Las Medidas Cautelares en El Peru

LAS MEDIDAS CAUTELARES
UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERU
2015
Universidad Cientfica del Per F.D. y CC.PP.
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FACULTAD DE
DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
CURSO DE TITULACION :
DERECHO PROCESAL CIVIL.
CATEDRATICO
DR. ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ.
POR
COLLANTES MORI, Marlie Hellem.

MOYA AGUILAR, Selva Idalia.
CENTRO DE ESTUDIOS
UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL PERU.
IQUITOS - PERU
2015
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DEDICATORIA
A los peruanos, que da a da

con esmero y dedicacin, cada
uno en sus respectivas reas u
oficios contribuyen a la mejora
de nuestro pas.
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INDICE
CAPITULO I
Concepto, Naturaleza Jurdica y Antecedentes
1.1.
1.2.
1.3.
Conceptualizacin .................................................................................................... 8
1.1.1. Acepcin Genrica ...................................................................................... 8
1.1.2. Acepcin Especfica ................................................................................... 10
Naturaleza Jurdica ................................................................................................ 11
Antecedentes.......................................................................................................... 13
CAPITULO II
Presupuestos, Caractersticas y Tramitacin
2.1.
2.2.
2.3.
Presupuestos .......................................................................................................... 15
2.1.1. Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris) .................. 15
2.1.2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.
(periculum in mora) .............................................................................................. 17
2.1.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensin ............................................................................................................... 19
Caractersticas ........................................................................................................ 20
2.2.1. Instrumentalidad ....................................................................................... 20
2.2.2. Provisionalidad .......................................................................................... 22
2.2.3. Variabilidad ................................................................................................ 23
2.2.4. Contingencia .............................................................................................. 24
2.2.5. Funcionalidad............................................................................................. 25
2.2.6. Jurisdiccionalidad ...................................................................................... 26
2.2.7. Flexibilidad ................................................................................................. 27
Tramitacin: inaudita altera pars? .................................................................. 27
2.3.1. Tramitacin en la legislacin extranjera ............................................... 29
CAPITULO III
Procedimiento para la adopcin de las medidas cautelares, Caducidad y
Cancelacin
3.1.
3.2.
Procedimiento para la adopcin de las medidas cautelares ......................... 33

Caducidad ................................................................................................................ 35
Pgina 4
3.3.
Cancelacin ............................................................................................................. 37
CAPITULO IV
Clasificacin
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
Segn la oportunidad ............................................................................................ 40

Segn la iniciativa para su dictado ..................................................................... 40
Segn su finalidad o efectos jurdicos ................................................................ 40
Clasificacin normativa segn el Cdigo Procesal Civil................................... 41
4.4.1. Medida cautelar genrica ........................................................................ 41
4.4.2. Medidas cautelares especficas .............................................................. 42
CAPITULO V
La Contracautela; Concepto, Finalidad, Naturaleza, Potestad Jurisdiccional,
Excepciones, Clases
5.1.
5.2.
5.3.
5.4.
5.5.
5.6.
Concepto ................................................................................................................. 46
Finalidad .................................................................................................................. 47
Naturaleza ............................................................................................................... 47
Potestad jurisdiccional ......................................................................................... 48
Excepciones............................................................................................................. 48
5.5.1. Presuncin de solvencia econmica ...................................................... 48
5.5.2. Presuncin de insolvencia econmica................................................... 49
5.5.3. Presuncin de veracidad del derecho invocado .................................. 50
Clases ....................................................................................................................... 50
5.6.1. Contracautela real..................................................................................... 50
5.6.2. Contracautela personal ............................................................................ 51
5.6.3. Contracautela personal de realizacin cierta ....................................... 51
5.6.4. Contracautela personal de realizacin incierta: caucin juratoria .. 52
CAPITULO VI
El Proceso Cautelar; Concepto, Proceso Cautelar y Proceso Cautelado, Autonoma,

Universalidad de Aplicacin, Acumulacin y Demanda
6.1.
6.2.
6.3.
6.4.
6.5.
Concepto ................................................................................................................. 53
Proceso cautelar y proceso cautelado ............................................................... 53
Autonoma .............................................................................................................. 54
Universalidad de aplicacin ................................................................................. 57
Acumulacin ........................................................................................................... 58
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6.6.
Demanda ................................................................................................................. 59
JURISPRUDENCIAS .............................................................................................................. 61
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.......................................................................... 65
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................... 66
ANEXOS................................................................................................................................. 67
Anexo N 1 Portadas ........................................................................................ 67
Anexo N 2 Sentencias Relevantes del P.J. Y T.C. ...................................... 71
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INTRODUCCION
Las medidas cautelares como instituto procesal estn relacionadas como es

obvio al proceso por una necesidad misma de proteger al actor de modo ms eficaz
y restablecer la respetabilidad y majestad del poder judicial.
Hoy por hoy el proceso cautelar y por consiguiente las medidas cautelares
no tendran lugar por innecesarias, si los fallos jurisdiccionales fueran pronunciados
con celeridad y oportunidad. El proceso y su desarrollo no siempre breve, obliga a
que el propio Estado reconociendo tal hecho, regule en su ordenamiento procesal
medidas que garanticen la efectividad de las decisiones judiciales que se pronuncien
en los llamados procesos principales. Es esta realidad inocultable la que determina
la existencia del proceso cautelar y las diversas medidas destinadas a prevenir,
asegurar en suma garantizar la eficacia de las decisiones judiciales.
Las pretensiones que se dilucidan en un proceso civil no son de igual
naturaleza, no revisten la misma urgencia hecho que da lugar a la existencia de
clases de medidas cautelares que en nuestro ordenamiento procesal civil son de
cuatro clases: para futura ejecucin forzada, temporales sobre el fondo, innovativas
y no de no innovar. Cada una por lo mismo presenta determinadas peculiaridades y
procedibilidad.
Sin embargo, el propsito de aseguramiento y prevencin que autorizan la
peticin de determinada medida cautelar, puede eventualmente dar lugar a la
generacin de daos y perjuicios al demandado o afectado con la medida.
Puesto que es la decisin final que dice en ltima instancia si la medida
cautelar estuvo adecuada o innecesariamente concedida; estos potenciales daos y
perjuicios que la medida cautelar puede ocasionar se protegen con la contra cautela
que por razn se constituye en cautelar de cautela
Por lo expuesto, dejamos establecido que este trabajo de investigacin es
slo un intento de aproximacin terico emprico a un instituto procesal de
valiosa importancia que no obstante ello an espera el aporte generoso de quienes
con muchas limitaciones damos todo de nuestra parte con el propsito de
contribuir al desarrollo de nuestras instituciones jurdicas.
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CAPITULO I
Concepto, Naturaleza Jurdica y Antecedentes
1.4.
Conceptualizacin
1.4.1. Acepcin Genrica

Segn el diccionario de la lengua espaola la palabra medida tiene diez
acepciones, el sexto significado es el que se relaciona con nuestro objeto de
estudio: medida con el significado de disposicin, prevencin. Si ahora nos
trasladamos al significado de estas dos ltimas palabras tenemos que disposicin es
todo medio que se emplea para ejecutar un propsito, o para evitar o atenuar un
mal, y; prevencin es preparacin y disposicin que se hace anticipadamente para
evitar un riesgo o ejecutar algo, o tambin provisin de mantenimiento o de otra
cosa que sirve para un fin. Podemos fcilmente inferir que la palabra medida, por si
misma, contiene y condensa valores semnticos propios de una decisin cautelar.
Siguiendo al mismo diccionario, tenemos que el vocablo cautelar, significa
prevenir, precaver. A su vez, el verbo prevenir presenta los valores semnticos
siguientes: preparar, aparejar y disponer con anticipacin lo necesario para un fin.
Prever, ver, conocer de antemano o con anticipacin un dao o perjuicio. Precaver,
evitar, estorbar o impedir algo. Advertir, informar o avisar a alguien de algo. Imbuir,
impresionar, preocupar a alguien, inducindole a prejuzgar personas o cosas.
Anticiparse a un inconveniente, dificultad u objecin. Disponer con anticipacin,
prepararse de antemano para algo. Dentro del mismo mbito semntico, el verbo
precaver significa prevenir un riesgo, dao o peligro, para guardarse de l y evitarlo.
Como observamos dentro de los significados del verbo prevenir est comprendido
el significado del verbo precaver.
No obstante sostener que la medida cautelar es la decisin cautelar
ejecutada, ello no es simple como parece puesto que el punto de referencia a partir
del cual estudiemos al tema cautelar nos conducir a denominaciones cautelares
especiales, este problema es expresado por Ramiro Podetti en los siguientes
trminos: Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas
como accin o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas,
tendramos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la
resolucin, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas
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designaciones se logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como

veremos en seguida, pueden dar lugar a equvocos1
Explicando la motivacin por la cual resulta ms adecuado emplear la
denominacin de medida antes que providencia, el mismo autor dice que dicho
sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el vocablo significa decisin,
su sentido es ms amplio que el dado a decisin o resolucin, porque indica algo
que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica
solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecucin.
Sin embargo en la doctrina y en la legislacin no es uniforme el trmino o
denominacin que se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se
le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad,
urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas,
provisionales, de conservacin, de cautela o cautelares. As por ejemplo en la
doctrina, Chiovenda las llama medidas provisionales de cautela o conservacin;
Goldschmidt, medidas provisionales de seguridad; Redenti las denomina
procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas cautelares, caonservativas o
asegurativas, provisionarias o interinas; Calamandrei providencias cautelares;
Carnelutti se refiere a un proceso cautelar; Spota, medidas cautelares; Alsina
Medidas precautorias; Reimundn, medidas cautelares.
Estas medidas- dice Chiovenda-determina por peligro o urgencia, son
llamadas provisionales cautelares o de conservacin porque se dictan con
anterioridad a que est declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza
un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuacin, como garanta de sta, y varan
segn la diversa naturaleza del bien que se pretende.2
Ral Martnez Boto, autor argentino, afirma que Las medidas cautelares
constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones
judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes
demuestra que su derecho es prima facie verosmil y que existe peligro de que la
decisin jurisdiccional sea incumplida.3
El autor nacional Monroy Glvez concepta a la medida cautelar del
siguiente modo: Es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a
peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el
1
Podetti, Ramiro: Derecho Procesal Civil, comercial y laboral, Tratado de las medidas
cautelares T.IV, Ediar S.A. a Editores, kBs. As. 1956, pp. 11, 15, 17.
2
Chiovenda Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil Vol. I. Edit. Rev. De
Derecho Privado, Madrid 1948, p.280.
3
Martnez Botos, Ral: Medidas cautelares Editorial Universidad Bs.As. 1994, p.28.
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aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho

y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo
definitivo o la actuacin de una prueba.4
1.4.2. Acepcin Especfica
El trmino medida debemos conceptualizarlo en su sentido prctico. La
medida cautelar, por consiguiente, es la decisin cautelar ejecutada que presenta
caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual cautela, ello explica
precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida cautelar es la decisin
jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.
Pues bien, a las medidas cautelares se les definen como todas aquellas
injerencias legtimas de la autoridad en los derechos fundamentales y son
instauradas como medios para lograr los fines del proceso.
Es as que la medida cautelar no puede ser considerada como un proceso ya
que no otorga ninguna satisfaccin. Slo es una herramienta del proceso capaz de
procurar la eficacia de ste.
Monroy Glvez, Juan: Temas de Derecho Procesal Civil Ediciones librera Studium, Lima Per 1987, p. 42.
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1.5.
Naturaleza Jurdica
Las llamadas medidas cautelares constituyen el procedimiento incidental

que puede iniciarse antes o durante el transcurso del proceso principal, cualquiera
que sea su naturaleza, por el peticionante que ha demostrado prima facie que su
derecho es verosmil y que existe peligro en la demora por posible actos de
disposicin fsica o jurdica que pudiera realizar la contraparte, y que, previa
garanta de una contracautela, pueden ser decretadas por el juez inaudita parte y
con la discrecionalidad que considere, conforme las circunstancias del caso, con
carcter de provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad,
haciendo cosa juzgada formal lo all dispuesto, con el doble fin de amparar el futuro
derecho de los litigantes (fin inmediato) y procurar, por otro lado, que la funcin
jurisdiccional pueda cumplirse hacindose efectivo el mandato recado en el
decisorio de dicho proceso principal (fin mediato)5. La medida cautelar es un
instituto jurdico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a
dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Para
ello, el rgano jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisin se requiere
garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los presupuestos
exigidos por la ley, dicta una resolucin, a pedido de parte, que dispone el
otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la
sentencia (medida cautelar)6.
A tenor de lo expresado por el Dr. Rioja Bermdez: Las medidas cautelares
constituyen para los que demandan justicia uno de los institutos procesales ms
eficaces para la tutela de sus derechos e intereses, al brindarles la posibilidad de
obtener del rgano jurisdiccional la providencia adecuada destinada a garantizar el
cumplimiento de la futura decisin estimativa de fondo o definitiva a expedirse en el
proceso principal. As, cumplen tal propsito el embargo, el secuestro y dems
medidas cautelares especficas y genricas que el requeriente de justicia tiene
derecho a solicitar al rgano jurisdiccional y ste de brindar la adecuada tutela. Sin
la tutela cautelar sera iluso que un acreedor pueda satisfacer su crdito en la etapa
de ejecucin, pues, seguro, antes de la expedicin de la sentencia y tal vez incluso
antes del inicio del proceso mismo, el deudor no vacilara en ocultar o desprenderse
de sus bienes con tal de no cumplir con el mandato final del juez. As, la sentencia
devendra en una declaracin lrica y la tutela procesal en una stira de justicia. La
determinacin de la naturaleza ontolgica de una institucin, fenmeno o concepto
5
BACRE, ALDO. Medidas Cautelares: doctrina y jurisprudencia. Ediciones La Rocca, Buenos

Aires 2005, pg. 53.
6
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuracin como derecho
fundamental. Ara Editores, Lima 2006, p. 36.
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del mundo del derecho, resulta un punto de partida imprescindible para entender su
existencia misma, su ratio scendi, y, a partir de ello, normarla y aplicarla a la
realidad de modo adecuado. En el caso de las medidas cautelares, dicha
determinacin no pretende responder la interrogante qu debe ser la medida
cautelar?, ni para qu es la medida cautelar?, sino, bsicamente, qu es la medida
cautelar? Es decir, sin importar el sistema jurdico imperante ni los alcances de la
norma jurdica que la regule ni la discusin que pueda existir en torno a su finalidad,
se busca responder a la pregunta: en qu consiste esencialmente una medida
cautelar? As, la naturaleza ontolgica tiene que ver con la existencia misma de la
medida cautelar, con el ser mismo y no con el deber ser. En este sentido, una
medida cautelar es ante todo una afectacin jurdica forzada (y muchas veces hasta
violenta) que el Estado (a travs de rganos ungidos de potestad jurisdiccional)
impone sobre bienes, derechos y/o intereses de sus titulares o propietarios. En
realidad, para entender la esencia de las medidas cautelares, no debemos verla slo
desde la perspectiva de la tutela cautelar, sino tambin desde la faz del afectado,
es decir, a partir de una Teora de las Afectaciones Jurdicas. Pues bien, estas
afectaciones jurdicas pueden ser de dos tipos: a) afectaciones jurdicas voluntarias,
y b) afectaciones jurdicas forzadas7.
La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela
efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados
por las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la
existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido
la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la
renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir
a la ejecucin forzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que
justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede
llegar a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado. Bajo
ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una funcin
diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a garantizar el eficaz
desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene
como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, tiende principalmente,
mediante medidas adecuadas, a la conservacin del orden y de la tranquilidad
pblica, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse
justicia por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo del
rgano jurisdiccional.
http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2013/05/25/naturaleza-ontol-gica-dela-medida-cautelar/
Pgina 12
1.6.
Antecedentes
En el Derecho Romano, no se conocan las medidas cautelares tal como se

conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas
y que cumplan con similares objetivos a las de hoy en da.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consista en la toma por el
acreedor, como garanta, de determinados bienes del deudor, con el objeto de
constreirlo al pago de su deuda. Constitua una de las acciones de la ley ejecutiva
del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un
objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al
mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez,
la intervencin del magistrado; tal derecho corresponda al soldado contra quien
deba entregar el dinero para adquirir su caballo o deba pagar el forraje o alimento
del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publcanos y del que hubiese
entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
Tambin constitua un medio de coaccin de que gozaba el magistrado en virtud de
su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.
Con posterioridad, las legis actiones fueron reemplazadas por el procedimiento
formulario, denominado de esa manera porque el magistrado redactaba un
documento pequeo, en presencia y con la colaboracin de las partes, en el cual se
concretaban las pretensiones del actor y del demandado en el litigio y se indicaba al
juez la cuestin a resolver otorgndole el poder de juzgar, as, la frmula le daba a
ste poder para condenar al demandado en la suma que anteriormente debera
haber entregado para liberar la prenda
Finalmente, en el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la
contestacin, la cosa litigiosa no poda ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada,
de manera que debera ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba
al iniciarse la contencin. Aqu se puede encontrar un smil con las medidas
preventivas actuales, particularmente con la prohibicin de enajenar y gravar y con
el secuestro.
En el Derecho Espaol, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey
Alfonso "El Sabio", especficamente en la Tercera, normas sobre materia procesal
en donde se estableca que si el demandado enajenaba la cosa despus del
emplazamiento, la enajenacin era nula, en consecuencia el comprador deba
perder el precio que haba pagado por sta, siempre y cuando hubiera
tenido conocimiento previo de la demanda; es as que se nos asemeja al secuestro
de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual
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versa la litis. As mismo, sobre la medida del arraigo dispusieron las Leyes de Toro y
la Novsima Recopilacin. Los preceptos del Derecho Espaol antiguo, como se
sabe, eran de general aplicacin en Venezuela durante la Colonia; y en tiempos de
la Gran Colombia regan las pragmticas, rdenes, decretos y ordenanzas
del gobierno espaol sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808; las Leyes de
Recopilacin de Indias, la Nueva Recopilacin de Castilla y las Siete Partidas; tal lo
dispona de manera expresa la Ley del 13 de mayo de 1825, la cual arregl el
procedimiento de Tribunales y Juzgados de la Repblica; sta Ley tampoco previo
de modo especial las medidas preventivas: las, dej sujetas a la legislacin
espaola, salvo la disposicin que preceptuaba que en las demandas ejecutivas
poda apremiarse a los deudores con prisin, mientras no manifestaran bienes
bastantes para cubrir el dbito, o dieran fianza suficiente para el pago, o hicieran
cesin de bienes, que era una especie de arraigo8.
http://www.monografias.com/trabajos15/medidas-cautelares/medidas-cautelares.shtml
Pgina 14
CAPITULO II
Presupuestos, Caractersticas y Tramitacin
2.1.
Presupuestos
La adopcin de una medida cautelar est supeditada a la concurrencia de

determinadas condiciones o presupuestos especficos; estos son los siguientes:
2.1.1. Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris)
Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho,
ms en su acepcin semntica y jurdica debe entenderse como apariencia o
aspecto exterior de derecho como alta dosis de razonabilidad o la razonable
apariencia de que la parte recurrente litiga con razn.
La estimacin de una demanda cautelar exige del juez el despliegue de una
actividad cognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobacin de la
verosimilitud del derecho invocado. Esta actividad no est destinada a producir
certeza en el juez, sino nicamente considerable probabilidad de amparo de la
pretensin principal, razonable apariencia de que el solicitante de la medida litiga
con razn, pues quien solicita la medida cautelar debe aportar una justificacin
inicial de su derecho9. No basta la simple afirmacin de tal justificacin, el actor
debe aportar el suficiente caudal probatorio del cual se derive una apariencia de
derecho a su favor, as como el peligro en la demora u otra razn justificable.
En toda actividad de cognicin sumaria, como la desplegada para la
expedicin de una resolucin cautelar, es previsible que slo pueda determinarse la
posibilidad o probabilidad de la existencia del derecho, no as la certeza del mismo.
El actor no requiere probar la existencia del derecho subjetivo afirmado en el
proceso principal, la norma exige que se acredite indicios de probabilidad o de
apariencia de buen derecho.
Este presupuesto, en opinin de Silvia Barona Vilar,10 comporta la existencia
de un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario, a favor del
demandante de la medida cautelar sobre el derecho que viene afirmando en el
proceso principal. Este fundamento responde al justo trmino medio entre la
certeza que implica la sentencia que se dicta al finalizar el proceso y la
Fernndez, Miguel ngel: Derecho Procesal Civil III. Editorial. Centro de Estudios Ramn
Areces. S.A. Madrid 1996, p.408.
10
Barona Vilar Silvia y otros: El Nuevo Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia 2000. p.743.
Pgina 15
incertidumbre propia de la iniciacin de ese proceso. A este trmino medio es lo

que se denomina verosimilitud.
Los medios probatorios anexados a la demanda constituyen el soporte de la
exposicin destinada a demostrar la existencia de verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora. la peticin cautelar ser concedida o rechazada
sin conocimiento de la parte afectada en atencin a la prueba anexada al
pedido.(Art. 637 del CPC). Sin embargo la propia norma citada otorga al juez la
facultad de disponer excepcionalmente, el otorgamiento de un plazo no mayor de
cinco das, para que el demandante pueda acreditar la verosimilitud del derecho
que sustenta su pretensin principal lo cual permitir al solicitante fortalecer su
propuesta probatoria, precisamente para acreditar la referida verosimilitud. Esta sin
embargo es una facultad discrecional del juez que ser ejercida de acuerdo con la
formacin, y responsabilidad con la que ejerce el cargo.
Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni iuris es
una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de certeza
de la apariencia o presuncin de la existencia de intereses sustanciales. No se trata
pues de obtener una declaracin de certeza de la probada existencia de los
intereses sustanciales o procesales. Como muy bien precisa Piero CalamandreiLa
cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de
verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la
providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca
verosmil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que segn un clculo de
probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar el derecho
en sentido favorable a aqul que solicita la medida cautelar. El resultado de esta
cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos,
valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis; solo cuando se dicte la
providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad11.
El fumus bonis iure en opinin de Augusto Morello - se autoabastece de un
remedo de prueba orgnicamente idneo, pero menos pleno, impregnado, sin
embargo, de fundamentales consecuencias toda vez que ese conocimiento no
exhaustivo pero constitucionalmente suficiente, basta para motivar su procedencia.
Esto a su vez pone en evidencia la existencia de diversos registros de profundidad
en la situacin subjetiva de la conciencia del juez que slo algunas veces desemboca
11
Calamandrei, Piero: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares.

