Penal 18 Manual Del Codigo Procesal Penal

BIBLIOTECA DEL ABOGADO PROCESALISTA
Manual del
Cdigo Procesal
Penal
Gustavo Seminario Sayn

Percy Garca Cavero
Otto Santiago Verapinto Mrquez
Jos Antonio Neyra Flores
Ral Ernesto Martnez Huamn
Alonso Pea Cabrera Freyre
Alcides Mario Chinchay Castillo
Juan Humberto Snchez Crdova
BIBLIOTECA DEL ABOGADO PROCESALISTA
Manual del
Cdigo Procesal
Penal
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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PRESENTACIN
Antes que ofrecer un anlisis sintetizado de todas las instituciones del Cdigo
Procesal Penal de 2004, conforme a la comn idea que se tiene de un manual,
este libro privilegia el desarrollo de algunas de las cuestiones ms relevantes
de dicho cdigo, con la intencin de facilitar al lector un conocimiento ms
profundo y reflexivo.
En la seleccin de los temas que aqu se abordan, adems de la relevancia terica, ha prevalecido el criterio de la utilidad prctica, esto es, la importancia de
aquellos para la solucin de especficos problemas ya advertidos por la doctrina
y la jurisprudencia. La posibilidad de perseguir la nulidad procesal de las disposiciones fiscales o la condena del absuelto son claros ejemplos de esto, pues
convocan complejas cuestiones con evidentes consecuencias para la prctica
jurdico-penal y la comprensin del sistema en su conjunto.
Tambin se abordan en este libro otras cuestiones que, por su especial importancia merecan un anlisis detallado y preciso. El alcance y funcin del principio de
oralidad, el control judicial de la detencin, la detencin preventiva, el renovado
mbito de la etapa intermedia o la estructura de la fase decisoria, son temas
cuyo dominio facilita una mejor comprensin de las etapas y mecanismos del
nuevo sistema procesal penal y puede determinar el resultado de una causa.
Por supuesto, en el desarrollo de los artculos los autores han recogido aportes
de la doctrina, decisiones de la jurisprudencia y datos estadsticos provenientes
de la experiencia de algunos distritos judiciales, lo que garantiza una visin panormica de cada una de las cuestiones analizadas as como la plena aplicabilidad de las reflexiones y sugerencias que all se hacen.
Es obvio que un adecuado conocimiento de la normativa no garantiza el xito de
la reforma procesal. Esto ya ha sido puesto de manifiesto en repetidas ocasiones, pero ahora, que est cerca la culminacin de la implementacin del nuevo
Cdigo Procesal Penal, debe insistirse en la necesidad de emprender profundas
reformas en la estructura organizativa del sistema de justicia y, sobre todo, de
PRESENTACIN
acometer una paulatina pero decidida erradicacin de las costumbres inquisitivas fuertemente arraigadas en nuestra cultura procesal.
Esto ltimo parte por reconocer que el endose exclusivo de esa actitud viciosa
a policas, fiscales y jueces es no solo incorrecto, sino adems injusto. Tambin
los abogados y litigantes, a travs de estrategias procesales obstruccionistas,
pretensiones oscuras y dilacin de causas, enturbian la marcha del proceso y
abren espacio para las prcticas corruptas. Por eso, es tambin respecto a ellos
que debe perseguirse la adhesin de una cultura procesal acorde con el nuevo
sistema, que, en poco tiempo, haga del proceso un real y verdadero esfuerzo por
superar (en los casos en los que esto sea posible) el conflicto que subyace a l.
Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra
El principio de
oralidad en el
Cdigo Procesal
Penal de 2004
El principio de oralidad en el
Cdigo Procesal Penal de 2004
Gustavo Seminario Sayn(*)
La relevancia del principio de oralidad en el Cdigo Procesal Penal de
2004 es tal que su vigencia permite la aplicacin de otros principios fundamentales como la inmediacin, contradiccin, concentracin y publicidad.
Debido a ello, en el presente artculo el autor realiza una recopilacin y
anlisis de las audiencias programadas en el nuevo Cdigo Procesal Penal,
tanto en la investigacin preparatoria como en el juicio oral, a partir de lo
cual pone en evidencia la importancia de la oralidad en el nuevo sistema
procesal penal de carcter acusatorio.
Introduccin
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) trae al proceso
penal una reforma desde todas las perspectivas, al haberse inspirado en
el respeto de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente
que en la actualidad vienen siendo vulnerados a travs del proceso penal
sumario y por el sistema inquisitivo implantado por el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (C de P.P. de 1940) y sus modificatorias. Estamos
transitando de un proceso con rasgos marcadamente inquisitivos, bsicamente escrito, reservado y secreto, a otro acusatorio, adversarial, oral,
contradictorio y pblico.
La oralizacin del proceso, rasgo fundamental introducido por el
CPP de 2004, implica que las partes realizarn sus alegaciones, peticiones, solicitudes y requerimientos de manera verbal.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Egresado de la Maestra en Derecho Penal de la
misma universidad. Abogado asociado del Estudio Benites, Forno Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.
GUSTAVO SEMINARIO SAYN
El objetivo de este artculo es evidenciar que el principio de oralidad

es uno de los pilares fundamentales del nuevo proceso penal, y cuya aplicacin al proceso penal en la investigacin preparatoria y en el juicio oral
permite la materializacin de otros principios constitucionales, como la
inmediacin, contradiccin, concentracin y publicidad.
En la investigacin preparatoria se prev una serie de audiencias que
deben llevarse a cabo de modo previo a cualquier auto emitido por el juez
y que incida sobre los derechos fundamentales del imputado o ante cualquier requerimiento que motive una resolucin debidamente sustentada,
para lo cual es necesario citar a las partes para que en audiencia expongan ante el juez los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan su pretensin o que desvirtan lo solicitado por la parte contraria.
Por su parte, el juicio es la etapa oral por excelencia, en la que se
analizan tambin en audiencia todas las pruebas que sostienen la posicin de cada una de las partes. El juez, por lo tanto, debe escucharlos
para emitir una sentencia justa.
En el ordenamiento jurdico peruano coexisten dos sistemas que regulan el proceso penal: el establecido por el CPP de 2004, acusatorio, adversarial, contradictorio, oral y pblico (actualmente vigente en algunas
localidades del pas), y el regulado por el C. de P.P. de 1940 y sus modificatorias, en virtud del cual el 90% de los delitos sancionados por el
Cdigo Penal se tramitan por la va del proceso sumario, de rasgos marcadamente inquisitivos (escrito, reservado y secreto).
A lo largo del presente trabajo analizaremos el principio de oralidad
en el nuevo sistema procesal penal, as como los principios que se materializan con su aplicacin; asimismo, explicaremos que la emisin oral de
las sentencias no vulnera el derecho a la motivacin de las resoluciones
judiciales, sobre todo considerando que la Carta Magna reconoce el derecho de motivacin escrita de las resoluciones judiciales; y, finalmente,
realizaremos una recopilacin y anlisis de las audiencias previstas en el
CPP de 2004 para la investigacin preparatoria y el juicio oral.
10
EL PRINCIPIO DE ORALIDAD
I. La oralidad y el Cdigo Procesal Penal de 2004

La oralidad es un principio que inspira el proceso penal y debe ser
observado tanto por el legislador, al elaborar las leyes, como por los rganos encargados de interpretarlas y aplicarlas(1). De dicho principio deriva el derecho fundamental de toda persona a ser odo pblicamente y
con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial.
Cada una de las partes debe sustentar sus pretensiones verbalmente
ante el juez, una frente a la otra. Segn Binder, la oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios bsicos
del juicio oral(2), tales como la inmediacin, publicidad y contradiccin.
Dicho autor precisa que la oralidad es un instrumento, un mecanismo,
mientras que la inmediacin o publicidad son principios, garantas.
Desde mi perspectiva, la oralidad no es solamente un instrumento
til para lograr la materializacin de determinados principios, sino que
constituye un principio fundamental que rige el ordenamiento procesal
penal y que, al entrar en vigencia, posibilita que se concreten otros principios fundamentales, como la inmediacin, contradiccin, publicidad
y concentracin. Es decir, si el juicio es oral, las partes tienen derecho
a ser odas, por lo que deben acudir al juzgado a sustentar verbalmente
su posicin (inmediacin); en dicha audiencia deben exponer sus argumentos y desvirtuar los de la parte contraria (contradiccin) y al ser la
exposicin verbal, cualquier ciudadano puede acceder al contenido de la
audiencia ingresando a ella (publicidad). En tal sentido, la oralidad no es
un mero instrumento que facilita la inmediacin, contradiccin y publicidad, sino que estos hacen depender su eficacia de un proceso iluminado
por aquella.
La forma ms clara y efectiva de comunicacin es la oral, que consiste en el intercambio de informacin a travs de la voz. La oralidad
en el proceso penal implica que toda peticin debe realizarse verbalmente, para lo que se debe programar una audiencia a la que asistirn el
(1) Acerca de la definicin de principio, vase Snchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal
Penal. Idemsa, 2006, Lima, p. 243.
(2) Binder, Alberto M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 100.
11
acusador y el acusado. Ello pone en un nivel de igualdad al Ministerio

Pblico y a la defensa, en tanto ambas partes tendrn que ser odas en la
misma oportunidad.
La oralidad en el ordenamiento jurdico peruano tiene rango constitucional. La Constitucin Poltica, en su artculo 139.10 precisa que entre
los principios y derechos de la funcin jurisdiccional se encuentra el de
no ser penado sin proceso judicial.
Al hacer referencia a proceso judicial es evidente que se trata de un
debido proceso, el que, de acuerdo con el CPP de 2004 erigido sobre
la base del principio acusatorio, tiene como uno de sus pilares ms importantes al principio de oralidad, recogido en el artculo I.2 del Ttulo
Preliminar del referido cuerpo normativo, que reconoce el derecho de
toda persona a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio.
Asimismo, de conformidad con los artculos 55 y 200 de la Constitucin Poltica, los tratados que regulan derechos fundamentales se aplicarn en el ordenamiento jurdico nacional y tienen rango constitucional.
Uno de estos tratados es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo artculo 8.2 literal f) se establece el derecho que la defensa tiene de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener
la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
brindar informacin sobre los hechos.
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14.1, establece el derecho de toda persona: a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente
e imparcial. De las normas expuestas se colige que constitucionalmente
toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y contradictorio, que le permita actuar pruebas y cuestionar las de la otra parte, y ello
solo es posible a travs de las audiencias que son una manifestacin del
principio de oralidad.
La oralidad en el CPP de 2004 est presente tanto en la investigacin
preparatoria como en el juicio oral. En el caso de las investigaciones preparatorias que no llegan a juicio oral, esto se evidencia con las diferentes
audiencias establecidas en el cdigo, las que se deben realizar antes de la
resolucin de cualquier tema relacionado con la restriccin de derechos
12
fundamentales del imputado (salvo que se trate de una medida reservada),

y antes de que se emita cualquier decisin que incida en el curso o desenlace del proceso.
El juicio oral es la parte principal del proceso, en el que se presentarn las pruebas de cargo y de descargo durante la audiencia, y en la cual
cada parte debe contradecirlas de acuerdo con su teora del caso. Si una
prueba no ha sido actuada en el juicio oral, no puede ser tenida en cuenta
por el juez al momento de emitir sentencia.
Lo expuesto no prohbe la presentacin de elementos de conviccin o
probatorios mediante su exhibicin o lectura, como por ejemplo informes
periciales, videos, documentos, entre otros. Sin embargo, en estos casos
los documentos, informes o videos deben presentarse en audiencia, con la
finalidad que el Juez tenga contacto directo con aquellos, y que las partes
tengan la posibilidad de presentar oralmente sus argumentos con relacin
a la legalidad y su valor probatorio.
II. Principios que se materializan con la aplicacin

de la oralidad en el Cdigo Procesal Penal de
2004
Tal como hemos indicado, la vigencia del principio de oralidad en
el marco del proceso penal permite la materializacin de los principios
de contradiccin, inmediacin, concentracin y publicidad, conforme se
analiza a continuacin.
1. Principio de contradiccin
El principio de contradiccin es un rasgo esencial del sistema acusatorio(3) y su aplicacin va de la mano con la implementacin del principio de oralidad en el procedimiento penal. La contradiccin materializa
(3) Tal como hemos precisado en: El rol de los operadores de la Justicia Penal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 4, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2009:
[E]l NCPP de 2004 recoge un modelo acusatorio adversarial y no un modelo acusatorio puro. Existen
algunos rasgos que evidencian que no estamos ante un modelo acusatorio puro. Uno de ellos es el hecho
de que luego de formalizada la investigacin preparatoria el fiscal ya no puede dar por concluida la investigacin por si mismo, sino que tiene que requerrselo al juez (). Otro rasgo () es que el Juez est
facultado a solicitar pruebas de oficio.
13
la posibilidad de las partes de acceder a la jurisdiccin para hacer valer

sus respectivas pretensiones mediante la aportacin de pruebas, an adicionales, peticiones de aclaracin, ejerciendo el derecho de defensa, a ser
odo (ltima palabra), etc.(4); lo cual implica que las pretensiones deben
ser sustentadas verbalmente y en audiencia. De all que tambin se diga
que nos encontramos ante el principio de audiencia legal(5). La audiencia es el escenario donde se ejerce la oralidad y la contradiccin.
En virtud de la contradiccin, ambas partes (acusador y acusado) tienen el derecho de realizar una solicitud o sustentar su posicin en la audiencia, frente a los dems sujetos procesales, momento en el cual cada
quien tiene derecho a explicar sus argumentos y objetar o contradecir lo
planteado por la parte contraria. La contradiccin tambin garantiza el
derecho de la defensa a interrogar a los testigos y dems personas que
declaren ante el tribunal(6), dndole igualdad de oportunidades a ambas
partes para que cada quien acte de acuerdo con su teora del caso.
En tal sentido, el principio de contradiccin resulta tan importante en
el proceso penal que si los elementos de conviccin no son sometidos al
anlisis de ambas partes en audiencia, no se constituir prueba de cargo
con aptitud para desvirtuar el derecho de presuncin de inocencia.
2. Principio de inmediacin
La oralidad tambin esta ntimamente relacionada con la inmediacin, toda vez que la mejor forma en la que un magistrado conoce los
hechos es cuando las partes los presentan oralmente, con la posibilidad
de argumentar y contraargumentar.
El principio de inmediacin implica que el juez o tribunal que va a
resolver determinada controversia conozcan directamente las pruebas
presentadas y escuchen tanto a los declarantes (peritos, testigos, agraviados, inculpados, representante del tercero civil) as como a los abogados
en el curso de las audiencias y en los alegatos que sustentan fctica y
(4) Snchez Velarde, Pablo. Ob. cit., p. 283.

(5) dem.
(6) Sentencia del Tribunal Supremo Espaol N 1670/2002, del 18 de diciembre y Sentencia N 270/2004.
14
jurdicamente su posicin en cada uno de los incidentes promovidos y en

la cuestin de fondo.
La inmediacin est referida al contacto necesario entre el juez y la
causa (documentos, testigos, alegaciones de las partes, entre otros) para
que resuelva con mayor conocimiento de los hechos y pruebas.
El Tribunal Constitucional ha establecido que, de acuerdo con el
principio de inmediacin, la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia, puesto que solo de
esta manera se garantiza un contacto directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, lo que permitir a este ponderarlos
en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia condenatoria(7).
Segn Montero Aroca, solo existe inmediacin cuando quien dicta la
sentencia ha estado presente en la prctica de la prueba y forma su conviccin con lo visto y con lo odo, y no con el reflejo documental del acto
de prueba. Solo pueden concurrir a dictar sentencia los magistrados ante
los que se ha desarrollado la audiencia oral, en la que el juez o tribunal se
pone en relacin directa con las pruebas y con las partes(8).
La inmediacin, al igual que la oralidad y la concentracin exigen
tambin que el auto o sentencia se emita inmediatamente despus de culminada la audiencia o en un breve lapso de tiempo ya que de lo contrario
habra una ruptura con tales principios, que son de obligada observancia
en el sistema procesal actual vigente(9).
3. Principio de concentracin
La concentracin de las audiencias en el juicio oral y en la investigacin preparatoria implica que deben desarrollarse de manera continua,
sucesiva y en el menor plazo de tiempo, a efectos de que el juez resuelva
con pleno conocimiento del tema. En los incidentes promovidos a nivel
(7) Sentencia TC Exp. N 6846-2006-PHC/TC.

(8) Montero Aroca, Juan. Introduccin al Derecho Jurisdiccional Peruano. Enmarce, Lima, 1999, p. 292.
(9) Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia N 281-F, del 14 de junio de 1991.
15
de investigacin preparatoria, la concentracin acarrea que las audiencias

se programen inmediatamente despus de presentada la solicitud o medio
de defensa (con excepcin de los casos en los que el cdigo establece
plazos para ello). Si por algn motivo la audiencia es suspendida, la que
sigue deber fijarse en el lapso de tiempo ms breve. La discontinuidad
de las audiencias hace que el tribunal no tenga presente las circunstancias
del caso a la hora de dictar la sentencia y, en definitiva, sta se dicte con
los elementos escritos, lo cual puede delegarse(10).
La concentracin impone que los debates no sean demasiado prolongados, pues esto conlleva el peligro de que se olvide lo actuado en tanto
la posibilidad de retener el contenido de la prueba se debilita frente a la
cantidad de interrupciones(11). Como precisamos anteriormente, tambin
se manifiesta en el hecho de que el Juez resuelva inmediatamente despus
de culminada la audiencia, lo cual permitir que no se escapen elementos
captados por el magistrado durante su desarrollo, as como temas tratados
que pueden resultar de suma importancia para la resolucin del caso.
El principio de concentracin, al igual que la inmediacin, est relacionado con la oralidad del procedimiento penal y con el juicio oral. El
material de hecho se concentra en el juicio oral, a fin de que la actividad
probatoria se desarrolle en una audiencia nica y en el menor nmero de
sesiones(12). Esto ayuda a que las manifestaciones de las partes y las pruebas permanezcan fielmente en la memoria del juez al momento de dictar
sentencia(13).
4. El principio de publicidad del proceso

El derecho a un proceso pblico se encuentra regulado por el artculo
139.4 de la Constitucin Poltica, que establece que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la publicidad de los procesos, salvo
disposicin contraria de la ley.
(10) Zaffaroni, Eugenio R. Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina. (Informe Final
1982-1986). Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Depalma, 1986, p. 157.
(11) Schmidt, Eberhard. Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal. Ed. Bibliogrfica Buenos Aires, 1957, pp. 252-262.
(12) San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Grijley, Lima, 1999, p. 83.
(13) Montero Aroca, Juan. Ob. cit., p. 293.
16
En el CPP de 2004 se ha regulado un sistema de audiencias a nivel

de investigacin preparatoria y de juicio oral en el que las partes exponen
verbalmente los argumentos que sustentan su posicin, los que pueden
ser presenciados por cualquier ciudadano. La publicidad implica que el
juicio oral debe realizarse frente a los ciudadanos, lo cual se materializar
al aplicarse la oralidad.
La publicidad garantiza la transparencia del proceso y la independencia de los magistrados, en tanto las resoluciones que se emiten deben sustentarse en aquellos argumentos y pruebas presentadas por las partes en
la audiencia.
Adicionalmente a lo expuesto, debe considerarse que el artculo 138
de la Constitucin Poltica establece que la administracin de justicia
emana del pueblo. Sin embargo, en el proceso penal sumario (an vigente en algunos distritos judiciales) no hay ningn tipo de intervencin de
los ciudadanos. Hay pases en los que existen jurados populares y otros
en los que hay jueces del pueblo. Pero, en el proceso penal sumario los
ciudadanos no intervienen en la Administracin de Justicia.
La publicidad en los procesos penales permite que el pueblo pueda
ejercer un control o fiscalizacin de las actuaciones judiciales y de la
forma en que los jueces administran justicia. Solo si el pueblo puede asistir a las diligencias judiciales podr ejercer su derecho a la crtica y a la
opinin e informacin del comportamiento de los magistrados.
iii. La oralidad y la motivacin de las resoluciones judiciales

La cuestin que se aborda aqu est referida a la posibilidad de que la
emisin oral de autos o sentencias en la audiencia vulnere el principio de
motivacin de las resoluciones judiciales, previsto por el artculo 139.5
de la Constitucin Poltica (Es principio de la funcin jurisdiccional: la
motivacin escrita de las resoluciones judiciales). Ya que en la Constitucin Poltica se hace referencia a una motivacin escrita, es necesario determinar si resulta conforme a ella que los magistrados emitan sentencias
o autos de manera verbal, inmediatamente despus de culminada la audiencia. Sobre todo, si se considera que en el Pleno Jurisdiccional realizado en Arequipa en julio de 2006 (no vinculante) se estableci que: las
17
decisiones judiciales deben ser preferentemente orales (). El registro de

las mismas se encuentra en audio. Las actas de audiencia contienen una
sntesis de lo actuado.
Para absolver esta interrogante, es necesario tener en cuenta que la
Constitucin Poltica fue dada cuando an rega el sistema escrito y el
proceso por excelencia era el sumario. Este es el motivo por el cual se
hace referencia a la motivacin escrita de las resoluciones; sin embargo,
el sistema procesal penal ha evolucionado a uno eminentemente oral.
En tal sentido, debe tenerse en consideracin el mtodo de interpretacin de normas constitucionales denominado evolutivo o progresista,
segn el cual los preceptos de esta clase deben adecuarse a las exigencias
actuales. Debe existir una constante remisin a su contexto econmico y
sociopoltico, en permanente evolucin, lo que ampla las facultades del
intrprete.
La interpretacin evolutiva o progresista considera a la Constitucin
como un instrumento cuya flexibilidad y generalidad le permiten adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, por lo cual debe interpretarse
considerando, no solo las condiciones sociales, econmicas y polticas al
momento de su emisin, sino tambin las mismas condiciones que existen al tiempo de su aplicacin, como consecuencia de la evolucin, transformacin y, por ende, del progreso de la sociedad(14).
En tal sentido, con relacin al artculo 139.5 de la Constitucin se
debe realizar una interpretacin evolutiva o progresista, ya que el nuevo
sistema procesal penal ha evolucionado y ha pasado de la escrituralidad a
la oralidad. Obviamente resulta indispensable que el magistrado motive
los autos y sentencias que emita oralmente en audiencia, siendo necesario
que dichas audiencias se registren en su totalidad en un audio y sean sintetizadas en un acta. De existir cualquier cuestionamiento a la motivacin
de determinada resolucin podr escucharse el audio.
(14) Chacin Fuenmayor, Ronald. Sobre algunos aspectos fundamentales de la Interpretacin Constitucional: Enfoques o mtodos interpretativos. En: <http://enj.org/portal/biblioteca/principios_fundamentales/interpretacionconstitucional/7.pdf>.
18
El Tribunal Constitucional, en la STC recada en el Exp. N 32822004-PHC/TC, ha establecido que la motivacin de una resolucin judicial no significa una determinada extensin de esta, toda vez que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta fuese
breve o concisa.
Asimismo, en la STC recada en el Exp. N 2937-2009-HC/TC, se
reconoci que, de acuerdo con el CPP de 2004, los jueces deben emitir
sus resoluciones oralmente y en audiencia. En caso de existir algn cuestionamiento con respecto a la fundamentacin de la resolucin, la autoridad competente deber escuchar el audio en el que qued registrada la
sentencia.
Tal como se ha indicado, existirn audios de las audiencias y actas
de lo actuado. Estas actas no son una trascripcin de todo lo actuado,
sino solo una sntesis. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema,
en la Casacin N 61-2009La Libertad, estableci que toda resolucin
deba ser transcrita en su totalidad en un acta. Esta posicin se sustenta
en lo establecido por el artculo 120 del CPP de 2004, en cuyo inciso 2 se
establece que: el acta debe ser fechada con indicacin de () las personas que han intervenido y una relacin sucinta o integral segn sea el
caso- de los actos realizados. Sin embargo, lo expuesto contraviene lo
estipulado en el artculo 361 del mismo texto legal, que seala expresamente que las actas deben registrar una sntesis de lo actuado. Ello ha
sido confirmado por el Tribunal Constitucional en la STC recada en el
Exp. N 2937-2009-HC/TC, que considera que las sentencias deben ser
emitidas oralmente, siendo necesario que sean debidamente fundamentadas, lo que quedar registrado en audio.
Tambin debe tenerse en cuenta que las audiencias se registran en
un audio, debido a lo cual carece de sentido transcribir la totalidad de
la audiencia y disponer la grabacin del audio, pues en ese caso existira un doble registro. En tal sentido, queda claro que de conformidad
con el CPP de 2004, los autos y sentencias deben emitirse oralmente
en audiencia, en tanto esto resulta conforme a la Constitucin Poltica
y a los principios de oralidad, contradiccin, inmediacin, publicidad y
concentracin.
19
Esta contradiccin, tambin se pone en evidencia en el Reglamento

General de Audiencias, aprobado por Resolucin Administrativa N 0962006-CE-PJ, en cuyo artculo 27 se estipula que: si el Juez resuelve en
el acto de la audiencia, se consignar completamente el contenido de su
resolucin, mientras que en su artculo 26 se establece que: el asistente jurisdiccional elaborar inmediatamente el acta de la audiencia, salvo
excepcin expresa, la cual contendr una relacin sucinta de lo ocurrido
durante su desarrollo. Cualquier contradiccin en ese sentido, debe resolverse sobre la base de lo sealado en el prrafo anterior.
iV. Las audiencias del Cdigo Procesal Penal de 2004

Una de las manifestaciones del principio de oralidad es el derecho
de audiencia, que es el derecho del imputado y su defensor de intervenir
en el proceso hacindose or por el juez, de llevar al proceso toda prueba
que consideren oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte contraria y de combatir sus argumentos y las pruebas de
cargo(15). De acuerdo con el CPP de 2004, el juez debe resolver de modo
previo a la audiencia y durante esta.
La audiencia previa es una garanta constitucional que permite la
aplicacin de los principios de oralidad, contradiccin, inmediacin,
concentracin y publicidad. Como veremos, el CPP de 2004 establece diversas audiencias que deben celebrarse ante el juez con anterioridad a la
emisin de cualquier auto o sentencia que decida acerca de los derechos
del imputado, del agraviado, o con relacin a otros aspectos propios del
proceso que puedan incidir en la decisin final. Dichas audiencias ponen
en evidencia la presencia del principio de oralidad a lo largo de todo el
proceso penal.
A continuacin, realizaremos una recopilacin y anlisis de las audiencias programadas por el CPP de 2004 a lo largo de la investigacin
preparatoria y del juicio oral.
(15) Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Exp. N 1739-92, del 1 de julio de 1992.
20
1. Audiencia de aplicacin del principio de oportunidad (artculo 2)

De acuerdo con el principio de oportunidad, en la realizacin de las
diligencias preliminares el fiscal puede abstenerse de ejercitar la accin
penal en determinados casos, siempre y cuando exista el consentimiento
del imputado. Estos casos son:
a) Cuando el agente haya resultado afectado gravemente por las
consecuencias de su delito, sea doloso o culposo, siempre que
este sea reprimido con 4 aos, y la pena resulte innecesaria;
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters
pblico, siempre que el mnimo de la pena no sea superior a los
dos aos, o que el delito haya sido cometido por un funcionario
pblico en ejercicio de su cargo;
c) Cuando de acuerdo a las circunstancias del hecho y caractersticas del imputado, puedan concurrir las atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Cdigo Penal, y no exista inters
pblico gravemente comprometido; a menos que la pena mnima
sea superior a cuatro aos, o que el delito se haya cometido por
funcionario pblico en ejercicio de sus funciones.
En estos casos, el fiscal puede de oficio o a peticin del imputado
abstenerse de ejercitar la accin penal. Obviamente, existen requisitos y
un procedimiento establecido para esto. Debe considerarse, dentro de los
requisitos, que el agente haya reparado el dao ocasionado o que exista
acuerdo con el agraviado en ese sentido. Que en la legislacin se indique
reparacin del dao o acuerdo con el agraviado nos lleva a concluir
que si el fiscal considera que se ha reparado el dao, a pesar de no existir acuerdo con el agraviado, podr abstenerse del ejercicio de la accin
penal.
En lo que respecta al procedimiento para la aplicacin del principio
de oportunidad, se debe programar una audiencia que permita a todas las
partes involucradas alegar los argumentos que sustentan el acuerdo o su
discrepancia con la aplicacin de esta institucin. El artculo 2.3 del CPP
de 2004 establece que el fiscal debe citar al imputado y al agraviado con
21
el fin de realizar la diligencia, dejndose constancia en acta. En caso de

inasistencia del agraviado, el fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil. Solo luego de realizada la referida audiencia, expedir el
fiscal su disposicin de abstencin.
En los casos en los que el fiscal considere imprescindible para la supresin del inters pblico en la persecucin (sin oponerse a la gravedad
de la responsabilidad) la imposicin de (adicional a la reparacin civil) el
pago de un importe a favor de una institucin de inters social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta establecidas en el artculo
64 del Cdigo Penal, deber solicitar la aprobacin de la abstencin de
ejercicio de la accin penal al juez de la investigacin preparatoria, quien
resolver previa audiencia con los interesados.
En caso que las diligencias preliminares ya hubiesen concluido y la
accin penal hubiera sido promovida, es decir en el marco de la investigacin preparatoria, ser el juez quien, a solicitud del Ministerio Pblico, deber resolver la aplicacin del principio de oportunidad y, de ser el
caso, emitir un auto de sobreseimiento, previa audiencia con las partes. Si
bien deber citarse al agraviado, solo es imprescindible la presencia del
imputado, en tanto es este quien tiene que prestar su consentimiento. Si
no existe acuerdo entre el imputado y el agraviado, el juez puede fijar el
monto de la reparacin civil.
2. Audiencias de cuestin previa, cuestin prejudicial y

excepciones (artculo 8)
El artculo 8 del CPP de 2004 establece el trmite que debe seguirse
cuando una de las partes haya interpuesto alguno de los siguientes medios de defensa: cuestiones previas, prejudiciales o excepciones. Cuando
estos medios tcnicos son deducidos durante la investigacin preparatoria, tendrn que ser presentados ante el juez mediante solicitud debidamente sustentada, a la que debern adjuntar los elementos de conviccin
correspondientes.
El juez solicitar informacin a la fiscala acerca de los sujetos procesales apersonados a la causa y, luego de notificarles su admisin, dentro
del tercer da sealar fecha para la realizacin de la audiencia, la que
se realizar con quienes asistan. Las partes intervinientes son el abogado
22
que propuso el medio de defensa, el fiscal, el defensor del actor civil, el

defensor de la persona jurdica incorporada al proceso (de acuerdo al artculo 105 del Cdigo Penal), el defensor del tercero civilmente responsable, y, si asiste, el imputado, quien tiene derecho a intervenir en ltimo
trmino. La asistencia del fiscal es obligatoria.
En la audiencia, el juez escuchar los argumentos esgrimidos por
cada una de las partes, debiendo resolver inmediatamente o, en todo caso,
en el plazo de dos das luego de celebrada la audiencia.
3. Audiencia para la nulidad de transferencia de bienes (artculo 12)

El perjudicado por el delito podr ejercer la accin civil en el proceso
penal o en la jurisdiccin civil. Sin embargo, cuando se trata de bienes
que han sido decomisados y transferidos con posterioridad al hecho punible (artculo 97 del Cdigo Penal), o aquellos transferidos o gravados
fraudulentamente, el Ministerio Pblico o el actor civil podrn solicitar
en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen
recado sobre el bien.
En los casos en los que ocurra alguno de esos supuestos, el Ministerio Pblico o el actor civil introducirn la pretensin anulatoria, debidamente motivada y adjuntando la prueba pertinente, instando al juez
de la investigacin preparatoria para que disponga al fiscal la formacin
del cuaderno de nulidad de transferencia. El juez deber correr traslado
del requerimiento de nulidad al imputado, al adquirente y/o poseedor del
bien o a aquel a favor de quien se grav, para que dentro del quinto da
de notificados se pronuncien respecto al pedido, adjuntando la prueba
pertinente para tal efecto.
Una vez absuelto el trmite o transcurrido el plazo, el juez citar a
todas las partes a una audiencia, dentro del quinto da, para la actuacin
de las pruebas ofrecidas y para que cada parte sustente oralmente los argumentos que fundamentan su pretensin y/o contestacin. Al culminar
la audiencia el juez debe emitir pronunciamiento.
23
4. Audiencia de declinatoria de competencia (artculo 34)

Durante la investigacin preparatoria, el imputado, actor civil o tercero civil podrn solicitar la declinatoria de competencia, la cual procede
cuando el juez se avoc al conocimiento de un proceso cuya competencia
por razn de la materia, jerarqua o de territorio no le corresponde. En
este caso, el procedimiento es el previsto por el artculo 8 del CPP de
2004 (trmite de los medios de defensa). Es decir, dentro del tercer da, el
juez de la investigacin preparatoria sealar fecha para la realizacin de
una audiencia, la cual se llevar a cabo con quienes asistan, debiendo el
fiscal asistir obligatoriamente.
En la audiencia, el juez escuchar los argumentos esgrimidos por
cada una de las partes, debiendo resolver inmediatamente o, en todo caso,
en el plazo de dos das luego de celebrada esta.
5. Audiencia en la contienda de competencia (artculo 45)

Cuando el juzgado penal que ha recibido la acusacin conoce que
otro de igual jerarqua tiene otro proceso para audiencia sobre el mismo
caso, podr solicitarle que se inhiba, para lo cual le enviar copias de las
piezas pertinentes. Si el juzgado penal requerido acepta inhibirse, expedir la resolucin pertinente y le remitir lo actuado, con conocimiento
de la Sala Penal Superior y de las partes. Si no acepta y, por el contrario,
afirma su competencia, debe elevar el cuaderno respectivo a la Sala Penal
Superior.
En este caso, la sala resolver, en ultima instancia, dentro del quinto
da de recibidos los autos, previa audiencia con intervencin de las partes.
6. Audiencia para la acumulacin de procesos (artculos 46 al 52)

Cuando el juez toma conocimiento que otro de igual jerarqua tambin conoce del mismo caso sin que le corresponda, al existir procesos
independientes, procede la acumulacin de estos en observancia de las
reglas de la competencia. Cuando varias personas aparezcan como autores o participes del mismo hecho punible la acumulacin es obligatoria,
siendo facultativa en los dems supuestos siempre que los procesos se
encuentren en el mismo estado e instancia, y no ocasionen grave retardo
en la Administracin de Justicia.
24
Contra la resolucin que ordena la acumulacin durante la investigacin preparatoria procede el recurso de apelacin ante la Sala Penal
Superior, quien deber resolver en el trmino de cinco das, previa citacin
para audiencia de informe oral.
7. Audiencia para la recusacin (artculo 54)

Si el juez no se inhibe, puede ser recusado por las partes. La recusacin se formular por escrito, bajo sancin de inadmisibilidad, siempre
que se sustente en algunas de las causales del artculo 53 (causales de
inhibicin), se explique claramente la causal invocada y se adjunten los
elementos de conviccin pertinentes. Tambin ser inadmisible y se rechazar de plano si se interpone fuera del plazo de tres das desde que se
tom conocimiento de la causal invocada. En ningn caso proceder la
recusacin luego del tercer da hbil anterior al fijado para la audiencia,
la cual se resolver antes de iniciarse la audiencia.
8. Audiencia para la aprobacin judicial de la diligencia de

inmovilizacin de documentos (artculo 68)
Durante las diligencias preliminares, la Polica Nacional puede asegurar los documentos privados que pueden servir a la investigacin. En
caso de hacerlo, de ser posible, debern ser puestos de inmediato a disposicin del fiscal, quien los remitir al juez de la investigacin preparatoria
para su examen. De no ser posible, la Polica dar cuenta de la documentacin describindola concisamente.
El juez de la investigacin preparatoria decidir inmediatamente si la
inmovilizacin es legtima, caso en el cual la aprobar judicialmente y
dispondr su conversin en incautacin, poniendo los documentos a disposicin del Ministerio Pblico. Previamente a su decisin, el juez puede
constituirse al lugar donde se encuentran los documentos inmovilizados
para apreciarlos directamente. De igual manera se procede respecto de
los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos.
La aprobacin de la inmovilizacin se debe llevar a cabo previa
audiencia.
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9. Audiencia de tutela de derechos del imputado (artculo 71.4)

Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigacin preparatoria no se ha dado cumplimiento a las
disposiciones establecidas en los numerales 1 a 3 del artculo 71 del CPP
de 2004 que sus derechos no se han respetado o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede
acudir en va de tutela al juez de la investigacin preparatoria para que
se subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin
que correspondan. La solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con
intervencin de las partes.
10. Audiencia para la determinacin de minora de edad del

imputado (artculo 74)
Si en el curso de una investigacin preparatoria se establece la minora de edad del imputado, el fiscal o cualquiera de las partes debe solicitar
al juez de la investigacin preparatoria que corte la secuela del proceso y
ponga al adolescente a disposicin de la Fiscala de Familia. Si la minora de edad se acredita durante la etapa intermedia o el juicio oral, el juez,
previa audiencia y con intervencin de las partes, dictar la resolucin
correspondiente.
11. Audiencia para establecer la inimputabilidad del procesado (artculo 75)

Cuando exista fundada razn para considerar el estado de inimputabilidad del procesado al momento de los hechos, el juez de la investigacin preparatoria o el juez penal, colegiado o unipersonal,
segn el estado de la causa, dispondr de oficio o a peticin de parte,
la prctica de un examen por un perito especializado. Recibido el informe pericial, previa audiencia con la intervencin de las partes y del
perito, si el juez considera que existen indicios suficientes para estimar acreditado el estado de inimputabilidad del procesado, dictar la
resolucin correspondiente, instando la incoacin del procedimiento
de seguridad respectivo.
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12. Audiencia por anomala psquica sobrevenida (artculo 76)

Si despus de cometido el delito le sobreviene al imputado anomala
psquica grave, el juez de la investigacin preparatoria o el juez penal,
colegiado o unipersonal, ordenar, de oficio o a solicitud de parte, la realizacin de un examen por un perito especializado. Evacuado el dictamen, se sealar da y hora para la realizacin de la audiencia respectiva,
con citacin de las partes y de los peritos.
13. La audiencia como derecho del agraviado (artculo 95)

El artculo 95 del CPP de 2004 establece una relacin de derechos
que corresponden al agraviado, como:
a) A ser informado de los resultados de la actuacin en que haya
intervenido, as como del resultado del procedimiento;
b) A ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin
o suspensin de la accin penal, siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades;
d) A la proteccin de su integridad y la de su familia; y,
e) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.
Queda claro, entonces, que el agraviado tiene derecho a ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la
accin penal, si as lo solicita.
14. Audiencia para la constitucin del actor civil (artculo 102)

La accin reparatoria en el proceso penal solo puede ser ejercitada
por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien segn la
legislacin civil se encuentre legitimado para reclamar la reparacin civil
y, en su caso, los daos y perjuicios producidos por el delito. La solicitud
de constitucin en actor civil se debe presentar por escrito ante el juez
de la investigacin preparatoria. Debe contener los siguientes requisitos
bajo sancin de inadmisibilidad: generales de ley, nombre del imputado y
27
tercero civil, motivos que fundamentan su pretensin as como las pruebas que acreditan su derecho.
El juez de la investigacin preparatoria, luego de recabar informacin del fiscal sobre los sujetos procesales apersonados a la causa y de
notificar a las partes la solicitud de constitucin en actor civil, resolver
en el plazo mximo de tres das. Aqu tambin rige lo establecido en el
artculo 8 del CPP de 2004 el cual establece que dentro del tercer da se
debe sealar fecha para la realizacin de la audiencia, la cual se llevar a
cabo con quienes asistan.
15. Audiencia para la constitucin del tercero civil (artculo 111)

Las personas que conjuntamente con el imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito podrn ser incorporadas como
parte en el proceso penal a solicitud del fiscal o del actor civil. Para la
presentacin de la solicitud y el trmite rige lo establecido en el numeral
anterior, segn el cual para la emisin de la resolucin que comprende a
determinada persona como tercero civil, se debe programar una audiencia
a la que se citar a las partes para que expongan los argumentos fcticos
y jurdicos que sustenten su posicin.
16. Audiencia previa a la emisin de autos (artculo 123)

Las resoluciones judiciales, segn su objeto, son decretos, autos y
sentencias. Los autos y las sentencias deben contener la exposicin de los
hechos debatidos, el anlisis de la prueba actuada, la determinacin de la
ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso. Los autos se
expiden, siempre que lo disponga el CPP de 2004, previa audiencia con
intervencin de las partes.
En aquellos casos en los que se realiza al juzgado una solicitud no
reconocida expresamente en el CPP de 2004, como, por ejemplo, que se
trabe una medida cautelar innovativa en el marco de un proceso penal,
ser necesario que previamente se programe una audiencia en tanto dicho
requerimiento deber ser resuelto mediante un auto judicial debidamente
motivado.
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17. La admisin de pruebas se realiza en audiencia (artculo 155)

El juez de la investigacin preparatoria admitir las pruebas en el
proceso a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. Decidir su admisin mediante auto especialmente motivado, y solo
podr excluir las que no sean pertinentes y las que estn prohibidas por
la ley. Asimismo, el juez podr limitar los medios de prueba cuando sean
sobreabundantes o de imposible consecucin.
Es en la audiencia de control de la acusacin en la que se ofrecen
las pruebas y se decide acerca de su admisibilidad. Los autos que se
pronuncien sobre esto ltimo pueden ser objeto de reexamen por el juez
de la causa, previo traslado al Ministerio Pblico y a los dems sujetos
procesales.
18. Audiencia para la restriccin de derechos (artculos 202

al 204)
Cuando sea indispensable restringir un derecho fundamental para la
consecucin de los fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse
conforme a lo dispuesto por la ley y ejecutarse con las debidas garantas
para el afectado. Las medidas que se dispongan se realizarn con estricta observancia del principio de proporcionalidad y solo cuando existan
suficientes elementos de conviccin. La resolucin que dicte el juez de
la investigacin preparatoria deber ser motivada, al igual que el requerimiento del Ministerio Pblico.
Ante una solicitud fiscal de restriccin de derechos, si no existe riesgo fundado de prdida de la finalidad de la medida, el juez de la investigacin preparatoria debe correr traslado a las partes y, en especial, al
afectado. Para resolver podr disponer la realizacin de una audiencia
con intervencin del Ministerio Pblico y de los dems sujetos procesales, la cual se llevar a cabo con los asistentes.
Cuando la Polica o el Ministerio Pblico hayan dispuesto la restriccin de los derechos del imputado, no habiendo requerido resolucin judicial por estar ante supuestos de urgencia o peligro en la demora, corresponde al fiscal solicitar, inmediatamente, la confirmacin judicial. El juez de
la investigacin preparatoria puede: i) resolver sin trmite alguno, en el
mismo da o a ms tardar al da siguiente, confirmando o desaprobando
29
la medida; ii) correr traslado a las partes procesales; o, en su caso, iii)

disponer la realizacin de una audiencia con intervencin del fiscal y del
afectado.
Con relacin a la realizacin de la audiencia, tambin rige lo establecido por el artculo 8 del CPP de 2004.
En contra del auto dictado por el juez procede recurso de apelacin, el cual ser elevado a la Sala Penal Superior la que absolver el
grado previa cita a los sujetos procesales legitimados, para escucharlos
debidamente.
19. Audiencia en el examen corporal del imputado (artculo 211)

El juez de la investigacin preparatoria, a solicitud del Ministerio
Publico, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer
hechos significativos para la investigacin, siempre que el delito est sancionado con una pena mayor a cuatro aos. Con esta finalidad, an sin el
consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de anlisis sanguneo, gentico-moleculares u otras intervenciones corporales, as como
exploraciones radiolgicas, siempre efectuadas por un mdico o personal
especializado.
Para que se realice la diligencia es necesario que no exista un grave
dao para el afectado, por lo que si resulta necesario se debe contar con
un informe pericial. Previamente a la emisin del auto se debe llevar a
cabo una audiencia en que cada parte argumente la necesidad, o no, de la
diligencia, o la posibilidad de un grave dao para el imputado en caso de
realizacin del examen. Dicha audiencia es previa a la emisin del auto y
es necesaria debido a los derechos fundamentales involucrados.
El fiscal puede disponer que se lleve a cabo la diligencia si por las
caractersticas del caso existan motivos de urgencia o de peligro en la demora que no permitan esperar a la resolucin judicial. En ese caso el fiscal instar inmediatamente la confirmacin judicial.
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20. Audiencias de confirmacin judicial de medidas adoptadas por la Polica o la Fiscala

Toda diligencia de confirmacin judicial debe ser precedida de una
audiencia, a menos que el CPP de 2004 indique expresamente lo contrario, ya que las medidas cuya aprobacin se busca han sido adoptadas por
la Polica o la Fiscala sin orden judicial, motivo por el cual es necesario
que sustenten ante el juez los argumentos fcticos y jurdicos que sustentaron la necesidad de la medida, su urgencia o el peligro en la demora, y,
del otro lado, los vicios e ilegalidades que desacreditan la medida.
Existirn casos en los que el propio CPP de 2004 establece que la
confirmacin judicial se realiza sin previo trmite, lo que se fundamenta en la necesidad de reserva para no entorpecer el desarrollo de la
investigacin.
21. Audiencias para la exhibicin e incautacin de bienes (artculo 218)

En caso que el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro
sea requerido por el fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituya cuerpo del delito, las cosas que se relacionen con l, o las que sean
necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, y este se
negare a hacerlo o cuando la ley as lo prescribiera, el fiscal solicitar
al juez de la investigacin preparatoria ordene su incautacin o exhibicin
forzosa.
Si es la Polica o la Fiscala quien dispone la entrega o exhibicin,
el fiscal al tomar conocimiento de la medida si lo hace la Polica o al
disponer su ejecucin, deber requerir al juez de la investigacin preparatoria una resolucin confirmatoria, quien debe fijar una audiencia previa a
la emisin de la resolucin correspondiente.
22. Audiencia para la exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados (artculos 224 y 225)
Las actuaciones o documentos que no tienen la calidad de privados
tambin pueden ser objeto de exhibicin forzosa o de incautacin. Cuando se trata de secretos de Estado, el fiscal acudir al juez de la investigacin preparatoria para que proceda conforme a los numerales 2 y 3 del
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artculo 165 del CPP de 2004, que regula las reglas para la abstencin
para rendir testimonio. El afectado, salvo en los casos de secreto de Estado, podr instar la intervencin judicial para establecer si corresponda
la incautacin o exhibicin de todos los documentos o actos intervenidos
por el fiscal. Obviamente, en estos casos se deber instaurar una audiencia previa para que el juez de la investigacin preparatoria resuelva la solicitud del imputado.
Cuando se invoque secreto profesional, el fiscal realizar las indagaciones necesarias a este efecto, siempre que resulte indispensable para las
investigaciones. Si considera infundada la oposicin a la incautacin o
exhibicin, debe requerir la intervencin judicial. El juez de la investigacin preparatoria debe fijar la realizacin de una audiencia antes de
emitir pronunciamiento con la finalidad de escuchar los argumentos de
las partes.
Los afectados podrn instar la intervencin del juez de la investigacin preparatoria cuando la disposicin del fiscal afecta irrazonablemente
sus derechos o intereses jurdicos. El juez se pronunciar previa realizacin de una audiencia a la que debern haber asistido los afectados y las
partes.
23. Audiencia en la interceptacin e incautacin postal (artculos 226 al 228)

Las cartas, pliegos, valores, telegramas, y otros objetos de correspondencia y de envo postal, en las oficinas o empresas postales o telegrficas, pblicas o privadas, que hayan sido remitidos por el imputado o
dirigidos a l, pueden ser objeto de interceptacin, incautacin y ulterior
apertura. De acuerdo a la naturaleza de la medida, esta es reservada y no
se pone en conocimiento del imputado.
Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en
relacin con su resultado, se pondr en conocimiento del afectado todo lo
actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres
das de notificado. La audiencia se llevar a cabo con el afectado, su defensor y las dems partes. El juez, luego de esta, decidir si la diligencia
fue correctamente realizada y si la interceptacin e incautacin han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigacin.
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24. Audiencia en la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones (artculos 230 y 231)

Cuando existen suficientes elementos de conviccin para considerar
la comisin de un delito con pena superior a los cuatro aos y la intervencin sea necesaria para seguir con las investigaciones, el fiscal puede solicitar al juez de la investigacin preparatoria la intervencin y grabacin
de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras formas de comunicacin. Al igual que en el caso anterior, el trmite debe ser reservado.
Una vez ejecutada la medida de intervencin y realizadas las investigaciones inmediatas en relacin con el resultado de aquella, se pondr en
conocimiento del afectado todo lo actuado, quien podr instar el reexamen judicial. El juez resolver, previa audiencia con citacin de los sujetos procesales.
25. Audiencia para el aseguramiento e incautacin de documentos privados (artculos 232 y 233)
Cuando la Polica o el fiscal, al realizar un registro personal, una inspeccin en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder
del intervenido o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento un documento privado, y no ha recabado previamente la orden judicial de incautacin, se limitar a asegurarlo sin examinar su contenido, sin perjuicio que el fiscal lo ponga inmediatamente a disposicin judicial, antes
de superadas las 24 horas de realizada la diligencia.
Debe acompaar un informe razonado y una solicitud de que se dicte
orden de incautacin, previo examen del documento. El juez resolver
dentro de un da de recibida la comunicacin. En estos casos, en tanto
el afectado tiene conocimiento de la medida, debe fijarse una audiencia
previa.
Sin embargo, en caso de que el fiscal considere que existen motivos
suficientes para estimar que una persona tiene en su poder documentos
privados tiles para la investigacin, debe solicitar al juez de la investigacin preparatoria que dicte orden de incautacin, quien se pronunciar sin
trmite alguno.
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26. Audiencia en la clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (artculo 237)

Cuando fuera indispensable para la investigacin de un delito cuya
pena mnima conminada sea superior a los cuatro aos, el juez de la investigacin preparatoria, a solicitud del fiscal, puede disponer la clausura
o vigilancia de un local, por un plazo no mayor de quince das, prorrogable por quince das ms si existen circunstancias fundadas para ello.
Tambin puede disponer la inmovilizacin de cosas muebles que por su
naturaleza no pueden ser trasladadas a un depsito y puedan servir como
medios de prueba.
En casos de urgencia o de peligro en la demora, el fiscal puede ordenar y ejecutar la clausura o vigilancia de locales o de inmovilizacin de
bienes muebles sin resolucin judicial, caso en el cual, efectuada la medida, antes de vencidas las 24 horas de realizada la diligencia, solicitar
al juez la resolucin confirmatoria. En los casos de la clausura de un local
o de la inmovilizacin de un bien mueble, el afectado conoce la medida
dictada, al haber participado en ella; sin embargo, en los casos en los que
se trate de vigilancia de locales, no se informar sobre esta a los afectados o imputados.
En tal sentido, en los casos en que el imputado tenga conocimiento de la medida dictada por el fiscal, al requerirse la resolucin judicial
confirmatoria, se le deber citar a una audiencia previa. En los casos que,
por la naturaleza de la medida, el imputado no tenga conocimiento de su
ejecucin, no se le citar a la audiencia previa.
27. Audiencia de prueba anticipada (artculos 242 y 245)

Durante la investigacin preparatoria, los sujetos procesales podrn
solicitar al juez la actuacin de una prueba anticipada, sea: i) testimonial
y examen de perito; y, ii) careo, en el caso de las personas que han declarado, siempre y cuando dicha prueba no pueda actuarse a nivel de juicio
oral debido a enfermedad u otro impedimento, o porque los deponentes
han sido expuestos a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u
otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsamente.
Esta prueba tambin procede respecto de reconocimientos o reconstrucciones que debido a su naturaleza y caractersticas deben ser considerados
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definitivos e irreproducibles, por lo que su realizacin no puede esperar

al juicio oral.
El juez, antes de resolver, deber programar una audiencia, a la cual
se citar a todas las partes. La audiencia es pblica y necesariamente
deben asistir el Ministerio Pblico y el abogado del imputado.
28. Audiencia para la aplicacin de medidas de proteccin de

testigos y agraviados (artculo 247)
Si el fiscal o el juez, de oficio o a instancia de parte, consideran que
existe riesgo o peligro para la vida, libertad o integridad de testigos,
peritos, agraviados o colaboradores que intervengan en procesos penales,
deben disponer las medidas necesarias para preservar la identidad, domicilio, profesin y lugar de trabajo de testigos. El peligro debe ser considerado grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse
en ella o de su cnyuge, conviviente, ascendientes, descendientes o hermanos. En todos los casos el peligro deber ser apreciado racionalmente.
El imputado tiene derecho a interponer una accin de contradiccin.
En tal sentido, antes de la emisin del auto judicial correspondiente, deber fijarse una audiencia previa en la que la Fiscala deber exponer los
argumentos sobre la base de los cuales debe dictarse la medida.
29. Audiencias para dictar medidas de coercin personal (artculos 253, 255 y 258)
La restriccin de un derecho fundamental en el marco del proceso
penal solo tendr lugar cuando fuere indispensable para prevenir los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, as
como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiteracin delictiva. Estas medidas deben ser impuestas
por el juez de la causa, previa solicitud de los sujetos procesales.
Si el Ministerio Pblico o el imputado solicitan la reforma, revocatoria o sustitucin de medidas coercitivas, el juez deber resolver en un
plazo de tres das, previa audiencia con citacin de las partes.
El procedimiento para la imposicin de estas medidas coercitivas se
sigue ante el juez de la investigacin preparatoria. Los sujetos procesales
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podrn intervenir presentando informes escritos o formulando cualquier

requerimiento. Esta intervencin se producir siempre que no se afecte la
finalidad de la medida.
30. Audiencias en la detencin preliminar (artculos 261, 264,

266 y 267)
En el marco de la investigacin preliminar, se puede detener a una
persona en los siguientes supuestos: a) por la Polica en flagrancia delictiva (excepcionalmente los ciudadanos en el marco del arresto ciudadano);
y b) por el juez de la investigacin preparatoria, a solicitud del fiscal, sin
trmite alguno.
El juez de la investigacin preparatoria dictar mandato de detencin
preliminar en tres supuestos: i) cuando no se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan plausibles razones para considerar que una
persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad
superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga; ii) cuando el sorprendido en flagrante
delito logre evitar su detencin, y; iii) cuando el detenido se fugare de un
centro de detencin preliminar. La detencin en flagrancia y la detencin
preliminar duran un plazo mximo de 24 horas. Si se trata de delitos de
terrorismo, trfico de drogas y espionaje, el plazo ser no mayor de 15
das.
Al requerir el fiscal al juez de la investigacin preparatoria la prisin
preventiva del imputado al formalizar la investigacin preparatoria, la
detencin preliminar se mantiene hasta la realizacin de la audiencia en
el plazo de 48 horas.
Vencido el plazo de la detencin preliminar, si el fiscal considera que
subsisten las razones que motivaron la detencin, lo pondr a disposicin
del juez de la investigacin preparatoria requiriendo auto de convalidacin de la detencin. El juez, ese mismo da debe llevar a cabo una
audiencia con asistencia del fiscal, del imputado y su defensor, y luego
de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante
resolucin motivada. La detencin convalidada tendr un plazo de 7 das
naturales, a cuyo vencimiento se pondr al detenido a disposicin del juez
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de la investigacin preparatoria, para ver si dicta mandato de prisin preventiva, comparecencia simple o restringida.
De acuerdo con lo dispuesto por el artculo 267 del CPP de 2004,
contra el auto que decreta la detencin preliminar, y los que decretan la
incomunicacin y la convalidacin de la detencin, procede recurso de
apelacin. El plazo para apelar es de un da. La apelacin no suspende
la ejecucin del auto apelado. Una vez interpuesta, el juez debe elevar
inmediatamente los actuados a la Sala, la que resolver previa vista de
la causa la que debe programar dentro de las 48 horas de recibido el
expediente. El hecho que se deba programar una diligencia de vista de la
causa para resolver la apelacin tambin pone en evidencia la vigencia
del principio de oralidad, toda vez que en dicha diligencia ambas partes
expondrn los argumentos que sustentan su pretensin y podrn contradecir los argumentos de la parte contraria.
31. Audiencia de prisin preventiva (artculos 268, 271, 272,

