Marco A. Terragni - Derecho Penal.

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CAPITULO 10 - El injusto doloso de omisin por Marco Antonio Terragni

Derecho....

Sumario: Criterios distintivos entre accin y omisin. Su naturaleza normativa. La

omisin propia. La situacin tpica generadora del deber de obrar. La no realizacin de
la accin mandada. Poder fctico para realizar lo mandado capacidad de obrar. La
omisin impropia. Objeciones provenientes de la legalidad clusula de equivalencia.
Las denominadas fuentes del deber de actuar. La causalidad de la omisin. La
imputacin objetiva.

Criterios distintivos entre accin y omisin. La omisin en el Derecho Penal.

Terminologa. Antes de entrar en las cuestiones de lingstica, conviene aclarar que las
expresiones ausencia de accin y omitir no son equivalentes a pasividad , sino a dejar
de hacer un acto que debe ejecutarse. Y recordar tambin que omitir es un verbo
transitivo pues significa la abstencin de hacer algo , presupone la existencia de una
cierta expectativa respecto de que una accin positiva tendra que ejecutarse .
En cuanto al concepto omisin: existe una forma legislada de tipo omisivo; es decir,
que conmina con pena el incumplimiento de una obligacin de actuar; y otra forma no
legislada (por lo menos no en la Repblica Argentina) en virtud de la cual se amenaza
con castigo a quien, estando obligado a hacerlo, no evita que un determinado inters
ajeno sufra desmedro. La primera, por lo dicho, no puede haber duda de que se trata
de una simple omisin, por lo que se la califica como pura o propia. La segunda no
refleja tanta claridad en cuanto a qu conducta est incriminando, y de ello deviene
que se la denomine impropia. La primera parte de la idea que el gnero es la omisin,
y la impropiedad de la especie consiste en que no hay un tipo penal que la incrimine, lo
que s acontece respecto de algunos casos de omisin, que la hacen propia. La
segunda tiene como gnero la comisin y la especie est caracterizada porque el autor,
en vez de cometer el resultado haciendo , llega a l omitiendo .
El mecanismo, jurdicamente generado, conecta el comportamiento omisivo con un tipo
penal que prohbe producir determinado resultado de manera tal que, si el omitir o el
hacer son dos las maneras indistintas que tiene el autor para generar el efecto, la
primera tambin es abarcada por el tipo penal respectivo. Por ello el instituto tambin
es conocido como comisin por omisin.
Usaremos indistintamente estas expresiones, teniendo en cuenta la aceptacin
generalizada, aunque la denominacin idiomticamente correcta que resume la idea,
es delitos de omisin pura y delitos de omisin impura, pues en los primeros ella no
est mezclada con el ingrediente de remisin al tipo prohibitivo; como s ocurre con los
ltimos. La omisin propiamente dicha permanece limpia de toda mezcla; en tanto que
los delitos de omisin impura tienen una estructura compleja. La gravedad de la
consecuencia (que se castigue la conducta omisiva colocndola al mismo nivel que la
activa) se amortigua mediante el requisito de que la omisin equivalga a la actividad
prevista por el tipo penal de referencia.
Ambito. Hay otra particularidad digna de destacar: Los autores de las omisiones
punibles, ya sean propias o impropias, son siempre sujetos calificados, ya que la mayor
amplitud potencial del mandato obliga a limitar el nmero de los posibles sujetos
activos, reducindolo a quien se encuentre en una situacin determinada (p.e. la que
indica el art. 108 C.P.) o a quienes se encuentren en posicin de garantes de la

indemnidad del bien jurdico. A todos ellos las normas les impelen a actuar .
En el tema de la omisin propia, y ms an en el de la impropia, se produce una
interdependencia de puntos de vista filosficos, dogmticos y poltico criminales.
Ambas, pero sobre todo la ltima, estn relacionadas estrechamente con los
presupuestos culturales de cada poca. No por nada, en alta medida, la categora de la
omisin impropia, concretamente, se ha desenvuelto extra legem al ritmo de las
cambiantes circunstancia poltico-sociales. En este orden de observaciones, no es
extrao que hoy un sector de la doctrina expanda las aplicaciones de los conceptos
omisin impropia y posicin de garante siendo que, simultneamente, se inserta la
idea de que existe (y algunos publicistas parecen complacerse por ello, como que no
introducen ninguna crtica) un Derecho penal del enemigo, que se ocupa de
(combatir?) contrarrestar los comportamientos que resulten discordantes con los que
asumen los grupos hegemnicos.
A dilatar el alcance de la imputacin por omisin contribuye tambin el cambio de
perspectiva respecto del rol del Estado que se advierte, por lo menos en los pases de
nuestra rbita cultural: Dada la complejidad de la estructura de las sociedades
contemporneas, el Estado se ha ido desprendiendo de funciones que antiguamente
desarrollaba, dejando en manos de los particulares la responsabilidad de llevarlas a
cabo. Esto ha determinado que pase a desempearse como una suerte de controlador
general del control particular que obliga a las personas a ejercer en la rbita de
desempeo de cada quien. Mediante este mecanismo el Estado se permite, ya no
reclamar exclusivamente responsabilidad por las acciones irregulares daosas que
puede realizar cualquiera de los sbditos, sino tambin por la falta de control en que
hayan incurrido los estos pequeos controladores. Es decir, por la omisin en el
cumplimiento de la tarea que el Estado les impone hagan. As se pone el acento en el
dao (cuyo acaecimiento el Estado no pudo evitar) y la responsabilidad la carga sobre
las espaldas de quien quiera sea, resultando indiferente segn se desprende de cmo
argumenta un sector de la doctrina contempornea- que no haya habido una relacin
subjetiva (finalidad o descuido) conectada a ese perjuicio.
Se nos ocurre que es importante que quien ensea, escrite o importa justicia exponga
claramente sus ideas, evitando la exhibicin de un modelo de ciencia hermtica, propia
de iniciados que se conectan entre s mediante un lenguaje crptico y, por lo mismo,
incomprensible para los dems. En la materia que nos est ocupando que eludir el uso
de la filigrana: hay que aligerar, simplificar, como aconsejaba Novoa Monreal y tambin
es preciso insertar el tema en a la Teora General del Derecho, como que la omisin es
una categora comn, siendo que las normas generales mandan que los hombres no
realicen acciones que daen y tambin que en ciertas situaciones- presten una
colaboracin activa para que los bienes jurdicos ajenos no resulten perjudicados. Esta
ltima obligacin siempre ha existido, no obstante los matices que le han impreso los
distintos tiempos histricos, como que desde antiguo se ha procurado proporcionar la
ms decisiva proteccin a algunos bienes, contrarrestando as actitud negativa
negativa que no contribuye a la conservacin de los mismos. Por ejemplo castigando,
como se hace desde la ms remota antigedad, a los guardianes de animales
peligrosos que hubiesen algunos daos graves o a los funcionarios pblicos que no
hubiesen realizado las tareas que la comunidad les encomendara .
Sobre este tema, y en nuestra actualidad, una posicin individualista extrema sera:

respetar el principio nemide ladere, pero entendiendo que no es posible daar

permaneciendo inactivo, por lo que el Estado no debe emitir ninguna orden que
imponga una colaboracin activa.
Naturalmente que una postura no sera aceptada por la mayora porque, como que
segn se acaba de apuntar, incluso en las sociedades primitivas se exiga mantener
bajo control algunos focos de peligro, bajo amenzada de sancin y, para ello
contemplaban ciertas formas de omisin. Con mayor razn lo mismo ocurre en los
grupos humanos de la edad contempornea, en el seno de los cuales se generan
relaciones interpersonales cada vez ms complejas que requieren como contrapartida
del beneficio que reporta pertenecer a ellos, prestaciones individuales efectivas que
jugarn en favor del mantenimiento de la cohesin social mediante el resguardo de los
bienes cuya acumulacin, en gran medida, constituye el sustento del mismo progreso.
Con frases ms o menos parecidas se expresaba Carrara al decir que para la proteccin
de los derechos del hombre puede ser necesario prohibir ciertos actos e imponer otros,
en tal o cual circunstancia. Agregaba que la categora de los delitos de omisin se
extiende considerablemente en las legislaciones que admiten el principio de solidaridad
defensiva (cursiva en el original) de los ciudadanos .
Siendo indudable que existe la necesidad de que la solidariedad se haga efectiva y
que para tratar de imponerla en beneficio de todos est la pena- el problema polticojurdico es encontrar el lmite: Hasta dnde llega la facultad, concedida de la
comunidad a favor del Estado, para que habilite a ste para exigir una colaboracin de
esa ndole? La habilitacin que le conceden los ciudadanos al Estado en este tema,
queda inmersa en algn mbito acotado o se trata de una posibilidad no encorsetada?
Llevada al extremos, la diferencia estara dada entre un Estado respetuoso de los
derechos del individuo y otro que lo use como medio para conseguir los fines polticos
que traza el grupo dominante, hasta conseguir que el resto sea un conjunto de seres
indiferenciados como el que apareca marchando en algunas escenas de aquel
memorable film dirigido por Alan Parker de Pink Floyd. The wall. En suma: La
consigna sera obligar, obligar y obligar .
Incluso el concepto bien jurdico (lo que tambin puede ser denominado inters a
proteger jurdicamente) puede ser manipulado por el grupo dominante. As quin
resuelve qu es lo que interesa y qu es lo que no interesa? En una sociedad
organizada jurdicamente como una repblica democrtica, esa resolucin debe ser la
consecuencia del voto popular: la adoptar el sector que triunfa en las elecciones,
escuchando la opinin de la minora. Sin embargo, esa mayora no tiene derecho a
sobreponerse a los derechos del ciudadano: de quien ha contribuido con su voto a
formar esa mayora y del que se ubica en la oposicin. Sobre todos los grupos polticos
est la Constitucin, que tiene como razn primordial de su existencia la proteccin de
los derechos individuales y colectivos.
Con esas premisas es imprescindible que exista un inters individual o uno colectivo
para que el Estado intervenga para protegerlos. As la criminalizacin por omisin ser
necesaria en orden a algunas de las manifestaciones de la sociedad de riesgo en que
vivimos, siendo que los peligros que se generan son de gran magnitud: atmicos,
qumicos, ecolgicos, genticos, y otros similares. Por ello es dable configurar
mandatos jurdicos que obedezcan a razones de solidaridad y de colaboracin social,
pues, como lo dice el art. 29 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre

(1948) toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que slo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
Lo que el Estado no tiene que hacer, en nuestra rbita (por mandato del art. 19 C.N.)
es castigar la infraccin a reglas morales as como la mera desobediencia que no
ofenda el orden o la moral pblica o perjudique a terceros, pues si lo hiciese podra
llegar (como lo propugnaba la tristemente famosa Escuela de Kiel) a como delito el
incumplimiento del deber, an el entendido como la obligacin de mantener la cultura
popular.
Hay otro aspecto a considerar: Cuando el Estado dicta una norma tiene la pretensin
de que el mandato sea cumplido por el destinatario y para que esto ocurra, ste debe
comprenderlo as como tener la posibilidad fsica para realizar el acto prohibido o el
mandado. La norma debe hace nacer en el destinatario motivos para el cumplimiento;
y stos no pueden limitarse a la elusin de la pena. El destinatario tiene que
comprender las razones que impulsan la constitucin del compromiso.
En este sentido cabe observar que es ms fcil entender la prohibicin que el mandato,
pues el deber de abstenerse de daar al prjimo est incorporado a los sentimientos
comunes vinculados a la conservacin de la especie; en tanto que, respecto de los
mandatos de obrar (salvo los ms elementales, como el auxiliar a quien se encuentra
en una situacin de peligro) es ms difcil intuir que ellos se deben cumplimentar bajo
amenaza de pena e incluso si el destinatario supiese que la ley contempla esa
posibilidad, tambin hay que tener en cuenta que entender los alcances de la norma
imperativa representa una operacin intelectual compleja.
Ubicacin sistemtica de la omisin. Es posible que exista una ontologa pretpica de
la omisin? Nuestra respuesta es no. Porque antes de constituirse la omisin tiene que
existir una ley que ordene hacer algo. Por tanto, la omisin no existe en el mundo de la
naturaleza.
El interrogante que hemos apuntado, acerca de si la omisin es algo real o si se trata
de una idea generada por la norma, ha recibido respuestas dispares. La falta de
coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosfica del
intrprete.
Una sntesis extrema sera la siguiente:
La omisin existe en el mundo real.
Parte de la doctrina, por ejemplo Gimbernat Ordeig sostiene que la omisin es una de
las dos formas que puede asumir la conducta . No es sim-plemente una inaccin sino
es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determina-da. Gimbernat argumenta que
la accin, el comportamiento activo, pertenece a la esfera del ser; no a la del deber
ser. Agrega: en la omisin, la accin que se poda realizar (aspecto ontolgico) se
hubiera debido tambin ejecutar (aspecto normativo).
A su vez Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir nicamente en
realizar un movimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino tambin en no
realizarlo: dejar el brazo cado. Quien quiera agregar otros elemen-tos al concepto de
accin, sigue Baumann, tropezar inmediatamente con dificultades insolubles y se ver
obligado a abandonar el concepto general comn a la accin y a la omisin .
Argumentando como lo hace este sector de la doctrina, la quietud integra la
continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo ser enervada,

perturbada o impedida en una forma precisa. Para l la abstencin, el no movimiento

del hombre, que le era posible realizar a ste, queda relacionada con su entorno y
adquiere el alcance de una especial proyeccin del sujeto en ese mundo. El verbo
"omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite "hacer algo". Ello supone que el
concepto de omisin contiene en s un elemento de referencia, sin el cual no puede ser
aprehendido: una referencia a una determinada accin cuya realizacin no se
emprende, segn lo recuerda Huerta Tocildo. Desde este punto de vista, conforme a
las ideas de Novoa Monreal cons-ti-tuira un error concebir la accin y la omisin como
fenmenos aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese estrecho
marco, desconectados de otras realidades .
Cabe formular la pregunta: Si se parte de un concepto ontolgico de omisin
coinciden en algn punto la accin y la omisin?
La respuesta ha sido dada por la doctrina, con enfoques diversos:
Welzel sostuvo que accin y omisin son dos subclases independientes de la conducta
humana: se ligan entre s por ser dominables por la voluntad de actividad final.
Armin Kaufmann utiliz un concepto general de conducta: capacidad de obrar guiada
por la voluntad. Esta conducta puede presentarse como positiva o negativa y ella
constituye el objeto al cual se dirigen la prohibicin o el mandato.
Por nuestra parte sostenemos que la idea comportamiento, como primer eslabn de la
Teora del delito, no tiene nada que ver con el empleo, o no, de energa. Lo que
realmente interesa es si el individuo pudo evitar o no desempearse como lo hizo. A
este nivel del anlisis, la atencin queda puesta en la concurrencia o a la ausencia de
los denominados casos de falta de accin. Si el sujeto no ha tenido ningn obstculo
de orden fsico o de naturaleza psquica para desempearse, se pasar a examinar su
manera de actuar frente a la existencia de una norma. Ese comportamiento tiene un
sentido positivo, en sentido penal, cuando est enderezado a realizar un hecho que la
norma prohbe. Por su parte, la omisin es una conducta negativa, ya que el sujeto
deja de hacer lo que la ley le manda que realice. No hay una distincin fctica entre
accin u omisin, sino entre prohibiciones y mandatos.
La accin y la omisin que intere-san para elaborar una Teora del delito, no son
conceptos natura-les, aunque los doctrinarios adoptan sobre el tema diferentes
posturas, como ya hemos explicado. Incluso se produjo otra evolucin. As Toro Lpez
seal hace unos aos un proceso de la doctrina, que se ha ido acentuando y es el que
lleva al empobrecimiento del plano fctico (descriptivo) y a una intensificacin del
plano valorativo (normativo) del delito. La ciencia positivista del derecho penal
pretendi construir el delito de comisin por omisin de modo paralelo al delito de
accin. Luego se asisti a una aproximacin en sentido opuesto de ambas categoras .
Por otro lado, en otro plano terico se alcanz la conclusin de que accin y omisin
eran irreconducibles, de modo que no tena ningn sentido tratar de buscar un factor
comn a ambas (distinto de la pura antijuridicidad formal) en ningn plano. As gan
cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como delitos de accin, eran delitos en los
que tena sentido esencial la idea de dominio (por accin causal). En cambio, los
delitos de omisin, seran bsicamente delitos de infraccin de un deber.
Para nosotros, la signi-fica-cin de la accin y de la omisin depende de la regulacin
legal, de la estructura de cada tipo. Esta idea se enrola en la tendencia a incorporar la
teora de la accin a la teora del tipo, pasndose de un concepto general de accin a

un concepto de accin tpica .

En el desarrollo de ese sistema comenzar la Teora del delito con el elemento accin
(conducta) tiene como meta descar-tar la imputa-cin objetiva del comportamiento
cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre manifestarse como
tal. No obstante este despojamiento de la importancia del elemento, hay que sealar
que en los ltimos aos ha resurgido el inters por el estudio del concepto jurdicopenal de accin; no slo las de las causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene
origen, fundamentalmente, en tendencias funcionalistas .
En ese orden de ideas: considerar al tema como atinente al tipo, la valoracin jurdica
alcanza no slo a la conducta que tuvo manifestacin en movimientos externamente
aprecia-bles, sino tambin a la que se concret en forma de inactividad .
Se descarta su relevancia de la misma manera. As, si un hombre no hubiese podido,
por ser el instrumento de fuerza fsica irresisti-ble o por hallarse en estado de
inconscien-cia, realizar la conducta ordenada, no es vlido considerar transpuesto el
primer escaln de la Teora del delito, que permite ingresar al examen de las notas de
tipicidad, antijuridici-dad y culpabilidad .
En definitiva, queda claro que el punto de referencia para elaborar el concepto penal de
omisin est en el plano de lo tpico. No existe un punto de unin que interese al
Derecho penal- entre accin y omisin en el sentido fctico. Lo que importa es que se
trate de un comportamiento del que no se puedan predicar los factores negativos, que
la doctrina agrupa como casos de falta de accin. Debe observarse, adems, que
nuestro enfoque deriva del mtodo del Cdigo penal argentino: El Ttulo V del Libro I
es Imputabilidad. Las distintas normas que se agrupan en el art. 34 describe las
situaciones de impunidad (No son punibles). En sentido contrario, todo lo no
comprendido en ellas son casos en que la conducta es imputable al sujeto que la
adopta siempre que se ajuste a la descripcin de los respectivos tipos, que en el
Cdigo estn contenidos en la Parte Especial. Como consecuencia de todo ello, existe
una diversidad fctica de actitudes que, si estn contempladas por los tipos penales,
constituyen modalidades de comportamiento que, salvo que se trate de casos, que la
doctrina llama de falta de accin, son personalmente imputables .
Metodologa. Utilizamos la Teora del delito que cuenta como elementos principales la
accin (que, para evitar confusiones con las ideas comisin y omisin, debera
denominarse comportamiento o conducta), la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. De ello se desprende que el punto de partida es la actuacin de un sujeto,
hecho al que previsto por la ley como delito- se le sealan consecuencias jurdico
penales. En trminos neokantianos esto encierra la diferencia entre objeto de la
valoracin (la conducta) y valoracin del objeto: al efecto de aplicar, eventualmente,
una pena o una medida de seguridad. As la aplicacin de la norma depende de la
comprobacin de un suceso protagonizado por un sujeto, que se valorar como tpico,
antijurdico y -a quien lo ejecut- como culpable.
En el terreno de la tipicidad, se tendr que determinar si el acontecimiento, tal como
pas, se ajusta a una disposicin legal la cual -segn el caso- pudo prohibirlo o
mandarlo. Incluso es probable que la norma, simultneamente, vede ciertas acciones y
ordene otras, si estableciese reglas segn las cuales la infraccin del deber pueda
cometerse tanto haciendo como omitiendo; p. e. en el delito de incumplimiento de los
deberes de los funcionarios pblicos (art. 248 C.P.).

Esta es la oportunidad de apuntar una opinin de Kaufmann sobre el rol de la omisin

en la Teora del delito y manifestar nuestro disenso con ella, porque altera el
ordenamiento lgico de esa teora: Nosotros sostenemos que los elementos accin,
tipicidad, antijurididad y culpabilidad deben ser analizados conforme a esa secuencia:
una vez que se ha superado la criba precedente, no es dable volver en algn momento
del examen a los componentes antes analizados; que es lo que hace Kaufmann: El
sostiene que no se debe buscar un concepto general de accin y omisin como base de
la Teora del delito. Que no le asusta la escisin del sistema de arriba abajo. Por una
parte, bajo las categoras valorativas de realizacin de tipo, injusto y delito, persiste la
unidad formal a pesar de la escisin. Por otra, la moderna teora de la culpabilidad
infiere un sentido material comn para delitos de omisin y de comisin, pues con la
reprochabilidad se aade al comportamiento antijurdico no slo una nueva valoracin,
sino, asimismo, como sustrato de sta, la posibilidad de motivarse por la norma .
Este prrafo nos suscita los siguientes comentarios: Quizs Kaufmann busque, con la
idea expresada en la ltima frase, salvar la objecin de que en la omisin no hay
componentes subjetivos de dolo o culpa y que, por tanto, la responsabilidad es
objetiva. A nosotros nos parece un subterfugio para desprenderse del mal sabor de
boca, que produce semejante conclusin, pero no es vlido alterar la secuencia de los
elementos de la Teora del delito - y es lo que Kaufmann hace- pues la posibilidad de
motivarse en la norma requiere antes comprobar que existi una actuacin con
componentes subjetivos determinados. Si no es as, si el comportamiento es slo
objetivo, no existe el aporte interno que constituya la base del juicio de reproche
fundado en la posibilidad de motivarse en la norma.
El fundamento normativo de la responsabilidad. En cualquiera de sus formas, la
imputacin por haber omitido una actividad, solamente puede formularse en tanto y en
cuanto exista un tipo legal al que tal conducta se ajuste. Esto es claro en la omisin
propia y requiere una especulacin ms compleja para poder imputar la comisin por
omisin .
No compartimos en absoluto aquella posicin doctrinaria segn la cual la adecuacin
tpica puede considerarse satisfecha (distorsionando la nocin tradicional de autora)
bajo la idea genrica de que, quien no acta abusa de su libertad y daa a otros
mediante el dominio de su propia organizacin; es decir, de la forma en la que el autor
se relaciona con el mundo de los dems.
Segn esa manera de especular, no solamente se extiende la posibilidad de imputar
autora, sino tambin participacin (y con ello se ampla la punibilidad) pues segn la
concepcin que criticamos- aunque el autor no tuviese el dominio del hecho, la
participacin igualmente existira y sera accesoria por el simple dato de que el titular
no habra cumplido con su deber.
Conforme a nuestra manera de entender, ninguna especulacin en torno de la
solidaridad (o de la consideracin y o del respeto que merecen las otras personas)
puede justificar dejar de lado el principio bsico del Derecho penal, que es el de
legalidad. Entendido de manera tal que no solamente la ley debe ser previa al hecho
sino tambin precisa acerca de quien es amenazado con pena. En este ltimo sentido
tambin juega el principio de mnima intervencin pues el mbito de aplicacin de la
ley no puede extenderse ms all y abarcar a quienes no han realizado las acciones o

incurrido en las omisiones indicadas por los respectivos tipos penales. Si, as
contempladas las situaciones fcticas, no hubiese autores, tampoco podr haber
partcipes.
La postura doctrinaria que cuestionamos lo que consigue es habilitar la punicin sin
miramientos de que as se conculcan las garantas constitucionales.
Nuestra crtica no llega a desconocer que existe el deber general de evitar o de
controlar peligros generados por los objetos o por las actividades propias. Pero, para
resolver los conflictos que as pueden generarse, estn las otras ramas del Derecho, ya
sea la del Derecho Civil, el Derecho Adminstrativo, el Derecho Laboral, etc.); no el
Derecho Penal. En aquellas deben ubicarse las consecuencias que deriven de las
llamadas por un sector de la doctrina infraccin de deberes que resulten de la propia
organizacin y de la responsabilidad institucional.
Al margen: Lo peor que puede ocurrirle al justiciable es que el magistrado se deje
seducir por doctrinas, sedicentemente novedosas. Debe pedrsele, como le requiere
Jescheck: que no se abandone al automatismo de los conceptos tericos,
desatendiendo as las particularidades del caso concreto .
Como hemos recordado reiteradamente, hay doctrina que sostiene que, como nos
encontramos viviendo en sociedades de riesgos, ello conduce inexorablemente a un
Derecho penal del riesgo, cuya fundamentacin podra resumirse as: dada la cantidad
de conductas que generan peligro para los bienes fundamentales y teniendo en cuenta
que la lesin resulta de muchos factores de riesgo imponderables, ahora las reglas de
imputacin penal deberan asumir un papel preventivo, de contencin.
Con ello, esa doctrina pone en tela de juicio al Derecho penal liberal (es decir, aquel
que deriva de los principios constitucionales de lesividad, legalidad, culpabilidad) como
apto para poder dar soluciones a estos conflictos, y de esa manera la nueva tendencia
abre el campo a teoras socio-polticas que se asemejan al modelo de un Derecho penal
autoritario.
Sosteniendo la vigencia del Derecho penal liberal, estimamos que el operador del
sistema debe prestar la mayor atencin posible en el anlisis, para evitar extender el
nmero de autores que deban responder penalmente mediante estos subterfugios
interpretativos no liberales. En el mismo sentido, de recomendar el reconocimiento de
los lmites que no se deben franquear, y refirindose a las sociedades de riesgo, Roxin
apunta: Lo cierto es que no se podr renunciar totalmente a la intervencin del
Derecho penal en este campo. Pero tambin al luchar contra el riesgo mediante el
Derecho penal hay que preservar la referencia al bien jurdico y los restantes principios
de imputacin propios del Estado de Derecho; y donde ello no sea posible, debe
abstenerse de intervenir el Derecho penal
Teora del aliud agere. Segn una particular concepcin doctrinal, existe una estructura
tpica omisiva caracterstica: En tanto que en el tipo activo la tipicidad se verifica
mediante la identidad de la conducta realizada con el tipo legal, en el tipo omisivo
surge de la diferencia entre la conducta realizada y la descripta. Se trata de dos
tcnicas diversas empleadas legislativamente .
Al respecto hacemos notar que el razonamiento deja la sensacin de que, por esa va
el legislador, a travs del tipo, prohibira todas las acciones diferentes a la mandada. Y
ello resulta lgicamente imposible.