ARA Editores, Lima-Per. 2005. p. 77.
Pgina 16
en la proximidad de la verdad real, extremo ste que no es siempre necesario ni

determinante para el obrar justo del Juez.12
2.1.2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir
peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.
(periculum in mora)
La necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un
dao para quien tiene la razn13. Es deber de todo ordenamiento jurdico prevenir
la amenaza o la perpetracin de un dao con ocasin de la peticin y el
otorgamiento de tutela judicial efectiva. Ello nos induce, a partir de la doctrina,
establecer algunas precisiones sobre el concepto de dao y la nocin de peligro.
El concepto de dao como concepto jurdico y, antes de todo, como
concepto econmico -explica Ugo Rocco- es propio no slo del derecho privado,
civil y comercial, no slo del derecho pblico interno (constitucional, administrativo,
penal) o internacional, sino tambin del derecho procesal, puesto que representa
un concepto jurdico fundamental. Precisa seguidamente que todo dao provoca,
en general, detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; el dao jurdico, en
consecuencia, puede considerarse como la sustraccin o disminucin de un bien,
pero al mismo tiempo puede concebirse como la supresin o afectacin de un
inters, sea ste tutelado por una norma jurdica en la forma de un derecho
subjetivo, sea tutelado en la forma de un simple inters.14
En tal sentido, el peligro en la demora, base de las medidas cautelares, es
especficamente el peligro del ulterior dao que deriva del retardo de la decisin
definitiva, a causa de la lentitud del proceso cognitorio o de ejecucin. La
imposibilidad material de acelerar el pronunciamiento de la sentencia definitiva es
el fundamento de la obtencin de la medida cautelar cuyo propsito es tornar
inofensivo el dao que la referida lentitud genera. El periculum in mora, por
consiguiente, implica la necesidad de evitar los riesgos que la duracin del proceso
principal genera, configurndose de ese modo un peligro de inejecucin o de
inefectividad de la sentencia estimatoria.
12
Morello, Augusto: La prueba, tendencias modernas. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001,
p. 29.
13
Reproducido por Eduardo Garca de Enterria en: La batalla por las medidas cautelares,
p.120.
14
Seguimos en este tpico a Ugo Rocco en: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. Parte
especial. Proceso cautelar. Temis- De palma, 1977, p. 45.
Pgina 17
No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de

dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma
por las circunstancias del caso. En ltima instancia, la existencia efectiva de
periculum in mora es la verdadera causa o fundamento que autoriza la adopcin de
cualquier medida cautelar15.
La condicin general para el dictado de una medida cautelar es, el temor de
un dao jurdico, es decir, la inminencia de un posible dao a un derecho o a un
posible derecho. Si el dao es o no en realidad inminente y jurdico, se determinar
en la sentencia final. Por la misma razn la decisin cautelar puede ser revocada,
modificada o confirmada.
El juez al calificar la demanda cautelar, realiza una actividad cognitoria
sumarsima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del
dao; examina si las circunstancias de hecho, a partir de las pruebas aportadas, dan
fundado motivo para temer el evento daoso; si el caso es urgente y, por lo tanto,
deviene en impostergable amparar la pretensin cautelar. Es decir, no basta que el
inters para obrar nazca de un estado de peligro y que la medida cautelar solicitada
tenga la finalidad de prevenir un dao temido, sino que adems que a causa de
todo ello, el dictado de la medida cautelar revista carcter de urgencia.
El mismo tratadista italiano perfilando con nitidez la naturaleza y
connotacin de este presupuesto, concluye: El llamado periculum in mora no es
ms que una valoracin subjetiva del juez, en gran parte discrecional de la
existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para
atentar contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresin o la
restriccin de ellos (declaracin de certeza de una situacin peligrosa). Puesto que
se trata de una valoracin subjetiva de la posibilidad o probabilidad de un dao,
implica una previsin (previsibilidad del dao).16
El periculum in mora, determina la existencia y vigencia de las medidas
cautelares, precisamente en atencin a su condicin de presupuesto esencial de
aquellas; por tal razn, tratndose de pretensiones dinerarias, la medida cautelar
puede ser sustituida por la garanta que el afectado ofrezca, o por el depsito del
monto fijado en la medida. El fundamento de esta sustitucin radica en el hecho de
haber desaparecido el presupuesto cautelar del periculum in mora: conjurado el
peligro desaparece el sustento de la tutela cautelar.
15
16
Fernndez, Miguel ngel: ob. Cit. p. 409.

Rocco. Ugo. Ob. cit. p. 99.
Pgina 18
2.1.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.

El otorgamiento de una medida cautelar, inexorablemente, genera una
restriccin de uno o ms derechos fundamentales relacionados por lo general con el
derecho de propiedad, derecho a la inviolabilidad de domicilio, la inviolabilidad de
comunicaciones y documentos privados, a la libertad de contratacin, a la libertad
individual y seguridad personal, entre otros. Sin embargo esta restriccin debe
justificarse en la necesidad de salvaguardar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso: la proteccin de fines constitucionalmente relevantes
justifica la intervencin estatal jurisdiccional en el mbito de derechos
fundamentales. La decisin jurisdiccional cautelar por ello debe contener y ser la
expresin de una correcta aplicacin del test de razonabilidad y proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el expediente N 2235
2004-AA/TC ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al
ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del
principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa de los derechos
fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha establecido
la necesidad de que tal restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y
proporcionalidad. Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se
exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o
promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines
constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal
en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de
un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta
persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional. Adems ha
precisado que el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida
limitativa satisfaga los sub-criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los
derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo
constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin entre
la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persigue
alcanzar con aqul.
Finalmente el principio de necesidad, junto al principio de proporcionalidad,
obliga al juez a adoptar entre las diversas opciones cautelares, especficas o
inespecficas existentes, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se
limita. Debe escogerse por el juez aquella medida cautelar que genera menos
afliccin sobre el derecho fundamental.
Pgina 19
2.2.
Caractersticas
2.2.1. Instrumentalidad
La Instrumentalidad constituye el rasgo ms importante del proceso en
general porque su objeto es servir de medio para la actuacin de la ley; no
constituye un fin en s mismo. Las medidas cautelares estn siempre subordinadas
al destino de la pretensin cautelada, supeditadas al fallo definitivo incluso cuando
se trate de ejecuciones anticipadas de la pretensin principal.
Piero Calamandrei, autor de la sistematizacin pionera de las medidas
cautelares, sostiene que Las cautelas nunca constituyen un fin en s mismas, sino
que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior
providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente.
Nacen por as decirlo al servicio de una providencia definitiva con el oficio de
preparar el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito. Esta relacin
de Instrumentalidad o como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga
inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsin
de la cual se dicta, es el carcter que ms netamente distingue la providencia
cautelar de la llamada declaracin de certeza con predominante funcin ejecutiva:
sta nace, como se ha visto, con la esperanza de que una providencia posterior no
sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aqulla nace en previsin, e
incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no
slo no aspira a convertirse en definitiva sino que est absolutamente destinada a
desaparecer por falta de objeto.17
Ugo Rocco, no comparte tal posicin: no admite que se considere a la
Instrumentalidad como elemento peculiar y diferenciador de las medidas cautelares
porque, como lo seala, no es verdad que estn infaliblemente preordenadas a una
providencia posterior, no es exacto que no puedan ser fin en s mismas y no
siempre se dirigen a asegurar el resultado o la eficacia de una decisin posterior.
Reconociendo que fue Piero Calamandrei quien inici la sistematizacin
cientfica de las providencias cautelares, le critica sin embargo el haber credo que
la caracterstica tpica de tales providencias consista en que estaban de antemano
ordenadas indefectiblemente a una providencia posterior y que nunca son fin en s
mismas, sino que estn dirigidas a asegurar el resultado o la eficacia de una
providencia posterior. Los fundamentos que esgrime son los siguientes:
17
Calamandrei, Piero: pp. 44-45.
Pgina 20
1) Que las providencias cautelares sean correlativas a situaciones de hecho

y jurdicas, de derecho sustancial o procesal, y a los correspondientes intereses
sustanciales o procesales que el derecho objetivo tutela en la forma de derechos
subjetivos perfectos o de simples intereses jurdicos, no quiere decir en modo
alguno que exista y deba existir tal carcter de Instrumentalidad, es decir, un
vnculo que ligue la providencia cautelar a la providencia definitiva, como medio y
fin.18
2) Que la Instrumentalidad constituye la nota comn y general de todas las
providencias jurisdiccionales emitidas en el curso de un proceso, y que,
precisamente por ser comn y general, no puede caracterizar su esencia y
diferencia respecto de los dems actos jurisdiccionales () Todos los actos
procesales de los rganos jurisdiccionales (providencias), sean stos ordenanzas,
decretos o sentencias no definitivas(llamadas parciales), consideradas en relacin
con el acto final al cual se dirige la actividad jurisdiccional (sentencia final de
mrito), tienen siempre la funcin de medio en relacin con el fin al cual estn
preordenadas (sentencia final de mrito).19
3) La misma actividad de declaracin de certeza, unitariamente
considerada, en relacin con la actividad dirigida a la condena, es medio para
conseguir sta; la actividad dirigida a la condena es medio para obtener la
realizacin coactiva. Pero sera un grave error pretender considerar cada uno de los
actos procesales, de las partes o de los rganos jurisdiccionales, como medio en
relacin con los dems actos siguientes, a los cuales estn vinculados o
predispuestos en un orden temporal, asignndoles un carcter de Instrumentalidad,
o aun simplemente de Instrumentalidad hipottica.20
Coincidimos con las importantes reflexiones del distinguido profesor de la
Universidad de Npoles, sin embargo aun no siendo atributo exclusivo de las
medidas cautelares, la Instrumentalidad genrica o comn, s es un atributo
especial de aquellas la Instrumentalidad calificada o doble, de ah que las medidas
cautelares sean consideradas instrumento de instrumento; por lo dems, la
Instrumentalidad como atributo de las medidas cautelares, en la actualidad ha
alcanzado consolidacin doctrinaria y normativa.
El artculo 608 Cdigo Procesal Civil plasma el concepto de
Instrumentalidad al disponer que Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a
18
Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. TEMIS-DEPALMA 1977. p. 61.
Rocco, Ugo: Ob. Cit. p.63.
20
Rocco, Ugo: Ob. Cit. p.63.
19
Pgina 21
asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. De modo directo y especfico el

artculo 612 considera a la Instrumentalidad como una de las caractersticas de
aquellas: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria,
instrumental y variable.
La cancelacin de pleno derecho, de las medidas cautelares, si la sentencia
de primera instancia desestima la demanda es otra de evidencia del carcter
instrumental de aquellas (Art. 630 del CPC). En conclusin, si el fallo definitivo es el
medio por el cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida
cautelar es el medio a travs del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz.
2.2.2. Provisionalidad
Lo provisorio es lo que est destinado a durar hasta que sobrevenga un
evento sucesivo, en funcin del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el
tiempo intermedio; provisorio por ello equivale a interino,21 ambos trminos
indican lo que est destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede
al evento esperado.
La cualidad de provisoria dada a las medidas cautelares significa en esencia
que los efectos jurdicos de stas no slo tienen duracin temporal sino que tienen
duracin limitada a aquel periodo de tiempo que debe transcurrir entre el dictado
de la medida cautelar y el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
La provisoriedad de las providencias cautelares sera, pues, un aspecto y
una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la
providencia antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva),
el inicio de los cuales sealara la cesacin de los efectos de la primera.22
El carcter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se
encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil mediante el precepto
siguiente: "Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la
medida cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento
de proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien
sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. (art.619 del CPC).
El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el
hecho de que su rechazo no impide que pueda nuevamente ser solicitada en el
mismo expediente cautelar o en el principal.
21
22
Calamandrei Piero: Ob. Cit., p.36.

Calamandrei Piero: Ob. Cit. p.27.
Pgina 22
2.2.3. Variabilidad
Se encuentra regulada en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil en los siguientes
trminos:
A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede
variarse sta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o
su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser
resuelto previa citacin a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el Juez atender a las circunstancias
particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo.
Tambin conocida como mutabilidad o flexibilidad se refiere al hecho de que
las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la
medida o sustituidas a solicitud del afectado.
Las medidas cautelares pueden estar sujetas a modificaciones antes de que
se dicte la resolucin principal, debido a la variacin de las circunstancias concretas
acaecidas con posterioridad a su dictado, siempre que la medida cautelar
inicialmente dictada no sea la adecuada a la nueva situacin fctico jurdica.
Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida
cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o
perjuicios que puedan evitarse23.
Por ello, conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias,
si fuere el caso, la actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias,
determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore,
ello puede dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar
adecundose as a la nueva situacin del derecho controvertido.
La expresin ltima de la medida cautelar, por esta razn, es independiente
de la peticin inicial.
La variabilidad de la medida cautelar puede ser parcial o total; por lo general
est referida a los cambios que experimenta la medida cautelar por la nueva
situacin fctico-jurdica debido a la dinmica misma del proceso. Es decir, la
mutabilidad o variabilidad es, por regla, parcial, se expresa en el mayor o menor
23
Podetti Ramiro: Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, T.IV, Tratado de las Medidas
Cautelares Ediar S.A. Editores Bs.As. 1956, p.25.
Pgina 23
rigor de la medida. Sin embargo, la variabilidad extrema, negativa e integral de la

medida cautelar, trae consigo su propia cancelacin, conocida tambin como
revocabilidad.
Sin embargo, luego de todo lo expuesto, es oportuno sealar que la
potencial variabilidad y provisoriedad de las medidas cautelares no puede
concebirse como ausencia de firmeza puesto que este atributo tambin puede
atribuirse a las medidas cautelares, segn el caso. La condicin es que el trmite
autnomo de stas haya generado una decisin firme, esto es, una situacin
procesal en la que ya no sea posible hacer prosperar ningn otro recurso o remedio
procesal que logre revertir la situacin denunciada24. La categora de resolucin
firme, debe ser comprendida al margen del trmite integral del proceso, pues ello
permite que incluso un auto, y no slo la sentencia que pone fin al proceso, puedan
merecer control por parte del Juez Constitucional.
Las medidas cautelares siendo variables o mutables y provisorias adquieren
la calidad de firmes con el agotamiento de los medios impugnatorios interpuestos
contra aquellas o simplemente por haberlas consentido. La decisin cautelar en
este supuesto es variable, provisoria y firme, mas ello no significa que tenga la
calidad de cosa juzgada y no la tiene porque no resuelve el fondo de la pretensin
principal; entonces siendo variable y provisoria puede ser firme y siendo firme,
nunca es inmutable. Precisamente por existir la posibilidad de que las medidas
cautelares puedan ser firmes, cabe su control constitucional a travs del proceso de
amparo, ya que conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, para que
ello suceda debe tratarse de resoluciones judiciales firmes.
2.2.4. Contingencia
Segn el diccionario de la lengua espaola contingencia significa 1.
Posibilidad de que algo suceda o no suceda. 2. Cosa que puede suceder o no
suceder. 3. Riesgo.
Las medidas cautelares por su finalidad y naturaleza no estn impregnadas
del atributo permanencia, sta es siempre un albur. Son dictadas
fundamentalmente sobre la base de un juicio de probabilidad, mas no, de certeza;
son dictadas por la existencia de un peligro inherente a la duracin misma de los
procesos cognitorios e incluso de ejecucin. Estos soportes existenciales de las
medidas cautelares pueden desaparecer en cualquier momento ya sea porque el
24
Fundamento 10 de la sentencia dictada en el expediente N 1209-2006-PA/TC (caso

guerra de las botellas)
Pgina 24
peligro es contrarrestado con determinado tipo de garanta o porque la

verosimilitud aparente es desbaratada va impugnacin en segunda instancia.
Es posible que las medidas cautelares cumplan con creces su objetivo,
circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada,
tramitada en el proceso central. Pero, del mismo modo, es probable que la medida
cautelar ordenada y ejecutada, finalmente, no cumpla su propsito al declararse
infundada la demanda a la que formalmente aseguraba. La medida cautelar puede o
no cumplir su finalidad para la cual fue dictada, ello explica su carcter contingente.
El artculo 611 del CPC expresa esta caracterstica cuando dispone que el
juez dictar medida cautelar siempre que considere verosmil el derecho invocado; y
verosmil es aquello que tiene apariencia de verdadero, ms no es verdadero por lo
que la decisin nunca est revestida de certeza .
2.2.5. Funcionalidad
Est relacionada con la utilidad y comodidad de su empleo; por ello, la
naturaleza de la pretensin principal determina la naturaleza y alcances de la
medida cautelar; contrario sensu, la medida cautelar debe adecuarse a la naturaleza
de la pretensin principal. La funcionalidad de las medidas cautelares no es sino la
proporcionalidad y adecuacin de las mismas a los fines del proceso cautelado.
Anota Javier Vecina Cifuentes, profesor titular de derecho procesal de la
Universidad de Castilla- La Mancha, que la potestad cautelar tiende a la consecucin
de un fin de relevancia constitucional, y a tal objeto se desenvuelve en una serie de
actos procesales coercitivos que llegan con relativa frecuencia a limitar incluso
derechos constitucionales de quienes a ella se encuentran sometidos. Por esta
razn su ejercicio se encuentra informado y limitado necesariamente por la vigencia
del principio de proporcionalidad por lo que una medida desproporcionada o
irrazonable no sera propiamente cautelar, sino que tendra un carcter punitivo en
cuanto al exceso. El principio de proporcionalidad exige, lato sensu, que la necesaria
armonizacin entre los distintos derechos, valores y bienes constitucionales que
entren en conflicto en un determinado supuesto se resuelva mediante una
necesaria y casustica ponderacin entre aqul a cuya preservacin tienda la
medida restrictiva, y aquel otro sacrificado con la misma, a fin de decidir cul de
ellos resulta preponderante en el supuesto planteado y determinar si la medida
Pgina 25
adoptada, en consecuencia, resulta proporcionada o, por el contrario,

desproporcionada, en el supuesto en cuestin.25
El Tribunal Constitucional en la STC N. 0050-2004-AI/TC destac que (...) de
acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia
en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de
sta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del
derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin
del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental
(Fund. Jur. N. 109).
La funcionalidad de las medidas cautelares est relacionada precisamente
con los principios de proporcionalidad y congruencia procesal. As por ejemplo, no
podra dictarse una medida de embargo si la pretensin principal est referida a la
paralizacin y posterior demolicin de una construccin, del mismo modo si la
pretensin principal versa sobre nulidad de acto jurdico se atentara contra el
principio de congruencia y la funcionalidad de las medidas cautelares al disponerse
un secuestro conservativo.
El artculo 611 del CPC se refiere a este atributo de las medidas cautelares
al disponer que El Juez, () dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que
considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Con mayor precisin, el artculo 15 de la ley N 28237, Cdigo Procesal
Constitucional establece que para el dictado de medidas cautelares se exigir
apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensin.
Es el juez a quien corresponde apreciar la necesidad de la medida, dictar una
distinta de la solicitada, establecer su alcance, duracin, disponer de oficio o a
pedido de parte la modificacin, sustitucin o cese de la medida cautelar adoptada,
de acuerdo con la variacin de las circunstancias que dieron lugar a su dictado.
2.2.6. Jurisdiccionalidad
Por esta caractersticas debe asumirse que el dictado de medidas cautelares
en un proceso est reservado con carcter exclusivo a los rganos jurisdiccionales y
no a otros servidores del poder judicial, ni a terceros; es decir, slo pueden ser
dictadas por un juez competente.
25
Vecina Cifuentes, Javier: Potestad cautelar, contenido y lmites. Tomado de Internet

