Menores e

_____----, Loucos em
Direito Criminal
Tobias Barreto

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Senado Federal
Senador Jos Sarney, Presidente
Senador Paulo Paim, 1 Vice-Presidente
Senador Eduardo Siqueira Campos, 2 Vice-Presidente
Senador Romeu Tuma, 1 Secretrio
Senador Alberto Silva, 2 Secretrio
Senador Herclito Fortes, 3 Secretrio
Senador Srgio Zambiasi, 4 Secretrio
Senador Joo Alberto Souza, Suplente
Senador Serys Slhessarenko, Suplente
Senador Geraldo Mesquita Jnior, Suplente
Senador Marcelo Crivella, Suplente

Sufferior Tribunal de Justia

Ministro Nilson Vital Naves, Presidente
Ministro Edson Carvalho Vidigal, Vice-Presidente
Ministro Antnio de Pdua Ribeiro
Ministro Luiz Carlos Fontes de Alencar, Diretor da Revista
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira
Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho
Ministro Francisco Peanha Martins
Ministro Humberto Gomes de Barros
Ministro Francisco Csar Asfor Rocha, Coordenador-Geral da Justia Federal
Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior
Ministro Vicente Leal de Arajo
Ministro Ari Pargendler
Ministro Jos Augusto Delgado
Ministro Jos Arnaldo da Fonseca
Ministro Fernando Gonalves
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito
Ministro Felix Fischer
Ministro Aldir Guimares Passarinho Jnior
Ministro Gilson Langaro Dipp
Ministro Hamilton Carvalhido
Ministro Jorge Tadeo Flaquer Scartezzini
Ministra Eliana Calmon Alves
Ministro Paulo Benjamin Fragoso Gallotti
Ministro Francisco Cndido de Melo Falco Neto
Ministro Domingos FranciuUi Netto
Ministra Ftima Nancy Andrighi
Ministro Sebastio de Oliveira Castro Filho
Ministra Laurita Hilrio Vaz
Ministro Paulo Geraldo de Oliveira Medina
Ministro Luiz Fux
Ministro Joo Otvio de Noronha
Ministro Teori Albino Zavascki
Ministro Jos de Castro Meira

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-'"^F-T^;C%dv'

Conselho Editorial
Senador Jos Sarney, Presidente
Joaquim Campeio Marques, Vice-Presidente
Carlos Henrique Cardim, Conselheiro
Carlyle Coutinho Madruga, Conselheiro
Raimundo Pontes Cunha Neto, Conselheiro
O Conselho Editorial do Senado Federal, criado pela Mesa Diretora em 01 de janeiro de 1997,
buscar editar, sempre, obras de valor histrico e cultural e de relevncia para a compreenso da
histria poltica, econmica e social do Brasil e reflexo sobre os destinos do pais.
Coleo Histria do Direito Brasileiro - Direito Penal
ANTNIO JOS DA COSTA E SILVA
Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil
comentado
ANTNIO LUIZ FERREIRA TINCO
Cdigo Criminal do Imprio do Brazil
annotado
BRAZ FLORENTINO HENRIQUES DE
SOUZA
Lies de direito criminal
FRANZ VON LISZT
Tratado de direito penal allemo, prefcio e
traduo de Jos Hygino Duarte Pereira
GALDINO SIQUEIRA
Direito Penal Brazileiro segundo o Cdigo
Penal mandado executar pelo Decr. N. 847 de
11 de outubro de 1890 e leis que o
modificaram ou completaram, elucidados
pela doutrina e jurisprudncia

JOO VIEIRA DE ARAJO

Cdigo Penal commentado, theorica e
praticamente
OSCAR DE MACEDO SOARES
Cdigo Penal da Repblica dos Estados
Unidos do Brasil
THOMAZ ALVES JNIOR
Annotaes theoricas e praticas ao Cdigo
Criminal
TOBIAS BARRETO
Estudos de Direito
TOBIAS BARRETO
Menores e Loucos em Direito Criminal

Comisso Organizadora do Superior Tribunal de Justia

Walkir Teixeira Bottecchia, Secretrio-Geral
Jefferson Paranhos Santos, Assessor de Articulao Parlamentar
Marcelo Raffaelli, Assessor Jurdico
Luciana Raquel Juregui Costandrade, Assessora Jurdica
Judite Amaral de Medeiros Vieira, Ncleo de Redao e Reviso
Mari Lcia Del Fiaco, Ncleo de Redao e Reviso
Stael Franoise de Medeiros Oliveira Andrade, Ncleo de Redao e Reviso
Projeto Grfico
Carlos Figueiredo, Ncleo de Programao Visual
Eduardo Lessa, Ncleo de Programao Visual
Tais Villela, Coordenadora do Ncleo de Programao Visual
Barreto, Tobias.
Menores e loucos em direito criminal / Tobias Barreto ;
prefcio de Luiz Carlos Fontes de Alencar. - Ed. fac-sim. -Braslia : Senado Federal, Conselho Editorial, 2003.
xxxiv, 148 p. - (Histria do Direito brasileiro.
Direito penal)
1. Menor, responsabilidade penal. Brasil. 2. Doente
Mental, responsabilidade penal. Brasil. 3. Loucura e
crime, Brasil. I. Ttulo. 11. Srie.
CDDir 341.5222

C o l e o HISTRIA DO DIREIJO

BRASILEIRO

No prefcio de sua monumental A Poltica Exterior do Imprio, dizia

Calgeras, referindo-se histria diplomtica do pas, que era preciso
evitar se perdesse "o contato com esse passado to fecundo em lies e
to cheio de seiva alentadora para quem o sabe consultar". Foi com a
mesma finalidade, agora com foco na histria das instituies jurdicas
brasileiras, que o Senado Federal e o Superior Tribunal de Justia celebraram convnio para a reedio de grandes obras do Direito Civil e
Penal ptrio que comporo a coleo intitulada Histria do Direito Brasileiro.

O projeto nasceu de sugesto que me fez o pesquisador Walter Costa Porto, advogado, professor universitrio, ex-Ministro do Superior
Tribunal Eleitoral, emrito constitucionalista, personalidade merecedora do respeito de todos quantos o conhecem, a quem presto neste
ensejo a justa homenagem que lhe devida.
Seu objetivo atualizar, num corpo orgnico, parte da histria de
nosso Direito e, dessarte, colocar disposio de especialistas e demais
interessados obras da literatura jurdica nacional hoje esgotadas ou de
difcil acesso. A importncia da iniciativa evidente: por um lado, contribui para a preservao de nosso patrimnio cultural; por outro, ajudar os estudiosos da evoluo das instituies do Direito brasileiro.
Quer nos escritos, quer nas biografias, evidencia-se a magnitude
das personalidades a serem reeditadas. Com efeito, no se trata apenas
de jurisconsultos e autores de obras de Direito, mas de luminares da
cultura nacional, que foram tambm catedrticos, literatos, jornalistas, ocupantes de elevados cargos pblicos e militantes da poltica.
A coleo publicar onze livros de Direito Civil e dez de Direito
Penal. Aqueles so os seguintes:
- A Propriedade p>elo Cons. Jos de Alencar - com uma prefao do Cons.

Dr Antnio Joaquim Ribas, trazendo de volta livro cujo autor, alm de

dar expressiva contribuio s letras brasileiras, teve importante carreira poltica e ocupou o Ministrio da Justia no gabinete Itabora.

Acresce ser o livro prefaciado por Antnio Joaquim Ribas, jurista que
tambm ser reeditado na coleo.
- Consolidao das Leis Civis, de 1858, e Cdigo Civil: esboo, dois trabalhos de reconhecido valor histrico, da lavra de Augusto Teixeira de
Freitas. O primeiro foi-lhe encomendado pelo governo imperial; a comisso encarregada de rev-lo, aps dar o laudo aprobatrio, acrescentou que sua qualidade recomendava a habilitao de Teixeira de Freitas
"para o Projeto do Cdigo Civil, do qual a Consolidao preparatrio
importante". Seu esboo de Cdigo Civil, no aproveitado no Brasil,
serviu de base para o Cdigo Civil da Repblica Argentina. Quanto
Consolidao, seu mrito histrico realado pela viso da visceral repulsa ao escravismo manifestada pelo autor.
- Curso de Direito Civil brasileiro, de Antnio Joaquim Ribas, que, como
dito acima, prefaciou A Prof^riedade, de Jos de Alencar. No prefcio da
2^ edio do Curso de Direito Civil (1880), Ribas disse, em palavras que
condizem com o objetivo da coleo Histria do Direito Brasileiro, que
"Sem o conhecimento [da] teoria [do Direito Civil ptrio] ningum
pode aspirar ao honroso ttulo de jurisconsulto, e nem exercer digna e
satisfatoriamente a nobre profisso de advogar ou de julgar".
- Direitos de Famlia e Direito das Coisas, de Lafayette Rodrigues Pereira, datados respectivamente de 1869 e 1877, ambos adaptados ao Cdigo Civil de 1916 por Jos Bonifcio de Andrada e Silva. Lafayette foi
advogado e jornalista liberal. Ministro da Justia, Senador, Presidente
do Conselho e, last but not least, defensor de Machado de Assis contra
a crtica feroz de Slvio Romero. Com graa, dizia, a respeito de seu
renome, "Subi montado em dois livrinhos de direito". So esses "livrinhos" que aqui esto vindo a lume, obras cujo mtodo Lacerda de
Almeida - outro nome na lista de autores da coleo - utilizou para a
exposio sistemtica do direito das obrigaes.
- Direito das Coisas, de Clvis Bevilqua, permitir aos estudiosos
hodiernos familiarizar-se com um gigante da literatura jurdica nacional, autor, a convite do Presidente Epitcio Pessoa, do projeto do Cdigo Civil brasileiro. Modernizador, expressou no projeto sua revolta
contra a vetustez do Direito Civil vigente no Brasil.
- Instituies de Direito Civil brasileiro, oferecidas, dedicadas e consagradas a Sua Majestade Imperial o Senhor Dom Pedro II, por Loureno Trigo de Loureiro, nascido em Portugal (Vizeu) e formado em Olinda,
onde mais tarde ocupou a ctedra de direito civil; teve cargos polticos,

foi professor de francs e tradutor de literatura francesa, inclusive do

teatro de Racine. Seu livro, datado de 1850, constitui valioso elemento
para aquilatar o cenrio contra o qual, meio sculo depois, Bevilqua
expressaria sua revolta.
- Obrigaes: exposio systematica desta parte do Direito Civil ptrio
segundo o methodo dos "Direitos de Famlia" e "Direito das Cousas" do
Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, de Francisco de Paula Lacerda
de Almeida. Publicado em 1897, um dos muitos livros sobre temas de
direito civil deixados por Lacerda de Almeida.
- Direitos Autorais: seu conceito, sua prtica e respectivas garantias em
face das Convenes Internacionais, da legislao federal e da jurisprudncia dos tribunais, de autoria de Pedro Orlando. Autor de obras sobre
direito comercial, questes trabalhistas e fiscais. Orlando tambm
autor do Novssimo Dicionrio Jurdico Brasileiro.
- Nota Promissria - estudos da lei, da doutrina e da jurisprudncia cambial brasileira, por Antnio Magarinos Torres. Advogado, catedrtico
e vice-diretor da Escola Superior de Comrcio do Rio de Janeiro, juiz e
presidente do Tribunal do Jri da ento capital do pas. Prolfico autor,
escreveu sobre direito comercial, fiscal, penal e finanas.
Os dez livros dedicados ao Direito Penal incluem:
- Tratado de direito penal allemo, prefcio e traduo de Jos Hygino
Duarte Pereira, de Franz von Liszt, jurista alemo, catedrtico da Universidade de Berlim. A par, por si s, do elevado conceito do Tratado,
quisemos, com a publicao, destacar o alto valor do prefcio de Jos
Hygino, de indispensvel leitura, que, por isso mesmo, ajusta-se finalidade da coleo a respeito da histria do direito brasileiro.
- Lies de direito criminal, de Braz Florentino Henriques de Souza, autor de trabalhos sobre Direito Civil e Criminal, designado membro da
comisso encarregada de rever o Cdigo Civil em 1865. Lies de Direito
Criminal data de 1860.
- Annotaes theoricas e praticas ao Cdigo Criminal, de Thomaz Alves
Jnior. Crtico do Cdigo Penal de 1830, que considerava prolixo e
casustico, Thomaz Alves o analisa detidamente, historiando sua apresentao, discusso e aprovao. Desse modo, as Anotaes iluminam
os leitores do sculo XXI quanto ao pensamento dos legisladores brasileiros do Imprio e constituem leitura complementar obra de Braz
Florentino.

- Menores e Loucos em Direito Criminal e Estudos de Direito, de Tobias

Barreto. Conhecido por sua poesia, Barreto era talvez mais jurista que
poeta. Formou-se na Faculdade de Direito do Recife, da qual foi depois
catedrtico, tendo entre seus discpulos Clvis Bevilqua, Graa Aranha
e Slvio Romero. Fizeram parte da denominada "Escola do Recife", que
marcou o pensamento brasileiro (a propsito, entre outras, de Nelson
Saldanha, A Escola do Recife, 1976 e 1978, e, de Miguel Reale, O
Culturalismo da Escola do Recife, de 1956). Tobias foi um inovador;
lutou incessantemente contra a estreiteza do ambiente cultural ento
imperante no Brasil.
- Cdigo Criminal do Imp>erio do Brazil annotado, por Antnio Luiz
Ferreira Tinco. O Cdigo do Imprio, reconhecido como "obra
legislativa realmente honrosa para a cultura jurdica nacional" (Anbal
Bruno), filiava-se corrente dos criadores do Direito Penal liberal (entre eles, Romagnoni e Bentham); admiravam-lhe a clareza e a conciso, entre tantos outros juristas, Vicente de Azevedo e Jimnez de
Asa, por exemplo. "Independente e autnomo, efetivamente nacional e prprio" (Edgard Costa), foi o inspirador do Cdigo Penal espanhol de 1848 (Basileu Garcia e Frederico Marques). Acolheu a pena de
morte, certo, mas D. Pedro II passou a comut-la em gals perptuas
aps a ocorrncia de um erro judicirio, ao que se conta. Segundo Hamilton Carvalhido, a obra de Tinco "nos garante uma segura viso da
realidade penal no ltimo quartel do sculo XIX".
- Cdigo Penal commentado, theorica e praticamente, de Joo Vieira de
Arajo. Abolida a escravido, Nabuco apresentou projeto, que nem
chegou a ser discutido, para autorizar a adaptao das leis penais
nova situao. Sobreveio, logo aps, o Cdigo Penal de 1890, cuja elaborao fora cometida ao Conselheiro Baptista Pereira. O Cdigo
receberia vrias crticas. Em 1893, Vieira de Arajo apresentou Cmara
dos Deputados projeto de um Cdigo, sem xito; logo depois,
apresentava outro esboo, tambm sem sucesso.
- Cdigo Penal da Rep>blica dos Estados Unidos do Brasil, por Oscar de
Macedo Soares. Diplomado em Direito pela Faculdade do Largo So
Francisco, foi jornalista, secretrio das provncias de Alagoas e Cear,
poltico conservador, advogado e autor de vrias obras de Direito.
- Direito Penal brazileiro segundo o Cdigo Penal mandado executar p>elo
Decr. N. 847 de 11 de outubro de 1890 e leis que o modificaram ou completaram, elucidados pela doutrina e jurisprudncia, de Galdino Siqueira.

Desembargador do Tribunal de Justia do Distrito Federal e autor de

livros sobre Direito Penal, em 1930 Siqueira foi incumbido pelo Ministro da Justia e Negcios Interiores de redigir um anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Em 1917 tinha participado, pela acusao, no
julgamento do assassinato de Pinheiro Machado.
- Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil comentado, de Antnio Jos
da Costa e Silva, livro que antecedeu a preparao, em 1938, do projeto de Cdigo Criminal encomendado por Francisco Campos a Alcntara
Machado. Costa e Silva participou da comisso revisora do projeto, a
qual contava com luminares como Nelson Hungria e Roberto Lyra e
cujo resultado foi o Cdigo Penal de 1940.
O leitor pode compreender, em face do que precede, a relevncia da
iniciativa tomada conjuntamente pelo Senado Federal e o Superior
Tribunal de Justia.
Como pas jovem, na afoiteza de perseguir os objetivos de progresso e desenvolvimento, s vezes nos temos descuidado do passado cultural, sacrificando-o erradamente, ao confundir o que antigo com o
que obsoleto. Almejo que a publicao da Histria do Direito Brasileiro concorra para remediar tica to equivocada, porque, nas palavras
de Ginoulhiac em sua Histoire gnrale du droit franais, "Ce n'est pas
seulement dans Ia suite des faits, des evnments, que consiste Fhistoire
d'un peuple; mais encore, mais surtout, dans le dveloppement de ses
institutions et de ses lois."

Ministro Nilson Naves

Presidente do Superior Tribunal de Justia

.,..;.^__^

^_

"-1

Nota do Etfitor
o Superior Tribunal de Justia e o Senado Federal esto reeditando
alguns dos ttulos essenciais da literatura jurdica brasileira. A Coleo
Histria do Direito Brasileiro, com ttulos de direito civil e penal, dever ocupar um lugar importante nas bibliotecas de magistrados, advogados e estudiosos de direito.
Esta coleo se insere no programa editorial do Senado, que se destina ao desenvolvimento da cultura, preservao de nosso patrimnio
histrico e aproximao do cidado com o poder legislativo.

Senador Jos Sarney

Presidente do Conselho Editorial do Senado Federal

Da luta pela liberdade dos mares, que Grotius proclamara no Mar

Liberum. de 1609, adveio, na conjuntura de cruenta guerra entre
Espanha e Holanda, a presena neerlandesa no Brasil, como assinalado
por Oscar Przewodowski. <^' Foi ao tempo da Unio Ibrica (1580-1640).
Somente cessaria com a capitulao da campina do Taborda, em janeiro
de 1654, j depois da Restaurao da Independncia de Portugal.
Antes das batalhas de Guararapes, porm, l nas Provncias-Unidas
surgia, escrita por Gaspar Barlu, a
Histria dos feitos recentemente praticados durante oito anos
no Brasil e noutras partes sob o governo do ilustrssimo Tose Maurcio. Conde de Nassau. etc, ora Governador de Wesel. TenenteGeneral de Cavalaria das Provncias-Unidas sob o Prncipe de
Orange. <^'
O panegirista antuerpiano, valendo-se do relatrio de Nassau, anotou:
"os limites do Brasil holands, dilatados pela felicidade das armas,
estendem-se desde o Rio Real, que separa o Sergipe da capitania da
Baia, at o rio Maranho." ^' >
E, ao brasonar Sergipe, o mencionado humanista imaginou o Sol,
justificando:
"Tu, Sergipe, pes em face de tuas moradas as flamas de Febo..."
' PRZEWODOWSKI, Oscar. O sculo XVII no seu sentido jurdico-internacional. Rio de
Janeiro: Jornal do Commercio, 1941.
^ BARLU, Gaspar. Histria dos feitos... Trad. e anotao de Cludio Brando. Rio de
Janeiro: MEC, 1940.
5 0b.cit.,p.332.

iXIII

Mais de duzentos e cinqenta anos se haviam passado e, oriundo

das ribas do rio Real, precisamente da ento vila de Campos, um homem de origem humilde e mulato abalanaria o Recife, rompendo a
placidez da sua Academia de Direito e alvorotando toda a gente dali,
sobretudo os jovens acadmicos: Tobias Barreto de Meneses. Poderse-ia dizer ento que, naquele celebrrimo concurso para professor
da vetusta Casa, "as flamas de Febo" incendiaram velhas doutrinas e
teorias e acenderam novas idias no campo do Direito, distanciadas
do dogmatismo conimbricense. Ou mesmo se poderia dizer revigorada ali a
"Recife das revolues libertrias",
do poema de Manuel Bandeira. <'*'
O concurso aludido aconteceu em abril de 1882. Gumersindo Bessa,
que seria notvel jurista e polemizaria com Rui Barbosa, pela imprensa, sobre o pleito do Estado do Amazonas relativo ao Acre Setentrional, era ento estudante no Recife e em maio escrevia a antigo companheiro que exercia a magistratura em Sergipe, noticiando o que se passara na "sala dos graus", assim iniciada a narrativa:
"A palavra mgica e arrebatadora de Tobias Barreto, traduzindo
mera lgica inelutvel e originalssima, no coisa que se descreva,
que se exprima numa carta. E depois o vulto grandioso de Tobias
ainda mais se destaca no quadro por efeito de um contraste palpvel; imagina ter um gigante assentado no meio de quatro pigmeus,
e ters a verdade do que vai sucedendo por aqui nesse clebre concurso." *^'
Naquela ocasio coube a Tobias tratar, em dissertao escrita, acerca de

* BANDEIRA, Manuel. Evocao do Recife. Libertinagem. Estrela da Vida Inteira. 20^ ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
^ BARRETO, Tobias. Estudos de Direito (Apndice). Aracaju: SEC/SE, Indstria Grfica
J. Andrade, 1978, vol. 2.

Conforma-se com os princpios da cincia social a doutrina dos

direitos naturais e originrios do homem?
Escreveu, ento:
"... o direito natural moderno com o seu apriorismo, com suas
pretenses de filho nico da razo humana, uma criao da Holanda
no sculo XVII.
Mas digno de nota: o clebre Grotius, que abriu caminho a esse
preconceito cientfico, alm de outros escritos, consagrou o seu Mar
Liberum exposio da nova idia.
Entretanto essa mesma obra, cheia de apelos razo, tem por
subttulo as seguintes palavras, que do a medida do grande conceito: Sive de jure, cjuod Batavis competit ad indiana commercia...
Bom direito natural!"
E apresentou enunciados de teses sobre direito natural, romano,
pblico, das gentes, eclesistico, civil, criminal, comercial, martimo e
administrativo; diplomacia, hermenutica jurdica e economia poltica; processo civil e processo criminal.
Eis os de direito criminal:
"I - E inconcebvel, por direito filosfico, a tentativa de cumplicidade.
II - O conceito da tentativa no aplicvel a todos os crimes,
mas somente queles que comportam a divisibilidade da ao principal ou mais de um momento na execuo de um delito.
III - O que pratica um crime por engano, fora da hiptese do art.
10, 4, do Cdigo Criminal, sempre responsvel; mas s no caso
de uma aberratio delicti lhe pode ser aplicada a agravante do art. 16,
8." (^)
O tempo passando no arrefeceu em Gumersindo Bessa o entusiasmo que o concurso lhe despertara, nem a admirao incontida pelo
^ BARRETO, Tobias. Estudos de Direito I. Org. e notas de Paulo Mercadante e Antnio
Paim, col. de Luiz Antnio Barreto, introd. de Miguel Reale. 2^ ed. Rio de Janeiro:
Record; Aracaju: Secretaria de Cultura e Meio Ambiente, 1991.

mestre do Recife. Falecido Tobias, Gumersindo deu estampa uma

srie de artigos a seu respeito, que Prado Sampaio coligiu e os encerrou
em Pela Imprensa e pelo Foro. (^^ Desses artigos, palavras suas:
"Foi ele quem primeiro falou entre ns de uma lei do fieri,
do devenir do direito, reduzindo-o a um resultado da cultura
humana, a um modus vivendi social, a uma cousa susceptvel
de evoluir, de adaptar-se s mltiplas condies do meio poltico, do momento histrico, das crescentes necessidades humanas e das variadas exigncias do progresso cientfico, artstico e industrial.
Essa revoluo que constitui o maior mrito de Tobias aos
meus olhos, data de 1882, poca do seu concurso e da sua entrada para o corpo docente da Faculdade de Direito do Recife.
Tobias deixou deslumbrados os homens da cincia caduca,
e na alma dos moos deixou a sede de cincia nova.
Venceu. Entrou para a Faculdade e com ele teve ingresso a
cincia viva, at ento banida pela cincia fssil ali ensinada."
Outro jovem estudante recordaria, na maturidade, o incomum
certmen: Graa Aranha. Em O meu prprio romance memorou
ele:
"Foi o concurso de Tobias Barreto. Eu j havia iniciado os meus
estudos na Academia.
O concurso abriu-se como um claro para os nossos espritos. A
eletricidade da esperana nos inflamava. Espervamos, inconscientes, a coisa nova e redentora. Eu saa do martrio, da opresso, para a
luz, para a vida, para a alegria. Era dos primeiros a chegar ao vasto
salo da Faculdade e tomava posio junto grade, que separava a
Congregao da multido de estudantes. Imediatamente Tobias
Barreto se tornou o nosso favorito.
^ BESSA, Gumersindo. Pela Imprensa e pelo Foro. Aracaju: Imprensa Popular, 1916.

[]

Tobias, mulato desengonado, entrava sob o delrio das ovaes.

Era para ele toda a admirao da assistncia, mesmo a da emperrada
Congregao.
O que ele dizia era novo, profundo, sugestivo. Abria uma nova
poca na inteligncia brasileira e ns recolhamos a nova semente,
sem saber como ela frutificaria em nossos espritos, mas seguros que
por ela nos transformvamos.
A Congregao, humilhada em seu esprito reacionrio, curvavase ao ardor da mocidade impetuosa.
A lio de Tobias Barreto foi a de pensar
desassombradamente, a de pensar com audcia, a de pensar
por si mesmo, emancipado das autoridades e dos cnones." '^'
No final do sculo XIX, entre os fundadores da Academia Brasileira
de Letras, o memorialista. De Joaquim Nabuco partira a sugesto de
cada acadmico colocar a sua cadeira " sombra de um nome ilustre,
que lhe serviria de patrono"; e Graa Aranha escolheu o de Tobias
Barreto para a dele, a de n 38 <'', hoje ocupada por Jos Sarney.
Antes do afamado concurso, Tobias Barreto j havia lanado sua
poesia condoreira. Fora o tempo, tambm, das contendas entretidas
com Castro Alves, no Teatro Santa Isabel. O jornalismo exercera com
impavidez. No campo poltico, situara-se na trincheira liberal. Um
Discurso em Mangas de Camisa, de 1879, marco dos estudos polticos e sociais brasileiros; e o tempo no o esmaeceu. Algumas Idias
sobre o Chamado Fundamento do Direito de Punir igualmente antecedeu a disputa pelo lugar de professor da Faculdade. Bem assim o pioneiro estudo Delitos por Omisso. '^>
' ARANHA, Graa. O meu p>rf>rio romance. Introd. e notas de Jomar Moraes. 4^ ed. So
Lus: Alumar, 1996.
' MONTELLO, Josu. A Academia Brasileira de Letras: iOO anos. So Paulo: BEJ Comunicao, 1997.
'" BARRETO, Tobias. Estudos de Direito II. Org. e notas de Paulo Mercadante e Antnio
Paim, introd. de Everaldo Luna. 2^ ed. Rio de Janeiro: Record; Aracaju: Secretaria de
Cultura e Meio Ambiente, 1991, p. 216, nota.

De 1884 a primeira edio de Menores e Loucos em Direito Criminal. A segunda tem apendiculada a referida monografia sobre o Fundamento do Direito de Punir.
Aquela dissertao escrita do concurso Tobias a empregou, ao depois, no intrito da obra agora fac-similada. <"'
A Constituio de 1824 compelia o novo Estado a elaborar um Cdigo Criminal. Em decorrncia, o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830.
Ei-lo, no que aqui interessa:
"Art. 10. Tambm no se julgaro criminosos:
1 - Os menores de quatorze anos.
2 - Os loucos de todo o gnero, salvo se tiverem lcidos intervalos e neles cometerem o crime.
3 - Os que cometerem crimes violentados, por fora ou por
medo irresistveis.
4 - Os que cometerem crimes casualmente no exerccio ou
prtica de qualquer ato lcito, feito com teno ordinria."
Jos Henrique Pierangelli, que considera ter sido Tobias o maior
penalista do Imprio, observa, ao tratar do Direito Penal brasileiro ao
tempo da monarquia:
"O Cdigo, como todos, no era perfeito, o que originou uma
srie de crticas, principalmente por parte de Tobias Barreto." <^^'
Em Menores e Loucos em Direito Criminal voltou-se Tobias para o
art. 10 daquele diploma, que permaneceu vigente at 1891, quando
ganhou eficcia o Cdigo Penal de 1890, o primeiro dos republicanos.
O passar dos dias no lhe desbotou a linguagem, nem os valiosos
ensinamentos. Um dizer livre, certa dose de ironia e mesmo alguma
poro de humor, tudo como lhe era prprio, fazem agradvel a leitura do escrito.
O admirando professor do Recife afirma de comeo ser necessrio,
para desenvolver sua anlise,
" M.P. de Oliveira Teles, in ob. cit., nota 5.
" PIERANGELLI, Jos Henrique. Cdigos fertais do Brasil: evoluo histrica. Bauru: Jalovi,
1980.

"... abrir luta franca e decidida com o literalismo estril e anacrnico".

E passa a elaborar, em relao ao tema enfrentado, estudo comparado entre o direito nacional brasileiro, o francs e o alemo. Em seguida
faz aguda crtica doutrina de Cesare Lombroso exposta em L'uomo
delinqente. Discute a problemtica do dolo e culp^a e conclui que a
hiptese do 4 do art. 10 do Cdigo de 1830 envolve
"uma negao categrica dos elementos do dolo em todas as suas
espcies, chegando at alm dos prprios limites da culpa, que o
legislador no deixou subsistir, se no sob a forma da velha culp>a
aquilia, na disposio do art. 11 concernente obrigao civil de
indenizar o ofendido".
A reedio do trabalho de Tobias Barreto - Menores e Loucos em
Direito Criminal - fato de enorme dimenso cultural e catalisador de
novos estudos de Direito Penal.
Ministro Fontes de Alencar

MENORES E; LOUCOS

OBRAS DO AUTOR
PUBLICADAS:
Ensaios e etudos de philosophia e critica, Reoffe1875.
Brasilien voie es ist in literarischer HinsickPhetrachtet. Escada, 1875.
Ein

offener Brief an die deutsche Presse, Escada, 1878.

Um discurso em mangas de camisa, Escada, 1879.

Fundamento do direito de punir, Escada, J88i.
Dias e Noites, poesias, Rio de Janeiro, 1881.
Mandato criminal, Recife, i882.
Estudos allemes. Recife, 1883.
Menores e loucos em direito criminxil, %" edio. Recife, 1886.
NOS PRELOS:
Discursos.
Questes Vigentes,
Commentario ao Cdigo Criminal Brazileiro.
Lies de Litteratura Comparada.

\\ m iai[n(ta

MENORES ELOUCOS
EM DIREITO CRIMINAL
Estudo sobre o Art. 10 do Cdigo Criminal Brazileiro
SEGUIDO

DE UM APPENDICE SOBRE O FUNDAMENTO

DO

DIREITO DE PUNIR
SEGUNDA EDIO
CONSIDERAVELMENTE

AGMENTADA

KECIFE
TYPOGRAPHIA CENTRAL
Rua do mperador n. 73.
1886

ADVERTNCIA
E' esta a segunda edio do notvel ensai
Menores e Loucos em Direito Criminal do Dr. Tobias Barreto de Menezes, muito illustrado lente de
nossa faculdade juridica.
A. presente edio distingue-se da primeira,
apparecida ha cerca de dous ou trs annos, em
conter o dobro da matria alli abrangida, alem de
diversas modificaes no texto primitivo.
E' assim que o 4." do Art. 10 do Cdigo Criminai, no discutido da outra vez, agora submettido vasta e demorada analyse. Gomprehende-se
bem facilmente, sem que seja preciso encarecel-a,
a importncia pratica e doutrinaria do assumpto
ahi esplanado.
E' assim ainda que o presente livro encerra um
appendice, reproduzindo aquella inolvidavel brochura sobre o Fundamento do Direito de Punir, apparecida pela prima vez ha mais de seis annos, e
que foi, os competentes o sabem, o primeiro brado
para a reforma da nossa antiga intuio juridica,
pondo-a de accrdo coma philosophia contempornea no que ella tem de mais elevado.
Cremos ser o bastante para justificar a nova
edio dos Menores e Loucos.
Temos agora completa a analyse do Art. 10 do
Cdigo Criminal em todos os seus paragraphos, e
temos em todo o correr do livro em palavras da nitidez de brunido metal as paginas mais bellas
que j uma vez foram escriptas no Brazil sobre o
conceito do direito e da pena.
Basta.
Recife, 30 de Agosto de 1886.
o CfUctor.

