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IMPRESO EN CHILE | PRINTED IN CHILE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CHILE
DICCIONARIO
Constitucional
C H I L E N O
Gonzalo Garca Pino y Pablo Contreras Vsquez
Victoria Martnez Placencia
coordinadora acadmica
colaboradores
Joaqun Gonzlez
Vctor Gonzlez
Toms Mackenney
Carolina Meza
Viviana Villalobos
PRESENTACIN
PRESENTACIN
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PRESENTACIN
Este es el primer diccionario de Derecho constitucional que se publica en Chile. Si bien han existido otros diccionarios, ninguno ha abordado directamente la temtica constitucional. Sin nimo de hacer una
revisin exhaustiva de los diccionarios jurdicos, se pueden mencionar
algunos de ellos. En el siglo XIX, los primeros diccionarios jurdicos se
refirieron a materias civiles o generales [Donoso, 1855; Gonzlez, 1862;
Lpez, 1874; Risopatrn, 1883; Ravest, 1892]. Durante el siglo XX, las
temticas, en su mayora, se repiten [Fueyo, 1945; Caffarena y Verdugo,
1986; Quijada, 1994]. Dos excepciones deben considerarse. A mediados
del siglo XX, aparece un Ensayo de un Diccionario de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, escrito por Vicente Poblete [Poblete, 1958].
Casi veinte aos despus, se edita un diccionario poltico institucional,
escrito por Germn Urza que, brevemente, expona conceptos sobre
partidos polticos y sistemas electorales y, slo marginalmente, alcanzaba
algunos trminos constitucionales [Urza, 1979; Urza, 1984]. Recientemente, nuevos diccionarios han aparecido, pero ninguno aborda el Derecho constitucional. Algunos de ellos estn enfocados al Derecho procesal y al Derecho civil [Cornejo, 2003; Castelln, 2004; Medalla, 2006].
Tambin ha aparecido un diccionario jurdico chileno genrico, es decir,
que define selectivamente trminos de todo el ordenamiento jurdico nacional [Dimer y Valds, 2006]. Finalmente, el ltimo diccionario jurdico
publicado en Chile, contiene conceptos econmicos [Yrarrzaval, 2012].
Por lo tanto, el Diccionario Constitucional Chileno pretende llenar un vaco
en la doctrina de Derecho pblico nacional.
A continuacin, explicaremos brevemente algunos aspectos del
contenido del Diccionario. Primero, las entradas han sido escritas en conjunto por los autores. Los estilos de redaccin y escrituracin podran
diferir en ciertos casos, pero las definiciones han sido elaboradas por ambos, con la asistencia de la coordinadora acadmica y los colaboradores.
En materia de uso de fuentes, el texto se encuentra actualizado al 31 de
julio de 2014.
Los conceptos del Diccionario estn recogidos de la Constitucin
Poltica de la Repblica y de disciplinas afines. Su punto de partida es la
literalidad del texto constitucional y, adicionalmente, recurre a conceptos
que suelen ser usados para explicar las reglas constitucionales. Por ejemplo, algunos conceptos dependen del texto mismo de la Constitucin,
como Consejo de Seguridad Nacional o Jurado, mientras que otros responden al desarrollo doctrinal o jurisprudencial en base a la Constitucin,
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PRESENTACIN
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especialmente relevante en varios de los conceptos tratados, como Pluralismo poltico, Generales, o Probidad, por nombrar slo algunos. Aparte
de lo anterior, el Diccionario designa los textos constitucionales previos a
la Constitucin de 1980, de manera simplificada. As, se nombran como
Constitucin de 1828 o Constitucin de 1925.
Este Diccionario Constitucional Chileno es el resultado de siete aos
de esfuerzos intelectuales de los autores. No es el cierre de un proceso
sino, ms bien, el comienzo de una nueva atadura que para eso estn las
libertades en la bsqueda de la precisin conceptual, la jurisprudencia
que faltar, la nueva legislacin de desarrollo constitucional, la sucesivas
reformas a las cuales ya estamos acostumbrados con la Constitucin ms
reformada de toda la historia de Chile y, quin sabe, sino tambin un
nuevo texto constitucional.
Su publicacin por el Tribunal Constitucional se funda en el derecho de cada Ministro de este Tribunal a poder publicar obras de su autora con referencias a la jurisprudencia de la propia Magistratura. Por lo
mismo, se hace en la lnea de publicaciones que se denomina Cuadernos
del Tribunal Constitucional que se dispone abierta y gratuitamente a la
comunidad. Es evidente que no se trata de un texto que comprometa la
voluntad, opinin y responsabilidad de los dems Ministras y Ministros
del Tribunal Constitucional ni corresponde a una posicin institucional
de esta Magistratura. Agradecemos al Tribunal Constitucional esta edicin y su voluntad de disponer de herramientas que permitan la difusin
de una disciplina esencial para los chilenos.
No queda ms que agradecer a quienes han colaborado con nosotros. En primer trmino, a Victoria Martnez que ha jugado un rol esencial
en la construccin del texto, desde la resolucin de detalles hasta cuestiones conceptuales de difcil tratamiento. Su ejercicio de coordinacin, tan
persuasivo como eficaz, se refleja en la posibilidad cierta de que este texto
haya llegado a salvo a puerto. Segundo, a los ayudantes de investigacin:
Joaqun Gonzlez, Vctor Gonzlez, Toms Mackenney, Carolina Meza y
Viviana Villalobos. Casi todos ellos son parte del excelente semillero de
profesionales que se est formando en la Universidad Alberto Hurtado.
En tercer lugar, queremos agradecer especialmente a los comentaristas
que revisaron borradores previos de este texto. Vaya nuestra gratitud a
Carlos Carmona, Ral Campusano, Miriam Henrquez, Manuel Nez,
Rodrigo Pineda, Eduardo Saffirio y lvaro Villanueva. Asimismo, a todos
los profesores de la Universidad Alberto Hurtado que nos acompaaron
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PRESENTACIN
en el Seminario 3 en julio de 2014 y que tuvieron la oportunidad de revisar un borrador de este trabajo. Por supuesto, los defectos y omisiones
subsistentes son de exclusiva responsabilidad de los autores. Asimismo,
resulta justo reconocer el trabajo de Jessica Cerda en las correcciones y
revisiones de este texto a lo largo de su dilatada elaboracin. Por ltimo,
un especial reconocimiento a nuestras familias que nos han acompaado
en este esfuerzo, privndolos naturalmente de nuestra compaa, en la
certeza de que se trataba de algo importante.
El libro que presentamos es el comienzo de un proyecto pedaggico ms amplio que buscamos concretar hacia el futuro. Hemos pensado
primero en nuestros estudiantes. Tenemos conciencia que la tarea no termina ah. Esperamos que el Diccionario sea un pequeo primer aporte a
la discusin poltica y a la formacin de ciudadanos.
Los autores.
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ABREVIATURAS
Art(s). Artculo(s)
AA Auto Acordado
AACA Auto Acordado de Corte de Apelaciones
AACS Auto Acordado de Corte Suprema
AFP Administradora de Fondos de Pensiones
BC Banco Central
Carta ONU Carta de Naciones Unidas
C. Aguas Cdigo de Aguas
CC Cdigo Civil
CCo Cdigo de Comercio
CJM Cdigo de Justicia Militar
CPC Cdigo de Procedimiento Civil
CpP Cdigo de Procedimiento Penal
CT Cdigo del Trabajo
CTb Cdigo Tributario
COT Cdigo Orgnico de Tribunales
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo Procesal Penal
CENC Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin
CORFO Corporacin de Fomento de la Produccin
COSENA Consejo de Seguridad Nacional
CNTV Consejo Nacional de Televisin
c. considerando
Constitucin Constitucin Poltica de la Repblica
Constitucin de 1833 Constitucin Poltica de la Repblica de 1833
Constitucin de 1925 Constitucin Poltica de la Repblica de 1925
Constitucin de 1980 Constitucin Poltica de la Repblica de 1980
CGR Contralora General de la Repblica
CADH Convencin Americana de Derechos Humanos
CCTTPCID Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas o Degradantes de la ONU
CIPST Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar
la Tortura
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ABREVIATURAS
LQC Ley de Qurum Calificado
LBPA Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos
LBGMA Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente
L. TER Ley de los Tribunales Electorales Regionales
MP Ministerio Pblico
OIT Organizacin Internacional del Trabajo
ONU Organizacin de Naciones Unidas
Pr. Pargrafo
PDI Polica de Investigaciones
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
RAE Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
RCD Reglamento de la Cmara de Diputados
R. Rol
S. Sesin (CENC)
SERVEL Servicio Electoral de Chile
SCA Sentencia de Corte de Apelaciones
SCIDH Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
SCS Sentencia de la Corte Suprema
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ss. Siguientes
TRICEL Tribunal Calificador de Elecciones
TC Tribunal Constitucional
TCE Tribunal Constitucional Espaol
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
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NDICE GENERAL
3. ACCIN DE INAPLICABILIDAD
POR INCONSTITUCIONALIDAD ........................................................ 47
8. ACCIONES CONSTITUCIONALES
(Vase Garantas constitucionales) ......................................................... 62
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NDICE GENERAL
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NDICE GENERAL
Derecho a la bilateralidad de la audiencia
Derecho al debido emplazamiento
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Educacin
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NDICE GENERAL
Aborto
Silencio Administrativo
Propiedad minera
Propiedad sobre las aguas
180. DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL ......................................... 351
181. DERECHO DE RECTIFICACIN ......................................................... 354
182. DERECHO DE REUNIN ..................................................................... 357
183. DERECHO DE SUFRAGIO .................................................................... 361
184. DERECHO ELECTORAL ....................................................................... 363
185. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS .... 365
186. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO ................................ 366
187. DERECHOS CIVILES Y POLTICOS ................................................... 367
188. DERECHOS CONSTITUCIONALES .................................................... 369
189. DERECHOS DE CONFIGURACIN LEGAL ....................................... 370
190. DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA
Y TERCERA GENERACIN .................................................................. 371
191. DERECHOS DEL CONSUMIDOR ......................................................... 373
192. DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES ............... 375
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Prdida de la ciudadana
Rehabilitacin de la ciudadana
197. DERECHOS PREVISIONALES
(Vase Derecho a la libertad personal y seguridad individual,
Incautacin de bienes) .......................................................................... 388
198. DEROGACIN ........................................................................................ 388
199. DESAFUERO ........................................................................................... 389
200. DESARROLLO EQUITATIVO Y SOLIDARIO
DE LAS REGIONES (Vase Solidaridad regional) ............................... 390
201. DESCENTRALIZACIN ......................................................................... 390
202. DESCONCENTRACIN ......................................................................... 392
203. DETENCIN ........................................................................................... 393
204. DICTAMEN DEL SENADO .................................................................... 394
205. DIETA PARLAMENTARIA ...................................................................... 395
206. DIGNIDAD HUMANA ............................................................................ 395
207. DIPUTADO .............................................................................................. 398
208. DISCRIMINACIN (Vase Igualdad) .................................................. 398
209. DISCRIMINACIN ARBITRARIA (Vase Igualdad) ......................... 399
210. DISPOSICIONES GENERALES DE POLICA
(Vase Derecho de reunin) ................................................................... 399
211. DISPOSICIONES TRANSITORIAS ....................................................... 399
212. DISTRITO ELECTORAL ....................................................................... 401
213. DIVISIN DE PODERES ....................................................................... 402
214. DOBLE NACIONALIDAD ...................................................................... 406
E
215. EFICACIA HORIZONTAL DE DERECHOS ......................................... 407
216. EJECUCIN PRESUPUESTARIA
(Vase Sistema presupuestario) .............................................................. 409
217. EJRCITO (Vase Fuerzas Armadas) .................................................... 409
218. ELECCIONES (Vase Votaciones populares) ....................................... 409
219. ELECCIONES PRIMARIAS (Vase Votaciones populares) ................. 409
220. EMBAJADOR ........................................................................................... 409
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NDICE GENERAL
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Principio de subsidiariedad
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NDICE GENERAL
Igualdad de oportunidades
Igualdad de oportunidades en el ingreso a la Administracin Pblica
Igualdad como prohibicin de discriminacin
Igual reparticin de los tributos
Igualdad laboral
Igualdades econmicas
285. IMPEDIMENTOS DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
(Vase Presidente de la Repblica) ........................................................ 532
286. IMPUESTOS ............................................................................................ 532
287. IMPUESTOS REGIONALES O LOCALES ............................................ 533
288. INAMOVILIDAD DE JUECES ............................................................... 534
289. INAPLICABILIDAD
(Vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
y Control de constitucionalidad) ........................................................... 536
290. INCAPACIDAD PARLAMENTARIA ....................................................... 536
291. INCAUTACIN DE BIENES ................................................................. 537
292. INCOMPATIBILIDAD PARLAMENTARIA ........................................... 539
293. INCOMUNICACIN .............................................................................. 539
294. INCONSTITUCIONALIDAD
(Vase Control de constitucionalidad) ................................................... 541
295. INCONSTITUCIONALIDAD DE PARTIDOS POLTICOS
(Vase Control de constitucionalidad) ................................................... 541
296. INDEMNIZACIN POR ERROR JUDICIAL ........................................ 541
297. INDEPENDENCIA DE LA NACIN
(Vase Juramento o promesa) ................................................................ 543
298. INDEPENDIENTES ................................................................................ 544
299. INDICACIN LEGISLATIVA ................................................................ 545
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NDICE GENERAL
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M
358. MAGISTRADO (Vase Tribunal) ........................................................... 639
359. MAGISTRATURA .................................................................................... 639
360. MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS .................................... 639
361. MAR TERRITORIAL (Vase Territorio) .............................................. 640
362. MATERIAS DE LEY ................................................................................ 640
363. MEDIDAS CAUTELARES ....................................................................... 641
364. MEDIDAS DE VIGILANCIA .................................................................. 641
365. MEDIO AMBIENTE ................................................................................ 643
366. MENSAJE
(Vase Iniciativa de ley; Iniciativa exclusiva del Presidente
de la Repblica) ...................................................................................... 644
367. MTODO DE ESCRUTINIO
(Vase Modelos electorales, Sistemas electorales) .............................. 644
368. MINISTERIO PBLICO ........................................................................ 644
369. MINISTERIOS ........................................................................................ 645
370. MINISTRO COORDINADOR ................................................................ 648
371. MINISTROS DE ESTADO ...................................................................... 650
372. MINISTROS DIPLOMTICOS .............................................................. 654
373. MOCIN (Vase Iniciativa de ley) ........................................................ 655
374. MODELOS ELECTORALES ................................................................... 655
375. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO
(Vase Derecho de propiedad) ............................................................... 656
376. MONOPOLIO .......................................................................................... 656
377. MONTEPOS ........................................................................................... 658
378. MORAL .................................................................................................... 659
379. MUNICIPALIDAD ................................................................................... 662
380. MUTACIN CONSTITUCIONAL ........................................................ 664
N
381. NACIN ................................................................................................... 667
382. NACIONALIDAD .................................................................................... 669
Fuentes de la nacionalidad
Prdida de la nacionalidad
383. NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL ......................................... 671
384. NOTABLE ABANDONO DE DEBERES ................................................ 672
385. NULIDAD DE DERECHO PBLICO .................................................... 674
386. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE
(Vase Principio de legalidad penal) ...................................................... 676
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NDICE GENERAL
O
387. OBJECIN DE CONCIENCIA .............................................................. 677
388. OFENDIDO (Vase Vctimas) ................................................................ 679
389. OPERACIONES CREDITICIAS Y FINANCIERAS DEL ESTADO ...... 679
390. ORDEN INSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
(Vase Defensa de la Constitucin) .......................................................... 680
391. ORDEN PBLICO .................................................................................. 680
392. ORDENANZAS ........................................................................................ 683
393. ORGANIZACIN ELECTORAL ............................................................ 686
394. ORGANIZACIONES GREMIALES ......................................................... 690
395. ORGANIZACIONES SINDICALES ........................................................ 691
P
396. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
(Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos) ................... 693
397. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS,
SOCIALES Y CULTURALES
(Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos) ................... 693
398. PARTIDOS POLTICOS ......................................................................... 693
Plebiscito comunal
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NDICE GENERAL
Q
445. QURUM ................................................................................................ 777
R
446. RECLAMOS DE CONSTITUCIONALIDAD
(Vase Control de constitucionalidad).................................................... 779
447. RECLUTAMIENTO (Vase Servicio militar) ........................................ 779
448. RECURSOS CONSTITUCIONALES ..................................................... 779
449. REFERNDUM (Vase Plebiscito) ........................................................ 779
450. REFORMA DE LA CONSTITUCIN .................................................... 779
451. REFRENDACIN PRESUPUESTARIA
(Vase Sistema presupuestario) .............................................................. 782
452. REGIN ................................................................................................... 782
453. REGIONALIZACIN .............................................................................. 782
454. REGLAMENTOS DE LAS CMARAS .................................................... 784
455. REHABILITACIN DE LA CIUDADANA
(Vase Derechos polticos) ...................................................................... 785
456. RELACIONES EXTERIORES ................................................................ 785
457. REMUNERACIN MNIMA DEL SECTOR PRIVADO
(Vase Salario mnimo) ........................................................................... 786
458. RENTA ..................................................................................................... 786
459. RENTAS PBLICAS (Vase Sistema presupuestario) .......................... 787
460. RENUNCIA DE PARLAMENTARIO ...................................................... 787
461. REPRESENTACIN DE LA CONTRALORA ...................................... 788
462. REPRESENTANTES ANTE ORGANISMOS INTERNACIONALES
(Vase Embajador) ................................................................................. 788
463. REPBLICA ............................................................................................ 788
464. REQUERIMIENTO POR INCONSTITUCIONALIDAD
(Vase Accin de inaplicabilidad y Control de constitucionalidad) ...... 789
465. REQUISICIONES ................................................................................... 789
466. RESERVA (Vase Publicidad) ................................................................ 791
467. RESERVA DE LEY (Vase Reservas normativas) .................................. 791
468. RESERVAS NORMATIVAS ..................................................................... 791
469. RESIDENCIA ........................................................................................... 799
470. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ...................................................... 799
471. RESPONSABILIDAD PENAL ................................................................. 803
472. RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS JUECES ............................ 804
Cohecho
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Reclutamiento
Congreso pleno
Sistema binominal
Balance estructural
Flexibilidad presupuestaria
Gasto pblico
Refrendacin presupuestaria
496. SOBERANA ............................................................................................ 843
497. SOBORNO ............................................................................................... 847
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NDICE GENERAL
Representacin
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U
532. UNIDADES VECINALES ........................................................................ 905
533. UNIVERSIDADES ................................................................................... 906
534. URGENCIA .............................................................................................. 908
V
535. VACANCIA LEGAL ................................................................................. 911
536. VACANCIA PARLAMENTARIA .............................................................. 912
537. VETO ....................................................................................................... 913
538. VICEPRESIDENTE DE LA REPBLICA .............................................. 914
539. VCTIMAS ............................................................................................... 916
540. VOTACIN DE PROYECTOS DE LEY ................................................. 917
541. VOTACIONES POPULARES .................................................................. 919
Z
542. ZONA CONTIGUA (Vase Territorio) .................................................. 923
543. ZONA ECONMICA EXCLUSIVA (Vase Territorio) ........................ 923
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WXYZ A BCDE
1.
ACCIN DE AMPARO: Accin constitucional establecida para
tutelar la libertad personal y seguridad individual frente a todo acto ilegal
o contrario a la Constitucin que represente una amenaza, perturbacin
o privacin para el legtimo ejercicio de la misma.
La accin de amparo se conoce tambin como habeas corpus, expresin latina que significa que tengas tu cuerpo [para exponer] (RAE). Es
una garanta constitucional del derecho a la libertad personal y seguridad
individual establecido en el art. 19 N 7 y se le llama tambin equivocadamente recurso de amparo (vase Garantas constitucionales, Derecho
a la libertad personal y la seguridad individual).
Los antecedentes de la accin de amparo se remontan a la Carta
Magna inglesa de 1215. Se trata del primer texto positivo que estipula
como necesario justificar la detencin de un sbdito. El primer registro
de la utilizacin de este recurso contra una autoridad establecida, se llev
a cabo en el reinado de Eduardo I de Inglaterra, en virtud del cual se le
exigi al rey que rindiera cuentas acerca de los motivos por los cuales la
libertad de un individuo era restringida.
En nuestro ordenamiento constitucional, la accin de amparo tiene
antecedentes en el art. 104 de la Constitucin de 1828, en cuanto habilitaba la declaracin de culpabilidad del juez por atentado a la seguridad
personal y la ausencia de explicacin acerca de la causa de una detencin.
Sin embargo, ser el art. 143 de la Constitucin de 1833 y el art. 16 de la
Constitucin de 1925 los que estructuren los lineamientos generales de la
accin de amparo. De esta manera, todo individuo que se hallase preso
o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artculos
135, 137, 138 y 139 [de la Constitucin], podr ocurrir por s o cualquiera
a su nombre, a la magistratura que seale la ley, reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretar que el reo sea trado a
su presencia, y su decreto ser precisamente obedecido por los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes,
har que se reparen los defectos legales y pondr al reo a disposicin del
juez competente, procediendo en todo, breve y sumariamente, corrigiendo por s, o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos (art.
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44
De acuerdo al art. 315 del CpP, no podr deducirse la accin de amparo cuando la privacin de la libertad hubiere sido impuesta como pena
por autoridad competente, ni contra la orden de detencin o de prisin
preventiva (vase Prisin preventiva) que dicha autoridad expidiere en
la secuela de una causa criminal, siempre que hubiere sido confirmada
por el tribunal correspondiente.
Respecto a su tramitacin ante las Cortes de Apelaciones, la ley ha
conferido para su vista y fallo preferencia sobre las causas ordinarias, debiendo ser resuelta en 24 horas. Una vez ingresada la accin y con la
cuenta del relator, el ministro de la sala debe solicitar de forma urgente
un informe de la detencin o prisin que motiv la accin. Evacuado dicho informe, o vencido el plazo razonable que el tribunal haya sealado
para su emisin, se traern los autos en relacin (decreto que no necesita ser notificado). Luego de la vista de la causa, se cierra el debate y la
accin debe fallarse en un plazo de 24 horas, el cual puede ser ampliado
en determinadas circunstancias.
El tribunal, antes de dictar sentencia, puede adoptar las siguientes
medidas: (i) ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles
o lugares de detencin (art. 21); (ii) comisionar a alguno de sus ministros
para que, trasladndose al lugar en que se encuentra el detenido o preso,
oiga a ste, y, en vista de los antecedentes que obtenga, disponga o no su
libertad o subsane los defectos reclamados (art. 309 CpP) y; (iii) solicitar
el envo inmediato de los autos originales en que se dict la resolucin
recurrida.
La sentencia que resuelve la accin de amparo puede dictaminar,
dependiendo de la situacin, alguna de las siguientes cuestiones: (i) ordenar la inmediata libertad del arrestado, detenido o preso; (ii) dejar
sin efecto la resolucin impugnada; (iii) ordenar corregir los defectos o
irregularidades, y en general; (iii) adoptar de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar
la debida proteccin del afectado. La decisin de la Corte de Apelaciones
puede ser apelada ante la Corte Suprema dentro del plazo de 24 horas,
contados desde su notificacin.
2.
ACCIN DE AMPARO ECONMICO: Accin popular de
rango legal, que procede en contra de infracciones al art. 19 N 21,
relativo al derecho a realizar cualquier actividad econmica que no sea
contraria a la moral, el orden pblico o la seguridad nacional, respetando
las normas legales que las regulen (art. nico, L. 18.971). La accin puede
ser interpuesta por la infraccin tanto del derecho en s, establecido en el
inc. 1 del art. 19 N 21, como del estatuto del Estado empresario, regulado en el inc. 2 del mismo precepto constitucional (vase Estado empre-
45
46
3.
ACCIN DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD: El TC lo ha definido de la siguiente forma: [e]l requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es la accin que el
ordenamiento supremo franquea para evitar que la aplicacin de uno o
ms preceptos legales, invocados en una gestin judicial pendiente, produzca efectos, formal o sustantivamente, contrarios al Cdigo Poltico.
Trtase, por ende, de un control concreto de la constitucionalidad de la
ley, centrado en el caso sub lite y cuya resolucin se limita a qu disposiciones legales determinadas, en s mismas, resulten, en su sentido y alcance
intrnseco, inconciliables con el texto y el espritu de la Carta Fundamental (STC R. 1390-09, vase Control de constitucionalidad).
Referencia histrica
Esta accin fue incorporada como competencia del TC en las reformas constitucionales del ao 2005. Con anterioridad, el control de constitucionalidad de las leyes fue atribuido a la Corte Suprema, mediante
el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El art. 86 de la
Constitucin de 1925 dispuso que la Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le fueren sometidos en recurso interpuesto en
juicio que se siguiere ante otro Tribunal, podr declarar inaplicable, para
ese caso, cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Ese recurso
podr deducirse en cualquier estado del juicio, sin que se suspenda su
tramitacin.
La Constitucin de 1980 mantuvo este recurso en los siguientes trminos: La Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias de que conozca, o que le fueren sometidos en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar
inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a
la Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la
gestin, pudiendo ordenar la Corte la suspensin del procedimiento.
Para que prosperara el recurso era necesario: a) la existencia de un vicio
de fondo y no de forma de la ley que se pretende declarar inaplicable;
b) la existencia de una gestin pendiente que se siga ante otro tribunal o
ante la propia Corte Suprema; c) que el precepto legal que se pretende
aplicar sea contrario a la Constitucin; d) que el precepto legal cuya constitucionalidad se impugna haya entrado en vigencia con posterioridad al
texto constitucional. [Nogueira, 1992a: 321]. Su limitada interpretacin
referida slo a vicios de fondo, sus efectos vinculantes inter partes y no ge-
47
48
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50
4. ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
son inter partes, generan cosa juzgada respecto del vicio resuelto y no impiden, del todo, que pueda presentarse un nuevo requerimiento en una
misma gestin judicial pero por vicios necesariamente diferentes. Finalmente, hay un efecto externo de una sentencia de inaplicabilidad puesto que al pronunciarse se cumple con el presupuesto procesal necesario
para invocar una cuestin de inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado previamente inaplicable. Esta alternativa es vlida en todos los
casos salvo que se trate de un tratado internacional, respecto del cual est
vedado declarar su inconstitucionalidad (STC R. 1288-08).
4.
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD: Es la accin pblica que da inicio al proceso tendiente a la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal determinado, bajo el presupuesto procesal
que se haya declarado previamente inaplicable exactamente el mismo
precepto por sentencia del TC, y cuyo objeto es obtener tal declaracin
por la mayora de cuatro quintos de los Ministros del TC, resolvindose
as su expulsin y derogacin del ordenamiento jurdico sin efecto retroactivo.
Proceso constitucional de declaracin de inconstitucionalidad
de un precepto legal
Los arts. 93 N 7, su inc. 12 y el art. 94; junto al prrafo 7 de la LOC
TC establecen esta facultad del TC y su procedimiento, segn se indicar.
(i) Inicio del procedimiento. El proceso ante el TC puede ser iniciado de
oficio o por accin pblica. De oficio lo declarar en una resolucin fundada, que individualizar la sentencia de inaplicabilidad que le sirve de
sustento y las disposiciones constitucionales transgredidas (art. 94 LOC
TC). Por el contrario, si se promueve mediante accin pblica la o las
personas naturales o jurdicas que la ejerzan debern fundar razonablemente la peticin, indicando precisamente la sentencia de inaplicabilidad
previa en que se sustenta y los argumentos constitucionales que le sirven
de apoyo (art. 95 LOC TC).
(ii) Algunos aspectos de su tramitacin. En el entendido que se cumplen
los requisitos bsicos, o salvados los defectos formales que permitan admitir a trmite el requerimiento, el TC, actuando en sesin de pleno, deber declarar la admisibilidad del mismo. La inadmisibilidad slo puede
fundarse en la inexistencia de una sentencia previa referida exactamente
al mismo precepto legal declarado inaplicable con anterioridad, en el entendido que sus trminos representan una unidad normativa coherente
(STC R. 2478-13). Asimismo, tambin podr declararse la inadmisibilidad cuando la cuestin se funde en un vicio de inconstitucionalidad
distinto del que motiv la declaracin de inaplicabilidad del precepto impugnado (art. 97 LOC TC). Definida su admisibilidad se notificar a los
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5. ACCIN DE PROTECCIN
5.
ACCIN DE PROTECCIN: Accin constitucional establecida
para tutelar los derechos taxativamente enumerados en el art. 20 de la
Constitucin, frente a toda accin u omisin ilegal o arbitraria que represente una amenaza, perturbacin o privacin para el legtimo ejercicio de
los mismos.
La accin de proteccin es una garanta constitucional establecida
para proteger los derechos listados en el art. 20 y se le conoce tambin
como recurso de proteccin (vase Garantas constitucionales). El TC
ha estimado que la accin de proteccin es una accin de carcter cautelar,
cuyo objeto es constituir una garanta rpida y eficaz para restablecer el imperio del derecho y asegurar la proteccin del afectado (STC R. 1557-09).
Antecedentes histricos de la accin de proteccin
La accin de proteccin fue introducida en nuestro ordenamiento
jurdico a travs del Acta Constitucional N 3, de 1976 (art. 2 DL N 1552
de 1976). Dicho instrumento legal constituye uno de los antecedentes
normativos de la Constitucin de 1980. La regulacin procedimental de
la accin era de competencia de la Corte Suprema, facultada para dictar
un Auto Acordado que fijara materias como el plazo de interposicin de
la accin, sus requisitos de admisibilidad y la forma de tramitacin ante
las Cortes de Apelaciones del pas.
La norma del Acta Constitucional N 3 fue luego incorporada al texto constitucional. Sin embargo, se elimin el inciso por el cual se habilita-
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5. ACCIN DE PROTECCIN
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5. ACCIN DE PROTECCIN
Suprema en relacin a la tramitacin del recurso de proteccin, conforme a lo dispuesto por el Acta Constitucional N 3 antes citada. En vista
de lograr una mayor expedicin de las causas sobre proteccin, el AACS
se dirige principalmente a simplificar la tramitacin del recurso de apelacin deducido en contra de sentencias de primera instancia, de manera
que la CS pudiera conocer y resolver con mayor premura dicho recurso,
adems que el alto ingreso de causas retardaban su conocimiento y fallo
y producan al mismo tiempo postergacin y demora en la vista y resolucin de los dems recursos y causas de la tabla ordinaria.
El tribunal competente para conocer en primera instancia es la Corte
de Apelaciones respectiva (art. 20, vase Corte de Apelaciones). El AA
especifica este aspecto: ser aquella Corte en cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que
ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de
las garantas constitucionales respectivas (art. 1, AACS).
Al tratarse de una garanta constitucional que busca ser un mecanismo de proteccin rpido y eficaz, la accin no se tramita por las reglas
procesales generales. En efecto, el principal objetivo de esta accin es ser
un procedimiento breve, para que la Corte de Apelaciones restablezca
el imperio del derecho y asegure la debida proteccin del afectado, con
urgencia y sin demora.
El AA establece que la accin debe interponerse en el plazo de 30
das, contados desde la ejecucin del acto o la concurrencia de la omisin, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos (art. 1, AACS).
La accin se interpone por el afectado o por cualquiera a su nombre
y no se requiere mandato especial. Materialmente, puede ser presentada
por escrito en papel simple y an por telgrafo o telex (art. 2, AACS).
La Corte examina en cuenta la admisibilidad de la accin. Dicho trmite
ha sido regulado con mayor detalle a partir del ao 2007. La accin debe
ser declarada admisible si fue interpuesta en tiempo y si se mencionan
hechos que pueden constituir la vulneracin de los derechos enumerados en el art. 20. Por el contrario, la inadmisibilidad procede por resolucin fundada en el caso que la interposicin de la accin sea fuera de
plazo o no se sealen hechos que puedan constituir vulneracin a los
derechos protegidos por esta garanta constitucional. La resolucin que
declara inadmisible la accin es susceptible nicamente de recurso de reposicin, dentro de tercero da.
Acogido el recurso por la Corte a tramitacin, sta pedir un informe al recurrido, fijndole un plazo breve y perentorio para evacuarlo.
Recibido este informe y los antecedentes requeridos o incluso sin ellos,
el tribunal dispondr traer los autos en relacin, adems el juez cuando
lo estime conveniente, podr decretar orden de no innovar como tam-
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bin podr decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
cumplimiento de los fines de la accin de proteccin (art. 3, AACS; vase
Medidas cautelares).
Por su parte, el art. 15 del AACS que regula la accin de proteccin,
prescribe que si el funcionario o representante del jefe del rgano del
Estado, no evacuare informes o no cumpliera las diligencias, resoluciones
y sentencias dictadas por los tribunales superiores dentro de los plazos
que estos ordenaren se podrn interponer luego de or al renuente las
siguientes sanciones: (i) amonestacin privada; (ii) censurar por escrito;
(iii) multa a beneficio fiscal no menor a 1 UTM ni superior a 5 UTM, y;
(iv) la suspensin de funciones hasta por cuatro meses.
La sentencia que se dicte tendr el carcter de definitiva. Contra esta
sentencia puede interponerse el recurso de apelacin ante la Corte Suprema dentro del plazo de cinco das desde su notificacin. Recibidos los
autos por la Corte Suprema se ordenar dar cuenta preferente de la accin en alguna de las salas, la cual si lo estima conveniente podr ordenar
traer los autos en relacin para or a los abogados de las partes o solicitar
los antecedentes que considere necesarios para resolver el asunto.
Este procedimiento de urgencia de la accin de proteccin produce cosa juzgada formal en cuanto a que debe cumplirse lo resuelto, sin
embargo, el mismo art. 20 establece que este fallo es sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. La ejecucin de la sentencia, dado su carcter de
urgente, debe ser rpida y eficaz ya que de nada servira tener un juicio
expedito si la ejecucin no lo es. Por esta razn, respecto de la accin de
proteccin existen reglas generales que establece el ordenamiento jurdico; si se trata de actos de particulares podr acudirse a una ejecucin
incidental de los arts. 233 y ss. del CPC, y si se trata de una decisin que
obliga a un organismo del Estado, la autoridad respectiva debe disponer
lo necesario para acatar lo resuelto.
Constitucionalidad del Auto Acordado que regula la Accin
de Proteccin
Durante un buen tiempo la doctrina discuta sobre la constitucionalidad del AACS que regula el procedimiento aplicable a la accin de
proteccin. Dentro de los principales argumentos, se cuestionaba que tal
procedimiento estuviese en una norma cuyo rango no es de ley y que
estableciere elementos que no estaban contemplados en la Constitucin,
como el plazo para la interposicin de la accin o el examen de admisibilidad.
Con la reforma del 2005, el TC adquiri una nueva potestad: el control de constitucionalidad de un AA cuando la persona sea afectada en el
ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el respectivo
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6.
ACCIN DE RECLAMACIN POR PRIVACIN O DESCONOCIMIENTO DE LA NACIONALIDAD: Accin constitucional
establecida para tutelar el derecho a la nacionalidad frente a todo acto o
resolucin administrativa que prive o desconozca la nacionalidad chilena
de una persona.
Historia constitucional
Esta norma tiene algunos antecedentes legales y constitucionales
previos. Ser la L. 3.446 de 1918 la que dispuso en su art. 4 la existencia
de una accin de reclamacin al extranjero que fuere expulsado del territorio nacional. Era reclamable esta decisin ante la CS, por s o por medio
de cualquier persona, basado en el decreto que determine esta expulsin,
teniendo un plazo de cinco das para interponerlo desde su publicacin
en el Diario Oficial. Una norma de similar naturaleza se replic en el art.
89 del DL N 1.094 de 1975, conocida como la actual Ley de Extranjera.
No obstante, el antecedente ms relevante est en la L. 12.548 de 1957,
que reform la Constitucin de 1925, incorporando en el art. 6 N 2, la
accin de reclamacin por cancelacin de la carta de nacionalizacin. De
esta cancelacin podr reclamarse dentro del plazo de diez das ante la
Corte Suprema, la que conocer como jurado. La interposicin de este
recurso suspender los efectos de la cancelacin de la carta de nacionalizacin.
Caractersticas de esta accin
Es una garanta constitucional del derecho a la nacionalidad que se
encuentra regulada en el art. 12 (vase Garantas constitucionales, Nacionalidad). Esta accin es novedosa en el Derecho Constitucional chileno y latinoamericano.
La accin se dirige contra todo acto o resolucin administrativa que
prive o desconozca la nacionalidad chilena de un individuo. La Constitucin establece un plazo de 30 das para recurrir ante la Corte Suprema (vase Corte Suprema) por la vulneracin del derecho (art. 12). La
Corte conoce de la accin en pleno y acta como jurado, apreciando los
hechos y resolviendo en conciencia (vase Jurado).
Esta accin tiene dos grandes fuentes que motivan su interposicin.
Por un lado, estn los actos de privacin de la nacionalidad. El propio
art. 11 de la Constitucin dispone algunas posibilidades en que acontecen estas privaciones. Est la propia cancelacin de la carta de naciona-
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7. ACCIN PENAL
7.
ACCIN PENAL: Se puede entender que la accin penal es
aquella que nace a partir de un delito para su persecucin judicial y que
da inicio a un proceso penal. El concepto de accin penal no est definido
por el legislador. El CpP seala que el fin de la accin penal es impetrar
la averiguacin de todo hecho punible y sancionar, en su caso, el delito
que resulte probado (art. 10 CpP). La actual legislacin procesal penal
clasifica las acciones penales en pblicas y privadas (art. 53 CPP) y accin
pblica previa instancia particular (art. 54 CPP), que constituye una accin mixta.
Segn lo dispuesto por el legislador, por regla general la accin
penal se puede entablar nicamente contra las personas naturales responsables del delito y nunca en contra personas jurdicas (art. 58 CPP).
Excepcionalmente, la L. 20.393 establece un rgimen de responsabilidad penal para las personas jurdicas, en relacin a delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario
pblico.
La Constitucin emplea el concepto de accin penal para circunscribir las potestades del Ministerio Pblico y para establecer un derecho
a la accin para las vctimas de un delito. En consecuencia, no existe un
monopolio estatal en el ejercicio de la accin penal.
En el primer caso, el MP puede ejercer la accin penal pblica en
la forma establecida por la ley por hechos que revisten los caracteres de
delito (art. 83, vase Ministerio Pblico). En el segundo caso, el ofendido
por el delito y las dems personas que establece la ley pueden ejercer la
accin penal pblica (art. 83, inc. 2, vase Vctimas). El TC ha estimado
que la Constitucin asegura un derecho constitucional a la accin para las
vctimas de delitos (STC R. 815-08).
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8.
ACCIONES CONSTITUCIONALES: Vase Garantas constitucionales.
9.
ACCIONES DE SALUD: Son los mbitos de proteccin del derecho a la salud que el legislador garantiza mediante prestaciones promocionales, protectoras, recuperativas y rehabilitadoras de la misma, que
constituyen el objeto del derecho constitucional contemplado en el art.
19 N 9. Las acciones de salud constitucionalmente reguladas son cuatro:
acciones de promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin del individuo (vase, Derecho a la proteccin de la salud).
Las acciones de promocin son las iniciativas de impulso o fomento
a las atenciones y cuidados respectivos de salud, como son las campaas
educativas sobre prevencin, higiene y salubridad dirigidas a la poblacin
fomentando el autocuidado (art. 131 DFL N 1/2005 Ministerio de Salud). Las acciones de proteccin de la salud son prestaciones de atencin
o cuidado como procedimientos masivos de vacunacin, exterminio de
fuentes de enfermedades, decomiso de alimentos en mal estado, combate
a la drogadiccin, etc. (art. 131 DFL N 1/2005 Ministerio de Salud). Las
acciones de recuperacin son aquellas prestaciones mdicas destinadas a
curar a una persona y superar su urgencia (art. 131 DFL N 1/2005 Ministerio de Salud). Finalmente, las acciones de rehabilitacin de la salud
son las prestaciones posteriores a la recuperacin y que tienen por objeto
restablecer la funcionalidad del cuerpo o de partes de ste, como la accin
kinesioteraputica post intervencin quirrgica de una cadera, etc. (art.
131 DFL N 1/2005 Ministerio de Salud).
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10. ACCIONES JUDICIALES CONTRA MINISTROS DE ESTADO: Es el antejuicio del Senado para habilitar el ejercicio de acciones
que persigan la responsabilidad civil de los Ministros de Estado, por actos
personales e injustos de stos en el ejercicio de su cargo y siempre que se
deriven perjuicios en contra del particular demandante.
Dentro de las atribuciones exclusivas del Senado se encuentra la
facultad de decidir si ha o no lugar la admisin de acciones judiciales
civiles que cualquier persona natural o jurdica, pretenda iniciar en contra de un Ministro, con motivo de perjuicios que pueda haber sufrido
injustamente, por acto de ste en el desempeo de su cargo (art. 53 N
2, vase Senado).
Esta facultad figuraba ya en las Constituciones de 1833 (art. 99) y
1925 (art. 42, N 2) y tiene por finalidad evitar que los Ministros de Estado vean entorpecida su funcin por demandas infundadas o que no se
sustenten en antecedentes razonables. Esta autorizacin previa es exigida
ante acciones u omisiones comprendidas en un acto personal del Ministro
en el ejercicio de sus funciones, no se trata, pues, de un privilegio. Por
tanto, las acciones u omisiones referentes a su vida privada se rigen por
el Derecho comn sin requerir de la autorizacin del Senado. Si la accin
impetrada no es admitida, el solicitante queda privado de toda accin
jurisdiccional.
El examen que efecta el Senado consiste en una apreciacin externa del asunto, sin pronunciarse sobre el fondo del mismo. Sin embargo,
debe verificar lo siguiente: (i) que se trate de un acto personal del Ministro; (ii) que haya sido efectuado en el desempeo de su cargo; (iii) y que
existan fundamentos plausibles para un litigio.
Durante la Constitucin de 1980 se han entablado en cuatro oportunidades estas acciones. Contra todos los Ministros de Estado en 1991, por
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11.
ACTO ADMINISTRATIVO: El concepto de acto administrativo es uno de los elementos fundacionales del Derecho Administrativo y,
por ello, no est exento de discusin.
En la legislacin vigente, la LBPA define acto administrativo circunscrito a su mbito de aplicacin. En virtud de lo dispuesto en tal ley, acto
administrativo corresponde a las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Los
actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones. (Art. 3 LBPA).
Si bien esta definicin tiene una aplicacin restringida, para efectos
de la Administracin del Estado, tiene un carcter lo suficientemente general. Las definiciones doctrinales de acto administrativo, por otra parte,
comparten o amplan los elementos de esta definicin legal. Se estima
que el acto administrativo est compuesto por los siguientes elementos
constitutivos, a saber: (i) titular: autor dotado de potestad jurdica reglada
o discrecional; (ii) motivacin: fundamentacin del acto; (iii) objeto: efecto
material o jurdico que produce; (iv) fin: resultado que se aspira con el
acto, y; (v) manifestacin de voluntad: decisin que consiste en querer la
realizacin del objeto con consideracin al motivo y al fin.
Regulacin constitucional
El concepto de acto administrativo es relevante para entender el alcance de las potestades del Presidente de la Repblica, por un lado, y los
mecanismos de control y de responsabilidad que establece la Constitucin. En primer lugar, el art. 32 N 6 establece que es atribucin especial
del Presidente de la Repblica ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones
que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
A lo anterior, es preciso agregar que una de las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados es declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni ms de veinte de sus miembros formulen
en contra, entre otros, del Presidente de la Repblica, por actos de su
administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o las leyes.
(Art. 52, N 2, letra a).
Por su parte, el artculo 63 N 18 dispone que slo la ley puede regular las materias que fijen las bases de los procedimientos que rigen
los actos de la administracin pblica. La propia Constitucin regula
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sonas que pueden ser objeto de la acusacin constitucional son: el Presidente de la Repblica (vase Presidente de la Repblica), los Ministros
de Estado (vase Ministros de Estado), los magistrados de los tribunales superiores de justicia (vase Responsabilidad personal de los jueces,
Tribunales superiores de Justicia), el Contralor General de la Repblica
(vase Contralora General de la Repblica), los generales y almirantes
de las FFAA (vase Fuerzas Armadas), los Intendentes (vase Intendente), los Gobernadores (vase Gobernador) y las autoridades que ejercen
el Gobierno en los territorios especiales que establece el art. 126 bis (vase
Territorios especiales). En cada caso, la Constitucin establece distintas
causales que pueden o no coincidir.
Causales para acusar constitucionalmente
(i) Presidente de la Repblica: la acusacin constitucional procede por
actos de su administracin que hayan comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, o infringido abiertamente la Constitucin o las leyes (art. 52 N 2, letra a), vase Seguridad nacional, Honor
de la nacin).
(ii) Ministros de Estado: son acusables constitucionalmente por haber
comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, por infringir la Constitucin o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, por
malversacin de fondos pblicos y soborno (art. 52 N 2, letra b), vase
Seguridad nacional, Malversacin de caudales pblicos, Soborno,
Honor de la nacin, Infraccin a la Constitucin o las leyes).
(iii) Magistrados de los tribunales superiores de justicia y el Contralor General
de la Repblica: son acusables constitucionalmente por notable abandono
de deberes (art. 52 N 2, letra c), vase Notable abandono de deberes).
(iv) Generales y almirantes de las FFAA: son acusables constitucionalmente por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de
la Nacin (art. 52 N 2, letra d), vase Seguridad nacional, Honor de
la nacin).
(v) Intendentes, Gobernadores y las autoridades que ejercen el Gobierno en
los territorios especiales que establece el art. 126 bis: pueden ser acusados por
infraccin de la Constitucin y por los delitos de traicin, sedicin, malversacin de fondos pblicos y concusin (art. 52 N 2, letra e), vase
Patria, Sedicin, Malversacin de caudales pblicos, Concusin).
Procedimiento de la acusacin constitucional
La regla general es que las autoridades son acusables constitucionalmente durante el ejercicio de su cargo o hasta tres meses despus de dejar
sus funciones, salvo en el caso del Presidente de la Repblica, en cuyo
caso el plazo se ampla a seis meses y ste no puede ausentarse del pas sin
acuerdo de la Cmara de Diputados (art. 52 N 2, letra a).
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15.
16.
ADMINISTRACIN DEL ESTADO: Es el conjunto de todos
los rganos del Estado con autonoma constitucional o legal, creados para
el cumplimiento de la funcin administrativa, que se relacionan entre s,
sea a travs de vnculos jerrquicos o de coordinacin, con el deber de
colaborar con el Presidente de la Repblica en el fin de atender las necesidades pblicas de forma continua y permanente. Tales rganos han sido
creados para el impulso, ejercicio, desarrollo y fiscalizacin de todas las
funciones administrativas del Estado mediante la aprobacin, ejecucin
y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional,
regional y comunal.
Regulacin constitucional
La Constitucin de 1925 no contena preceptos que permitieran
identificar el concepto de Administracin del Estado, cuestin que llev
a la propia Contralora y a la doctrina a especificar el mbito de su accin [Aylwin y Azcar, 1996: 219]. Bajo la interpretacin administrativa
y doctrinaria de la poca, se concibi la distincin entre el concepto de
Administracin del Estado y Administracin Pblica sobre la base de
verificar un mbito de accin diverso (rganos descentralizados versus
centralizados), con personeras jurdicas distintas (las propias o solo con la
del Fisco) y con estatutos funcionarios diferenciados (estatutos laborales
propios versus funcionarios o empleados pblicos).
Por el contrario, actualmente, la Constitucin radica la funcin administrativa en la primera magistratura puesto que el gobierno y la
administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica,
quin es el Jefe de Estado (art. 24, inc. primero, vase Presidente de la
Repblica). Por lo mismo, sus Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno
y administracin del Estado (art. 33, inc. primero, vase Ministro de
Estado). El Estado distribuye todas sus competencias para que la administracin del Estado [sea] funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley (art. 3, inc. 1, vase
Descentralizacin, Desconcentracin). Para ello, establece las Bases
Generales de la Administracin del Estado (prrafo especial del Captulo
IV) y el Presidente de la Repblica cuenta con un conjunto de atribuciones especiales, esto es, no exclusivas para el ejercicio de la funcin
pblica.
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19.
ADMINISTRACIN PROVINCIAL: Es la divisin del territorio para la organizacin del gobierno y administracin regional del Estado desconcentrada en el nivel zonal intermedio del pas correspondiente
a las provincias y que reside en las gobernaciones.
La Constitucin dispone en el Captulo XIV un ttulo relativo al
Gobierno y Administracin provincial. La creacin, supresin, denominacin, delimitacin territorial y fijacin de la capital de las provincias
constituyen materias propias de ley orgnica constitucional (art. 110).
El gobierno y administracin de las provincias reside en la gobernacin
(vase Gobernador, Gobernacin Provincial). Las regiones se dividen
en provincias y en cada provincia existir una gobernacin que ser un
rgano territorialmente desconcentrado del intendente (art. 116). Cada
regin, a lo menos, debe disponer de dos provincias. En Chile existen 54
provincias bajo el marco de 15 regiones. La ltima provincia que se cre
fue la de Marga-Marga a travs de la L. 20.368.
20.
ADMINISTRACIN PBLICA: La doctrina lo define como
el conjunto de entes que cuentan con personalidad jurdica de Derecho
Pblico, sea sta propia o compartida, y que forman parte del Poder Ejecutivo [Bermdez, 2011: 8].
Regulacin constitucional
La Constitucin dispone de dos conceptos claves: Administracin
del Estado y Administracin Pblica (vase Administracin del Estado).
La Administracin Pblica, siendo parte de la administracin del Estado,
est acotada al ejercicio de las competencias atribuidas al Poder Ejecutivo,
sea centralizada como descentralizada.
El art. 38 mandata que una ley orgnica constitucional determinar
la organizacin bsica de la Administracin Pblica, garantizar la carrera
funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes. Toman-
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21.
ADMINISTRACIN REGIONAL: Es la divisin del territorio
dispuesta para satisfacer las necesidades de la comunidad en el nivel zonal mayor del pas correspondiente a las regiones. Reside en el gobierno
regional el cual, pese a su denominacin, no ejerce funcin de gobierno o
poltica, la cual en cada regin est radicada en el intendente (vase Gobierno Regional).
La Constitucin dispone en el Captulo XIV un ttulo relativo al Gobierno y Administracin regional. La creacin, supresin, denominacin,
delimitacin territorial y fijacin de la capital de las regiones constituyen
materias propias de ley orgnica constitucional (art. 110). La administracin superior de las regiones reside en el gobierno regional. Las regiones
se dividen en provincias y la administracin superior de cada regin
radicar en un gobierno regional que tendr por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin (art. 111). En Chile existen 15
regiones.
22. AFECTACIN TRIBUTARIA: Destinacin directa, a fines y
actividades estatales especficas, de los montos recaudados a travs de un
tributo que constituye una excepcin al ingreso a las rentas generales de
la Nacin.
La Constitucin establece el principio de no afectacin tributaria o
neutralidad impositiva (art. 19 N 20, inc. 3), que consiste en que todo
lo recaudado a travs de tributos de cualquier naturaleza, ingresan al
patrimonio de la Nacin y no son afectos a un destino determinado. Este
principio tiene como objeto evitar un vnculo directo y subordinado de
un tributo a un determinado gasto fiscal (STC R. 219-95), bajo el fundamento de que las necesidades sociales son variables ao a ao y, en consecuencia, el compromiso previo de una de las fuentes de recursos del Estado generara dificultades en la administracin de las finanzas pblicas.
La prohibicin constitucional radica en evitar condicionar un gasto
a una recaudacin tributaria especfica, directa y jurdicamente afectada
a un destino vinculado a ese gasto [Aste, 2006: 101]. A juicio de algunos autores, este principio protege al contribuyente de la imposicin indiscriminada de tributos para fines demaggicos y/o populistas [Nez,
2010: 176], y permite a su vez, cierta flexibilidad a la autoridad estatal
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para cesar de destinar recursos a determinado fin cuando deja de ser necesario, o aumentar los montos frente a situaciones de emergencia.
El art. 19 N 20 de la Constitucin seala dos excepciones a este
principio, las cuales deben ser establecidas por ley: primero, la afectacin
de tributos a fines propios de la defensa nacional y, segundo, la autorizacin para que las autoridades regionales o comunales apliquen tributos
a actividades o bienes con clara identificacin regional o local, para el
financiamiento de obras de desarrollo. Esta ltima excepcin fue modificada en 1991 por la L. 19.097, de reforma constitucional en materia
de Gobiernos Regionales (vase Gobierno Regional) y Administracin
Comunal (vase Municipalidades).
Del mismo modo, la Sexta Disposicin Transitoria de la Constitucin
establece que las normas legales que hayan establecido tributos afectos a
un destino determinado, mantienen su vigencia hasta que no sean expresamente derogadas. Ejemplos de leyes afectas a un destino determinado
son la L. 13.196, sobre fondos reservados del cobre que garantizan al
sector defensa el 10% de las ventas de CODELCO. En materias locales,
existe el DL N 3.063 de 1979 sobre rentas municipales.
23. AGRESIN: Ataque, generalmente armado, de una nacin extranjera contra otro Estado soberanamente independiente, sin declaracin previa, que compromete la integridad total o parcial de su territorio,
afectando su seguridad exterior.
La Constitucin establece que una agresin exterior que afecte al
Estado chileno puede, eventualmente, configurar una situacin o estado de guerra exterior habilitando la declaracin del Estado de Asamblea
(vase Estados de excepcin constitucional). Sin embargo, no se hace
cargo del desarrollo del Derecho internacional en la materia, que son
aplicables al caso chileno.
Agresin ante el Derecho internacional
El uso de la fuerza se encuentra proscrito en el Derecho internacional por la Carta de las Naciones Unidas (art. 2.4, Carta ONU vase
Guerra).
Bajo ese marco jurdico, la agresin constituye un ilcito y su rgimen
de responsabilidad difiere segn las reglas aplicables que distinguen entre acto de agresin y crimen de agresin. En primer lugar, el acto
de agresin constituye una infraccin a la Carta ONU e irroga responsabilidad internacional del Estado. En este caso, el acto se define como el
uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica de otro Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas []. (Art. 1,
Resolucin de la Asamblea General ONU N 3.314/1974).
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24. ALCALDE
24. ALCALDE: Es la mxima autoridad del nivel local, electa democrticamente mediante sufragio directo de la poblacin de su comuna, correspondindole la direccin y administracin superior de la Municipalidad, y la supervigilancia de su funcionamiento (vase Municipalidad).
Para ser elegido alcalde se debe acreditar haber cursado la enseanza media o su equivalente, ser ciudadano con derecho a sufragio, saber
leer y escribir, tener residencia en la regin a que pertenezca la comuna
o conjunto de comunas, al menos durante los dos ltimos aos antes de
la eleccin y tener su situacin militar al da, no estar afecto a alguna de
las inhabilidades que establece la ley.
Es elegido por sufragio universal, en votacin conjunta y cdula separada de la de concejales y su mandato dura cuatro aos con posibilidades de reeleccin indefinida (art. 57 LOC MUN). Dentro de las atribuciones del alcalde se encuentra representar judicial y extrajudicialmente a la
municipalidad, proponer al concejo la organizacin interna de la misma,
nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia de acuerdo con
las normas estatuarias que los rijan, entre otras (art. 63 LOC MUN).
En virtud del art. 108 del texto original de la Constitucin de 1980,
los alcaldes no eran elegidos democrticamente, existiendo dos modalidades de designacin. La regla general era que fueran designados por
el Consejo Regional de Desarrollo (COREDE) a partir de una terna propuesta por el Consejo Comunal. El COREDE era presidido por el Intendente (vase Intendente) e integrado por los gobernadores de las
provincias respectivas (vase Gobernador), por un representante de
cada una de las instituciones de las FFAA (vase Fuerzas Armadas) y de
Carabineros con asiento en la regin, y por miembros designados por los
principales organismos pblicos y privados que ejercan actividades en el
rea territorial de la regin. Sin embargo, haba una modalidad excepcional para las grandes comunas, en que corresponda al Presidente de
la Repblica (vase Presidente de la Repblica) designar a los alcaldes
de las comunas sealadas por la ley, atendida su poblacin o ubicacin
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26. AMNISTA
83
a las reglas de indulto y amnista, que son incompatibles con las normas
constitucionales anteriormente citadas, toda vez que, de una comparacin
de los textos transcritos resulta que el Estatuto infringe claras normas
constitucionales, pues, en esencia, coarta las atribuciones del Presidente
de la Repblica para dictar indultos particulares, e igualmente priva al
rgano legislativo de su facultad de dictar leyes sobre indultos generales
y amnistas, en relacin con los ilcitos contemplados en el artculo 5 del
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Este quebrantamiento constitucional se produce en razn que la Corte Penal Internacional podra desconocer en sus sentencias indultos o amnistas previamente concedidas
por las autoridades nacionales competentes (STC R. 346-02).
Regulacin legal
El art. 93 N 3 del CP dispone que la responsabilidad penal se extingue por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus
efectos.
Asimismo, en el caso de condena a presidio perpetuo calificado, no se
favorecer al condenado por las leyes que concedan amnista ni indultos
generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables (vase Presidio
perpetuo).
La ltima ley de amnista que conoce Chile fue adoptada en dictadura y se trata del DL 2.191 de 1978, que en sntesis, concede amnista a
todas las personas que en calidad de autores, cmplices o encubridores
hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin
de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el
10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas (art. 1) y a las personas que a la fecha de
vigencia del presente decreto ley se encuentren condenadas por tribunales militares, con posterioridad al 11 de septiembre de 1973 (art. 2).
El art. 3 del DL descarta aplicar la amnista a las personas respecto
de las cuales hubiere accin penal vigente en su contra por los delitos
de parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas, o con violencia
o intimidacin en las personas, elaboracin o trfico de estupefacientes,
sustraccin de menores de edad, corrupcin de menores, incendios y
otros estragos; violacin, estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad,
malversacin de caudales o efectos pblicos, fraudes y exacciones ilegales,
estafas y otros engaos, abusos deshonestos, delitos contemplados en el
decreto ley nmero 280, de 1974, y sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y contrabando aduanero y delitos previstos en el Cdigo
Tributario.
Desde el punto de vista de las normas internacionales que establecen
la obligacin de juzgar graves crmenes de guerra y crmenes contra la
humanidad, no son legtimas las medidas de clemencia que imponen un
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27. APTRIDA
27. APTRIDA: Persona natural que carece de nacionalidad, individuo al que el Derecho de ningn Estado le otorga nacionalidad. La reforma constitucional del 2005 impide la posibilidad hipottica de la apatridia y elimin un caso real de la misma que contemplaba originalmente la
Constitucin. En el primer caso, la Constitucin permite la renuncia voluntaria de la nacionalidad chilena manifestada ante autoridad nacional
competente. Sin embargo, para que sea voluntaria y no genere la prdida
de toda nacionalidad, esta renuncia solo producir efectos si la persona,
previamente, se ha nacionalizado en pas extranjero (art. 11 N 1). En
el segundo caso, elimin una posibilidad real de apatridia que consista
en el reconocimiento de la nacionalidad chilena a los hijos de padre o
madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el solo hecho de
avecindarse por ms de un ao en Chile (art. 10 N 3 Constitucin de
1980, ahora derogado). Esta norma impeda la obtencin automtica de
la nacionalidad chilena exigiendo el avecindamiento por un perodo superior a un ao. Lo anterior, conectado al impedimento de adquirir la
nacionalidad en el extranjero configuraba una hiptesis real de apatridia
que se suprimi en el ao 2005.
Con ello, se satisfacen las exigencias del art. 20 Nos 1, 2 y 3 CADH y
art. 24.3 PIDCP que reconoce el derecho de toda persona a una nacionalidad y el derecho a adquirir la nacionalidad en el territorio que naci si
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29.
APREMIO ILEGTIMO: La Constitucin prohbe, en su art.
19 N 1 inc. 4, la aplicacin de todo apremio ilegtimo. En un sentido
amplio, se ha entendido que apremio es una orden o mandato, emanada
de la autoridad o de particulares y que cumple u obliga ejecutar una conducta [Cea, 2004: 113]. Se trata de una expresin ms amplia que su antecedente de la Constitucin 1925 que, en el art. 18 inc. 2 estableca que
no podr aplicarse tormento. La CENC, precisamente, busc ampliar
el contenido constitucionalmente protegido de la integridad corporal y
psquica, procurando abarcar los tratos crueles, inhumanos y degradantes (CENC, S. 194).
Se debe distinguir entre apremios legtimos e ilegtimos. Los primeros seran aquellos que estn autorizados por el ordenamiento jurdico,
en virtud de una disposicin legal, una norma administrativa o una sentencia judicial. El ejemplo clsico de un apremio legtimo es la detencin
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30.