274 y 278)
El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, una vez instaurada la investigacin, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a
los primeros recaudos es posible determinar la existencia de los siguientes presupuestos: a) elementos de conviccin que vinculen al imputado
con el delito; b) pena mnima de 4 aos; y, c) que se pueda colegir razonablemente que el imputado pretender eludir la accin de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin). Sin perjuicio de la concurrencia de estos elementos,
tambin se dictar el mandato si existen elementos que indiquen que el
imputado forma parte de una organizacin criminal y que puede utilizar los medios que esta le facilita para eludir la accin de la justicia u
obstaculizarla.
El juez de la investigacin preparatoria, dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico, realizar una audiencia
para determinar si procede la prisin preventiva, a la cual concurrir el
fiscal, el imputado y su abogado.
La prisin preventiva no dura ms de 9 meses. Si se trata de procesos complejos el plazo mximo es de 18 meses. Cuando concurran
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circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de

la investigacin y el imputado pudiese sustraerse a la accin de la justicia, la prisin preventiva podr prolongarse por un plazo no mayor a
18 meses. El juez de la investigacin preparatoria se pronunciar previa
realizacin de una audiencia, dentro del tercer da de presentado el requerimiento de prolongacin de la prisin preventiva. Esta audiencia se
llevar a cabo con la asistencia del representante del Ministerio Pblico,
del imputado y su defensor. El juez resolver en ese mismo acto o dentro
de las 72 horas siguientes.
Contra el auto de prisin preventiva procede recurso de apelacin. El
plazo para interponerla es de 3 das y el juez deber elevar los actuados en
el plazo de 24 horas. La Sala Penal se pronunciar previa vista de la causa,
y la resolucin se emitir el mismo da de la vista o dentro de las 48 horas.
32. Audiencia de revocatoria de la comparecencia por prisin

preventiva (artculo 279)
Si durante la investigacin se encuentran indicios fundados de que el
imputado en situacin de comparecencia est incurso en los presupuestos
para la prisin preventiva, el juez a peticin del fiscal podr dictar auto
de prisin preventiva.
El juez de la investigacin preparatoria deber citar a las partes a una
audiencia para decidir sobre el requerimiento fiscal. El juez emitir resolucin inmediatamente despus de concluida la audiencia o en el plazo de
48 horas.
33. Audiencia para que cese la prisin preventiva (artculo

283)
El imputado puede solicitar que cese la prisin preventiva y su sustitucin por una medida de comparecencia las veces que lo considere
pertinente. El juez de la investigacin preparatoria decidir siguiendo
lo establecido en el artculo 274 del CPP de 2004, el cual como hemos
visto prev una audiencia previa a la emisin de la resolucin.
Para la impugnacin rige lo establecido en el artculo 278 del CPP
de 2004 que establece que la Sala se debe pronunciar previa vista de la
38
causa, diligencia en la que ambas partes esgrimen los argumentos que

sustentan su posicin.
34. Audiencia en la internacin preventiva del imputado (artculo 293)

El juez de la investigacin preparatoria podr ordenar la internacin
preventiva del imputado en un establecimiento psiquitrico, previa
comprobacin, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteracin
o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornan peligroso para s
o para terceros. Para ello, deben existir elementos de conviccin que nos
lleven a sostener razonablemente que es autor o partcipe de un hecho
punible y una presuncin lo suficientemente fuerte de que no se someter
al proceso u obstruir un acto concreto de investigacin.
En este caso rige lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artculo 274
del CPP de 2004 el cual establece la necesidad de audiencia previa a la
resolucin, a la que haya sido citado el Ministerio Pblico y el imputado.
El imputado puede ausentarse a la audiencia si su estado de salud no lo
permite, pero la concurrencia de su abogado defensor s es necesaria.
35. Audiencia en el impedimento de salida del pas (artculos

295 y 296)
El fiscal puede solicitar al juez, contra el imputado, la expedicin de
orden de impedimento de salida del pas, de la localidad donde domicilia
o del lugar donde se fije, cuando durante la investigacin de un delito
sancionado con pena privativa de libertad mayor de tres aos esto resulte indispensable para la indagacin de la verdad. Se puede solicitar lo
mismo respecto de un testigo importante.
En ambos casos, tanto del imputado como del testigo, el juez deber
resolver previa audiencia.
36. Audiencia en la suspensin preventiva de derechos (artculos 297 al 301)

El juez, a pedido del fiscal, podr dictar las medidas de suspensin preventiva de derechos cuando se trate de delitos sancionados con
39
inhabilitacin, sea esta principal o accesoria, o cuando resulte necesario

para evitar la reiteracin delictiva.
Las medidas de suspensin que se pueden dictar son la suspensin
temporal del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela; del ejercicio de un cargo, empleo o comisin de carcter pblico; del ejercicio de
actividades profesionales, comerciales o empresariales; de la licencia de
conducir, y la prohibicin de acercarse al ofendido y a su familia o la
orden de abandonar el hogar que comparte con l. Para ello, deben existir
suficientes elementos de conviccin que vinculen al imputado con el delito, y el peligro de obstaculizacin o de reiteracin delictiva.
Para la imposicin de estas medidas, as como para su sustitucin y
acumulacin, el juez deber fijar una audiencia previa, conforme lo estipulado por los numerales 2 y 3 del artculo 274 del CPP de 2004.
Las medidas dictadas perdern eficacia cuando hubiere transcurrido
el plazo la mitad del tiempo previsto para la pena de inhabilitacin en
el caso concreto sin haberse dictado sentencia de primera instancia. El
juez, cuando corresponda, previa audiencia dictar la respectiva resolucin haciendo cesar inmediatamente las medidas impuestas.
37. Audiencia en la medida real de desalojo preventivo (artculo 311)

En los delitos de usurpacin, el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, podr ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente
ocupado en el trmino de 24 horas, ministrando provisionalmente la posesin al agraviado, siempre que exista motivo razonable para sostener
que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado est debidamente sustentado.
El juez resolver sin trmite alguno, en el plazo de 48 horas. Contra
la resolucin que se dicte procede recurso de apelacin. La interposicin
del recurso suspende la ejecucin de la resolucin impugnada. El juez
elevar el cuaderno correspondiente dentro de las 24 horas de presentada
la impugnacin, bajo responsabilidad. La Sala resolver en el plazo de 3
das previa audiencia con citacin a las partes.
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38. Audiencia en la incautacin de bienes (artculos 316 y

319.c)
Los efectos provenientes de la infraccin penal, los instrumentos con
los que se hubiere ejecutado, as como los objetos del delito permitidos
por la ley, siempre que exista peligro por la demora, pueden ser incautados durante las primeras diligencias y en el curso de la investigacin preparatoria, ya sea por la Polica o por el Ministerio Pblico. Si no existe
peligro por la demora, las partes debern requerir al juez la medida de incautacin, caso en el cual deber acreditarse que existe peligro de que la
libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisin de otros delitos.
Si una persona distinta del procesado se presenta al proceso alegando ser propietario del bien incautado, o haber asumido de buena fe un
derecho cuya extincin podra ser ordenada en el caso de la incautacin
o decomiso, el juez debe autorizar su participacin en el proceso. El participante ser odo, personalmente o por escrito, y podr oponerse a la
incautacin. El esclarecimiento de estos hechos ser resuelto por el juez,
previa audiencia.
El juez resuelve la solicitud de variacin o de reexamen de la incautacin previa realizacin de una audiencia.
39. Audiencia de control de plazos en las diligencias preliminares (artculo 334.2)

El plazo de las diligencias preliminares es de 20 das, salvo que se
produzca la detencin de una persona. El fiscal podr fijar un plazo distinto segn las caractersticas del caso, su complejidad y las circunstancias de los hechos objeto de investigacin.
Quien se considere afectado por una excesiva duracin de las diligencias preliminares, solicitar al fiscal le d trmino y dicte la disposicin que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o
fija un plazo irrazonable, este ltimo podr acudir al juez de la investigacin preparatoria en el plazo de cinco das, instando su pronunciamiento.
El juez resolver previa audiencia, con la participacin del fiscal y del
solicitante.
41
40. Audiencia de control de plazos en la investigacin preparatoria (artculos 342 y 343)

El plazo de la investigacin preparatoria es de 120 das naturales, pudiendo el fiscal prorrogarlo por un lapso de 60 das naturales ms, siempre que exista causa justificada. Si la investigacin es compleja, el plazo
de la investigacin preparatoria es de 8 meses, pudiendo prorrogarse por
un plazo adicional siempre que lo conceda el juez.
Si a pesar de haber vencido los plazos sealados, el fiscal no concluye
la investigacin, las partes pueden solicitar su conclusin al juez. Previamente a que el juez resuelva, se debe fijar una audiencia de control de
plazos, a la que se citar a las partes para escucharlas y revisar los actuados, luego de lo cual debe dictar la resolucin que corresponda.
41. Audiencia de control del requerimiento de sobreseimiento

(artculo 345)
Si luego de haber culminado la investigacin preparatoria el fiscal
considera que no existen elementos de conviccin suficientes de la comisin del delito, o de la participacin del imputado, enviar al juez de
la investigacin preparatoria el requerimiento de sobreseimiento, acompaando el expediente fiscal. Se correr traslado a las partes por el plazo
de 10 das, pudiendo los agraviados presentar oposicin a la solicitud de
archivo.
Vencido el plazo del traslado, el juez citar al Ministerio Pblico y a
los dems sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir
los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.
42. Audiencia de control de la acusacin (artculos 349 y

351)
La acusacin del fiscal deber ser debidamente motivada y contendr
los datos de identificacin del imputado, la relacin de hechos que se le
imputan, los elementos de conviccin existentes, la participacin que se
le atribuye, la relacin de circunstancias modificatorias de la responsabilidad, el monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados, y los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia
(juicio oral).
42
La acusacin ser notificada a los dems sujetos procesales, quienes

tienen un plazo de 10 das para observar defectos formales, deducir excepciones y otros medios tcnicos de defensa de no haberlo hecho en
la investigacin preparatoria, pedir el sobreseimiento, solicitar la imposicin o revocacin de una medida de coercin, la actuacin de prueba
anticipada, ofrecer pruebas para actuarse en el juicio, presentar documentos, objetar la reparacin civil, o plantear cualquier otra cuestin que tienda a preparar mejor el juicio.
Vencido el plazo, el juez de la investigacin preparatoria debe fijar
da y hora para la realizacin de la audiencia preliminar. Para su instalacin es necesaria la presencia del fiscal y del abogado defensor del
inculpado.
En la audiencia debatirn sobre la procedencia o admisibilidad de
cada una de las cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. Culminada la audiencia, el juez resolver inmediatamente todas las
cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o complejo de los asuntos por resolver, difiera la resolucin hasta por 48 horas
improrrogables.
Una vez resueltas todas las cuestionas planteadas, el juez de la investigacin preparatoria puede, de oficio, dictar auto de sobreseimiento, o
dictar auto de enjuiciamiento. Si dicta auto de enjuiciamiento, debe remitir los actuados al juez penal.
43. Audiencia de juzgamiento (artculos 355, 356, 360, 361 y

371)
Recibidas las actuaciones por el juzgado penal competente, dictar
auto de citacin a juicio con indicacin de la fecha de realizacin del
juicio oral. La fecha ser la ms prxima probable, con un intervalo no
menor de diez das.
El juicio es la etapa principal del proceso, en la que rigen especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin
y concentracin. En tal sentido, la audiencia de juicio oral se desarrolla en forma continua y podr prolongarse en sesiones sucesivas hasta
su conclusin. Las sesiones sucesivas tendrn lugar al da siguiente o
43
subsiguiente de funcionamiento ordinario del juzgado, salvo alguna causa

de suspensin regulada por el artculo 360.
Instalada la audiencia, seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si no fuere posible realizar el debate en un solo
da, continuar durante los das consecutivos que fueran necesarios hasta
que culmine. La audiencia se documenta en un acta, la cual ser una
sntesis de lo actuado en ella. Tambin podr registrarse a travs de un
medio tcnico.
Toda peticin o cuestin propuesta en la audiencia ser argumentada
oralmente, al igual que la recepcin de las pruebas y, en general, toda
intervencin de quienes participan en ella. En esta audiencia se producir el debate probatorio (examen del acusado, actuacin de los medios de
prueba admitidos y oralizacin de los medios probatorios); la exhibicin
y examen de los instrumentos o efectos del delito y los objetos o vestigios incautados o recogidos; se presentar a los acusados, testigos y peritos la prueba material para que la reconozcan o informen sobre ella; la
lectura de las actas conteniendo la prueba anticipada, la denuncia, prueba documental o de informes y las certificaciones y constataciones, los
informes o dictmenes periciales, las actas del debate pericial, las actas
que contienen la declaracin de los testigos actuada mediante exhorto, las
actas levantadas por la Polica o la Fiscala en la investigacin preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles; reproduccin de
los registros de imgenes, sonidos o en soporte informtico; entre otros.
Finalmente, el fiscal realizar su exposicin oral, luego los alegatos de las
partes y finalmente, de ser el caso, la autodefensa del acusado.
De conformidad con lo establecido en el artculo 371 del CPP de
2004, el acusado, en cualquier estado del juicio, podr solicitar ser odo,
con el fin de ampliar, aclarar o complementar sus afirmaciones.
Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado
han sido enervados en el juicio, retirar la acusacin, caso en el cual el
juez, luego de or a los abogados de las dems partes, debe responder en
la misma audiencia, o dentro de los dos das hbiles siguientes (artculo
387.4 lit. a). Si el fiscal mantiene la acusacin, una vez culminadas las
actuaciones en la audiencia, el expediente pasa a deliberacin de los jueces
para la sentencia correspondiente.
44
44. Audiencia para la incorporacin de piezas procesales en

el juicio (artculos 136 y 137)
Una vez que se dicta el auto de citacin a juicio, el juez penal ordenar formar el respectivo expediente judicial, en el que se anexan los actuados, actas y resoluciones. Formado el expediente judicial, ser puesto
en secretara a disposicin del Ministerio Pblico y de los dems sujetos
procesales por 5 das para su revisin, para solicitar copias y, de considerarlo necesario, para instar la incorporacin o exclusin de alguna pieza
procesal. De esta solicitud se correr traslado a las partes.
El juez resolver, dentro del segundo da siguiente al vencimiento del
plazo, mediante auto inimpugnable. Resulta evidente que, de conformidad con los artculos 95 y 123 del CPP de 2004, es necesario que se fije
una audiencia previa a la resolucin judicial.
45. La conclusin anticipada del juicio oral se debe efectuar

en audiencia (artculo 372)
En la audiencia de juicio oral, el juez consultar al acusado si admite ser autor o partcipe del delito materia de acusacin, y responsable de
la reparacin civil. Si el acusado, previa consulta con su abogado defensor, responde afirmativamente, el juez declarar la conclusin del juicio.
Antes de responder, el acusado o su abogado podrn solicitar una conferencia con el fiscal para llegar a un acuerdo sobre la pena, para cuyo
efecto se suspender la audiencia por breve trmino.
En ese caso, la sentencia debe emitirse inmediatamente o en un plazo
mximo de 48 horas. Si no hay acuerdo sobre la pena y reparacin civil,
el debate se circunscribir a dichos aspectos.
46. Audiencia de apelacin de autos (artculo 420)

Recibidos los autos, la Sala Penal correr traslado del escrito de fundamentacin del recurso de apelacin al Ministerio Pblico y a los dems
sujetos procesales por el plazo de 5 das. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Sala puede rechazar de plano el recurso por
considerarlo inadmisible, o admitirlo. En caso lo admita, la causa queda
expedita para ser resuelta, debiendo sealarse da y hora para la audiencia
de apelacin.
45
A la audiencia de apelacin pueden concurrir los sujetos procesales

que lo estimen conveniente. En la audiencia se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oir al
abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes.
El acusado tiene el derecho de ltima palabra, el cual est ntimamente
relacionado con los principios a los que se ha hecho referencia a lo largo
del presente trabajo oralidad, contradiccin, inmediacin, concentracin, entre otros, debido a que luego que todas las partes han explicado
sus argumentos, incluso el abogado del acusado, se otorga un derecho al
acusado, y es el derecho de explicar sus argumentos o su percepcin del
proceso en ltima instancia, antes que la sala resuelva.
En el trmite de la audiencia, la sala puede formular preguntas al fiscal o a las otras partes procesales, o pedirles que profundicen su argumentacin o aclaren algn punto. Salvo las excepciones previstas en el
mismo cdigo, la Sala emitir resolucin en el plazo mximo de 20 das.
47. Audiencia de apelacin de sentencias (artculos 421, 422

y 423)
Una vez que la Sala recibe los actuados, correr traslado a las partes
de la apelacin y su fundamentacin, para que en el plazo de 5 das presenten su absolucin de agravios. Vencido el plazo, la Sala debe analizar
la admisibilidad del recurso, pudiendo rechazarlo de plano si lo considera
inadmisible. En caso lo admita, notificar a las partes para que ofrezcan
medios probatorios, lo cual se deber efectuar en el plazo de 5 das.
Solo se admitirn medios de prueba cuando se impugne el juicio de
culpabilidad o de inocencia. Si se cuestiona la determinacin de la pena
o la reparacin civil, se presentarn pruebas en ese sentido. La sala, mediante auto, en el plazo de 3 das debe decidir la admisibilidad de las
pruebas ofrecidas y los puntos materia de discusin en apelacin. La resolucin es inimpugnable.
Deducida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto
se convocar a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para la
audiencia de apelacin. Si la Sala considera indispensable la concurrencia de testigos o agraviados que hayan declarado en primera instancia,
los citara a la audiencia, a menos que las partes no hayan insistido en su
46
presencia, en cuyo caso se estar a lo que aparece transcrito en el acta del

juicio. Al iniciarse el debate se debe efectuar una relacin de la sentencia
recurrida y de las impugnaciones correspondientes, se actuarn las pruebas admitidas, se dar lectura al informe pericial, al examen del perito,
y a las actuaciones del juicio de primera instancia no objetadas por las
partes.
Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto. De igual manera se procede cuando el apelante es el fiscal y no concurre.
El plazo para dictar sentencia no puede exceder de 10 das. Para la absolucin del grado se requiere mayora de votos. La sentencia de segunda
instancia se pronunciar siempre en audiencia pblica, a la cual se debe
citar a las partes.
Este es un gran avance del CPP de 2004 toda vez que la existencia de
una audiencia en apelacin de sentencia, en la que haya opcin de evaluar debidamente los actuados y resolver sobre la base de los principios
constitucionales de inmediacin, contradiccin, oralidad y publicidad determina que la resolucin de la Sala sea acorde a la verdad procesal.
48. Audiencias en el recurso de casacin (artculos 427 y

431)
Concedido el recurso de casacin, el expediente quedar 10 das en
la secretara de la sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios. Vencido el plazo,
se debe sealar da y hora para la audiencia de casacin, con citacin de
las partes apersonadas al proceso. La audiencia se instalar con la concurrencia de las partes que asistan. La falta de comparecencia de la parte
recurrente dar lugar a que se declare inadmisible el recurso.
Instalada la audiencia, primero intervendr el abogado de la parte recurrente, luego de lo cual informarn los abogados de las partes recurridas. El
imputado tiene derecho de hacer uso de la palabra en ltimo trmino.
Culminada la audiencia, la sala tiene 20 das para resolver; el recurso
de casacin se resuelve con 4 votos conformes.
47
49. Audiencia en la accin de revisin (artculos 439 al 443)

Una vez admitida la accin de revisin por la Corte Suprema, la Sala
pondr la demanda en conocimiento del fiscal o del condenado, segn
sea el caso. Tambin solicitar el expediente cuya revisin se solicita y la
prueba documental sealada por el demandante. Dispondr, si fuere necesario, la recepcin de los medios de prueba ofrecidos por el demandante,
la otra parte y los que considere tiles para llegar a la averiguacin de la
verdad.
Concluida la actuacin probatoria, que no puede exceder de 30 das,
la Sala designar fecha para la audiencia de revisin, a la que se citar al
fiscal y al defensor del condenado, representante o familiar ms cercano.
Instalada la audiencia de revisin, se da cuenta de la demanda y de la
prueba actuada, luego de lo cual informan oralmente el fiscal y el abogado del imputado. El imputado tiene derecho de hacer el uso de la palabra
en ltimo lugar. Concluida la audiencia, la sala emitir sentencia en el
plazo de 30 das, en audiencia pblica.
50. Audiencias en los procesos especiales

50.1. Audiencias en el proceso inmediato (artculos 446 al 448)
El proceso inmediato es un proceso especial en el que existe una circunstancia que amerita que se abrevie el proceso, al no desarrollarse la
fase de investigacin preparatoria e intermedia. El fiscal puede solicitar al
juez que determinado proceso se tramite por la va del proceso inmediato
si el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito, si ha
confesado la comisin del delito, o si los elementos de conviccin acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del
imputado, son evidentes.
El fiscal podr realizar la solicitud de que el proceso se tramite por la
va del proceso inmediato al culminar las diligencias preliminares o dentro de los 30 das siguientes a la formalizacin de la investigacin preparatoria. Segn el artculo 448 del CPP de 2004 el juez de la investigacin
preparatoria, previo traslado al imputado y a los dems sujetos procesales
por el plazo de 3 das, decidir si es posible la realizacin del proceso
inmediato o si se rechaza el requerimiento fiscal.
48
Si bien la norma establece que la solicitud fiscal debe ser resuelta

por el juez directamente, tambin lo es que la resolucin del juez es un
auto que debe ser debidamente motivado, resultando indiscutible que
el imputado puede considerar que el hecho de que no se lleve a cabo
una investigacin preparatoria vulnera sus derechos constitucionales.
Es por ello que, de conformidad con el artculo 123 del CPP de 2004,
lo ms coherente es que el juez, antes de resolver, cite a las partes a una
audiencia.
Una vez que el juez notifica el auto que dispone la incoacin del proceso inmediato, el fiscal formular acusacin, la cual ser remitida por el
juez de la investigacin preparatoria al juez penal competente, para que
dicte auto de enjuiciamiento y de citacin a juicio. Si el juez rechaza la
instauracin del proceso inmediato, el fiscal debe emitir la disposicin
que corresponda disponiendo la formalizacin o continuacin de la investigacin preparatoria.
50.2. Audiencias en el proceso por delitos de funcin atribuidos a
altos funcionarios pblicos (artculos 449 al 451)
Este proceso se puede instaurar nicamente contra altos funcionarios
pblicos designados en el artculo 99 de la Constitucin (presidente de
la Repblica, congresistas, ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, vocales de la
Corte Suprema, fiscales supremos, Defensor del Pueblo y Contralor de
la Repblica), por los delitos que cometan en ejercicio de sus funciones
o hasta 5 aos despus de haber cesado. Se aplican las reglas del proceso
comn.
Se requiere que el Congreso presente una denuncia constitucional,
la que es remitida a la Fiscala de la Nacin. La Fiscala de la Nacin
en el plazo de 5 das emitir disposicin formalizando la investigacin
preparatoria, y remitir los actuados al vocal supremo de la investigacin
preparatoria.
El vocal supremo emitir auto motivado aprobando la formalizacin de la investigacin preparatoria, con citacin del fiscal supremo
encargado y del imputado. Resulta evidente que la citacin ser para
que acudan a una audiencia previa a la aprobacin de la formalizacin
49
de la investigacin. El fiscal y el vocal supremo deben respetar los hechos atribuidos al funcionario y la tipificacin sealada por el Congreso
de la Repblica.
En el marco de la investigacin preparatoria, en caso exista la necesidad de ampliar el objeto de la investigacin por nuevos hechos delictivos
cometidos por el alto funcionario en el ejercicio de sus funciones pblicas, se requiere resolucin acusatoria del Congreso de la Repblica. En
ese caso, el fiscal de la investigacin preparatoria se dirigir al Fiscal de
la Nacin para que formule la denuncia constitucional respectiva. Si de la
investigacin se advierte que la tipificacin de los hechos es diferente a la
sealada en la resolucin acusatoria del Congreso de la Repblica, el fiscal emitir una disposicin al respecto y requerir al vocal de la investigacin preparatoria que emita la resolucin aprobatoria correspondiente,
quien se pronunciar previa audiencia con la concurrencia de las partes.
Por otra parte, si en el curso de un proceso penal comn se determina
que uno de los imputados est incurso en el artculo 99 de la Constitucin Poltica, el juez de la causa, de oficio o a pedido de alguna de las
partes, previa audiencia con intervencin de stas, remitir copia de lo
actuado a la Fiscala de la Nacin para que se proceda a la formulacin
de la denuncia constitucional correspondiente. En caso que el Fiscal de
la Nacin no est conforme con la resolucin judicial debe solicitar la
intervencin de la Sala Penal de la Corte Suprema para que se pronuncie
al respecto. La Sala debe resolver, mediante resolucin inimpugnable y
previa audiencia con asistencia de las partes.
50.3. Audiencias en el proceso por delitos comunes atribuidos a
congresistas y otros altos funcionarios (artculos 452 y 453)
Los delitos comunes atribuidos a los congresistas, Defensor del Pueblo y magistrados del Tribunal Constitucional, desde que son elegidos
hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones, no pueden ser
objeto de investigacin preparatoria ni de enjuiciamiento sino hasta que
el Congreso de la Repblica o el pleno del Tribunal Constitucional (si se
trata de uno de sus miembros) lo autorice expresamente.
Si el funcionario ha sido detenido en flagrancia delictiva, debe ser
puesto en el plazo de 24 horas a disposicin del Congreso o del Tribunal
50
Constitucional, segn el caso, a fin de que inmediatamente autorice o no

la privacin de libertad y el enjuiciamiento. En tanto se pone al imputado
a disposicin de dichas entidades, con la finalidad de no vulnerar sus derechos fundamentales, se deber realizar una audiencia en la que se escuchen los argumentos del imputado con la finalidad de que no se le prive
de su libertad o que no se lleve a cabo el enjuiciamiento.
Si al calificar la denuncia, el informe policial o las indagaciones preliminares, o si en el curso del proceso se advierte que el imputado por un
delito comn se encuentra dentro de los alcances de este proceso, el juez,
de oficio o a peticin de parte, previa audiencia, elevar los actuados en
ese extremo al presidente de la Corte para que, por su conducto, se eleven
las actuaciones al Congreso de la Repblica o al Tribunal Constitucional.
50.4. Audiencias en el proceso por delito de funcin atribuido a
otros funcionarios pblicos (artculos 454 y 455)
Los delitos en el ejercicio de sus funciones atribuidos a los vocales
y Fiscales Superiores, a los miembros del Consejo Supremo de Justicia
Militar, al Procurador Pblico, y a todos los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, requieren que el Fiscal de la Nacin, previa
indagacin preliminar, emita una disposicin que decida el ejercicio de la
accin penal y ordene al fiscal respectivo la formalizacin de la investigacin preparatoria.
Conforme al artculo 455 del CPP de 2004, en estos casos se aplican
las reglas del proceso comn, por lo que se aplicarn las audiencias reguladas para la investigacin preparatoria.
50.5. Audiencias en el proceso de seguridad (artculo 456 al 458)
Cuando el juez haya dictado resolucin estableciendo la inimputabilidad del imputado (para lo cual se debe llevar a cabo una audiencia previa artculo 75 del CPP de 2004), o cuando al culminar la investigacin
preparatoria el fiscal considere que nicamente se debe dictar una medida
de seguridad, segn el estado de la causa, puede: realizar las actuaciones
de investigacin imprescindibles; o, si estima que estas han cumplido su
objeto, requerir la apertura de juicio oral y formular el correspondiente
requerimiento de imposicin de medidas de seguridad, aplicando en lo
pertinente lo dispuesto para la acusacin.
51
Para el proceso de seguridad se aplican las mismas disposiciones que

para el proceso comn, por lo que luego de elevados los actuados al juez
penal, este dispondr la apertura de juicio oral y fijar fecha para la respectiva audiencia. Tal como ocurre con la acusacin, el juez deber resolver previa audiencia con citacin de las partes.
50.6. Audiencias en el proceso por delito de ejercicio privado de
la accin penal (artculos 110, 459 y 462)
En los delitos de ejercicio privado de la accin penal, el directamente
ofendido por el delito podr instar ante el rgano jurisdiccional la sancin
penal y el pago de la reparacin civil contra quien considere responsable
del delito. El querellante puede intervenir en todas las diligencias (absolver medios de defensa, impugnar, etc.), con la posibilidad de designar a
un apoderado para ello.
Si la querella rene los requisitos legales, el juez penal expedir auto
admisorio y correr traslado al querellado por el plazo de 5 das hbiles,
para que conteste y ofrezca la prueba que corresponda. Se debe adjuntar a
la resolucin una copia de la querella y de sus recaudos.
Vencido el plazo de contestacin, producida o no, se dictar auto de
citacin a juicio. La audiencia debe celebrarse en un plazo no menor de
10 das ni mayor de 30. Instalada esta se instar a las partes, en sesin
privada, a que concilien y logren un acuerdo. De no ser posible la conciliacin, continuar la audiencia en acto pblico, siguiendo en lo pertinente las reglas del juicio oral.
Si el querellante, injustificadamente, no asiste a la audiencia o se ausenta durante su desarrollo, se sobreseer la causa. Si quien se ausenta es
el querellado, se le declarar reo contumaz y se dispondr su conduccin
compulsiva, reservndose el proceso hasta que sea habido.
El querellante puede desistirse de la querella en cualquier estado del
procedimiento. Se considera tcito el desistimiento cuando no concurra
sin justa causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaracin,
o cuando no presente sus conclusiones al final de la audiencia.
52
50.7. Audiencias en el proceso de terminacin anticipada (artculo 468)

A iniciativa del fiscal o del imputado, el juez de la investigacin preparatoria dispondr en el marco de una investigacin preparatoria propiamente dicha, antes de la acusacin la celebracin de una audiencia de
terminacin anticipada de carcter privado. En estos casos el fiscal y el
imputado podrn presentar una solicitud conjunta y un acuerdo provisional sobre la pena, la reparacin civil y dems consecuencias accesorias.
A la audiencia de terminacin anticipada sern citadas todas las partes procesales, quienes pueden pronunciarse con relacin a la procedencia del proceso de terminacin en el plazo de 5 das. La audiencia se instalar con la presencia obligatoria del fiscal, el imputado y su abogado
defensor. En la audiencia, el fiscal presentar los cargos contra el imputado, quien tendr la oportunidad de aceptarlos, en todo o en parte, o rechazarlos. El juez deber explicar al procesado los alcances del acuerdo,
as como las limitaciones que presenta la posibilidad de controvertir su
responsabilidad. Luego de ello cada una de las partes explica su posicin.
Si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo respecto de las circunstancias del hecho punible, pena, reparacin civil y consecuencias accesorias, el juez dictar sentencia anticipada dentro de las 48 horas de realizada la audiencia.
50.8. Audiencias en el proceso por colaboracin eficaz (artculos
472 al 480)
El Ministerio Pblico podr celebrar un acuerdo de beneficios y colaboracin con aquella persona que se encuentre sometida o no a un proceso penal, as como con aquella que ha sido sentenciada, en virtud de la
colaboracin que presten a las autoridades para la eficacia de la justicia
penal. El acuerdo est sujeto a aprobacin judicial, la cual deber emitirse previa audiencia con las partes.
Debe considerarse que el fiscal, en cualquiera de las etapas del proceso, est autorizado a celebrar reuniones con los colaboradores para acordar la procedencia de los beneficios. Si bien en estos casos no se trata de
audiencias, se trata de reuniones en las que prima el principio de oralidad
ya que ambas partes conversan con la finalidad de ponerse de acuerdo.
53
Como consecuencia de dichas entrevistas y de la voluntad de colaboracin del solicitante, se da curso a una etapa de verificacin de la informacin proporcionada por este.
Culminados los actos de investigacin, si el fiscal considera procedente la concesin de los beneficios, elaborar un acta con el colaborador, en la que constar el beneficio acordado, los hechos, la confesin,
en caso de haberla, y las obligaciones a las que quede sujeta la persona
beneficiaria.
Recibida el acta con los recaudos pertinentes, el juez penal, dentro
del dcimo da, celebrar una audiencia privada especial con asistencia
de quienes celebraron el acuerdo, en donde cada uno expondr los motivos y fundamentos del mismo. El juez, el fiscal, la defensa y el procurador pblico pueden interrogar al solicitante.
Culminada la audiencia, el juez dentro del tercer da dictar auto,
desaprobando el acuerdo, o sentencia, aprobndolo.
Tambin se debe fijar una audiencia previa en los casos que el acuerdo de colaboracin se presente cuando el expediente se encuentra en el
juzgado penal pero antes que se inicie el juicio oral; si se inicia con posterioridad a la sentencia; si el fiscal solicita la revocatoria del acuerdo;
cuando la revocatoria se refiere a la exencin de pena; y cuando la revocatoria se refiere a la disminucin de pena.
50.9. Audiencias en el proceso por faltas (artculo 482)
Los jueces de paz letrados conocen los procesos por faltas. Las faltas
pueden denunciarse a la Polica o directamente al juzgado, caso en el cual
si el juez considera que la investigacin se encuentra incompleta puede
remitir los actuados a la Polica para que investigue. Recibido el informe
policial, el juez puede dictar un auto archivando las actuaciones o uno
de citacin a juicio; esto ltimo se producir cuando considera que los
hechos constituyen falta, que no han prescrito, que existen fundamentos
razonables de su perpetracin y de su vinculacin con el imputado. El
auto de citacin a juicio puede acordar la celebracin inmediata de la audiencia. Si no se puede celebrar inmediatamente la audiencia, se fijar la
fecha ms prxima para la instalacin del juicio.
54
En los casos de faltas, la audiencia se instalar con la presencia del

imputado y su defensor, y constar de una sola sesin.
La sentencia penal puede ser apelada, elevndose al juez penal. El
juez debe resolver en el plazo de 10 das, por el solo mrito de lo actuado, si es que el recurrente no expresa la necesidad de una concreta actuacin probatoria. Los abogados defensores deben presentar por escrito los
alegatos que estimen, sin perjuicio del informe oral que puedan realizar
en la vista de la causa.
Resulta evidente que en el proceso de faltas, en el trmite del recurso de apelacin, tambin se respeta el principio de oralidad toda vez que
la sala cita a las partes para escuchar sus argumentos, y si el recurrente
seala la necesidad de que se acte una concreta actuacin probatoria,
el juez penal deber fijar fecha para una audiencia en que se ejerzan los
principios de contradiccin en dicha actuacin probatoria.
De conformidad con lo expuesto, vemos que a lo largo de todo el
proceso penal, es decir de la investigacin preparatoria y del juicio oral,
se ha establecido un sistema de audiencias que permitir que ante cualquier requerimiento de las partes que pueda incidir en derechos fundamentales cuestiones incidentales o que tengan que ver con la responsabilidad del imputado tengan la oportunidad de sustentar verbalmente
los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan su posicin, y presentar
directamente ante el juez la prueba que la respalda. La existencia de estas
audiencias en toda la investigacin preparatoria y el juicio oral, pone en
evidencia que en el CPP de 2004 se ha dado vigencia y relevancia a los
principios de oralidad, contradiccin, inmediacin, publicidad y concentracin los que son rasgos fundamentales de todo proceso de ndole
acusatoria.
Conclusiones
1. El principio de oralidad, pilar fundamental del nuevo sistema
procesal penal, implica que las partes en un proceso judicial penal tienen derecho a ser odas, debiendo sustentar sus pretensiones verbalmente
ante el juez, en audiencia. La oralidad permite que en el proceso penal se
apliquen principios fundamentales como la inmediacin, contradiccin,
concentracin y publicidad.
55
2. El principio de contradiccin implica que cada una de las partes

pueda presentar sus pretensiones o requerimientos ante el juez, sustentar sus argumentos, presentar pruebas y contradecir los fundamentos y
pruebas presentadas por la parte contraria. El principio de inmediacin,
que las partes deben ser escuchadas por el juez, esto es, que debe existir
un contacto directo entre el juez, las partes y las pruebas. El principio
de concentracin, significa que las audiencias deben llevarse a cabo en el
ms corto plazo de tiempo; mientras que el principio de publicidad, que
los ciudadanos tengan el derecho de asistir a las audiencias para ver el
desarrollo del proceso. Todos los Principios a los que se ha hecho referencia se concretizarn en el proceso penal siempre que este se encuentre
iluminado por el principio de oralidad. Solo si estamos ante un proceso
oral, estaremos ante un proceso contradictorio, pblico, en el que exista
la inmediacin y concentracin.
3. El derecho de motivacin de las resoluciones judiciales es acorde con el principio de oralidad. Si bien la Constitucin Poltica establece
que toda persona tiene derecho a la motivacin escrita de las resoluciones
judiciales, para la aplicacin de dicha norma se debe tener en consideracin que cuando se emiti la Constitucin Poltica de 1993 rega el sistema escrito, el que ha evolucionado y se ha oralizado. En tal sentido,
se debe realizar una interpretacin evolutiva o progresiva, segn la cual
las normas constitucionales deben adecuarse a las exigencias actuales;
motivo por el cual, de acuerdo al nuevo sistema procesal penal el juez
debe resolver oralmente, en audiencia, siendo necesario que motive debidamente sus resoluciones, las que son grabadas en audio y sintetizadas en
un acta.
4. Una de las manifestaciones del principio de oralidad es el denominado derecho de audiencia, en virtud del cual a lo largo del proceso penal
se ha establecido un sistema de audiencias que deben llevarse a cabo ante
el juzgado de modo previo a la emisin de un auto o sentencia, con la
finalidad de que las partes puedan presentar las pruebas y exponer los argumentos de hecho y de derecho que sustentan su posicin.
56
Percy Garca Cavero
La nulidad
procesal de las
disposiciones
fiscales en
el proceso penal
La nulidad procesal de las disposiciones

fiscales en el proceso penal
Percy Garca Cavero(*)
El carcter no jurisdiccional de las actuaciones del Ministerio Pblico constituye uno de los argumentos por los que se suele rechazar la posibilidad
de declaracin de nulidad de una disposicin fiscal. No obstante, para el
autor, tanto las disposiciones fiscales como las resoluciones judiciales son
actuaciones procesales, debido a lo cual es aplicable a ellas lo dispuesto en
el artculo 149 del Cdigo Procesal Penal de 2004 que regula la taxatividad
de la nulidad de dichas actuaciones por razones de forma, lo que adems
debe verse como un necesario control a la labor encargada al Ministerio
Pblico.
La entrada en vigencia del nuevo modelo procesal penal ha suscitado

novedosas cuestiones problemticas que se han procurado resolver con
argumentos ms o menos convincentes. Una particularidad especialmente llamativa de la forma de solucionar dichas cuestiones problemticas
es su carcter muchas veces regional, lo que encuentra explicacin en la
progresiva entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal en los diversos
distritos judiciales.
En efecto, en ms de alguna ocasin se ha escuchado decir que, respecto de una determinada cuestin procesal, en Huaura se soluciona as,
mientras que en Trujillo o en Piura se hace de alguna otra forma. No
hay duda que le corresponde a la casacin penal cumplir la labor de uniformizar la jurisprudencia vertida por los tribunales judiciales y evitar
(*) Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura.
59
Percy Garca Cavero
precisamente la disparidad de criterios de solucin. Pero hasta que esa

ordenacin oficial de la jurisprudencia tenga lugar, resulta necesario que
la doctrina plantee adecuadamente el problema y ofrezca propuestas de
solucin razonables.
Una cuestin especialmente problemtica en el nuevo modelo procesal penal es la referida a la posibilidad de que el Juez de la Investigacin
Preparatoria declare la nulidad de las disposiciones emitidas por el Ministerio Pblico. En Trujillo, los jueces de investigacin preparatoria se
han pronunciado por la improcedencia de la nulidad judicial de las actuaciones fiscales expresadas en disposiciones por carecer estas de carcter
jurisdiccional.
As, por ejemplo, se resolvi en el Exp. N2749-2007, decisin que,
en su momento, qued consentida(1). Los jueces de la investigacin preparatoria de Piura han seguido esta interpretacin, pero la Sala Penal de
Apelaciones resolvi declarar la nulidad de una disposicin fiscal por
afectar sustancialmente el derecho de defensa (Exp. N07043-2010).
Esta lnea jurisprudencial se ha mantenido por la referida Sala de Apelaciones en relacin con otra disposicin vulneratoria del derecho de la
defensa (Exp. N02017-2010). Frente a estas dos posiciones de la judicatura nacional, resulta necesario tomar una posicin debidamente sustentada, a lo que procura contribuir precisamente este artculo de manera
modesta.
I. EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DEL MINISTERIO

PBLICO
El Ministerio Pblico es un organismo constitucionalmente autnomo (art. 158 de la Constitucin Poltica) que est al servicio de la sociedad y de la Administracin de Justicia(2). Dentro de sus funciones destaca
especialmente la defensa de la legalidad y los intereses pblicos tutelados
por el derecho, as como su intervencin en el proceso penal mediante
el ejercicio de la accin penal y la conduccin de la investigacin del
(1) Vide TABOADA PILCO. Jurisprudencia y buenas prcticas en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Lima,
2009, p. 132 y ss.
(2) Vide GLVEZ VILLEGAS. El Ministerio Pblico. Lima, 2010, p. 25.
60
La nulidad procesal de las disposiciones fiscales en el proceso penal
delito. El desarrollo de estas funciones se sujeta a ciertos principios rectores, entre los que destacan especialmente el principio de autonoma y el
principio de jerarqua(3). Ambos principios tienen su basamento legal en
el artculo 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico que, literalmente,
dispone: Los Fiscales actan independientemente en el ejercicio de sus
atribuciones, las que desempean segn su propio criterio y en la forma
que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo un cuerpo
jerrquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que pudieran impartirles sus superiores.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado el alcance constitucional
de los principios de autonoma y jerarqua del Ministerio Pblico en la
STC Exp. N6204-2006-PHC/TC del 9 de agosto de 2006 (caso Chvez
Sibina). En cuanto al primero precisa que: si bien es cierto que se reconoce a los Fiscales el ejercicio independiente de sus funciones de acuerdo con sus propios criterios y en la forma que consideren ms ajustada
a los fines constitucionales y legales que persigue el Ministerio Pblico,
tambin lo es que el especfico mandato del artculo 159 de la Constitucin debe ser realizado de conformidad con criterios objetivos y razonables y, por tanto, exentos de un ejercicio funcional arbitrario.
En cuanto al principio de jerarqua, el mximo intrprete de la Constitucin seala textualmente que, segn este principio, los Fiscales
pertenecen a un cuerpo jerrquicamente organizado y deben sujetarse a
las instrucciones que les impartan sus superiores. Tal disposicin, si se
quiere que sea conforme a la Constitucin, solo se justifica si de lo que
se trata es de dotar de coherencia y unidad al ejercicio de las funciones
constitucionales que establece el artculo 159 de la Constitucin.
De lo expuesto por el Tribunal Constitucional sobre los principios regulatorios de la actuacin fiscal, queda claro que, de ninguna manera, el
Ministerio Pblico es un rgano exento del control jurisdiccional, por lo
que su actuacin en el proceso penal puede ser judicialmente controlada
de cara a su correspondencia con la Constitucin y la legalidad. La cuestin que aqu nos interesa es si, en el ejercicio de esa facultad de control,
(3) A los que se suman los principios de indivisibilidad, imparcialidad, objetividad, legalidad, responsabilidad, equidad e insustituibilidad. Vide, con mayor detalle, ANGULO ARANA, Pedro. La funcin fiscal.
Lima, 2007, p. 186 y ss.
61
Percy Garca Cavero
el Juez Penal puede declarar nula una disposicin fiscal emitida en un

proceso penal.
Los que sostienen que los jueces penales no pueden declarar la
nulidad de una disposicin fiscal, consideran que hacerlo implicara
una sustitucin o usurpacin de las competencias funcionales propias
del Ministerio Pblico que resultara atentatoria de los principios de
autonoma y jerarqua, por lo que el juez penal solamente podra instar al fiscal a un pronunciamiento sobre una incidencia concreta de
la investigacin o darle una recomendacin para que regularice la
investigacin en atencin a ciertos principios o derechos afectados(4).
Se tratara de un control dbil o privilegiado, en la medida que el juez
penal no podra decidir sobre la nulidad de una actuacin procesal del
fiscal, sino solamente pedirle que motu proprio rectifique una determinada situacin irregular.
A mi entender, la procedencia de una declaracin judicial de nulidad
de las disposiciones fiscales no depende, en lo absoluto, de los principios
regulatorios de las funciones atribuidas al Ministerio Pblico, sino de la
naturaleza de sus actuaciones en el proceso penal y de las irregularidades que pudiesen padecer. Si la actuacin procesal llevada a cabo por el
Ministerio Pblico a travs de la emisin de una disposicin fiscal, rene
las condiciones que autorizan, en caso de vicio o defecto insubsanables,
a declarar su nulidad procesal, entonces el juez podr hacerlo sin ningn
tipo de impedimento. La autonoma del Ministerio Pblico no significa
intangibilidad en el sentido de que la actuacin procesal defectuosa de
sus representantes resulta procesalmente inatacable por la va de la nulidad. Si se trata de un acto procesal susceptible de ser declarado nulo,
entonces deber contarse con esa posibilidad. Sin embargo, para responder a esta ltima cuestin resulta necesario hacer algunas consideraciones
generales sobre los actos procesales y las causales de nulidad.
(4) As, el auto de nulidad del Tercer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Trujillo en el Exp. N27492007 (considerando noveno).
62
II. LOS ACTOS PROCESALES

El acto procesal, o lo que nuestro Cdigo Procesal Penal llama actuacin procesal, es un acto jurdico cuya naturaleza especial radica en que
produce efectos en la constitucin, desarrollo y fin del proceso penal(5).
Esto es lo que marca su naturaleza y no el lugar de su realizacin(6). Para
que el acto procesal despliegue sus efectos procesales debe reunir ciertos
elementos constitutivos, esto es, ser lo que la doctrina llama un acto procesal sano(7). La carencia o presencia defectuosa de los elementos constitutivos del acto procesal condicionan su validez y, por lo tanto, impiden
el despliegue pleno de los efectos procesales procurados.
A diferencia de la regulacin del acto jurdico en el Derecho Civil, el
Cdigo Procesal Penal no contiene disposicin alguna que precise cules
son los elementos constitutivos del acto procesal. En consecuencia, resulta necesario esbozar, cuando menos de manera general, los elementos de
los que dependera su validez. Si bien la doctrina procesal se muestra crtica ante la posibilidad de utilizar las construcciones iusprivatistas sobre
los elementos del acto jurdico(8), no hay duda de que constituyen un referente del que se puede partir para un anlisis estrictamente procesal, pues
de lo que se trata es igualmente de determinar las condiciones de validez
de un acto jurdico(9).
(5) Vide, similarmente, MORENO/CORTS. Introduccin al Derecho Procesal. 3 edicin, Valencia, 2008,
p. 237; MUERZA/HINOJOSA. Los actos del proceso penal: En: Derecho Procesal Penal, De la Oliva
y otros, Madrid, 1994, p. 252.
(6) VILELA CARBAJAL. Las nulidades procesales y su tratamiento en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
En: Doctrina & Prctica. N11 (noviembre de 2008), p. 100.
(7) En el estudio de los actos procesales se distinguen los presupuestos (circunstancias fcticas o jurdicas, independientes, anteriores y externas al acto mismo que deben concurrir a fin de que produzca sus
efectos como es el caso de la jurisdiccin, la competencia o la capacidad), los requisitos (circunstancias
coetneas al acto con trascendencia jurdica como los requisitos de lugar, tiempo o forma) y las condiciones (circunstancias que se caracterizan porque pueden concurrir con posterioridad al acto). Vide, al
respecto, MUERZA/HINOJOSA. Ob. cit. En: Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros, p. 252. Sin
embargo, respecto de las condiciones, ROXIN. Derecho Procesal Penal (trad. Crdova/Pastor), Buenos
Aires, 2000, p. 176 y s., rechaza la posibilidad de que un acto procesal est sometido a ellas, pues debe
existir claridad sobre su comienzo, estado y fin en el proceso penal. En todo caso, lo que podra ser admisible es un requerimiento eventual (por ejemplo, la solicitud de incautacin de determinados objetos que
se puedan encontrar en un allanamiento judicialmente autorizado).
(8) Vide, con mayor detalle, SCHMIDT. Fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal
Penal (trad. Nez), Buenos Aires, 1957, p. 122 y ss.; VILELA CARBAJAL. Nulidades procesales civiles y sentencia firme. Lima, 2007, p. 40 y ss.
(9) As, DEL VALLE RANDICH. Derecho Procesal Penal. Parte general. Segundo Tomo, Lima, s/f, p. 54,
consideraba el acto procesal como un acto jurdico.
63
Percy Garca Cavero
1. La manifestacin de voluntad
La manifestacin de voluntad es un elemento esencial de las actuaciones procesales(10), en la medida que define el efecto procesal procurado
por la partes procesales o decidido por el juez. Al respecto, resulta pertinente diferenciar los actos procesales de las partes, de los actos procesales del juez. Los primeros estn dirigidos a obtener una actuacin judicial, una tutela(11), por lo que la eficacia del acto procesal de las partes no
depender de lo manifestado por ellas, sino de la idoneidad del acto para
tener el efecto procesal procurado, lo que solamente puede ser decidido
por el juez. Solo a travs del juez y por decisin de este las partes pueden
conseguir en el proceso lo que procuran con su actuacin procesal(12). En
el caso de los actos procesales del juez, por el contrario, la voluntad expresada da lugar a una decisin con efectos inmediatos en el proceso, la
cual puede ser de trmite, de resolucin de un incidente suscitado en el
proceso o de conclusin de la instancia(13).
La manifestacin de voluntad presupone la capacidad del sujeto que
lleva a cabo el acto procesal(14). En la doctrina procesal se distingue a este
respecto entre subjetividad procesal (la capacidad de intervenir activa o
pasivamente en el proceso penal) y la capacidad procesal (sujetos procesales que pueden atender por ellos mismos su cometido procesal)(15). Si el
agente rene los presupuestos de capacidad, la voluntad que expresa en el
acto procesal ser procesalmente relevante. Sin embargo, debe recordarse
que, en el caso de las partes procesales, el juez debe evaluar lo solicitado
por las partes, en cuanto a su idoneidad, para que pueda desplegar los
(10) As, BELING. Derecho Procesal Penal (trad. Fenech), Buenos Aires, 2000, p. 130, respecto de lo que
llamaba el negocio jurdico procesal penal.
(11) Vide, as, VILELA CARBAJAL. Nulidades procesales civiles y sentencia firme, p. 41. Si bien en la doctrina procesal (vide SCHMIDT. Ob. cit., p. 127 y ss.) diferencia dentro de los actos procesales de las partes (acusado y acusador) los actos de obtencin (actos dirigidos a obtener un pronunciamiento concreto
del juez) y los actos constitutivos (actos que contribuyen al proceso, pero no buscan un pronunciamiento
especfico), la eficacia procesal de estos ltimos se limita a ser atendidos o no por el juez por su aptitud
para formar la situacin procesal.
(12) Vide VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 42.
(13) As, BAUMANN. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales (trad.
Finzi), Buenos Aires, 1989, p. 221, enmarca dentro de los actos procesales judiciales los decretos, autos
y sentencias.
(14) Similarmente, BELING. Ob. cit., p. 135; ROXIN. Ob. cit., p. 174.
(15) Vide BAUMANN. Ob. cit., p. 225 y ss.
64
efectos procesales procurados. Por el contrario, el acto procesal del juez

desarrolla por s mismo efectos en el proceso.
Para que la voluntad expresada en el acto procesal pueda producir
los efectos procesales procurados (en el caso de la partes) o decididos (en
el caso del juez), aquella debe ser libre e informada(16). En caso de una
falta de coincidencia entra la voluntad interna y la voluntad exteriorizada,
la doctrina procesal coincide en indicar que, de cara al despliegue de los
efectos procesales, ha de primar la segunda(17). Sin embargo, si es que la
discrepancia se debe a un vicio de la voluntad, entonces podr discutirse
la validez del acto procesal siempre que las discrepancias sean inevitables y causadas por terceros(18).
2. El objeto
El acto procesal tiene como objeto producir efectos directos e inmediatos en el proceso. No se estar, por lo tanto, ante un acto procesal si
el objeto del acto no es producir efectos en el proceso, aun cuando se
haya realizado en el proceso mismo (por ejemplo, el reconocimiento de
una deuda civil en una investigacin penal por un delito de lesiones). De
la misma forma, un acto que solo tiene una relevancia procesal mediata
tampoco podr ser considerado, en estricto, un acto procesal(19) (por ejemplo, la prrroga de competencia incluida en un contrato en materias en las
que la competencia de los jueces resulta prorrogable).
Para que el acto procesal sea vlido, en relacin con su objeto, el
efecto procesal procurado debe ser fsica y jurdicamente posible. En este
orden de ideas, no podr tener validez el acto que procura efectos procesales que no son fsica o jurdicamente materializables. Por ejemplo, no
podr constituirse como parte civil a la vctima del delito en un proceso
penal por homicidio consumado, pues resulta fsicamente imposible que
el fallecido pueda realizar actuaciones como parte procesal en el proceso.
(16) ROXIN. Ob. cit., p. 173, destaca que la manifestacin debe desencadenar voluntariamente las consecuencias jurdicas en el proceso.
(17) Vide BELING. Ob. cit., p. 152; SCHMIDT. Ob. cit., p. 124.
(18) Vide VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 35 y s.
(19) Vide Ibdem, p. 38. A estos actos, DEL VALLE RANDICH. Ob. cit., p. 52, los llamaba actos extraprocesales.
65
Percy Garca Cavero
De la misma manera, tampoco cabe el procesamiento penal de una persona jurdica por un delito cometido en el mbito de su actividad social,
pues en nuestro sistema penal las personas jurdicas carecen de capacidad
delictiva (societas delinquere non potest).
3. La causa
En la doctrina civil, la causa como elemento esencial del negocio jurdico constituye uno de los tpicos de discusin ms polmicos y en el
que hay poco consenso(20). Sin pretender resolver una discusin en la que
los mismos civilistas no se ponen de acuerdo, podra partirse de la idea
de que la causa del negocio jurdico est referido a la razn que justifica que una determinada voluntad produzca determinados efectos jurdicos. En el mbito del Derecho procesal, difcilmente se podra afirmar
una causa particular para cada acto procesal, por lo que los procesalistas
tienden a identificar la causa del acto procesal con la causa del proceso(21). Desde esta perspectiva, la causa del acto procesal, comn a todos
ellos, sera el inters o necesidad de una tutela procesal efectiva, lo que
hace muy difcil la realizacin de actos procesales que apunten a la consecucin de una tutela jurdica ilcita. Quiz podra plantearse el ejemplo
de la demanda presentada por una persona con una enfermedad incurable que le pide al Poder Judicial que ordene que se proceda a quitarle la
vida. Queda claro que, dado el carcter indisponible de la vida y el tenor
del captulo de homicidio del Cdigo Penal, la solicitud de tutela judicial
sera contraria al Derecho.
Lo anteriormente sealado requiere de una precisin para el caso del
proceso penal. La causa del proceso penal no es sancionar penalmente a
los procesados, sino determinar, en el marco del respeto de las garantas y
los derechos fundamentales, si existe una ofensa penal imputable al procesado y, de ser el caso, imponerle la consecuencia jurdica prevista en el
tipo penal correspondiente. Como puede verse, la licitud de la causa del
proceso penal se mide no solo por la imposicin de la sancin penal al
procesado en caso de encontrrsele culpable, sino tambin por el respeto de las garantas procesales y los derechos fundamentales del imputado
(20) Vide LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurdico. 2 edicin, Lima, 1987, p. 69.
(21) Informa sobre esta cuestin en la discusin procesal, VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 40.
66
y de los otros sujetos procesales. Esta comprensin de la causa del acto

procesal abre, a mi entender, una posibilidad poco explorada sobre la nulidad por violaciones a garantas y derechos fundamentales en las actuaciones procesales.
4. La formalidad
En el caso de los actos procesales, la forma adquiere una singular importancia(22). Se trata del aspecto exterior que debe revestir el acto procesal(23). Es importante destacar que la forma de los actos procesales no es
un ritualismo irracional que impone la cultura procesal, sino que cumple
determinados fines en el proceso, como, por ejemplo, el aseguramiento y
prueba del acto procesal, la mejor comprensin de lo expresado o el ejercicio de una defensa ordenada y eficaz(24). En el Cdigo Procesal Penal se
establecen un conjunto de disposiciones generales sobre las formalidades
de los actos procesales en relacin con el idioma (artculo 114), el lugar
(artculo 116) y el tiempo (artculo 117)(25). En cuanto a la declaracin de
voluntad del acto procesal, el nuevo modelo procesal se inclina fundamentalmente por la forma oral(26).
En la doctrina procesal se ha discutido, con relacin a las formas procesales, si el sentido de estas responde a una teora unitaria o si, por el
contrario, estas responden a funciones distintas. Esta discusin no resultara ociosa, pues el tratamiento de la nulidad por defectos en la forma
procesal sera distinto en caso de asumirse una teora nica o, ms bien,
la tesis de las funciones diferenciadas(27).
Pese a lo interesante de este planteamiento doctrinal, el anlisis
que se va a hacer a continuacin sobre las nulidades procesales no se
(22) Vide CCERES JULCA. Las nulidades en el proceso penal. Jurista, Lima, 2007, p. 40.
(23) Similarmente, BELING. Ob. cit., p. 141.
(24) Vide BAUMANN. Ob. cit., p. 229.
(25) Sobre las relaciones espaciales y temporales en los actos procesales, con mayor detenimiento, BELING.
Ob. cit., p. 146 y ss.
(26) As, tambin en el Derecho Procesal Penal espaol: MORENO/CORTS. Ob. cit., p. 249.
(27) Vide, as, la propuesta de BINDER. El incumplimiento de las formas procesales. Buenos Aires, 2001, p. 47
y ss.; EL MISMO. Invalidez de los actos procesales y formas del proceso. En: Garantas constitucionales y nulidades procesales. I. Revista de Derecho Penal, Donna (dr.), Buenos Aires, 2001, p. 207 y ss.
67
Percy Garca Cavero
ordenar en razn de este punto de discusin doctrinal, sino atendiendo fundamentalmente a las particularidades de la regulacin legal de la
nulidad.
III. LA NULIDAD PROCESAL DE LOS ACTOS PROCESALES

DEFECTUOSOS
Un acto procesal es defectuoso cuando no rene los elementos establecidos por la normativa procesal(28). El defecto puede ser ms o menos
grave, en funcin de si el vicio afecta factores secundarios o accesorios
del acto procesal o si, por el contrario, va en contra de su esencia. Sobre
la base de esta gravedad del defecto, la doctrina procesal ha diferenciado
las nulidades absolutas de las nulidades relativas. Las primeras se producen cuando el acto procesal adolece de un elemento esencial fijado en la
Constitucin o en la ley procesal como necesario para que el acto produzca sus efectos normales(29). Por su parte, las nulidades relativas estn referidas a aquellos vicios o defectos no esenciales que no afectan los efectos
procesales del acto procesal, mientras no sean cuestionados bajo el mecanismo de la nulidad por la parte directamente afectada o interesada(30).
El Cdigo Procesal Penal regula la nulidad siguiendo el criterio de
distincin de las nulidades en absolutas y relativas. El artculo 150 precisa los defectos que se consideran esenciales, a saber: los concernientes a
la intervencin, asistencia y representacin del imputado o la ausencia de
su abogado defensor en caso de ser su presencia obligatoria; los concernientes al nombramiento, capacidad y constitucin de jueces o salas; los
concernientes a la promocin de la accin penal y a la participacin del
Ministerio Pblico en las actuaciones procesales en las que su participacin es obligatoria; y los concernientes a la inobservancia del contenido
esencial de los derechos y garantas constitucionales. El resto de defectos
de los actos procesales darn pie solamente a nulidades relativas.
(28) As, DEL VALLE RANDICH. Ob. cit., p. 71.