COMO INTRODUCCO
A concepo da sociologia, e especialmente a
concepo do direito, ainda hoje correntes entre
ns, so um pedao de metaphysica, um resto de
mythologia.
Ainda hoje em nossas Faculdades juristicas
propoem-se questes como esta :
Conforma-se <om os prlncipip da sciencia
social a doutrina os direitos natiimes e originrios
do homem?
Uma these assim envol-ve uma questo preliminar, que deve ser elucidada antes de qualquer
soluo ulterior, e a seguinte: a sciencia social j tem princpios, j tem verdades assentadas,
que determinem a conf^^rmao ou no conformao dos direitos naturaes e originrios do homem,
com essas mesmas verdades e princpios estabelecidos?
Dou me pressa em respondela. A sciencia social, como conjunoto de idasadquiridas e systematisadas sobre os phenomenos sociaes e suas leis,
aindaseacha, porassim dizer, em estado embryonario. Na claseificao dassciencias ella occupa o ultimo lugaf da srie ascendente ; mas isto, bem ao
envez do que podra parecer, indica justamente
que essa sciencia, at hoje pelo menos, no mais
do que um pium desiderium do espirito scientifico.
Porquanto, se todas as sciencias, antes de tudo,
devem ter um methodo, e este o methodo de observao e induco, innegavel que a sociologia
no satisfaz ainda a semelhante exigncia, isto ,
os seus phenomenos ainda no se prestaram a unia
observao regular, e muito menos tem sido possvel, do pouco que se ha observado, induzir leis e

VIII
chegar ao conhecimento das causas reaes, que geram os factos, cuja somma constitue a sociedade.
Verdade que a sociedade, na qualidade de
um organismo de ordem superior, na qualidade,
no de uma antithese, mas de uma continuao
da natureza, deve ter a sua mecnica; mas essa
mecnica, para dizer tudo em uma s palavra,
ainda no encontrou o seu Kepler.
E' um facto que a sociedade se desenvolve;
porm as leis desse desenvolvimento no esto
descobertas, o que importa dizer que a sciencia
social existe ainda apenas como uma aspirao, e,
em taes condies, no tem,no pde ter principies
seus, principies prprios, com os quaes possam
conformar-se os direitos, quaesquer direitos do
homem.
Em outros termos, a sociologia no se acha
no caso de bitolar pelos seus dados, pelo enunciado
dos seus problemas, os conceitos de outra qualquer
sciencia.
No se diga que a sciencia social um gnero,
que abrange em si diversas espcies, algumas das
quaes j tm attingido um gro de desenvolvimento
capaz de conferir-lhes o poder de adaptar aos seus
os velhos conceitos scientificos; e no se diga,
porque o mesmo exemplo da economia poltica,
que se considera muito adiantada, em vez de infirmar, antes confirma o meu asserto.
Com todos os seus progressos, reaes ou presumidos, a economia poltica ainda discute sobre as
suas idas fundamentaes.
As no's de valor, capital, trabalho mesmo,
no se acham definitivamente assentadas.
O grande phenomeno do movimento econmico, ou do desenvolvimento da riqueza, no achou
nem se quer ainda uma formula, que o represente.
A ligelreza desse movimento, que contrario
do que se d no mundo physico, onde a Hgeireza
igual ^^^^, ^ igual ' ^ ' , constitue ainda uma
^

massa

"

fora '

IX

questo ardente: esta fora, que serve de deno/ninador da fraco, o capital, ou o trabalho?
E' list sub judiceI...
Quando fallo de sciencia social, s tenho em
vista uma tal, que se basa nos dados communs a
todas as sciencias de observao.
Quanto, porm, a uma velha sciencia da sociedade, a esse pedao, repito, de metaphysica e mythologia, que no pde hoje fazer as delicias de espritos srios, eu a considero fora do circulo das
minhas meditaes.
O celebre David Hume disse uma vez: Quando
entrardes em uma bibliotheca epegardes de qifalquer livro, perguntai primeiro : este livro trata de
nmeros ?
Se a isto vos responderen negativamente, ento
queimai o livro, porque no pde conter seno rabulices e sophysticarias .
E' o caso com a decrpita metaphysica social.
Entretanto, e pondo termo questo preliminar, o que ahi fica dito a lespeito da sociologia embryonaria, da sociologia em via de formao, no
envolve a ida de que a segunda parte da these seja
incomptivel com a primeira.
Pelo contrario.
Dados os princpios da sciencia social, como
ella existe, como ella se acha, conformavel com
esses princpios a doutrina dos direitos naturaes
e originrios do homem ?
Quando mesmo taes princpios no sejam mms
do que hypotheses, conforma-se com estas hypotheses a referida doutrina?
Eis o ponto elucidavel.
A theoria dos direitos naturaes e originrios
pertence a uma poca j um pouco distante dens.
A concepo de urrt direito superior e anterior
sociedade, uma extravagncia da razo humana,
que no pde mais justificar-se.
O homem urii ser kistofico, o que vale dizer,
que elle um ser que se desenvolve.

A ida de nm direito natural e originrio do

homem envolve a de um direito universal e permanente, a de um direito, quero dizer, que no est
sujeito a relalividades, nem no espao, nem no
tempo
Um direito universal um direito, que existe
para todos os povos; um direito permanente um
direito immovel, isto , um direito que no se desenvolve ; mas de accordo com as noes correntes
da prpria sociologia, que se frma, tudo est subordinado lei do desenvolvimento, da qual no
escapa o direito mesmo.
E' concludente, portanto, que a theoria dos
direitos naturaes no se harmonisa com a sciencia
social.
Um direito universal, diz R. von Ihering
( Der Zweck im Recht ), um direito de todos os
povos, est no mesmo p que uma rpceita universal, uma receita para todos os doentes .
A etimologia nos mostra que as differenciaes
que produzem as raas, trazem differenas nos
costumes, nas leis, nas instituies dessas mesmas
raas, e a historia confirma essa assero,
A universalidade do direito simplesmente
uma phrase.
Mas objeclar se me-ha: existem certos direitos, que se tm feito valer em todos os tempos e
em todos os lugares, at onde pde chegara ojaservao directa e indireuta: no sero elles originrios,
no so elles naturaes ?
No hesito, mesmo assim, em responder negativamente.
A expresso direito natural valeu por muito
tempo, e ainda hoje vale como antithetica da expresso direito positivo. Admittir nm direito natural
admittir que a positividade no o caracterstico
de todo o direito.
Mas eu penso com George Meyer ( Das Studium
des oeffentichen Rechts m Deustchland ) que, se ha
uma verdade, digna de ser geralmente acceita e re-

XI
conhecida, a da posiviade de lodo o qualquer
direita
Desde que na ida do direito entrou a ida da
lucla, desde que o direito nos gpparece, no mais
como um piesente do co, porm, como um resultado de combate, como uma conquista, cahio por
terra a intuio de um direito natural.
Bem como as artes, bem como as sciencias, o
direito um producto da cultura humana ; fora
desta, em qualquer gro que ella seja, nenhum direito, nenhuma disciplina das foras sociaes.
Os chamados direitos naturaese originrios,
como o direito vida, liberdade e poucos outros,
nunca existiram fora da sociedade; foi esta quem os
institio e consagrou.
Parece absurdo, eu sei, exprimir me assitn ;
mas no fal
O direito que foi mui bem definido pelo illustre R. von Ihering como um complexo de condies existenciaes da sociedade, asseguradas por
um poder publico, o direito, repito, nasceu no dia
em que nasceu a mesma sociedade.
E' uma velha illuso esta qvieainda leva muitos
espirites a abandonarem os ensinos da experincia,
os testemunhos da historia, e continuarem a sonhar
com direitos preexisve,:;tes aos primeiros ensaios
de organisao social.
Uma das melhores provas de que a concepo
de um tal direito simplesmente o resultado do
espirito de uma poca, ns achamola na considerao seguinte: o direito natural dos tempos modernos inteiramente diverso o jus natnrale os
romanos; quem nos pde garantir que para o futuro o conceito de um direito natural no ser to
differente do hodierno, quanto este diverso do
romano ?
Fallemos ainda mais franco: o direito natural
moderno com o seu priorismo, com suas pretenes de filho nico da razo humana, irm creao
da lollanda no sculo XVTT,

MENORES E LOUCOS

E' bem sabido o methodo adoptado pelo nosso

legislador criminal. Definida e classificada a ida
geral do delicto, expostas as exigncias conceitu^fis
do delinqente e as suas diversas cathegorias,
o Cdigo passa a mencionar todos aquees que, ou
por motivos de ordem poltica, ou por lhes faltar
a base psychologica do ci'ime, no so por elle considerados criminosos. A este duplo processo de
incluso e excusoconsagrado o primeiro capitulo,
composto de 13 artigos, que na sua apparente simplicidade, debaixo do espartilho de um laconismo
exagerado, escondem matria sufficiente para largos e longos tratados, sem fallar do muito que elles
se prestam a erros e disparates na pratica forense.
Isto,porm, no constitueo meuassumpto.. Que
o Cdigo est muito aqum do que deve ser, na poca
actual, a legislao penal de qualquer paiz, que
toma parte no banquete da cultura moderna, ainda
mesmo sendo, como somos, dos que ficaram para
a. segunda mesa; que o Godigo, em uma palavra,
iacunoso e incompleto, para que mais repetil-o
e accenlual-o ? O que importa, sobretudo, se no
de certo permanecer na crena pueril de que
o Cdigo Criminal brazileiro foi recebido directamente das mos da nympha Egeria, j no tambm tratar somente de sublinhar-lhe os innumeros
defeitos, que comeam a ser tisiveis at aos olhos
dos que pouco vem.

2 Perdida como se acha, ao menos para mim,

a esperana de uma reformri das nossas leis penaes,
no sentido de dar-se-lhes uma feio mais accommodada ao estado da sciencia iiodierna, o que convm fazer, porque tambm o que resta, tirar dos
defeitos mesmos o melhor partido possvel, estudando os e supprindo-os por meio das fontes regulares do direito.
Entre estas fontes figuram os processos lgicos, em cujo numero se acha a analogia. O velho
prejuizo, que j tive occasio de combater (1), pelo
qual se considera a analogia incabivel na applicao das leis criminaes, ainda tem infelizmente entre
ns a cabea levantada. Mas eu sinto-me oom
foras para esmagal-o, to fraca se me afigura
a base, em que elle se apoia. A analogia, segundo
Feuerbach, que alis fora ao principio um adversrio .decidido da sua appiicao na esphera do
direito criminal, no se distingue do prprio espirito da lei, ou melhor, segundo me parece, pois
entendo que o attributo deve sempre ser mais claro
que o sujeito, o chamado espirito da lei, pondo de
parte o elemento gnomico e mythologico inherente
a todas as phrases creadas para deslumbrar os
tolos, se reduz a um simples alargamento, por extenso analgica, dos princpios jurdicos, em apparencia tixos e inexpansiveis.
E' um erro affirmar, como em geral se affirma,
que o direito criminal s admitte interpretao
restrictiv. No fcil descobrir a razo deste
preceito. Os que repetem-no a todo propsito com
o mesmo gro de confiana, com que se enuncia
uma verdade mathematica, no tem entretanto
outro meio de justifical-o, seno repetir que assim ,
porque ( este porque faz mal aos nervos )... benigna
amplianda, odiosa restringendaI E d'est'arte uma
(1) Vide a dissertao sobre o mandato em matria criminal;
Recife, 1882.

- 3 velha paremia, um anexim decripto, uma d'essas

ligeiras induces, precocemente elevadas (athegoria de normas de conducta, serve, entre ns, de
fundamento iudiscuivel da doutrina criininalistica,
em um dos seus pontos mais importaites... Isto s
se explica pela completa falta, que temos, de uma
theoria scientifica das fontes do direito ; lacuna
esta, para cujo preenchimento ainda esforar-mehei por prestar a minha contribuio, que ser
tanto mais til, quanto certo que no terei a ousadia de escrevei' uma Ilias post Homerum. A nossa
litteratura jurdica, s e d e tal podemos fallar, nada
possue neste sentido.
Gostutna-se allegar, como razo peremptria,
que a interpretu-o anipliativa no direito criminal
teria por conseqncia porem perigo a liberdade
do cidado, entregue merc do capricho individual dos julgadores Mas o caso de dizer com
Kossirt que a liberdade deve ser protegida por
outro modo, que no o simples respeito da lettra
da lei; porquanto, onde a independncia e integridade dos juizes, a honra do soberano e da nao
no so garantias sufficientes de justia, a lei um
instrumento na mo dos mais sabidos. A santidade
do direito e de sua justa distribuio no pode ser
posta em perigo por esta ou aquella doutrina dos
juristas. (2)
Aifida baseio-me, sobre este ponto, na opinio
de Puchta, para quem a sciencia tambm uma
fonte jurdica. (3) Com effito no comprehendo
que valor poderia ter o estudo do direito, se os que
a elle se consagram, fossem obrigados, como os
doutores da lei da escola do rabino sSchammai, a ser
somente exegias, a no sahir do texto, a executar
simplesmente um trabalho tmidrasch, como dizem
os judeus, isto , de escrupulosa interpretao lit^2) EntwicMung der Grundsaetze des Strafrechts, pag. 3''2,
(3) Vo7lesungen 1 L

_ 4
teral. Assim viramos a ter, no umo. sciencia do
direito, mas uma sciencia da lei, que podia dar o po,
porm, ao certo, no dava lionra a ningum. Assentar-lbe-hia em cheio o leider auch com que GcBtiie
humilhou a theoiogia; e cada um de ns poderia,
com mais razo do que Fausto, zombar do seu doutorismo heisse Doctor gar!...
Estas consideraes, que parecem afastadas
da matria, de que pretendo tratar, esto entretanto
em intima relao com ella. Na analyse, que me
propuz fazer, do art. 10 do nosso Cdigo, tenho de
abrir lucta franca e decidida com o Utteralismo
estril e anachronico. Eu disse anachronico,
e quasi que sinto-me tentado a riscar a palavra.
Porquanto o Utteralismo juiidico-penal, como ns
o temos, ou, pelo menos, se nos insinua, cousa
quti nunca teve seu tempo. Entre os romanos
mesmos, com tod^os os seus apurados conceitos
de... jris rigor, suhhlitas, seventas, stricta ralio,
subtilis ratio, e no pioprio terreno criininal, a lettra
tinha pouca importncia, o espirito era tudo. No
era s em mteria civil, que elles estabeleciam distinoo entre... senlentia legis e verba, sententia e
scriptura ( Callisti ate ); entre verhorum figura e mens
(Javoleno); entre t/erba Q sententia eici (Ulpiano);
entre cordextus verborum scripturce e wens(Modestino); entre verba legis e sententia (Antonino ), etc.
Tambm na esphera criminal prevaleciam estas
antitheses. A par de "muitos outros, ha um lugar
nos textos, que eleva isto acima de qualquer duvida. A lei 431 1." do Dig de verborum significatione (50, 16) diz: poena non irrogatur, nisi quae
quaque lege vel quo olio jitrespecialiter buic delicto
imposita est. Qual era ento esse quo alio jure
specialiter huic delicto imposita est. Qual era
ento esse quo alio jure, que se punha ao lado da
lei, para suppril-a? Tudo que vicem legis optinet,
e desfarte vale como fonte de direito, por isso
tambm tudo aquillo que se forma por meio da in-

5
terpretao dos juristas, cujo ponto de apoio, a
apaiogia.
Accresce uma circiimstancia, que precisa ser
bem ponderada. O principio do oequum et bonum,
a oequitas dos romanos, que a nossa equidade est
mui longe de traduzir, era mais racional do que
sentimental; no era,, como entre ns, um synonimo de compaixo, que s trata adoar o rigor da
lei, mas um modo de interpretar, filho das novas
em lucta com as velhas intuies, que estendia
muitas vezes esse mesmo rigor aos casos no CKpressos. 4) Porque razo no seguimos to profcuo exemplo?
Com todo acerto diz Rossirt que, para descobrir-se o direito adaptado a um caso particular,
quando nus faltam a lei e o costume,ha dous caminhos a tomar: o caminho formal, que o dos princpios com as suas conseqncias, o dos processos
lgicos em geral, e o caminho material, que seguir
aquillo que corresponde in concreto aos interesses
mais salientes e mais dignos de salvaguardar-se.
E' s assim comprehendida que a sciencia do
(4) Morit? Voigt Das jus natvrale der Rome>\ I png. 24
e seguintes. Pura tornar bem comprehensivel este ponto, ou me
permitto construir uma hypotheso. Supponliamos que os roraiinos
tivessem uma disposio igual do art. 16 2.o do nosso Cdigo,
que considera aggravante a circumstancia de commetter-se o crime
com veneno, incndio ou inundao. Dado um homicdio, por
exemplo, em que o meio empregado no fosse nenhum dos trs
mencionados, mas outro qualquer, ainda que differente, todavia
de igual terribilidade e revelador do mesmo gro do malvadeza, ao
passo que enlre ns o factn seria julgado noi homicdio simples,
os romanos, ;io contrario, levndos pelo wquum et bonuin, applicarihe-hiam aquella circumstancia. Nada de mais razovel. Morrer
por fora de uma matria explosiva, de um preparado nitroqhjcerico ou dynamitico, no de certo morrer envenenado, nem incendiado ; nei i inundado; mas nem por isso deixa de ser uma morte
horrvel, e o seu executor um dos homicidas qualificados pelo
art. 192. Felizmente no fcil que tenhamos de apreciar um
caso desta ordem. Os andlogophobos littcialistas, os escrupulosos
sacerdotis jris, no diriam a missa, por no encontrarem na
folhinha o nome do defuaoto.

direito criminal me parece capaz de merecer alguma

atteno.
Voltemos ao nosso assumpto.
O art. 10 do Cdigo encerra a questo, que elle
tambm resolve a seu modo, da imputaco criminal. Geralmente a psychologia, de qOe SB servem
os legisladores penaes para delimitar o conceito do
criminoso, uma psychologia de pobre; e o nosso
no faz excepo. Trs on quatro noes tradicionaes, que se recebem sem exame, como velha
moeda, cujo peso e legitimidade ningum se d ao
trabalho de veriicar, a isto se reduz toda a despeza
philosophica do nosso Cdigo. No sei se um
bem, ou um mal ; n i ^ eu pretendo elogia-o, ou
censnral-o,por to pouho. Mas julgo cabvel repetir
aqui as palavras du celebie foihetinista austraco,
Daniel Spitzer: ns vivemos em uma poca de
muita desconfiana : colloca se contra a luz a nota
de banco, antes de aceltal-a, e introduz se o galado
melro no leite, antes de bbel-o; estuda-se com todo
cuidado uma Madonna de Holbein, que at hontem
passou por verdadeira, e chega-se a duvidar que
S Pedro tivesse estado em Roma ; os velhos deuses
mesmos devem de novo sujeitar-se a exame, e ai!
delles, se tm de respondera um examinadorinexorvel, como David Strauss. Ensinou-se-nos, em
tudo, a perguntar: porque*? e no passa cousa alguma, que no tenha foi^a cara justificar-se diante
desse quem vem l 9 pibferido pela sciencia.
E' certo que to longe no vo os meus escrpulos; mas nem por isso deixo de obedecer tendncia da poca: desconfio tambm de muitas
estrellas, que so talvez fogos fatuos, e ponho em
duvida a decantada sabedoria do nosso velho legislador criminal.
A trs ou quatro noes tradcionaes, disse eu,
que se reduzia toda a despeza philosophica do Cdigo; e fcil verifical-o. Alm di uontade, que
apparece como presupposto indispensvel do crime
nas expresses aco ou omisso voluntria do

art. 2." 1., e no final do 2.", que caracterisa

a tentativa; alin da m f, exigida pelo art. 3., e
que ahi se d como uma alUana binaria de conhecimento do mal e inteno de o praticar; alm do discernemento, emflm, de que trata o art. 13, o Cdigo
no conhece outros elementos, outros factores psychologicos que devam funccionar na gentica do
delicto. O m-omento da liberdade, como se v, foi
posto de lado. S indirecta e negativamente, que
elle apparece na disposio do 3." do art. 10. Sob
o ponto de vista philosophico, haveria nes^a falta
um mrito subido, se tivssemos razo de crer que
o legislador procedeu com toda a conscincia do
grande passo que dava em deixar de parte, como
prejudicado e sem valor aprecivel, o conceito da
liberdade.
Mas certo que isto no lhe veio ao crebro,
nem se quer em sonho; e quando lhe viesse, quando
fosse mesmo um resultado de reflexo, tambm no
ha duvida que, sob o ponto de vista jurdico, a qualidade se converteria em defeito.
Realmente, neste terreno, no terreno empirico
do direito, pouco importa que o homem seja livre.
Ou deixe de sl-o, segundo fablam, de um lado, os
metaphysicos do espirito, e, de outro lado, os metaphysicos da matria. Para firmar a doutrina da
imputao, o direito aceita a liberdade como um
postulado da ordem social; e isto lhe bastante.
A Iheoria da imputao, ou psychologia criminal,
como a denominam os juristas allemes, apoia-se
no faclo empirico, indiscutvel, de que o homem
normal, chegando a uma certa idade, legalmente
estabelecida, tem adquirido a madureza e capacidade precisas, para conhecer o valor jurdico de
seusactos, edeterminar se livremente a pratical-os.
So portanto condies fundamentaes de uma aco
criminosa imputavel as nicas seguintes : 1 o conhecimento da illegalidade da aco querida ( libertas judicii); 2.0 poder o agente, por si mesmo,
delberar-se a pratical-a, quer commssiva, quer

8
omissivamente (libertas consilii). E' o que resulta
do prprio conceito da iuiputao.
Imputar, diz Zacharioe, julgar algum auctor
de um certo facto, isto , julgalo causa de um certo
effeito, segundo as leis da liberdade. (5)
Estas leis podem ser pa:a o philosopho as
mesmas leis da natureza, e eu no estou longe de
crl-o, mas formam para o jurista e para o legislador um dominio particular.
,T se v que o Cdigo no peccaria por excesso
de clareza, se tivesse manejado com mais sciencia
estas primeiras verdades do direito penal; O conhecimento do mal, de que falia o art. 3., satisfaz exigncia da libertas judicii; mas o mesmo no suecede com a inteno de o praticar, que no corresponde exactamente condio da libertas consilii.
Como phenomeno intellectnal, como synonimo de
desgnio, projecto ou intuito, a inteno no presuppe necessariamente a liberdade de escolha
entre caminhos differentes. Como forma da vontade, corno desejo ou propsito deliberado de obrar,
tambm no exclue a possibilidade da falta de livre
arbtrio. Sobre este ponto, a lacuna do Cdigo
incontestvel.
No isto, porm/) que mais temos a lastimar.
O que me causa maior impresso de estranheza
vr que o referido artigo tem aberto e continua
a abrir caminho a muita interpretao grotesca.
Os tribunaes, com os seus julgados, e o governo,
com os seus avisos, tm mostrado mais de uma vez
que as altas posies no livram sempre da tolice,
da ignorncia chata e irremedivel; tal a fora
dos dislates occasionados pelo modo de comprehender aquella disposio do Cdigo.
Elle diz: No haver criminoso ou delinqente sem m f, isto , sem conhecimento do
mal e inteno de o praticar.
(5) Anfangsgrnde des philosophischen Criminalrechts 31.

9
Aqui levanta-se uma primeira qnesto, que
alis nunca foi suscitada, e a seguinte : a criminalidade s6 chega, at onde chega a m f'] Uma
e outra so idas, que se cobrem, que se ajustam
em todos os pontos, como dous circules, que tm
igual dimetro? Sim, ou no. No caso negativo,
o principio do Cdigo falso, ou pelo menos incompleto; no caso affirmativo, o Cdigo mesmo quem
se incumbe de refutar a sua proposio, uma vez
que, na parte especial, trata de crimes, nos quaes
a m f no acompanha todos os momentos da delinqncia. O momento, por exemplo, do grave
incommodo de sade ou de inhabilitao de servio
por mais de trinta dias, que forma o contedo do
art. 205, no suppe, seno excepcional e rarissimamente, o conhecimento do mal e inteno de
o praticar; no obstante, ha um angmento de criminalidade, que provoca e justifica o augmento da
pena.
No ficamos ahi. Costuma-se dizer, e hoje
ponto assentado, que o art. 3. no envolve questo
de facto, mas de direito, e que a doutrina nelle
exarada se acha reproduzida nos arts. 40 e 13. No
ha, no gnero, maior contrasenso. No art. 10 esto,
por exemplo, comprehendidos os Ipucos, como
livres de imputao criminal; a apreciao da loucura, em qualquer de suas formas e symptomas
differentes, envolver porventura o que se costuma
chamar uma questo de direito? Pergunto s para
rir-me, visto que no ha quem hesite seriamente
em contestai o. vSe, porm, me objectam que, no
obstante o art. S. encerrar mera doutrina, so todavia as disposies do art. 10 que contm applicaes positivas, resta sempre a demonstrar, por que
processo mgico, pois lgico no existe, uma
questo de direito naquelle, sendo reproduzida neste
artigo, se converte de repente em uma questo de
facto.
Alm disto, importa ainda notar uma outra
inexactido da theoria corrente. Se o art. 10 repro-

 10 duz, como se diz, a doutrina do art. 3. que exige,

como condies de imputabilidade, o conhecimento
do mal e a inteno de o praticar, difficil de comprehender a applicao deste principio hypothese
do 3." daquelie mesmo artigo. Por quanto os
violentados por fora ou por medo irresistveis
tm conhecimento do mal que praticam mo grado
seu, isto mesmo est contido no prprio conceito da violncia. No existe, [)ois, em taes casos
a presupposio de completa ausncia de m f,
segundo o Cdigo deinio-a; e um erro, por conseguinte, afirmar cathegoricamente sem reserva
e distinco alguma, que o principio do art. 3." se
acha especificado nas hypotheses do art. 10.

n
J uma vez defini o direito : a disciplina das
foras sociaes, o principio di seleco legal nd lucta
pela existncia. De accordo com a philosophia
monistica e com os dados da sclencia moderna,
posso ainda definil-o : o processo de adaptao das
aces iiumanas ordem publica, ao bem-estar da
communho poltica, ao desenvolvimento geral da
sociedade.
E' estudada a luz destas idas. que a pena tem
um sentido. A mputao criminal consiste justamente na possibilidade de obrar conforme o direito,
isto , na possibilidade de adaptar livremente os
nossos actos s exigncias da ordem social, cuja
expresso a lei. Eu considero o crime uma das
mais claras manifestaes do principio nataralistico da hereditariedade, e como tal, quando mesnr.o
elle fosse o que os sentimentalistas liberalisantes
pretendem que seja, quero dizer, um phenomeno
mrbido, um resultado de doena, nada probibia
que, tambm neste dominio, como em todos os
outros da natureza, a adaptao procur.-isse eliminar as irregularidades da herana. Se por fora da
seleco natural ou artstica, at as aves mudam
a cr das plumas, e as flores a cr das ptalas, porque razo, em virtude do mesmo processo, no poderia o homem mudar a direco da sua ndole?
Emquanto, pois, os defensores da pathologia criminal, em cujas obras a sociedade inteira apparece
como umaimmensa casa de orates, em quanto esses

_ 12

illustres savantissimi doctores, medioinoe professores, como diria Mo)iro, no rlescobrirem o meio
nosocrotico sufficiente para oppr barreira ao delicto, a pena ser sempre uma necessidade. Mais
tarde ver-se-ha nella, em nome de Darwin e de
Haeckel, alguma consa de semelhante seleco
espartana, ou uma espcie de seleco jiiridica, pela
qual os membros corruptos Vco sendo postos aparte
do organismo social commum.
Disto, felizmente, quero dizer, da necessidade
da pena, esto ainda convencidos todos os legisladores. A. pequena dose de verdade, que ha nas
pretenes dos pathologos do crime, no chega,
para desmanchar a impresso do que ellas tm de
exagerado e eri'oneo. Os actos do homem no comportam de certo a imputabilidade absoluta que
resulta doaracterinteliigivel da liberdade, segundo
a doutrina kantesca, to justamente qualificada por
Schopenhauer de desazado pedantismo moral. Mas
o direito no exige, nem precisa exigir tanto. Basta-lhe somente a imputabilidade relativa, a nica
possvel nos limites da fraqueza humana. Dentro
destes limites, e ainda dando-se conta de todos os
factores latentes, que determinam uma boa parte
das aces do homem, resta sempre um largo terreno, em que elle responsvel por ells.
A ida do criminoso envolve a ida :le um espirito que se acha no exerccio regular das suas funces, e tem, portanto, atravessado os quatro seguintes momentos da evoluo individual : 1." a conscincia de si mesmo;2. a conscincia do mundo
externo; 3. a conscincia do dever ; 4." a conscincia do direito. O estado de irresponsabilidade
por causa de uma passageira ou duradoura perturbao do espirito, na maioria dos casos, um estado
de perda das duas primeiras formas da conscincia
ou da normalidade mental. No assim, porm,
quanto carncia de imputao das pessoas de
tenra idade, e em geral de todas aquellas que no
attingiram um desenvolvimento sufficiente; neste

 43

caso, o que no existe, ou pelo menos o que se

questiona, se existe ou no, a conscincia do
dever, e algumas vezes tambm a conscincia do
direito.
O nosso Cdigo, no art. 10, no fez mais do que
reconhecer uma velha verdade, consagrada pela
historia em todos os perodos culturaes do direito
penal. Commetteu, entretanto, alm de outros, que
sero apontados, um erro de methodo : foi reunir
em uma s cathegoria diversas classes de sujeitos
irresponsveis, que no se deixam reduzir a um
denominador commum, isto , a ausncia do que
eu chamei normalidade mental. Em outros termos,
o Cdigo confundio a imputatio jri ou imputabiUtas, cuja falta caracterjsa os menores e os mentecaptos, com a imputatio facti, que no se faz valer
para com os mencionados nos 3. e 4." do citado
artigo.
Mas vamos ao ponto central da nossa analyse.
Diz o Cdigo : Tambm no se julgaro criminosos: 1. os menores de quatorze annos ; 2. os
loucos de todo o gnero, salvo se tiverem lcidos
intervallos, e nelles commetterem o crime; 3. os
que commetteiem crimes violentados por fora ou
por medo irresistveis; 4." os que commetterem
crimes casualmente, no exerccio ou pratica de
qualquer acto licito, feito com a tenu ordinria.
Eis ahi um modelo de simplicidade, que pena
no seja tambm um modele de perfeio. Apreciemol o detalhadamente.
Os legisladores de quasi todos os paizes tm
sempre estabelecido uma poca certa, depois da
qual, e s depois delia, que pode ter lugar a responsabilidade criminal. O nosso Cdigo seguio
o exemplo da maioria dos povos cultos, e xou
tambm a menoridade de quatorze annos, como
razo peremptria de escusa por qualquer acto
delictuoso. Em lermos technicos, o Cdigo estabeleceu tambm, em favor de taes menores,-presumptio jris et de jure da sua immaturidade moral.

 J4

E', porm, para lastimar que, aproveitando-se da

doutrina do art. 60 e seguintes do Code Penal,
o nosso legislador tivesse, no ai t. 13, consagrado
a singular theoria do discer^emento, que pode abi ir
caminlio a muito abuso e dar lugar a mais de um
espectaculo doloroso.
A disposio do nosso Cdigo encontra, como
j disse, disposies similares nos Cdigos de outras
naes. Isto, porm, no obsta que seja ainda hoje
questo aberta enlieos criminalistas a vantagem ou
desvantegeni da fixao legal de uma poca alm
da qual que o homeiii comea a ser criminalmente
responsvel por suas aces. Entre os que esto
pelo lado desvantajoso, digno de nota o que diz
Friedreich: As individualidades psychicas so
em geral muito mais variadas d) que as individualidades somticas, e no deixam-se prender a uma
norma determinada. Quem quer que pretenda julgar
da madureza do entendimento, da fora do livre
arbitrio, segundo o numeio dos annos de idade,
illudir-se-ha constantemente... A experincia diria
nos ensina que o desenvolvimento psychico apparece em um indivduo mais cedo, em outro mais
tarde. Pelo que a detei-minao de uma idade igual
para todos os indivduos, quando to desigual
o desenvolvimento de cada um, no pde offerecer
uma segura medida da culpabilidade e de gro da.
pena merecida. (6)
Consideradas in abstracto, estas razes so de
peso; mas in concreto,com relao a este ou aquelle
paiz, diminuem muito de importncia. Porquanto
os males, que sem duvida resultam de taxar-se, por
meio da lei, uma espcie de maioridade em matria
criminal, so altamente sobrepujados pelos que
resultariam do facto de entregar-se ao critrio de
espirites ignorantes o caprichosos a delicada apreciao da m f pueril.
(G) System der gerichilichen Psychologie, pag. 256 e 257.

- 45 Em todo caso, antes correr o risco de ver passar

impune, por fora da lei, quando commetta algum
crime, o gymnasiasta de Ir-ze annos, que j fez os
seus versinhos e sustenta o seu namorico, do que
se expor ao perigo de ver juizes estpidos e malvados condemnajem uma creana de dez annos, que
tenha porventura/"eio uma arte, segundo a phrase
de famlia, e isso to somente para dar pasto a uma
vingana.
Eu sei que mais de um caso grave passa despercebido, soba proteco do 1." do art. 10, assim
como certo que no poucos maiores de quatorze
annos so privados dessa proteco, quaddo elles
se acham realmente em condies de merecei-a.
Mas o remdio, em tal conjunctura, seria peior que
a doena. Para obviar aos sacrifcios da justia e da
verdade, inherenles a tudo que geral, como so
todas as regras sociaes, inclusive a lei, eu no duvidaria admittir, neste terreno, a opinio de Kitka.
Elle prope que, se um Estado compe-se de
muitas provncias, differentes entre si, pelo gro de
desenvolvimento e de cultura espiritual, seja tomado
como base na determinao da idade legal da imputbitas, o ponto mais alto, isto , aquelle que possa
convir aos indivduos de todas as provncias, porque no ha ento o perigo de punir-se, como criminoso, quem alis no tenha, mesmo depois de passada a menoridade da lei, attingido o discernimento
preciso para firmar a imputao. (7)
Se existe um paiz, ao qual melhor se accommodea realisaode semelhante ida, justamente
o Brazil. As influencias mesologicas, climatercas
e sociaes, variam com as grandes distancias, que
separam, por exemplo, os sertes do littoral; e diversos tambm devem ser os resultados que taes
influencias possam produzir no desenvolvimento
psychico dos indivduos. E' razovel, por tanto,
(7) ArcMv des Criminalrechts I Stk. pag. 122.

 16
notar no Cdigo este defeito: a taxao legal da
menoridade de quatorze annos para tornar irresponsvel a todo e qualquer que, no territrio brazileiro, commetta um acto qualificado criminoso. (8)
E isto s por effeito de uma reminiscencia do direito
civil, ou melhor do direito romano. Digo reminiscencia do direito romano, porque das fontes provveis de inspirao do nosso legislador criminal,
nenhuma outra lhe poderia aconselhar uma tal
disposio. O Code Penal, singular e digno de
reparo, o Code Penal mesmo, que lhe prestou bons
servios, no foi ouvido nesta parle. O art. 66 desse
Cdigo eleva a idade, aqum da qual no existe
imputao, a dezeseis annos. Disposio esta muito
mais salutar, e cuja importncia apenas attenuada
pela subtil distinco estabelecida entre o menor
que obrou sans discerneinent e o que obrou ayec discernement. Mas no seria ao certo o nosso legislador, quem pudesse, por esse lado, justificar-se de
haver abandonado o Code Penal. Porquanto o conceito do discernemento, de difficiUima apreciao,
elle o aceitou, ainda que lhe conferindo, com muita
infelicidade, um outro valor jurdico. A. ida,
porm, de poder o menor, que praticou um facto
delictuoso, ser entregue sua famlia, como se l
no referido art. 66 do Code, o nosso legislador no
quiz admittir ; e creio que ningum louvalo-ha por
isso,
Como quer que seja, o certo que, pelo direito
criminal francez, um rapaz de quinze annos, que j
conhece todos os encantos da vida parisiense, que
j entra, com todo o conhecimento de causa, na
gruta mystica e perfumosa, em que habita alguma
deusa, que at ja sabe a fonte onde Diana se banha,
e vai espreital-a nua, no obstante o perigo de ser
devorado pelos ces, caso commetta um homicdio,
(8) O Brazil tem 8,337,218 kilometros quadrados; menos que
toda a Europa somente: 1,631,182.