ARBITRAJE OBLIGATORIO: Intervencin estatal imperativa
en un proceso de negociacin colectiva que por regla general se encuentra sometido a la resolucin voluntaria de las partes con el objeto de
cesar el conflicto (vase Derecho a la negociacin colectiva).
La Constitucin establece que [l]a ley sealar los casos en que la
negociacin colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella. (Art. 19 N 16 inc. 5). El CT dispone
que el arbitraje es obligatorio en materia de negociacin colectiva cuando
la huelga est prohibida (vase Huelga) y cuando el Presidente de la Repblica ordene la reanudacin de las faenas en orden a las caractersticas
de la huelga: oportunidad o duracin causare grave dao a la salud, al
abastecimiento de bienes o servicios de la poblacin, a la economa del
pas o a la seguridad nacional, (arts. 355, inc. 2, 385 inc. 1 CT, vase
Seguridad nacional).
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31.
REAS METROPOLITANAS: La ley las define como extensin territorial formada por dos o ms centros de poblacin unidos entre
s por espacios construidos y que comparten la utilizacin de diversos
elementos de infraestructura y servicios urbanos. Constituye un espacio
territorial que se configura por la agrupacin de varias comunas bajo
una autoridad coordinadora, con el fin de planificar y coordinar acciones
conjuntas de los municipios sobre los problemas de una gran ciudad y cuyos efectos sobrepasan los lmites administrativos menores o municipales
(art.109 inc. 2 de la LOC GAR).
La Ley General de Urbanismo y Construcciones (DFL N 458/1975)
precisa como rea metropolitana un rea urbana continua, comunal o intercomunal, con una poblacin estable igual o mayor a 500.000 habitantes (art. 34 DFL N 458/1975). En Chile existen tres reas metropolitanas:
Gran Santiago, Intercomuna de Concepcin, e Intercomuna ValparasoVia del Mar.
Breve resea histrica
El concepto fue incorporado a nuestra Constitucin por la L. 20.390,
en materia de Gobierno y Administracin Regional, publicada en octubre
del ao 2009. La reforma incorpor un nuevo inciso segundo al art. 113,
estableciendo as, a nivel constitucional [u]na administracin especial
para las reas metropolitanas, encargada de la prevencin y solucin de
la problemtica comn que afecta a las comunas comprendidas en dichos
mbitos territoriales (Historia de la L. 20.390, p. 12).
La justificacin de tal reconocimiento se encuentra en el Mensaje
Presidencial N 47-350 del 11 de noviembre del ao 2003, el cual seala
que [l]a prctica ha demostrado que la concurrencia de ciertos problemas muy tpicos de estos territorios, supera con creces las competencias
municipales, obligando a una coordinacin entre ellas que normalmente es muy difcil o, incluso, imposible de conseguir. Al mismo tiempo,
se advierte que an para los gobiernos regionales con asiento en estas
reas metropolitanas, la prevencin y solucin de tal problemtica comn sobrepasa sus propias capacidades competenciales y financieras. En
sntesis, la ausencia de una poltica y autoridad metropolitanas, ha generado un conjunto de soluciones incompletas o inapropiadas para la
eficiente administracin de estos mbitos territoriales. En este contexto,
la presente reforma pretende consagrar una disposicin que recoja la
especificidad en el tratamiento de las reas metropolitanas, componente
hasta ahora inexistente en nuestro ordenamiento jurdico-constitucional,
el cual, adems, constituye un ingrediente que no puede estar ausente
en el desarrollo de un proceso de descentralizacin. Para ello, la disposicin constitucional propuesta se aboca a recoger esta realidad territorial,
caracterizarla y determinar los alcances generales de su regulacin, en-
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33. ARRESTO
33. ARRESTO: Es una medida de apremio, en sentido amplio, consistente en la privacin temporal de libertad ambulatoria de una persona
con el objeto de ponerla a disposicin de la respectiva autoridad competente. A diferencia de la detencin, que se ubica en la rbita de la persecucin penal, el arresto puede ser una medida de apremio en un proceso
de naturaleza civil, una sancin disciplinaria al interior de las FFAA o
una medida de seguridad preventiva dentro de los Estados de excepcin
constitucional. Desde el punto de vista de los derechos, es una restriccin
legalmente autorizada de la libertad personal y seguridad individual (art.
19 N 7, vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual,
Estados de excepcin constitucional).
El arresto es una forma de privacin de libertad de locomocin,
similar a la detencin. La diferencia radica en su finalidad de apremio
civil, sancin disciplinaria o seguridad preventiva. El arresto como medida de apremio, es un mandato del juez que busca ejecutar una orden
judicial incumplida por el requerido. As, por ejemplo, en el caso de la
declaracin jurada para comparecer en juicio, como medida prejudicial, si se rehsa prestar la declaracin ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo mandado, podrn imponerse al desobediente
[] arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art. 274
CPC).
El arresto tambin es una sancin disciplinaria. Conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, el arresto es la prohibicin de salir del recinto que se determine como lugar de
arresto (art. 49, A., letra c). Excepcionalmente, en el contexto del Poder
Judicial, el arresto es una medida disciplinaria contemplada en los arts.
530 N 3 y 542 N 4 COT.
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Finalmente, en el caso del Estado de Sitio, el Presidente de la Repblica puede ordenar, como medida de seguridad preventiva, el arresto
de personas. Se busca, con ello, evitar aquellos actos que vayan en contra
del orden pblico o la seguridad del Estado (vase Estados de excepcin
constitucional).
Regulacin constitucional
La Constitucin emplea la expresin arresto con distintos significados, dependiendo del contexto. Por ejemplo, en el art. 19 N 7, letras
c) y d), el arresto aparece en su sentido de privacin temporal de libertad,
equivalente a la detencin. En el art. 43 inc. 2, el arresto es una forma
extraordinaria de detencin, dentro del contexto del Estado de Sitio. En
relacin a la accin de amparo, arresto aparece como una de las modalidades de privacin de libertad personal en virtud de las cuales se habilita
para interponer la referida accin, sea que se haya decretado un Estado
de Excepcin Constitucional o no (art. 21, vase Accin de amparo). Finalmente, en el art. 61, inc. 3 y el art. 124, inc. 4, se utiliza la expresin
arresto como sinnimo de detencin.
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36.
ASOCIACIN ILCITA: El legislador define asociacin ilcita
como aquellas formadas con el objeto de atentar contra el orden social,
contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, el
cual constituye delito por el solo hecho de organizarse (art. 292 CP).
En materia constitucional, la Constitucin prohbe las asociaciones
contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado (art.
19 N 15, inc. 3; vase Derecho de asociacin). Esta es la base constitucional para el tipo penal antes citado, sin perjuicio que el CP ha ampliado
las causales para considerar ilcita una asociacin y someterlas al rgimen
punitivo.
Adicionalmente, la Constitucin autoriza a imponer la pena de confiscacin de bienes sobre estas asociaciones (art. 19 N 7, letra g).
37.
38.
AUTO ACORDADO: Normas infra legales dictadas por los tribunales superiores de justicia con el objeto de regular ciertas materias
procesales en cuestiones propias del funcionamiento interno de estos rganos jurisdiccionales (vase Corte de Apelaciones, Corte Suprema,
Tribunales superiores de justicia).
El TC los ha definido como cuerpo de normas generales y abstractas, dictado generalmente por tribunales colegiados (Corte Suprema,
Cortes de Apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones), con el objeto
de imponer medidas o impartir instrucciones dirigidas a velar por el ms
expedito y eficaz funcionamiento del servicio judicial (STC R. 1557-09).
En el ordenamiento jurdico chileno se ha entendido que dicha potestad normativa se sustenta en la superintendencia directiva, correccional y econmica con que cuentan los tribunales (art. 82). Sin embargo,
slo con la reforma constitucional del 2005, el concepto de Auto Acordado ingresa a la Constitucin como uno de los objetos de control de
constitucionalidad por parte del TC (art. 93 N 2). El TC ha sostenido,
sin embargo, que la potestad de los tribunales superiores de justicia data
de 1828, donde por primera vez se atribuye tal superintendencia (STC
R. 1557-09).
Sus principales caractersticas son: (i) se trata de normas de carcter
general; (ii) dictadas por los tribunales superiores de justicia; (iii) de carcter obligatorio; (iv) permanente; (v) y que poseen distinto mbito de
aplicacin dependiendo del tribunal que las haya dictado.
Los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema son fuente directa del derecho procesal, los cuales deben ser publicados en el Diario
Oficial (art. 96 COT).
El TC tiene la competencia para declarar la inconstitucionalidad de
los Auto Acordados, a peticin del Presidente de la Repblica, de cual-
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39. AUTOINCRIMINACIN
quiera de las cmaras del Congreso o de 10 de sus miembros, o de cualquier persona que haya sido afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales (art. 93 N 2 inc. 2). En el caso del AACS que regula
la accin de proteccin, el TC estim que tal normativa no vulneraba
la Constitucin (vase Accin de proteccin). Lo anterior, tanto en la
facultad de determinar si la apelacin en el proceso de proteccin debe
ser resuelta en cuenta o previa vista de la causa (STC R. 1812-10, 181610 y 1817-10); como en el caso del N 15 del AACS sobre tramitacin y
fallo del recurso de proteccin en orden a considerar que constituye un
apremio legtimo destinado a asegurar el cumplimiento de las resoluciones que expidan los tribunales que conocen del aludido recurso y que no
vulnera la prohibicin contenida en el artculo 19 N 1 de la Ley Suprema. Por la misma razn, no reviste el carcter de una pena a la que quepa
exigir el cumplimiento del principio de legalidad previsto en el inciso
octavo del artculo 19 N 3 de la misma (STC R. 2243-12).
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40. AUTONOMA: En el Derecho constitucional, el concepto de autonoma tiene diversos significados. Por ello, no es posible dar una definicin general de autonoma. Sin embargo, se pueden identificar al menos
cuatro concepciones de autonoma: como equivalente de agencia moral,
como elemento central de los grupos intermedios, como libertad negocial
y como elemento funcional de proteccin de competencias de rganos
constitucionales.
Autonoma como agencia moral
Un primer significado constitucional de autonoma corresponde al
reconocimiento de la agencia moral de los individuos, en cuanto personas libres e iguales en dignidad y derechos. Dicha agencia moral es uno
de los fundamentos del principio de dignidad, establecido en el art. 1,
inc. 1 de la Constitucin (vase Dignidad humana). Esta idea de autonoma presupone que los individuos son entes capaces de tomar sus
propias decisiones para desarrollar un plan de vida, de acuerdo a sus
concepciones de lo bueno. Por ello, se conecta directamente con el libre
desarrollo de la personalidad (vase Libre desarrollo de la personalidad). Al reconocer el carcter autnomo de los individuos, el ordenamiento constitucional mandata la tutela de los presupuestos fundantes
que permiten a las personas el desarrollo de su plan de vida. Los derechos fundamentales son parte de los presupuestos de dicha autonoma,
es decir, a travs del ejercicio legtimo de tales derechos, los individuos
pueden desarrollarse en una comunidad. Por ello, la comunidad poltica no puede suprimir dicha agencia moral, ya que estara tratando a un
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40. AUTONOMA
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41.
AUTORIZACIN JUDICIAL PREVIA: Garanta genrica del
proceso penal consistente en que cualquier actuacin que prive al imputado o un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin le
asegura, o los restrinja o perturbe, requiere previamente ser autorizada
por el juez.
Regulacin constitucional
El captulo VII de la Constitucin regula el rgano autnomo encargado de la persecucin penal: el Ministerio Pblico (vase Ministerio Pblico). Ya que la investigacin penal interfiere en la vida ms ntima del
imputado, en la de sus cercanos y terceros y porque en un proceso penal
se priva a una persona de sus derechos sin que an sea declarado culpa-
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XYZAB CDEF
42. BALOTAJE: Vase Segunda vuelta.
43.
BANCADAS PARLAMENTARIAS: Conjunto de parlamentarios pertenecientes a uno o ms partidos polticos, con representacin
en la Cmara de Diputados (vase Cmara de Diputados) o el Senado
(vase Senado), constituidos en uno o ms Comits Parlamentarios en
conformidad con el Reglamento respectivo. El Jefe de Bancada, vocero y
representante, permite la relacin de la Mesa de la Cmara con la Corporacin (art. 1 N 5 y 10 RCD).
44. BANCO CENTRAL: Es un organismo autnomo, de rango
constitucional, de carcter tcnico, con personalidad jurdica, patrimonio
propio y duracin indefinida, que tiene por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y
externos, especialmente a travs de la emisin del dinero, la regulacin
del crdito y del circulante, la regulacin del sistema financiero y el mercado de capitales, de las operaciones de cambio internacionales y de la
estabilidad financiera en general (art. 108, art. 1 y 3 LOC BC).
Regulacin constitucional
El BC se encuentra regulado en el Captulo XIII de la Constitucin.
Se trata de una de las novedades de la Constitucin de 1980, al insertar
esta institucin en el texto y dotarlo de autonoma constitucional (vase
Autonoma). Segn lo manifestado por la CENC, se buscaba evitar la
injerencia e intervencin del Presidente de la Repblica en la fijacin de
la poltica cambiaria del pas y, con ello, brindar estabilidad de la moneda
nacional y velar por el normal funcionamiento de los pagos internos y
externos (CENC S. 409; STC R. 78-89).
La Constitucin establece que la composicin, organizacin, funciones y atribuciones del BC son materia de ley orgnica constitucional (vase
Ley orgnica constitucional). Esta es una garanta que refuerza la autonoma constitucional del rgano pero que, a juicio del TC, el legislador
orgnico constitucional debe compatibilizar la adecuada independencia
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es, intervenir en acuerdos que incidan en operaciones en que el consejero, su cnyuge o parientes hasta el tercer grado de consanguineidad o
segundo de afinidad tengan inters patrimonial, o por realizar conductas
que impliquen un abuso de su calidad de consejero, con el objeto de
obtener para s o para terceros beneficios directos o indirectos (arts. 13 y
15 LOC BC). Asimismo, procede en contra de los miembros del Consejo
que incluyan datos inexactos u omitan inexcusablemente informacin relevante en la declaracin jurada de patrimonio (art. 15 inc. 2 LOC BC).
Esta acusacin puede ser interpuesta por el Presidente de la Repblica,
por el Presidente del BC o por a lo menos dos consejeros (art. 15 inc. 3
LOC BC). Una vez ejecutoriado el fallo que declara que se ha incurrido
en infraccin o abuso, el consejero afectado cesa inmediatamente en sus
funciones (art. 15 inc. final LOC BC).
La destitucin procede slo en contra del consejero que desempee
el cargo de Presidente del BC, y puede ejecutarse a peticin fundada de
a lo menos tres miembros, en razn de incumplimiento de las polticas
adoptadas o de las normas impartidas por el Consejo (art. 16 inc. 1 LOC
BC). El Presidente de la Repblica destituye al Presidente del BC con el
consentimiento del Senado, en cuyo caso debe efectuar un nuevo nombramiento. La persona destituida con este procedimiento no puede ser
designada nuevamente en el cargo durante los prximos diez aos (art.
16 inc. final LOC BC).
La remocin procede, con causa justificada, por decisin del Presidente de la Repblica y el consentimiento del Senado. El Presidente
puede remover a alguno o la totalidad de los miembros, y slo podr fundarse en que l o los afectados hubieren votado favorablemente acuerdos
del Banco que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento de su
objeto, y siempre que dicho acuerdo haya sido causa principal y directa
de un dao significativo a la economa del pas (art. 17 inc. 1 LOC BC).
Los consejeros afectados pueden solicitar ser odos por el Senado, y en
caso de su remocin, no pueden ser designados nuevamente consejeros
en los prximos diez aos (art. 17 inc. final LOC BC).
Funciones y atribuciones
El BC es el encargado de la poltica monetaria y, en este sentido, tiene la potestad exclusiva de emitir billetes y acuar moneda (art. 28 LOC
BC). Asimismo, regula la cantidad de dinero en circulacin y de crdito
a travs de la apertura de lneas de crdito para entidades bancarias y
sociedades financieras (art. 34 N 1 LOC BC), fijando tasas de encaje que
deban mantener las empresas bancarias (art. 34 N 2 LOC BC), cediendo
documentos de su cartera de colocaciones o inversiones a empresas bancarias y sociedades financieras, y adquirir documentos de stas (art. 34 N
3 LOC BC), entre otras. El BC tambin regula el sistema financiero y el
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Regulacin constitucional
Las Bases de la Institucionalidad estn conformadas por nueve artculos que configuran algunas de las reglas centrales para el ordenamiento
jurdico, en general, y para el sistema constitucional, en particular. Sin
perjuicio de ello, se discute sobre la relevancia y la magnitud de otras
reglas.
Dentro de las clusulas fundamentales, encontramos los principios
generales de dignidad, libertad e igualdad (art. 1, inc. 1); la referencia
a la familia y los grupos intermedios (art. 1, inc. 2 y 3); el bien comn
como fin del Estado (art. 1, inc. 4); los deberes generales del Estado (art.
1, inc. 5); la forma de Estado (art. 3); la clusula de gobierno republicano y democrtico (art. 4); la soberana del Estado y sus lmites (art. 5);
la bases del Estado de Derecho (arts. 6 y 7); y los principios de probidad
y publicidad (art. 8). Todos estos trminos son desarrollados autnomamente en este diccionario.
Pese a lo anterior, y en trminos de lege ferenda, se objeta la relevancia de dos preceptos de este captulo: el art. 2, que enuncia los emblemas
nacionales, y el art. 9, que declara al terrorismo como contrario a los derechos humanos. Se sostiene, por una parte, que no sera necesario consagrar a nivel constitucional los emblemas nacionales y que esto es propio
de materia de ley (vase Emblemas nacionales). Respecto del terrorismo, se cuestiona la forma de articulacin del verdadero principio detrs
del enunciado: la defensa de los derechos humanos. El terrorismo es una
de las amenazas a estos derechos, pero no puede constituir el principio en
s mismo, sino que una consecuencia de ste.
La importancia del Captulo I se demuestra en las mismas reglas de
reforma constitucional, puesto que la Constitucin ordena que, para modificar cualquiera de los nueve artculos en comento, se requiere el voto
conforme de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio (vase
Reforma de la Constitucin, Qurum).
Relevancia constitucional
La doctrina y la jurisprudencia han ido definiendo la relevancia
constitucional de las Bases de la Institucionalidad, en tanto Captulo de la
Constitucin. Un primer aspecto dice relacin con la funcin sistmica de
los principios y valores rectores, en virtud del cual las Bases permiten
entender de manera coherente y sistemtica el sentido y alcance del resto
de las disposiciones constitucionales [Silva Bascun, 1997 T. IV: 18-9].
Un segundo aspecto se relaciona con su carcter interpretativo. La
jurisprudencia constitucional estima que las Bases tienen un carcter
normativo siguiendo el criterio de la CENC y no constituyen normas
programticas (STC R. 46-87, c. 21). Asimismo, el TC ha sealado que la
Constitucin debe ser interpretada en conformidad con lo que establecen
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las Bases de la Institucionalidad, especialmente cuando se aplican tcnicas de interpretacin sistemtica y teleolgica (STC R. 19-83, c. 9 y R.
53-88, c. 12; vase Interpretacin constitucional). As, por ejemplo, en
relacin a la interpretacin de los derechos fundamentales, el TC ha sostenido que deben desecharse las interpretaciones constitucionales que
resulten contradictorias con los principios y valores rectores. As frente a
diversas interpretaciones posibles del alcance de la proteccin constitucional de un derecho fundamental, debe excluirse la que admita al legislador regular su ejercicio hasta extremos que en la prctica imposibiliten
la plenitud de su vigencia efectiva o compriman su contenido a trminos
inconciliables con su fisonoma (STC R. 1185-08, c. 13).
47. BASES DE PROCEDIMIENTOS QUE RIGEN LA ADMINISTRACIN: Legislacin general que establece y regula la normatividad esencial que orienta plenamente el procedimiento de los actos de la
Administracin del Estado y, de forma supletoria, para los casos en que la
ley contemple procedimientos especiales.
Regulacin constitucional y legal
La Constitucin dispone que solo son materias de ley: [] 18) Las
que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica (art. 63 N 18; vase Materias de ley). Con ello materializa un requisito propio del Estado de Derecho en cuanto define la
modalidad de actuacin vlida en la forma que prescriba la ley (art. 7).
Es as como en cumplimiento de este mandato, por primera vez en
Chile, existe una ley de esta naturaleza que regula exhaustivamente, en
69 artculos, algo ms que las bases de un procedimiento. La LBPA
seala que sta establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administracin del Estado. En caso de que la ley
establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se
aplicar como supletoria (art. 1 LBPA). El mbito de aplicacin de esta
ley abarca a todos los rganos integrantes de una versin restringida de
la Administracin del Estado (vase Administracin del Estado) puesto
que excluye al BC y a las empresas pblicas creadas por ley. Es as como
alude directamente a los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Servicios Pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa,
CGR, FFAA, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, Gobiernos Regionales y Municipalidades. La supletoriedad de su alcance est referida a
todos los procedimientos especiales que no configuran un procedimiento
integral. Asimismo, establece un conjunto de principios que orientan el
procedimiento administrativo, estando ste sometido a los principios de
escrituracin, gratuidad, celeridad, conclusivo, economa procedimental,
contradictoriedad, imparcialidad, abstencin, no formalizacin, inexcu-
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sabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad (art. 4 LBPA). Asimismo, incluye un catlogo de los derechos de las personas en su relacin
con los actos de la Administracin.
La ley configura un concepto de acto administrativo (vase Acto
administrativo) y de procedimiento administrativo, entendiendo por
tal, a la sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la
Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por
finalidad producir un acto administrativo formal (art. 18 LBPA). Adems desarrolla las etapas de este procedimiento (iniciacin, instruccin y
finalizacin). Contempla un captulo de publicidad y ejecutividad de los
actos administrativos, incluyendo la notificacin, publicacin y ejecucin
del mismo. Establece la eventual etapa de un rgimen recursivo (reposicin, jerrquico, extraordinario de revisin y de revisin de oficio). En
sntesis, igualmente puede decirse que se trata de un procedimiento de
bases, pues all se contemplan los requisitos de validez de los procedimientos administrativos, aunque se trata de procedimientos que no estn
regulados exhaustivamente, porque no se establecen todos los trmites.
Un acto administrativo, normalmente, tiene tres etapas, siendo reguladas
dos de ellas por esta ley. La primera es la referida desde la iniciacin
hasta su finalizacin. Existe una segunda etapa intermedia que se realiza
ante la CGR para los trmites propios de la toma de razn del acto (vase
Toma de razn). Para volver luego al interior de la Administracin a los
procedimientos de publicidad. Por ltimo, es una ley de bases porque es
una autntica ley marco que, junto a su supletoriedad, describe indiferenciadamente un procedimiento sin especificar a trmites precisos sino
ms bien lgicos.
Silencio Administrativo
La Administracin del Estado se manifiesta expresamente en la mayora de los casos en que es requerido de conformidad a la ley. Qu pasa
cuando un rgano de la Administracin simplemente no responde? Para
ello, la LBPA incorpora la institucin del silencio administrativo, tanto en
su fase de silencio positivo como negativo, como una modalidad de manifestacin tcita de la voluntad de la Administracin. Esta institucin manifiesta una extraordinaria importancia terica que, lamentablemente, no
se ha podido llevar a la prctica con los alcances definitivos que configur
el legislador. En este punto debe tenerse en cuenta la doctrina de la
Contralora General de la Repblica, en que respecto de procedimientos administrativos que no contienen reglas de silencio administrativo,
slo hace procedente la aplicacin del silencio positivo si la naturaleza del
procedimiento administrativo lo permite [Bermdez, 2011: 173]. Dentro
de nuestro ordenamiento jurdico el silencio administrativo opera como
una presuncin en virtud de la cual, transcurrido el plazo legal sin que el
111
48.
BASES ESENCIALES DEL ORDENAMIENTO JURDICO:
Vase Ley.
49.
BIEN COMN: Es el fin del Estado, de acuerdo a lo dispuesto
en la Constitucin. En el art. 1, inc. 4 se establece que el Estado est al
servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn,
para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos
y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece (nfasis agregado).
La Constitucin fija un determinado concepto de bien comn que se
encuentra, a su vez, inspirado en la doctrina social de la Iglesia Catlica
Apostlica Romana. Entre sus antecedentes directos estn las encclicas
papales Mater et Magistra y Pacem in Terris (1963) y otros cuerpos doctrinarios de la Iglesia Catlica, como la Constitucin Pastoral Gaudium et
Spes del Concilio Vaticano II (1967). La Encclica Mater et Magistra del
Papa Juan XXIII de 1961 seala que bien comn es el conjunto de condiciones sociales que permitan a los ciudadanos el desarrollo expedito y
pleno de su propia perfeccin (65), mientras que en la Enciclca Pacem
in Terris se dice que el bien comn es el conjunto de condiciones sociales
que permiten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral de
la persona (58). La discusin sobre el concepto de bien comn excede
el mbito jurdico e incluye al filosfico y teolgico.
Regulacin constitucional
La literatura nacional entiende que este precepto encierra el denominado principio de servicialidad del Estado y, a la vez, establece el
fin del Estado. El concepto de bien comn de la Constitucin posee dis-
112
50.
BIENES COMUNES A TODOS LOS HOMBRES: Son aquellos bienes no susceptibles de apropiacin y cuyo uso es comn a todos
los seres humanos (res comunes omnium). El CC los trata a propsito de su
clasificacin de los bienes: Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y
ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de apropirselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin por las
leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.
(Art. 585 CC).
En materia constitucional, la libertad de adquisicin del dominio est
limitada en relacin con los bienes comunes a todos los hombres (art. 19
N 23). Adems, se trata de bienes incomerciables, es decir, estn fuera del comercio humano. Por consiguiente, no obstante considerrseles
inapropiables en su totalidad, pueden aprovecharse exclusivamente en
forma parcial e inocua por todos.
113
51.
BIENES CORPORALES E INCORPORALES: Vase Derecho
de propiedad.
52.
BIENES DE IDENTIFICACIN LOCAL/REGIONAL: Bienes muebles o inmuebles que presenten una clara identificacin local o
regional y que son susceptibles de ser gravados por tributos que se destinen al financiamiento de obras de desarrollo regional. La aplicacin de
este gravamen es de atribucin de las municipalidades y del gobierno
regional (art. 5 letra h) LOC MUN; art. 20, letra i) LOC GAR).
En materia constitucional, los bienes de identificacin local o regional constituyen una excepcin al principio de no afectacin en materia
tributaria, conforme a lo dispuesto por el art. 19 N 20 (vase Afectacin
tributaria). El TC ha sealado que deben concurrir dos requisitos copulativos para que opere la excepcin: primero, que la actividad o bienes
gravados presenten una clara identificacin local o regional y, segundo,
que los tributos estn destinados a obras de desarrollo comunal o regional (STC R. 50-87; R. 212-95).
Un ejemplo de esto es la creacin del Fondo de Inversin y Reconversin Regional, creado por la L. 20.469 que modific la tributacin minera. Este fondo tiene por objeto el financiamiento de obras de desarrollo
de los Gobiernos Regionales y Municipalidades del pas, y su distribucin
depende de la calificacin de algunas regiones del pas como regiones
mineras. De este modo, un tercio del total del fondo es destinado a las
regiones mineras, y los dos tercios restantes son distribuidos entre la totalidad de las regiones del pas (art. 6 transitorio, L. 20.469). Son consideradas regiones mineras aquellas cuyo indicador de importancia de la actividad minera sea superior a 2,5%. Dicho indicador equivale al cociente
entre el producto interno bruto minero regional, incluyendo la minera
del petrleo y gas natural, y el producto interno bruto regional, ambas
cifras de acuerdo a la ltima estadstica reportada por el Banco Central
de Chile. (Art. 1 transitorio D. N 746/2011 Ministerio de Hacienda,
aprueba reglamento que regula la administracin, operacin, condiciones, destino y distribucin de los recursos del Fondo de Inversin y Reconversin Regional creado por la L. 20.469).
53.
BIENES DEL ESTADO: La ley define a los bienes del Estado o
bienes fiscales como aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes (art. 589, inc. final CC; vase Bienes nacionales de uso pblico).
Se trata de una especie de bienes nacionales en los cuales su uso
y goce no pertenece a todos los habitantes de la Nacin, sino slo a los
organismos que forman parte del Estado y sus funcionarios. Parte de la
doctrina seala que estos bienes son efectivamente privados, que se rigen
114
por el derecho comn, aunque su propiedad est radicada en las Municipalidades o el Fisco [Vergara, 1999: 75-6].
Regulacin constitucional
La Constitucin establece que las normas sobre enajenacin, arrendamiento o concesin de bienes del Estado son materia exclusiva de ley
(art. 63 N 10; vase Materias de ley). El art. 19 N 23 inc. 1 asegura
la libertad para adquirir toda clase de bienes (vase Libertad de adquisicin del dominio), exceptuando aquellos que deban pertenecer a la
nacin toda. Estos ltimos, si bien no son enumerados taxativamente por
la Constitucin, uno de ellos s recibe un tratamiento especial. En efecto, el art. 19 N 24 inc. 6 y ss. establece que el Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas []
no obstante la propiedad de las personas naturales o jurdicas sobre los
terrenos en cuyas entraas estuvieren situadas. Adems, la Constitucin
establece que los predios superficiales estarn sujetos a las obligaciones
y limitaciones que determine la ley en orden a facilitar la exploracin,
explotacin y el beneficio de dichas minas. Se configura de este modo
un dominio pleno para el Estado que le permite reservar para s la explotacin de determinadas sustancias, o explotar esta riqueza por medio
de terceros a travs de concesiones y, en suma, celebrar cualquier acto o
contrato respecto de la riqueza minera [Ziga, 2005]. La propiedad
minera del Estado es absoluta, es decir, se trata de un derecho ejercido
sobre la totalidad de las minas sealadas en la Constitucin, sin sujecin
ni dependencia de ninguna especie. Es un dominio exclusivo, que le corresponde slo al Estado, incluso cuando un tercero es dueo del predio
superficial. Es un dominio inalienable, en cuanto el Estado lo conserva de
forma permanente y no puede enajenarlo, y es un dominio imprescriptible, porque el Estado no pierde el derecho ni terceros lo adquieren por el
paso del tiempo [Ziga, 2005; vase Derecho de propiedad].
Al respecto el TC ha sealado que si bien la Constitucin Poltica ha
consagrado el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible
del Estado sobre las minas, al mismo tiempo ha establecido el sistema de
concesiones sujetas a la obligacin impuesta al dueo de desarrollar la
actividad necesaria para satisfacer el inters pblico que justifica su otorgamiento y bajo un rgimen de amparo con la consiguiente caducidad,
todo lo cual indica claramente que la duracin indefinida no implica, en
caso alguno, transferencia por parte del Estado de su dominio sobre las
respectivas minas (STC R. 5-81).
La Constitucin regul detalladamente la propiedad minera, sealando especficamente las minas sobre las que el Estado tiene el dominio:
las covaderas, las arenas metalferas, los salares, los depsitos de carbn
e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, con excepcin de las ar-
115
cillas superficiales (art. 19 N 24, inc. 6). Asimismo, una reserva de ley
orgnica constitucional para la determinacin de las sustancias sobre las
cuales se pueden establecer concesiones (vase Concesiones mineras) y
los derechos y obligaciones de los titulares de las mismas. En el mismo
sentido, la constitucin de las concesiones se realiza a travs de resolucin
judicial, y se otorg competencia exclusiva a los tribunales ordinarios de
justicia para declarar su extincin.
Regulacin legal
El CC establece que son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo
(art. 590). Adems, tambin tienen este carcter todas las minas que comprenden las covaderas, arenas metalferas, los salares, los depsitos de
carbn e hidrocarburos y las dems sustancias fsiles, las nuevas islas que
se formen en el mar territorial o en ros y lagos navegables (art. 591 y ss.).
El DL N 1.939 de 1977 regula la adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado, sealando por ejemplo, que la adquisicin
del dominio de bienes por el Estado se someter a las normas del derecho comn, a las especiales de este ttulo y a las dems que contemplen
normas especiales (art. 26 DL N 1.939). Asimismo, establece que en su
administracin, los bienes del Estado pueden ser objeto de destinaciones,
concesiones de uso, afectaciones y arrendamientos (art. 55 DL N 1.939),
y que slo pueden enajenarse a ttulo oneroso y excepcionalmente pueden transferirse a ttulo gratuito (art. 83 DL N 1.939).
54.
BIENES NACIONALES DE USO PBLICO: Aquellos cuyo
dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la Nacin, como calles,
plazas, puentes, caminos, el mar adyacente y sus playas (art. 589 CC).
Estn destinados al disfrute, amplio y annimo, de grupos e individuos,
y constituyen bienes exceptuados de la libre adquisicin del dominio garantizada constitucionalmente (vase Libertad de adquisicin del dominio).
En doctrina se discute si es posible que el Estado ejerza un efectivo
derecho de dominio sobre este tipo de bienes; para algunos iuspublicistas ellos solamente son administrados por el Estado, a travs de los distintos organismos encargados de esta funcin, que comprende su tuicin,
cuidado y la facultad de otorgar las concesiones y permisos de que pueden ser objeto estos bienes, a despecho que su uso corresponda generalmente a todos los habitantes y que se rigen por disposiciones propias del
Derecho Pblico, aun cuando los concesionarios adquieran un derecho
de ndole pecuniaria en su explotacin [Ziga, 2005].
Tambin se han descrito una serie de caractersticas de estos bienes:
(i) nadie puede disponer de ellos, ni gravarlos, a menos que hayan sido
116
55.
BIENES QUE PERTENECEN A LA NACIN TODA: Expresin que utiliza la Constitucin para los bienes nacionales de uso pblico.
Vase Bienes nacionales de uso pblico.
56. BUEN COMPORTAMIENTO: Requisito de permanencia en
el cargo judicial cuyo incumplimiento constituye una causal especial de
remocin de los jueces (art. 80, inc. 1 y 3).
El contenido normativo del concepto se desprende de un anlisis
a contrario sensu del art. 337 COT, el cual dispone cuatro presunciones
de derecho respecto al mal comportamiento de un juez: (i) haber sido
suspendido dos veces dentro de un perodo de tres aos o tres veces en
cualquier perodo de tiempo; (ii) haberse dictado en su contra medidas
disciplinarias ms de tres veces en un perodo de tres aos; (iii) haber sido
corregido disciplinariamente ms de dos veces, por conducta viciosa, por
comportamiento poco honroso o por negligencia habitual en el desempeo de su oficio; y (iv) haber sido mal calificado por la Corte Suprema.
Remocin del cargo judicial por mal comportamiento
El procedimiento de remocin del cargo judicial responde al modelo
napolenico de responsabilidad disciplinaria, el cual tiene como objetivo sancionar a los jueces que no han tenido buen comportamiento en el marco
de sus competencias y atribuciones, lo que se traduce en velar por las normas de tica y moralidad que contribuyen a una adecuada administracin
de justicia. La causa de la creacin de este instituto jurdico, originario de
la Constitucin de 1925, es impedir que la situacin excepcional y espe-
117
cial de la que gozan los magistrados les permita abusar de sus facultades
impunemente. El rgano competente para declarar la falta es la Corte
Suprema, en razn de la independencia de la que gozan sus miembros,
el espritu del rgano y la solidaridad profesional en el marco del sistema de responsabilidad disciplinaria (Actas de la subcomisin redactora
de la Constitucin de 1925, p. 263-264). La Corte puede proceder de
oficio, por requerimiento del Presidente de la Repblica o a solicitud de
parte interesada, se entiende por parte interesada cualquier persona que
alegue ser afectada por la norma y tal circunstancia exista aun cuando
el interesado no haya formalizado previamente una gestin judicial. De
la norma constitucional se derivan tres trmites, dos previos y uno posterior. Los trmites previos a la declaracin y remocin respectiva son:
(i) requerir informes al inculpado y (ii) requerir informes de la Corte de
Apelaciones respectiva, en su caso. La utilizacin de esta frase (en su
caso) deriva del supuesto en que la Corte Suprema acuerde la remocin
incluso de alguno de sus ministros para lo cual, lgicamente, no requiere informe de la Corte de Apelaciones. A su vez, el trmite posterior lo
constituye la comunicacin del acuerdo al Presidente de la Repblica,
su intervencin deriva de la atribucin especial contemplada en el art.
32 N 13, esto es, velar por la conducta ministerial de los jueces y dems
empleados del Poder Judicial (vase Conducta ministerial de los jueces).
El qurum exigido a la Corte Suprema para el acuerdo de remocin del
cargo judicial corresponde a la mayora del total de sus integrantes, el
cual fue determinado a similitud de la calificacin anual de los miembros
del Poder Judicial, de esta forma, el qurum mnimo ser de once magistrados, independiente del nmero de funcionarios en ejercicio al tiempo
de la decisin (CENC S. 251).
Determinacin del mal comportamiento por la Corte Suprema
En el marco de la acusacin constitucional contra el ministro de la
Corte Suprema Luis Correa Bulo, 29 de agosto de 2000, la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la determinacin del mal
comportamiento alegado en la acusacin. En los hechos de dicha acusacin, se sostena que el Ministro habra intercedido en favor de una de sus
hermanas involucradas en un proceso criminal por narcotrfico, as tambin ante una jueza de polica local, para que sta acelerara los trmites
de un asunto a favor de un empresario francs, y que habra intercedido
en el alzamiento de la clausura de un local de comercio sexual y asistido
a una reunin de inversionistas para negociar la venta del Mercado de
Concepcin, encontrndose ste en pleito pendiente.
Evacuado el trmite, la Corte Suprema por sentencia de 20 de abril
de 2001, expres: que el mrito de los antecedentes que dieron lugar a
la formacin de este cuaderno, los que no han sido desvirtuados por los
118
57. BUENA FE
57.
BUENA FE: En el mbito del Derecho constitucional, es el principio que protege la honesta conducta en el legtimo ejercicio de los derechos fundamentales y en el respeto y recto ejercicio de las competencias
institucionales.
El concepto de buena fe proviene del Derecho civil pero tiene una
aplicacin general en otras disciplinas y, en trminos amplios, en todo el
ordenamiento jurdico. Por tanto, se le considera un principio general
del Derecho cuyo contenido se ve expresado en distintas reglas jurdicas.
Definiciones civilistas
La definicin de la buena fe ha sido desarrollada profundamente
por la doctrina civilista. Se sostiene que la buena fe posee dos dimensiones: subjetiva y objetiva. En la primera, buena fe se entiende como la
conviccin ntima o psicolgica de encontrarse en una situacin ajustada
a derecho, aunque objetivamente no sea as. El CC reconoce esta variante
de la buena fe en relacin con la posesin (arts. 706 y 906 a 908 CC). La
segunda dimensin se conecta con los principios de la contratacin privada y las obligaciones; aqu, se suele definir como la conducta correcta
y leal en las relaciones contractuales y en el cumplimiento de las obligaciones, en todas las etapas de negociacin, celebracin, cumplimiento y
terminacin del contrato (art. 1546 CC).
En trminos genricos, se puede entender que la buena fe es la persuasin subjetiva interna, con carcter eminentemente tico, de estar actuando o de haber actuado con rectitud, correccin y lealtad [Lpez Santa
Mara, 2005: 397].
Funciones genricas del principio de buena fe
Como principio general del Derecho, la buena fe cumple distintas
funciones: (i) funcin informadora, que fundamenta la construccin de determinadas normas en sus postulados de correccin normativa; (ii) funcin explicativa, que permite a los operadores jurdicos reconstruir y sistematizar las reglas en funcin al contenido de la buena fe; (iii) funcin
119
120
58.
BUENAS COSTUMBRES: El concepto de buenas costumbres
es un concepto jurdico indeterminado que emplea la Constitucin en
relacin a los lmites de ciertos derechos.
Por buenas costumbres se entiende un mbito de la moralidad pblica que dice relacin con los modos y formas de convivencia social imperantes en un momento histrico determinado. Adems, se suele circunscribir a la dimensin de la conducta sexual de las personas, aunque tal
significado es restrictivo y no abarca las otras dimensiones de las actividades humanas.
El concepto de buenas costumbres posee ciertos elementos. En primer lugar, tiene un carcter espacio-temporal, esto es, se trata de las buenas costumbres de la sociedad chilena y en la actualidad. En segundo
lugar, se tratara de modos o formas de convivencia social que se consideran valiosas o correctas por parte de la comunidad. En tercer lugar, las
costumbres que se estiman buenas se han desarrollado por un nmero
considerable de miembros de la comunidad y no responden a aquellas
generadas por individuos aislados o grupos minoritarios.
Dificultades interpretativas
Las buenas costumbres es un concepto que presenta varios desafos
interpretativos. En primer lugar, es vago y, junto a ello, permite una amplia discrecionalidad de los operadores para definir su contenido concreto. Tal condicin se ve reforzado por su carcter de geometra variable:
pese a tener una unidad de sentido, el concepto slo adquiere un contenido y alcance determinado en su aplicacin en un caso concreto. Por
ello, pese a que existen definiciones generales de buenas costumbres, su
desarrollo depende de su concrecin en grupos de casos y en hiptesis
que sean delimitadas por la jurisprudencia.
Restriccin de derechos fundamentales
La Constitucin emplea el concepto de buenas costumbres en dos
oportunidades: en relacin a la libertad de religin y culto, por un lado,
121
122
YZAB C DEFG
59. CALIFICACIN CINEMATOGRFICA: Es el sistema que
clasifica por edades las producciones cinematogrficas propendiendo
siempre a la proteccin de la infancia y la adolescencia y a su desarrollo
psicolgico y social (art. 1, L. 19.846).
En la Constitucin de 1980 no haba mencin a la calificacin cinematogrfica. El art. 19 N 12, donde se recoge la libertad de opinin e
informacin, dispona en su inc. final, que la ley establecer un sistema
de censura para la exhibicin y publicidad de la produccin cinematogrfica. El sistema de censura era incompatible con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y el Estado de Chile fue
condenado por la Corte IDH en el caso denominado La ltima Tentacin
de Cristo (SCIDH Olmedo Bustos et al. v. Chile, 2001) por violar el derecho a
la libre expresin establecido en el art. 13 de la CADH. En reaccin a la
decisin del tribunal internacional, se reform la Constitucin en el ao
2001, reemplazndose el sistema de censura por un sistema de calificacin para la exhibicin de la produccin cinematogrfica (art. 19 N 12).
En conformidad con la ley, el sistema es administrado por el Consejo
de Calificacin Cinematogrfica, que es un rgano centralizado, dependiente del Ministerio de Educacin, encargado de calificar las producciones cinematogrficas destinadas a la comercializacin, distribucin y
exhibicin pblica. El Consejo llevar un registro pblico de las producciones calificadas, donde se indicar la categora de cada una, as como las
expresiones orientadoras que agregue a la respectiva calificacin. (art.
3, L. 19.846).
60.
CMARA DE DIPUTADOS: Corporacin integrada por miembros elegidos en votacin directa, que forma parte del Congreso Nacional
(vase Congreso Nacional), concurre a la formacin de las leyes, y particularmente, lleva a cabo la funcin fiscalizadora de los actos del Gobierno. La Constitucin mandata a la ley orgnica respectiva determinar el
nmero de diputados, los distritos electorales y la forma de su eleccin
(art. 47). La denominacin Cmara de Diputados ha regido en nuestro
123
pas desde la Constitucin de 1822 (art. 17), 1828 (art. 23), 1833 (art. 13)
y 1925 (art. 24).
Regulacin
La Constitucin de 1980 sigui la tradicin bicameralista e instituy
el Congreso Nacional con dos ramas: Senado y Cmara de Diputados, regulado en el captulo V de la misma, en la LOC CN, y en los reglamentos
de cada Cmara.
Atribuciones exclusivas
Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados: (i) fiscalizar
los actos del Gobierno, pudiendo para ello adoptar acuerdos o sugerir observaciones al Presidente de la Repblica (vase Acuerdos/observaciones
parlamentarias), citar a Ministros de Estado para formular preguntas
acerca del ejercicio de su cargo (vase Interpelacin), crear comisiones
especiales investigadoras con el objeto de reunir informacin relativa a
determinados actos del Gobierno (vase Comisin investigadora); y (ii)
declarar si ha o no a lugar las acusaciones que un grupo de sus miembros formulen en contra del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado, de los magistrados de los tribunales superiores de justicia,
del Contralor General, de los generales y almirantes de las Fuerzas de la
Defensa Nacional, del Presidente del Consejo Regional, de Intendentes,
Gobernadores y de la autoridad que ejerza el gobierno en los territorios
especiales, por los motivos sealados en la Constitucin (vase Acusacin
constitucional) [arts. 46 y 52; Verdugo et al., 2002: 125-7].
Funcionamiento
La Cmara es regulada por las normas constitucionales y legales
correspondientes, adems del RCD, cuyas disposiciones son obligatorias
para sus miembros y todos los empleados y autoridades que intervengan
en su funcionamiento interno. La Cmara se rene en la Sala destinada
para sus sesiones, y su qurum mnimo para sesionar y adoptar acuerdos
es la concurrencia de al menos la tercera parte de sus miembros en ejercicio (art. 8 RCD), salvo la ltima semana de cada mes, la cual se destina
al trabajo distrital, no habiendo sesiones de Sala ni de Comisiones (art.
38 bis RCD). Es deber de los diputados asistir a las sesiones correspondientes, y ante el incumplimiento injustificado se aplicar multa determinada en la primera sesin del perodo legislativo (art. 41 bis y 77 RCD).
La Mesa de la Cmara de Diputados se constituye por un presidente, un
primer vicepresidente y un segundo vicepresidente. Entre las facultades de la Mesa se encuentra resguardar la independencia parlamentaria,
nombrar a los miembros de las comisiones con acuerdo de la Cmara,
adoptar las medidas necesarias para facilitar el acceso de los medios de
124
125
61.
CMARA DE ORIGEN: Corresponde a la Cmara del Congreso Nacional por la cual se comienza la indistinta y obligatoria tramitacin
126
65. CRCEL
62.
CMARA REVISORA: Corresponde a la Cmara en la cual se
contina la discusin de la ley, luego de ser aprobado el proyecto en la
cmara de origen y una vez concluido el primer trmite constitucional de
la formacin de la ley (art. 69, inc. 2; art. 70; vase Formacin de la ley).
De esta manera, si la cmara de origen fue la Cmara de Diputados, la
Cmara revisora ser el Senado y viceversa.
Si la Cmara revisora realiza adiciones o enmiendas al proyecto, stas se entienden aprobadas por la Cmara de origen al contar con el voto
conforme de la mayora de los miembros presentes (art. 71). Si el proyecto
es desechado en su totalidad por la Cmara revisora, o bien, las adiciones
o enmiendas son rechazadas por la Cmara de origen, el proyecto puede
ser considerado por una Comisin Mixta de igual nmero de Diputados y
Senadores (art. 70, vase Comisin mixta, Indicacin legislativa).
63.
64.
CARABINEROS DE CHILE: Vase Fuerzas de Orden y Seguridad.
65. CRCEL: Es un lugar pblico de reclusin donde se hace efectiva la privacin de libertad ambulatoria de un individuo, normalmente en
virtud de una decisin judicial.
La Constitucin emplea distintos trminos para individualizar recintos en donde se hace efectiva la privacin de libertad. As, utiliza indistintamente el concepto de crcel, prisin o lugares de detencin.
A nivel infraconstitucional, la ley dispone que [l]os condenados a
penas privativas de libertad cumplirn sus condenas en la clase de esta-
127
128
66.
CARGAS PBLICAS: Conjunto de obligaciones o gravmenes
impuestos por la Constitucin o la ley a determinadas personas. Algunas
cargas pblicas slo son exigibles a personas de nacionalidad chilena.
La Constitucin asegura la igual reparticin de los tributos y de las
dems cargas pblicas (art. 19 N 20, vase Igualdad). El TC ha interpretado el concepto de cargas pblicas y ha sealado que se trata de prestaciones de carcter personal y obligaciones patrimoniales que no son
jurdicamente tributos impuestos por la ley para el cumplimiento de determinados fines, tica y jurdicamente lcitos, debiendo ser soportados de
manera igualitaria (STC R. 790-07). De la definicin se desprende la exigencia de legalidad de las cargas pblicas (vase Reservas normativas) y la
exigencia de igualdad en la distribucin de las mismas (vase Igualdad).
Clasificacin de las cargas pblicas
Las cargas pblicas se clasifican en personales y reales. Las primeras
cuando importan el ejercicio obligatorio de una actividad que se impone
a la persona por el ordenamiento jurdico, mientras que las segundas
129
67.
CARGOS DE ELECCIN POPULAR: Vase Votaciones populares, Cargos pblicos.
68.
CARGOS PBLICOS: Es aqul que se contempla en las plantas
o como empleos a contrata en [los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y servicios pblicos centralizados y descentralizados], a travs del cual
se realiza una funcin administrativa (art. 3 letra a) EA). Sobre esta definicin podramos decir que hay una tan sinttica como amplia: cargo pblico
es el ejercicio de las funciones pblicas (art. 8 inc. 1 de la Constitucin).
Este concepto alude a un conjunto heterogneo de empleos y dignidades pblicas, por lo que sus caractersticas y contornos slo se pueden
conceptualizar en trminos muy generales. Las personas naturales que
ejercen un cargo pblico son, en general, funcionarios pblicos, y por tanto, estn sometidos a un estatuto especial (vase Funcionarios pblicos).
Regulacin constitucional
La Constitucin no establece un rgimen general de cargos pblicos pero el punto de partida de esta condicin es que stos alcanzan tal
130
131
132
69.
70.
CARRERA PROFESIONAL: Es el estatuto que regula las materias que van desde el ingreso hasta la cesacin de funciones de los integrantes de las instituciones militares, especialmente su jerarqua, el
rango, la antigedad, el grado, el mando y su sucesin, as como otros
derechos, obligaciones y prohibiciones que afectan a las distintas categoras del personal de las FFAA.
Dicha carrera impone un ethos militar por su exigencia de garantizar la seguridad nacional, la defensa de la patria, el cumplimiento del
juramento del servicio a ella, y la defensa de sus valores fundamentales.
Conforme a la LOC respectiva y al Estatuto del Personal de las FFAA aplicable al personal del Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area (art. 2 DFL N
1/1997 Ministerio de Defensa Nacional), all se contienen los derechos y
deberes de sus miembros.
La Constitucin utiliza la expresin carrera profesional para establecer las bases de la carrera militar, en trminos administrativos, al interior de las FFAA. El constituyente reconoci la carrera profesional en su
art. 105 inc. 1 y su regulacin es materia de ley orgnica constitucional.
71.
CARTA DE NACIONALIZACIN: Acto administrativo en virtud del cual un extranjero, cumpliendo con los requisitos que establece la
Constitucin y la ley, puede adquirir la nacionalidad chilena. Constituye
una fuente derivada de la nacionalidad, otorgada por un decreto supremo que reemplaza la nacionalidad anterior, o la confiere, en el caso de
los aptridas (vase Nacionalidad, Doble nacionalidad, Extranjeros,
Aptrida).
Regulacin constitucional
La Constitucin de 1833 autorizaba la nacionalizacin bajo hiptesis restrictivas exigiendo cierta cualificacin profesional, capital o aos
de residencia cuestin que fue reformada el ao 1874, reducindose
los requisitos para que los extranjeros pudieran nacionalizarse a una
residencia de un ao y una declaracin expresa al respecto. [Ribera,
2004: 14].
Actualmente, la Constitucin establece en el art. 19 N 3 que son
chilenos los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley. La norma que regula y establece los requisitos para
obtener la nacionalizacin es el D. N 5.142/1960 Ministerio del Interior,
cuya ltima versin es de 1981.
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Declaracin de la cesacin
El TC es el rgano competente para pronunciarse sobre las prohibiciones parlamentarias y causales de cesacin en el cargo, conforme al art.
93 N 14 de la Constitucin.
73. CHILENOS: Personas con nacionalidad chilena. La Constitucin seala que son chilenos las personas nacidas en Chile, los extranjeros
que obtienen carta de nacionalizacin conforme a la ley, las personas que
obtienen especial gracia de nacionalizacin por ley y los hijos de padre
o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, requiriendo adems
que alguno de sus ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado
haya adquirido nacionalidad chilena por haber nacido en Chile, por obtener carta de nacionalizacin, o por gracia (art. 10). Adems, pueden optar
a ser chilenos los hijos de extranjeros al servicio de su Gobierno que se
encuentren en Chile, y los hijos de extranjeros transentes. Los chilenos
tiene derecho a la nacionalidad (vase Nacionalidad) y ste se encuentra
protegido por la accin de prdida o desconocimiento de la nacionalidad
(vase Accin de reclamacin por privacin o desconocimiento de la nacionalidad).
74. CIRCULAR: La ley establece las bases para una definicin de
circular. Las circulares o instrucciones son las directrices que la autoridad
administrativa imparte a los funcionarios pblicos subalternos, dentro
del margen de discrecionalidad que le entrega el ordenamiento, para la
buena marcha y funcionamiento de la entidad pblica y [o]stenta la
naturaleza normativa particular de carcter interno, pues est dirigida a
la propia Administracin, no a los administrados frente a los cuales no se
pueden hacer valer. (Art. 12 inc. 5 LOC MUN) [Cordero, 2010: 32].
Regulacin Constitucional
A diferencia de los reglamentos, las circulares no emanan de una
potestad que la Constitucin haya prescrito expresamente, son ms bien
una manifestacin de la potestad jerrquica que tiene todo jefe de servicio [Cordero, 2010: 33]. Sin embargo, nuestra Constitucin menciona
las instrucciones (la cuales pueden adoptar el nombre de circulares) en
dos oportunidades: en primer lugar, como instrumento normativo para
ejecutar las leyes (art. 32 N 6) y en segundo lugar, como norma que podr ser expedida con la sola firma del Ministro respectivo por orden del
Presidente de la Repblica (art. 35 inc. 2).
Clasificacin
Santamara Pastor distingue tres tipos de circulares o instrucciones,
de acuerdo al carcter prescriptivo de su contenido:
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derechos constitucionalmente garantizados, a saber: la libertad de conciencia (art. 19 N 6, vase Libertad de conciencia), la libertad de expresin (19 N 12, vase Libertad de expresin) y el derecho de asociacin
(art. 19 N 15, vase Derecho de asociacin). La clusula de conciencia
es una manifestacin especfica de la libertad de conciencia en el mbito
de la profesin periodstica (vase Libertad de conciencia). Dentro de la
actividad periodstica, y en el ejercicio de las libertades de opinin e informacin, se requiere cumplir con deberes de veracidad (art. 19 N 12, inc.
3; vase Libertad de expresin). As, el periodista no puede ser obligado a infringir la lex artis o el cdigo tico profesional de dicha actividad.
De esta forma, se encuentra ntimamente relacionada con la labor de los
colegios profesionales en el control tico de la profesin (vase Colegios
profesionales, tica profesional).
Regulacin legal
La L. 19.733 regula esta facultad de quienes ejercen labores periodsticas. En su art. 8 establece que stos no pueden ser obligados a actuar
en contravencin a las normas ticas generalmente aceptadas para el ejercicio de su profesin. En el evento de una infraccin de esta obligacin,
respecto de aquellos que han sido contratados en un medio de comunicacin social para ejercer actividades periodsticas, se entender que
constituye un incumplimiento grave del empleador a las obligaciones
que impone el contrato de trabajo. (Art. 8, inc. final, L. 19.733).
140
80. CDIGO
certeza y seguridad sobre la legislacin vigente y brindar mayor racionalidad en la estructura de las reglas legales.
Segn lo sealado por la doctrina, la codificacin es una especie de
fijacin del Derecho que se caracteriza por innovar respecto de la presentacin del material normativo y su organizacin, por establecer un derecho nuevo que se distancia del anterior, y por determinar la prdida de
vigencia de todas las disposiciones jurdicas anteriores, aunque puedan
ser compatibles con la legislacin codificada [Corral, 2007: 2].
La codificacin es un proceso cultural que fue influenciado por la
Ilustracin, el Racionalismo y la Revolucin Francesa. Constituye la traslacin del ideario enciclopdico al mbito del Derecho. Por ello, los codificadores pretendan encerrar todo el derecho vigente de la nacin de que
se tratase, con exclusin de todo otro derecho de la misma naturaleza,
porque, en efecto, uno de los principales objetivos del moderno movimiento por la codificacin estribaba en la derogacin de la pluralidad
de derechos preexistentes, de guisa de quedar sustituida por los nuevos
cuerpos [Guzmn, 1993].
El proceso de codificacin, empleado en un sentido tcnico designa
un fenmeno histrico moderno, que se inici a fines del siglo XVII,
no bien haya sido preparado desde dos siglos anteriores. Antes pues, no
hubo codificaciones. Porque esta palabra, hay que insistir que usada en
sentido tcnico, no debe mentar a la operacin de hacer cdigos, sino en
aquella consistente en hacerlos de determinada manera. Correlativamente, los cdigos resultantes de la codificacin han sido tambin especies
nicas en la historia y antes de su poca no los hubo iguales en ninguna
parte. [Guzmn, 2000: 15].
La fijacin de las palabras (normas) que vinculan a las personas que
viven en determinado territorio en un solo texto, es una conquista de la
Ilustracin y del hombre moderno.
Regulacin Constitucional
La palabra cdigo aparece varias veces en la Constitucin, sin embargo, cobra efectiva importancia como materia de ley. Conforme al art.
63 N 3 de la Constitucin, slo son materias de ley, encargadas, en consecuencia, slo a los rganos colegisladores, las que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra. En este sentido, el TC
ha sealado que un cdigo es aquella produccin impresa de ejemplares
del mismo (as como el conjunto de los ejemplares impresos de una sola
vez y sus reimpresiones), que tiene autenticidad y emana de la autoridad
derivada del Estado, y no es particular o privada (STC R. 1144-08).
En Chile se encuentran vigentes los siguientes cdigos: Aeronutico,
Civil, de Aguas, de Comercio, de Derecho Internacional Privado, de Justicia Militar, de Minera, de Procedimiento Civil, de Procedimiento Penal,
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La Com. IDH revisa las peticiones o comunicaciones y emite un informe al respecto. La Comisin puede disponer el caso a disposicin de
las partes para que arriben a una solucin amistosa (art. 48.1, letra f)
CADH). De no llegarse a acuerdo, la Com. IDH puede someter el asunto
al conocimiento de la Corte IDH (art. 52 CADH).
85.
COMISIN INVESTIGADORA: Organismo colegiado creado
por acuerdo de la Cmara de Diputados, a peticin de, al menos, dos
quintos de los diputados en ejercicio, a travs del cual se ejercen las facultades fiscalizadoras exclusivas de la Cmara, con el objeto de reunir
informaciones relativas a determinados actos del gobierno (art. 52, N 1,
letra c).
Las comisiones investigadoras se crearon y desarrollaron como una
prctica parlamentaria de fiscalizacin de los actos de gobierno. Ser la
reforma constitucional del 2005 que positivizar esta prctica dentro de
las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados.
Las comisiones investigadoras tienen por objeto reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno (art. 53 LOC CN). En
trminos ms amplios, es un mecanismo de control poltico y de rendicin de cuentas por los actos del gobierno frente a los representantes de
la cmara baja.
La competencia de esta comisin se extingue al vencimiento del plazo que haya fijado la Cmara para su cometido, aunque puede ser ampliado al pedir su prrroga antes del vencimiento, con los votos favorables de la mayora absoluta de los diputados presentes en Sala.
Citaciones de personas
Estas comisiones pueden citar a Ministros de Estado, a peticin de
un tercio de sus miembros, si sus exposiciones se estiman necesarias para
esclarecer irregularidades en el funcionamiento de los Servicios de su
dependencia y para responder a las observaciones que los Diputados les
formulen al respecto (art. 54 LOC CN). No obstante, los Ministros no
pueden ser citados ms de tres veces a una misma comisin investigadora,
sin previo acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros. Del mismo
modo, pueden citar a los funcionarios de los Servicios de la Administracin del Estado, de las personas jurdicas creadas por ley o de las empresas en que el Estado tenga representacin o aportes de capital, a que
concurran a sus sesiones a proporcionar los antecedentes que se estimen
necesarios para el cumplimiento del cometido de la Comisin. Asimismo,
con el voto favorable de mayora de los miembros de la Comisin podr
invitarse a particulares para que declaren sobre determinados hechos y
proporcionen los antecedentes que tengan en relacin con los mismos
(art. 56 LOC CN). La citacin podr ser extendida directamente al fun-
145
86.