(www.cej.justicia.es)
Pgina 26
Sin embargo, lo sealado actualmente nos parece obvio y hasta redundante

porque, en efecto, la Jurisdiccionalidad es una de las manifestaciones propias de la
funcin jurisdiccional en general, luego no podra afirmarse que sta es atributo de
las medidas cautelares. Su fundamento, empero, radicara en las seguridades y
garantas que en sus orgenes deba darse a esta forma especial de tutela, para
evitar que otros funcionarios de Estado o terceros, incurrieran en arbitrariedad.
El desarrollo de disciplinas como el derecho constitucional, el derecho
administrativo, los procesos constitucionales y el procedimiento administrativo, han
determinado que el otorgamiento de tutela cautela, en la actualidad, sea normado
bajo una visin omnicomprensiva como potestad de estado y no limitarse
nicamente a la funcin estatal jurisdiccional.
2.2.7. Flexibilidad
Tambin conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas
cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o
sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que
Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin
de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que
puedan evitarse. 26
Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias
la actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la
inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar
lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar adecundose as a la nueva
situacin del derecho controvertido. La extensin definitiva de la medida cautelar,
por esta razn, es independiente de la peticin inicial.
2.3.
Tramitacin: inaudita altera pars?
Con la promulgacin de la ley N 29384 vigente desde el 29 de junio de 2009

se ha introducido trascendentales cambios en la tramitacin de las medidas
cautelares, entre otros, cabe destacar, la eliminacin prctica del procedimiento
inaudita altera pars, as como la introduccin de la oposicin a la medida cautelar.
Veamos:
El texto que motiva nuestro comentario es el siguiente:
La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte
afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelacin
26
Podetti Ramiro. Ob. Cit. p. 25.
Pgina 27
contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es

notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervencin alguna. En caso
de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su
incompetencia territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular
oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma
conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa
pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La
resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo. (Artculo
637 del CPC).
Analizando esta norma:
a) Si la solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la
parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud puede
inferirse que se mantiene la tramitacin inaudita altera pars; sin embargo, si en el
siguiente prrafo se dispone que Una vez dictada la medida cautelar, la parte
afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado
desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar resulta coherente concluir
que el afectado tuvo conocimiento de la existencia de la resolucin cautelar,
cmo? En qu momento?
b) El texto anterior, vigente hasta el 28 de junio de 2009, mantena la
tramitacin inaudita altera pars expresamente hasta el trmino de la ejecucin o
acto inmediatamente posterior, momento en el cual se notificaba al afectado, quien
recin poda apersonarse al proceso e interponer apelacin, que era concedida sin
efecto suspensivo. La medida cautelar se admita y ejecutaba sin audiencia previa
del afectado.
c) Con la modificacin introducida, la precisin sobre el momento de
notificacin del auto cautelar se ha desvanecido; si la norma seala que una vez
dictada la medida el afectado puede formular oposicin, cabe preguntarse: cmo
toma conocimiento de la existencia de la medida cautelar? Se le debe notificar el
auto cautelar? Toma conocimiento al ejecutarse la medida cautelar o al intentarse
su ejecucin? estas preguntas no tienen respuesta en la ley.
d) Adems, la norma dice que el afectado puede formular oposicin dentro
de un plazo de cinco das desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar,
pero cul es el hecho o acto a partir del cual se computa el plazo de cinco das
Pgina 28
para formular oposicin? Cmo acreditarlo con certeza? Qu parmetros

considerara el juez para desestimar la oposicin por extempornea?
e) La eliminacin del momento a partir del cual se notificaba la resolucin
cautelar obedecera a la necesidad de posibilitar su cuestionamiento desde
momentos anteriores a su cumplimiento o ejecucin para evitar as la perpetracin
de medidas cautelares maliciosas y arbitrarias. Empero, si esta fuera la motivacin,
habra sido preferible regular expresamente que las medidas cautelares se
notificarn al afectado sin perturbar su ejecucin o cumplimiento; estableciendo as
como regla la audiencia del afectado y como excepcin la tramitacin inaudita
altera pars, tal como lo hacen el cdigo de procedimiento civil de Brasil y la Ley de
Enjuiciamiento Civil de Espaa. En este contexto de evidente vaguedad normativa,
resulta positivo el hecho de haberse precisado que la oposicin no suspende la
ejecucin de la medida.
2.3.1. Tramitacin en la legislacin extranjera
En Argentina, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin del 7 de
noviembre de 1967, regula el trmite inaudita altera pars como regla que no admite
excepcin alguna.
Art. 198. - Las medidas precautorias se decretarn y cumplirn sin audiencia
de la otra parte. Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr
detener su cumplimiento.
Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo
de su ejecucin, se le notificarn personalmente o por cdula dentro de los TRES (3)
das. Quien hubiese obtenido la medida ser responsable de los perjuicios que
irrogare la demora.
La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser
recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o
directa.
El recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en
efecto devolutivo.
El Cdigo de Procedimiento Civil colombiano, vigente desde el 1 de julio de
1971, regula este procedimiento cautelar, en el artculo 326 siguiendo la
orientacin del cdigo argentino:
Artculo 326.- Las medidas cautelares se cumplirn inmediatamente, antes
de la notificacin a la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren previas al
Pgina 29
proceso, se entender que dicha parte queda notificada el da en que se apersona

en aqul o acte en ellas o firme la respectiva diligencia. Los oficios y despachos
para el cumplimiento de las mencionadas medidas solamente se entregarn a la
parte interesada cuando se le haya notificado el auto que admiti la demanda o
libro mandamiento ejecutivo.
El Cdigo de Processo Civil de Brasil, vigente a partir del 1 de enero de 1974,
establece como regla el dictado de medidas cautelares con la audiencia de las
partes. El trmite inaudita altera pars slo se aplica en casos excepcionales
expresamente autorizados por ley, as lo seala de modo textual el artculo 797:
S em casos excepcionais, expressamente autorizados por ley, determinar
o juiz medidas cautelares sem a audiencia das partes.
Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica aprobado en Ro de Janeiro en
1988, presenta el siguiente tratamiento:
Art. 278.- La medida se decretar sin conocimiento o intervencin de la
contraparte. Ningn incidente o peticin planteada por el destinatario de la medida
podr detener su cumplimiento.
Si el afectado no hubiere tomado conocimiento de las medidas en forma
concreta y completa con motivo de su ejecucin, se le notificar dentro del tercer
da de cumplida.
La providencia que admite o deniega la medida cautelar ser recurrible
mediante reposicin y apelacin subsidiaria. Tambin lo ser toda otra providencia
modificativa de la medida.
La apelacin contra la resolucin que decrete una media o dispone una
sustitucin por otra, ser apelable al solo efecto devolutivo.
El Cdigo General del Proceso uruguayo, vigente desde 1989, sigue la
misma orientacin de los cdigos: procesal civil y comercial de la nacin argentina,
procesal civil colombiano, y el cdigo procesal civil modelo para Iberoamrica.
Artculo 315.1 La medida se decretar sin conocimiento ni intervencin de
la contraparte. Ningn incidente o peticin planteado por el destinatario de la
medida podr detener su cumplimiento.
Artculo 315.2 Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las
medidas en forma completa y concreta con motivo de su ejecucin, se le notificar
dentro del tercer da de cumplidas. En todos los caso, podrn ofrecerse garantas
sustitutivas, sin que el trmite de esa peticin obste al cumplimiento de la medida
Pgina 30
dispuesta; pero cumplida, si el tribunal estimare suficiente la garanta sustitutiva,

ordenar el cese de la dispuesta.
La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del ao 2000, adopta un criterio
anlogo al cdigo brasilero. Establece expresamente como regla general que la
admisin de medidas cautelares se dictan previa audiencia del demandado, el
procedimiento inaudita altera pars es la excepcin y queda librada a la decisin
judicial.
Artculo 733. Audiencia al demandado. Excepciones.
1.
Como regla general, el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares
previa audiencia del demandado.
2.
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante as lo
pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede
comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podr acordarla sin ms
trmites mediante auto, en el plazo de cinco das, razonando por separado sobre la
concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han
aconsejado acordarla sin or al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado
no cabr recurso alguno y se estar a lo dispuesto en el captulo III de este ttulo.
Como puede apreciarse en ambos cdigos la regla es la audiencia previa del
demandado: el brasilero lo seala de modo tcito; la LEC lo hace expresamente. La
diferencia entre ambos est en la excepcionalidad del trmite inaudita altera pars:
en que el brasilero viene autorizado por ley; en la LEC queda con librado al criterio y
decisin judicial.
Para dar eficacia a la decisin cautelar, el juez debe fundar su decisin en los hechos
que el demandante afirma y en el caudal probatorio aportado al proceso, sin
conocimiento de la parte afectada; por ello y para preservar la igualdad entre las
partes, se exige que el titular de la medida ofrezca una contracautela para
garantizar el resarcimiento por los daos y perjuicios que pudiese causar al
ejecutado.
Es frecuente en el Derecho Comparado plantear la disyuntiva respecto al carcter
unilateral o contradictorio de la medida cautelar. Se justifica e impone el proceso
seguido sin audiencia de la otra parte como medida de precaucin frente al riesgo
de frustracin de la pretensin provocado por el tiempo del proceso. Nuestros
ordenamientos se han inclinado a admitir el carcter unilateral inicial de la medida
Pgina 31
que luego se vuelve contradictoria por la interposicin del recurso de apelacin

luego de ser ejecutada la medida.
Pgina 32
CAPITULO III
Procedimiento para la adopcin de las medidas cautelares, Caducidad y
Cancelacin
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se
desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios
(pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general,
de ser sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede
suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un
perjuicio inminente e irreparable. La accin cautelar est siempre vinculada por una
relacin de Instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por
proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no
obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazada
segn su contenido y urgencia alegada, pero todo ello sigue un procedimiento para
su efectiva aplicacin y adopcin.
3.1.
Procedimiento para la adopcin de las medidas cautelares
En el primer punto, esta medida est sujeta a la condicin de formular su

pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la
ejecucin. Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes
del inicio del procedimiento arbitral. En primer trmino, conforme al artculo 636
del CPC condiciona que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda
ante el mismo juez, dentro de los diez das, posteriores al acto. Ello no implica que
sea el mismo juez que recibi la solicitud cautelar, sino el juez competente por
razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33 del
CPC regula la competencia del juez en este tipo de medidas.
Ntese que la redaccin del artculo en comentario hace referencia a lo
siguiente: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso". El artculo 608 del CPC27 no significa sino atribuir al juez el
27
Artculo 608. Juez competente, oportunidad y finalidad

El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado
para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de ste, salvo disposicin distinta
establecida en el presente Cdigo.
Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una
misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensin a
demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin
definitiva.
Pgina 33
poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede
fijarse definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al
efecto. No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para
posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el
magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior
radicacin ante el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar
su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte
afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada.
En segundo trmino, cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar
tutela cautelar, lo hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su
voluntad de pedir una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al
proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto28.
En tercer trmino la medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en
forma inmediata. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome
el juez, se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no es un
elemento de la "medida cautelar sino un presupuesto para la "resolucin cautelar
y por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo 611 del CPC29
28
Artculo 610.- El que pide la medida debe:

1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;
2. Sealar la forma de sta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate
de persona natural, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su
documento de identidad personal.
29
Artculo 611.- Contenido de la decisin cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de
la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante,
aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora
del proceso o por cualquier otra razn justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La medida dictada slo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin
material o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.
La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo
sancin de nulidad.
Pgina 34
precisa que la contracautela forma parte de la resolucin cautelar, mas no de la

medida cautelar en s. El solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el
amparo de la medida cautelar, ella se justifica en atencin a la verosimilitud y sobre
todo a los efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros
autores que consideran -a la adecuacin- como un tercer elemento para la medida
cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el
objeto de su aseguramiento. Como seala la norma en comentario, el juez dictar
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensin principal.
3.2.
Caducidad
Art. 636 CPC: medida cautelar fuera de proceso30.

"Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario
debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores
a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario
para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de sta se
computar a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber
ser iniciado dentro de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la
ejecucin de la medida.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada
liminarmente, o no se acude al centro de conciliacin en el plazo indicado, la medida
cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por
revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin."
La caducidad genera la prdida de eficacia de un derecho; puede tambin
afirmarse que es una sancin por la falta de ejercicio oportuno de un derecho. Si la
medida cautelar fue ejecutada, pierde eficacia como sancin, en los casos
siguientes:
Primer caso: caduca la medida cautelar si no es interpuesta la demanda
principal dentro del plazo de los diez das posteriores a la ejecucin de la medida
cautelar. En este caso la interposicin de la demanda principal no est supeditada al
requisito de la conciliacin previa.
30
Es necesario advertir que la sumilla del artculo que comentamos es equvoca y

distorsionante porque no corresponde ni a la naturaleza ni a la dinmica de las medidas
cautelares. En efecto, dicha sumilla induce a concluir que se puede dictar medidas
cautelares fuera de un proceso cuando a lo que se refiere la norma es al dictado de la
medida e inicio del proceso cautelar antes de la existencia del proceso cautelado o
principal. Entonces, existen ni pueden existir medidas cautelares fuera de proceso, siempre
existen dentro de un proceso: el proceso cautelar.
Pgina 35
Segundo caso: la interposicin de la demanda principal exige el trmite de la

conciliacin previa por consiguiente el plazo de los diez das se computa a partir de
la culminacin del procedimiento conciliatorio y no de la ejecucin de la medida
cautelar. Caduca la medida cautelar si la demanda principal no es interpuesta
dentro de los diez das de la culminacin del procedimiento conciliatorio.
Tercer caso: Caduca la medida cautelar si la demanda principal es rechazada
liminarmente. No existe la posibilidad de subsanacin de nada, slo cabe la
apelacin del auto de improcedencia. Dispuesta la admisin de la demanda por
revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin.
El rechazo liminar de la demanda es la declaracin judicial de improcedencia
por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales, advertida en el umbral
del proceso31.
Cuarto caso: Caducidad por rechazo de la demanda y archivo del
expediente. La inadmisibilidad inicial y transitoria de la demanda puede ser
superada con la subsanacin de las omisiones o defectos advertidos por el Juez; por
tanto esta inadmisibilidad no provoca la caducidad de la medida cautelar. Slo "si el
demandante no cumple con lo ordenado, el Juez rechaza la demanda y ordena el
archivo del expediente" (art.427 cpc) generando por consiguiente la caducidad de
la medida cautelar.
Quinto caso: La falta de conclusin del proceso principal luego de haber
transcurrido cinco aos de ejecucin de la medida32
31
Artculo 427.- Improcedencia de la demanda.El Juez declarar improcedente la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;
2. El demandante carezca manifiestamente de inters para obrar;
3. Advierta la caducidad del derecho;
4. Carezca de competencia;
5. No exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio;
6. El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible; o
7. Contenga una indebida acumulacin de pretensiones.
Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara as de
plano expresando los fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos.
Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en
conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva
en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes
32
Este caso es aplicable slo para las medidas cautelares tramitadas conforme al cdigo de
procedimientos civiles, an vigente ultractivamente.
Pgina 36
Art. 625 CPC: En los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos

Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco aos
contados desde su ejecucin. Si el proceso principal no hubiera concluido, podr el
juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta decisin
requiere de nueva ejecucin cuando implica una inscripcin registral.
Con excepcin de los dos casos anteriores, las medidas cautelares
ejecutadas conforme al cdigo procesal civil vigente no se extinguen por el
transcurso del tiempo, salvo su cancelacin dispuesta por el rgano jurisdiccional.
3.3.
Cancelacin
"Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la

medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin
embargo, a pedido del solicitante el Juez podr mantener la vigencia de la medida
hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria." (Artculo 630 del CPC)
La cancelacin de la medida cautelar, a diferencia de la caducidad, es la
consecuencia jurdico-procesal del pronunciamiento desestimatorio del rgano
jurisdiccional respecto de la pretensin principal.
Pese a que la norma dispone que la medida cautelar queda cancelada de
pleno derecho, en la realidad la cancelacin no opera automticamente: el juez al
expedir sentencia que declara infundada la demanda no dispone de oficio la
cancelacin de la medida cautelar, luego la prctica dice que tal cancelacin debe
ser solicitada por el afectado y el juez la debe declarar sin previa citacin de la parte
contraria.
Colocndonos en otro supuesto, tenemos el caso relacionado con la
apelacin del auto cautelar y el amparo de la pretensin impugnatoria por el
superior. Pues bien, la revocatoria del auto cautelar por el superior, en este caso no
constituye cancelacin de medida cautelar, sino de una extincin porque el
pronunciamiento del superior no sera consecuencia de la desestimacin de la
demanda va revocacin de la sentencia de mrito, sino un pronunciamiento
expreso sobre la decisin cautelar en s misma.
Qu sucede si el juez declara, excepcionalmente, improcedente la demanda?
La consecuencia es la misma, la medida cautelar debe ser cancelada puesto
que si no es posible emitir una sentencia de fondo por la ausencia de algn
presupuesto procesal que no permite validar la relacin procesal, entonces, resulta
absolutamente lgico que no pueda mantenerse la medida cautelar. Un
Pgina 37
razonamiento ms simple es el siguiente: si la medida cautelar queda cancelada por

una sentencia desestimatoria con mayor razn tendra que caer por una de
improcedencia.
Sin embargo, hay quienes a partir de un razonamiento aparentemente lgico
y formal sostienen que la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere
sido impugnada solo si la sentencia en primera instancia declara infundada la
demanda, entonces, luego, ante una sentencia que declara improcedente la
demanda concluyen que no puede cancelarse la medida cautelar.
Este razonamiento parte de una aparente consistencia formal normativa o
fctica, siendo que en esencia contiene una hiptesis falsa por lo que la conclusin
solo puede ser falsa. Mediante la tcnica argumentativa por reduccin al absurdo
tal razonamiento es refutado categricamente para ello tiene que considerarse la
finalidad de las medidas cautelares, los presupuestos para su otorgamiento y la
naturaleza de una sentencia inhibitoria.
Sentencia desestimatoria y vigencia de medida
Hasta antes de las modificaciones introducidas mediante el Decreto
Legislativo 1069, si la sentencia de primera instancia declaraba infundada la
demanda, la medida cautelar quedaba cancelada inexorablemente aunque aquella
hubiese sido apelada. A partir de junio del 2008 en que se producen las
modificaciones, a pedido del solicitante, el Juez puede mantener la vigencia de la
medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se ofrezca
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
Esta modificacin obedece al clamor persistente de los justiciables
reclamantes de tutela cautelar quienes no obstante impugnar la sentencia
desestimatoria de la demanda tenan que resignarse a admitir la cancelacin de la
medida cautelar aunque posteriormente el juez superior revocase la sentencia
apelada. Si la apelacin concedida generaba como consecuencia la suspensin de
los efectos de la sentencia interpuesta porque tena que surtir efecto sobre la
medida cautelar disponindose su cancelacin33. Dicha regulacin vulneraba
principios esenciales de la teora de la impugnacin y generaba un estado de
inseguridad y desproteccin con grave afectacin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Con la modificacin introducida se ha subsanado esta
33
Se aduca como fundamento de dicha regulacin que al declararse infundada la demanda

caa la verosimilitud del derecho invocado y con ello procedente la cancelacin de la
medida.
Pgina 38
incongruencia permitiendo al titular de la medida mantenerla vigente previo

ofrecimiento de contracautela.
Pgina 39
CAPITULO IV
Clasificacin
La clasificacin de las medidas cautelares es una tarea complicada y difcil
por motivos diversos como por ejemplo la falta de uniformidad en la doctrina que
las clasifica y aun en su concepcin; la dispersin y omisin de muchas de ellas en
leyes vigentes y la diversidad de medidas cautelares.
Son muchas las variables que pueden ser tomadas en cuenta a efectos de
clasificar a las medidas cautelares, entre estas cabe mencionarse a las siguientes:
La oportunidad en que son dictadas, la iniciativa para su dictado, la finalidad
perseguida, y la regulacin normativa.
4.1.
Segn la oportunidad
Las medidas cautelares pueden ser solicitadas y dictadas antes de iniciarse el

proceso principal o cautelado, por lo que puede afirmarse vlidamente que estn
dotadas de autonoma procedimental. Nuestro Cdigo Procesal Civil (art. 635)
errneamente las denomina medidas fuera de proceso102. De otro lado,
tenemos a las medidas cautelares solicitadas conjuntamente con la demanda o con
posterioridad.
4.2.
Segn la iniciativa para su dictado
Las medidas cautelares, en aplicacin del principio dispositivo (nemo iudex

sine actore), son dictadas a iniciativa de parte, esta es la regla. Sin embargo, en
determinadas situaciones, excepcionalmente, son dictadas por iniciativa del propio
rgano Jurisdiccional o del Ministerio Pblico como sucede en los casos sobre
violencia familiar (ley 26269, artculo 7) o en el de interdiccin (artculo 683 del
CPC).
4.3.
Segn su finalidad o efectos jurdicos
Las medidas cautelares estn condicionadas por el tipo de pretensin que

cautelan. De acuerdo con esta variable las medidas pueden ser: Asegurativas
cuando estn destinadas a garantizar la ejecucin de sentencias condenatorias; en
nuestra legislacin se denominan medidas para futura ejecucin forzada: el
embargo y el secuestro, la anotacin de demanda puede incluirse en este grupo, no
con mucha propiedad. Conservativas cuando tienden a evitar que el demandado,
durante el desarrollo del proceso, modifique la situacin de hecho o de derecho,
precisamente, relacionada con la cuestin controvertida; en este grupo podemos
mencionar a la medida no innovativa. Anticipatorias o de ejecucin provisoria cuya
Pgina 40
finalidad es adelantar el resultado de la estimacin de la pretensin, tratadas en

nuestra legislacin procesal civil como medidas temporales sobre el fondo.
Transformativas, son aquellas medidas que se plasman en la modificacin de
la situacin de hecho o de derecho existente al momento de postular la pretensin
cautelada; estas medidas tambin son conocidas como innovativas.
4.4.
Clasificacin normativa segn el Cdigo Procesal Civil
4.4.1. Medida cautelar genrica