 17
s'il est decide qu' a agi san<^ discernement, ser absolvido; podendo apenas ser, selon les circonstances,
remis ses parens ou conduit dans une maison de correction... Ao passo que isto alli succede, entre ns,
pelo contrario, um pobre matutinho da mesma
idade, cujo maior gro de educao consiste em
estender a mo e pedir a beno a todos os mais
velhos, principalmente ao vigrio da freguezia e ao
coronel dono das terras, onde seu pai cultiva a mandioca, se porventura perpetra um crime de igual
natureza, se por exemplo mata com a faquinha de
tirar espinhos o moo rico da casa grande, que elle
encontrou beijando sua irm solteira, obre ou no
com discernimento, ser julgado como criminoso !

m
E' verdade que alguns Cdigos de outros paizes, posteriores ao ncsso Cdigo, taxaram a idade
legal abaixo mesmo de quatorze annos. Tambm
certo que com o nosso esto de accrdo os Cdigos da Saxoiiia, Brunswick, Hamburgo e Zurich.
Mas preciso attender para o estado cultural desses
lugares, em relao ao Brazil. A talia mesma, em
cuja ultima coditicao penal aquella idade principia aos nove annos, talvez, ccems panus, menos
censurvel do que este vasto paiz sem gente. Pelo
menos me parece que uiw i'>l..ido, no qual se obriga
a aprent]er, e onde homens como Casati, Coppino,
de Sanctis, tm sido ministros da instruco publica, para promoverem a sua diffuso, tem mais
direito de exigir d3 um maior de nove annos uma
certa conscincia do dever, que o faa recuar da
pratica do crime, do que o Brazil, com o seu pssimo systema de ensino, pode exigil-a de qualquer
maior de quatorze.
Ainda verdade que o Strafgesetzbuch do Imprio Allemo, presentemente a obra mais perfeita no
gnero de codificaes penaes, o que se explica,
no s pela prpria riqueza da sciencia allem,
como tambm pelo muito que elle utilisou-se dos
Cdigos precedentes, ainda verdade que esse Cdigo, no seu artigo ou paragrapho 55, consagra
a immunidade criminal da puericia, at os doze
annos somente. Mas isto, com maioria de razo,
no pode enfraquecer a critica merecida pelo nosso

 20

legislador. Basta olhar para os dous paizes, que se

acham separados por uma enorme distancia geographica, e todavia insignificante, em face da distancia intellectual.
Alm disto, o Strafgesetzbuch colloca-s muito
adiante do nosso Cdigo, dispondo que, quando
o accusado tiver mais de doze, porm menos de dezoito annos, ser relevado, se ao commetter o acto,
de que se trata, no possuia o conhecimento preciso da sua criminalidade. Como se v, uma tal
disposio estende a possibihdade da falta de discernimento alm do marco ixado pela nossa lei
penal. Com este reconhecimento, dizKrafft-Ebing,
actual professor de Psychiatria na Universidade de
Strasburgo, com este reconhecimento de um gro
intermedirio de imputabilidade entre a que falta
ao menino e a completa do homem feito, a legislao d conta de um importante facto anthropologico. (9) O nosso Cdigo, entretanto, no conhece
este facto, e se nelle apparece alguma cousa de piedoso para os delinqentes, qne esto entre os quatorze e os dezesete annos, esta compaixo no
exclue a possibilidade de ser, por exemplo, um
rapaz de quinze janeiros condem nado priso
perpetua.
Eu j disseque, no presente assumpto, o nosso
legislador acostra-se a uma remlniscencia do direito romano. Isto exacto; mas deve ser admittido cum grano salis. Porquanto, se esse direito
tivesse sido a fonte, no precisava exclusiva, bastava preponderante, do Cdigo brazileiro, em tal
matria, mui provvel que as disposies respectivas fossem mais largas e fecundas.
Entre os romanos, a puericia (infantia) chegava at os sete annos. Primitivamente e nos tempos dos juristas, de cujos escriptus foram compiladas as Pandectas, considerava-se menino a todo
(9) Grundzge der Criminalpsychologie, pag. 12.

 21
e qualquer indivduo, em quanto elle no podia
fallar com uma certa ligao de idas. O imperador
Arcadio acabon -"im esta incerteza do velho direito,
e determinou ento que a infantia ficasse nos limites daquella idade; determinao que foi mantida
pelos imperadores succedentes. No ponto de vista
criminal os infantes tinham a seu favor a presupposio de lhes faltar o intellectus rei, e como taes
no podiam ser punidos. (L. 12 D. ad legem Corneliam de siccariis et veneficis, 48, 8; T^. 23 D. de furtis,
47, 2; L. 5 2D. nd legem Aquiliam, 9, 2). Quanto,
porm, aos impuberes, quelles que estavam entre
os sete e os quatorze, se eram homens, ou entre os
sete e os doze annos, se eram mulheres, o direito
romano dividia-os em duas cathegorias: a dos
infantice proximi e a dos piibertati proximi. quelles
podiam ser julgados, conforme os casos, somente
culpos, no doli capaces; estes, ao contrario, no que
to?.avaimputao e pena infligivel s suas aces
criminosas, eram medidos mais pela bitola jurdica
dos adultos do que pela das crianas.
E&ta differena entre as duas cathegorias foi
marcada por Averanius nos seguintes termos: mfantioe proximus a prximo pubertati distinguitur non
tam oetate, quam, ingenio, calliditate, malitia.... )->
E' fcil, pois, comprehender que, se o legislador
ptrio houvesse haurido com mais cuidado nas fontes romanas, outros teriam sido os seus preceitos
a respeito dos menores, pelo menos no que pertence ao vago discernimento, de que trata o art. 13,
e que possvel, na falta de restrico legal, ser
descoberto pelo juiz at em uma criana de cinco
annos!...
O que o Cdigo aproveitou, foi somente o velho
computo da idade exigida para comeo da verdadeira imputatio ju7'is. Puro espirito de sequacidade,
sen reflexo e sem critrio. E' s para sentir que
o direito romano nos tenha sido transmittido, j de
todo desfolhado daquella grande parte ceremonial,
que lhe dava uma feio esthetica, e que fez Celso

 22

descobrir-lhe alguma cousa de artstico:jws es

ars boni et cequi. Porquanto, a no ser isso, teriamos hoje, na scena jurdica, muito espectaculo
bello a apreciar.
O presente assumpto, por exemplo, provvel
que ainda hoje fosse illustrado por mais de um
quadro interessantssimo. Eu me explico. Na primeira poca evolucional do jus cive, que fao, de
accrdo com o professor Gudo Padelleti, estender-se at o 7.0 sculo da fundao da cidade, a linguagem do direito era grave e sizuda, como o prprio espirito do povo que a fallava. As idas tambm tm, semelhana dos homens, o seu primitivo estado de nudez. Elias alli appareciam inteiramente despidas de qualquer roupagem convencional. Nada de coquetterie rhetorica, nada daquillo
que Pott chama dissimulao, e que um dos momentos do desenvolvimento das lnguas, no qual
ellas escondem, por meio de euphonas e euphemismos, a rudeza do pensamento. Em taes condies nasceram e viveram por muito tempo as palavras puhes e impuber. Ellas que hoje se apresentam
com um certo ar de fidalgua, e, como prprio de
todos os fidalgos, um pouco esquecidas da sua origem, eram ao principio expresses metonymcas de
um signal pela cousa significada; exprimiam com
toda a Ihaneza a nua realidade de um facto, sujeito
observao.
Desfarte a simples historia natural das duas
palavras seria bastante para deixar-nos entrever,
atravs dos sculos, uma importante forma processual dos jus ciuile, que alis actualmente iria de
encontro a todos os costumes e convenes sociaes.
Mas aqui a semasiologia ou theoria da significao
auxiliada pela prpria historia do direito.
Realmente sabemos que entre as duas escolas
adversas de Proculeianos e Cssia nos ou Sabinianos
houve tambm disputa sobre o modo de julgar da
madureza de esprito dos indivduos. Os Cassianos
exigiam, para determinar-se a maioridade, os sig-

 23

naes da raadureza corporea, e achavam por isso

imprescindvel a observao ocular. Os outros,
porm, entend: A:I que bastava, attingir a uma certa
idade, fixada pela lei. Justiniano deu ganho de
causa a estes ltimos pela Const. 3 do Cdigo.
Quando tutores... (5,60), (10) nos seguintes termos :
Indecoram observationem in examinanda mariuni
pubertate resecantes, jubemus: quemadmodum
feminae post impletos duodecim annos omnimodo
pubescere judicantur, ita et mares post excessum
quatuordecim annorum puberes existimentur, indagatione corporis inhonesta cessante. Daqui
resulta, verdade, que j no tempo de Justiniano
ainspeco da puberdade estava limitada ao sexo
masculino ; mas nada autorisa a crer que nunca as
moas romanas tivessem passado por um tal exame.
O que se deve admittir, como mais provvel, que
muito antes de cessar a observao da puberdade
dos homens, cahio em desuso a da puberdade feminina. Em todo o caso, aos juristas da escola de
Labeo que se deve, ao menos em grande parte,
semelhante alterao.
No posso deixar de abrir aqui um pouco de
espao rhetorica, e bradar de punhos cerrados,
na attitude da raiva: malditos Proculeianos, que
destes occasi,o a estarmos hoje privados das mais
deslumbrandes scenasl... J houve quem dissesse
que, se o nariz de Cleopatra fora um pouco menor,
o mundo actual seria completamente diverso. Da
mesma forma, se Justiniano tivesse tido uma dose
maior de voluptuosidade, bem provvel que ainda
presentemente se nos offerecessem, na esphera da
vida jurdica, os mais soberbos quadros vivos. Por
que no? Se em muitos domnios do direito, continuamos a nutrir-nos dos ossos cabidos da mesa

(10) lpiaao fragm. tit. IX paragrapho ultimo.

 24

imperial de Bysancio, no vejo razo plausvel, pela

qual no obedecssemos lei do dspota, que por
ventura ainda hoje mandasse sujeitar exame
puberdade mulhril.
Eu sei que, nesta hypothese, seria infallivel
e renhida uma gYave questo preliminar: saber
quem tinha mais competncia para a inspeco, se
os mdicos, ou os juristas. Havia de ser sem duvida
um dos mais bellos combates, uma das mais bonitas formas da luda pela existncia. Mas afinal era
possvel uma conciliao, partindo-se exactamente
ao meio, distribuindo-se com toda a justia o papeis dos pretendentes: aos mdicos, os filhos de
Ado; aos juristas, as filhas de Eva.
Abandonemos, porm, esta ordem de consideraes, mesmo porque se referem a uma matria,
que a imitao dos carmina Saliorum, dos quaes
disse Quintiliano que eram... vix sacerdotihus suis
satis intellecta, no est ao alcance de todos; s os
raros iniciados, os poucos que distoam da pureza e
seriedade do meio social em que vivemos, que
podem bem comprehendel-a. A sociedade hodierna
j no agenta a expresso de certas verdades; e a
prova que se algum, por exemplo, querendo
significar que uma bella menina principia a despiu
mar-se de anjo e encarnar-se de mulher, disser poeticamente que ella: comea a esconder os pequenos seios tumidos, como se costumam encapotar
os pomos maturescentes, para as aves no beliscarem mais de um ouvido casto descobrir talvez
nesta phrase uma licena, que no deve ser repetida
em um salo de gente fina. Porm, se em vez do
poeta ligeiro, fr o grave jurisconsulto, quem diga,
em prosa jurdica, que a menina j puhere, no
causar estranheza a ningum.
Entretanto, certo que as palavras puhere e impuhere, com os seus dous prximos derivados,
segundo a significao primitiva, e medidas pelo
padro da moralidade moderna, so altamente indecentes. No ha nisto uma ridcula incoherenca?

 25
Mas o effeito do inconsciente nas lnguas, e nos
espritos tambm. Passemos adiante.
Suscita-se ainda, a propsito de menores, uma
questo importante: por que razo o Cdigo, determinando a idade, em que comea a imputao criminal, no estabeleceu differena entre o homem
e a mulher? Que motivos de ordem moral ou poltica o levaram a igualar os dous sexos, sob o ponto
de vista juridico-penal, quando elles so to desiguaes na esphera do direito civil? E' o que trato
d elucidar.

IV
Quando se considera que as leis encurtam o
dimetro do circulo de actividade juridica das mulheres, em relao sua pessoa e sua propriedade, que expressamente assignalam-nas como fracas e incapazes de consultar os seus prprios interesses, e dest'arte, ou as mantm sob uma tutella
permanente, ou instiluem para ellas, em virtude
mesmo do dogma da sua fraqueza, certos benefcios
ou isempes de direito; em sumroa, quando se
attende para a distinco sexual, to claramente
accentuada nas relaes juridico-civis, natural
presuppr que se tem reconhecido uma differena
fundada na organisao physica e psychica dos
mesmos sexos. Mas isto posto, tambm o cumulo
da inconsequencia e da injustia no reconhecer
igual differena no dominio juridico-penal, quando
se trata de imputao e de crime.
O nosso Cdigo foi fiel s tradies recebidas.
A censura que se lhe deve fazer por isso, verdade
que no se restringe elle somente, estende-se
todos os Cdigos modernos, que so animados do
mesmo espirito, que so ros da mesma injustia,
e para os quaes no foi, ao certo, que Schiller escreveu os graciosos versos:
Ehret die Frauen ; sie lechten und weben
Himmlische Rosen ins irdische Leben.
^^^'rt^ <2^ ^-^^s- t:,c^/e^^j^

a^C^x^

y^st^r-^ .<L,t,-.,*

^ ^

 28

Porm o facto de achar-se o Cdigo brazileiro

em to boa companhia, no que diz respeito posio da mulher no direito criminal, no diminuo o
valor da critica, que elle provoca. Se o mal de
muitos, como diz o provrbio, consolo , o mesmo
no se d com o erro de muitos, que no se transforma em verdade. Pelo contrario, certo que as
grandezas extensivas proporcionam-se com as intensivas em uma razo directa; quanto maior , pois,
a extenso que toma o erro, tanto mais fatal a
intensidade da sua influencia.
No pretendo aqui entoar um hymno de louvor
bella metade do gnero humano. Posto que em
assumpto de poesia, em matria de preitos devidos
aos encantos femininos, ainda n&o tenha motivos
para julgar-me un"..a espcie de tenor emrito, comtudo no me esqueo que nem sempre tempo de
cantar; e eu quero poupar a garganta. No venho
tambm aqui suscitar antigas disputas, por exemplo, a velha questo patristica, que ainda no sculo
XVII occupou mais de uma cabea pensante, a
questo de saber se a mulher tambm era feita
imagem e semelhana de Deus. No preciso disto.
Para desenvolver as minhas ponderaes jurdicas,
basta-me, como postulado, que a mulher seja feita
imagem e semelhana a. Venus de Canova. No
sou muito exigente.
Fazendo minhas as palavras de Papiniano, que
infelizmente podem ser repetidas por qualquer jurista da actualidade, eu direi: In miiltisjris nostri
articulis deterior est conditio foeminarum quam masculorum.y> Ou seja por effeito de uma incapacidade
do espirito moderno de reagir contra os prejuzos
dos velhos tempos, ou por fora de convices
assentadas a respeito da inferioridade feminina,
para o que alis no se descobrio at hoje uma
razo superior que foi dada por Ulpiano, isto ,
quia major dignitas est in sexu virili, razo que no
faz honra ao senso lgico do jurisconsulto romano,
seja qualfr o motivo, a verdade que o nosso paiz,

 29
bem como todos os outros, quer cultos, quer semicultos, ainda conservam quasi no mesmo p, em
que a deixou a civilisao antiga, a desigualdade
civil e poltica da mulher em relao ao homem.
No aqui o lugar prprio de levantar novos
protestos contra esta anomalia, que se ha culminado no absurdo de negar-se a mulher at o direito
de instruir-se, e na qual, por conseguinte, a sociedade moderna, em sua maioria, est muito atrs da
igreja medieval. A igreja, pelo menos, procedeu
com alguma coherencia. No admittindo que a mulher fosse alm do circulo da famlia, attendeu tambm que todas no podiam gozar dos beneicios do
casamento, e para obviar a um tal inconveniente,
instituio o chamado noivado de Christo, creou a
clausura, como um refugio e uma consolao. A sociedade hodierna, porm, que por um lado zomba
dos conventos, e por outro lado insiste em restringir o papel feminino aos unicus misteres da vida
familiar, pois que todas, ainda hoje, no recebem
do destino a graa de serem esposas, e alm disto
se lhes contesta a capacidade de estudar, a sociedade
hodierna acha-se em frente de uma terrvel questo.
Gomo resolvel-a? Provavelmente instituindo uma
nova espcie de noivado mystico e fazendo do prostbulo o subrogado do convento. No assim?
A mulher que na opinio de todos os cavalheiros de um baile, ou de todos os convivas de um
banquete, inclusive legisladores e juristas, pois esta
incluso no vai de encontro ao principio das incompatibilidades, a mulher, que na opinio de todos
estes, quando os sons de uma linda walsa convidam
a danar, ou o sabor dos licores desafia a musa do
brinde, a princeza dos sales e a estrella que mais
brilha nas grandes soleQinidades, volta a ser no dia
seguinte, na opinio dos mesmos peritos, uma
criana permanente, que no pode ter completa
autonomia, que no deve ser abandonada a si mesma !... Que quer dizer isto ? Como se explica e justifica esta falta de coherencia e sisudez?

30

A sociedade um sujeito, para o qual ha muito

que se procura um attributo. Ella no , nem ser
jamais o que Jesus queria que fosse: a organisao do amor. Ainda no tambm, nem ha de ser
to cedo o queLorenz Stein eHartmann pretendem
que ella seja: a organisao do trabalho. Diante,
porm, de semelhantes factos, creio ter descoberto
o verdadeiro predicado : a sociedade simplesmente a organisao da hypocrisia.
Mas deixemos isto. Repito que no aqui o
lugar prprio de protestar de novo contra a anomalia da desigualdade civil e poltica da mulher em
relao ao homem. Acceitando-a como um facto,
ainda que brbaro e merecedor de todas as increpes, limito-me a perguntar: se a mulher naturalmente fraca, se ella tem, como diz o rifo, compridos cabellos e curtas idas, se ella se caracterisa
por uma natural leviandade e falta de critrio ; por
que razo todas estas consideraes no se estendem at os domnios do direito criminal ?
Se a fragilidade do sexo invocada como argumento decisivo, quando se trata de justificar todos
os actos de tyrannia que a lei permitte o homem
exercer sobre a mulher, qual o motivo porque essa
mesma fragilidade no se faz valer, nem no que toca
a imputabilidade, nem mesmo no que pertence
gradao penal? No comprehendo.
O legislador brazileiro no tinha o dever de se
mostrar mais adiantado que os outros, em ser o primeiro a dar o exemplo de largueza de vistas, attribuindo um valor jurdico especial ao sexo feminino.
Mas esta observao no quer dizer que o julgue
desculpavel pela falta commum. A ioconsequencia
e a injustia permanecem as mesmas. Verdade
que o Cdigo, em algumas de suas disposies, d
testemunho de uma certa galanteria, que o legislador quiz fazer ao bello sexo. Assim, por exemplo,
conferio-lhe o privilegio de no andar com calceta
ao p, art. 45, e outorgou lhe at o direito de no
ser enforcada em estado de gravidez, art. 43; sendo

 31 apenas para lamentar que o legislador se tivesse

esquecido de que, em tal hypothese, a execuo
sobrecarregava-se de uma extrema crueldade:
a de deixar om filho sem mi e de matar uma mi,
que deixa um filho.
Porm estas concesses, quando mesmo eu as
tomasse ao srio, no chegariam para preencher
a lacuna que deploro.
O sexo feminino deve formar, por si s, uma
circumstancia pondervel na apreciao do crime.
A m f criminosa presuppe a conscincia da lei;
mas esta conscincia nunca se encontra nas mulheres no mesmo gro em que se encontra nos homens.
J tem sido mesmo por vezes indicado como um
trao caracterstico da mulher o mostrar ella pouco
interesse pelos negcios pblicos; ao que accresce
que, por sua educao, pela excluso de toda e
qualquer ingerncia na poltica, ella tem sido prohibida de chegar a um determinado conhecimento
do direito. Que admira, pois, perguntava Hippel,
um fantico emancipacionista alemo do comeo do
sculo, que admira, se em taes condies as mulheres seguem a lei, como as freiras cantam o psalterio, e se debaixo das mais srias prescripes do
Estado ellas descobrem sempre uma folia do ridculo, interpretando a seu modo aquillo em que alis
S8 exige cega obedincia ? E bem antes delle, Schaumann j tinha dito^com um tal ou qual sarcasmo:
Conformeo rigoroso provrbio masculinomulier
taceat in ecclesia, a mulher no deve de modo
algum interessar-se pelos negcios da vida civil, e
todavia as suas aces publicas devem ser julgadas
segundo as leis civis ! (11) E' o despropsito multiplicado pela iniqidade.
No dissimulo, nem preciso dissimular que a
mulher, a despeito mesmo da sua inerte funco
honorfica de rainha de baile, ou de rainha consti(11) Ideen zu einer Criminalpsychologie 1772 pag. 97.

 32

tucional Ia Thiers, que reina somente, mas no

governa, tambm sujeita a accessos de atavismo,
que transformam todas as suas graas em outras tantas garras de ferocidade. Corruptiooptimipessimum.
Ha uma cousa peior do que ver o homem converter-se em fera, ver o anjo r,onverter-se em diabo.
O feio moral feminino sempre mais desagradvel
do que o feio moral masculino. Do mesmo modo
que a fealdade physica da mulher, denotando um
certo desrespeito a regra natural da preponderncia de combinaes carbnicas, que produz a gordura, a rigidez das ca.-nes, e o arredondado das
formas femininas, nos causa impresso mais agra,
do que c.ostuna. causar-nos igual phenomeno observado no homem, assim tambm a fealdade da
alma. E at s vezes succede que a fereza masculina, a expresso da sede de sangue, da ancia de
matar, chega mesroo*a attingir,como nos lee, nos
tigres e pantheras, uma espcie de altura esthetica.
No assim, porm, na mulher, em quem esse phenomeno sempre horrvel e baixamente repugnante.
Tudo isto verdade, mas tudo isto nada prova
contra a doutrina que professo. Nem eu reclamo
para o bello sexo o privilegio da impunidade. O que
me parece reprovvel, que as leis no sejam dominadas de um pensamento homogneo no modo
de julgar o desenvolvimento e a formao do caracter feminino. Com effeito, uma verdade triavialissima que a mulher ffecta-se mais facilmente do
que o seu cruel companheiro ^e peregrinao terrestre, que a gamma dos seus sentimentos, o teclado das suas emoes, tem muitas oitavas acima
do teclado commum das emoes do homem. Mas
sendo assim, por que principio este facto no bem
ponderado na balana da justia? E' o que eu quizera vr esclarecido de um modo satisfactorio.
A estranheza que produz essa inconsequencia,
tanto mais justa, quanto certo que nas fontes do
direito romano encontra-se, neste sentido, alguma
cousa, de que poder orgulhar-se muito legislador

 33
dos nossos tempos. Assim l-se n L. 6 D. ad legem
Juliam peculatus (4:8, S). Sacrilegii poenam debebit Proconsnl pro qualitate personae, proque rei
condicione, et temporis et aetatis et sexus vel severius, vel dementius statuere. Os imperadores
Arcadio e Honorio, pela const. 5 do God. ad legem
Juliam magestatis {9,S) determinaram que os filhos
dos criminosos de alta traio nada recebessem da
herana paterna; para as filhas, porm, se reservasse uma parte: mitior enim circa eas debet esse
sehtentia, quas pro inftrmitate sexus minus usuras
esse confidimus. Gomo se v, os Gesares romanos
procederam com mais justia; no trataram igual'
mente a seres desiguaes. O que, porm, mais deve
admirar, que at o to desacreditado direito canonico encerra idas mais razoveis a tal respeito.
Nelle se l, a propsito do homicdio, entre outras
cousas, o seguinte : plenius nosti, quod in excossibus singulorum non solum quantitas et qualitas
delicti, sed aetas, scientia, sexus, atque conditio delinquentibus sunt attenden^ln. (12)
Oppor-se-me-ha talvz que o Cdigo brazileiro
no se mostrou de todo indifferente a esta ordem
de consideraes, pois que desprezou a taxa civil
de doze annos, marcada para a puberdade feminina, e na fixao da menoridade irresponsvel
coraprehendeu indistinctamente ambos os sexos.
Sempre foi um passo adiante, porm de nenhum
alcance. No basta que a imputao da mulher
comece na mesma poca, em que comece a do homem ; mister espaar um pouco mais o seu ponto
de partida. Subscrevo, neste sentido, a opinio de
Spangenberg, Besserer, e outros criminalistas notveis. O celebre Garmignani chegou mesmo a exigir
que, em questes penaes, o sexo feminino, por si
s,equivalessesempre menoridade. (13) E o grande
sbio italiano no era ura galanteador.
(i2) Cap. 6. ( Decretai V. 12 ) de homicidio.
(13) Teoria delle leggi delia sicurezza sociale, vol. 2. pag, 172.

Y
Insisto no meu argumento: a medida legal da
capacidade feminina deve ser uma s. O direito
civil e o direito criminal no so, por assim dizer,
duas faces do mesmo espelho, uma de augmentar,
outra de diminuir, de modo que a mulher se veja,
por esta, com cara de criana, por aquella, com cara
de homem. Ainda esto vivas as bellas palavras de
Olympia de Gourges, que eu me permitto inverter
e repetir: em quanto a mulher no tiver, como o
homem, o direito de subir tribuna, ella no deve
ter igualmente com elle, nas mesmas propores
que elle, o direito de subir ao cadafalso.
Nem parea que estou querendo dar os primeiros lineamentos de uma codificao penal para
a Ilha dos amores Pode ser que o leitor me julgue
um tanto romntico. As naturezas poticas, que
alis no se caracterisam somente pelo talento de
versificar, tm alguma cousa de semelhante aos
meninos de ama : assim como estes fazem de todos
os objeetos objecto de comida, levando-os bocca,
da mesma forma ellas fazem de todos os assumptos
assumpto de poesia, levando-os ao corao. Mas
devo confessar, para prevenir qualquer engano a
tal respeito, que no me entreguei ao presente tra-

 36
balho, de lyra na mo, ou com a fronte cingida de
hera. O terreno, em que piso, no exige que eu me
descalce; no o terreno sagrado dos sonhos e
aspiraes idaes, porm o sfaro e commum das
realidades positivas.
E to pouco se entenda que, fallando de uma
s medida legal da capacidade feminina, eu reclame
para a mulher aquillo que tambm no existe para
o homem, isto , que a idade da imputao criminal coincida com a maioridade civil. No isso.
Talvez que a lgica, mais despreoccupada e menos
relativa que a justia, possa chegar at ahi; porm
no vou com ella. Segundo a enrgica expresso
de Georg Brandes, o illustre dinamarquez, a quem
j tive mais de uma vez a honra de citar em publico,
se a lgica penetrasse no fundo de todos os erros e
prejuzos, de que se nutre a sociedade, faria o
mesmo servio, que pudera fazer um touro bravo,
entrando em um armazm de vidros. Os carreteiros
que se incumbissem de apanhar os cacos de cem
miil verdades convencionaes. No quero applicar
ao nosso cdigo toda a extenso de semelhante medida.
Mas acho que difficil contestar seriamente a
justeza destas consideraes. A theoria da imputao criminal assenta em dados psychologicos.
Ns no temos ainda, no domnio scientifico, um
conjuncto de estudos e observaes sobre o mundo
interno feminino, ao qual se poderia dar o nome de
gyneco-psychologia ou sciencia da alma da mulher
em geral; e nmito menos um outro systema de
igual natureza, posto que de mbito mais restricto,
que tambm poderia ter o seu nome technico e designar-se como partheno-psychologia ou sciencia da
alma das moas. Mas o pouco, muito pouco mesno,
que nos dado conhecer das riquezas e maravilhas
desse paiz encantado, inexploravel, que se chama
vida espiritual, a subjectividade feminina, autorisa-nos a induzir que alli as flores abi em cantando,
s aves brilham como estrellas, e as estrellas dei-

 37
xam-se colher como flores. O que no homem passageiro e occasional, o predomnio da paixo, na
mulher perm^;onte, constitue a sua prpria essncia. A roupa de festa das grandes emoes, dos
sentimentos elevados, ella no espera os momentos
solemnes e dramticos para vestil-a ; veste-a diariamente. O homem, quando ama, ainda tem tempo
d trabalhar, ou de dar o seu passeio, ou de fumar
o seu cigarro; no assim, porm, a mulher, ^\<^e.
nesse estado, no tem tempo de pensar em outra
cousa seno no seu amor.
J se v que para individualidades psychicas
to distinctas, nem o gro de imputabilidade pode
ser o mesmo, nem a mesma pode ser a tarifa da
pena,. A tal respeito existe at uma contradico
chocante entre o homem como filho, ou como esposo, ou como pai, sem fallar do homem como
namorado, que no tem voto nesta matria, e o
homem como legislador.
Com effeito, para admirar: se uma mulher no
intuito de salvar seu filho, que ella v prestes a ser
devorado por um carnvoro, expe-se loucamente
aos dentes da fera, ningum ha que no renda preito
herocidade do amor materno, dessa paixo indefinivel, que j poude uma vez arrancar da bocca de
uma ingleza, ao lr o conto biblico do sacrificio de
Isach, estas palavras sublimes : Deus no era capaz
de dar tal ordem a uma mi. Se entretanto a
mesma mulher atira-se contra um homem, que ella
v maltratar a seu filho, e furiosa chega a matal-o,
j no se olha para uma heroina, porm para uma
criminosa!... Mas ainda: se a moa que abandonando-se ao seu querido, arrastada pela omnipotencia do amor, victima de uma infidelidade, de
repente enlouquece ou morre de paixo, todo o
mundo concorda que a infeliz succumbio a fora do
amor. Se, porm, ella tem a coragem de suicidar-se,
ou de embeber o punhal no peito do infiel, a attitude do publico j outra: no primeiro caso, diminua a compaixo; no segundo, desapparece a om-

 38
nipotencia do deus, o nico deus que nos ficou da
antiga mythologia, e a pobre moa julgada como
qualquer delinqente vulgar!... Entre ns, pelo
menos verificada a hypotfiese, a minha bella criminosa teria ao muito em seu favor uma circumstancia attenuaute, pois o Cdigo est bem longe de dar
entrada generosa ida dei omiciio sensato per
giusto dolore, segundo a doutrina do professor Feroci.
E por quem afinal o bello sexo julgado? pergunto eu com o velho Schaumann. Por juizes, que
podem mergulhar no golpho insondavel da Psych
feminina, que sabem por si mesmos quo terno,
quo fraco e mobil o corao das mulheres? No
de certo ; ellas no so julgadas por seus pares, mas
por homens, que muitas vezes no podem coUocar-sc no ponto de vista psychologico, do qual somente que o delicto em questo lhes appareceria,
como elle realmente . Uma vez que no se consente que mulheres s tenham por juizes outras
mulheres, ao menos dever-se-hia, quando fossem
accusadas, ouvir a respeito dellas o parecer e o
conselho das pessoas do seu sexo. Ha cousa mais
razovel?
Voltando ao nosso cdigo; elle ainda se mostra, neste ponto, de uma incoherencia palpvel.
Porquanto, ao passo que emparelha a maioridade
criminal da mulher com a do homem, estabelece
por outro lado que a menor de dezesete annos um
ente fragilissirno, e to frgil, que no pode, rola
innocente, resistir ao assalto dos gavies. Tal o
sentido do art. 219 e alguns outros. Mas a pergunta
vem naturalmente: se a mulher, at os dezesete
annos, to balda de reflexo, tem to pouco desenvolvida a conscincia do dever, que se acha completamente desarmada diante dos afagos e promessas de um seductor, por que razo este presupposto
psychologico no se faz valer do mesmo modo,
quando a menor em condies idnticas commette
algum delicto? Nem se diga que esta exigncia lo-

 39
gica foi satisfeita pelo reconhecimento da menoridade como atlenuante capaz, por si s, de baixar a
pena ao gro dn coraplicidade. Isto no basta: pois
se isto no torna impossvel, como eu j disse, o
facto revoltante de um joven de quinze annos ser
condemnado priso perpetua, tambm no impossibilita o quadro ainda mais hediondo de uma menina da mesma idade ir acabar de entumescer os
seios, de engrossar os lbios e de abrir de todo a
rosa da adolescncia, na solido de um crcere
donde no mais sahir.
'
Passo agora a tratar da segunda parte do artigo.