COMISIN MIXTA: Comisin parlamentaria compuesta por
igual nmero de diputados y senadores y presidida por el senador elegido por la mayora de sus miembros, cuyo objeto es proponer la forma
y el modo de resolver las dificultades cuando un proyecto de ley ha sido
rechazado en su totalidad por la Cmara revisora, o las modificaciones
o enmiendas que sta hiciere fueran rechazadas en la Cmara de origen
(vase Cmara de origen, Cmara revisora, Indicacin legislativa).
La Constitucin establece un trmite eventual en la formacin de la
ley para resolver los desacuerdos que se generen entre la cmara revisora
y la cmara de origen. La comisin mixta surge en una de dos hiptesis:
(i) cuando la cmara revisora rechaza en su totalidad el proyecto aprobado por la cmara de origen (art. 70) o (ii) cuando la cmara de origen
rechaza las modificaciones efectuadas al proyecto de ley por parte de la
cmara revisora (art. 71).
La comisin mixta debe proponer la forma y modo de resolver las
dificultades de ambas cmaras (art. 70). El proyecto que emita la comisin mixta volver a la Cmara de origen y para ser aprobado tanto en
sta como en la Cmara revisora, se requerir de la mayora de los miembros presentes en cada una de ellas.
Situaciones que pueden surgir con la Comisin Mixta
Existen tres escenarios que pueden producirse en el evento que se
forme una comisin mixta. El primero de ellos es que la comisin mixta
llegue a acuerdo, despache el proyecto y ste sea aprobado por ambas
Cmaras. En este caso, el impasse legislativo ha sido resuelto y el proyecto
se remite al Presidente de la Repblica para los trmites de sancin, promulgacin y publicacin de la ley.
El segundo escenario se presenta cuando la comisin mixta no llega
a acuerdo o cuando la Cmara de origen rechaza el proyecto de la comisin mixta, en relacin a la hiptesis (i) de creacin de comisin mixta.
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87.
COMISIN PARLAMENTARIA: Forma de organizacin colegiada y pluralista, sea de modo permanente, especial o transitoria, al interior de cada Cmara, y excepcionalmente entre ellas, a objeto de estudiar
especialmente un proyecto de ley o un asunto directamente encomendado y recabar su opinin para hacerla presente al pleno de la Cmara
en la respectiva sala. Las comisiones permanentes se conforman por trece
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88.
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93.
CONCESIONES ADMINISTRATIVAS: En trminos amplios
la concesin administrativa es un acto administrativo pblico, por medio del cual el Estado, llamado concedente, faculta al particular, llamado
concesionario para que administre y explote en su provecho, en forma
regular y continua, pero por tiempo determinado, bienes del dominio
pblico [, obras pblicas] o servicios pblicos, en vista de satisfacer un inters colectivo, mediante una ley preconcebida y un contrato formulado
entre las partes [Melndez, 1964: 54].
Regulacin constitucional
El art. 19 N 24 inc. 10 menciona la frase concesiones administrativas
al prescribir que [l]a exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn
ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio
de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin, con
los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica
fije, para cada caso, por decreto supremo. De este modo, dentro de la
regulacin constitucional al derecho de propiedad respecto del dominio
absoluto del Estado sobre las minas del territorio nacional, es que se hace
referencia a un tipo especfico de concesin administrativa el cual corresponde a la concesin de un bien de dominio pblico, especficamente a
una concesin minera la cual posee tres caractersticas: en primer lugar, la
existencia de un dominio pblico respecto de todo un sector de la economa; en segundo lugar, implica la creacin administrativa de un derecho
real de aprovechamiento a favor de un tercero particular y, finalmente,
la mantencin del poder pblico mediante la intervencin administrativa que asegure el cumplimento de los fines de inters pblico [Vergara,
1989: 778]. En detalle, las concesiones mineras se encuentran reguladas
en la L. 19.097 (vase Concesiones mineras).
Clasificacin
En el ordenamiento jurdico, existen tres grandes tipos de concesiones administrativas.
(i) Concesin de Servicio Pblico: Modo de gestin de un servicio pblico en el cual la Administracin le encarga a una persona privada la
tarea de hacer funcionar el servicio pblico de acuerdo a los trminos
establecidos por la Administracin [Bermdez, 2010: 172].
(ii) Concesin Obra Pblica: Contrato administrativo celebrado entre
el Ministerio de Obras Pblicas y un particular concesionario, en virtud
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94.
CONCESIONES MINERAS: La ley define concesiones mineras como aquellos derechos reales e inmuebles, distintos e independientes del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo;
oponibles al Estado y a cualquier persona; transferibles y transmisibles;
susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo
acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los dems
inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de esta ley o del Cdigo de Minera. (Art. 2 LOC CM).
La Constitucin regula con particular detalle las garantas asociadas
a las concesiones mineras. El titular de la concesin tiene dominio sobre
ella y no sobre el yacimiento. El titular de una concesin minera judicialmente constituida tiene sobre ella derecho de propiedad, protegido
por la garanta del nmero 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica
(art. 6 LOC CM). Asimismo, el inc. 7 del art. 19 N 24 establece que el
rgimen de amparo de las concesiones mineras ser establecido por la
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95. CONCUSIN
ordinaria; en el caso de la caducidad el afectado puede requerir al tribunal la subsistencia de su derecho. En cualquier caso, las causales de caducidad o extincin deben existir en la ley al momento de otorgarse la concesin. Asimismo, las concesiones mineras tambin pueden terminar por
expropiacin segn las normas constitucionales aplicables en la materia.
Caducidad de la concesin
Las concesiones mineras caducan cuando se extingue el dominio de
los titulares sobre ellas. La Constitucin se refiere a la caducidad de las
concesiones mineras a propsito del derecho de propiedad (art. 19 N
24).
Segn lo dispuesto por la Constitucin, una ley orgnica constitucional debe regular las causales de caducidad para los casos de incumplimiento o de simple extincin del dominio sobre la concesin, agregndose que tales causales de caducidad junto a sus efectos jurdicos deben
haber sido establecidos al momento de otorgarse la concesin (art. 19
N 24, inc. 7). Tal precepto constitucional agrega que la declaracin de la
extincin de las concesiones mineras es de competencia de los tribunales
ordinarios y se preserva el derecho del titular afectado por la caducidad
para requerir ante la justicia y solicitar la subsistencia de su derecho
(art. 19 N 24, inc. 8). Finalmente, se establece expresamente que el dominio del titular sobre la concesin minera est protegido por el derecho
de propiedad establecido en el art. 19 N 24 de la Constitucin.
Causales de caducidad
Las causales de caducidad de concesin minera son las siguientes: (i)
por resolucin judicial que declare terreno franco, si no hay postores en el
remate pblico del procedimiento judicial originado por el no pago de la
patente; (ii) por no haber requerido el concesionario la inscripcin de su
concesin dentro del plazo de 120 das desde la fecha de la sentencia; (iii)
por convertir la concesin de exploracin en concesin de explotacin;
y (iv) por renuncia del titular por escritura pblica y cancelacin de las
inscripciones (art. 18 LOC CM).
153
96.
CONDUCTA MINISTERIAL DE LOS JUECES: Es el conjunto de cargas, derechos y obligaciones que se derivan de la asuncin pblica del cargo de juez y que importa su continuidad en el cargo mientras
dure su buen comportamiento.
Dentro de las atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica
(vase Presidente de la Repblica), la Constitucin ha dispuesto el velar
por la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede,
declare su mal comportamiento, o al ministerio pblico, para que reclame
medidas disciplinarias del tribunal competente, o para que, si hubiere
mrito bastante, entable la correspondiente acusacin (art. 32 N 13).
Esta es una de las reglas constitucionales existentes para hacer efectiva la responsabilidad de jueces y funcionarios del Poder Judicial en el
ejercicio de sus potestades pblicas. Se trata de una norma considerada
anacrnica y que vulnera el principio de separacin de poderes, puesto
que faculta al Presidente de la Repblica para ejercer atribuciones de
control sobre magistrados de otro poder del Estado (vase Divisin de
poderes). Por tratarse de una potestad que refuerza el presidencialismo
chileno y que podra afectar la autonoma del Poder Judicial, tiene escasa
aplicacin prctica.
Dentro del esquema institucional de control y responsabilidad de los
jueces, esta atribucin debe ser interpretada en concordancia y armona
con las potestades disciplinarias de la Corte Suprema (vase Superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema) y el
estatuto de responsabilidad personal de estos funcionarios (vase Responsabilidad personal de los jueces).
Esta es una norma que se remonta hasta la Constitucin de 1823. El
art. 18 N 12 de tal Carta estableca que era atribucin del Director Su-
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premo el [v]elar sobre la conducta ministerial de los funcionarios de justicia y cumplimiento de las sentencias. El ncleo de la disposicin pas
inalterado por las Constituciones de 1828, 1833, 1925 y la Constitucin
de 1980. Esta ltima, sin embargo, agreg la atribucin del Presidente
para requerir a la Corte Suprema el ejercicio de potestades disciplinarias
para sancionar, si correspondiere, al funcionario cuestionado.
Alcance de la potestad presidencial
La atribucin se encuentra restringida nicamente a la conducta ministerial de jueces y funcionarios del Poder Judicial. Esto significa que
puede ejercerse slo respecto del incumplimiento de las obligaciones que
poseen los magistrados en su calidad de funcionarios pblicos, de manera que no se afecte la autonoma, independencia e imparcialidad de los
tribunales en el ejercicio de la jurisdiccin. Se trata de una interpretacin
que busca, por un lado, armonizar los principios bsicos del Derecho Pblico establecidos en los art. 6 y 7 y, por el otro, con la prohibicin del
Presidente de la Repblica de ejercer funciones judiciales (art. 76).
Los Intendentes (vase Intendente), en calidad de representantes
del Presidente en la regin debe dar cuenta, en forma reservada al Presidente de la Repblica [] de las faltas que notare en la conducta ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial. (art. 2 letra e)
LOC GAR).
Segn la doctrina, es deber de los magistrados permanecer en el lugar de asiento de sus jurisdicciones, expedir prontamente sus sentencias,
hallarse en su despacho en las horas prescritas y, principalmente, ejercer
un desempeo de sus funciones que evite toda actuacin delictuosa o
corrupta [Silva Bascun, 2002 T. VIII: 47]. La regulacin del procedimiento por el cual se ejerce esta potestad se encuentra a propsito de las
funciones de los fiscales judiciales y, especficamente, en el art. 353 N 3
COT (vase Fiscal judicial).
97.
CONFIANZA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Calidad que la Constitucin o la ley otorga a ciertos funcionarios de la administracin del Estado, cuyos cargos o empleos estn sujetos
a la libre designacin y remocin del Presidente de la Repblica (vase
Presidente de la Repblica, Funcionarios pblicos).
El Presidente tiene la atribucin de nombrar ciertos funcionarios de
manera autnoma y, que por lo dispuesto en la Constitucin o en la ley,
responden exclusivamente a su confianza. Al tratarse de una decisin que
responde a la mera voluntad del Presidente de la Repblica, su designacin no requiere de concurso pblico y su remocin no demanda sumario
administrativo. No se le aplican las reglas de inamovilidad en el cargo
(STC R. 180-94). Los funcionarios se mantienen en tal cargo mientras
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156
98.
CONFLICTOS DE INTERS: Situaciones que afectan a quienes ejercen funciones pblicas y que resultan de la contraposicin entre
un inters particular del funcionario con un inters pblico. El funcionario tiene la obligacin de declarar su patrimonio e intereses, as como de
abstenerse cuando su inters personal en un asunto pudiere influir en su
resolucin, al igual que en los dems casos que determine la ley.
La Constitucin, a partir de la ley de reforma constitucional N
20.414, estableci la categora de conflicto de inters como una materia de la mxima importancia, dentro de las bases de la institucionalidad
(vase Bases de la institucionalidad). Sin perjuicio de lo anterior, con
anterioridad a la reforma existan determinados conflictos de intereses
que eran regulados constitucionalmente, como el rgimen de incompatibilidades de cargos en el mbito parlamentario.
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En la Constitucin se dispone el principio de probidad como eje articulador de esta responsabilidad estatal (vase Responsabilidad del Estado). En tal sentido, todo funcionario pblico debe dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones (art. 8, inc.
1, vase Probidad) y para ello debe observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular (art. 52, inc. 2, LOC
BGAE). En consecuencia, se trata de un deber que exige cumplimiento
sin ambages, sin excepciones y con el objeto de satisfacer siempre el bien
comn.
La norma constitucional dispone que el Presidente de la Repblica,
los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las dems autoridades y funcionarios que una ley orgnica constitucional seale, debern
declarar sus intereses y patrimonio en forma pblica. Dicha ley determinar los casos y condiciones en que esas autoridades delegarn a terceros
la administracin de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de inters en el ejercicio de su funcin pblica. Asimismo, podr
considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones
calificadas, disponer de todo o parte de esos bienes (art. 8, inc. 3 y 4).
Los intereses pblicos los define la Constitucin y el legislador, y se
concretizan a travs de mltiples instrumentos pblicos, entre ellas, mediante la ejecucin de polticas pblicas. Por tanto, en cualquier circunstancia son conocidos por todos o susceptibles de serlo. Sin embargo,
los intereses privados o particulares son tan dismiles y reservados que su
publicidad es excepcional y cuyo nico objeto es cumplir con el ejercicio
de las leyes que son una carga pblica, como por ejemplo, las tributarias.
En sntesis, se desconocen los intereses particulares y por ello se atribuye
un deber a ciertos funcionarios pblicos de constatar sus intereses privados, mediante una Declaracin de Intereses, que permita contrastar
adecuadamente la potencialidad de los conflictos concretos que puedan
manifestarse en un rea especfica. Asimismo, esta inmisin sobre el conjunto de libertades personales se justifica en la identificacin de un inters especial, el patrimonio del nuevo funcionario pblico, mediante una
Declaracin de Patrimonio.
Contrastado el baremo de identificacin prctica de los intereses,
cabe hacer una aplicacin en todos los casos, tanto en una perspectiva
preventiva como represiva. Preventivamente, es un deber de todo funcionario de actuar con imparcialidad y cuando surja una contraposicin
de intereses que pueda ponerla en riesgo, debe abstenerse de conocer. El
principio de abstencin exige dejar de intervenir en un procedimiento
y darlo a conocer inmediatamente al superior jerrquico cuando tenga
inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin
pudiera influir la de aqul; ser administrador de sociedad o entidad in-
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En correspondencia con esta norma, el TC est autorizado a declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o
partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que
hubieran tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin
de inconstitucionalidad []. Sin embargo, si la persona afectada fuera el
Presidente de la Repblica o el Presidente electo, la referida declaracin
requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus
miembros en ejercicio (art. 93 N 10).
En estos casos, hay accin pblica salvo contra el Presidente de la
Repblica o el Presidente electo en donde los rganos legitimados son la
Cmara de Diputados o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
Una sala declara la admisibilidad del requerimiento y el TC puede apreciar los hechos en conciencia.
El requerimiento deber contener: 1) La individualizacin del requirente; 2) La individualizacin del partido poltico, organizacin, movimiento, y de su representante legal, cuando corresponda, o persona
afectada; 3) La relacin de objetivos, actos o conductas que se consideren
inconstitucionales de acuerdo a lo previsto en los inc. sexto y sptimo del
numeral 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, que se imputen a
los partidos polticos, organizaciones, movimientos o personas afectadas,
y 4) La indicacin de las diligencias probatorias con que se pretende acreditar los hechos que se invocan (art. 130 LOC TC).
Slo existe una causa promovida contra diferentes nominaciones del
Movimiento Patria Nueva Sociedad que identifica a grupos nazis chilenos
que fue desestimada por el TC (STC R. 567-07) porque sta es una medida de ultima ratio que debe contemplarse en los casos ms graves frente
a amenazas o riesgos reales de peligro para el ordenamiento democrtico
y constitucional.
Inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de
cesacin en el cargo de parlamentario
Existe un conjunto muy amplio de inhabilidades (vase Inhabilidad
parlamentaria), incompatibilidades (vase Incompatibilidad parlamentaria), incapacidades (vase Incompatibilidad parlamentaria) y causales de
cesacin en el cargo de parlamentario que se analizan en conceptos especficos referidos al estatuto personal del parlamentario (vase Diputado,
Senado). El TC debe pronunciarse sobre ellas incluida la renuncia del
parlamentario cuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempearlos y as lo califique el Tribunal Constitucional (art. 60, inc. final).
Esta materia era una cuestin que era objeto de decisin por parte de las propias Cmaras legislativas, bajo la Constitucin de 1925. Por
supuesto, que ello implicaba un conjunto amplio de conflictos que exacerban ms all de una dinmica poltica comn los dilemas sobre la per-
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ber contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo. Se sealar en forma precisa la cuestin de
constitucionalidad y, en su caso, el vicio o vicios de inconstitucionalidad
que se aducen, con indicacin de las normas que se estiman transgredidas (art. 63 y 78 inc. 1 LOC TC). Acentuando la dimensin formal el
requerimiento deber indicar, adems, si la cuestin se refiere a la procedencia de la consulta plebiscitaria, a su oportunidad o a los trminos
de la misma, precisando los aspectos especficos de la impugnacin y su
fundamento (art. 78 inc. 2 LOC TC).
Este requerimiento slo puede promoverlo el Senado o la Cmara de
Diputados y el Tribunal establecer en su resolucin el texto definitivo
de la consulta plebiscitaria, cuando sta fuera procedente (art. 93 N
5). En la prctica, nunca se ha promovido un requerimiento ante el TC
respecto de un plebiscito.
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era, en un principio, estudiar materias relativas a la planificacin estratgica de la defensa. El antecedente directo del COSENA est en Consejo
Superior de Seguridad Nacional o CONSUSENA, creado por el DFL
N 181/1960, cuya misin era asesorar al Presidente de la Repblica en
todo lo que se refiere a la seguridad de la nacin y al mantenimiento de la
integridad territorial del pas. Segn la doctrina, era un rgano eminentemente tcnico, encabezado por el Presidente de la Repblica e integrado entonces por el Inspector General del Ejrcito, el Director General de
la Armada, el Jefe del Estado Mayor del Ejrcito, el Director de Material
de Guerra del Ejrcito, los Comandantes de Divisiones con asiento en
Santiago, el Director de Armamentos y el Director de Fortificaciones de
la Armada. [Silva Bascun, 2003 T. IX: 329].
La Constitucin de 1980 cre el COSENA, dotndolo de jerarqua
constitucional. Se le conoca como uno de los enclaves autoritarios de
la Constitucin original. Para su creacin, la CENC acogi un oficio enviado por el General Pinochet, en el cual se propona la creacin de un
poder de seguridad revisado ms arriba que, integrando las Fuerzas
Armadas, asegurara y garantizara la supervivencia del Estado y la institucionalidad chilena [Silva Bascun, 2003 T. IX: 331]. En trminos amplios, se buscaba crear un rgano no representativo que ejerciere control
y vigilancia sobre la actividad del Gobierno. Finalmente, la CENC decidi
cambiar la expresin Poder de Seguridad por el de Consejo de Seguridad Nacional (CENC S. 52, 59, 318 y 357).
La reforma del 2005
La reforma constitucional del 2005 modific sustancialmente la fisionoma que la Constitucin 1980 haba dado al COSENA. Las modificaciones centrales son las siguientes:
(i) Cambio en la composicin: ahora integrado mayoritariamente por
miembros civiles, incorporando al presidente de la Cmara de Diputados;
(ii) Convocatoria: el COSENA pierde la facultad de auto convocarse,
requiere que as lo haga el Presidente de la Repblica;
(iii) Funciones: pasa a tener slo funciones asesoras y no vinculantes
y se elimina la facultad de hacer presente sus observaciones a rganos
pblicos. Sus atribuciones pasan a ser limitadas;
(iv) Estados de Excepcin Constitucional: se suprime el requisito del
acuerdo del COSENA para decretar el correspondiente estado de excepcin constitucional;
(v) Presencia de Ministros de Estado: se permite la asistencia los ministros de Interior, Defensa, Seguridad Pblica, Relaciones Exteriores y Economa, cuando as lo determine el Presidente.
En la actualidad, el rgimen jurdico que regula al COSENA se encuentra en el captulo XII de la Constitucin, y en un Reglamento Inter-
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105. CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL PROVINCIAL: rgano consultivo y de participacin de la comunidad provincial socialmente
organizada, integrado por el Gobernador, por miembros elegidos en representacin de las organizaciones sociales de la provincia, y por miembros integrantes por derecho propio.
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Este rgano fue derogado mediante reforma constitucional aprobada por L. 20.390 el ao 2009. No obstante, se mantiene en la LOC GORE,
en los arts. 48 y ss. Su regulacin normativa es resorte del legislador,
quien debe determinar qu mecanismos harn efectiva la participacin
ciudadana para el desarrollo econmico, social y cultural de la regin.
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108. CONSTITUCIN: Es la norma de rango superior del ordenamiento jurdico, que configura la forma y validez de la creacin de
derecho en una sociedad, ordena en un solo texto la organizacin y funcionamiento de los poderes pblicos y cuya finalidad es limitar el poder
poltico de un modo tal que garantice los derechos y libertades de las
personas.
Al igual que la nocin de constitucionalismo, existen amplias acepciones de la idea de Constitucin que requieren explicaciones previas.
Si descomponemos la definicin en cuatro elementos contendremos las
explicaciones del caso.
Primero, la idea de la norma de rango superior del ordenamiento
ha estado presente en etapas en donde no exista el constitucionalismo
como teora normativa. Es as como en el Derecho Romano y en el Derecho Cannico se utiliza la expresin constitutio para designar las reglas
pontificias o sinodales de rango preeminente. Asimismo, la nocin de ley
de la tierra, de origen ingls y medieval, daba cuenta de ese conjunto
de derechos y privilegios feudales de base estamental y convencional que
eran concedidos u otorgados por el rey. De la misma manera, la expresin leyes fundamentales designaron en el siglo XVI el conjunto de
principios del sistema monrquico que ni los reyes podan alterar. Tal
nocin se transmiti al derecho ingls y alemn, siendo el antecedente
previo a su utilizacin por las revoluciones liberales [Santamara Pastor,
1991: 432]. No obstante, ninguna de estas frmulas poda ser concebida
bajo lo que entendemos hoy por Constitucin, puesto que stas carecen
de mecanismos de defensa de su condicin de supremaca normativa y
porque los fundamentos se sostienen en principios incompatibles con la
finalidad expresa de garantizar los derechos de las personas desde un pie
de igualdad.
En segundo lugar, se trata de una norma que establece la forma y
validez de la creacin de derecho en una sociedad. Lo anterior implica
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108. CONSTITUCIN
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poltico como la carta de derechos tienen por objeto reconocer el fundamento de los derechos (igualdad, libertad y dignidad), su promocin
(subjetiva y objetiva), su realizacin (normativa y fctica), su limitacin
protectora (del contenido esencial y de regulaciones proporcionales) y
su garanta (jurisdiccional y no jurisdiccional, nacional e internacionalmente).
109. CONSTITUCIN DE 1980: Es la Carta Fundamental actualmente en vigor. En este concepto se explica la gnesis de la Constitucin
de 1980.
Auto arrogacin del poder constituyente originario
El 11 de septiembre de 1973, las tres ramas de las FFAA y Carabineros de Chile, a travs del Golpe de Estado, pusieron fin a la institucionalidad democrtica en Chile, establecida por la Constitucin de 1925.
Ello pese a ser instituciones profesionales, jerarquizadas, disciplinadas,
obedientes y no deliberantes (art. 22, Constitucin de 1925). Mediante el
DL N 1 de 1973, la Junta de Gobierno, integrada por el Comandante en
Jefe del Ejrcito, General Augusto Pinochet Ugarte; el Comandante en
Jefe de la Armada, Almirante Jos Toribio Merino Castro; el Comandante
en Jefe de la Fuerza Area, Gustavo Leigh Guzmn y el General Director
de Carabineros, Csar Mendoza Durn; asume y se arroga el Mando
Supremo de la Nacin (DL N 1 de1973, Acta de Constitucin de la Junta
de Gobierno). Tal ttulo ser precisado posteriormente por el DL N 128
de 1973, al sealar que la Junta de Gobierno ha asumido desde el 11 de
septiembre de 1973 el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo
y Ejecutivo (art. 1. DL 128 de 1973, aclara sentido y alcance del artculo
1 del decreto ley n 1 de 1973).
Entre 1974 y 1975, el efecto y la organizacin de los procedimientos
de los Poderes Ejecutivo y Legislativo quedaron fijados en dos etapas: la
primera, se refera a quienes detentaban los poderes ejecutivos y cul era
su alcance; la segunda, consista en un acuerdo que creaba instituciones y
procedimientos para estructurar los procesos legislativos; de esta forma,
se ha sostenido que se instaur una separacin parcial de los poderes
dentro de la dictadura [Barros, 2005: 74]. Sin embargo, la separacin de
poderes no es un concepto aplicable a la dictadura militar, puesto que no
haban frenos y contrapesos que limitaran el poder y slo se podra hablar
de una divisin interna de tareas o funciones.
Paralelamente, la vigencia del texto constitucional de 1925 estaba
sujeta a las disposiciones de los Decretos Leyes dictados por la Junta de
Gobierno, tal como lo sealaba expresamente el art. 3, inc. 2 DL N 128
de 1973: las disposiciones de los decretos leyes que modifiquen la Constitucin Poltica del Estado, formarn parte de su texto y se tendrn por
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incorporadas en ella. De esta forma, la auto-atribucin del poder constituyente realizada por la Junta de Gobierno, la habilitaba y autorizaba
para modificar la Constitucin an vigente [Viera, 2011: 154; vase Poder constituyente]. La potestad fue reforzada por el DL N 788 de 1974,
al establecer que los decretos leyes dictados hasta la fecha por la Junta
de Gobierno, en cuanto sean contrarios o se opongan, o sean distintos, a
algn precepto de la Constitucin Poltica del Estado, han tenido y tienen
la calidad de normas modificatorias, ya sea de carcter expreso o tcito,
parcial o total, del correspondiente precepto de dicha Constitucin (DL
N 788 de 1974, dicta normas sobre el ejercicio del Poder Constituyente).
A travs de estas normas, se efecta una derogacin tcita, paulatina y
sustancial de la Constitucin de 1925.
Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin
La Junta de Gobierno, respondiendo a la necesidad de reconstruir,
renovar y perfeccionar la institucionalidad fundamental de la Repblica, designa una Comisin Constituyente para que estudie, elabore y proponga un Anteproyecto de Nueva Constitucin (DS N 1.064/1973, que
crea oficialmente la Comisin Constituyente). Se critica la denominacin
y calificativo utilizado para individualizar a la Comisin, toda vez que el
Poder Constituyente fue autoarrogado por la Junta Militar y, por tanto,
la entidad creada tena como objetivo final la creacin de un anteproyecto de Constitucin. En consecuencia, el carcter de Constituyente es
inexistente [Viera, 2011: 155]. La denominacin se mantiene, no obstante, hasta 1976 siendo reemplazada por Comisin de Estudios de la nueva
Constitucin Poltica de la Repblica.
La CENC estuvo inicialmente integrada por Sergio Dez Urza, Jaime Guzmn Errzuriz, Jorge Ovalle Quiroz, y Enrique Ortzar Escobar,
quien en la sesin constitutiva fue elegido como su Presidente, siendo
designado su secretario Rafael Eyzaguirre Echeverra. Por tal razn, se
suele conocer popularmente como Comisin Ortzar. Posteriormente,
el 9 de octubre de 1973, se incorporaron como miembros permanentes
de la Comisin, los seores Enrique Evans de la Cuadra, Gustavo Lorca
Rojas y Alejandro Silva Bascun.
No obstante, en marzo de 1977 Alejandro Silva Bascun y Enrique Evans de la Cuadra, renuncian a esta Comisin motivados por la
dictacin del DL N 1.697 de 1977 que disolvi definitivamente los partidos polticos en Chile y entre ellos el Partido Demcrata Cristiano al
que pertenecan. Silva Bascun alude directamente a que la renuncia
fue presentada al seor Ministro de Justicia en atencin a que se funda
en lo dispositivo del DL N 1.697 y considerando las razones que en el
documento se expresan (toma su decisin el 16 de marzo de 1977 y su
renuncia consta en la Sesin 283 de la CENC). Entre los fundamentos
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va Constitucin en base a un procedimiento participativo y democrtico. Tras la votacin, y pese al reclamo sobre ilegitimidad e ilegalidad del
plebiscito presentado por el ex Presidente del Senado, Patricio Aylwin y
otras 46 personalidades, la opcin s obtuvo 4.121.067 votos, es decir,
el 65,71% de los sufragios emitidos, sumado los 83.812 votos en blancos, que contabilizaban el 1,33% de los sufragios. La opcin no obtuvo
1.893.420, equivalente al 30,19% de los sufragios. Los votos nulos con un
2,77%, correspondientes a 173.569 sufragios emitidos. Finalmente, hubo
una abstencin estimada del 6% [Nogueira, 2008b: 330]. El texto aprobado fue promulgado por el Presidente de la Repblica, General Augusto
Pinochet, con fecha 21 de octubre de 1980, el cual entrara en vigencia el
11 de marzo de 1981.
110. CONSTITUCIN ECONMICA: Es el plexo normativo constitucional que regula los principios orientadores de la economa, los instrumentos de poltica econmica, los derechos constitucionales de la esfera econmica y el diseo institucional de la administracin financiera del
Estado.
Las materias econmicas tradicionalmente no han sido parte del
desarrollo constitucional chileno ni comparado. Slo fragmentariamente nuestra historia constitucional haba expresado algunas reglas de la
administracin financiera del Estado, la Ley de Presupuestos o derechos
fundamentales, pero difcilmente configuraban un modelo o sistema.
Desde el punto de vista comparado, la Constitucin slo contiene una
declaracin de derechos y su pacto poltico de organizacin del poder.
Justamente, por lo mismo, los factores actuales de poder impiden soslayar la incorporacin constitucional de reglas econmicas nacionales y
supranacionales en el marco de una economa global. Sin embargo, es
discutible que exista autonoma de la nocin Constitucin econmica
como de cualquiera otra que pretenda entender un espacio del ordenamiento con reglas propias y diversas de las iusfundamentales.
La Constitucin econmica slo surge con la Constitucin de 1980.
La dimensin econmica de la Constitucin est constituida por cuatro
tipos de normas: bases de la institucionalidad que reflejan principios
orientadores de la economa, derechos econmicos, principios de poltica
econmica y atribuciones gubernativas y financieras en este mbito.
Principios orientadores de la economa
El complejo normativo es preferible denominarlo Constitucin
econmica ms que modelo. Este ltimo remite a valoraciones cuantificables del comportamiento de los elementos econmicos que busca
mostrarse como un determinado ideal. Detrs de la tentacin modlica
hay una pretensin de mostrar una tcnica econmica como un conjunto
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111. CONSTITUCIONALISMO
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Estas tradiciones, por la evidente naturaleza contempornea, estuvieron presentes en las revoluciones latinoamericanas que concluyeron
con el dominio real espaol. Tal situacin no poda excluir a Chile, cuyos
padres fundadores bebieron de las fuentes constitucionales en los tres
movimientos histricos que le dieron origen. El constitucionalismo chileno se emparenta directamente con estas tradiciones [Collier, 1977] especialmente, con la liberal. Algunas veces, poniendo nfasis en la influencia
estadounidense directa (Reglamento Constitucional de 1812). En otras,
constituyendo reglas de una ruptura liberal de influencia francesa (Constitucin de 1828). Tambin mediante el reconocimiento de una perspectiva de derechos de races inglesas, como la temprana proteccin de los
derechos de propiedad, de los derechos de autor y patentes de invencin
as como la proteccin de la libertad de imprenta por jurados.
Finalmente, esta nocin de constitucionalismo est directamente asociada a la idea de Constitucin, pero ni ste ni aqul pueden ser objeto
de una reconstruccin retroactiva desde categoras actuales (vase Constitucin). En cualquier circunstancia, sigue siendo una pieza sinttica del
constitucionalismo moderno la definicin que da el art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: Una sociedad
en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin
de poderes definida, no tiene Constitucin.
112. CONSULTA INDGENA: Es un deber de los rganos del Estado y constituye el derecho convencional, colectivo y procedimental
de los pueblos indgenas a ser consultados de forma previa, de buena
fe, apropiadamente y con la finalidad de llegar a un acuerdo respecto
de medidas legislativas y administrativas que puedan afectarlos directamente en su desarrollo, vida, creencias, instituciones, tierras y bienestar
espiritual.
Los arts. 6 y 7 del Convenio N 169, sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases Independientes, de la OIT, promulgado por DS N
236/2008 Ministerio de Relaciones Exteriores, regulan este derecho. El
primero de dichos preceptos obliga a los Estados a consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, y en particular a
travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Dichas consultas debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento acerca de las medidas propuestas. El art. 7 de dicho
Convenio, por su parte, establece que los pueblos interesados debern
tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al
proceso de desarrollo, en la medida que ste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual, y a las tierras que ocupan o utilicen
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115. CONTAMINACIN
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A su vez, se entiende por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico o biolgico, energa, radiacin, vibracin,
ruido, o una combinacin de ellos, cuya presencia en el ambiente, en
ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo, pueda constituir
un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin,
a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental (art. 2, letra d), LBGMA).
Jurisprudencia
El examen jurisprudencial permite delimitar en concreto el significado de contaminacin a partir de los grupos de casos que se han dado.
Uno de esos mbitos corresponde al tratamiento de aguas. La CS ha
sealado que [s]i consideramos que las plantas de tratamiento de aguas
o de residuos slidos de origen domiciliario y los rellenos sanitarios constituyen proyectos de saneamiento ambiental que deben someterse a sistemas de evaluacin de impacto ambiental, y que de conformidad con las
normas dictadas por la autoridad sanitaria ningn basural puede funcionar sin autorizacin del Servicio Nacional de Salud, y que deben ubicarse
fuera del lmite urbano a ms de 300 metros de cualquier vivienda o local
habitable y a ms de 600 metros de toda poblacin o grupo de viviendas,
se debe concluir que cualquier sitio de almacenamiento de basura que no
cumpla con estos requisitos y condiciones constituye una fuente de contaminantes que altera el medio ambiente, esto es, que pone en riesgo la
salud de las personas, la calidad de vida de la poblacin, la preservacin
de la naturaleza o la conservacin del patrimonio ambiental (SCS R.
29.317-10). Este criterio parece reiterarse. Segn la Corte de Apelaciones
de La Serena, [] tales actos constituyen una vulneracin, en primer
lugar, a la garanta contemplada en el nmero 8 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, esto es, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, porque existe un inminente riesgo
de que se produzcan derrames de aguas servidas que no slo afectarn a
quienes evacuan las aguas a travs de dicha tubera, sino tambin a todos
aqullos que resulten expuestos a su pestilencia o contenido bacterial
(SCA de La Serena R. 16.898-08).
Otros casos se refieren a aspectos de ruidos y olores molestos cerca
de edificios habitacionales. La misma magistratura ha sostenido que es
claro que el actuar de la recurrida [], en atencin a las circunstancias y
caractersticas descritas, en especial la ubicacin y dimensiones del pasaje,
la permanente emisin de ruidos y olores molestos durante el da, la cercana del edificio con destino habitacional en que se emplaza la Comunidad recurrente, sin que por otra parte conste que se haya adoptado por la
mencionada recurrida medida alguna para evitar o mitigar tal situacin
pese al pronunciamiento de dos sentencias que la han sancionado por
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producir ruidos molestos, perturba la facultad de los afectados de desarrollar su existencia en un entorno libre de contaminacin prohibida
(SCS R. 28.506-10).
Finalmente, se ha afirmado que [] probado con la inspeccin del
Servicio de Salud y con las medidas que ese mismo ente pblico recomend, tanto que hay zanjas ubicadas fuera del rea autorizada como que esas
zanjas mantienen acopios de desechos que causan un riesgo para el derecho del municipio y sus habitantes de vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin, el recurso no puede sino ser acogido, disponindose la
clausura inmediata de tales zanjas y el cese de todo acopio en zonas ajenas
al proyecto autorizado (SCA de Rancagua R. 12.894-08).
116. CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS: Es la garanta general prevista en la Constitucin, que protege todos los derechos
fundamentales, limitando sustantivamente la actividad reguladora del
legislador al impedir que su intervencin desconozca, restrinja severamente o desnaturalice el mbito constitucionalmente cautelado de un derecho.
Regulacin constitucional
La Constitucin, en su art. 19 N 26 prescribe la seguridad de que
los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Como bien apunta la doctrina, la voz garantas est utilizada de manera
impropia [Verdugo, Pfeffer y Nogueira, 2002: 328; Vivanco, 2006: 486
y Cea, 2004: 614; vase Garantas constitucionales). El alcance de la disposicin se refiere a los derechos y no a los mecanismos de proteccin
de los mismos que establece la Constitucin. En consecuencia, el art.
19, N 26 es aplicable a todos los derechos que establece la Constitucin,
estn o no incorporados en su captulo III sobre los Derechos y Deberes
Constitucionales.
Dicho precepto tom como referencia el art. 19 de la Constitucin
alemana de 1949, recibiendo as el modelo alemn sobre el respeto del
contenido esencial de los derechos (Wesensgehaltgarantie), cual garanta
abstracta o normativa dirigida hacia la salvaguarda del ncleo duro del
derecho como tal. No obstante lo anterior, [...] la Constitucin de 1980
claramente adapt la garanta del [...] modelo alemn. Dicho de otra manera, fue un antecedente que se tuvo a la vista pero no fue copiado [...]
[Garca, 2004: 112].
Su incorporacin en la Constitucin es una consecuencia de las reflexiones en el marco de las restricciones al derecho de propiedad, y su
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se conecta fiduciariamente con la ponderacin y el principio de proporcionalidad, permitiendo elevar los estndares de justificacin de manera
correlacionada con la agravacin de una medida restrictiva de derechos
fundamentales; y segundo, una funcin autnoma, que rechaza las consecuencias economicistas indeseadas que puedan seguirse de la ponderacin, algo as como una versin seglar de la posibilidad de derechos absolutos, una vez especificadas sus condiciones de aplicacin [Prieto Sanchs,
2003: 236-237].
Finalmente, cabe comentar que en la evolucin y aplicacin del art.
19 N 26, la jurisprudencia constitucional ha sido extraordinariamente
parca para establecer criterios operativos que tengan una aptitud que
supere, por ejemplo, el uso interpretativo del principio de proporcionalidad (vase Principio de proporcionalidad). Sin embargo, el valor de este
artculo ha sido mediato para la construccin de reglas sobre la reserva
legal, los lmites a los derechos o la seguridad jurdica. Dentro de
los casos que han sido decididos por su vulneracin especial al contenido
esencial de los derechos destaca el caso de la inconstitucionalidad de la
regla solve et repete como un impedimento al derecho a la tutela judicial y
al acceso a la justicia (STC R. 946-07, 1332-09, 1356-09, 1382-09 y 147009, entre otras).
117. CONTIENDAS DE COMPETENCIA: Vase Conflictos polticos constitucionales, Senado, Tribunal Constitucional.
118. CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA: Es el rgano superior de fiscalizacin de la Administracin de Estado, dotado de
autonoma constitucional, para ejercer el control de legalidad de los actos
de la administracin, fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del
Fisco, municipalidades y dems servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes
de estas entidades; llevar la contabilidad de la Nacin y ejercer las dems
atribuciones que le confiera la ley.
Breve resea histrica
Este organismo surge como tal y bajo este nombre con la Constitucin de 1925, tras la fusin de una serie de organismos los cuales llevaban la contabilidad de la nacin. Adems tuvo fuerte influencia de la
misin Kemmerer, la cual estaba integrada por consejeros financieros,
quienes asesoraron al gobierno de Alessandri durante la elaboracin la
Constitucin de 1925 y colaboraron con la creacin de una serie de instituciones financieras. En ese contexto la misin buscaba modernizar los
procedimientos de contabilidad, controles fiscales y, principalmente crear
un rgano que pudiera salvaguardar la ley de presupuesto, por lo que en
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En casos de ausencia temporal, el Contralor es subrogado por el Subcontralor, el cual tambin requiere ttulo de abogado. Cuando el Contralor acta como miembro del tribunal de segunda instancia en el Juicio de
Cuentas, es subrogado por el abogado reemplazante que corresponda, de
acuerdo con el orden de prelacin que establezca el tribunal.
Jurisprudencia del TC sobre CGR
La jurisprudencia constitucional ha ido desarrollando algunos de los
alcances de las reglas que ataen a la CGR.
(i) El control como presuncin de legalidad: El cumplimiento de la funcin de control de la legalidad de los actos de la Administracin implica
generar una simple presuncin de legalidad y constitucionalidad perfectamente revisable por instancias legales como el Tribunal Constitucional
y los tribunales de justicia (STC R. 116-90).
(ii) La delimitacin de facultades de la CGR: Cuando el legislador somete
al control de la Contralora, exclusivamente, el examen de cuentas de
entradas y gastos de un organismo pblico, ello no es bice para que se
omitan las otras principales funciones de la CGR como el control de la
legalidad (STC R. 92-89, 1032-08 y 1051-08).
(iii) El concepto de autonoma constitucional: La autonoma no es sinnimo de autarqua. La Carta Fundamental, como en todo sistema democrtico complejo, establece varios y diversos controles externos al rgano
autnomo. Ninguno de estos rganos es enteramente autrquico. Desde luego, para ninguno se consagra una autonoma financiera absoluta,
pues todos requieren, en alguna medida, que sus presupuestos anuales
o parte sustancial de ellos sean aprobados por el legislador. Tpicamente,
la Constitucin establece que las autoridades de muchos rganos autnomos sean generadas con la participacin de la voluntad de los rganos
elegidos por la ciudadana; a veces, esos mismos rganos electos pueden
remover a las autoridades de los entes autnomos, y as, a travs de estos
y otros mecanismos, la Carta Fundamental no hace absoluto el valor de la
autonoma, sino que lo morigera con los de legitimidad y control democrticos (STC R. 995-07).
(iv) Los decretos supremos de efectos generales: Si un acto administrativo
contiene un conjunto de normas, cuyo alcance es nacional o de aplicacin
general a todos los destinatarios de ellas, y dotadas de carcter permanente, es decir, que no agotan o pierden vigencia por su aplicacin en un caso
determinado, se est en presencia de un DS reglamentario. Por ello, tales
normas no pueden aprobarse por una Resolucin Exenta (STC R. 591-08).
(v) Decretos de aplicacin inmediata: Es materia de la LOC CGR y es
conforme a la Constitucin la norma legal que establece que decretos que
se dicten en su virtud podrn ejecutarse an antes de su toma de razn.
(STC R. 22-84, 64-89, 66-89,117-91, 142-92, 157-92 y 168-93).
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121. CONTROL DE ARMAS: Sistema o mecanismo de comprobacin, inspeccin, fiscalizacin, intervencin y registro de armas cuya finalidad es regular la fabricacin, armadura, transformacin, reparacin,
importacin, internacin, exportacin, transferencia, comercializacin,
instalaciones, transporte, almacenamiento, distribucin, tenencia, posesin, inscripciones, porte, empleo, manipulacin, consumo y la celebracin
de cualquier convencin que tenga por objeto armas y otros elementos similares, contenidos en la L. 17.798 sobre Control de Armas (vase Armas).
El art. 103 inc. 2 de la Constitucin prescribe que [u]na ley determinar el Ministerio o los rganos de su dependencia que ejercern la supervigilancia y el control de las armas. Asimismo, establecer los rganos
pblicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas
a dicho control.
122. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: Se ha definido el
control de constitucionalidad como la garanta jurisdiccional de la primaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento, pero de forma
primordial sobre las leyes como suprema manifestacin ordinaria de la
potestad normativa del Estado [Cruz Villaln, 1987: 26].
El control de constitucionalidad es la expresin genrica de un conjunto de procedimientos reglados, constitucional y legalmente, que se
suscitan ante el TC por rganos legitimados procesalmente, con el objeto de contrastar contra un parmetro iusfundamental, diversos cuerpos
normativos especficos y cuyo resultado es una sentencia estimatoria o
desestimatoria de constitucionalidad. Este procedimiento jurisdiccional
est integrado por el sujeto o parmetro de control, por las normas objeto de control, por una ritualidad procesal y por determinados efectos
especficos relativos a la norma, sea interpretndola de manera conforme
con la Constitucin, declarndola inaplicable a efectos del caso concreto o
expulsndola del ordenamiento jurdico.
El parmetro de control de constitucionalidad
Es la identificacin de la o las normas que constituyen el presupuesto
del control y respecto de la cual se debe ajustar todo el ordenamiento
jurdico a ese parmetro. Aunque resulte evidente por s mismo, se han
suscitado discusiones significativas que obligan a definirlo ms all de la
dimensin tautolgica de que el sujeto de control es la Constitucin. Si
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las reglas sobre integridad del cumplimiento de los tratados de conformidad con lo aprobado.
(iv) Decretos con fuerza de ley (vase Decretos con fuerza de ley): los
DFL van al trmite de toma de razn del Contralor General de la Repblica y pueden suscitarse dos modalidades procesales diferentes de requerimiento de constitucionalidad ante el TC (vase Toma de razn). La
primera, es cuando no se toma razn de un DFL porque los representa
cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin (art. 99, inc. 2). En estos casos, el Presidente de la
Repblica carece de la facultad de insistir (vase Decreto de insistencia)
y si no se conforma con la determinacin del Contralor puede remitir los
antecedentes al TC dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la controversia. El segundo caso es cuando el Contralor toma razn del
DFL y se estima por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de
sus integrantes que ste es inconstitucional. En esta hiptesis, el requerimiento deber efectuarse dentro del plazo de treinta das, contado desde
la publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley (art. 93, inc. 7).
En el primer caso, el TC ha estimado que tambin tienen legitimacin
activa para recurrir las Cmaras o una cuarta parte de ellas (STC R. 39203). El TC controla no slo que el DFL se ajuste a la Constitucin, sino
tambin que ste no exceda los lmites determinados por la ley delegatoria (STC R. 392-03, c. 9).
(v) Leyes (vase Ley): hay que distinguir entre un antes y un despus de las reformas constitucionales del ao 2005. Con anterioridad, el
control de leyes, bajo el formato de inaplicabilidad, estaba bajo la competencia de la Corte Suprema desde la Constitucin 1925, replicada por
la Constitucin de 1980 y radicalmente modificada el 2005. Se discute si
el objeto de control se extiende a leyes pre-constitucionales (ver STC R.
1846-10) o leyes derogadas por el legislador (ver STC R. 1418-09 y 147009) o por el propio TC (ver STC R. 1552-09) entendindose que s corresponde su control y que el constituyente no ha limitado la invocacin del
requerimiento contra leyes como acontece en otros pases que verifican
un perodo en el cul puede impugnarse (vase Accin de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad).
(vi) Proyectos de ley (vase Proyecto de ley): la atribucin del TC para
examinar un proyecto de ley slo est referida a resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los
proyectos de ley [] y en caso alguno despus de quinto da del despacho
del proyecto o de la sealada comunicacin (art. 93 N 3 e inc. 4). Slo
por la va de un requerimiento y jams de oficio (STC R. 79-89), el TC
puede conocer de una cuestin de constitucionalidad sobre un proyecto de ley. Este desacuerdo al interior de los rganos colegisladores debe
producirse de manera clara y precisa, acotando a sta la competencia
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del ordenamiento jurdico las incompatibilidades. Hoy en da esta funcin se concibe ms ampliamente, mediante sentencias atpicas o intermedias que reflejan variados grados de intervencin judicial, con mayor
o menor deferencia al legislador, pero que intermedian entre la expulsin del ordenamiento y su aceptacin plena, realizando modalidades de
interpretacin conforme a la Constitucin. El sistema de control difuso de
constitucionalidad es aquel en donde la competencia para fiscalizar la
constitucionalidad de las leyes es reconocida a cualquier juez llamado a
hacer aplicacin de una determinada ley en un caso concreto sometido
a apreciacin judicial. [Gomes Canotilho, 1999: 833]. Su origen es estadounidense, ms conocido como el judicial review, y da cuenta de la idea
de un derecho ms alto, que siendo creador de derecho no poda aceptar
una creacin legal inconciliable con la Constitucin. La revisin judicial,
desarrollada por la jurisprudencia a partir del famoso caso Marbury v.
Madison (1803), consiste en reconocer la facultad a los jueces de controlar
la constitucionalidad de las leyes.
En Chile, no existi modelo de control jurisdiccional de constitucionalidad hasta la Constitucin de 1925, en donde se opt por un modelo
hbrido de control judicial concentrado en la Corte Suprema. A partir
de 1971 se estableci una modalidad repartida de control, sucesiva en el
tiempo, preventiva en el mbito del TC y represiva en la Corte Suprema.
La Constitucin de 1980 estableci inicialmente ese reparto de competencias entre la Corte Suprema y el TC pero en la reforma constitucional
de 2005 se atribuy la totalidad de la competencia de control judicial de
constitucionalidad de la ley al TC.
(ii) Control preventivo y obligatorio: es el procedimiento excepcional de
control de oficio, regulado en el art. 93 N 1, relativo a los proyectos
de leyes interpretativas constitucionales, orgnicas constitucionales y de
tratados internacionales que se refieran a materias de LOC, y que hace a
este trmite parte integrante de la ltima etapa del proceso de formacin
de la ley. La dimensin preventiva consiste en que para nacer al mundo
del derecho estas leyes se han de ajustar al parmetro constitucional considerado abstractamente; el control es obligatorio porque constituye un
requisito de validez el hecho de que sean verificadas con anterioridad a
su entrada en vigencia. De esta manera, la cmara de origen enviar al
Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das
siguientes a aqul en que quede totalmente tramitado por el Congreso
(art. 93, inc. 2). Si durante la tramitacin del proyecto de ley se hubiere
suscitado una cuestin de constitucionalidad se debern enviar actas de
las sesiones, de sala o comisin, o el oficio del Presidente de la Repblica, en su caso, donde conste la cuestin de constitucionalidad debatida o
representada (art. 48, inc. 3 LOC TC). El TC tiene un plazo de 30 das
para resolver la constitucionalidad del proyecto, prorrogable hasta por
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Efecto
Art. 94 Constitucin. Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de
ley de que se trate.
Art. 51 LOC TC. Habindose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad de las normas
de un tratado o de un proyecto de ley orgnica
constitucional o de ley que interprete algn precepto de la Constitucin Poltica, en los trminos
sealados en los artculos anteriores, no se admitir
a tramitacin en el Tribunal ningn requerimiento para
resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos
proyectos o de uno o ms de sus preceptos.
Art. 71 LOC TC. Declarado por el Tribunal que
un precepto legal impugnado de conformidad a
este Prrafo es constitucional, no podr ser declarado posteriormente inaplicable por el mismo vicio materia
del proceso y de la sentencia respectiva.
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Art. 94 Constitucin. En el caso del N 16 del artculo 93, el decreto supremo impugnado quedar
sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de
la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo. No
obstante, el precepto declarado inconstitucional
en conformidad a lo dispuesto en los numerales
2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde
la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que
acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo.
Art. 58 LOC TC. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de todo o parte de un auto
acordado, deber publicarse en el Diario Oficial
dentro de los tres das siguientes a su dictacin.
Desde dicha publicacin, el auto acordado, o la
parte de l que hubiere sido declarada inconstitucional, se entender derogado, lo que no producir
efecto retroactivo.
Art. 111 LOC TC. La sentencia que acoja el requerimiento deber publicarse en la forma y
plazo sealados en el artculo 40. Sin embargo,
con el solo mrito de la sentencia que acoja el
requerimiento, el decreto quedar sin efecto de
pleno derecho.
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nal que impide que subsista la norma dentro del ordenamiento jurdico.
La expulsin es derogacin y en nada se vincula con la derogacin de ley.
Segn se ha fallado La declaracin de inconstitucionalidad emitida por
el TC difiere en cuanto a sus motivos, contenidos y alcance de la derogacin practicada por el legislador. As, mientras aquel acto de juicio invalidatorio importa la constatacin de un vicio de constitucionalidad, este
acto de voluntad revocatoria se basa en una apreciacin sobreviniente de
mrito poltico (STC R. 1552-09). Por tanto, la derogacin constitucional
es resultado de una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad eliminando el alcance de un precepto legal.
(v) Efecto del precedente: nuestra Constitucin no contempla el valor
del precedente con un efecto general sobre todo el ordenamiento, ms
all de la aplicacin de la igualdad ante la ley. Sin embargo, cabe hacer
notar ciertas precisiones. Primero, si una norma ha sido declarada constitucional durante una cuestin de constitucionalidad promovida contra
un proyecto de ley, no cabe controlar la misma norma, posteriormente,
por efecto del control preventivo (STC R. 10-81). Segundo, tratndose
de controles preventivos de constitucionalidad, la declaracin de conformidad con la Constitucin de un determinado precepto legal no impide
que ste pueda ser declarado inaplicable con posterioridad. El TC ha
dispuesto que [s]in perjuicio de su mrito intrnseco y de los efectos generales que provoca en el ordenamiento jurdico, la declaracin sobre
conformidad constitucional expedida en el control previo de una norma,
no produce cosa juzgada en un proceso de inaplicabilidad, porque tienen
un objeto distinto, y los institutos en juego compulsa obligatoria de constitucionalidad e inaplicabilidad en gestin ante un tribunal ordinario o
especial responden a finalidades distintas (STC R. 541-06, nfasis agregado). Tercero, la LOC TC contempla diversas hiptesis legales de precedente de las decisiones del TC. La regla bsica est en el art. 51 LOC
TC: [h]abindose pronunciado el Tribunal sobre la constitucionalidad
de las normas de un tratado o de un proyecto de ley orgnica constitucional o de ley que interprete algn precepto de la Constitucin Poltica
[] no se admitir a tramitacin en el Tribunal ningn requerimiento
para resolver cuestiones sobre constitucionalidad de dichos proyectos o
de uno o ms de sus preceptos. Resuelto por el Tribunal que un precepto
legal es constitucional, no podr declararse inaplicable por el mismo vicio
materia del proceso y de la sentencia respectiva. Normas similares las
encontramos respecto de los auto acordados (art. 54, inc. 2 LOC TC) o
de la inaplicabilidad de leyes (art. 84, inc. 2 LOC TC).
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124.
125. CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
126. CONVENCIN CONSTITUCIONAL: Este trmino tiene dos
acepciones. La primera de ellas corresponde a una norma de conducta
propia de los rganos constitucionales que establecen prcticas polticas,
que no procede del texto constitucional sino que ha surgido de la prctica, carentes de todo tipo de coercibilidad jurdica aun cuando quienes las
aplican se consideran vinculados por ellas, caracterizndose por su existencia previa al marco legal, es decir, presuponen la ley debido a que la
finalidad de las mismas no es otra que regular la forma en la que normas
legales deben ser aplicadas. Son simples reglas que surgen de un solo precedente, se gestan por pocos sujetos (que ocupan situaciones de poder) y
no necesitan el transcurso del tiempo para poder ser consideradas como
tales. Inglaterra, que carece de Constitucin escrita (positiva), ofrece los
ejemplos ms claros de convenciones constitucionales por las que se rigen
las relaciones entre los distintos poderes. Importante es sealar que las
convenciones constitucionales suelen ser vinculadas con las mutaciones
constitucionales, en la medida en que las convenciones requieren de un
marco jurdico previo, y actan ampliando, reduciendo o eliminando su
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contenido. Asimismo, las convenciones pueden generarse en las ms variadas materias y supuestos del espectro constitucional con lo cual encontramos convenciones de distintos grados y que generan diversos efectos
que van desde aquellos que no afectan el ordenamiento constitucional
hasta aquellos que generan grandes transformaciones en el sentido de la
legalidad.
En otra acepcin, corresponde al encuentro o reunin poltica de delegados, que tiene por objeto redactar la primera constitucin o substituir
enteramente una preexistente (convencin constitucional general), o revisar ciertas reas de una ya creada (convencin constitucional limitada).
Entre algunos ejemplos de convenciones constitucionales encontramos: la
Convencin de Missouri (1861-63), la Convencin de Annapolis (1786) y
la Convencin de Philadelphia (1787), todas en EEUU; las Convenciones
constitucionales australianas (1891, 1897, 1973 y 1998); la Convencin
constitucional de Irlanda del Norte (1975-1976); la Convencin constitucional escocesa (1989); la Convencin europea (2001); entre otras.
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La Constitucin utiliza esta expresin en una oportunidad, a propsito de la administracin comunal o municipal. As, el texto constitucional
seala que [l]as municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin
en el progreso econmico, social y cultural de la comuna (art. 118 inc. 4,
nfasis aadido). En materia municipal, las corporaciones autnomas de
derecho pblico, tienen una naturaleza jurdica distinta a las corporaciones municipales, pues estas ltimas son personas jurdicas de derecho
privado sin fines de lucro, cuya finalidad es la promocin y difusin del
arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal
y productivo (art. 129 LOC MUN, vase, Municipalidades). Finalmente, por sus caractersticas, estas entidades suelen ser vinculadas al concepto de servicio pblico descentralizado (vase Servicios pblicos).
129. CORTE DE APELACIONES: Son tribunales de derecho, colegiados, y que ejercen jurisdiccin principalmente como segunda instancia, operando como superiores jerrquicos de los jueces de letras sobre
una agrupacin de provincias o en una regin determinada. Las CA son
parte del Poder Judicial y se ubican jerrquicamente bajo la CS (vase
Poder Judicial, Corte Suprema).
Reglas constitucionales bsicas aplicables a las Cortes de Apelaciones
La Constitucin establece ciertas reglas bsicas sobre la conformacin de las CA y ciertas funciones especficas. En primer lugar, la Constitucin establece el mecanismo de nombramiento de los ministros y fiscales (judiciales) de estos tribunales. As, dispone que sean designados por
el Presidente de la Repblica, a propuesta de terna seleccionada por la
CS (art. 32 N 12 y art. 78, inc. 6). Este sistema permite el nombramiento mediante la intervencin de dos poderes del Estado: el Ejecutivo y el
Poder Judicial.
En segundo lugar, las CA intervienen en el proceso de nombramiento de los jueces de letras, confeccionando la terna a partir de la cual el
Presidente de la Repblica designa al magistrado en cuestin (art. 32 N
12 y art. 78, inc. 7). Las ternas se confeccionan en sesiones especialmente
convocadas a tal efecto y son resueltas por el pleno del tribunal en una
misma y nica votacin, donde cada uno de sus integrantes tendr derecho a votar por [] dos personas []. Resultarn elegidos quienes obtengan [] las tres primeras mayoras []. El empate se resolver mediante
sorteo. (Art. 78, inc. final).
En tercer lugar, estos tribunales deben evacuar un informe ante la
CS, cuando se ventile un proceso disciplinario en contra de un juez de
letras (art. 80, inc. 3).
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respecto a la representacin nacional, de modo independiente e imparcial y por un perodo no renovable de nueve aos.
Su competencia consultiva implica la facultad de emitir opinin sobre cualquier cuestin jurdica en el mbito internacional (art. 96 de la
Carta ONU y arts. 65 y ss. del Estatuto de la Corte). Los nicos que pueden solicitarla son el Consejo de Seguridad Nacional, la Asamblea General o, con su autorizacin, cualquier rgano o institucin especializada de
la ONU. Sus respuestas no son vinculantes y se fundan en su perspectiva
de constituir normas de derecho internacional consuetudinario a partir
de la autoridad que las emita y de las prcticas que reconozca.
Su principal funcin es la jurisdiccional que puede ser activada nicamente por los Estados, sean o no integrantes de la ONU. Su competencia es voluntaria y atribuida por las partes bajo diversas modalidades.
Hay una manera en que los Estados pueden unilateralmente hacer una
declaracin de su vinculacin a la jurisdiccin de la Corte. Los Estados
partes en el presente Estatuto podrn declarar en cualquier momento
que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto
a cualquier otro Estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de
la Corte en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: a.
la interpretacin de un tratado; b. cualquier cuestin de derecho internacional; c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira
violacin de una obligacin internacional; d. la naturaleza o extensin
de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional. [ Esta declaracin] podr hacerse incondicionalmente o bajo condicin de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo (arts. 36.2 y 36.3 del Estatuto
CIJ). Asimismo, est la dimensin bilateral o convencional que otorguen
competencia a la Corte sobre todos los litigios que las partes le sometan
y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones
Unidas o en los tratados y convenciones vigentes (art. 36.1 del Estatuto
CIJ). Una ltima manera de aceptar competencia es la establecida en el
art. 38.2 del Estatuto CIJ a travs del procedimiento forum prorrogatum,
esto es, desde el momento que se litiga en contra de un Estado y ste
acepta la competencia. En sntesis, 193 pases hasta el ao 2013 son parte
integrante del Estatuto de la CIJ, 67 de ellos utilizando el procedimiento
del art. 36.2 del Estatuto dentro de los cuales no est Chile. Asimismo,
ms de 300 tratados multilaterales y bilaterales contienen la regla de competencia en la CIJ.