(29) Similarmente, SERRA DOMNGUEZ. Nulidad procesal. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, II
(1998), p. 562.
(30) As, CCERES JULCA. Ob. cit., p. 62.
68
En el caso de las nulidades relativas, la normativa procesal ha desarrollado mecanismos para corregir el defecto sin que sea necesaria una
declaracin de nulidad del acto procesal, en consonancia con el llamado
principio de conservacin de los actos procesales(31). En el Cdigo Procesal Penal se reconoce, en este sentido, las figuras de la convalidacin y
del saneamiento. La convalidacin procede, en el caso de defectos relativos, cuando los sujetos procesales, teniendo el derecho para impugnar el
acto defectuoso, no lo ha impugnado; o cuando, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad o no ha afectado derechos o facultades de los intervinientes. Por su parte, el saneamiento procede igualmente para defectos relativos, siempre que sea posible sanear el defecto
con la renovacin del acto, la rectificacin del error o el cumplimiento de
la omisin.
De lo anterior, se desprende que no resulta posible acudir a las figuras de la convalidacin y del saneamiento en caso de defectos absolutos, por lo que, en principio, la validez del acto procesal solo podr ser
atacada en estos supuestos mediante una nulidad procesal. En el caso de
nulidades relativas, la nulidad procesal se podr tambin plantear siempre
que los defectos no se hayan convalidado, no se haya pedido oportunamente su saneamiento o este no sea posible.
1. Las causales de nulidad del acto procesal

En la doctrina procesal se discute en torno a los vicios o defectos que
podran originar una nulidad procesal, en donde unos los limitan a los
vicios extrnsecos (quebrantamiento de las formas del acto procesal(32) y
otros los extienden a los vicios intrnsecos (voluntad, objeto y causa). No
aprecio razones convincentes para limitar la nulidad procesal solamente
a los vicios de forma, pues el acto procesal tampoco debera desplegar
efectos procesales en el caso de defectos concernientes a cualquiera de
sus elementos constitutivos, extrnsecos o intrnsecos. El Derecho procesal no puede limitarse a las formas, sino que debe tener en cuenta tambin el contenido de los actos procesales.
(31) Vide, as, SAN MARTN CASTRO. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, II, Lima, 2003, p. 1022.
(32) En esta lnea, BINDER. Ob. cit., p. 47 y s.; CCERES JULCA. Ob. cit., p. 40.
69
Percy Garca Cavero
Sobre la base de lo anterior, se podr plantear la nulidad del acto procesal por defectos referidos no solo a la inobservancia de la forma legalmente establecida, sino tambin por defectos referidos a la declaracin
de voluntad(33) (por ejemplo, la confesin del imputado obtenida por tortura), a la posibilidad fsica o jurdica del efecto procesal procurado (por
ejemplo, la sentencia que impone al imputado de un delito de robo agravado la pena de muerte), a la licitud de la causa (por ejemplo, la condena por un adulterio o con violacin al contenido esencial del derecho de
defensa). En funcin de los parmetros legales de los artculos 150 y 151
del Cdigo Procesal Penal cabr definir el defecto como absoluto o relativo, a partir de los cuales se podr determinar el procedimiento a seguir
para la declaracin judicial de nulidad.
Un aspecto que resulta oportuno precisar es el principio de taxatividad previsto en el artculo 149 del Cdigo Procesal Penal. Conforme a
esta regulacin legal, la inobservancia de las disposiciones establecidas
para las actuaciones procesales solo ser causal de nulidad en los casos
previstos en la ley. De esto se infiere que las nulidades solo se sancionarn si estn legalmente previstas de manera expresa(34). Al respecto resulta pertinente, sin embargo, precisar que la taxatividad est referida solamente al elemento extrnseco de la forma procesal, pues el artculo 149
alude a las disposiciones establecidas para las actuaciones procesales. En
consecuencia, la taxatividad o legalidad de la nulidad solamente se refiere
a los defectos de forma, por lo que estos solamente podrn acarrear la
nulidad del acto procesal si la ley procesal sanciona la inobservancia de
la forma con nulidad. Por el contrario, la taxatividad no alcanza a los defectos que no estn referidos a la forma del acto procesal.
2. La nulidad recae sobre los actos procesales del juez

Tal como se indic al distinguir entre los actos procesales de las partes y los actos procesales del juez, los efectos procesales de las primeras dependen de un pronunciamiento judicial. En este orden de ideas, la
(33) Queda claro que las prescripciones del Derecho Civil no definen la relevancia de los vicios de la voluntad en el acto procesal, pues estas cuestiones tienen que tener su respuesta desde el punto de vista procesal. Vide, en este sentido, SCHMIDT. Ob. cit., p. 123.
(34) As, crticamente, VILELA CARBAJAL. Las nulidades procesales en el Proceso Penal. En: Jus. Doctrina & Prctica. N11 (noviembre de 2008), p. 109.
70
nulidad no debe declararse respecto de los actos de las partes que, de por
s, no producen efectos procesales, sino solamente respecto del acto procesal del juez. Para decirlo en otras palabras: la nulidad procesal recae
sobre actos del juez, sea que se trate de las decisiones que toma a lo largo
del proceso penal, sea que se trate de un pronunciamiento ante un acto de
postulacin o solicitud de una de las partes procesales. En consecuencia,
solo los actos jurisdiccionales seran susceptibles de ser declarados procesalmente nulos(35).
3. El carcter excepcional de la nulidad procesal

Una de las caractersticas ms importantes de la nulidad procesal es
su carcter excepcional. En la doctrina casacional civil se ha dejado constancia expresa de esta particularidad, al sealar textualmente que (...)
las nulidades procesales, entendidas como aquel estado de anormalidad
de un determinado acto procesal (o conjunto de ellos) en razn de la carencia o presencia defectuosa de requisitos que condicionan su existencia
regular son, segn la ms moderna doctrina, soluciones de ltima ratio, a
las que solo debe recurrirse en casos extremos, dejando de lado la aeja
posicin del culto de la forma por la forma (Casacin Civil N37062006-Ica, del 4 de junio de 2007). Por lo tanto, si es que existen otros
mecanismos o remedios procesales para corregir o hacer frente a los
defectos de los actos procesales, entonces habr que recurrir primero a
ellos.
Dentro de los controles que se pueden utilizar para impedir que un
acto procesal defectuoso despliegue sus efectos en el proceso, cabe destacar primeramente el control de admisibilidad que el juez hace respecto
de los actos procesales de obtencin de las partes, en el que se pronuncia sobre la validez del procedimiento al que aquel da lugar, otorgando
un plazo para remover el defecto que la provoc(36). En otros casos, se
cuentan con vas procesales especficas para hacer frente al defecto del
acto procesal, como sucede con las excepciones procesales. Si existe
esta va especfica, entonces habr que desvirtuar el efecto del acto procesal defectuoso mediante la interposicin del medio tcnico de defensa
correspondiente.
(35) En este sentido, ibdem, p. 105.
(36) Vide BELING. Ob. cit., p. 162; BAUMANN. Ob. cit., p. 221.
71
Percy Garca Cavero
En la doctrina procesal, existe consenso tambin en afirmar que si el

acto procesal es una resolucin judicial impugnable, entonces los defectos de este acto procesal del juez no deben llevar, en principio, a una declaracin de nulidad, sino que dicho acto procesal deber ser impugnado
con la finalidad de impedir que despliegue sus efectos(37). Si se trata de
una decisin firme, cabr incluso en el caso de una sentencia condenatoria, la posibilidad de interponer una accin de revisin conforme al artculo 439 y siguientes del Cdigo Procesal Penal.
No debe considerarse un mecanismo previo a la posibilidad de interponer una nulidad procesal, el recurso a acciones de garanta por la
violacin manifiesta de derechos constitucionales. La excepcionalidad
de la nulidad procesal est referida a los mecanismos intraproceso, mas
no a otras acciones o vas procesales. Por lo dems, la lgica del nuevo
proceso penal es precisamente establecer mecanismos dentro del proceso para preservar las garantas y derechos constitucionales, de manera tal
que se reduzca la necesidad de entablar procesos constitucionales. A las
acciones de garanta habra que recurrir, ms bien, cuando al interior del
proceso no se pueda corregir el vicio, siempre que el dao por el acto
procesal defectuoso no se torne en irreparable(38).
IV. LA NULIDAD PROCESAL DE LAS DISPOSICIONES FISCALES

En el punto 2 del apartado precedente se ha indicado que la nulidad
recae sobre actos procesales del juez, por lo que las disposiciones fiscales no podran, en principio, ser declaradas judicialmente nulas. Dado
que el Ministerio Pblico es un sujeto procesal y los efectos procesales de sus actuaciones dependeran del juez, la declaracin de nulidad
solo podra recaer sobre la resolucin judicial que le da el efecto procesal a su actuacin en el proceso. En otras palabras: la nulidad procesal
solo podr plantearse respecto de actos jurisdiccionales(39), por lo que,
(37) Vid., as, MUERZA/HINOJOSA, en Derecho Procesal Penal, De la Oliva y otros, p. 262 y s.
(38) As, VILELA CARBAJAL. Ob. cit., p. 105.
(39) Aunque GLVEZ/RABANAL/CASTRO. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y crticos. Lima, 2009, p. 55, hacen la atingencia que, en casos excepcionales, tratndose de
medidas cautelares y otras medidas urgentes, pueden decidir sobre su adopcin con cargo a solicitar su
confirmacin por parte del juez.
72
careciendo las disposiciones fiscales de carcter jurisdiccional, no ser

posible plantear su nulidad procesal.
Precisamente el carcter no jurisdiccional de las actuaciones del Ministerio Pblico constituye uno de los principales argumentos por los que
se ha rechazado la posibilidad de declarar nula una disposicin fiscal. La
afirmacin de que la funcin desplegada por el Ministerio Pblico en el
proceso penal carece de un carcter jurisdiccional se apoya en lo dispuesto en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, que
est referido a las funciones que cumple el Ministerio Pblico en el proceso penal. En este dispositivo legal, se le asigna concretamente la titularidad en el ejercicio de la accin penal, el deber de la carga de la prueba
y la conduccin de los actos de investigacin desde su inicio. En cuanto
a los actos de investigacin, el citado artculo precisa que no tienen carcter jurisdiccional, por lo que, de ser necesaria una decisin de esta
naturaleza, la requerir al rgano jurisdiccional motivando debidamente
su peticin(40).
Est claro que el Ministerio Pblico carece de potestad jurisdiccional(41), pues no deciden de manera definitiva e irrevocable los conflictos
sociales mediante la interpretacin de las normas jurdicas. En concreto,
carecen de la facultad de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, definicin
de la jurisdiccin y nota esencial que define al Poder Judicial(42). Si todas
las actuaciones procesales del Ministerio Pblico requiriesen de una decisin judicial para poder tener un efecto procesal, no habra duda sobre
la falta de necesidad de declarar su nulidad, la cual tendra que dirigirse
a la decisin judicial que autoriz el despliegue de los efectos procesales
procurados por el Ministerio Pblico. Sin embargo, para el cumplimiento de su funcin de conduccin de la investigacin en el proceso penal,
el Ministerio Pblico cuenta con un margen de decisin con relevancia
sobre terceros, lo cual, si bien no es definitivo ni irrevocable, no precisa
de una aprobacin judicial.
(40) MORENO/CORTS. Ob. cit., p. 40, definen la potestad jurisdiccional, atribuida en exclusiva al Poder
Judicial, como la potestad de decir el Derecho y de lograr incluso por la fuerza que las decisiones judiciales se cumplan y, con ello, que los derechos de los ciudadanos sean debidamente amparados.
(41) Ibdem, p. 166.
(42) Vide BINDER. Ob. cit., p. 14.
73
Percy Garca Cavero
En efecto, al Ministerio Pblico se le reconocen en el nuevo proceso

penal un conjunto de prerrogativas que no se someten a evaluacin judicial, por lo que sus efectos procesales no dependen de una decisin o autorizacin judicial. El artculo 122 del Cdigo Procesal Penal indica que
el Ministerio Pblico dicta, en el mbito de su intervencin en el proceso,
disposiciones para decidir: a) el inicio, continuacin o el archivo de las
actuaciones; b) la conduccin compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigacin
no cumple con asistir a las diligencias de investigacin; c) la intervencin
de la Polica a fin de que realice actos de investigacin; d) la aplicacin
del principio de oportunidad; y e) toda otra actuacin que requiera expresa motivacin dispuesta por ley. Como se trata de una decisin, en el
prrafo quinto del mencionado dispositivo legal se impone un deber de
motivacin.
Lo anterior muestra que las disposiciones emitidas por el Ministerio
Pblico no estn sujetas a aprobacin o decisin judicial. Por mostrar el
ejemplo ms patente: El artculo 336 del Cdigo Procesal Penal establece
que si el fiscal cuenta con indicios reveladores de la existencia de un delito en el que ha individualizado al imputado, siempre que la accin penal
no haya prescrito y se cumpla con los requisitos de procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la investigacin preparatoria. La disposicin de formalizacin simplemente se comunica al Juez de
la Investigacin Preparatoria, tal como lo indica el artculo 3 del Cdigo
Procesal Penal.
Como puede verse, el efecto procesal de la disposicin de formalizacin de la investigacin penal no depende de una aprobacin del juez,
sino que a este simplemente se le comunica la decisin del fiscal. En
la medida que este acto procesal del Ministerio Pblico produce por s
mismo efectos procesales, resulta perfectamente viable el planteamiento
de una nulidad procesal por la existencia de un defecto absoluto o relativo, pero insubsanable.
Al argumento terico precedente hay que agregar un argumento de
orden legal. El argumento de que el juez no puede declarar la nulidad de
las actuaciones procesales del Ministerio Pblico es deudor del modelo
procesal mixto del Cdigo de Procedimientos Penales, en los que el fiscal
denunciaba, acusaba y dictaminaba, siendo la instruccin una etapa del
74
proceso dirigida por el Juez Instructor. En este modelo, el Poder Judicial

no poda anular los actos procesales de los fiscales, sino solamente rechazar la denuncia, declarar insubsistente la acusacin o decidir en contra de
lo dictaminado por el Ministerio Pblico. En el nuevo modelo procesal,
la situacin es distinta, pues al fiscal se le encarga la investigacin penal
y se le dota de cierta capacidad decisoria con base en las llamadas disposiciones fiscales.
Por otra parte, conforme a la sistemtica legislativa del actual texto
procesal penal, las disposiciones que emite el Ministerio Pblico en el
mbito de su intervencin en el proceso estn reguladas en el artculo 122
del Cdigo Procesal Penal, en un mismo captulo con las resoluciones judiciales. Tanto las disposiciones fiscales como las resoluciones judiciales
se engloban en el ttulo I de la seccin I del Libro Segundo del Cdigo Procesal Penal que lleva por ttulo: Las actuaciones procesales. Esto
quiere decir que tanto las disposiciones fiscales como las resoluciones
judiciales son actuaciones procesales. Si el artculo 149 del Cdigo Procesal Penal, que regula la taxatividad de la nulidad por razones de forma,
seala que la inobservancia de las disposiciones establecidas para las
actuaciones procesales es causal de nulidad, la nulidad estar referida
tanto a resoluciones judiciales como a disposiciones fiscales.
V. EL POSIBLE EFECTO PROCESAL ENTORPECEDOR QUE

SE DERIVARA DE LA ADMISIN DE LA NULIDAD DE
LAS DISPOSICIONES FISCALES
No hay duda de que el ejercicio de la defensa ha llevado muchas
veces a un abuso de la figura de la nulidad procesal. Se trata del llamado
litigio indirecto que no apunta a discutir el fondo del proceso penal,
sino a impedir un pronunciamiento de fondo por los defectos en las formas procesales. En el nuevo modelo procesal penal, que busca la celeridad de los procesos penales, podra parecer inapropiado admitir que el
sistema de nulidades sea aplicable a las disposiciones fiscales, pues eso
dara lugar al llamado litigio indirecto. Sin embargo, debe recordarse que
el nuevo modelo no gira en torno nicamente a un proceso penal ms rpido, sino tambin ms garantista y, por lo tanto, no puede admitirse que
lo que antes poda dar pie a una nulidad (como ocurra, por ejemplo, con
el auto de apertura de instruccin) hoy ya no sea posible.
75
Percy Garca Cavero
Con base en lo anterior, la posibilidad de plantear nulidades a las disposiciones fiscales no debe verse como un entorpecimiento de la labor
del Ministerio Pblico en el proceso penal (especialmente en la etapa de
la investigacin preparatoria que conduce), sino como el necesario control a la labor encargada a este actor del sistema penal. Si el Ministerio
Pblico considera deseable que no se planteen nulidades a sus disposiciones, entonces deber esforzarse por hacerlas conforme a la normativa
legal correspondiente, y especialmente en estricta observancia de las garantas y los derechos constitucionales.
76
El control judicial
inmediato de la
detencin en el
Cdigo Procesal
Penal de 2004
El control judicial inmediato

de la detencin en el Cdigo
Procesal Penal de 2004
Otto Santiago Verapinto Mrquez(*)
La reforma procesal supone una actuacin ms dinmica por parte de la
defensa tcnica, y, en general, la aplicacin de las nuevas figuras jurdicas
previstas por el Cdigo Procesal Penal de 2004 como el control judicial
de la detencin. Dicho control, previsto en el artculo 264.2.b) del Cdigo Procesal Penal de 2004, es el reconocimiento del derecho a un recurso
adecuado y efectivo a favor del detenido y debe ser resuelto por el juez de
investigacin preparatoria en el marco de su rol como garante de derechos.
INTRODUCCIN
La libertad, qu duda cabe, despus de la vida humana, constituye un
bien jurdico de especial relevancia en una sociedad democrtica, pues
se constituye en la plataforma esencial del individuo para el pleno desarrollo del resto de intereses jurdicos que le reconoce el ordenamiento
jurdico(1).
Se entiende que la libertad es un derecho fundamental y, al mismo
tiempo, una condicin que permite alcanzar a cada individuo los objetivos y fines morales que persiga, y que son la expresin de la dignidad
humana(2). Es como seala Peces Barba, la libertad de hacer lo que se
(*) Fiscal Provincial Penal del Distrito Judicial de Huaura.

(1) PEA CABRERA, Alonso. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Rodhas, Segunda Edicin,
Lima, 2008, p. 333.
(2) PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Eudema, Madrid, 1991,
p. 184.
79
OTTO SANTIAGO VERAPINTO Mrquez
quiera(3), lo que se traduce en el principio nadie est obligado a hacer

lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe(4)
y puede ser vista desde diversos aspectos: social, poltico, jurdico, psicolgico, moral, etc.; sin embargo, la libertad personal analizada en este
acpite est referida a la libertad fsica, de locomocin o ambulatoria, lo
que suele identificarse con la expresin libertad personal.
La libertad personal no es un derecho fundamental absoluto. Puede
ser restringido segn los supuestos contemplados en los artculos 259,
260 y 261 del CPP de 2004 (detencin policial, arresto ciudadano y detencin preliminar judicial). Nuestro ordenamiento procesal penal adems de contemplar los supuestos en los cuales el derecho fundamental
de la libertad puede ser restringido, establece el plazo de detencin en
casos especficos y los mecanismos que puede accionar el imputado (o su
defensa) para hacer efectivos sus derechos, solicitando en va de tutela al
juez de la investigacin preparatoria se subsanen las omisiones o se dicten las medidas de correccin correspondientes.
Precisamente, es el plazo de detencin y las medidas correctivas en
caso de presuntos delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas (vide apartado 2 del artculo 264 del CPP de 2004) lo que es materia
del siguiente anlisis.
I. LOS CASOS DE DETENCIN(5)

No hay duda de que todo Estado tiene la obligacin de garantizar la seguridad y el orden pblico. Muchas veces el cumplimiento de
este objetivo hace necesaria la privacin de la libertad de determinados
(3) Ibdem, p. 189.

(4) La Constitucin Poltica lo recoge en su artculo 24, lit. a).
(5) Los diversos instrumentos internacionales sobre la materia utilizan las expresiones detencin, arresto
y prisin como sinnimos. Sin embargo, debe precisarse que: [...] mientras la detencin se vincula
a un proceso penal, en el cual se ordena la privacin de la libertad a quien se sospecha pudiera tener
participacin en la comisin de un delito a lo que algunos tambin denominan detencin preventiva,
el arresto es la privacin de la libertad decretada por la autoridad como medida de apremio legtimo,
para obligar a una persona a adoptar una conducta en un caso determinado. De otro lado, la prisin es la
privacin de la libertad que se produce como consecuencia de una sentencia judicial definitiva, en la cual
se ha determinado la participacin de una persona en un delito. Corporacin Nacional de Reparacin y
Reconciliacin. Contenidos fundamentales de derechos humanos para la educacin. CNRR, Santiago de
Chile, 1995, pp. 266-277.
80
EL CONTROL JUDICIAL INMEDIATO DE LA DETENCIN
ciudadanos. Sin embargo, esa privacin no est exenta de lmites ya que

debe efectuarse con atencin a un conjunto de reglas razonables que no
desnaturalicen el contenido del derecho y que sean acordes con la nocin
de dignidad(6).
Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
afirmado reiteradas veces que:
Quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detencin compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. La Corte ha
establecido que el Estado, como responsable de los establecimientos
de detencin, es el garante de estos derechos de los detenidos(7), lo
cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia. Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se trata a un detenido debe
estar sujeta al escrutinio ms estricto, tomando en cuenta la especial
vulnerabilidad de aquel, funcin estatal de garanta que reviste particular importancia cuando el detenido es un menor de edad. Esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su funcin de garante adoptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento
y la indefensin que presentan naturalmente, en tales circunstancias,
los menores de edad(8).
De esta manera, el derecho a la libertad personal implica el derecho
de toda persona a no ser detenido ilegal o arbitrariamente, pero tambin a
(6) CASSEL, Douglas. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Detencin Preventiva.
En: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N 21, San Jos, IIDH, 1995, p. 36.
(7) En los trminos del artculo 5.2 de la Convencin toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir
en condiciones de detencin compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el
derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detencin, es el garante de estos derechos de los detenidos. Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso Neira Alegra y otros. Sentencia del 19 de enero de 1995. Serie C, N 20, prr.
60. Reiterado en: Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte, Sentencia de 16
de agosto de 2000. Serie C, N 68, prr. 78. Caso Cantoral Benavides. Sentencia del 18 de agosto de
2000. serie C, N 69, prr. 87. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Castillo Petruzzi. Sentencia del 30 de mayo de 1999. serie C, N 52, prr. 195.
(8) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio. Sentencia del 18 de septiembre de 2003.
Serie C, N 100, prr. 126.
81
conocer los motivos de la privacin de su libertad y el derecho de impugnar la medida ante la justicia. Este derecho opera no solo en los casos en
los que la privacin de la libertad ha sido decretada por autoridades del
Estado sino tambin por particulares, as como cuando la detencin obedece a motivaciones penales como administrativas (el internamiento de
alcohlicos o toxicmanos, la cuarentena de portadores de enfermedades
contagiosas, la detencin por situacin migratoria irregular, etc.)(9).
Entonces, una primera modalidad de violacin de la libertad personal
se produce cuando a la persona se le priva arbitrariamente de ella(10). La
detencin arbitraria no es sinnimo de ilegal; si bien la detencin ilegal
es siempre arbitraria, el concepto de detencin arbitraria es ms amplio,
pudiendo darse el caso de una detencin que es arbitraria pero al mismo
tiempo legal. En este sentido, por detencin arbitraria debe entenderse
aquella que se produce siguiendo procedimientos distintos a los prescritos por la ley o conforme a una ley cuya finalidad es incompatible con el
respeto del derecho del individuo a la libertad y la seguridad(11). Este es
el caso de la detencin sin orden judicial, la detencin por motivos polticos, la detencin posterior al cumplimiento de la pena o de ordenada la
liberacin o de promulgada una amnista, etc.(12).
Una segunda modalidad de violacin es la detencin ilegal. Aqu
la detencin se produce sin contar con una norma jurdica de sustento,
sino tan solo por la simple decisin o aquiescencia de la autoridad; o,
(9) El artculo 9, que trata del derecho a la libertad y a la seguridad personales, ha sido interpretado con
frecuencia de forma bastante estricta en los informes de los Estados Partes, que por lo tanto han aportado
una informacin incompleta.

El Comit seala que el prrafo 1 es aplicable a todas las formas de privacin de libertad, ya sea como
consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia,
la toxicomana, las finalidades docentes, el control de la inmigracin, etc. (...). Naciones Unidas. Comit
de Derechos Humanos. Observacin General 8. Del 30 de julio de 1982, prr. 1.
(10) ( ... ) La detencin de personas por tiempo indefinido, sin formulacin de cargos precisos, sin proceso,
sin defensor y sin medios efectivos de defensa, constituye indudablemente una violacin del derecho a la
libertad y al debido proceso legal. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Argentina
(1980), Cap. IV, prr. 3.
(11) O DONELL, Daniel. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Comisin Andina de Juristas,
Lima, 1989, p. 125.
(12) [ ... ] Esto es ms grave si se tiene en cuenta que en muchos casos los detenidos han sido juzgados y
sobresedos por la justicia civil o militar y, sin embargo, siguen detenidos a rdenes del Poder Ejecutivo.
Lo mismo acontece cuando las personas han cumplido la condena y a pesar de ello continan detenidas
sine die. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Argentina (1980), Cp. IV, prr. 3.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Cuba (1983), Cap. III.
82
incumpliendo los requisitos que la ley establece, como la exhibicin de la

orden de detencin; o, por motivos distintos a los perseguidos por la ley,
como podra ser la prolongacin de una detencin por razones de seguridad nacional, no previstas en la ley(13).
Empero, ms all de la distincin entre una detencin ilegal y una arbitraria, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que:
Esta disposicin [Artculo 7] contiene como garantas especficas,
descritas en sus incisos 2 y 3, la prohibicin de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Segn el primero de tales
supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin
a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto
formal). En el segundo supuesto, se est en presencia de una condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales
puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad(14).
Una tercera modalidad de transgresin de este derecho estara configurada por la aplicacin retroactiva de la legislacin penal. Esto implica no solo la promulgacin de nuevas leyes con efecto retroactivo, sino
tambin la aplicacin retroactiva de cualquier norma penal. Al respecto,
debe tenerse en cuenta que: La Declaracin Universal, el Pacto Internacional y la Convencin Americana amplan este principio bsico, prohibiendo tambin la aplicacin retroactiva de leyes que aumentan la pena
(13) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Chile (985), Cap. V.

(14) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday. Sentencia del 21 de enero de
1994. serie C, N 16, prr. 47. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Bmaca Velsquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. serie C, N 70, prr.139; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Snchez. Sentencia del 7 de junio de 2003. serie C,
N 99, prr. 78; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio. Sentencia del 18 de septiembre
de 2003. Serie C, N 100, prr. 125; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Surez Rasero.
Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Serie C, N 35, prr. 43; Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Sentencia del 19 de noviembre
de 1999 Serie C, N 63, prr.131; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cesti Hurtado. Sentencia del 29 de septiembre de 1999 Serie C, N 56, prr. 140.
83
para cualquier delito. El Pacto Internacional y la Convencin Americana

extienden este principio an ms, reconociendo el derecho del delincuente a beneficiarse retroactivamente de la legislacin que reduzca la pena
prevista para el delito en cuestin(15).
Una cuarta posibilidad de infraccin de esta libertad se produce
cuando no se informa al detenido los motivos de la detencin(16). La obligacin de informar no se limita a indicar al detenido los motivos de su
detencin en trminos generales, sino que implica informarle suficientemente la base legal de la detencin y los hechos del caso, mostrndosele la resolucin dictada por autoridades competentes y debidamente
fundamentada, a efectos de que pueda tomar las medidas inmediatas dirigidas a su liberacin(17). La Comisin Interamericana ha sealado que
el incumplimiento de esta obligacin convierte el acto de detencin en
un secuestro(18). Por esta razn, es importante que el detenido conozca y
pueda ejercer su derecho de informar a una tercera persona que puede
ser un familiar, su abogado y/o a su cnsul (de ser el caso) acerca de su
detencin(19).
En quinto lugar, el resguardo de esta libertad implica que el detenido sea llevado sin demora ante un juez u otro funcionario competente, a
efectos de evitar abusos de la polica y para que se examine de inmediato
(15) ODONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 131.

(16) Art. 7 (4) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
(17) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Diez Aos de actividad 1971-1981. Citado por ODONNELL,
Daniel. Ob. cit., p. 314.
(18) Este marco normativo se ha visto complementado con la prctica ejecutada por el Gobierno de Chile
en materia del derecho a la libertad personal, de la cual puede concluirse que los requisitos mnimos
exigidos por la legislacin chilena y las normas de Derecho Internacional para que los arrestos se lleven
a cabo no son cumplidos en una gran proporcin de los casos. As, la exhibicin de la orden de arresto
es una formalidad inexistente en muchsimas situaciones, como resulta comn el arresto por civiles que
no se identifican. En estas condiciones, los arrestos pierden categora de tales para convertirse en meros
secuestros. Ello se agrava por los mtodos empleados por los aprehensores que hacen gala de extrema
violencia y reducen al afectado a una situacin de absoluta impotencia al encapucharlo y desorientarlo en
el trayecto a lugar de reclusin. Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Chile 1985.
Cap. V, prr: 100. Estas detenciones irregulares o secuestros generalmente se efectuaban por grupos de
individuos fuertemente armados, que se presentaban e identificaban verbalmente como pertenecientes a
alguno de los distintos cuerpos investigativos o de seguridad; pero no se informaba a nadie de los motivos de su presunta detencin ni de los centros a donde seran trasladados. Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. informe Guatemala 1983. Cap.III, secc. C, prr. 3.
84
la procedencia de la detencin. As lo reconoce la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 7, lo que es reiterado por
la Corte Interamericana con el nombre de control judicial inmediato. A
travs de este control se evitan las arbitrariedades, pues con la pronta intervencin judicial se permite detectar y prevenir amenazas contra la vida
o tratos inhumanos, como tambin lo sostiene la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual precis que la falta de reconocimiento de la detencin de una persona es una grave violacin a este derecho. Por ltimo, el
carcter inmediato debe ser observado segn el caso y teniendo presente que la detencin prolongada constituye una violacin a este derecho
como al de la integridad(20).
Sobre lo mismo, la Corte Interamericana tiene dicho que:
(U)n individuo que ha sido privado de su libertad sin ningn tipo
de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposicin de un juez, pues el contenido esencial (del) artculo 7 de la
Convencin Americana es la proteccin de la libertad del individuo
contra la interferencia del Estado(21).
En sexto lugar, producida la detencin, la persona tiene derecho a ser
juzgada sin demora y a interponer un recurso eficaz (hbeas corpus) para
impugnar la legalidad de su detencin(22). Sobre esto ltimo, se debe recordar que la Corte Interamericana ha sealado que para cumplir con su
objetivo, este recurso exige la presentacin del detenido ante el juez competente y que la vigencia de la garanta de hbeas corpus no puede ser
interrumpida por motivo de un estado de excepcin(23). As tambin lo ha
sealado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
(20) Corte Europea de Derechos Humanos. Case Kurt v. Turkey. Judgment of 25 May 1998, prr. 124. Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bmaca Velsquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000.
Serie C, N 70, prr. 140. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan
Humberto Snchez. Sentencia del 7 de junio de 2003. Serie C, N 99, prr. 84. Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros). Sentencia del 19 de
noviembre de 1999. Serie C, N 63, prr. 135.
(22) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin consultiva sobre el hbeas corpus bajo suspensin
de Garantas. OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A, N 8, prr. 35.
(23) Ibdem, prr. 35, 37-40 y 42.
85
Aun respecto de la libertad personal, cuya suspensin temporal es

posible en circunstancias excepcionales, el hbeas corpus permitir
al juez comprobar si la orden de arresto se apoya en un criterio de
razonabilidad(24).
En sptimo lugar, la detencin preventiva de personas que han de ser
juzgadas no debe ser la regla general. Esto es, debe tratarse de una medida excepcional. Adicionalmente, esta medida debe ser dictada solo en
caso de que existan motivos racionalmente suficientes para creer que la
persona ha cometido una infraccin grave castigada por la ley con pena
privativa de la libertad, de que existan razones para presumir que se sustraer a la accin de la justicia (peligro de fuga) y obstaculizar la investigacin(25). De decretarse la detencin preventiva sin seguir estos criterios, estaramos ante una privacin arbitraria de la libertad(26).
En octavo lugar, se prohbe la detencin por deudas o por incumplimiento de obligaciones contractuales. Y, finalmente, se prohben las
penas desproporcionadas o que trascienden la persona del delincuente.
En el primer caso, la Comisin Interamericana, en ms de una ocasin,
ha sealado que una pena desproporcionada en relacin con el delito cometido implica una violacin a la libertad personal(27), mientras que, en el
segundo caso, la Comisin ha condenado la extensin de sanciones a la
familia del delincuente(28).
II. DERECHO A UN RECURSO IDNEO Y EFICAZ

De acuerdo a este derecho, el Estado debe garantizar que cualquier
persona cuyos derechos han sido vulnerados pueda interponer ante los
tribunales nacionales competentes un recurso adecuado y efectivo de
manera tal que aquellos puedan ser protegidos. En este sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado que toda persona tiene
(24) Ibdem, prr. 12.
(25) ODONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 141.
(26) Ibdem, p. 142.
(27) Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe Guatemala (1983), p. 104 e Informe Cuba
(1975), p. 48. Citado por ODONNELL, Daniel. Ob. cit., pp. 147-150.
(28) Comision Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 1982-1983. Cap. III: Caso 9040, Resolucin N 43/83 del 26 de septiembre de 1983.
86
derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo

que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. As:
La Corte reitera que el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares bsicos, no solo
de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en
una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin (...). El artculo 25 se encuentra ntimamente ligado con la obligacin general
del artculo 1. 1 de la Convencin Americana, al atribuir funciones
de proteccin al derecho interno de los Estados Partes(29).
Asimismo, ha indicado que:
Esta Corte ha establecido que no basta que los recursos existan formalmente sino que los mismos deben dar resultados o respuestas a
las violaciones de derechos humanos, para que estos puedan ser considerados efectivos. Es decir, que toda persona debe tener acceso a
un recurso sencillo y rpido ante jueces o tribunales competentes
que amparen sus derechos fundamentales(30). Dicha garanta constituye uno de los pilares bsicos, no solo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrtica
en el sentido de la Convencin(31). Adems, como igualmente ha
sealado el Tribunal, no pueden considerarse efectivos aquellos
(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides. Sentencia del 18 de agosto de
2000. Serie C, N 69, prr. 163. En el mismo sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C, N 68, prr. 101; Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C, N 52,
prr. 184.
(30) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cinco Pensionistas. Sentencia del 28 de febrero de
2003. Serie C, N 98, prr. 126; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantos. Sentencia del
28 de noviembre de 2002. Serie C, N 97, prr. 52; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de
la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia del 31 de agosto de 2001. Serie C, N 79, prr.
112; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bmaca Velsquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C, N 70, prr. 191.
(31) En este sentido: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Canto. Sentencia del 28 de noviembre de 2002. Serie C, N 97, prr. 52; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. supra nota 3, prr. 112; y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein. Sentencia del 6 de febrero de 2001. Serie C, N 74, prr. 135.
87
recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las
circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios(32).
En consecuencia, el Estado est obligado a crear las condiciones
necesarias para que cualquier recurso [a favor del detenido] pueda tener
resultados efectivos(33). Para el caso de garantizar la libertad, controlar el
respeto a la vida e integridad de la persona protegindola de tortura y de
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, e impedir los casos de
desaparicin o indeterminacin del lugar de su detencin el hbeas corpus constituye el medio idneo, como lo indica la Corte Interamericana:
En este sentido, el hbeas corpus representa, dentro de las garantas
judiciales indispensables, el medio idneo tanto para garantizar la libertad, controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, e impedir
su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como
para proteger al individuo contra la tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes(34).
Sobre las caractersticas que debe tener este recurso, la Corte Interamericana ha explicado:
() la funcin de estos recursos, dentro del derecho interno, ()
(Debe ser) idnea para proteger la situacin jurdica infringida ().
Por ejemplo, un procedimiento de orden civil (), como la presuncin de muerte por desaparecimiento, cuya funcin es la de que los
herederos puedan disponer de los bienes del presunto muerto o su
cnyuge pueda volver a casarse, no es adecuado para hallar la persona ni para lograr su liberacin si est detenida. Un recurso debe
ser, adems, eficaz, es decir, capaz de producir el resultado para el
(32) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Snchez. Sentencia del 7 de junio de
2003. Serie C, N 99, prr. 121.
(34) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Snchez. Sentencia del 7 de junio
de 2003. Serie C, N 99, prr. 122. Vase tambin: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Bmaca Velsquez. Sentencia del 25 de noviembre de 2000. Serie C, N 70, prr. 192; Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cantoral Benavides. Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C,
N 69, prr. 165. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte. Sentencia del 16
de agosto de 2000. Serie C, N 68, prr. 103.
88
que ha sido concebido. El de exhibicin personal puede volverse

ineficaz si se le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados intentarlo o no se aplica
imparcialmente(35).
De otro lado, la Corte Interamericana ha precisado que este recurso
idneo y efectivo no es susceptible de ser suspendido en situaciones de
emergencia, pues en estas situaciones la suspensin de garantas no debe
exceder sus lmites circunscritos a la medida de lo estrictamente necesario para atender la emergencia(36). Exactamente ha sealado la Corte:
Las limitaciones que se imponen a la actuacin del Estado responden a la necesidad genrica de que en todo estado de excepcin subsistan medios idneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecuen razonablemente a las necesidades
de la situacin y no excedan de los lmites estrictos impuestos por la
convencin o derivados de ella(37).
Finalmente, tanto la Comisin como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sealado que el artculo 25 de la Convencin Americana comprende tambin la obligacin por parte del Estado, a travs de
sus autoridades judiciales, de velar por la cabal y oportuna ejecucin de
las sentencias judiciales, en tanto no es posible hablar de recurso eficaz o
de tutela jurisdiccional efectiva, si las sentencias que ordenan sanciones
y reparaciones no terminan siendo cumplidas o lo son tardamente. En
este sentido, en el caso Cinco pensionistas, la Comisin Interamericana
aleg que:
El Estado viol el derecho a la tutela judicial efectiva al incumplir
con lo ordenado por las referidas sentencias definitivas de la Corte
(35) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia del 29 de julio de
1988. Serie C, N 4, prr. 64 y 66.
(36) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinin consultiva sobre las garantas judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). OG9/87
del 6 de octubre de 1987. Serie A, N 19, prr. 41. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso
Cantoral Benavides. Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C, N 9, prr. 72.
(37) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi. Sentencia del 30 de mayo de 1999.
89
Suprema de Justicia del Per y del Tribunal Constitucional del Per.

El cumplimiento de las sentencias no puede quedar al arbitrio de la
parte que perdi el litigio, mucho menos cuando quien perdi el litigio es un rgano del Estado ()(38).
Iii. CONTROL JUDICIAL INMEDIATO DE LA DETENCIN

El CPP de 2004 regula en su artculo 264.2 una institucin sin antecedentes en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, la que luego
de cuatro aos de vigencia de aquel ha sido limitadamente requerida
por los detenidos o por su defensa tcnica pblica o privada.
1. Concepto
Es un mecanismo procesal que cautela los derechos del detenido en
los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas y que opera
ante su requerimiento al juez de investigacin preparatoria con el objeto
de averiguar los motivos de la privacin de la libertad, el avance de las
investigaciones y el estado de su salud con la finalidad de cautelar su derecho de defensa o detectar irregularidades en la investigacin a la que se
encuentra sometido.
a) Formalidad
La norma en comentario solo refiere a requerimiento del detenido
sin indicar la formalidad. Debemos entender que es mediante escrito.
b) Legitimidad
El sujeto procesalmente legitimado para su interposicin es el detenido, y aunque esto no haya sido expresamente sealado en la norma, tambin est legitimada su defensa tcnica y, por tratarse de la afectacin a
un derecho fundamental como la libertad, la de cualquier otra persona en
su favor.
(38) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso cinco pensionistas. Sentencia del 28 de febrero de
2003, Serie C, N 98, prr. 122.
90
c) Oportunidad
Es restringida durante el plazo de detencin de quince das naturales
en los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas.
d) Objeto
1. Averiguar los motivos de la privacin de la libertad.
2. El avance de las investigaciones, dispuestas por el representante del Ministerio Pblico como director de la investigacin(39), ya que el fiscal, al producirse la detencin, inmediatamente en la primera disposicin fiscal habra precisado
los actos de investigacin a practicarse, correspondientes a la
naturaleza de los delitos.
3. Estado de salud. En tanto el derecho punitivo estatal, puesto de manifiesto en la orden de detencin policial/judicial no
puede afectar la integridad fsica y moral del detenido.
e) Finalidad
1. Cautelar el derecho de defensa del detenido.
2. El xito de la investigacin.
f)
Competencia
Es competente el juez de la investigacin preparatoria, tambin denominado juez de garanta(40), por regla general, es el funcionario jurisdiccional que tiene a su cargo ejercer el control de legalidad sobre todas las
medidas tomadas en la etapa de investigacin que afecten los derechos
fundamentales del acusado. La funcin general del juez de investigacin
(39) Cdigo Procesal Penal de 2004

Artculo 60.
El fiscal conduce desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la Polica Nacional est
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
(40) <http://www.colombia.com/especiales/2003/reforma_fiscalia/glosario.asp>.
91
preparatoria es entonces fundamentalmente de control judicial y de

garanta.
En este sentido el juez de garanta debe ponderar en diversos casos
el necesario ejercicio de la accin estatal de verificacin de la sospecha,
de bsqueda de la verdad y de acopio del material probatorio, con la preservacin de los derechos y garantas constitucionalmente previstos para
la persona procesada. En diversas actuaciones, el juez deber ponderar el
correcto y necesario desenvolvimiento de la funcin de la justicia penal,
con la preservacin de los derechos y garantas; deber valorar la legalidad y legitimidad de la intromisin estatal en los derechos fundamentales, frente a las necesidades de la persecucin penal(41). Precisamente,
en cumplimiento de sus funciones, garantiza los derechos del denunciado
va tutela de derechos en audiencia especial cuando se hubiera incurrido
en alguna omisin o vulneracin de ellos, pudiendo decidir su subsanacin o acordar medidas de correccin o proteccin, conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del artculo 264 del CPP de 2004.
g) Medidas
El juez penal, en estos casos, est especialmente facultado para adoptar las siguientes medidas:
i) Constituirse, a requerimiento del detenido, al lugar donde se encuentra el detenido y averiguar los motivos de la privacin de la
libertad, el avance de las investigaciones y el estado de su salud.
En caso de advertir la afectacin indebida del derecho de defensa(42) o de irregularidades que perjudiquen gravemente el xito de
las investigaciones, pondr tales irregularidades en conocimiento del fiscal del caso, sin perjuicio de comunicar lo ocurrido al
fiscal superior competente. El fiscal dictar las medidas de correccin que correspondan, con conocimiento del juez que intervino. Esta medida es novedosa y sin antecedentes y promueve la
proactividad judicial en cautela de los derechos del detenido.
(41) Manual para el juez de control de garantas en el sistema acusatorio penal. En: <http://www.ramajudicial.
gov.co/csj_portal/>.
(42) Vase artculo 71.2 del CPP de 2004 (Derechos del imputado).
92
ii) Disponer el inmediato reconocimiento mdico-legal del detenido, en el trmino de la distancia, siempre y cuando el fiscal no
lo hubiera ordenado, sin perjuicio de autorizar en cualquier momento su reconocimiento por mdico particular. El detenido tiene
derecho, por s mismo, a travs de su abogado o de cualquiera de
sus familiares, a que se le examine por mdico legista o particulares, sin que la Polica o el Ministerio Pblico puedan limitar
este derecho. De igual forma esta es una medida novedosa que
quiebra el monopolio del mdico legista oficial de certificar el estado fsico del detenido al autorizarse la intervencin de un mdico particular.
iii) Autorizar el traslado del detenido de un lugar de la Repblica a
otro despus de efectuados los reconocimientos mdicos, previo
pedido fundamentado del fiscal, cuando la medida sea estrictamente necesaria para el xito de la investigacin o la seguridad
del detenido. La duracin de dicho traslado no podr exceder del
plazo sealado en el primer prrafo de este artculo y deber ser
puesto en conocimiento del fiscal y del juez del lugar de destino.
Entindase como una medida de proteccin para el detenido.
CONCLUSIONES
1. Lo que se pretende motivar, luego de cuatro aos de vigencia del
Cdigo Procesal Penal, es una relectura creativa ante la casustica, con la intencin de acabar la inercia operativa de los sujetos
procesales (en este caso de la defensa tcnica) en la aplicacin de
instrumentos procesales novedosos y de gran utilidad para lograr
los fines del proceso penal(43).
2. El control judicial de detencin de los investigados est sometido
a controles que comprenden: i) averiguar los motivos de la privacin de la libertad; ii) verificar el avance de las investigaciones,
y, c) corroborar el estado de salud.
(43) Al respecto se evidencia inactividad procesal de los operadores en el uso de medidas de proteccin
(artculo 247 del CPP de 2004), suspensin preventiva de derechos (artculo 297 del CPP de 2004), ofrecer
peritos de parte que intervengan en las necropsias (artculo196.3 in fine del CPP de 2004); la intervencin corporal (artculo 211 del CPP de 2004), entre otros.
93
3. El control judicial de la detencin previsto en el articulo 264.2.b)

es el reconocimiento del derecho a un recurso adecuado y efectivo a favor del detenido y ser resuelto por el juez de investigacin preparatoria como juez de control de garantas en el modelo
acusatorio conforme al artculo 29 del CPP de 2004(44). Dicho
control est restringido nicamente a las detenciones por los delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, ya que en
estos ilcitos la proteccin legal a favor del detenido debe ser de
mayor intensidad, por el tiempo en el que se extiende la privacin de la libertad (quince das).
4. El control judicial de la detencin ser de especial utilidad en los
casos de trfico ilcito de drogas, con alta incidencia en nuestro
pas, dado que el artculo 264 del CPP de 2004 no distingue los
casos de trfico ilcito de drogas y sus formas agravadas, previstos en los artculos 296 y 297 Cdigo Penal, de los casos de
microcomercializacin y posesin no punible y punible de drogas
(posesin de dos o ms tipos de drogas) previstas en los artculos
298 y 299 in fine, que motiva la detencin de hasta quince das
de paseros e incluso consumidores (a todas luces injustificada).
5. El control judicial de la detencin materializa el concepto que
desarrolla la doctrina en el sentido que: En un modelo acusatorio con rasgos adversativos la funcin del juez en la investigacin preparatoria debe ser la de garante del debido proceso, no
solo de cara a la correcta aplicacin de la ley, sino esencialmente
al respeto a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin. Por ello, deber advertir al imputado sus derechos e informarle sobre el alcance de los mismos y eventualmente de las
consecuencias de la renuncia que puede hacer a alguno de ellos,
as como garantizarle sus derechos a travs de la va de tutela y, en
audiencia especial, cuando se hubiera incurrido en alguna omisin
(44) Cdigo Procesal Penal de 2004

Artculo 29.- Competencia de los Juzgados de Investigacin Preparatoria:

()

5. Ejercer el control que estipula el Cdigo.
94
o vulneracin de los mismos, pudiendo decidir su subsanacin o

acordar medidas de correccin o proteccin(45).
6. La reforma procesal penal implica un mayor dinamismo por
parte de la defensa tcnica, y en general la aplicacin de las nuevas figuras jurdicas (como el control judicial de la detencin)
contenidas en el Cdigo Procesal Penal de 2004. Solo podrn alcanzarse ptimos resultados en la medida que tanto el intrprete
como el aplicador de la ley asuman internamente las bondades de
la aplicacin de aquellas.
7. En este escenario de nuevas lgicas y destrezas que impone el
sistema, la capacitacin de los actores del sistema penal juega un
rol clave en la implementacin y en el xito de la reforma.
(45) BAYTELMAN A. y DUCE M. Litigacin penal, juicio oral y prueba. Instituto de Ciencia Procesal, Editorial Alternativas, Lima, 2005, p. 18.
95
La prisin
preventiva
Aportes para contar
con mejores mtodos
de obtencin de
informacin de calidad
La prisin preventiva
Aportes para contar con mejores mtodos
de obtencin de informacin de calidad
Jos Antonio Neyra Flores(*)
La instauracin de un nuevo Cdigo Procesal Penal no ha logrado erradicar algunas falencias de nuestra jurisprudencia como el recurso al expediente (ahora tambin al del fiscal) o la deficiente motivacin de las
resoluciones y, por otro lado, ha permitido descubrir otras como las dificultades para captar la informacin aportada oralmente en la audiencia. La
superacin de estas deficiencias requiere no solo la capacitacin de fiscales,
abogados y jueces, sino tambin un adecuado manejo de las tcnicas de
litigacin oral as como una serie de herramientas y mtodos para lograr pretensiones procesales ms claras y resoluciones de mayor calidad.
Planteamiento del problema

La reforma procesal penal ha trado como uno de sus avances la implementacin de audiencias previas al juicio oral, las que se desenvuelven
bajo las reglas de la oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad. Este
es el mejor mtodo para tomar decisiones con base en informacin de calidad entregada por las partes.
La audiencia de prisin preventiva constituye una de las ochentin
audiencias preliminares implementadas en el Cdigo Procesal Penal de
2004 (CPP de 2004). Esto es necesario por lo sealado en el prrafo anterior, ms an cuando en este tipo de audiencias est en juego uno de los
valores ms importantes de las sociedades modernas: la libertad.
(*) Doctor en Derecho. Juez Penal de la Corte Suprema de Justicia. Profesor de Derecho Procesal Penal de las
Maestras de Derecho Penal y Procesal de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de San
Martn de Porres y Academia de la Magistratura.
99
JOS ANTONIO NEYRA FLORES
Sin embargo, se ha podido observar en estos aos de implementacin

de la reforma procesal penal peruana, problemas en torno a la realizacin
de audiencias y a la toma de decisiones dentro de ellas.
El primer problema que trataremos respecto a las audiencias de prisin preventiva se refiere al rol de las partes; al hecho de que el fiscal no
fundamente su requerimiento en los tres requisitos concurrentes que la
legislacin ha establecido para la aplicacin de esta medida, as como el
incorrecto ejercicio de la contradiccin por parte del abogado defensor.
La segunda problemtica radica en el rol de los jueces quienes no
basan sus decisiones en lo argumentado por las partes en las audiencias
preliminares, sino que resuelven leyendo el expediente fiscal y suspenden
la audiencia para, horas despus, dictar la resolucin, generando dudas
si ellos ejercieron realmente o, por el contrario, delegaron esta funcin,
incluso en casos simples.
Como tercer problema encontramos la inexistencia de una adecuada
fundamentacin por parte del juzgador en la imposicin de la medida de
prisin preventiva. Tampoco cuando se declara infundada la prisin preventiva requerida y se imponen otras medidas cautelares.
Para el anlisis de estos problemas se ha tomado como fuente el informe del ao 2010 presentado por el CEJA sobre La prisin preventiva
en Per: estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el Nuevo
Cdigo Procesal Penal. Asimismo, lo directamente observado en las audiencias y la informacin recibida por los diferentes operadores jurdicos.
I. Reforma procesal penal y presuncin de

inocencia
La reforma procesal penal peruana implementada progresivamente
con el CPP de 2004 desde julio de 2006, tiene como uno de sus aciertos
la regulacin de la prisin preventiva, pues en la lgica de este nuevo sistema se la erige, por ser la medida ms grave del ordenamiento jurdico
penal, como una excepcin a dictarse solo en graves casos en los cuales,
sobre la base del peligro procesal, se amerite su imposicin, a diferencia
de la regulacin e ideologa del mandato de detencin del antiguo sistema
en el que su dictado era la regla mientras que las medidas alternativas de
comparecencia (restringida y simple) eran la excepcin.
100
LA PRISIN PREVENTIVA
Ello se ve reflejado en la misma regulacin, toda vez que en este

nuevo cdigo existen normas que establecen la duracin de la privacin
de la libertad provisoria, adems de una regulacin expresa de los supuestos en los cuales hay peligro procesal (sobre la base del peligro de
fuga y de obstaculizacin de la actividad probatoria), as como las alternativas a la prisin preventiva: comparecencia restringida, detencin domiciliaria y comparecencia simple.
En conclusin, se ha adoptado un sistema garantista que ha regulado
la institucin de la prisin preventiva teniendo como base el respeto a la
presuncin de inocencia(1). Pues el trato que se da a la prisin preventiva
no implica un adelantamiento de pena, en tanto se la impone, no por razones de prevencin general o especial positiva o negativa o de retribucin (fines clsicos de la pena) sino por razones de peligro procesal. Si la
prisin preventiva se basara en algn fin de la pena se estara violando el
derecho a la presuncin de inocencia; debido a ello, no se puede fundamentar la prisin preventiva en la posibilidad de que el procesado vaya a
cometer otro delito (prevencin)(2).
Por lo tanto desde la perspectiva cautelar, la prisin preventiva debe
ser instrumental y provisional, y con respecto a la finalidad que persigue
la adopcin de dicha medida, solo debe procurar el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, que nicamente pueden ser alcanzados evitando los riesgos de huida o de entorpecimiento de la actividad
probatoria por parte del imputado(3). Estos requisitos sealados sern el
punto neurlgico de discusin en la audiencia de prisin preventiva sobre
los cuales el fiscal requerir la imposicin de esta medida, y la defensa
contradecir estos puntos de acuerdo a su estrategia.
(1) Sin embargo, cierto sector de la doctrina seala que la adopcin de la prisin preventiva como medida
restrictiva de derechos trae consigo una afectacin directa al principio de presuncin de inocencia, pero
reconoce que pese a ello, la cuestin de la compatibilidad entre la prisin preventiva y el principio de
presuncin de inocencia se encuentra an en discusin. Mientras que para otros no hay posibilidad de
armonizacin entre estas. Finalmente, hay quienes plantean que el principio de presuncin de inocencia
no logra excluir y neutralizar la aplicacin de la prisin preventiva.
(2) Esta medida adoptada, que afecta directamente al derecho a la libertad, no debe imponerse como una medida de aseguramiento, ni menos como un adelantamiento de la pena. Por ello es fundamental la observancia de excepcionalidad de la medida y la menos gravosa que permita asegurar los fines del proceso.
(3) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal Penal: requisitos,
caractersticas y marco general aplicable. En: Actualidad Jurdica. N 159, Gaceta Jurdica, Lima, febrero
de 2007, pp. 110 y 111.
101
1. Sistemas y privacin anticipada de la libertad