Se trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de regulacin
normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas, especficamente,
en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede
solicitar y conceder teniendo como nica condicin que aseguren del modo ms
adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva.
El legislador nacional, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados
a nuestro sistema procesal ha regulado un poder cautelar general tanto para el
solicitante como para el juez en virtud del cual el actor puede solicitar medidas
cautelares no comprendidas entre las formas especficas. En efecto, el juez est
dotado de la facultad para amparar la medida atpica solicitada o dictar otra de igual
naturaleza, esta facultad jurisdiccional est contenida en el artculo 629 del CPC:
Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos
legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma
ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva.
Respecto de estas medidas, Ugo Rocco explica lo siguiente: "Frente a la
efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar
general que pueda ponerlo en condiciones de adoptar providencias, frente a la
necesidad cautelar general, idneas para evitar el peligro de que por posibles o
probables eventos no configurados particularmente por normas especficas,
pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estn
amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo ordenamiento procesal
ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general, reconocida a los
rganos jurisdiccionales como una manifestacin general, aunque especfica, del
derecho todava ms general de jurisdiccin y como una forma autnoma de
aplicacin del derecho.
De modo muy puntual, Podetti explica que La medida cautelar genrica o
innominada es la que puede dictar el juez, atendiendo a las necesidades del caso, si
no existiese en la ley una especfica que satisfaga la necesidad de aseguramiento
Pgina 41
() cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de

insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades
judiciales.34
Estas medidas cautelares, en suma, ms que genricas son inespecficas,
puesto que no representan al gnero sino a la ausencia de denominacin y
regulacin normativa especfica. Empero, desde el momento en que son postuladas
y amparadas, se convierten en especficas y nominadas, manteniendo, es verdad, su
carcter atpico, pero que por analoga muy bien podran ser ubicadas o adscritas a
determinadas medidas especficas. Decimos que se convierten en especficas
porque no pueden ser postuladas de modo genrico, su postulacin implica la
adopcin de alguna manifestacin concreta coincidente o distinta de las medidas
reguladas normativamente como especficas.
4.4.2. Medidas cautelares especficas
Ms que especficas son medidas cautelares nominadas y tpicas: poseen
una denominacin asignada por el legislador y tienen regulacin normativa propia.
Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all que
hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo a
determinadas variables.
Las medidas cautelares especficas normadas en nuestro ordenamiento
procesal civil son las siguientes:
1. Medidas para futura ejecucin forzada:
1.1. Embargo: (en forma de depsito, retencin, inscripcin, intervencin en
informacin y en recaudacin y administracin).
1.2. Secuestro: judicial y conservativo.
1.3. Anotacin de demanda.
2. Medidas temporales sobre el fondo.
3. Medidas innovativas.
4. Medida de no innovar.
34
Podetti, Ramiro: Tratado de las medidas Cautelares. P. 47
Pgina 42
A continuacin presentamos algunas clasificaciones propuestas por

connotados procesalistas:
Clasificacin propuesta por Piero Calamandrei:
Dice este autor que la relacin de Instrumentalidad que liga la providencia

cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, cabe reducir a
cuatro tipos cuya esquemtica resea puede contribuir a facilitarnos un criterio
para la clasificacin sistemtica de estas providencias."35
35
Calamandrei, Piero: Ob. cit. p. 53.
Pgina 43
a.1) Providencias instructorias anticipadas.

Con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognicin, se trata
de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que
podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en el momento oportuno.
Normalmente tales providencias instructorias se adoptan en el curso del proceso
ordinario, y forman parte del mismo; pero cuando, antes de que el proceso se inicie,
existe motivo para temer que, si la providencia instructoria tardase, sus resultados
podran ser menos eficaces, sta puede ser provocada inmediatamente a travs de
un procedimiento autnomo, que trata de provenir el periculum in mora inherente
al procedimiento ordinario eventual.36
En nuestra legislacin vigente no estn consideradas como medidas
cautelares, sino reguladas como prueba anticipada que, sin embargo, no dejan de
tener un propsito cautelar genrico: prevenir un eventual dao probatorio.
a.2) Providencias para facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin
forzada.
Estas medidas impiden la dispersin de los bienes que pueda ser objeto de la
ejecucin forzada. Son medidas de aseguramiento de la futura ejecucin forzada.
El carcter instrumental de estas providencias expresamente puesto de relieve por
otras legislaciones en la que se habla en cuanto a ellas de aseguramiento de la
futura ejecucin forzada, aparece tambin en nuestro derecho en forma tanto ms
evidente en cuanto los varios tipos de medidas cautelares comprendidas en este
grupo corresponden con preciso paralelismo a otros tantos tipos de procedimiento
ejecutivo, de los que la providencia cautelar constituye, por as decir, el anuncio y la
vanguardia.37
Son las tpicas medidas cautelares para futura ejecucin forzada que en
nuestra legislacin son el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda.
a.3) Providencias mediante las cuales se decide interinamente.
Son providencias cautelares por las cuales se decide interinamente, en
espera de que a travs del proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva.38
Seala como casos tpicos de estas medidas las denuncias de obra nueva y de dao
temido.
36

Calamandrei, Piero. Ob. cit. P. 56.
38
37
Pgina 44
En nuestra legislacin, bajo este rubro de providencias cautelares pueden

ser incluidas las medidas temporales sobre el fondo e incluso las innovativas.
a.4) Providencias cuya finalidad cautelar consiste en la imposicin de una caucin.
Son aquellas providencias que se materializan en la prestacin de una
caucin por el interesado como condicin para obtener una ulterior providencia
judicial. Es la condicin impuesta por el Juez para la ejecucin de la providencia
cautelar solicitada, funcionan como aseguramiento preventivo del eventual derecho
al resarcimiento de los daos que podr surgir si en el juicio definitivo la medida
provisoria es revocada39.
Estas providencias cautelares estn reguladas en nuestra legislacin como
contracautela y en otras legislaciones se mantienen como caucin, fianza o
garanta.
b) Clasificacin propuesta por Zanzuchi.
b.1) Medidas destinadas a asegurar un estado de hecho, con miras a la futura
cognicin o ejecucin.
b.2) Medidas que tienden a dar satisfaccin anticipada al derecho controvertido,
actuados despus careceran de oportunidad.
b.3) Medidas destinadas a asegurar, preventivamente la igualdad en que las partes
deben estar colocadas en el proceso o a mantener la situacin que deben gozar por
el hecho de estar en posesin de la cosa que ha de discutirse, o a rectificar, por
razones de inters social, aquella que, en ltimo trmino, podra redundar en
perjuicio de una da las partes.
c) Clasificacin propuesta por Ramiro Podetti:
c.1) Medidas para asegurar la ejecucin.
c.2) Medidas conservativas o asegurativas genricas.
c.3) Medidas cautelares sobre pruebas.
c.4) Medidas cautelares sobre las personas.
c.5) Medidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes.
39
Calamandrei Piero: Ob. Cit. Pp. 63-64.
Pgina 45
CAPITULO V
La Contracautela; Concepto, Finalidad, Naturaleza, Potestad Jurisdiccional,
Excepciones, Clases
5.1.
Concepto
La contracautela es una garanta procesal destinada a asegurar el

resarcimiento de los eventuales daos derivados de la ejecucin de una medida
cautelar, ante la posibilidad de que la pretensin principal sea declarada infundada.
La contracautela, sustentada en el principio de igualdad, se constituye en el
contrapeso de la expedicin de la medida cautelar sin audiencia de la parte
afectada, sin contradiccin inicial.
As como el peligro en la demora del proceso principal autoriza el dictado de
la medida cautelar, de la misma manera el peligro emergente del eventual
desamparo de la demanda y con ello la cancelacin de la medida cautelar son las
razones que autorizan el dictado de la contracautela. La mora procesal no solo es
generadora de riesgo para el demandante, tambin lo es para el demandado
afectado con la medida.
La verosimilitud del derecho invocado es slo probabilidad y no certeza. La
verosimilitud del derecho invocado por consiguiente no slo implica posibilidad de
amparo de la pretensin principal sino tambin posibilidad de su desamparo.
Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia
cautelar cuya finalidad consiste en la imposicin de una caucin, la prestacin de la
cual se ordena al interesado como condicin para obtener una ulterior providencia
judicial. Funciona como aseguramiento preventivo del eventual derecho al
resarcimiento de los daos, que podra surgir si en el juicio definitivo la medida
provisoria es revocada, a favor de aqul contra quien ha sido ejecutada40.
En otras legislaciones la contracautela es conocida como caucin, vg.
Espaa. En la doctrina an hay quienes discuten si la contracautela es un
presupuesto constitutivo o un requisito de admisibilidad y ejecucin de toda
medida cautelar o una medida cautelar. Para nosotros es una garanta procesal y en
modo alguno un presupuesto constitutivo.
40
Calamandrei. Piero: "introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares"

Argentina 1945, pp.63, 64.
Pgina 46
5.2.
Finalidad
La contracautela tiene finalidad indemnizatoria: su propsito exclusivo es

garantizar el eventual resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar al
afectado la ejecucin de la medida cautelar que posteriormente es cancelada por
desestimacin de la demanda.
El artculo 613 del CPC precisa que la contracautela tiene por objeto
asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y
perjuicios que pueda causar su ejecucin.
5.3.
Naturaleza
La contracautela es una garanta procesal por tener finalidad resarcitoria

suspensiva ms no un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Es
resarcitoria porque est destinada a garantizar la eficacia una pretensin
indemnizatoria eventual cuyo monto oportunamente tendra que ser determinado
y fijado previo traslado a la otra parte. Es suspensiva porque su vigencia est
condicionada a la verificacin de una condicin que no es otra que la cancelacin de
la medida cautelar a causa de la desestimacin de la pretensin principal.
El auto cautelar en el que se fija la contracautela no tiene naturaleza
ejecutiva, su naturaleza es constitutiva mero declarativa y su finalidad es
resarcitoria. Tiene naturaleza ejecutiva el auto en el que, finalmente, se fija el
monto a pagar por concepto indemnizatorio, monto que no siempre coincide con la
suma ofrecida y fijada genricamente por el auto cautelar.
La frase En caso de ejecucin de la contracautela contenida en el
penltimo prrafo del artculo 613 del CPC contiene un inaceptable error que
colisiona con la finalidad asignada a la contracautela. Es error porque no puede
ejecutarse lo que no constituye an una obligacin ejecutiva ni el documento que la
contiene tiene la calidad de ttulo ejecutivo. No debemos olvidar que lo fijado como
contracautela slo es el lmite mximo para la finalidad resarcitoria mas no es an
un monto determinado, lquido, ni cierto como monto indemnizatorio; esta
cantidad tiene que ser fijada previo traslado a la otra parte.
En qu momento lo fijado como contracautela se convierte en obligacin
ejecutiva y cul es la resolucin que adquiere la calidad de ttulo ejecutivo?
La desestimacin de la demanda y con ello la cancelacin de la medida
cautelar es la condicin suspensiva para la vigencia efectiva de la contracautela.
Pgina 47
En consecuencia, producida la condicin se produce un viraje completo en el

curso del proceso. El antes afectado con la medida cautelar ahora pasa a la
ofensiva: postula su pretensin resarcitoria, en el mismo cuaderno cautelar y ante
el mismo juez que dispuso la medida quien en salvaguarda del debido proceso corre
traslado a la otra parte (antes titular de la medida) luego de absuelto este trmite o
en rebelda, el Juez resuelve lo conveniente, fijando el monto a pagar como
indemnizacin por el dao causado; esta resolucin al adquirir la calidad de firme se
convierte en ttulo ejecutivo por contener, esta vez s, una obligacin cierta,
expresa, exigible y lquida. Vase que no es el auto cautelar el que finalmente
asume la calidad de ttulo ejecutivo sino un auto distinto en el que se fija el monto
definitivo de la indemnizacin.
5.4.
Potestad jurisdiccional
Quien ofrece la contracautela debe sealar la forma, naturaleza, alcances y

monto de la misma; la decisin final, la ltima palabra sobre estos aspectos la tiene
el juez; dice la norma la admisin de la contracautela en cuanto a naturaleza y
monto, ser decidida por el Juez, quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante,
graduarla, modificarla o, inclusive cambiarla por la que considere pertinente.
Corresponde a los rganos jurisdiccionales apreciar prudentemente la
naturaleza de la contracautela; deben tener presente que se trata de evitar el
otorgamiento de medidas cautelares que puedan ocasionar daos sin la suficiente
garanta de resarcimiento. El grado de verosimilitud determinar el tipo y magnitud
de la contracautela. Es en esta circunstancia cuando se pone a prueba la previsin,
prudencia, sapiencia y calidad del juez.
5.5.
Excepciones
Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los

rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
Universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tambin lo est la parte
a quien se le ha concedido Auxilio Judicial. (art. 614 CPC)
La regla y condicin para la admisibilidad amparo y ejecutoriedad de la
medida cautelar es que sta se encuentre suficiente y adecuadamente garantizada
por una contracautela; sin embargo, existen situaciones colocadas fuera de esta
exigencia. Los fundamentos de estas excepciones son los siguientes:
5.5.1. Presuncin de solvencia econmica
Los Poderes: Legislativo, Ejecutivo, judicial, los rganos Constitucionales
autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades estn
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exceptuados de ofrecer contracautela porque se presume su solvencia econmica al

estar respaldada por el Presupuesto General de la Repblica.
Queda establecido que esta exoneracin slo alcanza al Estado a travs de
sus diversos rganos y expresiones constitucionales autnomas. Las personas
individuales o colectivas de derecho privado no estn comprendidas dentro de esta
excepcin.
El fundamento de este tratamiento privilegiado para el Estado y sus
instituciones pblicas, como lo sealamos precedentemente, est basado en una
presuncin de orden financiero: el Estado es titular del prepuesto pblico y del
patrimonio de la nacin. No obstante, en la realidad, el Estado no es precisamente
el mejor cumplidor de las disposiciones emanadas de una decisin judicial.
5.5.2. Presuncin de insolvencia econmica
Est exceptuado de prestar contracautela a quien se ha concedido auxilio
judicial (art.614 cpc). Este beneficio se concede a las personas individuales que
para cubrir o garantizar los gastos del proceso ponen en peligro su subsistencia y la
de quienes de ellas dependen. El auxilio judicial est regulado en los artculos 179 a
187 del cdigo procesal civil.
El auxilio judicial puede solicitarse antes o durante el proceso, quien obtenga
auxilio judicial pondr en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del
proceso o lo conozca, mediante la presentacin de un escrito en el que incluir la
constancia de aprobacin de la solicitud.
La persona pobre que pretenda interponer una demanda cautelar, antes de
iniciarse el proceso principal, debe en primer lugar solicitar auxilio judicial y luego
de aprobada su solicitud, demandar la medida cautelar, acreditando estar
exonerado de prestar contracautela.
De otro lado, en un proceso de cognicin en trmite, o en uno de ejecucin,
es verdad que puede solicitarse medida cautelar, pero la persona pobre para estar
exonerada de contracautela debe solicitar, previamente, el otorgamiento de auxilio
judicial, slo despus de obtenerlo puede demandar medida cautelar, en el proceso
en trmite. La exoneracin de contracautela por gozar de auxilio judicial debe
acreditarse de modo documental, al momento de solicitar la medida cautelar.
Finalmente, respecto a los casos de exoneracin, adems de lo sealado en
el artculo 614 del cdigo procesal civil; gozan del mismo tratamiento las medidas
cautelares solicitadas como medidas de proteccin inmediatas tal como lo seala el
artculo 7 de la ley N 26260, Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin Frente
Pgina 49
a la Violencia Familiar, aprobado por Decreto Supremo N 006-97-JUS, publicado el

27-06-97. Sin embargo, estas medidas propiamente no tienen naturaleza cautelar,
son medidas autosatisfactivas que se agotan con su dictado y ejecucin.
5.5.3. Presuncin de veracidad del derecho invocado
Conforme lo dispone el artculo 615 del cpc Es procedente el pedido de
medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera
impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez
de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea
preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4., del Artculo 610. El
escenario al que alude la norma es el de un proceso de cognicin, nico de
ejecucin e incluso no contencioso seguido hasta el pronunciamiento de la
sentencia de primera instancia, sin contar con el respaldo o garanta de una medida
cautelar. La obtencin de sentencia favorable otorga certeza a la demanda, por
tanto a la pretensin discutida, luego, carece de objeto ofrecer contracautela al
solicitar determinada medida cautelar; por igual razn deviene en innecesaria la
exposicin de los fundamentos de la pretensin. Se presume que el derecho cuya
ejecucin se pretende cautelar es cierto y veraz, aunque sea transitoriamente, por
consiguiente, se presume igualmente que la ejecucin de la medida cautelar no
causar dao alguno al demandado vencido.
5.6.
Clases
El sustantivo caucin, que significa precaucin o prevencin, tiene, en el

derecho, el significado especfico de seguridad que da una persona a otra de que
cumplir lo pactado, prometido o mandado; bajo estas consideraciones semnticas
y doctrinarias la caucin entendida como precaucin o prevencin puede tomarse
como expresin sinnima de contracautela y puede ser de naturaleza real o
personal.
La contracautela, cualquiera sea la forma que adopte es siempre de cargo
exclusivo del demandante porque es quien la ofrece, aunque la prestacin sea
pagada por un tercero: la responsabilidad en el proceso corresponde al
demandante.
5.6.1. Contracautela real
La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la
resolucin judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripcin en el registro
correspondiente.
Pgina 50
Este tipo de contracautela alude especficamente a los derechos reales de

