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I.
CONSIDERACIONES PREVIAS
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esta ciencia, puede arribarse a igual conclusin. No hay ni ha existido, pues, el necesario
rigor y profundidad que podra esperarse del cultivo acadmico o cientfico sobre esta
disciplina jurdica.
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dramtico supone. Es decir, apenas una faceta de las muchas que podran motivar
renovados estudios de Derecho Administrativo.
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As y todo, los diversos textos constitucionales tuvieron una muy relativa aplicacin
y modulacin en la hermenutica jurdica, incluyendo la jurisprudencia y el pensamiento
jurdico, en especial en el Derecho Administrativo. Podrase concluir, adicionalmente y en
el mejor de los casos, que la prctica comn atribua al texto constitucional un carcter
ms bien programtico que fundacional del sistema u orden jurdico. Como en el Derecho
clsico, la prestigiosa figura de la ley y no la Constitucin- remataba todo el
ordenamiento establecido. De all que la opcin mas frecuente haya sido el decreto,
explicable adems por la figura siempre protagnica del presidente (presidencialismo)
cuyo liderazgo personal opacaba otras manifestaciones del Poder Pblico.
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1. Perodo pre-republicano
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paralelo a su valoracin jurdica (5) hoy oficialmente establecida, as como las formas de
organizacin econmica, en especial la tambin llamada comunitaria, que imponen un
estudio por separado (6) pero cuyo desarrollo excedera largamente nuestro propsito.
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En este trance, todava se aplican las disposiciones propias del Derecho Indiano,
entre ellas, la conformacin territorial administrativa divisin poltico administrativaheredada del rgimen colonial y que, en muchos casos, todava pervive hasta el tiempo
actual (7).
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En el gobierno del Mariscal Andrs de Santa Cruz, de otro lado, se dictaron dos
nuevos textos constitucionales y se introducen los primeros sistemas de contabilidad y
presupuesto. En lo poltico-administrativo la ley reglamentaria de 28 de septiembre de
1831 sealar las atribuciones y deberes de prefectos, gobernadores, corregidos y
alcaldes.
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(11) Desde un punto de vista eminentemente tcnico, la Ley N 3351 de clara delegacin de hecho de
funciones legislativas al Ejecutivo- tenemos el Decreto de 7 de febrero de 2009 del rgano Ejecutivo en que
por va reglamentaria reconforma el circuito orgnico e institucional de la Administracin Pblica
centralizada.
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Tambin del perodo liberal datan las leyes de responsabilidad que, hasta
entonces, resultaron poco prcticas dada la inexistencia de vas procesales que las hagan
efectivas. Se dicta, en aquel entonces, la Ley de Responsabilidades contra Altos
Dignatarios de Estado de 31 de octubre de 1884, vigente hasta 1944, as como la Ley de
Responsabilidades contra Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Ambas leyes
fueron abrogadas recin con la Ley N 2411 de 2002, inicialmente, y de manera definitiva
con la Ley N 2445 de 13 de marzo de 2003. No obstante, tambin esta ltima result
abrogada por la actual y vigente Ley N 044 de 8 de octubre de 2010.
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No obstante, se debe aclarar que todas estas normas, incluyendo la ltima de las
sealadas, suponen el procedimiento de un juicio poltico y no, necesariamente, el
rgimen de la responsabilidad patrimonial del Estado en el ejercicio de las funciones de
quienes incurren en los presupuestos del enjuiciamiento anotado. Hasta el presente, por
consiguiente, no hay una va procesal inequvoca para demandar dicha responsabilidad.
En materia monetaria, se dictan las leyes que establecen el patrn oro como
unidad monetaria (1908) y el reglamento de acuacin de moneda metlica (1909). En el
mbito de poltica poblacional, el reglamento del censo (1910) estableci su periodicidad
en diez aos, prctica todava vigente segn evidencian los ltimos censos de 2001 y
2012. Corresponde tambin al perodo liberal la dictacin de la Ley de Reforma Monetaria
de 11 de julio de 1928, conservando el nombre de boliviano para la moneda nacional, al
igual que la Ley General de Bancos de 11 de julio de 1928, que regula a travs de la
Superintendencia de Bancos la actividad bancaria que ingresa, as, al rgimen jurdico de
Derecho Pblico a pesar de ser realizada por entidades del orden privado y comercial.
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Por consiguiente, recin por Ley de 5 de mayo de 1928 se dicta la Ley Orgnica
de la Contralora ante la insuficiencia del control legislativo del Tesoro Pblico,
complementando la Ley Orgnica del Presupuesto de 27 de abril de 1928, tal como
sugiri la Misin Kemmerer en aras a una buena administracin presupuestaria con un
sistema adecuado de contabilidad y control fiscal (Reorganizacin de la Contabilidad e
Intervencin Fiscal del Gobierno y la Creacin de una Oficina de Contabilidad y Control
Fiscal, elaborado por Edwin Walter Kemmerer, jefe de la misin contratada), con un
carcter ms bien preventivo y (que) no estaba limitada a revisar y corregir las
erogaciones fiscales como era el caso del Tribunal Nacional de Cuentas.
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(13) Sin embargo, y como ya se ha anotado precedentemente, estas previsiones constitucionales no llegaron a
constituir una prctica institucional sino hasta el siguiente perodo histrico de nuestro anlisis y, en especial
luego de los sucesivos ejercicios democrticos en el lapso que va desde dicho perodo al actual. A ello
contribuy, desde luego, el llamado municipalismo emergente que se hizo objetivo con las normas de
Participacin Popular y la aplicacin de la Ley Orgnica de Municipalidades.