La prisin preventiva nos permite conocer la ideologa que determina
a un ordenamiento jurdico; es decir, la forma de regulacin de esta medida permite valorar el carcter democrtico de un Estado.
Las instituciones jurdicas y la forma como son implantadas en una
sociedad son el reflejo de la ideologa de un Estado en un determinado
momento y espacio.
1.1 El sistema acusatorio y la libertad como regla
Una caracterstica de los sistemas acusatorios es el respeto a los derechos fundamentales que debe manifestarse en todo el transcurso del proceso penal, pues al estar constitucionalizado todo el ordenamiento procesal, se llega a la lgica consecuencia de que el proceso penal, como parte
del ordenamiento jurdico, debe estar orientado por la Constitucin. En
ese sentido, la prisin preventiva se regula conforme al principio de presuncin de inocencia establecido en el artculo 2.24 e) de la Constitucin
Poltica, en concordancia con el artculo 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
El respeto de la presuncin de inocencia en la prisin preventiva se
traduce en la obligacin de tratar al imputado como si fuera inocente.
Es decir, la presuncin de inocencia impide la aplicacin de medidas
judiciales que impliquen una equiparacin de hecho entre imputado y
culpable y, por lo tanto, cualquier tipo de resolucin judicial que suponga una anticipacin de la pena(4)(5). Adems de garantizar que la restriccin de la libertad se realice solo legtimamente (cuando exista probabilidad de la imputacin y se respete en su aplicacin los principios de
(4) ILLUMINATI, G. La presunzione dinnocenza dellimputato. Editorial Zanichelli, Bologna, 1979, p. 16

(cit.) FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Iustel, Madrid, 2005. p. 123.
(5) Sin embargo, el sistema procesal que adoptan los pases latinoamericanos en este proceso de reforma no
es solo uno acusatorio constitucionalizado, sino que en l tiene especial importancia la contradiccin de las
partes, tanto es as que podemos hablar de un sistema acusatorio contradictorio. Lo que se busca con esta
denominacin es prestar atencin a la importante labor de las partes en el proceso penal, pues es la base de
las audiencias y las buenas prcticas las que ser necesario adoptar para que toda reforma procesal penal
tenga xito.
102
legalidad, necesidad, proporcionalidad, prueba suficiente, provisionalidad

y judicialidad)(6).
1.2 El sistema inquisitivo y la prisin como regla
Este sistema se corresponde con una concepcin absoluta del poder,
del cual nace la concepcin extrema de autoridad, alejada de toda participacin de la sociedad, es decir, aquella que no posea un control por
parte de los miembros de la sociedad; esto conllev que las instituciones
que conformaban el sistema de justicia tuvieran un poder ilimitado en la
bsqueda de la verdad como nico fin del proceso.
Esta bsqueda de la verdad llev a que se cometieran los ms grandes abusos contra los ciudadanos, pues como sostiene Vsquez Rossi, en
esta concepcin la idea de delito deja de estar unida a la de dao y aparece como consustancial a la de desacato o incumplimiento de la autoridad
y sus mandatos(7).
La prisin preventiva en este contexto era la medida cautelar por excelencia en el sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pues al no existir reglas de la presuncin de inocencia el hecho de que el procesado estuviera
o no libre no desvirtuaba su presuncin de culpabilidad, por lo que no
exista mayor reparo en privarlo de su libertad, ya que de todas formas
era culpable.
2. Presupuestos de la prisin preventiva en un sistema

acusatorio
Como sealamos supra, la prisin preventiva en un sistema acusatorio debe ser instrumental y provisional, y su finalidad solo debe procurar
el aseguramiento del desarrollo y resultado del proceso penal, lo que solo
puede ser alcanzado evitando los riesgos de huida o entorpecimiento de
la actividad probatoria por parte del imputado(8).
(6) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima,
2010, p. 521.
(7) VSQUEZ ROSSI, Jorge E. Derecho Procesal Penal: Conceptos generales. Tomo I. Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2004, p. 203.
(8) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., pp. 110 y 111.
103
En ese sentido, manifiesta Asencio Mellado que la prisin preventiva

o provisional constituye, entonces, una medida cautelar de carcter personal, cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es garantizar el proceso en
sus fines caractersticos(9).
Esta finalidad instrumental se refleja en los presupuestos materiales
regulados por la legislacin peruana para la imposicin de una prisin
preventiva.
2.1 Presupuestos materiales
a.
Vinculacin a los hechos o fumus bonis iuris
Este presupuesto constituye un anlisis acerca de la apariencia de la

comisin del delito. Es decir, s existen suficientes elementos de conviccin que sealan que el imputado ha cometido el delito pero no en grado
de certeza, exigidos solo para los fallos condenatorios. En ese sentido,
San Martn Castro(10) (citando a Ortells) seala dos reglas del fumus bonis
iuris o fumus delicti comissi:
1. La constancia en la causa de un hecho que presenta los caracteres de delito, referidos a sus aspectos objetivos, lo que debe ser
mostrado por los actos de investigacin, que en este caso deben
ofrecer plena seguridad sobre su acaecimiento.
2. El segundo est en funcin del juicio de imputacin contra el inculpado, el que debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud o alto grado de probabilidad acerca de
su intervencin en el delito.
b. Peligro procesal o periculum in mora
Este requisito es el ms importante pues de l depende que se imponga o no la prisin preventiva. El periculum in mora desarrolla el riesgo
(9) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal
del Per. En: CUBAS VILLANUEVA, Vctor y otros. El Nuevo Proceso Penal: estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2004, pp. 494-495.
(10) MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. pp. 455 y 456. (cit.) SAN MARTN
CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II. (2da Ed.) Grijley, Lima, 2003, p. 1123.
104
de frustracin y peligrosidad procesal. El riesgo de frustracin es la eventual ausencia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no
eventual, comporta la imposibilidad de proseguirlo y realizar su fin, pese
a la vigencia de los principios de legalidad y necesidad. En tanto que peligrosidad procesal es aquella aptitud y actitud del sujeto pasivo para materializar un riesgo de frustracin, mediante el acceso o alteracin de los
elementos esenciales de la resolucin penal(11).
Como vemos, en nuestro pas el peligro procesal tiene dos manifestaciones que pasaremos a detallar.
b.1 Peligro de fuga
Este peligro est relacionado a la posibilidad de que el procesado se
sustraiga de la accin de la justicia y no se pueda cumplir como consecuencia de ello con los fines del proceso. Es decir, el procesado por diversas razones se sustrae de la accin de la justicia. El CPP de 2004 ha
sealado en su artculo 269 que se tomar en cuenta:
1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o
trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o
permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del
procedimiento;
3. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado
adopta, voluntariamente, frente a l;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en
otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal.
(11) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teora general de las medidas cautelares penales, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 109-118.
105
b.2 Peligro de obstaculizacin

Los criterios para determinar cundo hay perturbacin probatoria
son: destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar fuentes de prueba,
influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales
comportamientos.
2.2 Presupuestos formales
Los presupuestos formales son de observancia obligatoria y de desarrollo constitucional, es decir para el quin ha de aplicarlo y cmo ha
de aplicarlo; estos presupuestos son desarrollados en el CPP de 2004 en
el artculo VI de su Ttulo Preliminar y en las disposiciones aplicables a
la prisin preventiva.
Las medidas que limitan derechos fundamentales, (), solo podrn
dictarse por la autoridad judicial (jurisdiccionalidad), en el modo,
forma y con las garantas previstas en la Ley (legalidad). Se impondrn mediante resolucin motivada (motivacin de las resoluciones).
La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin en atencin a la naturaleza y finalidad de las medidas (excepcionalidad) y el derecho fundamental objeto de limitacin, as como
respetar el principio de proporcionalidad (proporcionalidad)(12).
Finalmente y de acuerdo con el modelo acusatorio contradictorio
implementado en la reforma procesal penal, podemos establecer que la
audiencia constituye tambin un presupuesto formal de la prisin preventiva, que se traduce en el hecho de que la medida de prisin preventiva
a dictarse debe darse en una audiencia. As lo ha reconocido el artculo
271.1 del CPP de 2004 que establece, con respecto al juez, que dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin
preventiva () con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y
su defensor.
(12) El resaltado es nuestro.
106
II. Anlisis de audiencias de prisin preventiva

en la reforma PROCESAL PENAL peruana
1. Sobre el rol de las partes
El primer problema que trataremos respecto a las audiencias de prisin preventiva est referido al rol de las partes, al hecho de que el fiscal
no fundamente su requerimiento en los tres requisitos concurrentes que
cada legislacin ha establecido para aplicar esta medida, asimismo, que
el abogado defensor no ejerce una correcta contradiccin.
Respecto a este punto tenemos una serie de datos extrados de audiencias que se han dado en la reforma procesal penal de Per. As, tenemos que los fiscales no fundamentan su requerimiento de prisin preventiva en los tres requisitos previstos por la ley, pues del anlisis de 112
audiencias de prisin preventiva se tiene:
Fundamentaciones
Requisitos de la prisin preventiva
112
Vinculacin del imputado con el hecho
107
Pena superior a los 4 aos
87
Peligro de fuga
66
Obstaculizacin probatoria
15
Pertenencia del imputado a una organizacin delictiva
En 25 fundamentaciones no se hizo una mencin concurrente de los

tres requisitos previstos expresamente en la ley, lo que revelara deficiencias en la intervencin fiscal(13).
(i) Sobre el presupuesto material del fumus bonis iuris
Ahora corresponde analizar cada uno de los presupuestos.
(13) PONCE CHAUCA, Nataly y otros. La prisin preventiva en Per: estudio de 112 audiencias en 7 distritos judiciales con el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: <http://weblcv.com/ls/prv/art.pdf>. Lima, 2010.
p. 51.
107
Respecto al fumus bonis iuris(14):

N de audiencias
Actuacin de sujetos procesales
Porcentaje
112
Fiscal sustenta el presupuesto material
100 %
92
El defensor contradice el sustento fiscal
82 %
109
Para resolver el juez consider lo expresado por las

partes sobre el presupuesto material
96.64%
Es correcto que el fiscal sustente la existencia de los hechos y la

vinculacin del imputado a estos, pues ello es necesario para poder luego
sustentar los otros requisitos. El hecho de que la defensa no contradiga en
el 100% de casos y solo en el 82% se puede deber a razones estratgicas;
no siempre es correcto discutir este punto, en tanto se expone al juez la
esencia de los hechos, contaminndolo, lo que luego puede influir en un
requerimiento de cesacin de prisin preventiva por nuevos actos de investigacin o en la etapa intermedia, pues al hacer un control sustancial
de la acusacin ser ms fcil sustentar un auto de enjuiciamiento y no
un sobreseimiento, ya que es comn de que el juez de la investigacin
preparatoria que previno conozca tambin de estas audiencias.
Lo que s es preocupante es el tercer tem de este ltimo cuadro, es
decir, la actuacin del juez (que veremos luego).
(ii) Sobre la prognosis de la pena
El siguiente requisito que la ley procesal penal establece es la pena
que debe estar conminada para la imposicin de la prisin preventiva (4
aos de pena privativa de libertad). Al respecto tenemos(15):
N de audiencias
Porcentaje
107
96 %
55
49 %
93
Juez para resolver consider lo expresado por las

partes sobre el presupuesto material
89.8%
(14) Ibdem, p. 54.

(15) Ibdem, p. 58.
108
La normativa procesal penal peruana exige como un requisito concurrente que la penalidad del delito que se imputa al procesado sea superior a 4 aos. Por ende, el fiscal debe argumentar sobre esto en todos los
casos; sin embargo vemos que esto no es as, pues no se hace en el 100%
de casos, sino nicamente en el 96 % de ellos, lo que por s mismo es
grave.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que al momento de hacer referencia al delito que es materia del procesamiento se debe enfatizar en su
relacin con los hechos, pues se ha podido ver que se hace un uso inadecuado de la oralidad en la audiencia. Por ejemplo, en una audiencia realizada en el distrito judicial de Huaura(16), el fiscal comenz exponiendo
los hechos materia de imputacin desde el allanamiento de las plantaciones de cannabis activa (marihuana) hasta cmo fueron capturados los
imputados (uno de los cuales result muerto cuando pretenda darse a la
fuga).
(iii) Sobre el peligro procesal
El requisito ms importante, como hemos dicho, es el peligro procesal.
Veremos cmo se ha desarrollado esto en el proceso de reforma procesal
penal. En las 112 audiencias de prisin preventiva que se han analizado se
ha podido observar que(17):
-
En 87 audiencias los fiscales sustentaron el peligro de fuga.
En 66 audiencias los fiscales argumentaron el peligro de obstaculizacin.
Sumando ambos resultados tenemos un total de 153 sustentaciones;

sin embargo, dado que las audiencias observadas fueron 112, quiere decir
que solo en 41 oportunidades el Ministerio Pblico sustent de manera
(16) El caso es de Huaura del 23 de octubre de 2008, a horas 4:30 pm. Se trat de una audiencia de solicitud
de prisin preventiva en el proceso seguido contra Alvarado Cruz Edgar, por el presunto delito de trfico
ilcito de drogas, Expediente N 2008-1524, se encontraron presentes: Feliciano Francia Flores (Fiscal
Provincial corporativo de Huaura) y Walter Espinoza Noriega (Defensa tcnica de Alvarado Cruz Edgar).
(17) PONCE CHAUCA, Nataly y otros. Ob. cit., p. 62.
109
concurrente ambos componentes del peligro procesal, pese a no ser una

exigencia impuesta por la norma.
Observando el caso ocurrido en el distrito judicial de Huaura sealado supra(18), tenemos que el planteamiento del fiscal en este punto, toma
en cuenta algunos puntos referentes al arraigo y a la gravedad de la pena,
esto es, con respecto al riesgo de fuga, pero tambin con la obstaculizacin, donde la plantea de manera deficiente, ya que le quita verosimilitud
al manifestar que: El imputado ya ha reconocido el delito. Esto puede
ser entendido por el juez como la predisposicin del imputado a colaborar, debido a que este reconoci el ilcito(19).
El anlisis y fundamentacin de los riesgos han de ser especficos
para as poder ser evaluados concretamente. No pueden ser indeterminados ni abstractos. El fiscal plantea una fundamentacin en abstracto pero
no hace una en concreto como se pone de manifiesto en la siguiente argumentacin: () el anlisis de los indicios () el anlisis de las actas
() tienen que ser valoradas por parte de la administracin, porque ello
constituye una obligacin y deber de la administracin de justicia; actuar
en contrario significara una violacin de esta garanta penal (...).
2. Sobre el rol de los jueces

La segunda problemtica est relacionada con el rol de los jueces,
quienes no basan sus decisiones en lo argumentado por las partes en las
audiencias preliminares, sino que resuelven leyendo el expediente o carpeta fiscal y suspenden la audiencia para horas despus dictar la resolucin, generando dudas respecto a si ellos ejercieron o delegaron esta funcin, inclusive en casos simples.
(18) Vide nota al pie N 16.

(19) () Por la sumatoria de la pena se infiere peligro de fuga debido a que el imputado ha sealado un
domicilio incierto, adems que en su ficha de Reniec figura un domicilio no conocido y en su declaracin
ha variado varias veces de domicilios, seor juez, por lo que es incierto y, asimismo, seor juez el imputado ha sealado otro domicilio en Hunuco; por lo tanto, vemos que su domicilio es indeterminado; por
lo tanto, se deduce que tratar de eludir la justicia, ocultarse y abandonar su lugar de residencia. Cabe
resaltar que en el trfico de drogas, por la gravedad del ilcito a veces se cuidan de no dejar huellas, pero
en este caso el imputado ha reconocido el delito; se presume adems seor juez que durante el proceso
puede variar su declaracin pero esta declaracin ha sido [realizada] en presencia del Ministerio Pblico
y del abogado Defensor, lo que sera obstaculizacin del proceso () etc..
110
Del anlisis de las 112 audiencias de prisin preventiva se ha visto

que an, para resolver, el juez sigue leyendo el expediente o carpeta
fiscal(20):
N de audiencias
El juez lee el expediente o carpeta fiscal?
Porcentaje
52
El juez S lee el expediente o carpeta fiscal
46 %
60
El juez NO lee el expediente o carpeta fiscal
54 %
Esto es una mala prctica, ya que en este nuevo proceso penal acusatorio el juez debe formar su conviccin en la audiencia bajo los principios de inmediacin, oralidad, concentracin, continuidad, contradiccin,
publicidad e imparcialidad(21) y no en la lectura de los actuados.
Respecto a las audiencias que hemos percibido directamente(22), se ha
visto de que el juez tiene en su poder la carpeta fiscal y cita de memoria
las fojas a las que se refiere para fundamentar su decisin, lo que implica
que conoca desde mucho antes los hechos. Esto es un punto desfavorable para el desarrollo de la audiencia por un juez imparcial por cuanto
est contaminado o prevenido.
Otra evidencia es que el juez no toma apuntes de lo que va escuchando y en muy pocas ocasiones pregunta sobre cuestiones acerca de las que
pueden surgir dudas, que no recuerde o para que le aclaren algo que ignora, lo cual denota que ya ha estudiado el expediente fiscal.
Lo ms conveniente es que el juez conozca los hechos recin en
la audiencia; as no tendr prejuicios sobre lo ocurrido anteriormente
y esos preconocimientos no influirn en su decisin. En tal sentido,
(20) PONCE CHAUCA Nataly y otros. Ob. cit., p. 80.

(21) En el mismo sentido refiere Burgos Marios: El modelo acusatorio, al ser un modelo ms compatible
con la Constitucin Poltica, convierte al modelo y a la audiencia en un valor de jerarqua constitucional, pues refleja el diseo constitucional de proceso penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las
audiencias, la contradiccin, la inmediacin o la publicidad, en el nuevo proceso penal, se afecta a la
Constitucin. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del modelo
acusatorio y su sistema de audiencias. BURGOS MARIO, Vctor. Las nuevas y buenas prcticas en el
proceso de implementacin del ncpp y la contrarreforma. (en lnea) <http://www.incipp.org.pe/index.php
?mod=documento&com=documento&id=86>.
(22) Vide nota al pie N 16.
111
hemos observado una audiencia(23) donde se adverta que la jueza no

haba ledo la carpeta fiscal.
En esta audiencia, la jueza Fresia Sisi Villavicencio pidi que se le
relataran los hechos, ya que ella no conoca nada de lo ocurrido, concedi
la palabra a ambas partes, tom notas, contando en su escritorio solo con
un cuaderno de notas, los cdigos penal y procesales, y el debate no se
circunscribi a las pruebas sino a los requisitos previstos por el artculo
268 del CPP de 2004. Finalmente, la magistrada resolvi con los datos
brindados por ambas partes y solo con ello, pudiendo controlar las partes
y el pblico el respeto al debido proceso.
A ms abundamiento tenemos el anlisis de las 112 audiencias de prisin preventiva donde se pudo observar con respecto a la atencin que
merecan las partes al juez(24):
N de audiencias
El juez escucha a las partes?
Porcentaje
El juez NO escucha a las partes
6%
105
El juez S escucha a las partes
94 %
Es claro que no se puede decir que una resolucin est elaborada correctamente si ella no expresa lo acaecido en la audiencia, pues este es
un escenario donde las partes ejercen sus derechos mediante la discusin
al presentar oralmente sus peticiones y argumentos; y tienen la posibilidad de controvertir la opinin de su oponente(25). Por eso sealan Leticia
Lorenzo y Enrique MacLean que en la audiencia las partes realizan un
control de la informacin de su contraparte, no solo sobre su relevancia
sino tambin acerca de su veracidad.
(23) Audiencia con vista del Expediente N 2007-2020 por el delito de lesiones seguidas de muerte previstas
en el artculo 121 inc. 3 in fine del Cdigo Penal contra Leonel Maita Armando, siendo Katia Anglica
Marina Hurtado Gmez la Fiscal Adjunta Provincial de la Fiscala Corporativa Penal de Huaura y el
abogado Defensor Alejandro Mndez Yanqui Meza.
(25) LORENZO, Leticia y MACLEAN SORUCO, Enrique. Manual de Litigacin Penal en Audiencias de
la Etapa Preparatoria. [S.E.] Bolivia, 2009. En lnea: <http://www.cejamericas.org/doc/documentos/manualdefensalorenzo_maclean.pdf>.
112
La calidad de la informacin depende directamente de su veracidad;

la informacin falsa no puede fundar una decisin y la contraparte debe
encargarse de hacer notar esta falsedad. Sin embargo, si esta actuacin se
da en la audiencia y el juez no la escucha o no pone atencin en ella, esta
informacin de calidad se perder.
Otro factor a tener en cuenta para apoyar la tesis de que el juez no
resuelve con base en lo actuado en la audiencia sino en la lectura del expediente (o en otros factores), es verificar si aquel resolvi sobre el fondo
del asunto en la misma audiencia o si posterg esta. As tenemos que de
las 112 audiencias(26):
N de audiencias
El juez decidi sobre el pedido en la

misma audiencia?
Porcentaje
47
NO, se posterg el pronunciamiento

debido a suspensin o reprogramacin
42 %
65
58 %
Como vemos, en la misma audiencia se decidi un 58% de casos,

postergndose el 42%, es decir, casi la mitad de ellas. Esto no es correcto,
pues el juez que ha formado su conviccin con base en lo actuado en la
audiencia debe dar su auto o fallo cuando las partes culminan sus alegaciones o en el menor tiempo posible, pues todo lo vertido en la audiencia
hasta llegar a la resolucin definitiva debe hacerse en forma nica, esa es
la meta. De acuerdo con Baytelman(27), lo que busca el proceso de reforma procesal con las audiencias es que apenas termine el debate contradictorio de las partes, el juez emita su decisin.
3. Sobre la motivacin de las resoluciones

Como tercer problema, encontramos que no existe una adecuada fundamentacin del juzgador cuando se impone la prisin preventiva.

(27) BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexos, Santiago de
Chile, 2000, pp. 243-244.
113
A continuacin se presentan los criterios que se han plasmado en las

resoluciones de los jueces para decidir sobre un pedido de prisin preventiva(28), as como los criterios de motivacin judicial por los cuales los
jueces tomaron esa decisin(29):
N de audiencias
Criterios de la motivacin judicial
Porcentaje
82
Invocacin a normas legales
73 %
98
Mencin sucinta de los fundamentos de derecho
88 %
108
Mencin sucinta de los fundamentos de hecho
96 %
101
Mencin sucinta de la imputacin
90 %
N de audiencias
Criterios de la motivacin judicial
73
Relacin del imputado con el hecho
72
Pena superior a 4 aos
57
No arraigo
56
Pena a imponerse sera grave
37
Obstaculizacin a la actividad probatoria
29
Conducta del imputado para someterse a la persecucin
16
Importancia del dao y la actitud del imputado frente a l
Pertenencia a una organizacin delictiva
Un dato interesante es que solo en 57 autos judiciales hubo una consideracin conjunta de los requisitos de la medida cautelar, de modo que
en 18 casos la motivacin podra tenerse por insuficiente.
Esto, lo podemos ver con detalle en el punto 3.1 de este artculo
(Sobre el rol de las partes) en el que se seal que en 25 fundamentaciones no se hizo mencin concurrente de los requisitos, hecho que revelara ciertas deficiencias en la intervencin fiscal.

(29) Ibdem, p. 73.
114
As, en el cuadro presentado tenemos que en tres casos no se argument sobre el fumus bonis iuris(30) y, con respecto al requisito de 4 aos
que debe tener el delito para poder imponerse la prisin preventiva, no se
argument en 14 casos(31).
Un punto de especial consideracin merece la motivacin del tiempo
durante el cual, una vez dictada la prisin preventiva, el imputado va a
estar privado de su libertad, pues sobre esto no se alega y mucho menos
se motiva, incurrindose en la grave falta de omitir en la resolucin cunto tiempo de prisin preventiva sufrir. As, tenemos dos causas en las
cuales se omiti este requisito:
Barranca
13 de octubre de 2008
Expediente: 800-2008
Juez: Dr. William Timan Girio
Ministerio Pblico: Ronald Jorge Vctor Tambini Carrin
Presunto delito: Homicidio calificado
Fundado el requerimiento de prisin preventiva
Huacho
13 de octubre de 2008
Expediente: 2007-001535-60-1308-JR-PE-1
Juez: Leoncio Francisco Bolaos Cusimayta
Ministerio Pblico: 2 Despacho de decisin temprana de la Fiscala Penal Corporativa de Huaura
Presunto delito: Violacin de la libertad sexual
Fundado requerimiento de prisin preventiva
(30)
N de audiencias
Porcentaje
112
92
100 %
109
Juez para resolver consider lo expresado por las partes sobre el presupuesto material
96.64%
Porcentaje
82 %
(31)
N de audiencias
107
55
96 %
49 %
93
Juez para resolver consider lo expresado por las partes sobre el presupuesto material
89.8%
115
El Tribunal Constitucional se ha expresado sobre este punto sealando que para imponer la prisin preventiva es necesaria una motivacin
ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisin judicial, as como evaluar si el juez penal ha
obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta institucin (Exp. N 7038-2005-PHC/TC).
Es por ello que toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de
un derecho fundamental ha de estar motivada. El inters de motivar no
solo obedece a una proteccin directa de los derechos fundamentales,
sino tambin, a la necesidad de excluir la arbitrariedad en la aplicacin
del derecho vigente, posibilitar el control de la actividad jurisdiccional y
lograr el convencimiento de las partes y los ciudadanos acerca de la correccin y justicia de la actividad jurisdiccional.
Por ello, el artculo 254 del CPP de 2004 establece que la resolucin
judicial debe estar especialmente motivada, previa solicitud del sujeto
procesal legitimado, mediante una descripcin sumaria de hechos, con la
indicacin de las normas penales transgredidas (artculo 254.2 lit. a); exposicin de las especficas finalidades perseguidas y de los elementos de
conviccin que justifican la medida dispuesta (artculo 254.2 lit. b) y la
fijacin del trmino de duracin (artculo 254.2 lit. c).
4. Respecto al tiempo de duracin de las audiencias

Nmero de audiencias
112
Nmero de audiencias
112
116
Tiempo de duracin
de una audiencia de
prisin preventiva
Mximo
Promedio
Mnimo
Tiempo de suspensin
de una audiencia de
prisin preventiva
Mximo
Promedio
Mnimo
Minutos
360 minutos
(6 horas)
104 minutos
17minutos
Minutos
300 minutos
(5 horas)
49 minutos
4 minutos
Como puede apreciarse del primer cuadro, el tiempo mximo de duracin de una audiencia es de 6 horas, lo que tiene correspondencia con
el tiempo mximo de suspensin de la misma, que es de 5 horas, por lo
que habra una relacin directa entre las audiencias de mayor duracin y
aquellas que tienen un mayor tiempo de suspensiones.
En muchos casos el juez suspende la audiencia hasta por una hora
antes de emitir la resolucin correspondiente, hecho que evidencia una
poca preparacin por parte de los jueces en las tcnicas para captar y procesar la informacin, y la falta de destrezas y habilidades en la conduccin de audiencias y expedicin de resoluciones, lo que al mismo tiempo
genera dudas en las partes y en la poblacin sobre si la resolucin fue
hecha por el rgano jurisdiccional o si se deleg esta funcin.
De ello, puede concluirse que el mayor tiempo de duracin de una
audiencia no se debe necesariamente al que se emplea en el debate por
tratarse de delitos complejos o con pluralidad de imputados, sino a la
cantidad de tiempo por el que se suspenden o interrumpen las audiencias.
Un sistema de audiencias como el que trae consigo el nuevo modelo acusatorio que acoge el CPP del 2004, exige un mayor dinamismo por
parte de los operadores judiciales y la exigencia que se le hace a los jueces,
especialmente en los casos simples, es resolver con base en lo que las partes manifiestan en la audiencia. Al concluir esta, en todo caso, si se requiere
organizar informaciones y comprobarla, puede hacerse un breve receso de
10 o 15 minutos (pero no de horas!) dentro de la misma Sala de Audiencias y con las partes esperando en ese ambiente si as lo desean, lo que garantizara que es el propio juez el que elabora la resolucin.
Por ejemplo, en un caso simple, en una audiencia real de delito de
actos contra el pudor de un menor de edad, una jueza suspendi la audiencia para verificar la partida de nacimiento ya que efectivamente la partida
estaba tan borrosa que no poda verificarse la edad de la agraviada.
Lo importante es que no existan errores en la decisin debidamente fundamentada del juez y se encuentre el equilibrio entre garanta y
eficiencia, pues la oralidad tampoco significa que el juez permita la impunidad y exprese una motivacin aparente, sino que sea suficiente y
razonable.
117
La mayor celeridad en el desarrollo de las audiencias no implica que

deban dejarse de lado el respeto y resguardo de garantas que asisten a los
justiciables. De lo que se trata es de procurar el uso racional del tiempo
para el desarrollo de las audiencias.
iii. Aportes para la obtencin de informacin de

calidad en las audiencias de prisin preventiva
En este punto presentaremos herramientas para un mejor aprovechamiento de las audiencias de prisin preventiva, as como habilidades y
destrezas que deben poseer los operadores jurdicos para corregir algunos
defectos detectados a lo largo del presente trabajo en las audiencias observadas sistemticamente por los investigadores del CEJA, en diversos
Antes, debemos recordar la importancia que poseen las audiencias en
el actual proceso de reforma. La audiencia es pues la mejor forma para
que las partes argumenten a travs de las tcnicas de litigacin oral, produciendo una informacin de alta calidad que sea directamente captada
por el juez.
Sin embargo, la sola existencia de la audiencia no es suficiente para
garantizar que la informacin llegue de manera adecuada al juzgador,
sino que es necesario:
a) El uso de las tcnicas de litigacin durante las audiencias previas, en tanto que estas son las mejores herramientas para que el
litigante pueda hacer llegar un mensaje favorable a su teora del
caso o estrategia.
b) Una regulacin de condiciones objetivas para que cada parte
cumpla su rol en la audiencia al igual que el juez al conducirla
y resolver, tales como la metodologa de la audiencia de prisin
preventiva (segn el estado de avance de la reforma procesal
penal en cada distrito judicial) para que inicialmente y hasta que
los operadores del lugar aprendan, se vaya generando la discusin sobre los presupuestos materiales punto por punto.
118
c) Interpretacin y aplicacin sistemtica de los artculos 2,139 (incisos 3 y 14) de la Constitucin Poltica, en concordancia con
el artculo IX del Ttulo Preliminar y dems normas pertinentes
del CPP de 2004 por el juez de la investigacin preparatoria en
evidentes casos de defensa simblica e ingreso de informacin
solo por el fiscal sin que el abogado haga un test de credibilidad
y declare el abandono de la defensa. Que los jueces comprueben
la validez de los certificados mdicos presentados por los defensores para justificar su inasistencia a las audiencias de prisin
preventiva y las frustraciones de otras, con fuertes sanciones
en caso de fraude porque el nuevo defensor, generalmente incorporado de oficio, no conoce el caso y requerir un plazo, lo
que colisiona con las 48 horas previstas para la realizacin de tal
audiencia.
d) Capacitacin de los sujetos procesales que intervienen en las audiencias de prisin preventiva, especialmente con talleres de simulacin, donde se identifiquen sus buenas y malas prcticas; las
primeras para repetirlas y las segundas para eliminarlas.
1. Utilizacin de las tcnicas de litigacin oral

Las tcnicas de litigacin oral son un conjunto de conocimientos
para lograr contar con habilidades y destrezas dirigidas a las audiencias tanto preliminares como del juicio oral, para que la informacin
que producen las partes sea de la mejor calidad, controlada por estas
y que el propio rgano jurisdiccional llegue de forma efectiva al juez
que percibe directamente, por inmediacin, la informacin contradicha por los litigantes, y elabora y dicta una resolucin con las mximas
garantas(32).
Entonces, es necesario que las partes que intervienen en la audiencia de prisin preventiva elaboren una hiptesis de teora del caso, la que
les permitir ordenar la informacin que poseen de manera estratgica y
transmitirla clara y coherentemente al juzgador.
(32) Ver NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & De Litigacin Oral. Idemsa,
Lima, 2010, p. 733 y ss.
119
a) Elaboracin de una hiptesis de teora del caso

Recordemos que una teora del caso es una oferta al juez sobre los
hechos a probar, las pruebas con las que se cuenta y su relevancia jurdica, o sea, cuenta con tres componentes: jurdico, fctico y probatorio,
constituyendo una brjula o el mapa con el que cada parte va a litigar.
Decimos que solo es una hiptesis cuando se desarrolla desde que se
toma conocimiento del caso hasta la acusacin del fiscal; es una respuesta
tentativa a la solucin del problema y va cambiando en funcin de los
elementos de conviccin que se vayan consiguiendo.
Siguiendo a Leticia Lorenzo(33), podemos sealar que la elaboracin
de la teora del caso en las medidas cautelares nos proporciona un dato
importante: la solicitud de una medida cautelar estar reservada a aquellos casos en los que el anlisis lleve al litigante a suponer, en principio,
dos cuestiones:
(i) Que el caso en cuestin llegar con probabilidad a juicio.
(ii) Que, efectivamente, existe un riesgo para que el juicio no se realice si no se aplica la medida cautelar.
Respecto al primer supuesto, es lgico que el litigante se plantee este
supuesto antes de decidir si solicita o no una medida cautelar. En un sistema que respeta las garantas procesales, las medidas cautelares tienen
un fin instrumental que consiste en garantizar la realizacin del juicio.
Entonces, no resulta estratgico que se solicite una medida cautelar si se
pretende terminar el proceso con una salida alternativa, por cuanto estos
mecanismos de simplificacin procesal tienen como finalidad distinta a
las medidas cautelares posibilitar un camino distinto al juicio.
Estas decisiones no pueden ser tomadas intuitivamente, sino que tienen
directa relacin con el conocimiento que tengamos sobre los hechos del
(33) LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan Jos; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE,
Ivn. Manual de litigacin en audiencias de medidas cautelares. Interiuris, Bolivia, 2009. En lnea:
<http://www.novumparadigma.com.ar/upload/LITIGACION_EN_AUDIENCIA_DE_MEDIDAS_CAUTELARES.doc, p. 19>.
120
caso, por lo que el instrumento de trabajo del litigante ser la hiptesis de

la teora del caso.
Tomada la decisin de ir a juicio, debemos establecer si en nuestro
caso es necesaria la solicitud de la prisin preventiva. Para ello es necesario, nuevamente, elaborar una hiptesis de teora del caso.
La teora del caso permitir al litigante establecer si existen elementos fcticos suficientes para sostener la posible comisin de un hecho
ilcito. Y en este punto, principalmente, debemos analizar si los hechos
establecen la existencia de un peligro procesal, es decir, si existe riesgo
para la continuacin del proceso.
Para el caso peruano, el peligro procesal supone los siguientes
supuestos:
- Posibilidad de fuga, es decir, que la persona perseguida penalmente se sustraiga de la accin de la justicia.
- Posibilidad de obstaculizacin en la averiguacin de la verdad,
es decir, que la persona intimide, amenace o coaccione a posibles
testigos o destruya evidencia material.
Por lo tanto, para tomar la decisin sobre la medida cautelar a solicitar, el litigante deber realizar una valoracin de los elementos fcticos
que puede exponer en audiencia(34).
En el caso del fiscal que realiza la solicitud de imposicin de medida,
su argumentacin estar dirigida a acreditar que concurren los supuestos
para la imposicin de prisin preventiva, esto es:
-
La existencia del hecho y participacin del imputado en l.
La existencia de riesgo o peligro procesal.
(34) Ibdem, p. 20.
121
Mientras que la defensa buscar demostrar que no concurren los

requisitos (o por lo menos alguno) para la imposicin de esta medida
cautelar.
Para que el fiscal y defensor puedan contar con la informacin citada
y la puedan utilizar segn su punto de vista, es importante que se elabore
lo que se denomina una papeleta de litigacin para audiencias previas,
que adjuntamos como anexo al final(35).
2. Metodologa de la audiencia
Uno de los problemas generados en las audiencias de prisin preventiva es que la informacin que transmite una parte, al ser extensa, no es
captada por la otra que, como consecuencia de esto, no la contradice totalmente y tampoco es retenida ni valorada totalmente por el juzgador no
solo por el tiempo de duracin de la audiencia, sino porque no hay una
debida contradiccin por cada presupuesto material previsto en el artculo
268 del CPP.
La metodologa que se adopte en las audiencias de prisin preventiva
debe estar dirigida a solucionar esta problemtica.
Proponemos una regulacin de las audiencias de dos formas, dependiendo del estado en el que la reforma procesal penal se encuentre en determinado distrito judicial, as:
a. En los distritos judiciales del Per donde la reforma recin se
inicia, las audiencias demoran mucho, por lo que la discusin de
los presupuestos materiales de la prisin preventiva debe hacerse
punto por punto.

As, las partes que argumentan sobre cada uno de los requisitos de
la medida cautelar que requieren o se oponen a ella, segn sea el
fiscal o el defensor, captan ntegramente la informacin con relacin a cada uno de ellos y contradicen todo lo argumentado, presupuesto por presupuesto; el juez hace preguntas al respecto y cuenta
(35) La base para su elaboracin ha sido tomada de LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan Jos;
MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA MAGNE, Ivn. Ob. cit., p. 54.
122
con el mximo de informacin contradicha y despus pasa al siguiente punto, y al concluir est en las mejores condiciones para
decidir la medida de coercin personal necesaria y proporcional.

La finalidad de la presente recomendacin es que las decisiones

de los jueces puedan enfocarse en lo manifestado por las partes
en la audiencia, para lo cual es necesaria una discusin intensa y
dinmica fluida y no tediosa como se viene haciendo en muchos

Lo primero que se tratar en este tipo de audiencias de prisin preventiva es la probable participacin del imputado en
el hecho (supuesto material). Primero, el fiscal relatar los
hechos y argumentar la posible intervencin del imputado
en estos.
Culminada la presentacin del caso por el fiscal, el juez debe

dar la palabra a la defensa para que argumente lo que considere necesario solamente si la defensa tiene algo que decir
sobre el punto; aqu, la labor del juez ser central para evitar desvos en la discusin. No es, por ejemplo, un momento
para que la defensa comience a debatir cuestiones probatorias. Si el relato del hecho ha sido claro, ha cubierto todos los
elementos del tipo penal con afirmaciones de hecho y ha podido situar al imputado como participante en este, la defensa
no tendr alegacin posible en este punto(36).
Solo si se ha agotado la discusin y el juez ha logrado la

informacin que requiere sobre el supuesto material en discusin, deber darse la palabra al fiscal para iniciar el segundo momento de discusin.
En segundo lugar, corresponder discutir sobre el peligro

procesal. Nuevamente el fiscal empezar indicando cul es la
medida cautelar que solicita y cul el peligro procesal alegado. Establecido el peligro procesal (teora jurdica), se debe
(36) Ibdem, p. 32.
123
establecer cules son los extremos de hecho que llevan a

afirmar que, efectivamente, existe ese peligro (teora fctica
concreta para la solicitud de medida cautelar). Finalmente, se
fundamentar la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada respecto a la magnitud del riesgo procesal acreditado.
Terminada la intervencin del fiscal, es el turno de la defensa. Como el
Ministerio Pblico ya fij los puntos a debatir, la defensa no puede hablar
de lo que en ese momento venga a su mente sino que tiene que referirse
puntualmente a los extremos fcticos alegados por la fiscala como, por
ejemplo, la no procedencia de la medida cautelar en virtud de la inexistencia del peligro procesal alegado o la procedencia de una medida cautelar
menos gravosa asumiendo que existe el peligro procesal pero que, por una
cuestin de proporcionalidad, solo justifica una medida menor.
b. En los distritos judiciales con experiencia de 2 aos o ms,
dependiendo que la duracin de las audiencias previas sea corta
o breve (mximo 30 minutos), los operadores jurdicos pueden
continuar haciendo las audiencias punto por punto siempre que
sean eficientes o pueden discutir los presupuestos de manera conjunta porque cada parte ser muy breve al narrar y no afectar la
memoria fresca al captar la informacin.
3. Capacitacin a los jueces de investigacin preparatoria

en habilidades y destrezas para conducir la audiencia y
para realizar una adecuada motivacin fctica y jurdica del auto que declara fundada o infundada la prisin
preventiva y por alternativa una comparecencia con
restricciones
El desconocimiento e inexperiencia en la discusin de audiencias y
elaboracin de resoluciones, produce que las resoluciones de muchos jueces se fundamenten en lo ledo en la carpeta o expediente fiscal antes,
durante (no escuchando a las partes que siguen hablando) o despus de
la audiencia y no con base en una informacin de alta calidad como la
generada por las partes en tal acto procesal, lo que no se debe solo a que
no existe una adecuada contradiccin entre las partes procesales en la
audiencia de prisin preventiva, sino a que muchos magistrados no logran an captar lo argumentado por las partes o no exigen, a travs de
124
preguntas, informacin til para formar su conviccin en relacin con la

imposicin de la prisin preventiva.
La inadecuada fundamentacin de las resoluciones judiciales se presenta cuando se omite la motivacin de la imposicin de una medida cautelar, en tanto no se fundamenta el porqu de la prisin preventiva o, de
ser el caso, por qu se aplica otra medida coercitiva, sin establecer su idoneidad y necesidad.
De ah que una de las principales preocupaciones prcticas que deben
tener los jueces dentro toda audiencia es la de capturar y retener la informacin que en ella se produzca. Para ello es necesario que:
1. Los jueces posean habilidades y destrezas que les permitan aprehender material til para la decisin que dictarn, siendo necesario para esto, el conocimiento de los principios de las medidas de
coercin personal y los requisitos de cada uno de ellos, de la jurisprudencia judicial y del Tribunal Constitucional; de litigacin
oral para entender cmo las partes producen la informacin, as
como la realizacin de simulaciones de audiencias.

Las tcnicas de litigacin son importantes, en la medida en que

toda resolucin judicial se construye sobre la base de los hechos
probados y la norma. Entonces:
-
Cmo saber qu hechos son relevantes?
Cundo un elemento de conviccin es ms creble que otro?
Todo esto se construye con base en la teora del caso de las partes.
Por ello, el primer foco de atencin que debe tener en cuenta el juez, es
la hiptesis de teora del caso del fiscal contenida en el requerimiento de
prisin preventiva y expuesta en la audiencia.
Tal es as que la primera y la ltima pregunta que debe hacerse el
juez penal es: Ha probado el fiscal su hiptesis de teora del caso para
esta audiencia?
125
2. Dentro de las habilidades y destrezas con las que los jueces

deben contar, tenemos:
a. Aprender a tomar notas durante las audiencias, los puntos
principales de cada requisito, debiendo elaborarse un esquema por los equipos de implementacin del CPP de 2004 o
por el Equipo Tcnico de Implementacin del Nuevo Cdigo
Procesal Penal del Poder Judicial, que facilite tal labor y, as,
por ejemplo, solo deba marcarse con un aspa los rubros prefijados de discusin en cada uno de los tres presupuestos y
un rubro general para lo que el juez considere personalmente
anotar, y as no se distraiga sino que mantenga el mximo de
atencin en escuchar a las partes.
b. Con datos similares a los de la papeleta de litigacin para las
partes que anexo al final, los jueces deben resolver utilizando como producto la informacin y elementos de conviccin
dados por las partes durante la audiencia de prisin preventiva. Cuando la decisin del juzgador se basa en hechos y
elementos de conviccin escritos y contenidos en la carpeta
o expediente fiscal, no se garantiza su inmediacin ni tampoco su contradiccin ya que no se utiliza un recuerdo fresco
y convincente de la informacin producida en audiencia con
debate y captada directamente por l, y no se permite a las
partes hacer un test de credibilidad.
Entonces realizar anotaciones de lo acontecido (informacin relevante) en la audiencia de prisin preventiva tiene ventajas obvias en cuanto
permite fijar los argumentos tanto del fiscal como de la defensa.
Este es un mtodo de desarrollo profesional de la labor del juzgador,
sobre todo en casos complejos, cuando existen variedad de imputados,
puesto que la informacin es mucha y de muy diversa naturaleza. Solo
el juez sabe cmo quiere registrarla para utilizarla luego con claridad al
momento de la deliberacin.
Ahora, en estos casos, las audiencias deben permitir que se discuta y
resuelva el requerimiento, imputado por imputado.
126
Las notas del juez deberan preparando la decisin final apuntar

bsicamente a dos tipos de cuestiones: hechos y valoraciones.
Finalmente, debe quedar claro que el compromiso de los jueces con
el xito del nuevo sistema exige que en todo momento persigan minimizar los tiempos empleados en las audiencias, as como los tiempos
muertos que se generan entre ellas, pues de esto depender que cada
da cuenten con ms tiempo para atender el mayor nmero de audiencias
pero con calidad, internalizando la situacin jurdica de los imputados, a
fin de evitar errores o confusiones y resolviendo fctica y jurdicamente
el caso de cada imputado, o sea, que se cumpla en cada una de ellas con
los dos soportes modernos del proceso penal, la garanta de que se respeten los derechos del imputado y de su eficiencia, esto es, que no haya
impunidad. Asimismo, que los jueces resuelvan motivadamente, o sea,
cumpliendo con los requisitos de suficiencia y razonabilidad.
CONCLUSIONES
1. Los fiscales y abogados defensores deben hacer uso de las tcnicas de litigacin oral en la audiencia de prisin preventiva, tener una
hiptesis de teora del caso que les permita ordenar su informacin con
base en la concurrencia o no de los requisitos materiales de esta medida
coercitiva, y mejorar su destrezas y habilidades para poder transmitirla de
manera adecuada al juzgador.
2. La discusin de los presupuestos materiales de la prisin preventiva debe hacerse presupuesto por presupuesto, debido a la demora de las
partes, la inexperiencia en la conduccin y en la expedicin de resoluciones en audiencias por jueces de investigacin preparatoria al comienzo
de la reforma y por malas prcticas. De esta manera se puede lograr una
mejor contradiccin entre las partes, instada por el juez, y una ptima retencin de la informacin por parte de este.
3. Los jueces deben aprender o fortalecer sus conocimientos, segn
sea el caso, para dirigir la audiencia de prisin preventiva y para motivar
su resolucin de manera adecuada fundamentando la necesidad e idoneidad sobre la imposicin o no de la medida coercitiva.
127
4. Es necesaria la capacitacin de los fiscales, abogados y jueces,

segn el rol que realicen, que les permita conocer las tcnicas de litigacin oral, para poner en conocimiento de los jueces lo que necesiten
saber y no lo que ya saben a fin de resolver su caso, de tal forma que
logren captar su atencin, pues si el mensaje es bueno pero el mensajero
es malo, aquel no llega. Dicho de otro modo, que logren narrar y persuadir al juez y que estos ltimos dirijan las audiencias y expidan resoluciones motivadas, o sea que todos logren destrezas y habilidades para participar en las audiencias de prisin preventiva de un sistema acusatorio
oral contradictorio.
128
ANEXO
Papeleta de Litigacin(37)
Nro. de caso:
Juez Cautelar:
PRESUPUESTO MATERIAL
Nombre imputado
Hora, fecha y lugar hecho:
Delito
Elementos constitutivos del
delito
Participacin
Autor q
Cmplice q
Instigador q
Resumen del hecho atribuido al imputado: En este espacio el fiscal debe realizar un
relato del hecho constitutivo del delito, para a continuacin desagregarlo en funcin de
la construccin de la teora del caso
Teora del caso
Elementos del tipo penal Proposiciones fcticas
Elementos de conviccin
Prueba 1 PF 1
PF 1 Elemento 1
Prueba 2 PF 1
Prueba 1 PF 2
PF 2 Elemento 1
Prueba 2 PF 2
Elemento 1
Prueba
PF 3 Elemento 1
Elemento 2
PF 1 Elemento 2
PF 2 Elemento 2
PF 3 Elemento 2
(37) Esta papeleta de litigacin ha sido tomada del Manual de Litigacin en Audiencias de Medidas Cautelares
elaborado por LORENZO, Leticia; LIMA MAGNE, Juan Jos; MACLEAN SORUCO, Enrique y LIMA
MAGNE, Ivn, en: <http://www.novumparadigma.com.ar/upload/LITIGACION_EN_AUDIENCIA_DE_
MEDIDAS_CAUTELARES.doc> p. 54, como base para una papeleta de litigacin propia del Per y la he
modificado de acuerdo con la regulacin de las medidas cautelares en nuestro ordenamiento procesal.
129
PELIGRO PROCESAL
1. Fuga q
Circunstancias
generadoras de peligro
2. Obstaculizacin investigacin q
FUGA
Posible lista de chequeo
No tiene domicilio en el pas