VI
Depois dos menores, o Cdigo exclae da esphera da criminalidade os loucos de todo gnero, salvo
se tiverem lcidos intervallos, e nelles commetterem
o crime. Gomo se v, esta disposio envolve uma
regra geral, modificada por uma excepo. A regra
justa e humana; a excepo, porm, que no se
impe ao espirito com o mesmo gro de justia
e humanidade.
Mas a mesma expresso synthetica loucos de
todo gnero, comquanto simples e clara, larga e fecunda em sua simplicidade, no todavia bastante
comprehensiva para abranger a totalidade no s
dos que padecem de qualquer desarranjo no mecanismo da conscincia, como tambm dos que deixaram de attingir, por algum vicio orgnico, o desenvolvimento normal das funces, ditas espirituaes, sendo uns e outros isemptos de imputao
jurdica. Por mais que se estenda o conceito da
loucura, por mais que se diminua e simplifique
a sua comprehenso, a ponto mesmo de reduzil-o
a uma quantidade negativa, mera ausncia do seu
contrario, como fez Regnault, para quem Ia, folie
n'est que 1'ahsence de Ia raison, definio legitimamente franceza, que alis tem tanto valor e to

 42

cheia de senso, como dizer, porventura, que a velhice no mais do que a ausncia da mocidade,
ou que a razo no mais do que a ausncia da loucura ; em uma palavra, por maiores esforos que
se faa para conferir ao Cdigo a honra de ter dito
pouco e subentendido muito, no possivel inscrever no circulo da disposio do 2. do art. 40 todos
os casos de perturbao de espirito, ou de anomalia mental, todos os affectos, desvarios e psychoses
que devem juridicamente excluir a responsabilidade
criminal.
Aqui eu sei que se me atalha com dous argraen tos, j u m pouco idosos,de que se costuma lanar
mo, para arredar ou pelo menos attenuar as censuras que o nssso legislador merece. Um filho
da considerao do tempo, em que o Cdigo foi
feito, eo outro se firma^na espcie de apophthegma,
creado no sei por quem, segundo o qual a lei no
deve nem pode ser casustica. Este segundo ponto,
ainda que tenha por si a autorisada opinio de
todos os que inconscientemente o enunciam, no
deixa por isso de envolver um grosso erro. A verdade est justamente na assero contraria. Para
proval-o, basta lembrar que o mais completo systema de direito, que conhecemos, tambm aquelle
em que o caracter casuistico se mostra em mais alta
escala. Refiro-me ao direito romano, que sem esse
caracter, sem a riqueza dos detalhes e a variedade
das hypotheses, no teria jamais levado to longe o
seu vigor e a sua influencia.
Quanto, porm, considerao do tempo, isto ,
quanto parte que deve ser feita ao estado de cultura do paiz, que era bem pouco lisongeiro na poca
da confeco do Cdigo, importa fazer uma observao.
Reconheo que a critica tambm tem o seu
systema de attenuantes; mas uma cousa criticar
uma lei, e outra cousa criticar uma obra scientifica
ou litteraria. Aqui permitte-seattender s diversas
circumstancias, inclusive o tempo e o ambiente

 43

social, que podem tornar desculpaveis os erros e

fraquezas dos escriptores Ali, porm, o negocio
differente. Quando se trata de lei ou de direito,
o critrio do seu valor no o da verdade, mas o
critrio da conformidade ou no confoimidade ao
fim que a lei se propoz. O direito um regulador,
no do pensamento, porm das aces; no se lhe
deve portanto applicar a medida therica do verdadeiro, mas a medida pratica do conveniente.
Esta distinco de alguma importncia. Dizer
de um simples producto irtellectual, na sciencia ou
nas lettras,que elle bom em relao ao seu tempo,
tem um sentido razovel, uma vez que por esse
modo no s se exprime uma certa piedade para
com o auctor,mas tambm se d a entender que de
ento para c houve progresso, sem que alis a obra
em questo opponha o minino embarao marcha
das idas. Em todo caso, a expresso envolve um
elogio. Outro tanto, porm, no acontece no dominio do direito Uma lei, que boa para o seu tempo,
uma lei quejpassou seu tempo, que no est mais
em condies de satisfazer s exigncias da sociedade, e que por conseguinte deve ser melhorada.
Reflectida ou irreflectidamente expresso, esse juizo
encerra sempre uma censura.
E' o que succede com o nosso Cdigo. No
estou muito de accrdo que elle tenha sido bom
para o tempo mesmo da sua proniulgao; mas dado.
que assim fosse, isto no uma razo peremptria
contra quem quer que hoje lhe note imperfeies
e despropsitos. Se perdoavel a um escriptor brazileiro de 1830, mesmo porque actualmente ningum
mais o l, o acanhado das suas idas, a estreiteza
do seu horizonte, outro tanto ho pode dar-se com
o legislador daquella poca. Postergada e esquecida a produco litteraria, no muito que se procure salvar donaufragio,aomenosonomedoauctor,
desculpando a sua ignorncia. Mas como esquecer
a lei, fechar os olhos a todos os seus defeitos, e attender somente para o meio social e o estado de

 44

cultura dos homens, que a fizeram, se a lei hoje

to viva, como nos primeiros dias da sua execuo,
se a desculpa fundada no tempo, em que ella foi
feita, no nos livra dos mos resultados ds suas
lacunas? Limito-me a perguntar, e no me demoro
em saber qual seja a resposta, pois que nenhuma
pode ser dada, merecedora de atteno.
Eu disse que o Cdigo, tornando irresponsveis
os loucos de todo gnero, com quanto usasse de uma
expresso concisamente larga, todavia no dava
entrada totalidade dos phenomenos, que de
suppor quizesse incluir dentro dessa cathegoria.
O conceito da loucura realmente um conceito genrico, divisivel em espcies, que so como fraces, de que elle o denominador commum. Mas
tambm, por sua vez, a loucura assume uma feio
especifica, em relao ao conceito superior da incapacidade psychologica de delinquir livremente, conceito, cujo valor excede a somma de todos os loucos
e menores de quatorze annos.
E' hoje verdade assentada que as condies de
um acto livre so varias e complicadas, bem como
que podem facilmente apparecer perturbaes dos
mais altos processos espirituaes, poa meio de factores orgnicos, internos e externos. O caracter
e a altura individual do livre arbtrio so productos
da organizao cerebral originaria e das influencias
exteriores, antagnicas ou synergicas, que affectaram essa organizao. A pesquiza do effeito produzido por taes influencias sobre a liberdade do indivduo um problema difficillimo, que pertence ao
vasto dominio da anthrapologia judiciaria.
As condies da possibilidade de obrar livremente podem pois ser alteradas ou extinctas, alm
do que diz respeito idade infantil, de qne j tratamos, pelos seguintes factos: 1. as paralysaes do
desenvolvimento e as degeneraes, que apparecem
no crebro, antes de chegar a sua plenitude morphologica / idiotia, sandice com impulsos perversos,
desvario moral innato); 2. os estados mrbidos, que

- 45 depois de attingido o desenvolvimento normal vm

alterar os processos psychicos (perturbaes do espirito, doenas inentaes); 3." os desarranjos passageiros da actividade psychica, em virtude de uma
offensa, tambm passageira, das funces cerebraes
(somnambulismo^delirios febris, intoxicao alcolica,
psychoses transitrias ) .
Esta classificao, que me fornecida por
Krafft-Ebing, e que me parece acceitavel, at onde
chegam os dados da psychiatria vigente, est bem
longe, entretanto, de poder reduzir-se ida geral
da loucura.

vn
E' questo ainda indecisa, se os Cdigos penaes,
quando tratam dos casos que excluem a criminalidade, na parte relativa s doenas mentaes e perturbaes do espirito, devem estabelecer um principio geral que se estenda a todas as hypotheses ou
antes mencionar e enumerar todas as psychoses
e estados anormaes, que destroem a base da imputabilidade.
So diversas entre si as vistas dos escriptores.
Klose foi um dos primeiros a opinar que,emquanto
a terminologia scientifica das alienaes permanecesse incerta e vacillante, a questo nica proponivel ao perito, ao medico forense, devia ser, se o
individuo accusado capaz de imputao. (14) Mittermaier, porm, declarou-se contra a articulao
de uma tbese ou principio geral, exigindo nos Cdigos uma designao das doenas, que supprimeni, segundo o seu prprio modo de exprimir,
a libertas judicii aut intellectus e a libertas consilii aut
propositi. (15) Ao contrario, Toei de parecer que
o legislador assente a doutrina da imputao sobre
o principio da liberdade, e declare, em termos geraes, no serem responsveis todos os indivduos
que perderam para sempre, ou que no tinham na
(U) Medidnische Zetimg 1833 Nr. \.
{\h)fDisquisitiofiealienationibus mentis quatenus ad jus criminale spectant. Heiadelberg 1825.

 48

poca do acto questionado, a faculdade de determinar-se livremente, sem entrar na especificao

das molstias que annullam essa faculdade. (iC)
Grollmanns pretende qe se empreguem expresses
genricas de formas morbidas,'sob as quass possam
ser subsumidas, independente de quaesquer detalhes, as formas particulares da enfermidade psychica. (17) E como estes, muitos outros auctores,
cada um a seu modo, tem. discutido e procurado
'esolver a questo.
Mas no cessou ainda a controvrsia. Os auctores citados pertencem a uma poca, j um pouco
afastada, de pesquiza e fermentao ou, como diria
Stirling,dez?/mosisjuridlca;e todavia, importa notar
os progressosinnegaveis, de ento para c realisados
na cultura do direito, bem como nos estudos psychiatricos, ainda no chegam para dar ao ponto
controvertido uma soluo completa. Felizmente
a questo no daquellas, que reclamam solues
de tal natureza sob pena de perturbarem a marcha
da sciencia respectiva.
No ha duvida que, se todas as affeces mrbidas, exclusivas da imputabilidade, tivessem uma
rubrica legal, havia mais garantias contra a injusta
condemnao de alienados, tidos em conta de espirites normaes, e no menos injusta absolvio de
verdadeiros facnoras, tomados por insensatos.
Mas isso ser possvel? Talvez que no ; e esta impossibilidade, que se levanta em terreno commum
aos juristas e aos mdicos, provm menos do lado
do direito do que do lado da medicina. A proposio pode causar uma certa estranheza, porm, no
deixa de ser verdica. Na falta de outras provas,
bastaria lembrar o seguinte facto: ainda hcje os
alienistas e psychiatras no esto de accrdo sobre
o modo exacto de denominar as molstias mentaes,
(16) Henke's Zeitschrift Heft pag. 352.
(17) Neues Archiv des Criminalrecths 9 Bd. pag. 207.

 49
determinar o seu conceito e sujeital-as a uma classificao. Cada autor apresenta a sua rraneira de
vr, que pode ser mais ou menos aceitvel, mas no
definitiva. No emprego mesmo das palavras j
domina a maior diversidade. Assim por exqlTiplo,
os francezes usam das expresses vesanie^ drison,
absence de Ia raison, maladie de Vesprit, aliiiation
mentale, folie, para designar o que ns ordinariamente exprimimos por loucura, e os italianos por
pazzia. No menos rico o vocabulrio dos inglezes,
para significT?r a mesma cousa : mental derangement, mental alienation, mental disorder, insanittii,
liinacy, madness, craziness ou crazedness, frenzy,
hallucination. E igualmente variada entre os allemes a synonimia dadoudice: Wahnsinn, Verrcktheit, Geistesverwirrxmg, Geisteszerrttung,Geisteskrankheit, Verfinsterung der Psyche, Narrheit, Unsinnigkeit, Gemthskrankheit, Irrsein, Irrsinnigkeit, Seelenstorung, Psychishe Deflexe, e t c , etc. A lngua
latina mesma no isempta desta abundncia de
palavras, que, todas postas ao servio de uma s
ida, em vez de faciliti, autes difficultam a sua
comprehenso. Nella se encontram, graas aos
philosophos, aos juristas e sobretudo aos mdicos
latinisantes, os termos insania, vesania,dementia,
parania, ecphronia, desipientia, insi^ientia, etc.
como expresses genricas dos css de antentalidade.
No meio, porm, de semelhante incerteza, a
sciencia tem feito bem pouco para esclarecer e delimitar o conceito, que ha mister de ser delimitado
e esclarecido. A exuberncia de termos, que fazem
o cortejo de uma ida, encerra alguma cousa de
parecido com o guarda-roupa de um dandy. Assim
como este, dentre seus vinte fracs, tem sempre um
que mais lhe assenta, ou dentre as suas cincoentas gravatas, sempre uma, que melhor lhe fica, da
mesma forma succede com o pensamento. A riqueza
dos sy-nonimos no o inhibe de achar uma expresso, que mais lhe convenha. Mas isto mesmo o

 soque no se d na questo, que nos occupa. A ser

sincera, a sciencia deve confessar que ainda no
chegou a indicar o termo mais appropriado ao conceito da alienao do espirito, e a formular uma
definio, que se adapte a todo o definido. J em
1818, apreciando este facto, dizia Nasse: A tentativa de curar os loucos pode ser, vista da sua audcia, comparada com a torre de Babel, at porque,
era ambas as emprezas, d-se completa confuso
da lngua. (18) E porventura estaremos hoje fora
do alcance de to justa critica? Tenho minhas duvidas. O que ha presentemente de superior a definio de Ghiarugi, para quem a loucura era um
delrio diuturno com offesa primitiva deVorgano cerehrale e senza febre, ou de Combe, que dizia :
mental derangement is a disordered state of the functions of the brain, ou de Metzger, que considerava a insensatez ( Wahnsinnj aquelle estado mrbido do corpo, em que a alma humana no capaz
de applicar suas foras a receber, guardar, construir
e comparar os conceitos, e no qual se acha destruda
a harmonia dessas mesmas foi"as? Respondam os
entendidos.
Entretanto ningum dir que isto provenha de
falta de cultivo da indebitamente chamada medicina
legal. O numero dos psychiatras legio, e os trabalhos respectivos constituem uma rica litteratura,
j impossvel de apreciar em sua totalidade.
Um escriptor hollandez dos nossos dias, F.
Hartsen, disse que a psychiatria, do mesmo modo
que a chiraica, na opinio de Wurtz, podia chamarse uma sciencia franceza, era creao do grande
Pinei. (19) No ha mister de refutar aqui nem um,
nem outro disparate, que alis , no direi desculpavel, mas explicvel pela natureza do publico a
quem ambos os autores se dirigiam. Quem faz um
(18) Zeitschrift fur psychische Aerzte 1 Heft. pag. 17.
(19) Prncipes de psychologie Preface III.

 51
TO, quer ter leitores, e em Frana corre perigo de
) .ssar desapercebido aquelle que no rende preito,
por qual modo, ao c/iaiyimswo nacional, ainda
escrevendo as cousas mais bellas deste mundo.
Com Wurtz antenderam-se logo alguns escriptores
allemes, inclusive E. von Hartmann, e puxaramlhe magistralmente as orelhas. Quanto ao tal senhor
Hartsen, no tenho competncia para tomar-lhe
contas; porm, creio poder affirmar que se elle
soubesse, bastava, quem foi Schaumann, se soubesse que, bem antes que a lingua franceza, j no
digo a lingua commum, mas a prpria technologia
medicai, possusse a palavra psychiatrie, j
existiam na Allemanha livros, jornaes e revistas de
caracter expressamente psychiatrico, no teria tido
a coragem de avanar aquella proposio. No dominio de tae.s estudos, onde sem duvida a Frana
tem representado um importante papel, pode ella
hoje ao muito disputar com ;i Inglaterra o terceiro
lugar, por que o primeiro pertence Alletnanh,
e o segundo Itlia.
Gomo fcil, pois, Ju cwiuprehender, os progressos da psychiatrix), cultivada por tantos espritos superiores, principalmente na parte que designamos pov psychologia criminal, so incontestveis.
Os autores modeinos fizeram justia a Valenzi
com a sua classificao de mais de 100, e a Ploucquet com a sua de mais de 170 espcies e subespecies de doudice, desprezando, como intil, todo um
monto de velhas phrases sem sentido. O conceito
mesmo da sciencia, posto que livre de muito atavio
suprfluo, tornou-se comtudo mais complexo, poder dizer, mais fecundo. Mas j chegou-se a ponto
de que o legislador possa receber do medico, em
assumpto de alienao mental, os dictames da justia e da verdade? E' a questo, e ningum, ao
srio, hesitar em dar uria resposta negativa.
Nesta conjunctura, evidente que os Cdigos
penaes devem limitar-se a uma determinao geral,
6 no entrar nas especificaes da loucura. O nosso,

- 52 por este lado, ainda que no fosse o primeiro a proceder assim, andou muito bem, e digno de louvor.
Porm, infelizmente, o mrito qe, nesse ponto, se
lhe deve reconhecer, desce quasi at zrc, diante
de uma outra considerao. E' que elle no elevou-se a um principio supremo,a um principio tal,
que abranja todos os casos possveis de irresponsabilidade por desarranjo na economia psychica.
Os loucos de todo o gnero, a somma de todos elles,
sempre inferior ao total dos que so irresponsveis em conseqncia desse desarranjo, e dahi
podenr) resultar, como de facto tm resultado, no
poucas injustias no exerccio da penalidade.
O legislador brazileiro, importa sempre lembrar, regulou-se mais de uvna vez pelas doutrinas
do Code Penal, mostrando comtudo uma certa vontade de corrigil-o e melhoral-o a seu modo. Foi,
porm, pehi mr parte, infeliz nestes melhoramentos. Sem querer agora fazer-lhe carga da singularidade, pela qual, depois de abandonar a diviso trichotomica do Code em crimes, delidos e oontravenes, o nosso legislador no poude deixar de pagar
tambm o seu tributo ao velho sstro das trichotomias, com a sua classificao de crimes pblicos,
particulares e policiaes classificao que, alis,
quanto s duas primeiras partes, vera quasi reduzir-se a nada, em virtude da outra diviso dos crimes em afianaveis e inafianveis, sem fazer carga
disto, limito-me a dizer que a disposio do nosso
Cdigo, relativa aos loucos, ainda uma prova da
infelicidade alludida.
O Cdigo francez, em seu art. 64, determina
que no ha crime nem delicto, quando o accusado,
tait en dmence au moment de Vaction. A palavra
dmence no certamente das mais bem escolhidas.
A. prova que, ao passo que todos os commentadores, fazendo do legislador alguma cousa de semelhante a um mo pintor animalista, sob cujos quadros se deve escrever, por exemplo: isto um
cysne, para obviar o perigo de crer-se talvez que

 53
umgato; a.o passo que os commentadores, repito, insistem em demonstrar que aquella expresso foi emprcg;;ua de uma maneira geral, para indicar uma alienao de espirito de qualquer natureza
que seja, os alienistas francezes no esto de
accrdo em reconhecer a extenso qe os juristas
conferem quella ida. Assim um delles, e talvez
o mais notvel, Esquirol, abalou a doiitrina dos
commentadores, estabelecendo uma nova concepo da dmence, que segundo elle,... est une affection crbrale orc^inairement sans fivre et chronique, caracterise par Tafaiblissement de Ia sensibilit, de Tintelligerice et de Ia volont. Mas isto
parte, resta incontestvel que o Cdigo francez
ficou adiante do nosso, pela simples declarao
au moment de Vaction, que pode dar entrada a um
grande numero de casos, alis impossveis de comprehender-se no circulo da loucura, como o nosso
legislador concebeu-a, ainda susceptvel de intervallos lcidos, o que envolve uma. ida falsa, ou
pelo menos muito dubitavel.
No quero por este modo entoar um hymno ao
art. 64 do Code Penal, semelhana do que lhe consagrou o Dr. Pereira, ancien interne de Bictre et de
Ia Salptrire. qualificando-o de uma dtsposition gnreuse, dicte par un haut sens philosophique. (20)
Concebo na espcie cousa mais generosa e muito
mais philosophica. Porm creio que o nosso Cdigo no devera afastar-se do seu modelo, seno
para tomar um melhor caminho ; e foi o que no se
deu.
Mais bem avisado andou, levando-se mesmo
em conta a differena do tempo, o Cdigo italiano,
cujo art. 59 repete a ida do Code Penal, mas amplificando-a, nos seguintes termos Non imputabile di reato colui che, nel momento in cui com(20) Annales d'Hygine publique. Avril 1845, pag. 399. Citado
per Wilbrand Lehrbuch der gerichtlichen Psychologie, pag. 167.

- 54 mise il fatto, era in stato di follia o per qualunque

causa non aveva lacoscienza di delinquere; ovvero
vi fu costretto da una forza alia quale non pote
resistere. V-sequeonde o modelo foiabandonado,
porque se lhe deu mais largas propores.
Fallei no Dr. Pereira, com quem no quiz formar um dueto de elogio ao art. 64 do Code Penal.
Mas importa declarar que esse illustre medico no
pertencia classe dos elogiastas insensatos, em
cujo numero se acha; por exemplo, um Sr, Lanfranc
de Panthou, procureur de Ia republique Nantes,
que no posso resistir tentao de, ao menos de
passagem, aqui apreciar. Este pequeno auctor de
uns mnimos Etudes^ de lgislation compare, obra
escripta com todo o estro patritico de um francez
de leij e a qual mandava a sinceridade que se juntasse como sub-titulo : Pour laplus grande dification des chauvinistes^ no se co:>tentoa Com os
louvores do costume, porm quiz mostrar que,
ainda comparado com o que possa hoje haver de
melhor no gnero, o art. 64 do Code de uma superioridade incontestvel. Naturalmente a comparao devia cahir sobre o Cdigo penal da Allemanha.
Convm inteirar o leitor do que este Cdigo encerra,
no ponto em questo, para tornar bem comprehensivel o despropsito do Sr. Lanfranc.
O art. 51 do Strafgesetzhuch do imprio germnico diz: (21) No existe crime, quando o agente,
ao tempo do coramettimento da aco, se achava
em um estado de in conscincia ou de mrbida desordem da ac.tividade espiritual, que exclua o seu
livre arbtrio.
O illustre procureur de Ia republique, citando
este artigo, que elle erradamente colloca sob o nu(21) Textual. Eine slrafbare Handlung ist nicht vorhqnden,
wenn der ThaeterzurZeit der Begehung der Handlung skh in einem
Zusiande von Beimisstlosigkeit oder Icranknafter Stoerung der Geistesthaeligkeit befand, durch welchen seine freie W illens bestimmung
augeschmsen war.

-.55
mero 54, no aceita a opinio dos que o acham superior ao seu correspondente no Code Penal e mais
nos Cdigos d:i Balgica e de Genebra, dos quaes o
primeiro reproduz, no emprego da palavra dmence, o exemplar francez, e o segundo usa da
expresso aiwaion menaZ<3. Essa opinio lhe parece um erro; quer proval-o e diz : Primeiramente, os termos de demncia e de alienao mental correspondem a uma ida bem definida e comprehendem evidentemente todos os indivduos que
no tm conscincia de seus actos. O estado que
ento se produz, recebe um nome jurdico; e eu
no vejo a censura que a lei possa merecer por tl-o
empregado. (22) Sim, senhor; isto o que se
chama ser bom patriota! O jesuitismo exige dos
crentes ilsacrifizio deWintelletto; o patriotismo francez exige cousa mais grave, o sacrifcio do pejo.
Nem posso comprehender que este Sr. Lanfranc
deixe de ser o primeiro a sentir o disparatado da
sua lembrana. Mas no ha remdio. Quando se
trata da Allemanha, todo o bom francez soldado,
que deve servir ptria, e na falta de cartuchos,
encher logo a. patrona, at de asneiras. Eis ahi uma
dellas.
Com effeito, todo o mundo est de accordo,
inclusive francezes mesmos, que a disposio do
Cdigo da Allemanha muito mais ampla; que as
expresses Bewusstlosigkeit e krankhafte Storung der
Geistesthatigkeit tem rea maior que a dmence franceza. Mas Lanfranc no esteve por isso. Dando
como provado o que, quando muito, constituo a
questo, isto , que a palavra demncia corresponda
a uma ida bem definida e comprehenda todos os
indivduos que no tm conscincia dos seus actos,
elle conclue, sem mais forma de processo, que o
art. 64 do Code superior ao 51 do Strafgesetzbuch;
isto simplesmente porque a Frana a Frana e a
(22) Etudes de lgislation compare 1878, pag. 236.

-56

Allemnha a Allemanha. Ponto. Para que melhor

razo, se esta de tanto peso?...
Mas Lanfranc tem muito espirito para no ver
que logo vem de encontro sua assero. Assim,
e como quem previne o ataque, elle pergunta :
;Ser verdade que as leis, de que ns falamos
(franceza, belga e genebrense) tenham deixado
fora de suas prescripes a este respeito uma quantidade de estados intellectuaes, mais ou menos
accidentaes, como o somnambulismo, a embriaguez
absoluta, a epilepsia, que no so alienao mental,
mas que perturbam a tal ponto as faculdades do
homem, que elle cessa de poder incorrer em qualquer responsabilidade? A pergunta sria, e eu
agradeo a Lanfranc ter-me poupado o trabalho de
levantar a questo. Mas como responde elle? A resposta sim essa digna de riso. Difficilmente
cr-se que uma cabea normal possa contentar-se
com semelhante quia. VAle diz: No verdade
( que as leis referidas tenham despercebido os estados anmalos indicados), porque essas leis tiveram
o cuidado de assimilar alienao mental os casos,
em que o agente constrangido por uma fora, que
elle no poude resistir. Ora, preciso no desconhecer o alcance destas expresses, que co.-respondem
perfeitamente, segundo a nossa opinio, a ida desenvolvida no fim do texto allemo citado.
Segundo a sua opinio, v que seja. Mas isto
no salva do erro. O alcance que o grande procitreur de Ia republique pede que no se desconhea,
justamente o que todos desconhecem, salvo conveno em contrario. Na Ida de inconsciencia ou
e mrbida perturbao da actividade espiritual entram necessariamente as idas menos extensas de
somnambulismo, epilepsia, etc. Mas no conceito da
fora, a que o agente no poude resistir, ningum dir
seriamente que ellas entrem com o'mesmo gro de
justeza e evidencia. Que o somnambulo no tem
conscincia dos seus actos, durante o accesso do
mal, que o somnambulo um doente, e de uma

- 57 doena aue perturba as faculdades do espirito, nenhuma duvida. Que elle, porm, praticando um
crime, ceda ao impulso de uma fora irresistvel,
o que no se diz, nem se concebe, sem alterar o
valor das idas. No soiimambulo o que ha de irresistvel o facto mesmo do somnambulismo.
Por mais que elle se esforce em contrario, no
pode resistir ao accommettimento da nevrose ou
psychose, ou como melhor nome tenha nm medicina,
isto , no pode deixar de somnambular. Imaginemos uma somnambula, a figura de Amina, por
exemplo, na bella opera de Bellni, uma linda moa
honesta e recatada, que no rigor do seu recato preferisse morrer a que lhe vissem entrar sosinha, e a
deshoras, no aposento de um homem. At onde
chega, no obstante todas as precaues, o facto
repetido delia erguer-se dormindo a uma certa hora
da noute, tomar a roupa, abrir a porta da alcova,
travar de uma vela, accendl-a e seguir o caminho
da sua mrbida peregrinao, at ahi concedo de
barato que se falle de uma fora, a que ella no
podia resistir. Mas se nessa occasio acontece que
v parar na cmara de um homem, no aposento de
m hospede, isto , que pratique um acto, contra
o qual, no estado de sade, ella insurgir se-hia com
toda a sinceridade de um corao innocente, applicar a este caso a ida da fora irresistivel uma
cousa que no tem senso. Elevado um facto de tal
natureza cathegoriade um crime, o que escusa
a bella somnambula, o seu estado de inconsciencia ou alterao morbosa da sua actividade espiritual. A allegao de fora irresistivel s pode vir
como um pis aller, na falta de uma disposio mais
clara e determinada.
J se v que o argumento de Lanfranc deixou
o Code indefeso. Mas elle ainda affirma que tanto
o art. 61 do Cdigo francez superior ao seu parallelo do Cdigo allemo, que este teve necessidade
de estabelecer um outro artigo (o art. 52) relativo
aos que comniettem crime, violentados physica ou

 58
moralmente! S um Lanfranc capaz de semelhante disparate. O mrito do Cdigo allemo est
mesmo em ter separado, como factos mui distinctos, os casos de falta de libertas judicii, como diria
Mittermaier, dos de falta de libertas consilii, em ter
edictado para aquelles uma disposio to larga,
quecomprehenderegularmentesomnam&Mos.e6nos,
epilpticos, etc, postos em conflicto com as leis
penaes, sem precisar lanar mo do expediente da
fora irresistvel. Entretanto, o Sr. de Panthou
entende ser prefervel o artigo do Code, onde tudo
se acha confundido, e aquillo que no couber no
circulo da dmence, que limitado, encaixa-se a todo
custo no circulo da force laquelle il n'a pu resister,
quemaislimitadoinda'Estes crticos francezesl...
Mas impoita confessar: Se no ponto que nos
occupa, o Code Penal visivelmente inferior ao Cdigo allemo, no ha duvida que o nosso , por sua
vez, inferior ao Code Penal.

vni
Entre os dous extremos: ou enumerar todas as
molstias mentaes, que tornam o doente crminalmente irresponsvel, on estabelecer um principio
geral, que cmprehenda a totalidade dellas, a escolha no deve ser duvidosa, ao menos no estado
actual da sciencia psychiatrica; o ultimo prefervel. O nosso Cdigo, j eu o disse, posto que seguindo alheios vestgios, andou bem neste ponto.
Mas o seu principio no tem a extenso desejada;
e a no ser que se pretenda, fora de martello,
fazer entrar pelos poros do 2. do art. 10 uma poro de casos, que elle no comporta, ou recorrer a
um expediente igual ao de Lanfranc, para embutiUos
no 3., justo reconhecer que o Cdigo defeituoso e precisa de uma reforma.
Importa, porm, no confundir esta minha opinio com'a que, porventura, visasse collocar o legislador criminal na contingncia de estar sempre
escuta dos orculos da medicina, nas questes de
imputabilidade, para ir, de accrdo com elles, alterando as disposies legaes. E ha mdicos, com
effeito, que no se achara multa distancia d uma
tal preteno. Mas eu estou bem longe de dar-lhes
razo e jurar em tudo pelas suas palavras.
As relaes da medicina com a sciencia do direito j tem sido por vezes objecto de disputa. Knt
mesmo no dedignou-se de estudar o assumpto, e
bem que a sua opinio no seja totalmente acceitavel, nem por isso menos merecedora de meno

 60
e respeito. O grande philosopho pensava que a
questo de saber, se um accusado, na occasio de
commetter o facto criminoso, estava na posse de
sua razo natural, toda psychologica, e a medicina
forensis, que se julga autorisada a resolvel-a, um
entremettimento na seara alheia, Einmischung in
fremdes Geschaft. (23)
A este modo de ver, um pouco desanimador,
pelo peso da auctoridade, que o enunciara, foi Metzger o primeiro a oppr embaraos. Comeando por
admirar-se de que um espirito da altura de Kant,
no podendo negar que nos desvarios febris ha um
estado mrbido corporeo,da exclusiv.a competncia
do medico, deixasse de concluir dahi alguma cousa
de anlogo nos delrios sein febre, isto , nos casos
de loucura, elle disse: iSos loucos ha sempre
doena physica; por isso pertence ao medico decidir sobre o estado delles, e a questo no tanto
da alada da psycholo;Ta, como Kant se afigura.
Os philosophosse acham divididos em muitas escolas ; no se sabe de que seita deve ser aquelle a
quem os juizes tenham de consultar. E' asss dubitavel que um parecer construdo dpnon, segundo
princpios transcendetitaes, possa satisfazer s exigncias da justia. Ao contrario disto, o medico o
nico verdadeiro philosopho natural e psychologo
emprico... (24)
Acceito as razes de Metzger, que foram ainda
reforadas por Hoffbauer. Mas sinto me obrigado
a dizer que infelizmente nesta aco finium regundorum entre as duas sciencias ainda no se deu a
ultima deciso. A ida de Kant era sem duvida uma
extravagncia; mas a de Metzger envolvia porventura uma verdade reconhecida e acceita pela classe
medicai inteira? No de certo. E a prova que de
ento para c, nem todos os mdicos tm sabido
23) Antropologie 4!.
(24) Geriht. medic.Abhandlungen. 803. pag. 74.

- 61 contsr-se, tal respeito, dentro dos justos limites,

acontecendo rpesmo que, se por um lado, estes
querem ultrapassar as raias da sua competncia,
aquelles, por outro lado, no duvidam negar a si
prprios o direito que os juristas e philosopbps
mesmos lhes concedem. Foi assim que, depoiscje
amortecida, julgada at como antigualha nallemanha, a questo surgio vigoros^jssima na Frana, em
1826. Um novo ataque foi dirigido contra a autoridade dos mdicos, e desta vez tanto mais srio^
quanto era certo que partia de um delles. Ese desabusado foi Coste.
A passagem em queee fere de frente a preteno dos seus coliegas, merece ser citada : Si Ia loi
veut, diz elle, que les medcins soient consultes sur
Ia folie, c'est,sans doute,par respect pour Tusage;
et rien ne serait plus gratuit que Ia prsomption d
Ia capacite spciale des mdecins en pareille matir. De bonne foi,il n'est aucun homme d'un ju^
gement sain, qui n'y soit assi competent que M.
Pinei ou M. Esquirol, et qui n'ait encore sur eux
Tavantage d'tre tranger toute prvention scientifique. Par malheur, les mdicins ont pris au srieux cette politesse des trlbunaux, et dans Texamen
des questions qui leur sont soumises. ils substituent trop souvent aux lumires natufelles de Ia
raison les ignorances ambitieuses de rcole. No
se pode ser mais decisivo. Goste encontrou um defensor ardente no advogado Rgnault, que chamou
as palavras citadas : - un passge plein de force et
de verit.
Em sua obra Du degr de comptence des mdecins dans les questions judiciaires relatives aux alienations mentales (1828), Rgnault permittio-se carregar as tintas do quadro, e fl-o sem duvida com
alguma graa. Mas logo depois (1832) appareceu
Foder a sustentar o velho thema, que o advogado
tinha combatido. E' mesmo de presumir que elle
quizesse alludir a Rgnault, quando escreveu as seguintes palavras: il ne sufit pas non plus d'avoir

-62 expos les actes extrieurs, par lesquels le public

juge qu'un honime est tombe dans un tatd'alination; ces actes,on peut les simuler, et les mdecins
mme peuvent y tre troir.ps, pius forte raison
les avocats, qaoique quelques-uns d'entre eux, des
moins modestes sans doute, pretendem que leur
savoirsufitpoarresoudredesemblablesquestions.
Entretanto, a verdade histrica que a medicina no foi desalojada do seu terreno, e como
quer que se opine a respeito, ningum hoje mais se
lembra de contestar aos mdicos a exclusiva jurisdico scientifica em matria de alienao mental.
Infelizmente, porm, as leis penaes, bem como
as civis, ainda no esto, em geral, em completo
accrdo com este modo de ver. O nosso Cdigo,
entre outros, parece que no respira muita considerao para com os mdicos, na esphera das diagnoses mentaes. Talvez ainda por influencia da legislao franceza, que no Code Napoleon, arts. 492,496
6 mais alguns, encarrega os juizes de decidir sobre
o estado dos mentecaptos; porm o certo que o
nosso legislador no se mostrou muito acima do
ponto de vista velho, que julgava a apreciao dos
phenomenos da loucura objecto de simples bom
senso. De outro modo no se comprehende a concepo do art. 12, em virtude do qual... os loucos
que tiverem commettido crimes, sero recolhidos
s casas para elles destinadas, ou entregues s suas
famlias, conforme ao juiz parecer mais conveniente ,
e no, como devia ser, conforme os mdicos decidirem. De maneira que, se por exemplo, e o caso
talvez no seja mera hypothese, depois de um exame medicai, o resultado da percia fr que o examinado um Agnoletti,ou um Verzeni, apparentemente
plcido, porm trazendo no intimo a mais feroz das
loucuras, o gosto de estrangular mulheres, podendo
dizer, como o celebre louco italiano: il piacere
che provavo nello stringere 11 collo delle donne era
pi intenso che non provi ora colla masturbazione,

 63 ~
(25) se este fr o resultado da pericia, e os mdicos
entenderem que o terrvel epilptico deve ir para o
hospital, com todo o cuidado e segurana, mas o
juiz, em sua alta ignorncia, entender o contrario,
l vai ci fera entiegue sua familia, correndo-se o
risco de v-lo, no dia seguinte, atirar-se sobre a
primeiru mulher, que lhe passe pela porta. Conforme ao juiz parecer mais conveniente diz o Cdigo ; porm o juiz pde ser Pierrot ou Arlequim ;
logo ... conforme parecer mais conveniente a
Arlequim ou a Pierrot.
E' um ponto este bem digno de attenu. Por
minha parte, no duvidaria, em relao ao Brazil,
exprimir o mesmo voto que ha cincoent annos
fizera B. Serres, a respeito do seu paiz, julgando necessrio... qu'il y ait en France comme dans le
nord de TEuiope des mdecins chargs d'une manire spciale de faire seuls des rapporls, siir lesquels Ia justice doit baser ses dcisions. Nem ha
nada de mais simples : assim como temos mdicos
do exercito, mdicos da armada, mdicos da policiai
podramos tambm tei' mdicos da justia ; mas estes unidos entre si pelo principio da collegialidade,
e formando uma magistratura, que os romanos,
semelhana do collegium praetorum e do collegium
quxstorum, teriam designado por collegium medicorum. Um grupo de sbios officialmente encarregados-de julgar das questes da sua sciencia, levantadas no terreno do direito, Cios veredicta, porm,
- seriam outras tantas sentenas,apenas com appello
para um corpo superior da mesma natureza, as Faculdades de medicina, por exemplo.
A ida pde ser irrealisavel; mas no dir-se-ha
que seja producto de um preconceito de classe;
ella no se filia em nenhum dos dolos baconianos.
(26) E ningum contestar que a sua realisao traria grandes proventos.
(25) Loinbroso Verzeni e Agnoletti, pag. 12.
(26) Para evitar escrpulos cacophatonicoS; bom proQunciar: bcanianos.