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Destaca tambin, en este perodo, la Ley del Banco Central de Bolivia aprobada
en el Decreto Ley 14791 de 1 de agosto de 1978, cuyos contenidos normativos seran
modificados posteriormente por la Ley de Bancos y Entidades Financieras N 1488 de 14
de abril de 1993 y la vigente Ley del Banco Central de Bolivia N 1660 de 31 de octubre
de 1995 y disposiciones posteriores conexas como la ltima Ley de Modificaciones a la
Ley de Bancos y Entidades Financieras N 3892 de 18 de junio de 2008, entre otras.
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Es el ciclo que deviene luego de la dictacin del clebre decreto 21060 que
clausura el modelo econmico estatizador, abriendo el pas y en especial los servicios
pblicos- a la iniciativa e inversin privada, amn de muy importantes reformas
estructurales del Estado. Se prolonga hasta el cambio de orientacin poltica y econmica
en 2006 y que, normativamente, culmina con la dictacin de la nueva Constitucin Poltica
del Estado de 2009. Es, igualmente, un perodo frtil en disposiciones legales y
reglamentarias en el mbito administrativo bajo la cobertura del entonces embrionario
Estado de Derecho en la aplicacin de la Constitucin Poltica del Estado de 1967, a su
turno tambin objeto de modificaciones notables como las de 1994.
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1817 de 22 de diciembre de 1997, o la Ley del Defensor del Pueblo N 1818 de la misma
fecha.
No obstante ello, la Ley SAFCO, financiada por el Banco Mundial, ha impreso una
visin extraordinaria de modernizacin del Control Gubernamental, ms all inclusive del
intercambio del control fiscal previo, caracterstica del perodo anterior, por el del control
ex post que, acorde a las necesidades de una Administracin racional en el manejo de
sus recursos y que es caracterstica del manejo pblico administrativo en los Estados
contemporneos.
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Tal como lo instruye dicha norma legal, desde 1990 se aplica, hasta el da de hoy,
un nuevo marco jurdico que regula los Sistemas de Administracin y de Control
Gubernamental de los recursos del Estado, y su relacin con los Sistemas Nacionales de
Planificacin e Inversin Pblica, creando los sistemas de administracin y control
destinados a i) Programar y organizar las actividades en la Administracin; ii) Ejecutar las
actividades programadas y, iii) Controlar la gestin del Sector Pblico, a travs de un
conjunto ordenado y sistemtico en los siguientes ocho rubros (sistemas), conforme reza
el art. 2 de dicha ley que, a su turno, establece las llamadas Normas Bsicas cuyo
rgimen jurdica se regula en disposiciones reglamentarias especficas que luego deben
ser objeto de una reglamentacin propia al interior de cada entidad pblica.
Para programar y organizar las actividades, que comprende los sistemas de:
- Programacin de Operaciones.
- Organizacin Administrativa.
- Presupuesto
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- Administracin de Personal.
- Administracin de Bienes y Servicios.
- Tesorera y Crdito Pblico.
- Contabilidad Integrada.
Para controlar la Gestin del Sector Pblico, que supone el sistema de:
- Control Gubernamental, integrado por el (subsistema de) Control Interno y el
(subsistema de) Control Externo Posterior.
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tercera edad (Bonosol), pero en beneficio de los bolivianos mayores de edad a tiempo de
la capitalizacin a partir de los rditos de las empresas privatizadas, en especial por la
explotacin comercial de los servicios pblicos transferidos por delegacin administrativa
a la iniciativa privada.
Con todo, hay un evidente retraso en otras reas. As, segn todava reconoce el
portal electrnico de la actual Contralora General del Estado Plurinacional de Bolivia, el
Decreto Ley N 14933 del 29 de septiembre de 1977, puso en vigencia la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica, la Ley del Sistema de Control Fiscal y la an
vigente Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal. Empero, esta ltima es una norma en
franca obsolescencia y es una de las ms evidentes tareas pendientes de su necesaria
actualizacin- para el tiempo histrico actual.
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Desde luego que el sistema financiero deba merecer especial preocupacin. As,
se dicta la Ley de Pensiones N 1732 en 1996 que crea el sistema de regulacin
financiera (SIREFI), a cargo de las superintendencias de bancos y entidades financieras,
la de pensiones, valores y seguros y, finalmente, la de empresas. Es de notar que la
primera de ellas ya haba sido establecida muchsimo antes y lo que se hizo fue dotarla de
tareas regulatorias adems de las que tradicionalmente haba tenido de simple control o
supervisin de los entes financieros.
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Una cuestin importantsima que luego vendra a ser el punto central del debate en
torno al papel destacado que tenan las superintendencias en el quehacer administrativo y
econmico del pas, vino con la creacin para cada sistema- de una superintendencia
general, a la que no se subordinaban jerrquicamente las otras superintendencias. Las
superintendencias sectoriales tenan igual rango que la superintendencia general pero
esta ltima, como primus inter pares tena, como principal tarea, la resolucin del recurso
jerrquico, agotando la va administrativa previa a la posible apertura de la accin
contencioso administrativa. La principal crtica formulada contra este circuito de decisin
administrativa resida en que el sistema regulatorio, carente de legitimidad democrtica,
adoptaba decisiones nacionales de carcter estratgico ms all de la Administracin
centralizada, constituyndose en los hechos en un poder paralelo.