Por otro lado, el comportamiento efectivamente realizado, aparte de no tener relacin

con el tipo, directamente no interesa al Derecho penal. Lo que importa es que el sujeto
no ha adoptado la conducta descripta; no lo que en lugar de ella haya hecho. Esto es
como decir que el concepto de omisin no se refiere a lo que el sujeto haya llevado a
cabo en lugar de la conducta mandada.
De todas maneras, a la alguna doctrina le cuesta prescindir de la comparacin de la
accin ordenada con la que se adoptase efectivamente. As explica explica el
mecanismo: Si el mandato se caracteriza porque debe ser realizada una determinada
accin y la prohibicin porque no debe ser realizada una determinada accin, la
conclusin es casi evidente. Los mandatos supondran una mayor limitacin de la
libertad humana que las prohibiciones. En stas bastara con que no se realizara una
accin, pudindose llevar a cabo una cualquiera de las alternativas de ella. En los
mandatos en cambio, sera preciso realizar una accin con lo que no se podra
acotemer la realizacin de ninguna otra de las posibles en este momento .
A este pensamiento le criticamos no tener en cuenta la evidencia de que ninguna de
las otras acciones posibles en ese momento est prohibida.
Adicionalmente l si coincide con nuestra apreciacin de que legislar imponiendo
acciones restringe en mayor medida la libertad individual que estableciendo
prohibiciones, porque se le obliga al hombre a hacer algo; no a abstenerse.
En lo que no puede haber duda es en que, cuando se analizan las diversas maneras de
legislar: prohibiendo o mandando, aparece en la omisin la necesidad de acudir a lo
que Kaufmann llama principio de inversin y as se llega por ejemplo- a la siguiente
conclusin: mientras realizar la accin prohibida fundamenta la tipicidad en el delito
comisivo, en el omisivo precisamente la realizacin de la accin prescripta excluye la
tipicidad .
La omisin propia. En los casos que van a ocupar nuestra atencin en este captulo, el
legislador argentino describe conductas omisivas; es decir, incrimina como delitos
aquellos casos en los cuales el destinatario de la norma se abstiene de realizar los
actos que, implcitamente, la norma le ordena ejecutar. Que la obligacin est
plasmada con el texto legal, marca la diferencia con la omisin impropia que es por lo
menos en nuestro pas- un instituto creado por la doctrina y la jurisprudencia extra
legem.
Las notas comunes de los distintos tipos omisivos son:
(a) Lo esencial no es la conducta, entendida desde el punto de vista fsico, sino lo
constituye la valoracin de ella a la luz de lo que disponen las normas; como que ellas
son reglas que obligatoriamente deben ser seguidas.
(b) Los verbos, que comnmente la ley utiliza son ocultar, abandonar y frases verbales
de un significado semejante.
(c) Algunas formas de conminar tienen una notoria connotacin tica, como la que se
refiere a la omisin de auxilio (art. 108 C.P.) y otras obedecen a la necesidad de
regular las condiciones en que se desenvuelve la vida moderna (proteccin del
ambiente, uso de la energa atmica ). Varias estn dirigidas a los funcionarios pblicos
(arts. 249, 250 a 274 C.P.).
(e) En su caso, tambin concurren caractersticas particulares a algunos tipos penales,

las que ponen en cuestin que se trate de autnticos tipos de omisin o si, por el
contrario, son tipos prohibitivos en los que la conducta a la que ellos aluden puede
encerrar tanto actividad vedar alguna accin u ordenar que otra, de las enunciadas por
el mismo texto, el autor haga (art. 173.2 C.P.).
II.2.1. TIPO OBJETIVO.
Sumario: 1. Generalidades. 2. Situacin de hecho. 3. El verbo o ncleo del tipo. 4.
Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. 5. Causalidad e imputacin objetiva
del resultado.
1. Generalidades. Entendemos por objetivo todo lo que est fuera del sujeto que lo
conoce; lo que existe con independencia de la propia manera de pensar o de sentir de
ste. Denota exterioridad: lo que se aprecia desde el exterior. Es decir, no depende de
los conocimientos, sentimientos y deseos del agente.
Con esta inteligencia del trmino haremos la separacin entre el tipo objetivo y el tipo
subjetivo. En el ltimo ubicaremos el dolo (en los delitos que requieren la concurrencia
del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo ) y la culpa, en los hechos punibles
que se cometen violando el deber de cuidado .
Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los elementos
objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga omnes. Se trata de
conceptos dismiles. Efectivamente, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.)
prohibe que no se establezcan diferencias entre todas las personas quienes se hallen
en similar situacin. De lo que resulta que sern tratados como iguales aquellos que
realicen una conducta tpica de caractersticas idnticas. Por su lado la adecuacin
tpica comprende tanto la concurrencia de los elementos objetivos como la de los
subjetivos. En otras palabras: el tipo objetivo es una parte del tipo del delito de que se
trate; el tipo subjetivo es la otra parte. Si aparecen juntas, la conducta ser tpica. En
caso de que falte cualquiera de los elementos, los objetivos o los subjetivos, la
conducta ser atpica.
Mencionamos la confusin de alguna doctrina y ahora debemos tratar de deducir por
qu se produce esa falta de claridad: Y es que, antes de la aparicin del finalismo, toda
la subjetividad era ubicada como formando parte del elemento culpabilidad de la Teora
del delito. Siguiendo la concepcin causalista aparece notoria la necesidad de
argumentar que solamente los datos objetivos son la expresin mxima del principio
de validez de la norma erga omnes; en tanto que la culpabilidad como depende de
situaciones individuales- slo indirectamente permite conservar la idea de igualdad
ante la ley; esto es, dndole el sentido de que se debe tratar como iguales a quienes
se encuentran en idntica situacin.
De todas maneras, y a la luz del Derecho positivo vigente, las cuestiones vinculadas a
la subjetividad del agente aparecen en el Cdigo en dos oportunidades y con dos
consecuencias diferentes:
La primera, en el terreno de la tipicidad; en razn de que en la Parte Especial- estn
separados los tipos dolosos de los culposos. Toda persona que ejecuta un hecho que,
tal como prev la ley, requiere del conocimiento de la situacin y de la voluntad de que
ste se materialice (elementos subjetivos), incurrir en la conducta tpica

correspondiente al delito doloso. De la misma manera: toda persona que cause el

resultado tpico, sin quererlo y por no prever lo previsible (elemento subjetivo)
incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito culposo.
La segunda oportunidad en que aparece la referencia a la subjetividad es en el terreno
de la culpabilidad. Es all donde se examina la capacidad del autor de enfrentar el juicio
de reproche (art. 34.1. C.P.) y se consideran los motivos que le llevaron a delinquir
(art. 41 C.P.) a los efectos de fijar la pena que merece el sujeto, cuando sta es
divisible en funcin del tiempo o de la cantidad.
Volviendo al tipo objetivo, queda claro que all est includo todo lo situado fuera de la
esfera anmica del autor , aunque no est circunscripto al mundo de los fenmenos
externos, siendo que en muchas prescripciones legales aparecen tambin- referencias
normativas.
Para finalizar este prrafo introductorio debemos consignar que en el tipo objetivo,
adems de la situacin de apremio del bien jurdico a la que aluden las disposiciones
legales, se encuentran todas las referencias a lo externo y, entre ellas a veces- los
medios de auxilio necesarios para realizar lo que la ley manda hacer.
2. Situacin de hecho. La base de las realizaciones tpicas omisivas es la existencia de
un conjunto de factores o circunstancias previstos por el legislador- que afectan a
alguien o algo en un determinado momento; en suma, un suceso en el que corre
peligro un bien digno de tutela jurdica.
Examinaremos los distintos aspectos de la frase precedente :
El legislador imagina supuestos de hecho en los cuales un bien, que juzga necesario
proteger, se encontrar en situacin riesgosa . Por ejemplo: El sujeto activo se
encuentra con un menor de diez aos perdido o desamparado o con una persona
herida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108 C.P.).
No obstante que el precepto puede descomponerse en las cuatro hiptesis, todas ellas
giran en torno de la contingencia de un mal inminente. Y as ocurre con todos los
dems preceptos omisivos , ya que ellos tienen como caracterstica comn que
ordenan realizar las acciones que posibiliten contrarrestar el peligro.
De ello se deduce que el resultado, como componente del tipo objetivo de los delitos
omisivos, es la permanencia de la situacin de riesgo. Esta interpretacin nuestra
difiere de la que hace el resto de la doctrina. As Novoa sostiene que el resultado,
como dao inmediato proveniente del delito, puede quedar reducido a tan slo una
falta de colaboracin del omitente a las exigencias de una organizacin social
concebida conforme a determinado modelo. Dice que en esos casos cabe hablar de un
delito de mera desobediencia . Nosotros oponemos objeciones a esa opinin: En primer
lugar debera aclarar que la falta de colaboracin, si bien existe, no puede indicar por
s- el bien que es el objeto de proteccin de la norma. Y en segundo lugar, conforme a
la regla del art. 19 C.N., el Estado no puede constituir en delito la sola desobediencia,
pues en todo caso deber demostrarse que ese comportamiento afecta el orden pblico
o la moral pblica o perjudica a terceros. Novoa usa como ejemplo, para ilustrar su
manera de entender el tema, el delito de falta de prestacin alimenticia (previsto en la
Replica Argentina por la ley 13944). Nosotros entendemos que en este caso el bien
jurdicamente protegido de manera directa es la expectativa seguridad- de que las
personas a las que alude la norma, no corrern peligro por la falta de cobertura de las

necesidades elementales e, indirectamente, la salud, la integridad corporal y la vida..

Si estos ltimos fuesen los bienes jurdicos protegidos por la ley 13944, la omisin en
efectuar las prestaciones se encuadrara, no en la tipicidad especfica diseada por esa
ley, sino en algunas de las figuras correspondientes al Ttulo I Delitos contra las
personas, del Libro Segundo del Cdigo Penal.
En suma: Para que una norma que castiga la omisin no sea inconstitucional, la
consecuencia de la inaccin tiene que afectar el orden pblico, a la moral pblica o
perjudicar a terceros (art. 19 C.N.). Por lo mismo, en estos casos el bien jurdico
protegido es la seguridad de que habr una actuacin humana dirigida a que los dems
valores que subyacen, y cuya proteccin importa (vida, integridad corporal, libertad
ambulatoria, correcto desempeo de la funcin pblica, etc.) permanezcan indemnes.
En sntesis: el resultado de la inaccin es la permanencia de la situacin de riesgo
Constituye una interpretacin adecuada entender, como lo hemos expuesto, que el
resultado es la defraudacin de la seguridad -con el alcance que le hemos dado en el
prrafo precedente- y tiene importancia: v. gr. para la aplicacin del principio de
insignificancia, pues por ms que el agente hubiese incurrido en alguna omisin, si ella
hubiese tenido una incidencia en la permanencia de la situacin de riesgo en que se
encuentra el bien, la conducta no ser tpica.
Que el inters jurdicamente protegido por estas normas es impedir, evitar, alejar un
dano o peligro (en suma variar, en un sentido positivo la situacin de riesgo) explica
por qu, en general, el incumplimiento del mandato jurdico de obrar no deja huellas
materiales.
Adems, la interpretacin que hemos hecho soluciona los problemas vinculados a la
causalidad y a la imputacin objetiva; como explicaremos un poco ms adelante, en
este mismo captulo .
Conforme a nuestra manera de concebir el resultado en los delitos propios de omisin,
hay otro efecto yuxtapuesto, que es el motivo ltimo de la existencia de la norma: la
salvacin del bien. El descubrimiento de la posible existencia de dos resultados (la
inexistencia de un cambio favorable de la situacin de peligro y el de resultado
materia, si ste se produjese) y de la diferencia entre ellos, permite resolver la
cuestin de si un resultado penalmente relevante ha sido producido por el autor por
medio de un comportamiento activo, o solo no ha sido evitado, disyuntiva que puede
mostrar considerables dificultades de detalle. Esto ocurre, especialmente, en caso de
formas de conducta de doble relevancia, que pueden ser consideradas tanto una accin
como una omisin. En otras palabras, de comportamientos que ostentan espacios que
podran ser explicados a la luz de normas imperativas de mandato o de prohibicin.
Esto slo ser aplicable a lo que hemos caracterizado como si fuese un segundo
resultado pues, respecto del primero no podr haber ninguna duda de que se trata de
una inaccin; es decir, el sujeto infringe la norma que le obliga a actuar en la
circunstancia de que se trate. De la misma manera, nuestro entendimiento de que
existen dos resultados permite resolver el problema al que alude Donna en su prlogo
al libro de Gimbernat XXX: Segn Donna en algunos delitos omisivos se practica una
especie de inversin de la carga de la prueba, ya que es el imputado quien debe
demostrar que con su omisin no se afect el bien jurdico. Sobre esta ltima reflexin
nosotros opinamos: Si el sujeto dej de realizar la conducta positiva que le estaba
ordenada, uno de los elementos del tipo el ms importante- est presente por la

propia inaccin. Lo que en su caso el rgano de la acusacin debe probar es que

concurrieron en el hecho los dems requisitos: los objetivos propios de la figura penal
de que se trate y el subjetivo (dolo). A su vez el imputado podr acreditar en el
proceso la falta de concurrencia de alguno de ellos y, en su caso, que el mantenimiento
del riesgo no guarda relacin con su propia falta. Si no fuese as; es decir, si nuestra
posicin acerca de este tema se desechace, quedara conculcado el principio de
inocencia y tampoco habra forma de aventar la aparicin en Derecho Penal de una
responsabilidad objetiva, como aquella de la que habla el art. 1113 del Cdigo Civil
La existencia del peligro al que el tipo penal refiere, debe ser determinada en el
momento en que el sujeto debi conforme la connminacin que le formula la normahaber obrado. Lo mismo que ocurre con la imprudencia, el anlisis tiene realizarse ex
ante; es decir, a la luz de la disyuntiva que en ese momento se le present; cuando no
haba empezado a actuar y an poda decidirse a hacerlo o no.
Como resulta obvio, fijar ese momento tiene una importancia decisiva para aplicar las
reglas de la capacidad de culpabilidad (art. 34.1 C.P.), de la tentativa (art. 42 C.P.) , de
los concursos (arts. 54 y 55) y de la prescripcin de la accin (art. 63 C.P.).
Ese instante es aqul en que se produce la ausencia de cumplimiento por parte del
omitente de la exigencia impuesta por la ley.
Contrariamente a lo que nosotros pensamos, en cuanto al deber de actuar, Struensse
apunta que la opinin correcta, actualmente dominante, es la que seala que el deber
de accin, de evitacin del resultado, o de garante, no es un elemento del tipo, y como
tal, no aparece en ninguna parte de la estructura del delito; slo los presupuestos de
surgimiento del deber pertenecen a los elementos del tipo . Segn nuestra manera de
entender el tema, si bien los tipos penales no contienen una alusin expresa al deber
de actuar, ste constituye un elemento implcito del injusto (tipicidad ms ausencia de
justificacin) pues puede ocurrir que alguien omita hallndose en estado de necesidad.
En un caso as existira una conducta tpica porque las circunstancias de hecho, la
capacidad y el deber de actuar concurriran pero no sera punible conforme a lo
dispuesto por el art. 34.3 C.P. Que el deber de actuar es un elemento del tipo resulta
tambin una consecuencia del siguiente razonamiento: Si el individuo se equivocase,
entendiendo que no tiene el deber de actuar, la omisin no habra omitido con dolo y,
como consecuencia, la conducta sera atpica.
La expectativa de la accin esperada (el cumplimiento del deber generado por la
situacin a la que se refiere la ley penal) que constituye la esencia del delito omisivo,
obra a la manera de un elemento del tipo; tanto, que si el autor se equivocase acerca
de las circunstancias fcticas que hacen necesaria su intervencin, su conducta sera
atpica. Se tratara de un caso de error de tipo. En cambio, se tratara con las reglas
del error de prohibicin la falta de internalizacin de la existencia de la norma
imperativa .
3. El verbo o ncleo del tipo. La esencia de los delitos propios de omisin consiste en
que son hechos penales que se agotan con la no realizacin de la accin requerida por
la ley. Por el contrario, en los delitos impropios de omisin, al garante se le impone el
deber de evitar un resultado .
Ya volveremos sobre el contenido de la ltima frase ; por ahora diremos que en estos
ltimos supuestos la inaccin est ligada al resultado material indicado por el tipo de

referencia prohibitivo, como que el pargrafo 13 del StGB reza: Quien omite evitar el
resultado correspondiente al tipo de una ley penal Que se produzca el resultado
correspondiente al tipo de esa ley penal, porque quien estaba obligado a evitarlo no lo
hizo, es un requisito para la aplicacin de las reglas de la omisin impropia,
constituyndose en uno de los mecanismos en virtud de los cuales, se amplian el tipo y
la pena. En cambio, en los delitos de omisin propia, v.gr. la omisin de auxilio (art.
108 C.P.) lo que la ley procura proteger es la seguridad de que las personas en las
situaciones a las que alude- sern solidarias y actuarn para eliminar o disminuir el
peligro que amenaza al prjimo. La norma no ampara (por lo menos no lo hace de
manera directa) la vida, la integridad corporal, la libertad o los dems bienes de la
vctima que pudiesen estar comprendidos por la expresin peligro cualquiera que usa
ese artculo.
4. Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. La ley da por sobreentendido que
no puede exigir lo que est ms all de las facultades psquicas y fsicas del ser
humano e, incluso, en algunas ocasiones lo dice expresamente: As el art. 108 C.P.
limita la exigencia de auxiliar a quien pudiese hacerlo sin riesgo personal .
De la forma implcita o explcita , ello es el reconocimiento moderno de la vigencia del
afornismo latino Impossibilium nulla obligatio est (Nadie est obligado a hacer- lo
imposible).
Dada esta caracterstica esencial de cualquier Derecho penal antropolgicamente
fundado, la duda metodolgica es si esa posibilidad es un elemento del tipo o, es
inherente, directamente, al mismo comportamiento. En ese ltimo sentido si se
entiende como que la esencia de ste es la evitabilidad; si no lo fuese no existira el
primer elemento de la Teora del delito y esa conducta no interesara al Derecho Penal.
Ante esta encrucijada nosotros creemos que es en el terreno del tipo omisivo cuando
debe ser considerada esa facultad, pues la conducta abstracta; es decir, no vinculada a
un tipo penal, carece de inters; salvo que se trate de un caso de falta de accin, v.gr.
de fuerza fsica irresistible (art. 34.2. C.P.). En el supuesto de omisin tpica, slo es
dable indagar si el sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella, cuando se sabe
qu accin es la que quiere la ley que el obligado adopte .
5. Causalidad e imputacin objetiva del resultado. Como sta es la primera
oportunidad de tratar el tema, haremos unas consideraciones generales sobre la
causalidad y la moderna teora de la imputacin objetiva y luego las particularizaremos
a la omisin propia haciendo tambin referencias a la impropia. Recordamos, en este
punto del recorrido argumental que, por resultado en los delitos de omisin propia,
entendemos la permanencia invariable de la situacin de riesgo.
Antes de entrar en materia hay que sealar que causa es el origen, el nacimiento, la
base, lo que da lugar al efecto . En tanto que la causalidad (nexo entre antecedente y
consecuente) puede ser comprobada mediante la utilizacin de mtodos periciales o
por la experiencia, que proporciona el conocimiento proveniente de las situaciones
vividas.
Con esta inteligencia el nexo de causalidad entre accin y resultado no el objeto de
ningn juicio de valor: El efecto se produce por el juego de determinados fenmenos
naturales ; y eso no es bueno ni malo . Con el uso del mtodo analtico (observacin -

creacin de hiptesis - sujecin de stas al contraste emprico) se logra encontrar la

verdadera relacin causal. Luego, a travs del procedimiento deductivo (silogismo,
supresin mental hipottica, etc.) se corroborar la validez del hallazgo.
Es claro que no para todos los fenmenos (menos, obviamente para las conductas
humanas o para los acontecimientos sociales) existen medios cientfico-naturales que
permiten conocer por qu se producen. Cuando faltan, o siendo que no resultase
posible reproducir el hecho para someterlo al examen pericial, el observador debe
contentarse con distinguir, discernir, fijar los trminos del acontecimiento, y esta tarea
ya no est exenta de errores. Con ello aparecen otras maneras de determinar que
existe un vnculo: ya no slo la causalidad demostrable experimentalmente, sino por
ejemplo- con la estadstica, de la que se deduce la probabilidad, con el significado de
verosimilitud o fundada apariencia de verdad, pues el suceso puede haber tenido lugar
conforme lo indica la ley basada en el clculo de probabilidades . El principio causal se
caracteriza as por su condicionalidad regular .
En este mtodo, el estadstico, aplicable cuando no es posible la comprobacin
emprica, tampoco tienen cabida las valoraciones. De todas maneras, su empleo
representa un esfuerzo mayor porque usa la lgica: implica aceptar que el efecto es la
consecuencia del antecedente, dependiendo de la relevancia estadstica, la que
demuestra que normalmente ser as; no obstante las excepciones.
En los delitos de omisin, la comprobacin fsica del nexo de causalidad natural es
imposible, y si la doctrina y la jurisprudencia tradicionales estiman que un resultado
tpico puede ser imputado a una omisin cuando es posible afirmar que la accin
omitida habra evitado el efecto con una probabilidad rayana en la certeza. De todas
maneras, esta ltima no deja de ser la afortunada sntesis literariamente
incuestionable- de una operacin meramente intelectual. Lo que, en buen romance,
quiere expresar es que, en algunos casos la experiencia precedente y en otros la
prudente imaginacin de qu hubiese podido ocurrir, descartaran adjudicar el
resultado a la omisin en caso de duda y s imputarlo cuando la incertidumbre queda
reducida a una expresin mnima .
Expuesto lo precedente, y teniendo en cuenta lo que se dir a continuacin, aparece
claro que una cosa es la causalidad y otra distinta (sta slo para el usus fori) la
imputacin objetiva, tal como se la entiende en las ltimas dcadas.
La doctrina contempornea ubica a la teora de la imputacin objetiva del resultado en
el marco de la tipicidad, asignndole all su funcin especfica. Antes, las concepciones
causalista y finalista situaban el problema de la relacin entre la accin y el resultado
en el elemento de la Teora del delito accin (denominado tambin conducta o
comportamiento) . Con el cambio podra alguien argumentar que es dable prescindir de
la comprobacin del nexo de causalidad entre la accin y el resultado, para pasar a
examinar de manera directa si es posible formular la imputacin objetiva; sobre todo
en aquellos supuestos de hecho en los que la bsqueda de la relacin de causalidad
aparece como infructuosa .
Sin embargo, el salir al encuentro de soluciones justas obliga a no dejar de lado la
comprobacin de lo ocurrido, y por eso el punto de partida ser la relacin de
causalidad natural, la que es el lmite mnimo a verificar, aunque no resulte suficiente
para atribuir el resultado, ya que slo una vez que se haya comprobado la existencia
de ese nexo causal, habr de dilucidarse si el resultado, adems, cumple los requisitos