El procedimiento tiene dos fases: una escrita y otra oral. La dimensin escriturada comprende la comunicacin, a la Corte y a las partes, de
memorias, contramemorias y, si fuere necesario, de rplicas, as como de
toda pieza o documento en apoyo de las mismas. La parte oral consiste
en la audiencia o vista de causa que la CIJ otorgue para la presentacin
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nacin de los pueblos o la prohibicin del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. Ha emitido ms de 105 sentencias desde 1946 hasta
la fecha y ms de 24 opiniones consultivas generndose, en los ltimos
aos, una actividad muy superior en su litigacin ante este organismo.
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Regulacin constitucional
Chile ratific el Estatuto de Roma en el ao 2009, casi 11 aos despus de haberlo firmado en 1998. Para su aprobacin, fue necesario
aprobar una reforma constitucional, que actualmente se encuentra en la
Vigesimocuarta Disposicin Transitoria, la cual establece que [e]l Estado
de Chile podr reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional
en los trminos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el
17 de julio de 1998. Dicha reforma constitucional, introducida a travs
de la L. 20.352 y publicada en el Diario Oficial el 30 de mayo de 2009,
tena por objetivo armonizar el contenido del Estatuto de Roma con la
normativa constitucional vigente.
La razn de por qu fue necesaria una reforma constitucional se explica por la interpretacin que el TC efectu de la Constitucin. El TC
fall que la funcin jurisdiccional slo puede ser ejercida por las autoridades que la Constitucin establece. Segn el TC, la naturaleza jurdica
de la jurisdiccin de la Corte atentara contra el principio de soberana
nacional consagrado en el art. 5 de nuestra Constitucin, porque al otorgar jurisdiccin a la Corte para fallar causas penales, habra una cesin de
soberana, de este modo, concluy el TC, si quiere incluir disposiciones
de un tratado que complementen o eventualmente corrijan la situacin,
deba necesariamente incluirse en nuestro ordenamiento jurdico a travs
de una reforma constitucional (STC 346-09, c. 46).
La norma constitucional seala adems que la jurisdiccin de la Corte
ser subsidiaria en el lenguaje del Estatuto, complementaria y Chile
tendr la facultad preferente para ejercer su jurisdiccin penal. Por otro
lado, la cooperacin y asistencia entre las autoridades, tal como los procedimientos judiciales y administrativos se regirn por las leyes chilenas.
La normativa del Estatuto de Roma ha sido implementada, a nivel
nacional, mediante la L. 20.357 que tipifica los crmenes de lesa humanidad, genocidio y crmenes de guerra a nivel nacional. Con esta normativa
se evitaba toda duda de legalidad de los crmenes (delitos) y las penas
establecidas en el Estatuto de Roma.
133. CORTE SUPREMA: Mximo tribunal del pas, superior jerrquico del Poder Judicial y tribunal vigente ms antiguo de la Repblica
(vase Poder Judicial). Es un tribunal de derecho, de carcter colegiado
compuesto por 21 ministros y que ejerce jurisdiccin sobre todo el territorio de la Repblica. Es la Corte de casacin por excelencia y posee
la superintendencia directiva, correccional y econmica sobre todos los
tribunales de la Nacin, exceptuando el TC, el TRICEL y los Tribunales
Electorales Regionales (art. 78 y 82; art. 540 COT; vase Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunales Electorales
Regionales).
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miembros de la Corte Suprema deben ser abogados extraos a la administracin de justicia, que tengan a lo menos 15 aos de ttulo y que se
hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, cumpliendo
los dems requisitos que establezca la ley orgnica respectiva. La nmina
que construye la CS para proveer de cargos en la mima, contiene miembros del Poder Judicial, entre quienes debe ocupar un lugar el ministro
ms antiguo de la CA y otros candidatos de acuerdo a sus mritos, y en
caso de proveer una vacante correspondiente a abogados extraos a la
administracin de justicia, los candidatos se incluyen previo concurso pblico (art. 78 inc. 6).
El art. 77 seala que una ley orgnica constitucional determinar la
organizacin y atribuciones de los tribunales (vase Ley orgnica constitucional). El inc. 2 del mismo artculo prescribe que tal ley slo puede
ser modificada oyendo previamente a la CS, la cual deber pronunciarse
dentro del plazo de 30 das. Esta atribucin refuerza el rol de contrapoder
que desempea la CS, y establece una clusula de autonoma del Poder
Judicial. Por su parte, el inc. final del art. 79 establece que los tribunales
superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, solo podrn
invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca
la ley orgnica constitucional respectiva. Esta norma, introducida por la
L. 19.541 de 1997 tuvo como objetivo limitar la controvertida facultad de
la Corte Suprema de invalidar resoluciones judiciales que a su juicio sean
consecuencia de una infraccin disciplinaria del tribunal inferior, el conocido recurso de queja, que entre los aos 1970 y 1985 constituy ms del
50% de las causas conocidas y resueltas por la Corte [Carocca, 1998: 205].
Este recurso, de origen jurisprudencial, permiti que la CS se transformara en un autntico tribunal de instancia, que poda pronunciarse sin
limitacin aluna sobre las cuestiones de hecho y de derecho de cualquier
clase de juicios. [Carocca, 1998: 206].
La Constitucin establece disposiciones en donde asigna una competencia especial a la Corte Suprema, como en la accin de reclamacin
que da derecho el art. 12 de la Constitucin, en que el pleno conoce como
jurado (vase Accin de reclamacin por privacin o desconocimiento
de nacionalidad, Jurado). Asimismo, respecto a la indemnizacin por
error judicial, a la CS le corresponde declarar cundo una resolucin que
ha condenado o sometido a proceso a una persona es injustificadamente
errnea o arbitraria (art. 19 N 7 letra i); vase Indemnizacin por error
judicial). En el marco de las atribuciones especiales del Presidente de
la Repblica, ste puede requerir a la CS para que, si procede, declare
el mal comportamiento de jueces y dems empleados del Poder Judicial
(art. 32 N 13). Asimismo, la Corte interviene en el nombramiento del
Fiscal Nacional, proponiendo una quina con acuerdo del Senado (art.
85), y en el nombramiento de ministros del TC, eligiendo tres en votacin
secreta (art. 92 letra c).
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134. COSTUMBRE CONSTITUCIONAL: La costumbre se entiende como aquella fuente formal del Derecho que genera normas obligatorias para sus destinatarios. Sin embargo, a diferencia del derecho positivo, su concrecin no est dada por la formalizacin de procedimientos
tales como la promulgacin y publicacin de la ley o un reglamento. La
costumbre se compone de dos elementos: uno objetivo y uno subjetivo. El
primero dice relacin con los usos o prcticas generalmente continuadas
y prolongadas en el tiempo. El segundo se conoce con el nombre de opinio
iuris, esto es, la conviccin interna de los destinatarios de que tales usos
son vinculantes jurdicamente hablando y no meras prcticas sociales o
morales.
En el mbito constitucional, la costumbre sera una acumulacin de
prcticas desarrolladas por los rganos constitucionales en sus recprocas
relaciones, con la conviccin de que responden a necesidades de la propia
Constitucin. Sin embargo, la prctica poltica podra torcer o modificar
el esquema positivo de una Constitucin, generando as una mutacin
constitucional (vase Mutacin constitucional).
Se suele mencionar como ejemplo de costumbre constitucional al
caso ingls. Se trata de una democracia que carece de una Constitucin
escrita y que sus principales arreglos polticos se encuentran en actos del
Parlamento ingls. Desde el punto de vista de la jerarqua y rigidez de
las normas, nada impide al Parlamento modificar, por simple mayora,
los actos que regulan las bases del sistema democrtico. Sin embargo, la
prctica poltica es sumamente estable en el tiempo, sin grandes quiebres
ni profundas alteraciones del sistema. En ese sentido, y desde el punto de
vista de los derechos fundamentales, las libertades en el sistema ingls, se
ubican en un modelo historicista, caracterizado por un desarrollo paulatino y constante en el tiempo [Fioravanti, 1998].
Costumbre constitucional en el ordenamiento jurdico chileno
Es discutible hablar de costumbre constitucional en el Derecho chileno. Nuestra Constitucin es un texto positivo de gran extensin y detalle.
Adicionalmente, no existe un precepto que efecte una remisin a la costumbre, a diferencia de lo que sucede en el Derecho civil o en el Derecho
comercial (art. 2 CC, art. 4 CCo). Finalmente, los arts. 6 y 7 establecen las
bases del Estado de Derecho en funcin al principio de juridicidad que,
a su vez, se estructura en reglas constitucionales y legales (vase Estado
de Derecho).
Sin embargo, la dogmtica nacional suele citar dos ejemplos de costumbre constitucional: la delegacin de facultades legislativas bajo la vigencia de la Constitucin de 1925 y la cuenta del Estado Administrativo y
Poltico de la Nacin que hace el Presidente de la Repblica. En el primer
caso se otorgaron al Presidente de la Repblica por el Congreso facul-
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tades para dictar normas sobre materias que expresamente la Carta sealaba como ley, contrarindose as el mismo texto de la constitucin. Es
lo que se conoce con el nombre de decretos con fuerza de ley, que solo se
institucionalizan en la oportunidad indicada [Verdugo, et al., 1999:16].
En el segundo caso, la lectura del Mensaje por el Presidente de la Repblica ante el Congreso Pleno, ya que esta cuenta poda darla sin necesidad de asistir personalmente. Sin embargo, era costumbre que el Primer
Mandatario concurriera al Congreso Nacional [...], y leyera el 21 de mayo
de cada ao su cuenta anual. Cabe sealar que este ltimo ejemplo carece de validez, toda vez que la reforma constitucional del 2005 consagr
positivamente el deber del Presidente en esta materia (art. 21, inc. final).
135. COTIZACIN PREVISIONAL: Exaccin pecuniaria obligatoria establecida por el legislador cuya administracin depende de la eleccin del cotizante. En efecto, pueden ser administradas por entidades
pblicas o privadas con el objeto de financiar el sistema previsional y el
sistema de salud. El TC ha sealado que [e]s una forma de descuento
coactivo ordenado por la ley para garantizar prestaciones de seguridad
social, que ms que un carcter contractual u origen en la voluntad de las
partes, es una obligacin de derecho pblico y su fundamento est en el
inters general de la sociedad (STC R. 519-07). La inclusin constitucional de este concepto es original de la Constitucin de 1980, y forma parte
del sistema de pensiones creado durante el rgimen militar. La base de
este sistema es la capitalizacin individual (art. 1, DL N 3500 de 1980),
idea que se replica en el aseguramiento de prestaciones de salud (art. 171,
DFL N 1/2005 Ministerio de Salud).
Sobre la naturaleza de las cotizaciones previsionales, el TC ha fallado
que al ser parte del derecho a la seguridad social es un derecho pblico
subjetivo [ caracterizado] por ser un derecho patrimonial, personalsimo, imprescriptible y en aras del inters pblico, por tanto de orden pblico econmico. Los titulares de los descuentos se convierten en acreedores de las prestaciones que de esta obligacin derivan (STC R. 576-07,
vase Derecho a la seguridad social).
La Constitucin prescribe que la ley podr establecer cotizaciones
obligatorias para garantizar el acceso de todos los habitantes a prestaciones de salud y seguridad social (art. 19 N 9, inc. final; art. 19 N 18, inc.
3). Sobre el financiamiento de las prestaciones de salud, el TC indica que
al ser el legislador quien garantiza un ingreso constante a las ISAPRE, el
legislador se encuentra obligado a ponderar la obligacin del trabajador
de pagar tales cotizaciones obligatorias y, al mismo tiempo, propender al
cumplimiento del deber de asegurar la proteccin de la salud, previsto en
el inciso primero de la misma disposicin constitucional, que se traduce
en que el derecho sea posible y efectivo de uso y goce (STC R. 1710-10).
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El legislador ha establecido que todo trabajador es afiliado automticamente al Sistema generando derechos y obligaciones, como la obligacin de cotizar (art. 2 DL N 3500 de 1980). La cotizacin destinada a
las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) corresponde al diez
por ciento de la remuneracin o renta imponible (art. 17, DL N 3500 de
1980), mientras que aqulla referida al financiamiento de prestaciones de
salud es de un siete por ciento obligatorio (art. 84, DL N 3500 de 1980),
ya sea destinada FONASA o a una ISAPRE. Todas las cotizaciones previsionales admiten hasta 60 unidades de fomento de renta, remuneracin
o pensin imponible (art. 16, DL N 3.500 de 1980).
En el caso de los trabajadores dependientes, la obligacin de pagar
las cotizaciones previsionales es del empleador (art. 16, DL N 3500 de
1980; art. 185, DFL N 1/2005 Ministerio de Salud). A este respecto, el
TC ha sealado que sobre las cotizaciones previsionales el trabajador
tiene derecho a exigir al empleador el cumplimiento del deber de depositarlas en [el fondo previsional] (STC R. 767-07).
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ZABC D EFGH
138. DEBERES CONSTITUCIONALES: Obligaciones constitucionales de carcter general, impuestas a la persona individualmente considerada o asociada con otros, en cuanto habitantes de la Repblica y/o
nacionales chilenos. Constituyen responsabilidades slo en la medida en
que la Constitucin las establece como tales, pero en general, no configuran obligaciones jurdicas coercitivas directamente exigibles.
Breve referencia histrica
La historia constitucional nos refleja tres modos especficos a partir
de los cuales ha reconocido la existencia de deberes de los ciudadanos.
Primero, a travs de la nocin general de carga pblica, sea personal o
real, que ha identificado particulares exigencias a los habitantes en materias impositivas o en cuestiones militares, sea para formar parte del Registro de Armas en el cual hay que estar inscrito (art. 10 N 9 Constitucin
de 1925), sea para mandatar al legislador en la determinacin de una ley
de reemplazos y reclutas en el servicio militar (art. 12 N 3 Constitucin
de 1833). Una segunda frmula, fue el establecimiento especfico, y anecdtico, de un conjunto estricto de deberes que superaban con largueza el
cumplimiento legal de alguna obligacin. Fue el caso del Ttulo XXII de
la Constitucin de 1823 denominado, Moralidad nacional que impona
un severo Cdigo moral de virtudes que eran tan irrealizables como fue
la vigencia de esa Constitucin. Finalmente, ser la Constitucin de 1980
la que establece, dentro del Captulo III, la expresin deberes constitucionales.
El primer antecedente directo de la imposicin de deberes a los ciudadanos en la Constitucin Poltica es el DL N 1.552 de 1976. En el
considerando 13 de este texto se estableca que en el entendido que
la vida en sociedad no slo implica la existencia de derechos, sino que,
adems, de deberes, procede contemplar un captulo que contenga los
deberes constitucionales, como lo son entre otros, el respeto a Chile, y a
su emblemas; el de honrar a la Patria y defender su soberana e integridad, el de contribuir a preservar la seguridad nacional, el de acatar las
Actas Constitucionales, la Constitucin y las leyes, que comprende el de
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Asimismo, la propia Constitucin exige que los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los Registros Militares,
si no estn legalmente exceptuados. La Ley N 20.045 dispuso en su
art. 3 que el Servicio de Registro Civil e Identificacin deber remitir
anualmente a la Direccin General de Movilizacin Nacional, dentro de
los diez primeros das del mes de enero, la nmina de las personas que
cumplan dieciocho aos de edad en el respectivo ao, con indicacin del
rol nico nacional, la fecha de nacimiento y el lugar de residencia de las
mismas, con objeto de materializar su inscripcin automtica en el Registro Militar. En tal sentido, se distingue el Registro Militar de los chilenos
varones entre 18 a 45 aos de edad, respecto de la Base de Conscripcin
que es la que anualmente corresponde ser aquella de dnde se seleccionan los conscriptos ao tras ao. Los trminos y formas en que deber
cumplirse el servicio militar, se encuentra regulado en el DL N 2.306 de
1978, y en su reglamento complementario.
Deber de cumplir las dems cargas personales que imponga la ley, en
los trminos y formas que ella determine
Obliga a todo chileno a realizar [...] trabajos o labores que, como
servicios, las personas naturales deben prestar al Estado con una finalidad de utilidad pblica y sin derecho a retribucin por ello. Su fundamento es la contribucin que debemos dar para la consecucin del bien
comn, en cumplimiento del principio de solidaridad. [Cea, 2004: 674;
vase Cargas pblicas]. A este respecto, el TC ha sealado que las cargas
pblicas pueden ser personales, cuando importan el ejercicio obligatorio
de una actividad que se impone a la persona por el ordenamiento jurdico (STC R. 790-07), y que si bien tradicionalmente se ha entendido
que este tipo de cargas personales, en principio, deben ser gratuitas, no
es menos cierto que ocasionalmente la ley puede establecer algn vitico
o remuneracin. De manera que, si bien la carga pblica es gratuita, esta
caracterstica no es bice para que el Estado indemnice mediante un pequeo emolumento al que cumple la carga (STC Rol. 755-07). Adems el
TC ha indicado que los servicios o cargas personales deben tener como
caractersticas fundamentales: a) el ser impuestas y reglamentadas por
una ley; b) su carcter temporal; c) su igual aplicacin a las personas; d)
irredimibles por dinero; e) intransferibles; f) debe tratarse de un servicio
cierto y determinado (STC R. 755-07).
Deber de hacer buen uso de la autonoma de los grupos intermedios
Exige que todos los grupos intermedios de la comunidad nacional,
y sus respectivos dirigentes, no intervengan o participen indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, principalmente en actividades de carcter poltico partidista (vase Grupos intermedios). En
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139. DEBERES DEL ESTADO: Conjunto de obligaciones y mandatos generales, de rango constitucional, impuestos al Estado en su conjunto y que, en general, forman parte de las bases de la institucionalidad
chilena o se consagran en diferentes captulos de la Constitucin (vase
Bases de la institucionalidad).
Los deberes del Estado chileno se encuentran regulados, principalmente, en el ltimo inc. del art. 1; sin embargo, el mismo texto constitucional establece deberes del Estado en otras disposiciones, como la obligacin de respetar y promover los derechos esenciales de la naturaleza
humana (art. 5, inc. 2) o el deber de velar por el derecho a un medio
ambiente libre de contaminacin y tutelar la preservacin de la naturaleza (art. 19, N 8).
Dada su ubicacin sistemtica y su carcter general, los deberes del
Estado establecidos en el art. 1 son de la mxima importancia. Algunos
sostienen que tales deberes constituyen el marco valrico y doctrinal del
ordenamiento constitucional, es decir, la base y orientacin para su correcta interpretacin e implementacin [Cea, 2004: 175].
Estos deberes son el resguardo de la seguridad nacional (vase Seguridad nacional), dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al
fortalecimiento de la familia, promover la integracin armnica de todos
los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.
(i) Resguardar la Seguridad Nacional: obliga al Estado no slo a defender, ante ataques internos o externos y de manera preventiva o represiva, la integridad territorial, la soberana nacional, y la estabilidad
institucional de Chile, sino que tambin [...] el desarrollo del pas, pues
una Nacin vigorosamente desarrollada est en mejores condiciones para
precaver o superar las situaciones de emergencia que puedan afectarla
[Cea, 2004: 189]. En definitiva, el Estado salvaguarda la defensa del pas
y contribuye a su desarrollo con la finalidad de lograr la superacin de las
distintas calamidades y la plena satisfaccin de un bien superior: el bien
comn pblico y el servicio a la persona humana.
(ii) Dar proteccin a la poblacin y a la familia: obliga al Estado a amparar o defender a todas las personas (nacionales o extranjeros) que residan
o se encuentren en el territorio nacional, contra cualquier afectacin o
dao. Dicha obligacin tambin se extiende a todo grupo de individuos
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Los arts. 98 inc. final y 291 inc. 3 y 4 del CPP establecen el derecho
de los imputados que no entienden el castellano, o que tienen alguna discapacidad, a ser asistido por intrprete y a expresarse por escrito.
Derecho a la bilateralidad de la audiencia
Es el derecho a tener conocimiento sobre el proceso y su efecto, y
es consustancial al ejercicio pleno del derecho a la defensa. Se configura
como un principio de organizacin o formativo del procedimiento. Es la
expresin de uno de los elementos consustanciales del debido proceso
puesto que representa la garanta procesal de la igualdad ante la justicia.
En tal sentido, el TC ha resuelto que el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitucin asegura a todas
las personas, debe contemplar las siguientes garantas: [] la bilateralidad de la audiencia [].(STC Rol 1448-09, c. 40).
La finalidad de su establecimiento como principio lo ha definido el
propio TC indicando que entre las bases del debido proceso, se incluye
en principio de contradiccin o bilateralidad de la audiencia, comprensivo del
conocimiento oportuno de la accin, el derecho a formular las defensas
y de rendir y controvertir la prueba. Sin embargo, doctrinariamente se
acepta que la contradiccin tiene distintos grados, segn la naturaleza
de la accin ejercitada, y que no se identifica necesariamente con un momento determinado del proceso. Su intensidad no es la misma en un
juicio de lato conocimiento que en uno ejecutivo y su expresin aparece
postergada en las acciones propiamente cautelares. (STC R. 1200-08, c.
5, nfasis agregado). Se ha fallado, por ejemplo, que el conocimiento
en primera instancia en cuenta o de plano, esto es, sin escuchar a las
partes, puede importar una vulneracin al debido proceso. [Navarro,
2011: 30; STC R. 747-07].
Derecho al debido emplazamiento
Es el derecho adjetivo a ser notificado de que es parte en un procedimiento legalmente preestablecido y constituye un ritual que da cuenta de
la regularidad del proceso especfico de que trate. Esta es una consecuencia del reconocimiento de la bilateralidad de la audiencia y es dudoso
que tenga un carcter autnomo como derecho. Entre los procesalistas,
se sostiene que [e]n todo caso, lo que nunca puede faltar en algn momento, es el emplazamiento, o sea, la notificacin suficiente a los sujetos
afectados interesados, de que el proceso existe, que pueden defenderse,
y que la sentencia les sea oponible directamente. [Colombo, 2003: 91-2].
El TC lo ha estimado como parte del debido proceso. Desde las actas
de la CENC, el emplazamiento ha sido considerado un elemento integrante del debido proceso que debe contemplar las siguientes garantas:
[] el emplazamiento []. (STC R. 1448-09, c. 40). La concurrencia
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tratarse de pruebas pertinentes, idneas, tiles, lcitas, esto es, sin infraccin a otros derechos fundamentales.
El TC ha indicado que el legislador est obligado a permitir que
toda parte o persona interesada en un proceso cuente con medios apropiados de defensa que le permitan oportuna y eficazmente presentar sus
pretensiones, discutir las de la otra parte, presentar pruebas e impugnar
las que otros presenten, de modo que, si aqullas tienen fundamento,
permitan el reconocimiento de sus derechos, el restablecimiento de los
mismos o la satisfaccin que, segn el caso, proceda; excluyndose, en
cambio, todo procedimiento que no permita a una persona hacer valer
sus alegaciones o defensas o las restrinja de tal forma que la coloque en
una situacin de indefensin o inferioridad. (STC R. 1411-09, c. 7).
Aplicacin del principio de congruencia en materia penal
Dentro de los elementos del debido proceso, el proceso penal debe
ser congruente en la determinacin de los hechos y las personas, incluidas en la formalizacin de la investigacin hasta su trmino, con el efecto
de no generar indefensin entre las partes. Por tanto, se trata de aplicar
un criterio de coherencia a lo largo de toda la investigacin penal, siendo
consecuencia del establecimiento de un principio de investigacin racional y justo, as como por la necesidad de contar con una adecuada defensa
jurdica (STC R. 1542-09, c. 5-6).
Derecho a una investigacin racional y justa
Este derecho impide que el Ministerio Pblico, en ejercicio de sus
facultades de investigacin penal vulnere o conculque derechos fundamentales de los intervinientes, especialmente del imputado. Si ello ocurriere, la jurisdiccin ordinaria tiene facultad para restablecer el imperio
del derecho, sea a travs de los recursos de proteccin o de amparo u otra
va jurisdiccional [Piedrabuena, 2000: 64].
Derecho de revisin judicial por un tribunal superior
Es el derecho que tiene toda parte en un proceso a que la sentencia
de un tribunal inferior sea susceptible de revisin por un tribunal superior, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios formulados dentro del plazo legal. Este es un derecho que no implica la facultad
de recurrir de todas y cada una de las resoluciones, sino que el legislador
tiene libertad para determinar aquellas actuaciones jurisdiccionales que
sean susceptibles de ser revisadas.
Se trata de un elemento integrante del debido proceso. As lo ha
afirmado expresamente el TC: ste debe contemplar las siguientes garantas: [] la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores. (STC R.1448-09, c. 40). En el
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142. DECLARACIN DE GUERRA: Acto jurdico solemne adoptado por las autoridades que establece la Constitucin y la ley, en virtud del
cual un Estado manifiesta su intencin internacional de iniciar hostilidades movilizacin de FFAA o materializacin de actos de guerra contra
uno o ms Estados soberanos (vase Guerra, Agresin, Legtima defensa colectiva).
Regulacin constitucional
La declaracin de guerra en el rgimen constitucional chileno, corresponde a una de las atribuciones exclusivas del Presidente de la Re-
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pblica, en su calidad de Jefe de Estado (art. 32, N 19). Para ello, debe
existir previamente una autorizacin legal y requiere haber escuchado al
Consejo de Seguridad Nacional. Formalmente, se materializa a travs de
un decreto supremo del Presidente de la Repblica, con la firma de todos
los Ministros de Estado. El proyecto de ley que solicita autorizacin para
declarar la guerra es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica
(art. 63 N 15). El TC deber resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de dicho proyecto de ley,
siempre que sea requerida su actuacin conforme a la Constitucin (art.
93 N 3), pero no se suspende la tramitacin del mismo y puede igualmente promulgarse aun cuando no haya expirado el plazo de 10 das
desde recibido el requerimiento (art. 93 inc. 4 a 6).
La declaracin de guerra es independiente de los efectos constitucionales que el conflicto mismo puede dar a lugar, como es la declaracin
del Estado de asamblea. Por lo mismo, el hecho que se haya declarado la
guerra no autoriza, por s, la declaracin del Estado de asamblea, ya que
ste requiere cumplir con sus propio procedimiento constitucional (vase
Estados de excepcin constitucional).
Regulacin internacional
En el mbito internacional, el uso de la fuerza armada est proscrita y
se autoriza excepcionalmente en el caso de la legtima defensa individual
o colectiva (art. 51, Carta ONU). El sistema de Naciones Unidas establece
como obligatoria la resolucin pacfica de las controversias y establece
atribuciones al Consejo de Seguridad para que mantenga y restablezca
la paz y seguridad internacional (vase Guerra). De esta forma, Chile
slo podra declarar la guerra formalmente en el evento que haya mediado una agresin previa. De lo contrario, como Estado, podra incurrir
en un ilcito que genera responsabilidad internacional e, individualmente, el Presidente de la Repblica podra ser sujeto activo del crimen de
agresin tipificado en el Estatuto de Roma que establece la Corte Penal
Internacional (vase Agresin).
143. DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: Es un consenso tico, mnimo y civilizatorio de la humanidad
como obligacin de respeto y promocin para su propia subsistencia.
Tcnicamente, es una resolucin general adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas que contiene uno de catlogos ms relevantes de derechos humanos que ha orientado la segunda mitad del siglo
XX (Res. 217 A (III), Dic. 10, 1948).
En su prembulo, la Asamblea General proclam la Declaracin
como ideal comn por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspi-
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te, pueden generarlas en el futuro. Un ejemplo es la Declaracin de Derechos Humanos pues nadie podra dudar de su impacto y consecuencias
en la sociedad internacional aun cuando fue aprobada por los Estados
miembros en el entendido que no creaba obligaciones vinculantes entre
ellos.
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Ley de Caminos, Estatuto del Inversionista, nuevo Estatuto Administrativo, reorganizacin de todas las ramas de la Administracin, etc. Slo la
reforma constitucional de 1970 zanj de manera definitiva la constitucionalizacin de los DFL introduciendo la siguiente normativa: Solo en virtud de una ley se puede: [] 15 Autorizar al Presidente de la Repblica
para que dicte disposiciones con fuerza de ley sobre creacin, supresin,
organizacin y atribuciones de los servicios del Estado y de las Municipalidades; sobre fijacin de plantas, remuneraciones y dems derechos y obligaciones de los empleados u obreros de esos servicios; sobre regmenes
previsionales del sector pblico; sobre materias determinadas de orden
administrativo, econmico y financiero y de las que sealan los Nos 1, 2,
3, 8 y 9 del presente artculo. Esta autorizacin no podr extenderse a
la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones, ni el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales, salvo en lo
concerniente a la admisin a los empleos y funciones pblicas, al modo de
usar, gozar y disponer de la propiedad y a sus limitaciones y obligaciones,
y a la proteccin al trabajo, a la industria y a las obras de previsin social.
Sin embargo, la autorizacin no podr comprender facultades que afecten
a la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder
Judicial, del Congreso Nacional, ni de la Contralora General de la Repblica. La autorizacin a que se refiere este nmero slo podr darse por
un tiempo limitado, no superior a un ao. La ley que la otorgue sealar
las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr establecer
o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen
convenientes. A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin conferida. Los decretos
con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y
efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
Regulacin constitucional
La legislacin delegada constituye una modalidad especial de regulacin legislativa que se justifica en materias de tratamiento muy tcnico,
de alta complejidad normativa o para hacer frente de mejor manera a
negociaciones en donde su tramitacin en el Congreso hara inviable, en
definitiva, la modificacin o regulacin del asunto. Tambin es relevante la diferencia entre esta legislacin y otras similares como la potestad
normativa derivada de la potestad reglamentaria de ejecucin y autnoma del Presidente de la Repblica. Siguiendo un esquema explicativo de
Enrique Evans podemos hacer un paralelo entre la legislacin delegada
y la potestad reglamentaria resultante de decisiones legislativas. La funcin del Congreso en la primera es entregar facultades al Ejecutivo para
legislar, en cambio, en el segundo es el propio Congreso el que aprueba
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La Constitucin limita el uso de esta potestad presidencial. Al respecto seala que el total de los recursos utilizados no podr exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley
de Presupuestos (art. 32 N 20, vase Ley de presupuestos). Se autoriza, a su vez, a contratar empleados con cargo a la Ley de Presupuestos,
pero sin que el tem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido
mediante traspasos.
Al tratarse de una situacin excepcional que altera lo establecido
en la Ley de Presupuestos aprobada para tal ao la Constitucin exige
la firma de todos los Ministros de Estado. Tal exigencia compromete polticamente al Presidente y sus Ministros, en el evento de una acusacin
constitucional. Adicionalmente, el mismo precepto constitucional establece que quienes autoricen o den curso a gastos que contravengan lo
dispuesto en este nmero sern responsables solidaria y personalmente
de su reintegro, y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos. Con ello, se busca acentuar el control del ejercicio de la potestad,
fijando claramente la responsabilidad civil y penal que pueda dar a lugar
la infraccin de las reglas constitucionales que regulan este decreto.
Desde el retorno a la democracia, el nico caso en que se ha utilizado
este mecanismo fue a raz del dficit financiero del sistema de transportes
Transantiago, en el ao 2008. En esa oportunidad el Gobierno recurri
a diversas alternativas de financiamiento para cubrir el dficit. Se solicitaron crditos a Banco Estado y al Banco Interamericano de Desarrollo,
este ltimo vetado por el TC estimando que tal deuda deba contraerse
en virtud de una ley (STC 1038-08). En este contexto el Ejecutivo promulg el D. N 1178/2008, que en sus considerandos previos estableca que en la presente situacin se dan los elementos de gravedad que
justifican afirmar que el Sistema de Transporte Pblico de la ciudad de
Santiago es un servicio cuya paralizacin ocasionara un serio perjuicio
para el pas [] Dicho dao se traduce en que la ciudad de Santiago se
inmovilizar, pues la gente no podr llegar a sus trabajos, escuelas, hospitales, universidades, etc., o volver a sus casas. Se afectar, entonces, su
derecho de locomocin o de trnsito, su derecho a la educacin, su libertad de trabajo, su derecho a desarrollar una actividad econmica. Por lo
tanto, se trata de un servicio de aquellos que no pueden paralizarse sin
serio dao para el pas.
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148. DECRETO LEY: Disposicin de naturaleza legislativa, enunciada bajo forma de decreto, dictadas por un poder de facto que ha reunido
para s, contra lo previsto en el ordenamiento constitucional, las funciones parlamentarias y ejecutivas y que no van al trmite de toma de razn
de la Contralora General de la Repblica.
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Como sostiene Alejandro Silva Bascun, la modificacin propuesta refleja un consenso nacional, en atencin a que no puede admitirse,
como ocurre en la actualidad [2002], que las Fuerzas Armadas aparezcan
colocadas, en un sentido monoplico, con la mxima responsabilidad de
mantener la seguridad nacional; ello es inaceptable en una democracia y
refleja una concepcin errnea de ese valor que inform el debate en la
gnesis de la Carta [Silva Bascun y Silva Gallinato, 2002: 82].
Por tanto, no hay un mero cambio normativo sino que derechamente
existi un cambio doctrinario integral. Ello import la plena incorporacin de las FFAA al orden constitucional sin ningn tipo de ambigedades que reflejasen potestades autnomas y extraordinarias de defensa del
orden constitucional.
Regulacin constitucional
El art. 6, tras la Reforma Constitucional del 2005, establece que
[l]os rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica.
La funcin de garantizar el orden institucional constituye una de las
Bases de la Institucionalidad y ha sido calificada por diversos tratadistas
como defensa de la Constitucin [De Otto, 1985], lealtad constitucional, conciencia constitucional [Lucas Verd, 1987: 40] o patriotismo
constitucional [Habermas, 1998: 628]. Con independencia de su denominacin, su alcance importa reconocer que el desarrollo de un orden jurdico est sostenido, adems de normas, en prcticas que sean coherentes
con los valores y principios en que se funda una sociedad democrtica.
Todos los das, en las relaciones de poder y en la interaccin de derechos
fundamentales se pone en prctica la vigencia, arraigo y profundidad del
orden constitucional concebido como dinmico, abierto y plural respecto
de los problemas que el presente y futuro ofrecen (vase Bases de la Institucionalidad).
La defensa de la Constitucin se ejerce en dos planos principales:
primero, al ejercer las potestades pblicas en conformidad a lo dispuesto en la Constitucin y en las normas dictadas conforme a ella. Se trata
de un corolario del principio de juridicidad y pilar bsico del Estado de
Derecho (vase Estado de Derecho). Segundo, al fiscalizar y controlar
las infracciones a la Constitucin y las leyes en que puedan incurrir otros
rganos del Estado. Se trata, en este caso, de las consecuencias de la separacin de poderes y del control judicial de la Administracin. Esta segunda dimensin, no obstante, requiere el respeto de la primera, es decir, los
pesos y contrapesos de funciones estatales se ejercen dentro de las mismas
competencias y potestades que la Constitucin fija (vase Divisin de Poderes). Cualquier conducta que se extralimite conlleva una infraccin a
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ley.
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te, las elecciones cumplen una funcin fundamental puesto que motiva
una competencia pacfica por el poder, descartando todo tipo de violencia
tanto fsica como verbal, y el terrorismo. Es ese el sentido de proteccin
de la democracia que es inherente al art. 19 N 15 de la Constitucin.
De las elecciones surgen representantes legtimos dotados de amplia
autoridad poltica de la que careceran si no existiera el rgimen democrtico. En nombre de tal autoridad pueden deliberar y definir polticas pblicas. La democracia representativa es la modalidad normal para
adoptar decisiones pblicas en una democracia de masas y las formas
participativas son complementarias. En principio, no debera haber oposicin entre ambas fases. Sin embargo, hay instrumentos participativos
que tienen por objeto cuestionar la legitimidad representativa, como es
el ejemplo de la revocacin de mandato o el veto popular a una ley de la
Repblica. Asimismo, la participacin no constituye por s misma una credencial democrtica, como lo acredita el reiterado uso de los plebiscitos
y referndum para sostener un dilogo directo entre el gobernante y su
pueblo en los regmenes autocrticos.
Los instrumentos de participacin en el derecho comparado y ausentes en el ordenamiento constitucional nacional, se refieren a mecanismos
que inciden en la tramitacin de asuntos legislativos, en la decisin de
relevantes cuestiones pblicas, en formas de ratificacin o acortamiento
de mandatos de gobierno. Algunas de las formas de participacin directa
son el referendo, sea obligatorio o facultativo; los plebiscitos; la iniciativa
popular de ley; el veto popular de ley; la revocacin de mandato o apelacin de sentencias. Asimismo, a ellos hay que sumar frmulas especficas
de participacin local como las asambleas, los ncleos de intervencin
participativa y las modalidades participativas de adopcin de decisiones
sobre los presupuestos, entre otras.
Una de las desviaciones de la democracia radica en el riesgo de la
tirana de las mayoras. Este peligro se produce por una cierta dimensin ontolgica de las decisiones pblicas que sostenidas en una mayora
puedan identificarse como nicas, excluyentes o verdaderas. Este efecto
negativo importara la posibilidad de que en un sistema democrtico una
mayora de personas pueda perjudicar o incluso oprimir a ciudadanos
pertenecientes a una minora particular. Por lo mismo, hoy en da, la
democracia constitucional esto es, aquella que establece derechos fundamentales oponibles a las mayoras es entendida como democrtica, por
un lado, por tomar decisiones en base a reglas de mayora, y constitucional, por el otro, en cuanto a que la institucionalidad provee formas de
proteccin de las minoras. Lo anterior, tiene una dimensin contingente
en todo rgimen democrtico, puesto que la acentuacin de mecanismos
constitucionales contra-mayoritarios puede implicar un veto a la mayora
y una disminucin de la legitimidad de las decisiones pblicas adoptadas
bajo esos procedimientos.
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gnero y especie tena ms sentido cuando las formas jurdicas de organizacin empresarial como las sociedades demandaban una pluralidad de sujetos y un emprendimiento colectivo. Por ello, se sostuvo que la
empresa es un conjunto de individuos, mientras que la Carta pretende
asegurar la actividad econmica de la persona, tanto actuando en forma
unipersonal o asociada (Fermandois, 2006: 135). La reduccin progresiva de requisitos y exigencias legales para la conformacin de empresas,
permite ahora crear empresas individuales de responsabilidad limitada,
acercando conceptualmente la actividad econmica con la actividad empresarial.
Regulacin constitucional
El art. 19 N 21 asegura a todas las personas el derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden
pblico o a la seguridad nacional (vase Moral, Orden pblico, Seguridad nacional) y siempre respetando las normas legales que la regulen.
En su faz negativa, importa una esfera de no intervencin en la facultad de desarrollar actividades econmicas. Por ello, la estructura del
derecho es el de una libertad frente a intromisiones estatales. Tal libertad
conlleva el deber correlativo de abstencin de parte del Estado y una
prevencin para la actuacin del legislador, quien slo podr establecer
lmites en la medida que la Constitucin lo permita. [Viera, 2013: 255].
Respecto de la regla de titularidad, este derecho se asegura a todas
las personas, lo que incluye a nacionales y extranjeros, a personas naturales y jurdicas. En cuanto al objeto de la actividad econmica a desarrollar, sta debe destinarse a una finalidad econmica, por tanto, incluye
todo acto de comercio, ya sea de produccin, industria o de prestacin
de servicios, que contemple una contraprestacin pecuniaria. Sobre su
contenido, el TC ha declarado que el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica significa que toda persona, sea sta persona natural o
jurdica, tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquier actividad lucrativa en las diversas esferas de la vida econmica, garantizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras actividades, la
realizacin de actividades productivas, de servicios y de comercializacin
de todo tipo de bienes, bajo dos grandes condiciones: la primera, que la
actividad a realizar no sea, considerada en s misma ilcita, y lo son slo las
que la propia Constitucin menciona genricamente, esto es, las contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad nacional, y la segunda,
que la actividad econmica a realizar se ajuste a las normas legales que la
regulen (STC R. 280-98).
Las limitaciones al ejercicio de este derecho estn descritas en el mismo artculo, como clusulas abiertas que impiden una clara interpretacin y determinacin precisa. Sin embargo, la Constitucin establece lmi-
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tes en otras normas, como el art. 19 N 23 inc. 1, en virtud del cual una
actividad econmica no puede tener como objeto los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a
la Nacin toda. Tambin existen limitaciones tratndose de la propiedad
minera (vase Derecho de propiedad), que contempla el otorgamiento
de concesiones (vase Concesiones mineras). El derecho a la libre iniciativa econmica se vincula con otros derechos como la libertad de trabajo
y profesional (vase Libertad de trabajo), el derecho de propiedad (vase
Derecho de propiedad) y las distintas aristas del derecho de igualdad
[Ruiz-Tagle, 2000; Viera, 2013].
Este derecho tiene como primera garanta la reserva de ley que impide que una norma de rango inferior a la ley pueda regular su ejercicio.
Sin perjuicio de ello, el reglamento cumple un rol colaborativo en la regulacin de la actividad econmica (vase Reservas normativas). Adems, lo permitido constitucionalmente a la ley es regular una actividad, lo
que a juicio del TC es someterla al imperio de una reglamentacin que
indique cmo puede realizarse; pero en caso alguno, bajo el pretexto de
regular un accionar privado se puede llegar hasta obstaculizar o impedir
la ejecucin de actos lcitos amparados por el derecho consagrado en el
artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica. (STC R. 167-93).
Sin perjuicio de ello, el derecho se encuentra protegido por dos garantas jurisdiccionales, una de rango constitucional y otra de carcter legal. La primera es la accin de proteccin (vase Accin de proteccin).
La segunda, es una garanta exclusiva para este derecho: la accin de
amparo econmico (vase Accin de amparo econmico), cuyo establecimiento tuvo como propsito instaurar una accin jurisdiccional de defensa de la libertad de empresa y del principio de subsidiariedad entendido ste desde su vertiente restrictiva y negativa frente a las eventuales
actividades desmedidas por parte del Estado empresario. [Viera, 2013:
331]. Este recurso es compatible con la accin de proteccin, a pesar de
que la jurisprudencia ha variado en el tiempo, considerando en un principio que la accin de amparo econmico protega nicamente el inc. 2
del art. 19 N 21, para luego desarrollar una proteccin amplia al numeral completo. La intencin original de los redactores de la Constitucin
era establecer un estatuto de la libertad de empresa que respondiera a
un determinado modelo poltico, que encuentra en el despliegue del valor de la libertad su principal sostn. De ah que este derecho, emerja
como un sper derecho que, asimismo, goza de megaproteccin. [Viera, 2013: 367-8].
158. DERECHO A LA DEFENSA JURDICA Y A LA ASISTENCIA LETRADA: Derecho fundamental de naturaleza procesal, que se
proyecta, sustantivamente, como interdiccin de la indefensin y, formal-
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mente, como principio de contradiccin de los actos procesales y, en forma modulada, en el mbito administrativo.
La Constitucin establece en el art. 19 N 3, inc. 2, que toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si hubiere sido requerida. Es uno de los
principales componentes del derecho al debido proceso (vase Debido
proceso).
Fundamento del derecho a la defensa jurdica
Un proceso o gestin supone la perspectiva de una adecuada defensa y de asistencia letrada. El propio mundo jurdico es constitutivo
de un lenguaje nuevo, tcnico, sistemtico e impenetrable. Ello es particularmente sensible en amplios sectores de la ciudadana, en mbitos
socioeconmicamente postergados y en minoras especiales. Por lo tanto,
en el corazn de las respuestas del sistema judicial est la perspectiva de
proscribir la indefensin.
La indefensin es la privacin o limitacin de los medios de defensa producida dentro de un proceso por una indebida actuacin de los
rganos judiciales y por una aplicacin inequitativa del principio contradictorio o de igualdad entre las partes. En tal sentido, existe un derecho
a impedir esta indefensin pero que implica determinadas caractersticas de la misma. Se trata de una interdiccin de la indefensin causada
por un rgano judicial, que no haya sido provocada ni consentida por la
parte, sea directa o negligentemente, y que la privacin o limitacin que
produzca en el derecho a defensa sea sustancial y definitiva [Chamorro,
2009: 154-160].
El derecho a defensa incluye un derecho sobre los medios pertinentes de defensa, como garantas especficas del debido proceso, pero cuyo
objeto es producir en el demandado o imputado un control que permita
preparar y conducir la defensa con la asistencia tcnica especializada. Algunas de las condiciones formales del derecho a la defensa las consagra
como garantas mnimas el art. 8.2 de la CADH.
La interpretacin del TC
La jurisprudencia del TC ha revelado la significacin de este derecho sosteniendo que, junto a las condiciones en que se verifica la debida
intervencin del letrado, constituyen piezas fundamentales en el justo y
debido proceso y pertenecen a las ms antiguas tradiciones de la justicia
y del derecho. (STC R. 621-06, c. 6).
La dimensin de defensa se vincula materialmente con la igual proteccin que da el legislador en el ejercicio de los derechos (vase Igualdad). La modalidad de la defensa se conecta sustantivamente con el va-
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en que la asistencia de un abogado defensor debe proveerse, toda persona tiene derecho a ser asistida por un abogado desde que es imputada.
Esta es la regla, constitucional, procesal y la interpretacin aceptada por
los tribunales. El art. 7 CPP determina que se tiene la calidad de imputado desde que se dirige cualquier acto de investigacin en contra de una
persona. Ello incluye investigacin policial, y por cierto, actos de la fiscala
aun antes de la formalizacin. Adicionalmente, dentro de los derechos
del imputado que establece el CPP se encuentra el derecho a defensa y
varios de ellos se relacionan a actuaciones que son anteriores a la formalizacin (art. 93 CPP). En sntesis, se es imputado y con derecho a defensa
antes de la formalizacin, esto es, desde que se investiga a esa persona
aunque tal investigacin no se haya judicializado.
Apertura del derecho al mbito administrativo sancionatorio
El legislador desarrolla mltiples procedimientos y la dimensin
de garanta de derechos fundamentales aflora con mayor fuerza en los
procesos en donde bienes jurdicos y valores fundamentales estn sensiblemente en juego. Es natural su surgimiento en materias penales y su
extensin al derecho administrativo sancionador. Este derecho es una de
las dos vertientes, junto al derecho penal, del derecho punitivo nico
del Estado (Nieto Garca, 1994: 148-9). Esta unidad de criterios no est
exenta de dificultades pero su principal conclusin es que existe un supra
concepto de ilicitud, que es la de identidad sustancial de ambos ilcitos,
penal y administrativo, no existiendo diferencias ontolgicas entre ambos
delitos o infracciones.
Todo examen sobre la potestad sancionadora de la administracin
parte del reconocimiento de que sta es ejercicio del ius puniendi o poder
punitivo del Estado. Junto a los tribunales de justicia, se le reconoce a la
autoridad administrativa la facultad de sancionar determinadas infracciones a las leyes con miras a proteger el inters general o colectivo.
La facultad sancionadora tiene un doble carcter. Por un lado, se
ordena como una garanta en contra del poder estatal, en el sentido
que es la norma legal, y no la autoridad administrativa discrecional o
arbitrariamente, la que dispone las sanciones que se aplicarn en caso
de transgresin o infraccin de la norma regulatoria. Esto es expresin
de la vigencia del Estado de Derecho, y en particular, del principio
de legalidad que se instituye como elemento nuclear de ste. Por otro
lado, la potestad sancionadora tiene un fin de resguardo de los intereses generales del Estado. En la relacin persona/Estado se debe velar
por la autodeterminacin de las personas (por medio de la consagracin de derechos) y la inhibicin del Estado en cuanto no vulnere esos
derechos, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1 inc. 4 de la
Constitucin.
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ha fijado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, rgano internacional encargado de velar por el cumplimiento del PIDESC,
ratificado y vigente en Chile.
En uno de sus comentarios generales, seala que la educacin en todas sus formas y niveles, dependiendo del contexto de cada Estado parte,
debe tener las cuatro siguientes caractersticas interrelacionadas: (i) Disponibilidad, en cuanto deben existir instituciones y programas de enseanza
en cantidad suficiente y condiciones de infraestructura y calidad adecuadas; (ii) Accesibilidad, donde las instituciones y programas de enseanza
deben ser accesibles a todos, principalmente a los grupos ms vulnerables
de hecho y de derecho. La educacin debe ser asequible materialmente,
ya sea por su localizacin geogrfica o por medios tecnolgicos adecuados. La educacin tambin ha de ser asequible econmicamente, por medio de la educacin primaria gratuita y el compromiso de los Estados partes de ampliar la gratuidad progresivamente a los siguientes niveles de
enseanza; (iii) Aceptabilidad, en tanto la forma y el contenido educativo
han de ser pertinentes, adecuados culturalmente y de buena calidad para
los estudiantes; (iv) Adaptabilidad, en cuanto ha de tener la flexibilidad
necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades
en transformacin y responder a las necesidades de los estudiantes en
contextos diversos (Observacin General N 13, Comit PIDESC).
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del Reglamento Constitucional de 1812 establece que se respetar el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad de sus personas, casas,
efectos y papeles; y no se darn rdenes sin causas probables, sostenidas
por un juramento judicial, y sin designar con claridad los lugares o cosas
que se han de examinar o aprehender.
En la Constitucin de 1925 no hubo innovacin al respecto, asegurndose a todos los habitantes la inviolabilidad del hogar sealando que
la casa de toda persona que habite el territorio chileno slo puede ser
allanada por un motivo especial determinado por la ley, y en virtud de
orden de autoridad competente y, por otro lado, la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar y telegrfica, prescribiendo que no podrn
abrirse, ni interceptarse, ni registrarse los papeles o efectos pblicos, sino
en los casos expresamente sealados por la ley (art. 10 N 12 y 13 de la
Constitucin de 1925).
La discusin en la CENC sobre este tema se realiz durante varias
sesiones, y uno de los propsitos fue establecer en una sola norma, no
slo la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, sino que todo lo
relativo al santuario ntimo de la persona, como son el respeto a su propia intimidad, a su propio honor. [Silva Bascun, 2006 T. XI: 182]. En
el debate en el Consejo de Estado se dividi la norma del anteproyecto,
estableciendo numerales distintos para la vida privada (vase Derecho al
respeto y la proteccin de la vida privada) y la honra, y para la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones (vase Inviolabilidad de las comunicaciones privadas y del domicilio).
Adems, se incluy un inciso que dispona que [l]a infraccin de
este precepto, cometida a travs de un medio de comunicacin social, y
que consistiere en la imputacin de un hecho o acto como falso, o que
cause injustificadamente dao o descrdito a una persona o su familia,
ser constitutiva de delito y tendr la sancin que determine la ley. Con
todo, el medio de comunicacin social podr excepcionarse probando
ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputacin, a menos
que ella constituya por s misma el delito de injuria a particulares. Adems, los propietarios, editores, directores y administradores del medio de
comunicacin social respectivo sern solidariamente responsables de las
indemnizaciones que procedan. Este inciso, que estableca constitucionalmente el delito de difamacin, fue derogado por la reforma constitucional del 2005. En el debate de la Comisin de Constitucin del Senado
se seal que [] la amplitud de las normas del prrafo constitucional
que se procura suprimir puede dar lugar a que la ley amague de modo
muy contundente la libertad de expresin por los medios de comunicacin social, agregando que habr que buscar otras medidas para evitar
que se abuse del honor de las personas y sus familias. (Historia de la
L. 20.050, pp. 245-6). Finalmente en la discusin en Sala se consider
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ejercicio del periodismo, tambin agrava las penas en caso de que la comisin de los delitos de injuria o calumnia se realice a travs de un medio de
comunicacin social, y se previene que no constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en comentarios especializados de
crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica, tcnica y deportiva,
salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propsito de injuriar, adems
del de criticar. (Art. 29, inc. 2 L. 19.733). El art. 39 de la misma ley establece que en los delitos y abusos cometidos en el ejercicio de la libertad
de expresin, tambin se considerar como autores al director del medio
de comunicacin social.
En cuanto a la responsabilidad civil derivada de expresiones que
afecten la honra de una persona, el art. 2.331 CC ha propiciado un debate sobre la naturaleza de la indemnizacin respecto al contenido esencial del derecho a la honra. El mencionado artculo establece que [l]as
imputaciones injuriosas contra el honor o el crdito de una persona no
dan derecho para demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de
probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si
se probare la verdad de la imputacin, y ha originado muchos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC, e incluso
ste examin de oficio su constitucionalidad, sin tomar una decisin consistente, ya que no se obtuvo el qurum para su declaracin de inconstitucionalidad (STC R. 1723-10). En la jurisprudencia mayoritaria del TC
se ha sealado, por ejemplo, que la no procedencia de la indemnizacin
por dao moral ante imputaciones injuriosas resulta contradictoria con la
proteccin del derecho a la honra (STC R. 943-07, R. 2071-11, R. 241013, entre otras), tambin que esta restriccin es desproporcionada y arbitraria (STC R. 1679-10, R. 2255-12, entre otras).
161. DERECHO A LA INTEGRIDAD FSICA Y PSQUICA: Esfera de inmunidad y de abstencin, que conlleva una prohibicin estatal y
respecto de particulares frente a interferencias ilegtimas en el organismo
y la psiquis de la persona. El derecho, adems, comprende la facultad individual para decidir sobre su propio cuerpo, en todos sus componentes,
incluyendo sus facultades mentales.
El derecho a la integridad fsica y psquica de las personas se encuentra establecido en el art. 19 N 1, inc. 1, en conjunto con el derecho a la
vida. Se trata de un derecho que se conecta radicalmente con la inviolabilidad de los seres humanos, en conexin con la dignidad reconocida en
el art. 1, inc. 1 de la Constitucin (vase Dignidad humana). Por ello,
se sostiene que el derecho se basa en la creencia de que [el ser humano]
merece siempre respeto, no debiendo profanarse su cuerpo ni su espritu [Dez Picazo, 2003: 202].
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162. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD INDIVIDUAL: La libertad personal es la autonoma de la persona
fsica, que supone hacer todo cuanto no se oponga a las leyes, especialmente, en el ejercicio de su libertad de movimiento y desplazamiento. Es
el derecho, constitucionalmente consagrado, de disponer de la propia
persona y de determinar la propia voluntad y actuar de acuerdo con ella,
sin que nadie pueda impedirlo, siempre que no exista una prohibicin
constitucionalmente legtima [Garca Morillo, 1995: 44-5]. En este sentido, la seguridad individual se entiende como el derecho a la ausencia
de perturbaciones procedentes de detenciones, u otras medidas similares,
adoptadas arbitraria o ilegalmente, que restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro
del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones [Banacloche, 1996: 55].
Concepciones de la libertad personal
La doctrina mayoritaria relaciona la seguridad individual con la interdiccin de perturbaciones que restrinjan o amenacen la libertad, constituyendo un lmite frente a la detencin policial arbitraria. Con ello no
se explica el verdadero alcance de la libertad personal. El derecho a la
libertad personal incorpora, adems, toda una compleja y amplia capacidad de hacer y actuar lcitamente que puede ser obstaculizada [] Si
la libertad personal no fuese un derecho, un principio positivo, sino slo
una garanta frente a detenciones y arrestos y tal vez frente a otras privaciones de libertad resultara que todo lo que no estuviese expresamente
recogido en los dems derechos fundamentales carecera de proteccin
constitucional [Garca Morillo, 1995: 38]. En tal sentido, hay una dimensin amplia de la libertad personal que se corresponde mejor con el
concepto de libre desarrollo de la personalidad (vase Libre desarrollo
de la personalidad).
Regulacin constitucional
El art. 19 N 7 asegura a todas las personas el derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual y slo como una derivacin coherente se desarrollan las dems libertades a partir de la expresin constitucional en consecuencia. Es as como en el inciso siguiente regula la
libertad ambulatoria o de circulacin (vase Libertad de circulacin y
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del Estado velar por la salud pblica y el bienestar higinico del pas. Deber destinarse cada ao una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salubridad. En aplicacin de este deber constitucional se dict el Cdigo Sanitario (1918), la L. 6.174 sobre medicina
preventiva para empleados y obreros (1938) y la L. 10.383 que cre el
Servicio Nacional de Salud (1952). En 1971, la L. 17.398 modific el art.
10 de la Constitucin de 1925 estableciendo en su numeral 16 el derecho
a la seguridad social, el cual inclua, entre otras materias, el derecho a la
atencin mdica; preventiva, curativa y de rehabilitacin en caso de accidente, enfermedad o maternidad y el derecho a prestaciones familiares a
los jefes de hogares [] Es deber del Estado velar por la salud pblica y el
bienestar higinico del pas. Deber destinarse cada ao una cantidad de
dinero suficiente para mantener un servicio nacional de salud. De esta
manera, la reforma contiene el derecho a la atencin mdica como parte
de los deberes estatales en el aseguramiento del derecho a la seguridad
social.
En el ao 1976, el Acta Constitucional N 3 incluy expresamente el
derecho a la salud, el cual fue desarrollado ms tarde en la CENC, siendo
considerado como un derecho individual y social que obliga al Estado a
garantizar la ejecucin de acciones de salud, de acceso libre e igualitario.
Sin embargo, el texto finalmente aprobado cambi la naturaleza de este
derecho: El cambio anotado se explica en razn de que el resguardo por
el estado de salud de cada persona no depende [] nicamente de la
voluntad del individuo o de la sociedad, debido a que, por la naturaleza
mortal del ser humano, existe siempre la posibilidad de que le sobrevenga una enfermedad o un accidente que deteriore su salud. Por lo dicho, y
como la existencia humana no puede estar exenta de riesgos, quien sufre
trastornos en su salud en muchas oportunidades no est en condiciones
de reclamar a nadie al no encontrarse en una favorable condicin [Silva
Bascun, 2008 T. XII: 130-131].
Regulacin constitucional
La Constitucin asegura en su art. 19 N 9 el derecho a la proteccin
de la salud, y en este sentido, corresponde al Estado proteger el libre e
igualitario acceso a distintas acciones de salud y rehabilitacin. El Estado
tiene el deber preferente de ejecutarlas. Este precepto constitucional que
confirma el contenido modificado por el Consejo de Estado, instaura un
modelo liberal de concebir el derecho y de estructurar el sistema de salud.
As, se pasa de un derecho a la salud a la proteccin de la salud, ante
lo cual el Estado se limita slo a proteger el libre e igualitario acceso a las
acciones de salud. Adems, el Estado abandona la gestin y garanta del
sistema y se reduce a proteger acciones relacionadas con la salud desde la
ptica de derecho subjetivo. Asimismo, el sistema de salud se constituye
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servicios de salud que presten instituciones privadas que con frecuencia pueden ser de mejor calidad implica el desembolso muchas veces
de altas sumas de dinero que no todas las personas necesitadas estn en
condiciones de cubrir [Silva Bascun, 2008 T. XII: 148). Este derecho,
garantizado por la accin de proteccin, en su cariz individual asegura
una esfera de autonoma en contra del Estado y de terceros; en su aspecto
institucional u objetivo, impone un deber positivo al poder pblico para
asegurar esta libertad [Contreras, Garca, Jordn y Villanueva, 2010:
671].
Las sentencias de la jurisdiccin ordinaria en materia de proteccin
de la salud tambin se han extendido a la variable de resguardo de determinadas acciones de salud, ms que de las reglas del precio del contrato de salud. Es as como, a ttulo ejemplar, expondremos las dos tesis
esenciales que ha tenido la CS en relacin con el dilema de acciones de
salud, determinacin de la poltica pblica de salud y costos asociados.
La SCA de Santiago R. 7766-9, confirmada por la SCS R. 9317-09, se
refiere a un recurso de proteccin en contra del FONASA para que ste
disponga del medicamento Herceptin para el tratamiento de cncer de
mamas, al amparo del GES. El fallo de la Corte es clave en 3 elementos:
(i) el autofinanciamiento no puede ser el objetivo o finalidad de los servicios pblicos; (ii) stos deben velar por el efectivo cumplimiento de los
derechos fundamentales; y (iii) como corolario, el elemento econmico
queda subordinado a la proteccin de los derechos. Por el contrario, la
SCS R. 4396-10 es relevante ya que marca una inflexin en cuanto a la
tutela, a todo evento, frente a ciertas contingencias de salud. Hay tres
criterios claves en el fallo: (i) la imposibilidad de exigencia coercitiva al
Estado para otorgar todas las prestaciones; (ii) la existencia de tal exigencia conllevara inmiscuirse en el mbito de las polticas pblicas; y (iii)
ello es exclusividad de las autoridades del rea, entre ellos, los costos. En
general, se ha debatido sobre atencin de urgencia, acceso a medicamentos, a hospitalizaciones o a un determinado tratamiento en las sentencias
SCS R. 3467-05, las SCAA de Santiago R. 8826-09 y R. 2734-11, entre un
conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales ms bien escasos.