No est dems hacer saber que el establecimiento de estos sistemas gener gran
expectativa en el rea administrativa. Por tal razn y, con posterioridad, se crearon
tambin otras superintendencias pero no con funciones regulatorias- destinadas a la
supervisin de reas no necesariamente econmicas, tales como la superintendencia del
servicio civil (destinada al seguimiento y aplicacin del rgimen jurdico propio del
funcionariado en los alcances de la Ley del Estatuto del Funcionario Pblico); la
superintendencia tributaria general (para la aplicacin de las nuevas disposiciones
tributarias y como un modelo mixto en lo administrativo fuera de lo jurisdiccional- de las
controversias emergentes de las obligaciones tributarias); as como la superintendencia
de minas.
(15) La frmula comn para el establecimiento de estos sistemas vena por un giro muy similar en los textos
legales de conformacin de cada sistema: Crase el Sistema de Regulacin cuyo objetivo es regular,
controlar y supervisar aquellas actividades de los sectores (financieros, econmicos, de servicios y de
recursos naturales) asegurando que: tanto los intereses de los usuarios, las empresas y dems entidades
reguladas como los del Estado, gocen de la proteccin prevista por ley en forma efectiva.
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Dos aos antes, se haba dictado la Ley Orgnica de Municipalidades de 1985 que
dispuso la municipalizacin de todo el territorio nacional, as como la coparticipacin
tributaria en el 20% de los ingresos nacionales a favor de los municipios. No obstante, se
crearon los comits de vigilancia sobre la base de las circunscripciones municipales para
supervigilar los recursos de la Participacin Popular. Estas disposiciones legales y
reglamentarias se consagraran constitucionalmente en las reformas de 1993-1994.
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En esta etapa histrica que corre de 2006 al presente, adems del cambio poltico
operado, la mayor novedad, en la materia que os ocupa, es el cambio en la forma estatal
que pasa del Estado unitario al Estado autonmico a partir de la nueva norma
fundamental de 2009.
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Social cooperativa, que supone una forma intermedia entre la iniciativa privada y
estatal, a cargo de cooperativas que, si bien no estn signadas por el lucro como motivo
de su establecimiento, actan tambin en el mbito comercial o mercantil. De hecho, el
servicio pblico de telefona local est a cargo de cooperativas conformadas por los
usuarios de dicho servicio (COTEL, COTAS, COTEAUTRI, etc.), exigiendo, no obstante,
renovadas reglas de organizacin ms acordes a las exigencias de una poblacin usuaria
numerosa, de la tecnologa propia del campo de las telecomunicaciones y, por supuesto,
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En este sentido, siendo productos y bienes sociales los servicios pblicos, esto
es, como resultado y emprendimiento de formas de organizacin econmica comunitaria,
estatal, privada o social-cooperativa, debern ser provistos en trminos de solidaridad,
equidad, destinados al bienestar comn y en la bsqueda del ideal del vivir bien.
A lo anterior, deben sumarse los principios propios del obrar administrativo que se
resean en el art. 232 constitucional, resaltando algunos de ellos como directamente
aplicables en sede de la Administracin regulatoria. As, los de compromiso e inters
social, de transparencia, igualdad, eficiencia, calidad, calidez, responsabilidad
y/o resultados. Advirtase que en estos principios, refulge el contenido nuevo que
seguramente tendr que atribuirse, en la provisin de los servicios pblicos regulados, a
nociones como la eficiencia, la calidad, calidez o la gestin por resultados.
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razn por la que el estudio del Derecho Administrativo en Bolivia, al menos en la hora
actual, pasa tambin por el anlisis del mandato fundamental contenido en la nueva
Constitucin Poltica del Estado de febrero de 2009.
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Desde luego que una relacin detallada del estado de evolucin de todas las reas
cuya normacin se inscribe en el marco jurdico del Derecho Administrativo supondra una
extensin desmesurada para el presente trabajo. De all que nos limitaremos a resear
aquellas reas en las que es necesario prestar mayor atencin y, en su caso, acusar
aquellos vacos o disfunciones que impiden la realizacin a plenitud de los derechos
subjetivos e intereses legtimos de los administrados. En paralelo, tales falencias impiden
un margen razonable de xito en el ejercicio de la funcin administrativa.
En suma, en esta parte del trabajo advertimos que en ciertas reas de normacin
en la legislacin y reglamentacin boliviana se deben no solamente actualizar los
contenidos normativos, sino complementar o terminar de establecer un marco jurdico
adecuado para el ejercicio de los derechos subjetivos e intereses legtimos del
administrado sin descuidar la plenitud del ejercicio de la funcin administrativa.
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(18) Es interesante destacar que la denominacin de esta ley es un homenaje pstumo a Andrs Ibez, paladn
del federalismo cuya noticia se consign en los primeros apartados de este trabajo. Aunque la forma estatal
federal no ha sido adoptada, de todas maneras el proceso de descentralizacin s ha arribado, finalmente, pero
a travs de la conformacin de autonomas.
(19) El carcter reglamentario de esta ley est referido a que, por va legal que prev con ms detalle el mandato
constitucional, facilitando la aplicacin de los procedimientos para la realizacin de las previsiones de la Constitucin - se
establecen mecanismos y lineamientos con miras a la autonomizacin de las entidades territoriales a las que se reparti r
competencias. Su contenido reglamentario no debe confundirse, empero, con el resultado de la potestad reglamentaria
que tiene el Estado, generalmente a partir de emisiones generales o abstractas que emite la Administracin, en especial la
centralizada (decretos supremos, resoluciones supremas, etc.). Estas emisiones administrativas, en trminos sencillos,
desarrollan una ley y no la Constitucin pero, lo ms importante, no conceden ningn derecho ni pueden modificar el
plexo de los mismos o de los deberes y obligaciones- ya previstos en la ley o en la misma Constitucin.