sealados por la teora de la imputacin objetiva para afirmarla . Ello garantiza la

vigencia del principio de inocencia, aunque no es dable dejar de lado la evidencia de
que, salvo casos en los que se logra descubrir sin dificultades el nexo causal , la
imputacin de lleva a cabo de otras maneras: Una la constituye el ejercicio de la sola
voluntad del magistrado, sin atender a reglas; por ende, arbitrario. Otra, la aplicacin
de criterios normativos; es decir, establecidos a partir de valores genricos, en tren de
procurar demostrar que la conducta sujeta a enjuiciamiento se apart de las exigencias
legales, de manera tal que el resultado se le pueda adjudicar usando razonamientos.
Esta es la finalidad que persiguen los hallazgos modernos relacionados con la
imputacin objetiva: Dar pautas para las decisiones judiciales de forma que stas sean
predecibles, incluso en los casos de los llamados cursos causales no verificables,
universo que abarca hechos complejos en los que fracasa la comprobacin del nexo
natural; y tambin en supuestos de omisiones y de culpa penal en los cuales la
causalidad positiva, fsicamente entendida, no existe porque en la naturaleza no hay
omisiones ni imprudencias, negligencias, impericias o inobservancia de los
reglamentos.
De all la importancia de encontrar los contornos ntidos de los requisitos de la
imputacin objetiva, porque ellos son los que permiten establecer cundo y hasta qu
punto se le puede asignar, como fundamento de una eventual responsabilidad, un
resultado a una persona.
El grado de certeza que exige el principio de inocencia se logra aplicando
correctamente las pautas de imputacin objetiva, como que ellas son slo una manera
particular para adjudicar un hecho a alguien: la determinacin conforme a sus propias
leyes (a la legalidad que le es propia).
Como atribuir el hecho a alguien constituye la circunstancia bsica para fundamentar,
llegado el caso, su responsabilidad penal, la utilizacin extensiva, de esas pautas,
puede llegar a ser peligrosa para la libertad individual; sobre todo si se adopta sin
ninguna reserva la concepcin imperativa de la norma penal, como motivadora de
comportamientos.
Formular esta advertencia no significa asignarle a la pena una funcin slo retributiva,
sino propugnar un empleo restrictivo de los criterios de imputacin, que sea coherente
con la premisa de que toda situacin de duda debe resolverse a favor del reo y, ms
all, que coincida con el objetivo de lograr un Derecho penal de mnima intervencin.
Con ese propsito, el de reducir las posibilidades de llevar la imputacin ms all del
terreno de la prohibicin estricta, el procedimiento a seguir en el juicio de tipicidad
debe analizar primero si existe relacin causal entre la conducta y el resultado;
segundo, si concurren los datos tpicos y luego someter el comportamiento al tamiz de
los criterios de imputacin objetiva.
Por lo general el primer filtro lo constituye la aplicacin de la teora de la conditio sine
qua non, no obstante sus limitaciones: se trata slo de una operacin lgica muy
elemental, que constituye un simple punto de partida y funciona en la medida en que
se sospeche acerca de cul puede haber sido la causa o en los casos en que no se
presenten muchas dificultades para entender que existe relacin entre la conducta y el
efecto.
No obstante ese alcance tan reducido, la nica teora de la causalidad ontolgicamente

correcta es sa. Las dems no son hiptesis de causalidad, pues recurren a elementos
valorativos (de antijuridicidad) para determinar la causa.
Es que el problema de la relacin entre accin y efecto en el mbito jurdico-penal
estriba, realmente en la imputacin de los resultados; y sta s se resuelve con pautas
provenientes, no del mundo de la naturaleza, sino del de los valores, lo que se hace
especialmente notorio en la culpa y en la omisin; temas en los que la moderna Teora
de la imputacin objetiva hace aportes, formula restricciones e incorpora precisiones
que sirven para analizar el encuadramiento del hecho en el tipo objetivo y, ms
precisamente, para luego de comprobar que el comportamiento es tpico, servir como
un nuevo cedazo correctivo.
En la lengua alemana, el concepto imputacin (Zurechnung) tiene como una de sus
acepciones la delimitacin y esto es importante, porque la accin de delimitar puede
aplicarse a una actuacin individual, para saber si el sujeto es autor o no lo es y en un
hecho en el que intervenga una pluralidad de personas para dirigir el ndice acusador
de manera tal que cada uno asuma su eventual responsabilidad conforme al rol que le
haya tocado desempear en el suceso; todo conforme a los requerimientos de la
norma de que se trate.
Establecido lo precedente , dedicaremos nuestra atencin a analizar si ello requiere
algunas adaptaciones para aplicarlo a los delitos de omisin propiamente dicha:
La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la omisin y el
resultado; y como la bsqueda es infructuosa, porque como dijimos- en la naturaleza
no existen las omisiones .
Antes habamos dejamos constancia de que alguna doctrina excluye el entendimiento
de la relacin de causalidad como una cuestin mcnica, pasando a concebirla como
una categora del pensamiento y a esta comprensin cabe objetarle: Si se tratase de
una categora del pensamiento, lo sera de quien piensa. No se tratara de un dato
objetivo. Por tanto sera empricamente indemostrable. Lo nico que justificara esta
manera de razonar, para incorporarla a un proceso, estara en la hiptesis de que
muchas personas reflexionasen de la misma manera, pues si lo hiciese una minora, el
resto entendera que quienes tal cosa imaginasen no tendran sano el juicio, porque se
apartaran de la normalidad (entendida como la de la mayora).
Por lo mismo, no existe y por ende no se puede incorporar a una causa penal- la
prueba de la relacin de causalidad natural entre la conducta y un resultado material
en los delitos de omisin propia. En primer lugar, porque el efecto de la omisin no es
provocar, por ejemplo, dao en el cuerpo o en la salud o la muerte del necesitado de
auxilio, en el art. 108 C.P. sino que el resultado se traduce en que no desaparece la
situacin de apremio, pudiendo haber ocurrido lo contrario si la ayuda hubiese llegado.
En segundo lugar, porque la secuencia que se hubiese dado tendra caractersticas muy
particulares, circunscriptas a cmo se hubiese podido manifestar la decisin de no
auxiliar (clculos de posibilidades, vacilaciones, intentos de apartarse de la escena para
no colaborar con el necesitado, etc.). En este orden, constituira una tarea intil buscar
un nexo de causalidad, entendido como una conexin mecnica, mxime si se entiende
como lo hemos expuesto- que el efecto de la omisin es mantener el statu quo, que
hubiese desaparecido en el caso de que el obligado hubiese realizado la conducta que
la ley esperaba de l. Siempre entendiendo la esperanza del cambio como la finalidad
de una operacin lgica. Ya deca Hume que el conocimiento de la esencia de la

causalidad se agotaba en el juicio racional sobre la regularidad de la sucesin de los

fenmenos; y v. Hippel agreg que ste es un supraconcepto comn al que
pertenecen, como supuestos de aplicacin, tanto el provocar en la accin como el no
impedir en la omisin. Solamente entendida de esta manera la relacin causal: como
decan Liszt/Schmidt -no como despliegues mecnicos de fuerzas sino una vinculacion
lgica- se puede deducir que en las omisiones la no evitacin del resultado es causal
para su produccin . Del otro modo no, ya que como explic Armin Kaufmann- se
puede suprimir mentalmente el omitente sin que desaparezca la situacin de hecho
existente. Llevada esta deduccin al terreno que regula el art. 108 C.P., si el omitente
no presta ayuda al necesitado, ste permanecer en la situacin en que se encontraba
antes de que tuviese la posibilidad de ser auxiliado. No se podr decir que el omitente
ha causado el apremio; pero s que ha sido el efecto de su inaccin la inmutabilidad del
peligro. La omisin no se traduce en fuerzas reales; justamente porque stas faltan.
Las fuerzas reales, de haber sido empleadas en forma adecuada, hubiesen cambiado la
situacin.
Si para la omisin no se debe deslizar en el concepto causal la idea de fuerza, de todas
maneras es necesario buscar la frmula para imputar el resultado (el mantenimiento
de la situacin de peligro) al omitente. La solucin tendr que provenir de los criterios
de la moderna teora de la imputacin objetiva. As como debe formularse imputacin
objetiva por el resultado causado, tambin debe formularse imputacin objetiva por no
haber interferido la posibilidad de que el resultado acontezca. Pero, claro es, si se
entiende el resultado como lo hemos expuesto. De lo contrario, si se pensase que el
resultado es la consecuencia de una serie de condiciones existentes, de una serie de
factores causales concurrentes, no es posible ya que el mismo Cerezo Mir a quien
pertenecen las ideas puestas entre comillas- dice que la omisin nunca crea o
aumenta el peligro de produccin del resultado .
Nosotros razonamos de otra forma: Se le formular al sujeto la imputacin objetiva
porque el riesgo permitido (andar por la vida sin preocuparse por la situacin ajena)
fue incrementado por l, al hallarse en una situacin especfica en la que el auxilio era
posible, distinta a la del comn de la gente, y fue ese mismo riesgo el que determin el
mantenimiento de la situacin de apremio del prjimo . Obsrvese que, siempre
especulando en torno del art. 108 C.P. para usarlo como ejemplo, la falta de variacin
del estado del necesitado puede adjudicrsela a l si, v. gr. hubiese rechazado la
ayuda. En una hiptesis semejante, el disenso del necesitado excluye la tipicidad de la
conducta ajena, pues no est en juego el orden pblico sino un inters particular y, por
lo mismo, no se le puede formular la imputacin objetiva al omitente. El resultado, que
se traduce en el mantenimiento del peligro, se le imputar a la vctima.
El razonamiento instituye un mecanismo es el inverso del que se usa para los delitos
de comisin: No mide la creacin de un riesgo no permitido o el incremento del peligro,
para llegar ms all de lo tolerable, sino que se repara en el impacto que produce el
incumplimiento del deber de actuar para disminuir la posibilidad de perjuicios. Alguna
doctrina requiere que medie disminucin del riesgo, otra en cambio exige la
comprobacin de que el resultado se habra evitado .
Como resulta obvio, tampoco podr formularse imputacin objetiva al omitente si el
riesgo que tena que ser conjurado mediante la conducta ordenada, se mantiene por
circunstancias distintas a la falta en que el sujeto incurri; lo que demostrara que ella

no podra haber aventado el apremio. Todo ello teniendo en cuenta la vigencia, en

materia de prueba, del principio in dubio pro reo.
Ya hemos dejado constancia de la doctrina que sostiene que utilizando la imagen de la
accin omitida el intrprete debe tener estimar, de una manera rayana en la certeza
que el resultado no se hubiese producido. Por supuesto que esta postura considera -a
la inversa de como lo hacemos nosotros- que el resultado es la materializacin del
peligro (en el delito de omisin de auxilio del art. 108 C.P., el efecto sera la muerte o
las lesiones del necesitado a quien no se ayud). Como nunca el intrprete podr estar
seguro de lo hubiese ocurrido si la conducta hubiese sido positiva, es corriente
encontrar opiniones doctrinales segn las cuales la duda no debe hacer jugar a favor
del reo .
La conclusin es ciertamente paradjica: En el delito de accin, si existiese una
posibilidad de que la accin no hubiese sido causa del resultado, se impondra la
absolucin. En cambio en el delito de omisin, si se presentase la duda, lo mismo
habr que condenar. Se nos ocurre que es una solucin ilegal, a la luz de lo que
disponen diversos Cdigos procesales, como derivacin de un principio general del
Derecho, con base constitucional. Para nosotros de la prueba de los hechos resultar si
el individuo ha adoptado o no la conducta que la ley le impona; y es imposible que la
determinacin acerca de si ha ocurrido una cosa o la otra deje margen a la duda. En lo
que puede no haber certeza es acerca de la concurrencia de los dems elementos del
tipo, tanto los objetivos como el subjetivo (dolo). Y en este caso s debe aplicarse el
principio in dubio pro reo.
La situacin tpica generadora del deber de obrar. La no realizacin de la accin
mandada. Poder fctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).

Generalidades. Entendemos por objetivo todo lo que est fuera del sujeto que
lo conoce; lo que existe con independencia de la propia manera de pensar o de
sentir de ste. Denota exteriorida
lo que se aprecia desde el exterior. Es decir, no depende de los conocimientos,
sentimientos y deseos del agente.
Con esta inteligencia del trmino haremos la separacin entre el tipo objetivo y
el tipo subjetivo. En el ltimo ubicaremos el dolo (en los delitos que requieren
la concurrencia del conocimiento y de la voluntad del sujeto activo) y la culpa,
en los hechos punibles que se cometen violando el deber de cuidado.
Es frecuente encontrar en alguna doctrina una confusin entre entender los elementos
objetivos del tipo como tales y la idea de que la ley vale erga omnes. Se trata de
conceptos dismiles. Efectivamente, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.)
prohibe que no se establezcan diferencias entre todas las personas quienes se hallen
en similar situacin. De lo que resulta que sern tratados como iguales aquellos que
realicen una conducta tpica de caractersticas idnticas. Por su lado la adecuacin
tpica comprende tanto la concurrencia de los elementos objetivos como la de los
subjetivos. En otras palabras: el tipo objetivo es una parte del tipo del delito de que se
trate; el tipo subjetivo es la otra parte. Si aparecen juntas, la conducta ser tpica. En
caso de que falte cualquiera de los elementos, los objetivos o los subjetivos, la

conducta ser atpica.

Mencionamos la confusin de alguna doctrina y ahora debemos tratar de deducir por
qu se produce esa falta de claridad: Y es que, antes de la aparicin del finalismo, toda
la subjetividad era ubicada como formando parte del elemento culpabilidad de la Teora
del delito. Siguiendo la concepcin causalista aparece notoria la necesidad de
argumentar que solamente los datos objetivos son la expresin mxima del principio
de validez de la norma erga omnes; en tanto que la culpabilidad como depende de
situaciones individuales- slo indirectamente permite conservar la idea de igualdad
ante la ley; esto es, dndole el sentido de que se debe tratar como iguales a quienes
se encuentran en idntica situacin.
De todas maneras, y a la luz del Derecho positivo vigente, las cuestiones vinculadas a
la subjetividad del agente aparecen en el Cdigo en dos oportunidades y con dos
consecuencias diferentes:
La primera, en el terreno de la tipicidad; en razn de que en la Parte Especial- estn
separados los tipos dolosos de los culposos. Toda persona que ejecuta un hecho que,
tal como prev la ley, requiere del conocimiento de la situacin y de la voluntad de que
ste se materialice (elementos subjetivos), incurrir en la conducta tpica
correspondiente al delito doloso. De la misma manera: toda persona que cause el
resultado tpico, sin quererlo y por no prever lo previsible (elemento subjetivo)
incurrir en la conducta tpica correspondiente al delito culposo.
La segunda oportunidad en que aparece la referencia a la subjetividad es en el terreno
de la culpabilidad. Es all donde se examina la capacidad del autor de enfrentar el juicio
de reproche (art. 34.1. C.P.) y se consideran los motivos que le llevaron a delinquir
(art. 41 C.P.) a los efectos de fijar la pena que merece el sujeto, cuando sta es
divisible en funcin del tiempo o de la cantidad.
Volviendo al tipo objetivo, queda claro que all est includo todo lo situado fuera de la
esfera anmica del autor , aunque no est circunscripto al mundo de los fenmenos
externos, siendo que en muchas prescripciones legales aparecen tambin- referencias
normativas.
Para finalizar este prrafo introductorio debemos consignar que en el tipo objetivo,
adems de la situacin de apremio del bien jurdico a la que aluden las disposiciones
legales, se encuentran todas las referencias a lo externo y, entre ellas a veces- los
medios de auxilio necesarios para realizar lo que la ley manda hacer.
La situacin tpica generadora del deber de obrar. La base de las realizaciones tpicas
omisivas es la existencia de un conjunto de factores o circunstancias previstos por el
legislador- que afectan a alguien o algo en un determinado momento; en suma, un
suceso en el que corre peligro un bien digno de tutela jurdica.
Examinaremos los distintos aspectos de la frase precedente :
El legislador imagina supuestos de hecho en los cuales un bien, que juzga necesario
proteger, se encontrar en situacin riesgosa . Por ejemplo: El sujeto activo se
encuentra con un menor de diez aos perdido o desamparado o con una persona
herida o amenazada de un peligro cualquiera (art. 108 C.P.).
No obstante que el precepto puede descomponerse en las cuatro hiptesis, todas ellas
giran en torno de la contingencia de un mal inminente. Y as ocurre con todos los
dems preceptos omisivos , ya que ellos tienen como caracterstica comn que

ordenan realizar las acciones que posibiliten contrarrestar el peligro.

De ello se deduce que el resultado, como componente del tipo objetivo de los delitos
omisivos, es la permanencia de la situacin de riesgo. Esta interpretacin nuestra
difiere de la que hace el resto de la doctrina. As Novoa sostiene que el resultado,
como dao inmediato proveniente del delito, puede quedar reducido a tan slo una
falta de colaboracin del omitente a las exigencias de una organizacin social
concebida conforme a determinado modelo. Dice que en esos casos cabe hablar de un
delito de mera desobediencia . Nosotros oponemos objeciones a esa opinin: En primer
lugar debera aclarar que la falta de colaboracin, si bien existe, no puede indicar por
s- el bien que es el objeto de proteccin de la norma. Y en segundo lugar, conforme a
la regla del art. 19 C.N., el Estado no puede constituir en delito la sola desobediencia,
pues en todo caso deber demostrarse que ese comportamiento afecta el orden pblico
o la moral pblica o perjudica a terceros. Novoa usa como ejemplo, para ilustrar su
manera de entender el tema, el delito de falta de prestacin alimenticia (previsto en la
Repblica Argentina por la ley 13944). Nosotros entendemos que en este caso el bien
jurdicamente protegido de manera directa es la expectativa seguridad- de que las
personas a las que alude la norma, no corrern peligro por la falta de cobertura de las
necesidades elementales e, indirectamente, la salud, la integridad corporal y la vida..
Si estos ltimos fuesen los bienes jurdicos protegidos por la ley 13944, la omisin en
efectuar las prestaciones se encuadrara, no en la tipicidad especfica diseada por esa
ley, sino en algunas de las figuras correspondientes al Ttulo I Delitos contra las
personas, del Libro Segundo del Cdigo Penal.
En suma: Para que una norma que castiga la omisin no sea inconstitucional, la
consecuencia de la inaccin tiene que afectar el orden pblico, a la moral pblica o
perjudicar a terceros (art. 19 C.N.). Por lo mismo, en estos casos el bien jurdico
protegido es la seguridad de que habr una actuacin humana dirigida a que los dems
valores que subyacen, y cuya proteccin importa (vida, integridad corporal, libertad
ambulatoria, correcto desempeo de la funcin pblica, etc.) permanezcan indemnes.
En sntesis: el resultado de la inaccin es la permanencia de la situacin de riesgo
Constituye una interpretacin adecuada entender, como lo hemos expuesto, que el
resultado es la defraudacin de la seguridad -con el alcance que le hemos dado en el
prrafo precedente- y tiene importancia: v. gr. para la aplicacin del principio de
insignificancia, pues por ms que el agente hubiese incurrido en alguna omisin, si ella
hubiese tenido una incidencia en la permanencia de la situacin de riesgo en que se
encuentra el bien, la conducta no ser tpica.
Que el inters jurdicamente protegido por estas normas es impedir, evitar, alejar un
dano o peligro (en suma variar, en un sentido positivo la situacin de riesgo) explica
por qu, en general, el incumplimiento del mandato jurdico de obrar no deja huellas
materiales.
Adems, la interpretacin que hemos hecho soluciona los problemas vinculados a la
causalidad y a la imputacin objetiva; como explicaremos un poco ms adelante, en
este mismo captulo .
Conforme a nuestra manera de concebir el resultado en los delitos propios de omisin,
hay otro efecto yuxtapuesto, que es el motivo ltimo de la existencia de la norma: la
salvacin del bien. El descubrimiento de la posible existencia de dos resultados (la
inexistencia de un cambio favorable de la situacin de peligro y el de resultado

materia, si ste se produjese) y de la diferencia entre ellos, permite resolver la

cuestin de si un resultado penalmente relevante ha sido producido por el autor por
medio de un comportamiento activo, o solo no ha sido evitado, disyuntiva que puede
mostrar considerables dificultades de detalle. Esto ocurre, especialmente, en caso de
formas de conducta de doble relevancia, que pueden ser consideradas tanto una accin
como una omisin. En otras palabras, de comportamientos que ostentan espacios que
podran ser explicados a la luz de normas imperativas de mandato o de prohibicin.
Esto slo ser aplicable a lo que hemos caracterizado como si fuese un segundo
resultado pues, respecto del primero no podr haber ninguna duda de que se trata de
una inaccin; es decir, el sujeto infringe la norma que le obliga a actuar en la
circunstancia de que se trate. De la misma manera, nuestro entendimiento de que
existen dos resultados permite resolver el problema de que en algunos delitos omisivos
se practica una especie de inversin de la carga de la prueba, ya que es el imputado
quien debe demostrar que con su omisin no se afect el bien jurdico. Sobre esta
ltima reflexin nosotros opinamos: Si el sujeto dej de realizar la conducta positiva
que le estaba ordenada, uno de los elementos del tipo el ms importante- est
presente por la propia inaccin. Lo que en su caso el rgano de la acusacin debe
probar es que concurrieron en el hecho los dems requisitos: los objetivos propios de
la figura penal de que se trate y el subjetivo (dolo). A su vez el imputado podr
acreditar en el proceso la falta de concurrencia de alguno de ellos y, en su caso, que el
mantenimiento del riesgo no guarda relacin con su propia falta. Si no fuese as; es
decir, si nuestra posicin acerca de este tema se desechace, quedara conculcado el
principio de inocencia y tampoco habra forma de aventar la aparicin en Derecho
Penal de una responsabilidad objetiva, como aquella de la que habla el art. 1113 del
Cdigo Civil
La existencia del peligro al que el tipo penal refiere, debe ser determinada en el
momento en que el sujeto debi conforme la connminacin que le formula la normahaber obrado. Lo mismo que ocurre con la imprudencia, el anlisis tiene realizarse ex
ante; es decir, a la luz de la disyuntiva que en ese momento se le present; cuando no
haba empezado a actuar y an poda decidirse a hacerlo o no.
Como resulta obvio, fijar ese momento tiene una importancia decisiva para aplicar las
reglas de la capacidad de culpabilidad (art. 34.1 C.P.), de la tentativa (art. 42 C.P.), de
los concursos (arts. 54 y 55) y de la prescripcin de la accin (art. 63 C.P.).
Ese instante es aqul en que se produce la ausencia de cumplimiento por parte del
omitente de la exigencia impuesta por la ley.
Contrariamente a lo que nosotros pensamos, en cuanto al deber de actuar, Struensse
apunta que la opinin correcta, actualmente dominante, es la que seala que el deber
de accin, de evitacin del resultado, o de garante, no es un elemento del tipo, y como
tal, no aparece en ninguna parte de la estructura del delito; slo los presupuestos de
surgimiento del deber pertenecen a los elementos del tipo . Segn nuestra manera de
entender el tema, si bien los tipos penales no contienen una alusin expresa al deber
de actuar, ste constituye un elemento implcito del injusto (tipicidad ms ausencia de
justificacin) pues puede ocurrir que alguien omita hallndose en estado de necesidad.
En un caso as existira una conducta tpica porque las circunstancias de hecho, la
capacidad y el deber de actuar concurriran pero no sera punible conforme a lo
dispuesto por el art. 34.3 C.P. Que el deber de actuar es un elemento del tipo resulta

tambin una consecuencia del siguiente razonamiento: Si el individuo se equivocase,