IX
A minha opinio est assentada: aos mdicos, e s aos mdicos, que compete apreciar definitivamente o estado normal ou anormal da constituio psycho-physica dos criminosos. Elles no
devem limitar-se a attestar esse estado, mas antes
devem julga-lo magistratica e auctoritariamente.
Isto, porm, no quer dizer que eu subscreva, como
razoveis, todas as suas doutrinas em matria de
psychologia criminal. Nellas existe uma grande
parte de exagerao, que preciso combater e arredar.
No ha muito veio-me s mos a celebre obra
L' omo delinqente, do grande psychiatra e
professor italiano Gesare Lombroso. E' uma obra
que pertence ao pequeno numero dos livros revolucionrios, aos quaes todo o leitor consciente pde
applicar as palavras deEzequiel, fallando daquelle
volume que Deus lhe dera para devorar: Et comedi illud; et factum est in ore meo sicut mel dulce.
Eu tambm a dovorei. A celebridade do livro e o
renome do seu autor, unidos circumstancia de
occupar-me de assumpto que tem pontos de contacto com as doutrinas ali expendidas, tornam explicvel a avidez, com que tratei de apoderar-me
das idas de Lombroso. Mas bem quizeraque a impresso de doura, produzida pela sciencia do profundo, observador, no tivesse sido perturbada por
um pouco de amargo, que deixaram-me os exageros
do especialista infatigavel.
i

 66

Com effeito, qualquer que seja a admirao que

se sinta diante dosthesouros de saber accumulados
na obra mencionada, no se pde reprimir uma pequena censura, que essa mesma riqueza desciencia
occasiona e provoca. No sou suspeito neste meu
juizo. O livro de Lombroso, seja-rae licito dize Io,
italianamente escripto egermanicamente pensado. (27)
Por minh^ parte j se v, que nisto vai um
grande merecimento. Mas tambm, por.outro lado,
importa reconhecer que o auctor alargou de mais
as suas vistas e excessivo nas suas apreciaes.
Tudo tem seus limites. O conhecimento exacto do
criminoso no se compe somente de dados psychologicos, fornecidos pela observao interna, directa
ouindirecta; mas igualmente certo que no se
compe s de dados craniomtricos, dynamomtricos,
ophtalmoscpicos e todos osmais epithetos sesquipedaes, de que se usar a technologia medicai.
Ningum, mais do que eu, est sempre disposto
a reformar,a abandonar mesmo, como imprestveis,
as opinies mais queridas, quando recahe sobre
ellas qualquer suspeita de erro Porm quero vr
razes que me convenam. No sou to exigente,
como David Hume, que aconselhava, como j disse,
se mettesse no fogo todo o qualquer livro que no
tratasse de factos observados ou de nmeros, porque, fora disto, s podia encarar, no seu parecer,
sophistica e rabulice. Ainda creio na lgica,
operando sobre dados empricos e podendo faz-los
decuplamente render. Mas no admitto de bom
grado que, em nome desta ou daquella sciencia,
(27) O illustre professor, alm de mostrar-se muitissimo familiarisado com a sciencia germnica, um daquelies para quem
a lngua allera , como era para Litir, un ooject d^lude et de
jouissance; e tem mesmo escripto e publicado obras em ailemo.
isto na Italiu, que possue uma lingua culta e homens de reputao universal, que sabem manejal-a, no era para causar estranheza?... Pois no causa. Os italianos acham muito natural
o a/t?|ftsmod_^Lombroso. So menos exigentes do que ns...

 67 levantem-se hypotheses, se no de todo gratuitas, ao

menos, actualmente, impossiveis de verificar, e,
como taes, incapazes de nutrir um espirito pouco
affeito a se deixar iludir por phrases retumbantes,
O Homem delinqente de Lombroso, apressome em declara-lo, no est de perfeito accor.do cora
a ida sustentada pelos pathlogos do crime. Para
elle o delJLQjiO e a loucura so phenomenos semelhantes, porm no sTlenticos. Gomo a doena,
o delicto tem a sua ethiologio, tem mesmo a sua therapia, mas no uma doena. Da mesma frma que
as affeces morbosas propriamente ditas se explicam, s mais das vezes, pela lei biolgica da hereditariedade, assim tambm os crimes so para elle
quasi sempre rebentos de atavismo, sem que, cmtudo, uma cousa se confunda com a outra. Por este
lado, no ha duvida que o nosso auctor est muito
acima da maioria dos que tm tratado de tal matria, inclusive o disparatado Maudsley, aqum ^om
broso podra chamar com mais razo do que Tynddll chamou a Buchneronp. nfthe weaker hrcthren.
Mas isto quasi tudo qje U lhe pde dar para
louvor. Na sciencia do grande italiano, como ella
se manifesta no livro que temos presente, ha um
pouco de arte, podra dizer, de artificio, que alis
no feito para impressionar agradavelmente.
Concordo com F. A. Lange que... a arte livre, at mesmo no dominio dos conceitos mas, se,
como pensa o illustre historiador do materialismo,
devemos deixar em paz os philosophos, na presupposio de que elles nos edificam,em vez de incommodar-nos com querlas dogmticas, a paz que se
deve aos sbios,ainda que sejam da robustez de um
Lombroso, no menos condicional, no est menos subordinada ao pi-esupposto de no nos darem
elles a tragar hypotheses e conjecturas, que nada
resolvem, que nada esclarecem.
E no convm que o leitor ique talvez em duvida sobre um ponto que julgo capital. No fao
raysterio da minha f philosophica: eu sou ma-

68

tedlista, no bom sentido da palavra. No me insurjo nem mesmo contra a tentativa de fazer-se da
chamada sciencia da almaum compartimento da meteorologia. O homem.o g.ue,elle^come disse
o auctor de Kraft und Stoff; e no liesito em glosar : o homem todo feito imagemesemelhana,
no de Deus, porm, djui^ureza, isto , do co que
elle comtempla, do ar que respira, da terra em que
pisa, do leito em que dorme, e at das flores que
colhe, se no at dos lbios que beija. Isto no
poesia, como de tal costuma-se acoimar tudo aquillo
que no sabe ao po quotidiano das idas e palavras
corriqueiras; isto no poesia, pura realidade.
O gro de embriaguez produzida por um primeiro beijo pde ser capaz de transtornar a vocao
de um homem e decidir da sua sorte ulterior. Se um
dia no fossem os encantos da bella filha dos Lagides, aquell mulher perigosa, que sabia todos os
segredos da seduco, e que na idade de 14 annos
j namorava com o filho de Pompeu, - no ter-sehia dado em Tarsus a derrota do imperator, e com
ella completa mudana, como ja disse anteriormente, na feio do mundo romano. Sem abelleza,
por exemplo, de Eugenia de Gusman, sem aquellas,
como refere um escriptor do tempo,... ses jambes
et ses cuisses: dessines dans un pantalon gris collant, qui modellait et mettait en reliet leurs formes
dlicieuses, com que ella appareccu em uma caada a Napoleo III, talvez que hoje a face da Europa fosse outra. Seja porm como fr, o certo'
que a alma humana, quer individual, quer socialmente considerada, o producto de mil circumstancias. de mil factores differentes, em cujo numero entra a prpria atrnosphera com a sua quota
de calor e electricidade.
Mas estas concesses, alis to largas, no do
para que eu admitta como verdades (jvidentes todas
as vistas theoreticas de Lombroso. O livro se distingue por um IUXQ de detalhes, que vai alm de
toda medida, e que riao raro, em vez de esclarecer,

 69
obscurece as questes. Assim com.o existe,perante
a lgica, um argumento vicioso, que consiste em
provar de mais, ir.whem existe, perante a sciencia,
alguma cousa de anlogo e igualmente condemnavel: esse processo que se delicia em observar de
mais, em accumular observaes, apparentemente
profcuas, mas no fundo estreis, incapazes de generalisao, irreductiveis a uma lei. Em ultima
analyse, admira se o talento, a perspiccia, a pacincia do autor, mas o proveito que se aufere, no
compensa o trabalho da fatigante leitura de um livro de 465 paginas de texto, com mais de 300 de
apndices, tabellas e percias.
Alm disto, importa reconhecer que a idia
capital de Lombroso no de todo isempta de um
certo sabor de ^paradoxia. Reduzindo o crime s
propores de um fact natural, incorrigivel, inevitvel, to natural e incorrigivel como a doena,
elle parece julgar intil a funcoda justia publica.
E uma das mais vivas provas desta inutilidade o
phenomeno constante da reincidncia.
No acho razovel semelhante opinio. A reincidncia no crime realmente um facto desesperador
para o jurista de velho estylo, para o jurista theologo, que por ventura ainda cr nos effeitos salutares e purificadores da pena, mas no prova cousa
alguma contra o direito penal organisado, como
uma necessidade da vida social.
A reincidncia no pertence exclusivamente
ao dominio da criminalidade ; uma das formas da
pertinaclajno vicio, no erro_em geral, que caracterstica dajn-atu_reza hunana. Que raros, que rarissimos so os homens, que possam gabar-se de
terem commettido este ou aquelle erro, praticado
este ou aquelle vicio, uma s vez na vida, uma
verdade de vulgar alcance. Os chamados ensinos
da experincia, da qual j se disse que tem uma
escola, onde as lices custam caro, so uma espcie de repetitions crites, que foram expostas aos

 70

nossos avs, e ho de sl-o aos nossos netos, com

o mesmo gro de inefficacia.
Se pois os recjflivos no crime s servem para
dar testemunho da inutilidade das leis penaes, os
recidivos no vicio aLtestam igualmente a insufficiencia da lei moral, donde quer que ella provenha,
e no deixam de arravStar as mesmas conseqncias
praticas, que Lombroso pe somente conta dos
primeiros.
Nem se diga que a analogia desapparece diante
da considerao da pena, cuja imposio mais
real n'um caso do que no outro. Completo engano.
Os individuos que por actQs.jie_JLmprudencia conquistam molstias, no desconhecem que elles so
a causa do seu prprio mal, e todavia continuam
marchar pelo caminho uma vez trilhado. O ladro,
por exemplo, que depois de trs ou quatro condemnaes, ainda vai commetter um furto, de
certo um phenomeno inexplicvel; mas, sl-o ha
menos o moo libidinoso, que despeito de todos
os seus achaques syphiliticos, successiva e cumulativamente adquiridos, ainda ousa transpor a porta
do lupanar?
O homicida recidivo e incorrigivel, que falia
com orgulho dos seus dez ou doze assassinatos,
a desesperao do penalista ; mas tambm no
vemos todos os dias mais de um homem ajuizado
mencionar, com certo ar de triumpho, as suas vinte
blenorrheas, ou os seus trinta cancros venereos,
que lhe estragaram a sade, que o envelheceram
precocemente, sem mostrar-se alias arrependido,
nem corrigido pela experincia? Prova isto entretanto alguma cousa contra a moral e a hygiene?
Certamente nada. To pouco pode a reincidncia
dos criminosos servir de prova contra os systemas
de penalidade jurdica.
Lombroso prope a substituio da cadeia pelo
manicomio^riminale. Dou de barato. Porm os
seus principies, os seus dados positivos, destendidos pela lgica, levam conseqncia de ser talvez

 71
preciso melter-se no hospital a humanidade inteira,
se no que o illustro autor nos tenha proposto
somente uma q ! js.o de palavras, e entre cadeia e
hospital de criminosos no se estabelea distinco
notvel. Mas isto est em desaccrdo com as suas
pretenes de fundador de_urDa_,nqva^^escola, que
de dia em dia, segundo ele cr, augmerita de discpulos e sectrios, posto que tal crena pOssa
entrar na classe das illuses communs todos os
reformadores: com meia dzia de proselytos j
se do por chefes de uma ecclesia, que vai rornarrse
ujiica e universal.
Nada melhor do que o livro de Lombroso me
faz comprehender uma justa observao de Moritz
Lazarus em sua Volkerpsychologie. Apreciando o
phenomeno da invaso reciproca de domnios in*'
tellectuaes hmitrophes, elle explica pela mesma lei
o facto estranho de indivduos investidos de uma
profisso determinada emprehenderem excurses
insensatas em alheias e superiores espheras,
excurses cujos resultados se do conhecer como
planos grandiosos de melhoramento, messianicamente annunciados. C assim que v-se mdicos
quererem de repente reformar a philosophia, juristas endireitar a igreja, e todo mundo emfim melhorar a todo mundo. A freqncia de taes phenomenos o philosopho considera caracterstica para o
espiritQjlj&^JuagL epocha (28)
A obra do sbio italiano ressente-se deste defeito. Nella se nota que o psychiatra quer desthronar o jurista, a psychiatria quer tornar dispensvel o direito penal. O autor, certo, ~ no o
declara expressamente; mas isto l-se entre as
linhas. Nem se concebe que Uuomo delinqente
visasse outro fim, se no modificar completamente
as idas tradicionaes sobre o crime e o criminoso,
derogar de todo a intuio corrente do instituto da
(28) Volkerpsychologie III pag. 66 e 67 (nota).

72-

pena. No caso .contrario, a obra sefia at destituda de senso.

Entretanto, e despeito de srios esforos,
o autor no attingio o seu alvo. Na espcie de
devassa/que abrio contra tfi4osj0.s_SYgtemas de pratica pe^al, chamando depor um grande numero de
testenunhas competentes e incompetentes, Lombroso/acaba por ter razo somente contra oscriminalistas metapiiysicos, que ainda faliam e crem na
impvltabilidade ah$oluta. Por exemplo, contra Garrara/ e outros dogmticos, seus argumentos so
peremptrios (29) Mas estes partidrios da imputabilidade absoluta j esto fora de questo; a lucta
dafe opinies s possvel dentro dos limites da
inputabilidarie relativa, e ahi, somente ahi, a cousa
toma um outro aspecto. Se certo que o delicto,
como facto natural, est sujeito a outras leis que
no as leis da,liberdade, isto no quer dizer que o
direito deve deixar de interpr-se como meio de
corrigir a natureza. U que ha de mais natural e
como que fatalmente determinado do que o curso
dos rios? E todavia pode-se desvial-o. Tambm o
direito, maxime o direito penal, uma arte de
mudar o rumo das ndoles e o curso dos caracteres,
que a educao no pde amoldar; no no sentido
da velha theoria da emenda, no intuito de fazer
penitentes e preparar almas para o ceu, mas no
(29) Aproveito esta occasio para exprimir francamente o
meu juizo respeito do celebre discipulo do Carmignani, autor
do Programma dei corso di diritto criminale. No perteno ao
grupo dos seus admiradores, parte dos quaes, ao certo, nunca se
deu ao traballio de reilectir sobre iis suas doutrinas. Um espirito
que tem a coragem de consagrar os seus primeiros volumes da
sua obra exclusivamente ao que ha de menos contestvel e menns
fecundo em direito criminal, isto , theoria do crime, um tal
espirito appareceu fora de tempo, devia ter surgido em epocha de
poder ser frade e escrever uma Summa toius theologim. E' uma
estril abundncia^ que j difflciimeute se tolera nos dias hodiernos. em que at a telegraphin, como pensa August Lehmam, nos
ordena e ensina ser concisos. Os moos acadmicos no se
illudam : Garrara um^ena]ist.a^metaphysico.da peior espcie.

73

sentido da moderna seleco darwinica, no sentido

de adaptar o homem sociedade, de reformar o
homeiit^eQjxomeni.mesmo, que final o alvo de
toda poiitica humana.
Eu vejo na sciencia do crime alguma cousa de
attinente ao ramo das sciencias induclivas, que
Haeckel designa pelo nome de dyseleologia; ella
ser no futuro uma das formas da dysteleologia
social. Mas esta filiao no grupo das sciencias
naturaes no tirar ao direito penal a sua posio
autnoma, no apagar jamais o caractei'jurdico
da pena.
No cabe aqui uma critica detalhada da obra
de Lombroso, cuja meno, incidentemente feita,
servio-me apenas para attestar o hyperbolismo sei
entifico dos mdicos, quando invadem alheios do
minios. Nem eu teria competncia para exercer uma
tal critica. Entretanto, no posso fugir ao desejo de
accentuar ainda um ponto interessante, que por si
s deixa o leitor inteirado do espirito de todo o livro. E' o que bem se podra chamara parte graphologica do crime, o capitulo relativo ao modo de
escrever (los criminosos.
Sem contestar o fundo de verdade que ha nas
apreciaes do sbio italiano, no possvel, comtudo, acceder a todos os seus propsitos. O mo
caracter da letra de um Cartouche ou de um Vidocq
pde servir para juntar-se, como complemento, s
muitas outras provas do mo caracter do homem ;
mas considerado em si mesmo, isolado de outros
factos, como indicio de qualquer qualidade psychica
muidifficil crerquesignifiquealgumacousa,digna
de atteno. E Lombroso mesmo no quiz dissimular
esta difficuldade. infelizmente, porm, as suas observaes em contrario no so de natureza a desfazer os nossos escrpulos.
Por minha parte, entretanto, devo confessar
que no sou dos mais escrupulosos. Acredito que
na linguagem, allada ou escripta, sobretudo na linguagem fallada, no bom ou no mo accento, existe

74

alguma cousa de peculiar s individualidades. Nem

estou longe de opinar com Bernhard Schmitz que
defeitos de pronuncia podem tornar-se defeitos de
caracter (3^). Um Tiomm, por exemplo, que tem a
bocca cfiia de lingaa, parece-me inadmissivetWue
tenha uma cabea cheia de idas, e no que tocfi em
particular ao sexo amvel, sempre causou-me lfna
certa desconfiana o rothacismo feminino,
No de todo sem razat) que Balzac, em um
dos seus romances, descrevendo a bella Mbntsaiff,
chega a dizer que o modo delia exprimir ot-rlembrava o canto das aves ; que ella cochichava o
ch como uma caricia, e... Ia manire dont elle
attaquait les accusait le despotisme du coeur.
Em tudo isto pde haver exagero de romancista,
mas tambm em tudo isto haumaba dose de justa
observao. De todos os caminhos que nos condu
zem a sondar o intimo de uma alma feminina, por
mais paradoxal que a cousa pareqa, a prosdia
talvez o mais seguro.
E no menos que a maneira de faliar tem, no
bello sexo, um valor psychologico a maneira de escrever. Se, como ainda hoje se repete, o estylo o
homem, com igualdade de razo se pde affumar
que a calligjiui^ia a mulher. Invertendo o celebre
dito de um antigo grego, a ella que bem se pde
dizer: escr^ve^(M'gjjue^uteveja.
Quem tivesse a
felicidade de reunir autographos femininos em numero crescido, como Lombroso reunio 407 de criminosos diversos, principalmente autographos
pertencentes litteratura erotico-epistolar, estaria
no caso de confirmar a minha assero. A n^ulher
a queni falta o senso artstico para o bello traado
de uma lettra, dubitavel que o revele em outra
qualquer cousa, e com a falta_ de sgnso artstico,
em o sentido elevado da palavra,emparelha-se quasi
(30) Encyclopdie des philologischen Studiums.

Dritter Tkeil,

 75
sempre a falta de senso moral. Pelo contrario, a
mulher que bem calligrpha, pratica s por isso,
vis--vis do homem,um acto deindepend'3ncia e sobranceria, que d do seu espirito vantajoso testemunho.
Eis ahi o que me parece poder-se conceder;
mas deste ponto, que alis ainda conjectural, a
qualquer induco scientifica da ndole dos indivduos por esta ou aquella imperfeio da suaescripta,
vai uma distancia immensa.
Deixemos, porm, semelhante assumpto e voltemos ao principal. '

X
"" o Codico trata, em teiceiro lugar, dos que coinmettem crimes, violentados por fora ou por medo
irresistveis, e que, como taes, tambm no so criminosos. E' a sanco legal de um principio geralmente aceito e reconhecido. A ida de uma fora,
ou de um medo irresistiveis, isto , de um medo ou
de uma fora, que sobrepujam a vontade, exclue a
ida de aco voluntria e intencionalmente praticada ; exclue, portanto, a mesma ida do crime.
Isto , quasi uma tolice, por excesso de verdade.
Mas isto no tudo.
A nossa lei penal no estabeleceu distinco,
ao menos de um modo claro, entre a coaco physica e a coao ^sychica. Esta falta que se nota no
artigo 4 do Cdigo, quando falia dos que constrangem algum a commetter crimes, eu j disse algres que no me parecia de alta monta,concordando
at em da-la como supprida pela disposio do 3 "
do artigo 10, posto que me inclinasse a crer queahi
mesmo o Cdigo teve mais em mira o constrangtmentojtsychico, pela summa raridade da coaco
mecnica. (31) Permaneo na mesma opinio. O
3. do art. 10 attinente questo da vis absuhita,
questo da violncia, maciw^, porm, da violncia
morai. O medo realmente um estado psychologico,em que uiuitas vezes se pde commetter aces
(31) Estudos Allemes, pag. 199; Recife, 1882.

 78

de caracter criminoso, que alis no se reputam

crimes, pela ausncia de uma livre determinao
da vontade. Mas nem todos os estados psychologicos, que por um lado se resentem dessa mesma ausncia, e que por outro lado no se deixam classificar entre os casos de falta de imputatio jris, podem entrar n cathegoria do medo. Acima deste
sentimento est, por exemplo, o sentimento da obedincia, pela qual um filho se v arrastado a cumprir uma ordem criminosa de seu pai, ou cm geral
um subordinado a de seu superior.
Nestas e iguaes circumstancias, t.o pouco existe o medo, isto , a apprehenso de um perigo imminente,doqual se pretende fugir pelo cumprimento
da ordem, que no raras vezes o executor tem certeza de que a execuo importa o seu prprio anniquilamento. A vida militar cheia de exemplos de
tal natureza.
Dir-se ha que o mesmo no succede na vida
commum. Mas inexacto. A hypothese de filhos,
ou de escravos, que mo grado seu, e somente le
vados pela fora da obedincia auctoridade paterna, ou heril, vo atrs da morte certa na perpetraco de um cvim ordenado, ser de todogratuita?
Julgo difficilaffirmalo. Seja, porm, como fr,
indubitavel que no quadro dos delidos commettidos por effeito de um medo irresistvel no cabem
todas as aces, de feio criminosa, em que alis
o sujeito no obrou livremente por ter sido impellido pelo movei de um sentimento estranho e invencvel ; aces que, portanto, deveriam ser,ainda
que iniquamente, sempre punidas, se a ida da fora
irresistvel, de que falia o Cdigo, no abrangesse
muito mais que a fora physica.
Um indivduo, por exemplo, que obrigado a
ser complice de um ladro, por no risistir ao arrocho da corda que se lhe passa na cabea, com o
fim de faze-lo declarar, onde se acha o thesouro escondido, victima de uma violncia mecnica, e
por isso fora de qualquer imputabilidade. Mas tam-

 79
bemaquelle que, ao entrar descuidosamentenoleito
conjugai, se ahi depara com a viva prova da infidelidade de sua mulher, assassina de mpeto os dous
culpados, victima de uma espcie de vjplen^cia
moral. O sentimento da honra offendida, em cercas
condies, tambm uma fora irresistvel, que exclue a criminalidade.
Aqui poder-ijfie-hiam objectar que o ultimo
exemplo no seria um caso de excjusjijjriminal;
que uma vez o facto succcdido, ter-sehia simplesmente um crime,];P^tificivel. Mas isto um erro.
Releva no confunir cousas distinctas. O marido
infeliz, que entre ns se v naquella situao, tem
lealmente quasi por certo que o tribunal do jury
justifica o seu delicto, e em geral os advogados
mesmos, no hesitam em fazer logo do facto qustionado uma premissa menor do 2. do artigo 14;
porm no deixa de ser uma irregularidade, ainda
que muito honrosa para o senso geral da dignidade
da familia.
Em face do Cdigo, se a justa indignao no
pde ser em caso algum invocada como fora irresistivel, o homem que pratica o crime da nossa hypothese, s tem em seu favor a circumstancia attenuante do art. 18 4.. A ida da legitima defosa de
um direito j violado, j impossvel de salvar,muito
aceitvel pelo bom resultado pratico, nada mais
em theoria do que um disparate. E se acontece que
o criminoso em questo esteja para com o adltero
nas condies presuppostas pelo 1. do artigo 16,
a conseqncia juridica ser que esse homem, todo
coberto de razo, deve entretanto ser punido com
a pena de gals perptuas ! E' horrvel, mas verdade. A pratica pde constantemente desmentir a
theoria, mas a theoria s pde ser essa, que a
nica verdadeira, desde que no se permitta dar ao
3." do artigo O mais larga comprehenso.
Eu bem sei quanto a ida de fora irresistvel,
applicada ao mundo moral, escandaliza certos espritos, pelas muitas exquisitices dos penalistas hu-

80

manitarios, ou penalisti romanzieri, como Lombroso

os qualifica. E' difflcil, com effeito, admittir que
toda e qualquer paixo seja uma fora capaz de subjugar a liberdade, essa pouca mesma que existe no
estado actual da cultura humana, pois que tambm
a chamada liberdade psychica wma cousa que se faz,
uma qualidade que se adquire por via de desenvolvimento. Mas o direito criminal no precisa, nem
quer ir to longe. O (feito a disciplina^das foras
ociaes. Uma forairresistivel, no sniJo do penalismo romntico, uma fora indisciplinavel. Ora,
as foras sociaes, de que o diraito a disciplina,
so iastamente os homens corn as suas paixes,
que determinam os seus yctos; porquanto to
impossvel que elles obrem somente em virtude de
motivos idaes, sem um gro qualquer de paixo,
quo impossvel , por exemplo, que uma locomotiva se determine a andar, s pelo impulso de uma
bonita preleco sobre a dynamica.
Se pois todas as paixes estivessem no caso de
potenciar-se em outras tantas foras irresistveis, o
direito seria um dos mais estpidos artefactos humanos (ars boni et sequi), incapaz de attingir o fim
para que fora concebido. Mas a observao d testemunho de mais de uma fora social definitivamente disciplinada, importando por isso mesmo
uma victoria do direito. Ha paixes irresistiveis,
sira, impossvel nega-lo; porm estas so em
mui pequeno numero, e surgem to excepcionalmente, que nu autorisam a formao de uma theoria da irresistibilidade, applcada a este ou aquelle
movei de aces criminosas.
E' debalde que um espirito, como Cersa, agriIhoado de remorsos, chega a bradar :
Perch mi desti un'afiima
Che in un fatal confltto,
Vinta da forza indomita
Precipita ai delitto ?

 81
. A forza indomita que arrebata o criminoso,
da mesma natureza da que arrebata o amante :
um sonho do cacere, ou uma illuso do theatro.
Quem que j uma vez no sentio-se com animo
de resistir s tentaes do demnio da paixo, diante de uns olhos depositrios de todas as influencias esteliares, e s para cumprir o dever, essa
obra da mo do homem, por elle mesmo idolatrada ?
D-se a isto o nome de herosmo, e eu no cohtesto
que seja at uma tolice ; mas sempre um facto que
attesta a existncia de um poder humano, autnomo
6 independente, capaz de traar limites ao despotismo das paixes.
Os crimes commettidos por fora ou por medo
irresistveis tm muitas vezes pontos de contacto
com os indicados no 1. doart. 14. O conceito de
uns differeute do conceito de outros ; porquanto,
ao passo que naquelles desapparece a liberdade,
nestes, ao contrario, presuppe-se que o indivduo
obrou livremente, e por isso que no fica fora da
imputatio facti. Entretanto, se assim to evidente
a dfferena conceituai, - no terreno da pratica, na
apreciao dcs factos, surgem dificuldades de no
pequena importncia. E de tanto maior importncia, quanto certo que os casos do _ail--i0,.^ap juiz
formador da culpa incumbe aprecia-los ; no assim
os do art. 14, cujo conhecimento pertence ao jury.

X
Passamos agora' tratar da matria contila no
4.. E' ainda um dos motivos de irresponsabiidade crimii);.d, |ioi-'no ser possvel a impulatio
facti O Cdigo diz que tambm no so criminosos..
os que commetterem ciimes casualmente, na
pratica de um acto licito, feito com a teno ordinria.
E' uma proposio esta evidente por si mesma,
quasi idntica e tautologica. Kra outro livro que
no fosse um corpo de leis, eqivaleria dizer que...
no so criminosos os que huo so criminosos,
o que seria ao certo supinmente estolido. Mas
a lei tem sobretudo necessidade de clareza, e no
raro se faz preciso, pra evitar o sacrifcio da justia, repetir com toddJQ s^rio que A = A.
Das quatro catlieffi-ias estabelecidas no art. 10,
duas referem-se, como^j disse no principio, falta
de imputatio jurik as ^ias outras porm falta de
imputatio facti. | A expresso jurdica imputatio
facti,- traduzida em linguagem pliilosophica, signiica a relao cusal, o nexo de causalidade entre o
sugeito agente e o resultado da sua aco,
Mas este^ nexo causai da vontade humana com
os effeitos,j4ue ella produz, tem um caracter especifico je|d^1,incto das causas e effeitos naturaes.
EfceHo que a vontade, considerada do ponto
de v i ^ da natureza, simplesmente o agcns, que
pe em movimento as foras corporeas. Se intenOOHI ou no, indifferente para o nexo causai,

 84

pois que no ha mudana alguma noencadeiamento

dos factos, quer se trate, por exemplo, de um homicidio praticado por um indivduo normal, quer se
trate do mesmo acto praticado por um sandeu ; ou
se ponha em lugar da vontade consciente uma inconsciente, cn vice-versa. Ainda certo que a culpa
e o dolo podem invadir a esphera do nexo causai,
porm no determinam a existncia delle, como
diz von Buri, para queni a vontade capaz de imputao nada mais tem que ver com esse nexo, seno
que delia depende a questo de saber, se um homem deve ser juridicamente responsablisado por
elle (32).
Mas isto mesmo que o criminalista allemo parece considerar de to pouca monta, justamente
o que faz da vontade uma causa suigeneris, e da
relao que ha entre ella e certos factos objectivos,
offensivos do direito, o presupposto jurdico de
toda imputao criminal.
Se o agente com effeito imputavel, se o phenomeno lhe attribuivel, releva ento indagar a
estructura intima do acto voluntrio, averiguar e
saber, se vontade e facto se cobrem, se ajustam em
todos os pontos, ou se este vae alm daquella. Do
acontecido remonta-se direco da vontade do
agente, e dahi se determina a sua relao com o
facto eseus resultados. Pode-se attribuirao sujeito,
como producto intencional ou mesmo negligencioso do seu livre querer, uma violao do direito,
ou no lhe cabe em geral imputao alguma ? A
ultima hypothese, que a do casus, forma a antithese de toda e qualquer determinao criminosa,
ou esta se apresente como clolus, ou como culpa.
Gomo no dolus a vontade cobie o facto, ao
passo que na culpa ica sempre atraz delle, razo
pela qual repousa no primeiro a maior, por que
completa responsabilidade, as aces puniveis d(32) Ueber Causalitaet pag. 2.