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semntico, establecer, precisamente, un marco normativo. Se elige una ley porque sta
tiene la posibilidad de ingresar detalles generalmente mecanismos y procedimientosdestinados a hacer efectivo el mandato constitucional, que la misma Constitucin, por su
carcter abstracto y general, no podra contener.
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de
de
de
su
Todos ellos, reunidos, conforman el gobierno y tambin parte del Gobierno- segn el
siguiente listado:
(21) Es, por supuesto, un proceso descentralizador enteramente diferente y opuesto- al de la federalizacin.
En este ltimo, preexisten al nivel de gobierno central, unidades polticas que resignan competencias a favor
del gobierno nacional o estatal. En la autonomizacin, el procedimiento es inverso pues, como en el caso
boliviano, el nivel de gobierno, en razn a la forma estatal unitaria existe con anterioridad a las nuevos
gobiernos a ser creados. El principio de gobierno reside, justamente, en la coordinacin de todos los Poderes
Pblicos, reservando competencias exclusivas, en uno u otro caso (sean del nivel central o de gobierno
subnacional), competencias compartidas, competencias concurrentes y, residenciadas tan slo en el nivel
central, las competencias privativas que son del todo intransferibles. As, el art. 297 constitucional proclama
que Las competencias definidas en esta Constitucin son: 1. Privativas, aquellas cuya legislacin,
reglamentacin y ejecucin no se transfiere ni delega, y estn reservadas para el nivel central del Estado. 2.
Exclusivas, aquellas en las que un nivel de gobierno tiene sobre una determinada materia las facultades
legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo transferir y delegar estas dos ltimas. 3. Concurrentes,
aquellas en las que la legislacin corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen
simultneamente las entidades territoriales autnomas, de acuerdo a su caracterstica y naturaleza. 4.
Compartidas, aquellas sujetas a una legislacin bsica de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuya
legislacin de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autnomas, de acuerdo a su caracterstica
y naturaleza. La reglamentacin y ejecucin corresponder a las entidades territoriales autnomas. Este
dispositivo constitucional concluye proclamando que toda competencia que no hubiere sido expresamente
destinada a un nivel de gobierno se reputa privativa. Luego, en los arts. 298 y ss., se establece el largo listado
de las competencias en muchos casos limitativo y, en otros, meramente enunciativo- sujetas al
procedimiento de reparto. Esta caracterizacin competencial exige, de suyo, la conformacin previa e
inclusive simultnea de unidades territoriales con ejercicio gestionario autnomo que son las ya sealadas y a
las que se imputa el gobierno central o estatal y el nivel de mesogobierno.
(22) En rigor, todo el aparato institucional y orgnico conforma el Estado, desde la Administracin
centralizada (Ejecutivo del Gobierno nacional), hasta los posibles rganos que vayan a crear las autonomas
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Pues bien, cada uno de los niveles de Gobierno subnacional en lo atinente a los
departamentos y regiones, a semejanza del Gobierno central (o nacional), est
constituido, inicialmente, por una Asamblea departamental o regional, segn sea el caso.
Estos rganos de carcter representativo, tienen facultades i) deliberativas que, por su
naturaleza, es la ms importante de todas las que pueden serles atribuidas-; ii)
fiscalizadoras; y iii) legislativas. Empero, en el caso de las regiones, la facultad
legislativa se ha modulado como, simplemente, normativo-administrativa, es decir, de
ordenacin slo en la esfera del reglamento (potestad reglamentaria estatal a nivel de
subgobierno regional que, explcitamente tambin goza el Gobierno departamental).
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Pero, adems, el trmino mayusculado evoca otras nociones propias del Derecho Pblico
(26).
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En lo que nos interesa, todos estos niveles de gobierno incluyendo el nivel central
o estatal- deben reconfigurar sus respectivas Administraciones. Ello incluye no solamente
el establecimiento de un circuito orgnico, sino tambin adecuar o en su caso implantar,
de manera indita, procedimientos propios de gestin administrativa propia. No debe
olvidarse que a los niveles de mesogobierno se delegan facultades legislativas (en el caso
de competencias exclusivas) y tambin reglamentarias (competencias exclusivas y
concurrente) cuyo ejercicio exige una nueva visin del obrar de la Administracin.
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Acaso las ventajas de esta formulacin sistmica de una ley (28) han residido, y la
experiencia lo ha comprobado, en la mejora sustancial de la eficiencia y eficacia,
(27) As, segn se seal, tales sistemas se agrupan en: I. Programar y organizar las actividades, que
comprende los sistemas de 1) Programacin de Operaciones, 2) Organizacin Administrativa y 3)
Presupuesto; as como los destinados a II. Ejecutar las actividades programadas en 4) Administracin de
Personal, 5) Administracin de Bienes y Servicios, 6) Tesorera y Crdito Pblico, y 7) Contabilidad
Integrada; finalmente, el sistema previsto para el control de la gestin del sector pblico, esto es, el sistema de
8) Control Gubernamental, integrado a su vez por el (subsistema de) Control Interno y el (subsistema de)
Control Externo Posterior. Estos ltimos, en el mbito de la auditora de la gestin pblica, a cargo de las
unidades de auditora internas independientes (UAIs) o, mejor an, autnomas con respecto a la mxima
autoridad ejecutiva de la entidad (MAE), como externas (auditores externos y, eventualmente, la Contralora).