El ejercicio de este derecho, slo en cuanto al derecho de cada persona a elegir el sistema de salud, cuenta con la garanta del art. 20, en caso
de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin).
165. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: Derecho fundamental que asegura un conjunto de prestaciones a los individuos y sus familias, principalmente respecto al acceso a asistencia mdica y la seguridad
del ingreso, en particular, en caso de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o prdida del sostn de familia
[OIT, 2011: 8, vase Seguridad social]. El derecho a la seguridad social
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constitucional en el que se recogieron los principios de solidaridad, universalidad, igualdad y suficiencia y unidad o uniformidad, sobre todo si
se ven conjuntamente el derecho a la salud (art. 19, N 9) y el derecho a
la seguridad social (art. 19, N 18). (STC R. 1710-10). Asimismo, ha decidido que los derechos a la proteccin de la salud y a la seguridad social
son de naturaleza prestacional o de la segunda generacin, involucrando
conductas activas de los rganos estatales y de los particulares para materializarlos en la prctica, habida consideracin de que la satisfaccin de
tales exigencias representa un rasgo distintivo de la legitimidad sustantiva del Estado Social en la democracia constitucional contempornea.
(STC R. 1218-08).
Finalmente, cabe destacar que el derecho a la seguridad social no se
encuentra dentro del catlogo del art. 20 y, por tanto, no est tutelado
por la accin de proteccin (vase Accin de proteccin).
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[Nogueira, 2007: 100]. Este derecho se vincula con el derecho a la tutela judicial y no con el debido proceso, pues es perfectamente posible
que en un proceso excesivamente extendido en el tiempo s existan las
garantas de un debido proceso. No est directamente establecido por
la Constitucin pero s se encuentra en el art. 14.3, letra c) PIDCP que
asegura el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas y el art. 8.1
de la CADH que expresa que toda persona tiene derecho a ser oda,
con todas las garantas y dentro de un plazo razonable. Es un derecho
sostenido doblemente en los conceptos indeterminados de razonable e
indebidas. La determinacin de un plazo supondr el ejercicio de los
derechos fundamentales de todos, como el derecho a ser odo y con las
garantas procesales mnimas.
El TC ha reconocido esta garanta como un mandato al legislador
en la configuracin de los procedimientos judiciales. Es decir, como una
obligacin constitucional que determina y condiciona la reserva de ley en
materia procesal. Por lo tanto se trata de un lmite material a los procedimientos. El Tribunal sostiene que tambin se manifiesta en los lmites
materiales a todo procedimiento: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el derecho a obtener una resolucin judicial firme contra la cual
no quepa recurso judicial alguno. Es parte de la efectividad y justicia de
todo procedimiento un derecho de acceso a la jurisdiccin, tramitado sin
retardos formalistas y una resolucin de fondo sobre el inters o derecho
justiciable. (STC R. 1838-10, c. 22 nfasis aadido). Asimismo, ha precisado que no pueden invocarse procedimientos o recursos no aptos para
producir la pronta dictacin de la sentencia. As, por ejemplo, el Tribunal
considera que, dentro del parmetro de control en el marco de sus atribuciones, un proceso que se dilata no tiene su remedio por la va de la
inaplicabilidad, sino que ello debe buscarse a travs de las herramientas
jurisdiccionales y disciplinarias que contempla el sistema para el caso en
que se produzcan dilaciones injustificadas en la dictacin de la sentencia.
(STC R. 664-06, c. 19).
De la misma manera, se ha pronunciado contra las gabelas e impedimentos que retardan excesivamente la resolucin de un asunto, incluso,
contra la disposicin del art. 76 de la Constitucin que impide revivir
procesos fenecidos. De esta manera, las necesidades de certeza y seguridad jurdica son inherentes a la resolucin de conflictos por medio
del proceso penal, lo que implica que en algn momento el mismo debe
concluir, hecho en lo que se basa la preclusin de la impugnabilidad de
las sentencias. La propia Constitucin, en su artculo 76, prohbe hacer
revivir procesos fenecidos, con lo cual resulta obvio concluir que ha estructurado el ejercicio de la jurisdiccin reconociendo expresamente la
fundamental premisa de la necesidad del fin del proceso como forma de
solucin real y definitiva de los conflictos. (STC R. 821-07, c. 22).
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tual. Asimismo, asegura el derecho de informacin (art. 8 y ss.), de reserva de la informacin contenida en la ficha clnica (art. 12 y ss.), regula el
consentimiento informado (art. 14 y ss.) y la manifestacin de voluntad
del paciente con estado de salud terminal (art. 16 y ss.). En este caso, la
persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a
cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su
vida. Del mismo modo, [l]as personas que se encuentren en este estado
tendrn derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En
consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les permitan
hacer ms soportables los efectos de la enfermedad, a la compaa de sus
familiares y personas a cuyo cuidado estn y a recibir, cuando lo requieran, asistencia espiritual.
168. DERECHO A UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL: Es el derecho de toda persona a que el asunto controvertido
sometido a la decisin de un tribunal sea decidido conforme a estndares
estructurales y personales en virtud de los cuales el adjudicador no se
encuentre comprometido personal o institucionalmente con alguna de
las posiciones en disputa. Corresponde a uno de los elementos centrales
del derecho al debido proceso (vase Debido proceso).
Regulacin constitucional
Las reglas constitucionales de independencia e imparcialidad de los
tribunales se encuentran tanto a propsito de la configuracin de poderes y rganos estatales, por un lado, y la consagracin de derechos fundamentales, por el otro.
En relacin a la estructura orgnica, las bases de la independencia
e imparcialidad de los tribunales se encuentran en el Captulo VI del
Poder Judicial. As, la Constitucin prescribe que el Poder Judicial en
cuanto poder del Estado es autnomo frente al Ejecutivo y el Legislativo, fijando reglas de no intromisin en un conjunto de conductas y etapas
procesales en un mandato dirigido esencialmente a los Poderes Ejecutivo
y Legislativo (vase Divisin de poderes). Se trata de una garanta negativa de independencia: ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas
pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de sus resoluciones o
hacer revivir procesos fenecidos. (Art. 76, inc. 1; vase Poder Judicial,
Tribunal). Esta dimensin externa de independencia de los tribunales
se complementa con la garanta de independencia interna, especialmente
respecto de las decisiones de la CS, la cual ejerce potestades administrativas y disciplinarias en el Poder Judicial (vase Corte Suprema).
Por otra parte, la consolidacin de las reglas estructurales que posibilitan la independencia e imparcialidad de los tribunales se dio con la
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reforma constitucional de 1997, mediante la creacin del Ministerio Pblico. Antes de dictacin del CPP y sus leyes complementarias, las funciones de investigacin, acusacin y juzgamiento en materia penal se encontraban radicadas en la figura del juez de letras o del crimen (arts. 76, 274,
424 y 499 CpP). La reforma constitucional y las leyes en comento crearon
y articularon un nuevo rgano constitucional cuya funcin, entre otras,
es la de investigar los hechos constitutivos de delito, los que determinen
la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado
y, en su caso, ejercer la accin penal pblica en la forma prevista por la
ley (art. 83; vase Ministerio Pblico). Tal como ha sealado el TC, el
sistema que separa al investigador y acusador del juzgador, permite consolidar la vigencia de la garanta de independencia e imparcialidad del
tribunal (STC R. 1341-09, c. 21 a 25).
En relacin a las normas de derechos fundamentales, la independencia e imparcialidad de los tribunales se establece a partir de la garanta del
debido proceso y la prohibicin de ser juzgado por comisiones especiales
(art. 19 N 3, inc. 5 y 6; vase Debido proceso; Tribunal). La exigencia expresa de independencia e imparcialidad se encuentra en el articulado de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos,
como los arts. 10 DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH. De la misma forma lo
ha interpretado el TC, que seala que todo juzgamiento debe emanar
de un rgano objetivamente independiente y subjetivamente imparcial
(STC 783-07, c. 11; STC R. 46-87 y R. 1518-09).
Jurisprudencia de la Corte IDH
El dficit de garantas de independencia e imparcialidad en el mbito de la justicia militar, fue motivo de una condena internacional al Estado de Chile ante la Corte IDH, por violacin del art. 8 CADH. En tal
decisin, dot de contenido y diferenci la clusula de independencia
respecto de la de imparcialidad del tribunal. Bajo el siguiente tenor, la
Corte desarroll una serie de criterios en Palamara Iribarne v. Chile: [s]e
debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su funcin como
juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio. Asimismo, la independencia del poder judicial frente a los dems poderes
estatales es esencial para el ejercicio de la funcin judicial. La imparcialidad del tribunal implica que sus integrantes no tengan un inters directo,
una posicin tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no
se encuentren involucrados en la controversia. El juez o tribunal debe
separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algn
motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como
un rgano imparcial. En aras de salvaguardar la administracin de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que
no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones
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170. DERECHO AL AGUA: Es el derecho de acceso, disposicin pblica y provisin salubre de un mnimo de agua compatible con la conservacin de la vida y las condiciones de respeto al medio ambiente libre de
contaminacin.
El art. 11 PIDESC establece que los Estados Partes reconocen el
derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,
reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin
internacional fundada en el libre consentimiento. De acuerdo a la interpretacin del Comit del PIDESC, la norma consagra un derecho
implcito al agua, que afirma, en relacin a los arts. 11 y 12 del Pacto
ya citado, que el agua es un recurso natural limitado y un bien pblico fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua
es indispensable para vivir dignamente y es condicin previa para la
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injustificadamente dao o descrdito. Sealaba tambin que si los autores probaban la veracidad de las imputaciones, podan oponer excepcin
(vase Exceptio veritatis), y declaraba solidariamente responsables a los
directores, editores, propietarios y administradores del medio de comunicacin social respectivo.
Fundamento de la intimidad y la vida privada
La proteccin de la vida privada tiene relevancia para el desarrollo
cotidiano de la autonoma personal, en distintas esferas de conducta humana. Entre otras, la proteccin de la intimidad y la vida privada tiene
por objeto [Martnez de Pisn, 1993: 75 y ss.]:
(i) Libertad para restringir el acceso fsico: esfera negativa que impone el
deber de abstencin de terceros y que permite restringir el conocimiento,
la informacin, el contacto fsico, por un lado, y propiciar las relaciones
que se desee, por el otro.
(ii) Promueve la libertad de accin: esfera positiva de autorrealizacin
personal que previene interferencias ajenas, presiones externas, ridculos, castigos, decisiones desagradables y otras actitudes hostiles y permite
el ejercicio libre de conducta deseadas, con los lmites establecidos en la
Constitucin y las leyes.
(iii) Libertad frente a la censura y el ridculo: la intimidad contribuye al
aprendizaje, creatividad y autonoma al aislar al individuo del ridculo,
la censura y la proteccin de la etapa de desarrollo intelectual durante la
adolescencia y juventud.
(iv) Promueve la salud mental: fomenta un reducto de vida privada al
margen de los estndares sociales exigidos. La intimidad permite desobedecer en privado y obedecer en pblico, permitiendo una vlvula de
escape psicolgica a la presin externa y a la coercin social.
(v) Promueve la autonoma: es quiz el principal fundamento de la intimidad y la vida privada. La intimidad favorece contextos en los que se
desarrolla la autonoma sin obstculos pudiendo formar juicios morales
independientes. El individuo puede juzgar y deliberar por s mismo, estableciendo sus propias opiniones.
(vi) Promueve relaciones humanas: la intimidad permite el continuo de
relaciones humanas de las personas, especialmente aquellas que manifiestan los sentimientos, pensamientos y deseos, segn la manera e intensidad que se desee tener en estas relaciones. Resguarda a los individuos
del escrutinio pblico que se ejerce sobre ciertas formas de desarrollo de
la afectividad.
(vii) Limita la exposicin: es un refugio que permite decidir cundo,
cmo y bajo qu circunstancias se pueden revelar datos o aspectos de su
vida, sus actividades, ideas, reflexiones, actos e informacin personal.
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Regulacin constitucional
La Constitucin establece el derecho de respeto y proteccin a la
vida privada y a la honra de la persona y de la familia (art. 19 N 4). Tal
disposicin se vincula, entre otras disposiciones constitucionales, con la
regla genrica de libertad, establecida en el art. 1, la inviolabilidad del
hogar y de las comunicaciones privadas (art. 19 N 5) y la prohibicin de
autoincriminacin en materia penal (art. 19 N 7, letra f).
Existe cierta polisemia conceptual para definir los alcances de la vida
privada, pblica o intimidad. La Constitucin regula con distintas reglas
que, a su vez, se traducen en la existencia de un conjunto de derechos
las distintas esferas de conducta humana que abarcan la proteccin sobre
la vida privada. As, se encuentran disposiciones sobre el derecho a la
honra, el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la proteccin
de datos personales.
La legislacin prohbe la intromisin por cualquier medio fsico, visual o electrnico en el mbito personal destinado al retiro, a la soledad
o a los asuntos privados. Asimismo, proscribe la revelacin pblica de lo
privado, particularmente de hechos embarazosos o la revelacin pblica
de hechos falsos atribuidos a una persona. A su vez, en nuestro medio,
esta disposicin constitucional se ha usado para brindar proteccin al uso
del nombre, imagen o de cualquier otra sea de identidad propia de una
persona con intereses lucrativos.
El contenido constitucional del art. 19 N 4 establece, en primer lugar,
una proteccin general de la libre eleccin de la vida privada, que comprende, en trminos generales, la proteccin de la vida privada, la libertad
de casarse, la libre eleccin de la existencia personal y la libertad sexual.
Respecto del mbito de la vida privada, sta se refiere a las esferas
de intimidad de la vida de los individuos, que tienen distintos grados de
intensidad, desde las materias sexuales o ntimas, relaciones personales
y familiares hasta relaciones laborales. Todas estas esferas se discuten en
cuanto a sus alcances y proteccin en los casos concretos. En relacin a
la libertad de contraer matrimonio, corresponde a un derecho que se
encuentra desarrollado en los tratados internacionales de derechos humanos (arts. 17.2 CADH y 23.2 PIDCP). Se discute sobre la proteccin
constitucional del concubinato y la unin civil o el matrimonio entre personas del mismo sexo (vase Familia). Respecto de la libre eleccin de la
existencia personal, se trata de una manifestacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad (vase Libre desarrollo de la personalidad).
Finalmente, dentro de la libertad sexual se protegen las orientaciones
sexuales de la persona y, en relacin con las conductas sexuales, la ley
establece lmites basados en el abuso y la coercin de la autonoma de las
personas y la indemnidad sexual de los menores de edad. Al respecto el
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por parte de los rganos de la Administracin del Estado (vase Administracin del Estado).
Adicionalmente, se discute si su tutela puede darse a travs de la
accin de proteccin. Al tratarse de un derecho que el TC ha reconocido
implcitamente bajo la libertad de expresin sera en principio procedente esta accin tutelar, toda vez que el art. 19 N 12 es uno de los derechos
protegidos por la garanta constitucional en cuestin (vase Accin de
Proteccin).
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La regla sujeta el dominio de este bien a una reserva de ley que regula
la titularidad del derecho real y sus cargas. Bajo esta modalidad, disocia
el estatuto de las aguas respecto de su aprovechamiento (vase Derecho
al agua). Esta norma es una manifestacin de la regla constitucional del
art. 19 N 23, que dispone la libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin toda y una ley lo
declare as (vase Libertad de adquisicin del dominio). El sistema constitucional parece impedir la configuracin de un estatuto diferente a las
aguas, ms all de su consideracin excluyente como bien nacional de uso
pblico. No obstante, la titularidad sobre su aprovechamiento se da en el
marco de un derecho de propiedad modulado por las reglas del C. Aguas.
El derecho de aprovechamiento de aguas
La ley dispone que [l]as aguas son bienes nacionales de uso pblico
y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en
conformidad a las disposiciones del presente Cdigo (art. 5 C. Aguas).
El derecho de aprovechamiento de aguas se constituye, por regla
general, mediante resolucin de la Direccin General de Aguas (art. 147
bis C. Aguas) o mediante DS del Presidente de la Repblica por circunstancias excepcionales y de inters general (art. 148 C. Aguas).
La jurisprudencia ha ido configurando aspectos constitucionalmente
relevantes del derecho. Mientras el derecho de aprovechamiento no se
haya constituido de acuerdo a la ley, tal derecho no existe (STC R. 26097, c. 7-8).
Este derecho de aprovechamiento de aguas est sometido a las mismas limitaciones y obligaciones que se derivan de la funcin social de la
propiedad, entre ellas, la necesidad que se derivan de la preservacin del
patrimonio ambiental (STC R. 1309-09, c. 6).
Por otro lado, la libre iniciativa en materia econmica no impone un
ttulo habilitante para exigir el reconocimiento de un derecho de aprovechamiento de aguas. ste, necesariamente, debe constituirse con antelacin a la iniciativa econmica y de conformidad a la ley (STC R. 513-06,
c. 21).
Finalmente, han existido otros pronunciamientos que ratifican este
estatus jurdico. As, por ejemplo, el TC ha sostenido que las aguas subterrneas son bienes nacionales de uso pblico (STC R. 1254-08 y 2430-13).
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176.
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178. DERECHO DE PETICIN: Derecho que habilita a toda persona para dirigir peticiones a los poderes pblicos sobre cualquier asunto
de inters pblico o privado, sea que constituya queja, reclamo, manifestacin, consulta o solicitud de informacin en trminos amplsimos,
sin que en l se incluya el derecho a obtener respuesta favorable a lo
solicitado y no existiendo otra limitacin que la de proceder en trminos
respetuosos y convenientes.
Derecho de peticin y Estado democrtico
Sus fundamentos se encuentran en la servicialidad del Estado (art. 1,
inc. 1 y final), el ejercicio de la soberana nacional (art. 5, inc. 1), las bases generales de la administracin del Estado, el principio de publicidad
de los actos de la administracin (art. 8, inc. 1) y en la forma democrtica
de gobierno (art. 4). A partir de estas bases, se entiende que los funcionarios pblicos son mandatarios del pueblo y deben atender a las peticiones
y consultas de los ciudadanos mandantes. La teora de la representacin,
en lgica democrtica, entiende que el derecho es un mecanismo de vinculacin entre ciudadanos y gobernantes (vase Democracia). En efecto,
se trata de un derecho propio del Estado democrtico. En el Antiguo
Rgimen, slo exista una peticin estamental en la que se elevaba un
ruego bajo el marco del estamento peticionario, ejercindose dentro de
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una condicin jurdica definida y frente a un poder poltico no representativo. El derecho de peticin, sin embargo, slo puede ser ejercido en un
sistema poltico que descansa en la igualdad de los ciudadanos. No es un
instrumento para reclamar el respeto y la tutela de otros derechos, sino
ms bien, un mecanismo de comunicacin mediante el cual el individuo
puede dirigir cualquier tipo de mensajes a la autoridad, desde peticiones
concretas a determinadas situaciones o la exposicin de razones u hechos
sobre materias de inters pblico o privado.
Breve resea histrica
El debate en la CENC sobre este derecho se aboc a los efectos que
produce la peticin formulada ante la autoridad. Para Silva Bascun
se deba incorporar el principio de que la autoridad debe responder las
peticiones efectuadas, encomendando al legislador precisar los efectos
que tendra la no respuesta. El comisionado sealaba que en relacin
con este precepto, es de opinin que debe completarse con la obligacin
de la autoridad de responder y, como consecuencia, la sancin que el
legislador pueda establecer para quienes no respeten ese deber. Cree,
asimismo, que debe encargarse tambin al legislador determinar cules
son los efectos de la falta de respuesta de una peticin en relacin con
el contenido de ella. (CENC, S. 125). As, el proyecto evacuado por la
CENC sealaba que La autoridad dar respuesta a las peticiones que se
le formulen conforme a las normas que contempla la ley. Sin embargo,
fue la Junta de Gobierno la que, manteniendo el criterio del Consejo de
Estado, decidi eliminar el inciso del proyecto, consolidando la redaccin
actual del derecho.
Regulacin constitucional
El derecho se encuentra recogido en el Captulo III de la Constitucin y se ejerce al momento de elevar la peticin o mensaje a la autoridad.
Bajo la regulacin actual, no conlleva la obligacin de la autoridad de
responder a la comunicacin efectuada. Tal posibilidad depender de la
voluntad de la misma. La Constitucin adems dispone que el ejercicio
del derecho debe hacerse en trminos respetuosos y convenientes.
Este derecho configura una esfera de proteccin negativa en virtud
de la cual su titular no puede ser impedido de dirigir la peticin a la autoridad que escoja. Existe una violacin del mismo, por tanto, si ste es
privado, perturbado o amenazado en el ejercicio de tal potestad como,
por ejemplo, medidas coactivas para no denunciar. Por ltimo, el derecho no se encuentra protegido por la accin de proteccin (art. 20, vase
Accin de proteccin).
Tanto por la falta de la obligatoriedad de la respuesta de la autoridad, como por su marginacin del catlogo de derechos protegidos por la
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Esta estructura del derecho de propiedad se repite en las Constituciones de 1833 (art. 12 N 5) y 1925 (art. 10 N 10). No obstante, esta ltima fue reformada de manera tal que se incorporan intereses colectivos
que modulan el contenido de la propiedad individual. La Constitucin
de 1925 refin el estatuto de la propiedad al incorporar la nocin de
utilidad pblica y fijar reglas de lmites al derecho. Particularmente
importantes fueron las modificaciones que se introdujeron en 1967 a
travs de la L. 16.615, en el contexto de la Reforma Agraria. En efecto,
se sustituy el art. 10, precisando que la ley establecer las limitaciones y
obligaciones que permitan asegurar su funcin social y hacerla accesible
a todos. Adems, prescriba que cuando el inters de la comunidad
nacional lo exijan, la ley podr reservar al Estado el dominio exclusivo
de recursos naturales, bienes de produccin u otros, que declare preeminente para la vida econmica, social o cultural del pas. Introdujo tambin la regulacin de la expropiacin, en cuanto slo poda ordenarse
por ley y daba derecho a una indemnizacin equitativa (vase Expropiacin). Sin embargo, [e]l rasgo doctrinario ms relevante de la reforma
es, sin duda, la consagracin de la propiedad, en todo cuanto respecta a
la adquisicin, conservacin, goce y extincin como una funcin social
[Tapia, 1966: 98]. En este sentido, se otorga al Estado un papel preponderante en la fijacin de contenido y objetivos de la funcin social de la
propiedad, al establecer, por ejemplo una reserva de dominio a favor
del Estado. Este texto constitucional permiti llevar a cabo la reforma
agraria, y no fue sustancialmente modificado durante el gobierno de la
Unidad Popular.
En el contexto ideolgico de la dictadura militar, la CENC discuti
largamente el contenido del derecho de propiedad, invirtiendo aproximadamente 30 sesiones. A pesar de lo anterior, se mantuvieron gran parte de las innovaciones de la reforma de 1967 reforzando el procedimiento
y la regulacin de la expropiacin, y la reserva de ley (vase Reservas
normativas). Por ello, cuando el General Pinochet enva sus orientaciones fundamentales para guiar el trabajo de la Comisin recin formada
[], postula la idea de una nueva democracia, caracterizada como autoritaria, protegida, integradora, tecnificada y de autntica participacin
social, uno de cuyos pilares sera una estructura econmico-social que
reforzara la libertad del hombre frente al estatismo avasallador. En ese
contexto, el respeto del derecho de propiedad privada constitua una regla social bsica [Rajevic, 1996: 28]. De este modo, el nuevo estatuto
constitucional de la propiedad incluy a la propiedad minera, de aprovechamiento de aguas, industrial e intelectual, y mantuvo la proteccin a
toda clase de bienes, incluso los incorporales. Para la CENC el derecho
de propiedad es el fundamento de las libertades pblicas y base esencial
para el desarrollo econmico del pas (CENC, S. 6).
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Regulacin constitucional
El art. 19 N 24 regula en detalle el derecho de propiedad en uno de
los numerales ms extensos de la Constitucin. El primer inciso asegura
el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales. [] la CPR no garantiza una propiedad, sino que el derecho de propiedad en sus diversas especies, razn
por la cual el concepto del Cdigo Civil es uno ms de los diversos tipos
de especies de propiedades garantizados por la CPR, no constituyendo
un modelo nico [Cordero, 2008: 93]. Sobre esto el TC ha sealado que
la Constitucin no reconoce una nica propiedad sino la propiedad en
sus diversas especies. No hay, por tanto, una sola propiedad, sino tantas
como el legislador configure [] No existe, entonces, una propiedad general y propiedades especiales; existen slo propiedades distintas, con
estatutos propios. La Constitucin garantiza el derecho de propiedad,
cualquiera fuera ste. [] No existe una legislacin que haya sido erigida por el constituyente en modelo de todas las dems propiedades. Ello
habra significado constitucionalizar una determinada legislacin; rigidizar las definiciones del legislador; y abrir un debate sobre la proteccin
de las propiedades constituidas a partir de un diseo propio, distinto a
ese pretendido modelo comn. (STC R. 1298-09).
El art. 19 N 24, inc. 2, refuerza la reserva legal sealando que slo la
ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, el modo de ejercer
sus atributos, y las limitaciones que deriven de su funcin social. El inc. 3
establece que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por
causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. Como ha constatado la doctrina constitucional, el primer inciso del
art. 19 N 24 asegura el derecho de propiedad en sentido objetivo, como
una garanta institucional de la propiedad, mientras que el inciso tercero
del mismo artculo asegura el derecho de propiedad en sentido subjetivo, o ms precisamente, la garanta de integridad patrimonial [Cordero,
2008: 102]. Los incisos 3 y ss., regulan el procedimiento de expropiacin
(vase Expropiacin), a travs del cual se priva de un atributo o facultad
esencial del dominio, y los incisos 6 y ss., establecen el dominio pblico
de las minas y su rgimen de explotacin. El inciso final establece el rgimen de propiedad de las aguas.
Al sealar que el dominio tiene ciertos rasgos y atributos esenciales,
la proteccin constitucional de la propiedad incluye un cariz objetivo y
uno subjetivo, constatando un ncleo regulatorio preexistente, tanto a la
Constitucin como a aquellas posiciones jurdicas subjetivas que puedan
constituirse como derechos subjetivos de dominio y por lo tanto quedar
protegidas por la garanta de su inviolabilidad. [Aldunate, 2004: 160].
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Se ha sostenido que [l]a doctrina mayoritaria estima que esta enumeracin es taxativa [] otros autores, empero, han entendido que la
funcin social, como concepto jurdico indeterminado, es comprensiva
de infinidad de situaciones, de modo que la pretendida taxatividad resulta ilusoria [Rajevic, 1996: 89]. Durante la discusin en la CENC se
seal que en la actualidad no se concibe la consagracin del derecho de
propiedad, sin que, al mismo tiempo, su titular no cumpla con la funcin
social que ste lleva implcito (CENC, S. 19). Sobre este asunto, el TC ha
sealado que la funcin social de la propiedad significa que sta tiene un
valor individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y
de la sociedad. La Constitucin alemana dice: la propiedad obliga, para
hacer notar que el dominio adems de conferir derechos, impone deberes y responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades
del propietario que armonizan los intereses del dueo y de la sociedad
puede decirse que constituyen la funcin social de la propiedad (STC R.
245-96).
Junto con el reconocimiento y proteccin de la propiedad, la Constitucin reconoce la existencia de funciones o finalidades no individualistas
que restringen una consideracin puramente absolutista de la propiedad
y de los derechos del propietario sobre la misma. Estas finalidades no
individualistas las distingue bajo dos categoras diferenciadas y en incisos
distintos: el art. 19 N 24, inc. 2 configura las limitaciones y obligaciones
fundadas en la funcin social de la propiedad, y el inc. 3 del mismo artculo establece la privacin de la propiedad fundada en la utilidad pblica
o el inters nacional.
A partir de estas diferencias se da cuenta de dos institutos distintos:
las limitaciones y las privaciones. En las primeras, la funcin social es un
lmite intrnseco de la propiedad y el legislador desarrolla las causales que
el constituyente ha definido. Esta concrecin o concretizacin legislativa de la dimensin social contingente de la propiedad implica reducir o
constreir algunas de las posibilidades de actuacin individual del propietario, pero slo en cuanto limitacin u obligacin que es consustancial
a su derecho de propiedad, sin generar derecho a indemnizacin puesto
que, tericamente, no hay dao que lamentar. En cambio, respecto de las
privaciones la Constitucin autoriza, por una finalidad pblica, el cercenamiento de un derecho afectando la esencia de la misma y sus atributos
que la identifican. Todo ello a cambio de una indemnizacin del dao
patrimonial efectivamente causado. Justamente, el origen de la introduccin de la institucin del respeto al contenido esencial de los derechos en
nuestro ordenamiento propio del constitucionalismo alemn se canaliza en este inciso no como una prohibicin de afectacin sino que como
una compensacin del dao generado por una decisin del legislador
que expresamente impone finalidades pblicas sin contestacin privada,
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adscrito a la Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual que agrupa conceptualmente ambas categoras.
Sin embargo, en el derecho chileno se ha impuesto un tratamiento
diferenciado que pedaggicamente las explica por separado pese a emanar
de una raz comn. Ya el CC orientaba esta distincin al indicar que las
producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales (art. 584 CC).
La propiedad industrial ha tenido una sucesin de cuerpos normativos especiales. Las primeras leyes en Chile relativas a la propiedad industrial datan del ao 1778 en el Reglamento y Aranceles Reales para el
Comercio Libre de Espaa a Indias de 12 de octubre de 1778. Sin embargo,
desde la ley de 9 de septiembre de 1840 sobre privilegios exclusivos, que
constituye la primera ley de patentes de invencin, pasando por la ley de
1874 sobre marcas de fbrica y de comercio, el DL N 588 de 1925 sobre
propiedad industrial, el D. N 958/1931 Ministerio de Fomento, sobre la
misma materia, y la L. 19.039 sobre Propiedad Industrial que se encuentra, actualmente, en el texto refundido, coordinado y sistematizado por
el DFL N 3/2006 Ministerio de Economa.
La propiedad industrial es una especie de propiedad o cuasi-propiedad porque no puede asimilarse directamente ni a un derecho real ni a
un derecho personal. No es derecho real porque, sin perjuicio de ejercer
derechos excluyentes sobre la cosa objeto de invencin, s obliga a terceros
a abstenerse de interferir en su uso con relevancia econmica. Tampoco
es un derecho personal, porque se trata de un derecho directo sobre el
objeto respecto del cual el titular obtiene su utilidad. El nfasis no est en
el bien sino que en el provecho econmico que se produce por el efecto de
compartirlo con los dems. Esta condicin jurdica la reconoce la Constitucin al asociar el derecho de propiedad industrial solamente a los incisos
2 a 5 del art. 19, N 24 (vase Derecho de propiedad). Esto es, excluye
la naturaleza de la propiedad tratado como bien corporal o incorporal.
El monopolio que protege sobre los inventos, marcas y procesos tecnolgicos constituye un incentivo al desarrollo tcnico e industrial, puesto que de carecer de tal garanta, no se invertira en su investigacin cientfica y aplicacin tecnolgica.
Desde un punto de vista especfico, corresponde a una especie de
dominio o propiedad que toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera, siempre que est sujeta al ordenamiento jurdico chileno, tiene
sobre patentes de invencin, marcas comerciales, modelos y procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas.
Tipos de propiedad industrial
Las patentes de invencin son aquellas en las cuales el Estado concede el derecho exclusivo de proteccin de una invencin, esto es, toda
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Para efectos de llevar un registro de las marcas industriales, existe el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI), dependiente
del Ministerio de Economa, Fomento y Turismo. Este organismo deber, entre otras funciones, atender la tramitacin de solicitudes de marcas
y patentes de invencin, resolver los juicios relativos al otorgamiento o
nulidad de registros de marcas y patentes de invencin, otorgar ttulos y
certificados relativos a marcas y patentes de invencin, mantener y custodiar los registros de marcas y patentes, ofrecer servicios de informacin
tecnolgica a travs de su Oficina de Informacin Tecnolgica.
Importante es sealar que el constituyente, junto con garantizar la
propiedad intelectual, ampara a su titular ante su privacin, perturbacin
o amenaza (afectando la propiedad intelectual en especfico), o, afectando
su derecho de propiedad reconocido art. 19, N 24, dotndolo, en ambas
situaciones, de la accin de proteccin (vase Derecho de propiedad,
Accin de proteccin).
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caciones debern circunscribirse en todo caso al objeto de la informacin que las motiva [] (art. 11 L. 16.643).
Regulacin constitucional
La Constitucin de 1980 contena un rgimen fuerte de proteccin
de la honra en desmedro de la libertad de informacin. Es as como
contemplaba la figura que extenda la proteccin de la honra a la vida
pblica, estableca la habilitacin constitucional para el delito de difamacin e impona un rgimen de indemnizaciones a los responsables
del medio de comunicacin social (vase Derecho a la honra). Estas
normas del art. 19, N 4 fueron derogadas por la reforma constitucional
del 2005, ampliando el margen de la libertad de expresin, quedando el
derecho de rectificacin como uno de los escasos lmites a la libertad de
informacin.
El art. 19, N 12, inc. 3 contempla esta institucin en los siguientes trminos: toda persona natural o jurdica ofendida o injustamente
aludida por algn medio de comunicacin social, tiene derecho a que su
declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicacin social en que esa
informacin hubiera sido emitida.
El derecho, por otro lado, goza de proteccin internacional en el art.
14 CADH. Bajo el ttulo Derecho de rectificacin o respuesta, se establece que: 1. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente
reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a
efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en
las condiciones que establezca la ley. 2. En ningn caso la rectificacin
o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se
hubiese incurrido. 3. Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio
o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por
inmunidades ni disponga de fuero especial. (Art. 14 CADH).
Objeto del derecho
Este derecho cumple con una doble funcin. Primero, protege la
veracidad de la comunicacin pblica, puesto que garantiza a los ciudadanos dar cuenta integral sobre un asunto, ms que verificar un enfrentamiento de derechos entre el medio y el afectado. Por tanto, cumple un
papel deontolgico para los medios de comunicacin social del deber de
respetar los procedimientos que conducen a informar actos veraces, ms
no necesariamente verdaderos. En segundo lugar, cautela la libertad de
expresin de los afectados al permitirles no silenciar sus argumentos. [Anguita, 2005: 314-6]. Tambin se puede entender que el derecho cumple
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de una movilizacin y devaluar el derecho, en su conexin con la participacin poltica y el ejercicio democrtico, como se revisa a continuacin.
Fundamento y conexin con la democracia
El derecho de reunin debe ser entendido como un derecho de participacin poltica y de profunda conexin con el rgimen republicano y
democrtico de Chile (art. 4, vase Democracia) y con otros derechos
fundamentales, como la libertad de expresin (art. 19 N 12, vase Libertad de expresin). Se trata de una especificacin de la libertad pblica
que habilita la presentacin de intereses por fuera de los canales representativos. Esto es particularmente claro cuando la protesta se desarrolla en
lugares pblicos. Tal espacio permite que se muestren ideas, reclamos u
opiniones que no son debidamente canalizadas por las vas institucionales,
como los mecanismos de representacin de una democracia. As la participacin poltica no se ejerce, nica y exclusivamente, a travs del sufragio
activo (vase Derecho de sufragio), sino tambin a travs del reclamo que
se realiza en marchas y movilizaciones masivas en lugares pblicos. Tales
conductas crean espacios para la deliberacin pblica, necesarios para la
democracia y constituyen una de las fuentes de inputs del sistema poltico.
Esta conexin no se pierde cuando se ejerce el derecho en lugares
privados. La esfera de no interferencia estatal que brinda el derecho, posibilita la convergencia de personas para la generacin de ideas comunes
respecto de intereses polticos, gremiales, estudiantiles, sindicales, etc. La
pluralidad deliberativa requiere de una esfera de privacidad que permita
la efectiva formacin de voluntades comunes.
Caractersticas del derecho
La doctrina tradicional suele adscribir las siguientes caractersticas al
derecho de reunin:
(i) Elemento subjetivo: requiere que las personas se agrupen por acuerdo previo, este carcter concertado lo diferencia de una simple aglomeracin. Lo que identifica a la reunin de relevancia jurdica es que su
convocatoria se haga a favor de personas en principio indeterminadas,
reafirmando su carcter pblico.
(ii) Elemento temporal: requiere que la reunin sea de carcter transitorio, lo que la diferencia de una asociacin.
(iii) Elemento espacial: dependiendo del lugar en que la reunin se
celebre, este derecho tendr una respectiva y diferenciada regulacin.
(iv) Elemento finalista: su objeto primordial es la exposicin e intercambio de ideas y opiniones entre los participantes, lo que la diferencia
de reuniones de personas con el objeto de asistir a espectculos, lo cual
tiene una regulacin especfica.
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(i) La L. 20.502 que, entre otras cosas, crea el Ministerio del Interior
y Seguridad Pblica, establece una atribucin genrica a dicha reparticin para [v]elar por la mantencin del orden pblico en el territorio
nacional (art. 3, letra b), L. 20.502).
(ii) La LOC GAR establece dentro de las potestades del Intendente
en su art. 2 las siguientes: a) Dirigir las tareas de gobierno interior en
la regin; b) Velar porque en el territorio de su jurisdiccin se respete la
tranquilidad, el orden pblico y resguardo de las personas y bienes; c)
Requerir el auxilio de la fuerza pblica en el territorio de su jurisdiccin,
en conformidad a la ley.
(iii) Al Gobernador la LOC GAR en su art. 4 le otorga las siguientes
atribuciones: a) Ejercer las tareas de gobierno interior, especialmente
las destinadas a mantener en la provincia el orden pblico y la seguridad
de sus habitantes y bienes; [] c) Autorizar reuniones en plazas, calles y
dems lugares de uso pblico, en conformidad con las normas vigentes.
Estas autorizaciones debern ser comunicadas a Carabineros de Chile; d)
Requerir el auxilio de la fuerza pblica
(iv) La LOC MUN establece dentro de las funciones privativas de
las municipalidades en el art. 3 letra d): Aplicar las disposiciones sobre
transporte y trnsito pblicos, dentro de la comuna, en la forma que determinen las leyes y las normas tcnicas de carcter general que dicte el
ministerio respectivo. Adems, en su art. 5 se le otorgan las siguientes
atribuciones esenciales: c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico [] existentes en la comuna, salvo que, en atencin a
su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administracin de estos
ltimos corresponda a otros rganos de la Administracin del Estado;
e) Establecer derechos por los servicios que presten y por los permisos y
concesiones que otorguen.
(v) Finalmente el DS 1.086/1983 Ministerio del Interior, sobre Reuniones Pblicas establece las disposiciones generales que regirn las reuniones en plazas, calles y otros lugares de uso pblico. Estas consisten
bsicamente en dar aviso al Intendente o Gobernador, los cuales pueden
no autorizar reuniones o desfiles por causales taxativas y de derecho estricto (art. 2 letras c) y d) DS 1.086/1983 Ministerio del Interior), como
as tambin se encuentran facultados para designar calles o sitios en que
no se permitan reuniones pblicas. Las Fuerzas de Orden pueden impedir manifestaciones no avisadas dentro del plazo y disolverlas por dicho
motivo, o por no cumplir con los requisitos que establece la ley. Dentro
de los requisitos para realizar reuniones en plazas, calles y lugares de uso
pblico podemos mencionar: que se d aviso por escrito, que se realice
una individualizacin de los organizadores, precisar el objeto de reunin
y recorrido, individualizar los oradores y donde se har uso de la palabra,
precisar el lugar de disolucin y dar aviso de la reunin a las autoridades
competentes dentro de dos das hbiles.
360
183. DERECHO DE SUFRAGIO: Es el libre ejercicio de participacin ciudadana en las decisiones colectivas y democrticas para la eleccin
de candidatos y autoridades, para la determinacin, vinculante o no, de
la voluntad en un acto jurdico y para la reivindicacin de la soberana
popular en los casos que la Constitucin lo determine.
Derecho de sufragio activo y pasivo
El derecho de sufragio activo es el reconocimiento de todas las personas que tienen derecho de sufragio para concurrir a votar en la eleccin
respectiva. La condicin de activa de una persona se acredita, para cada
eleccin, en el padrn electoral respectivo.
Por otra parte, el sufragio pasivo es la aptitud de todo ciudadano
de ser elegido en un cargo de eleccin popular. En general, todos tienen
derecho de sufragio pasivo con las salvedades que constitucionalmente
se establezcan. As, por ejemplo, se requieren determinados mnimos de
edad (21 aos para diputado o 35 aos para senador y Presidente de
la Repblica), nacionalidad (chilenos naturales o nacionalizados exclusivamente) o estudios (enseanza media o equivalente en el caso de los
parlamentarios).
Derecho de voto de los extranjeros en Chile
Los extranjeros, en cuanto tales, slo tienen derecho de sufragio activo, siempre y cuando se hayan avecindado por ms de cinco aos, sean
mayores de dieciocho aos de edad y no hayan sido condenados a pena
aflictiva. En cuanto al derecho de sufragio pasivo, los extranjeros nacionalizados, esto es chilenos, tendrn opcin a cargos pblicos de eleccin
popular slo despus de cinco aos de estar en posesin de sus cartas de
nacionalizacin (art. 14 inc. 2). La carta de nacionalizacin se obtiene
siempre que el extranjero haya cumplido 21 aos de edad, tenga ms
de 5 aos de residencia continuada en el territorio de la Repblica y sea
titular del permiso de residencia definitiva (DS N 5.142/1960 Ministerio
del Interior).
Derecho de voto de los chilenos en el extranjero
Los chilenos tienen derecho de sufragio, no importando el lugar
de residencia, mientras cumplan con los requisitos constitucionales de
ser chileno, mayor de dieciocho aos y no haber sido condenado a pena
aflictiva. Sin embargo, siendo titulares de este derecho, es resorte del
legislador establecer los requisitos para su ejercicio. La ley de reforma
constitucional L. 20.748 de 2014 modific el art. 13 de la Constitucin,
introduciendo un nuevo inciso tercero: Los ciudadanos con derecho a
sufragio que se encuentren fuera del pas podrn sufragar desde el extranjero en las elecciones primarias presidenciales, en las elecciones de
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Presidente de la Repblica y en los plebiscitos nacionales. Una ley orgnica constitucional establecer el procedimiento para materializar la inscripcin en el registro electoral y regular la manera en que se realizarn
los procesos electorales y plebiscitarios en el extranjero, en conformidad
con lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artculo 18. Con
ello se habilita por primera vez en la historia constitucional chilena este
tipo de votaciones desde el extranjero, aun cuando no se ha dictado la
legislacin que lo concretiza.
Caractersticas del sufragio
El sufragio en Chile es personal, igualitario, secreto y voluntario
(art. 15).
(i) Sufragio personal: La condicin personal del sufragio significa que
no puede delegarse, que el elector debe concurrir por s mismo a emitirlo.
No obstante, el TC ha declarado que el voto asistido no constituye una
vulneracin constitucional puesto que confrontado los bienes jurdicos de
voto personal y secreto en relacin a la perspectiva de ejercer el derecho
de sufragio asistido para las personas discapacitadas, aqul debe ceder a
favor de ste produciendo el menor impacto posible sobre la dimensin
personal y secreta del voto (STC R. 745-07, c. 12-18).
(ii) Sufragio igualitario: El carcter igualitario del sufragio significa que
todos los votos valen lo mismo, de modo que una persona pesa un voto,
no existiendo ningn criterio diferenciador en razn de propiedad, sexo,
ingresos, educacin, religin u otro factor discriminador. Esta es la dimensin ms relevante del sufragio en relacin a como se configuran los
sistemas electorales y, especialmente, al modo en que se distribuyen los
territorios electorales, denominados distritos y circunscripciones.
(iii) Sufragio secreto: El carcter secreto significa que nadie puede conocer cmo sufraga un elector debiendo estar salvaguardada la libertad
de eleccin. Fue introducido en Chile mediante la ley electoral del 20 de
agosto de 1890. Su garanta se produce cuando la decisin del elector
no puede ser conocida por otros y existe un procedimiento que impide
formas de emisin abierta o pblica de su preferencia.
(iv) Sufragio voluntario: El carcter voluntario del voto significa dos cosas. Por una parte, que nadie que est en condiciones de votar pueda ser
forzado a hacerlo. Por la otra, que al no concurrir a votar, no puede recibir
sancin alguna. La voluntariedad del voto no significa que las elecciones
estn desreguladas, y deban adaptarse a la voluntad del elector, pues la
misma Constitucin que establece dicha voluntariedad obliga a regular un
sistema electoral, que incluye la forma en que se realizarn los procesos
electorales (art. 18). El derecho a no asistir a un acto electoral slo cede
frente a la carga pblica igualitaria de asistir como vocal de mesa designado en la eleccin y por los cuatro aos siguientes (art. 47 LOC VPE).
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184. DERECHO ELECTORAL: Rama del derecho pblico especializada en el desarrollo de principios, reglas y prcticas de los procesos
electorales pblicos.
En nuestro pas las reglas abarcan desde las votaciones populares
para los poderes del Estado hasta las elecciones gremiales y de grupos
intermedios, e incluso aquellas referidas a la nominacin para cargos de
eleccin popular conocidas como las elecciones primarias. A este entramado normativo se le denomina sistema electoral pblico.
El sistema electoral pblico: las LOC electorales
El sistema electoral pblico es el conjunto de mandatos al legislador
que define la Constitucin en el art. 18, bajo la frmula habr un sistema
electoral pblico, orientando algunos objetivos a cumplir, delineando la
organizacin electoral y regulando todas las etapas de un proceso electoral hasta la reclamacin de la calificacin de sus resultados. Este sistema
est regulado por una ley orgnica constitucional [que] determinar su
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185. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: Conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las
obligaciones internacionales de derechos humanos, sus mecanismos de
proteccin y que fijan la responsabilidad del Estado por su violacin.
Las obligaciones internacionales de derechos humanos se encuentran positivizadas en diversos tratados internacionales. Adems, una serie
de principios normativos han sido desarrollados a travs de decisiones
judiciales de tribunales internacionales y a partir del soft law de declaraciones, resoluciones y otros documentos.
Por otra parte, esta expresin se utiliza para designar la disciplina de
la ciencia del derecho que se dedica al estudio y sistematizacin de dichas
normas y principios, a partir de la costumbre, los tratados internacionales
y las sentencias de tribunales regionales e internacionales.
Se suele afirmar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene su origen moderno tras la segunda guerra mundial del siglo XX. Dos documentos son centrales en esta construccin. Primero, la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre adoptada
como resolucin de la Organizacin de Estados Americanos, en abril de
1948 y, segundo, la DUDH adoptada como resolucin de la Asamblea
General de Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948. El texto americano es el antecedente previo a la Declaracin que adopta Naciones
Unidas y su contenido refleja importantes paralelismos (vase Declaracin Universal de los Derechos Humanos).
El Prembulo de la DUDH explica por qu fue necesario adoptar
este documento: [e]l desconocimiento y menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia
de la humanidad. A continuacin, se fijan positivamente un catlogo de
derechos que trasciende a los conceptos dieciochescos de las declaraciones de derechos estadounidense y francesa [Hunt, 2010: 210], al incorporar prohibiciones explcitas de la esclavitud o proclamar el derecho al
sufragio universal, igualitario y secreto.
La DUDH es una resolucin de la Asamblea General de Naciones
Unidas y, como tal, no constituye un tratado internacional. Pese a ello,
se debe tener presente dos consideraciones. Primero, que el contenido
de derechos de la Declaracin puede ser obligatorio para los Estados no
porque se encuentre en dicho texto, sino porque puede constituir norma
consuetudinaria de derecho internacional. Para ello, deben acreditarse
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los elementos objetivo y subjetivo de la costumbre internacional. Segundo, y ms importante an, su contenido ha sido desarrollado y expandido
por tratados internacionales. Los ms importantes son los denominados
Pactos de Nueva York, de 1966: el PIDCP y el PIDESC.
Actualmente, se habla de la Carta Internacional de Derechos Humanos (International Bill of Rights), cuya composicin est dada por la
DUDH, el PIDCP y sus dos protocolos facultativos, el PIDESC y su protocolo facultativo [Humphrey, 1976]. Junto a ellos se suma una serie de instrumentos internacionales dedicados a principios o derechos especficos,
o destinados a determinados sectores de la sociedad, como a los nios,
mujeres, pueblos indgenas, entre otros y los instrumentos regionales (se
contemplan ms de 60 instrumentos universales sobre Derechos Humanos, adems de sus respectivos protocolos).
La Oficina de Alto Comisionado para los Derechos Humanos
(OACDH) es la encargada promocionar y proteger estos derechos e implantar el sistema de derechos humanos en la ONU. Actualmente, a nivel
universal y a partir del 2006, se reformula la institucionalidad de Naciones Unidas y se crea el Consejo de Derechos Humanos.
En el mbito regional, el sistema interamericano conformado por la
Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos son las instituciones responsables de la tutela de los derechos
establecidos en la Declaracin y la CADH (vase Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos).
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188. DERECHOS CONSTITUCIONALES: Es el conjunto de derechos de las personas que el constituyente ha estimado de la entidad
suficiente para incluirlos expresamente como normas constitucionales.
Esta denominacin genrica est predeterminada por un criterio
formal para definir derechos fundamentales: son constitucionales todos
los derechos que aparecen expresamente en la Constitucin. Ningn calificativo adicional, como ser esenciales o fundamentales, predetermina el carcter de una norma suprema. El slo hecho de tener este rango
los configura como constitucionales. Es as como en Chile tiene carcter
constitucional el derecho de propiedad industrial (art. 19 N 25) y no el
derecho de defensa de los consumidores, que otros ordenamientos estiman de ese nivel, por ms relevante que para algunos pudiere ser ste
sobre aqul. Asimismo, no es un derecho constitucional el derecho al matrimonio, aunque s puede interpretarse como derecho fundamental, en
su vinculacin con el art. 5, inc. 2. La ausencia de una interpretacin es
indiciaria de encontrarnos frente a un derecho constitucional.
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Regulacin constitucional
El catlogo de los derechos constitucionales est en todos los numerales del art. 19 preferentemente pero tambin en otros artculos, tales
como el 10, 11, 13, 14 38, entre otros. La Constitucin utiliza la expresin derechos constitucionales en cinco oportunidades. En dos lo hace
directamente, la ms relevante para identificar el Ttulo III de la Constitucin como de los derechos y deberes constitucionales. Asimismo, para
reconocer el derecho de recurrir ante los tribunales de justicia por las
medidas particulares que se adopten en un estado de excepcin y que
afecten derechos constitucionales (art. 45, inc. 1; vase Estados de excepcin constitucional). En otras tres est referido al catlogo expreso de
derechos constitucionales: primero, para limitar la accin de proteccin
a algunos de ellos (art. 20, inc. 1, vase Accin de proteccin); segundo,
para identificar la restriccin de los estados de excepcin constitucional a
determinados derechos constitucionales (art. 39; vase Estados de excepcin constitucional); tercero, para requerir autorizacin judicial previa
cuando las investigaciones del Ministerio Pblico afecten el ejercicio de
los derechos que esta Constitucin asegura (art. 83, inc. 3; vase Ministerio Pblico).
Asimismo, debe entenderse incluida dentro de los derechos constitucionales todas las referencias que la Constitucin hace a los derechos de
las personas. Esta es la expresin que se utiliza en el art. 1, inc. 4 y 5;
art. 8, inc. 2; en el epgrafe del art. 19; en el art. 38, inc. 2 y en el art. 52
N 1, letra c) de la Constitucin.
189. DERECHOS DE CONFIGURACIN LEGAL: Es una distincin acadmica que identifica a los derechos constitucionales que requieren una intensa regulacin del legislador para adquirir plena efectividad
o para precisar completamente su contenido.
Los derechos constitucionales pese a ser normas directamente aplicables, por su categora de principios (vase Principios), requieren de
la mediacin normativa del legislador para su desarrollo, regulacin y
concretizacin de sus contenidos. Es usual que todos los derechos estn
en un grado de dependencia variable de la actividad del legislador. Sin
embargo, hay algunos derechos constitucionales cuyo reconocimiento es
tan mnimo y la interposicin normativa de la ley es tan intensa que termina convirtiendo a sta, en el verdadero derecho. El carcter de esta
regulacin debe respetar, no obstante, el contenido esencial del derecho
(vase Contenido esencial de los derechos) quedndole vedado su desnaturalizacin, la desproteccin de los bienes jurdicos que lo identifican
y, por cierto, su negacin.
Dentro de los derechos constitucionales que tienen ese carcter podemos destacar el art. 19 N 17 la admisin a todas las funciones y em-
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pleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las
leyes y el art. 19 N 18, el derecho a la seguridad social. Las leyes que
regulen el ejercicio de este derecho sern de qurum calificado []. Estos derechos no pueden ser confundidos con los derechos legales que se le han
reconocido a personas e instituciones por expreso mandato constitucional. Este es el caso, a modo de ejemplo, del art. 19 N 6 que establece que
las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto
tendrn los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes,
las leyes actualmente en vigor.
190. DERECHOS DE PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIN: Es una categorizacin de derechos que identifica diversas
oleadas de reconocimiento histrico de los mismos, dependiendo de la
filosofa poltica que los introdujo en sus ordenamientos nacionales y de
los bienes jurdicos que preserva cada colectivo generacional.
Esta distincin es acadmica y nuestro ordenamiento no hace alusin a ella. No existe una historia clara de quin la conceptualiz bajo
esos parmetros, sin embargo, encontramos algunos textos clsicos como
el trabajo de Benjamin Constant de 1820 que distingua entre la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos como el inicio de este
tipo de anlisis. Pero, por otra parte, estn las alusiones racionalizadoras
modernas. La categorizacin generacional de los derechos humanos ha
sido inicialmente propuesta en 1979 por Karel Vasak, en ese entonces
Director del Departamento Jurdico de la UNESCO, cuando pronunci
la Leccin Inaugural de la Dcima Sesin del Instituto Internacional de
Derechos Humanos de Estrasburgo (Francia). En aquella poca, Vasak
busc una manera pedaggica y didctica de presentar el reconocimiento internacional de los derechos humanos, usando como fuente de inspiracin el lema oficial de la Repblica francesa, a saber, libert, galit,
fraternit (libertad, igualdad, fraternidad). De ah, los derechos civiles y
polticos como derechos libertad forman parte de primera generacin;
los de segunda generacin seran los DESC como derechos igualdad y,
finalmente, los derechos de solidaridad constituiran los derechos de tercera generacin, como el derecho a la paz o el derecho al medio ambiente [Steward, 2012: 21].
Explicacin crtica
No es clara la identificacin de qu tipo de derechos pertenecen a
cada generacin y si son tres o cuatro generaciones de derechos las existentes. La doctrina tradicional entiende que la primera generacin de
derechos corresponde a los derechos civiles y polticos, propios del liberalismo del siglo XVIII y XIX y la abstencin estatal. La segunda generacin correspondera a los derechos sociales propios del Estado Social de
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373
y a ser odas sobre las cuestiones que tengan relacin con la defensa de
los consumidores.
Asimismo, durante los noventa, en la Constitucin de Argentina se
estableci el art. 42, continuando con el modelo de la garanta de los consumidores, al expresar que: los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su
salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y
veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin
de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y
los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores
y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
Regulacin constitucional
La manifestacin ms cotidiana y masiva del ejercicio de las libertades
econmicas es la participacin como consumidor en el sistema econmico
de mercado. Es as como se puede colegir que un sistema de mercado
no puede avanzar sin una informacin que respalde decisiones efectivamente libres de los consumidores. La garanta de que tales informaciones
sean transparentes y reafirmen la condicin de igual participacin en el
mercado, no puede venir de la interferencia sobre otra libertad como la
de informacin. El equilibrio se alcanza reconociendo en el consumidor
un conjunto de derechos que permitan garantizar la adecuada defensa
de sus derechos. Qu tipo de defensa? Es una defensa que le permita
hacer efectiva su participacin libre en el mercado y sta debe producirse
necesariamente antes que el consumidor participe. Evidentemente que
tambin debe estar protegido de los trminos de intercambio abusivos e
ilegales, pero bsicamente debe salvaguardarse una dimensin preventiva y general. Ello es an ms claro fundado en el criterio de que los
derechos y libertades no pueden ser argumentados extemporneamente
como apoyo a la exencin de obligaciones libremente contradas en virtud de relaciones intersubjetivas lcitas.
Nuestra Constitucin no dispone de un reconocimiento expreso a estos derechos. Sin embargo, el artculo 19, N 21, impone que la actividad
econmica debe hacerse en un marco lcito. Ahora bien, si de la licitud se
derivan reglas contrarias al abuso del derecho o a la prescripcin de las
clusulas abusivas, es porque el principio de buena fe es parte integrante
de la licitud de la actividad econmica (vase Buena fe).
374
Por lo tanto, cabe reconocer que los poderes pblicos tienen un deber de resguardar estas libertades siendo, en definitiva, el legislador el
que las precise en un texto normativo. No obstante, se ha de reforzar la
necesidad de que los consumidores tienen como derecho fundamental y
directamente aplicable la posibilidad de que sus trminos de intercambios
sean medianamente justos y que cuenten con la informacin necesaria
para concurrir a ellos, en el marco de la buena fe. Para ello se ha de garantizar que la calidad del bien consumido sea la efectivamente aceptada
y que se le proteja la salud, su seguridad y sus intereses econmicos en
caso de perjuicios.
En tal sentido, la legislacin protege los intereses econmicos legtimos, en particular, frente a la inclusin de clusulas abusivas en los contratos. Ser bsico reparar o indemnizar los daos y perjuicios sufridos.
Proteger contra los riesgos que afecten su salud o seguridad. Informarlos
sobre los productos o servicios y la educacin y divulgacin para facilitar
el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y disfrute. La proteccin jurdica, administrativa y tcnica en las situaciones de inferioridad,
subordinacin o indefensin. La garanta de la imposibilidad de renunciar a los derechos de los consumidores. Y promover formas de organizacin de los consumidores que garanticen una adecuada defensa de sus
intereses y equilibren el poder de las posiciones dominantes.
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rial y los trabajadores. Por otro lado, buscan enfrentar las contingencias
que surgen de la vida en sociedad.
Por tanto, las condiciones materiales de la existencia humana revisten un cambio de paradigma en la proteccin de los derechos. No basta
con garantas de autodefensa frente al Estado, sino que es el Estado el
que se sita en posicin de quedar obligado, constitucional y legalmente,
a disponer de prestaciones sociales para la satisfaccin de intereses colectivos. La fuerte dependencia de los DESC como derechos de prestacin
ha impuesto una lgica de tratarlos como derechos dbiles, de segunda
categora, programticos o simplemente retricos. Sin embargo, los Estados de Derecho democrticos imponen una lgica integral a los derechos
humanos, tanto en su faceta de derecho civil y poltico como de DESC,
siendo complementarios para las sociedades democrticas. Son tan complementarios que los derechos sociales no son sinnimo de derechos prestacionales, como es el ejemplo de las libertades laborales que se ejercen
con el derecho de sindicacin (manifestacin especfica del derecho de
asociacin), las libertades de los padres de escoger la educacin de sus hijos que deben ser respetadas en materia educativa o las libertades que se
reconocen en el mbito de la creacin cultural y la investigacin cientfica.
Pero la matriz ms profunda de los DESC es que stos son el resultado
de las carencias de otros derechos y, por lo mismo, la dignidad humana,
materializada en supuestos socio econmicos es una condicin para el
ejercicio de la libertad (Manuel Garca Pelayo citado en Snchez, 1995:
350). Como consecuencia de lo anterior, el Estado cumple un rol protagnico en la realizacin de estos DESC, puesto que en l reside buena parte
de las obligaciones para efectivizar estos derechos, con aspectos incluso lejanos a la proteccin de posiciones subjetivas inherentes a los ciudadanos.
Por lo mismo, el estatuto jurdico de los DESC no es unvoco. Algunos de
ellos son propiamente bienes pblicos y su titularidad se extiende a las
futuras generaciones, como es el caso del medio ambiente.