- 85
videm-se logicamente em aces dolosas, isto ,
aquellas que so podem ser commettidas com dolo,
e em aces culposas, isto , as que tambm podem
s-lo com culpa. As primeiras constituem a grande
maioria dos crimes ; para punir porem o procedimento culposo, bastante s mais das vezes a indemnisao juridico-privada.
Os dois conceitos de dolo e cupa ainda aqui
precizam de uma explanao. Entende-se por dolus
a volio que se dirige uma offensa do direito,
conhecida como tal. Para que se possa admittir tita
dolo, deve pois existir alem da vontade dirigida
quella violao, a conscincia da injuridicidade,
da injustia do acto, isto , o offensor deve ter sabido, primeiro, que o resultado que elle tinha
em mira, violava o direito de outrem; segundo,
que a sua aco ou omisso havia de produzij- esse
resultado. Destarte, para que um effeito de tal natureza se apresente como produzido, no por dolo,
mas por culpa, mister que se d a falta de conhecimento presupposto em ambas as relaes, ou em
qualquer dellas. E' ahi justamente que consiste a
differena entre um e outro conceito.
V-se pois que o dolo compe-se de dois momentos, de dois estados ntellectuaes positivos ; a
culpa suppe porm um estado negativo, um estado de erro, ou de ignorncia, isto , a existncia de
uma idia falsa, em vez da verdadeira, ou a ausncia de qualquer idia. Mas importa observar que a
falta do primeiro presupposto s raras vezes pode
ter como conseqncia desnaturar o dolo e reduzi-lo ao gro de culpa. E' a questo do error jttris
criminalis, que nlis no tem muito alcance. Da
mesma forma a ausncia de ambos os momentos
no imprime sempre no facto a nota de culposo ;
pelo contrario apaga, em mais de um caso, todo e
qualquer vestgio de imputao criminal.
E' a hypothese do 4. do artigo 10 do Cdigo,
a qual involve uma negao categrica dos elementos do dolo em todas as suas espcies, chegando at

 86

alm dos prprios limites da culpa, que o legislador no deixou subsistir, se no sob a forma da velha culpa aquilia, na disposiio do ait. 14 concei"
nente obrigao civil de indemnisar o offendido.
No 4." se acha estabelecida uma exigncia
trplice : 4. que o crime seja conimeltido casualmente; 2. que tenha sido no exerccio ou pratica
de qualquer acto Z?c('o; 3. finalmente que o acto
fosse feito com a t^eno ordinria.
No indago, nem aqui me cabe indagar, se a
idia do acaso uma foi-ma van do pensamento, ou
se tem um contedo real. Pensadores de primeira
grandeza no esto de accordo com a opinio com^
mum, que faz derivar o conceito do acaso da ignorncia das causas, de modo que a casualidade
uma simples apparencia, e casuaes se chamam somente aquelles phenomenos, cuja causa se ignora.
Carlos Ernesto Baer define o acaso:a nm
acontecimento que coincide com outro, sem acharse preso elie por nenhum nexo causai, j) A definio exacta, o s-Io-hia ainda mais, se a idia da
coincidncia se appiicasse successo dos factos
com o mesmo gro de clareza, com que se applica
sua simultaneidade. Mas o certo que, se realmente pode haver factos que appaream ao mesmo
tempo que outros, ou que succedam outros, sem
dar-seentreelles nenhum nexo de causalidade, esses
factos, em relao sua successo ou sua coincidncia, so casuaes, isto , sem causa, ursachlos,
como os chamou Lazarus Geiger,
E innegavel que taes phenomenos existem nos
prprios domnios da natureza. Entretanto concedo
por hypothese que nenhum phenomeno natural,
nenhuma relao entre os phenomenos possa haver, sem uma lei que os determine, sem uma
causa que os produza. Esta assero, que alis
considero to aprioristicae\m\)vo\nwe\y como a velha
these religiosa da vontade de Deus, presidindo at
queda das folhas das arvores e dosabellos da cabea,--no poderia conitudo ser transportada do

 87

terreno das sciencias nataraes [Dar o dominio do

direito, para outro qualquer dominio da ordem
social.
Eu me explico. Dado mesmo de barato que o
acaso no lenha entrada em parte alguma da natureza, onde somente vigoro o principio de causalidade, no fica elle ipso facto excludo da esphera
dos plienomenos moraes, cuja causa nica aprecivel a vontade humana. Em outros termos, se
casual aquillo que no tem causa, e com tal caracter no se concebe phenomeno algum da natureza,
pois queesta um systhema de causas e effeitos,
o mesmo no acontece nos domnios da vontade,
onde todo e qualquer facto, que no traz o cunho
de voluntrio, um facto carnal, um facto sem causa,
justamente por ser um facto sem vontade. Se
inadmissvel um effeito natural sem causa natural,
igualmente inadmissvel um facto humano sem
causahumana; mas esta causa a vontade; logo
todo e qualquer phenomeno involuntrio, apreciado
do ponto de vista, no das leis naturaes, porm das
leis sociaes, respectW das leis penaes, um phenomeno que no tem causa, um phenomeno casual.
E este mesmo o sentido da disposio do Cdigo no 4." do art. 10. O casualmente que elle emprega, no tem outra significao se no a de involuntariamente. Mas esta casualidade ou involuntaredade est sujeita condies, cujo preenchimento indispensvel para subtrahi-la de todo ao
imprio do direito. A qualidade de involuntrio,
attribuida um facto que se d dentro do circulo
daaclivdade humana, significa apenas que a vondade do sujeito agente no teve em mira, no quiz
produzir um tal resultado. Porm isto no basta.
Entre os resultados necessrios de qualquer acto,
com os quaes o agente tem o dever de contar, e os
resultados meramente possveis, que so sempre
tangentes peripheria da mais vasta, da mais comprehensiva previdncia do homem, existem os verosimeis, os mais ou menos provveis, que confor-

88

me a sua maior approximao de um dos^ dous extremos, ou entram nos limites da imputabilidade,
ou desaparecem na sombra da completa falta de
imputao.
Convm entretanto ponderar que o^ resultados necessrios no s;0 todos de uma nece^ssidade
fatal, inevitvel. No h^ duvida que um indivduo,
que por ventura atira outrem da janella de uma
torre elevadssima sobre um lagdo cie mrmore, ou
do pinaculo de uma montanha sobre umabysmo
que lhe fica ao p, tem por certa a morte da sua
victima; certeza esta, que no simplesmente subjectiva, mas baseada na infallibilidade de uma lei
da natureza.
No assim porm aquelie que dispara contra
algum uma arma de fogo, no intuito mesmo de
mata-lo. As causas perturbadoras da aco e direco do projectil so aqui em maior numeVo, do
que no facto da primeira hypothese- Verifiandoseamorte, um resultado necessrio, com'que o
homicida devia contar, avistados meios empregados para atlingir tal fim ; porm i^o uma necessidade da mesma fora que a daquella outra. E a
prova que aqui so communs,;dpmo no alli, os
casos de aberrao, ou seja a erratw elicti a
persona inpersonam, ou a aherrdti icts, o desvio
do golpe, com ou sem prejuzo de terceiro.
Mas devo ainda obsefvar/jue ri,em sempre os
resultados regulares de uma aco, inclusive aquelles mesmos que em relao outros mais accideritaes podem hamar-se absolutamente necessrios,
impem ao sujeito a obrigao de presupp-los
como certos e infalliveis ; pelo contrario poder-lheha ser favorvel em mais de uma occasio a ignoranfa facti, no se lhe imputando como oZo, porm
como culpa, e at mesmo dando-se como um successo sem valor jurdico, o effeito da aco praticada.
Para illustrar o assumpto, figuremos o seguinte
caso. Um homem inculto, de rn educao religio-

89

sa, que cr com todo serio na efficacia dos bentinhos, das rezas e amuletos, diz ao seu visinho e
compadre, igualmente rude e supersticioso, queelle
traz sempre no pescoo um breve, uma orao de
S. Marcos, ou cousa semelhante, contra a qual no
ha bacaniarte, que no minta fogo. E querendo demonstrar a suaassero, que alis o visinho no
contesta, e provar ainda uma vez a fora miraculosa do sacro objecto, herana de seus avs, pede
ao outro pobre de espirito que lhe atire com a sua
arma. Este no hesita. Cheio de confiana, prepara
o instrumento mortfero; e se alguma tristeza o
invade, somente a da convico de que a sua
velha lazarina legitima de Braga, que nunca lhe fez
vergonha, vae agora pela primeira vez envergonha-lo. Mas como se trata de cousas d Deus, no
ha muito o que admirar. Manda o conr. padre pr-se
em uma distancia respeitosa; assesta a espingarda,
aperta a rala, o tiro echa, e o tolo tomba por
terra perfeitamente morto.
Eis aqui um daquelles effeitos, de caracter criminoso, necessariamente ligados uma causa determinada, o qual entretanto no imputavel ao
agente, ao menos no gro em que s-lo-hia, dtidas
outras condies. O nexo de causalidade natural
existe completo entre a aco de ura e a morte de
outro; mas o da causalidade voluntria foi logo em
principio interrompido pela crena do prprio
agente, de todo oppsta ao resultado obtido. Conforme as circumstancias, conforme os presuppostos
psychoiogicos e sociaes de um facto de tal ordem,
poder-sehia at qualifica-lo de casual.
Nem eu estou longe de opinar assim. Um indivduo, com effeito, que nao recebeu outra cultura
seno a do Padrenossoe do Bemdicto;um indivduo,
em cujo espirito nunca penetrou a mnima duvida
sobre o milagre, sobre a immediata interveno de
poderes celestes nos negcios humanos, e que faz
parte de uma sociedade, onde o corpo diplomtico
de Deus, a classe dos bunzos, dos estellionatarios

- 90
sagrados, vive mesmo {\ custa dessas crenas grosseiras e pueris, alimentando constantetnente, cum
animo lucrandi, a illusoria esperana de um vantajoso accidente futuro, e isto com o appiO e autorisao das prprias leis; um tal indivduo no poderia, no deveria ser responsabilisado, em gro nenhum, por actos commettidos com toda ba f, sob
o impulso de motivos bebidos na fonte commum da
credulidade popular.
E' possvel que se me object : o homicida
da nossa hypothese, por muior que seja a sua ingenuidade e a pureza das suas intenes, versatur in
re illica. O acto de pr em prova os milagres divinos, atirando em uma pessoa, que se cr invulnervel, no um acto licito no sentido do Cdigo.
Mas a objeco no tem muito valor. O acto figurado, estando de accordo com um modo geral de
sentir, no se oppe as regras ordinrias da vida.
Considerado em si mesmo, no movei que o determina, at um acto de ediRcao, uma funco
religiosa, e como tal no pode involver nem se quer
a causalidade ndiiecta ou a simples culpa de um
resultado criminoso.
Bem sei que na pratica a applicao destes
princpios offenderia o sentimento da justia, no
estado de maior desenvolvimento em que eile se
acha entre pessoas mais cultas. Mas este antagonismo da justia com a lgica e com a verdade dos
factos no diminue a exactido da these que deixei
estabelecida.
Voltemos ao ponto principal.
EQ disse que entre os resultados necessrios
de uma aco e os simplesmente possveis, existem
os verosimeis, os mais ou menos provveis, que de
ordinrio esto inscriptos no circulo das nossas
previses. Isto porem deve ser entendido cum grano
salis. A verosimilhania de que fallo, mais uma
regra do que uma excepo, no s em relao ao
primeiro, como ao segundo grupo de effeitos. Em
geral o homem vive menos de certezas do que de

- 91 crenas. A vida seria impossvel, se todos os actos

que a constituem, deves.-em ser ponderados em
suas conseqncias, prximas e remotas, com a
mesma exacdG com que se tiram os corollarios
de um theorema. O verosiniil, o provvel, pois a
moeda empregada nns despezas quotidianas da
nossa intelligenciii. Mas a verosimilliana um
conceito que muda de cr, segundo o modo de considera-lo. Ja a prpria significao grammatical da
palavra vaclante, porque designa no s aquillo
que nos apparece como verdade, mas tambm o que
no caso se nos afigura como nico verdadeiro.
Destarte elia indicaque a verdade subjecliva, que
nos apparece como tal, muitas vezes differe da verdade objectiva. No obstante, aquillo que temos
por verdadeiro, o^i de facto para ns, quero dizer,
subjectivamente, e determina a nossa convico,
dado mesmo que seja objectivamente falso, e no tenhamos por tanto da verdade se no uma apparencia. Admittudo-se pois que haja uma esphera de
conhecimentos, onde a intuio da verdade s pode
ser subjectivf), concludente que nessa esphera
ns temos de julgar o verosimil igual ao necessrio.
Ora, isto o que se d com as nossas previses,
com o nosso conhecimento das cousas futuras.
Succede o mesmo que com a vista histrica das
cousas passadas. Aqui, como alli, no ha certeza
absoluta e objectiva, mas somenta relativa ao sujeito. O que n'um e n'outro ponto de vista apparece
o homem como verdadeiro, nisso que elle cr,
isso que forma a sua convico, a sua certeza, e
deste modo tambm a norma do seu proceder. Para
elle no existe nenhuma outra; e somos por tanto
obrigados dizer daquillo que elle considerou como
conseqncia verosimil de seus actos, ter sido por
elle previsto c esperado, suppondolhe mesmo a
conscincia de que fosse possvel o contrario.
A' no ser assim, no podoriamos jamais fallar
de previso e esperana, pois que a possibilidade
objectiva do contrario nunca excluda pela cer-

 92

teza siibjectiva, excepto quando &e trata do pnro

causalismo da natureza, e ns devemos presuppor
que o sujeito, como ser intelligente, tenha disso
conscincia. Se algum, por exemplo, ftiz saltar
aos ares uma casa, onde ha habitantes, deve dizer
si mesmo que elle previu a morte dessas pessoas,
ainda quando tenha pensado na possibilidade de
salvarem-se por meio de uma viagem area, ainda
mesmo que haja procurado tranquillisar a sua
conscincia com esta phantastica idia.
Em uma palavra :verosimilhana necessidade
subjectiva* e quando se falia da necessidade Q\e acontecimentos tutuvos, no outra se no esta mesma
necessidade e certeza para o sujeito pensante.
Um atirador que apontando a sua arma contra
um alvo de papel, v, por detraz desto, um homem
em p, deve ter por certo, que ha de attingi-lo ; mas
sempre possivel que no-o attinja, mesmo sem
errar o alvo. O homem pode abaixar-se no momento
do tiro, ou ser protegido por alguma cousn, que
lhe forra o corpo. Onde estar ento o limite entre
verosimilhana e certeza? No maior gro daquella?
Mas uma differana de gro no pode formar um
[imite. No podemos pois admittir nem se quer
gros de verosimilhana. Assim, no exemplo ligurado, ou o atirador cr quv3 ha de attingir o homem,
e ento este facto para elle vorosimil, isto , subjectivmente certo ; ou no cr, o que alis s
concebivei, dadas certas circumstancias particulares, e ento o facto se lhe mostra inverosimil,
isto , subjectivamente impossvel, (33)
No ha differena conceituai entre o facto de
algum atirar em outrem, no directo intuito de
mata-lo, e o facto de atirar em um alvo, posto que
na linha do projectilse ache um homem, que facil''33) S diante destas idias que se concebe um plural e uma
lucta de certezas. Estou certo que liei de vencer diz ou
pensa um duellante ; estou certo que has de ser vencido diz
O outro. A' ambos o resultado no apparece se no como verosimil.

 93
mente pode ser alcanado. E' ainda innegavel que
em ambos os casos, se o homem ferido ou morto,
este resultado deve remontar vontade do atirador.
No primeiro caso elle deixou-se determinar
pela percepo de uma pessoa, que estava diante
de si; no segundo no se deixou dissuadir, por esta
mesma percepo, do acto de atirar, e este no se
deixar dissuadir i incontestavelmente um acto de
seu pioprio querer.
No preciso aqui fazer psychologia e procurar
descobrir, se a vontade tem realmente as suas razes na faculdade de desejar. Por quanto, dado
mesmo que assim seja, no se altera por isso o valor dos factos. Descenda ou no desse tronco, o
cerfo que a vontade pode, por um lado, repellir o
deze/ado e ainda por outro lado consentir naquillo
que no se dezeja. No se concebe consentimento sem
voluntariedade.
Certamente ningum pretender de todo e qualquer individuo, que se tenha embriagado, que elle
quiz embriagar-se; jnas se foi advertido, e podia
prever o resultado da sua intemperana, o caso
de se lhe dizer : vous 1'avez voulu, George Dandin!..
O que porm constltue o lado mais serio da
questo, sabei-, se esta vontade corresponde ao
que, em direito criminal, se designa por dohis.
No ha duvida que ahi se trata de uma espcie
de querer indirecto, expresso e conceito que parecem involvcr alguma cousa de contradlctorio.
Mas nem por isso se apagam ou tornam-se menos
visveis os signaes da criminalidade. Com razo
observou Boemer que um querer de tal natureza repousa no fundo da culpa, e que esta no poderia ser
punivel, se no estivesse em qualquer relao,
mesmo indirecta, com a vontade. E essa relao
apparece bem ao vivo, quando o agente, praticando
a aco, teve conscincia da possibilidade de um
effeito injuridicO) por que ento pode-se affirmar
que elle viu, por assim dizer, ao lado do alvo que-

 94
rido, ainda que licito, o resultado malfico, e insistindo na pratica do acto, consentiu nesse mesmo
resultado.
Ahi j se nota um certo laivo de m f eventual,
pois que quem obra com a conscincia ddLpossibilidade de um effeito pernicioso, submette-se s conseqncias do seu acto, sesucceder que o possvel
se converta em real.
No obstante, casos desta ordem, mais cummum incorporarem-se categoria da. culpa; elles
formam mesmo o caracterstico daquella espcie,
que Feuerbach designou por culpa aus Fahrlaessigkeit, isto , por negligencia. Mas refletindo-se
bem,onde est a differena entre esta, de um
lado, e de outro lado aquella direco da Vontade,
que se denomina dlas indireclus e dolus euentualis 9
No sempre fcil indica-la.
Puettmann, um criminalista allemo do sculo
passado, fez do presentimento, da previso do resultado malfico, um factor do doto em casos dessa
natureza. Tratando especialmente do homicdio,
elle diz: Quisquis aliquid facit, unde alterius
mortem u necessrio, 'iilprobabiliter sitem, secuturam esse scit, ille non potest non in ejusdem
mortem^-consentire, ideoqae homicdio doloso sese
alligat. E muito depois, Almendlngen, que alis
no admittia o conceito do dolus indirectus de Nettelbladt e Puettmann, por uma louvvel contradlco, exprimiu-se deste modo: Quem sabe que
se expe ao perigo de realisar uma illegalidade objectiva, quem ao menos sab que no est certo do
contrario, no tem somenle culpa, mas dolo. ))"(34)
Tudo isto conduz reforar a idela de que no
ha differena aprecivel entre necessidade e verosimilhana, A distinco de resultados necessrios
e resultados verosimeis mais philosophica do que
jurdica. Repetindo o exemplo j figurado: de
(34) Bibliothek des peinlichen Rechts Th. I - pag. 10.

 95
dois homicidas, um dos quaes precipitou a sua victima do alto de uma torre sobre um lagedo de mrmore, e o outro deu cabo da sua por meio de uma
bala, o segundo no menos criminoso que o primeiro, ainda que o resultado por elle visado e,conseguido no fosse to necessrio como o deste.
Admitta-se mesmo no segundo delinqente, ao
commetter o delicto, um estado de duvida e desconfiana da certeza do seu tiro, ou da promptido
do fusil, no diminue por isso a dolosidade do
acto. O que elle quiz, foi realisado, no obstante
qualquer vacillao do seu espirito sobre o effeito
querido ; e somente o que se realisa de injuridico e
illegal, ajustandose com o que se quiz, que constitue o crime.

XII
Demoremonos um pouco mais sobre este as
sumpto. Gomo .i vimos, o Cdigo sujeitou trs
condies a hypolhese de irresponsabilidade criminal, estabelecida no 4 , de modo que faltando
qualquer dellas, a imputao se faz valer. At
ahi nenhuma duvida, nem motivo algum para censura.
Mas tambm ahi no est tudo. Que no sejam
tidos como criminosos os que commettem crimes
casualmente, quando uma tal casualidade no vem
compUcada de uma certa dose de cooperao moral,
ainda que esta se leduza conscincia de no ser
licito o acto praticado, ou a falta de atteno exigida para a pratica de taes actos; que esses indivduos no sejam criminosos, de todo comprehensivel e acceitavel. O que porm no se pode
comprheTider nem acceitar com igual facilidade,
que, uma vez falhando qualquer das condies do
casus, tenha-se logo pela frente a figura do crime,
com todos os seus momentos essenciaes, como
elle se acha concebido no 1. do art. *2.
E' isto entretanto o que se nota no Cdigo. O
legislador codificante no foi alm do ponto de
vista do velho direito romano, segundo o qual o
conceito do dolus abrangia toda a esphei'a criminal; s a morte doosa, por exemplo, era objecto de
um judicimn publicum, como crimen; a culposa pertencia a aco privada, conforme a Lex Aquilia.
Assim pois quaJLquer delicto no intencional era
7

- 98
considerado, do ponto de vista do antigo direito
criminal romano, como wma casualidade. As fontes
o attestam : D. de pcenis- L. I4 2 (48,19).
Delinquituraut propsito, aulimpetu,aut casu.
L. 9. de incndio ( 47,9 ). Qui oedes cervumque frumenti juxta domum positum combusserit,
vinctus Verberatus igni necari jubelur, si modo
sciens prudensque id commiserit; si vero csu, id
esi negligentia... etc. etc.
No foi outra a intuio do nosso legislador.
Durante quarenta annos, desde a data do Cdigo
at a reforma judiciaria de 20 de Setembro de 1871,
os crimes culposos propriamente ditos, isto ,
aquelles que se davam de modo casual, mas de
uma casualidade, que um pouco mais deieflexo
teria podido evitar, ou passavam de todo impunes,
ou recebiam a pena modificada pela circumstancia
attenuant do 1. do art. 18.
, Dois extremos, igualmenteerroneos, cujosmaus
effeitos se fizeram sentir em mais de uma condemnao exagerada, ou de uma absolvio injusta;
No havia meio termo. O conceito da culpa e sua
gradao no tinha entrado no Cdigo. A idia do
dlo, que se acha explanada no art. 3, era a base d
toda a criminalidade, O legislador, certovno
foi sempre fiel este principio. Na parte especial,
e jno que toca a diferenciao morpholo^jca dos
crimes; ellesuppoz faetos, que no eram nm so
possivesis, sem que ao dlo se associe, como ingrediente moral do delicto. um outro elemento, uma
outra forma da vontade criminosa.
Mas ahi mesmo o legislador d conhecer que
no leve idia da culpa simples. Trata-se sempre
de uma combinao de elementos dolosos e culposos, designada em termos da escola por culpa dolo
determinata.
O erro porm provinha de no ter-se logo comprehendido todo o alcance do 4,o.do art. iO. Com
effeito, chando-se ahi estabelecido que no so criminosos osquecommetteremcrimescaswaimene,na

 99
praticadeumacto iicio,feito com a teno ordinria,
e sabendo se, por outro lado, que a casualidade, no
circulo da aclividde humana, uma antithese da
voluritariedade, bastava ento um pequeno esforo
intellectual, para chegar-se convico de que os
factos casuaes, em que alis no se verificassem as
duas ultimas exigncias do 4., no deixavam poi
isso de ser involuntrios, e como taes no poderiam,
em hypothese alguma, ser medidos pela bitola legal
do art. 2, onde a voluntariedade da aco ou omisso elemento gentico do conceito legal do delicio.
A condio de ser licito o acto em questo, e
a de ser feito com teno ordinria, no so inherentes, ms somente adherentes ao conceito jurdico do acaso. A. casualidide sempre a mesma;
o que porm se faz preciso, (pie elhi venha acompanhada daquellas duas condies, para que se
apague de todo a responsabilidade criminal.
Desfarte concebe-se a possibilidade de um
faci casual, inteiramente casual, p.o exerccio de
um ttcto illicito, ou, quando licito, praticado com
tal ou qual precipitao. Dado por tanto um phenmeno dessa ordem, no justo que se lhe confira o mesmo valor jurdico attribuido aos que tem
como causa nica, ou ao menos preponderante, a
livre vontade humana (35).
O Cdigo commetlera o erro de no admittir
entre o dolus e o casus nenhum termo mdio; para
elle o casual devia sempre ser caracterisado pelas
duas mencionadas circumstancias. O que no se
accommodava este molde, era um crime de feio
(35 Os leilores adiantados no riiiio-sc da minlia livre vontade.
A idia que tormo da liberdade, permiilo-me Iralnr de vontade
livre, .sem cahir na poxlia de espiriturlista atrasado. Com licena
dos osciptores da revista de philosophia scientifica, [^M\cfniSi na
Itlia, eu ouso fallar, mesmo em nome de Darwio e Haeckel, da
vontade livre cauio uma conquista, como um resultado doevoluo
humana e social.

 100
commnm. Se alguma gradao se estgibelecia, era
v''i. . I ie qi ii ( i ( lUlv'. qi ( legislador dividiu,
conio sfc dtpithende do J " do art. 18, arn pleno e
menos pleno eonliciR.ento d mal, em directa e ndirecia inteno do o praticar. A cwpa estreme
de qualquer laivo de w /(^, linba ficado fora de
questo.
E convm notar que, neste ponto, o prprio
direito romano andou mais acertado que o nosso
Cdigo. Por quanto, se certo que, no tempo da
republica, as aces culposas no eram ameaadas
com pents criminaes, como nos ensina Rei ri (36),
no menos exacto que posteriormente o conceito da culpa tomou mais largas propores. Geib
j foz o estudo do respectivo desenvolvimento, e
mostrou que a culpa criminal successivamente sahira, por um lado, da culpa civil, e por outro lado,
o casus, como anlithese do dolus (37).
O nosso legislador, que era sem duvida pouco
familiarlsado com o corpus jris, no soube tirar
d esta, fonte a vantagem que ela offerecia. Colloou-se ingenuamente na primeira pliase evolutiva
do direito criminal romano, e s admitlio a culpa
como faclor jurdico de indemnisao civil.
Entretanto os juiistas romanos j tinham no
s concebido a possibiliadedos crimespuramehte
'ciposos, como at estabelecido graus n mesma
culpa. No fallo da distinco de lata,lems^lvissimn, que incumbe ao civilista conhecer e apreciar;
faijo porm daquella culpabilidade, que dv alugar k
pena, u que os textos qualificam de luxuri, lascvia
e outros equivalentes.
Assim l-se na L. 11 D. de incndio... {41,9).
Si /ormio iiicendium factum sit, venia indiget, nisi
tam lata culpa fit,ut luxuria aut dolo sit.proxim.
Na L. 4 1. D. ad legem Corneliam, de sicca(36 Criminalrecht der Roemf, -r pag i^ii
(?J1) Lehrbuch des Strafrechts. II. 94.

 101
riis (48,8 ) 1 se tambm : -^ Cum quidam per lascyiim causam mnrtis proebuisset, comprobatuin
esl... quod eum in quinquerinium relegasset. E
igualmente na L. 6. 7. D. de re mUitari (40,16) ..
per vinum aut Zascfiam lapsis capitalis poena remittenda est et mililise mutatio irroganda.
D: mesma forma, na L. 50. paragrapho4. D. de
furtis {1,1): ... sed et si non furti faciendi causa
boc fecit, non debet impunitus esse lusus tam pernciosus...
Este ultimo texto, sobretudo, bastante significativo. Nelle figura-se a bypothesede um individ que nfbstra ao rebanbo um parino vermelho,
para afugenta-lo e faz Io cahir em mo dos ladres ;
se pratica de m f ( si dolo maio fecit), incorre na
acoo de furto; se porm no teve o intuito de
furtar ( non far ti faciendi causa ) , no deve todavia
passar impune to malfico brinquedo.
Nada mais claro com relao ao nosso assumpto. Ahl v-se o verdadeiro valor jurdico dii
culpa em matria criminal, como elle modernamente comprehendido e apreciado.
Nem o mais leve resqucio de dlo , mas mesmo
assim a necessidade de no ficar sem punio o
fact irregular, que foi causa de um effpito pernicioso.
As fontes romanas,posto que apresentem muitas
hyfjotheses de delictos culposos, como as que acabam de ser mencionadas, no permittem com tudo
haufir-se uma theoria completa da essncia e dos
limites da culpa vis vis do casus e 6o dolus. Que
ao lado deste, ella representa uma espcie inferior
de responsabilidade penal, o nico principio acceitavel, na opinio de Bekker, que a sciencia
deve restringii-se (38).
Mas esse nico principio, preciso convir,
- bem pouco ou nada esclarece. Se no possvel
(38) Theorie des Strafrechls. pag. 460.

 402

definir logicamente o conceito da cw/pa, visto que

ao gnero prximo da resuonsabiiidade criminal no
fcil ajuntar uma differena especifica bem accentuada, pela qual as acos cuZposas claramente se
distingam das dolosas, no isto uma razo pereniptoria para abandonar, como inexequivel, toda
e qualquer lentativa de esclarecimento do referido
conceito.
Gs penalistas em geral no esto de accordo
com o parecer fie Bekker, e a maioria delles n se
tem mesmo dedignado de procurar construir uma
verdadeira idia da culpa.
A maior extenso que osromanospoderam dar
essa idia, a <iue se encontra na L,.2l3. 2 D.
de verborum significatione [50,i6] : Lata culpa
est nimia negligentia, id est, non intelligere, quad^
omnesintelliguht; e na L. 233. pr. eodem: Ldlce,
culpae finis est, non inlelligere id, (piod omnes intelligunt. Duas paremias jurdicas, quasi idnticas
entre si, uma de Ulpiano, e outra de Paulo.
No ha porm mister de gastar tempo em demonstrar, quo pouco satisfactorias so, como taes,
ambas essas definies, alis rednctveis uma s.
Os romanistas mesmos no as consideram completas 39). O que nellas se faz preponderar, o
momento intellectiial do erro ou da ignorncia (now
intelligere j.; o momento i/o/nnaro passou dsapercebidOi posto que a nimia negligentia, e qxxQ..di\\'
Ulpiano, seja realmente um defeito da vontade;
mas afinal ficou reduzida um sim pies/u7zo/a/so,
ou errneo, pela prpria explicao do jurista : id
est, non intelligere, quod omnes intelligunt.
Entretanto a theoria da cw/pa continua ser
aprofundada. Diz Koestlin que despeito de tod.i
divergncia nos detalhes, j se tem formado uma
espcie de commimis opinio, em relao muitos
(39) F. Mommsen. Beitraege zum Obligationenrecht, lll
pag. 347.

403

pontos ; assim, por exemplo, est assentado que a

culpa repousa sobre uma lacuna da vontade, consisto em um no fazer, encen-a uma violao da
ohlvgatio ad diligentiam, e divisivel em duas
formas: consciente e inconsciente (40).
Segundo Richard John, para que uma aco se
declare culposa, ella no deve somente encerrar
uma attitde reprehensivel da vontade, isto , o
querer do perigo, mas tambm conter um resultado
damnoso: Este resultado, junto com o perigo quenrfo, constitue a aco culposa em sua totalidade (41).
E Schapr assim se exprime; a Onde quer que
apparea a culpa, trata-se de regras da experincia,
que podiam fazer prever o acontecimento dado, o
resultado total da aco, regras que alis o accusado no observou ou no applicou, posto que as
conhecesse ou devesse conhec-las, querem virtude da perspiccia presumvel em qualquer homem
de senso, quer por effeito de conhecimentos adquirir pelo ensino, exercicio e observao, dentro
de um determinado emprego, occupao ou industria (42).
Todos os criminalistas allemes seoccupam
desta matria e revolvem-na mais ou menos de accordo com os mencionados. Tambm os italianos
discutem-na seriamente. Para Pessina, por exemplo, queentretanto se apoia em autores tedescos, a
culpa tem duas notas caractersticas : u m a a
da falta de querer, que appareoe limpidissima'na
faita de previso das conseqncias do proi^rio
acto ; a outra porm consiste em que o honiem
culpado, se no previu os eventos possveis derivar de um facto seu foiunano, podia com tudo
prev-los (43).
fiO)
(M
42)
(43)

System des Strafrechts. 71.

De Lehre vom fortgeselzten Verbrechen. pag. 72.
Holtzendorffs fondftuc/... IJ: pag. 180.
Elementi di diritto penak- I. pag. 178.

- 104
jGomo se v, a.psychologia d Pessina no das
inexaets. y A i*laO:esti
entre a falta
dewoMi^e e a falta de prenso, desconhecida dos
p^sychoidgos. Alm disto, ellecaeem contradico,
partindo do piesiipposto da/a/a rfegwej-er do sujeito: da culpa, e fallandode|30is da possibilidade
disiprever os resultados de um fucto voluntrio.
Mas rtiesmo assim o fundo da doutrinai verdadeiro.
Na opinio de von Buri a estructura da vontade,: no domnio da G/Zpi, a nesma que no doniinio4 dots; s ha a notar que a vontade do cuZ/)a|i|lp se dirige ao resultado criminoso, porem
um puti^lvo,.. A conscincia de que, pondo de
lado o necessrio examidas relaes dos faclose
das cousas, pode-se causar um effeito delictuoso,
alisevitavel,forma0mofliento |>enal daculpa (44).
Gnformo me com esta opinio. S& os facts
casMa, cpmo^eti disse cima, so no justamente,
por no haver nexo algum entre elles e ^ vontade,
os fatos C/jDOsos SQ. caraclerisam por qualquer
relao,-mais ou menos mediata, que se possa estabelecer da.vontade para com lies.
Fallo de relao meid^^^^
a immediat
j entende com O dto. No ha culpa, no ha ciilpdo^^m o querer e alguma cousa. Mas a culpa
no est mesmo hssa alguma covsa, que se quei",
: j^ Se q
que f-la surgir, posto que lle no seja effeito da vontade.
^Ttre o acontecido G O querido ha sempre despropojo. vG qije aconteceu mais do que aquillo que
s ; quer:; A questo dos crimes culposos no esl
em determinar-se o valor desse pws de facto acontecido, mas em achar o valor e extenso do objecto
querido.
Assim um indivduo que, disparando a sua
afma contra Aj alm de offender a este, offende
(U) Uebr misqlitaei,, pag. 28 29.

 105
tambm a B, que elle no suppunha, nem tinha
ra/o de suppor que podesseser attinsido, acia se
diante de um acontecimento maior que a sua vontade, nas mesmas condies do caador que, no
acto, de matar um animal selvagem, mata ou fere
igualmente algum que elle no via, que no tinha
motivos, nem sequer de conjecturar que alli estivsse>
Em ambos os casos o acontecido mais do que
o querido.
d caador o queria ir alm do seu alvo ;
no queria tambm o homicida A, que s visava
ferir a B. A differena entre os dois resulta somente Ia diversidade dos objectos de aco.
que um delles pretendia, era uma cosa licita :
caar; no assim porem a preteno directa do
outro, que j em si mesma, abstrahindo de qualquer resultado accessorio e estranho ao resultado
queridOi era um acto criminoso. D'aht a razo por
que o factp do caador pode ser posto conta de
um& casualidade, nunca porem o facto do homicida.
Eaqui tocamos no mago de nosso assumpto.
O cdigo criminal brazileiro no encerra nada de
positivo sobre o conceito dsi culpa. A definio do
dolo, enunciada no art. 3, no de natureza deixar construir esse conceito, por meio de um processo lgico ou argumento contrario. Accrsce
que nem sempre a culpa uma antitbese da m f.
Dado porm que fosse possvel lanar mo de
semelhante argumento, a conseqncia pratica, no
ponto questionado, seria nulla, visto como, uma vez
admittida a no existncia do conhecimento do mal e
inteno de o praticar, o resultadoseria a negao da
delinqncia, a absolvio de um inncente, mas
no a punio de um culpado, no grau correspondente sua culpa, simplesmente como tal.
Eu bem sei o que se costuma allegar este
respeito. Alguns procuram defender o Cdigo, appellando para o 1. do art. 48, onde a hypothese
da falta de p ^ o conhecimento do male directa in-

 106
teno de o praticar, dizem elles, uma caracterisao de crimes culposos. Porni isto ^rroneo.
O Cdigo s pode ter se referido nesse artigo delictos de procedncia dolosa, mas de uma extenso
objectiva superior ao intuito do delinqente^ Ao
contrario, o legislador seria injustificvel de ter
imposto taes crimes culposos, propriamentedtos,
to excessiva penalidade.
O que se deve pois admittir como certo, qiie
a idia jnridico-criminal da culpa estranha ao
nosso CoUgo. N'aquellas mesmas passagens, onde
essa idia parece bruxolear, v se comtudo, depois
de alguma reflexo, que elle partiu de outro presupposto. Assim, no art 125, a hypothesfe da ncgligencia do carcereiro em deixar presos fugirem,
no em rigor uma hypothese de iilp. Ahi
trata se realmente de uma acoculposa, mas uma
tal, que no exclue o momento dooso d falta de
precauo indispensvel funccionarios dessa
ordem.'
E prova disto que o legislador estabeleceu
para o crime d art. 125 duas figuras juridicas;:
a da connivencia e a da negligencia.
No vem proposito entrar aqui em detalhes
sobre o conceito da connivencia, que alis deu
muito que pensar.aos velhos criminalistasdos dois
ltimos sculos. Basta dar como sabido que ella
significa um assentimento tcito (aGtsconsnsis,
disse Puettmann ) quillo que de mau outrem
prtica, ou pretende praticar. Segundo Schuetz,
o autor do aclo consentido deve saber, ou pelo menos
conjecturar que esl em harmonia com o seu connivente, es porm, posto qne conscius criminis^
dissimular e mostrar-se de todo ignorante (45):
l^erguntase agora: o carcereiro que na ausncia de toda e qualquer suspeitado fiiga d iparte
dos presos confiados sua guarda, e sem que estes
(t) Deinotlhwendige Theilnhme.^. pag. 60.