(28) La Ley SAFCO parte de una concepcin sistmica del control fiscal o gubernamental en la asuncin de
una correspondencia recproca en la aplicacin de todos y cada uno de los sistemas que resulta en un producto
que, a su vez, es insumo de los dems sistemas en un proceso de retroalimentacin contnua e interactiva.
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entonces, a futuro, que no ser suficiente la sola emisin de reglamentos especficos para
cada entidad conformados a las previsiones reglamentarias de las Normas Bsicas
dictadas por el nivel de gobierno central o estatal, en especial las que dependen de los
niveles subnacionales de gobierno, sino que ser preciso atribuir nuevos contenidos
gestionarios para cada caso.
(31) El procedimiento atributivo de responsabilidad frente al Estado, sealado tanto en la Ley SAFCO como,
en especial, en una norma reglamentaria como el Reglamento de la Responsabilidad por la Funcin Pblica
aprobado por Decreto Supremo N 23318-A, permita establecer dicha responsabilidad inicialmente en sede
administrativa, nicamente- en una cudruple vertiente de posibles indicios a ser atribuidos luego de una tarea
de auditora (sea interna o externa): i) ejecutiva (propia de la llamada Mxima Autoridad Ejecutiva); ii) civil
(en ocasin del dao patrimonial producido al Estado); iii) penal (si, adems, o directamente, se incurriese en
ilcitos previstos penalmente); y iv) administrativa (cuando slo se vulneraron normas cuyo resultado slo
puede ser valorado como una infraccin o contravencin al orden administrativo).
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suyo que tampoco se encuentran disposiciones, fuera de las que sealamos ms abajo,
que permitan indagar sobre los alcances de un instituto jurdico-administrativo que en
otros ordenamientos es ampliamente reconocido.
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(38) Podra aducirse que, sin embargo, dicha disposicin colisiona con el art. 110 tambin constitucional, que
atribuye la responsabilidad en caso de atentados contra la seguridad personal nicamente a los autores
inmediatos sin que ello pueda irrogar responsabilidad estatal. Pero sta es una apreciacin limitativa del
margen de cobertura responsable que puede exigirse del Estado y, en caso de duda razonable, ninguna corte
constitucional aprobara semejante limitacin de una garanta que es hoy ampliamente reconocida en el
mundo civilizado. La Constitucin boliviana se precia de ser garantista y, justamente tal singularidad, hace de
su texto uno proclive a una interpretacin y aplicacin, esto es, pura hermenutica- tambin ampliamente
favorable.
(39) Nosotros no participamos de la opinin de la demandabilidad del Estado por la sola va civil, en
cuestiones que hacen a su responsabilidad patrimonial. Y, precisamente, porque en la prctica o tradicin
jurdica boliviana, no se conoce de algn caso en que una demanda hubiere resultado meritoria o siquiera
admitida. En la hiptesis de una decisin administrativa que no necesariamente sea recurrible por la va del
contencioso-administrativo (un simple acto de la Administracin y no un acto administrativo), el juez civil se
pronunciara por su incompetencia. Es pues, uno de los puntos que se deben considerar a la hora de proyectar
la ley o el Cdigo Procesal Administrativo en cuanto a la cobertura de tutela de derechos. Pero hay ms, ya en
el terreno de la tcnica jurdica, en el medio forense boliviano civil se desconocen, inclusive, los conceptos
propios de la responsabilidad patrimonial del Estado, que es de construccin publicstica y, a lo sumo, pero
con tambin soslayamiento de las diversas modalidades y sistemas de atribucin de responsabilidad civil
(subjetiva u objetiva, sin ir ms lejos), por lo que inclusive, en trminos de la pura responsabilidad civil, las
demandas suelen ser, en el mejor de los casos, muy parcialmente estimadas.
(40) En el mbito extracontractual, reiteramos, pues, la responsabilidad contractual, conforme a la prctica y
anterior normativa boliviana tanto constitucional como todava legal- puede exigirse en la va llamada
contenciosa. Mas adelante volveremos sobre el tema en ocasin de la contratacin administrativa y la va
contencioso-administrativa. En la responsabilidad extracontractual, entonces, es posible una ulterior
desagregacin entre la responsabilidad por acto lcito y la responsabilidad por acto ilcito de la
Administracin. Esta ltima pareciera que no ofrece mayor inconveniente en su incorporacin a un texto
legislativo. Empero, creemos ser necesaria la difusin y explicacin de los alcances jurdicos y de necesaria
justicia- en ocasin de la tambin necesaria reparacin por un acto lcito de la Administracin.
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En nuestro ordenamiento jurdico parece seguirse una solucin mixta: por un lado,
todava se admite que en la aplicacin e interpretacin del clausulado contractual
celebrado por el Estado participen normas de derecho comn en cuanto toca a su
celebracin pero -y esto es lo interesante y hasta discutible- en ocasin de las
controversias suscitadas, stas slo pueden resolverse en la va contenciosa (45),
conforme lo establece el rgimen procesal de los arts. 775 a 777 del Cdigo de
Procedimiento Civil, as como el art. 47 de la Ley SAFCO que establece la jurisdiccin
especializada para conocer de todos los contratos del Estado.
(45) Recurdese que en Bolivia las controversias suscitadas en la ejecucin de los contratos en los que
participa el Estado contratos administrativos, segn el art. 47 de la Ley SAFCO y el D.S. N 181- deben
dilucidarse en la llamada va contenciosa, distinta de la va contencioso-administrativa que est reservada al
debate sobre la legalidad del acto administrativo.