El PIDESC, as como su Protocolo Facultativo (PF-PIDESC) que recin qued en condiciones de entrar en vigencia al ser ratificado por el
dcimo pas (Chile lo suscribi pero no lo ha ratificado), renen un conjunto amplio de derechos y garantas. Entre sus derechos destacan, el derecho al trabajo (art. 6), el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y dignas (art. 7), la libertad sindical (art. 8), el derecho a la huelga
(art. 8), el derecho a la seguridad social (art. 9), el derecho a la proteccin
de la familia y los derivados de la proteccin familiar (art. 10), el derecho
a un adecuado nivel de vida (art. 11), el derecho a la alimentacin (art.
11), el derecho a la vivienda adecuada o digna (art. 11), el derecho humano al agua (art. 11), el derecho a la proteccin de la salud (art. 12), una
dbil consideracin del derecho al medio ambiente (art. 12), el derecho a
la educacin (art. 13) o el derecho a participar en la vida cultural (art. 15),
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193. DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA: Son los derechos de las personas naturales que se
erigen en un lmite a la soberana estatal y que estn reconocidos en la
Constitucin y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Este es un concepto de fuertes resonancias iusnaturalistas. Est recogido expresamente en el art. 5, inc. 2 en los siguientes trminos: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes. Constituye una de las Bases de la
Institucionalidad (vase Bases de la institucionalidad). Asimismo, tiene
una fundamentacin similar el art. 1 de la Constitucin, cuando en su inc.
1 declara que [l]as personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. No obstante, respecto de esta ltima norma hay que referirla a un
precedente histrico de la propia Declaracin de Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789 que en su art. 1 contempla una norma similar.
En su vnculo con las personas, seran derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana aquellos que partiendo de la afirmacin
de un orden normativo objetivamente vlido, y en virtud de l identifican unas cualidades (dignidad intrnseca, finalidad ) que atribuyen a
quines las poseen un estatuto moral especial inviolable, con efectos jurdicos, consistente en la titularidad de unos derechos [Rodrguez-Toubes,
1995: 260].
Regulacin constitucional
La explicacin de esta terminologa de derechos debe entenderse en
el marco ms amplio de la historia de los derechos naturales, propio del
iusnaturalismo racionalista. Para efectos de este Diccionario, es suficiente
destacar el rol operativo de la norma y de la denominacin en comento
en relacin a nuestro ordenamiento jurdico.
La norma del art. 5 es problemtica por su fundamentacin y por sus
alcances. En cuanto a la fundamentacin, no necesariamente tiene una
solucin iusnaturalista. Podemos sostener que el sentido de su incorporacin es triple. En primer lugar, como lmite a las decisiones soberanas
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194. DERECHOS FUNDAMENTALES: Son los atributos individuales y sociales inherentes a la dignidad humana que el constituyente
ha estatuido como derechos, directa o indirectamente, que los preserva
de su alteracin o vulneracin por normas infra-constitucionales con un
complejo de garantas jurdicas resistentes, hacindolos indisponibles al
legislador en su ncleo esencial y que permiten a todas las personas su
plena realizacin, goce y ejercicio.
Regulacin constitucional
La Constitucin slo establece en una sola oportunidad el concepto
de derechos fundamentales, incorporado en las reformas del ao 2005,
a efectos de regular el control de los auto acordados por parte del TC. Es
as como dispone que podr requerir al Tribunal toda persona que sea
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195. DERECHOS HUMANOS: Es el haz de facultades morales y jurdicas que delimitan la dignidad humana en todo tiempo y lugar, con
anterioridad y superioridad al Estado, con pretensin de universalidad y
cuyo respeto, promocin y desarrollo constituyen la condicin y fundamento de toda sociedad democrtica justa.
Es una nocin compleja por varias razones. Primero, porque se sita
en las fronteras de la moral y el derecho. Segundo, porque es una conceptualizacin que no se puede desprender de su historicidad puesto que
representa el fin de un largo debate poltico, jurdico y tico que concluye
con el acuerdo en torno a la DUDH del 10 de diciembre de 1948 (vase Declaracin Universal de los Derechos Humanos). Tercero, porque
representa un movimiento tico que lucha por ampliar el alcance de su
vigencia, por especificar nuevas formas de reflejo de la dignidad humana
y por perfeccionar las garantas jurdicas que permiten su eficacia y efectividad en todo el mundo (vase Derechos civiles y polticos y Derechos
econmicos, sociales y culturales). Finalmente, su independencia del Estado es tan significativa que en el concierto internacional se acepta la amplia actuacin de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos como defensa de diversas manifestaciones de la dignidad humana
que son mancilladas por diferentes esferas del poder estatal y no estatal.
La dimensin moral del concepto se refuerza por el hecho de que la
propia DUDH no es en s misma un instrumento jurdico vinculante sino
que una resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas, y, por
ende, constituyen los derechos humanos una nocin que presiona para
que sus contenidos se incorporen al ordenamiento interno de cada pas.
Su fuerza conceptual radica en entender cules son los derechos humanos sin preguntarnos por qu lo son. Esta condicin tica se ha preservado por los juristas de diversas tradiciones prefiriendo otros conceptos
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para identificar los derechos humanos una vez que son parte del ordenamiento constitucional de cada pas (vase Derechos constitucionales;
Derechos fundamentales y Normas de derecho fundamental).
Derechos humanos y ius cogens
Dentro del derecho internacional existen las normas de ius cogens
o de derecho internacional imperativo. De acuerdo a la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados, se trata de una norma aceptada
y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carcter (art. 53, Convencin de Viena sobre Derecho de
los Tratados). Algunas de estas normas responden al ncleo de los derechos humanos. En el mbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, existe consenso sobre determinadas normas de ius cogens, a
saber: el delito de genocidio, la prohibicin de esclavitud y el principio
de no-discriminacin [Bronwlie, 2008: 511]. La Corte IDH, adems, ha
reconocido, como regla de ius cogens, la prohibicin de tortura, desaparicin forzada de personas y la de asesinatos extrajudiciales [Contreras,
2012: 72-73].
Regulacin constitucional
La Constitucin utiliza esta expresin slo una vez para repudiar el
fenmeno terrorista entendiendo que ste, en cualquiera de sus formas,
es por esencia contrario a los derechos humanos (art. 9, inc. 1, vase
Terrorismo). Ubicado dentro de las Bases de la Institucionalidad, esta
nocin reafirma la dimensin discursiva de la nocin de derechos humanos, en este caso, como repulsa a los actos que difciles de tipificar como
delitos s son identificables en cuanto al bien jurdico moral que preserva
a las sociedades democrticas (vase Bases de la institucionalidad).
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titucin de 1925 (art. 8). Esta regulacin no era uniforme y planteaba dos
tipos de problemas. Primero, el alcance de la suspensin y la extensin
de las causales. La suspensin poda ser de la ciudadana (Constituciones
de 1822 y 1828) o acotada al ejercicio del derecho de sufragio (1833,
1925 y 1980). En cuanto a las causales, hay una invocacin a razones
de ineptitud fsica, ineptitud mental, deudas comerciales, deudas con el
Fisco, falta de independencia personal o procesamiento judicial en un
prejuzgamiento de ineptitud moral. Desde la Constitucin de 1925, las
restricciones se centraron en dos cuestiones: 1.o Por ineptitud fsica o
mental que impida obrar libre y reflexiblemente, y 2.o Por hallarse procesado el ciudadano como reo de delito que merezca pena aflictiva (art.
8 de la Constitucin de 1925).
Hay suspensin de un derecho cuando temporalmente se prohbe su
ejercicio, ya sea en forma total o parcial. Por ende, no slo hay suspensin
cuando se impide absolutamente ejercerlo, sino, tambin, en aquellos
otros casos en que se impide parcialmente hacerlo. La idea del no ejercicio del derecho, cualquiera sea su magnitud, es consustancial al concepto
suspensin [Valenzuela, 1989: 102].
La Constitucin establece que el derecho de sufragio se suspende
por cuatro causales vinculadas a ineptitud mental, moral y por infraccin
constitucional al pluralismo poltico democrtico. La primera causal de
suspensin es la interdiccin en caso de demencia (art. 16 N 1) la que
se determina por resolucin judicial firme en una audiencia especialmente convocada al efecto (arts. 456, 459, 460 y 461 CC y art. 843 en relacin
con el art. 839 del CPC). Por tanto, la discapacidad fsica y mental no
asociada a la interdiccin firme no suspende el derecho de sufragio de
los ciudadanos.
La segunda, es por hallarse la persona acusada de delito que merezca penal aflictiva (art. 16 N 2). La jurisprudencia del TC determin
a partir de cundo una persona se entiende acusada por delito que
merezca penal aflictiva y, por ende, las personas a que alude dicha disposicin son aquellas respecto de las cuales, en conformidad a la legislacin
actualmente aplicable y en vigor, existe un auto de apertura del juicio oral
firme o ejecutoriado, por los delitos que all se indican (STC R. 2152-11,
c. 33). Las penas aflictivas son aquellas superiores al marco penal de
tres aos y un da. Hay que precisar que esta norma no satisface el estndar de la CADH en relacin con la presuncin de inocencia (art. 23. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental o
condena, por juez competente, en proceso penal.).
La tercera situacin es la de hallarse la persona acusada [] por
delito que la ley califique como conducta terrorista (art. 16 N 2, vase
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199. DESAFUERO
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201. DESCENTRALIZACIN
midad a la ley (vase Estado unitario). Asimismo, los arts. 110 y ss., establecen el gobierno y administracin interior del Estado (vase Gobierno
Interior, Intendente, Gobierno Regional, Gobernador), y los arts.
118 y ss., establecen y regulan la administracin comunal (vase Municipalidades, Concejo Municipal).
La descentralizacin difiere de la centralizacin en relacin a varios
aspectos. Primero, en cuanto a la relacin con el Presidente de la Repblica a travs de sus Ministerios, en uno es de dependencia y en el
descentralizado es una relacin de supervigilancia. Segundo, ambas modalidades requieren de presupuesto, pero en un caso es la ley la que fija el
patrimonio propio y en el centralizado actan con los bienes y recursos
del Fisco (art. 29 LOC BGAE) y, excepcionalmente, la ley podr dotar
a dichos servicios de recursos especiales o asignarles determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que ello signifique la
constitucin de un patrimonio diferente del fiscal (art. 34 LOC BGAE).
En tercer lugar, actan con la personalidad jurdica del Fisco los centralizados y con personalidad jurdica propia los entes descentralizados.
Finalmente, en la relacin de actuacin, la descentralizacin puede manifestarse a travs de rganos funcional o territorialmente descentralizados.
En cambio, los servicios centralizados admiten flexibilizacin, funcional
o territorial, a travs de la desconcentracin (vase Desconcentracin).
Son las funciones del Estado las que se descentralizan y se redistribuyen en rganos que gozan de personalidad jurdica de derecho pblico
y patrimonio propio y a los cuales la Constitucin y las Leyes Orgnicas
dotan de funciones y atribuciones para cumplir misiones de bien comn
en sus territorios. [Tobar, 2010: 56]. La doctrina mayoritaria prescribe
una serie de requisitos para que colectividades regionales ajusten su institucionalidad a un modelo de descentralizacin administrativa: (i) debe
ser un rgano subnacional con base territorial, creado por la Constitucin
o la ley, dotado de competencias para actuar en su jurisdiccin; (ii) debe
poseer autarqua administrativa y financiera que les permita desempear
sus deberes constitucionales de manera independiente, aunque sometido a poder de tutela; (iii) requiere de personalidad jurdica de derecho
pblico y patrimonio propio, esenciales para la gestin de asuntos que
pertenecen a la colectividad regional; (iv) debe propender a la eleccin
por sufragio universal de todos sus representantes, como garanta de independencia del poder central [Tobar, 2010: 218].
Los objetivos de la descentralizacin son diversos, pero principalmente existen por motivos de eficiencia y equidad en los servicios pblicos. Se seala por otro lado que los rganos descentralizados alcanzan
un mayor nivel de participacin ciudadana y que se involucran de mejor
manera en la toma de decisiones, alcanzando un mayor nivel de control
por parte de la ciudadana.
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203. DETENCIN
desconcentradas territorialmente de los Ministerios. Asimismo, las gobernaciones provinciales son rganos territorialmente desconcentrados del
Intendente (vase Gobernador).
La desconcentracin debe diferenciarse de la delegacin, por medio
de la cual un rgano puede delegar a travs de un acto administrativo
atribuciones y facultades propias (art. 41 LOC BGAE). La delegacin es
esencialmente revocable y a travs de ella se transfiere slo el ejercicio de
atribuciones sobre materias especficas. Al contrario, la desconcentracin
opera en virtud de la ley, es esencialmente permanente y a travs de ella
se transfieren competencias, no slo su ejercicio.
203. DETENCIN: La detencin es la privacin transitoria de libertad ambulatoria de un individuo, bajo causales constitucionales o legales,
en la rbita del proceso penal. Segn lo dispuesto en el CPP, se define
como aquella medida cautelar que priva de la libertad personal, dictada
por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y
despus que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que
fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el nico objeto
de ser conducida ante la autoridad que correspondiere (art. 125 CPP).
Regulacin constitucional
La Constitucin hace referencia a la detencin en el artculo 19 N
7 al tratar la libertad personal y seguridad individual (vase Derecho a
la libertad personal y la seguridad individual). Seala que nadie puede
ser detenido o arrestado sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus de que dicha orden le sea intimada
en forma legal. Se reconoce como nica excepcin al respecto, los casos
en que fuere sorprendido cometiendo un delito flagrante. Siendo as, el
sujeto podr ser detenido sin la orden del funcionario competente, con
el nico objeto de ponerlo a disposicin del juez pertinente dentro de las
24 horas siguientes.
En consecuencia, la detencin es procedente en dos circunstancias:
por orden judicial o por flagrancia (vase Flagrancia).
La Constitucin consagra un plazo de duracin de la detencin de
48 horas para dar aviso al juez competente y poner al afectado a su disposicin, pudiendo el juez, mediante una resolucin fundada ampliar
este plazo por hasta 5 das corridos desde el momento de la detencin.
Sin embargo, el CPP en su art. 131, consagra un plazo de detencin no
superior a 24 horas, debiendo informar al Ministerio Pblico en un plazo
mximo de 12 horas para dejar sin efecto la detencin o que el detenido
sea conducido ante el juez. Esta norma fue objeto de una serie de crticas
por establecer un plazo menor de detencin que el establecido por la
Constitucin. Sin embargo se ha entendido que brinda mayor proteccin
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204. DICTAMEN DEL SENADO: Opinin y juicio que emite y evacua el Senado a raz de una solicitud formulada por oficio suscrito por el
Presidente de la Repblica.
Regulacin Constitucional
El art. 53 N 10 estipula como atribucin exclusiva del Senado dar su
dictamen al Presidente de la Repblica en los casos en que ste lo solicite.
De acuerdo al prrafo tercero del reglamento del Senado, referente
a las dems atribuciones exclusivas del Senado, [e]n el caso de la atribucin a que se refiere el artculo 49, N 10), de la Constitucin Poltica del
Estado [hoy artculo 53 de la Constitucin], el Senado slo podr evacuar
su dictamen cuando la solicitud fuere formulada por oficio suscrito por el
Presidente de la Repblica. (Art. 206 Reglamento del Senado). En general, no se ha utilizado esta funcin constitucional del Senado bajo la actual
Constitucin. Sin embargo, durante la Constitucin de 1925 se contemplaba similar facultad en el art. 42 N 7 de la misma. Excepcionalmente,
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esclavos, mujeres, personas de distintas razas, menores de edad y discapacitados, todos tienen dignidad humana. La nocin de igualdad precave
los problemas de ausencia de agencia ya sea natural, en el caso de
dementes, o convencional, en el caso de menores de edad pero abre
perspectivas a nuevos problemas. Por ejemplo, si la dignidad humana es
el fundamento ltimo de proteccin de los derechos humanos, entonces
cul debe ser el estatus de los extranjeros en el reconocimiento de los mismos. La merma de proteccin de derechos sociales y el condicionamiento
extremo del ejercicio de los derechos polticos para estos sujetos plantea
nuevos problemas en la titularidad de los derechos fundamentales.
Dignidad humana y derechos fundamentales
Se suele atribuir el fundamento de los derechos fundamentales a la
dignidad humana como valor superior del ordenamiento jurdico.
La dignidad humana, en s, no constituye un derecho fundamental,
en el entendido que no dispone una obligacin directamente recognoscible sobre qu est ordenado, permitido o prohibido para el Estado. Sin
perjuicio de ello, la argumentacin constitucional suele articular, en base a
este valor o principio, derechos implcitos o adscritos [Contreras, 2011].
Titularidad
Parece razonable afirmar que la dignidad humana se prescribe de
toda persona. El problema se traslada al concepto de persona (vase Persona). En relacin a la dignidad, basta decir que por persona debe entenderse una persona natural en oposicin a las jurdicas, que son centros
de imputacin normativa generados convencionalmente por el Derecho.
Se ha afirmado, en esta lnea, que [n]i los rganos del Estado ni
tampoco las personas jurdicas de derecho privado pueden ser titulares
del derecho fundamental de la dignidad de la persona humana, pues
este derecho slo tiene vigencia para las personas en cuanto individuos a
causa de su vinculacin a la existencia nica e irrepetible del individuo
[Von Mnch, 1982: 17].
Suele acompaarse esta expresin con un aadido antidiscriminatorio: sin distincin de sexo, edad, raza []. Este enunciado recalca la
concepcin de dignidad como igualdad de los seres humanos, como ya
habamos reseado. Al respecto, la nocin de igualdad ha servido como
fundamento para reconocer la dignidad humana de el que est por nacer, tutelando la titularidad del nasciturus al derecho a la vida (vase Derecho a la vida; Titularidad).
Lmites
Se ha afirmado que la dignidad humana es el valor supremo y absoluto que emana de la mera condicin de ser y existir de los seres
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207. DIPUTADO: Miembro de la Cmara de Diputados del Congreso Nacional (vase Cmara de Diputados). Para ser elegido diputado se
requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, tener cumplidos 21 aos
de edad, haber cursado la enseanza media o equivalente, y tener residencia en la regin a que pertenezca el distrito electoral correspondiente
durante un plazo no inferior a dos aos, contado hacia atrs desde el da
de la eleccin (art. 48). Adems, no puede estar en ejercicio de ciertos
cargos ni celebrar o caucionar contratos con el Estado (vase Inhabilidades parlamentarias). Los diputados son elegidos en votacin directa por
los sesenta distritos electorales establecidos en el art. 179 LOC VPE (vase Cmara de Diputados). Al cierre de esta edicin, avanza a segundo
trmite constitucional un proyecto que cambia a 28 distritos y aumenta a
155 el nmero de diputados. La Constitucin de 1980, por primera vez
dentro de la historia constitucional, fijaba el nmero de 120 diputados.
En las Cartas anteriores dependa de la aplicacin de la base que cada una
de ellas consagraba para su composicin [Silva Bascun, 2000 T. VI: 49].
El texto actual de la Constitucin mandata a la LOC respectiva establecer
el nmero de diputados, as como determinar los distritos electorales y la
forma de eleccin.
Los diputados concurren a la formacin de las leyes de acuerdo a lo
establecido en la Constitucin, y como miembros de la Cmara de Diputados, tienen atribuciones exclusivas como fiscalizar los actos del Gobierno,
entre otras. En tanto parte del Congreso, tienen atribuciones como aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica y pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los
estados de excepcin constitucional.
208. DISCRIMINACIN: Vase Igualdad.
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rigen el perodo presidencial a que se refiere la disposicin decimotercera transitoria, una Constitucin dentro de otra). Adicionalmente, estaba
un quinto estado de excepcin constitucional que dispona poderes administrativos extraordinarios en el Ministerio del Interior, bajo la frmula por orden del Presidente de la Repblica, quin poda disponer
la relegacin a localidades urbanas, expulsin del pas, impedimento de
ingreso al mismo, entre otras restricciones. Durante la dcada de 1980,
la disposicin vigsimo cuarta transitoria fue invocada en mltiples ocasiones. Finalmente, se regul el plebiscito que determinaba la aprobacin
de la proposicin de la Junta de Gobierno de un nuevo Presidente de
la Repblica o su rechazo, en cuyo caso se estableca un perodo adicional que permitiese la convocatoria a las primeras elecciones generales
de Presidente de la Repblica y del Congreso Nacional, segn aconteci
efectivamente. La disposicin de reglas para una salida institucional del
rgimen militar, constituy un elemento diferenciador respecto de otros
regmenes autoritarios.
Respecto del resto del articulado, mediante reformas constitucionales se han incorporado nuevas normas transitorias. Las primeras de stas
limitaron el primer perodo presidencial democrtico a un ciclo de cuatro
aos y sin reeleccin y configuraron sendas circunscripciones senatoriales en seis regiones del pas. De las 55 disposiciones transitorias que han
existido, slo subsisten 26. La relevancia de algunas debe ser destacada
y se tratan en detalle en otra seccin de este Diccionario, como Gran Minera del Cobre (Tercera Disposicin Transitoria) y Corte Penal Internacional
(Vigesimocuarta Disposicin Transitoria).
Junto a las adiciones, la reforma constitucional del 2005 derog 29
disposiciones transitorias. As, elimin del ordenamiento jurdico buena
parte de las reglas propias de la dictadura militar, que se tornaban incompatibles con el rgimen democrtico. Otras de las disposiciones fueron
derogadas porque su programa normativo estaba concluido.
Estructura jurdica de las normas transitorias
La expresin transitoria es equvoca. En una primera lectura,
transitorio sugiere la regulacin de la eficacia intertemporal o la entrada en vigencia de una norma, como si tratara una materia pasajera,
temporal o destinada a caducar.
Sin embargo, no toda disposicin transitoria responde a tal descripcin. Por lo mismo, es necesario examinar el objeto de cada una de ellas
para verificar su estructura normativa. Hay un conjunto de disposiciones
que se refieren, exclusivamente, al momento en que entrar en vigencia
una norma permanente. En tal sentido, es un clsico ejemplo de una norma secundaria y se puede citar, como ejemplo, la disposicin relativa al
momento en que entraban en vigor las modificaciones constitucionales en
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212. DISTRITO ELECTORAL: Es la unidad territorial y poblacional utilizada para la eleccin de diputados y basada en el censo electoral
de 1982.
La ley establece sesenta distritos electorales y en cada uno de ellos
se elige a dos diputados (art. 179 LOC VPE). No obstante, avanza una
gran reforma poltica que introduce mayor proporcionalidad al sistema
electoral, incrementa el nmero de diputados a 155 y reduce los distritos
a 28 con una elegibilidad de 3 a 8 diputados por cada distrito, que se ha
construido sobre la base de ratificar o fusionar los actuales. El TC ha sealado que la determinacin de los distritos electorales es de arbitrio del
legislador, ya que la Constitucin no se referira literalmente a forma o
principio para determinarlos (STC R. 56-89). De esta manera, los distri-
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213. DIVISIN DE PODERES: Tambin se le conoce como separacin de funciones estatales. En sentido estricto, es la garanta estructural
construida en cada Constitucin con el objeto de organizar y distribuir las
tradicionales funciones ejecutiva, legislativa y judicial del Estado, con el
fin de evitar el abuso de poder, garantizar la libertad poltica de los ciudadanos y configurar un equilibrio que sostenga las bases materiales del
Estado democrtico de derecho.
En un sentido amplio, es una garanta extendida a la distribucin
de otros rganos pblicos as como a la estructura horizontal de poderes
privados sociales, con el mismo objetivo de impedir el abuso institucional
o asimtrico de prerrogativas.
Es un concepto ms politolgico que jurdico, y en su configuracin
como principio organizador resulta ms plausible su aplicacin a los regmenes presidencialistas. Se trata de un concepto propio del desarrollo
histrico del constitucionalismo y que se refleja en toda la estructura normativa que articula los poderes y competencias.
Breve resea histrica
Dentro de los antecedentes histricos que preceden a la formacin
de esta idea, Platn sostena que el sistema poltico deba perdurar con
auto-restricciones recprocas de los diversos rganos. Tambin Bodino
avanz en la idea indicando que deba renunciar el Rey a la funcin judicial. Sin embargo, en estos autores no exista una reflexin de conjunto
propiamente tal y tampoco sta se configuraba en un contexto democrtico, puesto que siempre prim el criterio de configurar gobiernos mixtos,
esto es, con legitimidades diferentes.
Ser John Locke en su Ensayo sobre el Gobierno Civil, y como fundador del liberalismo, el que ponga acento en el sentido libertario de la
articulacin de poderes identificando cuatro de ellos (Gobierno, Jurisdiccin, Poder federado y Poder de prerrogativa). Con Bolingbroke (17331738) se pondr el acento en que el verdadero riesgo para la libertad est
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en la determinacin precisa de cmo se construye el binomio EjecutivoLegislativo. Pero se suele atribuir a Montesquieu, en El Espritu de las
Leyes, la articulacin de los poderes clsicos del Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, indicando que la experiencia eterna ensea, sin embargo, que
todo hombre que tiene poder se ve impulsado a abusar de l [Haberle,
2007: 330]. Esta formulacin cannica que limitaba el poder del Estado
sigui admitiendo frmulas mixtas de legitimidad del poder para articular las funciones pblicas.
Alcances del concepto
La divisin de poderes es un concepto sencillo y confuso a la vez.
Sencillo, puesto que transmite una idea certera y vigente: hay que distribuir los poderes del Estado en rganos diferenciados, de manera de escapar a la concentracin del poder y evitar la opresin y tirana de uno de
ellos. Pero es confuso, tambin, porque los medios para poner en accin
esta idea se confunden segn el rgimen poltico que se trate. Marshall
resume los alcances de la nocin de separacin de poderes diciendo que
en la expresin aparentemente simple de separacin de poderes se da
un racimo de ideas superpuestas (por ejemplo, distribucin, diferenciacin, aislamiento, confrontacin). No todos estos trminos son sinnimos y las implicaciones de alguno de ellos son recprocamente incongruentes. Cuando menos cabe distinguir los siguientes significados: a) La
diferenciacin de los conceptos legislativo, ejecutivo y judicial. b) La
incompatibilidad legal en la titularidad de los cargos entre miembros de
un rgano del Estado y los de otro rgano, tanto si hay como si no hay separacin fsica de personas. c) El aislamiento, la inmunidad o la independencia de un rgano del Estado frente a las acciones o la interferencia de
otros. d) La fiscalizacin o el equilibrio de un rgano del Estado mediante
los actos de otro. e) La situacin coordinada y la falta de responsabilidad
de un rgano del Estado frente a otro. [Marshall, 1982: 136-7].
Valor contemporneo de la nocin de divisin de poderes
La teora poltica actual presenta cierta continuidad con la formulacin montesquiana del concepto, puesto que el objetivo de limitar las
prerrogativas estatales y garantizar la libertad de los individuos sigue vigente. Esta idea qued reflejada en el famoso art. 16 de la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano que establece que toda sociedad
en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin
de poderes establecida, no tiene Constitucin. Tal caracterizacin ha llevado a considerar la divisin o separacin de poderes como un elemento
formal y objetivo de todo Estado de Derecho (vase Estado de Derecho).
Hay un sentido estricto de la divisin de poderes correspondiente al
modo en que se organizan tres tareas estatales esenciales: la de producir
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el derecho (legislativo), la de aplicarlo (ejecutivo) y la de resolver los conflictos jurdicos (judicial), siendo por lo tanto, un esquema de divisin de
poderes funcional.
Por otra parte, estas funciones las puede cumplir el mismo rgano
o entes separados, conocindose esta distincin como divisin de poderes
orgnica. Es as como la funcin legislativa est atribuida en Chile al Presidente de la Repblica, los diputados y los senadores; la funcin ejecutiva
al Gobierno; y la funcin judicial al Poder Judicial, aunque tambin a
otros rganos, como el TC o el TRICEL, entre otros.
Finalmente, est la divisin de poderes personal, esto es, que sean personas diferentes las que integren los rganos que ejercen las funciones
clsicas. Para ello, la normativa constitucional dispone un exhaustivo
rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, cesacin de cargos, entre
otros institutos.
Los problemas que abre esta teora estricta de la divisin de poderes
los podemos sintetizar en los conceptos de interdependencia de poderes,
independencia de los poderes y extensin de las lgicas del control en el
marco de regmenes polticos distintos.
El principio de separacin de poderes es compatible con la interdependencia con que se generan y actan los rganos estatales. La regla general es
esa colaboracin. La Constitucin contiene mltiples mecanismos de cooperacin entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, que parten sin embargo
de una clara distincin entre ambos. A saber, en la definicin de la funcin
legislativa destacan los poderes colegisladores del Presidente de la Repblica (arts. 32 N 1 y 2, y 65); la legislacin delegada (arts. 32 N 3 y 64), la
legislacin ejecutiva (arts. 32 N 6 y 63 N 20), los tratados internacionales
(arts. 32 N 15 y 54 N 1) o la Ley de Presupuestos (arts. 32 N 20 y 67); en
el marco de los poderes de emergencia resultantes de un estado de excepcin
constitucional (arts. 32 N 5, 40, 41 y 42; vase Estados de excepcin constitucional); en la autorizacin de uso de la fuerza (art. 32 N 17, 53 N 5,
63 N 13 y 15); o, finalmente, en materia de nombramientos de autoridades de
rganos constitucionales o legales (art. 32 N 9 y 12, 53 N 9, 85 y 98).
En el plano de las relaciones entre el Congreso Nacional y el Poder
Judicial destaca el caso de las contiendas de competencia (art. 53 N 3,
vase Conflictos polticos-constitucionales), as como la admisibilidad
previa de acciones judiciales contra Ministros de Estado (art. 53 N 2,
vase Acciones judiciales contra Ministros de Estado).
Esta compatibilidad no implica que los poderes no sean independientes. La independencia de los rganos se manifiesta en un dilema fundamental; no es posible que los traslapes de competencias induzcan o lleven
a afectar la esencia de la disposicin de un rgano del ejercicio de su
poder. El TC alemn ha sostenido que en ningn caso pueden las restricciones de un poder sobre otro afectar a los rasgos esenciales de su
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ABCD E FGHI
215. EFICACIA HORIZONTAL DE DERECHOS: Teora constitucional en virtud de la cual los derechos fundamentales son exigibles no
slo frente al Estado y sus rganos, sino tambin dentro de las relaciones
entre particulares.
La tesis clsica de los derechos fundamentales tena una fundamentacin liberal que postulaba que los derechos slo eran exigibles frente
al Estado, el ente que monopoliza el uso de la violencia legtima. Esto se
conoca como una eficacia vertical entre ciudadano y Estado, en donde el primero se encontraba en peligro frente a los abusos de poder del
segundo. La teora de la eficacia horizontal postula que los derechos fundamentales no slo se pueden hacer valer verticalmente, sino tambin
horizontalmente, es decir, entre ciudadanos. Tambin se le ha llamado
eficacia multidireccional de los derechos. Hoy, se sostiene que ciertos
particulares tienen igual o mayor poder que el Estado, en ciertos contextos, y ello conlleva una amenaza de naturaleza privada (no estatal) al
ejercicio de los derechos fundamentales.
Breve resea histrica
La teora tiene su origen en la dogmtica alemana y se conoce bajo la
expresin drittwirkung der grundrechte, que significa eficacia horizontal de
los derechos fundamentales. En el derecho comparado se suele distinguir
entre eficacia indirecta o mediata de la directa o inmediata.
(i) Eficacia indirecta: segn ella, los derechos fundamentales se articulan
indirectamente en el trfico privado, a travs de la actuacin de los poderes
pblicos, el legislador o el juez. Se caracteriza, primero, porque los derechos constituyen un orden objetivo de valores que dotan de contenido las
clusulas generales de Derecho privado, tales como orden pblico, moral o
buenas costumbres. Segundo, los derechos, en tanto principios, mandatan
un efecto de irradiacin en la interpretacin de normas infra constitucionales, como la ley. Tercero, las clusulas generales constituyen puntos de irrupcin de los derechos fundamentales en el Derecho ordinario. La interpretacin de las normas legales es la mediacin a travs de la cual se garantiza la
proteccin de los derechos fundamentales en el mbito privado.
407
(ii) Eficacia directa: segn ella, los derechos fundamentales tienen una
eficacia absoluta en todo tipo de relaciones jurdicas: aquellas con el Estado, as como las relaciones jurdico privadas. Se funda en la propiedad
normativa vinculante de las normas iusfudamentales. Se caracteriza en
que los derechos fundamentales obligan erga omnes y no slo a los rganos del Estado, sin necesidad de una mediacin legislativa o judicial.
Ello importa la aplicacin directa de la Constitucin en toda rbita de
relaciones jurdicas, lo que se traduce en una eficacia multidireccional
de los derechos que cuestiona directamente la concepcin vertical clsica
de los mismos. Finalmente, se sostiene que no existe autonoma privada
protegida constitucionalmente para el ejercicio de derechos que vulnere
los derechos de otros.
En el derecho comparado, la eficacia indirecta o mediata es la doctrina dominante para los casos de aplicacin de normas de derecho fundamental entre particulares.
Situacin en Chile
El problema de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
es un debate reciente en la literatura chilena. Existe una parte de la doctrina que postula la eficacia directa de los derechos fundamentales, en
base a dos razones: a la fuerza normativa de la Constitucin establecida
en el art. 6 y el carcter amplio del legitimado pasivo de la accin de
proteccin en el art. 20 [Martnez Estay, 1998. Vase Accin de proteccin). Otro sector, actualmente minoritario, sostiene que la aplicacin
directa de la Constitucin a las relaciones entre privados es errnea, por
alterar la distribucin de competencias de control de constitucionalidad y
porque el alcance de la accin de proteccin est circunscrito a los rganos del Estado [Jana, 2003; Marshall, 2010].
En la jurisprudencia nacional habra que distinguir entre las acciones
de proteccin que conocen los tribunales superiores de justicia, y la doctrina del TC. Respecto de lo primero, los tribunales han aceptado casi
sin cuestionamiento acciones de proteccin en contra de particulares.
Esto se debe a una razn procesal ms que sustantiva [Aldunate, 2001].
Actualmente, el mayor nmero de acciones de proteccin en contra de
privados se dirigen en contra de las ISAPRE.
En relacin a la jurisprudencia del TC, de manera aislada, se refiere a la eficacia horizontal de los derechos. En la STC R. 976-07, sostuvo
que el deber de los particulares de respetar y promover los derechos
inherentes a la dignidad de la persona persiste, inalterado, en las relaciones convencionales entre privados, cualquiera sea su naturaleza. Sostener lo contrario implicara admitir la posibilidad de que, invocando la
autonoma de la voluntad, tales derechos y, a su vez, la dignidad de la
persona, pudieran ser menoscabados o lesionados en su esencia, inter-
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220. EMBAJADOR
220. EMBAJADOR: Jefe de Misin Diplomtica de carcter permanente, el cual representa a un Estado ante otro. Los embajadores son,
conforme al art. 14 de la Convencin de Viena de 1961 sobre Relaciones
Diplomticas, una clase de jefe de misin diplomtica, los cuales se definen como las personas encargadas por el Estado acreditante de actuar
con carcter de tal (art. 1, letra a), Convencin de Viena de 1961).
Regulacin constitucional
Los embajadores son funcionarios de exclusiva confianza del Presidente, puesto que constituyen el representante personal y permanente
del Jefe de Estado en el Estado extranjero correspondiente (vase Presidente de la Repblica, Confianza exclusiva del Presidente de la Repblica). Se clasifican como funcionarios diplomticos regulares, de acuerdo a la Convencin de La Habana de 1928, dado que a su representacin
se le ha atribuido el carcter de permanente. Cabe precisar, no obstante,
lo permanente no es la persona en s, sino que la misin diplomtica.
La Constitucin se refiere a los embajadores en el art. 32 N 8, en
razn de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica. La
doctrina ha calificado esta atribucin como una funcin de naturaleza
gubernativa de carcter poltico, ya que se encarga de designar a un funcionario de exclusiva confianza para l.
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221. EMBLEMAS NACIONALES: Conjunto de objetos que representan simblicamente ciertos valores de patriotismo y unidad nacional.
En Chile los emblemas nacionales son el Escudo de Armas de la Repblica, la Bandera Nacional y el Himno Nacional.
El Escudo de Armas sigue el modelo establecido por el Decreto de
Guerra N 2.271 de 1920, esto es, cinco picos al centro de un campo
cortado, azul turqu el superior y rojo el inferior [] adems, tiene por
timbre un plumaje tricolor de azul turqu, blanco y rojo; por soportes
un huemul rampante a su derecha y un cndor a su izquierda en la posicin que fija ese modelo, coronado cada uno de estos animales con una
corona naval de oro; y por base un encaracolado cruzado por una cinta
con el lema Por la razn o la fuerza. (D. N 1.534/1967 Ministerio del
Interior).
La Bandera Nacional fue determinada por la L. 2.597 de 1912 y se
compone de los colores azul turqu, blanco y rojo, combinados del modo
siguiente: se divide en dos fajas horizontales de igual ancho, la faja inferior es roja y la superior azul turqu en tercera parte inmediata a la vaina
y blanca en los dos tercios restantes de su vuelo, con una estrella blanca
de cinco picos en medio del cuadro azul. El dimetro de esta estrella es
igual a la mitad de un costado del cuadro que ocupa. (D. N 1.534/1967
Ministerio del Interior).
El Himno Nacional corresponde al texto de Eusebio Lillo y la msica
de Ramn Carnicer, tal como lo estableci el D. N 3.737 de 27 de junio
de 1941.
Antes de la promulgacin de la Constitucin de 1980, la Escarapela
o Cucarda y el Estandarte Presidencial tambin formaban parte de los
emblemas nacionales.
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223. EMPRESA
Regulacin constitucional
El art. 2 establece que son emblemas nacionales la bandera nacional,
el escudo de armas de la Repblica y el himno nacional. La disposicin
se ubica en las Bases de la Institucionalidad (vase Bases de la institucionalidad). La regulacin constitucional de esta materia inicia con la Constitucin de 1980, ya que previamente existan una serie de disposiciones
reglamentarias y normas legales, que fueron finalmente sistematizadas
en el D. N 1.534/1967 Ministerio del Interior, bajo el gobierno de Frei
Montalva. Esta innovacin se plasm en la CENC a travs del objetivo de
fortalecer y destacar el imperio de los valores esenciales de la chilenidad y cuidar de preservar la identidad histrico-cultural de la Patria.
(CENC, S. 18).
Adems, el art. 22 de la Constitucin seala que todo habitante de la
Repblica debe respeto a Chile y sus emblemas nacionales (Vase Deberes constitucionales).
Regulacin legal
Luego de varias modificaciones, actualmente el Decreto N
1.534/1967 Ministerio del Interior indica que con excepcin de los das
21 de mayo y 18 y 19 de septiembre de cada ao, en que deber izarse
obligatoriamente y al tope, la Bandera Nacional podr usarse o izarse sin
autorizacin previa, cuidando siempre de resguardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones de este reglamento. Recientemente, la
L. 20.537 de octubre de 2011 estableci que la Bandera Nacional podr
usarse o izarse sin autorizacin previa, cuidando siempre de resguardar
el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten
su uso o izamiento.
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224. EMPRESAS PBLICAS/EMPRESAS DEL ESTADO: Concepto que rene a todas las empresas de propiedad o participacin del
Estado, las cuales se regulan por normas de Derecho Pblico, pero que
participan en la economa conforme al derecho comn.
Las empresas del Estado constituyen la manifestacin del Estado empresario (vase Estado empresario), en cuanto intervienen en la economa sometidas al principio de legalidad y, por regla general, carecen de
privilegios. La definicin tradicional de empresas estatales seala que son
[a]quellos servicios pblicos de carcter comercial o industrial que el Estado crea para satisfacer, sin fines de lucro, necesidades colectivas de utilidad pblica, a travs de prestaciones especficas y regidas por el derecho
comn en su funcionamiento y relaciones con usuarios y consumidores
[Ziga, 2000: 355].
Regulacin constitucional
La Constitucin refiere numerosas veces al concepto de empresa del
Estado, empresa estatal o empresa pblica, respecto a diversas situaciones. Por ejemplo, el art. 19 N 24, inc. 10 seala que la exploracin,
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explotacin o beneficio de yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o
por sus empresas. El art. 58, inc. 1 establece que los cargos de senadores
y diputados son incompatibles con todo empleo o comisin retribuido
por el Fisco, de las entidades fiscales autnomas, semifiscales o de las
empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervencin por aportes
de capital. A su vez, el art. 65 N 2 seala que es materia de iniciativa legislativa exclusiva del Presidente [c]rear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas
de Estado (vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica).
Esto debe ser concordado con la regulacin constitucional de la actuacin del Estado como empresario, en el art. 19 N 21, inc. 2: El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado (vase
Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica). Esta norma fue
introducida por la Constitucin de 1980, a raz de consideraciones ideolgicas sobre la actividad econmica del Estado, y especialmente por la
situacin fctica que viva el pas antes de 1973, en donde exista un gran
nmero de empresas del Estado en diversas reas como telecomunicaciones, servicios bsicos de agua potable, electricidad y distribucin de gas,
as como el sector sanitario y portuario [Fisher y Serra, 2007: 2], lo que a
juicio de la CENC y la Junta Militar constitua una intervencin excesiva
del Estado en desmedro de los particulares. Se ha sostenido que el cambio
de eje favorece un modelo de economa mixta donde el mercado es
el principal mecanismo para asignar recursos, y el Estado asume un rol
subsidiario. ste vela por el bien comn general procediendo a intervenir
para corregir deficiencias del mercado, tales como la presencia de situaciones monoplicas y de externalidades no deseadas. Asimismo provee de
bienes pblicos, y de condiciones de bienestar mnimas para los sectores
ms necesitados. Esta estrategia de desarrollo econmico conlleva el respeto por el derecho de propiedad y la iniciativa privada, estableciendo
mecanismos reguladores cuya caracterstica fundamental es la existencia
de reglas generales para todos los sectores, utilizando slo en circunstancias determinadas mecanismos de excepcin [Larroulet, 1984: 136-7].
La regla del art. 19 N 21, tiene tres componentes bsicos. Primero,
es una regla general que exige que la actividad empresarial del Estado
sea autorizada por ley de qurum calificado (vase Qurum). De no
existir esta autorizacin, el Estado y sus organismos no pueden desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. Segundo, la actividad
de las empresas estatales se regir por la legislacin comn, es decir, el
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mismo rgimen legal que se aplica a los privados que desarrollan tales
actividades. Tercero, las excepciones que se establezcan a la legislacin
comn tienen que cumplir con dos requisitos: que tenga motivos justificados y que se establezcan en una ley de qurum calificado. Sin embargo, cualquier aspecto no coligado a su actividad comercial (organizacin,
funcionamiento) ser, por regla general, de Derecho Pblico [Arstica,
2001:112].
Sobre esta materia el TC ha declarado que no es aceptable la creacin de empresas pblicas bajo la forma de servicios pblicos, eludiendo
la exigencia de ley de qurum calificado (STC R. 80-89, c. 12 y 13), y
que esta exigencia no es aplicable a los aumentos de capital de las sociedades del Estado (STC R. 249-96, c. 6), tampoco al traspaso de bienes
de una empresa del Estado a otra empresa del Estado (STC R. 427-04,
c. 10), ni a la privatizacin de una empresa pblica (STC R. 134-91, c.
5). En un reciente fallo sobre un requerimiento parlamentario en la tramitacin de la ley que introdujo la televisin digital terrestre (L. 20.750),
el TC estableci que la posibilidad de que Televisin Nacional de Chile,
como empresa autnoma del Estado, pueda optar a una segunda concesin de radiodifusin televisiva constituye una excepcin a la legislacin
comn establecida en una ley de qurum calificado y fundada en motivos justificados. En efecto, [] se trata de una posibilidad que debe
solicitar Televisin Nacional y asignar el Consejo Nacional de Televisin.
Segundo, su propsito es establecer un transportador de las seales, canales y produccin televisiva que se genera en las regiones, localidades
y comunidades que esta misma ley propicia, financia y promueve. Tercero, es una regla que permite y profundiza el mercado televisivo en las
regiones y comunas, puesto que impone una carga (cumplindose todos
los supuestos de la norma) a Televisin Nacional, satisfaciendo, de paso,
la vocacin nacional de su giro. Cuarto, es el medio adicional para que
contenidos culturales y educativos se promuevan a travs de este instrumento. Quinto, tiene una clusula que defiende la institucionalidad de la
libre competencia, puesto que opera bajo frmulas de remanente, en la
lgica de ofertas pblicas y no discriminatorias [] Que, en sntesis, se
trata de un artculo que compatibiliza las normas del Estado Empresario
con las de la libre competencia sin dificultad alguna. Y, en lo que respecta a la dimensin constitucional, no cabe sino constatar que cumple los
requisitos formales de haber sido aprobada la excepcin mediante la ley
de qurum calificado respectiva y, especialmente, cumple con el criterio
de ser una excepcin justificada en la ley. (STC R. 2541-13, c. 80 y 82).
225. EMPRSTITOS AL ESTADO, ORGANISMOS Y MUNICIPALIDADES: La ley de administracin financiera seala la siguiente definicin de emprstito. El emprstito pblico es un contrato especial de
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226. EMPRSTITOS DE LAS EMPRESAS DEL ESTADO O RELACIONADAS: Son las operaciones de crdito que el legislador establece para la financiacin de actividades, inversiones u otros objetivos de
gestin que se tracen las Empresas del Estado, o aquellas de capital mixto,
y que generen obligaciones en el solicitante del prstamo, estando prohibido la provisin de crdito de origen estatal.
El artculo 63 N 9 dispone que slo son materias de ley [] 9) Las
que fijen las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y
aqullas en que ste tenga participacin puedan contratar emprstitos,
los que en ningn caso, podrn efectuarse con el Estado, sus organismos
o empresas.
La empresa es toda unidad o institucin organizada con fines productivos. Vale decir que, combinando ciertos bienes y servicios, y a travs
de un proceso de transformacin, entrega a la economa otros bienes y/o
servicios de mayor valor [Sanfuentes, 1997: p. 79]. En cambio, empresa
del Estado enfatiza su condicin jurdica como aquella dotada de condiciones productivas, bajo un estatuto definido por el legislador, actuado
con el patrimonio del Fisco o de un ente autnomo con personalidad y
patrimonio propios (vase Empresa, Empresas pblicas/Empresas del
Estado).
Esta norma constitucional tiene por finalidad dictar normas de carcter general con arreglo a las cuales se materialice la concrecin de esos
emprstitos (STC R. 1153-08 c. 53). Por tanto, es admisible la obtencin
legal de prstamos para las empresas del Estado, no importando si las
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227. ENTRADA Y SALIDA DE TROPAS: Es el procedimiento regular de autorizacin constitucional y legal para que tropas integrantes
de las FFAA chilenas salgan del pas y para que tropas extranjeras ingresen a Chile.
Regulacin constitucional
La Constitucin dispone de dos normas al efecto. Primero, establece
que es materia de ley [] 13) [] las normas para permitir la entrada
de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica, como asimismo,
la salida de tropas nacionales fuera de l (art. 63 N 13). Segundo, que
son atribuciones exclusivas del Senado [] 5) Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la Repblica, en los casos en que
la Constitucin o la ley lo requieran (art. 53 N 5). Con ello, mandata al
legislador para dictar una ley que establezca las normas de entrada o salida y no la autorizacin especfica de los actos mismos. Y, en tal sentido,
al no existir una obligacin constitucional que le exigiera al Presidente
de la Repblica una autorizacin expresa del Senado, slo cabe verificar
si la legislacin contemplaba las normas especficas en el nivel legal que
obligasen a esa autorizacin.
Regulacin legal
La L.19.067 regul esta materia y fue de urgente establecimiento,
justamente con el reinicio de la democracia en Chile. Tanto la entrada
de tropas extranjeras como la salida de tropas nacionales deben ser autorizadas por DS firmado por el Presidente de la Repblica, y por los
Ministerios de Relaciones Exteriores y Defensa, siempre que se cuente
con el acuerdo previo del Senado. El decreto debe fijar el objeto, plazo
y modalidades de la entrada o salida, respectivamente. Esta autorizacin
del Senado no es necesaria cuando el ingreso o salida se fundamenta
en actividades relativas a la celebracin de efemrides nacionales, actividades educacionales o viajes de instruccin, actividades logsticas, actos
de cortesa internacional, cumplimiento de acuerdos de cooperacin en
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propiedad de una persona constituye la negacin misma de la autonoma. As lo describa uno de los principales comentaristas de la Constitucin de 1833, definiendo la esclavitud como la explotacin del hombre
por el hombre: el esclavo estaba bajo el dominio absoluto del amo, quien
poda hacer de l lo que quisiere [Carrasco, 1858: 58].
En el plano internacional, la prohibicin de la esclavitud se encuentra en diversos tratados internacionales, destacando el PIDCP (art. 8),
la CADH (art. 6) y la Convencin sobre la Esclavitud, su Protocolo y su
Convencin suplementaria (todas promulgadas por D. N 1.097/1995
Ministerio de Relaciones Exteriores).
Desafos contemporneos
La nocin clsica de esclavitud en cuanto persona sujeta al dominio
de otro se mantiene a la par que existen una serie de prcticas que se
asimilan a tal concepto. En el plano internacional, se equipara la prohibicin de servidumbre a la de la esclavitud (art. 8 PIDCP y art. 6 CADH),
especialmente, la servidumbre por deudas y la servidumbre de la gleba
(art. 1, letras a) y b) Convencin Suplementaria sobre la Abolicin de la
Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a
la Esclavitud, D. N 1.097/1995 Ministerio de Relaciones Exteriores).
Adicionalmente, se discuten si otras formas intensas de privacin de
libertad podran ser consideradas como esclavitud. As, por ejemplo, se ha
creado la figura del Relator Especial sobre Formas Contemporneas de la
Esclavitud, en sede de Naciones Unidas, con el objeto de investigar figuras
tales como el trabajo forzado, esclavitud sexual, matrimonios forzados y la
compraventa de cnyuges, y ciertas situaciones de trata de personas.
229.
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La Constitucin ordena al legislador orgnico constitucional determinar los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel (art. 19 N 11, inc. 5). Por su parte, la ley
seala que el reconocimiento oficial del Estado es el acto administrativo
en virtud del cual la autoridad confiere a un establecimiento educacional
la facultad de certificar vlida y autnomamente la aprobacin de cada
uno de los ciclos y niveles que conforman la educacin regular, y de ejercer los dems derechos que le confiere la ley (art. 45, inc. 1, L. 20.370).
Regulacin legal
Tomando en cuenta que el sistema educacional chileno es de naturaleza mixta, lo que incluye establecimientos de propiedad y administracin
del Estado, y otros de carcter particular, de naturaleza subvencionada
o pagada (art. 4, inc. 3, L. 20.370), los establecimientos privados deben
cumplir con requisitos determinados para ser reconocidos oficialmente.
Este es un acto administrativo del Ministerio de Educacin, cuando as
se solicite y se cumplan los siguientes requisitos: (i) tener un sostenedor;
(ii) contar con un proyecto educativo; (iii) ceirse a las bases curriculares
establecidas por el Ministerio de Educacin; (iv) tener y aplicar un reglamento que se ajuste a las normas mnimas nacionales sobre evaluacin y
promocin de los alumnos para cada uno de los niveles; (v) comprometerse a cumplir los estndares nacionales de aprendizaje; (vi) contar con
un reglamento interno que regule las relaciones entre el establecimiento
y los distintos actores de la comunidad escolar; (vii) tener el personal docente idneo que sea necesario y el personal asistente de la educacin suficiente que les permita cumplir con las funciones que les corresponden,
atendido el nivel y modalidad de la enseanza que impartan y la cantidad
de alumnos que atiendan; (viii) acreditar un capital mnimo pagado, en
proporcin a la matrcula proyectada para el siguiente, segn la tabla
establecida en la ley; (ix) acreditar que el local en el cual funciona el establecimiento cumple con las normas de general aplicacin, previamente
establecidas; (x) disponer de mobiliario, equipamiento, elementos de enseanza y material didctico mnimo, adecuados al nivel y modalidad de
educacin que pretendan impartir (art. 46, L. 20.370).
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231. ESTADO
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entidad abstracta y de difcil delimitacin (vase Soberana). En la actualidad, la nacionalidad se ha convertido en un derecho fundamental,
entendido como una facultad que permite proteger al individuo frente
al desamparo que genera la apatridia (vase Aptrida). Respecto del
elemento humano y el Estado democrtico, la categora de ciudadano
juridifica al sujeto poltico por excelencia que concurre a la formacin
de la voluntad popular (vase Ciudadana). Cada Estado define los
requisitos para adquirir la calidad de ciudadano y, por tanto, poder participar en distintos procesos democrticos. Al igual que con la nacionalidad, los derechos que brinda la ciudadana principalmente, el sufragio
activo y pasivo ahora se comprenden como derechos fundamentales,
recogidos en las Constituciones y tratados internacionales de derechos
humanos (vase Tratados Internacionales de Derechos Humanos). Por
tanto, y respecto a esto ltimo, la discrecionalidad estatal que antes era
absoluta en la determinacin de algunos de estos requisitos, ahora se
ve sujeta a la supervisin de instancias internacionales. En los orgenes
del Estado moderno, las ideas de nacionalidad y ciudadana estuvieron
conectadas conceptual y jurdicamente: slo los nacionales eran parte
de la comunidad poltica deliberativa. Dicha conexin se ha debilitado
considerablemente. Las reglas que habilitan a extranjeros para sufragar
son una demostracin patente de ello (vase Derecho de sufragio).
Es importante reconocer que el grupo humano de un Estado es ms
amplio que el grupo de nacionales que, a su vez, es ms amplio que el
grupo de ciudadanos. Sin perjuicio de ello, todos se ven sometidos al
poder estatal.
Finalmente, el poder es el componente central del Estado. En clave
moderna, el poder es monopolizado por el Estado, expropiando a los
particulares el ejercicio de la violencia fsica y asumiendo la forma mxima de dominacin en un territorio determinado. Por ello, la autotutela
slo se permite de manera estrictamente excepcional, como en el caso de
la legtima defensa. El principal problema que representa el poder para la
teora del Estado moderno es su justificacin. Una vez que se abandonan
ideas que sacralizan el ejercicio de la violencia legtima, la justificacin
convencional se vuelve necesaria. Esto se revisa a propsito de los fines y
fundamento del Estado
Finalidad y fundamento del Estado
Las teoras contractualistas del poder constituyen la narrativa moderna que justifica el poder del Estado. Dichas teoras difieren significativamente segn el autor que las desarrolla, pero comparten un rasgo
central: se trata de una justificacin secular del Estado. La idea del contrato social como forma de organizacin del poder prescinde de las justificaciones divinas del mismo.
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231. ESTADO
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Bodino se encuentra en el reciente desarrollo de la doctrina de la Responsabilidad de Proteger, en el seno de Naciones Unidas. Conforme a
ella, entre otros aspectos, la comunidad internacional se arroga la potestad de intervenir en el territorio de un Estado cuando ste ha fallado en
su obligacin de proteger a la poblacin de una situacin de crmenes de
guerra, genocidio o delitos de lesa humanidad. No obstante, dicha intervencin se ve sometida a las reglas del Captulo VI de la Carta ONU, en
lo que dice relacin con el ejercicio de la fuerza autorizada por el Consejo
de Seguridad.
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chos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5, vase Soberana, Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana). La
estructura de juridificacin del poder, no obstante, encuentra su ncleo
en los arts. 6 y 7.
El art. 6 establece, en sus incisos 1 y 2, que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los
preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. De
este precepto se derivan dos importantes clusulas constitucionales: el
respeto de la supremaca constitucional y la defensa de la Constitucin
(vase Supremaca constitucional; Defensa de la Constitucin). La
Constitucin establece que sus normas obligan a los titulares de los rganos del Estado como, en general, a toda persona, institucin o grupo.
Esta disposicin se conoce como el principio de juridicidad, bajo el cual
la Constitucin tiene fuerza normativa vinculante (vase Supremaca
constitucional).
El precepto constitucional finaliza disponiendo que la infraccin de
esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley. Tal enunciado constituye una de las bases de la responsabilidad del
Estado (vase Responsabilidad del Estado).
El art. 7, por otro lado, establece los requisitos generales de actuacin vlida de los rganos del Estado. La Constitucin de 1833 dispone
la primera versin de este precepto en su art. 160, el cual contemplaba
un texto prcticamente idntico al que tenemos en la actualidad. Casi
en los mismos trminos, el art. 4 de la Constitucin de 1925 recoge estos
principios. Se trata de las reglas fundamentales del Derecho Pblico que
someten al derecho el ejercicio del poder y permiten garantizar la certeza y seguridad jurdica. Expresamente, el art. 7 inc. 1 establece que los
rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Los requisitos son tres:
(i) Actuacin previa investidura regular: condicin jurdica que habilita a
un rgano del Estado para ejercer una prerrogativa pblica vlidamente.
La Constitucin y las leyes determinan el procedimiento a travs del cual
se efecta la atribucin de la investidura. Se entiende por regular que
la investidura del cargo se efecte conforme a las reglas que rigen tales
procedimientos, ya sea se trate de elecciones populares o nombramientos.
Asimismo, la Constitucin exige que la investidura sea previa, esto es,
que se efecte con anterioridad al momento en el cual comience a ejecutar actos propios de su cargo.
(ii) Dentro de su competencia: esfera o radio de accin que constituye el
pliego de atribuciones conferidas por la Constitucin o la ley a tal rgano.
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La especializacin funcional del Estado determina que las potestades pblicas no son ilimitadas sino que se ejecutan bajo un marco pre-definido.
La competencia es la circunscripcin de tal esfera de atribuciones. Para
actuar vlidamente, el rgano debe encuadrar su acto en la competencia
definida jurdicamente.
(iii) En la forma que prescriba la ley: el tercer requisito dice relacin con
las formalidades y el procedimiento a travs del cual se puede ejecutar
una potestad pblica.
El inc. 2 del art. 7 agrega que [n]inguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las
leyes. Se trata de una regla de clausura de la juridicidad del ejercicio del
poder, que no admite excepciones incluso en situaciones extraordinarias.
Los estados de excepcin constitucional constituyen un ejemplo de este
principio puesto que, an en situaciones de emergencia, la Constitucin
contina reglando el ejercicio de atribuciones especiales para afrontar
tales escenarios (vase Estados de excepcin constitucional).
El art. 7 finaliza con una declaracin genrica que establece la ineficacia en trminos de nulidad del acto que vulnera uno o ms de
los requisitos previamente reseados: Todo acto en contravencin a este
artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley
seale. sta es una de las reglas que funda la responsabilidad del Estado
en el Derecho Pblico chileno (vase Responsabilidad del Estado). Adicionalmente, a partir de esta disposicin, la doctrina y la jurisprudencia
han creado la denominada accin de nulidad de derecho pblico, como
un remedio residual frente a las actuaciones antijurdicas de la Administracin y ha verificado una evolucin que no ha sido lineal (vase Nulidad de Derecho Pblico).
237. ESTADO EMPRESARIO: Denominacin de la actividad econmica del Estado en que ste incursiona en sectores tradicionales de la economa, ya sea para prestar servicios esenciales, como titular de servicios
de carcter econmico o en definitiva, como gestor de empresas [Ziga,
2000: 352-4]. En la doctrina chilena se ha utilizado este concepto para
englobar las distintas modalidades bajo las cuales el Estado puede actuar de acuerdo con las solas normas de la Constitucin [] [Bertelsen,
1987: 115].
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239. ESTADOS DE EXCEPCIN CONSTITUCIONAL: Regmenes especiales establecidos en la Constitucin en los que se habilitan potestades extraordinarias, necesarias y proporcionales para la defensa del
orden constitucional, en el evento que se d alguna de las situaciones de
anormalidad institucional tipificadas en el texto y que, no pudiendo ser
eliminadas o contrarrestadas por las atribuciones ordinarias previstas en
la Constitucin, exigen la adopcin de medidas excepcionales, con sujecin a lo dispuesto en la Carta Fundamental.
Su fundamento radica en la propia defensa de la Constitucin (vase
Defensa de la Constitucin), ya que la finalidad del ordenamiento constitucional es asegurar el pleno respeto de los derechos y garantas que establece, en todo momento y sin distincin. Por ello, sea en tiempos de paz
como de guerra, la misma Constitucin fija un rgimen extraordinario
de potestades y suspensin de derechos en situaciones de irregularidad
fctica por factores polticos, econmicos o sociales, de orden nacional o
internacional.
La calificacin de la anormalidad se efecta por instituciones polticas, en el marco, procedimiento y plazos que fija la Constitucin. Adems,
la regulacin de los estados de excepcin contiene un sistema interno de
pesos y contrapesos (vase Divisin de Poderes), con el objeto de, por un
lado, brindar potestades extraordinarias para enfrentar la anormalidad
de que se trate y, por el otro, el control del ejercicio de tales poderes.