No tiene familia en el pas
Arraigo insuficiente
No tiene amigos en el pas
No tiene trabajo en el pas
Tiene capacidad econmica para abandonar
el pas
Conoce gente fuera del pas que puede
Tiene facilidad para facilitar su salida
Ha salido del pas en ocasiones anteriores
abandonar el pas
Cuenta con documentacin para salir del pas
(pasaporte y fecha de tramitacin)
Tiene posibilidad de cambiar su identidad
Tiene capacidad econmica para moverse del
lugar donde se encuentra
Tiene posibilidades de Conoce gente que puede facilitarle el oculpermanecer oculto tamiento
Ha sido difcil dar con l durante el desarrollo
de la investigacin
Ha averiguado formas de abandonar el lugar
Se ha comunicado con personas solicitndole
Est realizando actos
refugio
preparatorios de fuga
Ha iniciado trmites para conseguir documentacin que le permita evadirse
Se ha sustrado de la justicia en procesos
Conducta previa de anteriores
evasin
Ha intentado escapar en el momento en que
fue capturado
130
Prueba / Indicio
Circunstancias
generadoras de
peligro
PELIGRO DE OBSTACULIZACIN
Prueba / Indicio
Posibilidad efectiva de acceder a los testigos/

peritos
Posibilidad econmica de influir en los
testigos/ peritos
Amenazas o coaccin
Antecedentes de relaciones entre la persona y
contra testigos /
los testigos/ peritos
peritos
Ha habido intento de comunicacin con los
testigos/ peritos
Ha habido denuncias concretas por parte de
testigos/ peritos
Posibilidad de
Posibilidad efectiva de acceso a la prueba
destruccin o
material
modificacin de la
Conocimiento de la prueba material existente
prueba material
PRINCIPIOS EN DISCUSIN
EXCEPCIONALIDAD
Circunstancias a
Prueba / Indicio
considerar
No es posible aplicar
No procede la detencin domiciliaria debido
una medida menos
a que no posee domicilio conocido
gravosa
No procede la detencin domiciliaria debido
a que no hay una persona que proporcione
domicilio para su cumplimiento
Los elementos acreditados para el peligro
procesal fundan la procedencia de la
detencin preventiva
Circunstancias a
considerar
PROPORCIONALIDAD
Prueba / Indicio
Se trata de un delito:
- De accin pblica
Gravedad del hecho - Que tiene prevista pena de privacin de
libertad superior a cuatro aos
La situacin del imputado (social,
econmica, de relacin, etc.) hace probable
que efectivice el peligro procesal argido
131
Circunstancias a
considerar
La detencin
preventiva debe
solicitarse por el
tiempo estimado
que durar el peligro
procesal
132
LMITE TEMPORAL
Cunto tiempo llevar la investigacin
Complejidad de la investigacin a llevar a
cabo
Cules son los elementos probatorios que la
investigacin debe conseguir
Cul es la fecha estimada para la realizacin
del juicio
Prueba / Indicio
La etapa
intermedia
en la lgica del
sistema acusatorio
del nuevo Cdigo
Procesal Penal
de 2004
La etapa intermedia en la lgica

del sistema acusatorio del nuevo
Cdigo Procesal Penal de 2004
Ral Ernesto Martnez Huamn(*)
La etapa intermedia, relegada en el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, al habrsele dotado de naturaleza administrativa, ha cobrado una
enorme relevancia en el Cdigo Procesal Penal de 2004, donde tiene una
naturaleza jurisdiccional. En esta etapa, el juez debe realizar un control
formal y material de la acusacin fiscal, con el objetivo de que no pasen a
la etapa de juzgamiento aquellas causas que carecen de sustento material o
no cumplen con algn requisito de procedibilidad.
INTRODUCCIN
El presente trabajo versar sobre una institucin(1) del proceso penal
poco desarrollada, y casi nueva en la jurisprudencia y la doctrina nacional(2), debido a la poca importancia que tena en el sistema de enjuiciamiento penal anterior.
Nos referimos a la etapa intermedia (Das Zwischenverf). Bsicamente, en el sistema procesal penal anterior, existan dos etapas, la de
instruccin con una connotacin inquisitiva y la del juicio oral con
una connotacin acusatoria, siendo el espacio de la etapa intermedia insignificante, y casi desconocida. Sin embargo, la mencionada institucin
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Integrante de la Secretara Tcnica de la
Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal en el Per.
(1) Se entiende por institucin jurdica a cada una de las materias o figuras creadas y reguladas por el Derecho. Diccionario de la Real Academia. Editorial Planeta-De Agostini, Barcelona, 2001.
(2) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La Etapa Intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima,
2010.
135
RAL ERNESTO MARTNEZ HUAMN
tiene un origen de ms de dos siglos a la fecha. Horvitz Lennon seala

que: () la etapa intermedia surge, como tal, a partir del siglo XIX, con
el establecimiento del instituto de la clausura de la instruccin criminal
como presupuesto necesario para pasar a la fase del juicio oral(3).
Cabe manifestar que, si bien exista en el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940 (C. de P.P.) una etapa intermedia, esta solo se limitaba
a un control formal de la acusacin por parte de la Sala Penal Superior,
encargada a su vez del juzgamiento(4). Esto, por s mismo, genera serias
crticas, pues no resulta nada imparcial que la Sala Penal determine, previamente, la admisibilidad y la procedibilidad de la acusacin y que, a su
vez, se encargue de emitir sentencia respecto a lo que en un inicio concedi procedibilidad, es decir, considerar que existen los elementos formales necesarios para la admisibilidad y procedibilidad de la acusacin; as
como el hecho de conocer previo a la audiencia del juicio oral, los datos
fcticos y jurdicos del caso sobre el que se va a sentenciar.
En ese sentido, Claus Roxin seala que: () el valor del procedimiento intermedio ha sido siempre cuestionado. El argumento principal
de sus enemigos reside en que, en caso de una decisin positiva, el tribunal (por lo menos exteriormente) concurre con prejuicios al juicio oral,
pues ya con el auto de apertura ha declarado al acusado suficientemente
sospechoso de la comisin del hecho punible(5). Resumiendo, en el proceso regulado en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 resulta
contrario al principio de imparcialidad que la Sala Penal Superior encargada de la etapa intermedia, sea la encargada de emitir la sentencia.
Asimismo, en la etapa intermedia del C. de P.P., se permita la tan
criticada acusacin formal. Es decir, exista la posibilidad de la apertura
del juicio oral por ms que no existieran elementos de conviccin suficientes de la relacin del acusado con el hecho ilcito.
(3) Vase a HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno.
Tomo II. Santiago-Chile, Ed. Jurdica de Chile, 2004, p. 9.
(4) Seala Csar SAN MARTN que: La etapa intermedia comienza con el auto de elevacin de la instruccin (art. 203 del C. de P.P.). En: Derecho Procesal Penal. Segunda edicin, Grijley, Lima, p. 608.
(5) Vese a ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Vigsimo quinta edicin, Traduccin de Gabriela
Crdoba y Daniel Pastor. Buenos Aires, Editorial del Puerto, 2003, pp. 347 y 348.
136
la etapa intermedia en LA LGICA DEL SISTEMA ACUSATORIO
Igualmente, en la etapa intermedia del CPP no exista la posibilidad

de realizar una audiencia(6) donde debatir sobre la admisibilidad y procedibilidad a la apertura del juicio oral, que permitiera una defensa de los
argumentos de los sujetos procesales (prozessbeteiligte) y resguardara as
los principios de contradiccin e inmediacin.
Todas estas crticas a la etapa intermedia en el C. de P. P., aunadas al
desgaste de recursos y de tiempo, que sufra el sistema judicial en procesos penales que no deban pasar a juicio oral, no permitan que el sistema
de justicia penal eliminara aquella carga injustificada de procesos penales. Todo ello origin la exigencia, por parte de un sector de la doctrina,
de una autntica etapa intermedia, con la finalidad de solucionar los problemas antes mencionados.
Tal es la importancia de la etapa intermedia(7), que la Corte Suprema
de Justicia, mediante el Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116, ha manifestado la relevancia que esta etapa tiene dentro del proceso penal, bsicamente, por el control de la acusacin que aqu se hace, estableciendo
determinadas pautas, tanto si la causa es juzgada bajo las reglas del C. de
P.P., como del Cdigo Procesal Penal de 2004(8) (CPP de 2004).
Este pequeo marco introductorio, sin duda, legitima la aparicin
de la etapa intermedia en el CPP de 2004, pues esta es esencial(9) para
(6) Uno de los grandes aportes del nuevo Cdigo Procesal Penal viene a ser la realizacin previa de una
audiencia para resolver cualquier cuestin del proceso. Es decir, el juez est obligado a realizar, de modo
previo a su decisin, una audiencia y a resolver con base en la informacin obtenida en la audiencia.
(7) Seala Prez Arroyo que no existe diferencia entre los trminos: etapa y fase, los que son utilizados de
manera indistinta por la doctrina. Poltica criminal y sistema de enjuiciamiento penal en la reforma procesal penal peruana de 2004. Una revisin a los modelos acusatorio y adversarial. En: Gaceta Penal &
Procesal Penal, Tomo 10, Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2010, p. 247.
(8) Vide Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116, f.j. 9-11. Sobre el tema del control de la acusacin: BENAVENTE
CHORRES, Hesbert y AYLAS ORTIZ, Renato. El control de la acusacin Fiscal conforme al Acuerdo Plenario N 6-2009/CJ-116. En: Gaceta Penal & Procesal Penal Tomo 7, Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2010.
Asimismo a SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. El control de la acusacin en los Cdigos de Procedimientos Penales y Procesal Penal de 2004. En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 8, Gaceta Jurdica.
Lima, febrero de 2010. LAMAS PUCCIO, Luis. El control de la acusacin Fiscal. Alcances del Quinto Pleno
Supremo Penal. En: Jurdica. Suplemento Legal del diario El Peruano. Lima, 19 de enero de 2010.
(9) Entre ambas fases (investigacin y juicio oral), se contempla la denominada grficamente etapa intermedia
o de preparacin del juicio oral, con mltiples objetivos (), que la transforman en una fase esencial a pesar
de que a primera vista pudiera parecer que slo persigue objetivos secundarios en relacin a las finalidades ms
claras que se pueden identificar para las etapas de la instruccin y juicio oral. CAROCCA PREZ, Alex. Etapa
intermedia o de preparacin del juicio oral en el nuevo Proceso Penal chileno. En: Ius et Praxis. Ao 5, N 2,
Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, 1999, pp. 115-116.
137
el desarrollo del proceso penal, no solo porque sirve como una fase de
control de la investigacin preparatoria, sino tambin como filtro para la
preparacin de aquellas causas que merecen pasar a la etapa de juzgamiento(10). Adems, en la etapa intermedia se realiza un anlisis tcnicojurdico de todas las cuestiones del proceso, lo que exige la mxima capacidad de los sujetos procesales.
En un Estado Social y Democrtico de Derecho, como el peruano(11),
el Poder Judicial, a travs de sus jueces penales, tiene la obligacin en
un sentido de respeto de los derechos fundamentales de llevar a juicio
oral solo aquellos procesos donde exista la alta probabilidad de que se
haya cometido un ilcito penal, as como de que pueda ser imputado a
una persona. Por otro lado, tambin tiene la obligacin en un sentido de
gestin pblica de no ocasionar gastos econmicos y de tiempo al Estado en causas penales que no cuentan con los presupuestos sealados.
En este sentido, seala Prez Arroyo que: El nuevo CPP, en una fase
intermedia [] sanea adecuadamente dicha pretensin [la acusacin],
ajustando el objeto del proceso en razn del grado mximo de razonabilidad con que debe operar el sistema de reaccin penal y no llevar a juicio pretensiones verdaderamente ridculas y carentes incluso de legitimidad probatoria o, lo que es peor, carentes de legitimidad en la incoacin
misma del procedimiento por un defecto sustancial en la relacin procesal penal entre el procesado y la pretensin penal(12).
Por todo ello, el anlisis de la etapa intermedia resulta de una importancia singular en el estudio del CPP de 2004. En ese sentido, el presente
trabajo comenzar con un anlisis sobre la ubicacin de la etapa intermedia dentro de la lgica del CPP de 2004, para lo cual resulta necesario
determinar la naturaleza del nuevo sistema de enjuiciamiento penal (es
decir, si nos encontramos ante un sistema adversarial puro, acusatorioadversarial, acusatorio-garantista, acusatorio-formal, etc.).
(10) Cabe diferenciar el juzgamiento con el juicio oral, pues ambos son utilizados por ciertos autores como
sinnimos. Entendemos por juzgamiento aquella etapa en la que no solo se realiza la audiencia del juicio
oral, sino adems el acto decisorio final (sentencia).
(11) As lo seala el artculo 43 de la Constitucin Poltica: La Repblica del Per es democrtica, social,
independiente y soberana.
(12) Vide PREZ ARROYO, Miguel. Ob. cit. p. 228.
138
Esto nos permitir poder realizar una investigacin de la etapa intermedia acorde con la funcin que desempea dentro de la estructura
sistemtica del proceso penal, pues este, al igual que el Derecho Penal,
cuenta con una dogmtica que le permite construir un sistema de Derecho
Procesal Penal(13), con el objetivo de crearle lmites al legislador. Estos
lmites son, a mi juicio, los derechos fundamentales de la persona en una
sociedad de un contexto determinado.
Asimismo, la dogmtica procesal penal, permite encontrar, en un
nivel epistemolgico, las contradicciones que pudieran hallarse en el sistema procesal penal, ya sea por una incorrecta interpretacin de la norma
o por el traspaso de instituciones de otros sistemas penales sin antes
haber sido reconfiguradas por el sistema, como viene a ser el caso y
aqu estamos adelantando nuestra concepcin del sistema procesal penal
peruano de pasar instituciones de un modelo adversarial a un modelo
acusatorio-mixto.
Por citar un ejemplo, seala Amodio Ennio, citado por Oscar Guerrero Peralta(14), que el principio de oportunidad utilizado en el sistema
anglosajn no es el mismo que el utilizado por los italianos, siguiendo
estos ltimos un sistema acusatorio mixto, al establecer:
[] b. en cuanto a la disponibilidad de la pretensin punitiva, Amodio establece que el legislador italiano le ha reconocido a la Fiscala un poder de disponer de la acusacin anlogo al del prosecutor
norteamericano, que puede ejecutar renunciando a la promocin de
(13) De forma similar Alberto Binder: Mientras que el Derecho Penal, especialmente en lo que concierne
a la Teora del Delito, ha alcanzado un grado de desarrollo importante y existe un consenso apreciable
sobre muchos de sus conceptos y sobre la estructuracin del esquema de anlisis de los presupuesto de
la pena, el Derecho Procesal Penal no ha elaborado an una sistematizacin de anloga profundidad
cientfica. BINDER, Alberto. Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio. Alternativa. Lima, 2002, pp.15
y 16.
(14) Vide GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. El difcil encuentro entre el proceso penal anglosajn y
el proceso penal continental. <www.juridicas.unam.mx> p. 1065. Citando a AMODIO ENNIO, en su
artculo: Un accusatorio alleuropea per la riforma della procedura penale continentale. En: Il nuovo
codice di procedura penale visto dallestero. Ob. cit., pp. 225-231. En la doctrina peruana, en un sentido
similar, Prez Arroyo quien seala que la funcin del juez frente a este tipo de procedimientos abreviados en el sistema eurocontinental es distinta a la del juez estadounidense en el sentido que el segundo
slo hace un examen de la voluntad y libertad de la persona que acepta el acuerdo negociado, mientras que el juez eurocontinental tiene que controlar, adems, la coherencia, logicidad y razonabilidad del
acuerdo negociado de cara a la sentencia condenatoria. Ob. cit., p. 254.
139
la accin penal o revocndola, pero con la diferencia de que la confesin del acusado no exonera a la Fiscala de probar su fundamento,
tal y como ocurre en el rgimen del plea guilty.
Es decir, se permite la utilizacin del principio de oportunidad(15)
as como el acuerdo reparatorio y la terminacin anticipada, al igual
que en el sistema peruano, siempre que la resolucin, que lo dispone,
sustente la aplicacin de los mencionados mecanismos y no como en
el sistema anglosajn en el que no se exige una fundamentacin, lo que
vulnera los intereses sociales siempre comprometidos en todo proceso
penal(16).
Por lo tanto, todas aquellas instituciones tomadas de otros sistemas
procesales deben ser reconfigurados de acuerdo al sistema procesal vigente en el Per. Podramos decir, citando a Schnemann, quien invita
[...] a resistir los embates del proceso penal angloamericano impidiendo
que se desmonte el proceso penal europeo, fundado en los principios liberales del Estado de Derecho (Rechstat), en aras de una prctica judicial
que slo observa las ventajas de un sistema, sin reparar en las consecuencias polticas de tal incorporacin(17).
Una vez que analicemos la naturaleza del CPP de 2004, se hace
necesario, en ese marco conceptual, avocarnos al estudio de la etapa
intermedia como una etapa nueva en este cdigo. Para ello resulta imperativo conocer los principios que informan esta etapa (acusatorio,
(15) Crtico con la utilizacin del principio de oportunidad en el modelo procesal penal alemn. ROXIN,
Claus. En: Acerca de la evolucin del derecho procesal penal alemn. Al sealar que: () La decisin (principio de oportunidad) no surge de un proceso pblico controlable por cualquiera y desarrollado
conforme las reglas de la Ordenanza Procesal, sino de modo completamente informal a puertas cerradas.
La decisin tampoco exige ninguna fundamentacin similar a la sentencia, de modo que nadie se entera
nunca por qu la culpa es exigua y no existe inters pblico en la persecucin penal. p. 3. Sin embargo,
para los italianos s se puede aplicar el principio de oportunidad, siempre que el fiscal lo haga utilizando
una adecuada fundamentacin.
(16) Uno de los crticos ms vehementes con la aplicacin del principio de oportunidad es Schnemann, al sealar que: (...) Cuando la decisin efectiva se toma en el despacho del Juez durante conversaciones previas fuera de la sala de audiencias, difcilmente se cumple con los principios de audiencia oral y pblica
en la que los fundamentos de la decisin se obtienen directamente frente a los ojos del pblico. Citado
por ROXIN, Claus. Ob. cit., citando su artculo Wetterzeichen vom Untergang der deutschen Rechtskultur
(Caractersticas del declive de la cultura jurdica alemana), 2005.
(17) Citado por GUERRERO PERALTA, Oscar Julin. Ob. cit. p. 1061. En: Reflexionen ber die Zukunft des
deutschen straverfahrens (Reflexiones sobre el futuro del proceso penal alemn).
140
imparcialidad, preclusin, etc.), pues esto nos dar una visin de la funcin de garanta que cumple una etapa como esta.
I. EL CPP DE 2004 Y LA ETAPA INTERMEDIA

1. Naturaleza del Cdigo Procesal Penal de 2004, sistema
acusatorio o adversarial?
El sistema de enjuiciamiento criminal adoptado por el CPP de 2004
ha sido debatido, ltimamente, de manera intensa por la doctrina nacional, encontrndose, bsicamente, dos posturas. La primera seala que el
CPP de 2004 se encuentra enmarcado dentro del sistema acusatorio-adversarial(18) y la segunda seala que lo est dentro del sistema acusatorioformal o mixto(19).
Debemos tener en cuenta que la idea de adversariedad del proceso
proviene de dos fuentes: i) una consideracin histrica, que la sita en
la Inglaterra del Siglo XII, en la que el proceso se entiende como un
conflicto de partes; es decir, el sistema adversarial se concibe como
un proceso privado(20); y, ii) la utilizacin del trmino adversarial sin
(18) Vide Vctor Burgos Marios, quien seala que el CPP de 2004 se encuentra dentro de un modelo acusatorio-adversarial, manifestando que: Para mayora de procesalistas peruanos, el Cdigo Procesal Penal de
2004 recoge un modelo acusatorio adversarial, Arsenio Or, Jos Neyra Flores, Pablo Talavera Elguera,
Vctor Cubas Villanueva y muchos ms, y por supuesto, el maestro Florencio Mixan Mass. En: BURGOS
MARIOS, Vctor. La casacin No 61-2009 y una tentativa de contrareforma en el proceso penal peruano.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 9, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2010.
(19) Esta posicin es asumida por SAN MARTN CASTRO, Cesar. Acerca de la funcin del Juez de investigacin preparatoria. En: Seleccin de lecturas. Lima, INCIPP. p. 192. Vide, crticamente contra los
que consideran que el nuevo cdigo procesal penal est enmarcado en un modelo acusatorio-adversarial,
PREZ ARROYO, Miguel. Ob. cit. p. 251. Tambin, y considerando que nos encontramos en un modelo
acusatorio propio de un sistema latinoamericano, SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. El artculo
VIII del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal: La prueba prohibida en el sistema acusatorio: Admite excepciones? En: <www.iidp-scientia.com>, p. 11.
(20) Vide VOGLER, Richard. Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En:
AMBOS, Kai y MONTEALEGRE, Eduardo. Constitucin y Sistema Acusatorio. Bogot, Universidad
Externado, 2005, p. 190. La adversarialidad tiene sus orgenes en el desarrollo de la economa capitalista
en Inglaterra y no es coincidencia que haya sido creada por los mismos abogados del common law que
representaron a los empresarios en el mismo pas que tom la delantera en la revolucin industrial. Es
esencialmente una aproximacin de libre mercado al sistema penal basado en la negociacin individual, libertad de contratar y en el concepto del individuo como portador de derechos. Cfr. con Oscar
GUERERRO PERALTA: Los ingleses sin embargo consideran que el sistema adversarial nace en el
siglo XVIII cuando el proceso deja de ser de parte y es tomado por los abogados y aquel se profesionaliza, dando paso a garantas importantes como el derecho de defensa y la no incriminacin. Loc. cit.
141
mayor anlisis del concepto, lo que repercuti en las capacitaciones a los

actores(21) del proceso penal sobre el CPP de 2004 en los ltimos aos.
As seala Alberto Binder(22) que: [] El sistema adversarial slo es
el nombre que se le da a los procesos en los cuales existen dos partes en
igualdad de condiciones que se enfrentan, cada uno con sus pretensiones,
frente a un tercero imparcial en el marco de un proceso justo con todas
las garantas. Es decir, sin importar su raigambre histrica.
Asimismo, seala Rodrguez Hurtado que: de la nominacin de acusatorio y garantizador(23), se afirma que el NCPP es de tendencia adversativa porque remarca la naturaleza principal del juicio pblico y oral, la
trascendencia del contradictorio y la responsabilidad, que en materia de
actuacin probatoria le corresponde a las partes que sostienen pretensiones contrarias; el Ministerio Pblico, como titular de la pretensin punitiva, y el imputado y su defensor tcnico a cargo de la pretensin libertaria.
Gracias a esta nota adversativa, se crean las condiciones para que el rgano jurisdiccional cumpla, durante la investigacin, funcin de garante
de los derechos fundamentales, y, en la etapa intermedia, de saneamiento;
en tanto que en el juicio habr de ocuparse ante todo de evaluar imparcialmente el resultado de la actividad probatoria realizada por las partes y
emitir fallo de absolucin o condena(24).
(21) Trmino utilizado por Gonzalo Del Ro Labarthe, quien no comparte la utilizacin del trmino operadores jurdicos para hacer referencia a los actores del proceso penal (fiscal, juez, abogado defensor, etc.).
Ob. cit., p. 25
(22) Vide BINDER, Alberto. Qu significa cambiar la justicia penal?. En: Reforma del proceso penal en el
Per. Trujillo, Ediciones BLG, 2005, pp. 24 y ss.
(23) Crtico con utilizar el trmino acusatorio-garantista, SNCHEZ CRDOVA, Juan, quien seala que
Llamarlo acusatorio-garantista es un pleonasmo ya que el sistema acusatorio implica las garantas que
ha ido recogiendo en el devenir histrico. Ob. cit., p. 10. Asimismo, en un sentido similar, MERCEDES
ALLIAUD, Alejandra. Normativamente, o en el plano del deber ser; suele asociarse al principio acusatorio como un principio fundamental de cualquier Estado de Derecho, y ante su ausencia, ese Estado es denominado totalitario o no garantista. Principio acusatorio. Estudio histrico-comparado de su gnesis
y evolucin. En: Las garantas penales y procesales. Edmundo S. Hendler (comp.). Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2001, p. 213. Es decir, cuando hablamos de sistema acusatorio, nos estamos refiriendo a que
su vigencia slo se concibe en los Estados de Derecho. Asimismo vase a GSSEL, Karl-Heinz. El proceso
penal ante el Estado de Derecho. Estudios sobre el Ministerio Pblico y la prueba penal. Grijley, p. 59 y ss.
(24) Vide RODRGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Los principios de la reforma y el ttulo preliminar del
Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Revista Institucional de la Academia de la Magistratura. Lima. N 8,
marzo del 2008, p. 165. Asimismo, OR GUARDIA, Arsenio y LOZA VALOS, Giuliana: El Cdigo
Procesal Penal, promulgado el 28 de julio de 2004, introduce cambios sustanciales en el modelo procesal
peruano: dado que implica el trnsito de un modelo inquisitivo reformado a uno de corte acusatorio con
rasgos adversativos. En: Teora del caso <www.incipp.org.pe>.
142
Sin embargo, como se seal, el nuevo proceso penal no deja en

manos de las partes (nota adversativa) la solucin del conflicto social
inserto en todo hecho posiblemente ilcito. Esta posible ilicitud es de inters e incumbencia de la sociedad; asimismo, este inters justifica la persecucin punitiva del imputado, la que no podr ser extralimitada, sino
que deber enmarcarse dentro del respeto de los derechos fundamentales
de la persona perseguida (derecho del imputado - funciones del fiscal y
del juez). En ese sentido, considero que el sistema procesal que permite
la vigencia y respeto de los derechos fundamentales como lmite del ius
puniendi es el sistema acusatorio mixto.
No obstante lo antes mencionado, cierto sector de la doctrina peruana
exagera en la defensa de un pretendido sistema adversarial de tal forma
que rechazan la intervencin del juez en todo acto procesal. As, considera este sector que resulta atentatorio contra el sistema adversarial, la
prueba de oficio establecida en el artculo 385.2 del CPP de 2004, pues a
su criterio, el juez actuara aqu de manera parcial al solicitar la actuacin
de un medio de prueba.
Sin embargo, tiene que comprenderse que el proceso penal no es un
conflicto de intereses exclusivamente de las partes (acusador-acusado),
sino que se pone en juego un inters de relevancia social el restablecimiento de las expectativas normativas institucionalizadas(25), debido a lo
cual, el conflicto pasa a ser de incumbencia de la sociedad.
Ms an, para el caso de la prueba de oficio en el CPP de 2004, cuando, como refiere San Martn Castro: La introduccin de esta prueba
de oficio se admite limitadamente (solo es de aceptarse la denominada
prueba complementaria, destinada a contrastar o verificar otras pruebas
ya aportadas por las partes, distinguiendo entre la prueba de la existencia
de los hechos y la comprobacin de si la prueba sobre ellos, es o no fiable), al igual que se reconoce al tribunal una disminuida intervencin en
(25) Sobre la funcin de la pena dentro del sistema social, Vide MARTNEZ HUAMN, Ral Ernesto. El
delito de uso indebido del patrimonio de la persona jurdica En: RAE jurisprudencia. Tomo 18, diciembre de 2009, p. 333 y ss.
143
el interrogatorio de los rganos de prueba en el acto oral (estrictos fines

de aclaracin de lo expuesto por aquellos, no de lograr nuevos datos)(26).
Es decir, esta actuacin por parte del juez es una facultad que debe
ser utilizada excepcionalmente y solo de modo complementario a lo ya
aportado por los sujetos procesales. En sentido similar, dentro del modelo italiano, seala Amodio(27) que: (...) a. En cuanto a las estructuras, se
retorna a la discusin del proceso de partes, en la medida en que la Fiscala y el imputado adquieren la titularidad de la iniciativa de instruccin,
segn la cual, la regla es la solicitud de prueba a instancia de parte y la
excepcin, la prctica de oficio.
Es pues, por ello, que al estar involucrados intereses sociales, siempre con el estricto respeto de los derechos y garantas del imputado y/o
acusado(28), se debe permitir la intromisin de juez(29). Ms an, cuando
estn en juego los derechos del imputado(30).
As pues, el CPP de 2004 permite la intervencin del juez cuando los
derechos del imputado hayan sido vulnerado, as este no lo hubiese solicitado. Por sealar un ejemplo, los autores que califican al sistema como
acusatorio-adversarial, consideran que por ms que se estn vulnerando
los derechos fundamentales del imputado, si este o el fiscal no solicitan al
juez su intervencin para salvaguardar esos derechos, el juez no debera
hacer nada por remediar esa situacin.
(26) Vide SAN MARTN CASTRO, Cesar. Introduccin general al estudio del nuevo Cdigo Procesal
Penal. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima, Palestra Editores, 2005, pp. 20 y 21.
(27) Citado por Oscar Julin GUERRERO. Ob. cit., p. 1065.
(28) Sobre la proporcionalidad que debe existir entre estos dos intereses, vase, en el mbito de la prueba
prohibida, a PISFIL FLORES, Daniel Armando. La aplicacin del principio constitucional de proporcionalidad en la prueba ilcita. En: JuS. Doctrina & Prctica. Tomo 3, Grijley, Lima, 2008.
(29) En un sentido similar, Miguel PREZ ARROYO, al sealar que: Permiten la posibilidad de que el Juez
no sea solo un tercero imparcial, sino que pueda intervenir en el proceso bajo la excepcin y la lgica
del allanamiento de motivos de desigualdad procesal y evitacin de la impunidad a la vez que la propia
indefensin del procesado (artculo I.3 del Ttulo Preliminar del Cdigo de 2004). Ob. cit., p. 250.
(30) En sentido similar, Claus Roxin al sealar que: Todo derecho procesal penal debe plantearse dos problemas bsicos: la cuestin de su estructura y la cuestin de cmo el inters estatal en la persecucin
penal puede ponerse en armona con las libertades ciudadanas. El proceso penal alemn se encuentra en
infraccin en ambos mbitos. Ob. cit., p. 1 y ss.
144
En tal sentido, si despus de haberse desvanecido dos de los tres presupuestos que permitieron al juez de investigacin preparatoria, declarar
fundado el requerimiento de prisin preventiva, y ni el abogado defensor, por incapacidad u otros motivos, ni el fiscal solicitan la variacin
del mismo, el juez de oficio, podra variar la medida cautelar por una
de comparecencia con restricciones en salvaguarda de los derechos del
imputado.
En nuestra opinin, ello es as debido a que en un Estado Democrtico y de Derecho, una lgica adversarial no puede servir para vulnerar
los derechos fundamentales del imputado, considerando al juez como la
de un mero observador del proceso, porque lo que debe hacerse es garantizar que dentro de todo el proceso penal los derechos de los ciudadanos
no sern limitados ms all de lo estrictamente necesario.
As Asencio Mellado seala, en la lgica del ejemplo, que: [] Por
el contrario, s podr el juez, de oficio, adoptar medidas menos gravosas que las solicitadas por el fiscal, reformar o sustituir las decretadas por
otras menos intensas, ya que esta conducta forma parte de sus competencias garantizadoras de los derechos del imputado(31).
La lgica de comprender al sistema procesal penal como uno acusatorio mixto(32), nos permite entender y aceptar la posibilidad de que el
juez intervenga cuando se vulneren los derechos del imputado o cuando
sea preciso aclarar un asunto por el bien del proceso(33). As, no podra
(31) Vide ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal
Penal del Per. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Lima, Palestra, 2005, pp. 504 y
505.
(32) Nos referimos a sistema acusatorio mixto como aquel sistema que dada la evolucin procesal ha tomado
determinadas instituciones que surgieron del sistema inquisitivo, pero las ha reconfigurado de acuerdo a
su espritu acusatorio. No hay que olvidar, por ejemplo, que el derecho a la pluralidad de instancias es
propio del sistema inquisitivo.
(33) Como seala Amodio, comparando el sistema anglosajn con el italiano: [...] c. En cuanto a las facultades de investigacin por parte de la Fiscala, las diferencias con el sistema angloamericano afloran, y
en este sentido la diferencia ms evidente se encuentra en el hecho de que la investigacin propiamente
dicha, est confiada a la polica y al Fiscal, sin controles efectivos por parte del Juez; en el caso continental, el Fiscal, y en este caso el italiano, tiene una soberana limitada y se reconoce la importancia de la
fase de instruccin por las delicadas decisiones que pueden tomarse all, tales como autorizacin de procedimientos coercitivos, prctica de prueba anticipada, prrroga de los trminos establecidos en la ley,
clausura de la fase con archivo del proceso o envo de las actas para acusacin, etctera. En este punto se
enfatiza que la jurisdiccin funge como freno de la accin de la Fiscala para hacer respetar los derechos
y garantas del imputado. Citado por GUERRERO, Oscar Julin, Ob. cit., p. 1065.
145
comprenderse, si no aceptamos al sistema procesal penal como uno acusatorio-mixto, la posibilidad que tiene el juez de deducir un medio de
defensa tcnico en salvaguarda del imputado (artculo 7. 3 del CPP de
2004)(34) o de actuar de oficio cuando considere que la calificacin jurdica a travs del principio iura novit curia es errada, o cuando considere que en un concurso de delitos (solicitada por el fiscal o la parte)
exista, en su opinin, una tercera solucin (posicin). Claro que todo ello
debe ser realizado en el marco de una audiencia, con el debate de las partes (contradiccin), que permita al juez poder resolver de la manera ms
adecuada(35).
Es por ello que nosotros consideramos que el CPP de 2004 tiene una
naturaleza acusatoria mixta, en la que se respeta el rol de las partes, as
como los derechos fundamentales del imputado(36) y la necesidad de intervencin del juez en salvaguarda de los intereses de la sociedad (el proceso y la justicia(37)).
(34) Seala el CPP de 2004 en su artculo 7 que: Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden
ser declarados de oficio.
(35) Sobre la necesidad de una audiencia previa para resolver un acto procesal, donde el juez haya intervenido con base en el principio del iura novit curia. SANTA CRUZ, Julio. Curso Bsico de Capacitacin
sobre el Cdigo Procesal Penal (CPP) para los operadores del Sistema de Justicia Penal del Distrito Judicial de Cusco. organizado por la Secretara Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del CPP,
los das 6, 7 y 8 de mayo. En sentido similar DEL RO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit, al sealar que el
juez de garantas ha de tomar una decisin solo luego de un debate contradictorio, p. 49.
(36) Sobre la lgica del que nuestro CPP es uno propio del sistema latinoamericano, vide a LANGER, Mximo.
Revolucin en el proceso penal latinoamericano: difusin de ideas legales desde la periferia. En: <http://
www.cejamericas.org/doc/documentos/revolucionenprocesopenal_Langer.pdf> y a SNCHEZ CRDOVA,
Juan Humberto, quien seala, siguiendo a Langer, que: () nuestro proceso penal est circunscrito a la ola
de reformas latinoamericanas y bebe de distintas fuentes, pero tiene como norte ms que un sistema procesal determinado, la proteccin de los derechos humanos. Por ello, toda norma del Nuevo Cdigo Procesal
Penal debe ser interpretada a la luz de ellos. El Sistema de Enjuiciamiento del Cdigo Procesal Penal del
2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 185, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2009, pp. 135 y 136.
(37) Justicia en el sentido de la bsqueda de la verdad procesal, y no material. Situacin que ha entender
de los procesalistas alemanes no se apreciaba en el sistema anglosajn: Sachs argumentaba de nuevo
que el proceso angloamericano no tena como objetivo la investigacin de la verdad material, y Ruscheweyh, diez aos ms tarde, manifestaba: La averiguacin de la verdad est claramente amenazada en
un proceso de partes. Herrmann, por su parte, reconstruyendo esta historia cita la doctrina mayoritaria,
pero en especial los argumentos de Von Weber, quien afirmaba: () la tarea del proceso angloamericano
es, como varias veces se ha recalcado, solamente la averiguacin de una verdad formal. El Juez, que
no tiene conocimiento de las actas procesales, est ligado a la presentacin probatoria de las partes, l
toma solamente para su conocimiento lo que las partes presentan como prueba segn su arbitrio y
no tiene como tarea suplementaria intervenir en la prctica probatoria a efecto de la completa aclaracin
de las circunstancias. Oscar Julin GUERRERO. Ob. cit., p. 1054, citando a HERRMANN, Joachim.
Die reform der deutschen Haupverhandlung nach dem Vorbild des anglo-amerikanischen Strafverfahers
(La reforma del juicio oral alemn tras el modelo procesal penal angloamericano), Ludwig Rhrscheid,
Bonn, 1971, p. 115.
146
2. Nueva etapa en el Proceso Penal: etapa intermedia

El proceso penal comn del CPP de 2004 se divide en tres etapas:
investigacin preparatoria (diligencias preliminares e investigacin preparatoria formal), etapa intermedia y juzgamiento(38). En primer trmino, la
etapa de investigacin preparatoria se divide en dos fases: i) las diligencias preliminares y, ii) la investigacin preparatoria propiamente dicha.
Para el inicio de las diligencias preliminares, el fiscal debe partir de una
sospecha inicial simple(39) (einfache Anfangsverdacht) de la existencia del
delito. Luego, con la existencia de indicios reveladores(40), el fiscal dispone la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria.
La investigacin preparatoria tiene por finalidad acumular un conjunto de informacin y/o elementos de investigacin (y no pruebas como
en el C. de P.P. de 1940(41)) que servirn para determinar si es posible
someter a una determinada persona a un juicio oral. Por esto, la investigacin es preparatoria, ya que no constituye un fin en s mismo, sino
que permite al fiscal conseguir elementos objetivos (de cargo o descargo)
relacionados con la existencia de un hecho delictivo y de la relacin del
imputado con este, que le permitan acusar(42) y de esta manera ir a juicio o solicitar el sobreseimiento de la causa.
El CPP de 2004 seala en su artculo 321, que la finalidad de esta
etapa es reunir los elementos de conviccin, (de cargo y de descargo) que
(38) Libro Tercero del CPP de 2004 (artculos 321-403).

(39) Sobre el concepto de sospecha y su diferencia con la del indicio en el CPP de 2004, vide RAMOS
HEREDIA, Carlos. El razonamiento fiscal de la sospecha al indicio. Lima, Magna, 2009, p. 95. Seala
el autor que: [La] sospecha es justificacin del inicio de la fase preliminar de la investigacin penal, y
los indicios reveladores de la existencia de un delito son presupuestos procesales del inicio de la investigacin preparatoria formal.
(40) El artculo 336 1. del CPP de 2004 establece que, si despus de realizada las diligencias preliminares,
() aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, () dispondr la formalizacin y la
continuacin de la investigacin preparatoria.
(41) Como seala DEL RO LABARTHE: () Probablemente, otra de las caractersticas inquisitivas ms
claras del CPP 1940 esta vez s, una caracterstica que naci en su origen y no a travs de una reforma-,
se ubic en el desconocimiento de la funcin preparatoria de la etapa de investigacin. () estableciendo que la instruccin tiene el objeto de reunir la prueba de la realizacin del delito (artculo 72),
y estableciendo adems, en forma expresa, que la sentencia que pusiera trmino al juicio deba apreciar
adems de las pruebas producidas en la audiencia los testimonios, peritajes y actuaciones de la instruccin. Ob. cit., p. 32.
(42) Seala Claus ROXIN que: () La Fiscala (acusa) ante el tribunal cuando exista sospecha suficiente,
esto es, probabilidad preponderante de condena. Ob. cit., p. 1.
147
permitan al fiscal decidir si formula o no la acusacin y, en su caso, al

imputado, preparar su defensa.
Adems, nos dice que la investigacin preparatoria tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identificacin(43) del autor o partcipe
y de la vctima, as como la existencia del dao causado.
La etapa intermedia es el conjunto de actos procesales que median
desde el requerimiento de sobreseimiento y/o formulacin de la acusacin fiscal, hasta la resolucin que decide el sobreseimiento o la posible
apertura de la causa a juicio oral(44). Tanto uno como otra, estn a cargo
del juez de investigacin preparatoria(45).
El juez de la investigacin preparatoria tiene por funcin primordial
realizar un control sobre la actuacin de la investigacin preparatoria y
dilucidar si concurren o no, los presupuestos para pasar al juicio oral,
esto es, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo de la investigacin
preparatoria, la existencia de un hecho punible y si se ha determinado a
su presunto autor. De no ser el caso, ya sea porque el hecho no rene los
elementos del tipo penal, faltan determinados presupuestos o concurren
(43) Consideramos incorrecta la utilizacin, por algunos, del trmino identidad, pues esta se encuentra relacionada con el nombre del imputado. Sin embargo, para la continuacin del proceso penal lo importante
es la identificacin (individualizacin) del imputado. Es decir, aquellas caractersticas que permitan individualizarlo del resto de las personas, por ejemplo, su huella digital, su estatura, la forma del rostro, color
de los ojos, si tiene tatuajes o cortes en el cuerpo, etc. Hemos tenido conocimiento de que en ciertos
distritos judiciales donde se aplica el CPP de 2004, no se llega a continuar con la investigacin preparatoria formal debido a que no se cuenta con la identidad, nombre del imputado, generando ello graves
problemas para la administracin de la justicia, peor an, en algunos casos, generando impunidad.
(44) PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal.
Temis, Bogot, 2005, p. 135.
(45) Seala DEL RO LABARTHE, Gonzalo, que: S es importante resaltar que la expresin Juez de Garantas es preferible, porque adems de ser Juez de la Investigacin Preparatoria (artculo 29.4 CPP de
2004), tambin lo es de la Etapa Intermedia. Ob. cit., p. 47. Sin embargo, en el prologo del mismo libro,
seala crticamente Csar SAN MARTN CASTRO que: cuestiona el autor la denominacin Juez de la
Investigacin Preparatoria que utiliza el NCPP en vez de Juez de Garantas asumida en otros ordenamientos procesales, dato ciertamente secundario, pues en uno u otro caso, si se advierten las funciones
del indicado Juez, que es lo que interesa, puede advertirse, de un lado, que su actividad se desarrolla
tanto en el proceso declarativo de condena etapas de investigacin e intermedia, como en el proceso
de ejecucin; y, de otro lado, su funcin no slo es de garanta en cierto modo, toda la actividad jurisdiccional es de garanta o de tutela del ordenamiento jurdico, con lo que el nombre sera redundante
sino tambin de aseguramiento y de otras muchas ms. Ob. cit., p. 15.
148
determinadas causas de extincin de la responsabilidad penal, proceder

el sobreseimiento de la causa(46).
Como se puede apreciar, la etapa intermedia engloba la evaluacin de
un gran nmero de problemas(47) fcticos, pero primordialmente jurdicos,
por lo que a mi juicio, es en esta fase, en la que va a exigirse de los sujetos procesales, toda su capacidad tcnica.
Por todo ello, puede apreciarse que la etapa intermedia se funda en la
idea de que los juicios deben ser convenientemente preparados y de que
solo se puede llegar a ellos luego de una actividad responsable(48). Ms
an si consideramos, como pasa en el C. de P.P. de 1940, que una persona puede ser absuelta (declaracin de inocencia) durante el juicio oral,
generando de esta manera graves daos al acusado al exponerlo ante la
sociedad por el principio de publicidad como un presunto delincuente,
lo que le provocar un descrdito(49).
El sistema de control obligatorio de la etapa intermedia, por parte del
juez de investigacin preparatoria, adoptado por el CPP de 2004 no es el
nico sistema, sino que existen otros. Horvitz Lennon(50) precisa que existen tres sistemas de la etapa intermedia:
i) Apertura directa del juicio, de matriz inquisitiva, mediante la cual
no se realiza ningn tipo de control jurisdiccional. Tiene su fundamento en el hecho de que al ser el juez de la instruccin quien
realiza la investigacin, ya no resultara necesario efectuar un
control en la etapa intermedia sobre su propia investigacin;
(46) Resulta pertinente distinguir entre archivo y sobreseimiento de la causa penal, pues el archivo es una
consecuencia o efecto, por un lado, de la declaracin de improcedencia de la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria (artculo 334.1 del CPP de 2004) realizada por el fiscal al finalizar
la fase de diligencias preliminares (decisin sin intervencin del juez de investigacin preparatoria para
el cese de la causa penal: principio de oportunidad, acuerdo reparatorio, considerar que no sea realizado
un hecho delictivo o que no es posible imputar el hecho delictivo como obra del denunciado) y, por otro
lado, del auto de sobreseimiento dictado por el juez de investigacin preparatoria para el cese de la causa
penal, sea por solicitud del fiscal o del imputado, e incluso de oficio, a travs de los medios tcnicos de
defensa (prescripcin, improcedencia de accin, etc.).
(47) Binder seala que: (...) La Fase Intermedia es un perodo de discusin bastante amplio e importante
dentro de la estructura general del proceso. Ob. cit., p. 62.
(48) Vide BINDER, Alberto. Ob. cit. pp. 56-70.
(49) Ibdem, p. 57.
(50) Vide HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. cit. p. 9 y ss.
149
ii) El segundo sistema prev un control de la acusacin, que solo

puede ser provocado por un acto de oposicin a la apertura del juicio
efectuado por la defensa; si esto no ocurre, se pasa directamente al
juicio. En estos casos, solo si un tercero solicita que se realice un
control sobre el requerimiento fiscal de sobreseimiento o sobre la formalizacin de la acusacin fiscal, podr efectuarse la etapa intermedia. Por lo tanto, en este sistema, la viabilidad de la realizacin
de la etapa intermedia se deja a los sujetos procesales, tal como
sucede en las legislaciones de Chile, Argentina y Costa Rica; y,
iii) La obligatoriedad del control de la acusacin, esto es, el requerimiento de sobreseimiento y la formulacin de la acusacin fiscal
siempre provoca la evaluacin de su mrito. Mediante este sistema el juez analiza la peticin del fiscal de pasar a la etapa de
juzgamiento, al evaluar la existencia de los requisitos formales y
materiales necesarios para llevar al acusado a juicio; teniendo el
juez la potestad de rechazar la acusacin, entre otras razones, por
insuficiencia de los fundamentos que permiten realizar un juicio
pblico (control de legalidad sobre el ejercicio de la acusacin o
control de carcter negativo). Este modelo es aplicado en Colombia,
Alemania, Portugal e Italia, as como en el CPP de 2004.
El juzgamiento, donde se realiza la audiencia del juicio oral, es la
etapa ms importante del proceso penal acusatorio. En l tienen plena vigencia los principios de oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin,
etc., y es donde se actan las pruebas a fin de determinar la responsabilidad o inocencia del acusado. Las etapas de la investigacin preparatoria e
intermedia estn en funcin del juzgamiento(51).
(51) BAYTELMAN, Andrs. El juicio oral. En: AAVV. Nuevo Proceso Penal. Santiago de Chile, Lexis
Nexos, 2000, pp. 228 y 229. Refiere que todos los sistemas acusatorios comparados insisten en instalar al
juicio oral como la etapa central del procedimiento penal, negndole valor probatorio a los antecedentes
recogidos por el fiscal durante la investigacin y resguardando la audiencia principal con un conjunto de
garantas procesales. En un modelo acusatorio, el proceso penal es el juicio oral. La investigacin criminal no pasa de ser un conjunto de actos administrativos, en ocasiones controlados jurisdiccionalmente, en
ocasiones no. Lo cierto es que el juicio oral determina intensamente lo que ocurre en todo otro momento
de la persecucin penal: el trabajo de la polica, las actuaciones del fiscal durante la investigacin, la
posibilidad de efectuar procedimientos abreviados (terminacin anticipada) o terminar el caso a travs de
una salidas alternativa, todo est determinado por la sombra del juicio oral que se cierne sobre el resto de
etapas, aun en la inmensa mayora de casos que jams llegaran a l.
150
3. Fundamentos de la etapa intermedia

3.1 Principios y etapa intermedia
En este parte analizaremos brevemente los principios ms importantes de la etapa intermedia:
a) Principio acusatorio
El principio acusatorio se caracteriza con la frmula nullum iudicium
sine accusationes(52) y rige en aquellos sistemas procesales en los que la
funcin de acusar es realizada por un sujeto distinto al que sentencia(53).
En nuestro nuevo sistema procesal penal(54), el principio acusatorio queda
plasmado en los actos realizados por el fiscal, quien acusa, y el juez,
quien se encarga de la sentencia. Mercedes Alliaud seala que el origen
del principio acusatorio, [] tiene base en uno de los principios naturales que acompaa a la nocin de sociedad civil (pactum societatis), y que
tiene como fin, evitar que cada hombre sea juez de su propia causa, para
prevenir la guerra entre los hombres(55).
Por otro lado, San Martn Castro(56) seala cinco caractersticas del
principio acusatorio:
(52) Vide Mercedes ALLIAUD, Alejandra, quien seala que: () el principio acusatorio ser caracterizado con la frmula nullum iudicium sine accusatione, por tratarse de la ms amplia y a la que Ferrajoli
define como la formulacin de la hiptesis acusadora por parte de un rgano separado del juzgador.
Ob. cit., p. 213.
(53) Seala Asencio Mellado, Jos Mara que una nota esencial del principio acusatorio es: [El] ejercicio y
mantenimiento de la acusacin por un rgano distinto al juez. En: Sistema acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Lineamientos fundamentales de dogmtica procesal penal aplicable al nuevo
proceso penal. Lima, Fondo Editorial del Inpeccp, p. 12.
(54) Compartimos lo manifestado por DEL RO LABARTHE, Gonzalo: La divisin de roles, autntica manifestacin del principio acusatorio en el proceso penal, es, sin lugar a duda, uno de los logros ms importantes de la reforma. Ob. cit., p. 34.
(55) Vide MERCEDES ALLIAUD, Alejandra. Ob. cit., pp. 218 y 219. La autora seala que el principio acusatorio [] no fue ideado a partir de la teora de la divisin de poderes dado que aquel exista prcticamente como una nocin de sentido comn mucho antes de que esta teora fuera anunciada por Montesquieu. En ese sentido, la autora parte de entender al principio acusatorio como un derecho natural,
que en la actualidad ha sido reconfigurado con base en la siguiente triada dialctica: individuo/autoridad/
sujeto.
(56) Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Grijley. Lima, 2006, p. 42.
151
i) El proceso se pone en marcha cuando el particular(57) formula la

acusacin. El juez no procede de oficio. Al respecto, debemos sealar que esto est limitado a los casos en los cuales se trata de
restringir los derechos del imputado y/o acusado. Sin embargo,
cuando se trata de restablecer los derechos del imputado, el juez
podr actuar de oficio;
ii) La acusacin privada determina los mbitos objetivo y subjetivo
del proceso, es decir, el hecho punible y la persona que se va a
procesar;
iii) Rige el brocardo iuxta allegata et probata, es decir, el juez no
investiga los hechos ni practica pruebas que no han sido denunciados ni ofrecidas por las partes;
iv) El juez no puede condenar a una persona distinta de la acusada,
ni por hechos distintos a los imputados. Es el principio de inmutabilidad de la imputacin; y,
v) El proceso se desarrolla conforme a los principio de contradiccin e igualdad, permaneciendo el acusado en libertad.
Asimismo, Schnemann considera que en la modernizacin del proceso penal, asignar la investigacin al fiscal es una eleccin mucho ms
acertada que el mantenimiento de la figura del juez instructor, toda vez
que a ste se le puede objetar que acumule la funcin de conducir las investigaciones y de decidir sobre la afectacin de derechos fundamentales,
y que, por lo tanto, carezca de la distancia valorativa necesaria respecto
de sus propias investigaciones, para estar en capacidad de efectuar una
ponderacin entre el fin de investigar y la gravedad con la que el derecho
fundamental en cuestin ser afectado(58).
(57) SAN MARTN CASTRO indica que: [] inicialmente se consider que el ofendido por el delito era
el nico que podra ser acusador. Luego se estim en una primera etapa que el delito tambin ofende
a la sociedad, por lo que el acusador podra ser cualquiera del pueblo, y en una segunda etapa que la
persecucin deba asumirla el Estado, conforme al principio de legalidad. Ob. cit, p. 42.
(58) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 35.
152
Algunos autores ven al principio acusatorio como una meta-garanta,

que posibilita la concrecin de las dems garantas. As, seala Mercedes
Alliaud que el principio acusatorio: (...) puede ser considerada una meta-garanta, de jerarqua axiolgica superior, pues opera como presupuesto necesario y previo para la operatividad prctica de las dems garantas
fundamentales(59).
En ese sentido, la importancia de la vigencia del principio acusatorio en la etapa intermedia reside en la prohibicin del juez de la investigacin preparatoria de dictar el auto de enjuiciamiento si previamente el
fiscal no ha formulado acusacin contra el imputado, siempre que exista
base suficiente para ello, y que esta haya sido analizada y debatida por
los sujetos procesales en una audiencia. Como seala Armenta Deu: ()
constituye esta exigencia, el ncleo esencial mismo del sistema acusatorio, comprensivo como se ha indicado de la necesidad de separar las funciones acusadoras y enjuiciadoras (Wo kein Klger, da kein Richter)(60).
b) Garanta de la imparcialidad
La imparcialidad judicial viene a ser aquella garanta de las partes
sobre la actuacin equitativa del juez para con ellos. Es decir, el juez
tiene que dar un trato similar a las partes, partiendo por el irrestricto respeto de los derechos de las partes (funcin de objetividad del juez). San
Martn Castro seala que la imparcialidad judicial garantiza una limpia
e igualitaria contienda procesal, y permite al juez desempear un papel
supra partes(61).
Siguiendo a Del Ro Labarthe, podemos decir que la imparcialidad
judicial protege dos intereses centrales en la administracin de justicia:
el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho (sujecin
(59) Vide MERCEDES ALLIAUD, Alejandra. Ob. cit., p. 235.

(60) Podramos traducirlo de la siguiente manera: Donde no hay demandante (acusador-fiscal), no hay juez.
Vide ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y derecho penal. Bosch. Barcelona, 1995, pp. 40 y
41.
(61) Vide SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 94. Igualmente CAFFERATA NORES, Jos I. Garantas y sistema constitucional. En: Garantas constitucionales y nulidades procesales. Tomo 6. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, p. 141.
153
al Derecho), y la credibilidad de las decisiones judiciales (confianza en la

Administracin de Justicia)(62).
En el antiguo C de P. P. de 1940, el principio de imparcialidad era
constantemente afectado. En la etapa intermedia de este cdigo, la imparcialidad judicial era afectada al momento de realizar el control (formal) de la acusacin y el control (formal y sustancial) del sobreseimiento, pues el rgano jurisdiccional que tena relacin con la causa en esta
sede era (para los procesos ordinarios) la Sala Penal Superior, es decir la
misma que luego emitira una sentencia sobre el mismo caso. Como se
aprecia, exista una flagrante violacin de la imparcialidad objetiva(63).
Por eso el CPP de 2004 ha buscado proteger la imparcialidad del rgano que va a fallar sobre los actos procesales. As, la Etapa Intermedia
est regulada de tal forma que es el juez de la investigacin preparatoria
quien tiene a su cargo esta etapa, mientras que el juez de juzgamiento
ser otro que no ha tenido contacto alguno con el caso(64).
Por lo tanto, la imparcialidad judicial dentro de la etapa intermedia
garantiza que el juez no proceda de oficio (ne procedat iudex ex officio)
realizando determinados actos procesales que lesionen el derecho de alguna de las partes, sino siempre limitado al respeto de los derechos fundamentales del imputado.
(62) Vide DEL RO LABARTHE, Gonzalo. Independencia e imparcialidad de los jueces en el proceso
penal. En: Gaceta Penal & Procesal penal. Tomo 6, Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2009, p. 261.
(63) Vide NEYRA FLORES, Jos Antonio. La imparcialidad del Juez de juzgamiento ante la remisin de actuados por el Juez de la investigacin preparatoria al trmino de la etapa intermedia. En: Gaceta Penal y
Procesal Penal. Tomo 5, Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2009, pp. 272-274.
(64) Burgos Alfaro precisa que: La imparcialidad puede efectivizarse en el CPP de 2004 con la diferenciacin de roles que cumple el Ministerio Pblico (quien se encargar de realizar toda la investigacin necesaria ejerciendo de esta manera la accin penal) y el juez (quien se encargar de resolver conforme a la
informacin que le alcanzan los sujetos procesales) [] La mencionada separacin de funciones, deriva
del principio acusatorio formal, que no es otra cosa que la existencia de un rgano pblico del Estado
encargado de recopilar los elementos constitutivos del delito para acusar ante otro rgano de carcter
jurisdiccional, encargado de ejercer control sobre esta acusacin con la finalidad de que no pasen causas
que no tengan suficiencia probatoria [] el propio artculo 365 del Cdigo Procesal Penal establece que
el juicio se realizar sobre la base de la acusacin, debiendo ser formulada por una persona ajena al rgano jurisdiccional sentenciador. BURGOS ALFARO, David. El principio de imparcialidad en el nuevo
proceso penal En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 3, Gaceta Jurdica. Lima, setiembre de 2009,
p. 287.
154
Asimismo, el control que ejerce el juez sobre el pedido de sobreseimiento o acusacin del fiscal, se resuelve de acuerdo al debate realizado
en la audiencia preliminar(65).
En ese sentido, y relacionado a su vez con el derecho de defensa,
indica Schnemann: (...) es necesario que la defensa juegue un papel
activo para hacer contrapeso en aquella etapa del proceso (la investigacin) en la que se tiran los dados para el resultado final . Este fortalecimiento, segn el autor, puede lograrse sobre la base del desarrollo de tres
mbitos especficos: derechos de informacin y de vista del expediente,
derecho de presencia y participacin, y derecho a realizar investigaciones
propias(66).
c) Principio de preclusin
Este principio es entendido por la doctrina como aquella prdida, extincin o consumacin de una facultad procesal. Es decir, los sujetos procesales tienen la oportunidad de hacer uso de su derecho dentro de una
etapa procesal determinada, pero aquella se pierde (en caso de no usarla
en la oportunidad sealada por ley), se extingue (el uso del derecho ya no
puede seguir realizando sus efectos en la nueva etapa por haberse cumplido una actividad incompleta en el ejercicio de otra) o se consuma (si
se ejerci una vez, ya no puede volver a ser ejercida) al trmino del plazo
o duracin de la etapa.
Es as que clausurada una etapa, no se puede volver atrs para corregir aquellos defectos sealados por las partes. Por ende, es imposible
que una vez culminada la etapa intermedia y emitido el auto de enjuiciamiento, se realice en el juicio oral una nueva consideracin respecto a las
cuestiones que han sido objeto de estudio y/o resolucin en la etapa anterior, pues esto generara un desgaste para la administracin de justicia, y
a su vez creara inseguridad jurdica.
As seala Esparza Leibar, citando una sentencia del Tribunal Supremo espaol, que el principio de preclusin: impone la carga de
(65) Vide DEL RO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 49.

(66) Ibdem, p. 41.
155
aprovechar libremente las oportunidades procesales en el trmino que tienen sealado para su produccin [STS de 16 de octubre de 1975 y STS
de 13 de febrero de 1978 (RA) 551], de tal suerte que realizar una actuacin procesal concreta en el tiempo establecido al efecto, supondr la
imposibilidad de realizarla en un momento posterior(67).
En ese sentido, este principio resulta de vital importancia dentro de
la etapa intermedia, pues al tener esta como una de sus funciones la del
saneamiento, es en la etapa intermedia donde las partes pueden hacer uso,
por primera y/o ltima vez, de todos aquellos medios o facultades previstas por la ley. As por ejemplo, en esta etapa, la defensa tiene la oportunidad de hacer uso de los medios tcnicos de defensa, el fiscal de solicitar
la aplicacin del principio de oportunidad, etc.
Por ende, se puede verificar la trascendencia de este principio para la
etapa intermedia. Como seala Prez Sarmiento: () En el sistema acusatorio la preclusin es casi absoluta. Esto significa que el proceso penal
debe ir siempre adelante en el tiempo, buscando constantemente el resultado procesal que le es connatural(68).
Esto nos lleva a la idea de que el principio de preclusin en la etapa
intermedia cierra definitivamente la investigacin, determinando as
lo que se va a presentar en el juicio oral, en relacin con los medios de
prueba, la teora legal aplicable, as como la correcta relacin de hechos
materia de imputacin. En tal sentido en esta etapa se prepara definitivamente la teora del caso.
d) Principio de in dubio pro reo vs. pro societatis
El principio del in dubio pro reo es una derivacin del principio de
inocencia, y tiene como funcin garantizar que una persona no ser condenada si las pruebas de cargo no son de tal magnitud y trascendencia
que puedan desvirtuar por completo a las de descargo. Tradicionalmente
se la define como aquella regla de interpretacin judicial mediante la cual
(67) ESPARZA LEIBAR, Iaki. El principio del debido proceso. JB Editor. Barcelona, 1995, pp. 57 y 58.
(68) Vide PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento
penal. Temis, Bogot, 2005, pp. 26 y 27.
156
el juez absuelve al acusado, debido a que la actividad probatoria realizada en la audiencia del juicio, ha dejado dudas sobre la responsabilidad del
acusado(69).
En tal sentido, debemos aclarar que el mencionado principio tiene
vigencia, propiamente, en el juzgamiento y no en la etapa intermedia,
pues en esta no se actan las pruebas de cargo ni de descargo, sino que
se analiza su admisin. Al respecto, debemos sealar que en la etapa intermedia se puede observar la vigencia del principio pro societatis, que
a diferencia del de in dubio pro reo, est en manos del fiscal, pero le
impide acusar si no tiene la plena seguridad (conviccin) de contar con
los medios probatorios que acrediten la responsabilidad del procesado,
respecto a un hecho delictivo. El fiscal tiene como funcin defender y
cautelar los intereses del Estado y de la sociedad, pero limitado por el
respecto de los derechos fundamentales de la persona, la que no puede
ser puesta en el banquillo si no existe plena conviccin sobre su responsabilidad penal(70).
As seala Ormazbal Snchez que: () para la fase intermedia, lo
mismo que para la instruccin, vale el aforismo in dubio pro accusatione
(pro societate) mientras que en el juicio oral rige la mxima in dubio pro
reo(71).
En la audiencia de la etapa intermedia no se discute acerca de cules son los alcances del principio in dubio pro reo. Sin embargo, cierto
sector doctrinal considera que en esta etapa se puede sobreseer la causa
con base en una apreciacin de los medios de prueba, que lleven a la conclusin de la existencia de duda sobre la culpabilidad del procesado. No
obstante, esta lgica no se puede aplicar, ya que en esta etapa no se realiza un anlisis probatorio de los hechos imputados, en tanto tal valoracin
slo le est conferida al juez de juzgamiento.
(69) Vide la Ejecutoria Suprema de 5 de mayo de 1997, recado en el Exp. N 1415-99-Callao, citado por
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Ob. cit., p. 118.
(70) Vide NAVAS RONDN, Carlos. La acusacin fiscal: teora y prctica. Lima, (S.E.) 2000, p. 47.
(71) Vide ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal, McGraw-Hill,
Madrid, 1997, p. 3.
157
Por lo tanto, el verdadero principio que rige en esta etapa, es el principio pro societatis. Es por ello, que el fiscal no debe ejercitar la accin
penal mediante la acusacin en todos los casos a su cargo, pues si bien
tiene como funcin defender y cautelar los intereses de la sociedad y del
Estado ms an cuando su finalidad es la persecucin del delito y determinar la sancin a los culpables, debe tener tal seguridad sobre los
elementos con los que cuenta y que le permitan tener la certeza de que
el imputado es quien ha realizado el hecho delictivo, y en caso de tener
una duda surgida de la valoracin de los elementos probatorios con los
que cuenta, no podr emitir una acusacin, es decir aplicar el principio
pro societatis(72). As, lo que propiamente rige en la etapa intermedia es
el principio pro societatis, en tanto que la aplicacin del in dubio pro reo
se aplicar en el juzgamiento por parte de los juzgadores (unipersonal o
colegiado)(73).
El principio pro societatis obliga al fiscal a actuar objetivamente en
busca de la verdad de los hechos y no de sus ambiciones de ganar un
caso. En ese sentido seala Julin Guerrero que: (...) Al igual que en la
nueva (y antigua) configuracin constitucional colombiana (y la peruana), la Fiscala alemana est obligada a la indagacin de las circunstancias que sirven de descargo para el procesado e incluso, en aras del principio de averiguacin de la verdad material, tiene la facultad de impetrar
recursos a favor del inculpado, llegando hasta la casacin o revisin
cuando se trate de conseguir la absolucin de un condenado(74).
3.2 Naturaleza
Como se ha podido apreciar del desarrollo de las lneas precedentes,
todas las instituciones del CPP de 2004 se encuentran inmersas, y dependen, del sistema procesal penal que asuma un Estado, en nuestro caso del
sistema acusatorio mixto.
(72) SCHMIDT, Eberhard citado por GUERRERO, Oscar Julin seala que: (...) la posicin del acusador del
proceso angloamericano es como un cuadro repugnante: l no est como el Fiscal alemn () obligado a
la objetividad, a la verdad sin consideracin por el xito o el fracaso de su acusacin. Zur Frage nach
der Notwendigkeit von Vernderungen der hauptverhandlungsstrktur. En: Monatschrift fr Deutsches
Recht, de 1967, en la cual Schmidt critica las propuestas de Grtzner, a propsito del caso Lindbergh.
Ob. cit., p. 1054.
(73) Vide NAVAS RONDN, Carlos. Ob. cit., p. 47.
(74) Vide GUERRERO, Oscar Julin. Ob. cit., p. 1057. De forma similar HORVITZ LENNON, Mara Ins.
Ob. cit., p. 13.
158
En ese sentido, la naturaleza de la etapa intermedia, tambin, depende del sistema procesal, el cual delimitar su mbito de desarrollo. Sin
embargo, como menciona Binder, no todos los sistemas tienen claramente delimitada esta etapa intermedia; algunos de ellos incluyen los actos
finales de la instruccin formal (actos que giran alrededor de la clausura
del sumario) y los actos preparatorios del juicio, de modo que no se distingue formalmente con claridad esta etapa(75).
En el C. de P.P. de 1940 (sistema mixto con tendencia inquisitiva) el
papel de la etapa intermedia es mnima, pues para un sistema inquisitivo
(o con rasgos de este) la etapa intermedia no pasa de ser una etapa meramente administrativa(76). As lo seala Garca Rada(77) haciendo referencia
al procedimiento ordinario del citado cdigo: los actos preparatorios de
la audiencia son de naturaleza administrativa y su ejecucin corre a cargo
del secretario del tribunal, pero es el presidente la persona encargada de
ordenarlos y de disponer lo conveniente para realizar la audiencia. Tanto
es as que, el C. de P.P. de 1940 divide el proceso en dos etapas (y no en
tres) excluyendo as, a la etapa intermedia(78).
En cambio, el CPP de 2004 concede a la etapa intermedia una funcin importante dentro del desarrollo del proceso, tanto as que, lo regula como una etapa distinta y, por lo tanto, no perteneciente a la investigacin preparatoria o al juzgamiento. La etapa intermedia tiene como
funcin realizar un anlisis crtico de lo desarrollado en la investigacin
preparatoria, supervisando que esta no haya vulnerado derechos fundamentales de las partes procesales. Asimismo, se encargar de verificar que se cumplan con los presupuestos formales y materiales de
la acusacin, con el fin de que se encuentre en condiciones de pasar al
juzgamiento.
(75) Vide BINDER. Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 227.
(76) Vide MONCADA CASAFRANCA, Vanessa I. La aplicacin de la terminacin anticipada en la etapa
intermedia en el nuevo cdigo procesal penal. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica. Facultad de
Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Vol. 66. N 1 y N 2,
2009, p. 373.
(77) Vide GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. EDDILI, Lima, 1984, pp. 272 y
273.
(78) Vide CATACORA GONZLES. Manuel. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Cultural Cuzco, Lima,
1990, p. 95.
159
Por lo tanto, la naturaleza de la etapa intermedia dentro del CPP de

2004 viene a ser la de un control judicial, material y formal del requerimiento fiscal, una vez concluida la etapa de la investigacin preparatoria. Segn Binder que: () acusacin o sobreseimiento () deben ser
controlados en un doble sentido: son sometidos a un control formal y,
tambin, a un control sustancial en cuanto a los requerimientos fiscales
o a los actos judiciales conclusivos(79). Como se ha sealado, reiterativamente, (...) el Estado de Derecho no puede permitir la realizacin de
un juicio pblico sin comprobar, preliminarmente, si la imputacin est
provista de fundamento serio como para, eventualmente, provocar una
condena(80).
a) Etapa de control o saneamiento
En ese sentido, el juez tendr la obligacin de controlar, nuevamente, aquellos actos procesales propuestos por los sujetos procesales, que
han sido realizados en la investigacin preparatoria, a fin de que posibles
errores en la sealada etapa no se trasladen al juicio oral(81).
En tanto, el control sustancial est relacionado con el hecho de que
la etapa intermedia solo permita pasar a juzgamiento, aquellos procesos
donde existan elementos suficientes y razonables que permitan apreciar
que la acusacin contra determinada persona, se encuentra justificada
materialmente(82).
En Alemania el control recae sobre la verosimilitud de las imputaciones dirigidas contra el acusado y sobre la probabilidad de una condena
(Verurteilungs wahrscheinlichkeit) a la luz de un examen fctico (Tatverdachts prfung) y jurdico (Schlssigkeits prfung) de la acusacin. Si el
tribunal considera que no existe sospecha suficiente de haberse cometido
(79) Vide BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 58.