(46) En Bolivia, la tradicin forense vigente hasta nuestros das, es la de llevar ante el Tribunal Supremo toda
cuestin que verse sobre contratos en los que participe el Estado, lo que importara colapso en el Tribunal.
Antes, todava era peor: todos los contratos incluso los indudablemente administrativos- se dilucidaban, si
haba conflicto entre contratantes, ante un juzgado comn (civil-comercial). Afortunadamente, la prctica
judicial en los ltimos aos pero slo recientemente, insistimos- ha podido distinguir intuitivamente los
contratos estatales que, siendo por naturaleza del orden privado, merecen su tratamiento por los jueces de
materia civil y comercial, reservando el conocimiento de las controversias por los eminentemente
administrativos a la va contenciosa. Desde otra perspectiva, ms importante an en lo que es la defensa y
garantas del cocontratante, es claro que si la exigencia pasa por llevar todos los conflictos suscitados en
ocasin de los contratos estatales sean administrativos o no- a conocimiento del mximo tribunal ordinario,
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En nuestro criterio, pudese adoptar todava una frmula adicional cuya paternidad
reclamamos: se reputar contrato administrativo aqul que involucre directa y no
mediatamente la funcin administrativa. Es el corolario a nuestra posicin de atribuir la
se crea indefensin en el administrado que ha contratado con el Estado en el mbito civil o comercial pues la
va que nicamente debiera ser excepcional para el contrato administrativo- se convierte en los hechos en la
va comn y ordinaria pues. As ocurra en la anterior Ley de Organizacin Judicial que no estableci, con la
suficiente claridad, la posible competencia en esta materia a los juzgados en materia administrativa pues en
ninguna de las atribuciones de competencia conferidas a dichos juzgados, seala con precisin el
conocimiento posible de una controversia suscitada en ocasin de un contrato estatal no administrativo. Peor
an, la reciente Ley del rgano Judicial nada dice sobre este tema, lo que es una omisin extraa y por dems
sugestiva. Nosotros creemos que ni siquiera todos los contratos administrativos debieran residenciarse ante el
mximo tribunal en nica instancia y, por el contrario, debiera establecerse un circuito jurisdiccional que
permita que nicamente en casacin venga el Tribunal Supremo, si todava debe esperarse su incorporacin
como juez ltimo en una conflicto contractual, a decidir sobre la controversia planteada en un contrato
administrativo, tal como podra suceder en un proceso civil por un contrato estatal de naturaleza u orden
privado.
(47) La posicin nuestra en cuanto a la acumulacin eclctica de criterios de caracterizacin de los
contratosadministrativos- no es novedad alguna en otros ordenamientos pues, para muestra, vale la pena citar
un fallo
jurisprudencial de la Argentina en el que la Corte dijo que (...) los contratos administrativos constituyen una
especie dentro del gnero de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de
las partes intervinientes es una persona jurdica estatal, que su objeto est constituido por un fin pblico o
propio de la Administracin y que llevan insertas explcita o implcitamente clusulas exorbitantes del
derecho privado. Ntese que en esta doctrina, se recogen los criterios formal (postura subjetiva), de la
naturaleza u objeto del contrato, la finalidad o fin pblico, la existencia de clusulas exorbitantes y, por
supuesto, la nota de potencialidad de aplicacin de dichas clusulas, as ellas no hubieren sido expresamente
pactadas. En la Argentina, esta posicin se ha ratificado en el fallo Necon S.A. c. D.N.V. (R.E.D., 26-201).
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calidad de sujeto que acta como Administracin, no solamente a los agentes designados
por sta, sino a quienes ejerciten, as sea por delegacin administrativa, las funciones
propias de esta parcela del Poder Pblico.
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(50) El art. 75 constitucional proclama que Las usuarias y los usuarios y las consumidoras y los
consumidores gozan de los siguientes derechos: 1. Al suministro de alimentos, frmacos y productos en
general, en condiciones de inocuidad, calidad, y cantidad disponible adecuada y suficiente, con prestacin
eficiente y oportuna del suministro. 2. A la informacin fidedigna sobre las caractersticas y contenidos de
los productos que consuman y servicios que utilicen. Tambin el art. 76 constitucional debe mencionarse en
cuanto mandato constitucional sobre el tema aunque hace referencia nicamente al servicio pblico (regulado)
del transporte
(51) La regulacin en un sentido lato, supone supervigilancia, normacin y control sobre una determinada
actividad humana. Empero, en un sentido tcnico, esto es, strictu sensu, la regulacin presupone adopcin de
medidas y procedimientos de carcter econmico, principalmente y, en nuestro medio, referidos a los
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servicios pblicos, en lo tocante a los costos de provisin del servicio, inversiones y tasas de retorno, poltica
de precios y tarifas, barreras de entrada, percepcin de ganancias, comercializacin de servicios, etc. Para
nosotros y en nuestro ordenamiento jurdico, es una funcin estatal que debe aadirse a otras ya amplia o
tradicionalmente reconocidas.