De este modo, una vez declarado el estado de excepcin constitucional, las autoridades competentes podrn, de manera excepcional o extraordinaria, afectar o limitar el ejercicio habitual de los derechos y garantas que la Constitucin asegura a todas las personas. La afectacin
extraordinaria de derechos puede ser a travs de la suspensin, esto es, el
impedimento absoluto del ejercicio de un derecho en un plazo determinado, o mediante la restriccin, es decir, la limitacin de esferas de ejercicio
legtimo del derecho en un plazo determinado. Tales medidas pueden ejecutarse en todo el territorio nacional o en zonas determinadas a travs del
acto que decreta el estado de excepcin y siempre por un plazo definido.
Breve resea histrica
En la historia constitucional chilena, siempre se han contemplado
regulaciones de las situaciones de anormalidad mediante estados de ex-
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cepcin constitucional. La Constitucin de 1828 sealaba que el Presidente de la Repblica poda adoptar medidas prontas de seguridad.
La Constitucin de 1833 autorizaba conceder facultades extraordinarias
por ley al Presidente de la Repblica, sealando su plazo de duracin. En
1874, con la reforma constitucional, se discutieron las atribuciones del
Presidente de la Repblica y el alcance de stas. Fundado en principios
liberales de control del poder, se le otorg primaca poltica de decisin
al Congreso Nacional, se fijaron los marcos de facultades que poda el
Congreso otorgar al Presidente, se determinaron los efectos del Estado
de Sitio, entre otras materias. Entonces, se contemplaban tres estados de
excepcin; el de sitio, asamblea y la ley de facultades especiales. El texto
de esta reforma se mantuvo ntegramente en la Constitucin de 1925.
Recin con la Constitucin de 1980, se establece un prrafo especial
dentro del Captulo IV de la Constitucin, con la regulacin especfica
de los estados de excepcin correspondiente a los arts. 39 al 45. De este
modo, se busca evitar la existencia de diversos estados de excepcin en
leyes especiales o en normas reglamentarias, existiendo nicamente los
sealados en la Constitucin. Dichos estados de excepcin, en su versin
original, podan ser declarados por el Presidente de la Repblica, debiendo concurrir el Congreso nicamente para la declaracin del Estado
de Sitio, con intervencin del Consejo de Seguridad Nacional. [Bulnes,
2005: 420-2].
La Constitucin de 1980 consagr cuatro estados de excepcin que
se mantienen hasta la actualidad: Estado de Asamblea, Estado de Sitio,
Estado de Emergencia y Estado de Catstrofe.
Con la reforma constitucional del ao 2005 se reemplaza el texto de
los artculos antes mencionados, dndole mayor intervencin al Congreso Nacional y restndole autonoma al Consejo de Seguridad Nacional,
quedando solo como un rgano consultivo del Presidente de la Repblica
y limitando los plazos de duracin de los mismos (vase Consejo de Seguridad Nacional).
Regulacin Constitucional
Los estados de excepcin constitucional se encuentran regulados en
los arts. 39 al 45 de la Constitucin. En este apartado revisaremos las
reglas generales aplicables a todos los estados de excepcin, para luego
pasar a su revisin particular.
El primero de estos artculos describe las cuatro situaciones que habilitan la restriccin y suspensin extraordinaria de derechos. El art. 39
dispone que el ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin
asegura a todas las personas slo puede ser afectado bajo las siguientes
situaciones de excepcin: guerra externa o interna, conmocin interior,
emergencia y calamidad pblica, cuando afecten gravemente el normal
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Respecto de las medidas particulares que afecten derechos constitucionales, el titular de dichos derechos siempre podr recurrir ante las
autoridades judiciales a travs de los recursos que corresponda con el
objeto de obtener su tutela. El derecho constitucional de excepcin, as,
cuenta con supervigilancia jurdica en su ejecucin concreta.
Comparacin de las causales de los estados de excepcin
Estado
Texto de 1980
Texto de 2005
Asamblea
Guerra externa
Guerra externa
Sitio
Emergencia
Catstrofe
Calamidad pblica
Calamidad pblica
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Por otro lado, se encuentran los Principios de Siracusa que constituyen un conjunto de principios que orientan una interpretacin oficial
de los requisitos impuestos por el art. 4.2 del PIDCP [Garca Pino, 2005:
464-73]. Entre ellos encontramos los siguientes:
(i) Principio de necesidad, en virtud del cual los estados de excepcin
solamente pueden establecerse ante una situacin objetiva de suma gravedad, en que los medios ordinarios que posee un Estado resultan insuficientes para afrontarla;
(ii) Principio de temporalidad, en virtud del cual toda medida de excepcin debe tener una duracin limitada a las exigencias de la situacin que
se quiera afrontar, sin que tales medidas pierdan su carcter excepcional
o de no permanencia;
(iii) Principio de proporcionalidad, en virtud del cual la intervencin pblica ha de ser susceptible de alcanzar la finalidad perseguida, necesaria o
imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de
libertad de los ciudadanos;
(iv) Principio del control judicial, en virtud del cual los tribunales tienen
potestades de revisin de las afectaciones a los derechos de las personas;
(v) Principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, en virtud
del cual la suspensin de los derechos fundamentales, como medida de
excepcin, no alcanza a los derechos expresamente indicados por las normas constitucionales e internacionales como inderogables. El ncleo intangible de los derechos humanos que no pueden suspenderse est integrado por los derechos enunciados en los arts. 4.2 PDICP y 27.2 CADH.
Regulacin administrativa de declaracin del estado de excepcin
constitucional
La configuracin de cada estado excepcional responde a distintas
causales. El tratamiento constitucional y legal es diferenciado y considera
dos aspectos: los controles polticos en la declaracin y plazos del estado
que se decrete; y los derechos y potestades extraordinarias que se autoricen.
Corresponde al Presidente de la Repblica declarar el Estado de
excepcin constitucional que se trate, mediante DS firmado por ste y
los Ministros del Interior y Seguridad Pblica y de Defensa Nacional. El
Estado decretado comienza a regir desde la fecha de su publicacin en el
Diario Oficial.
Durante la vigencia del Estado de excepcin, el Presidente delegar
las facultades que le correspondan y ejercer sus atribuciones mediante
DS, exento del trmite de toma de razn. Y respecto a estas ltimas, el
Ministro del Interior y Seguridad Pblica podr ejercerlas mediante DS,
exento del trmite de toma de razn y firmado bajo la frmula Por Orden del Presidente de la Repblica.
440
Las facultades que el Presidente delegue en las autoridades que seala esta ley sern ejercidas, dentro de la respectiva jurisdiccin, mediante
la dictacin de resoluciones, rdenes o instrucciones exentas del trmite
de toma de razn. Tratndose de los Jefes de la Defensa Nacional, stos
podrn dictar, adems, los bandos que estimaren convenientes. Cabe destacar que el personal que sufra cualquier clase de inutilidad en acto de
servicio, que sea directa y precisa consecuencia de su desempeo durante
un estado de excepcin constitucional, debidamente calificado por el Comandante en Jefe respectivo, tendr derecho a los beneficios previsionales que determine el Estatuto del Personal de las FFAA, considerndosele
en posesin de 30 aos de servicio efectivos en las Fuerzas Armadas para
todos los efectos legales, cualquiera haya sido el tiempo real de su desempeo. Si se produce la muerte de un funcionario esta indemnizacin es
aumentada a cargo fiscal (art. 70 LOC FFAA).
Estado de sitio
Es el Estado de excepcin constitucional declarado por el Presidente
de la Repblica, con acuerdo del Congreso Nacional, en el cual el ejercicio de determinados derechos constitucionales puede ser limitado o
restringido por causa de una guerra interna o grave conmocin interior
(art. 40).
Su declaracin procede en situacin de grave conmocin interior o
guerra interna. La causal conmocin interior se configura cuando ocurre un tumulto, accin violenta o levantamiento de fuerzas rebeldes o
sediciosas organizadas militarmente, de un estado, provincia o pueblo.
Por su parte, la causal guerra interna se configura en hiptesis de guerra
civil, esto es, la divisin de las facciones de las FFAA y su enfrentamiento
interno. Tambin concurre cuando existe un grupo armado paramilitar
que pueda desplegar la fuerza en contra de los rganos estatales.
El estado de sitio es declarado por el Presidente de la Repblica, con
acuerdo del Congreso Nacional, en los mismos trminos que el estado de
asamblea. Slo podr hacerse por un plazo de 15 das, sin perjuicio de
que el Presidente solicite su prrroga. La declaracin deber determinar
el territorio fsico o geogrfico afectado por el presente estado de excepcin.
El decreto que declare el estado de sitio con el acuerdo del Congreso
Nacional deber publicarse dentro del plazo de tres das, contado desde
la fecha del acuerdo aprobatorio, o bien contado desde el vencimiento del
plazo de diez das si no hubiere habido pronunciamiento del Congreso.
Sin embargo, el Presidente podr aplicar el estado sitio de inmediato, mientras el Congreso se pronuncia sobre la declaracin. En este caso,
slo podr restringir el ejercicio del derecho de reunin (art. 40, inc.
3).
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Pesos
Contrapesos
Asamblea
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Estado
Pesos
Contrapesos
Sitio
Emergencia
Catstrofe
240. ESTATUTO PARLAMENTARIO: Conjunto de derechos, deberes y obligaciones establecidos por el derecho constitucional en orden a
regular la actividad de los miembros del Congreso Nacional (vase Congreso Nacional), orientadas a asegurar la independencia, idoneidad, dignidad y capacidad de la persona que desempear el mandato popular
que le instituye en el cargo de parlamentario [Bronfman et al. 1993: 42].
Dentro del estatuto parlamentario, podemos encontrar los requisitos
de elegibilidad de diputados y senadores (vase Diputado, Senado), las
prohibiciones parlamentarias, las inhabilidades (vase Inhabilidad parlamentaria), las incompatibilidades (vase Incompatibilidad parlamentaria), las incapacidades (vase Incapacidad parlamentaria), las causales
de cesacin en el cargo de diputado o senador, la inviolabilidad parla-
446
241. TICA PROFESIONAL: Conjunto de deberes, ideales y virtudes que definen qu es bueno hacer y cul es la finalidad de una profesin
determinada. La deontologa profesional, en cambio, es el conjunto de
cdigos, reglas y principios exigibles de forma explcita a todos quienes
ejercen una misma profesin, con la pretensin de regular sus conductas
de forma homognea [Garca y Cern, 2005].
Se sostiene que la tica profesional es un concepto amplio que incluye los cdigos deontolgicos propios de cada profesin. As, [l]a tica
profesional comprende el conjunto de principios morales y modos de
actuar ticos en un mbito profesional, forma parte de lo que se puede
llamar tica aplicada, en cuanto pretende por una parte aplicar a cada
esfera de actuacin profesional los principios de la tica general, pero
paralelamente por otra dado que cada actividad es distinta y especfica,
incluye los bienes propios, metas, valores y hbitos de cada mbito de
actuacin profesional. [Bolvar, 2005: 96].
Regulacin constitucional
El art. 19 N 16 inc. 4 de la Constitucin establece que corresponde
a la ley determinar las profesiones que requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse para su ejercicio. Asimismo,
seala que [l]os colegios profesionales constituidos en conformidad a la
ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para
conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica
de sus miembros. (Vase Colegios profesionales). La misma disposicin
prescribe que en contra de las resoluciones de los Colegios Profesionales procede apelacin ante la CA respectiva, y que los profesionales no
asociados sern juzgados por tribunales especiales establecidos por ley.
Hasta la fecha de esta publicacin, esta ley no ha sido promulgada, por
tanto rige la Vigsima Disposicin Transitoria (vase Disposiciones transitorias), que establece que mientras no se creen estos tribunales las
reclamaciones motivadas por la conducta tica de los profesionales que
no pertenezcan a colegios profesionales, sern conocidas por los tribunales ordinarios. Por el tenor de la regulacin descrita, la Constitucin
alude a la tica profesional considerando principalmente su dimensin
deontolgica.
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448
soberana del Estado en virtud de reconocimiento de derechos fundamentales (vase Tratados internacionales de Derechos Humanos). Uno
de los principales derechos del Convenio es la consulta indgena (vase
Consulta indgena).
A travs de la L. 19.253, el Estado de Chile otorga personera jurdica a las comunidades indgenas, indicando que es deber de la sociedad
en general y del Estado en particular [] respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades,
adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras
indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin (art. 1, L. 19.253). Adems de lo anterior, esta normativa crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena
(CONADI), define y regula las tierras indgenas, entre otras materias.
El Mensaje Presidencial que dio origen a esta norma estableca que
este reconocimiento vendra a solucionar el grave problema de indefensin legal que tienen estas personas y sus comunidades considerando
que las reas indgenas coinciden con la de mayor pobreza rural del
pas (Mensaje N 514-01, de 15 de octubre de 1991). Adems, hace especial hincapi en la regularizacin de las tierras indgenas asumiendo que
los poseedores originarios de la tierra eran los indgenas de Chile y que
para ellos, la tierra es el fundamento principal de su vida y su cultura
(Informe de las conclusiones del Congreso de los Pueblos Indgenas de
Chile, celebrado en Temuco en enero de 1991, Primer Informe Comisin
Especial de Pueblos Indgenas).
La ley seala que se consideran indgenas las personas de nacionalidad chilena que: (i) sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea
su filiacin, incluso adoptiva; (ii) descendientes de etnias indgenas que
habitan el territorio nacional, siempre que posean al menos un apellido
indgena; (iii) los que sean cnyuge de indgena; (iv) los que mantengan
rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la
forma de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual.
En el plano del Derecho internacional, Chile ha sido condenado por
una aplicacin discriminatoria de la ley de delitos terroristas en contra de
personas mapuches. La Corte IDH determin que los tribunales chilenos
fundamentaron sentencias penales en base a estereotipos y prejuicios
adscritos a la categora sospechosa de discriminacin por origen tnico,
lo que configur una violacin del principio de igualdad y no discriminacin y al derecho a la igual proteccin de la ley de la CADH (SCIDH Norn
Catrimn y otros v. Chile, 2014, c. 228).
243. EX PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Dignidad oficial otorgada de por vida a aquellas personas que hayan ejercido el cargo de Presidente de la Repblica.
449
Regulacin constitucional
De acuerdo al art. 30, el Presidente de la Repblica cesar en su cargo
una vez que complete su perodo. Hecho esto, inmediatamente y de pleno
derecho asumir la dignidad oficial de Ex Presidente de la Repblica..
El estatuto de Ex Presidente de la Repblica fue introducido por la
L. 19.672, y conforme a la mocin parlamentaria se pretendi crear un
estatuto que distinga, de por vida, a tan connotados servidores pblicos y
reconozca la calificada labor por ellos desarrollada. Este estatuto se materializar concedindoles un beneficio pecuniario equivalente a una dieta
parlamentaria y extendindoles el fuero (del artculo 61 de la CPR).
En efecto, el inciso segundo del art. 30 dispone que a los Ex Presidentes les sern aplicables las disposiciones de los incisos segundo, tercero y cuarto del artculo 61 y el artculo 62 de la Constitucin.
La calidad de Ex Presidente no la alcanzar el ciudadano que llegue
a ocupar el cargo de Presidente de la Repblica por vacancia del mismo
ni quien haya sido declarado culpable en una acusacin constitucional
seguida en su contra (vase Vacancia, Acusacin constitucional).
Finalmente, la dieta que se le otorga al Ex Presidente no ser compatible cuando este asuma alguna funcin remunerada con fondos pblicos, sin perjuicio de la mantencin de fuero y exceptundose de las
remuneraciones incompatibles con la dieta, las percibidas por los empleos
docentes y las funciones o comisiones de igual carcter de la enseanza
superior, media y especial. Esta ley de reforma constitucional no determin el monto de la dieta, pero sta se asimila a la dieta de un Senador de la
Repblica y puede identificarse este gasto en la Partida 02, Captulo 01,
Programa 01 del Senado.
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246. EXPROPIACIN
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determinar el monto provisional de la indemnizacin. Estos peritos tendrn un plazo prorrogable de treinta das para emitir un informe sobre
la materia.
El acto expropiatorio, constituido por DS o resolucin de la entidad
expropiante, contendr la fecha, el monto provisional de la indemnizacin y su forma de pago, la individualizacin del bien expropiado, la disposicin legal que hace procedente la expropiacin, y la individualizacin
del propietario. Este acto debe publicarse dentro de 90 das siguientes a
su emisin, en el Diario Oficial, en un diario de la provincia en que est
ubicado el bien expropiado y debe notificarse personalmente al expropiado o la persona que ocupe el bien en cuestin.
El monto a pagar por la expropiacin debe ser equivalente al dao
patrimonial real o efectivamente causado, debe ser una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. La indemnizacin definitiva puede
fijarse de comn acuerdo o por Tribunal competente. Expropiante y expropiado pueden convenir por escritura pblica el monto de la indemnizacin, su forma y plazo de pago, e incluso la dacin en pago de bienes determinados. Si no hay acuerdo, la indemnizacin debe pagarse en dinero
efectivo al contado. Pagada la indemnizacin al expropiado, o consignado
su monto en el Tribunal, el dominio del bien expropiado queda radicado
de pleno derecho y a ttulo originario en el patrimonio del expropiante,
extinguindose en ese momento el dominio del expropiado sobre el bien,
salvo servidumbres legales. La posesin material del bien proceder segn
el acuerdo convenido, o cuando lo determine el Tribunal.
El expropiado tiene derecho a formular una reclamacin ante el
Tribunal competente impugnando la expropiacin basndose exclusivamente en las siguientes causales: (i) porque la expropiacin es improcedente en razn a la inexpropiabilidad del bien expropiado, falta de ley
que la autorice, o no concurrencia de la causal invocada; (ii) peticin de
expropiacin total del bien cuando la parte no afectada carece por s sola
de justificacin econmica o se hiciere difcil o imposible su explotacin o
aprovechamiento; (iii) que se disponga la expropiacin de otra porcin,
cuando sta, por efecto de la expropiacin, se encontrare en alguna de
las circunstancias sealadas; (iv) que se modifique el acto expropiatorio
cuando no se conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de
pago de la indemnizacin. Para interponer esta accin, el expropiado tiene un plazo de 30 das hbiles desde la publicacin del acto expropiatorio
en el Diario Oficial.
El expropiado tambin tiene derecho de reclamo por la indemnizacin fijada por la expropiacin, ante el Tribunal competente y dentro
de treinta das desde la posesin material del bien expropiado. El demandante debe indicar el monto en que estima la justa indemnizacin,
acompaar los antecedentes que fundan tal valor, designar un perito que
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248. EXTRANJEROS
realice el avalo e individualizar los testigos en el caso que presente prueba testimonial.
248. EXTRANJEROS: Todo aquel que no posee la nacionalidad chilena. El art. 56 CC establece que son chilenos los que la Constitucin del
Estado declara tales. Los dems son extranjeros.
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248. EXTRANJEROS
457
BCDEF GHIJ
249. FALTA DE OBSERVANCIA EN MATERIA SUSTANCIAL
DE LAS LEYES QUE REGLAN EL PROCEDIMIENTO: Vase Responsabilidad personal de los jueces.
250. FAMILIA: La doctrina define familia como el [g]rupo de personas emparentadas entre s que viven juntas bajo la autoridad de una de
ellas, siguiendo la definicin que entrega la RAE [Silva Bascun, 1997
T. IV: 35].
La Constitucin no define la palabra familia ni fija un determinado
modelo de familia. Al referirse a la familia, seala lo siguiente: en el art. 1,
inc. 2 dispone que [l]a familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
El inc. 5 del mismo artculo establece que [e]s deber del Estado [] dar
proteccin [] a la familia [y] propender al fortalecimiento de sta [].
A nivel legal, existe una definicin de familia, a propsito de la regulacin del derecho de uso y habitacin. El art. 815 del CC establece,
en lo pertinente: La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto
los que existen al momento de la constitucin [del derecho], como los
que sobrevienen despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no
est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos, y las personas a quienes stos deben
alimentos (art. 815, inc. 3 a 5 del CC).
Conceptos de familia
Sobre el concepto sociolgico de familia hay dos grandes tesis que,
para efectos de simplificacin, se denominan clsica y moderna, respectivamente. Primero, una nocin clsica que se basa en el modelo sociolgico de familia difundido por Levi-Strauss [Calvo y Carrascosa, 2008:
73-4]. Sus postulados son los siguientes: la familia es una institucin natural, por tanto, siempre presente en la historia. Toda familia se basa en
el matrimonio de los progenitores entre s y en los lazos biolgicos que
unen a sus integrantes. La familia desarrolla dos funciones estratgicas:
459
460
En segundo lugar, estn las familias de hecho o convivientes. Conviviente debe entenderse como relacin de concubinato. Respecto de estas
familias de hecho existe un conjunto de normas que se refieren a ellas.
Sin embargo, el legislador se ha encargado de regularlas de muy diversas
maneras. El CP utiliza esta figura en los arts. 11 N 4, 259, 367 bis, 369 y
390. Asimismo, el CPP se refiere a la convivencia en los arts. 108, 177
y 302. Pero ms all de la dinmica penal, tambin pueden postular a un
subsidio de vivienda para comprarla o construirla, segn lo dispone el DS
N 174/2005 Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
En tercer lugar, estn las familias monoparentales reconocidas en la L.
19.620 (ley de adopcin), en su art. 21, o el art. 195 CT. Tambin se trata
de familias susceptibles del derecho al subsidio de vivienda o son sujetos activos de programas pblicos como el Programa de Mujeres Jefas de Hogar.
Finalmente, estn las familias reconstituidas que se trata de familias
formadas desde procesos de quiebre anteriores y reconstruidas en el marco de nuevas relaciones de parejas reconocidas legalmente. Respecto de
ellas tambin el legislador se ha encargado de regular aspectos como el
cuidado personal de los hijos, cuestiones patrimoniales, etc.
461
Derecho Civil, pero que debe adaptarse a los condicionamientos constitucionales. Por una parte, hay un universo de fideicomitentes que defini el
constituyente (Presidente, Ministros de Estado y diputados y senadores),
pero hay otras autoridades que el legislador debe definir. En segundo
lugar, los fiduciarios a los cules se les transmite bienes o derechos para
que sta los administre deben ser terceros definidos legalmente. En tercer
lugar, tanto los fiduciarios como los beneficiarios y/o el fideicomisario deben estar plenamente desligados de las instrucciones del fideicomitente.
La denominacin pblica de fideicomiso ciego es la que garantiza que
el conflicto de inters se disipe y prevalezca un ejercicio de la funcin
pblica libre de presiones e intereses ajenos al propio mrito de las decisiones que una autoridad adopte.
462
252. FISCAL
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464
253. FISCAL JUDICIAL: Los fiscales judiciales son aquellos funcionarios del Poder Judicial pertenecientes a los tribunales superiores de
justicia, nombrados por el Presidente de la Repblica de acuerdo al art.
78 y que obran segn la naturaleza de los negocios como parte principal,
como terceros, o como auxiliares del juez, los cuales adems gozarn de
la misma inamovilidad que los jueces. Tienen el tratamiento de Seora y
se les aplica todo lo prevenido respecto de los honores y prerrogativas de
los jueces de acuerdo a los arts. 308 y 309 del COT.
La Fiscala Judicial es una institucin al interior del Poder Judicial,
dirigida por el fiscal judicial de la CS, que es el jefe del servicio, e integrada por los fiscales judiciales de las CA, los cuales estarn sujetos a las
instrucciones que les imparta el jefe del servicio, verbalmente o por escrito, en los casos que este funcionario considere necesario seguir un procedimiento especial tendiente a uniformar la accin del referido ministerio.
Sus funciones se limitan a los negocios judiciales y a los de carcter
administrativo del Estado en que una ley requiera especialmente su intervencin (art. 350 COT).
Corresponder especialmente al fiscal judicial de la CS: (i) vigilar por
s a los ministros o fiscales judiciales de las CA, y por s o por medio de
cualesquiera de los fiscales judiciales de las CA, la conducta funcionaria
de los dems tribunales y empleados del orden judicial, exceptuados los
miembros de la CS, dando cuenta a este tribunal de las faltas o abusos
o incorrecciones que notare, a fin de que la referida Corte, si lo estima procedente, haga uso de las facultades correccionales, disciplinarias
y econmicas que la Constitucin y las leyes le confieren; (ii) transmitir y
hacer cumplir al fiscal judicial que corresponda los requerimientos que el
Presidente de la Repblica tenga a bien hacer con respecto a la conducta
ministerial de los jueces y dems empleados del Poder Judicial, para que
reclame las medidas disciplinarias que correspondan, del tribunal competente, o para que, si hubiere mrito bastante, entable la correspondiente acusacin (art. 353 COT, vase Conducta ministerial de los jueces)
254. FISCALIZACIN DE LOS ACTOS DEL GOBIERNO: Atribucin exclusiva de la Cmara de Diputados (vase Cmara de Diputados),
mediante la cual examina polticamente las acciones del Gobierno en base
a orientaciones programticas, reglas constitucionales y legales y el mrito
y conveniencia de dichos actos para el inters general de la Repblica.
Corresponde a un control parlamentario poltico y jurdico de inspeccin y cognicin, asociado a la responsabilidad poltica indirecta y a la
465
466
cin general de fiscalizar los actos del gobierno. De esta forma, las facultades no pueden ejercerse con una finalidad diferente a las encomendadas,
excluyendo, las atribuciones jurisdiccionales o fiscalizacin de entidades
particulares [Bulnes, 2005: 267]. En este sentido la Cmara de Diputados
puede:
(i) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones (art. 52 letra a). Para ello
debe contar con el voto de la mayora de los diputados presentes en la sala
al momento de generar el acuerdo, ya sea en sesin especial o sesin pedida (art. 296 RCD, vase Acuerdos parlamentarios). Ambos instrumentos
de fiscalizacin se transmitirn por escrito al Presidente de la Repblica,
mediante oficio suscrito por el Presidente de la Cmara autorizado por
su Secretario. Dichos documentos deben ser entregados en la Secretara
del Ministerio correspondiente, conforme a la materia en cuestin. El
Presidente, a travs del Ministro de Estado, tiene la obligacin de dar respuesta fundada dentro de 30 das contados desde aqul en que el escrito
fue formalmente recibido por el Gobierno. La Constitucin Poltica no establece el modo de contabilizar el plazo de das, por tanto, se entendern
das corridos conforme al art. 50 CC [Silva Bascun, 1997 T. VI: 9799].
(ii) Solicitar antecedentes al Gobierno (art. 52 letra a) inc. 2). Cualquier
Diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros de la Cmara presentes en la sala, sea en sesin especial o sesin pedida (art. 296
RCD), podr solicitar determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente de la Repblica contestar fundadamente, a travs de su Ministro
respectivo en un plazo de 30 das, contados desde la recepcin formal de
la solicitud.
(iii) Citar a un Ministro de Estado (art. 52 letra b), a fin de formularle
preguntas en relacin con materias vinculadas al ejercicio de su cargo.
Para ello, se requiere la peticin de a lo menos un tercio de los diputados
en ejercicio. El Ministro citado debe obligatoriamente asistir y responder
a las preguntas y consultas que motiven el llamado. Sin embargo, un Ministro no podr ser citado ms de tres veces dentro de un ao calendario,
sin previo acuerdo de la mayora absoluta de los diputados en ejercicio
(vase Interpelacin).
(iv) Crear Comisiones especiales investigadoras (art. 52 letra c). Bajo solicitud de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, a fin de
reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno (vase
Comisin investigadora). Las Comisiones creadas tienen la facultad de
despachar citaciones y solicitar antecedentes, a peticin de un tercio de
sus miembros. Las comisiones investigadoras podrn citar a los funcionarios de los Servicios de la Administracin del Estado, de las personas
jurdicas creadas por ley o de las empresas en que el Estado tenga representacin o aportes de capital; tambin pueden invitar a particulares, con
el voto favorable de las tres cuartas partes de los integrantes de la Comi-
467
sin (art. 299 RCD). Los rganos que fueren citados por las comisiones
estarn obligados a comparecer y suministrar los antecedentes e informaciones solicitados. Sin embargo, los Ministros slo podrn ser citados ms
de tres veces a una misma comisin investigadora, previo acuerdo de la
mayora absoluta de sus miembros. La competencia de las Comisiones se
extinguir al vencimiento del plazo que les haya fijado la Cmara para
el cumplimiento de sus objetivos, el cual puede ser renovado por la Sala
con el voto favorable de la mayora absoluta de los Diputados presentes,
previa solicitud de la Comisin antes de su trmino (art. 297 RCD). El
estatuto de las comisiones investigadoras y la proteccin de los derechos
de las personas citadas o mencionadas en ellas se encuentran regulados
en la LOC CN.
Responsabilidad poltica
La fiscalizacin de los actos del Gobierno, a travs de los acuerdos
que adopte la Cmara u observaciones que sta transmita al Presidente
de la Repblica, no afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros
de Estado. Quienes permanecen en sus cargos cualquiera fuere la ndole
de esos acuerdos u observaciones, cuenten o no con la confianza de la
Cmara [Evans, 2007: 128]. No estn forzados a presentar su renuncia ni
deben adecuar su actividad conforme a la pauta trazada en el contenido
del acuerdo adoptado o en la observacin sugerida. El Presidente est
habilitado, incluso, para seguir ajustndose a la poltica sujeta a reparos
formulados en el acuerdo respectivo. [Silva Bascun, 2000 T. VI: 100].
255. FISCO: Es la caja de caudales o erario pblico en donde se depositan todos los fondos y valores fiscales que el Estado patrimonial se
agencia para su recaudacin, custodia y distribucin en los fines pblicos
determinados por los poderes del Estado.
La teora del Fisco es una construccin de la Escuela alemana de
Derecho Pblico para justificar la personalidad jurdica del Estado. Entre
sus postulados, se diferenciaba entre el Estado, sin patrimonio pero con
poder soberano, y el Fisco, sin tal poder pero con patrimonio [Garca de
Enterra y Fernndez, 1993: 353]. La distincin permiti que el monarca
estuviese sujeto al derecho en sus actividades patrimoniales y da pie a
la distincin del Derecho administrativo de actos de autoridad y actos
de gestin pero luego permitir consolidar la idea de la personalidad
jurdica del Estado.
Regulacin constitucional
La Constitucin emplea la expresin Fisco de manera excepcional
y siempre en conexin con la dimensin patrimonial del Estado. Tres
disposiciones se refieren al Fisco. Primero, el art. 58, sobre incompatibili-
468
256. FLAGRANCIA
469
470
258. FONDO NACIONAL DE DESARROLLO REGIONAL: Programa de inversin pblica, con finalidades de desarrollo regional y
compensacin territorial, destinado al financiamiento de acciones en los
distintos mbitos de desarrollo social, econmico y cultural de la regin,
con el objeto de obtener un desarrollo territorial armnico y equitativo
(art. 74 LOC GAR).
La Constitucin se refiere a este fondo en el art. 115, inc. 2, el cual
establece que [s]in perjuicio de los recursos que para su funcionamiento
se asignen a los gobiernos regionales en la Ley de Presupuestos de la
Nacin y de aquellos que provengan de lo dispuesto en el N 20 del artculo 19, dicha ley contemplar una proporcin del total de los gastos de
inversin pblica que determine, con la denominacin de fondo nacional
de desarrollo regional. Esta disposicin debe ser entendida a la luz de
lo dispuesto en la Constitucin en el art. 3, en relacin al principio de
solidaridad regional (vase Solidaridad regional).
Regulacin legal
La asignacin de este fondo est contemplada en la Ley de Presupuestos de la Nacin que es aprobada cada ao, y constituye una proporcin
de los gastos de inversin pblica. El 90% de este fondo se distribuye entre las
regiones del pas teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i) poblacin
en cantidad de pobreza e indigencia, medida en trminos absolutos y relativos (representa al menos un cincuenta por ciento de la ponderacin);
(ii) Caractersticas territoriales de la regin, que determinan las posibilidades de acceso de la poblacin a los servicios, as como los costos de
obras de pavimentacin y produccin (en uno o ms indicadores que representan el porcentaje restante de ponderacin). Para el clculo de estas
variables se utilizan como fuentes de informacin las cifras oficiales ema-
471
nadas de Ministerios, del Instituto Nacional de Estadsticas o de organismos internacionales reconocidos por el Estado de Chile. El 10% restante
del Fondo se distribuir entre las regiones segn los siguientes criterios:
(i) 5% como estmulo a la eficiencia, de acuerdo a indicadores de mejoramiento de la educacin y salud regionales, y los montos de las carteras
de proyectos elegibles para ser financiados mediante el Fondo Nacional
de Desarrollo Regional; (ii) 5% para gastos de emergencia. Corresponde
al Consejo Regional resolver sobre la inversin de estos recursos, sobre la
base de las propuestas del intendente (art. 76 y 77 LOC GAR).
259. FORMACIN DE LA LEY: Es la etapa formalizada que, mediante reglas y procedimientos especiales establecidos en la Constitucin,
habilitan para la creacin de una ley. La formacin de la ley est regulada
en los arts. 65 y ss. de la Constitucin, bajo el prrafo que lleva su mismo
nombre. Sin perjuicio de ello, varias otras reglas que ataen a la creacin
de la ley se encuentran en otras partes de la Constitucin, como las atribuciones del Presidente de la Repblica (art. 32 N 1) o el informe que
debe evacuar la Corte Suprema en los proyectos de ley sobre las atribuciones y organizacin de los tribunales de justicia (art. 77, inc. 2).
Esquema bsico de la formacin de la ley
En trminos generales, a partir de un esquema lineal y no conflictivo de formacin de la ley, sta comienza con el ingreso formal de un
proyecto de ley a la Cmara de origen (vase Proyecto de ley, Cmara
de origen). La Constitucin autoriza a ciertas personas la iniciativa de
creacin de leyes: el Presidente de la Repblica, los diputados y los senadores (vase Iniciativa de ley). Una vez ingresado el proyecto, la Cmara
de origen da cuenta del mismo y pasa a ser estudiado por una o ms
comisiones parlamentarias, que elaboran un informe sobre el texto (vase
Comisin parlamentaria). Tanto las comisiones como la sala de cada
Cmara votan el proyecto de ley en general y en particular. La votacin
en general es sobre la idea de legislar en torno a las ideas matrices del
proyecto de ley, mientras que la votacin en particular corresponde a la
deliberacin, aprobacin y/o rechazo de cada disposicin individual que
contiene el proyecto (vase Votacin de proyectos de ley, Ideas matrices o fundamentales de un proyecto de ley).
Una vez aprobado un proyecto en la Cmara de origen, pasa inmediatamente a la Cmara revisora para su discusin, donde se repiten los
pasos de discusin y votacin de los proyectos (vase Cmara revisora).
Conforme al art. 71, si el proyecto sufre modificaciones en la Cmara
revisora, vuelve a la Cmara de origen, en donde se entienden aprobadas las adiciones o enmiendas con el voto de la mayora de los miembros
presentes. Si el proyecto es rechazado en su totalidad en la Cmara re-
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260. FRANQUICIAS
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tente (vase Desafuero). Por lo tanto, se habilita para acusar penalmente, someter al desaforado a medidas cautelares como la prisin preventiva
y, eventualmente, condenarlo a una pena (vase Medidas cautelares).
La garanta est dispuesta como una forma de proteccin del cargo
de diputado y senador y, en tal sentido, como proteccin de los representantes populares en democracia. Por ello, no se trata de un privilegio
procesal sino de una regla especial que busca cautelar esta independencia
frente al hostigamiento policial o procesos penales infundados. As, para
dar curso a la formacin de causa, se requiere la decisin conforme de
un tribunal superior de justicia. Al determinar un tribunal tal, la Constitucin pretende que el juicio de desafuero sea efectuado por ministros
de CA (vase Corte de Apelaciones) y, eventualmente, por la CS (vase
Corte Suprema).
262.
263. FUERZAS ARMADAS: Son las instituciones estatales, dependientes del Ministerio de Defensa, encargadas de la preservacin de la
soberana, la paz, el mantenimiento de la integridad y continuidad territorial, as como de los dems bienes jurdicos que defina el Estado democrtico de Derecho bajo las nociones de defensa de la patria y como
garanta de la seguridad nacional. Para la eficacia del cumplimiento de
estos objetivos, las instituciones castrenses son esencialmente obedientes,
no deliberantes, jerarquizadas, profesionales y disciplinadas. Adems,
cooperan con fuerzas militares de otros pases en iniciativas bilaterales o
multilaterales, siempre de acuerdo con el inters nacional (art. 101, inc.
3; Ministerio de Defensa Nacional, 2010: 242).
Las Fuerzas Armadas en la Constitucin de 1980
El origen de la Constitucin de 1980 es inseparable del Gobierno
Militar que la impuls. Por lo mismo, no resulta extrao que sta sea la
Constitucin que regule integralmente el tema militar dedicando dos ttulos de la Constitucin a estas materias, entre otras mltiples referencias.
El General Augusto Pinochet propuso la determinacin de un verdadero
poder de seguridad que velara por un nuevo equilibrio de competencias frente a las tradicionales funciones ejecutiva, legislativa y judicial. Y
en esta dimensin, la participacin fundamental que las Fuerzas Armadas tienen dentro del Poder de Seguridad para garantizar la supervivencia del Estado, los principios bsicos de la institucionalidad, y los grandes
y permanentes objetivos de la Nacin (Mensaje del Ejecutivo a la CENC,
de 10 de noviembre de 1977).
El poder de seguridad y la nocin de seguridad nacional (vase
Seguridad nacional) son determinantes en una reconfiguracin de la
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funcin de las FFAA en el nuevo entramado constitucional, especialmente, en su rol al interior del COSENA (vase Consejo de Seguridad Nacional). Algunas de las prerrogativas que se estudiaron para el poder de
seguridad fueron la calificacin previa de candidatos para las elecciones
presidenciales y parlamentarias, la facultad de veto sobre determinados
actos del Ejecutivo, la consulta previa al COSENA en materias internacionales, informe previo del COSENA sobre la formacin de partidos polticos o la iniciativa de ley en cuestiones de seguridad nacional. Todas estas
atribuciones fueron englobadas en la competencia genrica del COSENA
del art. 96 letra b) del texto original de la Constitucin de 1980 que estableca como atribucin del COSENA el representar, a cualquiera autoridad establecida por la Constitucin, su opinin frente a algn hecho, acto
o materia, que a su juicio atente gravemente en contra de las bases de la
institucionalidad o pueda comprometer la seguridad nacional.
Este poder de seguridad requera que las FFA no estuvieran sujetas al control poltico contingente de las autoridades democrticas y, por
ende, que tuvieran un margen de accin autnomo. Por lo mismo, en la
CENC se adopt el criterio de limitar la prerrogativa del Presidente de
la Repblica de nominar a los Comandantes en Jefe restringindolo a las
cinco primeras antigedades, dotando de inamovilidad a stos y estableciendo un perodo de cuatro aos. Asimismo, se estableci que la facultad
de disponer los ascensos, retiros y nombramientos fuera desvinculada del
Senado como haba acontecido bajo la Constitucin de 1925 y bajo la
promocin de mando centralizada en el Comandante en Jefe respectivo.
Finalmente, se constitucionaliz el monopolio y control exclusivo de las
armas en las propias Fuerzas, las cules seran garantes de la institucionalidad cumpliendo el papel tutelar que se esperaba de ellas. La CENC
concluy estableciendo que las FFAA son instituciones no deliberantes,
salvo en las materias relativas a sus funciones especficas y de acuerdo con
reglamentos internos, se someten en su estructura y accin al ordenamiento jurdico y ejercen las actuaciones que les encomienda la Constitucin y la ley (CENC, S. 395).
Estos criterios, no fueron compartidos por el Consejo de Estado
quin sostuvo que las frmulas transcritas significaban subordinar la autoridad del Primer Mandatario a los Jefes de las Fuerzas de la Defensa
Nacional [Carrasco, 1987: 140]. Varias disposiciones fueron, por tanto,
alteradas. No obstante, la Junta de Gobierno restableci gran parte del
proyecto elaborado por la CENC y mantuvo un COSENA de mayora de
integracin militar estableciendo una suerte de poder de seguridad y con
una alta influencia en otros rganos constitucionales como el Senado, a
travs del nombramiento de cuatro senadores que tuvieran la calidad de
ex Comandantes en Jefe del Ejrcito, Armada y Fuerza Area y ex General Director de Carabineros.
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peridica de las diferentes promociones. Comprende bsicamente los beneficios de pensin de retiro y de montepo, desahucio, indemnizacin
por fallecimiento, prestaciones de salud, prestaciones sociales y dems
beneficios de seguridad social que la ley establezca (art. 61 LOC FFAA,
vase Montepos). El mando es la autoridad ejercida por el personal
de las Fuerzas Armadas sobre sus subalternos y subordinados, en virtud
del grado, antigedad o puesto que desempee. (Art. 45, inc. 1 LOC
FFAA). La sucesin de mando, propio de una institucin jerrquica, es el
orden de precedencia para asumir las funciones, responsabilidades y atribuciones inherentes al mando (art. 49 LOC FFAA). Finalmente, el slo
hecho que hubiese la Constitucin mencionado la expresin presupuesto de las Fuerzas Armadas habilita para la existencia de modalidades
propias del rgimen presupuestario comn y reglas especiales diferentes.
En tal sentido, el artculo 19 N 20, inc. final establece una excepcin al
principio de no afectacin de los tributos, puesto que la ley podr autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de
la defensa nacional, norma que tiene como supuesto la existencia previa
de la L. 13.196 denominada Ley de Fondos Reservados del Cobre y que
ha sido cuestionada por su especialsimo rgimen de financiacin de las
FFAA.
264. FUERZAS DE ORDEN Y SEGURIDAD PBLICA: Instituciones policiales del Estado, dependientes del Ministerio encargado de
la Seguridad Pblica, de carcter eminentemente tcnico y profesional
cuyas funciones son dar eficacia al derecho, garantizar el orden y la seguridad pblica.
Regulacin constitucional y legal: aspectos comunes
(i) Integracin de las fuerzas: La Constitucin emplea el concepto de
fuerzas de orden y seguridad pblica para especificar que nicamente
la integran Carabineros de Chile y Polica de Investigaciones de Chile
(art. 101).
(ii) Funciones: Ambas organizaciones tienen como tarea dar eficacia al
derecho, garantizar el orden pblico y la seguridad pblica interior, en la
forma que lo determinen sus respectivas leyes orgnicas, pero no tienen
este deber en el mismo grado y habr que atenerse a la legislacin especfica habilitante para cada competencia. En el ejercicio de la dimensin de
seguridad pblica interior, la L. 20.502 establece los Consejos Nacionales
y Regionales de Seguridad Pblica, con integracin paritaria de ambas
instituciones policiales y bajo la direccin de las autoridades del Ministerio del Interior y Seguridad Pblica (arts. 6 y 16 L. 20.502)
(iii) Dependencia: Son instituciones dependientes del Ministerio encargado de la Seguridad Pblica, segn lo dispuso la L. 20.050 de 2005.
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de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes (art. 38 inc. 1). Adems, la Constitucin
seala que las materias de ley referidas a la creacin de empleos pblicos
y remuneraciones son de iniciativa exclusiva del Presidente (art. 65 N 2;
vase Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica).
Tal como lo prescribe la Constitucin, la LOC BGAE establece en
primer trmino que los funcionarios de la Administracin del Estado
estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. Debern cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer
las rdenes que les imparta el superior jerrquico (art. 7, LOC BGAE).
Adems, los funcionarios deben observar el principio de probidad administrativa en el desempeo de sus funciones, ejercindola con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos, y fundamentos de las decisiones que se adopten
en el ejercicio de ella (art. 13, LOC BGAE).
Carrera Funcionaria
De acuerdo al mandato de la Constitucin, es materia de ley orgnica
constitucional garantizar la carrera funcionaria, fijar los principios de carcter tcnico y profesional en que se funda y asegurar tanto la igualdad
de oportunidades de ingreso a ella, como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes (art. 38).
La ley define carrera funcionaria como aquel sistema integral de
regulacin del empleo pblico, aplicable al personal titular de planta,
fundado en principios jerrquicos, profesionales y tcnicos, que garantiza
la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la funcin
pblica, la capacitacin y el ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en funcin del mrito y de la antigedad
(art. 3, letra f) EA).
El TC ha estimado que la carrera funcionaria, en la Administracin
del Estado, es un derecho fundamental de los funcionarios pblicos
y, para que sta sea operativa, implica la estabilidad en la funcin o
empleo; la promocin, es decir la posibilidad de ir ascendiendo []; la
calificacin en el desempeo de sus cargos []; y la capacitacin y perfeccionamiento []. (STC R. 239-96). Sin embargo, el TC tambin ha
sealado que tanto la doctrina iusadministrativa como la jurisprudencia
mayoritaria de nuestros tribunales estn contestes en que sobre el empleo
pblico no tiene el funcionario un derecho de propiedad homologable al
que tutela el numeral 24 del artculo 19 constitucional, sino un derecho
a la funcin, el que se traduce en su permanencia en el cargo respectivo
mientras no se configure una causal legal de cesacin en el mismo [] es
un derecho estatutario, por entero sometido a la regulacin unilateral del
legislador, propia del Derecho Pblico (STC R. 1133-08).
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son las siguientes: (i) censura; (ii) multa; (iii) suspensin del empleo desde
30 das hasta tres meses; (iv) destitucin (art. 121, EA). Los procedimientos por medio de los cuales se aplican estas medidas son la investigacin
sumaria y el sumario administrativo. El primero tiene por objeto verificar la existencia de los hechos, y la individualizacin de los responsables y
su participacin, si los hubiere, designando para tal efecto a un funcionario que actuar como investigador (art. 126, inc. 1, EA). Si la naturaleza
de los hechos denunciados o su gravedad as lo exige, el jefe superior del
servicio debe disponer la instruccin de un sumario administrativo, el
cual comprende la designacin de un fiscal de igual o mayor jerarqua
que el funcionario involucrado. El fiscal tendr amplias facultades para
realizar la investigacin y los funcionarios estarn obligados a prestar la
colaboracin que se les solicite. La investigacin de los hechos deber
realizarse en el plazo de veinte das al trmino de los cuales se declarar
cerrada la investigacin y se formularn cargos al o los afectados o se solicitar el sobreseimiento, para lo cual habr un plazo de tres das (art.
135, inc. 1, EA). El inculpado tiene derecho a defenderse en un plazo de
cinco das desde su notificacin, solicitando o presentando defensas, descargos y cualquier tipo de pruebas. Contestados los cargos, el fiscal debe
emitir en un plazo de cinco das un dictamen estableciendo la absolucin
o sancin que a su juicio corresponde aplicar (art. 139, EA). Emitido el
dictamen, se pone en conocimiento del jefe superior del servicio, el cual
debe resolver de plano y en un plazo de cinco das si absuelve o aplica una
sancin al funcionario afectado. En contra de la resolucin que aplique
una medida disciplinaria proceden los recursos de reposicin y de apelacin ante el superior jerrquico de quien impuso la medida disciplinaria.
Respecto a la responsabilidad civil, sta procede segn las reglas generales de Derecho Civil, en trminos de responsabilidad extracontractual. En cuanto a la responsabilidad penal, adems de los delitos comunes,
existen una serie de delitos que sancionan especficamente al sujeto activo
funcionario pblico. As, por ejemplo, el art. 233 CP castiga al empleado
pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito, consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere
que otro los substraiga. Si bien el CP no agrupa sistemticamente todos
los delitos en que la funcin pblica del sujeto activo es relevante, s establece que se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin
pblica, sea en la Administracin Central o en instituciones o empresas
semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado
o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la
Repblica ni reciban sueldos del Estado. No obstar a esta calificacin el
que el cargo sea de eleccin popular (art. 260 CP). De esta forma, se establece un concepto funcional de empleado pblico, que abarca una infinidad de situaciones no cubiertas por la estricta regulacin del Estatuto
487
Administrativo [Politoff, Matus, Ramrez, 2009: 487]. El establecimiento de tipos penales especficos para funcionarios pblicos y la agravacin
contemplada en el art. 12 N 8 CP ha encontrado fundamento en parte
de la doctrina sealando que el bien jurdico protegido en estos casos
sera la Administracin o la Fe Pblica. Otro sector, ha establecido que el
fundamento de los delitos funcionarios es la infraccin de deber, de tal
modo que en estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio
fctico de la situacin tpica lo que convierte al sujeto en autor del delito,
sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la administracin
pblica [Caro, 2003: 3]. Mientras que para una parte de la doctrina la
lesin de bienes jurdicos es el fundamento de la punibilidad, para otros
es la infraccin de deberes generales y especiales de actuacin lo que sustenta la intervencin penal.
Finalmente, en relacin a los funcionarios pblicos, debe sealarse
que, sin perjuicio que stos estn sujetos a un estatuto legal distinto de
los dems trabajadores, la CS ha admitido que los tribunales laborales
conozcan de procesos por violaciones a sus derechos fundamentales (SCS
R. 10.972-13). La Corte estim que una vez entendido que la relacin
entre el funcionario pblico y el Estado es una relacin laboral, aunque
sujeta a un estatuto especial, no resulta procedente privar a los primeros
de un procedimiento que est llamado a determinar el cumplimiento o
la vigencia de derechos fundamentales en la relacin de trabajo (SCS R.
10.972-13, c. 15). La CS entendi que el EA no contiene normas que regulen un procedimiento jurisdiccional especial para conocer y resolver
denuncias de derechos fundamentales y que tampoco se encuentra en
el [EA] algn captulo o norma que pugne con la proteccin de derechos
fundamentales de los funcionarios pblicos (SCS R. 10.972-13, c. 12 y
13), por lo que el proceso de tutela de derechos fundamentales del CT
sera perfectamente aplicables en estos casos.
488
CDEFG HIJK
267. GARANTES DE LA INSTITUCIONALIDAD: Vase Defensa
de la Constitucin.
268. GARANTAS CONSTITUCIONALES: Es el conjunto de medios o mecanismos que el ordenamiento jurdico establece para la proteccin, tutela, efectividad o salvaguardia de los derechos fundamentales.
Aspectos conceptuales
Existe una acepcin amplia y otra restringida de garanta constitucional, dependiendo de la consideracin de los medios que tutelen los
derechos fundamentales. La concepcin amplia se entronca con la propia
historia del constitucionalismo, puesto que el art. 16 de la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 sostena que toda
sociedad que no asegura la garanta de los derechos, ni determina la separacin de poderes, no tiene Constitucin. La diversa naturaleza de los
derechos fundamentales implica ampliar la expresin de garanta a todas
las dimensiones que permiten dar efectividad a un derecho. Por lo tanto,
hay distintas garantas de derechos, jurisdiccionales y no jurisdiccionales,
nacionales e internacionales.
Todas estas garantas se dan en un sistema abierto de proteccin institucional. En diversas esferas constitucionales, todas los siguientes clusulas son consustanciales al desarrollo protector de los derechos: la clusula democrtica, el Estado de Derecho, la defensa de la Constitucin, la
separacin de poderes, la cultura de derechos humanos y el equilibrio
presupuestario que sustenta decisiones libres del colegislador en materias
de polticas pblicas que desarrollan derechos.
Hay garantas nacionales no jurisdiccionales de carcter general.
Ejemplo de ello es la actividad del Instituto Nacional de Derechos Humanos en la promocin y proteccin de los derechos humanos de las
personas que habiten en el territorio de Chile, establecidos en las normas
constitucionales y legales; en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, as como los emanados
de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad
489
internacional (art. 2, L. 20.405). Y tambin existen garantas no jurisdiccionales de naturaleza especial que pueden ser objeto de eventual judicializacin. Tal es el caso de la actividad del Consejo para la Transparencia
(L. 20.285) en la garanta del derecho de acceso a la informacin pblica,
o el Ministerio Pblico en todos sus procedimientos investigativos teniendo el deber de no privar, perturbar o restringir a imputados y terceros
del ejercicio de derechos que la Constitucin asegura (art. 83, inc. 3 de la
Constitucin y art. 9 y 10 CPP). La judicializacin importa la autorizacin
judicial previa de un juez de garanta en la limitacin legtima de esos
derechos (vase Autorizacin judicial previa).
Garanta jurisdiccional de derechos
Las garantas jurisdiccionales son de orden nacional e internacional. Expliquemos primero las segundas. Las garantas jurisdiccionales
de carcter internacional tienen fundamento y autorizacin constitucional a partir del art. 5 inc. 2, que establece el deber estatal de respeto y
promocin de los derechos establecidos en los tratados internacionales
de derechos humanos vigentes y ratificados por Chile. Bsicamente, hay
reglas propias del sistema universal de derechos humanos de las Naciones Unidas que son vinculantes para el Estado de Chile generando una
proteccin indirecta sobre los derechos fundamentales reconocidos en
sus tratados. Adicionalmente, est el sistema interamericano de derechos
humanos que tiene un procedimiento de demanda individual para que
los particulares reclamen la proteccin de los derechos establecidos en
la CADH. Este procedimiento admite una fase previa ante la Com. IDH
y una eventual ante la Corte IDH (vase Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos).
La garanta jurisdiccional nacional, por otra parte, ha tenido dos asimilaciones complejas. Primero, la propia Constitucin la ha identificado errneamente como un derecho fundamental. Es as como en el art.
19, N 26 dispone que la Constitucin asegura a todas las personas []
26 La seguridad [sic] de que los preceptos legales que por mandato de
la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece
[] en circunstancias que resulta evidente que se trata de imponer limitaciones al legislador de derechos fundamentales. Asimismo, no pueden ser objeto de delegacin legislativa las materias comprendidas en
las garantas constitucionales (art. 64, inc. 2). La palabra garanta, en las
disposiciones constitucionales citadas, debe ser entendida de manera tal
que comprende tanto derechos fundamentales, como sus mecanismos de
tutela.
Una segunda asimilacin compleja es identificar el medio de proteccin de los derechos o la accin misma, con el derecho a la accin. Este
derecho tiene reconocimiento jurisprudencial y tambin convencional.
490
Es as como el art. 25.1 CADH establece que toda persona tiene derecho
a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Las garantas jurisdiccionales nacionales pueden ser constitucionales o legales. Entre las acciones constitucionales encontramos: Accin de
Amparo (art. 21, vase Accin de amparo), Accin de Proteccin (art.
20, vase Accin de proteccin), Accin de Reclamacin por Privacin
o Desconocimiento de la Nacionalidad (art. 12, vase Accin de reclamacin por privacin o desconocimiento de la nacionalidad) y la Accin de
Indemnizacin por Error Judicial (art. 19, N 7, letra i), vase Indemnizacin por error judicial). Las competencias del TC para controlar la
constitucionalidad de leyes tambin configuran mecanismos jurisdiccionales de tutela de derechos. Adicionalmente, hay otras garantas contextuales del proceso en general como las reglas penales y procesales penales
propiamente tales. Ello no exime el deber del legislador de establecer
garantas jurisdiccionales de naturaleza legal para cautelar derechos especficos, segn veremos.
Garantas legales de derechos constitucionales
Son acciones adicionales definidas por el legislador que garantizan la
proteccin especfica de determinados derechos constitucionales frente a
toda amenaza, privacin o perturbacin que los limite, restrinja o impida
su ejercicio regular. El art. 20, inc. 1 establece la accin de proteccin
como una accin constitucional que puede interponerse sin perjuicio
de los dems derechos que se pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes. El legislador, bajo ese mandato, ha ido ampliando la proteccin ms all de la dimensin cautelar, de urgencia y
extraordinaria de la Accin de Proteccin. Es as como ha establecido la
accin de amparo econmico (L. 18.971; vase Accin de amparo econmico), la accin de reclamacin tributaria (art. 155 C. Tributario), el recurso de nulidad en juicios laborales (art. 477 CT), la accin de tutela de
derechos fundamentales del trabajador (arts. 485 a 495 CT), la accin de
no discriminacin contra los discapacitados (art. 57, L. 20.422) y la accin
general de no discriminacin (art. 3, L. 20.609).
269. GASTO ELECTORAL: Es la especificacin de los costos que involucra cada acto electoral. Normalmente ser propaganda y publicidad
dirigida, directa o indirectamente, a promover el voto para un candidato.
Legalmente se define como todo desembolso en que se incurra para el
financiamiento de los equipos, oficinas y servicios de los partidos polticos
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poltico y a los institutos de formacin poltica inscritos por cada partido mensualmente y que superen las 100 UF. Asimismo, son pblicas las
cuentas presentadas al SERVEL por cada partido y candidato.
Control del gasto
El legislador distingue el control del gasto especificando prohibiciones de aportes a una campaa y regulando los procedimientos de control
de las donaciones y subvenciones.
Entre las prohibiciones destaca el impedimento de donar que tienen
las personas jurdicas de derecho pblico y privados sin fines de lucro.
Tampoco podrn donar los rganos de la Administracin del Estado, las
empresas estatales y las empresas privadas que reciban subvenciones o
aportes estatales superiores al 15 % de sus ingresos o que contraten con
el Estado sea proveyendo bienes, prestando servicios o realizando obras
por montos que superen un el 40 % de sus ingresos de los ltimos dos
aos. Para controlar estas ltimas prohibiciones hay que estar inscrito
en el Registro de Contratistas de la Ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestacin de Servicios. Asimismo,
los funcionarios pblicos no podrn realizar actividad poltica dentro del
horario dedicado a la Administracin del Estado, ni usar su autoridad,
cargo o bienes de la institucin para fines ajenos a sus funciones (art. 27
L. 19.884).
En cuanto al control de ingresos y gastos, cada candidato deber
nombrar a un administrador electoral al momento de declarar la candidatura y, si no lo hiciere, recaer en el propio candidato tal responsabilidad. A su vez, cada partido deber nombrar un administrador electoral
general. Debern llevar contabilidad simplificada de ingresos y gastos y
presentar una cuenta general de ingresos y gastos ante el SERVEL, la que
es sometida a la aprobacin o rechazo del Director del servicio.
270.
271. GENERALES: Es el grado que poseen los oficiales ubicados dentro de la ms alta escala jerrquica de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile y que ejercen el mando sobre sus instituciones. Les corresponde el mando superior de estas instituciones al Comandante en Jefe de
cada rama y al Director General de Carabineros.
Regulacin constitucional
La Constitucin utiliza el trmino generales en dos oportunidades (en el sentido antes descrito). La primera de ellas es a propsito de
las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados, especficamente,
sobre la facultad que tiene para pronunciarse sobre la procedencia de la
494
acusacin constitucional respecto a determinadas autoridades institucionales entre las que destacan los generales de la instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la Defensa Nacional (art. 52 N 2, letra d); vase Acusacin constitucional). En segundo lugar, el concepto tambin se emplea
en relacin a la designacin de las mximas autoridades del Ejrcito, de la
Armada, de la Fuerza Area y de Carabineros por parte del Presidente de
la Repblica (art. 104, inc. 1). Segn dispone este ltimo precepto, [l]os
Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area, y el
General Director de Carabineros sern designados por el Presidente de la
Repblica de entre los cinco oficiales generales de mayor antigedad, que
renan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan
para tales cargos [].
Cuando la Constitucin utiliza el concepto referido a las FFAA y a Carabineros de Chile, se est refiriendo a generales en un sentido amplio,
esto es, a oficiales que integran el alto mando de la institucin respectiva.
Regulacin legal pertinente
Por mandato constitucional, es materia de LOC el establecer los ascensos, nombramientos y retiros de los oficiales (oficiales generales en
relacin al concepto aqu descrito) de las FFAA; as como su estructura,
organizacin, escalafn, grado, funciones y competencia (vase Fuerzas
Armadas).
Adems de esta legislacin, los oficiales generales estarn sujetos a las
normas establecidas tanto en el Estatuto de Personal de las FFAA (DFL
N 1/1997 Ministerio de Defensa Nacional), el CJM y la L. 20.424 del ao
2010, en lo pertinente.
272. GESTIN PENDIENTE: Requisito procesal para la admisibilidad de una accin o cuestin de inaplicabilidad por inconstitucional que
se entiende como cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario
o especial, en la cual pueda ser aplicable un precepto legal que el juez o
las partes estiman contrario a la Constitucin (vase Accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad). La gestin pendiente limita el control
que realiza el TC dirigindolo al litigio concreto en que tendr aplicacin
la norma impugnada, sin controlar directamente la misma. Esta incidentalidad es el primer elemento del control concreto de constitucionalidad,
que en el caso chileno es adems concentrado [Pica, 2009: 106].
Regulacin constitucional
El art. 93 N 6 establece como atribucin del TC resolver por la
mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal
ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. Asimismo, el inc.
495
11 del mismo artculo dispone que a cualquiera de las Salas del Tribunal
le corresponder declarar la admisibilidad de la cuestin siempre que se
verifique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o
especial. Por tanto, la vigencia de la gestin pendiente y su acreditacin
es uno de los requisitos de admisibilidad de la accin de inaplicabilidad.