 107

tambm nem de leve conjecturem ou pressintam O

seu intuito, facilita-lhes a sahida, no feixando bem
a portado crcere, ainda que nesse momento pense
na possibilidade da evaso, mas mesmo assim ieyandoavante o seu capricho, ou a sua bonhonria
ccasional, ser reu de connivencia? Ningum
di Io ha. Mas tambm s haver no seu acto uma
simples culpa? FJ' impossvel affirmal-o; e todavia
esse carcereiro no podia ser julgado se no de accordo com a figura jurdica da negUqencia, cujas
penas, ainda que reduzidas metade, do com tudo
bem a comprehender que no se trata de um acto
meramente culposo.
O i-. do arti i8 tem sido e continua ser
uma fonte inexgotavel de disparates na applcao
penal. A no existncia de pleno conhecimento do
mal o directa inteno de o praticar, que elle se
refere, uma hypothese de difficil verificao, que
acabou por degenerar em uma espcie de higar
commum de advogados medocres e juizes ineptos.
O prprio legislador, importa reconhecer, deu
claro testemunho da curteza de suas vistas, no
modo de manejar o conceito doma/, o qual no
estrictamente juWdco, nem mesmo estrictamente
etMco, mas vae at os dorninios do physico, onde
elle entra na alada, no do direito e da moral,
porm da medicina, s&m .fallardo mal econmico,
sob afbrma do rfrtmno ou oprejuizo, qne tambm
juridicamente aprecivel.
Ora nm conceito de tal extenso no podia,
servir de elemento-gentico a este ou aquelle prin
cipio rgulatlor do direito criminal. R o legislador
mesmo nofoi sempre coherente na sua applcao.
Assim, depoi de exigir, como condio essencial
da eVinquencm^ o conhecimento do mal [art. 3 ) ,
elle suppe a possibilidade de um outro, alm do
mal do crime, ({ue sobrevenha ao offendido ou a
pess%desua famlia ( art. 17, 1) ; suppe ainda
a possibilidade de um mal corpreo^ que no o
crime mesmo, mas um complemento, um resultado

- 108 -roccasional (urt. 205); e bem assim estabelece a.

liypothse do homicidio, que se verifica, no por
ter sido mortal o mal causado, mas por incria do
offenolido ( art. 194).
Comprehendese portanto que na mente do legislador a idia do mal no exerceu uma s funco; elle deu-lhe formas e sentidos differentes.
Isto devia naturalmente produzir uma tal ou qual
incerteza, e provocar as estranhis interpretaes,
de que os arts. 3 e 18 tem sido objecto nos julgados
dos tribnnaes.
Anteriormente, em uma das primeiras paginas
deste trabalho, j tive occasio de alludir essas
interpretaes, e mostrar como so errneas. No
fora de pi'oposito combater ainda uma vez o que
alli j foi combatido.
A doutrina mais corrente que a matria do
art. 3 no involve questo de facto, e que a exigncia nelle contida, de caracter theoretico, se .reproduz, para ser praticamente applicada, no artigo
10 e seus paragrphos. Mas esta doutrina assenta
em base pouco segura.
O art. 3 um pedao de psychologia do crime.
O conhecimento do mal, de que elle falia, antes
de tudo a conscincia do direito, a faculdade de conhecer o bem e o maZ/un^ico, sem a qual no se
concebe responsabilidade alguma. neste sentida,
no estou longe de concordar que as duas primeiras disposies do art. 10 sejam deduzidas da considerao do primeiroelementogenesiacodo crime,
que se refere o art 3, ainda que a dupla categoria dos menores de i4 annos e dos loucos de todo gc:
nero no abranja a totalidade dos que deixam de
ser criminosos, por lhe faltar aquella mesma cnwsciencia do direito. Demonstrei-o cabalmente.
Porm isto no tudo. Alem do conhecimento
do mal, in ahstracto, isto , como faculdade de conbec-lo e discerni-lo, existe o conhecimento do
mal, in concreto, isto , n'um facto particular, n'um

109

caso dado. A disposio do art. 3 estende-se a

ambas as formas.
As questes de erro, ignorncia ou engano, na
pratica do delicio, no teriam, no poderiam ter
entre ns uma soluo jurdica salisfactoria, se o
conhecimento o mal no chegasse at abi. Por
quanlo ba innumeros factos, deapparencia criminosa,onde alis a delinqncia inadmissvel, que s
se explicam pela falta desse conhecimento, quer
sob a forma da ignorncia, quer sob a forma do
erro ou outro qualquer estado mental da mesma
natureza.
Nem se diga que nesses fados o que se d, a
falta.de inteno de realisar o mal, e que esta falta
foi tomada em considerao nos 3 * e 4.o do
art. 10, onde ella caiaclerisa os violentadose os que
commetlem crimes car>ualmente. Uma vez o mal
desconhecido, inconcebvel a inteno de pralica-lo como tal. No ter inteno de perpetrar um
delicio, que entretanto se perpetra, conhecendo ser
delicio,
uma anomalia, um disparate psychoIcgico. Se faz excepo a hypolhese dos coagidos,
nosquaes no ha inteno, posto que haja conliecimento, que abi j no se trata de uma vontade normal, servio de uma inlei|ligencia, que regular ou
irregularmeule funcciona, mas de uma espcie de
autmato ou de instrumento nas mos do coactor.
E mesmo assim, quando a fora irresistvel
de ordem puramente moral, no se pode bem affirmar que o violentado, quem se nega a inteno de
jppticar o mal, tenha delle o conhecimento precizo,
no momento falai de commelte Io.
Assim, pois nada menos justificvel do que a
theoria que expe o art. 3 do Cdigo como uma
simples these jurdica, sem appiicao aos factos.
Q o conhecimento do mal e inteno de pratica Io, seja condio elementar da delinqncia,
nenhuma duvida; mas a falta desse conhecimento,
que uma quantidade negativa, no pode como tal
ser elemento de cousa alguma; apenas uma cir-

- ^110
Gamstancia, capaz de raodiflcaH acrimihalidade,
como lui lypothese do ait. 18.1.9,.ou;mesmo de
dii iiriila,:COirio. jios^ casos :espcias^d^^
muitissimbs.()utros,vque;^o CoiJigo; no eiitiffH)j
.nem podia enumeran;
;-' .''
r/ . >
, ; A.casustica esclarece. A, mulher dBi^ue
jazprosUado.degrave doena,'ein-am.momrt^^t
111 a i s: se i p ..:i. p e I i go. pa r a p^ e n fe r m o; ou vindo* lifi dico "grital^ : um- copo Com gua e^assucf! ^^-c^ne
precipitada para obedecer ordem;-e no UgB d fflico, em vez de assucar, pega cega mente de oulr a
substancia, que na occasio lhe apparece cmtl,
edonde resulta a ii)Ort do doente; -^ est trlHer
criminosa?;De accordo coin a dutrinVqu; combato, sSlohia de certo. .Porquanto, ndsnbfeaH
vel recorrei" ao art. 3, s restava comb fti*^'^ 4v
do; aitv 10; mais... onde poder se-=liiaenbntrr o
requesito da teno ordinria] quando o en^a;nb s
deu justamentepoi: faltadella, resultante do estado
de emoo da pobre mulher?!.
*
: .
- I EntielanCo juIga-la cilminosa seria-uma cba
horrvel; e-.todav,-unfiave^ negada a ppiicbili^
dad do leferdo artigo, a.ineliz teria ver-^Sem
conflictOi pelo. menosy com^o 193/pbr'i^
Gondem.nada seleann^ de pisb^^^ai''ri;^mas
cahir=;na vpatetice i de tomar to; a serioVaPvidid
um-, m a rido. Singular, do utr in a, qe chega -tises
conseqncias l:.J : : : . : . : : .'< . =
r.Umotro exemplo. ; Cl, :paedefainilia austero
e ;duro, no ftolra que seus filhos mnor&irih'quemn^o melo de outros meriinosr SucCde^j^fiji
que o velho rigorista^chegando% 'nbitieTn cits e
iio.achanda as. CreanaSjatira-scholercb^h encalo dellas, quefolgam em grande hiumefb.0^nia^;
neja uma bengalai e meio obcecado pelarivj no
menosi-que pela. sombra nbcturna^ cr-ehdo; vibrar,
um golpe castgador sobre um de^ss illTbs, ds^
carrega-o na cabea-do filho de seu visinlb;-^ ()?pa
db.bffenddo recorrei justia e inicia'a^aco^ctijminai; -Qual a defesa.: de'G?.:Gotisidm4b'delih-

 111 quente, repugna at ao bom senso; mas tambm,

segundo os dados da liypolhese, elle no poderia allegarumacto licito, feito com a leno odin-Tfia;
como livrar se pois da imputao criminosa? S
pondo em jogo a disposio do art. 3, nica accei
tavel e cabivei no caso.
Ainda um ou dous exemplos, meu ver, maisdecisivos. Aquella mulher ignorante do caso referido por Mitlermaier, que acreditando no malvolo
conselho de um inimigo do seu marido, forneceu
este, como uma espcie de phltro amoroso, capaz
de revocar-lhe o sentimento dosdeveresconjugaes,
uma substancia txica, irremediavelmente mortfera, essa mulher seria entre ns com justia
considerada delinqente? Entendo que no. A ba
f pi'esuppost no emprego do falso remdio exclue
a criminalidade eni qualquei" grau.
Mas tambm seria fazer violncia ao verdadeiio
sentido das palavras, se um acto de feiceria fosse
decorado com o epitheto de licito, e ainda mais, se
se quizesse descobrir uma teno ordinria para
actos de tal natureza (46).
Supponhamos que o indivduo , estrangeiro
aindapoucofamiliarisadocomalinguadopaiz,aover
passar umabellasenh-ora,perguntaE,espirito gaia to
6 zombeteiro, quem aquella mulher; e E "com
todo serio lhe responde que uma prostituta, mas
empregando o termo popular, o trrivel dissyllabo,
que jogado face de uma senhora honesta como
uma labareda do inferno, e todavia no deixa de
ter o seu lado potico e interessante, quando uma
vez lliado belleza e bondade.. O inglez ( seja
um inglez) no sabe de que se trata, e exigindo explicao da palavra, obtm em resposta de um modo
intelligivl, que ella quer dizer: grande actriz,
grande cantora. O inglez decora o significado ; e
(46) A palavra teno, de que usa o Cdigo, no das mais
bem deflnida&; mas ahi ella s pode sir syuonima de alteno ou
concentrao do espirito em qualquer ponto da vida pratica*.

 112
dias depois, encontrando-se com a mesmaJaeldade
em um esplendido salo aristocrtico, busca ser-lhe
apresentado e diz-h ento, entrie outros galnteios : oh... viim sabe que voc dum grande.puteli...
Gomo fcil de comprehender, couscusa escndalo, e pouco falta que esmaguem o peitawe;
nias... afinal descobre-se o engano, e o pobre inglez
declarado innocente.
Juridicamente apreciado, o fact<D teria a feio
de um crime de injuria ; porm a irresponsabilidade do agente no poderia de modo algum incluir-se no 4.0 do art. 10. Qae tenodrdinaria
pode-se exigir de um estrangeiro, ab dirigir-se
uma senhora do paiz, cuja lngua elleml comea
entender, com palavras obscenas, qe lhe so
dictadas como prprias por um maligno espirito ?
Fora bem para desejar m caso de tal ordem
submettido ao conhecimento do tribunais que lanou o Accordam de 23 de Agosto de 1850, ou o do
illuslre ministro, que expedio o Aviso de 14 de
Abril de 1858. Ver-se-hia ento, se o art. 3 ou
no, como pretendem .appevel questes de faeto.
Estranha doutrina esta, que uma simples hypothese, de caracter anecdotico, mas muito realisa*
vl, bastanle para aniquillar-!...

xni
Ficou assentado que o casaalmente do g 4."
eqivale inuoluntariamente; uma negao do
causalismo da vontade em relao ao facto acontecido. Mas tio basta essa falta de causalismo voluntrio ; preciso, antes de tudo, que o casus tenha
apparecido na pratica de qualquer ado licito.
O que porm um acto licito, o que se deve
entender por tal? No poderia responder melhor
esta queato, do que aqui transcrevendo uma
instructiva pagina de R. von Jhering.
Ha trs espcies, diz elle, de antilheses
da lngua. Os dois termos de uma relao ntithetica podem ser dispostos de modo, que elles a esgotam co.npletamente, e ao lado das duas possibilidades,' que elles estatuem, no ha lugar para uma
terceira, ou enfo de tal maneira, que affectam somente os extremos da relao, entre esses extremos porm deixam livre um domnio mdio, que
no tocado pela mesma antittiese, domnio
que designo por neulral ou indifferencial.
Entre verdadeiro e falso, mortal e immortal,
no ha meio termo; entre rico e pobre, bello e feio
ha porm uma media de fortuna e conformao
physica, em que no assenta nem uma nem outra
designao, assim como entre a zona. frigida e a torrida existe a temperada. X lgica d primeira antithese o nome de contradictoria, e segunda o de
contraria. Melhor chamar-se-hia antithese de dois
e de trs membros. Este terceiro membro representa-nos o conceito, por assim dizer, em estado
de equilbrio; ao passo que os dois oairos representam-no caminhando para um e outro lado.
8

114 -

A' qual das duas classes pertence a antithese

do morol e oimmoral? ?Q lla fosse de dois membros, deveriam todas as ac(;es ser moraes ou iinmoraes. Mas sabido que isto no se d ; pelo
contiario ha ainda uma terceira categoria de aces, que a linguagem qualifica de permittidas ou
licitas. Com o conceito do licito eW estabelece
entre o moral e o immoral um dominio intermdio,
que no alcanado por essa antithese: o dominio neutral ou indifferencial da moralidade; e assim,
no sentido da linguagem, podemos designar taes
aces como moralmente indifferentes (47).
Eis ahi o que claro e incontestvel. Mas no
somente entre o morai e o imwora, tambm
entre o jurdico e o injurdico ha um dominio neutral ou indifferencial, que tambm peiitence uma
categoria do licito. E' a idia que j os romanos
tinham accentuado na conhecida Ihese : Legis
virtus est imperare, vetare, permittere, punire. Com
excepo do punire, que s encerra a garantia pratica do imperare e CiO vetare, os dois primeiros membros da diviso correspondem perfeitamente antithese referida. O permittere comprehende o dominio da indifferena. D'ahi o corollario :
permittido fazer o que a lei no prohibe, como
deixar de fazer o que ella no ordena.
Mas uma classificao no uma definio.
O corollario d a formula do licito jurdico, no
diz porm o que elle seja, nem como distingui-lo
de outros conceitos limitrophes. Entretanto ahi
que reside toda a difficuldade e importncia da
questo.
A vida do homem social, como a do homem
natural, um conjuncto de funces. Estas furices, que so fticdos diversos de actividade, postas
em .relao com o direito, que a funco por excellehcia da vida nacional, cnvertem-se em outras
(47) Der ZweckimRecht: 11, pag. 86 e 87.

115

tantas funces jurdicas, as quaes se subdividem

em positivas e nfgativas, conforme ellas se exercem
na pratica ddquillo, que o direito ordena, ou s
daquilio, que o direito no proliibe.
Assini todo e qualquer acto da vida do homem
ssutne as propores de uma funco de direito,
ou seja da primeira, ou seja ainda em maior escala,
da segunda espcie. Quando pois o Cdigo falia
de crimes commettidos casualmente, na pratica de
qualquer aco licito... como se fallasse de crims
assim perpetrados, no exerccio de... qualquer funco da vida nacional. Isto mais claro e mais scientifico.
As funces da vida nacional so mltiplas e,
como taes, divisiveis em econmicas, estheticas, polilicas, religiosas, scientificas, litterarias, e mais... /wridicas propriamente ditas oujuridicas positivas, pois
que as negativas no formam classe parte, mas
so caractersticas de todas as outras, como uma
espcie de denominador commum, que ellas se
podem reduzir (48).
Todos os instrumentos teclmicos da actividade
cultural do homem, desde a penna do escriptor at
a foice do capineiro, desde o pincel do artista at o
machado do lenhador, so outros tantos instrumentos jurdicos, pelosquaeselle fuhcciona e se affirma
como cidado.
Desfarte, e por exemplo, a espingarda faz parte
da morphologia jurdica do caador, como a espada
da morphologia jurdica do militar, como o bisturi
(48) Importa no perder de vista o cooceito da vida nadoo/.
No se trata de vida animal, nem mesmo de vida humana, CUJAS
funces, inherentcs ao indivduo, so independentes de qualquer
relao social, e desfarte anteriores ao direito. Sem uma tal dislinco corre-se o risco do disparate, comosuccedeu certo doutor,
qu6 insistindo sobre a existncia de um direito natural, r.o duvidou uma vez perguntar com todo serio, se no havia um direito
e respirar a ar livre, de beber nas fontes ele.; theoria estaque,
levada com lgica, d em resultado um jus cacani et mingendi,
para bem completar a serie dos direitos naturaes.

- 116
da mprphologia jurdica do medico.' So rgos
do seu direito, por que so instrumentos do mister
que cada um delles exerce.pobaprotecodomesmo
diritOi Se pois caar um acto licito, por ser
uma tunco econmica, as vezes lambem sthtica,
da'vida nacional; e como tal conforme s regras do
viver commum. Do mesmo modo, praticar uma
operao cru]'gica uma funco econmica, podendo ser tambm scientifca, da vida nacional, e
coino tl igualmente de accordocom as regras da
ommunbo. So actos do dminio mrf/Z^r^^^c''^^
do. direito, por que delle s recelDm a rpermisso,
nunca porem a coaco e a norma.
O caador, por tanto, que na pratica do sen
mister, mau grt seu, viola o direito alheio, on o
medico, que no exerccio da sua profisso, cansa
d um ffeilo illegal e offensvo de algum, nn tem
responsabilidade criminal, em quanto e at onde
uma H outra cousa se d dentro do dminio indifferencial juridco, ou na pratica de umacto licito.
Mas isto no bastante. O aclo pode ser licito; isto , adequado s regras da convivncia social, e no ser comtudo regular o modo de prntica-lo. Em outros termos, a indifterena objectivu
do.direito no jusliicaa indifferena stfbjectiva do
respectivo funccionario, quero dizer do agente, pela.
qual a modalidade da aco no se stijeile disciplina alguma.
' Uma vez considerado o direito uma funco da
vida' nacional, no se comprebendeque esta funco seja exercida se no de um certo modo ; e este
modo, quesegeneralisa, torna se por seu tuino unia
regra da mesma vida. A teno ordinria^ de que
lla o Cdigo, expiime justamente essa exigncia
de uma regularidade subjectiva, ao lado ohjwa
do aCto praticado.
Assim pode-se dizer, sem exagerao, que a
vida do homem na sociedade, simplesmente como
tal, est sujeita uma eiipecAe de regiiiamento qaG
lhe traado pelo bom senso, pela prudncia; pelas

- 147 exigncias da ha condueta em geral. Qualquer

desvio, consciente ou inconsciente, da regra estabelecida, um acto digno de censura, e somente
desculpavel, at onde a culpa que elle involve, no
affecta direitos alheios.
E' esta mesma, pouco mais ou menos, a theoria
dePessina, que diz: D-se pura culpa, quando o
facto, do qual resultou o sinistro evento, era por si
mesmo inoffensivo, e teria sido ihdifferente aos
olhos do direito, se no tivesse acontecido o facto
maior. A culpa miea porm d-se, quaildo o facto
voluntrio por si mesmo um crime, que deu origem um facto mais grave (49).
E com especial pplicaco ao homicdio, diz
ainda o penalista italiano : Quando falta o armusnecandi, como fora animadora do facto que foi
razo da morte violenta de um outro homem, no
se tem mais o crime e homicidio voluntrio. E
uma vez admittidodaparte do agente m propsito
diverso do de matar, convm distinguir, se o contedo desse propsito era um acio indifferente para.
com a pessoa offendida, ou um facto criminoso
contra ella. Na primeira hypothese, temoso homicidio culposo ou casual, na segunda, o homicdio
pretrintencional (50).
Tudo isto entretanto j se achava, por assim
cWzer, quintessenciado na velha paremia juridicoromana : - Danti operam rei illicitoe, imputantur
omnia quoe contra voluntatem ejus eveniunt. Mas
o conceito do illicito { res illicita ) ficou sempre vago*
e indeciso; indeciso esta que s a theoria das
func^es da vida social, como acabei de expend-la,
capaz de fazer desapparecer.
E importa ainda observar que o dojunZco
no se limita ao que a lei no prohibe, ou a esTpher indifferencial do direito propriamente dito.
{,i9) Elementi... I, pag. 181,
(50i Elementi... 11, pag. 8.

- 118
Eu, ^me . explico. Ha uma categoria de acts, que
no sendo vedados pelo Cdigo, pelas leis pnaes
em geral, todavia podem ser taxados ide irregulares
por poderes inferiores e subordinados ao :poder do
Estado. Assim, e por exemploj/quem.pratiGa m
acto, sobre o qual o CodigO;guardou silencio, e que
como/tal um acto licito,, porm que se) acha.pj^ohibidopordisposio postiiraldesta ou daquella municipalidade, no poderia valer-se- do > argumento
de indifferena juridica,se;pov ventura desse acto
resultasse um evento; desastroso, quando mesmo
fsse:praticado com todaa ienpo possvel.
Ainda mais : -^ o que ctOiperarite odireito,
pode deixar'.de 'S Io perante.a moral publica, perante os bons costumes, perantequalquersysthema
de regras da vida pratica. *, Este^conceito do toque chamarei/soctaZ;- para separa-lo do estricto do,
ininio juridico^zonde elle se' confunde com O-crime,
ou confi qualquer, outra violao 4a leir?^ j os romanos tinham .'tambm expresso pelas palavras negligentia^-nimia: :negligen(iay lasciuia-, lucim) ptulantie outras, como cima-foiindicado.; As nossas .leis criminaesjque aoprincipio ndio conheciam,- designaram-no final pela expresso imprudncia (51).
<'' V, ,,-'.
1. A expresso: n o 'bastante comprhnsiva;
mas.em todo caso abrange .um grande; numero de
phenomenos, explica umagrande parle aLdysteleoogia social, que se occupa do crime edo-criminoso.
>^ i'!'.A esta ordern de idias prend-se a theoria junicR.-dberrtio actusou ictus;Gu^ ab&rratio delicti. G individuoque^no- exerccio d qualquer
funco da vida nacional, torna-se causa de i^ief > ' (51) Nno; a' impemiineit a fla d^bervaimife al(/i(m regulamento, de que falia o art. 19 da lei de 20d Sclembro de 1871,
pertencem propriamente categoria do Z/do. Quanto -mpe^rca,
o momeulo da ,cu/pa no'est nella mesma, porm na acceitao
de um emprego ou mister, para ,;Q'qual no se temaptit^^^^
falta de observncia... j entra na ephera d egfait '-^

 119
feito offensivo dos direitos de outrem no tem responsabilidade, s em quanto e at onde o seu acto
no foi desviado do alvo regular por uma lacuna da
sua vontade. O caador que, disparando a sua
armia contra o animal selvagem que ellemira diante
de si, sem a minima desconfiana de poder haver
algum na linha do projectil, attif)ge todavia uma
pessoa que ali se achava, no reu de culpa, como
se exprimem as fontes romanas. Trata-se de um
acto licito, isto , de uma funco da vida nacional,
cujo exerccio no est sujeito a outras regras se
no s que so traadas pelo costume geral do
paiz. A aberrao do aco, que pode SQV completa,
quando elle se realisa todo em objecto diverso do
que se teve em vista, ou incompleta, quando elle se
divide entre o gumdo e o no querido, em qualquer
destas hypotheses, quasi sempre isempta de culpabilidade.
No assim porm a aberrao da ferida ( aberratio ictus ) . Aqui j no se trata de um acto licito.
O indivduo que, pretendendo ferir ou matar outrem,
mata ou fere a terceiro, que recebe todo ou parte
do golpe, no poderia invocar a involuntariedade
do resultado, desde que no o obteve como funccionario de direito, exercendo uma funco juridica
negativa, como por ventura a caa, a. pesca, ou outra
qualquer forma da actividade econmica e industrial.
Pelo que toca a aberratio delicti, a questo inteiramente diversa. J no se trata de um, resultado involuntrio propriamente dito. Quem desfeixa um golpe em A, pensando d#sfeixa-lo em B,
causa de urn effeito, no de todo conforme sua
idia, ao seu intuito, mas de todo conforme sua
vontade. Entre indivduo e indivduo, como sujeito
de direito, as leis penaes no fazem distinco.
Matar A, ou matar B, ferir C, ou ferir , so
sempre factos criminosos, considerados em si mesmos, na causa que os produzio, na voluntariedade
da aco executada. O que quiz o delinqente

120

reali&ou-se de feito; o alvo do querer foi attingido.

A differena do resultado meramente accidental,
e to accidental, que se entre o offensor e o offendido no ha outras relaes, se no as relaes geraes de cidado para com cidado, de hcmem para
com homem, essa differena no tem valor jurdico.
O contrario d-se, por exemplo, quando o indivduo que julga ferir ou matar um seu inimigo, fere
OM mata, por engano, a su prprio pae. Elle de
certo criminoso de homicdio, no mesmo gro em
que slohia, se o golpe tivesse recahido sobre a
victima projectada, mas no tem, no pode ter
contra si a circumstancia do art. 46 7. Na ausncia de outra qualquer qualificativa, seiia um
caso do art. 193.
Isto porm no comprehensivel em sentido
geral e absoluto, quero dizer, no sentido de no ter
applicao aherratio delicti, nos crimes de homicdio, nenhuma das circumstancias mencionadas no
art. 192. Assim, entre outras, a emboscada cabvel. Na hypothese figurada, o homicida que tivesse usado d'ella, no deixaria de soffrer os resultados deste facto, por haver morto a seu pae, em
vez de outra pessoa.
O mesmo succede com as demais circumstancias; que no so de caracter estrictamente pessoal
ou oriundas de qualquer relao particular entre o
criminoso e a sua victima.
As questes da aberratio idiis e Si aberratiodelicti oerecem uma nova face, tratando-se dos crimes/usi/cayes. Ahi com effeito, nem uma nem outraforma do erronin objedo nutilisam a justiflcabildade. Aquelle que no exerccio do direito de legitima defesa, em lugar de ferir o seu aggressor,
fere a outrem, commette nm delicto to justificvel,
como se tivesse acertado o golpe. No caso de aberratio ictus, no qual se d ento uma concurrencia
leal de tentativa e crime consummado, seria um
completo transtorno das idias jurdicas no punir
o delinqente pela tentativa, isto , pelo que elle

 121
quiz e teve em mira, para impor-lhe entretanto uma
pena pelo que succedeu conra o sen intuito.
A culpa que ahi caracterisa o crime consummado, sem duvida uma espcie de culpa dolo determinata; mas uma vez admittida a impunidade
da parte dolosa, fica tambm a parte culposa sem a
minima base penal. Por quanto dado um delicto
de tal natureza, com todos os requisitos legaes de
jstificabilidade, seria al um dispaiale baptizar
por impericia, imprudncia, ou outra qualquer forma
e notao da culpa, um aclo praticado no exerccio
de uma funco da vida nacional, no exerccio do
direito de legitima defeza.
Pelo que toca a aherratio delicti, com relao
aos crimes justificveis, o mesmo fio conduc.tor,
a mesmaordem deideias.

APPENDICE

ALGUMAS IDIAS
SOBRE

O CHAMADO 1
DO

DIREITO DE PUNIR
SEGUNDA EDIO
CORRECTA E AUGMENTADA

Ha homens que lem o dom especial de tornar

incomprehensiveis as cousas mais simples deste
mundo, e que ao conceito mais claro, que se possa
formar sobre esta ou aquella ordem de factos,
sabem dar sempre uma definio, pela qual o
axioma se converte de repente em um enygma da
esphinge.
A' esta classe pertencem os metapliysicosdo direito, que ainda na boi a presente encontram no sei
que delicia na discusso de problemas insoluveis,
cujo manejo nem se quer tem a vantagem commum
todos os exerccios de equibristica, isto , a vantagem de, aprender-se a cabir com uma certa graa.
No meio de taes questes sem sahida, parvamente suscitadas, e ainda mais parvamente resolvidas, occupa lugar saliente a celebre questo da
origem e fundamento do .direito de punir.
E' uma espcie de adivinha, que os mestres
crm-se obrigados a propor aos, discpulos, acabando por ficarem uns e outros no mesmo estado de
perfeita ignorncia; o que alis no impede que os
illuslrados doutores, na posse das solues convencionadas, sintam-se to felizes e orgulhosos, como
os padres do Egypto a respeito dos seus hieroglyphos.
Eu no sou um d'aquelles, bom notar, no sou um d'aquelles, que julgam fazer acto de
adiantada cultui a scientifica, eludindo e pondo de
parte todas as questes, de caracter msculo e
serio, sob o pretexto de serem outras tantas bolhas

 126
de sabo theoreticas, outros tantos quadros de
phantasmagoria metaphvsica. E' preciso no confundir a impossibilidadi3 de uma soluo com a incapacidade de leva Ia a effeito. A. metaphisica no
, por si s, um motivo sufficiente de menospreo,
ou de inditferena para com certos assumptos.
O que se costuma chamar um problema metaphysico, 110 sentidp de imprimir-lhe a nota de questo ociosa e (ulil, no muitas vezes, se no um
problema falso, ou falsamente enunciado,
Ainda hoje exacto, o que disse Kant, que a
metaphysica acceitavel, se no como uma sciencia, ao menos como uma disposio natural; e
nada existe, por tanto, de mais ridculo do que a
fatua preteno de certos espritos, que querem
abolir, uma vez'por todas, essa mesma disposio,
inherente alma humana, como ella at hoje se
tem desenvolvido, tanto quanto lhe inhereiite a
poesia, o sentimento esthetico em geral.
E o ridculo de tal intuito augmenta de propores, ao considerar se que em nome de Augusto
omteque atacau a metaphysica e relegamrtia sem
piedade para o paiz dos sylphos e gnomos. Por
quanto um facto histrico, uma noticia commum
aos homens competentes, que os maiores golpes
recebidos pela metapbysica vieram da mo de
lume, ao qual, quando outras glorias lhe faltassem,
bastaria o mrito immenso de haver provocado a
critica de Rant, que foi, por assim dizer, a confirmao em ultima instncia, mas sobre a base de
outras e mais fundas razes, do veredictum lavrado
pelo valente sceptico inglez.
Quando hoje pois se diz, como se ouve dizer
cada momento, e sem reserva ou restrico algjma, que a metivpbysica esX acabada, isto prova
apenas qne ha di parte de quem assim o afrnria
um total desconhecimento da historia da philosophia,onde ha phenomenos peridicos, no raras
vezes intervallados por sculos, que apresentam
cada gerao um caracter de novidade.

 427

E' o mesmo que se d com factos do tnunda

physico. m cometa, poi- exemplo, que faz a sua
evoluo em duzentos ou iirsentosanuos, no pode
deixar de sempre apparecer ao grosso da humanidade como uma cousa estupenda, como um signal
de castigo divino. Assim lambem o grosso dos dileltantes se compraz eno dar, como succesos especiaes dos nossos diaS, phenomenos que mais de
uma vez j se manifestaram no curso dos tempos,
e que aclualmenle no so mais do que uma lepe
tio.
Dest'arle, quem no sabe que lioje muda desdenhar da metaphysica como de uma rainha sem
throno, uma espcie de Isabel de Bourbon, decahida edesacreditada? Mas seta isto um facto novo,
exclusivamente prprio da nossa epocha? No de
certo.
No piologo da Kritik der reinen Vernunft, que
datado de 1781, dizia Kant: Jetzt bringt es der
Modeton des Zealters so mit sich, ihr (der Metaphy
sik) alie Verachtung zu beweisen, und die Matrone
klagt, ve^sossem und verlassem,wie Hecub: modo
mxima rerum, tot generis natisqiie potens nunc
trahor exul, inops... (1) No parece escripto por
um nosso contemporneo, que fizi3sse o diagnostico do estado actual da philosophia?
No se julgue entretanto que, assim me exprimindo, eu queira quebrar uma lana em favor dos
velhos e novos phanlastas racionaes, que teimam
em fazer-nos a geographia do absoluto, com o
mesmo grau de segurana, com que pr ventura se
nos faz a descripo de um paiz da Europa.
A metaphysica tem um domnio seu, tem um
dominio prprio, onde ella nada produz de positivo,
verdade, mas d'onde tanibem no pde ser expellida ; e Kant mesmo j dissera que a raso hu(1) Presenlemenle o tora da moda consiste em mostrar todo
o despreso para com metaphysica; e a matrona repelIVda e
abandonada so lastima como Hecub... modo mxima etc. etc .