(52) No obstante, coinciden casi todos los autores especializados en la materia, en que la regulacin debe
discurrir por una triple exigencia principista ab initio: 1) Principio de eficiencia en la provisin de los
servicios pblicos regulados; 2) Principio de provisin de los servicios pblicos a costo; y 3) Principio de la
informacin no asimtrica. Por el principio en la eficiencia en la provisin de los servicios pblicos
regulados, ingresan a esta categora otros principios que pueden ser considerados resultado de la aplicacin de
estos tres que reseamos, o acaso principios menores (universalidad, accesibilidad, etc.), que tambin son
comunes a todos los servicios pblicos y hoy estn constitucionalizados como lo establece el art. 20, ya
citado- sean o no sean stos regulados (tcnica y econmicamente). De igual manera, por el principio de la
provisin del servicio a costo, dicho servicio no puede ser realizado si no es atendiendo a un margen
razonable en los insumos empleados: materiales, recursos humanos, tecnologa, etc. Esta razonabilidad
implica que la ganancia que obtiene el operador en la tarifa establecida por el rgano regulador, ni sea tan alta
que atente a la economa del usuario, ni tan baja que tiente al operador a invertir o llevar su capital a otros
sectores de la economa ms atractivos. Pero, ms importante an, que el establecimiento de de precios y
tarifas no encubra, hasta de manera insospechada, el afn de apropiarse de un mercado con el aparente
beneficio de un servicio a costo bajo o incluso por debajo de costo. Muy pocas veces el proveedor brinda el
servicio a costa suya o en desmedro patrimonial de sus inversiones. Generalmente las polticas agresivas de
precios artificialmente bajos (precios predatorios) tienen la velada intencin de hacerse del mercado
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A nuestro juicio, dicha ley protectiva del consumidor y que es una norma
notoriamente ausente en el marco normativo administrativo boliviano- debe consignar,
ms que disposiciones especficas, un marco principista de tutela del usuario, asumido
ste como el eslabn ms dbil en la cadena de provisin del servicio pblico. Mxime si
el suministro est delegado a la iniciativa privada. Por esta razn, en lo que toca a los
principios de los servicios pblicos y, en especial los regulados, las directrices que se han
sentado con carcter universal- en el Derecho Administrativo, son aplicables casi en su
integridad.
ahuyentando a otros proveedores que, no pudiendo competir con el que as acta, opta por retirarse para
invertir en otros sectores de la economa ms redituables. Para evitar esta indeseable situacin, es lgico que
el regulador y, a su turno, tambin el usuario o consumidor- tenga la suficiente informacin sobre el costo
real del servicio pblico provisto. Es decir, el regulador y, eventualmente el consumidor, deben saber, en todo
momento y circunstancia, cules son los insumos empleados, cunto gasta en sueldos y salarios, cunta
tecnologa y a qu valor econmico se ha invertido. Esta informacin no es fcilmente accesible por la
tendencia natural de quien acta en el mbito comercial a sustraer datos que l reputa en extremo valiosos.
Razones no le faltan, en muchos casos. As, parte de su estrategia comercial y el costo que ello le irrogapuede ser componente esencial de su plan de negocios y del financiamiento que dicha estrategia le impone. Si
la competencia conociera de estos datos, podra actuar con ventaja luego de conocer esta informacin y as, de
manera desleal, promover otras polticas de mercadeo o de insercin en el mercado del servicio, que
neutralicen aquella estrategia y pongan en riesgo su permanencia en la provisin del servicio pblico. Como
se advierte, la gran batalla de fondo en la regulacin es la batalla de la informacin que, inicialmente
planteada como asimtrica porque hay alguien que est informado y otro u otros (regulador y usuario), que
desconocen los datos reales en la provisin del servicio, debe ser reconducida. Es decir, se debe revertir esta
asimetra empleando por parte del regulador- las tcnicas propias de la regulacin, desde la evaluacin real
del costo de los materiales empleados y el pago de su personal (tcnicas contables), hasta inferencias producto
de la comparacin del mismo servicio en otros lugares, regiones y an pases. Luego, el principio de la
informacin no asimtrica es imprescindible en la tarea regulatoria.
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Incluso estos principios se invocarn con mayor fortuna en los servicios provistos
por particulares a cuenta de la Administracin pues, si un servicio pblico, original o
inicialmente a cargo del Estado, supone exigencias mnimas, su provisin a cargo de
particulares, emergentes de la delegacin administrativa que opera para su cometido por
un tercero a travs de un contrato, permiso, licencia o autorizacin, implica la observancia
de estndares contenidos en los principios mencionados- que deben ser
inexcusablemente cumplidos so pena de caducidad o revocatoria del ttulo habilitante (53).
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El objeto de la Ley N 2341 (art. 1) tiene una doble vertiente: a) de un lado recoge
el concepto comn a todas las legislaciones sobre la materia cual es el de asegurar, en
los procedimientos y recursos administrativos la eficacia de la voluntad unilateral de la
Administracin, y, de otro, b) privilegia el derecho fundamental de peticin, que es la base
jurdica de raigambre constitucional que sustenta todo procedimiento y recurso en sede
administrativa. Esta visin humanista ltima, desde luego, concuerda con el contenido
protectivo y tutelar de la actual y vigente Constitucin.
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(55) Pareciera que, en ms de algn supuesto, se debe llegar a la casustica. As, por ejemplo, en diversos
trmites ante la Administracin, se ha impuesto la regla de rechazar certificaciones pblicas que no tengan
el logotipo que consigne la nueva denominacin oficial del Estado. Es decir, se rechazan aquellas anteriores a
la Constitucin de 2009, como si carecieran de valor documental pblico o ste slo fuere relativo o
indiciario.