entendiendo que no tiene el deber de actuar, la omisin no habra omitido con dolo y,
como consecuencia, la conducta sera atpica.
La expectativa de la accin esperada (el cumplimiento del deber generado por la
situacin a la que se refiere la ley penal) que constituye la esencia del delito omisivo,
obra a la manera de un elemento del tipo; tanto, que si el autor se equivocase acerca
de las circunstancias fcticas que hacen necesaria su intervencin, su conducta sera
atpica. Se tratara de un caso de error de tipo. En cambio, se tratara con las reglas
del error de prohibicin la falta de internalizacin de la existencia de la norma
imperativa .
El verbo o ncleo del tipo. La esencia de los delitos propios de omisin consiste en que
son hechos penales que se agotan con la no realizacin de la accin requerida por la
ley. Por el contrario, en los delitos impropios de omisin, al garante se le impone el
deber de evitar un resultado .
Ya volveremos sobre el contenido de la ltima frase; por ahora diremos que en estos
ltimos supuestos la inaccin est ligada al resultado material indicado por el tipo de
referencia prohibitivo, como que el pargrafo 13 del StGB reza: Quien omite evitar el
resultado correspondiente al tipo de una ley penal Que se produzca el resultado
correspondiente al tipo de esa ley penal, porque quien estaba obligado a evitarlo no lo
hizo, es un requisito para la aplicacin de las reglas de la omisin impropia,
constituyndose en uno de los mecanismos en virtud de los cuales, se amplian el tipo y
la pena. En cambio, en los delitos de omisin propia, v.gr. la omisin de auxilio (art.
108 C.P.) lo que la ley procura proteger es la seguridad de que las personas en las
situaciones a las que alude- sern solidarias y actuarn para eliminar o disminuir el
peligro que amenaza al prjimo. La norma no ampara (por lo menos no lo hace de
manera directa) la vida, la integridad corporal, la libertad o los dems bienes de la
vctima que pudiesen estar comprendidos por la expresin peligro cualquiera que usa
ese artculo.
Posibilidad fctica de realizar la accin prescripta. La ley da por sobreentendido que no
puede exigir lo que est ms all de las facultades psquicas y fsicas del ser humano
e, incluso, en algunas ocasiones lo dice expresamente: As el art. 108 C.P. limita la
exigencia de auxiliar a quien pudiese hacerlo sin riesgo personal .
De la forma implcita o explcita , ello es el reconocimiento moderno de la vigencia del
afornismo latino Impossibilium nulla obligatio est (Nadie est obligado a hacer- lo
imposible).
Dada esta caracterstica esencial de cualquier Derecho penal antropolgicamente
fundado, la duda metodolgica es si esa posibilidad es un elemento del tipo o, es
inherente, directamente, al mismo comportamiento. En ese ltimo sentido si se
entiende como que la esencia de ste es la evitabilidad; si no lo fuese no existira el
primer elemento de la Teora del delito y esa conducta no interesara al Derecho Penal.
Ante esta encrucijada nosotros creemos que es en el terreno del tipo omisivo cuando
debe ser considerada esa facultad, pues la conducta abstracta; es decir, no vinculada a
un tipo penal, carece de inters; salvo que se trate de un caso de falta de accin, v.gr.
de fuerza fsica irresistible (art. 34.2. C.P.). En el supuesto de omisin tpica, slo es

dable indagar si el sujeto tuvo la aptitud necesaria para incurrir en ella, cuando se sabe
qu accin es la que quiere la ley que el obligado adopte .
Causalidad e imputacin objetiva del resultado. Como sta es la primera oportunidad
de tratar el tema, haremos unas consideraciones generales sobre la causalidad y la
moderna teora de la imputacin objetiva y luego las particularizaremos a la omisin
propia haciendo tambin referencias a la impropia. Recordamos, en este punto del
recorrido argumental que, por resultado en los delitos de omisin propia, entendemos
la permanencia invariable de la situacin de riesgo.
Antes de entrar en materia hay que sealar que causa es el origen, el nacimiento, la
base, lo que da lugar al efecto . En tanto que la causalidad (nexo entre antecedente y
consecuente) puede ser comprobada mediante la utilizacin de mtodos periciales o
por la experiencia, que proporciona el conocimiento proveniente de las situaciones
vividas.
Con esta inteligencia el nexo de causalidad entre accin y resultado no el objeto de
ningn juicio de valor: El efecto se produce por el juego de determinados fenmenos
naturales ; y eso no es bueno ni malo . Con el uso del mtodo analtico (observacin creacin de hiptesis - sujecin de stas al contraste emprico) se logra encontrar la
verdadera relacin causal. Luego, a travs del procedimiento deductivo (silogismo,
supresin mental hipottica, etc.) se corroborar la validez del hallazgo.
Es claro que no para todos los fenmenos (menos, obviamente para las conductas
humanas o para los acontecimientos sociales) existen medios cientfico-naturales que
permiten conocer por qu se producen. Cuando faltan, o siendo que no resultase
posible reproducir el hecho para someterlo al examen pericial, el observador debe
contentarse con distinguir, discernir, fijar los trminos del acontecimiento, y esta tarea
ya no est exenta de errores. Con ello aparecen otras maneras de determinar que
existe un vnculo: ya no slo la causalidad demostrable experimentalmente, sino por
ejemplo- con la estadstica, de la que se deduce la probabilidad, con el significado de
verosimilitud o fundada apariencia de verdad, pues el suceso puede haber tenido lugar
conforme lo indica la ley basada en el clculo de probabilidades . El principio causal se
caracteriza as por su condicionalidad regular .
En este mtodo, el estadstico, aplicable cuando no es posible la comprobacin
emprica, tampoco tienen cabida las valoraciones. De todas maneras, su empleo
representa un esfuerzo mayor porque usa la lgica: implica aceptar que el efecto es la
consecuencia del antecedente, dependiendo de la relevancia estadstica, la que
demuestra que normalmente ser as; no obstante las excepciones.
En los delitos de omisin, la comprobacin fsica del nexo de causalidad natural es
imposible, y si la doctrina y la jurisprudencia tradicionales estiman que un resultado
tpico puede ser imputado a una omisin cuando es posible afirmar que la accin
omitida habra evitado el efecto con una probabilidad rayana en la certeza. De todas
maneras, esta ltima no deja de ser la afortunada sntesis literariamente
incuestionable- de una operacin meramente intelectual. Lo que, en buen romance,
quiere expresar es que, en algunos casos la experiencia precedente y en otros la
prudente imaginacin de qu hubiese podido ocurrir, descartaran adjudicar el
resultado a la omisin en caso de duda y s imputarlo cuando la incertidumbre queda
reducida a una expresin mnima .

Expuesto lo precedente, y teniendo en cuenta lo que se dir a continuacin, aparece

claro que una cosa es la causalidad y otra distinta (sta slo para el usus fori) la
imputacin objetiva, tal como se la entiende en las ltimas dcadas.
La doctrina contempornea ubica a la teora de la imputacin objetiva del resultado en
el marco de la tipicidad, asignndole all su funcin especfica. Antes, las concepciones
causalista y finalista situaban el problema de la relacin entre la accin y el resultado
en el elemento de la Teora del delito accin (denominado tambin conducta o
comportamiento) . Con el cambio podra alguien argumentar que es dable prescindir de
la comprobacin del nexo de causalidad entre la accin y el resultado, para pasar a
examinar de manera directa si es posible formular la imputacin objetiva; sobre todo
en aquellos supuestos de hecho en los que la bsqueda de la relacin de causalidad
aparece como infructuosa .
Sin embargo, el salir al encuentro de soluciones justas obliga a no dejar de lado la
comprobacin de lo ocurrido, y por eso el punto de partida ser la relacin de
causalidad natural, la que es el lmite mnimo a verificar, aunque no resulte suficiente
para atribuir el resultado, ya que slo una vez que se haya comprobado la existencia
de ese nexo causal, habr de dilucidarse si el resultado, adems, cumple los requisitos
sealados por la teora de la imputacin objetiva para afirmarla . Ello garantiza la
vigencia del principio de inocencia, aunque no es dable dejar de lado la evidencia de
que, salvo casos en los que se logra descubrir sin dificultades el nexo causal , la
imputacin de lleva a cabo de otras maneras: Una la constituye el ejercicio de la sola
voluntad del magistrado, sin atender a reglas; por ende, arbitrario. Otra, la aplicacin
de criterios normativos; es decir, establecidos a partir de valores genricos, en tren de
procurar demostrar que la conducta sujeta a enjuiciamiento se apart de las exigencias
legales, de manera tal que el resultado se le pueda adjudicar usando razonamientos.
Esta es la finalidad que persiguen los hallazgos modernos relacionados con la
imputacin objetiva: Dar pautas para las decisiones judiciales de forma que stas sean
predecibles, incluso en los casos de los llamados cursos causales no verificables,
universo que abarca hechos complejos en los que fracasa la comprobacin del nexo
natural; y tambin en supuestos de omisiones y de culpa penal en los cuales la
causalidad positiva, fsicamente entendida, no existe porque en la naturaleza no hay
omisiones ni imprudencias, negligencias, impericias o inobservancia de los
reglamentos.
De all la importancia de encontrar los contornos ntidos de los requisitos de la
imputacin objetiva, porque ellos son los que permiten establecer cundo y hasta qu
punto se le puede asignar, como fundamento de una eventual responsabilidad, un
resultado a una persona.
El grado de certeza que exige el principio de inocencia se logra aplicando
correctamente las pautas de imputacin objetiva, como que ellas son slo una manera
particular para adjudicar un hecho a alguien: la determinacin conforme a sus propias
leyes (a la legalidad que le es propia).
Como atribuir el hecho a alguien constituye la circunstancia bsica para fundamentar,
llegado el caso, su responsabilidad penal, la utilizacin extensiva, de esas pautas,
puede llegar a ser peligrosa para la libertad individual; sobre todo si se adopta sin
ninguna reserva la concepcin imperativa de la norma penal, como motivadora de
comportamientos.

Formular esta advertencia no significa asignarle a la pena una funcin slo retributiva,
sino propugnar un empleo restrictivo de los criterios de imputacin, que sea coherente
con la premisa de que toda situacin de duda debe resolverse a favor del reo y, ms
all, que coincida con el objetivo de lograr un Derecho penal de mnima intervencin.
Con ese propsito, el de reducir las posibilidades de llevar la imputacin ms all del
terreno de la prohibicin estricta, el procedimiento a seguir en el juicio de tipicidad
debe analizar primero si existe relacin causal entre la conducta y el resultado;
segundo, si concurren los datos tpicos y luego someter el comportamiento al tamiz de
los criterios de imputacin objetiva.
Por lo general el primer filtro lo constituye la aplicacin de la teora de la conditio sine
qua non, no obstante sus limitaciones: se trata slo de una operacin lgica muy
elemental, que constituye un simple punto de partida y funciona en la medida en que
se sospeche acerca de cul puede haber sido la causa o en los casos en que no se
presenten muchas dificultades para entender que existe relacin entre la conducta y el
efecto.
No obstante ese alcance tan reducido, la nica teora de la causalidad ontolgicamente
correcta es sa. Las dems no son hiptesis de causalidad, pues recurren a elementos
valorativos (de antijuridicidad) para determinar la causa.
Es que el problema de la relacin entre accin y efecto en el mbito jurdico-penal
estriba, realmente en la imputacin de los resultados; y sta s se resuelve con pautas
provenientes, no del mundo de la naturaleza, sino del de los valores, lo que se hace
especialmente notorio en la culpa y en la omisin; temas en los que la moderna Teora
de la imputacin objetiva hace aportes, formula restricciones e incorpora precisiones
que sirven para analizar el encuadramiento del hecho en el tipo objetivo y, ms
precisamente, para luego de comprobar que el comportamiento es tpico, servir como
un nuevo cedazo correctivo.
En la lengua alemana, el concepto imputacin (Zurechnung) tiene como una de sus
acepciones la delimitacin y esto es importante, porque la accin de delimitar puede
aplicarse a una actuacin individual, para saber si el sujeto es autor o no lo es y en un
hecho en el que intervenga una pluralidad de personas para dirigir el ndice acusador
de manera tal que cada uno asuma su eventual responsabilidad conforme al rol que le
haya tocado desempear en el suceso; todo conforme a los requerimientos de la
norma de que se trate.
Establecido lo precedente , dedicaremos nuestra atencin a analizar si ello requiere
algunas adaptaciones para aplicarlo a los delitos de omisin propiamente dicha:
La doctrina se ha esforzado por encontrar la nota de causalidad entre la omisin y el
resultado; y como la bsqueda es infructuosa, porque como dijimos- en la naturaleza
no existen las omisiones .
Antes habamos dejamos constancia de que alguna doctrina excluye el entendimiento
de la relacin de causalidad como una cuestin mcnica, pasando a concebirla como
una categora del pensamiento y a esta comprensin cabe objetarle: Si se tratase de
una categora del pensamiento, lo sera de quien piensa. No se tratara de un dato
objetivo. Por tanto sera empricamente indemostrable. Lo nico que justificara esta
manera de razonar, para incorporarla a un proceso, estara en la hiptesis de que
muchas personas reflexionasen de la misma manera, pues si lo hiciese una minora, el

resto entendera que quienes tal cosa imaginasen no tendran sano el juicio, porque se
apartaran de la normalidad (entendida como la de la mayora).
Por lo mismo, no existe y por ende no se puede incorporar a una causa penal- la
prueba de la relacin de causalidad natural entre la conducta y un resultado material
en los delitos de omisin propia. En primer lugar, porque el efecto de la omisin no es
provocar, por ejemplo, dao en el cuerpo o en la salud o la muerte del necesitado de
auxilio, en el art. 108 C.P. sino que el resultado se traduce en que no desaparece la
situacin de apremio, pudiendo haber ocurrido lo contrario si la ayuda hubiese llegado.
En segundo lugar, porque la secuencia que se hubiese dado tendra caractersticas muy
particulares, circunscriptas a cmo se hubiese podido manifestar la decisin de no
auxiliar (clculos de posibilidades, vacilaciones, intentos de apartarse de la escena para
no colaborar con el necesitado, etc.). En este orden, constituira una tarea intil buscar
un nexo de causalidad, entendido como una conexin mecnica, mxime si se entiende
como lo hemos expuesto- que el efecto de la omisin es mantener el statu quo, que
hubiese desaparecido en el caso de que el obligado hubiese realizado la conducta que
la ley esperaba de l. Siempre entendiendo la esperanza del cambio como la finalidad
de una operacin lgica. Ya deca Hume que el conocimiento de la esencia de la
causalidad se agotaba en el juicio racional sobre la regularidad de la sucesin de los
fenmenos; y v. Hippel agreg que ste es un supraconcepto comn al que
pertenecen, como supuestos de aplicacin, tanto el provocar en la accin como el no
impedir en la omisin. Solamente entendida de esta manera la relacin causal: como
decan Liszt/Schmidt -no como despliegues mecnicos de fuerzas sino una vinculacion
lgica- se puede deducir que en las omisiones la no evitacin del resultado es causal
para su produccin . Del otro modo no, ya que como explic Armin Kaufmann- se
puede suprimir mentalmente el omitente sin que desaparezca la situacin de hecho
existente. Llevada esta deduccin al terreno que regula el art. 108 C.P., si el omitente
no presta ayuda al necesitado, ste permanecer en la situacin en que se encontraba
antes de que tuviese la posibilidad de ser auxiliado. No se podr decir que el omitente
ha causado el apremio; pero s que ha sido el efecto de su inaccin la inmutabilidad del
peligro. La omisin no se traduce en fuerzas reales; justamente porque stas faltan.
Las fuerzas reales, de haber sido empleadas en forma adecuada, hubiesen cambiado la
situacin.
Si para la omisin no se debe deslizar en el concepto causal la idea de fuerza, de todas
maneras es necesario buscar la frmula para imputar el resultado (el mantenimiento
de la situacin de peligro) al omitente. La solucin tendr que provenir de los criterios
de la moderna teora de la imputacin objetiva. As como debe formularse imputacin
objetiva por el resultado causado, tambin debe formularse imputacin objetiva por no
haber interferido la posibilidad de que el resultado acontezca. Pero, claro es, si se
entiende el resultado como lo hemos expuesto. De lo contrario, si se pensase que el
resultado es la consecuencia de una serie de condiciones existentes, de una serie de
factores causales concurrentes, no es posible ya que el mismo Cerezo Mir a quien
pertenecen las ideas puestas entre comillas- dice que la omisin nunca crea o
aumenta el peligro de produccin del resultado .
Nosotros razonamos de otra forma: Se le formular al sujeto la imputacin objetiva
porque el riesgo permitido (andar por la vida sin preocuparse por la situacin ajena)
fue incrementado por l, al hallarse en una situacin especfica en la que el auxilio era

posible, distinta a la del comn de la gente, y fue ese mismo riesgo el que determin el
mantenimiento de la situacin de apremio del prjimo . Obsrvese que, siempre
especulando en torno del art. 108 C.P. para usarlo como ejemplo, la falta de variacin
del estado del necesitado puede adjudicrsela a l si, v. gr. hubiese rechazado la
ayuda. En una hiptesis semejante, el disenso del necesitado excluye la tipicidad de la
conducta ajena, pues no est en juego el orden pblico sino un inters particular y, por
lo mismo, no se le puede formular la imputacin objetiva al omitente. El resultado, que
se traduce en el mantenimiento del peligro, se le imputar a la vctima.
El razonamiento instituye un mecanismo es el inverso del que se usa para los delitos
de comisin: No mide la creacin de un riesgo no permitido o el incremento del peligro,
para llegar ms all de lo tolerable, sino que se repara en el impacto que produce el
incumplimiento del deber de actuar para disminuir la posibilidad de perjuicios. Alguna
doctrina requiere que medie disminucin del riesgo, otra en cambio exige la
comprobacin de que el resultado se habra evitado .
Como resulta obvio, tampoco podr formularse imputacin objetiva al omitente si el
riesgo que tena que ser conjurado mediante la conducta ordenada, se mantiene por
circunstancias distintas a la falta en que el sujeto incurri; lo que demostrara que ella
no podra haber aventado el apremio. Todo ello teniendo en cuenta la vigencia, en
materia de prueba, del principio in dubio pro reo.
Ya hemos dejado constancia de la doctrina que sostiene que utilizando la imagen de la
accin omitida el intrprete debe tener estimar, de una manera rayana en la certeza
que el resultado no se hubiese producido. Por supuesto que esta postura considera -a
la inversa de como lo hacemos nosotros- que el resultado es la materializacin del
peligro (en el delito de omisin de auxilio del art. 108 C.P., el efecto sera la muerte o
las lesiones del necesitado a quien no se ayud). Como nunca el intrprete podr estar
seguro de lo hubiese ocurrido si la conducta hubiese sido positiva, es corriente
encontrar opiniones doctrinales segn las cuales la duda no debe hacer jugar a favor
del reo .
La conclusin es ciertamente paradjica: En el delito de accin, si existiese una
posibilidad de que la accin no hubiese sido causa del resultado, se impondra la
absolucin. En cambio en el delito de omisin, si se presentase la duda, lo mismo
habr que condenar. Se nos ocurre que es una solucin ilegal, a la luz de lo que
disponen diversos Cdigos procesales, como derivacin de un principio general del
Derecho, con base constitucional. Para nosotros de la prueba de los hechos resultar si
el individuo ha adoptado o no la conducta que la ley le impona; y es imposible que la
determinacin acerca de si ha ocurrido una cosa o la otra deje margen a la duda. En lo
que puede no haber certeza es acerca de la concurrencia de los dems elementos del
tipo, tanto los objetivos como el subjetivo (dolo). Y en este caso s debe aplicarse el
principio in dubio pro reo.
La omisin impropia. Regulacin legal. Dogmtica es la reconstruccin del Derecho
positivo vigente sobre bases cientificas, deca en sus clases nuestro profesor Don Luis
Jimnez de Asa. A falta de una regulacin expresa en el Cdigo Penal argentino
haremos dogmtica utilizando como gua general las nociones contenidas en el
pargrafo 13 del StgB alemn, dejando para ms adelante la mencin de cmo est
previsto el instituto en otros pases y en los proyectos argentinos para la reforma del

Cdigo Penal.
Comisin por omisin. 1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una
ley penal, es punible conforme a esta ley slo cuando debe responder jurdicamente
para que el resultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin
del tipo penal mediante un hacer.
2. La pena puede disminuirse conforme al # 49 prrafo 1.
Begehen durch unterlassen. (1) Wer es unterlsst, einen Erfolg abzuwenden, der zum
Tatbestand eines Strafgesetzes gehrt, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn
er rechtilch dafr einzuste-hen hat, dass der Erfolg nich eintritt, und wenn das
Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht
(2) Die Strafe kann nach # 49 Abs. 1 gemildert werden.
Una primera aclaracin corresponde hacer y est relacionada con la traduccin del
precepto a la lengua castellana y la captacin de las ideas que contiene para lo que nos
interesa: responder la pregunta acerca de la aplicabilidad de esos conceptos en el
Derecho argentino, lo que haremos conforme a nuestra concepcin filosfica, que no
coincide enteramente con la que impregna parte de la doctrina y de la jurisprudencia
alemanas actuales y por eso difiere -en algunos puntos- las respectivas formas de
entender el tema :
Begehen (cometer, perpetrar) y unterlassen (omitir) son verbos en infinitivo; en tanto
que durch es una preposicin que tiene varias acepciones, pero para lo que nos
interesa puede traducirse como por medio de. As se desprende que el ttulo del
pargrafo 13 es: Cometer por medio de omitir.
Esta es la traduccin textual.
Como consta al principio, nosotros hemos optado por emplear los sustantivos que se
construyen a partir de esos verbos y por ende usar comisin por omisin, que es
como se conoce a esta estructura en el espacio geogrfico hispanoparlante.
A partir de la interpretacin literal del lenguaje que el legislador alemn se utiliz cabe
trazar algunas lneas para nuestra explicacin del instituto bajo examen.
a. Tiene consecuencias importantes el empleo de los dos verbos y de la preposicin, ya
que est senalando que unterlassen (omitir) es el medio para begehen (cometer,
perpetrar) el resultado correspondiente al tipo de una ley penal.
b. Lo anterior demuestra por s que, la persona punible por aplicacin del pargrafo 13
StgB es quien, utilizando el mtodo de omitir, consigue el efecto. Esto est hablando
de dolo, como que adems de manifestarse la omisin como de lo que se sirve el
autor para que las consecuencias se produzcan- los propios verbos cometer y perpetrar
denotan finalidad. Con lo cual el resultado del que habla es el correspondiente a un
tipo doloso, siendo descartable la aplicabilidad a los delitos culposos; adems de ser
innecesaria, como lo explicaremos un poco ms adelante.
Las normas en juego. Una teora tradicional afirma que en los delitos de comisin
impropia el sujeto infringe los deberes contenidos en dos normas: una que prohbe y
otra que ordena. La desobediencia de una norma prohibi-tiva se produce como
consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto.

Aunque tambin hay otra opinin, la de Maurach, segn la cual no es enteramente

cierto que los delitos de omisin impropia atenten contra una prohibicin, siendo que a
la norma subyacente a los tipos penales se la aprehende tanto en forma de prohibicin
como de mandato .
Nosotros sostenemos que la prohibi-cin sola-mente cubre deber de - por ejemplomatar mientras que la responsa-bilidad jurdicamente impuesta de que el resul-tado no
acontezca deriva de la inobser-vancia del deber de obrar.
Si este segundo mandato no existiese no tendra razn de ser la categora de la
omisin impropia, ya que todos los supuestos que la doctrina y la jurispruden-cia
conside-ran comprendi-dos en la misma seran casos de pura comisin.
Lo anterior sirve como advertencia de que la dificultad central del tema consiste en
determinar la existencia y los alcances de la norma impera-tiva que no aparece
explcita en el tipo penal de que se trate, como s lo hace la prohibitiva.
Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisin por
omisin. El intrprete debe recurrir a un tipo prohibiti-vo, que tiene por finalidad dar
proteccin al mismo bien jurdico, que resulta lesiona-do tambin por la omisin .
Este mecanismo hace pensar que el delito impropio de omisin tiene una estructura
autnoma, como que ostenta caractersticas parciales de los delitos de accin y de los
delitos de omisin, por lo que corresponde situarlo en un lugar propio, como hbrido
equidistante de las formas delictivas tradicionales: tipos dolosos, tipos culposos y tipos
omisivos (de omisin propia).
Dejando de lado por el momento las objeciones respecto de la constitucionalidad de la
imputacin por omisin impropia, que esto sea as: que se trate de una incriminacin
con caractersticas particulares, no es importante; s que, por la va de considerarlo de
esa manera, el intrprete crea que es dable prescindir del elemento subjetivo dolo,
pues si as fuese la responsabilidad proveniente de esta manera de imputar sera
objetiva.
Resultado. El pargrafo 13 StgB extiende la punibilidad a quien omite evitar un
resultado perteneciente al tipo de una ley penal, precisando que se trata de la persona
que debe responder jurdicamente para que el resultado no aconteciera y que se
trata de la hiptesis en la cual la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal
mediante un hacer.
De todo ello se infiere que alude a aquellos tipos penales respecto de los cuales es
posible establecer una separacin lgica entre el comportamiento y el efecto de l; los
que en doctrina se conocen como delitos de resultado. Esta es la razn por la cual la
mayora de los casos jurisprudenciales, as como los que usa la doctrina para ilustrar
las caractersticas del instituto; sobre todo el homicidio. Ni hablar del culposo (o
imprudente), como aparece en gran nmero en las decisiones de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo espaol; esto ltimo no obstante que conforme a nuestra manera
de pensar- los tipos de los delitos imprudentes abarcan por s, sin necesidad de recurrir
a la idea de comisin por omisin, la inobservancia del deber de cuidado.
Asimismo, alguna legislacin restringe la aplicabilidad del mecanismo para punir a
quien no evita el efecto a los delitos de resultado. como es el caso del Cdigo penal
colombiano, que alude a las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida
e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexuales (Art.