garanta y entre estos a la hipoteca; los bienes sobre los cuales se constituye el
derecho real de garanta constituyen el sustento del eventual resarcimiento. Los
dems derechos reales de garanta no resultan idneos para este propsito.
El propietario del bien hipotecado puede ser el titular de la medida cautelar
o un tercero ajeno a la relacin procesal o sustantiva. En este ltimo caso, el tercero
afecta su patrimonio para garantizar los eventuales perjuicios que la medida
cautelar obtenida por el demandante pueda generar ante el desamparo de su
demanda en el proceso principal.
5.6.2. Contracautela personal
Con relacin a la contracautela de naturaleza personal sostenemos que es
aquella caucin constituida por una promesa de pago dinerario. La norma procesal
civil solo alude a una forma: la caucin juratoria. En efecto, el tercer prrafo del
artculo 613 del CPC seala que "La contracautela puede ser de naturaleza real o
personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en
el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma
ante el secretario respectivo.
No obstante, la contracautela de naturaleza personal, desde una perspectiva
civil y procesal civil presenta dos modalidades.
5.6.3. Contracautela personal de realizacin cierta
Es la que se encuentra contenida en un ttulo que puede ser un certificado
de depsito o una fianza. El ofrecimiento de una u otra forma exonera al
demandante del requisito de la legalizacin de firma y en ambos casos el monto
debe ser igual o superior al monto de la medida cautelar que se solicita. Sin
embargo ello no releva al juez de precisar, oportunamente, la magnitud los daos y
perjuicios causados, en una articulacin procesal sumarsima.
El procedimiento de contratacin de la fianza no es un tema procesal,
puesto que el Cdigo Procesal Civil no establece cual es la forma de su constitucin,
pero s la forma de su ofrecimiento que en esta caso es propiamente la
presentacin del documento en el que consta la fianza, debe presentarse
conjuntamente con la demanda cautelar y como es obvio, no requiere de
legalizacin de firma ente el secretario del juzgado.
La fianza est regulada en el Cdigo Civil como un contrato tpico y
nominado (artculos 1868 a 1905). Las empresas bancarias dentro de los servicios
propios de su actividad otorgan avales, fianzas y otras garantas, empero tratndose
Pgina 51
de fianzas, stas deben darse por monto y plazo determinado (artculos 221, inc.6.
y 217 inc.4 de la ley 26702: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros).
La fianza como contracautela, puede ser sustituida siempre que la seguridad
que se otorgue, se ajuste y corresponda a la necesidad cautelar segn la ndole de la
medida cautelar; esta sustitucin est sujeta a los trmites de variacin de la
medida y a las consideraciones que el juez debe efectuar respecto de su
procedibilidad.
5.6.4. Contracautela personal de realizacin incierta: la caucin juratoria
Es aquella cuya realizacin no se encuentra suficientemente garantizada,
debido a que est constituida exclusivamente por la promesa de pago bajo
juramento que efecta el demandante, teniendo como nica formalidad la
legalizacin de su firma ante el funcionario judicial autorizado. Esta contracautela
recibe el nombre de caucin juratoria.
La caucin juratoria se constituye en el expediente con la solicitud de la
medida cautelar y consiste en la declaracin que hace el demandante, bajo
juramento, que se responsabiliza de los daos y perjuicios que la medida pudiera
ocasionar, si no resultare fundada su demanda.
La tendencia moderna en la materia, segn Podetti, es eliminar la caucin
juratoria, porque implica slo una promesa de responder por los posibles daos y se
remite a los bienes de quien la otorga, como prenda comn de sus acreedores.
Dado su fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre
bienes, parece equitativo que la contracautela sea ms slida, agregando la
responsabilidad de un tercero o afectando bienes determinados de quien la otorga,
como sucede en la cautela convencional.41
41
Podetti Ramiro: Ob. Cit p, 63.
Pgina 52
CAPITULO VI
El Proceso Cautelar; Concepto, Proceso Cautelar y Proceso Cautelado, Autonoma,
Universalidad de Aplicacin, Acumulacin y Demanda
6.1.
Concepto
Es aquel proceso contencioso cuya finalidad est destinada a garantizar la

eficacia de una decisin jurisdiccional dictada en proceso contencioso o no
contencioso; se materializa a travs de medidas asegurativas, conservativas
transformativas y anticipatorias.
La expresin proceso cautelar se usa para indicar el desenvolvimiento de la
funcin jurisdiccional cuando se dirige a emitir decisiones destinadas a garantizar la
eficacia de una pretensin principal.
Podemos afirmar entonces que el proceso cautelar es el conjunto de actos
dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o
prevenir la efectividad de una decisin respecto de un proceso principal o proceso
cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo, o conjunto
de trmites que permiten la realizacin de los actos procesales cautelares y por
consiguiente del proceso cautelar mismo.
En opinin de Ugo Rocco "cuando hablamos de un proceso cautelar,
entendemos referimos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar
una situacin de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de
declaracin de certeza, o que podr ms adelante ser objeto de un juicio futuro de
declaracin de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se
presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se
presente acaso como un momento o una fase incidental, en otra forma de
actuacin del derecho y particularmente de declaracin de certeza o de condena42.
6.2.
Proceso cautelar y proceso cautelado
La expedicin del auto cautelar requiere del despliegue de una cognicin

sumaria de los fundamentos de hecho y derecho de la peticin cautelar as como el
examen preliminar de la consistencia del soporte probatorio aportado para
establecer la concurrencia de los presupuestos de fondo exigidos por ley: a) la
apariencia del derecho invocado, b) la necesidad de la emisin de la decisin
preventiva por constituir peligro la demora del proceso o cualquier otra razn
42
Rocco Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edil. Temis Bogot 1977, p.8. Vscovi
Enrique: "Teora General del Proceso" Edil. Temis. Bogot, 1984, p.103.
Pgina 53
justificable y c) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la

pretensin.
Sin embargo, la realizacin de esta actividad jurisdiccional cognitoria
extremadamente sumaria y contingente no es realizada para el proceso cautelar en
s mismo, sino para el proceso principal o cautelado. Es en ltima instancia una
cognicin sumaria y provisoria de la pretensin principal.
El proceso principal o cautelado (de conocimiento, nico de ejecucin o no
contencioso) para su eficacia, por lo general, requiere del proceso cautelar. Son
limitados los casos en los que el primero no requiere del segundo. Del mismo modo,
el proceso cautelar tiene vigencia y adquiere relevancia solo en funcin e inters de
la pretensin principal, tambin en limitados casos puede resolver el conflicto por
plantearse en el proceso principal. El proceso cautelar existe para el proceso
principal; luego ste slo puede ser tal gracias al proceso cautelar, salvo limitadas
excepciones.
El proceso cautelar slo puede ser comprendido en su mutua
correspondencia y complementariedad con los procesos de cognicin, de ejecucin
e incluso los procesos no contenciosos. As tenemos que, por lo general, lo resuelto
en los denominados procesos cognitorios condenatorios no logran eficacia si no es a
travs de un proceso nico de ejecucin; a su vez, ambos eliminan cualquier
incertidumbre respecto a la eficacia de la ejecucin slo mediante el proceso
cautelar. Los nexos y complementaciones entre procesos es inobjetable. Como se
indic en el prrafo precedente, no todos los procesos requieren de medida
cautelar, ms estos son los casos reducidos y excepcionales. En conclusin el
proceso cautelar tiene la misma importancia y trascendencia que los denominados
pretensiosamente procesos principales.
6.3.
Autonoma
El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los
siguientes trminos: "Todos los actos relativos a la obtencin de una medida
cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno
especial".
El conjunto de actos ordenados secuencialmente para la obtencin de la
medida cautelar, sin duda alguna, constituye un proceso autnomo; mas esta
autonoma es formal, en modo alguno sustancial. El hecho que se forme un
cuaderno especial, como lo seala la norma, constituye la evidencia de que estamos
frente a una autonoma procedimental, formal, ms ello no agota los alcances de su
autonoma.
Pgina 54
El proceso cautelar no constituye el apndice de un proceso de cognicin ni

nicamente un medio de aseguramiento del proceso de ejecucin, sino un
complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un proceso cautelar
especfico de cognicin o de ejecucin, su carcter instrumental le otorga
universalidad de aplicacin por lo que podrn adoptarse medidas cautelares en
cualquier proceso, sea ste contencioso o no contencioso. Podra incluso sostenerse
la dependencia funcional de los dems procesos a la autonoma instrumental del
proceso cautelar; pueden los dems procesos demostrar su eficacia y pretendida
autonoma sin el necesario concurso del proceso cautelar?
El proceso cautelar, no obstante su necesaria conexidad con la pretensin
principal, tiene su propia sustantividad que no puede equipararse con autonoma
sustancial: la medida cautelar se adopta bajo presupuestos procesales y con un
procedimiento distinto al principal. El derecho a la cautela o al aseguramiento de la
tutela plena de las sentencias es un derecho exclusivamente procesal. En suma es
un derecho frente al Estado por el que se pide que se asegure la efectividad plena
de la futura sentencia, en tanto se tramite el proceso principal, es el derecho
constitucional a la seguridad.
Csar San Martn Castro, siguiendo a Ortells Ramos sostiene que la
dependencia y subordinacin del proceso cautelar al proceso principal es la
consecuencia de la funcin que cumple el proceso cautelar que es precisamente lo
que le da entidad propia, y la falta de unidad del procedimiento cautelar no dice de
su falta de autonoma del proceso cautelar, sino de la exigencia terica de
reestructurar su base normativa43.
En conclusin la autonoma de las medidas cautelares es normativa,
conceptual, funcional y procedimental, en modo alguno sustancial. En trminos
prcticos, la actividad procesal desplegada en el proceso cautelar, en lo formal
procedimental no es dependiente del proceso principal, ms en lo sustancial todo lo
que ocurra en el proceso cautelar es realizado por y para el principal; la actividad
procesal cautelar es en lo sustancial actividad efectuada para el principal.
Finalmente, es justo decir que la autonoma del proceso cautelar es negada
por varios autores, entre ellos los profesores espaoles Serra Domnguez y
Ramos Mndez. Sostienen que la forzosa dependencia y subordinacin del
procedimiento cautelar respecto del proceso principal, del que tan solo es un simple
43
San Martn Castro, Csar: Derecho Procesal Penal. Volumen II. Edit. Grijley. Lima Per,
2001. p.784.
Pgina 55
incidente, as como la falta de unidad de los diversos procedimientos que debe

adaptarse a la situacin sustancial garantizada, impiden la mentada autonoma.
Seguidamente transcribimos una sentencia casatoria que de manera
intuitiva y con una motivacin primaria expresa la posicin que acabamos de
exponer respecto a la conexin sustancial entre proceso cautelar y proceso principal
y que la actividad cautelar es en ltima instancia actividad que no puede ser
desvinculada del proceso central o principal.
Casacin N 544-2003, LIMA. Cumplimiento de contrato. Lima, nueve de julio de dos
mil tres. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA: Vista la causa nmero quinientos cuarenta y cuatro - dos mil tres, en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por Almacenes del Sur Sociedad Annima - ALMASUR, mediante escrito
de fojas trescientos sesentisis, contra la resolucin de vista emitida por la Quinta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cincuentisiete,
de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos, que confirmando la sentencia
apelada declara el abandono del proceso y en consecuencia da por concluido el
mismo sin declaracin sobre el fondo, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Que concedido el recurso de casacin de fojas trescientos setenta y
tres fue declarado procedente por resolucin del catorce de abril de dos mil tres por
la causal contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos ochenta y seis del
Cdigo Procesal Civil, sustentada en la contravencin de las normas que garantizan
el debido proceso, porque se debi tener a la vista el cuaderno cautelar, a fin de
verificar si la resolucin del treinta de octubre del dos mil uno fue realmente la
ltima expedida en el proceso y en virtud de la cual se ha declarado el abandono,
pero no se aprecia de la copia de actuados en el cuaderno cautelar que su parte
adjunt al escrito de apelacin de fojas doscientos noventa y cuatro a trescientos
dos, que la ltima resolucin expedida en el proceso es de fecha nueve de abril de
dos mil dos, emitida por la misma Sala, lo que implica que tan slo a un mes de la
declaracin de abandono del proceso, se han dado actos de impulso, por lo que no
ha transcurrido el plazo de ley para declarar el abandono y porque la demandada
Inversiones Luna Sociedad Annima, contest la demanda. Siendo la mencionada la
nica demandada (y teniendo en cuenta que el juzgado de primera instancia
rechaz sucesivamente las intervenciones que en el proceso pretendieron las dems
entidades que deban ser notificadas, por no considerarlas parte del mismo), por
ende, no exista motivo para que no se procediera al saneamiento procesal de oficio
por el juez; CONSIDERANDO: Primero.- Que la casacin se sustenta en que para los
efectos de declarar el abandono del proceso, se debi tener a la vista el cuaderno
Pgina 56
cautelar, porque en el mismo tan slo a un mes de la declaracin de abandono del

proceso, se haba dado actos de impulso, por lo que no haba transcurrido el plazo
de ley para declarar el abandono, Segundo.- Que si bien el artculo seiscientos
treinta y cinco del Cdigo Procesal Civil dispone la autonoma del proceso cautelar,
no puede desconocerse que la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento o
eficacia de la decisin judicial ltima y definitiva recada en un proceso; Tercero.Que al respecto, el tratadista, doctor Juan Monroy Glvez, en su obra La Formacin
del Proceso Civil Peruano Escritos Reunidos, en su pgina setenta y uno expresa La
medida cautelar es, en principio, una institucin procesal, a travs de la cual el
rgano jurisdiccional, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del
fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se adelante algunos
aspectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales existentes a la
interposicin de la demanda, no sean modificadas; Cuarto.- Que esto determina que
el cuaderno de medida cautelar se encuentra vinculada directamente al proceso
principal; Quinto.- Que, por ello, cuando la medida cautelar se encuentra en trmite,
no se puede declarar el abandono del proceso, aun cuando el expediente principal se
encuentre paralizado por ms de cuatro meses; Sexto.- Que, al haberse declarado el
abandono del proceso principal, sin tener a la vista el cuaderno cautelar, que poda
impedir el abandono, por encontrarse en trmite, se ha incurrido en la causal de
nulidad contemplada en el artculo ciento setenta y uno del Cdigo Procesal Civil;
Stimo.- Que por las razones expuestas y presentndose la causal del inciso tercero
del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad
con el acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventa y
seis del Cdigo Adjetivo, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por Almacenes del Sur ALMASUR mediante escrito de fojas trescientos sesentisis y
en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas trescientos cincuenta y siete
del dieciocho de diciembre del dos mil dos, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas
doscientos noventa y uno del nueve de mayo del dos mil dos; ORDENARON al juez
expedir nueva resolucin teniendo a la vista el cuaderno de medida cautelar;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos por Almacenes Generales del Sur Sociedad Annima (ALMASUR) con
Inversiones Luna Sociedad Annima, sobre cumplimiento de contrato; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN, AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS
AVALOS; QUINTANILLA QUISPE.
6.4.
Universalidad de aplicacin
Dado el carcter doblemente instrumental del proceso cautelar y debido a

su propia naturaleza, el proceso cautelar sirve a todos los procesos,
Pgina 57
independientemente de su carcter contencioso o no contencioso. La autonoma

del proceso cautelar, entre otras razones, se evidencia precisamente en la
posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer a la estructura de
ninguno de ellos.
En el Cdigo Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la
regulacin normativa inherente al proceso cautelar; empero no est contenido
expresamente en norma alguna.
El artculo 274 del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica, regula
este principio con el siguiente tenor: Universalidad de aplicacin. Las medidas
cautelares podrn adaptarse en cualquier proceso tanto contencioso como
voluntario.
Se adoptarn en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia
preliminar de la misma. En este caso las medidas cautelares caducarn de pleno
derecho si no se presentare la demanda entro de los veinte das de cumplidas,
condenndose al peticionario al pago de todos los gastos del juicio y a los daos y
perjuicios causados. Las medidas cautelares se decretarn siempre a peticin de
parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio, y se adoptarn bajo la
responsabilidad de quien las solicite.
6.5.
Acumulacin
La acumulacin como instituto procesal est sustentada en los principios de

concentracin, economa y celeridad procesales y tiene por finalidad reunir en un
solo proceso a una pluralidad de personas en la posicin de demandantes,
demandados o terceros, frente a una pretensin singular, o reunir y resolver una
pluralidad de pretensiones frente a demandante o demandado singulares, evitando
as costos y actividad procesal innecesarios. El principio de congruencia procesal es
otro de los principios rectores de la acumulacin puesto que su finalidad
subyacente consiste en evitar la expedicin de sentencias y en general, resoluciones
contradictorias sobre un mismo asunto44.
La acumulacin en el proceso cautelar sigue los propsitos de la pretensin
principal por lo que tambin son de aplicacin los mismos criterios de cada una de
las formas de acumulacin: objetiva y subjetiva. As podr demandarse
individualmente o en litisconsorcio activo una o ms medidas cautelares contra una
o ms personas, siempre que no se incurra en excesos vulneratorios del principio de
proporcionalidad.
44
Prez Ros Carlos Antonio: La acumulacin en el proceso civil peruano. Prysma 2007. p.30
Pgina 58
Sin embargo, uno de los problemas pendientes, pese a las normas

modificatorias dictadas ltimamente, est referido a la ejecucin de medidas
cautelares acumuladas (acumulacin objetiva originaria) que no pueden ser
ejecutadas el mismo da. No existen regulaciones especficas para el caso planteado
y esto da lugar a que el funcionario judicial autorizado para la ejecucin de las
medidas dispuestas incurra en arbitrariedad al ejecutar una de las medidas
cautelares y no notificar la resolucin por no haber ejecutado an las dems, o bien
desnaturalice el procedimiento al notificar al ejecutado con la resolucin cautelar al
trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior incluyendo las medidas
cautelares an no ejecutadas.
Con la vigencia del Decreto Legislativo 1069, se ha modificado el tenor del
artculo 637 del CPC adicionndose el tercer prrafo: Cuando la decisin cautelar
comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a
interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo
anterior. Se infiere del tenor de la norma modificatoria que luego de la ejecucin
de alguna o algunas de ellas se notifica la resolucin cautelar conteniendo todas las
medidas cautelares dispuestas, aunque slo hubieran sido ejecutadas alguna o
varias de ellas.
6.6.
Demanda
El artculo 610 del CPC dispone que "El que pide la medida debe: 1. Exponer
los fundamentos de su pretensin cautelar; 2. Sealar la forma de sta; 3. Indicar, si
fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar el rgano de auxilio judicial
correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar
su identificacin anexando copia legalizada de su documento de identidad
personal."
Es frecuente denominar a la demanda cautelar, simplemente solicitud
cautelar y ello no es un problema semntico sino conceptual puesto que tiene su
correlato en el tratamiento del tema cautelar ya sea como un proceso o como un
mero procedimiento. Refleja la concepcin asumida por el legislador.
La demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del derecho de
accin y de postulacin de la pretensin. Desde una perspectiva sustancial la
demanda es un acto jurdico procesal unilateral por el cual el actor requiere al
Estado en funcin jurisdiccional la promocin de su actividad judicial para el
reconocimiento o amparo de una pretensin contenciosa o voluntaria. La demanda
con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple documento
Pgina 59
dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un tpico acto de

postulacin procesal mediante el cual se reclama tutela cautelar.
Asimismo no puede descartarse el carcter contencioso de la pretensin
cautelar y por tanto del proceso. El auto cautelar contiene la decisin judicial para
afectar bienes, intereses y derechos de las partes vinculadas por la relacin material
o de sus sucesores en su caso.
Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un
tpico y especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela
jurisdiccional cautelar; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente,
consideramos que la denominacin normativa debe ser demanda y no solicitud.
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JURISPRUDENCIAS
Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de Ia obligacin demandada,
ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta
amparable Ia medida cautelar (Exp. N" 97-62101-467, Sala para Procesos
Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 526).
La pretensin cautelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la
controversia con relacin a ella, se ventilan en diversos procesos judiciales, por el
juez natural, en concordancia con el derecho a un debido proceso. Actuar en
contrario significara interferir en Ia labor jurisdiccional, por un ente de la misma
jerarqua, ms an, cuando constituye un principio y derecho de la funcin
jurisdiccional, que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni
interferir en el ejercicio de sus funciones (Exp. N" 9660-99, Sala Civil Especializada
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 527)
La peticin de no disponer el levantamiento de Ia medida de embargo ordenada,
contiene un imposible jurdico que determina su improcedencia de plano por
cuanto su posible otorgamiento implicara desacatar un mandato judicial firme. La
desafectacin debe ejecutarse en sus propios trminos, pues existe obligacin legal
para toda persona y autoridad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales
emanadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos
Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 529)
Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relacin
de Instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesorio que pretenden mantener
se encuentra sujeto a las resultas del proceso, puesto que en l se busca un efecto
declarativo, mas no, el derecho real de posesin que se pretende preservar con la
medida cautelar (Exp. N" 18078-97, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
Gaceta Jurdica, pp. 551-553).
El juez debe considerar que en este caso especial, resulta ms conducente atender
a la medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N 39847303-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 553-554)
Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de
diez das para interponer la demanda deber contarse a partir de la fecha de la
efectivizacin de esa medida, independientemente de Ia inscripcin preventiva
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(Exp. N 2668-1036-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,

Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 542)
No es viable solicitar en una medida cautelar antes de iniciado un proceso, la
anotacin en los Registros Pblicos de una demanda an inexistente, pues se
requiere la existencia de un proceso principal, esto es, por lo menos de Ia
interposicin de la demanda (Exp. N 51558-97, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 524).
EI derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene rango constitucional, por lo que el
rgano jurisdiccional debe amparar la pretensin cautelar del acreedor, con
observancia de las disposiciones legales. La norma sustantiva seala los canales de
liquidacin de la sociedad de gananciales, entre los que no figura el hecho que
alguno de los cnyuges tenga pendiente de cumplimiento, obligaciones personales
de dar suma de dinero (Exp. N 3559-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 113-115).
Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir la satisfaccin de la deuda, sin
que ello signifique que se afecte el patrimonio del perdedor ms all de Io que
significa el pago del capital, intereses y gastos (Exp. N 1591-95, Primera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 244-245).
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin
a adaptarse en forma definitiva, y se caracterizan por importar un prejuzgamiento,
ser provisorias, instrumentales y variables. La medida cautelar puede ser variada,
atendiendo a las circunstancias particulares del caso (Exp. N 37-7-97, Primera Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, p. 474.
La accin revocatoria es de naturaleza conservativa, recuperatoria y no nulificante.
Para intentarla es necesario que concurran los requisitos previstos en el artculo
195 del CC. Para la accin pauliana, la ejecucin de una medida cautelar sobre
derechos y acciones atribuidos a una persona, tampoco enerva el derecho del
acreedor de esa y de la propietaria de las cuotas ideales, en la medida que no es el
embargo el que se cuestiona sino Ia enajenacin de un bien de propiedad comn
por supuestamente burlar su acreencia (Exp. N" 3284-98, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 70-71)
La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia
futura a la cual debe estar conectada por el vnculo de la Instrumentalidad. La
tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuacin del
derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger (Exp. N'70&95,
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Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 252-253).
Toda medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimento de la decisin
definitiva: significando ello, que tiene sustento y razn de ser, si est destinada a
asegurar el cumplimiento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera
que si la pretensin demandada en este ltimo es desestimada entonces la medida
cautelar deja de tener su razn de ser y vigencia (Exp. N 36425-99, Sala de
Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 657).
Uno de los rasgos distintivos de Ia pretensin cautelar es su carcter instrumental
con relacin a su pretensin principal, por ello debe existir una relacin de
conexidad entre estas (Exp, N 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurdica, pp. 505-506)
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. Resulta
conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de bienes y otras
pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el
mismo monto de Ia pretensin cautelar, para lo cual el juez deber otorgar un
plazo no mayor de 15 das (Exp. N 1333-97, Cuada Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 489).
La verosimilitud del derecho, como uno de los supuestos para Ia medida cautelar,
se entiende como la posibilidad de que este exista y no como una incontrastable
realidad, que solo se lograr establecerse al concluir el proceso respectivo. El
peligro en Ia demora se aprecia como la existencia de un temor fundado en Ia
configuracin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y que de no
hacerlo en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia definitiva
favorable, esta permanezca incumplida (Exp. N" 4199-99, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica' pp. 546, 547).
La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la
relacin material. Debe declararse improcedente la medida cautelar solicitada por
el representante de la actora, si no indica que se haya concedido facultades
expresas para solicitarla y para ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna (Exp.
N 1142-95, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3,
Cuzco, 1995, pp. 245-246).
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No procede amparar la medida cautelar si la persona jurdica que aparece

aceptando las letras de cambio no estaba representada por quien tena la facultad
para ello. Si la futura demanda est dirigida contra quien suscribi los ttulos, se
infiere que Ia futura accin a interponerse es de naturaleza distinta a la cambiara,
desde que los derechos que se han de ejercitar salen de la esfera de la literalidad
de las clusulas contenidas en el propio ttulo; por tanto, el juez que conoce la
presente peticin cautelar no ser el mismo que ha de conocer el futuro proceso
(Exp. N 25/U6-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 507-508)
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
La medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente
determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la
decisin definitiva de un proceso.
La medida cautelar se fundamenta en tres ideas bsicas: la tutela
jurisdiccional efectiva; el riesgo existente para la ejecucin o cumplimiento
de la decisin definitiva y el aseguramiento de la decisin definitiva.
Son fundamentos de la medida cautelar:
La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en funcin de lo
expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe
presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la
alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor.
La necesidad de la medida. Se debe evaluar en funcin al riesgo que
existe para la eficacia de la decisin definitiva, ya sea por la demora del
proceso, o por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la
medida no surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el
demandante o la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible
determinar si tales apremios o la demora en la tramitacin se vinculan a la
decisin final del proceso y si efectivamente configuran un peligro para
sta; recin en tal circunstancia se entendera justificado el requisito de
necesidad de la medida.
La adecuacin de la medida. Se refiere a que el juzgador adoptar la
medida ms idnea en funcin a la pretensin y las particularidades del
caso para garantizar la eficacia de la decisin definitiva.
Por razones de seguridad jurdica resulta necesario modificar el texto actual
del artculo 637 del Cdigo Procesal Civil respecto a la tramitacin de las
medidas cautelares, especficamente sobre la oportunidad de la notificacin
de la resolucin cautelar. El texto vigente no precisa el momento ni el acto
procesal en el cual debe producirse la notificacin de la resolucin cautelar
nicamente se limita a posibilitar la oposicin del afectado contra aquella
sealando el plazo de cinco das para su interposicin. Recomendamos por
esta razn la inmediata modificacin del texto en mencin incorporando la
notificacin de la decisin cautelar al afectado sin interferir ni perturbar la
ejecucin o cumplimiento de la misma.
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BIBLIOGRAFIA
Libros:
PODETTI, Ramiro: Derecho Procesal Civil, comercial y laboral, Tratado de
las medidas cautelares.
CHIOVENDA Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil.
MARTNEZ BOTOS, Ral: Medidas cautelares.
MONROY GLVEZ, Juan: Temas de Derecho Procesal Civil.
BACRE, Aldo. Medidas Cautelares: doctrina y jurisprudencia.
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar.
FERNNDEZ, Miguel ngel: Derecho Procesal Civil III.
BARONA VILAR, Silvia y otros: El Nuevo Proceso Civil.
CALAMANDREI, Piero: Introduccin al estudio sistemtico de las
providencias cautelares.
MORELLO, Augusto: La prueba.
PODETTI, Ramiro: Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral.
SAN MARTN CASTRO, Csar: Derecho Procesal Penal.
LEDESMA NARVAEZ, Marianella, Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo
III
Pginas Web:
http://blog.pucp.edu.pe/blog
www.monografias.com
www.cej.justicia.es
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ANEXOS
ANEXO N 1
PORTADAS DE LIBROS EMPLEADOS
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ANEXO N 2
SENTENCIAS RELEVANTES: PODER JUDICIAL, TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
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RESOLUCIONES JUDICIALES CAUTELARES: Medida cautelar innovativa de primera

instancia, resolucin confirmatoria de segunda instancia y sentencia de fondo sobre
cese de actos lesivos contra el derecho a la intimidad personal y familiar de Gisela
Valcrcel, CASO LA SEITO
1.1. MEDIDA CAUTELAR: PRIMERA INSTANCIA.

Expediente N 1999-4643-0-100-J-CI-4
Demandante: Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez
Demandado: Carlos Alberto Vidal Andrade y otro
Materia: Medida cautelar fuera de proceso
RESOLUCIN NUMERO UNO.

Lima, veintisis de febrero de
Mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: Con la copia de Libreta Electoral que se adjunta, la legalizacin de
la firma, el recibo de la tasa judicial y dems que se adjuntan: Al principal, primer y
segundo otros; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, todo juez a pedido de parte,
puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste,
destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, siendo esta
provisoria, instrumental y variable. SEGUNDO: Que la solicitud cautelar debe
cumplir con los requisitos taxativamente establecidos en el artculo seiscientos diez
del Cdigo Procesal Civil. TERCERO: Que, el artculo seiscientos once del referido
cdigo adjetivo, impone al Juez, antes de dictar una medida cautelar, la obligacin
de analizar de lo expuesto y prueba anexa en la solicitud, la concurrencia de los
presupuestos, la verosimilitud del derecho invocado y la necesidad de la decisin
preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por otra razn justificable.
CUARTO: Que, la verosimilitud del derecho invocado por la recurrente se encuentra
sustentado, en que la intimidad de su vida personal e imagen amparados por el
artculo catorce y quince del Cdigo Civil, han sido difundidos y aprovechados, sin
autorizacin expresa, mediante la publicacin del primer volumen del libro titulado
La seito. QUINTO: Que, asimismo, estando a la demora regular de la resolucin
del proceso principal a instaurarse y a tenor de las declaraciones formuladas por el
emplazado Carlos Alberto Vidal Andrade a los diversos medios de comunicacin
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escrito que corren en autos, en el sentido, que posteriormente se publicar la parte

restante del referido libro, es necesario dictar las medidas pertinentes con el objeto
de reponer el estado de hecho o derecho alterados y de esta manera, evitar
cualquier perjuicio irreparable en los intereses tutelados. Por lo que en
consecuencia, de conformidad a las consideraciones esgrimidas y el artculo
seiscientos ochentids del Cdigo Procesal Civil, SE RESUELVE: ADMITIR la solicitud
de medida cautelar en forma innovativa formulada por doa SONIA MERCEDES
GISELA VALCRCEL; ORDENNDOSELES: A).- SE ORDENA a SAN BORJA EDICIONES
S.A., a CARLOS ALBERTO VIDAL ANDRADE o cualquier otra empresa, entidad o
persona, la inmediata suspensin de la IMPRESIN, REIMPRESIN, REEDICIN,
PUBLICACIN, COMERCIALIZACIN Y O DISTRIBUCIN a travs de cualquier medio
y/o intermedio de cualquier persona o entidad, de la totalidad o parte del libro
titulado La seito; B).- SE PROHIBE a SAN BORJA EDICIONES S A y a CARLOS
ALBERTO VIDAL ANDRADE LA REALIZACIN DE cualquier cesin de derechos, cesin
de posicin contractual o cualquier acto de disposicin sobre los derechos de
impresin, reimpresin, reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin
por cualquier medio, de parte o totalidad del libro titulado La seito; ACEPTESE:
La contracautela bajo la modalidad de caucin juratoria ofrecida por la recurrente
hasta por la suma de cien mil nuevos soles a efectos de resarcir los daos y
perjuicios que pudiera ocasionar a los afectados la ejecucin de la presente medida;
AL TERCERO Y CUARTO OTROSI: HABILITESE da y hora para que el especialista legal
que suscribe, dado a la urgencia de la tutela de los derechos de la recurrente,
cumpla con notificar la presente resolucin a la emplazada SAN BORJA EDICIONES
S.A. en su domicilio sito en la Avenida Aviacin 2760-5 piso, distrito de San Borja
Lima; con la tasa respectiva, LIBRASE exhorto al Juez de igual clase del Callao, a
efectos que cumpla con notificar la presente resolucin a CARLOS ALBERTO VIDAL
ANDRADE en su domicilio sito en la Avenida La Mar 472-Chucuito-Callao; AL
QUINTO OTROSI: Tngase por delegadas las facultades generales de representacin
a favor de los abogados don Alberto Villanueva Eslava y a don Carlos Sal Gutirrez;
AL SEXTO OTROSI: Tngase presenta las designaciones que se hacen tanto por
parte del archivo del mdulo y por el de sala de lectura; AL SEPTIMO OTROS:
Tngase presente, notificndose a la recurrente por cdula.
1.2. AUTO SUPERIOR CONFIRMATORIO:

Exp. N 1757-99
Lima, catorce de junio de mil
Novecientos noventinueve.-
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AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como ponente el seor Sifuentes Stratti; por sus
fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO adems: Primero: Que para la
concesin de toda medida cautelar es necesaria la existencia de requisitos
genricos como son, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora
y la contracautela; teniendo la providencia cautelar entre otras caractersticas la de
ser provisoria, es decir, que sin necesidad que se haya expedido fallo definitivo,
puede ocurrir que las situaciones probatorias que inicialmente convencieron al juez
para dictarla se hayan desvanecido; Segundo: Que en el caso de autos se ha
solicitado la adopcin de la medida cautelar innovativa, por lo que es necesario
examinar si esta cuenta con las exigencias ya sealadas y adems con la
caracterstica propia, cual es, el perjuicio irreparable inminente; Tercero: Que de la
lectura exhaustiva de la obra La seito cuyo texto obra en copia de fojas uno a
fojas cuarenticinco se puede entrever que la narracin contenida en la aludida
publicacin se refiere a hechos relacionados entre la actora y el emplazado, pues
basta apreciar el prlogo y las diversas secuencias para suponer vlidamente que el
libro publicado por el demandado se refiere a la persona de la pretensora ya que se
le identifica a travs de toda la redaccin con la conductora del programa de
televisin Al Gisela, el que en nuestro panorama televisivo slo ha sido
conducido por la demandante, todo lo que constituyen suficientes hechos que
conllevan a este colegiado a determinar que el derecho respecto del cual se pide
cautela cumple con el fumus bonis iuris (verosimilitud del derecho invocado);
Cuarto: Que de lo glosado precedentemente es evidente el peligro en la demora,
pues de no concederse de inmediato originara mayores perjuicios, requisito ste
que conjuntamente con la contracautela ofrecida han sido satisfechos; Quinto: Que
sin embargo, para dar amparo a la medida cautelar es tambin necesaria la
existencia del perjuicio irreparable inminente, el que se configura teniendo en
cuenta que al no impedirse en forma inmediata la impresin, reimpresin,
publicacin y/o distribucin de la obra referida, la intimidad personal e imagen de la
solicitante resultaran vulnerados, sin que sea posible resarcimiento monetario a
futuro por los probables daos causados, a tenor del artculo 682 del Cdigo
Procesal Civil; Sexto: Finalmente, es menester sealar que en relacin al derecho a
la intimidad, la amenaza verosmil de menoscabo o violacin puede crear, segn las
circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reaccin defensiva, as como la
proteccin jurisdiccional; en consecuencia, estando a las consideraciones
precedentes y en atencin a lo dispuesto por los artculos 611 y 612 del Cdigo
Procesal Civil: CONFIRMARON el auto de fojas setentitrs, de fecha veintisis de
febrero de mil novecientos noventinueve, que admite la medida cautelar en forma
innovativa y que ordena a San Borja Ediciones Sociedad Annima, a Carlos Alberto
Vidal Andrade o cualquier empresa, entidad o persona, la inmediata suspensin de
la impresin, reimpresin, reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin
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a travs de cualquier medio y/o intermedio de cualquier persona o entidad, de la

totalidad o parte del libro titulado La seito; con lo dems que contiene y es
materia de grado; y los devolvieron; en los seguidos por Sonia Mercedes Gisela
Valcrcel lvarez con San Borja Ediciones y otro sobre medida cautelar.S.S. Sifuentes Stratti, Aguado Sotomayor, Zalvidea Queirolo
1.3. SENTENCIA
Expediente N 4643-99
Demandante: Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez
Demandados: Carlos a. Vidal Andrade y otro
Materia: declaracin judicial y otro
RESOLUCIN NMERO DIEZ
Lima, veintisis de octubre de
Mil novecientos noventinueve.VISTOS: Resulta de autos la demanda interpuesta por SONIA MERCEDES GISELA
VALCARCEL ALVAREZ contra CARLOS ALBERTO VIDAL ANDRADE Y SAN BORJA
EDICIONES S.A. a fin de que se proceda a la inmediata cesacin de los actos lesivos
que atentan contra su intimidad personal y familiar y que le causan un dao moral
irreparable y consecuentemente, se les prohba la divulgacin y/o comercializacin
de su vida ntima a nivel personal como familiar, abstenindose de aprovecharse de
su imagen a travs de cualquier medio, as como tambin para que en forma
solidaria procedan a pagarle los demandados el equivalente en moneda nacional de
un milln de dlares americanos, por concepto de indemnizacin por el dao moral,
ms intereses, costos y costas que se devenguen hasta la finalizacin del proceso.
Como fundamentos de hecho seala que, los demandados con la publicacin del
volumen UNO del libro La seito sin su asentimiento o autorizacin han
transgredido sus derechos personales a la intimidad personal y familiar que son
protegidos por el artculo catorce del Cdigo Civil Peruano, que, se han
aprovechado de su imagen en franca contravencin del artculo quince del Cdigo
Civil, por cuanto en la publicacin en mencin, el autor narra pasajes ntimos de su
vida amorosa, personal y familiar, mencionndola expresamente, con nombres y
apellidos en varios pasajes de la obra; que, por su condicin de personaje pblico
del ambiente artstico nacional se aprecia un nimo de lucro en la conducta de los
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demandados, quienes han publicitado la obra como una novela que cuenta hechos
reales de su vida amorosa, contada por el propio codemandado Carlos Alberto Vidal
Andrade, que fue su pareja por un largo periodo de tiempo. Admitida la demanda,
se corri traslado de la misma a los emplazados; contestndola nicamente el
codemandado Carlos Alberto Vidal Andrade, mas no as la codemandada San Borja
Ediciones S.A que fue declarada rebelde mediante resolucin nmero seis de fecha
once de junio de mil novecientos noventinueve. Carlos Alberto Vidal Andrade al
momento de absolver la demanda la niega y contradice en todos sus extremos
sealando que el libro La Seito fue distribuido con el diario REERENDUM y que lo
expuesto en el libro no se trata de una narracin de detalles ntimos de la vida de la
demandante, sino ms bien de una narracin por parte del autor de detalles de su
vida, en la cual l es el protagonista, relacionados con la demandante, pero
narrados dentro de los lmites de la ponderacin sin daar en ningn momento el
honor ni ofendiendo con expresiones vejatorias a la demandante; que, las normas
invocadas por la actora no amparan a personajes pblicos, con la apreciacin de
que en el caso en particular, ella era conocida por poner de manifiesto
frecuentemente su vida ntima; que, no tiene nimo de lucro al manifestar que el
libro lo llevara a Miami para su publicacin, ya que lo nico que pretende es dar a
conocer su obra, lo cual se encuentra garantizado por la Constitucin Poltica del
Estado. Como fundamentos jurdicos invoca los incisos cuarto y octavo del artculo
dos de la Constitucin Poltica del Estado; artculos catorce, quince, mil novecientos
sesentinueve del Cdigo Civil; artculo cuatrocientos setentiocho del Cdigo
Procesal Civil. Saneado el proceso se fij fecha para la audiencia de conciliacin, la
misma que se llev a cabo conforme al acta de fecha veintitrs de julio de mil
novecientos noventinueve, para posteriormente llevarse a cabo la audiencia de
pruebas tal como es de verse del acta que corre a fojas doscientos sesentids a
doscientos sesenticuatro; con el informe oral del abogado de la parte demandante,
es estado del presente proceso el e emitir sentencia y; CONSIDERANDO:
PRIMERO: A que, los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones; agreda, el artculo ciento noventisis,
que salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configura su pretensin o quien los contradice alegando hechos nuevos.
SEGUNDO.- Que la controversia del presente proceso se circunscribe en
determinar: primero, si la historia narrada por el codemandado Carlos Alberto Vidal
Andrade en el libro La Seito, editado por la codemandada San Borja Ediciones
S.A., ha sido impreso, publicado y distribuido con el asentimiento de la demandante
Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez; segundo, si la historia narrada por el codemandado Carlos Alberto Vidal Andrade y distribuida por la codemandada San
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Borja Ediciones S.A., atenta contra la intimidad personal y familiar de la

demandante Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez; tercero, si los demandados
Carlos Alberto Vidal Andrade y San Borja Ediciones S.A. como consecuencia de la
impresin, edicin, ubicacin y distribucin del libro titulado La Seito se
encuentran obligados a pagar a la demandante la cantidad de un milln de dlares
americanos por concepto de indemnizacin por el dao moral sufrido. TERCERO.Se encuentra acreditado de autos que el codemandado Carlos Alberto Vidal
Andrade es autor del libro La Seito, que fue editado, publicado y distribuido por
la codemandada Ediciones San Borja S.A., en el que se narra aspectos ntimos de la
relacin sentimental sostenida por el referido autor y la demandante Sonia
Mercedes Gisela Valcrcel lvarez; ejemplar que corre de fojas cuatro a cuarenta y
nueve de autos. CUARTO.- Que para todo ello, no ha existido autorizacin expresa
de la actora, as como tampoco autorizacin tcita, puesto que el tener
conocimiento de un simple rumor de la colectividad en cuanto a posible existencia
del libro o su publicacin, de ninguna manera configura asentimiento. QUINTO.Que del libro titulado La Seito apreciamos que el codemandado Carlos Alberto
Vidal Andrade ha tomado como protagonista a la demandante Sonia Mercedes
Gisela Valcrcel lvarez quien aparte de ser mencionada expresamente con
nombres y apellidos en el prlogo como Este pequeo prembulo no puede
corresponder a otros personajes que no sean la ya mtica Gisela Valcrcel y al
hombre (Prlogo libro LA SEITO), tambin conjuntamente con su familia hasta
en dos oportunidades, a decir : Gisela Valcrcel con su carita de comprensiva hasta
condescendiente ante cmaras, es muy pertinaz en sus cosas(LA SEITO, pg. 37),
aunque a nadie de la familia Valcrcel lvarez le era indiferente las peleas entre
nosotros. (LA SEITO, pg. 75) y por su primer nombre en reiteradas
oportunidades, con lo cual no queda duda en el juzgador que la demandante es la
misma persona referida en la obra, y que al girar toda la historia alrededor de este
personaje, la parte demandada mal puede sostener que el protagonista sea el
propio autor y que la obra narre pasajes de su vida propia y calificarla de
autobiogrfica. Cabe agregar a lo anteriormente expuesto que la obra lleva por
ttulo La seito, seudnimo que permite identifica plenamente a la demandante,
quedando adems indiscutiblemente evidenciada la identidad de la misma con la
imagen de la portada. SEXTO.- Que en el mismo sentido de los medios probatorios
actuados puede apreciarse que a raz de la publicacin de la obra la persona de la
demandante y los temas y pasajes referidos en la misma han sido objeto de
innumerables reportajes periodsticos ya sea en la prensa escrita como televisiva, lo
cual da cuenta del gran revuelo y divulgacin que ha tenido la obra materia de la
demanda, con lo cual se expande a lmites incalculables el alcance que ha tenido la
difusin de su vida privada que es puesta de manifiesto con la publicacin en
mencin, ms aun teniendo en cuenta la condicin de persona pblica de la
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demandante, quien no por ello tiene disminuido su derecho a la proteccin de su