(80) Vide LVAREZ A., citado por HORVITZ LENNON, Mara. Ob. cit., p. 11.
(81) BINDER, Alberto M. Iniciacin al proceso penal acusatorio. Ob. cit., p. 59.
(82) Vide BINDER, Alberto M. quien seala que en la etapa intermedia existe: (...) una discusin preliminar
sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimientos. Ob. cit., p. 62.
160
el delito imputado, decidir la no apertura del procedimiento principal

(Nichterffnungs - beschuss)(83).
b) Preparacin del juzgamiento
En esta etapa se prepara el desarrollo correcto del juicio oral. En tal
sentido se analiza la pertinencia, conducencia, legitimidad y utilidad de
las pruebas presentadas por las partes, es decir su admisibilidad, as como
que el acusado o acusados, sean las personas que se encuentran en la
disposicin fiscal de la formalizacin de la investigacin preparatoria, y
otras actividades que permitan tener los medios necesarios para llevar un
juicio correcto(84).
3.3 Funciones
Como se ha sealado en lneas precedentes, la funcin primordial
de esta etapa ha sido, y contina siendo, la de controlar el requerimiento
acusatorio del fiscal y, ms precisamente, evitar que cualquiera pueda ser
acusado sin fundamento suficiente(85). En contraparte, cumple tambin la
funcin de garantizar al acusado el derecho a conocer la acusacin deducida en su contra, lo que le permite, citando a Lesch(86), influir sobre la
decisin de apertura del juicio a travs de solicitudes de prueba y el planteamiento de incidencias u objeciones; incluso puede solicitar y el tribunal dictar ex officio(87) nuevas diligencias de investigacin para aclarar
los hechos-materia de acusacin.
(83) Vide HORVITZ LENNON Mara Ins. Ob. cit., p. 11.

(84) Horvitz Lennon seala que [...] la admisibilidad de la acusacin exige un juicio valorativo previo sobre
los fundamentos de la misma Ob. cit., p. 13.
(85) Ibdem, p. 9.
(86) Ibdem, p. 5. Vide LESCH, Heiko. Strafprozessrecht J.A. Studienskript 5, Luchterhand, Berlin, 1999.
(87) En el caso peruano, el juez solo podr dictar una ampliacin de diligencias si los sujetos procesales se lo
solicitan.

Artculo 346 del CPP:

()

5. El Juez de la Investigacin Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artculo anterior, si lo considera admisible y fundado, dispondr la realizacin de una investigacin Suplementaria indicando el
plazo y las diligencias que el Fiscal deber realizar. Cumplido el trmite, no proceder oposicin ni disponer la concesin de un nuevo plazo de investigacin.
161
En ese sentido, la etapa intermedia cumple una serie de funciones

que determinan su forma de actuacin y su regulacin en el CPP de 2004.
A continuacin haremos un pequeo repaso de aquellas.
a) Ejercicio de la accin penal mediante la acusacin
Ormazbal seala que: la fase intermedia es la etapa procedimental
en la que se manifiesta la exigencia primaria y fundamental del principio
acusatorio: la existencia de una acusacin, es decir, que haya un sujeto diferente del rgano judicial que ejercite la accin penal instando
la aplicacin del ius puniendi y consecuentemente, deduciendo ante el
rgano jurisdiccional, los hechos sobre los que debe versar el juicio y la
sentencia(88).
Es decir, la etapa intermedia se presenta como el lugar propicio para
que el fiscal haga uso de su facultad acusadora, es decir, para que pueda
ejercitar la accin penal deduciendo su pretensin procesal, y a partir de
ello, determinar los mrgenes del juzgamiento. Yaipn Zapata indica que:
La acusacin fiscal es el acto procesal por el que la parte acusadora introduce al juicio oral, la pretensin procesal y efecta una primera delimitacin del objeto procesal, esto es, del hecho imputado y de la persona
imputada, que ahora pasa a ser acusada(89).
b) Crtica de la investigacin preparatoria
Esta funcin, como se ha sealado en todo el trabajo, es de mxima
importancia, pues la etapa intermedia como etapa de control se encarga
de analizar si es que la investigacin no adolece de vicios que luego puedan frustrar el juicio oral; en tal sentido, esta funcin es de saneamiento.
De esta forma, si el rgano judicial, por ejemplo, reparara que se ha practicado una entrada y registro o una intervencin telefnica sin las debidas garantas, proceder a decretar la consiguiente nulidad(90). Asimismo,
la posibilidad de deducir de oficio todas aquellas actividades que el CPP
(88) Vide ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., p. 16.
(89) Vide YAIPN ZAPATA, Vctor. La pretensin procesal. Introduccin al estudio de la pretensin y la
accin penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 5, Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de 2009,
p. 222.
(90) ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. Ob. cit., p. 20.
162
de 2004 permite (excepcin de prescripcin, cuestiones previas, improcedencia de accin, etc.), con la finalidad de que no se lleven a juicio
causas penales muertas.
c) Control de los presupuestos materiales de la accin penal
Se ha dicho, con acierto, que la accin penal es un derecho que tiene
por base, aunque no por contenido, el derecho de penar del Estado(91), y
que debe ser reconocido en el proceso, no slo en tanto a su admisibilidad, sino tambin en cuanto a su fundamentacin. De ese modo, puede
hablarse de presupuestos materiales (relativos a la existencia del derecho
de penar) y procesales (referentes a la admisibilidad del proceso) de la
accin penal, cuya concurrencia debe ser controlada por el rgano judicial en los diversos estadios del proceso.
La etapa intermedia es el lugar propicio para analizar si los presupuestos de la acusacin hacen posible la apertura del juzgamiento. En ese
sentido, la principal funcin que suele atribuirse a la fase intermedia es
precisamente decidir sobre el reconocimiento de la accin como derecho
de acusar, de ejercitar la accin penal en el juicio oral y obtener una sentencia de fondo, lo que tiene lugar a travs de un enjuiciamiento sobre la
verosimilitud de las imputaciones dirigidas contra el inculpado. Se trata,
en definitiva, de determinar si las diligencias de investigacin practicadas permiten apreciar indicios racionales de que un determinado sujeto
ha perpetrado un hecho punible, por el cual debe responder penalmente.
O, lo que es igual: para reconocer la accin penal, como derecho al
proceso y a la sentencia sobre el fondo, es preciso que un rgano judicial
determine que no concurre ninguno de los presupuestos determinantes
del sobreseimiento(92).
d) Resolucin sobre la apertura del juzgamiento
Esta funcin est ligada a los efectos que propicia una resolucin de
fundabilidad de la accin penal, pues en la etapa intermedia es donde se
(91) Sobre la potestad punitiva del Estado, vide MARTNEZ HUAMN, Ral Ernesto. Los mbitos de
competencia como respuesta a la institucin del actuar en lugar de otro. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 103, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2007.
(92) Vide ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. Ob. cit. pp. 24-26.
163
cierra toda posibilidad de alterar el objeto del proceso. Por ello, Ormazbal seala que al reconocimiento de la accin durante la fase intermedia, suele atribuirse un carcter definitivo: si se reconoce tal derecho, el
juez est obligado a sustanciar todo el proceso y a pronunciarse sobre
la imposicin de la pena en relacin con los hechos deducidos por las
acusaciones(93).
CONCLUSIONES
1. El sistema procesal asumido por el CPP de 2004 es acusatorio-mixto,
lo que obliga al juez y al fiscal a no vulnerar los derechos fundamentales
del imputado y/o acusado, ms all de lo estrictamente necesario para el
desarrollo del proceso penal. En sentido contrario, el juez y el fiscal tienen la obligacin de proteger los derechos fundamentales del imputado.
En esa lgica, el juez debe intervenir, ex officio, cuando conozca de la
vulneracin de los derechos fundamentales del imputado.
2. La etapa intermedia dentro del CPP de 2004 tiene una naturaleza
jurisdiccional, a diferencia del antiguo C. de P.P. de 1940 que bsicamente era de naturaleza administrativa. En esta etapa, el juez tiene que realizar un control formal y material de la acusacin fiscal, a fin de que no
se lleven a juicio oral, procesos que a todas luces no cumplan con algn
requisito de procedibilidad o no cuentan con sustento material.
3. Se ha podido encontrar cuatro principios que enmarcan a la etapa
intermedia: a) principio acusatorio, b) garanta de imparcialidad, c) principio de preclusin, y, d) principio pro societatis.
4. La etapa intermedia tiene dos funciones principales: primero, la
realizacin de un control o saneamiento de lo desarrollado en la investigacin preparatoria, y, segundo, la preparacin del juzgamiento.
(93) Ibdem, p. 48.
164
La etapa
intermedia en
el Cdigo Procesal
Penal de 2004
La etapa intermedia en el Cdigo

Procesal Penal de 2004
Alonso Pea Cabrera Freyre(*)
La etapa intermedia es aquella en la que se evala la pertinencia de la acusacin o, por el contrario, del cese de la persecucin penal. Esta etapa sirve
tambin para delimitar el objeto de juzgamiento, esto es, el marco jurdicopenal sobre el cual girar el debate as como los medios probatorios que
sustentarn la pretensin punitiva o absolutoria. Evidentemente, esta fase
del proceso no se encuentra desvinculada de los principios y garantas procesales ya que las decisiones jurisdiccionales que aqu se adopten deben tomarse con respeto a estas.
A modo de introduccin
El Cdigo Procesal Penal de 2004 estructura normativamente el denominado proceso comn, en tres etapas: investigacin preparatoria,
etapa intermedia y juzgamiento. Adems de ello, reconoce una subetapa
dentro de la investigacin preparatoria (las diligencias preliminares anteriores a la formalizacin de la investigacin(1)).
La investigacin preparatoria tiene por finalidad la recopilacin de
los elementos de cargo que sirvan al fiscal para sostener vlidamente la
imputacin delictiva contra el imputado, determinando la forma en la que
el delito se ha perpetrado, los medios utilizados, los mviles que rodearon el hecho delictivo, su grado de perfeccin, la individualizacin de los
involucrados de conformidad con la relevancia de su participacin en el
(*) Profesor de la Maestra de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente
de la Academia de la Magistratura. Fiscal Adjunto Superior de Lima. Ttulo en Derecho Procesal Penal
por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa).
(1) Artculo 330 y siguientes del CPP de 2004.
167
evento criminoso, la identidad de la vctima y la cuantificacin del dao

causado por los efectos perjudiciales de la conducta criminal, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 321 del CPP de 2004.
Por supuesto, los actos que el fiscal realiza conjuntamente con la
Polica Nacional en este momento del proceso no constituyen actos de
prueba sino meros actos de investigacin, de acuerdo a lo previsto en el
artculo 325 in fine del CPP de 2004 y el numeral 3 del artculo IV del
Ttulo Preliminar del mismo cuerpo normativo donde se enfatiza que los
actos de investigacin practicados por las agencias de persecucin penal
carecen de naturaleza jurisdiccional.
Por su parte, el juzgamiento se constituye en el corolario del proceso
penal donde finalmente se dilucidar la situacin jurdica del procesado
ya sea a travs de una condena o su absolucin. En rigor, el juzgamiento,
es una actuacin tpicamente jurisdiccional, en tanto es dirigida y ejecutada por los rganos que administran justicia. La jurisdiccin comporta
la potestad que se confiere a los jueces para juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado tal como lo determina el artculo 138 de la Constitucin Poltica.
El juicio, como seala expresamente el artculo 356 del CPP de 2004,
constituye la etapa principal del proceso. Se realiza sobre la base de la
acusacin (nullum iudicium sine acusattione) y atendiendo a las garantas
procesales reconocidas por la Constitucin Poltica y los tratados aprobados y ratificados por el Estado peruano.
Solo a partir de los actos de prueba que se realizan en el juzgamiento
bajo los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin, publicidad y
bilateralidad es posible emitir una condena penal. Dicho de otro modo, la
imposicin de una pena a quien infringe la ley penal est legitimada por
el juzgamiento realizado con respeto a las garantas del debido proceso.
Dos son las etapas ms relevantes del proceso penal, cada una de las
cuales tiene sus propias caractersticas y fines. La investigacin preparatoria, reunir los medios de prueba y ejecutar las primeras pesquisas con la
finalidad de construir la hiptesis incriminatoria; el juzgamiento, donde
se concretan los principios esenciales del sistema acusatorio-garantista,
que tiene por finalidad la debida realizacin de la justicia.
168
La etapa intermedia en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Sin embargo, existe una etapa que funge de puente entre las anteriores: etapa intermedia, la que tiene por finalidad determinar la viabilidad del juzgamiento, debido a lo cual su importancia merece un anlisis
singular.
Como hemos referido, la investigacin preparatoria tiene como finalidad la obtencin de elementos de cargo, indispensables para que el
rgano persecutor pueda sostener su acusacin ante el juez de la investigacin preparatoria, pues el fiscal como titular de la accin penal debe
sustentar ante el rgano jurisdiccional la necesidad de pasar a la etapa de
juzgamiento. En rigor, a diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, esto deja de ser un mero formalismo ya que se constituye en
una funcin sometida a diversos filtros de calificacin que pueden desencadenar tanto la efectiva promocin de la accin penal como el quiebre
de la persecucin penal.
El fiscal dar por concluida la investigacin preparatoria cuando considere que se ha cumplido su objeto (art. 343.1 del CPP de 2004), contando con el plazo de quince das (art. 344.1 del CPP de 2004), para decidir
por las alternativas que se mencionan a continuacin.
A partir del cierre de la investigacin preparatoria, el fiscal cuenta
nicamente con dos posibilidades: i) Formular acusacin; o, ii) Requerir
el sobreseimiento de la causa. Por lo tanto, es la etapa intermedia solo
un estado intermedio entre la investigacin preparatoria y el juzgamiento o, por el contrario, opera como un filtro de seleccin que parte de
un doble baremo positivo y negativo?
Como se sabe la funcin positiva de dicha etapa consiste en convalidar los actos de investigacin, permitiendo que la persecucin penal pase
a su etapa final (juzgamiento). La negativa, por su parte, determina el
cese de la persecucin penal por defectos probatorios o en los criterios de
imputacin delictiva previstos en la teora del delito.
La etapa intermedia tiene tambin una funcin clasificadora de los
medios de prueba que sern admitidos para ser actuados en el juzgamiento, esto es, fija los medios de prueba sobre los cuales se desarrollar el
debate en el juicio oral, desechando aquellos obtenidos con inobservancia
de la ley y la Constitucin.
169
Horvitz Lennon, analizando el modelo de su pas, sostiene que funcin principal de esta etapa en el sistema (en su caso, el chileno) es la delimitacin precisa del objeto del juicio respecto de los hechos que sern
debatidos y las pruebas que se presentarn para su acreditacin, es decir,
todos aquellos aspectos de la controversia jurdico-penal que sern discutidos en el juicio y servirn de fundamento a la sentencia definitiva(2).
A travs de la etapa intermedia se busca preparar adecuadamente el
juicio, depurando y acotando la discusin, as como tambin los elementos de prueba que se rendirn en la audiencia(3).
Entonces, la primera opcin se plasma a travs de la acusacin fiscal
que alberga una imputacin delictiva dotada de plausibilidad, en tanto ha
colmado la finalidad prevista en el artculo 321.1 del CPP de 2004(4) y
habiendo el fiscal cumplido con inferir la razonable y fundada probabilidad de que se haya cometido un hecho punible y de que el imputado
sea responsable por el, lo que supone la presencia de un suficiente acervo
probatorio.
Dicho juicio de valoracin debe ser considerado como un juicio provisorio y preliminar (de sospecha fundada) que, por eso mismo, carece de
certeza y convencimiento, lo que solo pueden ser fruto de una inteleccin
valorativa, consecuencia de la actuacin probatoria del juzgamiento. Son
en realidad actos de investigacin que solo pueden sostener, por un lado,
la pretensin penal y, por otro, la posibilidad de defensa del imputado.
La otra alternativa es solicitar el sobreseimiento de la causa, cuando,
precisamente, no se ha cumplido con los fines de la investigacin preparatoria o, cuando el fiscal advierte la concurrencia de cualesquiera de las
(2) HORVITZ LENNON, Mara Ins. Derecho Procesal Penal chileno. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 21.
(3) CERDA SAN MARTN, Rodrigo. Etapa Intermedia. Juicio oral y recursos. Librotecnia, Santiago de
Chile, 2003.
(4) Artculo 321.- Finalidad.
1. La Investigacin Preparatoria persigue reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo,
que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles
de la perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao
causado.
170
causales previstas en el artculo 344.2 del CPP de 2004. El sobreseimiento es dispuesto por una resolucin judicial emanada del rgano jurisdiccional competente durante la fase intermedia y constituye la alternativa a
la apertura del juicio oral(5).
El artculo mencionado comprende una serie de exigencias de orden
procesal y material, que en conjunto condicionan la imposicin de una
pena a que el hecho objeto de persecucin penal constituya un verdadero
injusto penal culpable(6) y punible.
Esto quiere decir que nicamente pueden ser juzgadas aquellas
causas en las que: los hechos cumplan con los requisitos materiales
de tipicidad (objetiva y subjetiva), no concurran preceptos permisivos (causas de justificacin), no exista un marco de inexigibilidad
para el agente (estados de disculpa), la conducta incriminada importe necesidad y merecimiento de pena (punibilidad), se cumpla con la
validez temporal persecutoria (prescripcin). Evidentemente, desde
un plano procesal lo que se requiere es contar con una slida base
probatoria.
Se confirma a este nivel la imparcialidad y objetividad de la funcin fiscal(7), que adquiere una manifestacin concreta en la etapa intermedia, pues aqu bien puede optarse por el cese de la persecucin
penal con sujecin estricta al mandato de legalidad (material y procesal), de acuerdo a lo previsto en el artculo IV.2 del Ttulo Preliminar
del CPP de 2004.
I. Control del requerimiento de sobreseimiento

y audiencia
El sistema procesal adoptado en el CPP de 2004, como es evidente no es en puridad absolutamente acusatorio. La titularidad del ejercicio
(5) MORENO CATENA, Vctor (director). El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios. Vol.
III, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 1894.
(6) Si se trata de un inimputable, en cuyo caso se deber incoar el proceso de seguridad.
(7) Tal como sostuve en mi artculo La posicin del Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal de
2004. En: Actualidad Jurdica, Tomo 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2006, pp. 115-123.
171
pblico de la accin penal es una facultad del fiscal, a diferencia de otros

sistemas que permiten la interferencia del juzgador en las potestades
investigadoras.
Si bien el fiscal es el sujeto legitimado para investigar y acusar, no
es menos cierto que un procedimiento imparcial no puede dejar exclusivamente en manos del persecutor pblico la decisin del cese de la persecucin penal. De all que las decisiones que ponen fin al proceso y a la
instancia solo puedan realizarse a travs de un mandato de orden jurisdiccional a fin de garantizar su legalidad.
Por otro lado, el control que las partes pueden activar en este nivel
es fundamental para que los principios de defensa y de contradiccin no
se vean afectados. De esa forma, el juez de la investigacin preparatoria
correr traslado del pedido de sobreseimiento del fiscal a los dems sujetos procesales por el plazo de diez das (art. 345.1 del CPP de 2004) a
la defensa, al actor civil y al tercero civilmente responsable. El hecho de
que el imputado sea el directo beneficiado por las consecuencias jurdicas
del sobreseimiento, no le impide alegar al respecto, pues puede que el
requerimiento solo comprenda un sobreseimiento parcial.
La intervencin de las partes no puede desencadenar una frustracin directa del sobreseimiento, pues si as fuera se vulnerara el principio acusatorio en toda su extensin; por eso, la actuacin de ellas solo
puede desencadenar la realizacin de ms actos de investigacin que, en
la prctica, importan la ampliacin de la investigacin preparatoria por
decisin judicial.
En el CPP de 2004, el fiscal posee la facultad acusadora en toda su
amplitud, en virtud de su titularidad en el ejercicio de la accin penal.
Evidentemente, la excepcin a esto es la persecucin de los delitos de
accin penal privada (arts. 1.2 y 1.3 del CPP de 2004), cuya promocin
judicial queda a instancias del ofendido.
Es inadmisible, pues, que el persecutor pblico sea forzado por la accin de las partes, a formular acusacin, pues con esto se quebrara la
naturaleza pblica del proceso penal.
172
En resumidas cuentas, el control sobre el requerimiento del sobreseimiento debe realizarse bajo las reglas fundamentales del acusatorio:
oralidad, inmediacin, defensa, contradiccin y bilateralidad. As lo ha
previsto el artculo 345.3 del CPP de 2004 que dispone que vencido el
plazo del traslado, el juez citar al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales a una audiencia para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.
Debe entenderse que la oposicin al requerimiento de sobreseimiento interpuesta por una de las partes deber estar debidamente motivada,
fundamentando las razones que refutan los argumentos esgrimidos por el
fiscal en su solicitud, tomando en consideracin los supuestos comprendidos en el artculo 344.2 del CPP de 2004. El incumplimiento de esta
exigencia es sancionada con la inadmisibilidad.
En el escrito de oposicin deber indicarse los actos de investigacin
que deben realizarse, indicando su objeto y los medios de investigacin
que se consideren procedentes. Esta disposicin se comprende porque
puede suceder que el fiscal, pese a su deber de objetividad en la tramitacin de las diligencias de instruccin, en forma injustificada hubiese
rechazado la prctica de diligencias concretas y precisas que las partes
hubieren solicitado(8).
Primero, los actos de investigacin requeridos, debern referirse a
mbitos no explorados por el rgano de persecucin, es decir, no podr
solicitar la repeticin de actos a menos que hubiesen sido realizados de
forma deficiente.
Segundo, deber precisarse la pertinencia de la actuacin para alcanzar un cierto grado de conocimiento (v. gr. una pericia de parte que pueda
desvirtuar las conclusiones de la pericia oficial; el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria, a fin de acreditar el desbalance
patrimonial).
(8) CAROCCA PREZ, Alex. Etapa intermedia o de preparacin del juicio oral en el nuevo proceso penal
chileno. En: Ius et praxis. Ao/vol 5, N002, Universidad de Talca, Chile, p. 122.
173
Los actos de investigacin debern ajustarse a los criterios de pertinencia, relevancia y suficiencia en relacin con el objeto de la investigacin preparatoria. Si aquellos no se ajustan a dichos criterios, debern ser
rechazados por el juez de la investigacin preparatoria.
Si lo que pretende rebatirse es una cuestin de puro derecho (como
una causal de atipicidad, prescripcin de la accin penal a menos que
se pretenda acreditar un delito continuado, etc.) deber desestimarse de
plano el cuestionamiento. El efectivo control judicial permitir establecer
la legitimidad del pedido de sobreseimiento, en cuanto a sus incidencias
en el cese o la continuacin de la persecucin penal.
Quien controla el requerimiento de sobreseimiento y da luz verde a
la acusacin es el juez de la investigacin preparatoria. Es cuestionable
que esta facultad haya sido encomendada a un juzgador distinto al que
realizar el juzgamiento?
No, porque es este mismo juzgador quien ha tomado conocimiento
de la investigacin preparatoria desde sus inicios (arts. 3 y 336.3 del
CPP de 2004(9)). Es l quien se constituy en el funcionario contralor
de las actuaciones del fiscal y de la Polica Nacional. Por lo tanto a l le
constan una serie de circunstancias que le permitirn ejercer con mayor
sabidura e imparcialidad esta funcin de control que le asigna el CPP
de 2004, lo que importa su conversin en un juez de garanta y no un
juez instructor. Al no dirigir la investigacin, el juez de la investigacin
preparatoria no est en posibilidad de contaminarse con una cierta dosis
de subjetivismo.
Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas a
cargo de distintos tribunales busca acentuar la divisin de funciones,
propia de un sistema acusatorio, procurando adems que el juicio oral se
realice ante un tribunal colegiado cuyos miembros no deben haber intervenido en el proceso como juez de garantas(10). En efecto, si esta funcin
se encomendara al tribunal decisorio, se pondra en riesgo la imparcialidad del juzgador al involucrarse en los actos de investigacin, poderes
(9) Concordante con el artculo V.1 del Ttulo Preliminar del CPP de 2004.
(10) CERDA SAN MARTN, Rodrigo. Ob. cit., p. 24.
174
de direccin material incompatibles con potestades estrictamente decisorias, especialmente al resolver sobre pruebas que sern presentadas al
juicio(11).
De acuerdo con Carocca Prez, la doctrina europea tiene otra opinin
ya que advierte la necesidad absoluta de que la fase intermedia, concebida como el pronunciamiento sobre la necesidad de la acusacin, deba ser
siempre conocida por un tribunal que hasta entonces desconozca totalmente el asunto, esto es, por un rgano distinto al que control la instruccin, de modo que su conviccin sea formada nicamente por lo debatido
en la audiencia intermedia o de preparacin del juicio oral(12).
II. Pronunciamiento del juez de la investigacin

preparatoria
Del tenor literal del artculo 346.2 del CPP de 2004 se desprenden
dos alternativas:
i) Declarar fundado el requerimiento fiscal de sobreseimiento, lo
que implica el cese definitivo de la persecucin penal, mediante
la expedicin de un auto de sobreseimiento definitivo que tiene
los efectos de cosa juzgada (artculo 139.13 de la Constitucin
Poltica).

Dicho auto no es susceptible de impugnacin. Tal como ha recalcado el Tribunal Constitucional en la STC recada en el Exp.
N2005-2006-PHC/TC, la decisin de dar por sobreseda la
causa, en virtud de una decisin promovida por el titular de la accin penal, no puede ser conmovida de conformidad con el principio acusatorio.
De acuerdo a las normas fundamentales del Ttulo Preliminar del

CPP de 2004 las partes no tienen legitimidad activa para recurrir a dicha resolucin. Sin embargo, otros preceptos del CPP de
2004 le han conferido equvocamente esta facultad (art. 347.3);
(11) HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ob. cit., p. 18.

(12) CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 119.
175
ii) Declarar la improcedencia del requerimiento, ejerciendo el derecho de control institucional, y expidiendo un auto para elevar
los actuados al fiscal superior quien deber ratificar o rectificar la
solicitud del fiscal provincial.
De todos modos, el pronunciamiento judicial deber fundamentar debidamente las razones por las cuales discrepa con el requerimiento fiscal
ya que la ausencia de motivacin puede dar lugar a su nulidad.
Luego de ello, el fiscal superior deber pronunciarse en el plazo
de diez das (art. 346.2 del CPP de 2004), donde tambin surgen dos
posibilidades:
i) Ratificar el requerimiento de sobreseimiento del fiscal provincial;
en tales casos, el juez de la investigacin preparatoria no tiene
ms remedio que dictar el auto de sobreseimiento, pues si no lo
hace vulnerara el principio acusatorio.

En el Cdigo Procesal Penal chileno se contempla la posibilidad de que el juez de garantas obligue al fiscal a acusar (vide
artculo 328), lo que constituye la cabal demostracin de que
en Chile el Ministerio Pblico no tiene el dominio de la accin penal puesto que el juez puede obligarlo a ejercerla aun
contra su voluntad (para lo cual se requiere una solicitud del
querellante)(13), caracterstica de un sistema mixto en el que
el juzgador conserva an potestades requirentes, propias del
inquisitivismo.
Por supuesto, una prescripcin como esa resulta incompatible

con los principios de nuestro CPP de 2004, donde el Ministerio
Pblico monopoliza la facultad acusadora. Dejar en manos de
otras partes dicha facultad, desnaturalizara la esencia misma del
proceso penal derivada de la naturaleza misma de los bienes jurdicos que habilitan la intervencin del sistema penal.
(13) Ibdem, p. 124. Vide tambin CERDA SAN MARTN, Rodrigo. Ob. cit., pp. 23-24.
176
ii) Discrepar con lo ordenado por el fiscal provincial y ordenar a

otro fiscal que formule acusacin. Esto quiere decir que en aplicacin del principio de jerarqua, otro fiscal que no estuvo involucrado en la investigacin preparatoria-, por imperio de la ley,
estar obligado a formular acusacin.
El fiscal superior, en su resolucin, deber explicar debidamente las
razones que sustentan el forzamiento de la acusacin. De esto se colige
una vulneracin flagrante al principio de autonoma funcional en el mbito de la facultad decisoria del fiscal establecido por el artculo 159 de
la Constitucin Poltica en conexin con el artculo 5 de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, de los cuales se sigue que las instrucciones que
pudieren impartir los superiores estn relacionadas con cuestiones de ndole administrativa u organizacional, pero no funcional.
El principio de jerarqua debe entenderse con arreglo al principio de
autonoma. En el caso que aqu se trata, el fiscal a quien se ordena acusar
asumir una posicin ajena, con la que puede no coincidir. Por eso, creo
que si se pretende atribuir a otro fiscal la potestad acusadora, al menos de
lege ferenda, se debera conferirle a este un plazo para que pueda exteriorizar el pronunciamiento requerido segn sus atribuciones.
El CPP de 2004 sigue la estructura del artculo 220 del Cdigo de
Procedimientos Penales, aunque con sus propios matices y particularidades. Pareciera encubrir la intencin de favorecer la pretensin persecutoria del Estado, lo que quiebra el principio de igualdad procesal.
Finalmente, en el caso de que los sujetos procesales hayan presentado oposicin a la solicitud de sobreseimiento, con arreglo a lo dispuesto
en el artculo 345.2 del CPP de 2004(14) el juez de la investigacin preparatoria, si lo considera admisible y fundado dispondr la realizacin de
una investigacin suplementaria indicando el plazo y las diligencias que
el fiscal deba realizar.
Cumplido el trmite no proceder oposicin ni tampoco la concesin de un nuevo plazo de investigacin. Tal como afirm supra, resulta
(14) As, el artculo 327 del Cdigo Procesal Penal chileno.
177
clara la inconveniencia de que el tribunal decisor intervenga durante la

etapa intermedia, pues podra ponerse en duda su imparcialidad. De todos
modos, el juez solo puede controlar la actuacin de las diligencias, pero
no puede involucrarse en sus efectos pues de hacerlo se estara inmiscuyendo en una funcin que solo corresponde al fiscal.
Iii. El auto de sobreseimiento

Tal como dispone el artculo 347.1 del CPP de 2004, el auto que
dispone el sobreseimiento de la causa, debe expresar: a) Los datos personales del imputado; b) La exposicin del hecho objeto de la investigacin preparatoria; c) Los fundamentos de hecho y de derecho; y,
d) La parte resolutiva, con la indicacin expresa sobre los efectos del
sobreseimiento.
El mandato jurisdiccional debe cumplir con el principio de identidad
personal y con el detalle de los hechos imputados, exponiendo de forma
expresa los efectos del sobreseimiento. Este ltimo elemento tiene mucha
importancia, pues el cese de la persecucin penal desencadena el levantamiento de las medidas de coercin procesal (personales y reales) que
gravan la libertad del imputado y la libre disponibilidad de sus bienes
(extensible al tercero civilmente responsable). Por supuesto, con mucha
mayor razn deber dejarse sin efecto las requisitorias que recaigan sobre
el imputado, dejando claro que el cese de la persecucin penal puede producirse an en ausencia de aquel, de acuerdo a lo establecido en el artculo 79.4 in fine(15) del CPP de 2004, compatible con el artculo 139.12
de la Constitucin Poltica.
El artculo 347.2 del CPP de 2004 tiene carcter definitivo. La razn
por la que no puede permitirse un sobreseimiento provisional es que no
debe perdurar un estado de incertidumbre perjudicial para la libertad del
imputado. Por eso, el sobreseimiento implica el archivo definitivo de la
causa con relacin al imputado en cuyo favor se ha dictado y tiene la
autoridad de cosa juzgada de conformidad con el artculo 139.13 de la
Constitucin Poltica.
(15) El artculo 79 regula lo concerniente a la contumacia y ausencia.
178
En dicha resolucin se levantarn las medidas coercitivas, personales

y reales, que se hubieran expedido contra la persona o bienes del imputado, a lo que habra agregarse que se debe hacer lo propio con el tercero civilmente responsable, tal como se expuso lneas atrs. Sin duda, las
medidas de coercin procesal pierden toda legitimidad en tanto se desvanecen por completo los presupuestos que dieron lugar a su imposicin
(fumus comissi delicti y periculum in mora) de acuerdo a lo dispuesto en
el artculo 253.2 del CPP de 2004.
Ahora bien, el artculo 347.3 de este mismo cdigo dispone lo siguiente: Contra el auto de sobreseimiento procede recurso de apelacin.
La impugnacin no impide la inmediata libertad del imputado a quien
favorece.
Si se parte de que el fiscal posee el dominio completo de la acusacin (en los delitos que requieren el ejercicio pblico de la accin penal),
debera concluirse que contra la resolucin jurisdiccional que ampara el
sobreseimiento de la causa no debera proceder impugnacin alguna. De
lo contrario, se estara reconociendo a las partes facultades que el propio
ordenamiento legal no les confiere.
Se supone que la impugnacin en este caso ser presentada por el
actor civil, lo que implica una abierta contradiccin con lo dispuesto en
el artculo 1 del CPP de 2004 que seala que la accin penal es pblica.
Por lo tanto, si se fuera consecuente con esto, la resolucin que dispone el sobreseimiento no debera ser cuestionada por el actor civil, cuya
actuacin procesal se sujeta estrictamente a la accin reparatoria que da
lugar a una indemnizacin.
A mi juicio una situacin como esta ataca directamente lo resuelto por el Tribunal Constitucional en la STC recada en el Expediente
N2005-2006-PHC/TC, donde se seal que: No puede existir juicio
sin acusacin, debiendo ser formulada esta por persona ajena al rgano
jurisdiccional sentenciador, de manera que si el fiscal ni ninguna de las
otras partes posibles formulan acusacin contra el imputado, el proceso
debe ser sobresedo necesariamente.
El Cdigo Procesal Penal chileno tambin contempla esta posibilidad en su artculo 253. En el caso de este cdigo, esta disposicin s
179
se ajusta a la naturaleza de su sistema, donde (vide supra) la acusacin

no es potestad exclusiva del Ministerio Pblico. Debe resaltarse que esta
caracterstica corresponde a los sistemas acusatorios mixtos o formales
europeos(16), tal como puede verse de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
espaola (art. 636(17)) inclinada hacia un sistema mixto y en la que existen
amplias posibilidades de impugnar el auto de sobreseimiento(18).
El reconocimiento de esta facultad recursiva atenta contra la propia libertad del imputado cuando ha quedado plenamente demostrado
que los mismos hechos ya han sido objeto de condena con anterioridad
(ne bis in idem), o cuando concurre la causa de extincin de la accin
penal contemplada en el inciso 1 del artculo 78 del Cdigo Penal (muerte del imputado), pues aqu se desvanece completamente la legitimidad de la persecucin penal al no existir el sujeto pasivo de la relacin
jurdico-procesal.
iV. El sobreseimiento total o parcial

La persecucin penal se dirige, en principio, a procesar un hecho con
aparente contenido criminal y formalmente adecuado a un tipo penal. Sin
embargo, la criminalidad presenta diversas aristas. As, por ejemplo, un
solo sujeto puede estar involucrado en comisin de varios delitos o, una
organizacin delictiva puede tambin haber incurrido en diversos delitos.
En todos los casos, la justicia penal puede acumular en un solo proceso los delitos atribuidos a una sola persona o a varias, por razones de
economa procesal y de seguridad jurdica.
La configuracin de supuestos como el concurso procesal de delitos
(art. 33 del CPP de 2004) y la acumulacin (artculos 46 y siguientes en
conexin con el artculo 31.2 del CPP de 2004) puede dar lugar a un sobreseimiento parcial. Cabe recordar que algunas de las instituciones materiales (exencin de responsabilidad) se fundan, bsicamente, en una valoracin estrictamente personal.
(16) CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 118.

(17) Recurso de casacin en el procedimiento ordinario.
(18) As, CALDERN y CHOCLN. Derecho Procesal Penal. Dykinson, Madrid, 2002, p. 519.
180
Las causas de exclusin de la culpabilidad y las de inexigibilidad no

son transmisibles a los intervinientes en los que no concurren, de acuerdo
con lo establecido en el artculo 26 del CP.
Por ejemplo, si concurre la excusa absolutoria del artculo 208 del CP
(en la que la solo se beneficia a quien tiene la relacin de parentesco a la
que hace referencia el tipo), el interviniente (no pariente) no podr verse
beneficiado con la exencin de responsabilidad, debido a lo cual el sobreseimiento ser parcial.
De acuerdo al artculo 348.1 del CPP de 2004 el sobreseimiento ser
total cuando comprende todos los delitos y a todos los imputados. Caben
dos posibilidades: un proceso con un solo imputado, referido a una sola
imputacin delictiva o a varias imputaciones delictivas y, dos, un proceso
con una pluralidad de imputados, vinculados por una unidad delictiva o
por una pluralidad delictiva(19).
El sobreseimiento ser parcial, cuando solo se circunscribe a un delito o a uno de los imputados comprendidos por la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria (v. gr. puede que el proceso
albergue un concurso real de delitos entre falsedad material y estafa y ha
prescrito la accin con respecto al primero de los delitos).
Tratndose de una pluralidad de delitos, si de la investigacin efectuada no se advierte indicios de responsabilidad de uno de los imputados,
la causa seguir con respecto al resto de coimputados. As lo establece
el artculo 348.2 del CPP de 2004 al estipular que si el sobreseimiento
es parcial, continuar la causa respecto de los dems delitos o imputados
que no los comprende.
El fiscal, luego de culminada la investigacin, puede asumir una posicin mixta, esto es, decidirse a acusar por ciertos delitos y cesar la persecucin de otros atendiendo al artculo 344.2 del CPP de 2004.
Sin duda, resulta plausible que se reconozca al fiscal la facultad
de que con arreglo al principio de legalidad pueda discernir los delitos
(19) As, el inciso 1 del artculo 255 del Cdigo Procesal Penal chileno.
181
que merecen pasar a la etapa de juzgamiento, cuando los resultados de

la investigacin sealan que uno o varios de los delitos imputados en la
formalizacin de la investigacin preparatoria, no se adecuan a las exigencias formales de tipicidad, de la antijuridicidad o a las estrictamente
personales de la culpabilidad o, no existe una suficiencia probatoria, lo
que no sucede con los otros delitos que s merecen pasar a la siguiente
etapa del procedimiento. Un requisito esencial para aplicar esta alternativa, es el caso del concurso de delitos o la pluralidad de imputados.
Por lo tanto, el artculo 348.1 de CPP de 2004 establece que el juez,
frente a un requerimiento fiscal mixto, acusatorio y no acusatorio, se pronunciar en primer lugar respecto al requerimiento de sobreseimiento.
El referido precepto seala tambin que culminado el trmite segn
lo dispuesto en los artculos anteriores, se abrir la actuacin relativa a
la acusacin fiscal. Esto quiere decir que debe pasarse por el filtro de valoracin que se desprende de los artculos 344 y siguientes del CPP de
2004. En tal virtud, el requerimiento de sobreseimiento puede no prosperar, por lo que la acusacin terminara comprendiendo todos los delitos comprendidos en la disposicin de formalizacin de la investigacin
preparatoria.
Con lo que cabe la siguiente interrogante: si se obliga a acusar a otro
fiscal provincial segn lo dispuesto en el artculo 346.4 del CPP de 2004,
estaran dos funcionarios distintos sosteniendo la acusacin de un solo
proceso? Esta situacin podra generar diversos problemas por lo que es
recomendable que de lege ferenda se establezca una regla que determine
la refundicin de toda la acusacin en un solo fiscal.
V. La acusacin
La acusacin constituye el ncleo fundamental de todo el proceso
penal, pues condiciona la realizacin de la justicia penal. Si no existe
acusacin no hay opcin para que la causa pase a juzgamiento y no se
puede imponer una pena al presunto infractor de la norma penal(20).
(20) As, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rhodas,
Lima, 2009, p. 89.
182
La acusacin constituye el aspecto medular del principio acusatorio

ya que permite distinguir con nitidez las funciones del fiscal de las del
rgano judicial. Tal distincin permite garantizar la imparcialidad en el
procedimiento penal, que constituye factor esencial en un sistema procesal que pretende ser democrtico y garantista; pero tambin el principio
de igualdad de armas, pues el juzgador no se involucra con la acusacin
ni con la defensa, es un tercero imparcial que acoger en su resolucin
final los argumentos que le generen mayor convencimiento. De acuerdo
con Carnelutti, de esto surge la exigencia de la igualdad entre Ministerio
Pblico y defensor, en la cual se funda el equilibrio del proceso penal(21).
Sin acusacin, no hay posibilidad de pasar a juzgamiento y esta facultad reposa en las atribuciones requirentes del persecutor pblico. El
fiscal, con los elementos de juicio acumulados durante la investigacin
preparatoria, estar en posibilidad de decidir la acusacin, cuando posea
suficientes elementos de cargo (medios de prueba), que tengan aptitud
para acreditar en la etapa de juzgamiento que se ha perpetrado un ilcito
penal y que el imputado debe ser responsabilizado por ello.
La acusacin delimita el objeto del juicio y las pruebas que sern
materia de debate en la audiencia del juzgamiento. El tribunal no podr
incorporar hechos que no se encuentren plasmados en el escrito de requerimiento fiscal(22). Esto garantiza que el tribunal sentenciador, no
pueda condenar por tipos penales no incluidos en el escrito de acusacin fiscal (correlacin entre la acusacin y la sentencia), con relativas
excepciones(23).
Dicho de otro modo: la acusacin no solo constituye un requisito indispensable para que la causa pueda ser objeto de juzgamiento, sino que
su contenido permite a las partes fijar su estrategia de defensa a fin de
ejercer al mximo su derecho de contradiccin.
(21) CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso Penal. Traduccin de Santiago Sents Melendo.
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, p. 218.
(22) As, FLORIN, Eugenio. Elementos de Derecho procesal penal. Traduccin y referencias al Derecho
espaol por L. Prieto Castro, Bosch, Barcelona, p. 387.
(23) Al respecto ver mi artculo El principio acusatorio en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Actualidad
Jurdica, Tomo 147, Gaceta Jurdica, febrero de 2006, Lima, pp. 122-127.
183
La acusacin, tal como dispone el artculo 349.1 del CPP de 2004,

contendr lo siguiente:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, en cumplimiento del principio de identidad personal, indispensable para
garantizar que la justicia penal ejerza la persecucin penal sobre
el individuo que presuntamente ha cometido el hecho delictuoso. Esto es til para evitar arbitrariedades y asegurar la efectiva
materializacin de la condena. Sobre el particular, debe seguirse
lo dispuesto en el artculo 72 del CPP de 2004 (identificacin del
imputado).
b) La relacin clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado,
con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores;
en caso de contener varios hechos independientes, la separacin
y detalle de cada uno de ellos.

El relato fctico que se deriva de la investigacin, resulta fundamental, tanto para fijar la pertinencia de los medios de prueba de
cargo como para el juicio de tipicidad, pues la base fctica constituye el supuesto de hecho que se confronta con los tipos penales que forman parte de la acusacin. As, tambin la distincin
de los diversos relatos fcticos, que puedan dar lugar a la concurrencia de varias tipificaciones penales.
La acusacin delimita los hechos que sern objeto de debate en

la etapa de juzgamiento.
c) Los elementos de conviccin que fundamenten el requerimiento acusatorio, esto es, la base cognitiva que sirve de apoyo para
la hiptesis incriminatoria. Se refiere a todos aquellos elementos
recopilados por el fiscal en la etapa de investigacin, que incidan
en un juicio positivo de criminalidad. Elementos de juicio que
den lugar a la conduccin de un mayor agravamiento o atenuacin de la conducta imputada; as tambin los concernientes a
la reparacin civil, aquellos que inciden en la cuantificacin del
dao causado por el delito.
184
d) La participacin que se atribuye al imputado. Como se sabe, en

el marco de la responsabilidad penal, se distingue al autor de los
partcipes. Esto quiere decir que solo ser autor aquel que tiene
el dominio del hecho y partcipe aquel que sin tener dicho dominio fctico contribuye de manera decidida a la realizacin del
hecho. Para ser coautores, ambos deben ostentar el codominio
del hecho lo que significa que hayan efectuado una contribucin
esencial para la perpetracin del delito.

Deber tambin sustentarse aqu, la concurrencia de los elementos subjetivos (dolo o culpa) y nimos exigidos por determinados tipos penales. Resulta importante, a fin de evitar futuras nulidades, que el fiscal identifique el grado de intervencin de los
imputados.
e) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran. Del artculo 20 del CP, se desprenden
una serie de hiptesis que exoneran de responsabilidad penal y
cuya admisin est condicionada al cumplimiento de una serie de
presupuestos (objetivos y subjetivos).

En el caso de que el fiscal aprecie una eximente incompleta (artculo 21 del CP), deber especificar su concurrencia en su escrito de acusacin, pues si se trata de una eximente completa, tiene
que solicitar el sobreseimiento de la causa, de acuerdo con lo establecido en el artculo 344.2 literal b del CPP de 2004.
Pero, tambin deber especificar si concurren circunstancias

como la tentativa, el desistimiento voluntario, el error de tipo, el
error de prohibicin en su modalidad vencible, el error de comprensin culturalmente condicionado (como atenuante), la responsabilidad restringida, etc. La especificacin de estas circunstancias, es pieza clave para la determinacin judicial de la pena
con arreglo a los artculos 45, 46 y 46-A del CP, de conformidad
con los fines preventivos de la pena.
f) El precepto penal en el que el hecho est tipificado, as como la

cuanta de pena solicitada. El fiscal deber especificar la tipificacin penal adecuada a los hechos incriminados indicando el
185
artculo y el nomen iuris del ilcito penal. Esta especificacin es

indispensable para el logro de una adecuada defensa y para la delimitacin del objeto del debate en la etapa de juzgamiento.

Con base en una correcta tipificacin y con los elementos mencionados supra, el fiscal deber solicitar un quntum de pena
adecuado a los principios de legalidad, lesividad, proporcionalidad y culpabilidad, garantizando una pena justa y merecida.
Esta pretensin punitiva es vinculante para el juzgador, excepto

cuando aplica una pena por debajo a la solicitada por el fiscal (artculo 397.3 del CPP de 2004), pues, de acuerdo al principio acusatorio, no puede imponer una pena ms grave que la requerida
por el fiscal.
g) El monto de la reparacin civil, los bienes embargados o incautados al acusado o tercero civil, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. Si bien la legitimidad activa
del fiscal, reposa esencialmente en la pretensin punitiva estatal, no es menos cierto que su determinacin se asocia indirectamente a la responsabilidad civil generada por la infraccin
criminal, por lo que tiene el deber de requerir el monto que corresponda por concepto de reparacin civil, en aplicacin del
artculo 93 del CP.

El hecho de que la vctima se haya constituido en actor civil, con

arreglo a los artculos 98 y siguientes del CPP de 2004, no enerva
la referida potestad, en virtud a la naturaleza social de los bienes
jurdicos afectados por la conducta delictiva.
La legitimidad activa del Ministerio Pblico en cuanto al objeto

civil (artculo 11.1 in fine del CPP de 2004) solo cesa en lo que
respecta a la actividad probatoria, pero no en su requerimiento
formal ante la jurisdiccin. Debe hacer alusin a los bienes embargados (tanto del imputado como del tercero civil), as como
a las medidas cautelares reales adoptadas en el curso de la investigacin preparatoria, de conformidad con el artculo 302 del
CPP de 2004 en conexin con el artculo 253 y siguientes del
mismo cdigo. Aqu debe especificarse la modalidad de embargo,
186
adjuntando la ficha registral correspondiente as como el monto,

con el fin de garantizar la pretensin resarcitoria y el pago de las
costas.