25, ltimo prrafo).

Que se trate de delitos de resultado, no solamente es una exigencia legal teniendo a la
vista el texto antes transcripto o el mismo pargrafo 13 StgB sino que, como el propio
sentido del instituto exige una actividad dirigida a evitar el resultado correspondiente
al tipo de una ley penal, la separacin lgica entre la inaccin y el resultado hace que
algunos tipos no tengan vocacin dogmtica para estructurar el delito en omisin
impropia.
Empero, hay doctrina que entiende por resultado todo aquello que puede ser evitado,
pues parte de la idea de que la accin es la realizacin evitable de un resultado, de
donde este resultado es la ejecucin de un movimiento corporal en los delitos de mera
actividad y, por tanto, las consideraciones sobre comisin por omisin se aplican
tambin a los delitos de mera actividad .
Silva tambin alude a esa posibilidad .
Nosotros hemos expuesto nuestro criterio contrario (la limitacin a los delitos de
resultado) y ahora agregamos que, si estuviesen comprendidos los delitos de mera
actividad, se podra castigar a cualquier persona. As la punibilidad no tendra ningn
lmite. No interesara la ausencia de una regulacin legal, ni la posicin de garante y
tampoco la imposibilidad de encontrar equivalencia entre el hacer y el omitir.
Tipo subjetivo. Dolo. Como antes adelantamos, este mecanismo mediante el cual se
extiende el mbito de la punibilidad instituida por ciertas previsiones legales, obra para
los tipos dolosos y, obviamente, si el tipo es doloso su componente subjetivo es el
conocimiento de los elementos objetivos del hecho y la voluntad de realizarlo; es decir,
dolo.
Esta aseveracin tiene una enorme importancia, pues si no fuese tal como lo
afirmamos, simultneamente con la aplicacin del procedimiento -que ampla el
alcance de los tipos penales- aparece una consecuencia igualmente tan alarmante para
los derechos individuales como la ya apuntada. Y es que, si se puede imputar a quien
acta sin dolo, se le asigna responsabilidad objetiva.
Esta ltima observacin: que por va de incriminar en comisin por omisin conduce a
la responsabilidad objetiva, no aparece explcitamente admitido en la doctrina; y
menos en la jurisprudencia. Pero implcitamente se deduce que es aceptada; como que
a pocos intrpretes les importa que concurra o no alguna subjetividad en la omisin,
en general, y en la impropia en particular.
El sujeto debe conocer el hecho y tener voluntad de que se realice, abarcando, en
consecuencia, el saber los medios que tiene a su alcance para lograr el propsito.
Adems, en la comisin por omisin, tiene que entender que se encuentra en posicin
de garante. El conocimiento y la voluntad forman el tipo subjetivo dolo, en tanto que el
error acerca de los elementos que componen el tipo objetivo constituye la faz negativa
del dolo; en tanto que la comprensin de la antijuridicidad constituye una de las piezas
a considerar para el juicio de reproche. Si el sujeto que obr no lo hizo compenetrado
de la existencia y los alcances del deber jurdico mismo, un error de esta naturaleza
excluye la culpabilidad .
As como se programa una actuacin positiva, tambin se proyecta una conducta
omisiva. Para que haya comisin por omisin dolosa tiene que existir el propsito que
el resultado acontezca. Hay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura

impedir el resultado, conociendo que est en situacin de garantizar que l no se

produzca.
Los elementos objetivos del tipo que el individuo debe conocer son: la situacin
legalmente prevista como generadora del deber de obrar, que tiene la capacidad para
hacerlo, el resultado y cul ser la actividad positiva que impedira el acaecimiento del
efecto, as como la ausencia de la accin debida.
Es claro, sin embargo, que la conducta real, la adoptada por el sujeto, como que es de
inactividad no produce un cambio en el bien jurdico ajeno. En consecuencia, a efectos
de la configuracin del dolo, es suficiente que l tenga el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo que antes hemos senalado y, adems, que decida el
mantenimiento de la situacin de aquel bien. Esto no supone nada diferente a la
estructura que el dolo tiene en los delitos dolosos activos y en los de pura omisin.
Resumiendo: hay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura impedir el
resultado, conociendo que est en situacin de garantizar que l no se produzca. La
finalidad radica en que el sujeto, conforme a su voluntad, ordena los medios de que
dispone para no realizar las acciones mandadas, las que posibilitaran el resguardo del
bien jurdico puesto bajo su custodia, como garante que es de que no sufra dao.
No obstante nuestra inteligencia de que debe concurrir dolo para que la conducta de no
impedir el resultado se adecue al tipo penal respectivo, es til consignar posiciones
doctrinarias en sentido contrario, referidas a la pasividad en general, aplicable
entonces a la comisin por omisin. As Novoa dice que no es requerible una expresa
intencin o aceptacin de la actitud de abstencin. Se alega que con frecuencia falta en
el actuar omisivo el momento de decisin activa caracterstico de la accin positiva
dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad de la
voluntad del autor. Mir Puig ilustra la idea con un ejemplo : En el sujeto previamente
decidido a no socorrer a ninguna vctima de trfico que se pueda encontrar, en el
momento en que efectivamente tropiece con un accidentado y omita prestarle auxilio
(nico momento de la conducta tpica) no precisar adoptar ninguna resolucin activa
de voluntad para ello, sino slo no decidir cambiar de actitud .
Tambin se ha exhibido una postura intermedia; como la de Jescheck quien ensea
que se debe operar una adaptacin del dolo a la estructura de la pasividad,
prescindiendo en l del requisito del querer y contentndose con el de conocer. O la de
Armin Kaufmann, quien siguiendo la orientacin de Welzel practica un ejercicio de
inversin, sustituyendo as la necesidad de verdadero dolo en la omisin por el hecho
de que el autor no haya querido (esto es: haya dejado de querer) realizar la conducta
debida.
Objeciones provenientes de la legalidad. Interrogante. Es posible, aplicando el Derecho
argentino, imputar el acaecimiento del resultado correspondiente a un tipo penal que
prohbe actuar, a un sujeto que no lo hizo, sino que omiti realizar lo necesario para
que el efecto no se produjese?
La respuesta puede ser s o no, segn veremos a continuacin; de lo que no hay duda
es que existe un problema constitucional y l consiste en la crisis del principio de
legalidad penal (art. 18 C.N.) el cual supone que la ley:
a. Sea sancionada por el Congreso antes del hecho que constituya el motivo del
proceso mediante el procedimiento y con las formalidades previstas por la Constitucin

nacional.
b. Describa con precisin qu es lo que prohbe u ordena hacer.
c. Identifique a quin se le veda o manda ese comportamiento.
Postura negativa. Las tres vertientes del principio de legalidad que hemos apuntado
colisionan con el instituto de la comisin por omisin:
(a) La primera debido a que el Congreso no ha sancionado ninguna ley de reforma de
la Parte Especial del Cdigo Penal que declare punible a quien omita evitar el resultado
perteneciente al tipo de una ley penal; tipo que podra estar en la Parte Especial, en
una ley penal especial, en una ley comn con contenido penal. O sea: los tipos estn.
Lo que falta, y esto hace a la tambin a la legalidad, es el mecanismo de conexin
entre ellos y la actitud del omitente. Dicho de otro modo utilizando un ejemplo: El
hecho matar a otro (art. 79 C.P.) necesita de un enlace, que solamente la ley est
habilitada por la Constitucin para proporcionar, de forma que abarque el hecho no
evitar el resultado muerte.
Con respecto al punto, se podr pensar que la sancin de una regulacin genrica
como la del Cdigo penal alemn, salvara la presente objecin y podra interpretarse
como uno de los modos de extensin del tipo y de la pena, similar a las pres-cripciones
sobre tentativa y participacin. Sin embargo, en la propia Alemania hay opiniones en
ese sentido y otras en el contrario. Novoa cita a Hellmuth Mayer, quien sostiene que la
teora sobre la posicin de garante es la que contradice el principio constitucional de
una determinacin de los tipos penales y viola la prohibicin de la analoga. Por su
parte Stratenwerth opina que la constitucionalidad de la sancin de los delitos
impropios de omisin ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a travs de
una regulacin como la del pargrafo 13 StgB. Agrega que no han ayudado a reducir
las objeciones constitucionales los intentos fracasados que se realizan para precisar en
mayor medida la regulacin legal: el hecho de que ciertos comportamientos
considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes no
justificar ninguna lesin del principio fundamental del Estado de Derecho, mucho ms
que la falta de lmites claros en la ley determina que, en la prctica del marco jurdico
al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios
de omisin una extensin intolerable. Segn su razonamiento, la imposicin de pena se
tendr que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la
omisn con la accin positiva surge como incuestionable . En el mismo mbito jurdico
alemn tambin Jescheck expresa sus dudas respecto de la constitucionalidad del
procedimiento de imputar la comisin por omisin porque, aunque ha significado un
avance la reforma del Cdigo sancionada en 1975, habr que contentarse
provisionalmente con el grado de determinacin de los elementos de la posicin de
garante elaborados por la jurisprudencia y la doctrina, ya que por esta va se
salvaguarda del mejor modo posible la seguridad jurdica .
Vamos a detenernos un momento en estas reflexiones de Jescheck:
Conforme a nuestro art. 18 C.N. la ley es la nica fuente de Derecho Penal. Ergo: El
Derecho creado por la jurisprudencia y la doctrina es inconstitucional. Sin embargo, no
se puede ser tan ingenuo como para no advertir que la realidad muestra que ese
principio tiene una vigencia muy relativa; que si bien la ley constituye el punto de
referencia ineludible, el Derecho viviente es el de la jurisprudencia; que los jueces

actuales no son ya la bouche qui pronunce les paroles de la loi.

En cuanto a la doctrina, tambin crea Derecho Penal de manera indirecta. teniendo en
cuenta que el sentido de muchas decisiones judiciales es marcado por la doctrina. En la
problemtica que nos ocupa el compromiso de la doctrina nacional es mayor pues si en
Alemania, adonde rige el parfrago 13 se dice que esa norma es, en cierto modo, una
laguna metdica creada por el legislador y el llenarla le corresponde a la doctrina ,
en la Repblica Argentina, donde no hay un dispositivo legal semejante, la doctrina
tiene que realizar una tarea doble: describir cules son los lineamientos generales del
instituto y luego definir el detalle de cada uno de ellos.
La proposicin final que defendemos es que, existiendo un riesgo tan considerable de
que quede anulado uno de los principios cardinales que resguardan la libertad
individual, la interpretacin judicial debe ser, no slo cuidadosa sino decididamente
res-trictiva.
(b) La segunda se da de bruces con el esquema de la comisin por omisin, porque el
procedimiento de declarar punible al que omite evitar un resultado desdibuja los
contornos del injusto. Esta afirmacin que acabamos tambin puede ilustrarse con un
ejemplo: El art. 119 C.P. describe la conducta prohibida como la abusar sexualmente
de un menor de trece aos o mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o
aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la accin. Si la punibilidad abarca, como autor, a quien omite evitar el
resultado abuso sexual no ser posible saber cul es el suceso global protagonizado
por el autor-as extendido por la norma que habilita la equiparacin entre abusar
sexualmente y no evitar que el abuso sexual acontezca. Aparte, en el mismo ejemplo
aparece una consecuencia singular, pues si hubiese un solo personaje ste sera autor
del abuso sexual por comisin y no habra necesidad de acudir a la frmula de la
comisin por omisin. Si hubiese dos personajes: uno que abusa sexualmente y el otro
que no lo impide seran coautores del abuso sexual: dos comportamientos tan dispares
y estructuralmente enfrentados se subsumen en un mismo tipo legal.
(c) El tercer conflicto se produce porque, as como de manera explcita o implcita los
tipos penales identifican a quin es el autor de las infracciones penales de que se trate,
el respeto del principio de legalidad hace necesario que tambin se sepa con
precisin- si todos pueden ser autores; y en caso no ser as, qu caractersticas
especiales debe reunir el protagonista. Sin embargo, tambin esta referencia queda
desdibujada, pues las notas que buscan caracterizar al autor son provistas por la
doctrina sin que exista unanimidad de opiniones sobre cules son las fuentes de la
posicin de garante. No es posible aventar la sensacin de que as se produce una
suerte de creacin libre de Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalen-cia de la omisin con la accin, con peligro de que se viole la
prohibicin constitu-cio-nal de acudir a la analoga y la bsqueda de un garante
puede hacer que el conocimiento ms o menos vago de una determinada situacin,
transforme a quien lo posea en posible sujeto de una imputacin penal sobre la base
de que es competente e infringi el deber de hacer algo .
Postura positiva. Un sector de la doctrina argumenta que la estructura que habilita la
imputacin en comisin por omisin no quebranta el principio de legalidad, pues

entiende que las acciones indicadas por los verbos que se hallan en las figuras delictivas no remiten a una realidad puramente naturalsti-ca, sino a una realidad dotada de
significado social. As cuando jurdica-mente decimos que alguien ha matado, no
queremos expresar con ello que haya realizado una accin positiva de la que, como
consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable
objetivamente a su conducta. Y la muerte ser imputable objetivamente a su conducta,
tanto si el autor ha producido efectiva-mente el resultado daoso, cuanto si, pese a
ocupar una posicin de garante, desde la que asuma la tutela del bien, ha dejado que
se produzca .
A esto replicamos: invierte el orden lgico de la argumentacin, ya que lo que se debe
empezar analizando es por qu se imputa para, recin clarificado ese punto, deducir si
esa manera de imputar se ajusta o no a los preceptos constitucionales. Aqu se da por
sentado ab initio que es vlido imputar as y luego se intenta fundamentar la
aseveracin.
En la misma postura aparecen las ideas de Gmez Aller para quien todo es cuestin de
lenguaje. Los tipos de la parte especial contienen la accin y la omisin. Sera
suficiente que el legislador hubiese empleado en cada tipo penal la expresin por
accin u omisin. Con estas cuatro palabras del legislador, toda esta teora dividida se
vendra abajo. La pregunta que se formula, y su respuesta implcita es acaso no debe
interpretase todo tipo penal como si las contuviese?
Para nosotros no se trata de algo tan sencillo ; al revs: sumamente complicado hasta
llegar al absurdo: El art. 302 .1. C.P. quedara redactado as: El que por accin u
omisin de en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin
tener provisin de fondos o autorizacin expresa para girar en descubierto, y no lo
abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habrsele comunicado
la falta de pago mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra
forma documentada de interpelacin.
Un ejercicio as, con consecuencias semejantes en cuanto a la imposibilidad de utilizar
la frmula por accin u omisin se puede hacer tomando como base la mayora de
los tipos penales. La nica conclusin que es posible sacar de la propuesta de GmezAller es que no se debe esbozar un principio general sin detenerse a pensar si es
posible llevarlo a la prctica.
Al margen, y aunque esa doctrina no pretende, como es obvio, corregir todos los tipos
penales para incluir la alternativa, aparece claramente que en el fondo se aboga por
aceptar una equivalencia entre el actuar y el omitir. Y esto recuerda la previsin del
pargrafo 13 StgB de que la omisin de la realizacin del hecho tpico fijado por la ley
guarde correspondencia con la ejecucin mediante la accin. Sin embargo, hay una
diferencia sustancial y es que no puede por lo menos no puede en todos los casosproducirse esa equivalencia a partir del mero uso del lenguaje porque, por ms que se
crea que todos los tipos penales contienen la accin y la omisin, las situaciones de
hecho pueden ser tan diferentes como para que no puede afirmarse que exista entre
ellas tal correspondencia.
De manera tal que por esa va no puede solucionarse la problemtica que se genera en
torno del principio de legalidad.
Sin embargo, antes de concluir este apartado debemos hacernos cargo de la opinin
de Nino segn la cual no hay desviacin del principio de legalidad porque la distincin

tradicional entre el comportamiento activo y el pasivo se reduce a una adscripcin de

consecuencias causales. Dice: La punicin de conductas pasivas que son condicin
suficiente, bajo circunstancias normales, de resultados daosos que el derecho tiende
a prevenir, no representa una desviacin del principio de legalidad Esto es as porque,
salvo cuando se recurre a formulaciones verbales que describen exclusivamente
conductas activas (como, por ejemplo, tener acceso carnal, ejercer fuerza o
violencia), los preceptos jurdicos que reprimen el causar de ciertos daos son
naturalmente aplicables (segn el significado ordinario del lenguaje legal pertinente)
tanto a actos positivos como a actos negativos, siempre, claro est, que el dao sea
atribuible causalmente al acto en cuestin. El deber jurdico de actuar positivamente
para evitar causar el perjuicio surge del mismo precepto penal y no de otras normas
jurdicas o extrajurdicas. Si, por ejemplo, matar significa meramente causar la
muerte de alguien, no cabe ninguna duda que la madre que no alimenta a su hijo, con
el resultado de que ste muere por inanicin, ha matado al nio, y que no lo hecho, en
cambio, un extrao que no le proporcion alimentos.
Adems, descarta Nino que sea necesario buscar deber de obrar en normas jurdicas,
sino en la existencia de expectativas aludiendo siempre a las condiciones que el
sentido comn toma en cuenta para adscribir efectos causales a un acto. Este es uno
de los tantos aspectos en que el orden jurdico no es auto-suficiente y su aplicacin
est condicionada por factores extrajuridicos .
Como se puede advertir, son varias las ideas que se condensan en estos prrafos y
ellas nos abren el camino a los siguientes comentarios, fijando nuestra postura frente a
cada una de ellas:
Adscripcin de consecuencias causales.
Hay dos conceptos diferentes ya que una cosa es la causalidad y otra la imputacin
objetiva.
En cuanto a consecuencias causales. Encontrar que existe relacin entre el
comportamiento y la situacin del bien jurdico que le sigue es necesario; y si la
existencia de ese nexo es comprobable mediante mtodos cientfico-naturales o
estadsticos, mejor ser para la suerte del justiciable.
Esa es el cimiento de la imputacin.
Adscripcin. Esta palabra representa una idea distinta a la anterior, porque las
consecuencias se adscriben a la previsin legislativa; es decir, a un tipo penal. Y ac no
se trata de causalidad sino de imputacin objetiva.
Conductas pasivas que son condicin suficiente, bajo circunstancias normales de
resultados daosos. Aqu aparece la primera dificultad seria. Con qu procedimientos
es posible encontrar la condicin y, adems, que la condicin sea suficiente?
Si fuese posible reconstruir exactamente el suceso y reemplazar pasividad por
actividad, se podr inferir que la ltima hubiese evitado el resultado daoso.
En caso de impedimento para la reproduccin, se tendr que acudir a la experiencia, si
es que existiese memoria o registro de lo que ha ocurrido en casos similares.
Si nunca antes hubo un hecho semejante no puede el juez declarar que la conducta
pasiva ha sido condicin suficiente de resultados danoso.
Luego Nino dice que los preceptos jurdicos que reprimen la causacin de ciertos
danos son naturalmente aplicables (segn el significado ordinario del lenguaje legal
pertinente) tanto a actos positivos como a actos negativos.

Este prrafo debe desmenuzarse as, para coincidir o no con su contenido:

Efectivamente, existen tipos penales redactados de tal manera que describen tanto un
comportamiento activo como otro pasivo pero el problema no se presenta con esos
textos sino con la pretensin de generalizar legislativamente esa posibilidad (v.gr.
pargrafo 13 StgB) es decir, asimilando pasividad a actividad siendo que los textos
originales resean conductas activas.
Es claro que uno podr continuar haciendo ejercicios de imaginacin y cambiar lo
negativo en positivo y lo positivo en negativo. De una manera lingsticamente
rebuscada y, por supuesto, no precisa, sera posible que el legislador encontrase una
frmula que comprenda tanto el mandato como la prohibicin. Por ejemplo, el art. 108
C.P. est concebido como mandato, castigando a quien omitiere prestar ayuda, pero
sera dable una frmula lingstica que se expresase tambin en forma de prohibicin:
Ser castigado quien, encontrando a una persona en peligro, realizase una accin
distinta a la de procurarle socorro. Y para el art. 79 C.P. cambiar la prohibicin a
mandato: Quien no conservase la vida de alguien....
El propio Nino advierte la inviabilidad, ya no de reformular cada tipo penal para incluir
la omisin, sino de la propia frmula general, pues excluye de sus conclusiones a
aquellas formas verbales que describen exclusivamente conductas activas (como, por
ejemplo, tener acceso carnal, ejercer fuerza o violencia). De este apartamiento se
desprende que, a contrario sensu, debera haber seguido la lnea de ese razonamiento
y concluir que, por lo menos para esos casos, si se castigase en comisin por omisin a
quien no ha accedido carnalmente ello representara una desviacin del principio de
legalidad.
El deber jurdico de actuar positivamente para evitar causar el perjuicio surge del
mismo precepto penal y no de otras normas jurdicas o extrajurdicas. Como hemos
transcripto ms arriba, Nino ilustra sta, su frase, con el ejemplo de la madre que no
alimenta, que se viene utilizando desde hace por lo menos 150 anos, pero comete un
error, pues dice que de ninguna otra norma jurdica salvo el mismo precepto penal; el
caso art. 79 C.P.) surge el deber de actuar positivamente. Sin embargo, Nino imputar
como lo dice- la muerte a la madre que no alimenta a su hijo y no al extrano que no
lo hace. Cabe preguntar Por qu la diferencia? No la hay, porque si el extrano hubiese
quedado a cargo de la alimentacin del nino por ausencia de la madre, y el nino muere
por inanicin, tambin mata. A su vez, una persona quien, viviendo en el otro extremo
del mundo, se ha enterado por Internet de la situacin y no hace nada para conjurar el
peligro, tambin mata?
La permanencia de todos estos interrogantes demuestra que no es vlido rebatir el
argumento de la inconstitucionalidad mediante el uso de argumentos que tienden a
interpretar el asunto sin percibir sus matices.
Terminamos este apartado aludiendo a opiniones provenientes de un sector del
funcionalismo sistmico, segn las cuales no es necesaria la existencia de un precepto
especial que autorice el complemento normativo de todos los tipos activos mediante la
realizacin omisiva, ya que la posicin que lo requiere resulta de una interpretacin
extrema y poco elstica del principio de legalidad. En ese sentido, Jakobs reclama para
la jurisprudencia el papel de formacin progresiva del derecho; que el aplicador de la
norma disponga de libertad al momento de concretizar las reglas generales dadas por
la codificaciones .

No compartimos este pensamiento: el Derecho debe formarse progresivamente por

obra del legislador. As lo dispone la Constitucin nacional y adems el sentido
comn- pues la ley es obra de todos en una sociedad democrtica y se aplica para
todos e igual para todos. La ampliacin de la punibilidad sin ley que as lo disponga, es
un procedimiento arbitrario y, por ende, inconstitucional.
Clusula de equivalencia. Terminologa: Es muy importante la denominacin que se le
asigne al instituto pues segn las palabras del ttulo aparecer resumida la inteligencia,
en un sentido o en otro, de los complejos temas implicados.