intimidad. STIMO.- Que de lo expresado en el escrito de demanda se tiene que la
demandante solicita tutela jurisdiccional al haberse visto vulnerados sus derechos
personales a la intimidad personal y familiar e imagen propia, protegidos
constitucionalmente en el artculo segundo de nuestra Constitucin Poltica del
Per y por los artculos catorce y quince del Cdigo Civil, siendo el caso que
mediante el artculo diecisiete del mismo Cdigo tambin invocado por la actora se
expresa la procedencia de la accin iniciada con el fin de exigir la cesacin de los
actos lesivos de la intimidad personal y la correspondiente indemnizacin a que da
lugar. Del mismo modo, segn se desprende del artculo quince invocado, no es el
caso que con la publicacin del libro materia de la demanda, se haya incurrido en
las excepciones previstas en el mismo, por cuanto si bien es cierto que la obra est
referida a una persona notoria, lo narrado no est relacionado con hechos o
ceremonias de inters general que se celebren en pblico, no habiendo la parte
demandada acreditado en forma fehaciente tal posibilidad. OCTAVO.- Que a mayor
abundamiento debemos sealar que no por tratarse de una persona pblica y
notoria que eventual y voluntariamente haya referido en pblico pasajes de su vida
personal e ntima, se puede entender que cualquier persona ajena a ella y sin la
correspondiente autorizacin pueda libremente, considerando la conducta y
condicin de la persona expresar en pblico pasajes que supongan entrometerse en
su esfera personal e ntima, por cuanto tal intromisin vulnera frontalmente el
derecho constitucional, adems protegido internacionalmente, de la intimidad e
identidad personal, independientemente de considerar si se daa su honor o
reputacin personal, lo cual no es materia de la presente demanda. NOVENO.- Que
de lo expuesto por la demandante y de los medios probatorios actuados, sobre todo
los vdeos y las publicaciones periodsticas que en abundancia corren en autos, se
tiene certeza que con la publicacin del libro La seito la imagen de la
demandante ha sido aprovechada con fines econmicos sin contar con su
asentimiento expreso, tal como ha sido referido anteriormente. DCIMO.- Que,
entonces pues, habindose violado los derechos de la actora a la intimidad personal
y familiar, as como tambin, un aprovechamiento de su imagen, es amparable la
peticin de la actora para que en forma definitiva cesen esos actos lesivos. DCIMO
PRIMERO.- Que de conformidad con el artculo mil novecientos sesenta y nueve del
Cdigo Civil, aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo; correspondindole al autor el descargo por la falta de dolo o culpa.
DCIMO SEGUNDO.- Que conforme se desprende de la doctrina nacional, el dao
moral est referido al dao a la persona, aquel que no est formado
necesariamente por un dolor, sino que simplemente constituye una violacin de los
derechos de la personalidad o derechos a la persona. DCIMO TERCERO.- Que no
cabe ninguna duda que el derecho a la intimidad garantizado por el artculo dos,
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inciso stimo de la Constitucin Poltica del Estado es un derecho de la personalidad

que consiste en que todos deben guardar reserva de los detalles de la vida de cada
uno de los dems en cuanto pertenecen a la esfera de su vida individual o familiar.
DCIMO CUARTO.- Que conforme a lo expresado en los considerandos
precedentes, se encuentra acreditada la existencia de una relacin de causalidad
adecuada entre la publicacin del libro La seito, cuyo autor y editores se
encuentran identificados y el dao ocasionado a la demandada. DCIMO QUINTO.Que tal como lo prescribe el artculo mil novecientos ochenta y cuatro del Cdigo
Civil, el dao moral, considerando lneas arriba como dao a la persona, es
indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o su
familia; en el presente caso, debe tenerse muy en cuenta para fijarse la
indemnizacin, que al ser la publicacin del libro La seito el medio por el cual se
vulnera el derecho a la intimidad personal y familiar de la persona de la
demandante, al no haberse contado con la autorizacin de la demandante para tal
publicacin, sintindose por consiguiente afectada por la develacin de su intimidad
personal y familiar, por lo cual invoca una reparacin dineraria por el dao moral
sufrido, y adems, que dicha situacin se ha visto agravada con e impacto causado
en los dems medios de prensa, provocado por la misma parte demandada
impulsada simplemente con un nimo de lucro aprovechndose en el caso
particular de la notoriedad de la persona. DCIMO SEXTO.- Que los dems medios
probatorios actuados y no glosados en los considerandos precedentes, no enervan
ni modifican los fundamentos de la presente resolucin. En consecuencia por lo
expuesto y normas invocadas, adems de lo normado en el artculo mil novecientos
ochentitrs del Cdigo Civil; con criterio de conciencia, administrando justicia en
nombre de la nacin; FALLO: declarando FUNDADA en parte la demanda de fojas
noventinueve a cientotreinticuatro; por tanto: ORDENO que los demandados Carlos
Alberto Vidal Andrade y San Borja Ediciones S.A cesen definitivamente en los actos
lesivos que atentan contra la intimidad personal y familiar de la demandante Sonia
Mercedes Gisela Valcrcel lvarez, prohibindoseles a los referidos demandados la
impresin, reimpresin, edicin, reedicin, publicacin, distribucin y/o
comercializacin en forma parcial o total del libro titulado La seito, o bajo
cualquier otro ttulo ORDENO: que, los demandados Carlos Alberto Vidal Andrade y
San Borja Ediciones S.A. paguen en forma solidaria a la demandante Sonia
Mercedes Gisela Valcrcel lvarez el equivalente en moneda nacional de
QUINIENTOS MIL Y 00/100 DOLARES AMERICANOS al tipo de cambio a la fecha de
su pago por concepto de indemnizacin por el dao moral causado, ms intereses
legales; costas y costos del proceso; consentida y ejecutoriada que fuera la presente
resolucin. Notificndose.-
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: DECISION CAUTELAR INNOVATIVA:

amenaza cierta e inminente de afectacin de los derechos constitucionales a la vida
y la integridad fsica del demandante, sus vecinos y huspedes.
Exp. N. 0091-2004-aa/tc
Callao
Fidel Esteban
Reynoso Martnez
Sentencia del tribunal constitucional
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Fidel Esteban Reynoso Martnez contra
la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de
fojas 442, su fecha 15 de octubre de 2003, que declara improcedente la demanda
de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de junio de 2002, el recurrente, denunciando la amenaza y violacin
de su derecho de propiedad, interpone demanda de amparo contra la empresa
Nextel del Per S.A., solicitando que se disponga el retiro de la estacin base de
telecomunicaciones, instalada en la azotea del inmueble de su propiedad, y se le
otorgue una compensacin econmica por los daos y perjuicios ocasionados.
Manifiesta que en mayo de 2001 arrend la azotea de su inmueble a la demandada,
a fin de que instale una estacin de telecomunicaciones; que la falta de
mantenimiento de la instalacin dio lugar a que se produjeran daos en el mismo; y
que le remiti una carta dando cuenta de la situacin, y tambin realiz algunos
trmites administrativos en la Municipalidad Provincial del Callao. Aade que a la
fecha de interposicin de la demanda la emplazada no ha retirado las instalaciones,
lo cual viene generando daos, y que existe la amenaza cierta e inminente de
afectacin de su propiedad ante posibles derrumbes. La emplazada manifiesta que
la demanda carece de total asidero; que el amparo no es la va idnea para resolver
la controversia debido a su carencia de estacin probatoria; y que el petitorio de la
demanda no est referido al contenido constitucionalmente protegido de un
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derecho constitucional. Alega, adems, que no ha violado el derecho de propiedad,

pues el actor acept expresamente la instalacin de la base de telecomunicaciones
en su propiedad, y que, en realidad, el mvil del recurrente es incumplir el contrato
celebrado en su momento. El Quinto Juzgado Civil del Callao, con fecha 8 de abril de
2003, declar infundada la demanda, por considerar que en autos no se ha
acreditado la existencia de una amenaza o violacin del derecho de propiedad del
recurrente.
La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda, por estimar
que la controversia debe ventilarse en un proceso que cuente con etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
1. Segn se aprecia a fojas 78 de autos, la demanda tiene dos pretensiones: que
Nextel del Per S.A. retire la estacin base de telecomunicaciones instalada en el
inmueble de propiedad del recurrente; y que se ordene a la demandada le otorgue
una compensacin econmica por los daos y perjuicios ocasionados.
2. En principio, conforme a lo expuesto por la demandada, tanto la resolucin de un
contrato como resultado del incumplimiento de una de las partes, como el pago de
una indemnizacin, son controversias que no corresponden ser dilucidadas en sede
constitucional, dado que requieren de actividad probatoria y no comportan la
violacin del contenido directamente protegido de un derecho constitucional.
3. Consecuentemente, tal extremo de la demanda que se otorgue una
compensacin econmica por los daos y perjuicios que eventualmente se
ocasionen debe ser desestimado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de las
partes para que lo hagan valer, en todo caso, en la va arbitral, de conformidad con
lo dispuesto por la Clusula 12 del contrato de arrendamiento que en copia corre de
fojas 6 a 12 de autos.
4. Respecto a la primera pretensin de que se disponga el retiro de la estacin de
telecomunicaciones porque se amenaza la propiedad del demandante, este
Tribunal estima que los derechos constitucionales que se estn amenazando son los
derechos a la vida y a la integridad fsica, no slo del recurrente, sino de quienes
viven en las cercanas, dado que, para el funcionamiento de la estacin de
telecomunicaciones, se ha instalado en la azotea del inmueble de propiedad del
actor que est destinado al servicio de hospedaje una Torre Digital o Antena de
10 toneladas de peso, arriesgndose la integridad de los usuarios.
5. Por tal razn, en atencin al artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
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Procesal Constitucional que dispone que el rgano jurisdiccional competente debe

aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por
las partes o lo haya sido errneamente y al tiempo transcurrido desde la fecha de
interposicin de la demanda, el Tribunal Constitucional considera no slo
pertinente, sino de ineludible responsabilidad, ingresar a evaluar el fondo de la
controversia, a fin de evitar una eventual irreparabilidad por los graves daos que
podran ocasionarse.
6. La emplazada expresa que no es posible actuar medios probatorios dado que el
proceso de amparo carece de estacin probatoria como, en efecto, lo dispone el
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional. Al respecto, debe precisarse que
dicho precepto no implica, en modo alguno, que este Colegiado no pueda valorar, y
merituar, debidamente, las pruebas aportadas por las partes, y ms an si se trata
de una pretensin como la planteada en autos, en la que se denuncia una
inminente y grave amenaza de derechos constitucionales.
7. Sobre esta cuestin, el Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de
pronunciarse en las STC N. 0976-2001-AA/TC y N. 1797-2002-HD/TC, en las cuales
sostuvo que la inexistencia de una estacin de pruebas se debe a que en estos
procesos no se dilucida la titularidad de un derecho, sino slo se restablece su
ejercicio, y que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar, en esencia,
sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional, agregando que si bien es correcto
afirmar que en el amparo no existe estacin probatoria, con ello, en realidad, no se
est haciendo otra cosa que invocar el artculo 13. de la Ley N. 25398 (hoy,
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional). No es ese, desde luego, el problema,
sino determinar si la inexistencia de la susodicha estacin probatoria impide que el
juez constitucional expida una sentencia sobre el fondo del asunto. Por tanto, este
Tribunal reitera que no slo puede, sino que debe evaluar el fondo de la
controversia de autos.
8. Por otro lado, dado que la demanda se sustenta en una presunta amenaza de
derechos constitucionales, es pertinente recordar que este Colegiado ha precisado
en reiterada lnea jurisprudencial [cf. STC N. 2593-2003-AA/TC] que, para ser
objeto de proteccin a travs de los procesos constitucionales, la amenaza de
violacin de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realizacin; es
decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo
del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captacin
objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar
fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realizacin, esto es,
que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el
perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en
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hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequvocamente menoscabar

alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera
precisa; e ineludible, entendiendo que implicar irremediablemente una violacin
concreta.
9. En el caso de autos se aprecian tales condiciones. As, el Informe N. 109-2002MPC-DGDU-DO-WOS, de fojas 30, emitido por la Municipalidad Provincial del
Callao, da cuenta de la existencia de daos en el inmueble del demandante y de
deficiencias tcnicas de la instalacin, precisando que Las columnas del tercer
nivel no han sido las adecuadas para servir de apoyo a la antena instalada en la
azotea (...) no habindose diseado para la carga que est soportando
actualmente. Asimismo, obran en autos el Informe Tcnico N. 613-2003MPCDGPSO-DDC, de fojas 329, emitido por la Direccin de Defensa Civil de la
Municipalidad Provincial del Callao; el Informe elaborado por el Laboratorio de
ensayo de Materiales de la Facultad de Ingeniera Civil de la Universidad Nacional
de Ingeniera (UNI), que corre de fojas 332 a 404, respecto de la evaluacin de los
daos presentados en el predio de propiedad del actor; el Informe N. 029-2005MPC-GGDU-GO-LEMG, emitido por la Gerencia de Obras de la Municipalidad
Provincial del Callao; y la Resolucin Gerencial N. 127-2005-MPC/GGDU, del 22 de
julio de 2005, expedida por la Gerencia General de Desarrollo Urbano de la
Municipalidad Provincial del Callao.
10. Los informes precitados otorgan suficiente conviccin a este Colegiado respecto
de la existencia de una amenaza cierta y de inminente realizacin, pues todos
coinciden en las siguientes observaciones: a) La edificacin del predio del actor
carece de la capacidad de soporte necesaria para resistir el peso de la Torre Digital
(10 t) instalada por la Empresa Nextel, pues su diseo estructural (construccin
irregular y asimtrica) resulta deficiente para recibir cargas adicionales. (Informe
UNI de fojas 333,336 y 371, Informe N. 109-2002-MPC-DGDU-DO-WOS e Informe
Tcnico N. 613-2003-MPCDGPSO-DDC, emitidos por la Municipalidad Provincial del
Callao). b) La instalacin asimtrica de los apoyos de la Torre, sobre las columnas
del predio, trasmite cargas adicionales a la losa aligerada, presentando la
edificacin un comportamiento flexible (deformacin). (Informe N. 109-2002MPC-DGDUDO-WOS de la Municipalidad Provincial del Callao e Informe UNI de
fojas 335). c) Los anclajes de la torre resultan deficientes, pues los pernos no tienen
la longitud establecida por las normas. Asimismo, algunos pernos se encuentran
desprendidos; por ende, la torre est nicamente apoyada sobre la columna y el
piso de la azotea, y/o tiene un mal anclaje. (Informe UNI de fojas 335 y 337 e
Informe Tcnico N. 613-2003-MPC-DGPSO-DDC, emitido por la Direccin de
Defensa Civil de la Municipalidad Provincial del Callao). d) Por la ubicacin del
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predio (cercana al Aeropuerto Internacional Jorge Chvez), los vientos turbulentos

crean fuerzas adicionales de impacto sobre la torre y la estructura del predio.
(Informe UNI de fojas 337). e) La edificacin incumple la norma E-030; por tanto, un
sismo de regular magnitud ocasionara fisuras y grietas en la estructura, pudiendo
incluso colapsar algunos elementos de la edificacin, pues esta no tiene la
capacidad de desplazamiento inelstico. (Informe N. 109-2002-MPC-DGDU-DOWOS de la Municipalidad Provincial del Callao e Informe UNI de fojas 371). f) Se
recomend el reforzamiento de la estructura del inmueble, colocando en la
estructura mnsulas y planchas de soporte para que las columnas soporten el
aplastamiento de la edificacin, as como el vaciado de una losa adicional
doblemente reforzada mediante el levantamiento del contrapiso, a fin de que el
inmueble gane rigidez y absorcin eficiente de la transmisin de la flexin generada
por la excentricidad de las cargas provenientes de la torre. (Informe Tcnico N.
613-2003-MPC-DGPSO-DDC, emitido por la Direccin de Defensa Civil de la
Municipalidad Provincial del Callao e Informe UNI de fojas 371). g) Finalmente, y no
por eso menos importante, se recomienda el retiro de la Torre. (Informe Tcnico N.
613-2003-MPC-DGPSO-DDC, emitido por la Direccin de Defensa Civil de la
Municipalidad Provincial del Callao). h) No obstante haberse efectuado diversas
reparaciones en la edificacin entre los aos 2004 y 2005, y a consecuencia de la
deficiente estructura del inmueble, han aparecido nuevas fisuras en los muros
portantes. Por otro lado, los trabajos efectuados en diversos muros resultan
inadecuados para el soporte de cargas de trabajo o ssmicas, y las instalaciones de
Nextel del Per S.A. incrementan considerablemente las cargas, poniendo en
peligro la edificacin. (Informe N. 029-2005-MPC-GGDU-GO-LEMG, emitido por la
Gerencia de Obras, y la Resolucin Gerencial N. 127-2005-MPC/GGDU, del 22 de
julio de 2005, expedida por la Gerencia General de Desarrollo Urbano de la
Municipalidad Provincial del Callao). Consecuentemente, con la instalacin de dicha
Torre, cuyo peso es de 10 toneladas, no solo se amenaza la vida e integridad del
actor, sino tambin la de todas las personas que viven en los alrededores, as como
de quienes hacen uso del servicio de hospedaje.
11. Este Tribunal estima que, independientemente de la cuestin contractual, que
corresponde ventilarse en una va distinta a la del amparo, conforme se ha expuesto
en los Fundamentos N. 2 y 3, supra, e independientemente tambin de las causas
que originaron los daos en el inmueble, los informes tcnicos a que se ha hecho
referencia con detalle acreditan suficiente y fehacientemente la existencia de una
amenaza cierta e inminente de afectacin de los derechos constitucionales a la vida
y la integridad fsica del demandante, sus vecinos y huspedes, razones por las
cuales procede amparar la demanda en tal extremo, debiendo disponerse el retiro
inmediato de la estacin base de telecomunicaciones y de la torre digital, instaladas
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en el inmueble de propiedad del recurrente, como una medida destinada a prevenir

los graves daos que pudieran producirse.
12. Conviene sealar que el hecho de que se expida una sentencia estimatoria no
implica, en modo alguno, que este Colegiado haya determinado que la demandada,
al haber instalado la estacin base de telecomunicaciones y la torre digital, sea la
responsable de los daos ocasionados al inmueble de propiedad del actor, pues,
como ha quedado dicho, dicha discusin, como todas las controversias de orden
contractual, corresponde dilucidarse en la va arbitral a la que las propias partes se
han sometido. Es necesario enfatizar que la Constitucin le ha encomendado a este
Tribunal y a todos los jueces del amparo una tarea en extremo delicada: la de
tutelar los derechos constitucionales, y, con ello, proteger a la poblacin de
amenazas contra su seguridad; razones, todas, por las que ordena el retiro de la
estacin base de telecomunicaciones y de la torre digital. Por estos fundamentos, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per
HA RESUELTO:
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda, en el extremo relativo a que se
disponga el retiro de la estacin base de telecomunicaciones.
2. Ordena que Nextel del Per S.A. proceda al retiro de la estacin base de
telecomunicaciones y de la torre digital instalada en la azotea del inmueble de
propiedad del demandante, sito en Av. Juan Pablo II (actualmente Av. Santa Rosa),
lote 30, manzana B, urbanizacin Juan Pablo II, Callao.
3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto a que se otorgue al demandante
una compensacin econmica por los daos y perjuicios ocasionados, dejndose a
salvo el derecho que pueda corresponderle conforme a lo expuesto en el
Fundamento 3, supra.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, PRECEDENTE VINCULANTE: Potestad

cautelar de la administracin pblica para ordenar medidas preventivas o
cautelares rpidas y eficaces. Presupuestos.
EXP. N. 3075-2006-PA/TC
LIMA
ESCUELA INTERNACIONAL DE GERENCIA HIGH SCHOOL OF
MANAGEMENT-EIGER
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Arequipa, a los 29 das del mes de agosto de 2006, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Garca Toma, Alva
Orlandini y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Vctor Manuel Cipriani
Nevad, en representacin de Escuela Internacional de Gerencia High School of
Management - Eiger, contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 160, su fecha 13 de setiembre de 2005, que
declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de noviembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo
contra Microsoft Corporation y Macromedia Incorporated, as como contra el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia de la Propiedad Intelectual
(Indecopi) solicitando que se deje sin efecto las Resoluciones de Indecopi N 1932004/ODA-INDECOPI y 1006-2004-TPI-INDECOPI, del 30 de julio de 2004 y 4 de
noviembre del mismo ao, respectivamente, alegando que tales pronunciamientos
administrativos vulneran los derechos constitucionales al debido proceso y de
defensa de su representada, y amenaza su derecho a la libertad de trabajo.
Manifiesta el recurrente que con fecha 8 de mayo de 2003 la codemandada
Microsoft Corporation y otros solicitaron al Indecopi realizar una inspeccin en la
Universidad Privada de Tacna, entidad ubicada en la localidad del mismo nombre,
inspeccin que, sin embargo, fue suspendida por iniciativa de la misma interesada
con fecha 15 de julio de 2003, con objeto de variar su solicitud original respecto de
otra entidad ubicada dentro de la misma localidad. Refiere que posteriormente y
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pese a los alcances de dicha peticin de variacin, Indecopi, a travs de su Oficina