En el caso de la incautacin (artculo 316 del CPP de 2004), deber detallar los efectos o instrumentos con los que se haya ejecutado el delito, sean o no de ilcito comercio.
Finalmente, deber indicar a las personas a quienes por ley les

corresponda percibir la reparacin civil (debidamente identificadas), esto es, los agraviados a los que se hace referencia en los
artculos 94 y siguientes del CPP de 2004. En el caso de la incautacin se deber indicar las personas u institucin favorecidas, a
menos que los objetos sean de ilcito comercio.
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuacin en la audiencia. En este caso presentar la lista de testigos y peritos,
con indicacin del nombre y domicilio de estos, y de los puntos
sobre los que habrn de recaer sus declaraciones o exposiciones.
Asimismo, har una resea de los dems medios de prueba que
ofrezca.
Resulta muy importante que el fiscal fije detalladamente los medios
de prueba de cargo que sustentan su acusacin en cuanto a la responsabilidad criminal del imputado, su grado de participacin delictiva, la
concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, etc. Sin
duda, la subsuncin de la conducta incriminada en un determinado tipo
penal depende de que los medios de prueba revelen hechos que puedan
ser cobijados bajo una determinada estructuracin tpica. En el caso de
testigos, peritos, deber indicarse los datos ms importantes, y el objeto
del examen, a fin de precisar su pertinencia.
El artculo 349.2 del CPP de 2004 establece que la acusacin solo
puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aunque se efecte una distinta
calificacin jurdica; la acusacin nicamente puede comprender hechos
contenidos en el escrito de la investigacin preparatoria, pues son aquellos que han dado lugar al inicio de la persecucin penal y que desde un
principio han sujetado la tipificacin penal.
187
Los hechos pueden conducir en el cierre de la investigacin preparatoria a variacin a un tipo penal distinto del formalizado; pero, lo importante es que la identidad fctica no sea variada, a fin de no poner en
riesgo el derecho de defensa y de contradiccin de las partes.
En todo caso, no es posible incluir a personas distintas a las sealadas en el escrito de formalizacin de la investigacin, en la medida de
que el principio acusatorio significa que el juzgamiento de una persona
solo puede llevarse a cabo cuando ha sido previamente sometida a una
investigacin, en la que haya tenido la posibilidad de defenderse y de
contradecir la imputacin delictiva en su contra. De no ser as, se estara
juzgando a un individuo, cuya participacin en las primeras etapas del
procedimiento estuvo en un estado de indefensin, incompatible con el
debido proceso.
Tal como lo dispone el artculo 349.3 del CPP de 2004, el Ministerio
Pblico podr sealar en la acusacin, alternativa o subsidiariamente, las
circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado
en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados
en el debate los elementos que componen su calificacin jurdica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.
Esta prescripcin recoge la correlacin entre la acusacin y la sentencia(24), en el sentido de que el tribunal no podr condenar por tipos penales no contenidos en la acusacin, lo que tiene por fin conseguir una
adecuada tutela del derecho de defensa del imputado(25).
Por consiguiente, a fin de evitar un probable estado de indefensin y,
por otra parte, para asegurar la pretensin punitiva estatal se reconoce al
fiscal la potestad de consignar en su escrito de acusacin alternativa o
subsidiariamente los hechos que den lugar a diversas tipificaciones penales. No se trata de un concurso de delitos (real, ideal y continuado),
sino de un conflicto aparente de normas, pues en el primero de los casos,
las conductas incriminadas al imputado se subsumen de forma simultnea
(24) As, PEA CABRERA FREYRE, Alonso. El principio acusatorio en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ob. cit., p. 125.
(25) Aqu la prescripcin debe ser entendida de conformidad con lo estipulado en los artculos 374 y 397 del
CPP de 2004.
188
en varios tipos penales, por lo cual, el fiscal est obligado a una adecuacin tpica independiente.
En cambio, en el caso del conflicto de leyes penales, el hecho se adecua (aparentemente) a varios tipos penales a la vez. La determinacin del
tipo correcto al que corresponde el hecho es producto de la aplicacin
de los principios de alternatividad y subsidiariedad. Al final del juzgamiento, el juzgado personal o colegiado, deber decidirse por una sola de
las tipificaciones en su resolucin, a fin de cautelar el principio del non
bis in dem material, siempre y cuando haya sido objeto de debate en el
juzgamiento.
Finalmente, el artculo 349.4 del CPP de 2004 establece que el fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsistentes dictadas
durante la investigacin preparatoria y, en su caso, podr solicitar su variacin o que se dicten otras segn corresponda.
Conforme lo anotado, el fiscal deber indicar en la acusacin, las
medidas de coercin personal dictadas sobre el o los imputados, especificando su tipologa: prisin provisional, detencin domiciliaria, comparecencia con restricciones, comparecencia simple, impedimento de salida
del pas, internacin preventiva, suspensin preventiva de derechos, etc.
Para tales efectos el fiscal podr solicitar la variacin de la medida provisional en aplicacin de la regla del rebus sic stantibus. Tan solo han de
permanecer, en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado(26).
A modo de conclusin
La etapa intermedia de ningn modo puede ser contemplada como
una mera etapa formal del procedimiento penal, como vnculo entre la
investigacin preparatoria y el juzgamiento (tal como se conceba en el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940).
La etapa intermedia tiene efectos determinantes en cuanto a la persecucin penal, pues si el fiscal opina que la causa no se adecua a la
(26) PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Teora general del proceso y la prctica forense penal. Editorial
Rhodas, Lima, 2004, p. 244.
189
clusula de reserva procesal penal, el juez de la investigacin preparatoria no tendr ms remedio que declarar el cese de la persecucin penal,
con las salvedades antes anotadas. La etapa intermedia supone entonces
la declaracin de los rganos jurisdiccionales en dos sentidos opuestos: el
auto de enjuiciamiento (art. 353.1 del CPP de 2004), cuando existe un requerimiento formal del fiscal (acusacin) y, el sobreseimiento de la causa
cuando la investigacin preparatoria revela que el hecho incriminado est
incurso en una de las causales (materiales) del artculo 344.2 del CPP de
2004 o no existe suficiencia probatoria (procesal).
Sin embargo, la referida etapa no agota sus funciones en lo antes
dicho, pues tambin delimita el objeto de juzgamiento en relacin con los
tipos penales contemplados en el escrito de acusacin as como con los
medios probatorios que sern debatidos en el juicio oral. En esta etapa
se produce un verdadero control de las pruebas, dando posibilidad a las
partes para que se pronuncien sobre el contenido de la acusacin y que
hagan uso de los medios de defensa tcnica pertinentes, los cuales pueden inclusive provocar el cese de la persecucin penal, an as exista una
acusacin fiscal, tal como lo prev el artculo 352.4 del CPP de 2004.
En este cdigo, la etapa intermedia se sujeta a los principios del debido proceso, particularmente al acusatorio, pues toda decisin jurisdiccional debe ser producto de una audiencia en la que se respeten la oralidad,
el derecho de defensa y de contradiccin, la inmediacin y publicidad, lo
que beneficia a todos los sujetos procesales de acuerdo a lo establecido
en el numeral I del Ttulo Preliminar del CPP de 2004.
190
La fase
decisoria
La fase decisoria
Alcides Mario Chinchay Castillo(*)
La fase decisoria del proceso penal es aquella en la que, tras el debate propio del juicio oral, el juez o tribunal decide pronunciarse, sobre la base
de los elementos probatorios evaluados, respecto al hecho delictivo y la
responsabilidad del procesado. En el presente artculo, el autor realiza un
completo anlisis del proceso de formacin de la decisin final del proceso
(expresada a travs de una sentencia absolutoria o condenatoria), lo que,
por supuesto, implica las actuaciones desarrolladas en la ltima etapa del
juzgamiento.
Introduccin
Una meta del modelo procesal penal del CPP de 2004 es que la sentencia contenga resultados objetivos; es decir, que la subjetividad del juez
tenga la intervencin ms reducida como sea posible. La primera forma
de lograr esto es por medio de las reglas de valoracin probatoria (artculo 158), que descartan el antiguo criterio de conciencia (que significaba la resolucin sobre bases no explicitadas, lo que autorizaba la
ms completa subjetividad). Otra es el conjunto de reglas de desarrollo
del juicio oral, que no solo buscan que la actividad del enjuiciamiento
se haga con orden, sino que adems llegue al juez el material necesario,
oportuno y pertinente que le permita resolver:
a) Descartando todo lo que no deba ser tomado en cuenta.
b) Considerando todo lo que debera incorporarse en la decisin
judicial:
(*) Fiscal provincial en lo penal de Lima.
193
ALCIDES mario CHINCHAY CASTILLO
i) De la forma debida.
ii) En el momento oportuno.
I. Fase decisoria
a. Desarrollo de la discusin final (artculo386)
Orden de los
alegatos
Cmo
Por cunto tiempo
Fiscal.
Actor civil.
Agraviado (eventualmente, e incluso si no particip en el proceso)
Tercero civil.
Abogado defensor del acusado.
Autodefensa del acusado (el llamado derecho a la ltima palabra es todo un clsico del gnero).
Se trata de exposicin oral (no de lectura).
Pero puede haber apoyo en:
- Lectura parcial de notas para refrescar la memoria.
- Grficos y material audiovisual para mejor ilustracin del
juez.
Al finalizar el alegato, el orador expresar sus conclusiones de
un modo concreto.
Por el tiempo que indique el juez, de acuerdo con las caractersticas del caso (se supone que un tiempo igual para cada
parte; aunque puede ser razonable que el actor civil y el tercero civil tengan un tiempo menor, debido a que ellos no deberan ir sobre el fondo de la causa).
Al infractor de ese tiempo, se le llama la atencin.
Si persiste, se le fija un plazo perentorio, tras el cual se da por
finalizada su intervencin.
i. Concluido el examen del acusado, la discusin final se desarrollar en el siguiente orden:
194
1. Exposicin oral del fiscal;
2. Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil;
3. Alegatos del abogado defensor del acusado;
4. Autodefensa del acusado.
LA FASE DECISORIA
ii. No podrn leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial

de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios
grficos o audiovisuales para una mejor ilustracin al juez.
iii. Si est presente el agraviado y desea exponer, se le conceder la palabra, aunque no haya intervenido en el proceso. En
todo caso, corresponder la ltima palabra al acusado.
iv. El juez penal conceder la palabra por un tiempo prudencial
en atencin a la naturaleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresar sus conclusiones de un
modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el
juez penal llamar la atencin al orador y, si este persistiere,
podr fijarle un tiempo lmite, en el que indefectiblemente
dar por concluido el alegato.
v. Culminada la autodefensa del acusado, el juez penal declarar cerrado el debate.
b. Alegatos finales
i. Alegato oral del fiscal (artculo387)
Contenido
Supuesto procesal
Trmite
La sustentar oralmente.
Expresar:
- Los hechos probados.
- Las pruebas en que se fundan.
- La calificacin jurdica de los
hechos probados.
En el juicio se han probado los
Sustentacin cargos materia de la acusacin - La responsabilidad penal y
escrita.
civil del acusado.
- De ser el caso, la responsabilidad del tercero civil.
Concluir precisando:
- La pena.
- La reparacin civil que solicita.
195
Contenido
Supuesto procesal
Variacin
Del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o la reparacin
civil solicitadas en la acusacin
escrita.
(Notar que no se refiere a nueva
prueba, sino a nuevas razones).
Correccin
de errores
materiales
El fiscal va a acusar, sea en los

trminos originales, sea con
variacin.
Retiro
Los cargos formulados contra el

acusado han sido enervados en el
juicio.
196
Trmite
Destacar dichas razones.
Pedir la adecuacin de la pena
o reparacin civil.
De igual manera, puede solicitar
la imposicin de una medida de
seguridad, siempre que:
- Ello sea en mrito a la prueba
actuada en el juicio.
- Sobre ese extremo se hubiera
producido el debate contradictorio correspondiente.
Puede consistir en la:
- Correccin de simples errores
materiales.
- Inclusin de alguna circunstancia.
Con tres condiciones; que no:
- Modifique esencialmente la
imputacin.
- Provoque indefensin.
- Sea considerada una acusacin
complementaria.
El fiscal expone el retiro.
El juez escucha a las dems
partes.
El juez resuelve de inmediato o
dentro del segundo da:
- Con aceptacin del retiro.
- Con discrepancia y elevacin
al fiscal inmediato superior:
esto es un atentado contra la
imparcialidad del juez.
Lo dicho por el fiscal inmediato
superior vincula a:
- El fiscal que hizo el retiro.
- El juzgador.
Qu se quiso decir con que
vincula al juzgador?
- Ello se entiende en la confirmacin del retiro (= el juez
nada puede hacer contra esa
doble decisin fiscal de no
acusar).
LA FASE DECISORIA
Contenido
Supuesto procesal
Trmite
- Pero en la revocatoria
que pudiera hacer el fiscal
inmediato superior sobre el
retiro del fiscal inferior?
* Que el juez tenga que condenar acaso no fluya tanto
de la opinin del fiscal
inmediato superior, cuanto
de su propia decisin de
elevarle su discrepancia
respecto de lo dicho por el
fiscal del proceso.
* Pero se refiere a que los
trminos de la acusacin ordenada obligan al juzgador?
1. El fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado

los cargos materia de la acusacin escrita, lo sustentar oralmente, expresando los hechos probados y las pruebas en que
se fundan, la calificacin jurdica de estos, la responsabilidad
penal y civil del acusado, y de ser el caso, la responsabilidad
del tercero civil, y concluir precisando la pena y la reparacin civil que solicita.
2. Si el fiscal considera que del juicio han surgido nuevas razones para pedir aumento o disminucin de la pena o de la
reparacin civil solicitada en la acusacin escrita, destacar
dichas razones y pedir la adecuacin de la pena o reparacin
civil. De igual manera, en mrito a la prueba actuada en el
juicio, puede solicitar la imposicin de una medida de seguridad, siempre que sobre ese extremo se hubiera producido el
debate contradictorio correspondiente.
3. El fiscal, en ese acto, podr efectuar la correccin de simples errores materiales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputacin ni provoque indefensin y sin que sea considerada una acusacin
complementaria.
197
4. Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el

acusado han sido enervados en el juicio, retirar la acusacin. En este supuesto el trmite ser el siguiente:
a. El juzgador, despus de or a los abogados de las dems
partes, resolver en la misma audiencia lo que corresponda o la suspender con tal fin por el trmino de dos
das hbiles.
b. Reabierta la audiencia, si el juzgador est de acuerdo con
el requerimiento del Fiscal, dictar auto dando por retirada la acusacin, ordenar la libertad del imputado si estuviese preso y dispondr el sobreseimiento definitivo de
la causa.
c. Si el juzgador discrepa del requerimiento del fiscal, elevar los autos al fiscal jerrquicamente superior para que
decida, dentro del tercer da, si el fiscal inferior mantiene la acusacin o si debe proceder con arreglo al literal
anterior.
d. La decisin del fiscal jerrquicamente superior vincula al
fiscal inferior y al juzgador.
ii. Alegato oral del abogado del actor civil (artculo388)
Objeto del alegato
Contenido
Directo
El agravio que el hecho ha ocasionado a su patrocinado.

Demostracin del derecho a la reparacin que tiene su defendido.
Destaque de la cuanta en que estima el monto de la indemnizacin.
Peticin de la restitucin del bien, si an es posible, o el pago de
su valor.
Indirecto (va
para lograr el
objeto directo)
Esclarecimiento con toda amplitud de los hechos delictuosos

en tanto sean relevantes para la imputacin de la responsabilidad
civil.
Exposicin del conjunto de circunstancias que influyan en la
apreciacin de los hechos delictuosos.
Prohibido
198
Calificacin del delito.
LA FASE DECISORIA
Materias olvidadas
por el CPP de 2004
para el alegato del
actor civil
Desistimiento de la
pretensin
El artculo12.3
Descripcin del problema

Se asume que siempre el actor civil va a postular una
pretensin de reparacin.
El desistimiento puede deberse a varias causas:
- Haber obtenido pleno resarcimiento por otra va.
- Haber tomado conciencia de que el evento daoso no es
imputable al procesado ni al tercero civilmente obligado.
- Haber tomado conciencia de que obtener una reparacin
puede serle econmicamente ms caro que no obtenerla.
Por ejemplo, que ello signifique:
* Un desprestigio en el mercado.
* El incremento de la siguiente pliza de seguros alrededor
del mismo tipo de riesgo en que se gener el evento
delictivo.
* Exponerse a una demanda o contrademanda, con altas
probabilidades de perderla, debido entre otras posibilidades a que ser considerado vctima indemnizable
de un delito implica haber sido negligente en un
determinado rol social.
Se supone que de todos modos el actor civil va a desistirse
en los supuestos antes indicados u otros que le impongan
la conveniencia de hacerlo. Pero hubiera sido mejor prever
expresamente esa posibilidad, dado que algunos jueces
podran llamar la atencin al actor civil por hacer algo
indebido, si alega algo distinto al pedido de ser reparado.
Como sabemos, el artculo referido dispone que incluso en la
posibilidad de absolucin o de sobreseimiento, el juez puede
imponer el pago de una reparacin civil.
Esto se basa en la posibilidad de que un evento pueda generar
responsabilidad civil, pero no as responsabilidad penal.
Tal cosa puede suceder, por ejemplo, cuando la actuacin
ha sido culposa y no dolosa, y sin embargo el tipo penal es
eminentemente doloso (el caso del delito de daos), entre
otras posibilidades, al menos en teora.
A la luz de este artculo, debera siempre estar prohibido
al actor civil alegar sobre el delito, incluso en va indirecta.
Lo nico que debe importarle es demostrar los factores que
generan la responsabilidad civil, cuya formulacin tcnica
siempre es distinta a la manera de sustentar la ocurrencia de
un evento y de una consecuente responsabilidad penal.
As se reconoce, por otra parte, en el caso del tercero
civilmente responsable: podr referirse ntegramente al
hecho objeto de imputacin y, sin cuestionar el mbito
penal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios
de imputacin de Derecho Civil (artculo389.2).
199
1. El abogado del actor civil argumentar sobre el agravio

que el hecho ha ocasionado a su patrocinado, demostrar el
derecho a la reparacin que tiene su defendido y destacar
la cuanta en que estima el monto de la indemnizacin, as
como pedir la restitucin del bien, si an es posible, o el
pago de su valor.
2. El abogado del actor civil podr esclarecer con toda amplitud
los hechos delictuosos en tanto sean relevantes para la imputacin de la responsabilidad civil, as como el conjunto de
circunstancias que influyan en su apreciacin. Est prohibido
de calificar el delito.
iii. Alegato oral del abogado del tercero civil (artculo389)
Objeto del alegato
Directo
Indirecto (va
para lograr el
objeto directo)
Prohibido
Materias olvidadas
por el CPP para el
alegato del tercero
civil
Conformidad con
la pretensin
200
Contenido
Negar la existencia del hecho delictivo atribuido al acusado.
Refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le
atribuye:
- La acusacin o
- El actor civil.
Refutar la magnitud del dao causado.
Refutar el monto de la indemnizacin solicitada.
Referirse ntegramente al hecho objeto de imputacin.
Resaltar la inexistencia de los criterios de imputacin de
derecho civil.
Cuestionar el mbito penal de la imputacin.

Se asume que siempre el tercero civil va a postular una
oposicin a la reparacin.
Lo contrario puede deberse a varias causas, entre las que hay
que destacar:
- La posibilidad de consolidar su posicin en el mercado
al hacerse conocido como dispuesto a reparar los daos
originados por sus empleados.
- Poder utilizar la repeticin que a continuacin har contra
el imputado, como modo de sustentar una reparacin civil
de importante magnitud.
LA FASE DECISORIA
Materias olvidadas
por el CPP para el
alegato del tercero
civil
Los MARCs, la
consolidacin, la
compensacin y la
prescripcin

Se supone que de todos modos el tercero civil va a desistirse
en los supuestos antes indicados u otros que le impongan
la conveniencia de hacerlo. Pero hubiera sido mejor prever
expresamente esa posibilidad, dado que algunos jueces podran
llamar la atencin al tercero civil por hacer algo indebido, si
alega algo distinto a lo taxativamente dicho por el artculo389.
El artculo 14 consagra como causa de que el fiscal deje
de incluir el pedido de reparacin civil en su acusacin, la
celebracin de una transaccin.
Sin embargo, los Medios Alternativos de Resolucin de
Conflictos (MARCs) son ms que la transaccin:
- La mediacin.
- El arbitraje.
- La conciliacin.
Adems podran darse las figuras civiles de:
- La consolidacin.
- La compensacin.
- La prescripcin de la responsabilidad civil.
Las cuales podran operar tanto frente al propio tercero civil,
como frente al imputado.
Debido al artculo 339.1 (suspensin de la prescripcin de
la accin penal) podra suceder que la prescripcin de la
responsabilidad civil opere cuando no hubiese actuado la penal.
Se supone que ante la aplicacin de dichos MARCs y de
las figuras civiles antes dichas, la acusacin fiscal debera
abstenerse de pedir reparacin en su acusacin. Pero no es
claro que eso tenga que ser as.
Por ello, debera permitirse al tercero civil alegar en tales
sentidos.
Se supone que de todos modos el tercero civil va a alegar
ello si se dieran los supuestos. Pero hubiera sido mejor
prever expresamente esa posibilidad, dado que algunos jueces
podran llamar la atencin al tercero civil por hacer algo
indebido, si alega algo distinto a lo taxativamente dicho por
el artculo389.
1. El abogado del tercero civil podr negar la existencia del

hecho delictivo atribuido al acusado, o refutar la existencia
de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusacin o el actor civil, o la magnitud del dao causado y el
monto de la indemnizacin solicitada.
201
2. El abogado del tercero civil podr referirse ntegramente

al hecho objeto de imputacin y, sin cuestionar su mbito
penal, resaltar la inexistencia de los criterios de imputacin
de Derecho Civil.
iv. Alegato oral del abogado defensor del acusado (artculo390)
Objeto y pedido
del alegato
Objeto
Pedidos
Contenido
Los argumentos de la imputacin en cuanto a:
Los elementos del delito.
Las circunstancias del delito.
La responsabilidad penal.
Grado de participacin que se atribuye a su patrocinado.
La pena solicitada.
La reparacin civil solicitada.
La absolucin del acusado.
La atenuacin de la pena.
De ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado.
Objeto eventual para el

alegato del abogado de
la defensa, olvidado para
el tercero civil y para el
actor civil
Para el actor civil y el tercero civil, se establece que sus

alegatos siempre se opondrn a la posicin contraria.
Para la defensa se establece la posibilidad de que no
necesariamente sea as.
- No ha de entenderse que cuando se refiere que de
ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su
Condicionalidad de la refupatrocinado va en contra de la posibilidad de no
tacin de:
refutar la pena ni la reparacin civil.
pena solicitada
- Tampoco hay razn para entender que no refutar
reparacin civil solicitada
pena ni reparacin civil solo se aplica al pedido de
absolucin (donde la refutacin se coloca en un punto
ms alto que el de la mera pena o el monto de la
reparacin civil).
Esa eventualidad debera haberse reconocido para todos
los sujetos procesales.
1. El abogado defensor del acusado analizar los argumentos

de la imputacin en cuanto a los elementos y circunstancias
del delito, la responsabilidad penal y grado de participacin
202
LA FASE DECISORIA
que se atribuye a su patrocinado, la pena y la reparacin civil

solicitadas, y si fuere el caso las rebatir.
2. Concluir su alegato solicitando la absolucin del acusado o
la atenuacin de la pena, o de ser el caso cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado.
v. Autodefensa del acusado (artculo391)
Caractersticas
Comentarios
Amplitud del objeto lo que estime conveniente a su defensa
No se establece que el procesado solo exponga:
Ausencia de
Cuestiones de hecho y no de derecho.
limitacin del objeto
tems que no hayan sido tratados por el abogado defensor.
Limitar su exposicin al tiempo que se le ha fijado y a lo que
es materia del juicio.
Si no cumple con la limitacin precedente se le podr llamar la
atencin y requerirlo para que concrete su exposicin.
Si el acusado incumple con la limitacin impuesta:
Cuestiones
- Se dar por terminada su exposicin.
disciplinarias
- En caso grave, se dispondr se le desaloje de la sala de
audiencias.
- En este ltimo supuesto, la sentencia podr leerse no estando
presente el acusado:
* Pero estando su defensor o el nombrado de oficio.
* Sin perjuicio de notificrsele con arreglo a ley.
Puntos de vista sobre la ltima palabra del imputado
Perspectiva Punto de vista
Fundamento
La litigacin oral es un tema estratgico.
Es el abogado el que forma la estrategia.
Esa estrategia concluye con su alegato final.
No se niega el drama humano que casi siempre hay
detrs de cada imputacin; solo se sostiene que ese
drama humano se ha canalizado por medio de la
estrategia de litigacin armada por el abogado defensor.
Litigacin
Negativo
El imputado puede arruinar esa estrategia exponiendo
oral
e
algo impropio.
adversarial innecesario
Entre ello, destaca que involuntariamente el imputado
diga algo que atente contra la teora del caso del
defensor. Por ejemplo, que por querer decir que est
arrepentido de haber tomado la decisin de ir al lugar
donde sucedieron los hechos, diga simplemente que
est arrepentido, con lo cual da a entender que se siente
responsable de lo sucedido.
203
Perspectiva Punto de vista
Garantismo
clsico
204
Positivo y
necesario
Fundamento
El proceso se basa en la existencia de una excitacin
extraa al juez, que consiste en la imputacin fiscal.
Esta imputacin amenaza dos derechos fundamentales,
adems de la paz del alma:
- La presuncin de inocencia (y con ello, el derecho a
la buena reputacin).
- La libertad, casi siempre.
El sistema de justicia propugna que el imputado tenga
una defensa tcnica, como medio proporcional de
refutar dicha imputacin.
Pero ello no enerva que la imputacin sea un problema
personal (y, usualmente, un drama humano) del imputado.
En tal sentido, ms all de la defensa tcnica, es
indispensable que quien cierre la fase de debate, sea
el imputado, para que exponga su posicin personal
frente a la imputacin.
No ha de atenderse la supuesta razn de que el
imputado debe ser el ltimo en hablar porque al ser
l el cuestionado, resulta necesario que cualquier
actuacin o intervencin tenga la oportunidad de ser
refutada por l. Esa es una razn deleznable:
* En efecto, al ser afectada la presuncin de inocencia
del imputado, s es indispensable que cualquier actuacin o intervencin que se haga en el debate, sea
objeto de un pronunciamiento (para contradecir o
aceptar) de parte del imputado. Pero ello puede muy
bien (nunca ms oportuna esta expresin adverbial)
ser hecho por su defensa tcnica.
* El sueo ingenuo de que el imputado, con su palabra,
podr realmente refutar las intervenciones tcnicas
del fiscal o del actor civil, no se realiza en la prctica.
O las probabilidades de que tal refutacin certera
se realice, son computables en cero. Lo que en la
prctica viene a ser lo mismo. Al no ser un letrado, el
imputado lo que suele hacer es:
O bien aportar un alegato absolutamente irrelevante
para el juez (que ya form su criterio sobre la base
de las intervenciones tcnicas de los abogados en el
proceso), para el cual por encima de los naturales
deseos del procesado de ser absuelto (cuyas expresiones son irrelevantes, precisamente porque sabe
que todo imputado desea no ser condenado, sea o
no responsable del hecho materia de proceso), lo
que prima es la actividad probatoria realizada y los
alegatos tcnicos.
O bien desbarrar con alegaciones apremiadas, en
que por su natural vehemencia de no terminar
condenado puede introducir expresiones inconvenientes, como el ejemplo antes dado sobre el
uso del verbo arrepentirse.
LA FASE DECISORIA
1. Concluidos los alegatos orales, se conceder la palabra al

acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limitar su exposicin al tiempo que se le ha fijado y
a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limitacin
precedente se le podr llamar la atencin y requerirlo para
que concrete su exposicin.
2. Si el acusado incumple con la limitacin impuesta, se dar
por terminada su exposicin y, en caso grave, se dispondr se
le desaloje de la sala de audiencias. En este ltimo supuesto,
la sentencia podr leerse no estando presente el acusado pero
estando su defensor o el nombrado de oficio, sin perjuicio de
notificrsele con arreglo a ley.
c. Deliberacin
i. Sesin secreta de deliberacin (artculo392)
Notas sobre
deliberacin
Caractersticas
Duracin
Toma de decisiones
Comentarios
De inmediato.
Sin interrupcin.
En sesin secreta.
Duracin de la deliberacin:
- 2 das en casos no complejos.
- 4 das en casos complejos.
Duracin de la suspensin en caso de enfermedad:
- 3 das en casos no complejos.
- 6 das en casos complejos.
Por qu la suspensin es solo por enfermedad? Por qu no
por fuerza mayor en general?
Qu tiene que ver la complejidad del caso con la enfermedad
del juez?
- Debido a que el caso es complejo, se comprende que la
deliberacin dure ms.
- Pero es absurdo decir que como el caso es complejo, la
enfermedad del juez va a durar ms.
Las decisiones se adoptan por mayora.
Si esta no se produce en relacin con los montos de la pena
y la reparacin civil, se aplicar el trmino medio.
Para imponer la pena de cadena perpetua se requerir
decisin unnime.
205
1. Cerrado el debate, los jueces pasarn, de inmediato y sin interrupcin, a deliberar en sesin secreta.
2. La deliberacin no podr extenderse ms all de dos das, ni
podr suspenderse por ms de tres das en caso de enfermedad del juez o de alguno de los jueces del juzgado colegiado.
En los procesos complejos el plazo es el doble en todos los
casos previstos en el prrafo anterior.
3. Transcurrido el plazo sin que se produzca el fallo, el juicio
deber repetirse ante otro juzgado, sin perjuicio de las acciones por responsabilidad disciplinaria que correspondan.
4. Las decisiones se adoptan por mayora. Si esta no se produce
en relacin con los montos de la pena y la reparacin civil, se
aplicar el trmino medio. Para imponer la pena de cadena
perpetua se requerir decisin unnime.
ii. Normas para la deliberacin y votacin (artculo393)
Normas para
deliberacin
Contenido
y votacin
Materia de
Solo pruebas legtimamente incorporadas en el juicio.
que versa
Primero examinar individualmente cada prueba y luego un anlisis
conjunto.
La valoracin probatoria respetar las reglas de la sana crtica,
Modo de
especialmente conforme con:
apreciacin
probatoria
- Los principios de la lgica,
- Las mximas de la experiencia y
- Los conocimientos cientficos.
Toda cuestin incidental que se haya diferido para este momento.
Sobre el hecho:
- Su existencia.
- Sus circunstancias.
Cuestiones
Sobre la responsabilidad:
por dilucidar
- La existencia de tal responsabilidad.
- Sus circunstancias modificatorias.
- El grado de participacin del imputado en el hecho.
La calificacin legal del hecho cometido.
206
LA FASE DECISORIA
Normas para
deliberacin
y votacin
Contenido
Las consecuencias directas del delito:
- La individualizacin de la pena aplicable.
- La individualizacin de la medida de seguridad, de ser el caso.
- La concurrencia de pena y medida de seguridad o la sustitucin de
la pena por una medida de seguridad.
La reparacin civil y consecuencias accesorias; y,
Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
1. El juez penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas

diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio.
2. El juez penal para la apreciacin de las pruebas proceder
primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las dems. La valoracin probatoria respetar las
reglas de la sana crtica, especialmente conforme a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos.
3. La deliberacin y votacin se referir a las siguientes
cuestiones:
a. Las relativas a toda cuestin incidental que se haya diferido
para este momento;
b. Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
c. Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de esta y su grado de participacin en el
hecho;
d. La calificacin legal del hecho cometido;
e. La individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de
la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella;
f. La reparacin civil y consecuencias accesorias; y,
g. Cuando corresponda, lo relativo a las costas.
207
iii. Requisitos de la sentencia (artculo394)

Fases
Desarrollo de las fases

La mencin del juzgado penal.
El lugar y fecha en la que se ha dictado.
Cuestiones formales El nombre de los jueces y las partes.
Los datos personales del acusado.
La firma del juez o jueces.
La enunciacin de los hechos y circunstancias objeto de la
acusacin.
Parte expositiva
Las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio.
La pretensin de la defensa del acusado.
Sobre los hechos y sus circunstancias:
- Cules se dan por probados o no probados.
- La motivacin clara, lgica y completa de cada uno de ellos.
La valoracin de la prueba que los sustenta, con indicacin del
razonamiento que la justifique.
Parte considerativa Los fundamentos de derecho.
La precisin de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para:
- Calificar jurdicamente
* Los hechos.
* Sus circunstancias.
- Fundar el fallo.
Mencin expresa y clara de:
* La condena o absolucin.
* Cada uno de los acusados.
Parte resolutiva
* Cada uno de los delitos que la acusacin les haya atribuido.
Cuando corresponda, el pronunciamiento relativo a las costas.
Lo que proceda acerca del destino de las piezas de conviccin,
instrumentos o efectos del delito.
La sentencia contendr:
1. La mencin del juzgado penal, el lugar y la fecha en la que se ha
dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado;
2. La enunciacin de los hechos y circunstancias objeto de la acusacin, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio,
y la pretensin de la defensa del acusado;
208
LA FASE DECISORIA
3. La motivacin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o no probadas, y
la valoracin de la prueba que la sustenta, con indicacin del razonamiento que la justifique;
4. Los fundamentos de Derecho, con precisin de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurdicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;
5. La parte resolutiva, con mencin expresa y clara de la condena
o absolucin de cada uno de los acusados por cada uno de los
delitos que la acusacin les haya atribuido. Contendr adems,
cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo
que proceda acerca del destino de las piezas de conviccin, instrumentos o efectos del delito;
6. La firma del juez o jueces.
iv. Redaccin de la sentencia (artculo395)
Notas sobre
redaccin
Ocasin y autor
Modo de la
redaccin
Estilos de
redaccin
Contenido
Inmediatamente despus de la deliberacin.
Redactada por el juez o el director del debate segn el caso.
Los prrafos se expresarn en orden numrico correlativo y
referentes a cada cuestin relevante.
Nmeros en la mencin de normas legales y jurisprudencia.
Notas al pie de pgina para:
- La cita de:
* Doctrina.
* Bibliografa.
* Datos jurisprudenciales.
- Temas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o
argumentos utilizados en la motivacin.
Inmediatamente despus de la deliberacin, la sentencia ser redactada por el juez o el director del debate segn el caso. Los prrafos se
expresarn en orden numrico correlativo y referentes a cada cuestin
relevante. En la redaccin de las sentencias se pueden emplear nmeros
en la mencin de normas legales y jurisprudencia, y tambin notas al pie
de pgina para la cita de doctrina, bibliografa, datos jurisprudenciales y
209
temas adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argumentos

utilizados en la motivacin.
v. Lectura de la sentencia (artculo396)
Notas sobre la
lectura
Coram populo
Supuesto de
complejidad
Notificacin
Desarrollo
Convocatoria verbal. Se refiere a que iniciada la sesin en que
se leer la sentencia (que se entiende no es necesariamente el
mismo da en que concluyeron los debates), el auxiliar abre la
puerta y convoca a los sujetos procesales y al pblico.
La expresin la sentencia ser leda ante quienes comparezcan
da a entender que eventualmente se podra leer la sentencia
en ausencia del imputado, como de hecho ha sucedido en
ms de una ocasin. Para ello, resulta menester analizar lo
siguiente:
- Si no ser condenado en ausencia es un derecho o una garanta.
- Si uno puede basar una nulidad en un hecho propio (=haberse
ausentado).
Distingamos entre:
- Causas que pueden dilatar la deliberacin.
- Causas que pueden dilatar la redaccin.
Se supone que unas causas son correlativas con las otras; pero
ello no tiene que ser necesariamente as.
En los supuestos en los que sea compleja la redaccin o en los
que sea avanzada la hora, se podr postergar la lectura.
Como signo de que la deliberacin ya concluy y de que por
lo tanto ya se lleg a una conclusin, en tal supuesto:
- Se adelanta el fallo.
- Se sintetizan los fundamentos.
- Se cita para la lectura en una sesin posterior.
Ese adelanto no tiene la virtud de crear el efecto de una
sentencia completa.
Por lo tanto, no se considerar notificadas a las partes de la
sentencia, hasta que se lea ntegramente.
Ello se inscribe tambin dentro de la premisa de que cuando
alguien impugna, lo hace respecto a los considerandos y no en
cuanto al fallo. La segunda instancia lo que va a atender es a
que dado que los considerandos son errados, la conclusin
generada por la primera instancia (=el fallo) es errado.
1. El juez penal, unipersonal o colegiado, segn el caso, se

constituir nuevamente en la sala de audiencias, despus de
ser convocadas verbalmente las partes, y la sentencia ser
leda ante quienes comparezcan.
210
LA FASE DECISORIA
2. Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la

hora sea necesario diferir la redaccin de la sentencia, en esa
oportunidad se leer tan solo su parte dispositiva y uno de los
jueces relatar, sintticamente al pblico, los fundamentos
que motivaron la decisin; anunciar el da y la hora para la
lectura integral, la que se llevar a cabo en el plazo mximo
de los ocho das posteriores al pronunciamiento de la parte
dispositiva ante quienes comparezcan.
3. La sentencia quedar notificada con su lectura integral en audiencia pblica. Las partes inmediatamente recibirn copia
de ella.
II. Algunas consideraciones sobre la lectura de

la sentencia en ausencia del imputado
1. Hay una aparente contradiccin entre el texto de la Constitucin y el
CPP de 2004.
1.1 El artculo 139.12 de la Constitucin Poltica seala que:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: []
El principio de no ser condenado en ausencia.
1.2 El CPP de 2004 indica que:
1.2.1 [] En caso de incumplimiento podr darse por terminada su exposicin y, en caso grave, disponer que se
le desaloje de la Sala de Audiencias. En este ltimo supuesto o cuando el acusado se muestre renuente a estar
presente en la audiencia, la sentencia podr leerse no
estando presente el acusado, pero con la concurrencia
obligatoria de su abogado defensor o el nombrado de
oficio, sin perjuicio de notificrsele posteriormente
(artculo364.4).
1.2.2 Si el acusado incumple con la limitacin impuesta, se
dar por terminada su exposicin y, en caso grave, se
dispondr que se le desaloje de la Sala de Audiencias.
En este ltimo supuesto, la sentencia podr leerse no
211
estando presente el acusado, pero estando su defensor

o el nombrado de oficio, sin perjuicio de notificrsele
con arreglo a Ley (artculo391.2).
1.2.3 la sentencia ser leda ante quienes comparezcan
(artculo396.1).
2. Sobre ello, hay que sealar lo siguiente:
2.1 En ninguno de los instrumentos internacionales de derechos
humanos existe el derecho a no ser condenado en ausencia.
2.2 Lo que existe es el derecho a que la imputacin que se haga
sobre uno, se ventile en un juicio, con todas las garantas del
debido proceso. Y ello incluye el derecho a estar presente en
tal juicio oral.
2.3 El derecho a no ser condenado en ausencia ha sido ms
bien creacin de algunas constituciones latinoamericanas, en
atencin al uso que a veces se le dio al proceso penal como
medio de persecucin poltica.
2.3.1 Esta materia siempre es controvertida.
2.3.1.1 Suele ser una costumbre de muchos gobiernos (incluso democrticos) lanzar cargos penales contra el
gobierno precedente.
2.3.1.2. Y es infaltable en tales casos que los funcionarios
objeto de dicha persecucin, aduzcan que no hubo
delito alguno y que los cargos son una mera excusa
de la persecucin poltica.
2.3.2 El asunto es que frecuentemente se forma el proceso
penal, el procesado no concurre y dice desde el extranjero que todo no es ms que una maniobra poltica.
2.3.3 Y es indudable que se pueden citar ejemplos certeros
en ambos extremos:
212
LA FASE DECISORIA
2.3.3.1 Denuncias y procesos que han sido claramente una

herramienta de persecucin poltica.
2.3.3.2 Casos clamorosos de delincuencia, en los que el
delincuente aduce un motivo poltico en su persecucin, para hacerse el inocente y culpabilizar a sus
denunciantes.
2.4 Como en la duda debe estarse a lo ms favorable al imputado, el asunto se ha resuelto con la creacin de este principio. De tal forma, un antiguo funcionario pblico acusado
vilmente de algn delito inexistente, para hacer sobre l una
persecucin poltica, podr utilizar otra herramienta jurdica
latinoamericana (el asilo), para comer el duro pan del destierro hasta que retorne la verdadera democracia y recin
entonces enfrentar su proceso ante un tribunal realmente
imparcial.
2.5 Pero como en tantas cosas, al inventar esta herramienta
jurdica para solucionar un problema, no se repar que
se estaba creando uno mucho mayor. Para proteger al
0.00001% de la carga procesal penal (es decir, los casos
en que se puede alegar una persecucin poltica, con razn
o sin ella), se empantan al 99.99999% restante. Se ataron
de esta forma a miles de casos en los cuales no hay un ex
presidente o un ex ministro clamando horrorizados desde
el exilio que el gobierno de turno (expresin que quiere
significar gobierno en ejercicio) los persigue por viles
intereses polticos, sino vulgares delincuentes que tratan
de burlar la Justicia.
2.6 Para esa inmensa mayora, la falta de presencia del imputado
solo puede darse bajo dos circunstancias, que se pueden definir indubitablemente de los actuados:
2.6.1 O el procesado no est enterado de que tiene un proceso (o lo que viene a ser lo mismo no se puede probar
que est enterado de que tiene un proceso). Es lo que
se llama ausencia. En ese caso, es claro que no podra
213
haber sentencia contra l, pues debe concedrsele la

oportunidad de que comparezca al proceso y ejerza si
as lo decidiera su derecho de defensa.
2.6.2 O el procesado est enterado de que tiene un proceso,
y no le da la gana de acudir. Es lo que se llama: contumacia. En cuyo caso, el proceso debera continuar en
todas sus etapas, incluso hasta la sentencia.
3. Cul es la naturaleza jurdica del artculo139.12 de la Constitucin Poltica?
3.1 Es cierto que no ser un derecho en los documentos internacionales de derechos humanos, no lo descalifica a priori para
ser un derecho de menor rango.
3.2 Pero por el principio de interdiccin de la arbitrariedad, tantas veces enarbolado por el Tribunal Constitucional, cabe la
pregunta: para qu se ha estatuido este principio en la Constitucin? o cul es su razn de ser?
3.3 Y la respuesta no tiene alternativa: se trata de garantizar que
el procesado puede ejercer los verdaderos derechos que se
asocian con el derecho de defensa: ser informado de los cargos, tener asesora letrada, contraexaminar la prueba del fiscal, presentar su propia prueba, etc.
3.4 Por lo tanto, ms que un derecho, no ser condenado en ausencia es una garanta para poder ejercer derechos.
4. Qu sucede si una persona decide no ejercer sus derechos en el
juicio, mediante su ausencia?
4.1 Lo primero que hay que decir, es que el juicio no puede empezar sin el imputado, como lo exige el artculo 367.1 del
CPP de 2004: La audiencia no podr realizarse sin la presencia del acusado y de su defensor.
214
LA FASE DECISORIA
4.2 De esta manera, si el imputado ha rehuido a la Justicia, ello

motivar que el proceso avance hasta el auto de enjuciamiento; pero no se podr citar ni iniciar el juicio oral.
4.3 Por ello, hay una garanta adicional en el modelo procesal:
ya no solo es que uno no puede ser condenado en ausencia,
sino que tampoco puede ser juzgado en ausencia.
4.4 La contrapartida ser que la prescripcin estar suspendida,
por mandato del artculo339.1 del CPP de 2004.
4.4.1 Esa suspensin no impedir que el imputado solicite la
finalizacin del proceso por su excesiva duracin, en
atencin al derecho a ser procesado en un plazo razonable; derecho este, s consagrado en los instrumentos
internacionales.
4.4.2 Para el que maliciosamente rehye de su procesamiento, en cambio, la suspensin operar plenamente. Uno
de los factores que el Tribunal Constitucional ha establecido para medir el plazo razonable es la conducta
del procesado. Y es obvio que si el propio procesado
est rehusando comparecer, es l quien impide que el
proceso concluya, con lo que no podra alegar afectacin de derecho alguno.
4.5 Pero el Cdigo da excepciones:
4.5.1 No solo se encuentra esta facultad de leer la sentencia
en ausencia (artculo396.1).
4.5.2 Adems est la posibilidad de expulsar al imputado
por mala conducta: artculos 364 numerales 3 y 4 y
391.2. Lo cual puede durar hasta incluir la lectura de
sentencia.
4.6 Y estas excepciones radican en el principio de que no hay
derechos absolutos; todos los derechos tienen lmites y
215
excepciones, como ya lo ha dicho el Tribunal Constitucional

reiteradamente:
4.6.1 El Tribunal tiene dicho en su jurisprudencia que los
derechos fundamentales, entre ellos, el derecho de acceso a los recursos, no son absolutos y que por tanto
pueden ser objeto de intervenciones en el mbito prima
facie garantizado por ellos. Igualmente, el Tribunal
tiene dicho que, para que una intervencin no pueda
ser considerada como una violacin del derecho, es
preciso que la injerencia en el mbito prima facie de
aquel se encuentre justificada, tanto desde un punto de
vista formal (v. gr. legalidad de la injerencia, observancia del principio de reserva de jurisdiccin, si fuera
el caso, etc.) como desde un punto de vista material
(sujecin al principio de proporcionalidad) (fundamento jurdico N4 de la sentencia sobre el expediente
N 09285-2006-PA/TC, caso Ortega Reyes, de 10 de
enero de 2007).
4.6.2 [] los derechos fundamentales, por regla general,
no tienen la condicin de derechos absolutos, una intervencin en el mbito prima facie garantizado por el
derecho no puede considerarse como sinnimo de violacin del mismo.

216
Tal situacin jurdico-constitucional solo se producir

si, en relacin con el especfico derecho fundamental de que se trate, el Tribunal observa que no se han
respetado las diversas exigencias que la Constitucin establece como criterios de justificacin para su
intervencin (v. gr. principio de legalidad o reserva
de ley; reserva de jurisdiccin; irretroactividad de la
ley; principio de proporcionalidad, etc.) (fundamento jurdico N 5.b de la STC recada en el expediente
N665-2007-PA/TC, caso Telefnica del Per, del 12
de marzo de 2007).
LA FASE DECISORIA
4.6.3 [] la libertad personal es un derecho subjetivo reconocido por la Constitucin Poltica del Per, el artculo
9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 7.2 de la Convencin Interamericana
sobre Derechos Humanos. Empero, es importante subrayar que como todo derecho fundamental, la libertad
personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio
se encuentra regulado y puede ser restringido mediante
ley.

De este enunciado constitucional se infiere que no

existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma
suprema no ampara el abuso del derecho (fundamento jurdico N 2 de la sentencia sobre el expediente
N 6459-2005-PHC, caso Domnguez Cuba, de 12 de
marzo de 2007).
5. Qu factores deben tomarse en cuenta para establecer correctamente las excepciones al principio de no ser condenado en
ausencia?
5.1 El juicio se ha desarrollado en presencia del imputado, y ste
ha motivado su propia ausencia de la audiencia:
5.1.1 Al incurrir en mala conducta que motiv su expulsin.
5.1.2 Al decidir simplemente ausentarse (o cuando el
acusado se muestre renuente a estar presente en la audiencia, como dice el artculo364.4).
5.2 Nadie puede alegar nulidades o vicios, sobre la base de un
hecho propio. Si una persona causa su propia ausencia, no
puede luego decir que en su condena hubo algo irregular, y
que eso irregular fue la ausencia que l mismo caus.
5.3 No es un derecho estar ausente de la causa. Algunos han entendido incorrectamente que el derecho a no cooperar con la
propia incriminacin, tiene muchas ms manifestaciones de
217
las que realmente posee. Una persona podra no cooperar con

el proceso que se le hace, de varias maneras:
5.3.1 No concurriendo a las actuaciones.
5.3.2 No declarando.
5.3.3 No siendo objeto de investigacin (por ejemplo, para
sustraerle muestras orgnicas con las cuales hacer anlisis; o tomarle fotografas para hacer ciertos estudios
sobre su imagen).
5.3.4 No dando objetos que puedan comprometerlo (por
ejemplo, los libros contables que demostraran su
responsabilidad).
5.4 De todas ellas, la nica forma reconocida por el ordenamiento jurdico es guardar silencio. Ninguna de las otras es parte
del derecho a no cooperar con la propia incriminacin.
5.5 Algunos han querido extraer del artculo 368 del Cdigo
Penal un cierto derecho a la ausencia, cuando se establece
una eximente de la tipicidad en la desobediencia y resistencia a la autoridad: salvo que se trate de la propia detencin.
Y hay varias razones para ello:
5.5.1 El Derecho Penal no crea derechos, sino que en concordancia con el artculoIV del TP del CP protege
derechos que otras ramas del ordenamiento jurdico ha
creado o reconocido.
5.5.2 La ausencia de punicin no significa que estemos hablando de un derecho. Una persona en legtima defensa puede matar a otra y no ser castigada por ello, pero
eso no significa que tena derecho a matar a la otra
persona. Solo significa que por razones atendibles el
Derecho se abstendr de punir a quien tuvo que matar
bajo esa circunstancia.
218
LA FASE DECISORIA
5.5.3 No hay derecho sin accin; si estar ausente fuese un

derecho, uno podra interponer una accin constitucional contra toda orden judicial de detencin procesal o
de conduccin de grado o fuerza, pues ambas medidas
quieren justamente garantizar la presencia del imputado en el proceso.
5.5.4 La detencin que se dicte contra una persona puede no
ser solo para que dicha persona concurra al proceso
(mandato de detencin o prisin preventiva, segn el
modelo procesal penal); tambin puede ser una medida
destinada a hacer cumplir una condena firme.
5.6 Bajo el supuesto de la clara voluntad del imputado a estar
presente en las sesiones del juicio oral, en el caso de que este
haya empezado con su presencia, no vulnera derecho alguno, el hecho de que la lectura de la sentencia se haga en su
ausencia.
i. Correlacin entre acusacin y sentencia (artculo397)
Notas de la correlacin
Desarrollo
Sobre los hechos y las Segn la acusacin originaria.

circunstancias
Segn la acusacin complementaria.
Sobre la calificacin
En principio.- Segn la acusacin:

- Originaria.
- Complementaria.
Excepcin.- Podr haber calificacin alternativa, solo si:
- En el curso del juicio, antes de la culminacin de la
actividad probatoria, el juez ha observado la posibilidad de
una calificacin jurdica de los hechos, objeto del debate
que no ha sido considerada por el Ministerio Pblico:
Y a continuacin se ha hecho lo siguiente:
- Advertir al fiscal y al imputado sobre esa posibilidad.
- Las partes se pronunciaron expresamente sobre la tesis
planteada por el juez penal.
- En su caso, propusieron la prueba necesaria que
corresponda, con la eventual suspensin del juicio hasta
por cinco das, si alguna de las partes anunci que no
estaba preparada para pronunciarse sobre ella.
219
Notas de la correlacin
Desarrollo
Sobre la pena
En principio.- No ms all de lo pedido por el fiscal.

Excepcin.- Que el fiscal haya solicitado una pena
por debajo del mnimo legal sin causa justificada de
atenuacin.
1. La sentencia no podr tener por acreditados, hechos u otras

circunstancias que los descritos en la acusacin y, en su caso,
en la acusacin ampliatoria, salvo cuando favorezcan al
imputado.
2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica
del hecho, objeto de la acusacin o su ampliatoria, salvo que
el juez penal haya dado cumplimiento al artculo374.1.
3. El juez penal no podr aplicar pena ms grave que la requerida por el fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mnimo legal sin causa justificada de atenuacin.
ii. Sentencia absolutoria (artculo398)
Notas sobre la
sentencia absolutoria
Desarrollo
Causas para la
absolucin
La existencia o no del hecho imputado.

Las razones por las cuales el hecho no constituye delito.
La declaracin de que el acusado no ha intervenido en su
perpetracin.
Los medios probatorios no son suficientes para establecer
la culpabilidad del acusado.
Subsiste una duda sobre la prueba.
Est probada una causal que exime de responsabilidad
penal al acusado.
Decisin sobre
medidas procesales
La libertad del acusado.

La cesacin de las medidas de coercin.
La restitucin de los objetos afectados al proceso que no
estn sujetos a comiso.
Las inscripciones necesarias.
La anulacin de los antecedentes policiales y judiciales que
gener el caso.
Fijacin de las costas.
220
LA FASE DECISORIA
Notas sobre la
sentencia absolutoria
Desarrollo
Ejecucin inmediata
(aun cuando no se
trate de sentencia
consentida)
La libertad del imputado.

El alzamiento de las dems medidas de coercin procesal.
Suspensin inmediata de las rdenes de captura impartidas
en contra del imputado (suspensin?, no debera ser
cancelacin?)
El gran ausente
La aplicacin del artculo12.3, en cuyo caso:

Debera haber un punto decisorio sobre la reparacin civil
o indemnizacin.
Las medidas de coercin real, no deberan desaparecer,
sino ejecutarse.
1. La motivacin de la sentencia absolutoria destacar especialmente la existencia o no del hecho imputado, las razones
por las cuales el hecho no constituye delito, as como, de ser
el caso, la declaracin de que el acusado no ha intervenido
en su perpetracin, que los medios probatorios no son suficientes para establecer su culpabilidad, que subsiste una duda
sobre la misma, o que est probada una causal que lo exime
de responsabilidad penal.
2. La sentencia absolutoria ordenar la libertad del acusado, la
cesacin de las medidas de coercin, la restitucin de los
objetos afectados al proceso que no estn sujetos a comiso, las inscripciones necesarias, la anulacin de los antecedentes policiales y judiciales que gener el caso, y fijar las
costas.
3. La libertad del imputado y el alzamiento de las dems medidas de coercin procesal se dispondrn aun cuando la sentencia absolutoria no est firme. De igual modo, se suspendern inmediatamente las rdenes de captura impartidas en su
contra.
221
iii. Sentencia condenatoria (artculo399)

Notas sobre sentencia
condenatoria
Contenido
Plazos
Otras condenas
Consecuencias
pecuniarias
Prisin preventiva
del reo
Desarrollo
Las penas o medidas de seguridad que correspondan.
En su caso, la alternativa a la pena privativa de libertad y las
obligaciones que deber cumplir el condenado.
En caso de pena privativa de libertad efectiva, para los
efectos del cmputo se descontar, si fuera aplicable el
tiempo de:
- Detencin (preliminar, se entiende).
- Prisin preventiva.
- Detencin domiciliaria.
- Privacin de libertad sufrida en el extranjero como
consecuencia del procedimiento de extradicin instaurado
para someterlo a proceso en el pas.
Pena privativa de la libertad.- En las penas o medidas
de seguridad, se fijar provisionalmente la fecha en que la
condena finaliza, descontando los periodos de detencin o
prisin preventiva, cumplidos por el condenado.
Multa.- El plazo dentro del cual se deber pagar.
Unificacin de la condena.- Solo si ello ha sido materia
de debate, se unificarn las condenas o penas cuando
corresponda.
Cumplimiento sucesivo.- En caso contrario se revocar el
beneficio penitenciario concedido al condenado en ejecucin
de sentencia anterior, supuesto en el que debe cumplir las
penas sucesivamente.
Reparacin civil.
Cuando corresponda, la restitucin del bien o su valor:
- El monto de la indemnizacin que corresponda.
- Las consecuencias accesorias del delito.
Las costas.
La entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor
derecho para poseerlos.
Bajo el supuesto de que la sentencia se impugne.
Si hay razones para pensar que el reo se sustraer a la
ejecucin de la sentencia, si el fallo es confirmado.
1. La sentencia condenatoria fijar, con precisin, las penas

o medidas de seguridad que correspondan y, en su caso, la
alternativa a la pena privativa de libertad y las obligaciones
que deber cumplir el condenado. Si se impone pena privativa de libertad efectiva, para los efectos del cmputo se
descontar, de ser el caso, el tiempo de detencin, de prisin
222
LA FASE DECISORIA
preventiva y de detencin domiciliaria que hubiera cumplido,

as como de la privacin de libertad sufrida en el extranjero,
como consecuencia del procedimiento de extradicin instaurado para someterlo a proceso en el pas.
2. En las penas o medidas de seguridad se fijar provisionalmente la fecha en que la condena finaliza, descontando los
perodos de detencin o prisin preventiva cumplidos por el
condenado. Se fijar, asimismo, el plazo dentro del cual se
deber pagar la multa.
3. En tanto haya sido materia de debate, se unificarn las condenas o penas cuando corresponda. En caso contrario, se
revocar el beneficio penitenciario concedido al condenado
en ejecucin de sentencia anterior, supuesto en el que debe
cumplir las penas sucesivamente.
4. La sentencia condenatoria decidir tambin sobre la reparacin civil, ordenando cuando corresponda la restitucin
del bien o su valor y el monto de la indemnizacin que corresponda, las consecuencias accesorias del delito, las costas
y sobre la entrega de los objetos secuestrados a quien tenga
mejor derecho para poseerlos.
5. Ledo el fallo condenatorio, si el acusado est en libertad, el
juez podr disponer la prisin preventiva cuando haya bases
para estimar razonablemente que no se someter a la ejecucin una vez firme la sentencia.
iv. Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o
comisin de otro delito (artculo400)
Notas de alteridad
Supuestos
Desarrollo
Un testigo ha declarado falsamente.
Se infiere responsabilidad penal de cualquier otra persona no
comprendida en el proceso.
Se descubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo
con el que es materia del juzgamiento y es perseguible por
ejercicio pblico de la accin penal (se supone, cometido por el
imputado).
223
Notas de alteridad
Accin debida
Caso del testigo

mendaz
Desarrollo
La sentencia dispondr que estos hechos se pongan en
conocimiento de la fiscala competente para los fines legales que
correspondan.
Para el efecto, a dicha fiscala se enviar copia certificada de lo
actuado, (piezas pertinentes?).
No ser procesado si en el proceso en el cual minti, la sentencia
respectiva no ordene remisin de copias.
Adems, dicha sentencia debe quedar firme.
1. Si de las pruebas actuadas resultara que un testigo ha declarado falsamente o se infiere responsabilidad penal de cualquier otra persona no comprendida en el proceso o se descubre otro hecho delictuoso similar, distinto o conexo con el
que es materia del juzgamiento y es perseguible por ejercicio
pblico de la accin penal; la sentencia dispondr que estos
hechos se pongan en conocimiento de la fiscala competente
para los fines legales que correspondan, a la que se enviar
copia certificada de lo actuado.
2. El testigo a quien se atribuya declaracin falsa sobre el caso
materia de juzgamiento, no ser procesado por ese delito
mientras no se ordene en la sentencia que se expida en ese
procedimiento y quede firme.
v. Recurso de apelacin (artculo401)
Notas sobre
apelacin
Plazos
Interposicin /
Fundamentacin
Desarrollo
Para el que recurre en la audiencia. Cinco das para formalizar
por escrito (artculo405.2); es decir, para fundamentar.
Para el acusado ausente. Cinco das desde el da siguiente de su
notificacin a su domicilio procesal (artculo414.1.b).
Para el que recurre en la audiencia. Puede escindir entre
interponer y fundamentar (hasta cinco das despus).
Para el acusado ausente.- Al momento de interponer, fundamenta
tambin.
1. Al concluir la lectura de la sentencia, el juzgador preguntar a

quien corresponda si interpone recurso de apelacin. No es
necesario que en ese acto fundamente el recurso. Tambin
puede reservarse la decisin de impugnacin.
224
LA FASE DECISORIA
2. Para los acusados no concurrentes a la audiencia, el plazo

empieza a correr desde el da siguiente de la notificacin en
su domicilio procesal.
3. Rige en lo pertinente, lo dispuesto en el artculo 405.
vi. Ejecucin provisional (artculo402)
Notas sobre ejecucin
provisional de la
parte penal
Principio de ejecucin
provisional
Excepcin a la
ejecucin provisional
Condenado libre
(a pena privativa
de libertad)
Desarrollo
La sentencia se ejecuta provisionalmente.
Incluso si se impugna.
Multa.
Pena limitativa de derechos.
Factores (de la pena, se entiende) para decidir:
- Naturaleza.
- Gravedad.
Medidas que se pueden decidir mientras se resuelve el
recurso:
- Inmediata ejecucin.
- Imponer algunas de las restricciones previstas en el artculo
288 (las de la comparecencia restringida).
1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplir

provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella,
salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de
derechos.