En este orden, debo apuntar que alguna doctrina usa la expresin clusula de
equivalencia entendiendo que, para que sea posible imputar en comisin por
omisin, tienen que concurrir adems de la posicin de garante como
requisito una
aldad en el valor, en la estimacin que se realice comparando la conducta
omisiva con la activa.
El solo enunciado precedente anticipa dificultades, pues declarar que la omisin en que
el sujeto haya incurrido tiene igual significado -o se la aprecia de idntica misma

manera- que a la accin que hubiese podido realizar, constituye el resultado de

un razonamiento que se desarrolla utilizando proposiciones no necesarias y tan
slo preferibles, mejorables o sujetas a contradiccin; en otras palabras: no
operan como premisas demostrativas: esto es, necesarias y apodcticas.
Para ms, resolver que en un caso concreto omitir tiene el mismo valor que hacer,
requiere haber conocido previamente sucesos en los cuales el resultado se produce por
actuaciones. Ejemplo: la vctima muere porque penetra en su corazn la bala
proveniente del arma que otro ha accionado. Quien decida que no dar de comer a
quien no puede alimentarse por s, tiene idntico valor que disparar, le asigna por un
clculo personal, propio- a la omisin un significado que, desde el punto de vista
natural no tiene, pues la muerte es el desenlace del perodo de carencia de alimentos;
no de la omisin ajena.
Es preferible pues, utilizar el nombre clusula de correspondencia , que ilustra ms
adecuadamente acerca del mecanismo extensin del tipo y de la pena- en virtud del
cual se imputa comisin por omisin: la omisin es, por obra de ese artilugio creado
por la ley (v.gr. pargrafo 13 StgB) la conducta que tenga relacin convencionalmente
establecida indicada por el tipo penal que sirve como referencia. Si la conducta
indicada por el tipo fuese matar, la omisin de evitar la muerte tambin es matar. La
omisin de evitar la muerte corresponde a lo que el tipo penal ha previsto. La relacin
se entabla en el plano tpico, no en el estrictamente causal . En ese sentido, la clusula
tiene como misin cerrar el tipo que el mero enunciado de la posibilidad de imputacin
en comisin por omisin deja abierto , de manera parecida a lo que ocurre con los
tipos culposos.
Es cierto tambin que juegan, aunque ms no fuese subliminalmente aspectos
vinculados a la ilicitud y a la culpabilidad. As opina Kaufmann que la lesin del
mandado de impedir el resultado debe ser, en cuanto a contenido de injusto y en la
medida del reproche de culpabilidad, equivalente al delito de comisin tipificado en la
ley .

La interpretacin que he efectuado pone en claro que la remisin al tipo comisivo lo es

a ste en su integridad: al tipo objetivo y al tipo subjetivo. De manera tal que si en
ciertas situaciones no evitar la muerte correspondiese (con un precepto penal
semejante al alemn) a la previsin del art. 79 C.P. argentino matare a otro- lo
sera bajo la condicin de que el sujeto actuase con dolo . Esto implica que ser autor
si tiene, no slo conocimiento sino tambin el dominio del suceso, incluyendo los
medios que utilizar . Prescindiendo del seoro, se tendra como responsables a todos
quienes conocen tcnicas extraordinarias y especialmente capaces para ayudar. De lo
cual se desprende que el dolo, y consecuente dominio deben tener existencia concreta.
Que no es suficiente, como opina Silva Snchez, que exista un compromiso especfico
de garante, el que segn Silva- establece una autntica barrera de contencin de
riesgos determinados. Y que ello conduzca a que el garante tome en sus manos el
riesgo real o hipottico, producindose una total equivalencia con la realizacin activa .
La tesis de Silva conduce a una especie de responsabilidad objetiva, que trae
reminiscencias del versari in re illicita.
Importancia. Por lo dicho, la clusula de correspondencia tiene a diferencia de lo que
piensa Roxin y luego examinar- una importancia decisiva; al mismo nivel que el
requisito de hallarse el sujeto en posicin de garante. Los pases que opten por incluir
previsiones sobre comisin por omisin en la Parte General de sus Cdigos penales, no
deberan prescindir de ella pues su presencia constituye un baluarte contra la
extensin ilimitada de la responsabilidad penal por omisin .
No respetan la necesidad de que exista esta equiva-len-cia real aquellas legislaciones
que solamente dicen: "No impedir un resultado que se tiene la obligacin de evitar,
equivale a producir-lo ". Tampoco aparece el requisito de la correspondencia entre la
accin y la omisin para la realizacin del tipo penal en los Proyectos para la reforma
del Cdigo penal argentino de 1960 (Soler), 1973 (Porto, Aftalin, Bacigalupo,
Acevedo, Levene y Masi) y 1979 (Soler, Aguirre Obarrio y Cabral).
Si entre los comportamientos fcticos matar y no hacer nada para imposibilitar la
muerte faltase el requisito de correspon-dencia, se violara el princi-pio de legalidad
contenido en el art. 18 C.N. si se castigase el segundo, pues el Cdigo penal alude al
que "matare a otro ", texto que no puede ser entendido literalmente como abarcando
el supuesto fctico de "no impedir la muerte". Sin embargo, ambos sucesos guardan
relacin, aunque no tengan similar valor . Que se corresponden pero no son
equivalentes es una diferencia que marca el SgtB alemn cuando admite una reduccin
de pena en el ltimo caso. Roxin apunta que la actual clusula de correspondencia
reemplaz a la exigencia de equivalencia, puesto que la posibilidad de reduccin de la
pena fue introducida posteriormente y hubiera estado en clara oposicin a la
equivalencia del hecho omisivo, por lo que concluye que la omisin sancionada en base
al tipo penal de comisin es menos punible que el correspondiente hacer activo.
Es que la correspondencia parte de la premisa de que, los que se comparan, no son
supuestos iguales. La correspondencia denota, por s, diferencias en cuanto a los
objetos que se comparan, y esas diferencias -o si se quiere al revs: las similitudes
necesarias- no se encuentran establecidas en el texto de la ley, ni podran estarlo
teniendo en cuenta las infinitas maneras en que se presentan los sucesos.
Lo que llevamos escrito no significa que tengamos una opinin favorable a la

incorporacin del instituto de la comisin por omisin a la Parte General del Cdigo
Penal; todo lo contrario . Incluso apunto que no existe un vaco legal si se observa que,
por ejemplo, el resultado muerte por una omisin de un sujeto en posicin de garante
se encuentra prevista expresamente en el art. 106, Prrafo 3, conducta que es ms
severamente castigada cuando los sujetos activos resultan ser los padres contra los
hijos, o viceversa, o el cnyuge (art. 107, CP).
Clusula de correspondencia y posicin de garante. Supra expusimos mi opinin en el
sentido de que ambos requisitos para imputar en comisin por omisin tienen idntico
peso y por lo mismo- deben ser exigidos siempre. Pero no toda la doctrina juzga as;
por el contrario, prefieren unos que se mantenga el primer elemento, eliminndose el
segundo o al revs- que se descarte la primera clusula y que todo descanse en la
posicin de garante.
Hay quienes dicen que la inclusin de la clusula se plante como consecuencia de un
requerimiento puramente axiolgico, para abarcar casos de omisin calificados por la
importancia del deber (garantizador de la indemnidad del bien jurdico), en que se da
por sentado que el autor merece se aplique una pena; todo esto sin que se advierta
una profundizacin del estudio dogmtico del tema .
Esto hace que algunos autores de trabajos doctrinarios entiendan que la
correspondencia de la omisin con la realizacin activa del tipo, entendida de manera
restrictiva, debe ser el nico presupuesto de la responsabilidad en los delitos impropios
de omisin, negando, por lo tanto, la significacin de la posicin de garante. Es as que
en la doctrina espaola se ha sostenido que la posicin de garante no es slo un
elemento superfluo, sino, adems, pernicioso, dado que no permitira distinguir entre
los casos en los que el peligro proviene de la propia omisin nico supuesto de
autntica equivalencia, y aqullos en los que el peligro proviene de la actividad dolosa
de un tercero, de la vctima, de la propia actividad anterior no dolosa del omitente o de
un suceso natural .
En sentido contrario, hay quienes piensan que la posicin de garante es la que
equipara la omisin al actuar positivo. As para Bacigalupo, el grado de relacin del
autor con el bien jurdico protegido da, como resultado, la posicin de garante,
elemento que equipara la omisin a una accin positiva. En todos los casos en que la
estructuracin concreta del tipo lo permita, la prohibicin comprender tambin la no
defensa del bien .
Alguna otra doctrina moderna usa tambin la posicin de garante como criterio de
equivalencia entre actuar y omitir; en otras palabras: entendiendo el omitir en posicin
de garante como sinnimo de una omisin equivalente con la comisin .
No compartimos esta postura; ms bien adherimos a la crtica de Luzn Pea:
Afortunadamente, existe un sector doctrinal, minoritario pero de importancia
creciente, que exige esa exacta equivalencia entre actividad y omisin para la comisin
por omisin y niega que tal equivalencia se de por la posicin de garante .
Es interesante el sealamiento de Roxin en cuanto a la crtica a la Comisin de Derecho
Penal de 1959 que haba expuesto que la lesin del deber de garante, es decir la no
evitacin del resultado, se equiparara nicamente con una causacin activa. Ello
puesto que, segn Roxin, eso no dice nada en cuanto a los casos en los que el tipo no
sanciona la mera la causacin del resultado sino que describe ms detalladamente de

que modo tiene que ser causado ese resultado ya que si no se violara la estructura
compleja de la tipicidad, con datos objetivos y subjetivos, y el propio principio de
culpabilidad). As, Roxin, se contenta con exigir que para esos casos en que el tipo
penal describe ms detalladamente la conducta, como cuando en la estafa el perjuicio
patrimonial tiene que ser causado mediante engao dice, se verifique en la omisin la
relacin con las especiales modalidades de accin previstas en el tipo. Aunque, debe
concederse que Roxin recapitula un tanto sobre la cuestin y destaca que Gallas ya
haba sostenido que en cuanto a los delitos de resultado debera admitirse que el juez
pudiese sostener que el comportamiento pertinente no se equipara con la comisin del
hecho mediante un hacer.
Como se ve, el tipo comisin por omisin contina as siendo abierto en forma casi
inconstitucional en lo que al principio de legalidad refiere mxima taxatividad, certeza
legal, prohibicin de analoga-, debiendo efectuarse toda una construccin o
elucubracin jurdico-penal para determinar cuando ser dara el caso en anlisis.
Adems, no es un dato menor lo observado por Roxin en cuanto al StgB alemn,
cuando habla de que la actual clusula de correspondencia reemplaz la exigencia de
equivalencia, puesto que la posibilidad de reduccin con la pena fue introducida
posteriormente y hubiera estado en una clara oposicin a la exigencia de equivalencia
del hecho omisivo, por lo que concluye que la omisin sancionada en base al tipo penal
de comisin es menos punible que el correspondiente hacer activo, segn palabras del
propio Roxin. Este sealamiento de Roxin, a mi ver no hace ms que poner en
evidencia, nuevamente que -ms all de los problemas que podra traer una clusula
de equivalencia- justamente la clusula de correspondencia no es de equivalencia, lo
que indica que el juzgador debe tambin realizar toda una elaboracin para determinar
cuando hay correspondencia lo que tambin debera hacerse en el caso de
equivalencia-. En otras palabras, al no tratarse de supuestos que sern iguales, puesto
que la correspondencia denota de por s diferencias en cuanto a los objetos que se
comparan, y esas diferencias, si se quiere al revs, las similitudes necesarias, no se
encuentran establecidas en la letra de la ley.
Adems, entendemos que si se interpreta la clusula de correspondencia como
exigencia de prueba especial de merecimiento de pena, no slo est en entredicho el
principio de legalidad sino tambin el de culpabilidad, y se parte indebidamente de esa
ltima categora para afirmar una que, lgicamente, est antes y es sujeto de la
segunda, cual es la tipicidad, en un claro ejemplo de razonamiento circular.
Por otra parte, hoy por hoy, segn Roxin en Alemania es dominante la teora de la
equivalencia de las modalidades, con inspiracin en Gallas. As Roxin entiende que si
bien la falta de causacin de resultado puede ser reemplazada por el deber hacia su
evitacin, la cualidad del injusto de especficas modalidades no encuentra
correspondencia con el simple no hacer. Aqu debe decirse que parece peligroso que
Roxin tambin sostenga que en los delitos de resultado la no evitacin de un garante
siempre tenga correspondencia con la comisin a travs de un actuar activo sin
brindar mayores explicaciones-. Asimismo, para los delitos que llama de
comportamientos unidos Roxin sostiene que adems de la causacin del resultado, se
exigen determinadas modalidades de accin (como el engao en la estafa) y concede
que aqu lo que debera decidir ms que la posicin de garante, es la interpretacin del
tipo penal, es decir si la omisin permite que corresponda con una accin activa de

estafa o coaccin -aunque luego acepta que el delito de estafa tambin puede ser
interpretado correctamente y evitando los problemas, como uno de resultado,
limitndose a exigir que se verifique en el caso si las generales posiciones de garantes
se ajustan a ese tipo.
Roxin destaca que no existe un criterio de correspondencia que pueda ser
independiente de la posicin de garante y que la inseguridad jurdica que ello acarrea
son problemas serios. De hecho, directamente concluye, con distintos ejemplos, que
no hay razones estructurales de omisin, ni razones especficas de garante que
pudieran hacer necesario un recurso a la clusula de correspondencia; y apunta que en
los casos que se la trat de aplicar, desde el vamos no haba posicin de garante.Adems apunta Roxin que en otros casos en que la clusula de correspondencia
debera poder fundamentar una equiparacin hay en verdad un delito de comisin. Y
que de modo similar, rige lo mismo en cuanto a la calidad de propia mano del delito en
la evitacin omitida de un incesto a travs de un garante, en que no se puede
corresponder con la realizacin del tipo como autor, con la consecuencia de
participacin.
Es que si el tipo es realizable a travs de omisin, no se necesita ninguna
correspondencia. Adems, apunta sagazmente, que hay tipos que no pueden ser
realizados por omisiones, como el hurto.
Roxin, citando a Kaufmann sostiene que si en el delito de comisin la calificacin se
funda en la elevada intensidad criminal que aparece en el modo en como se presenta
el ataque, pero sin dificultar tambin el resultado, entonces no siempre es posible una
trasmisin de la calificacin al delito de omisin.
Resulta ms preciso plantear la cuestin de la equivalencia de las acciones y omisiones
en relacin a los delitos activos teniendo en cuenta si estos son delitos de dominio (que
se corresponder con la posicin de garante que surge de la organizacin de las
actividades) o delitos de infraccin del deber (que se corresponder con los casos en
que la posicin de garante proviene de la posicin institucional del omitente).
Las denominadas fuentes del deber de actuar (Posicin de garante). Antecedentes. El
uso originario de la idea posicin de garante estuvo enderezado a fundamentar la
imputacin por no evitar un resultado. Feuerbach fue quien relacion la posicin de
garante con el autor por omisin con estas palabras: Hay un crimen omisivo (delict.
omissionis, por oposicin al delict. comissionis), siempre que una persona tiene un
derecho a la exteriorizacin efectiva de nuestra actividad. Dado que siempre la omisin
surge de una obligacin originaria del ciudadano, el crimen omisivo siempre presupone
un especial fundamento jurdico (ley o contrato), que da base a la obligatoriedad de la
comisin. Sin esto no puede haber ningn criminal por omisin .
Ms all de la discusin acerca del deber, tema del que me ocupar enseguida, interesa
destacar ahora que, conforme al entendimiento bsico general, garante es que alguien
est compelido a hacer algo en favor de un extrao que ostenta el derecho de exigir
esa actividad- en razn de la vigencia de un mecanismo especial, ms enrgico que el
ordinario, para asegurar que el deudor cumpla.
Si slo hubiese un inters particular el del acreedor- el incumplimiento del
compromiso tendra nicamente consecuencias civiles. En tanto que, si a la expectativa
individual se le suma la aspiracin de la sociedad de que esa obligacin se satisfaga, la

conminacin al cumplimiento es mayor y por eso se la refuerza con la amenaza de

aplicar una pena al infractor.
El Estado concreta la advertencia de que as ocurrir tipificando como delitos ciertos
comportamientos pasivos a los que estima intolerables para el buen funcionamiento de
la vida en comunidad.
Usando una terminologa tcnico-jurdica se dir que usa una forma de incriminar la
pasividad: Creando tipos de omisin, denominados por la doctrina como de omisin
propia.
Con una tcnica legislativa semejante, el legislador adecua sus decisiones a los
preceptos de los arts. 18 y 19 C.N .
Pero no siempre el Estado procede as: Por obra de cierta doctrina -recogidas
legislativamente sus ideas al respecto en algunos pases, as como aplicada por sus
tribunales- queda abierta la posibilidad de que el mbito de leyes, elaboradas para
prohibir comportamientos activos, se extienda a las conductas pasivas, imponiendo as
obligaciones de hacer: exigiendo al hombre que no permanezca inerte, si estuviesen
en peligro los bienes a los que aquellas normas buscan proteger.
Se genera as otra categora de infracciones punibles; sta la de delitos impropios de
omisin, de omisin impropia -los llaman en Alemania- o de comisin por omisin
como los conocen en Espaa)- segn diversas maneras de nombrarlos, que nosotros
usaremos indistintamente.
Este ltimo procedimiento preocupa ms, a quien le asigna la posicin de privilegio a
los derechos individuales en la escala de los valores, que el sistema de crear tipos
propios de omisin en los que la obligacin est indicada por la misma ley; en tanto
que en la amenaza de castigar, en forma ms o menos genrica por omisin impropia,
surge por obra de un mtodo en el cual por regla- no est prevista legislativamente la
determinacion sobre qu bases se construye la obligacion de conservar inclume
aquello que es de utilidad para la vctima y para la comunidad.
Campo de aplicacin del concepto deber de garantizar la indemnidad del bien jurdico.
Las reflexiones que siguen sern aplicables tanto a la omisin impropia, como a la
obligacin de actuar positivamente, que permanece en cabeza del delegante cuando
asigna tareas a otros; y a algunos casos en que se analice si es dable imputar al
principal por el hecho del dependiente, como ocurre en ciertos comportamientos
delictivos que ocurren en el mbito de las empresas.
Ubicacin sistemtica. Es preciso poner el acento en que el tratamiento le dar ser
dogmtico, y en este sentido corresponde encontrarle su ubicacin al instituto de la
posicin de garante, junto a la problemtica de las fuentes del deber de obrar, en
algunos de los elementos bsicos de la Teora jurdica del delito: accin, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad.
Realizado un examen de la cuestion, no queda duda de que es atinente a la tipicidad;
tanto en cuanto a los delitos de comisin por omisin como en orden a las otras
situaciones consignadas: la criminalidad subsistente a la delegacin de tareas y la
empresarial; en este ltimo aspecto dentro de los lmites que ms adelante
trazaremos.
En estas reas de imputaciones jurdico-delictivas, a los elementos objetivos y

subjetivos de las infracciones penales en cuestin, alguna normativa, doctrina y

jurisprudencia le aade la exigencia (por ser externa y dirigida erga omnes, en
principio objetiva) no ya de que el hombre se abstenga como ocurre con los tipos
prohibitivos- sino la de que adopte un comportamiento activo dirigido a resguardar el
bien que al Derecho le interesa proteger.
Sin embargo corresponde que advierta desde ya, contra el uso extensivo de la idea
posicin de garante, que por obra de aquella doctrina ha llegado hasta el punto de
pretender constituirse en una incriminacin autnoma, en cierta forma independiente
de la dolosa y de la culposa; hasta el extremo de que Roxin habla de que alguien es
sancionado con una posicin de garante . Como si la infraccin de los deberes que
supone hallarse en ese puesto fuese -por s y con prescindencia de que no concurran
los elementos subjetivos dolo y culpa, la nica razn para castigar.
En este error de cierto sector de la doctrina y de la jurisprudencia alemanas (imitadas
en otros lares) radica el meollo de todos los equvocos cuyos efectos para colmo y
como no podra ser de otra manera dada la intencin subyacente de quienes incurren
en ellos- juegan siempre en favor de la ampliacin de la punibilidad; no de una
reduccin de ella .
Las fuentes del deber de garanta. Generalidades. Si bien una finalidad como la que
seal en el prrafo anterior ampliar la punibilidad- puede ser compartida por unos y
rechazada por los dems, el problema central de cualquier concepcin que se tenga
sobre este asunto, consiste en descubrir de dnde emana ese deber de obrar
positivamente.
Ya he apuntado que la explicacin original (la de Feuerbach) hablaba de la necesidad
de que exista un especial fundamento jurdico.
Ello hace imprescindible fijar la atencin en los dos adjetivos que califican el sustantivo
fundamento:
Es especial, porque no se trata de la misma razn genrica en funcin de la cual a toda
persona le est prohibido producir el efecto a que se refiere el tipo penal. Siendo el
deber especial, no se le exige una actuacin positiva a cualquier individuo sino a
alguien que es identificado por un vnculo determinado que lo une con el bien de que
se trate y al que el Derecho quiere proteger.
Y es jurdico, porque constituye una exigencia que impone la sociedad utilizando su
aparato organizado de poder: establecer reglas de conducta so amenaza de castigo.
Expresada la idea con otras palabras: No se trata de un compromiso moral , sino de un
deber cuyo acatamiento se pretende, porque de lo contrario se pondrn en movimiento
los mecanismos estatales para castigar al infractor.
Como resulta obvio, cualquiera sea el supuesto de hecho con trascendencia al mundo
jurdico, la persona sobre la que recae el compromiso de actuar, no tiene el deber de
evitar el resultado, sino el deber de hacer lo que est a su alcance para que l no
acontezca. No se pena no es el acaecimiento del resultado, sino el no realizar, quien
tiene el deber jurdico de emprenderla, la actuacin necesaria y posible para que no
tenga lugar el efecto al que se refiere el tipo de una penal. A esta persona, que se
encuentra en una tan estrecha vinculacin con el bien jurdico que le corresponde la
obligacin de protegerlo, el Derecho lo ubica en el rol al que se le llama garante.
El mismo Feuerbach identific cules son los manantiales de los cuales emana la

obligacin jurdica sin cuya concurrencia no puede haber ningn criminal por omisin.
Segn l, son la ley y el contrato.
Fuentes formales. La doctrina posterior nombr la ley y el contrato como fuentes
formales; e hizo un agregado , incluyendo en el mismo grupo la conducta peligrosa
precedente .
Sin perjuicio de volver sobre el tema cuando examine cada una de esas vertientes del
deber de obrar, desde ya llama la atencin que se haya considerado a la conducta
precedente como fuente formal, pues no tiene forma, como puede entenderse que s la
tienen la ley y el contrato. Ms bien se trata de una concepcin material, una de las
tantas que se mencionan para evadir los lmites que puede trazar la necesidad de
encontrar una regla legal que expresamente- establezca la obligacin de seguir
actuando, en consonancia con lo que se hizo antes, pero en sentido contrario: esta vez
para contrarrestar el peligro que gener la conducta previa.
La ley como fuente del deber de garantizar. La norma fundamental consta en el art. 19
C.N., y es contundente, por lo que no deja margen a la duda: Nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda
Tiene que haberse dictado, naturalmente por el Congreso de la Nacin y previamente
al hecho (art. 18 C.N.) una ley que compela a la exteriorizacin efectiva de actividad.
Siendo esto cierto e ineludible (como que se trata de un precepto constitucional) el
problema general consiste en que no podra por pura lgica- ser sancionada una ley
para obligar a los sbditos a que realicen cada una de las infinitas acciones que son
necesarias para el desarrollo armnico de la vida comunitaria; describindolas
detalladamente.
Por lo mismo, la palabra ley es usada en el art. 19 C.N, no en el sentido estricto del
producto, particularizado para cada caso, del proceso instituido por la Constitucin
nacional en el Ttulo primero: Gobierno Federal. Seccin primera: Del Poder Legislativo.
Captulo quinto: De la formacin y sancin de las leyes.
De todas maneras, aunque no puede existir una ley puntual que suministre detalles,
es necesario que haya una que abarque la generalidad de los supuestos de hecho -en
el mbito de las relaciones interpersonales de que se trate, de tiempo, lugar y modoque conmine a ejecutar una accin . Y el intrprete, el juez en su caso, debe expedirse
acerca de cul es la ley que ha encontrado aplicable a la realidad fctica que est
analizando.
Como paradigma de la tarea de subsumir la legislacin ordinaria al art. 19 C.N.
funciona la exigencia de hacer contemplada en distintos preceptos del Cdigo Civil:
Segn el art. 945 C.C.: Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn que sea
necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe.
La nota remite a Savigny, Droit Roman, y la norma ha sido objeto de interpretacin
diversa por parte de la doctrina . Y, aunque Vlez Sarsfield le asigna a la palabra delito
un sentido diferente en derecho civil de la que tiene en el derecho criminal (como lo
explica en la nota del art. 1072 C.C.) lo cierto es que el art. 1073 C.C. establece: El
delito puede ser un hecho negativo o de omisin, o un hecho positivo. Expresa luego
la regla general; es decir, vuelve a invocar la ley como nica fuente del deber de obrar,
en consonancia con el art. 19 C.N.: Toda persona que por cualquier omisin hubiese

ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de

la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido (art. 1074 C.P.). Con lo
que nos genera la necesidad de retornar a la inteligencia de la palabra ley, que expuse
en los prrafos precedentes: Para que el obrar sea exigible debe haber una fuente
legal, general o especial, que lo imponga.
Esta interpretacin se ajusta estrictamente a la letra del art. 19 C.N. Sin embargo,
algunos escritores entienden de una manera ms laxa lo que dicen esa norma y la
contenida en el art. 1074 C.C., acudiendo a argumentos que se asemejan a los que
usan algunos penalistas alemanes para avalar la existencia de fuentes materiales del
deber de garantizar. As Llambas, cuando analiza para refutarla- la tesis restringida
solamente a la ley, dice: Para la opinin de Machado y de Salvat, a la que ha
agregado recientemente su apoyo Orgaz, el Cdigo argentino ha mantenido la teora
tradicional romana segn la cual nadie se compromete por no obrar. Para que surja la
responsabilidad del sujeto inactivo es indispensable que esa pasividad sea ilegal, pues
de lo contrario l no hace sino ejercer la libertad de no obrar, libertad que le garantiza
la propia Constitucin Nacional al asegurarle que no ser obligado a hacer lo que la
ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19). Consecuentemente con
esa tesitura individualista-liberal del ordenamiento constitucional, la disposicin del art.
1074 eximira de responsabilidad a quien se abstiene de obrar cuando la ley no le ha
impuesto especficamente el deber de hacerlo .
No deja de ser llamativa la calificacin individualista-liberal, con un dejo de rechazo,
pues son las mismas palabras que emplearon los juristas alemanes nacionalsocialistas, cuando se lanzaron a imaginar -para el uso penal- diversas fuentes
materiales del deber de garantizar la indemnidad del bien, que reemplazaran el
individualista-liberal apego a lo que sanciona el Parlamento .
En definitiva, Llambas se opone a la tesitura individualista-liberal, diciendo que lo
prohibido por la ley no es slo lo explcitamente reprobado por ella, sino tambin lo
inequvocamente descalificado o desautorizado por el Derecho. Segn l, igualmente
debe concluirse que hay necesidad legal de obrar, toda vez que la pasividad sea
desaprobada o descalificada por el ordenamiento jurdico mediante un mandato
explcito del legislador de obrar, o por la imposicin de una sancin al sujeto inactivo o
por el abuso de libertad de abstenerse en que l incurra. Se apoya Llambas en la
norma del art. 1109 C.C. diciendo que al sancionar los actos de culpa daosa, impone
la necesidad de obrar cuando la actitud pasiva constituye una culpa por la omisin de
diligencias exigidas por la naturaleza del acto y que corresponden a las circunstancias
de personas, tiempo y lugar (arg. art. 512 C.C.), diligencias que de haberse practicado
hubieran evitado el dao ocurrente.
Como puede observarse, Llambas menciona tres supuestos de los cuales se desprende
la obligacin de actuar y si bien l trata el asunto desde la ptica del Derecho Civil a m
me vienen bien sus reflexiones para fijar un punto de vista personal en orden al
Derecho Penal:
a. Cuando la pasividad sea desaprobada o descalificada por el ordenamiento jurdico
mediante un mandato explcito de obrar, emitido por el legislador.
No puede haber objeciones, pues es justamente lo que dice el art. 19 C.N.
b. Por la imposicin de una sancin al sujeto inactivo.
Tampoco aqu caben reparos, siempre que esa consecuencia est prevista por la ley.

c. Por el abuso de la libertad de abstenerse.