 128 mana, em uma espcie dos seus conhecimentos,

coube em partilha o singular destino de ser atormentada por questes, de que ella no pode abrir
mo, por que so-lhe impostas pela sua natursa,
mas que tambm no podem ser por ella resolvidas,
porque esto cima da sua capacidade.
E' nessa espcie de conhecimentos, nesse meio
que constitue, por assim dizer, a atmosphera da
rso, que a melaphysica se move e ha de sempre
mover-se, despeito de todas as pretenes em
contrario.
Julguei precisa esta excurso preliminar, para
bem accentuar a minha attitude em relao ao
modo de ver que hoje predomina no nosso acanhado mundo intellectuaU
No correr do presente escripto, eu terei ao
certo de fallar desdenhosamente da metaphysica,
mas df uma tal, que se construe, onde ella no
de maneira alguma admissvel, da metaphysica rhetorica, sem base racional e, o que mais , feita por
homens, em geral, destitudos de cultura philosophica.
O direito criminal um, d*entreos conhecimentos, logicamente organisados, que menos devia tolerar a invaso dos maus effeitos dessa ps^/c/iose,
que tanto damno lia causado ao espirito scientifico, poim que, ao envez disto, continua a ser
uma das maiores victimas da importuna mania philosophante. F/ o que passamos apreciar.

I
Q dlualLo d.,d puanir mjoi cn^^eito sjie.niLi,cp,
ijij, uma fs.i!:iQiiJ,a, tuma ejpefii ,de> rrafajO^o lgebxijis, p^oj: rjpei.o d:i q,uai "a,siclexicia d^.3Jgaa .o imlo
g^gcaj e (px'm q.j)|id>:an..a la lmpos.i54P de PAOS
aos cj,lmi,a.o3os, aos quepeilarbam e o![nce,m, por
seus a.tos, a ordem social.

- 129
Pr em duvida, ou perguntar simplesniente, se
existe um tal direito, importa perguntar, 1. se
ha com effeito crimes ou aces perturbadoras da
harmonia publica, e se o homem realmente capaz
de pratical-as; 2 " se a sociedade, empregando medidas repressivas contra o crime, procede de um
modo racional e adaptado ao seu destino, se satisfaz assim uma necessidade que lhe imposta pela
mesma lei da sua existncia,
A resposta primeira pergunta intuitiva :
qualquer que seja a causa que os determine, innegavelque ha na vida social factos anmalos, de todo
opp.QS-tQS ao mo(J(3, (le_viyer cpmmum, q_ue pertu^i'bam.a.ordem.deilireito; e quando fosse pelo menos
duhitavel que taes phenomenos partissem de uma
causa livre e capaz de responder por seus actos,
como costume afigurar-se o homem, uma cousa
sria certa : que o indivduo, que se d nome
de criminoso, quando elle se pe em conflicto com
a lei penal, em todo o caso a condio ou, se quizerem, a occasio de um mal, que importa repellir.
A theoria romantici do rime-doena, que quer
fazer da cadeia um simples appendice do hospital,
e reclama para o delinqente, em vez da pena, o remdio, no pode crear raizes no terreno das solues acceitaveis. Porquanto, admittindo mesmo
que o crime seja sempre um phenomeno pshycopathico, e o criminoso simplesmente um infeliz, substituda a indignao contra o delictopela compaixo da doena, o poder publico no ficaria por isso
tolhido em seu direito de fazer applicao do salus
populi suprema lex esto e segregar u doente do seio
dacommunho.
O romantismo socialistico no pode chegar ao
ponto de contestar ao Estado a faculdade de policiar, ao menos no seniido de prevenir que o contagio dos leprosos prejudique a parte s da sociedade. E ahi se acha contida a resposta segunda
questo ; 9 direito de punir uma necessidade im-

 130
posta ao organismo social por fora do seu prprio
desenvolvlmerit.
Iheoria que por mero gosto de levantar pontos de interrogao, onde j existem pontos flnaes,
ainda probleniatisa esse direito, intuitivo e liquido,
irm daquella outra que tinha coragem de perguntar com todo o serio, se no era possvel a existncia de uma nao ou de um estado sem territrio prprio; verdadeia extravagncia, que hoje
difficilmente occupar a atteno de um espirito
desabusado.
Ora, assim como a idia de um territrio entra
na construco do conceito do estado, da mesma
forma a idia do direito de punir um dos elementos formadores do conceito geral da sociedades*; e
assim como no passa de um estril exerccio de
sophistica poltica a preteno de converter em
um staius clauss et contraversiae uma das primeiras
condies da existncia de um povo oiganisado, a
condio geographica, a base puramente geomtrica de uma rea territorial, onde elle tenha assento, aoquese rene o purofactoarithmeticode
uma populao correspondente, do mesmo modo
no passa de nma phrase ca do sentimentalisrno
liberal a affirmao, real ou apparentemente sincera, da inadmissibilidade de um direito de punir,
capaz de justificar o poder que tem a sociedade de
impor penas aos qu^reagem contra ordem por
ella estabelecida.
A indagao da origem do direito depunir um
phenomeno symptomatico, de natureza idntica ao
da velha pesquiza psychologica origem das idias.
E, cousa singular, estas duas manias tornaram se epidmicas n'uma mesma epocha, em tempos doentios de illuses e divagaes metaphysicas (2).
(2) Ainda aqui importa observar que o meu ponto de vista
alguma cousa diverso do da escola positiva,"para quem toda a metapby&ic Uui prodacto de iaseosatez; o que alias no obsta qe

 131
Para proval-o, se preciso fosse, bastaria notar,
por exemplo, que a epoch-^ dos BrogUe e dos Rossi
coincide juslamente com os dias venturosos, em
que Cousin entrelinha a sua plata de dous mil espectadores com a origem e formao das idias,
com ofino e o infinito e a relao dofinito ao infinito^
verdadeira bagatella supinamente ridcula e, mesmo
assim, plagiada de Vio, para quem Deus era Posse^
Nosse et Vellelnftinitum, e o homem nosse, velle, posse
finitam^ quod tendit ad infinitum.
No admira por conseguinte que se fizesse
tanto barulho, para defender ou impugnar a chamada justia moral do direito de punir, em uma
quadra, na qual os philosophos trabalhavam com
unhas e dentes para descobrir a raiz celeste do pensamento humano, que entretanto um filho da
terra, como Encelado, e ainda maior que o gigante
quando se chama Haechel ou Darwin.
ella tenha creado uma metahistoria e uma metapoiitica, to pouco
adaptadas aos fados e to difficeis de compreliender, como a velha
sciencia dos noologos etranscendentalislas. C vem aqui tambm
a propsito lembrar um facto, que se prendt ao presente assumpto.
Ha seis annos, quando o meu nobre amigo Sylviu Romero,
em uma defesa de ttiescs na Faculdade de direito do Recife, afirmou que a metaphysica eslava morta, e esta assero produziu no
corpo docente espanto igual ao que teria produzido um tiro de rewolver que o moo candidato tivesse disparado sobre os doutores,
j eu nutria minhas duvidas a respeito da defuncta, que o positivismo tinha dado realmonto como morta, porm que ainda sentia-se palpitar. E tanto assim era, que comecei er.lo a publicar
no Deutscher Kcempfer um estudo philosophico, no nico intuito
de mostrar o que havia de exagerado na preteno da seita positiva, que entretanto j boje s tem de positivo pouco mais que o
nome. O que me pareceu sobremaneira estupendo, foi que se tivesse tomado por uma heresia o que j era d' certo modo um
atrazo. Sylvio Romero fallara como positivista ; fatiara em nome
de uma escola intolerante, que no estava mais no caso de nutrir
um espirito pensador, e que elle mesmo, aunos depois, em sua
Philosophia no Brasil, reduziu propores bein peijueninas. oensurando-lhe sobretudo a viso maniacal de metaphysica por toda
parte. Nem ha duvida que essa escola, por fora das suas exageraes, tende a cabir em total descrdito. Assim, sabido que

- 132 QjUrejto de^pjjnir, csmR em, geral todo oJ[[rei.lo, cgm.0 ioM e giaJxui'-* phenornnp d ordeju
physiclou nQia), devoj um p^djQcJE.1^ ; nias"|um
pnnc|i3io histoncp, i|to.J/m.5nm
mom^iito
n.a ^ l ' eyoljucional (IA &enjjmej:i;t(j qlie se tr^^
forma ejpo.^idia, e do factp qjjje^se traijSform^
direiloX). Porm essa base histrica ou antes prehistrica, considerada em si mesma, explica to
pouco o estado actual do instituto da pena, como o
embiyo explica o homem, como a semente a arvore.
E d'ahi vem que mais de um espirito, no compreheiidendo a possibilidade de grandes feitos
produzidos pela somma de cousas pequeninas^
acham inconcebivel uma justia puniente, que tenha sahido do facto brbaro, brutal da guerra de
todos contra todos, da luta pela existncia em sua
primitiva rudesa, do mesmo modo que, por exemplo oi:osiP,Jindo e^nmMM dejiniajnfi,QJnad.ei.3
aruiQS, cuia bocca um antozoario. e que apenas
A. Comte condemnava a indagao anatmica que fosse alm dos
tecidos; logo Virchowe a pathologia cellular so reusde raetaphysica ; e creio, que entre mis, j liouve um pobre de espirito,
que tirou uma tal conseqncia, volvendo-se de preferencia contra
o celebre pathologo. Tambm certo que o mesmo Comte replia, como suspeita de bypolheses visionrias, a astronomia sideral^
restringindo a pesquiza scientifica astronomia solar, ao que somente diz respeito to nosso syslhema planetrio; logo o padre
Secchi, por exemplo, no passou de um melaphysico!... E querem
prova mais cabal da intolerncia e despropsito da doutrina positivista, ao menos como ella foi formulada pelo seu grande chefe,
que entretanto vale muito mais que todos os seus discpulos? Respondam os entendidos, bem entendido, os que podem fallar conscientemente.
3) O leitor no se espante de ouvir-me fallar de sentimento
transfornado. O Evolucionismo Transformisico, no mundo psychologico, lambem uma realidade; e chegado parece o tempo
de uma resurreio gloriosa do ahbade Condillac, que ir ento
raostrar-se mais moo do que o mais moo espiritualista moderno.
A theoria da sensao transformada verdadeira no sentido de
um processo de diflerenciao que se executa, no ontogenetica.
mas pbylogenelicamente, no no indivduo, porm na espcie.

 133comea d saber olhar e a escaaderos pequenos

seios tumidas, contiQ se se eacpotar os i^omos
maturescentes paja^s avftS.ao beliscarem, entretanto o rSiiliadi) de millenios sobre miTlenios
de um processo natufl, leato e continuo, na differen-cia..o e integrao de formas, gue aabar9,ro
ppj afasjtax-se de todo da grosseira disposio originar da estructux feninina.
Mas esta a verdade : no circulo da natureza,
onde at a belleza a expresso de uma victoria,
nada existe que no seja o producto de um desenvolvimento, ou este se conte por minutos, ou por
myriades de sculos. E tendo-se em vista o immenso espao de tempo necessrio para a explicao de certos phenomenos, de transio to lenta,
que se nos afiguram estacionarios e fixos, evidente que a humanidade, como tudo que lhe pertence a titulo de propriedade, herdada ou adquirida,
no passa de um paruenu. Ainda hontem macaca,
e hoje fidalga, que renega os seus avs e vive
cata de pergaminhos para provar d sua nobresa,
como filha unigenita dos deuses.
No mesmo caso est a moral, no mesmo caso
o direito; ainda hontem fora e violncia, ainda
hontem simples expresso de experincia capitalisada no processo de eliminao das irregularidades
da vida social, e j hoje alguma cousa que se impe, sub specie oeterni, ao nosso culto e nossa venerao.

H
Ou o direito seja, como diz Rudolf von Ihering,
o conjuncto das condies de existncia da sociedade, asseguradas por uma co-aco externa, isto
, pelo poder publico (4), ou se defina mais conci(4) OerZweckimRecht. S. 499. 1877.

134-

samente, segnndo Wilhelm Arnold, umafunco da

vida nacional... ;5), ou seja em fim o quer quer que
seja, que no se pde conter dentro dos limites de
urna detinio, o certo qup o direito, da mesma
forma que a grammatica, da nr^esma forma que a
lgica, um sydhcma de regras e, como tal, um
producto de induco, unti edifcio levantado sobre
base [).uramente experimental.
Em face da sciencia moderna, o velho racionalismo jurdico, que se esforava por descobrir no
direito um elemento aprioristico, anterior e superior a toda experincia, j um erro indesculpvel,
um testemunho de pobreza, indigna de compaixo.
Verdade que, no estado actual da cultura
humana, a idia do justo, pelo grau de abstraco
a que tem chegado, se nos mostra como uma cousa
que sae do fundo do espirito mesmo, se no antes
como um presente, que nos vem do ceu. Mas h
neste, como em muitos outros pontos attinentes ao
progresso da vida racional, uma completa illuso:
julgamos um dom divino, um privilegio da nossa
intelligencia, aquillo que apenas um sedimento
dos sculos, um resultado do labor dos tempos.
O que disse Haeckel respeito dos chamados
conhecimentos priori, designados na escola pelo
nome de princpios., idias e verdades primeiras, isto
, que todos elles so baseados na experincia,
como sua nica fonte, que todos elles so conhecimentos posteriori, que pela herana e adaptao
chegaram a tomar o caracter de conhecimentos
priori{6), tambm exacto em relao ao direito.
Eem relao ao direito, sobretudo. Porquanto,
se a respeito de outras noes, reputadas ingenitas,
no estamos hoje no caso de remontara corrente
histrica e indicar a epocha e o povo, de quem her.
(5) Cidtur und Rechtsleben. S. 27. 1865.
(6) Natuerliche Schoepfungs geschichte. Fiienfte Auflage Seile
29. . 636.

 135
damol-as ainda em estado de prodocto experimental, o mesmo no snccedecom o direito, cuja transfigurao em principio eterno e absoluto, como se exprimem os noologos. de data mui recente.
Assim os romanos, que tiveram em alto grau o
senso jurdico, os romanos que definiam a jurisprudncia... o conhecimento das cousas divinas e
humanas nunca entretanto se elevaram idia
de um direito racional, independente dos factos.
O conceito geral, que elles formavam, era o da
somma de uma pluralidade de casos, unificados
pela induco.
Pomponiodisse: Jura constitui oportet, utdixit
Theophrastus, in his qum plerumque accidunt, non
qucB proBer exspectationem Ao que Celso accrescentou : Ex his quoe forte *no aliquo casu accidere possunt, jura non constituuntur (7). E'justamente a formula de uma operao inductiva, que
nada tem que ver com dados aprioristicos e idias
hypersensiveis.
O que hoje pois mais de um olhar, pouco affeito contemplao da realidade, se apresenta
como uma concepo inherente naturesa da razo
humana, qualquer que seja o estado do seu desenvolvimento, os romanos consideravam um resultado de progresso social. Disto nos d testemunho,
entre outras, a lei 2 do Dig. de Origine jris ( 1 , 2 ) ,
onde Pomponio falia de um... jris processum, no
sentido do deuenir, do werden histrico da intuio
hodierna, como podra demonstrai o qualquer jurista dos nossos dias, nos quaes, segundo diz
Georg Meyer, professor universitrio de Jena, se
existe uma verdade que se lisonjeie de geral acceitao no raundo juristico, a da positividade de
todo direito (8).
(7) Dig. 1,3. 3 e 4 .
(8) Das Studium des (sff^entlichen Rechtes in Deutschland. 1875.
S. 11. Aqui porm releva advertir que do mundo juristico, nue
se refere o sabio professor, parece que no faz parte a maioria aos

 136 ~
Deste modo o elemento metaphysico e especulativo, que alguns philosophos atrazdos ainda conservam no domnio das sciencias jurdicas, e que
tem ares de concepes prioiH, um effeito do
tempo. O chamado direito natural no mais do
que uma espcie de lgebra do direito positivo:
aquelle opera com idias, que assemelham-se a lettras, a quantidades indeterminadas, e este com
factos, que so como nmeros certos e definidos.
Ha porm sempre uma differena : que a lgebra no se mostra fallivel em suas applicaes,
ao passo que o direito natural no raras vezes se
alimenta de hypotheses e conjecturas, que no se
ajustam com a realidade,
O que verdade do direito em geral, accentua-se com maior peso quanto ao direito de punir,
cujo processus histrico tem sido mais rpido emais
cheio de transformaes, trazendo com tudo ainda
hoje na face signaes evidentes de sua origem barbara e traos que recordam a sua velha me : a
necessidade brutal e intransigente.
No um erro afirmar, diz Hermann Post,
que primitivamente pena e sacrifcio humano foi uma
e a mesma cousa, e que desfarte a origem do direito de punir deve ser procurada nesse mesmo sacrifcio ))(9). E tal indubitavelmente a idia
que deveu repousar no fundo da pena em sua forma
primitiva, quando certo que ainda hoje essa idia
acompanha, consciente ou inconscientemente, a
execuo de qualquer pena,
No se diz mais, verdade, querer-se aplacar.
nossos juiisperilos, que cpnlina a estragar a mpcidade com meras
nugas, tidas em couta de questes importantes, o a fallar-lhe de
direitos primitivos, descendentes de Deus, mais velhos quoo sol e
a lua.
Para esses, a antiiliese estril de direito natural e direito positivo permanece no mesmo p oin que so adiava, ha um sculo!
filies so, lilterariameute, uma nova raa de Hourbons, que nada
aprendem enada esquecem I...
.(9) Der Ursprung desRechtes. 187G. S. 103.

 437

com o castigo infligido ao criminoso, os deuses irritados, ou serenar os manes da victima do crime;
mas quasi que se procede de accordo com e&l intuio, guardadas npenas as differenas deterniinadas pela cultura ulterior.
Com effeito, mesmo na hora presente, o que
vem a ser em iillima analysea imposio, por exemplo, da pena de morte a tim delinqente, se no
uma espcie de sacrifcio a um novo Moloch, a um
ignoto deo da justia, que se pretende ver vingada e
satisfeita?
Podem phrases tlieoreticas encobrir a verdadeira feio da cousa, mas no fundo o que resta
o facto incontestvel de que punir saci ificar,
sacrificar, em todo ou em parle, o Indivduo ao bem
da communho social, sacrifcio mais ou menos
cruel, conforme o grn de civilisao deste ou daquelle povo, nesta ou n'aquella epocha dada, mas
sacrifcio necessrio, que, se por um lado no se
accoramoda rigorosa ntiedda jurdica, por outro
lado tambm no pode ser abolido por effeito de
um sentimentalismo pretendido humanitrio, que
no raras vezes quer ver extnctas por amor da humanidade cousas, sem as quaes a humanidade no
poderia talvez existir.

in
De envolta com o sacrifcio, que constitue o
primeiro momento histrico da pena, alm da expiao que lhe d um caracter religioso, j se acha
o sentimento da vingana, que os deuses de ento
tem de commum com os homens e os homens com
os deuses. A' medida porm que vae descrescendo o lado religioso da explao, augmenta o
lado social e poltico da vindicta, que permanece
ainda hoje como predicado indispensvel para uma
definio da pena.
Como o desenvolvimento da lingua.de um povo

- 138 muito mais vagaroso qne o das suas intuies,

modificadas sob esta on aquella influencia, vemos a
palavra pcBna, - que derivada ou apparentada com
poenitet, cujo conceito envolve o arrependimento,
isto , um modo de sentir, no qualvae sempre uma
certa dose de religiosidade, vemol-a, sim, j de todo
destituda do sen contedo primitivo e significando
unicamente a vingana publica exercida contra o
criminoso : pmna estnoves vindicta... (50,16. L. 131.)
E esta idia da vindicta, que vigorou no direito
penal dos romanos, que estendeu-se mesmo tempos nuiito posteriores, no foi arredada, como costumam afigurar-se. pelas chamadas theorias do direito de punir ; theorias que, como todas do mesmo
gnero, no fazem mais do que procurar prender
s leis d:i racionalidade moderna uma velha cousa
barbara e absurda, posto que necessria, qual a
pena, sem que d'ahi resulte a minima alterao na
natureza do facto.
E' pouco mais ou menos o mesmo que se d
com outras instituies de antiga data. a realesa,
por exemplo, para a qual tambm os theoreticos
hodiernos buscam um meio de explicao, isto ,
um modo de racionalisal-a e adaptal-a ao estado de
cultura actual, sem que por isso entretanto ella
deixe de ser o que sempre foi: uma anomalia,
uma excrescencia do corpo social, que alis no
tem por si a razo da necessidade imperiosa e fatalmente indeclinvel.
Os criminalistasque ainda julgam se obrigados
a fazer exposio dos diversos systhemas engendrados para explicar o direito de punir, o fundamento jurdico e o fim racional da pena, commettem um erro, quando na frente da serie collocam
a vindicta. Por quanto a vindicta no um systhema; no , como a defezadirectaouindirecta.eas
de mais formulas explicativas ideiadas pelas theorias asowas, relativas e mixlaa, um modo de conceber e julgar, de accordo com esta ou aquella doutrina bstracta, o instituto da pena; a vindicta a

 130

pena mesma, considerada em sna origem de facto,

em sua gnesis histrica, desde os primeiros esboos de organisao social, baseada na communho
de sangue e na communho de paiz, que naturalmente se deram logo depois do primeiro albor da
conscincia humana, logo depois que o phecantropo fallon... et homo factus est.
A mais alta expresso da vindicta o talio,
que firma-se na ideia da conservao do equilibrio
physiolQgico no organismo dos povos, e que devendo ter apparecido bem antes da formao dos
estados, nas pequenas politeias ou sociedades rudimentares, ainda nos tempos hodlernos, a despeito
de todo progresso cultural, conserva um resto de
sua fora primitiva na conscincia popular.
E' assim que v-se o filho orpho guardar a
bala, de que pereceu sen pai, para devolvei a, em
occasio opportuna, ao peito do assassino.
E' assim que o homem do povo a quem a calumnia feriu no mais fundo da sua dignidade, no
tem outra ideia se no a de cortar a lingua do seu
calumniador.
E' ainda assim que, nos attentados contra a
honra feminina, no raras vezes a desaffronta s se
d porjustaecompleta, castrando-se o delinqente.
So factos estes que nada tem de exclusivamente
prprios de barbaras eras passadas, pois elles se
repetem nos nossos dias.
So factos que traduzem sentimentos naturaes
do espirito do povo, o qual nunca se deixa determinar em seus actos por idias abstractas e estremes de qualquer paixo. Para elle o sentimento
da justia, que por si .s seria incapaz, mesmo por
ser relativamente moderno, de dar origem instituio da pena, se confunde, a fazer um s, com o
sentimento da vingana, que o momento subjectivo do direito de punir, e que no foi absorvido ou
aniquilado pelo poder publico, nem mesmo nos
estados modernos, onde existe reconhecido o direito individual da queijca ou o direito de promo

 140
ver a accusaao criminal por uma offensa recebida, o qual nada mais nem menos importa do que
o reconhecimento da ju^ta vindicta do offendido.
E tanto assim , que actualmente a sciencia
jurdica occupa-se com a seguinte questo : se
deve haver monoplio do estado em relao queixa
e accusaao criminal, ou se sempre admissvel a
aco popular, a accusaao subsidiaria do indivduo ; questo qu tende alis a ser definitivamente resolvida no sentido affirmatvo da primeira
hypothese, acabando com esse resto de herana do
direito romano, pelo qual o direito criminal ainda
conserva em muitos pontos o caracter mixto ejus
publicame jusprivatum; porquanto o pensamento
fundamental do systhema penal dos romanos era
justamente que acommunho vingava os crimes
contra ella mesma commettidos; ao contrario, naquelles perpetrados contra o indivduo, ella esperava a queixa do offendido e, por este caminho, auxliava-o a fazer valer o seu direito (10).
Mas isto mesmo confirma a doutrina de que a
vingana pessoal a base psychologica da pena,
que tem perdido pouco a pouco essa feio primitiva, a proporo que, com o nascer ecrescer das
sociedades em suas diversas formas, vo sendo
substitudas aos interesses subjectivosdo indivduo
os alvos deiaes da cornmunho social.
Aqui entretanto importa observar que as theoriasespeculativas do direito de punir, alm de muitas outras, commettem a falta de procurar o fundamento racional da pena, abstractamente considerada, sem attender ao desenvolvimento histrico
do seu correlato, isto , o crime.
Com effeito, o crime, como facto humano,,como
phenomeno psycho-physico, tem um caracter histrico universal, pois elle se encontra em todos os
graus de civilisao e de cultura; ms isto somente
(10; Tb Moiseti Roeinisclies Sldalsrecht 1,153; 11,583.

 141
verdade a respeito de um certo numero de factos,
que semelhana das doonas resultantes da prpria disposio orgnica, [)oderiam qualificar-se de
crimes constucionaes, crimes que se originaram,
logo em principio, da prpria luta pela existncia, e
que so, como taes, inherentes vida collectiva,
ao contado dos homens era sociedade.
Neste caso esto o homicdio, o furto e poucos
ontros actos, com que cedo e bem cedo o homem
poz se em conhcto com uma ordem de direito estabelecida. No assim poim quanto a delict(;s,
que ulteriormente foramapparecendo, como resultados de novas complicaes e* necessidades yociaes. A pena imposta a estes crimes no pode
sahir da mesma fonte, no tem o mesmo fundamento que a que se impe aquelles primeiros. Assim, quando este ou aquelle estado pune, par exemplo, os attentados contra a sua integridade, contra
a honra e a dignidade nacional, claro que existe
ahl outro principio determinante da pena, que no
o que determina a punio do assassinato, do ferimento, do roubo etc. etc.
A respeito dos chamados crimes pblicos em
geral a sociedade levada, na imposio das penas,
por motivos diversos, conscientes ou inconscientes, dos que a dirigem o lespeito dos crimes particulares ; d'onde concludente que a celebie questo do direito de punir, suscitada in abstracto, sem
distinguir e apreciar a natureza dos factos puniveis, que no lem todos o mesmo caracter, nem se
deixam medir pela mesna bitola, j envolve, sob
este nico ponto de vista, uma verdadeira insensatez. Porquanto, dado mesmo que se achasse um
fundamento racional e philosophico da pena, que
incontestavelmente se prestasse a explicar a punio de um grande numero de crimes, um outro
grande numero ficaria ao certo fora desse circulo.
A razo que tem a sociedade para punir o homicdio, por exemplo, no a mesma que lhe serve
de norma para decretar penas, verbi gratia, contra

 142
a rebellio, a sedio, a conspirao e outros iguaes
delictos, que pem em perigo a sua vida de direito,
que affectam, parcial ou l t'lment, as condies
de sua existncia, ou vo de encontro a qualquer
das leis do seu dssenvolvimento.
E neste sentido pode-se ento affirmarque,
em relao a uma certa espcie de crimes, o direito que a sociedade exerce com a sua punio,
justamente o direito de legitima defeza.
Por exemplo: os nihlistap na Rssia no tem
outro intuito (justo, ou injusto, questo parte ),
se no o de acabar com a vigente ordem de cousas,
assestando de preferencia as suas armas contra o
chefe da nao, portanto, quando o estado, to
seriamente ameaado, se apodera de taes inimigos,
para julgal-os, e condemnal os, no tem tambm
outro intuito se no o da prpria defeza, o da prpria conservao. O pretendido elemento ethico
da pena, de que tanto fablam, sobre tudo os criminalistas francezes, se ahi apparece, .somente
n*aquella dose em que elle se fazia sentir, ha dez
annos, ao suppciar-se os homens da communa, isto
t!, em dose nenhuma.
A combinao binaria justia moral com a
utilidade social, que se costuma dar como uma soluo satisfactoria do problema da penalidade, eu
deixo aos inetachymicos do direito, que conhecem
pereitamente a natureza d'aquelles dois saes as
propores exactas, em que elles devem ser combinados, a tarefa de explical-a e (demonstral-a perante os seus discpulos, dignos de melhores mestres.
Eu no conheo bem nem uma nem outra
cousa; raso porque at ignoro, qual a parte de
justia moral existente por ventura na pena de
multa, na pena di dinheiro, que entretanto parece
destinada a ser n'um futuro mais ou menos remoto,
o subrogado de um grande numero de penas. No
sei como da addio ou multiplicao de duas in-

 143
cognitas pode sahif alguma cousa de certo e definido, que resolva a questo suscitada.
O CQjiCito dapeoi i-rio uni conceiio jujMico,
mas um conceito poltico. Este ponto capital. O
defeito das Iheorias correntes em tal matria consiste justamente no erro de considerar a pena como
uma conseqncia de direito, logicamente fundada;
erro que especulado por uma certa humanidade
sentimental, a fim de livrar o malfeitor do castigo
merecido, ou pelo menos lh'o tornar mais brando.
Gomo conseqncia lgica do direito, a pena presuppe a imputabilidade absoluta, que entretanto
nunca existiu, que no existir jamais. O sentimentalismo volve-se contra este lado fraco da doutrina, combatendo a imputabilidade em todo e qualquer grau. Para isso lana mo de razes psychiatricas, histricas, pedaggicas, social estatsticas ;
e todas estas razes, fora confessar, so de uma
perfeita exactido. Mas islo somente na hypothese
da pena regulada pela medida do direito, o que
de todo inadmissivel, porque de todo inexequivel.
Quando se viola um direito, o systhema jurdico perturbado, bem como a pessoa offendida,
no tem outro interesse se no que o damno causado seja satisfeito, se possivel, restabelecendo-se
o direito, ou substituindo-se-lhe o valor que nelle
lepousa.
O que vai alm desta esphera, nasce de motivos que so estranhos ao direito mesmo. A obrigao forada de indemnisar, quanto possivel, o
mal produzido, no uma pena, ao passo que, por
outro lado, tambm a pena no tem fora para restabelecer o direito violado, como por exemplo a
execuo de Ryssakow e seus companheiros de tormento no teve por effeito a resurreio de Alexandre II.
O interesse jurdico, estreme de moveis que
lhe so estranhos, exigiria que, dado um assassinato, o assassino fosse conservado vivo e perpetuamente condemnado trabalhar em beneficio

^ 144 dos parentes do morto, ou da nao prejudicada

peloanniquilamento de uma vida humana, o que
entretanto no seria u;n;t i).^:>a, mas somente o pagamento de uma divida, e deixar-se-hia bem incluir
no direito das obrigaes porm n no direito
penal.
Estas ultimas consideraes, que tomo de emprstimo a Julio Froebel, me parecem de uma justeza incontestvel. Quem procura o fundamento
jurdico da pena deve tambm procurar, se que
j no encontrou, o fundainento jurdico da guerra.
Que a pena, considerada em si mesma, nada
tem que ver com a idia do direito, prova-o de
sobra o facto de queella tem sido muitas vezes applicada e executada em nome da religio, isto ,
em nome do que ha de mais alheio vida jurdica.
Em resumo, todo o direito penal positivo
atravessa regularmente.os seguintes estdios: primeiro, domina o 'principio da vindicta privada, a cujo lado tambm se faz valer, conforme o
caracter nacional, ou ethnologico, a expiao religiosa : depois, como phase transitria, apparece a
cmpositio,:a ccommodao d'aquella vingana por
meio da multa pecuniria ; e logo aps um systhema de direito penal publico e privado ; finalmente
vem o domnio do direito social de punir, estabelece-se o principio da punio publica.
Uma das maiores e mais fecundas descobertas
da sciencia dos nossos dias, diz Hermann Post,
consiste em ter mostrado que qualquer formao
csmica traz hoje ainda em si todas as phases do
seu desenvolvimento, - e sobre tudo que existe
podeestudar-se, nos traos fundamentaes, a infinita
historia do seu (ieri. Ora, isto que verdade em relao ao mundo physico, o tambm em relao
ao mundo social.
No direito criminal hodierno, por mais regular que parea a sua estructura, encontram-se ainda
signaes de primitiva rudeza.
Assim, por exemplo, o principio da vindicta

 14-:) ainda no desappareceu de todo de nenhum dos

actuaes systhemas de penalidade positiva. A subordinao dos processos de uma ordem de crimes queixa do offendido, um reconhecimento
desse principio.
Todo systhema de foras vae atrs de um estado de equilbrio; a sociedade tambm um systhema de foras, e o estado de equilbrio que eila
procura, justamente um estado de direito, para
cuja consecuco ella vive em continua guerra defensiva, empregando meios e manejando armas,
que no so sempre forjadas, segundo os rigorosos
princpios humanitrios, porm que devem ser
sempre efficazes. Entre estas armas est a pena.
E ao concluir, para ir logo de encontro qualquer censura, observarei que de propsito deixei
de lado a questo do melhoramento e correco do
criminoso por meio da pena, porque isto pertence
questo metaphysica da finalidade penal, que
ociosa, alm do mais, pela razo bem simples de
que a sociedade, como organisao do direito, no
partilha com a escola e com a igreja a difficil tarefa de corrigir e melhorar o homem moral. Aqui
termino; o que deixo escripto,bastante para dar
conhecer o meu modo de pensarem talassumpto.
Quanto porm s .lacunas, que encontrar-se ho
em grande numero:
Je sais qu'il est indubitahle
Que pour former ceuvre parfait,
II faudrait se donner au diahle,
Et c'est ce que je n'ai pas fait.

Menores e Loucos em Direito Criminal (edio fac-similar),

de Tobias Barreto, foi impresso em papel verg areia
85g/m2, nas oficinas da SEEP (Secretaria Especial de
Editorao e Publicaes), do Senado Federal, em Braslia.
Acabou-se de imprimir em agosto de 2003, como parte
integrante da Coleo Histria do Direito Brasileiro - Srie
Direito Penal (Volume 2).

A N I O N I O M DA COSIA [SILVA
Cdigo Penal dos [stados Unidos do Brasil
contentado

JOO VIEIRA DE ARAJO

Cdigo Penal commentado, theorica e
praticamente

ANTNIO lUIZ FERREIRA IINCO

Cdigo Criminal do Imprio do Rrazil

OSCAR DE MACEDO SOARES

Cdigo Penal da Repblica dos Estados
OnidosdoRrasil

BRAZFLORENTINOHENRIQES DE SOUZA
Lies de direito criminal

IHOMAZ ALVES JNIOR

Annotaes theoricas G praticas ao Cod
Criminal

ERANZVONSZT
Tratado de direito penal allemo, prelcio e
traduo de Jos Hygino Doaite Pereira
GALDINDSIDUEIRA
Direito Penal brazileiro segundo o Cdigo
Penal mandado executar pelo Doer. N. 84]
d e l i de outubro de IBOOe leis que 0
modificaram ou completaram, elucidados
pela doutrina e jurisprudncia

TOIIAS BARRETO
Estudos de Direito
TORIAS BARRETO
Menores e Loucos em Direito Criminal