Esto marca una diferencia notable con el artculo293 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (El recurso de nulidad
no impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal,
salvo lo dispuesto en los artculos 330 y 331). En el antiguo ordenamiento, la sentencia se empezaba a cumplir aun cuando se
recurriera en nulidad; en cambio en el CPP de 2004 ese cumplimiento es provisional. La razn es que al ser el proceso ordinario
antiguo de una nica instancia (El proceso penal se desarrolla
en dos etapas: la instruccin o perodo investigatorio y el juicio,
que se realiza en instancia nica, artculo1 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940), el recurso de nulidad no es propiamente una segunda instancia, sino una va para solo hallar
225
eventuales nulidades de lo resuelto. En cambio, en el modelo del

CPP de 2004, al haber apelacin, s hay una segunda instancia, y
en consecuencia no podra ejecutarse de modo definitivo lo resuelto en la primera, hasta que dicha decisin no quede firme.
2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carcter efectivo,
el juez penal segn su naturaleza o gravedad y el peligro de
fuga, podr optar por su inmediata ejecucin o imponer algunas de las restricciones previstas en el artculo288, mientras
se resuelve el recurso.
vii. Inscripcin de la condena (artculo403)
Notas sobre inscripcin
de la condena
Desarrollo
Penas.
Medidas de seguridad.
Bajo qu condicin
Que consten en sentencia firme.
Caducidad automtica Con el cumplimiento de la pena o de la medida de seguridad.
Qu se inscribe
1. Se inscribirn en el Registro correspondiente, a cargo del

Poder Judicial, todas las penas y medidas de seguridad impuestas y que constan de sentencia firme.
2. La inscripcin caducar automticamente con el cumplimiento de la pena o medida de seguridad impuesta.
226
La condena del
absuelto en el
Cdigo Procesal
Penal de 2004
La condena del absuelto en el

Cdigo Procesal Penal
de 2004
Juan Humberto Snchez Crdova(*)
La posibilidad de condenar a quien ha sido absuelto en primera instancia
ha generado un intenso debate en la doctrina, pues se seala que con ello
el condenado (en segunda instancia) no tendra a la mano un recurso efectivo para discutir su condena, con lo cual se infringira lo dispuesto en los
instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos. Por
ello, la mejor solucin es que en caso de que el tribunal ad quem advierta
que la absolucin del imputado no est arreglada a Derecho, disponga la
nulidad del proceso y no la condena del absuelto.
Introduccin
Los sistemas de enjuiciamiento penales como mbito de desarrollo de las instituciones, formas y prcticas del Derecho Procesal de una
poca, repercuten de modo considerable en la configuracin de cada una
de aquellas. Ahora vamos a ver como influye esto en los recursos.
En los sistemas acusatorios histricos (Grecia, Roma, pueblos germanos) no exista el derecho al recurso. Sin embargo, esto no significa
que no existan derechos procesales de las partes. Solo que no haba posibilidad de recurrir debido a la forma en la que se configur el proceso
acusatorio.
(*) Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho
Pblico. Tcnico Judicial de la Segunda Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
229
JUAN HUMBERTO SNCHEZ CRDOVA
Por ejemplo, el sistema acusatorio griego contaba con tres personas

con funciones distintas: el acusador, el acusado y el tribunal juzgador.
Este ltimo estaba conformado por un nmero variable de ciudadanos (de
500 a 1000) no expertos en Derecho, y que fallaban con base en lo visto
en el juicio oral, de acuerdo a su ntima conviccin(1).
En consecuencia, la sentencia no era motivada con razonamientos
controlables, sino que al ser producto de la ntima conviccin de un juzgador semejante al acusado se la tena por legtima y no era necesario
configurar un recurso para impugnarla.
Los recursos nacen con el sistema inquisitivo, ya que la organizacin
poltica en la que se desenvuelve este sistema de enjuiciamiento penal es
vertical, esto es, de un centralismo extremo y dominado por la religiosidad. Aqu, la posibilidad de recurrir, se concibe ms que como un derecho, como un control jerrquico sobre el inferior. Como seala Horvitz(2),
los recursos son mecanismos de impugnacin de las decisiones judiciales
surgidas durante el desarrollo del sistema inquisitivo, como instancias de
control burocrtico asociadas a la centralizacin del poder y a su organizacin jerrquica.
Se entenda que el poder derivaba de Dios y que en la tierra ese
poder era detentado por la Iglesia o el rey. A su vez, estos derivaban la
potestad de juzgar a sus sbditos en jueces constituidos por ellos, con
este fin. Sin embargo, el conocimiento de la causa poda regresar, debido
a lo cual existan rganos jerrquicos superiores a los jueces que haban
fallado, y que podan revisar sus decisiones.
Los recursos existen an ahora y no se podra pensar un sistema procesal sin ellos, en tanto garantizan una revisin del fallo por un rgano distinto al de primera instancia. Esto, por supuesto, no se debe a que
(1) En la medida en que en las ms puras manifestaciones histricas del sistema acusatorio el cuerpo de
juzgamiento se integraba con jurados legos, es evidente que el pronunciamiento deba surgir de un convencimiento ntimo no atado a otras reglas preestablecidas que las que se configuran por los modos de
conocimiento habituales y por los modos de experiencia referidos al curso normal de los acontecimientos
y la conducta humana. VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni
Editores, 1995, p. 201.
(2) HORVITZ LENNON Mara Ins y LPEZ MASLE Julin. Derecho Procesal Penal. T. II. Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 347.
230
LA CONDENA DEL ABSUELTO EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004
nuestro sistema procesal tenga rasgos inquisitivos, sino ms bien a que la

configuracin del proceso penal acusatorio moderno exige que se incluya
dentro de su estructura derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin Poltica e instrumentos internacionales.
El derecho al recurso es un derecho fundamental del ciudadano. Este,
y no otro, es el fundamento de la existencia de los recursos en el proceso
penal. En esto mismo se fundamentan todos los recursos: reposicin, apelacin, casacin y queja.
Entre los recursos reconocidos por nuestro Cdigo procesal hay ordinarios y extraordinarios, los que tienen diversos efectos. Con respecto a nuestro sistema de recursos, Doig Daz seala que el nuevo ordenamiento procesal consagra la posibilidad de que el rgano superior pueda
revisar ntegramente una decisin, siempre y cuando en la interposicin
del recurso, se cumplan las formalidades previstas en la ley, de acuerdo a
una interpretacin acerca de la configuracin de los recursos en el proceso penal. En tal sentido, la revisin de una sentencia por parte de un tribunal superior pondr el acento, en el caso de la apelacin, en la revisin
de los hechos, la culpabilidad, la tipificacin y la pena, sin los lmites impuestos a la casacin(3).
El tema que se ver a continuacin es la posibilidad (establecida en
el artculo 425.3.b del CPP de 2004) de condenar a una persona que ha
sido absuelta por un rgano jurisdiccional de primera instancia, en virtud
de un recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Pblico.
As, veremos en primer lugar el sentido del artculo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en tanto el recurso, definido como un derecho fundamental, tiene una relacin directa con este
artculo. Adems se ha debatido en nuestro medio que siendo el recurso contra la condena un derecho del imputado es necesaria la declaracin
de inconstitucionalidad del artculo 425.3.b del CPP de 2004. Sin embargo, en sentido contrario, otra interpretacin puede dar lugar a afirmar que
(3) DOIG DAZ, Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias. En: CUBAS VILLANUEVA, Vctor
et l. El nuevo proceso penal. estudios fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 546.
231
el referido precepto no afecta ningn derecho, pues debe ser entendido en

su aspecto histrico.
Un segundo nivel de anlisis tiene que ver con la posibilidad de acoger el recurso de apelacin dentro del sistema de apelacin, es decir, cun
legtimo y conveniente es tener en nuestro sistema procesal penal el recurso de apelacin y la posibilidad de condenar al absuelto.
I. El derecho al recurso como derecho fundamental

El derecho al recurso como derecho fundamental se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales y en la Constitucin
Poltica. El contenido de este derecho es que sea posible conseguir una
nueva decisin favorable al recurrente, quien cree que ha sufrido un agravio de parte del juez a quo. Si no se le da la oportunidad de reclamar, alegar y fundamentar que est sufriendo un agravio se viola su derecho fundamental al recurso.
En ese sentido, Cafferata Nores(4) seala que es posible que las resoluciones jurisdiccionales sean equivocadas (en los hechos o en el derecho) y por ende ocasionen un perjuicio indebido a los afectados. Tal posibilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condicin humana de los
jueces, revela la necesidad de permitir un reexamen y eventual correccin
de sus decisiones, para evitar la consolidacin de la injusticia: esto se viabiliza a travs de los recursos.
La cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica
seala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que esta
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Per.
En ese sentido, si bien el derecho al recurso no est dentro del artculo 2 de la Constitucin Poltica, constituye uno de los principios de la
(4) CAFFERATA NORES, Jos. Proceso Penal y Derechos Humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, pp. 157-158.
232
administracin de justicia. La interpretacin de este derecho, en el sistema regional de proteccin de derechos humanos, debe ser acorde con el
artculo 8.2. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que
seala que: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantas mnimas: () h) derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior.
La primera parte de este artculo hace referencia al derecho a la presuncin de inocencia, que por interpretacin sistemtica y teleolgica de
las normas internacionales y el proceso penal acusatorio no solo debe reducirse al momento en que se declara la culpabilidad (en la sentencia de
primera instancia) sino que debe considerarse an como inocente o no
culpable hasta que una resolucin firme no seale lo contrario, es decir,
hasta que se tenga por consentida o ejecutoriada una sentencia declaratoria de culpabilidad.
En un segundo momento, el texto refiere que una de las garantas en
el proceso penal es el derecho a recurrir el fallo del juez de primera instancia ante un tribunal superior. Reconoce el derecho al recurso y la revisin de las sentencias y autos, pues de la redaccin del texto no se infiere
que solo sea aplicable a las sentencias.
Como vemos, se trata de una norma internacional de carcter amplio que no restringe la interpretacin de ningn modo, pues con derecho
de recurrir puede entenderse tambin que es posible implementar un sistema de recursos que contenga a la apelacin, la casacin, la queja y la
reconsideracin.
Tambin nos dice que debe recurrirse ante el juez o tribunal superior indicando con ello que se acepta el recurso de reconsideracin (pues
se plantea ante el mismo juez) como parte del derecho al recurso y tambin el efecto devolutivo propio de los recursos de apelacin, queja y
casacin.
233
II. El artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Otra norma de derechos humanos relevante, que en aplicacin de la
cuarta disposicin transitoria y complementaria es parte de nuestro ordenamiento jurdico, es el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos que seala que: Toda persona declarada culpable de
un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley(5). La interpretacin de esta norma es un punto fundamental a la hora de establecer los alcances del recurso de apelacin, ya
que existen diversas formas de hacerlo.
1. Interpretacin eurocontinental
Esta norma, como ha sido reconocido en el sistema eurocontinental,
es problemtica, pues el mbito de aplicacin del derecho al recurso est
circunscrito solo a la sentencia condenatoria.
Los doctrinarios europeos explican esta situacin usando como argumento la influencia norteamericana en la redaccin de esta norma.
En el sistema procesal penal norteamericano existe la prohibicin de
double jeopardy, es decir la prohibicin de correr el riesgo de ser condenado luego de que una sentencia absolutoria emitida por el jurado haya
puesto fin a la controversia en torno a la culpabilidad del procesado, es
decir, una prohibicin de correr dos veces ese riesgo. En Estados Unidos, el nico sujeto procesal legitimado para impugnar una sentencia es
el acusado y actual condenado, debido a lo cual el representante del Ministerio Pblico no lo puede hacer.
Montero Aroca(6) seala que: a la hora (...) de interpretar el derecho
al recurso que contiene el artculo 14.5 del pacto de 1966, no debe olvidarse que el sistema procesal penal anglosajn y en especial el de los
(5) En el mismo sentido el Protocolo N 7 al Convenio Europeo de Derechos Humanos seala que: Toda
persona declarada culpable de una infraccin penal por un tribunal tiene derecho a que la declaracin
de culpabilidad o la condena sean examinadas por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, que
incluye los motivos por los que puede ser ejercitado, sern regulados por la ley.
(6) MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad: Ensayo polmico sobre el nuevo proceso penal.
Civitas, Pamplona, 2008, pp. 474-475.
234
Estados Unidos, se configura partiendo de la base de la intervencin del

jurado y que, despus del veredicto de este, si es absolutorio el fiscal no
dispone de recurso, y si es condenatorio la persona condenada tiene derecho a que un tribunal superior, compuesto solo por jueces profesionales,
controle si en el proceso se han observado todas las garantas de lo que
viene denominndose proceso debido y, en su caso, anule el proceso, el
cual debe repetirse ante un nuevo jurado. El tribunal superior tcnico no
conoce de una segunda instancia, en el sentido que esta institucin tiene
en los pases del sistema jurdico europeo continental, sino de un recurso
que tiende a determinar si en el proceso ante el jurado se han respetado
las garantas procesales del acusado; si el recurso es estimado se produce la
anulacin de la condena, pero el tribunal superior no realiza un verdadero
juicio sobre el fondo, sino que este se debe realizar ante un nuevo jurado,
si es que el fiscal mantiene la acusacin.
Por ello los autores que propugnan esta interpretacin sealan que el
artculo 404.2 del CPP de 2004 (El derecho de impugnacin corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue
entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos) deja abierta la posibilidad de que el representante del Ministerio Pblico pueda recurrir una sentencia absolutoria o aquella que le
cause agravio.
En ese sentido, la referencia al condenado no excluye que los acusadores puedan recurrir una decisin absolutoria si no la consideran ajustada a Derecho, o incluso una decisin condenatoria por estimar insuficiente la pena, en aplicacin del esencial principio de igualdad de las partes
que excluye cualquier tipo de trato procesal discriminatorio(7).
La razn de esta confusin se debe a que si bien los tratados internacionales sobre derechos humanos son base de interpretacin de la normativa interna, esto no significa que deroguen normas que no contradicen
estas normas internacionales. El hecho de que el Ministerio Pblico tenga la facultad de recurrir no implica que el acusado la pierda; la
(7) MONTERO AROCA, Juan, et l. Derecho Jurisdiccional: Proceso Penal. T. III. Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, p. 370.
235
interpretacin de que solo el acusado tiene la facultad de recurrir es extrema y causa desproteccin a la vctima y a la sociedad.
Al respecto, la jurisprudencia ha sealado en la sentencia recada en
el Expediente N 2008-1403(8) emitida por la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Huaura que:
[D]e lo actuado, no se aprecia en absoluto que la versin de la
menor no sea uniforme, no sea creble, no sea congruente y en especial que no exista una imputacin formulada desde un inicio contra
el acusado; siendo as y que estando a que una de las facultades sealadas en el artculo 419 inciso 2 del CPP es que: El examen de la
Sala Penal Superior tiene como propsito que la resolucin impugnada, sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este y ltimo caso, tratndose de sentencias absolutoria podr dictarse sentencias condenatorias (). Por estas consideraciones la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, por mayora,
resuelve: REVOCAR en todos sus extremos la sentencia de fecha
14 de julio del 2009; donde se ABSUELVE de la acusacin fiscal al
(8) Se explica ms en el fundamento noveno: Que, siendo as y en atencin a que existen plenos jurisdiccionales en los cuales se seala que en esta clase de delitos cuando la verificacin o la afirmacin de
la menor es continua, persistente, uniforme y permanente en el tiempo y que la misma no ha sufrido
ninguna enmendadura, siendo as se deber tener por ciertas las aseveraciones vertidas por la vctima,
ms an cuando se trata de una criatura que no se ha demostrado que tenga habilidades para exagerar
o ser manipulada o tratarse de una mitmana; sin embargo el a quo la valora afirmando que la misma
adolece de coherencia y solidez; sin embargo no ha tenido en cuenta de que existe una pericia psicolgica y cuyo perito fue examinado por ellos mismos, donde les hacen ver el trauma que padece la menor;
aunado a que al momento de oralizarse el acta de la inspeccin fiscal, y del registro domiciliario (donde
se encontr la piata) la misma que constituye una prueba indiciaria, no han sido valorados en su debida
extensin de manera conjunta, quedando en mera circunstancia referencial de que si el hecho de haberse
encontrado una piata se pueda relacionar a la presencia de globos ya que no se ha acreditado que das
antes de la inspeccin fiscal en dicha vivienda se haya producido una fiesta infantil en su interior; sin
embargo la existencia de dichos globos como ya se ha esbozado lo ha repetido no solo en la audiencia
sino tambin ante la psicloga, por lo que esto queda como un indicio que corroborado con el relato uniforme de la menor; con la acusacin persistente de la misma; al acreditarse que la menor presenta trauma
psicolgico evidente ante la presencia de su agresor; que ante la recreacin de la forma como la menor
narr los hechos en su agravio en la inspeccin fiscal, aunado a que no se ha acreditado de parte de la familia de la menor la existencia de algn grado de enemistad suficiente para una acusacin tan grave que
no viene de la madre sino de la propia menor afectada; ms an cuando el acusado presuntamente habra
sufragado los gastos de los daos ocasionados a la propiedad de la familia de la victima, y siendo que
aunque esta persona tuvo la oportunidad de defenderse tanto en los juicios de primera instancia como en
la audiencia de apelacin, en lugar de esclarecer la forma y explique por qu la familia le tendra un odio
gratuito a su persona; o explique por qu la presencia de la piata colgada dentro de su vivienda; decidi
guardar silencio; siendo as se tiene que la presuncin de inocencia se ha quebrado en este caso particular
por el sinnmero de pruebas y el nico indicio ya sealados lneas arriba que nos llevan a la conviccin
de la responsabilidad penal del acusado Canchari Melgar.
236
imputado del cargo de actos contra el pudor en agravio de la menor

de iniciales E.C.L.C; REFORMNDOLA se CONDENA por el delito contra la libertad sexual modalidad de actos contra el pudor en
agravio de la menor de iniciales E.C.L.C. a la pena privativa de libertad de siete aos, fijndose por concepto de reparacin civil la suma
de dos mil nuevos soles.
2. Interpretacin acusatoria inclinada al common law

La segunda interpretacin de este artculo est relacionada con autores argentinos que poseen una particular forma de analizar este artculo.
Asimismo, algunos autores peruanos han recibido esta interpretacin para
sealar luego que no se puede condenar al absuelto.
Una primera precisin de esta forma de interpretacin es que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos ha precisado que todo condenado deber tener un recurso contra la condena; as, si la persona es
absuelta y luego, en una segunda instancia, condenada, en virtud del referido pacto, el Estado deber proveerle una instancia ms que pueda revisar esta condena.
Bajo este razonamiento, se indica que al no existir en el CPP de 2004
una instancia superior que revise esta condena del absuelto se afecta la
pluralidad de instancias pues las legislaciones tributarias de este pacto
exigen que toda persona condenada tenga el derecho que su condena sea
revisada por una instancia superior.
En ese sentido, seala Or Guardia(9) que parte del contenido del literal b del inciso 3 del artculo 425 (en relacin con la sentencia de segunda instancia) en el extremo que permite la condena del absuelto, negndole al procesado la interposicin de un recurso ordinario que habilite la
revisin de la que es en realidad, la primera condena, resulta un procedimiento inconstitucional y, por ende, contrario a la orientacin acusatoriogarantista del nuevo modelo.
(9) OR GUARDIA, Arsenio. Opinin para el VI Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema: La condena
del absuelto. En: <www.incipp.org.pe/modulos/contenidos/descargar.php?id=49>.
237
Maier seala adems que esta garanta procesal debe conducir necesariamente a la exigencia de que para ejecutar una pena contra una persona, se necesite una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere(10), lo que trae como consecuencia que: primero, solo seran recurribles
las sentencias penales condenatorias; y, segundo, que tal derecho solo le
correspondera al condenado(11).
La concepcin del recurso del imputado contra la condena como una
de las garantas procesales en su persecucin penal, segn lo proponen
las convenciones internacionales sobre derechos humanos, es incompatible con la concesin al acusador de un recurso contra las sentencias
de los tribunales de juicio sistema bilateral de recursos, precisamente porque implica la renovacin de la persecucin penal fracasada,
esto es, en estricto sentido, someter al imputado absuelto o condenado
a una consecuencia jurdica menor a la pretendida a un nuevo (doble)
riesgo en relacin con la aplicacin de la ley penal. Debido a ello, el recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio representa un bis in dem y nuestra legislacin, que lo autoriza, constituye una lesin al principio del Estado de Derecho que prohbe la persecucin penal
mltiple.
As tambin se ha pronunciado Jauchen(12) quien seala que en el proceso penal la garanta del derecho al recurso est exclusivamente reservada para el imputado contra quien se ha dictado una sentencia condenatoria o bien, a pesar de ser absuelto, se lo ha obligado a cumplir con una
medida de seguridad o correccin. Desde la vigencia de tales convenciones internacionales se produjo un cambio relevante en relacin con el anterior principio de bilateralidad en las facultades recursivas en el enjuiciamiento penal.
Se trata de salvar esta situacin a travs del recurso de casacin, pues
se ha sealado que este recurso sera el que vera la condena del absuelto,
por lo que existira un recurso efectivo contra esta decisin jurisdiccional.
(10) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 714.
(11) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigacin oral. Idemsa, Lima 2010,
pp. 368 y 369.
(12) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 451.
238
Sin embargo el recurso de apelacin no posee los mismos lmites del

recurso de casacin. En tal sentido, con referencia a la experiencia espaola seala Doig Daz(13) que el Estado espaol (ante una demanda por su
sistema de recursos ante el Comit de Derechos Humanos, rgano que da
las lneas de interpretacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos), aleg que la casacin, en los casos de delitos graves, constitua prcticamente una segunda instancia; sin embargo, el Comit entendi, sobre la base de la informacin y los documentos presentados por el
Estado parte, que no haba quedado desvirtuada la denuncia del autor de
que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueron revisados ntegramente. El Comit concluy que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, limitando dicha revisin a los aspectos formales o legales de
la sentencia, no cumpla con las garantas que exige el prrafo 5, artculo
14, del referido pacto.
Asimismo, se refiere que no puede existir un recurso para el Ministerio Pblico con base en la igualdad de armas, en tanto el fiscal y el imputado no son iguales, pues, el Ministerio Pblico es parte del Estado y
tiene a su disposicin todo su poder persecutorio y el imputado no. Por
ello, no debera drsele la facultad de impugnar al fiscal, pues con todo su
poder ya tuvo la oportunidad de perseguir al procesado a quien no debe
de persegursele otra vez.
As, Maier(14) seala, desde una posicin particular, que el principio
ne bis in idem, correctamente interpretado por su solucin ms estricta
para la persecucin penal, debera conducir, por s mismo, a impedir que
el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la decisin adversa del tribunal de juicio, mediante un recurso contra ella, que provoca una nueva persecucin penal en pos de la condena o de una condena
ms grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena
y eventualmente, a un nuevo juicio.
(13) DOIG DAZ, Yolanda. El sistema de recursos en el proceso penal peruano: Hacia la generalizacin de
la doble instancia y la instauracin de la casacin. En: Anuario de Derecho Penal: La reforma del proceso penal peruano. Lima, 2004, p. 195.
(14) MAIER, Julio B. Ob. cit., p. 716.
239
Al respecto, la jurisprudencia se ha pronunciado a travs de la sentencia recada en el Expediente N 2008-12172-15 emitida por la Sala
Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa que seala:
Tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situacin especial: emitira una reformatio in peius que sera legal si existiera un tribunal revisor de mrito previsto para conocer de la probable impugnacin, como lo seala
el Derecho Constitucional nacional y el fundamental de los derechos
humanos (arts. 10 y 11 de la DUDH; arts. 4, 14 y 15 del PIDC, art.
8.2 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos). No resulta suficiente la existencia de un recurso de casacin cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelacin. Esa ausencia de un tribunal supremo para conocer de estas impugnaciones
(independientemente de la dimensin de la sancin impuesta), coloca
al que resultara recientemente condenado en la desventaja de no contar con un juicio de apelacin (con actuacin probatoria) sino solo de
un recurso de casacin (opcin importante, pero desigual en relacin
con aquel que condenado en primera instancia, se defiende la condena en la segunda y si fuera ratificada su condena en el juicio de apelacin, tendra si la dimensin de la sancin lo permite derecho a
ejercitar un recurso casatorio). En sntesis, sobre la materia concreta, aquel a quien se le aplica la reforma peyorativa resulta: a) condenado en instancia nica (la segunda), dado que precedentemente fue
absuelto, b) sin posibilidad de un juicio oral, pblico y contradictorio
de revisin de la condena, y, c) con la nica posibilidad adems tasada de ejercer un recurso de casacin (que no es un juicio de mrito) (). Ello no concuerda con el derecho fundamental, en especial
el de todo condenado, a contar con una instancia diferente y superior para la revisin dentro de los marcos de la ley local (). El
legislador del D. Leg. N 957 ha dado un paso importante al expulsar la posibilidad de la reforma peyorativa sin juzgamiento que antao se decida en los estrados judiciales de revisin, dando lugar al
debido ejercicio del derecho de defensa al absuelto, pero, ha omitido
el considerar una instancia superior que bajo las mismas reglas para
toda impugnacin de sentencia de condena, asuma la revisin (para
honrar el derecho a la instancia judicial plural), con lo que coloca
al tribunal superior en la imposibilidad de adoptar una decisin de
tal orden y deja solo la opcin de la anulacin () la nulidad de lo
240
actuado en sede de juzgamiento, resulta la nica salida procesal para

no generar una responsabilidad estatal que podra tener relevancia
para la justicia internacional de los derechos humanos, por violacin
al debido proceso y a las garantas bsicas del procesado () por lo
que FALLAMOS: 1. declarando inaplicable a este caso en concreto,
parte del artculo 425.3.b del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957), esto es, nicamente en cuanto seala que si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiera
lugar; ello en tanto se habilite una instancia suprema de juzgamiento
en revisin, por colisin con el derecho a la instancia plural (revisin
por otro rgano Superior) que consagra la Constitucin (art. 139.6)
y las normas de proteccin internacional de los derechos humanos
(arts. 10 y 11 de la DUDH; arts. 4, 14 y 15 de la PIDC, art. 8.2 de
la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos). 2. MANDANDO se eleve en consulta esta decisin de control constitucional
y fundamental difuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, formndose cuaderno de copias
certificadas, con arreglo a ley; dando cuenta en caso de concederse
recurso extraordinario de casacin a las instancias supremas correspondientes. 3. DECLARANDO FUNDADA la nulidad de la sentencia impugnada (folios 23 a 27) que absolvi al acusado por el delito
contra la libertad sexual, previsto en el artculo 173.3 y el ltimo prrafo del mismo artculo del Cdigo Penal, en agravio de la menor de
iniciales CVHQ, como lo propuso la Fiscala Superior en lo Penal en
la audiencia de apelacin, y nulo el juzgamiento de primera instancia
que le dio origen. 4. DISPONIENDO que el juicio oral se renueve
por el Juzgado Colegiado llamado por ley, no pudiendo intervenir en
su composicin los seores jueces que participaron del juicio y dictaron la sentencia apelada. 5. DEJANDO SENTADO que los componentes de este Colegiado Superior no conocern de los pormenores o de la apelacin de la nueva sentencia que pudiera pronunciarse
como fruto de la renovacin del juzgamiento oral. 6. EXIMIENDO
del pago de costas de esta instancia a la parte apelante.
3. La normativa nacional
En el plano nacional, como dijimos, el derecho al recurso no esta estipulado como un derecho fundamental reconocido en el articulo 2 de la
241
Constitucin Poltica, pero s est reconocido en su artculo 139 titulado:

Principios de la Administracin de Justicia, cuyo inciso 6 seala que la
pluralidad de la instancia es un principio de funcin jurisdiccional.
Este reconocimiento a la pluralidad de instancias, es el anclaje constitucional de este derecho a recurrir, pues se entiende que la pluralidad de
instancias se aplica a travs del derecho al recurso.
Como las normas constitucionales son normas de desarrollo, el CPP de
2004 en el artculo I.4 de su Ttulo Preliminar seala que las resoluciones
son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la ley, lo que da por
sentado la vigencia plena del derecho al recurso en sede del proceso penal
ante cualquier resolucin que pueda causar agravio y no solo la sentencia.
En su segunda parte, el citado artculo seala que las sentencias o autos que
ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelacin.
Sin embargo, este reconocimiento a nivel constitucional no seala
expresamente que quien ha sido absuelto no puede ser condenado, por
supuesto, esto tampoco puede ser inferido de ello, menos si esta norma
no solo est vinculada al mbito penal, sino a todas las dems ramas en
las cuales debe existir un doble grado de jurisdiccin.
As refiere Proao Cueva(15) que lo que nuestra Constitucin Poltica
consagra no es el principio de doble instancia, sino el principio del doble
grado de jurisdiccin, entendido como que todo juicio, salvo los exceptuados por la ley, debe pasar sucesivamente por el conocimiento pleno de
dos tribunales.
Sin embargo esto requiere ser concordado con el artculo 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual debe ser analizado con base en criterios objetivos. As, cuando los doctrinarios eurocontinentales determinan el origen de esta norma no establecen un criterio que pueda ser usado legislativa o jurisprudencialmente, pues es sabido
que la interpretacin histrica busca una argumentacin meramente terica, pero no as la aplicacin de la norma.
(15) PROAO CUEVA, Csar Augusto. Doble instancia, reformatio in peius y otros conceptos mal entendidos: a propsito de la condena del absuelto. En: Materiales del VI Pleno Jurisdiccional. Lima,
2010, p. 111.
242
Al analizar esta norma se debe tener en cuenta su finalidad: la proteccin de la persona humana, de lo que se desprende que no est referida al
Ministerio Pblico, en el sentido de excluir su facultad de impugnacin.
Lo que garantiza es que tiene que haber un recurso que garantice la revisin del fallo. Partiendo de una premisa bsica: tiene que haber un recurso a favor del condenado.
Sin embargo el problema se puede ver desde otra ptica, es decir la
viabilidad del recurso de apelacin para satisfacer el artculo 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, pues se ha interpretado que para asegurar una revisin de la condena del absuelto es necesario instaurar un tercer medio de impugnacin.
Otros abogan por la inconstitucionalidad del precepto que habilita la
condena del absuelto, alegando la afectacin del artculo 14.5 del referido
pacto, lo que puede no ser necesariamente cierto. Lo que no puede negarse es que el Ministerio Pblico es un ente de persecucin que tiene todo a
su favor y que por estricta vigencia del principio de igualdad no debe de
tener las mismas facultades que el imputado.
El problema se origina en la regulacin de los recursos en el sistema procesal penal peruano que ha instaurado a la apelacin y la casacin
como recursos por excelencia a los cuales se busca como garanta del derecho al recurso. Este es el problema, pues en un sistema acusatorio el
sistema de recursos debe analizarse con base en los principios del proceso penal, lo que realizaremos a continuacin.
Iii. El recurso de apelacin

El recurso de apelacin constituye un recurso ordinario, en tanto su
mbito de conocimiento acoge una gran variedad de situaciones. El objeto de este recurso consiste en lograr que un tribunal superior en grado al
que dict la resolucin impugnada, tras un nuevo examen de las cuestiones de hecho y derecho, y en la medida de los agravios reclamados, disponga la revocacin o la nulidad de aquella as como, en su caso, la de
los actos que la precedieron(16).
(16) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 55.
243
Como seala Lino(17), a travs del recurso de apelacin cabe, por consiguiente, no solo la reparacin de cualquier error de juicio (error in iudicando), con prescindencia de que se haya producido en la aplicacin de
las normas jurdicas (error in iure) o en la apreciacin de los hechos o valoracin de la prueba (error in facto), sino tambin la de cualquier tipo de
errores in procedendo, comprendiendo, en consecuencia, tanto a los que
afectan directamente a la resolucin impugnada cuanto a aquellos que
afectan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisin.
Esta gran amplitud tiene que ver con el origen mismo de la apelacin. Binder(18) seala que la apelacin naci en el Derecho Romano tardo, en el que se consolidaron las estructuras imperiales y la jurisdiccin
empez a ser concebida como un poder delegado del emperador, quien
poda recuperarlo a travs de una cadena sucesiva de funcionarios, de
modo tal que se fortaleca no tanto la idea de control de las partes sobre
el fallo, sino la idea de control del Estado sobre la labor de los jueces.
Por ello, la apelacin goza de una gran amplitud, pues tiene una ligazn a sistemas procesales en los cuales no se respeta totalmente la inmediacin, ya que en ellos el recurso de apelacin tiene que ver con que el
tribunal de apelacin se limite a leer los registros o escritos en los que se
basa la actuacin del proceso(19).
Esto podra tener una influencia notable en lo que respecta a nuestro
sistema procesal penal, toda vez que el juez de segunda instancia no tiene
a su disposicin las mismas actuaciones que el de la primera instancia,
as como las posibilidades de conocimiento no son las mismas.
iV. El papel de la inmediacin en el recurso de

apelacin
La inmediacin es uno de los ms importantes principios que importan a la reforma procesal penal(20), pues un correcto entendimiento de
(17) Ibdem. p. 56.
(18) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 268.
(19) Ibdem. p. 267.
(20) JAN VALLEJO seala que es en el juicio oral donde hay que practicar las pruebas, porque solo lo que
ha sido oralmente debatido en el juicio puede ser fundamento legtimo de la sentencia. As lo exige tanto
244
su papel har que esta sea exitosa. Por ello, es necesario definirla como
aquel principio que implica la cercana entre el juez y las partes y la actuacin de los medios de prueba, con la finalidad de conseguir nicamente por este medio la conviccin. La inmediacin refuerza lo acusatorio del modelo, pues sin ella el juez podra sentenciar con base en lo que
obra en el expediente antes que en lo percibido en la audiencia.
La inmediacin se concreta plenamente en la audiencia de juicio oral,
pues al ser esta la fase central del proceso su presencia se hace necesaria
para la produccin de la prueba. Por supuesto, esto no impide que la inmediacin est presente en las fases de investigacin ni en la etapa intermedia, ya que en ellas se llevan a cabo tambin gran cantidad de audiencias, en las que las partes ofrecen la informacin de la mejor calidad al
juez para que este decida con respecto al caso concreto y sobre la base de
las alegaciones que se dan frente a l.
Pero ocurre lo mismo con los recursos? No. Si bien existe el derecho a una segunda instancia, el conocimiento que tienen los tribunales de
esta ulterior instancia es totalmente limitado, ya que no existe inmediacin con la produccin de la prueba. Por ello el nico control que puede
hacerse en segunda instancia es el control del derecho y de lo lgico y razonado de las decisiones tomadas en primera instancia, pues revisar los
hechos como pretenden algunos autores es imposible.
Esto ha tenido reconocimiento jurisprudencial en la sentencia de
Casacin N 03-2007-HUAURA, del 7 de noviembre de 2007:
Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presuncin de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente primer prrafo del artculo dos del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Penal.
Ello quiere decir, primero, que las pruebas as consideradas por la
ley y actuadas conforme a sus disposiciones estn referidas a los hechos objeto de imputacin al aspecto objetivo de los hechos y a la
vinculacin del imputado a los mismos, y, segundo, que las pruebas
el carcter pblico del proceso, como el derecho de defensa. JAN VALLEJO, Manuel. Los principios
de la prueba en el proceso penal espaol. En lnea: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/
html/artjae1.htm>.
245
valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende, que puedan

sostener un fallo condenatorio. Corresponde a los tribunales de mrito de primera instancia y de apelacin la valoracin de la prueba,
de suerte que nicamente est reservado a este tribunal de casacin
apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atencin
a lo expuesto en el fallo de vista, existe un autntico vaco probatorio. En consecuencia, si existen pruebas directas o indiciarias la alegacin centrada en ese motivo decae o se quiebra. Si existen pruebas,
como ha quedado expuesto, su valoracin corresponde en exclusividad al Juez Penal y a la Sala Penal Superior (). El relato fctico
que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no
siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado
con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto el testigo no
dice lo que menciona el fallo; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en
s mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en
segunda instancia. El Tribunal de Apelacin asumi los criterios del
Tribunal de Primera Instancia; y, estos revelan, como implcitamente afirm, su contundencia, racionalidad y coherencia interna como
prueba vlida de cargo, con entidad suficiente para enervar la presuncin constitucional de inocencia. El dficit de argumentacin, en
esos trminos, no es constitucionalmente relevante.
Como hemos referido la casacin es un recurso que por su propia
configuracin e historia implica un conocimiento limitado, debido a lo
cual es contraria a la inmediacin que se requiere para decidir si una persona es o no culpable. Por ello se deben buscar las formas que permitan
resguardar el principio de inmediacin y que a su vez garanticen el derecho al recurso.
A modo de conclusin: Propuesta de un sistema de

recursos coherente
En el proceso penal chileno se ha renunciado a la apelacin como
el recurso idneo para hacer respetar el derecho a la segunda instancia.
As, sealan Horvitz y Masle(21) que la decisin legislativa de suprimir en
(21) HORVITZ LENNON Mara Ins y LPEZ MASLE Julin. Ob. cit., pp. 358-359.
246
Chile el recurso de apelacin en contra de las sentencias definitivas dictadas en juicio oral est lejos de sacrificar ninguna garanta fundamental. Habindose concebido en primera instancia un tribunal colegiado integrado por tres miembros, cuyas decisiones son impugnables a travs del
recurso de nulidad, y habindose estructurado este ltimo como un recurso desformalizado, que permite controlar, el respeto a los derechos y garantas comprometidos en el procedimiento penal y la conformidad de la
sentencia con las reglas de la sana crtica, la posibilidad de apelacin habra resultado del todo superflua.
Lo importante de esto, es que el recurso de apelacin es inviable en
un sistema acusatorio, donde las decisiones se toman con base en la oralidad e inmediacin, pues el juez de segunda instancia no est en la capacidad de hacer un juicio de valor sobre ello y mal podra pronunciarse sobre los hechos o la culpabilidad, pues su conocimiento de la verdad
es sumamente limitado. Si por s mismo el proceso penal implica un lmite al descubrimiento de la verdad, el hecho de que no haya inmediacin
hace dicho lmite an ms ostensible.
Por ello el recurso para las sentencias definitivas por excelencia debera ser uno como el recurso de nulidad chileno, recurso extraordinario
que se interpone por la parte agraviada por una sentencia definitiva, ante
el tribunal que la dict, con el objeto de que el superior jerrquico que
sea competente, de conformidad con la ley, invalide el juicio oral y la
sentencia, o solamente esta ltima, cuando en la tramitacin del juicio o
en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por el Estado que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una
errnea aplicacin del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del
fallo(22). Solo de este modo se puede proteger la inmediacin.
Carocca, a su vez, refiere que el respeto a la oralidad impide que puedan pronunciar la sentencia definitiva jueces o magistrados que no han
asistido al juicio: Teniendo en cuenta () que todas las personas tienen derecho a un juicio previo, oral y pblico, es evidente que no podr
(22) Ibdem, pp. 402-403.
247
establecerse la segunda instancia, si se quiere respetar efectivamente la

oralidad, salvo que se obligue a realizar un nuevo juicio oral ante el tribunal que conozca del eventual recurso de apelacin, tal cual acontece en
algunos pases europeos continentales (23).
Por esa razn en el nuevo procedimiento penal chileno se ha establecido como regla general el recurso de nulidad, cuyo objeto es la invalidacin
del juicio oral y la sentencia definitiva o solamente esta ltima, cuando se
hubiesen infringido las garantas constitucionales o cuando en el pronunciamiento mismo de la sentencia se haya hecho una errnea aplicacin del
Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
El recurso de nulidad supone el cumplimiento de dos requisitos(24): 1)
La infraccin de las garantas constitucionales; y, 2) La errnea aplicacin
(23) CAROCCA PREZ, lex. Manual del nuevo sistema procesal penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2005, p. 270.
(24) Ibdem, pp. 270-272. Ampla, sealando que: La infraccin de las garantas constitucionales se establece expresamente como causal de procedencia del recurso de nulidad, que en el pronunciamiento de
la sentencia o en la tramitacin del juicio, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantas
asegurados por la Constitucin o los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes (art. 373 letra a) CPP). La forma en que se concreta esta causal es doble. Por una parte se establecen supuestos objetivos enumerados por la ley, que cuando concurren siempre traen consigo la invalidacin del juicio y de la sentencia, que son denominados motivos absolutos de nulidad (art. 374 CPP)
y, por la otra, se contempla la infraccin general de cualquier otra garanta que no est expresamente
contemplada en la ley, debiendo demostrarse que se trata efectivamente de una garanta y que ha sido
vulnerada durante la tramitacin del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia definitiva. En el primer caso, se encuentra, el que la sentencia sea pronunciada por un tribunal incompetente o no integrado
por los jueces designados conforme a la ley, o por un juez implicado o cuya recusacin estuviere pendiente, o acordada por un menor nmero de votos o pronunciada por un menor nmero de jueces que
el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no hubieren asistido al juicio; el juicio oral
se haya desarrollado en ausencia de alguna de las personas cuya presencia se requiera legalmente; o al
defensor se le hayan impedido ejercer sus derechos; en el juicio oral no se han respetado las normas de
publicidad y continuidad; la sentencia no haya cumplido con sus requisitos esenciales o haya sido emitida infringiendo su obligacin de congruencia con la acusacin; y haya sido dictada contra otra pasada
en autoridad de cosa juzgada (art. 374 CPP). El segundo requisito es el de la errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, as la sentencia judicial debe
pronunciarse aplicando el derecho a los hechos tal cual han sido establecidos a travs de la prueba. Esto
supone que sea el tribunal quien deba decidir cul de las normas jurdicas con que cuenta el ordenamiento jurdico deben aplicarse al caso y, luego, cul es el contenido o sentido que debe darle a aquella que
ha resuelto aplicar. Esta decisin del tribunal es impugnable por va del recurso de nulidad, a travs de la
causal que consiste en alegar que en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errnea
aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En el fondo, se
permite que el agraviado por la decisin, solicite al tribunal superior que ratifique si en su concepto las
normas que se han aplicado son las que l considera procedentes y, luego, si el sentido que se les ha atribuido es tambin el que estima adecuado. Ambas decisiones pueden ser alteradas por el tribunal superior,
pero en caso alguno debe significar alterar los hechos tal cual han sido fijados por el tribunal del juicio
oral.
248
del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo de la

sentencia.
Asumir esta postura trae a colacin una lgica pregunta: Qu hacemos con el recurso de casacin, en tanto estaramos ante dos recursos
de similar aplicacin? Definitivamente lo que diferenciara un recurso de
otro seran las funciones que cumple cada uno de ellos.
En ese sentido un sistema acusatorio como el nuestro debe respetar la
inmediacin, pues en ella se da la contradiccin y la oralidad, que ayudan
a que se obtenga la mejor informacin posible para que el juez emita una
decisin. Por ello el recurso de apelacin configurado como tal (esto es,
con posibilidad de examinar los hechos, as no haya habido inmediacin)
no puede tener mayor sustento. Solo es posible un recurso como el de
nulidad chileno que respete la inmediacin de primera instancia, pues el
hecho de que se acte prueba nueva en segunda instancia no quiere decir
que se cumpla con la finalidad de la inmediacin en tanto esto implica la
continuidad y contradiccin de todo el debate probatorio.
Ahora, tanto la casacin como la nulidad tendran hasta este momento la misma funcin, lo que tampoco es adecuado, pues la funcin parciaria que se atribuye a la casacin, solo abona a que esta no tenga sentido,
pues como recurso de derecho orgnico, est destinada a ser resuelta por
la Corte Suprema.
El hecho de tener un sistema que acoja a todos los recursos de casacin planteados, solo llevar a una hipertrofia de la Corte Suprema. Debido a eso, la funcin parciaria debera ser dejada de lado a favor de la
unificacin de la jurisprudencia que es la funcin que un Estado Democrtico de Derecho debe asignar a su Corte Suprema, como rgano de
control de los otros poderes polticos y como director de la justicia penal,
orientador de la conducta de los rganos judiciales ordinarios.
En consecuencia, nuestro sistema debe orientarse a que la Corte Suprema elija qu casos son los que debe ver, siempre y cuando esto abone
a favor de la unificacin de la jurisprudencia pues la funcin parciaria,
nomofilctica y de proteccin de garantas constitucionales bien lo puede
cumplir un recurso como el de nulidad chileno.
249
Qu sucede con la condena del absuelto? Vistas todas estas consideraciones, es claro que los problemas acerca de este punto se deben a una
mala regulacin de los recursos. As, en un sistema de nulidades el absuelto no tiene por qu ser condenado en segunda instancia, pues como se
ve en alguna jurisprudencia esto afecta a la inmediacin.
Es por ello que la mejor solucin es que en caso de que el tribunal ad
quem vea que la absolucin del imputado no est arreglada a derecho disponga la nulidad del proceso.
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VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores, 1995.
251
ndice general
ndice
general

Presentacin............................................................................................

El principio de oralidad en el Cdigo Procesal
Penal de 2004
Introduccin........................................................................................................
I. La oralidad y el Cdigo Procesal Penal de 2004 . ..................................
11
II.
Principios que se materializan con la aplicacin de la oralidad en el

Cdigo Procesal Penal de 2004..............................................................
13
1.
Principio de contradiccin...............................................................
13
2.
Principio de inmediacin.................................................................
14
3.
Principio de concentracin..............................................................
15
4. El principio de publicidad del proceso . ..........................................
16
III. La oralidad y la motivacin de las resoluciones judiciales . ....................
17
IV. Las audiencias del Cdigo Procesal Penal de 2004...............................
20
1. Audiencia de aplicacin del principio de oportunidad (artculo 2)...
21
2.
Audiencias de cuestin previa, cuestin prejudicial y excepciones

(artculo 8) ......................................................................................
22
255
NDICE GENERAL
256
3. Audiencia para la nulidad de transferencia de bienes (artculo 12)
23
4. Audiencia de declinatoria de competencia (artculo 34).................
24
5. Audiencia en la contienda de competencia (artculo 45)................
24
6. Audiencia para la acumulacin de procesos (artculos 46 al 52)....
24
7. Audiencia para la recusacin (artculo 54) . ...................................
25
8. Audiencia para la aprobacin judicial de la diligencia de inmovilizacin de documentos (artculo 68) ...............................................
25
9. Audiencia de tutela de derechos del imputado (artculo 71.4) .......
26
10. Audiencia para la determinacin de minora de edad del imputado

(artculo 74) ....................................................................................
26
11. Audiencia para establecer la inimputabilidad del procesado (artculo 75).........................................................................................
26
12. Audiencia por anomala psquica sobrevenida (artculo 76)...........
27
13. La audiencia como derecho del agraviado (artculo 95).................
27
14. Audiencia para la constitucin del actor civil (artculo 102)............
27
15. Audiencia para la constitucin del tercero civil (artculo 111).........
28
16. Audiencia previa a la emisin de autos (artculo 123)....................
28
17. La admisin de pruebas se realiza en audiencia (artculo 155)......
29
18. Audiencia para la restriccin de derechos (artculos 202 al 204)...
29
19. Audiencia en el examen corporal del imputado (artculo 211)........
30
20. Audiencias de confirmacin judicial de medidas adoptadas por la

Polica o la Fiscala ........................................................................
31
21. Audiencias para la exhibicin e incautacin de bienes (artculo 218)
31
22. Audiencia para la exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados (artculos 224 y 225).......................................
31
23. Audiencia en la interceptacin e incautacin postal (artculos 226

al 228).............................................................................................
32
24. Audiencia en la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones (artculos 230 y 231)............................................................
33
NDICE GENERAL
25. Audiencia para el aseguramiento e incautacin de documentos

privados (artculos 232 y 233).........................................................
33
26. Audiencia en la clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin

(artculo 237)...................................................................................
34
27. Audiencia de prueba anticipada (artculos 242 y 245)....................
34
28. Audiencia para la aplicacin de medidas de proteccin de testigos

y agraviados (artculo 247) ............................................................
35
29. Audiencias para dictar medidas de coercin personal (artculos

253, 255 y 258)...............................................................................
35
30. Audiencias en la detencin preliminar (artculos 261, 264, 266 y 267)
36
31. Audiencia de prisin preventiva (artculos 268, 271, 272, 274 y 278).
37
32. Audiencia de revocatoria de la comparecencia por prisin preventiva (artculo 279)............................................................................
38
33. Audiencia para que cese la prisin preventiva (artculo 283).........
38
34. Audiencia en la internacin preventiva del imputado (artculo 293)
39
35. Audiencia en el impedimento de salida del pas (artculos 295 y 296)
39
36. Audiencia en la suspensin preventiva de derechos (artculos 297

al 301)............................................................................................
39
37. Audiencia en la medida real de desalojo preventivo (artculo 311).
40
38. Audiencia en la incautacin de bienes (artculos 316 y 319.c).......
41
39. Audiencia de control de plazos en las diligencias preliminares (artculo 334.2)....................................................................................
41
40. Audiencia de control de plazos en la investigacin preparatoria

(artculos 342 y 343) ......................................................................
42
41. Audiencia de control del requerimiento de sobreseimiento (artculo 345).......................................................................................
42
42. Audiencia de control de la acusacin (artculos 349 y 351)............
42
43. Audiencia de juzgamiento (artculos 355, 356, 360, 361 y 371).....
43
44. Audiencia para la incorporacin de piezas procesales en el juicio

(artculos 136 y 137).......................................................................
45
257
NDICE GENERAL
45. La conclusin anticipada del juicio oral se debe efectuar en audiencia (artculo 372).......................................................................
45
46. Audiencia de apelacin de autos (artculo 420)..............................
45
47. Audiencia de apelacin de sentencias (artculos 421, 422 y 423)..
46
48. Audiencias en el recurso de casacin (artculos 427 y 431)...........
47
49. Audiencia en la accin de revisin (artculos 439 al 443)...............
48
50. Audiencias en los procesos especiales..........................................
48
50.1. Audiencias en el proceso inmediato (artculos 446 al 448).
48
50.2. Audiencias en el proceso por delitos de funcin atribuidos

a altos funcionarios pblicos (artculos 449 al 451)............
49
50.3. Audiencias en el proceso por delitos comunes atribuidos

a congresistas y otros altos funcionarios (artculos 452 y
453).....................................................................................
50
50.4. Audiencias en el proceso por delito de funcin atribuido a

otros funcionarios pblicos (artculos 454 y 455)................
51
50.5. Audiencias en el proceso de seguridad (artculo 456 al

458).....................................................................................
51
50.6. Audiencias en el proceso por delito de ejercicio privado de

la accin penal (artculos 110, 459 y 462)..........................
52
50.7. Audiencias en el proceso de terminacin anticipada (artculo 468)...........................................................................
53
50.8. Audiencias en el proceso por colaboracin eficaz (artculos

472 al 480)..........................................................................
53
50.9. Audiencias en el proceso por faltas (artculo 482)..............
54
Conclusiones......................................................................................................
55
258
NDICE GENERAL
Percy Garca Cavero

La nulidad procesal de las disposiciones
fiscales en el proceso penal
I. El control judicial de los actos del Ministerio Pblico . ............................
60
II. Los actos procesales...............................................................................
63
1. La manifestacin de voluntad.........................................................
64
2. El objeto..........................................................................................
65
3. La causa ........................................................................................
66
4. La formalidad..................................................................................
67
III. La nulidad procesal de los actos procesales defectuosos . ....................
68
1. Las causales de nulidad del acto procesal.....................................
69
2. La nulidad recae sobre los actos procesales del juez ...................
70
3.
El carcter excepcional de la nulidad procesal ..............................
71
IV. La nulidad procesal de las disposiciones fiscales...................................
72
V. El posible efecto procesal entorpecedor que se derivara de la admisin

de la nulidad de las disposiciones fiscales..............................................
75

El control judicial inmediato de la detencin
en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Introduccin........................................................................................................
79
I. Los casos de detencin...........................................................................
80
II. Derecho a un recurso idneo y eficaz.....................................................
86
III. Control judicial inmediato de la detencin...............................................
90
259
NDICE GENERAL
1. Concepto . ......................................................................................
90
a) Formalidad . ...........................................................................
90
b) Legitimidad ............................................................................
90
c) Oportunidad . .........................................................................
91
d) Objeto.....................................................................................
91
e) Finalidad.................................................................................
91
f) Competencia..........................................................................
91
g) Medidas..................................................................................
92
Conclusiones .....................................................................................................
93

La prisin preventiva. Aportes para contar con mejores
mtodos de obtencin de informacin de calidad
Planteamiento del problema...............................................................................
99
I. Reforma procesal penal y presuncin de inocencia................................
100
1. Sistemas y privacin anticipada de la libertad................................
102
1.1 El sistema acusatorio y la libertad como regla ......................
102
1.2 El sistema inquisitivo y la prisin como regla.........................
103
Presupuestos de la prisin preventiva en un sistema acusatorio...
103
2.1 Presupuestos materiales........................................................
104
2.2 Presupuestos formales . ........................................................
106
II. Anlisis de audiencias de prisin preventiva en la reforma procesal

penal peruana . .......................................................................................
107
1. Sobre el rol de las partes ...............................................................
107
2. Sobre el rol de los jueces . .............................................................
110
2.
260
NDICE GENERAL
3. Sobre la motivacin de las resoluciones . ......................................
113
4. Respecto al tiempo de duracin de las audiencias . ......................
116
III. Aportes para la obtencin de informacin de calidad en las audiencias

de prisin preventiva . .............................................................................
118
1. Utilizacin de las tcnicas de litigacin oral ...................................
119
2. Metodologa de la audiencia...........................................................
122
3. Capacitacin a los jueces de investigacin preparatoria en habilidades y destrezas para conducir la audiencia y para realizar
una adecuada motivacin fctica y jurdica del auto que declara
fundada o infundada la prisin preventiva y por alternativa una
comparecencia con restricciones....................................................
124
Conclusiones......................................................................................................
127
Anexo ................................................................................................................
129

La etapa intermedia en la lgica del sistema acusatorio
del nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004
Introduccin........................................................................................................
135
I. El CPP de 2004 y la etapa intermedia.....................................................
141
1. Naturaleza del Cdigo Procesal Penal de 2004, sistema acusatorio o adversarial? . ...................................................................
141
2. Nueva etapa en el Proceso Penal: etapa intermedia . ...................
147
3.
Fundamentos de la etapa intermedia ............................................
151
3.1 Principios y etapa intermedia.................................................
151
3.2 Naturaleza..............................................................................
158
3.3 Funciones ..............................................................................
161
Conclusiones......................................................................................................
164
261
NDICE GENERAL

A modo de introduccin......................................................................................
167
I. Control del requerimiento de sobreseimiento y audiencia . ....................
171
II.
Pronunciamiento del juez de la investigacin preparatoria.....................
175
III. El auto de sobreseimiento.......................................................................
178
IV. El sobreseimiento total o parcial . ...........................................................
180
V. La acusacin . .........................................................................................
182
A modo de conclusin........................................................................................
189

La fase decisoria
Introduccin .......................................................................................................
193
I.
Fase decisoria ........................................................................................
194
II. Algunas consideraciones sobre la lectura de la sentencia en ausencia

del imputado............................................................................................
211

La condena del absuelto en el
Cdigo Procesal Penal
de 2004
Introduccin........................................................................................................
229
I. El derecho al recurso como derecho fundamental..................................
232
262
NDICE GENERAL
II. El artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
234
1. Interpretacin eurocontinental .......................................................
234
2. Interpretacin acusatoria inclinada al common law........................
237
3. La normativa nacional ....................................................................
241
III. El recurso de apelacin...........................................................................
243
IV. El papel de la inmediacin en el recurso de apelacin . .........................
244
A modo de conclusin: Propuesta de un sistema de recursos coherente.........
246
Bibliografa ........................................................................................................
250
ndice general.....................................................................................................
255
263

Penal 18 Manual Del Codigo Procesal Penal

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BIBLIOTECA DEL ABOGADO PROCESALISTA

Gustavo Seminario Sayn

BIBLIOTECA DEL ABOGADO PROCESALISTA

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Gustavo Urquizo Videla

Gustavo Seminario Sayn

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

El objetivo de este artculo es evidenciar que el principio de oralidad

I. La oralidad y el Cdigo Procesal Penal de 2004

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

acusador y el acusado. Ello pone en un nivel de igualdad al Ministerio

fundamentales del imputado (salvo que se trate de una medida reservada),

II. Principios que se materializan con la aplicacin

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

la posibilidad de las partes de acceder a la jurisdiccin para hacer valer

(4) Snchez Velarde, Pablo. Ob. cit., p. 283.

jurdicamente su posicin en cada uno de los incidentes promovidos y en

(7) Sentencia TC Exp. N 6846-2006-PHC/TC.

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

de investigacin preparatoria, la concentracin acarrea que las audiencias

4. El principio de publicidad del proceso

En el CPP de 2004 se ha regulado un sistema de audiencias a nivel

iii. La oralidad y la motivacin de las resoluciones judiciales

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

decisiones judiciales deben ser preferentemente orales (). El registro de

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

Esta contradiccin, tambin se pone en evidencia en el Reglamento

iV. Las audiencias del Cdigo Procesal Penal de 2004

1. Audiencia de aplicacin del principio de oportunidad (artculo 2)

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

el fin de realizar la diligencia, dejndose constancia en acta. En caso de

2. Audiencias de cuestin previa, cuestin prejudicial y

que propuso el medio de defensa, el fiscal, el defensor del actor civil, el

3. Audiencia para la nulidad de transferencia de bienes (artculo 12)

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

4. Audiencia de declinatoria de competencia (artculo 34)

5. Audiencia en la contienda de competencia (artculo 45)

6. Audiencia para la acumulacin de procesos (artculos 46 al 52)

7. Audiencia para la recusacin (artculo 54)

8. Audiencia para la aprobacin judicial de la diligencia de

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

9. Audiencia de tutela de derechos del imputado (artculo 71.4)

10. Audiencia para la determinacin de minora de edad del

11. Audiencia para establecer la inimputabilidad del procesado (artculo 75)

12. Audiencia por anomala psquica sobrevenida (artculo 76)

13. La audiencia como derecho del agraviado (artculo 95)

14. Audiencia para la constitucin del actor civil (artculo 102)

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

15. Audiencia para la constitucin del tercero civil (artculo 111)

16. Audiencia previa a la emisin de autos (artculo 123)

17. La admisin de pruebas se realiza en audiencia (artculo 155)

18. Audiencia para la restriccin de derechos (artculos 202

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

la medida; ii) correr traslado a las partes procesales; o, en su caso, iii)

19. Audiencia en el examen corporal del imputado (artculo 211)

20. Audiencias de confirmacin judicial de medidas adoptadas por la Polica o la Fiscala

21. Audiencias para la exhibicin e incautacin de bienes (artculo 218)

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

23. Audiencia en la interceptacin e incautacin postal (artculos 226 al 228)

24. Audiencia en la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones (artculos 230 y 231)

GUSTAVO SEMINARIO SAYN

26. Audiencia en la clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (artculo 237)

27. Audiencia de prueba anticipada (artculos 242 y 245)

definitivos e irreproducibles, por lo que su realizacin no puede esperar