Este es el punto ms conflictivo, que no se puede aceptar sin ms.
En primer lugar, debido a mi inteligencia del concepto libertad, que es ausencia de
sujecin.
Siendo as, no puede haber abuso de la libertad; lo que supone la posibilidad de
restringirla y, si as se lo hiciese, ya no habra libertad.
En segundo lugar, porque si no hubiese ley que obligase a actuar (art. 19 C.N.) nadie
podra imponer hacerlo, por ms que estimase que quien permanece pasivo est
ejerciendo una facultad en un sentido contrario a la finalidad propia del Derecho y en
perjuicio ajeno. Porque esa conclusin sera la de una persona (la del intrprete) y no
expresara la voluntad general, cristalizada en la ley.
En cuanto a la invocacin del art. 1109 C.C. corresponde que exponga mi opinin:
Efectivamente esa norma equipara culpa con negligencia, lo que en el terreno penal no
ocurre, ya que la negligencia es slo una de las maneras en que se manifiesta la
inobservancia del deber de cuidado, siendo las otras si se toma la enunciacin ms
amplia, que es la que hace el art. 84 C.P. al incriminar el homicidio culposoimprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo del
autor.
De todas maneras, la regla sobre la negligencia de la que habla el art. 1109 C.C. y la
regla sobre la negligencia a la que alude el art. 84 C.P. no obligan a hacer en el sentido
en que se expresa el art. 19 C.N. Dicho con otras palabras: No son normas
imperativas. Por el contrario, son normas prohibitivas : de no hacer algo, sin el cuidado
que hay que poner en lo que se est haciendo.
Quiere decir, que el problema de encontrar en la ley la fuente del deber de garantizar
la indemnidad del bien jurdico, y de ubicar por lo mismo- en posicin de garante, no
se puede resolver enteramente acudiendo al art. 1109 C.C.. A lo sumo esa norma -y
sus homlogas del Cdigo Penal, arts. 84, 94, etc.- exigen al intrprete un esfuerzo
para encontrar la lnea separatoria segura entre diligencia y negligencia, en el caso
especfico que se estuviese examinando, cuestin que he tratado en otra obra y que no
corresponde reinstalar en sta.
Tambin es cierto que, en un sentido amplio puede entenderse que la regla del art.
1109 C.C. es la manifestacin especial (no daar a otro por culpa o imprudencia, como
lo deca la ley romana citada por Vlez Sarsfield en la nota a aquel artculo: damnum
culpa datum etiam ab eo nocere noluit) de la norma general no daar a otro: noluit
nocere. Y de all dar el salto para superar la zanja, el vaco, que supone la ausencia de
una ley expresa, diciendo que el dao a terceros puede provenir tambin de la
inactividad, por lo que est ordenado aportar una actividad efectiva para no
ocasionarlo.
Un ejercicio intelectual de este carcter lo hace Llambas, insistiendo en el concepto
uso abusivo de la libertad y citando el art. 1071 C.C. que no obstante- no se refiere a
ella sino a los derechos y aclara, en su segundo prrafo que se considera uso abusivo
de los derechos al que contrare los fines que aqulla (la ley), tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
Empero, no constituye un recurso vlido remitirse a la buena fe y a la moral para
avalar la inteligencia de que existe una genrica obligacin de obrar, pues justamente

el esfuerzo maysculo, que ha culminado con el texto del art. 19 C.N. consisti en
distinguir lo que es obligacin jurdica de obligacin moral . Adems, hablar de buenas
costumbres en este tema, aparte de constituir una idea imprecisa, trae amargas
reminiscencias de todas las pocas en que se la usa para dividir a los grupos humanos
entre quienes las tienen buenas y quienes las tienen malas, con la finalidad de que los
primeros merezcan estar en la categora de ciudadanos y los segundos sean ubicados
en la de los hostiles (de hostes: enemigos).
En suma: Puedo resumir mi pensamiento sobre la ley como fuente del deber de
garantizar la indemnidad del bien jurdico ajeno mediante una actuacin positiva,
diciendo que debe existir y ser citada por el intrprete- la norma especfica que sea
aplicable al caso bajo examen, de manera tal que sea legalmente exigible no incurrir
en omisin .
Por otro lado es cierto que parte de la doctrina contempornea, ante la alternativa de
exigir una norma exhaustiva o inclinarse por una exigencia mnima de regulacin, opta
por lo segundo interpretando las necesidades del derecho penal moderno . Cree que
esto permite que el derecho posea una capacidad de actualizacin que, al mismo
tiempo, lo libere del dogma sobre el que se estructur el positivismo jurdico otrora.
Por lo anterior, en el mbito del derecho positivo se debe tomar como punto de partida
aquello que est en movimiento y no lo que es esttico; esto es, deja claro el papel
importante que reclamamos para la jurisprudencia, pues tambin debe haber un
espacio para la formacin progresiva del derecho en el que el aplicador de la norma
disponga de libertad al momento de concretizar las reglas generales dadas en las
codificaciones .
No coincido con la concepcin que aparece resumida en el prrafo precedente, porque
rechaza atenerse a lo que la ley establece, entendiendo -por el contrario- que el deber
de garante adquiere su legitimacin de manera directa de la sociedad y no en los
preceptos que el ordenamiento jurdico consagra especialmente, preceptos normativos
que, como dice Perdomo Torres coincidiendo con la opinin de Jakobs nunca pueden
cumplir una funcin de constitucin de deberes en el campo del derecho penal .
Fuentes materiales. Por el mismo sendero, que esquiva la urgencia de que una norma
jurdica imponga la obligacin, cuyo incumplimiento acarrear pena, fueron siendo
identificados por la doctrina otras vertientes .
Debido a cmo permanecen, y se extienden a tiempos y a lugares distantes, algunas
ideas, nos interesa reproducir parte de una publicacin de Gmez Aller en la que cita el
trabajo de Nagler Die Problematik der Begehung durch Unterlassung, aparecido en GS
n 111 (1938) como marcando un hito, como una de las versiones ms significativas
acerca de este tema, pues si bien traducida a la retrica jurdica nazi, no se diferencia
en mucho de las teoras formales, se evade de los lmites que stas imponan. Sigue
Gmez Aller: Nagler no precisa introducir grandes variaciones para solucionar el
problema de la desformalizacin, sino tan slo adaptar las teoras formales al
Derecho alemn del momento. En el ordenamiento del llamado III Reich, el concepto
de deber jurdico y las fuentes del Derecho eran diferentes. Ms all de la prohibicin
de analoga (en la nueva versin del par. 2 StGB) Nagler entiende que el liberal e
individualista principio de legalidad (Gesetzmssigkeit) ha sido sustituido por la
juridicidad (Rechtmssigkeit) nazi: por ello, y de modo similar a las propuestas de

Schaffstein y Dahm, las viejas menciones del Tribunal Supremo Imperial a la necesidad
de un deber jurdico y no meramente moral son interpretadas por Nagler como una
exclusin de la fundamentacin en deberes ticos procedentes de sistemas distintos a
la sociedad nacional socialista (religin, moral individual, etc.). Para el jurista
nacionalsocialista, Derecho y moral del pueblo ario (tica social) forman una unidad,
por lo que una vez eliminada la necesidad de un precepto positivo, se atena
notoriamente el citado problema; con que un tribunal declare que una conducta es
tico-socialmente debida, ya cabe hablar de un deber jurdico integrante del
ordenamiento nacionalsocialista.
Volviendo a nuestra poca, por nuestra parte advertimos sobre el error peligroso para
el justiciable, en que incurren algunas concepciones doctrinarias actuales, las que
encuentran las fuentes del deber de obrar en preceptos jurdicos tan amplios como
difusos, dando lugar a una enorme variedad de opiniones .
As se dice que es contrario a la idea de equidad social el utilizar espacios de libertad
en propio beneficio sin precaver al mismo tiempo, en contra del mandato neminem
laede .
Esto me obliga a volver sobre el anlisis que habamos efectuado precedentemente:
Trasladando la idea del neminen laede al ordenamiento positivo argentino, ella estara
recogida en el primer prrafo del art. 1109 C.C. Todo el que ejecuta un hecho, que por
su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del
perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos
del derecho civil.
Estos delitos del Derecho civil son los actos ilcitos a los que se refiere el art. 1066 del
mismo cuerpo legal, que se distinguen de los delitos del Derecho penal, entre otras
cosas, porque los primeros son conceptos abiertos, que comprenden cualquier
infraccin a una norma legal, en tanto que los segundos requieren de una tipificacin
expresa .
La doctrina penal que antes he mencionado -segn la cual es contrario a la idea de
equidad social el utilizar espacios de libertad en propio beneficio sin precaver al mismo
tiempo la posibilidad de danar a otro- prescinde de la diferencia entre ambas ramas del
Dercho y transforma en la prctica el incumplimiento de una obligacin civil no daaren un delito penal; sin que exista otra disposicin legal ms precisa, que atrape el
suceso y le asigne pena al protagonista; ello dicho sin perjuicio de los desarrollos
tericos y legislativos a los que es posible aludir.
En el fondo de ese designio existe una meta jurdico-poltica, pues un tipo de la Parte
Especial, concebido para prohibir una conducta activa, no puede nunca, como dice
Gmez Aller, abarcar la comisin omisiva. Por ello, lo que la teora de la comisin por
omisin busca es trasladar al ordenamiento jurdico una pretensin poltico-criminal
que no ha sido contemplada por el legislador: aplicar idntica pena a conductas
igualmente desvaloradas que otras expresamente previstas como delito .
Atendiendo a las dificultades que se advierten, otro sector de la doctrina aparece
expresando sus dudas en cuanto a la posibilidad de encontrarle un fundamento jurdico
al deber de garantizar que el resultado no se produzca. Y por ello acude al sentimiento;
nosotros diramos a la intuicin, entendida como la percepcin ntima e instantnea de
una verdad en este caso referida a las fuentes del deber de obrar- que aparece como
evidente a quien la tiene. As, esa doctrina realiza una seleccin de las posiciones de

garante indubitadas, es decir, aquellas ante las cuales el intrprete siente, intuye,
que hay un desvalor incomparablemente mayor que el de la omisin de un no garante
y luego detecta grandes grupos de casos que se pueden usar como paradigmas:
omisiones en el mbito domstico, en el empresarial, omisiones relativas a fuentes de
peligro mviles (animales, automviles) supuestos de omisin tras el encierro de otra
persona y los casos de entrega de armas seguidos de la omisin de impedir su empleo
por otra persona y los casos (para m tan discutibles) de complicidad omisiva en
perjurio. A los dems, se los aprecia como equiparables .
Con parecida desesperanza, se expresa Romeo Casabona, diciendo que le corresponde
al juez encontrar el origen de la obligacin, porque la ley penal no puede ofrecer
satisfactoriamente al menos un catlogo completo de posiciones de garante por la
propia naturaleza de las cosas.
Por ltimo, la desconfianza aparece cuando se dice que tiene que existir una absoluta
dependencia del bien respecto de la persona que podra salvarlo; de lo contrario, en
caso de duda, debe negarse la existencia del deber de garantizar su indemnidad .
Dudas semejantes acerca de la posibilidad de encontrar una fuente certera de la
posicin de garante tiene Pfleiderer: La solucin de la problemtica de equivalencia no
se encuentra si se compara un comportamiento activo con otro omisivo, sino que la
base de la comparacin slo se obtiene de la observacin de la omisin objeto de
valoracin con otra omisin cuya valoracin consta. Se deben observar casos bsicos
en los que la equivalencia con la comisin se encuentren fuera de duda y que le sirven
al aplicador del derecho como punto de orientacin en la toma de decisin. Aquellos
sucesos en que, segn la opinin general, existe una posicin de garante de manera
que no se necesite hacer la pregunta del por qu: la madre que no alimenta al recin
nacido, el profesor de natacin que deja ahogar a su alumno, la falta de liberacin de
un encerrado
Por mi parte no necesito avisar al lector acerca de la pobreza de una postura jurdica
que slo acude a la opinin general para saber cules son los supuestos que no dejan
lugar a duda, para luego utilizarlos como parmetro que permita resolver las
situaciones dismiles.
Parecidas objeciones cabe hacerle a Androulakis en tanto se remite al merecimiento de
pena segn el clima social en general, preponderante, ideolgico y poltico, del cual
depende la importancia de los tpicos materiales de que se dispone para la solucin del
problema; es decir, los momentos objetivos de valoracin .
Todas estas imprecisiones, llevadas a las decisiones judiciales para encontrar garantes,
constituyen una manera de crear Derecho libremente. Y, por supuesto, transitando ese
sendero se ampla -sin que existan normas que lo habilite- simultneamente al
concepto autor la idea partcipe.
Aludiremos seguidamente a una serie de consideraciones que tienen en comn el
razonar prescindiendo de citar alguna norma legal expresa o, al menos, algn principio
jurdicamente fundado. Por eso las llamamos sociolgicas, ya que a partir del anlisis
grupal llegan a inferir que la cohesin del grupo y la defensa de los bienes
individuales o colectivos- que interesa conservar, hacen necesario imponer pena al
sujeto que no adopta una actitud positiva ante una situacin de emergencia que la
requiere.
Este ltimo apunte: situacin es importante, pues todos estos aportes sociolgicos

hacen derivar la necesidad de garantizar la indemnidad del bien de datos de la realidad

fctica; es decir, de lo opuesto a una creacin puramente terica.
Cercana social o existencial. El primer concepto cercana social- es ms amplio que el
segundo, aunque igualmente difuso, pues ambos aluden a una distancia que no es
posible precisar en abstracto, ya que ser menor o mayor segn la potencia de que el
riesgo generado se transforme en dao que afecte a uno, a varios, a una comunidad
viviente en un espacio geogrfico determinado o, finalmente, ms all de sus lmites.
Por supuesto, que en esta ltima hiptesis slo se podra hablar de cercana en un
sentido metafrico, ya que la separacin entre quien est obligado y la vctima no sera
poca o estrecha. Por lo menos en el orden geogrfico: otra cosa es la proximidad social
.
Esta carencia de precisin al ser trasladada la idea al terreno jurdico por parte de la
doctrina que se apoya en ella- constituye un defecto propio del uso de la Sociologia,
para fines distintos a los que constituyen el objeto de esa disciplina.
Con el empleo de argumentos de ese jaez la afirmacin puede ser tan variada como se
le ocurra a quien realice la interpretacin: As podra decir que tiene el deber de
garantizar que contine con vida el anciano valetudinario, alimentndolo y
suministrndole los medicamentos que tiene que recibir diariamente, quien ha sido
contratado para que realice esa tarea (con lo cual se manifestara una real cercana
existencial) como tambin que tiene esa obligacin el vecino que conociendo la
situacin- advierte desde su ventana que el encargado de tal tarea sale cargando sus
maletas para emprender un viaje y deja slo al desvalido generando el consiguiente
riesgo de muerte.
En este ltimo supuesto se podr hablar de cercana en metros, pero no dependiendo
del tipo de relacin, si la hubiese- existencial. Sin embargo, a algn intrprete se le
ocurrira invocar la cercana social, para avalar la idea de que concurrira algn
compromiso, que tambin pondra a cargo del vecino la defensa de la vida del anciano.
As podra decir, como lo hara un sector de la doctrina (corriente que no comparto)
que quien vi a travs de su venta el alejamiento del cuidador, ser responsable por la
muerte y, consiguientemente autor del delito de homicidio en comisin por omisin,
por haber defraudado las expectativas que son inherentes al rol que debe desempear
un buen vecino
Como se puede colegir fcilmente, si se siguiese ese camino resultara imposible
distinguir entre deberes jurdicos y deberes morales.
Defraudacin de confianza o desatencin de expectativas recprocas. Lo mismo ocurre
si se acude a la idea defraudacin de confianza o desatencin de expectativas
recprocas: Si dos montaistas salen de excursin y uno cae en la profundidad de una
grieta del terreno, constituye un deber jurdico del otro (art. 108 C.P.) el de prestarle el
auxilio que est a su alcance; pero no ser garante de su vida y en ese caso no podr
considerrsele autor de un homicidio en comisin por omisin, por ms que la
circunstancia de haber emprendido juntos la ascensin haya generado para cada uno la
confianza y consiguiente expectativa - de que la presencia del otro contribuir a
regresar indemne al punto de partida.
Sin embargo, la afirmacin que acabo de hacer podra ser contradicha con el Cdigo

Penal colombiano en la mano pues, al resolver cules son las situaciones constitutivas
de posiciones de garanta (art. 25, imputa: 3. Cuando se emprenda la realizacin de
una actividad riesgosa por varias personas. Si un magistrado colombiano, con relacin
a un hecho como el que hemos planteado, castigase sin ms- al sobreviviente como
autor de homicidio en comisin por omisin, habra interpretado la norma del art. 25.3
como constitutiva de una tercera posibilidad de imputacin: autor de homicidio por
posicin de garante, junto a la de autor de homicidio por dolo y autor de homicidio por
culpa.
Parece evidente que una decisin, dictada prescindiendo de la determinacin del
elemento subjetivo, dolo o culpa, instaurara una responsabilidad puramente objetiva,
arrasando con el esfuerzo de ms de dos centurias por erradicarla del Derecho Penal
de los pases con tradicin jurdica continental-europea.
Creacin o incremento de peligro. Constituye un recurso consolidado en parte de la
doctrina contempornea acudir al concepto riesgo para dirigir la imputacin como
autor o como partcipe- a quien lo ha generado o lo ha incrementado ms all de la
frontera de lo que es socialmente aceptable.
En la materia que me est ocupando, esa doctrina trata de encontrar all una de las
fuentes de la obligacin de garantizar la indemnidad del bien jurdico: quien ha creado
o incrementado el peligro ms all de lo permitido, tiene el deber de hacer lo necesario
para contrarrestar sus efectos, bajo amenaza de ser castigado si el bien sufre
desmedro .
Pese a nuestras objeciones, matices que introducimos, e intentos de reducir los
alcances de la imputacin por comisin en omisin y, por ende, la idea garante hay que
reconocer que esta tesis tiene sobre la anterior la ventaja de que, por lo menos, parte
del anlisis de un comportamiento activo precedente (la creacin o el incremento del
peligro); no de la mera dejadez.
La explicacin de por qu, quien as procede se coloca en el puesto de garante est
dada en que en esos casos, al generarse una situacin de peligro, entre ambos (quien
crea el riesgo y quien sufrir, eventualmente, las consecuencias) se establece un
vnculo que antes no exista; por lo menos no con la misma intensidad. En esta
situacin, el primero tiene que obrar positivamente para extinguir el peligro (o para
reducirlo hasta llevarlo otra vez al nivel de lo tolerable) y el otro (quien de ello
depende), abriga la esperanza de que as ocurrir, salvndose finalmente.
Segn Silva Snchez, la clave de la explicacin de que esto es as radica en que, quien
crea el riesgo se constituye en conductor de la situacin: El garante se convierte de
este modo en dueo absoluto del proceso que ha de llevar o no al resultado; en centro
decisorio del mismo. Siempre conforme a la opinin de Silva, aqu se halla la base de la
identidad del hecho con la comisin activa y el fundamento jurdico de la
responsabilidad del sujeto. En definitiva podra decirse que la esencia de la asuncin
es la creacin de un momento de peligro para el bien jurdico .
La necesidad de que concurra una conducta activa precedente (lo que en cierta forma
anuda esta argumentacin a la tesis de la ingerencia) salva la objecin que se le puede
formular, en general, a la corriente doctrinaria llamada funcionalismo sistmico, en
algunas versiones que slo tienen en cuenta la insercin del individuo en un
determinado rol , entendido como un haz de expectativas que por esa razn se ponen

en su desempeo. Con lo cual en los delitos de omisin impropio, cabe penar (siempre
conforme a ese punto de vista) la no evitacin de un resultado por el simple hecho de
ser, quien omite, portador de un rol del que se desprende la expectativa de un
comportamiento distinto, que hubiese mantenido indemne el bien.
No compartimos una argumentacin semejante. En primer lugar porque resulta
imposible concretar jurdicamente una coleccin de roles y qu obligaciones le
incumbira a cada uno de los protagonistas (a la manera de los actores teatrales de la
Edad Media ya que, de la forma de leer el parlamento, que llevaban en un papel
enrollado, viene el sustantivo rol) y en segundo lugar porque tampoco es posible
extraer siguiendo ese derrotero- un concepto de autora que tenga base en lo que
dice la ley.
Sobre el punto coincidimos con que existe imposibilidad de conocer si la valoracin
judicial es la misma que la valoracin social. Dice que el criterio no es otra cosa que la
visin que el intrprete tenga del mundo o de la sociedad. Este riesgo de los llamados
argumentos ontolgicos o sociolgicos ya ha sido constatado por la doctrina
iusfilosfica que lo ha ejemplificado en el estudio de este tipo de argumentaciones por
parte de los juristas oficiales nacionalsocialistas. El problema previo y fundamental de
estas propuestas est en su concepcin de la gnesis de las normas jurdicas. Parten
de que el objeto de regulacin ya porta en s una racionalidad interna, una ordenacin
propia, previa y vinculante para el legislador y el intrprete; en este sentido, esa
ordenacin es anterior al Derecho, y no slo en sentido meramente temporal, sino
tambin en sentido jerrquico.
La idea de que "slo cabe exigir una conducta conforme a rol" (o a "ordenacin social
ms estrecha", o "a expectativa realmente preexistente") puede interpretarse de
diversas maneras. Si el concepto de rol se integra precisamente con expectativas en
tanto normas jurdicas (positivadas o no), la mxima criticada no pasa de ser, en lo
relativo a la determinacin de normas jurdicas, una regla de prudencia o una
tautologa. Pero su el concepto de rol se integra con expectativas sociales objeto de
proteccin de la norma jurdica (y, en tanto tal, preexistentes a ella), esta mxima
significara: "el legislador slo puede exigir lo que previamente exige la sociedad". Esta
afirmacin no slo parte de una misteriosa indefinicin del supuesto sujeto "sociedad",
que limita, condiciona o sustituye al sujeto "legislador" (quin establece los deberes
sociales que se cumplen generalmente?), sino que excepta o niega la soberana del
legislador para intervenir modificando las pautas sociales de conducta. Si el legislador
pretende cambiar esas pautas, estar esperando una conducta que antes no era
esperada en el marco de un determinado rol. El supuesto principio "slo cabe exigir
(jurdicamente) lo que ya era exigido (socialmente)" subvierte la legitimidad
democrtica -en un ordenamiento como el nuestro- por una difusa, ultraconservadora
y "criptoargumentativa" legitimidad de lo preexistente.
Este neo-iusnaturalismo, que atiende a "ordenaciones preexistentes y condicionantes
del Derecho" tiene ecos alarmantes, no slo por encarnar un radical inmovilismo, ni por
serias objeciones epistemolgicas, sino fundamentalmente por el empleo de
criptoargumentos, esto es: por ocultar, con terminologa pseudocientfica, que se est
reservando a instancias ilegtimas la apreciacin de esa ordenacin, lo que en definitiva
destruye la exclusividad de la competencia legislativa y la traslada (casi legibus soluti)
al arbitrio de los rganos de aplicacin ejecutivos o judiciales.