de Derechos de Autor, y a instancias de un escrito presentado por la codemandada
Microsoft Corporation, con fecha 25 de julio del 2003, sin prueba alguna que
sustente dicha decisin, vari arbitrariamente de localidad procediendo a ejecutar,
con fecha 15 de agosto de 2003, la inspeccin en contra de su representada,
domiciliada en Av. Cuba N. 699, Jess Mara, departamento de Lima. Expone que,
producto de los hechos descritos, se levant un acta de inspeccin, insertndose en
ella hechos falsos, imponindosele a su representada una multa indiscutiblemente
confiscatoria. Puntualiza que en la citada inspeccin tampoco participaron peritos o
expertos en detectar el uso de los supuestos software que aducen los denunciantes,
ms an si se toma en consideracin que las mquinas de propiedad de la empresa
recurrente no estn en condiciones de soportar el software de Microsoft. Precisa
tambin que en la primera instancia del procedimiento administrativo seguido ante
Indecopi no se tom en cuenta la peticin del recurrente a efectos de que se realice
una inspeccin para demostrar que sus equipos no pueden soportar el software
referido; que ulteriormente, y tras interponer recurso de apelacin, tampoco se les
concedi el uso de la palabra pese a haberlo solicitado, resultando de todo lo
expuesto que su representada, finalmente, ha sido conminada a pagar una multa y
un devengado por supuesta violacin del derecho de autor, equivalentes a las
sumas de 34,02 UIT y US $ 31.287,58, respectivamente, lo que atenta en definitiva
contra sus derechos constitucionales. El Cuadragsimo Primer Juzgado Civil de Lima,
con fecha 29 de noviembre del 2004, de plano declara improcedente la demanda
argumentando que la pretensin en el presente caso es la impugnacin de una
resolucin administrativa emitida por Indecopi, por lo que el reclamo es de orden
legal y no constitucional, encontrndose regulado en la Ley sobre derechos de autor
o Decreto Legislativo N. 822, no siendo el amparo la va idnea. La recurrida
confirma la apelada estimando que la pretensin del actor requiere ser discutida en
una etapa probatoria, de la cual el proceso constitucional de amparo carece.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se disponga la inaplicabilidad tanto de la
Resolucin N. 193-2004/ODA-INDECOPI, emitida con fecha 30 de julio del 2004,
por la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, como de la Resolucin N. 10062004-TPI-INDECOPI, emitida con fecha 4 de noviembre del 2004, por el Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de la misma institucin.
Alega el demandante que tales pronunciamientos administrativos vulneran los
derechos constitucionales al debido proceso y de defensa de su representada, y
amenaza su derecho a la libertad de trabajo.
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Rechazo liminar injustificado. La no exigibilidad de declaratoria de nulidad en el

presente caso
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la presente controversia, se hace
pertinente precisar que aun cuando en el presente caso se ha producido un rechazo
liminar injustificado, habida cuenta de que no se han configurado de forma
manifiesta las causales de improcedencia previstas en la ley procesal aplicable, este
Colegiado considera innecesario declarar el quebrantamiento de forma y la
correlativa nulidad de los actuados, dada la urgente necesidad de tutela que asume
el petitorio demandado a la luz de los hechos que lo sustentan. Dicha perspectiva,
por lo dems, resulta plenamente congruente con la idea de anteponer los fines de
todo proceso constitucional a las exigencias de tipo procedimental o formal, tal cual
lo enuncia el tercer prrafo del Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.
El Debido Proceso como derecho principalmente invocado. mbitos y
dimensiones de aplicacin
3. De lo que aparece descrito en la demanda y de los recaudos que la acompaan se
aprecia que lo que principalmente pretende el recurrente es cuestionar las
resoluciones administrativas emitidas por las dependencias del Indecopi, no solo
por la forma como se ha tramitado el procedimiento que culmin con su
expedicin, sino por el contenido o los alcances en que han derivado tales
resoluciones. En otras palabras, se trata de una demanda que en lo esencial invoca
la defensa del derecho al debido proceso administrativo, entendiendo que dicho
atributo ha sido vulnerado no solo en trminos formales, sino tambin en trminos
sustantivos.
4. Como este Colegiado ha tenido oportunidad de sealar mediante uniforme y
reiterada jurisprudencia, el debido proceso es un derecho fundamental de
naturaleza procesal con alcances genricos, tanto en lo que respecta a los mbitos
sobre los que se aplica como en lo que atae a las dimensiones sobre las que se
extiende. Con relacin a lo primero, queda claro que dicho atributo desborda la
rbita estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como
el administrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre
muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada mbito pueda
hablarse de un debido proceso jurisdiccional, de un debido proceso administrativo,
de un debido proceso corporativo particular, de un debido proceso parlamentario,
etc. Por lo que respecta a lo segundo, y como ha sido puesto de relieve en
innumerables ocasiones, las dimensiones del debido proceso no solo responden a
ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de
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connotacin sustantiva o material, lo que supone que su evaluacin no solo repara

en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural,
procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivacin resolutoria,
instancia plural, cosa juzgada, etc,) sino que tambin, y con mayor rigor, se orienta a
la preservacin de los estndares o criterios de justicia sustentables de toda
decisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdiccin de la
arbitrariedad, etc.). As las cosas, el debido proceso es un derecho de estructura
compleja, cuyos alcances corresponde precisar a la luz de los mbitos o
dimensiones en cada caso comprometidas. Como ya se anticip, en el caso de
autos, se trata de un reclamo por la transgresin al debido proceso en sede
administrativa, no solo en el mbito formal sino tambin sustantivo. Corresponde,
por tanto, a este Colegiado emitir pronunciamiento respecto de ambos extremos
invocados.
Anlisis de las transgresiones al debido proceso formal
5. En lo que respecta a la dimensin estrictamente procedimental del derecho
invocado, este Colegiado considera que la demanda interpuesta resulta plenamente
legtima, habida cuenta de que a) El Decreto Legislativo 822 o Ley de Derechos de
Autor establece, en materia de medidas preventivas o cautelares, diversos criterios
que la administracin y, dentro de ella, los organismos reguladores como el
Indecopi, necesariamente deben tomar en cuenta. En efecto, conforme lo reconoce
el artculo 176 de la citada norma Sin perjuicio de lo establecido en el Ttulo V del
Decreto Legislativo N. 807 (que regula las facultades, normas y organizacin del
Indecopi), los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en esta ley o sus
representantes, sin menoscabo de otras acciones que les corresponda, podrn
pedir, bajo su cuenta, costo y riesgo, el cese inmediato de la actividad ilcita del
infractor en los trminos previstos por este Captulo. Con este fin, la Oficina de
Derechos de Autor, como autoridad administrativa, tendr la facultad para ordenar
medidas preventivas o cautelares rpidas y eficaces *...+. El artculo 177, por su
parte establece que Las medidas preventivas o cautelares sern, entre otras: *...+ c)
La realizacin de inspeccin, incautacin o comiso sin aviso previo *...+. El artculo
179, a su turno, precisa que Cualquier solicitante de una medida preventiva o
cautelar, debe cumplir con presentar ante la autoridad administrativa, las pruebas a
las que razonablemente tenga acceso y que la autoridad considera suficientes para
determinar que [...] b) El derecho del solicitante est siendo infringido, o que dicha
infraccin es inminente *...+. El artculo 180, de otro lado, prev que El solicitante
de medidas preventivas o cautelares debe proporcionar a la autoridad, adems de
las pruebas a las que se refiere el artculo anterior, toda informacin necesaria para
la identificacin de los bienes, materia de la solicitud de medida preventiva y el
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lugar donde estos se encuentran. Finalmente, el artculo 181 contempla que La

Oficina de Derechos de Autor tendr la facultad para ordenar medidas preventivas
o cautelares en virtud del pedido de una sola parte, sin necesidad de notificar
previamente a la otra, en especial cuando haya posibilidad de que cualquier retraso
cause dao irreparable al titular del derecho, o cuando haya un riesgo inminente de
que se destruyan las pruebas; b) De los dispositivos legales anteriormente
mencionados se desprende con toda precisin que si bien la autoridad
administrativa, en este caso la Oficina de Derechos de Autor, tiene la plena facultad
de poner en prctica medidas preventivas o cautelares a efectos de cumplir con su
funcin de tutela o proteccin sobre los derechos correspondientes al autor, no
puede ejercer dicha responsabilidad de una manera absolutamente discrecional,
sino sujeta a una serie de parmetros mnimos, que no por ser tales dejan de ser
una exigencia a la par que una garanta respecto de las personas o entidades a las
que dichas medidas son aplicadas. Dentro de dicha lgica y aunque es cierto que
entre las medidas preventivas o cautelares se encuentra la diligencia de inspeccin
(artculo 177), esta necesariamente debe ser solicitada por el interesado y
sustentada con un mnimo de elementos probatorios o suficientes en la forma en
que expresamente lo indica el anteriormente citado artculo 179. La exigibilidad de
dichas pruebas elementales no es, por otra parte, un asunto opcional o facultativo,
sino plenamente obligatorio, conforme lo ratifica el tambin citado artculo 180, lo
que significa que no cabe un manejo diferenciado donde la norma simplemente no
lo precisa o no lo habilita. En el contexto descrito, conviene aadir un detalle sobre
en el que posteriormente se incidir. No existe en el Decreto Legislativo 822 o Ley
de Derechos de Autor norma alguna que habilita una diligencia de variacin de
inspeccin. Tampoco se encuentra prevista dicha facultad en el Decreto Legislativo
N. 807 o Ley Reguladora de las Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi, lo
que supone que su procedencia resulta en el menor de los casos seriamente
cuestionable; c) De lo sealado en los acpites precedentes, y de lo que aparece de
la Solicitud de Inspeccin formulada por la entidad demandada con fecha 8 de mayo
del 2003 (obrante de fojas 25 a 28 de los autos), se observa que no existe un solo
elemento probatorio que sustente dicha peticin; dicho esto, incluso respecto de la
denominada Universidad Privada de Tacna sobre quien originalmente se solicit
dicha medida. En dicho contexto, la simple invocacin de normas jurdicas que
realiza la entonces peticionante, no puede servir como argumento para convalidar
la procedencia de la misma, no solo por las razones de insuficiencia probatoria
anteriormente precisadas, sino porque incluso las propias normas citadas (literal f
del artculo 169 del Decreto Legislativo N. 822 y literales a, b y c del artculo 2 del
Decreto Legislativo N. 807) no suponen excepcin alguna, explcita o implcita
sobre los mandatos legales establecidos en la tramitacin de toda medida
preventiva o cautelar; d) Tampoco se observa en el posterior escrito de variacin de
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solicitud de inspeccin, presentado por la actual demandada con fecha 25 de julio

del 2003 (ff. 30-31), que exista respaldo normativo alguno que sustente
jurdicamente dicha medida, sea en base a la Ley de Derechos de Autor o en base a
la Ley Reguladora de las Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi. Por el
contrario, este ltimo escrito no solo vuelve a incurrir en una absoluta y clamorosa
insuficiencia probatoria, sino que dicha anomala resulta hasta considerativa o
argumental, pues no se da una sola razn que justifique o respalde la diligencia de
inspeccin y ni siquiera la de la consabida y, por dems, irregular solicitud de
variacin. Lo ms saltante resulta siendo la contradiccin evidente que existe entre
este ltimo escrito y uno anterior sobre suspensin presentado por la misma
demandada con fecha 15 de julio del 2003 (f. 29), en el cual, y tras peticionarle a la
Oficina de Derechos de Autor del Indecopi suspender temporalmente la diligencia
de inspeccin en el local de la Universidad Privada de Tacna, ubicado en la ciudad
de Tacna, argumenta que dicha suspensin se realiza a fin de tramitar una variacin
de solicitud de inspeccin a llevarse a cabo en otra entidad ubicada en la misma
localidad, cuando, al revs de ello y como se aprecia de los autos, la consabida
medida termina solicitndose y posteriormente ejecutndose en el local de la actual
demandante, ubicado en Lima, esto es, fuera de la localidad para la que
supuestamente haba sido prevista dicha variacin; e) Ni la tantas veces citada
variacin ni el escrito que pretende respaldarla tienen, como se ha sealado
precedentemente, fundamento normativo alguno, constituyndose, por las
consideraciones descritas, en un procedimiento a todas luces irregular, habilitado
ipso facto por parte de la demandada. Este solo hecho, por lo dems, sera
suficiente para considerar nula la diligencia de inspeccin practicada por la Oficina
de Derechos de Autor y cuya acta de fecha 15 de agosto del 2003 obra de fojas 50 a
68 de los autos. Sin embargo, tampoco es el nico que merece aqu analizarse; f) A
fojas 83 de los autos obra el escrito mediante el cual la demandada, tras haber
formulado recurso de apelacin contra la Resolucin N. 193-2004/ODA-INDECOPI,
emitida por la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, solicita el uso de la
palabra, esta vez, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del Indecopi (Sala de Propiedad Intelectual). Tambin obra, a fojas 84, la
Cdula de Notificacin que con fecha 29 de septiembre emite la citada Sala de
Propiedad Intelectual y en la cual responde la peticin formulada argumentando
que Conforme a lo dispuesto en el artculo 206. del Decreto Legislativo N. 822,
Ley de Derecho de Autor, la actuacin o denegacin de la solicitud del uso de la
palabra quedar a criterio de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal. En el
presente caso, del anlisis de lo actuado y atendiendo a la materia en discusin, la
Sala ha determinado DENEGAR el uso de la palabra solicitado; g) Considera este
Colegiado, sobre este particular, que si bien el artculo 206 de la citada Ley de
Derechos de Autor establece expresamente que en materia de solicitud de informe
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oral *...+ La actuacin de denegacin de dicha solicitud quedar a criterio de la Sala

del Tribunal, segn la importancia y trascendencia del caso, ello no significa el
reconocimiento de una facultad absolutamente discrecional. Aunque tampoco, y
desde luego, no se est diciendo que todo informe oral tenga que ser obligatorio
por el solo hecho de solicitarse, estima este Tribunal que la nica manera de
considerar compatible con la Constitucin el susodicho precepto, es concibindolo
como una norma proscriptora de la arbitrariedad.
Ello, por de pronto, supone que la sola invocacin al anlisis de lo actuado y a la
materia en discusin no puede ser suficiente argumento para denegar la solicitud
de informe oral, no solo porque no es eso lo que dice exactamente la norma en
cuestin (que se refiere nicamente a la importancia y trascendencia del caso), sino
porque no existe forma de acreditar si, en efecto, se ha analizado adecuadamente
lo actuado y si la materia en debate justifica o no dicha denegatoria. El apelar a los
membretes sin motivacin que respalde los mismos es simplemente encubrir una
decisin que puede resultar siendo plenamente arbitraria o irrazonable; h) Desde la
perspectiva descrita, considera este Colegiado que, sin necesidad de declarar
inaplicable el citado artculo 206 del Decreto Legislativo 822, procede una lectura de
dicho dispositivo de forma que resulte compatible con la Constitucin y con el
cuadro de valores materiales que ella reconoce. En el caso de autos, sin embargo,
resulta evidente que la lectura que se ha dispensado a dicho precepto, y que
aparece citada en la mencionada Notificacin de fojas 84, no ha reparado en que si
del anlisis de los actuados aparecen notorias irregularidades acaecidas desde la
etapa de la diligencia de inspeccin y que han sido cuestionadas en todo momento,
no se puede pretender que ni siquiera procede el derecho de defensa que, en la
forma de informe oral, le asiste a la entidad demandante. 6. Por lo sealado hasta
este momento, queda claro que, en el presente caso, no se ha hecho por parte de
las dependencias e instancias del Indecopi una observancia escrupulosa del debido
proceso administrativo entendido en trminos formales. Cabe, por consiguiente,
recordar que dicho derecho no es simplemente un conjunto de principios o reglas
articuladas referencialmente a efectos de que la administracin pueda utilizarlas o
prescindir de las mismas cuando lo considere conveniente. De su objetividad y su
respeto depende la canalizacin del procedimiento administrativo en una forma
que resulta compatible con la Justicia como valor y la garanta para el administrado
de que est siendo adecuada o correctamente procesado. Constatadas las
infracciones descritas, la demanda debe estimarse en este primer extremo.
Anlisis de la transgresin al debido proceso sustantivo. La correlativa amenaza a
la libertad de trabajo
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7. En lo que respecta al contenido mismo de las resoluciones administrativas

cuestionadas por la entidad recurrente, esto es, la Resolucin N. 193 2004/ODAINDECOPI, del 30 de julio del 2004, y la Resolucin N. 1006-2004-TPI-INDECOPI, del
4 de noviembre del 2004 (ff. 87-112 de los autos), este Colegiado estima pertinente
puntualizar que, independientemente de que exista una diferenciacin en los
aspectos conclusivos en los que desembocan ambos pronunciamientos (uno es ms
gravoso que el otro), los mismos adolecen de un vicio de origen, que reside en el
hecho de no haber reparado o merituado de modo adecuado las transgresiones
producidas por parte de la administracin, al momento de efectuar la consabida
diligencia de inspeccin e incluso (y esto respecto de la resolucin de segunda
instancia administrativa) durante el mismo procedimiento. Tal situacin, sin
necesidad de que ahora tenga que merituarse la intensidad de las sanciones
aplicadas, conlleva arbitrariedad manifiesta en el proceder, lo que supone que,
cualquiera que sea la conclusin adoptada, esta necesariamente ha devenido en
irrazonable.
8. Entiende este Colegiado que independientemente de las transgresiones
producidas respecto del derecho fundamental al proceso debido, existe
correlativamente en el caso de autos, y a la luz del tipo de sanciones aplicadas
(esencialmente pecuniarias), una amenaza cierta e inminente sobre la libertad de
trabajo, concretizada en el hecho de venirse requiriendo a la recurrente, bajo
apercibimiento de aplicarse nuevas sanciones (f. 24 y 24 vuelta del cuadernillo
especial), el pago de un monto de dinero como el fijado en la Resolucin N. 10062004-TPI-INDECOPI. Bajo tales consideraciones se hace necesario, de modo
adicional a lo sealado precedentemente, hacer hincapi en la necesidad de que en
toda circunstancia en la que se aplique sanciones de tipo econmico se ponderen
del modo ms adecuado sus efectos y consecuencias a fin de no perjudicar de modo
ostensible la citada libertad.
Facultad de verificacin y sancin de las dependencias del Indecopi
9. Este Tribunal, por ltimo, deja claramente establecido que el hecho de que tras
haberse detectado las infracciones a las dimensiones del debido proceso aqu
sealadas, tenga que disponerse necesariamente la inaplicabilidad de las
resoluciones cuestionadas, no supone que las dependencias competentes del
Indecopi (especficamente su Oficina de Derechos de Autor) no puedan realizar a
posteriori una nueva verificacin sobre la entidad recurrente y aun sancionar, de
darse el caso. Simplemente la necesidad y, al mismo tiempo, la advertencia de que
en tales ocasiones se proceda con sujecin escrupulosa a la normatividad aplicable,
que, como ya se seal en su momento, establece criterios imperativos o de
observancia obligatoria. Queda claro, en todo caso, que los actos administrativos
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que han sido consecuencia de las resoluciones cuestionadas (entre ellos, el

requerimiento de pago anteriormente sealado) carecen de sustento.
Precedente vinculante
10. Finalmente, y por tratarse en el presente caso de una causa en la que este
Colegiado ha dejado establecida su posicin respecto a la interpretacin que debe
darse a determinadas normas del ordenamiento jurdico, resulta de aplicacin el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, lo que supone
que, a partir de la fecha de la publicacin de la presente sentencia, todos los jueces
y tribunales del pas quedan vinculados por el precedente aqu establecido y
principalmente desarrollado en los acpites a), b) g) y h) de su fundamento 5.
Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo interpuesta.
Dispone inaplicar a la Escuela Internacional de Gerencia High School of
Management - Eiger, tanto la Resolucin N. 193-2004/ODA-INDECOPI, emitida con
fecha 30 de julio del 2004, por la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, como
la Resolucin N. 1006-2004-TPI-INDECOPI, emitida con fecha 4 de noviembre del
2004, por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de
la misma institucin.
Dispone la incorporacin del fundamento 5, acpites a), b) g) y h), a la parte
resolutiva de la presente sentencia.
Publquese y notifquese.
SS.
GARCA TOMA
ALVA ORLANDINI
LANDA ARROYO
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