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Finalmente, y vlido para todas las reas en que pueden observarse trechos
normativos crticos, es del todo deseable, sea en esta ley y su reglamento, o en la que
venga a dictarse si, definitivamente, se opta por refundir las disposiciones generales en un
cuerpo comn (v.g., un cdigo), se articulen prescripciones sobre los requisitos, en cuanto
a forma y fondo en especial la primera- de nuevas normas reglamentarias o de
reglamentos autnomos. Curiosamente, la parte considerativa de cada decreto en Bolivia
no suele exponer las motivaciones que llevan a su emisin, contentndose a reiterar, en
abstracto, lo dicho en otras normas, la ley o la misma Constitucin.
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(59) As, han escrito en Bolivia sobre este tema, pero abordando de manera casi abstracta la nocin de Estado
de Derecho sin relievar la trascendencia del control de legalidad en la va contencioso-administrativa, fijando
la atencin slo en su dimensin constitucional: ALVARADO, Alcides: Del Constitucionalismo Liberal al
Constitucionalismo Social, edit. Judicial, Sucre, 1994, pg. 106; ASBN, Jorge: Derecho Constitucional
General, imprenta El Pas, Santa Cruz, 2001, pgs. 75 y ss. (el Estado); CANELAS LPEZ, Ren: Nuevo
Derecho Constitucional Boliviano, edit. Letras, La Paz, 1972, pg. 41; DERMIZAKY PEREDO: Pablo. Derecho
Constitucional, edit. Arol, Cochabamba, 1991, pgs. 77 y ss.; FLORES PONCE, Freddy: Derecho
Constitucional General, Grfica Druck, Potos, 2000, pgs. 75 y ss.; NAVA DURN, Jos Antonio: Conceptos
de Derecho Constitucional Boliviano, Talleres Grficos JCS, La Paz, 1992, pg. 43; RAMOS, Juan: Curso de
Derecho Constitucional, edit. Trama Color, La Paz, 1997, pg. 70; TRIGO, Ciro Flix: Derecho
Constitucional Boliviano, edit. Cruz del Sur, La Paz (impreso en Buenos Aires, (s/f), pgs. 163 y 189;
VALENCIA VEGA, Alipio: Manual de Derecho Constitucional, edit. Juventud, La Paz, 1996, pg. 81. El listado
anterior es meramente enunciativo y en orden alfabtico.
(60) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis: Humanismo, Estado y Derecho, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1960, pgs.
77 a 83. La que presentamos es, desde luego, una apretada sntesis del pensamiento expuesto por el autor. Sin
embargo, la esencialidad de su pensamiento recala en el reconocimiento de la necesaria integracin de valores
jurdicos que, desde la justicia, se residencian luego y definitivamente en los derechos fundamentales y las
garantas explcitas e implcitas- que el texto constitucional y acaso un partido por el Derecho Natural
pudiera venir a receptarse en la materializacin (sustancializacin) de dichos derechos y garantas. En esta
plataforma conceptual refulge, entonces y con ntida entidad jurdica propia, el contencioso-administrativo.
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(61) En la respuesta a la interrogante de cul es el por qu del Derecho, es indudable que se tengan que recoger
ciertas tesis funcionalistas del Derecho, entre ellas que el Derecho y con l el Estado- conforman un sistema
de control social. Pero es preponderantemente el Derecho y no el Estado el instrumento destinado a cumplir la
funcin integradora de socializacin y que debe actuar en el supuesto que el individuo no observe las normas
preestablecidas. Pero esta institucionalizacin de la conducta esperada tambin parte del supuesto que ya
ciertas conductas haban sido adoptadas en un proceso anterior e interno de socializacin. Esta internalizacin
de las normas y los valores que stas consagran, es evidente que disminuye la posibilidad de actuar el poder
coercitivo del Estado o, como seala con mayor precisin DE PRAMO, Juan Ramn en: Lecciones de Teora
del Derecho, obra colectiva realizada conjuntamente con BETEGN CARRILLO, Jernimo; GASCN ABELLN,
Marn y PRIETO SANCHS, Luis, edit. McGraw-Hill, Madrid, 1997, pg. 110, el Derecho funciona mejor
cuanta menos fuerza ejerce el Estado. Esta constatacin de orden prctico, funcional y an sociolgicoanticipa ya que el control social no siempre y necesariamente es represivo pues tambin y es lo deseableser preventivo y promocional. DE PRAMO, en esta perspectiva, concluye que un excesivo nfasis en la
funcin represiva del Derecho conlleva una imagen estrictamente jurisdiccional del mismo, lo que no se
corresponde con el importante papel desarrollado por la legislacin y su funcin promocional. El autor que
citamos y cuyo pensamiento seguimos en este punto, siguiendo a ARNAUD, A. J. y FARIAS, M.J. en Sistemas
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VI. CONCLUSIONES
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6. Un marco normativo completo y racional del funcionariado que est ajustado a las
exigencias del principio de especialidad tcnica que distingue a la Administracin.
Adicionalmente, la posibilidad cierta de coparticipar en su emisin va legislacin
de desarrollo- por parte de los gobiernos autnomos de rango subnacional.
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Los esfuerzos por promover una cultura jurdica en el rea del Derecho
Administrativo la cultura de la paz, que promete la actual Constitucin- a travs de
instancias acadmicas de reciente data no son tampoco suficientes para satisfacer el
requerimiento del compromiso de construir una plataforma acorde a los crecientes
desafos que impone una legislacin y reglamentacin dispersa y desordenada, carente
de sistematizacin y con ausencia de una lnea directriz, al menos en parte homognea
que ubique al Derecho Administrativo en el lugar que merece esta disciplina. Si a ello se
suma la escasa jurisprudencia en la materia, se comprender fcilmente el estado de
abandono de los estudios de esta parte de la enciclopedia jurdica.