Por otra parte, no deja de llamar la atencin la supuesta "preexistencia" (vinculante

para legislador e intrprete!) de los roles -p. ej.- juez , fabricante, conductor ...
respecto a su regulacin jurdica. Para estos autores, dado que alguien ocupa la
"posicin social de juez", entonces y por ello le dirigimos ciertas expectativas sociales,
que el Derecho podr o no respaldar. Para imaginar los deberes puramente "(tico)sociales" de un juez, deberamos partir del absurdo de una "funcin del juez"
preexistente al Derecho.
Cabe concluir, resumiendo: como ha dicho la doctrina, lo fctico slo interesa en
Derecho por su referencia normativa. Demostrada la ausencia de una tal referencia en
las doctrinas estudiadas, es decir, la ausencia de una norma jurdica que establezca
que el Derecho dotar de relevancia jurdica a deberes de rol social (u ordenaciones, o
expectativas) preexistentes, por el mero hecho de preexistir, esas expectativas no
hallan posibilidad general de ser jurdicamente codificadas. Sern, desde el sistema
jurdico, "un acontecimiento meramente fsico que nadie ve ni oye".
Lo hasta aqu expuesto pretende negar en modo alguno validez de la investigacin
sociolgica en el mbito del Derecho. El legislador que establece reglas sin atender a
los efectos que stas deben tener (lo que deber hacer mediante estudios sociolgicos)
con frecuencia estar actuando de modo insensato y, posiblemente, descuidando los
presupuestos de la habilitacin constitucional, ya que su potestad se legitima por los
efectos que con ella puede surtir sobre la realidad social. Debe recordarse tambin que
la interpretacin teleolgica exige un fondo de conocimientos empricos acerca de los
efectos reales que la interpretacin de una norma en uno u otro sentido ha de tener.
Desde un punto de vista similar, cualquier estudio crtico que pretenda analizar la
utilidad que se est derivando (o se va a derivar) de la aplicacin de una determinada
norma, debe recurrir a estudios de campo sobre el sector social donde la norma
despliega sus efectos; puesto que no se trata ah de analizar relaciones sistemticas
entre normas, sino de contemplar el influjo de la aplicacin de normas sobre otros
subsistemas sociales (p. ej.: a los efectos de proponer el mantenimiento o la variacin
de la regulacin). Ms en concreto, la determinacin de la pena (privativa de libertad,
pecuniaria, etc.) exige, para cumplir con ciertas funciones que el ordenamiento le
asigna, que el aplicador disponga de ciertos datos sobre la realidad social sobre la que
dicha pena pretende operar. En estas y otras tareas resulta imprescindible un fondo de
datos acerca de la realidad social, cuya obtencin ms concreta y fiable requerir la
atencin a datos sociolgicos o etnometodolgicos. Por el contrario, lo que aqu se est
rechazando es que se incurra en la inveterada falacia naturalista, deduciendo sin ms
de una expectativa cognitiva (de un "hecho") una expectativa normativa (una
"norma"). Desde el punto de vista de la aplicacin prctica, este proceder puede, en
ciertos casos, proporcionar una cierta seguridad al intrprete en un mbito tan
indeterminado como el que nos ocupa (intrprete que, en realidad, cuando dice acudir
a expectativas sociales, est acudiendo a unas jurdicamente respaldadas, empleando
la confianza social como mera ratio congoscendi de las segundas); mas no es un
mtodo generalizable, ni vlido para una motivacin constitucionalmente debida y
dialcticamente leal puramente social-funcional y, por lo mismo hurfano de contenido
jurdico, el deber de garantizar se desprende la existencia de una normativa formal o
deducible de una formal, las objeciones decaen, pues resulta inobjetable sostener la
existencia de algunos deberes de aseguramiento deducibles de una conducta

precedente. As, ocurre con la necesidad de cerramiento de una obra pblica si su

ausencia encierra el peligro de que alguien resulte perjudicado. Quien la ha abierto se
constituye en una especie de garante de control .
Resulta obvio que no es dable hacer afirmaciones apodcticas con respecto a esta idea,
ya que las conclusiones que se pueden desprender de ella dependen de las
circunstancias; en algunos casos dependientes de quien omite y en otros conforme a la
apreciacin y consiguiente conducta- del titular del bien jurdicamente protegido. Es lo
que seala Jescheck: Para la delimitacin de los deberes de garante, derivados de la
necesidad de asistencia o de la vigilancia de una fuente de peligro, se precisa que
exista una relacin de dependencia entre los afectados, o que el titular del bien jurdico
o la persona responsable de su proteccin por otro concepto haya asumido mayores
peligros, confiado en la disposicin de actuar por parte del garante, o haya renunciado
a otras medidas protectoras .
Estos ltimos requisitos obran para la contencin de una tendencia a emplear
indiscriminadamente la idea deber de garante, sin prestar atencin a la necesidad de
introducir mayores precisiones; necesarias cuando estn en juego tambin como los
de la vctima- los derechos del imputado.
El actuar precedente. Ingerencia. Como recordsemos al comienzo de este captulo, ya
Feuerbach haba agregado la idea de que la posicin de garante se genera por la
conducta activa precedente a la omisin. Muchos aos despus la doctrina sigue
utilizando este criterio, con otra terminologa. As Roxin sostiene que el actuar
precedente es el presupuesto decisivo para fundamentar la existencia de una posicin
de garante, puesto que solamente aqul a quien se puede imputar el peligro creado
conforme a criterios jurdicos tiene la responsabilidad y, por lo mismo, el deber de
evitar la transformacin del peligro en una lesin .
Roxin actualiza la idea de posicin de garante por injerencia, fijndole los lmites
conforme a la moderna teora de la imputacin objetiva, de manera tal que la
imputacin objetiva del actuar precedente es el presupuesto decisivo para una posicin
de garante, puesto que slo a quien se le puede imputar, conforme a criterios jurdicos,
el peligro creado, tiene el deber de evitar la transformacin en lesin. Se tratara de
una posicin de garante por control .
En lo anterior hay una aproximacin a las ideas de Maurach, segn las cuales toda
persona est obligada a evitar lesiones de bienes jurdicos, cuando su conducta previa
haya provocado el peligro de produccin de ese resultado. Toda persona est llamada a
actuar como garante y proteger aquellos bienes jurdicos que resulten amenazados por
una fuente de peligro abierta por ella misma. La ingerencia no puede obligar a la
proteccin de determinados bienes jurdicos frente a toda clase de peligros y la
posicin de garante slo puede ser reconocida respecto de aquellas lesiones de bienes
jurdicos que representen la realizacin del peligro creado por la accin previa. Se
exige como presupuesto de punibilidad una lesin de un bien jurdico objetivamente
imputable a la posicin de proteccin o de evitacin del peligro .
La asuncin de una funcin de proteccin y el deber de control de fuentes de peligro.
De todas maneras, luego de la afirmacin que precedentemente hemos glosado, Roxin
deja constancia de que la opinin dominante de la ciencia penal actual ha ido

abandonando no solamente la derivacin causal de deberes de garante, sino tambin

la teora formal del deber jurdico, para pasar a afirmar la existencia de dos grandes
grupos de posiciones de garante: la asuncin de una funcin de proteccin y el deber
de control de fuentes de peligro .
A nuestro juicio, la introduccin de estas nuevas categoras no soluciona las
dificultades que, desde siempre, se han manifestado , sino que aparecen, bajo otros
parmetros tericos, nuevos problemas.
En el trabajo citado, para ilustrar acerca de cmo se forman los grupos dice Roxin: El
primer caso se presenta, por ejemplo, en la relacin de los padres con sus hijos o de
los mdicos con sus pacientes. Es propio de cada relacin de proteccin el deber de
apartar peligros para los protegidos. El segundo caso se basa en el razonamiento
segn el cual la creacin de riesgos trae consigo el deber de evitar consecuencias
daosas que de ella podran derivarse. Pues, de otro modo, el Estado no podra cumplir
con su tarea fundamental de brindar seguridad a los ciudadanos. As, por ejemplo,
quien administra una fbrica qumica tiene que prever que la poblacin no sea daada
mediante explosiones o gases venenosos. Si l omite tomar las medidas de seguridad
necesarias tendr que responder por las consecuencias producidas.
A ello nos cabe hacer varias observaciones:
En primer lugar cabe objetar que a la luz de esos nicos argumentos no es posible
diferenciar la responsabilidad civil de la penal.
Luego, que no es verdad que de la relacin de los padres con sus hijos o de los
mdicos con sus pacientes se derive siempre responsabilidad penal para los primeros
por omisin respecto de los daos que sufran los segundos.
Finalmente, tampoco es cierto que, en todos los casos, quien administra una fbrica
qumica podr ser encontrado autor de delitos que tengan su origen en el
funcionamiento de esa planta.
Roxin se declara conforme con las soluciones que el sector de la doctrina penal, del
que forma parte, propone pues dice- pueden explicar plausiblemente el caso de la
injerencia, a saber: como forma de expresin de la posicin de garante por control.
Quien genera un peligro -dice Roxin- es responsable de todas las consecuencias.
Sin embargo, leyendo sus palabras queda la incertidumbre pues no explica a qu titulo
adjudicara Roxin esa responsabilidad; es decir, qu cul sera la adecuacin tpica .
En lo que no podemos menos que coincidir con el profesor alemn, es que es til
utilizar en la materia diversos criterios provenientes de la moderna teora de la
imputacin objetiva.
En ese sentido dir que no hay
posicin de garante:
Si la accin precedente no ha creado ningn riesgo jurdicamente relevante para la
vctima;
Si la accin precedente se mantiene dentro del riesgo permitido;
Si falta una relacin entre la accin precedente y el resultado que se vaya a producir;
Si las consecuencias del riesgo generado por la accin previa se inscriben, nicamente,
en el mbito de responsabilidad del titular del bien jurdico; por ejemplo, en algunos
casos de consentimiento.

Lo que s resulta digna de analizarse cuidadosamente es la afirmacin de Roxin

segn la cual hay posicin de garante si la accin precedente est justificada p

estado de necesidad o, agrego, por la legtima defensa. La hiptesis de hecho

sera: A, que est a punto de ser muerto por el ataque de B se defiende y deja
a su agresor malherido. Segn la tesis de Roxin, si no lo auxiliase y B muriese,
A sera responsable del homicidio en comisin por omisin.
Si bien Roxin no lo dice explcitamente, siguiendo la lnea de su pensamiento el
homicidio sera doloso y, aplicando las reglas del Cdigo penal argentino, ante
la falta de posibilidades -para B- de afrontar el riesgo, se tratara de un
homicidio calificado (art. 80.2. C.P.) que acarrea como pena la reclusin o la
prisin perpetuas (art. 80, primer prrafo).

Con lo cual se producira la paradoja de que A no sera punible por el delito de lesiones
a B (art. 34.6) y s por el homicidio calificado, en comisin por omisin, debido a que
con su actuar precedente lo que ha hecho para defenderse- lo habra colocado en
posicin de garante de la vida del agresor.
Tal consecuencia es inadmisible pues si bien puede entenderse que, no obstante que el
curso del suceso se inici con la agresin, an subsiste un deber de solidaridad para A
en favor de B. Jurdicamente tal deber tendra un reflejo semejante al que impone el
art. 108 C.P. -no omitir un auxilio- pero no podra trasponer las barreras que marca el
art. 106 C.P.- abandono de personas- pues el defensor no tiene el deber de mantener o
cuidar a su agresor; y menos cumplira los requisitos del delito de homicidio, en
cualquiera de sus formas.
Incluso, al regular los casos de legtima defensa privilegiada, el ltimo prrafo del art.
34.6 declara impune al que se encontrase en las circunstancias que el precepto marca
cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor. Con mayor razn esta solucin
debe ser tambin la que corresponde a los casos en que concurre la legtima defensa
propiamente dicha .
Gimbernat Ordeig encuentra la razn de ser de la obligacin de garantizar, en que el
mantener bajo control una fuente de peligro. Habla de los supuestos de intervencin
imprudente en una autopuesta en peligro en la que el partcipe aade a esta cualidad
la de ser garante como sucede segn el ejemplo que proporciona- en los casos de
accidentes de trabajo, respecto del encargado de la seguridad laboral, quien debe
responder, siempre segn Gimbernat, por los daos que se autocause la vctima; no
porque aqul sea partcipe, sino porque, adems, es garante .
Disientimos con esta opinin, por lo menos con ese alcance no suficientemente
acotado, ya que es posible que deba responder por los daos, que estar en su caso y
si es aplicable el art. 1113 C.C.- obligado a indemnizar; pero sta es una consecuencia
sustancialmente distinta a la imputacin a ttulo penal.
Con carcter general sostenemos: Si toda creacin de peligro constituye a quien lo
hace en garante, penalmente responsable, de los daos que deriven de ello, no habra
posibilidad de eximir a nadie, porque prcticamente toda actividad humana entraa
riesgo y muchas veces ese riesgo se traduce en resultado.
Incluso, y desde otro punto de vista, se debe agregar a las consideraciones que
anteriormente he formulado, la dificultad de distinguir ex ante el riesgo permitido del
prohibido, como criterio este ltimo- que constituye el dato inicial para la posibilidad
de imputar objetivamente el resultado. Adems, por lo general, es el riesgo permitido
el que origina situaciones conflictivas; no el prohibido, siendo que ste puede suponer
en algunos casos- ya el comienzo de ejecucin de un delito, si es que el autor ha
entrado ya en esa zona vedada para cometer uno especfico. Pero an cuando no fuese
as, debo advertir otra vez acerca del uso excesivo, y por ende errneo, que hace
alguna doctrina de estas ideas. En ese sentido, Nez Paz dice que si se excede el
lmite de lo permitido, nos encontraremos con un delito de omisin impropia siendo,
segn sus ideas, dicha omisin equivalente a la accin prohibida . Para m esto
representa una simplificacin inadmisible.

La estrecha relacin con el bien jurdico y la comunidad de vida o de peligro. En una

lnea semejante a la que antes hemos aludido un sector de la doctrina despus de la
decisin de la Sala 1. en asuntos penales del Tribunal Supremo del Reich alemn de
10 de octubre de 1935 se esfuerza por encontrar la razn de que a alguien se lo seale
como garante de que un bien no sufra daos, en que puede existir una relacin
estrecha entre aquel y la vctima .
Ya antes hemos vertido prrafos sobre la imprecisin del calificativo, pues si bien
estrecho alude a una distancia corta, no es posible medirla, siquiera dar una pauta; es
slo una metfora. Y aunque se agreguen -para definir mejor la idea, las
caractersticas comunidad de vida o de peligro - no se obtiene con ello una
concrecin slida, pues si bien lo primero alude a lo que no pertenece, privativamente,
a ninguno, sino que se extiende a varios, con esa expresin puede llegar a sostenerse
que en algunos casos es garante de la integridad fsica del concubino el otro integrante
de la pareja y tambin en ciertas hiptesis- a quien slo tiene en comn con la
vctima el hecho de vivir en una misma vivienda colectiva .
La posicin de garante en virtud de incumbencia por organizacin y responsabilidad en
virtud de incumbencia institucional. Jakobs sostiene que la distincin materialmente
ms significativa no es la que separa comisin y omisin, sino la que atiende al
fundamento de la responsabilidad entre aquella que tiene como fuente la incumbencia
por organizacin y responsabilidad en virtud de incumbencia institucional , con lo cual
no solamente agrupa de una manera acorde con su concepcin, las distintas fuentes de
la posicin de garante, sino que produce un efecto superlativo en la doctrina propia y
de sus seguidores- pues aparece dejando de lado la bifurcacin de los hechos punibles
en dolosos y culposos para unificarlos bajo la idea de que se trata de riesgos
desaprobados por infracciones al deber de garanta . As aparece la posicin de garante
como fundamento de toda imputacin, tanto por conductas activas como omisivas. La
causacin activa y la omisiva son resumidas en el criterio superior de no evitacin
evitable .
Esto es la consecuencia de la formulacin de un concepto negativo de accin, de
acuerdo con el cual la accin no sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de
garante. Lo decisivo sera el deber de garante y la evitabilidad. Lo que significa que
tambin el autor activo debe ser contemplado como garante, porque es indiferente
producir un dao o no impedirlo, lo importante es si el autor tena el deber de evitarlo
y si ello era posible. Con tales premisas quienes las sostienen piensan que el concepto
bsico de la teora del delito debe ser la omisin.
Desde el punto de vista de la definicin de la accin como comportamiento evitable es
indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente la muerte de otro (es decir,
poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte. En ambos
casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso .
La posicin de garante fundada en la ponderacin de intereses. Enrolada en la misma
corriente, que podramos identificar como una especie de normativismo con base
sociolgica, Frisch sostiene que el autntico fundamento de la posicin de garante
estriba en la ponderacin de intereses. Dicha ponderacin pretende responder a la
pregunta acerca de quin es especialmente competente, de acuerdo con los principios
de distribucin adecuada de libertades y de cargas para evitar que se produzcan
determinados cursos causales peligrosos para bienes jurdicos de terceros. Segn el
mismo autor, el caso ms simple de dicha responsabilidad especial es el de la
competencia atribuida para excluir los peligros que pudieran derivarse de la propia
actuacin: quien ejerce la libertad de configurar su conducta de forma autnoma y
excluyendo la intromisin de terceras personas debe, a cambio, preocuparse de que su
accin no implique peligros. Siempre segn Frisch esta no es slo la solucin ms

simple y oportuna desde el punto de vista de los bienes jurdicos (pues el sujeto
actuante es quien mejor puede conocer y suavizar el potencial peligro inherente a su
accin), sino que, sobre todo, se trata de la distribucin de cargas ms adecuada y
justa. No se pueden ejercer las libertades (y las ventajas que resultan de las mismas)
y esperar que sean los terceros quienes se preocupen de reducir las posibles
dificultades que dicho ejercicio de libertades pueda causar .
Creo que detrs de muchas de estas formas de concebir la razn por la cual se
pretende imputar a alguien, diciendo que se halla en posicin de garante, aparecen
concepciones del Derecho no liberales. En ese sentido, no es extrao que haya un
apego a las ideas de Hegel segn las cuales en la medida en que el Estado es espritu
objetivo, el individuo posee slo objetividad, verdad y eticidad como miembro del
Estado mismo y a l se debe: estando obligado a responder por todo lo que posee,
incluso sus hijos y sus animales domsticos. Cuando los que le pertenecen actan,
esto le compete, es una carga para l, ya que tiene la representacin de aquello que se
encuentra bajo su direccin, que es considerado una extensin de s mismo. La idea es
resumida por Perdomo diciendo que Hegel trata la responsabilidad como consecuencia
del ejercicio de dominio sobre un mbito de organizacin y como consecuencia de la
lesin de un deber de atencin o diligencia .
Llevando el pensamiento por ese sendero hasta el final del mismo, la responsabilidad
se podra asignar prescindiendo de la culpabilidad. En otras palabras, esta lnea
argumental lleva al terreno penal las argumentaciones civiles sobre el principio de
liquidacin: un proceso peligroso es admitido y esa permisin es compensada a travs
del deber de resarcimiento de daos: claro que sealo- una cosa es solventar una
deuda dineraria para cancelar la obligacin nacida por la inercia del sujeto y otra muy
distinta es mandar a alguien a prisin invocando similares criterios.
No sera ilgico suponer que las invocaciones del funcionalismo sistmico a la correcta
organizacin pueden estar coincidiendo con el pensamiento de Hegel segn el cual la
armona de las actuaciones individuales en el plano social slo se puede alcanzar a
travs de un Estado poderoso .
Toma de posicin. A medida que fuimos glosando los distintos criterios doctrinarios
emit juicios crticos, los que fueron esbozando un razonamiento propio que ahora
resumimos as:
Sera marchar en sentido contrario al de la evolucin histrica del Derecho Penal desde
la altura a que ha llegado actualmente, que asuma la actitud de plantear el rechazo
absoluto al uso del instituto posicin de garante. Lo que s entiendo necesario es fijar
su naturaleza y lmites, para que no sea aplicado para extender la imputacin en
desmedro del principio de legalidad receptado por la Constitucin nacional.
La idea garanta constituye el correlato de una obligacin. En el orden jurdico-penal, y
en el terreno que estoy considerando, significa que el titular de un bien (un individuo,
una comunidad o el Estado) tiene derecho a exigir que alguien realice una actividad,
exterior, efectiva destinada a que aquel inters jurdicamente protegido no se pierda o
no sufra desmedro.
Lo que afirmamos en el prrafo precedente: tiene derecho, ya advierte acerca de la
primera lnea demarcatoria a trazar, pues ilumina la posibilidad de que una sancin en
nuestro caso, la pena- siga al incumplimiento. Si en lugar de que el titular del bien
tenga derecho y, por ende, exista la posibilidad de castigo al incumplidor, lo nico que
podr hacer ser lamentar la ausencia de un gesto solidario de parte de aqul, no
habr existido una autntica obligacin de actuar sino un requerimiento slohumanitario.
En pocas palabras: Nunca puede formularse imputacin penal por omitir si la conducta
del sujeto consisti en dejar de aportar un auxilio al que no estaba jurdicamente
obligado sino en todo caso- compelido por la conciencia que, se supone, todo hombre

de bien debe tener.

La fuente por antonomasia es la ley. Sin embargo, como resulta imposible que una ley
formal resuelva lo que se debe hacer en cada hiptesis de hecho, se debe acudir al
Derecho en general para darle sustento jurdico- a la exigencia de una actuacin
positiva . En otras palabras: es preciso hallar, para cada situacin a juzgar, la norma
genrica (o especfica, en su caso y si fuese posible que se encuentre formulada
previamente) que avale la imposicin de una conducta dirigida a salvaguardar el bien
amenazado. Alguna doctrina cree hallar que esa norma es la prohibicin de daar
(neminen laede) pero resulta obvio que la misma formulacin no identifica una regla
que obligue sino una que veda. De todas maneras podra interpretarse que el dao se
concreta porque no el sujeto no interfiere pudiendo hacerlo- el curso de un
acontecimiento que llevar a que el perjuicio se materialice. En este orden de ideas,
queda claro que slo se le podr imputar el resultado, a ttulo de dolo, si ha obrado con
conocimiento de los elementos que constituyen el tipo objetivo y con voluntad de
realizar la conducta en cuestin .
El vnculo jurdico se establece entre el necesitado y el omitente, de lo que resulta que
constituye una relacin entre personas identificadas: no se extiende a terceros.
Alguien, con nombre y apellido, est obligado a actuar, pues la indemnidad del bien
depende absolutamente de l porque es el dueo del proceso que ha de llevar o no al
resultado; no se trata de un mandato dirigido a cualquiera. Por lo mismo, para
indicarlo resulta imposible utilizar la frmula El que o quien que aparece en la
mayora de los preceptos de la Parte Especial del Cdigo penal y de las leyes penales
especiales, en los casos en los que todos pueden constituirse en sujetos activos del
delito de que se trate.
Respecto de este sujeto es ms fuerte (que respecto de los dems) la expectativa de
una conducta positiva, pues existe un deber especial que la genera

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