Regulacin legal
Tras la reforma constitucional del 2005 fue necesario modificar la
LOC TC, para regular coherentemente las nuevas atribuciones y establecer su organizacin. En este sentido, el Mensaje N 432-353 de 7 de diciembre de 2005 tuvo como uno de sus objetivos precisar los requisitos y
tramitacin de la cuestin de inaplicabilidad. Respecto de la existencia de
una gestin pendiente, el proyecto del Ejecutivo estableca que el requerimiento slo poda interponerse una vez concluido el perodo de discusin
y de prueba, y hasta antes de dictarse la sentencia definitiva o de casacin
correspondiente (Historia de la L. 20.381, p. 13). Con posterioridad, un
grupo de diputados seal que no es correcto establecer lmites en la
oportunidad para interponer una cuestin de inaplicabilidad, atendido
que la norma constitucional es amplia, no restrictiva, y consagra que procede la impugnacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal, sin
establecer un momento determinado. (Historia de la L. 20.381, p. 59).
Finalmente, el actual art. 81 L. 17.997 LOC TC establece que el requerimiento podr interponerse respecto de cualquier gestin en tramitacin,
y en cualquier oportunidad procesal. Asimismo, el art. 79 L. 17.997 LOC
TC seala que si una parte en el litigio ejerce la accin de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad deber acompaar un certificado expedido por
el tribunal que conoce de la gestin judicial, en que conste la existencia
de sta, el estado en que se encuentra, la calidad de parte del requirente
y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados. Adems, el
art. 84 N 3 de la misma ley establece que procede declarar la inadmisibilidad del requerimiento cuando no exista gestin judicial pendiente en
tramitacin, o se haya puesto trmino a ella por sentencia ejecutoriada.
Jurisprudencia constitucional
Las sentencias del TC han precisado el sentido y alcance de la gestin pendiente, reafirmando los requisitos establecidos en la LOC TC y la
Constitucin. As por ejemplo, ha sealado que es inadmisible el requerimiento en que la gestin pendiente es un procedimiento administrativo
ante la Tesorera General de la Repblica en el cual sta no acta como
rgano jurisdiccional (STC R. 1381-09). Del mismo modo, ha reafirmado
que la existencia de una gestin pendiente es un requisito constitucional
indispensable para que el TC conozca del asunto (STC R. 1711-10), y que
la extincin sobreviniente de la gestin hace improcedente que el TC
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275. GOBIERNO
273. GOBERNACIN PROVINCIAL: rgano de gobierno territorialmente desconcentrado de la Intendencia, encargado de la supervigilancia de los servicios pblicos que ejercen legalmente la funcin administrativa en el territorio de su competencia y dirigido por un Gobernador,
nombrado y removido por el Presidente de la Repblica (art. 116 vase
Gobernador).
274. GOBERNADOR: Mxima autoridad de gobierno dentro de la
provincia y funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. El gobernador ejerce, siguiendo las instrucciones del intendente,
la supervigilancia de los servicios pblicos existentes en la provincia (art.
116 inc. 2).
Para ser nombrado gobernador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, residir en la regin, al menos, en los ltimos dos aos,
tener cumplidos 21 aos y reunir requisitos generales para el ingreso a la
Administracin Pblica, no estar inhabilitado para el ejercicio de cargos
pblicos, no hallarse declarado en quiebra culpable o fraudulenta por
sentencia ejecutoriada (art. 6 LOC GAR).
El gobernador tiene las atribuciones que el intendente le delegue y
atribuciones exclusivas que le confiere la ley directamente, como: (i) ejercer tareas de gobierno interior, especialmente mantener el orden pblico
y la seguridad de los habitantes de la provincia y sus bienes; (ii) aplicar en
la provincia disposiciones legales de extranjera; (iii) autorizar reuniones
en plazas, calles y lugares de uso pblico, comunicando a Carabineros de
Chile; (iv) requerir el auxilio de la fuerza pblica conforme a la ley; (v)
adoptar las medidas necesarias para prevenir o enfrentar situaciones de
emergencia o catstrofe; entre otras (art. 4 LOC GAR).
Quien ocupe el cargo de gobernador puede ser acusado constitucionalmente por infraccin de la Constitucin, y por los delitos de traicin,
sedicin, malversacin de fondos pblicos y concusin (vase Acusacin
constitucional).
275. GOBIERNO: El concepto de Gobierno puede ser entendido de
distinta forma, segn se siga diferentes conceptos que provienen tanto de
la ciencia poltica como del Derecho constitucional.
Sentido amplio
La concepcin de Gobierno, vinculado al pensamiento clsico, constituye el conjunto de personas que ejercen el poder poltico, determinando la orientacin poltica de una cierta sociedad [Bobbio, Matteucci
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dente del Gobierno, los posibles Vice presidentes y los Ministros, que se
renen formando el Consejo de Ministros o Gabinete [Cea, 2000: 19-20].
En Latinoamrica tambin se acoge dicha acepcin, indicando al rgano
ejecutivo, ya que es ste quien actualmente desempea, en ciertas formas
polticas, un papel ms visible y conductor de la funcin gubernamental
[Molina, 2006: 157], siendo el Presidente de la Repblica mediante su
estructura organizativa, gobierno nacional, y dems organismos con autonoma concedida o semi autnomos al autogobernarse en determinadas
materias tales como los gobiernos regionales, las municipalidades, las
empresas estatales y otras instituciones [Barrientos, 1999: 44].
Esta definicin, orgnica, procesal y sustantivamente, absorbe tres
subfunciones [Cea, 2000: 23]:
(i) Subfuncin ejecutiva: Ejecutar las normas constitucionales y legales
mediante reglamentos, decretos, resoluciones y otros actos de autoridad
estatal.
(ii) Subfuncin administrativa: Administrar el Estado con los servicios
que satisfacen, de modo regular y continuo, las necesidades pblicas y
que integran la Administracin Estatal.
(iii) Subfuncin poltica: Gobernar, en sentido estricto, es decir, mandar y dirigir el Estado en su conjunto con decisiones polticas en todos los
asuntos que no sean, conforme a la Constitucin y las leyes, competencia
de otras autoridades pblicas.
Regulacin Constitucional
La Constitucin vigente mantiene los epgrafes de la Constitucin de
1925 referentes a los poderes legislativo y judicial, conservando los ttulos
de Congreso Nacional y Poder Judicial, respectivamente. Sin embargo,
el Captulo IV de la Constitucin de 1980, titulado Gobierno, reserva
esta denominacin al rgano y la funcin ejecutiva en quien residen autnticas potestades gubernamentales, siguiendo la concepcin restringida
antes definida. La intencin del constituyente se adapta a la realidad del
proceso de mando de nuestra sociedad poltica, lo que conlleva al reforzamiento del rgimen presidencial [Cea, 2000: 23].
Una excepcin la constituye la Constitucin de 1822, donde la expresin Gobierno como epgrafe del Captulo I del Ttulo III fue utilizada en un sentido amplio, comprendiendo los poderes clsicos del Estado,
tal como lo indicaba su art. 12, esto es, el Legislativo, Ejecutivo y Judicial
[Molina, 2006: 306].
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y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Este reconocimiento se vincula con lo
prescrito en el art. 23 respecto de las sanciones que corresponde aplicar
a los dirigentes de partidos polticos que interfieran en el funcionamiento
de algunos grupos intermedios, como los gremios. Asimismo, dentro de
las atribuciones de los Tribunales Electorales Regionales se encuentra la
calificacin de las elecciones efectuadas en algunos grupos intermedios
que seale la ley (art. 96).
Sobre la autonoma de los grupos intermedios, el TC ha sealado que
[e]n efecto, la autonoma de los cuerpos asociativos una de las bases esenciales de la institucionalidad se configura, entre otros rasgos esenciales,
por el hecho de regirse por s mismos; esto es, por la necesaria e indispensable libertad para organizarse del modo ms conveniente segn lo dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma de administrarse y
fijar los objetivos o fines que deseen alcanzar, por s mismos y sin injerencia
de personas o autoridades ajenas a la asociacin, entidad o grupo de que
se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar
de manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en la referida autonoma,
ya que de incurrir en excesos en su actuacin quedan, obviamente, sujetos
a las responsabilidades consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el correspondiente debido proceso
(STC R. 184-94). La idea de grupos intermedios es eminentemente plural
y diversa. Concurren con el Estado en la finalidad de contribuir al bien
comn (vase Bien comn), pero lo hacen dentro de sus propios fines. La
Constitucin, adems, establece que las agrupaciones que emergen fruto
del ejercicio de determinados derechos, pueden estar sujetas a limitaciones
o prohibiciones. Ejemplo de ello son las prohibiciones constitucionales a
las asociaciones contrarias a la moral, el orden pblico y la seguridad del
Estado (art. 19 N 15 inc. 4; vase Derecho de asociacin).
Grupos intermedios y principio de subsidiariedad
La doctrina mayoritaria ha entendido en el reconocimiento de autonoma de los grupos intermedios, una expresin del principio de subsidiariedad (vase Constitucin Econmica), el cual implica que el Estado no tome a su cargo lo que pueden en buenas condiciones realizar
las personas y los entes colectivos y, a la inversa, la obligacin del Estado
de proveer a la satisfaccin de las necesidades colectivas, en cuanto los
particulares no estn en posibilidades de lograrla [Silva Bascun, 1997
T. IV: 51-2]. El respeto a este principio se inspira en la filosofa cristiana
catlica, cuya exposicin preponderante se realiz en la Encclica Cuadragesimo Anno, del Papa Po XII, y en la Constitucin Apostlica Gaudium
et Spes. Sin embargo, la interpretacin de la doctrina chilena al respecto
ha modificado el contenido de este principio: Si bien la Doctrina Social
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280. GUERRA
de la Iglesia es una propuesta, entre muchas, acerca del rol que cabe al
Estado en la economa, es importante la referencia que hacemos, porque
la interpretacin neoliberal del principio de subsidiariedad que se hace
en Chile, pretende encontrar un fundamento en las encclicas papales. Es
cierto que el Magisterio oficial de la Iglesia postula el principio de subsidiariedad pero, por lo que hemos revisado, no significa que su propuesta
implique un rol abstencionista del Estado en el sistema econmico [Viera, 2010: 112]. En este sentido, el principio de subsidiariedad es acompaado por el principio de solidaridad, que exige una contribucin y accin
estatal positiva para generar las condiciones de bien comn.
280. GUERRA: Fenmeno histrico prohibido por el Derecho internacional que consiste en una situacin fctica de combate armado entre
grupos antagonistas. No existe una definicin de guerra en el ordenamiento jurdico chileno.
El fenmeno de la guerra puede ser estudiado desde diversas disciplinas. Para efectos de una comprensin bsica del fenmeno, la guerra
supone una situacin fctica de combate armado entre grupos antagonistas, que genera un nmero considerable de bajas humanas y materiales. Sin embargo, dentro de esa descripcin caben numerosas formas de
conflicto, tal como las trata diferenciadamente el Derecho internacional
humanitario. En trminos legales, y con efectos restringidos, el CJM define lo que debe entenderse por tiempo de guerra (art. 418 CJM, vase
Tiempo de guerra).
Regulacin constitucional de la guerra
La Constitucin emplea el concepto de guerra con distintos efectos.
En primer lugar, la declaracin de guerra es materia de ley y es una de
las atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica (arts. 32 N 19
y 63 N 15, vase Declaracin de guerra).
Por otro lado, la guerra se emplea como un presupuesto que configura la prdida de la nacionalidad chilena, en el caso que un chileno haya
prestado servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de
sus aliados (art. 11 N 2, vase Nacionalidad). En este caso, guerra se
entiende como un conflicto armado internacional, de ah su calificacin
de exterior.
En otras disposiciones, la guerra autoriza una serie de disposiciones
extraordinarias aplicables a la Administracin del Estado. En este sentido, en caso de guerra, el Presidente de la Repblica asume la jefatura
suprema de las Fuerzas Armadas (art. 32 N 18). La Constitucin permite excepcionar una serie de prohibiciones que establece en relacin a
cargos pblicos y administracin financiera. As, la Constitucin excepciona una regla general de incompatibilidad de diputados y senadores
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280. GUERRA
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DEFGH IJKL
281. HOGAR: Vase Inviolabilidad de las comunicaciones privadas y
del domicilio.
282. HONOR DE LA NACIN: Es el bien jurdico objetivo de que
goza el Estado de Chile, su rgimen democrtico y sus instituciones constitucionales y que garantiza su independencia, su integridad territorial y
sus principios de insercin pacfica con la comunidad internacional de la
cual es parte.
El honor de la Nacin se afecta cuando, por acciones u omisiones, se
cause un grave dao irreparable al rgimen republicano y democrtico,
se lesionen gravemente las tradiciones cvicas y constitucionales o se coloque al Estado y su pueblo en una situacin de desprestigio tal que afecte
la convivencia con otras naciones.
Breve resea histrica
La Constitucin de 1833 fue el primer texto constitucional en incorporar el honor como un elemento a considerar en una eventual acusacin constitucional. En dicho texto, el Presidente de la Repblica poda
ser acusado slo en el ao inmediato despus de concluido el trmino de
su presidencia, por todos los actos de su administracin, en que se haya
comprometido gravemente el honor o la seguridad del Estado, o infringido
abiertamente la Constitucin. A su vez, los ministros del despacho podan ser acusados por los crmenes de traicin, concusin, malversacin
de los fondos pblicos, soborno, infraccin de la Constitucin, por atropellamiento de las leyes, por haber dejado stas sin ejecucin, i por haber
comprometido gravemente la seguridad o el honor de la Nacin (arts. 83
y 92 Constitucin de 1833, nfasis agregado).
La causal de acusacin constitucional fue reiterada en la Constitucin de 1925. Dicha Carta estableca la acusacin constitucional de forma
similar a la Constitucin de 1833 pero agregaba la siguiente hiptesis: d)
De los Generales o Almirantes de las fuerzas armadas por haber comprometido gravemente la seguridad o el honor de la Nacin [] (art. 32 N 1
letra d) Constitucin de 1925, nfasis agregado).
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de nuestras obligaciones internacionales, entre ellas el respeto y promocin de los derechos humanos. Desde un punto de vista subjetivo, dice
relacin con la autoestima, la valoracin que tenemos de nosotros mismos
en cuanto nacin respecto del respeto de nuestro ordenamiento jurdico
poltico y los valores y principios en que sta se basa [...] [Verdugo et al.,
1999: 157]. Para Silva Bascun, comprometer significa exponer o poner a riesgo a alguna persona o cosa en una accin o caso aventurado; y
gravemente es adverbio que significa con gravedad, de manera grave
(juicio de magnitud o entidad); el honor en su acepcin pertinente es la
gloria o buena reputacin que sigue a la virtud, al mrito o a las acciones
heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas del
que se la granjea, y la seguridad de la Nacin es la calidad de seguro, o
sea, libre y exento de todo peligro, dao o riesgo de una comunidad de
hombres. Luego, comprometer gravemente el honor o la seguridad de la
Nacin puede constituir traicin, y por ende, nos aproxima a la tipificacin de delitos penales en el Cdigo Penal (ttulos I y II, Libro I), Cdigo
de Justicia Militar (Libro III), Ley N 12.927 de Seguridad del Estado y
Ley N 18.314 que define conductas terroristas y fija su penalidad. Por
ello, en otros pases como Amrica del Norte la traicin es el ilcito constitucional bsico a la hora de perseguir la responsabilidad constitucional
[Silva Bascun, 2000 T: VI: 146-7].
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EFGHI JKLM
283. IDEAS MATRICES O FUNDAMENTALES DE UN PROYECTO DE LEY: Constituyen el ncleo conceptual que agrupa las normas y preceptos de un proyecto de ley, dotndolo de sentido, unidad y
coherencia en tanto cuerpo normativo y se erigen como un lmite general
a la facultad de formular indicaciones legislativas u observaciones al mismo.
El concepto de idea matriz o fundamental de un proyecto de ley fue
introducido va reforma constitucional a la Constitucin de 1925. El objeto de la reforma fue evitar lo que se conoce como leyes miscelneas, esto
es, proyectos de ley que eran ingresados al Congreso con cierto contenido, pero que por las adiciones o correcciones realizadas en su tramitacin
terminaban regulando una amplia gama de campos o materias sin que
estuvieran necesariamente relacionados entre s.
Sin perjuicio de que la idea matriz se encontraba consagrada en el
reglamento del Congreso, el objeto de la reforma fue elevar dicha idea a
la categora de norma constitucional. La L. 17.284 incorpor a la Constitucin de 1925 que todo proyecto puede ser objeto de adiciones o correcciones tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado; pero en
ningn caso se admitirn las que no digan relacin directa con las ideas
matrices o fundamentales del proyecto (art. 50 Constitucin de 1925).
El TC ha definido este concepto como aquella situacin, materia o
problemas especficos que el autor del proyecto de ley seale como existentes y a cuya atencin, en todas sus implicancias, quiere acudir por la
va de su potestad normativa legal. La idea matriz es la representacin
intelectual del asunto que se quiere abordar, es el problema que se desea
resolver (STC R. 786-07).
La Constitucin establece que todo proyecto de ley puede ser objeto
de adiciones o correcciones durante su tramitacin, sin embargo, en
ningn caso se admitirn las que no tengan relacin directa con las ideas
matrices o fundamentales del proyecto. (Art. 69, art. 24 LOC CN; vase Indicacin legislativa). Las ideas matrices o fundamentales tambin
constituyen un lmite a la facultad presidencial de vetar un proyecto de
ley aprobado por ambas Cmaras del Congreso. Por lo tanto, la Consti-
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tucin prohbe el veto que no tenga relacin directa con estas ideas, a
menos que hubieran sido consideradas en el mensaje respectivo (art. 73
inc. 2; vase Veto).
El objeto de esta restriccin es evitar la discusin de proyectos de ley
miscelneos y, de esta forma, mantener el ncleo del proyecto exento
de adiciones que no tengan directa relacin con l (STC R. 413-04).
El TC ha ido definiendo lo que debe entenderse por ideas matrices o
fundamentales de un proyecto de ley. As, ha sostenido que son aquellas
ideas principales y bsicas en las que se sustenta un proyecto de ley, constituida por la situacin, materia o problemas especficos que los autores
del proyecto establecen como representacin intelectual del asunto que
se quiere abordar, del problema que se desea resolver (STC R. 9-72).
Ha estimado que, contenidas en el mensaje o mocin, configuran con
su respectivo articulado una totalidad que presume coherencia externa,
por lo que tales ideas deben estar fielmente vertidas en los artculos que
conforman el proyecto, ya que sern estos los que finalmente se someten
a aprobacin (STC R. 259-97).
Durante la discusin general se debate slo acerca de las ideas matrices o fundamentales del proyecto, teniendo por objeto admitir o rechazarlo en totalidad, reservando el examen detallado para la discusin
particular (vase Formacin de la ley). Del mismo modo, slo se admiten
indicaciones que digan relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. El TC ha determinado que las indicaciones legislativas deben mantener una relacin causal sincera con las ideas matrices
del proyecto de ley (STC R. 410-04).
284. IGUALDAD: Es un concepto poliforme dentro de nuestra Constitucin, que explica tanto la condicin valorativa humana, un principio
constitucional, una regla de trato, un criterio comparativo, un punto de
partida para la adopcin de polticas pblicas o un deber de resultado
sobre las mismas.
La igualdad identifica una autntica familia de conceptos constitucionales que es necesario especificar: igualdad de oportunidades, igualdad ante la ley, igualdad en la ley, prohibicin de la discriminacin e
igualdades econmicas. Por el contrario, dejaremos de lado el examen
de la igualdad como valor, en cuanto se extiende a elementos filosficos, polticos y ticos que se alejan de esta explicacin centrada en las
igualdades.
Igualdad ante la ley
Es el imperativo constitucional que exige, por un lado, un trato formalmente igual por equiparacin, desentendindose de las diferencias
contingentes y, por el otro, exige un trato sustancialmente igual por dife-
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284. IGUALDAD
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la igualdad, esto es, entendida como igualdad formal. Con ello, ms que
igualdad haba un derecho a la legalidad como huida de las decisiones
arbitrarias del Ejecutivo o del monarca. Tampoco poda hablarse de un
derecho a la igualdad frente al legislador puesto que ste representaba la
fuente del derecho por excelencia y no existan mecanismos constitucionales que lo controlasen. Estos conceptos se desarrollan a continuacin.
Concepciones de la igualdad ante la ley
La doctrina y la jurisprudencia suelen repetir que el principio de
igualdad obliga tratar jurdicamente de forma igual a quienes se ubican
en las mismas circunstancias o hiptesis, mientras que se permite un trato
diverso a quienes se encuentren en una situacin diferente [Henrquez
y Nez, 2007: 142; Bronfman et al., 2012: 95-6; STC R. 790-07; STC
R. 1254-08, c. 46; STC R. 1340-09, c. 30]. En base a ello, la igualdad
ante la ley prohbe las discriminaciones arbitrarias (STC R. 986-07, c. 30;
STC R. 219-95, c. 17). Algunos autores conectan el principio de igualdad con una exigencia de justicia (Cea, 2004: 123), en virtud de la cual
se aplicara la mxima de Ulpiano de dar a cada uno lo suyo (Digesto
1.1.10). Esta frmula tradicional de explicar el principio de igualdad no
ha estado exenta de crticas. As, Kelsen sostuvo que entender la justicia,
de esta forma, es una frmula vaca, porque la pregunta decisiva qu
pertenece a cada cual queda sin responder y, por tanto, la frmula slo
puede aplicarse a condicin de que esta cuestin haya sido previamente
decidida por un orden sociolegal o moral establecido por la costumbre o
las leyes, o sea por la moral o la ley positiva (Kelsen, 1991: 49). El mismo
reproche se dirige especficamente a la idea de igualdad: o es una frmula vaca cuyo contenido debe ser integrado por un criterio normativo,
o es una frmula superflua ya que lo que realmente decide la cuestin
es el criterio normativo que define la antijuridicidad de la igualacin o la
diferenciacin entre sujetos [Westen, 1982].
Una distincin tradicional en esta materia es la que se da entre igualdad formal y material. Es una clasificacin pedaggica que permite entender el contenido de lo ordenado constitucionalmente por la igualdad.
La igualdad formal es una reivindicacin revolucionaria francesa que persegua la identidad de posicin de los destinatarios de la ley buscando
equiparar los efectos y alcances de la ley. Con ello, el constitucionalismo
eliminaba los privilegios sostenidos como derechos estamentales de diversos regmenes jurdicos, tribunales, posiciones y destinatarios. Esta idea
fue concretada en el art. 5 de la Declaracin de Derechos del Hombre
y del Ciudadano. All se dispona que los ciudadanos son iguales ante la
ley y que todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos pblicos, conforme a su capacidad, y sin ninguna otra
distincin que la creada por sus virtudes y conocimientos. La igualdad
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familiar, salud, barrio, etc.) respecto de las cuales habr que compensar
en aquellos factores que permitan identificar un autntico punto de partida. En las polticas pblicas que fomentan la igualdad de oportunidades
siempre hay un antes y un despus que intenta precisar el lmite a partir
del cual ya se han dado esas condiciones. Bajo circunstancias de enormes
desigualdades, el proceso de imputacin de ausencia de oportunidades
es vasto y puede dar cuenta de un conjunto plural de visiones que permitan hacer efectiva una poltica de igualdad de oportunidades. En este
sentido, habrn versiones ms liberales o ms estatistas que ejecuten reglas igualitarias. As, por ejemplo, la magnitud, focalizacin o condicionamientos de una misma subvencin escolar puede dar cuenta de diferencias significativas para afrontar una misma igualacin de oportunidades.
O la manera en que se entienda una carga tributaria igualitaria se inscribe
dentro de estas versiones dismiles que se admiten en el marco pluralista
que las autoridades democrticas adopten en el seno de las instituciones
deliberativas.
No obstante, hay que precisar que la igualdad de oportunidades del
art. 1 de la Constitucin est referida al aseguramiento de un igual derecho de participacin.
Igualdad de oportunidades en el ingreso a la Administracin Pblica
Es el derecho de toda persona a tener garantas de libre acceso a los
empleos y funciones pblicas en la medida que se satisfagan los requisitos
legales generales y especiales del cargo que se trate de postular.
Este derecho es aquel que ms fuertemente se vincul con el sentido
de la Independencia nacional, puesto que antes de su proclamacin se
discuta en el Consejo de Indias la exclusin de todos los americanos de
los puestos pblicos. Por lo mismo, no es de extraar que lo incorporen
las Constituciones de 1823 (art. 7), de 1828 (art. 126) y la de 1833 en los
siguientes trminos: La Constitucin asegura a todos los habitantes de la
Repblica [] 2 La admisin a todos los empleos y funciones pblicas,
sin otras condiciones que las que impongan las leyes (art. 12 N 2 de la
Constitucin de 1833). Asimismo, la Constitucin de 1925 lo repiti en los
mismos trminos en el art. 10 N 9.
Se trata de la manifestacin del status activae civitatis, indicado por
Georg Jellinek, en donde se expresa la participacin dentro del Estado
pero ya no en un sentido de ejercicio pasivo, mediante el derecho de
sufragio, sino que como ciudadana activa involucrada en la expresin y
concrecin de voluntad estatal.
En tal sentido, se vincula con el derecho de todas las personas a la
admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos
que los que impongan la Constitucin y las leyes (art. 19 N 17). Lo
anterior implica, respecto de la carrera funcionaria al interior de la Admi-
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en ningn caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden pblico. Se considerarn razonables
las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en
alguno de los criterios mencionados en el inciso primero, se encuentren
justificadas en el ejercicio legtimo de otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15, 16 y 21 del artculo
19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa constitucionalmente legtima (art. 2 L. 20.609).
A continuacin examinaremos solo algunos de los criterios que han
generado problemas jurisprudenciales.
(i) Sexo: La norma constitucional del artculo 19 N 2 dispone que
hombres y mujeres son iguales ante la ley. Aqu lo que busca la regla
constitucional es fortalecer la clsica igualdad formal sin diferencias. Por
lo mismo, resulta interesante el caso del derecho a la asignacin familiar
del cnyuge invlido de una mujer diplomtica. Si el criterio esencial
para el pago de una asignacin familiar es el vivir a expensas de aquel
cnyuge proveedor o proveedora de una familia, no se justifica realizar
una distincin segn el sexo del causante y del beneficiario. En este caso,
la norma impugnada realiza una discriminacin arbitraria entre la mujer
que vive a expensas de un diplomtico y el hombre que vive a expensas
de una diplomtica (en cuyo caso se le agrega la exigencia de invalidez
para su pago). En otras palabras, la norma legal reprochada consagra
una diferencia de trato carente de razonabilidad entre dos categoras de
personas (cnyuge hombre y cnyuge mujer) que se encuentran en una
condicin similar (STC R. 2320-12, c. 14). El dilema para el cnyuge
del diplomtico chileno en comisin de servicios en el exterior es claro:
o viaja sin familia o la acompaa sin trabajo, lesionando seriamente las
perspectivas laborales de la mujer diplomtica.
(ii) Orientacin sexual: Hay un caso que se relaciona con el proceso de
custodia o tuicin que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el
padre de dos nias en contra de la seora Karen Atala Riffo, por considerar que su orientacin sexual y su convivencia con una pareja del mismo
sexo produciran un dao a las tres nias. En este sentido, la Corte IDH
tuvo que resolver, entre otros elementos, la responsabilidad internacional
del Estado por el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habra sufrido la seora Atala, debido
a su orientacin sexual en el proceso judicial que result en el retiro del
cuidado y custodia de sus hijas. Para estos efectos, la Corte analiz, entre
otros, los argumentos expuestos por la sentencia de la CS y la decisin de
tuicin provisoria del Juzgado de Menores de Villarrica. La Corte IDH
sostuvo que debe entenderse que el concepto de discriminacin contenido en el art. 24 de la CADH incluye los criterios prohibidos de distincin
previstos en el art. 1.1 de la CADH, que son: raza, color, sexo, idioma,
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menores de 15 aos de edad en trabajos artsticos, de cine, teatro, televisin, etc., con la adecuada representacin. En un sentido contrario, los
menores de 21 aos de edad no podrn ser contratados para trabajos
mineros subterrneos sin someterse previamente a un examen de aptitud (art. 14 del CT).
Hasta ah el examen de las reglas para el ingreso o seleccin al trabajo, cuestin que no agota la obligacin del empleador de evitar actos
discriminatorios al interior de su empresa. El art. 2 del CT regula la clusula antidiscriminatoria que en el mbito laboral se define como toda
distincin, exclusin o preferencia de trato que, ocurrida con motivo o
con ocasin de una relacin de trabajo, se base en un criterio de raza,
color, sexo, religin, sindicacin, opinin poltica o cualquier otro que se
considere injustificado, y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad
de trato en el empleo y la ocupacin [Lizama y Ugarte, 1998: 218-219].
Esta pauta general junto con asociar el trato laboral a la dignidad humana a objeto de sancionar el acoso sexual y laboral dentro de la empresa,
extiende su regla de trato a los siguientes elementos: Son contrarios a
los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin. Los actos
de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas
en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin,
opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que
tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupacin. Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo
determinado no sern consideradas discriminacin. Por lo anterior y sin
perjuicio de otras disposiciones de este Cdigo, son actos de discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a
travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito
para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas en el inciso
cuarto. Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carcter econmico, financiero,
bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas
por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir
para dicho fin declaracin ni certificado alguno. Exceptanse solamente
los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales
como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de facultades generales de
administracin; y los trabajadores que tengan a su cargo la recaudacin,
administracin o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza
(art. 2, inc. 3 a 6 CT). Por ltimo, la prohibicin de la discriminacin
en el mbito laboral tiene una garanta de proteccin mediante la tutela
de los derechos fundamentales de los trabajadores, regulado en los arts.
485 y siguientes del CT.
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Igualdades econmicas
Es el derecho de las empresas a exigir del Estado y sus organismos
un mismo tratamiento normativo, fiscal o de fomento, cuando se encuentren en posiciones subjetivas equiparables, pudiendo ste establecer diferencias razonables de trato a favor del algn sector o actividad productiva
o industrial o correspondiente a especficas zonas geogrficas del pas.
Las igualdades econmicas se deducen primariamente de la aplicacin de la igualdad en la ley, que se derivan del art.19 N 2. No obstante,
su sola consideracin no basta para entender que el Estado puede regular aquellas dimensiones que no son esencialmente iguales. Es as como
se entiende que la Constitucin asegura a todas las personas [] 22 la
no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia econmica. Slo en virtud de una ley, y siempre
que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados
beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona
geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras.
En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.
La CENC acord incluir este derecho constitucional, ignoto en nuestra historia, a raz de la insuficiencia interpretativa que haba manifestado
la prctica de la jurisprudencia ordinaria en la aplicacin de la igualdad
ante la ley en materia econmica.
Los contornos de este derecho implican que el sujeto obligado es el
Estado y todos sus organismos que operan en la esfera econmica (STC
R. 467-06). Segundo, que le est permitido realizar diferencias con una
justificacin razonable y con parmetros objetivos (STC R. 1153-08). Tercero, que estas diferencias no pueden ser creadas por la autoridad administrativa sino que ser de cargo del legislador (STC R. 2430-13). Cuarto,
que el alcance de estas decisiones legislativas pueden implicar beneficios
directos o indirectos, sea que se establezca una decisin de fomento estatal mediante subvenciones, sea que sea exonere de determinadas obligaciones como una franquicia (vase Franquicias). El subsidio es una ayuda o auxilio pecuniario, de carcter extraordinario, que el Estado otorga
a personas o grupos de la poblacin que los precisan para gozar de una
vida digna [Cea Egaa, 2004: 512]. En quinto trmino, el fundamento de
la no discriminacin debe ser una actividad econmica. Por dar un ejemplo, est el caso de la L. 20.378 de 2009, la cual cre un subsidio nacional
para el transporte pblico remunerado de pasajeros. Tambin pueden ir
dirigidas a un sector de la poblacin, como es el ejemplo de la L. 20.017
sobre derechos de aprovechamiento de aguas para comunidades indgenas y pequeos agricultores y campesinos. Finalmente, tambin pueden
corresponder a una zona geogrfica como las establecidas, por ejemplo,
con la L. 19.420 que crea incentivos para el desarrollo de las provincias
530
284. IGUALDAD
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532
287. IMPUESTOS REGIONALES O LOCALES: Tributos establecidos por la ley en beneficio de regiones y comunas determinadas por la
misma, que gravan actividades de clara identificacin regional o local, y
que no contemplan una contraprestacin estatal para el contribuyente.
Regulacin constitucional
La Constitucin de 1925 estableca la posibilidad de fijar por ley
contribuciones y sealar en caso necesario su repartimiento entre las
provincias o comunas (art. 44, N 1 Constitucin de 1925). La misma
ley poda servir para imponer contribuciones determinadas en beneficio
local (art. 98 Constitucin de 1925).
Por el contrario, alterando el criterio de no afectacin tributaria
(vase Afectacin tributaria) la Constitucin contempla la excepcin de
constituir tributos con un destino determinado pudiendo la ley autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que
la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el
financiamiento de obras de desarrollo (art. 19 N 20, inc. 4).
La Constitucin ampli la posibilidad de configurar tributos locales o
regionales con un conjunto de obligaciones de responsabilidad fiscal bsica tales como su financiacin en la Ley de Presupuestos (art. 115 inc. 2).
Asimismo, compete al Intendente proponer al Consejo Regional la distribucin de los fondos provenientes de la aplicacin del art. 19 N 20 de la
Constitucin (art. 24 literal e) LOC GAR), ser resorte de ste resolver su
aprobacin definitiva (art. 36 literal a) LOC GAR), y, en todo caso, estos
ingresos son parte del patrimonio del gobierno regional (art. 69 literal a)
LOC GAR). Para cumplir con su objeto vinculado al desarrollo regional,
el presupuesto anual de la regin deber incluir estos ingresos dentro de
un programa de inversin regional (art. 73 inc. 1 LOC GAR).
Regulacin legal
Las leyes que se han dictado en cumplimiento de este precepto constitucional han mantenido un severo rgimen de control fiscal centraliza-
533
do, o han establecido modalidades procedimentales relacionadas a instrumentos ya existentes como el Fondo Nacional de Desarrollo Regional
(FNDR). En tal sentido, hay leyes de destinacin indiferenciada, otras de
afectacin mediatizada y otras de rendimiento y afectacin efectiva.
Uno de los ejemplos de destinacin indiferenciada es el Fondo de
Inversin y Reconversin Regional de la L. 20.469 (Ley del royalty minero 2) cuyos recursos se aplicarn para el financiamiento de obras de
desarrollo de los gobiernos regionales y municipalidades del pas (art. 3
L. 20.469), pero cuyos recursos son decididos y distribuidos mediante DS
de los Ministerios de Interior e Hacienda.
Otro caso de afectacin mediata es la L. 19.143, que destina una
cantidad igual de recursos al producto de las patentes de amparo de las
concesiones mineras de sustancias minerales sujetas a explotacin o exploracin. Los recursos se distribuirn entre las regiones y comunas del
pas en un 50% de dicha cantidad como una cuota del Fondo Nacional de
Desarrollo Regional que anualmente le corresponda, en el Presupuesto
Nacional, a la Regin donde tenga su oficio el Conservador de Minas en
cuyos Registros estn inscritas el acta de mensura o la sentencia constitutiva de las concesiones mineras que den origen a las patentes respectivas,
y el otro 50% restante corresponder a las Municipalidades de las Comunas en que estn ubicadas las concesiones mineras, para ser invertido en
obras de desarrollo de la Comuna correspondiente (art. nico L. 19.143).
Finalmente, un ejemplo de afectacin tributaria plena y, por ende,
resultando todos los ingresos percibidos afectos a la regin o comuna, son
los derivados de la Ley de Casinos. El impuesto al juego, determinado
por la L. 19.995 se distribuir en un 50%, que se incorpora al patrimonio
de la municipalidad correspondiente a la comuna en que se ubica el respectivo casino de juego, para el financiamiento de obras de desarrollo. El
otro 50% se incorporar al patrimonio del gobierno regional correspondiente a la regin en que se ubica el respectivo casino de juego, para el
financiamiento de obras de desarrollo (art. 60 L. 19.995).
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Estado de Derecho y de la separacin de poderes (vase Estado de Derecho, Divisin de Poderes). Su origen se remonta a la resistencia inglesa surgida como reaccin a las exageraciones y abusos del absolutismo
monrquico.
Regulacin constitucional
El art. 80 versa especficamente sobre la prerrogativa en comento,
estableciendo las formas de inamovilidad y las causales constitucionales
de cesacin de sus funciones.
(i) Regla de inamovilidad: el inc. 1 del art. 80 realiza una distincin
respecto de la inamovilidad de los jueces inferiores y la inamovilidad de
los jueces que gozan de mayor nivel, al sealar: Los jueces permanecern en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores
desempearn su respectiva judicatura por el tiempo que determinen
las leyes. Se entiende por jueces inferiores, en este caso, aquellos que
cumplen la funcin jurisdiccional temporalmente. As, los jueces rbitros,
quienes disponen de dos aos para resolver; sin perjuicio del tiempo ms
prolongado que les otorguen las partes (art. 235 inc. 3 COT) gozan de
inamovilidad durante el lapso de su nombramiento. De igual forma, se
aplica la prerrogativa no slo a los magistrados titulares, sino tambin
a los interinos hasta el nombramiento del propietario, y a los suplentes
hasta que expire el tiempo por el cual hubieren sido designados (art. 247
COT). En cambio, a los jueces ordinarios, por mandato constitucional, les
es aplicable la proteccin siempre que subsista su buen comportamiento y no proceda una causal de cesacin. No gozan de esta inamovilidad
los funcionarios auxiliares y subalternos de la Administracin de Justicia,
tales como: secretarios, archiveros, receptores, relatores, defensores pblicos.
(ii) Causales de cesacin de la inamovilidad: Constituyen excepciones al
principio de inamovilidad, es decir, circunstancias en que los jueces cesan en sus cargos: (a) Lmite etario. Los jueces cesarn en sus funciones al
cumplir 75 aos de edad. Todo a fin de mantener el natural flujo en el
rgimen de escalafn y la constante renovacin del Poder Judicial, favoreciendo una mayor fluidez en la identificacin de los criterios normativos que van predominando dentro de la sociedad. Sin embargo, la propia
Constitucin establece una contra excepcin aplicable al Presidente de
la CS, el cual al haber sido nombrado por determinado perodo significa
que el cumplimiento de su labor no puede ser reducida por producirse
una circunstancia que era conocida al tiempo del nombramiento (art. 80
inc. 2); (b) Renuncia (art. 80 inc. 2). Constituye una causal de cesacin
voluntaria de las funciones. El juez tienen la facultad de retirarse de la carrera judicial, previa aceptacin de la renuncia por autoridad competente (art. 332 N 5 COT) dado que pueden existir razones que justifiquen
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291. INCAUTACIN DE BIENES: Tambin conocida como confiscacin. El TC ha sentenciado que confiscacin es, siguiendo a la RAE, una
pena o sancin consistente en la apropiacin por el Estado de la totalidad
del patrimonio de un sujeto y, siguiendo a la doctrina, estim que constituye un apoderamiento de los bienes de una persona generalmente
cuando ellos constituyen una universalidad, los que se traspasan desde el
dominio privado al del Estado, sin ley que justifique la actuacin ni proceso en que se ventilen los derechos del afectado. (STC R. 541-06, c. 12).
Regulacin Constitucional
La Constitucin establece que [n]o podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por
las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones
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293. INCOMUNICACIN
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Debe distinguirse la responsabilidad por error judicial de la responsabilidad del juez: son responsabilidades totalmente distintas, [t]an separadas estn que el hecho que el Estado sea condenado por error judicial
no da derecho a repetir contra el juez []. La responsabilidad, en consecuencia, es una responsabilidad directa, pues permite accionar contra el
Estado no subsidiariamente y no exige dolo o culpa del juez [Carmona,
2004: 315].
Jurisprudencia de los tribunales
La CS ha sostenido que las expresiones injustificadamente errnea
o arbitraria no son copulativas para su procedencia, por el contrario
constituyen dos hiptesis distintas, por tanto, la expresin injustificadamente se aplica tanto al error como a la arbitrariedad [Garrido, 1999:
477]. La jurisprudencia ha interpretado restrictivamente el requisito de
errneo o arbitrario en los siguientes trminos: para que una resolucin
tenga el carcter de errnea o de arbitraria en grado injustificable, es
necesario que, adems de ser contradictoria con la razn, se haya decretado de manera irregular o caprichosa. Debe carecer rotundamente de
motivacin y racionalidad, porque si tal resolucin, que despus resulta
errnea se hubiera fundamentado en antecedentes que llevaron al juez a
apreciar como hecho punible o como grado de responsabilidad un comportamiento que con posterioridad se determin que no era tal, el error
producido en el auto de reo o en el fallo condenatorio sera razonable, no
susceptible de indemnizacin alguna [Ziga, 2008b: 24].
En este sentido, la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin
dej claramente expresado que el objetivo de su establecimiento es buscar el justo equilibrio entre el derecho de las personas y las cargas que
impone la convivencia en sociedad, correspondiendo al Estado indemnizar cuando ha existido un error judicial craso y manifiesto, que no tenga
justificacin desde un punto de vista intelectual en un motivo plausible,
permitiendo ser calificado como injustificado al no tener un fundamento
racional o arbitrario, por ser contrario a la justicia, la razn o las leyes,
dictada slo por la voluntad o el capricho de quienes lo disponen []. Por
otra parte, para establecer el significado del adjetivo errneo, debe recurrirse al diccionario de la RAE, que le atribuye el significado de aquello
que contiene error y el error lo entiende como un concepto equivocado
de la realidad, juicio falso o accin desacertada o equivocada (SCS R.
31.675-96).
Adems de la interpretacin restrictiva de la CS, el xito de esta accin se ha visto mermado por la redaccin de las exigencias en torno a
que el afectado haya sido procesado o condenado. Con la dictacin del
CPP, se elimina el auto de procesamiento, y por tanto, limita la procedencia
de esta accin slo a los casos de condena penal injustificadamente err-
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nea. Para solucionar este punto, en la discusin de la reforma constitucional del 2005 y con el objetivo de adecuar el precepto en anlisis al nuevo
sistema procesal penal, se propuso en la Cmara de Diputados sustituir
la frase el que hubiere sido sometido a proceso por: el que hubiere sido privado de libertad, acusado, lo que revela nimo de apertura en la disposicin
constitucional [Ziga, 2008b: 32]. Sin embargo, el texto permanece inalterado hasta hoy. A pesar de lo anterior, un reciente fallo de la CS ha
interpretado que la aplicacin de la medida cautelar de prisin preventiva, as como las cautelares del art. 155 CPP afectan de la misma manera
el derecho a la libertad personal del imputado, por lo que a travs de
una interpretacin axiolgica, garantista y sistemtica debe entenderse
que en la expresin someter a proceso utilizada por el art. 19 N 7 de
la Constitucin se incluye la resolucin que somete a prisin preventiva o
impone medidas cautelares personales (SCS R. 4921-14).
Ante la ausencia de modificaciones en este aspecto, cabe destacar
que el art. 10.5 PIDCP dispone que toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa tiene el derecho efectivo de obtener reparacin.
Adems, el art. 10 CADH prescribe que toda persona tiene derecho a
ser indemnizada en caso de haber sido condenada por sentencia firme
por error judicial. A la luz de las obligaciones internacionales, la actual
regulacin constitucional fija una garanta que es restrictiva, puesto que
no permite cubrir las diversas hiptesis en que los jueces y el Ministerio
Pblico pueden adoptar resoluciones o decisiones arbitrarias o injustificadamente errneas. En la prctica, tanto las CA como la CS han optado por condenar en costas cuando la imputacin, y especialmente la
privacin de libertad de una persona se debe a una decisin errnea o
arbitraria.
Procedimiento
La CS regul el procedimiento para hacer efectiva la responsabilidad
del Estado-Juez en el AA de 10 de abril de 1996. La presentacin debe
hacerse ante la CS en un plazo de seis meses para interponer la accin,
contados desde que se encuentra firme y ejecutoriada la sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo, previa interposicin de la accin
civil para determinar el monto indemnizatorio. Una vez evacuada la vista
fiscal se ordena dar cuenta de la solicitud en la Sala Penal de la CS, en
donde una vez interpuesta la solicitud por el actor, se confiere traslado al
Fisco por el trmino de 20 das, y una vez transcurrido este plazo, con o
sin respuesta, se enviarn los autos al Fiscal de la CS para que emita su
dictamen.
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299. INDICACIN LEGISLATIVA: Acto jurdico legislativo en virtud del cual el Presidente de la Repblica, diputados o senadores efectan
adiciones o correcciones y, en general, modificaciones a un proyecto de
ley durante su tramitacin ante el Congreso Nacional, siempre y cuando
tengan una relacin directa con las ideas matrices o fundamentales del
proyecto en cuestin. La indicacin se formaliza por medio de un documento presentado ante el secretario de la Corporacin respectiva.
Las indicaciones se encuentran recogidas genricamente en el art.
69, cuando la Constitucin seala que todo proyecto de ley puede ser
objeto de adiciones o correcciones en los trmites correspondientes y
tanto en la Cmara de Diputados como en el Senado. La facultad de formular indicaciones se encuentra ligada a la potestad de iniciativa legislativa, como veremos a continuacin (vase Iniciativa de ley).
Regulacin de las indicaciones legislativas
Si la indicacin la formulan parlamentarios, sta debe ser suscrita
por el nmero mximo de miembros permitidos para la iniciativa de ley
y slo puede versar sobre las materias en que stos tienen iniciativa (vase
Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica).
Si la indicacin la formula el Presidente de la Repblica, el oficio
debe ser suscrito por l y el Ministro respectivo. La facultad de formular
indicaciones es indelegable en ausencia de texto expreso que lo autorice,
como es en el caso de presentacin de indicaciones sin la firma del Presidente de la Repblica (STC R. 122-91).
Si en el curso de la discusin general no se presentan indicaciones, al
clausurarse el debate corresponde someter a votacin el texto del informe
y con ello cerrar el trmite. En cambio, si se han presentado indicaciones,
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300. INDULTO
Regulacin Constitucional
La Constitucin atribuye la potestad de indultar a dos autoridades:
al Poder Legislativo (art. 63 N 16) y al Presidente de la Repblica (art. 32
N 14, vase Presidente de la Repblica).
Por su parte, tambin hace alusin al indulto en el art. 9, inc. final,
estableciendo que en los delitos terroristas no proceder el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. La redaccin actual corresponde a la reforma del ao 1991 por la
L. 19.055. Actualmente, los delitos terroristas no establecen la pena de
muerte como sancin, por lo que regira la prohibicin constitucional de
indulto particular y no es aplicable su excepcin.
Por otro lado, las leyes sobre indultos generales slo pueden tener su
origen en el Senado (art. 65, inc. segundo).
Finalmente, la Sptima Disposicin Transitoria establece que el indulto particular ser siempre procedente respecto de los delitos a que se
refiere el artculo 9 cometidos antes del 11 de marzo de 1990. Una copia
del Decreto respectivo se remitir, en carcter reservado, al Senado.
Indulto Particular
Favorece a persona determinada. La autoridad encargada de otorgar
indultos particulares es el Presidente de la Repblica, conforme al art. 32
N 14. En efecto, es atribucin especial del Presidente [o]torgar indultos
particulares en los casos y formas que determine la ley. El indulto ser improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cmara de Diputados y
condenados por el Senado, slo pueden ser indultados por el Congreso.
En consecuencia, el Presidente de la Repblica no requiere consultar
a nadie sobre su decisin de indultar, es una atribucin exclusiva. Para su
otorgamiento la persona condenada debe estarlo por sentencia ejecutoriada.
La L. 18.050 fija las normas generales para otorgar indultos particulares y el D. N 1.542/1982 Ministerio de Justicia, establece las normas
conforme a las cuales debern tramitarse las solicitudes de indultos particulares.
Indulto General
Es el indulto que favorece indeterminadamente a las personas que
cumplan con las condiciones que establezca la ley. En este caso, el indulto
es otorgado por los rganos colegisladores conforme lo establece la Constitucin en su art. 63 N 16, que dispone que es materia de ley las que
concedan indultos generales y amnistas y las que fijen las normas generales con arreglo a las cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de
la Repblica para conceder indultos particulares y pensiones de gracia.
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Las leyes que concedan indultos generales requieren de qurum calificado (vase Qurum), sin perjuicio que ser necesario un qurum
an ms alto dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio cuando se indulte por los delitos terroristas (art. 63 N 16).
Jurisprudencia del TC
A propsito del requerimiento de inconstitucionalidad sobre el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el TC declar, en
relacin a las reglas de indulto y amnista del tratado, que son incompatibles con las normas constitucionales anteriormente citadas, toda
vez que, de una comparacin de los textos transcritos resulta que el
Estatuto infringe claras normas constitucionales, pues, en esencia, coarta las atribuciones del Presidente de la Repblica para dictar indultos
particulares, e igualmente priva al rgano legislativo de su facultad de
dictar leyes sobre indultos generales y amnistas, en relacin con los
ilcitos contemplados en el artculo 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Este quebrantamiento constitucional se produce en razn
que la Corte Penal Internacional podra desconocer en sus sentencias
indultos o amnistas previamente concedidas por las autoridades nacionales competentes (STC R. 346-02 c. 79; vase Corte Penal Internacional).
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302. INFRACCIN A LA CONSTITUCIN O LAS LEYES: Causal de acusacin constitucional que procede contra el Presidente de la
Repblica, los Ministros de Estados y los Intendentes, Gobernadores y la
autoridad que ejerce el gobierno en los territorios especiales del art. 126
bis de la Constitucin (vase Acusacin constitucional, Presidente de la
Repblica, Ministros de Estado, Intendente, Gobernador, Territorios especiales).
En el caso del Presidente de la Repblica, la infraccin sera calificada: la Constitucin precisa que debe haber infringido abiertamente la
Constitucin o las leyes (art. 52 N 2, letra a). En el caso de los Intendentes, Gobernadores y las autoridades del art. 126 bis, la acusacin procede
slo por infraccin a la Constitucin (art. 52 N 2, letra e).
Las normas constitucionales y legales son preceptivas de reglas de
mandar, prohibir o permitir. La naturaleza de la infraccin atender al
modo en que se configuren esos mandatos y a la manera en que se constituan las obligaciones para las autoridades. La infraccin a la Constitucin
y las leyes, en sntesis, seran conductas cometidas por las autoridades que
identifica la Constitucin en contra de los preceptos y bienes jurdicos
contenidos tanto en la ley como en la Constitucin.
Dejar las leyes sin ejecucin
Respecto de los Ministros de Estado, la Constitucin agrega una causal ms de acusacin: haber dejado stas [las leyes] sin ejecucin (art. 52
N 2, letra b). Se trata de una de las causales de ms compleja inteleccin,
puesto que se trata de una omisin que es difcil de precisar. La principal
defraudacin de la decisin legislativa procede cuando una autoridad no
realiza las acciones o deja sin efecto los mandatos expresos que permiten
que las leyes tengan eficacia y efectividad a objeto de asegurar su ejecucin. El Poder Ejecutivo es el principal colegislador y goza de un conjunto
de prerrogativas durante la tramitacin de la ley de la que carece el propio Congreso Nacional. Por lo mismo, tiene variadas oportunidades para
oponerse a normas respecto de las que est en desacuerdo. No obstante,
adoptada la promulgacin y publicacin como ley de la Repblica, nada
obsta al cumplimiento de sus mandatos, ni siquiera una potencial inconstitucionalidad de la norma, puesto que incluso en tal hiptesis tiene procedimientos constitucionales para recurrir de su inaplicabilidad.
Pese a lo anterior, una de las cuestiones ms complejas del Derecho pblico es atribuir un significado normativo a las omisiones. Verificar
cundo nos encontramos frente a una hiptesis de dejar las leyes sin ejecucin depender de un conjunto variable de circunstancias y en donde
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303. INHABILIDAD PARLAMENTARIA: Prohibicin taxativa establecida por la Constitucin para ser candidato a Diputado o Senador por
encontrarse en una situacin determinada o por estar ejerciendo un cargo
especfico, aun cumpliendo con los requisitos de elegibilidad respectivos.
Conforme a la jurisprudencia del TC, las prohibiciones parlamentarias son limitaciones de derecho pblico que afectan la eleccin de di-
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putados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas infracciones aparejan sanciones como la nulidad de la eleccin, la cesacin
en el cargo de congresal y la nulidad del nombramiento, segn los casos
(STC R. 190-94, c. 10).
Estas reglas estn establecidas con el fin de evitar que un proceso
electoral resulte ineficaz, al permitirse la participacin de quienes no pueden ser vlidamente elegidos. Se busca cautelar las instituciones frente a
influencias que pudieren afectar las votaciones o el ejercicio de potestades
pblicas.
Doctrinariamente clasificadas como inhabilidades relativas, al afectar
a personas que, aun poseyendo las condiciones de elegibilidad (art. 48 y
50), no pueden ser elegidas como parlamentarios por desempear determinados cargos. A saber: (i) Ministros de Estado; (ii) Intendentes, Gobernadores, Alcaldes, miembros de Consejos Regionales, Concejales y Subsecretarios; (iii) miembros del Consejo del Banco Central; (iv) Magistrados
de los Tribunales Superiores de Justicia y jueces de letras; (v) miembros
del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de
los tribunales electorales regionales; (vi) el Contralor General de la Repblica; (vii) los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la
Fuerza Area, el General Director de Carabineros, el Director General
de la Polica de Investigaciones y oficiales pertenecientes a las FFAA y a
las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, hasta dentro del ao inmediatamente anterior a la eleccin; (viii) Personas que desempeen un cargo
directivo de naturaleza vecinal o gremial; (ix) Personas naturales y gerentes o administradores de personas jurdicas que celebren o caucionen
contratos con el Estado; (x) Fiscal Nacional, fiscales regionales y fiscales
adjuntos del Ministerio Pblico, hasta dentro de dos aos anteriores a la
eleccin (art. 57).
Como la Constitucin asegura la igualdad de admisin a cargos y
funciones pblicas (art. 19 N 17; vase Igualdad), las inhabilidades deben entenderse como preceptos prohibitivos, excepcionales y restrictivos,
por tanto, el intrprete est vedado de crearlas por va de analoga [Bronfman et al. 1993: 47]. As tambin lo ha entendido el TC al conocer sobre
la materia en virtud de lo dispuesto en el art. 93 N 14, sealando que
estas normas prohibitivas deben dirigirse solamente a los casos expresa
y explcitamente contemplados en la Constitucin, toda vez que se trata
de preceptos de derecho estricto, y no puede hacerse extensiva a otros,
sea por similitud, analoga o extensin, conforme al principio de la interpretacin restrictiva de los preceptos de excepcin (STC R. 67-89 y STC
R. 190-94).
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305. INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Competencia reservada nicamente al Presidente de la Re-
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permiten la suspensin de derechos fundamentales. La segunda fundamentacin es de corte funcional: las autoridades deben contar con la
tranquilidad necesaria libre de intervenciones o restriccin de sus potestades de manera tal que puedan desempear las obligaciones que la
Constitucin y las leyes le asignan.
Regulacin constitucional
La Constitucin establece en el art. 44 que [u]na ley orgnica constitucional regular los estados de excepcin, as como su declaracin y la
aplicacin de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo aqullos. Dicha ley contemplar lo estrictamente necesario para
el pronto restablecimiento de la normalidad constitucional y no podr
afectar las competencias y el funcionamiento de los rganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares [] (nfasis agregado).
En consecuencia, el constituyente refuerza la vigencia de las normas
constitucionales y legales que otorgan inmunidades a los titulares de los
rganos constitucionales, es decir, los Ministros del TC; los integrantes
del TRICEL; el Contralor y las autoridades de la Contralora General
de la Repblica; el presidente y consejeros del BC; y el Fiscal Nacional.
De ah que por mandato constitucional la LOC EEX (L. 18.415 del ao
1985), no pueda establecer ni ordenar aplicar medidas legales o administrativas que deban adoptarse durante la situacin de excepcin, que
afecten las prerrogativas concedidas a estas autoridades. Por ejemplo, el
estado de excepcin no permite afectar la inviolabilidad o el fuero parlamentario de los diputados y senadores (vase Inviolabilidad parlamentaria, Fuero).
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309. INTENDENTE: Representante natural e inmediato del Presidente de la Repblica en la regin, designado directamente por l como
cargo de exclusiva confianza. rgano integrante del gobierno regional, a
quien le corresponde la direccin ejecutiva en la coordinacin, supervigilancia y fiscalizacin de los servicios creados por ley bajo su dependencia
(art. 32 N 7, art. 111 inc. 1, art. 1 inc. 1 LOC GAR). El intendente ejerce
sus funciones con arreglo a las leyes y a las instrucciones del Presidente.
Para ser nombrado intendente se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, residir en la regin, al menos, en los ltimos dos aos,
tener cumplidos 21 aos y reunir requisitos generales para el ingreso a la
Administracin Pblica, no estar inhabilitado para el ejercicio de cargos
pblicos, no hallarse declarado en quiebra culpable o fraudulenta por
sentencia ejecutoriada (art. 124; art. 6 LOC GAR).
Al intendente le corresponde la coordinacin, supervigilancia o fiscalizacin de los servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento
de las funciones administrativas que operan en la regin (art. 112; art. 27
LOC GAR). Adems, en su calidad de representante del Presidente debe:
(i) dirigir tareas de gobierno interior en la regin, conforme a las instrucciones del Presidente; (ii) velar porque se respete en su jurisdiccin la
tranquilidad, el orden pblico y la seguridad de las personas y bienes; (iii)
requerir auxilio de la fuerza pblica; (iv) informar al Presidente sobre el
cumplimiento de funciones del gobierno interior, del desempeo de los
gobernadores y dems jefes regionales; (v) dar cuenta en forma reservada
al Presidente, de las faltas en la conducta ministerial de los jueces y dems
empleados del Poder Judicial; (vi) conocer y resolver recursos administrativos que impugnen resoluciones adoptadas por los gobernadores, entre
otras (art. 2 LOC GAR).
Quien ocupe el cargo de intendente puede ser acusado constitucionalmente por infraccin de la Constitucin, y por los delitos de traicin,
sedicin, malversacin de fondos pblicos y concusin (art. 52 N 1, letra
e), vase Acusacin constitucional).
El Intendente es subrogado por el Gobernador de la provincia asiento de la capital regional y, a falta de ste, el funcionario de ms alto grado
del respectivo escalafn (art. 1 inc. final LOC GAR, vase Gobernador).
310. INTERDICCIN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PBLICOS: Vase Estado de Derecho.
311. INTERS NACIONAL: Bien pblico de rango constitucional,
que consiste en aquellas materias de relevancia clave para la comunidad
poltica, definidas por ley, y en virtud del cual se autoriza al legislador a
restringir o limitar un derecho fundamental o autorizar la reserva o secreto de informacin pblica.
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Regulacin constitucional
El concepto de inters nacional es utilizado en cuatro oportunidades en la Constitucin. Primero, a propsito del principio de publicidad
establecido en las Bases de la Institucionalidad, como causal de reserva
o secreto que debe ser establecida por una ley de qurum calificado (vase Bases de la institucionalidad). En su art. 8, la Constitucin dispone
que [s]on pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo,
slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de
aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare [] el inters nacional.
(Vase Reservas normativas, Secreto).
Segundo, el inters nacional es una de las causales en virtud de las
cuales se puede prohibir alguna clase de trabajo, a travs de una ley. La
Constitucin dispone que [n]inguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare as (art. 19 N 16,
inc. 4; vase Libertad de trabajo).
Tercero, el inters nacional es una causal que autoriza la restriccin
de la libertad de adquisicin del dominio, mediante ley de qurum calificado. La Constitucin dispone que [u]na ley de qurum calificado
y cuando as lo exija el inters nacional puede establecer limitaciones o
requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes (art. 19 N
23, inc. 2; vase Libertad de adquisicin del dominio).
Finalmente, el inters nacional es una de las causales que autorizan
la expropiacin del dominio de un bien. La Constitucin dispone que
[n]adie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por
el legislador (art. 19 N 24, inc. 3; vase Derecho de propiedad). En
el derecho de propiedad, la Constitucin emplea la expresin intereses
generales de la Nacin como contenido de la funcin social de la propiedad. Este concepto bien pueden ser reconducido a la nocin de inters
nacional, ms all del matiz de su formulacin literal, toda vez que no se
vislumbran razones sustantivas que permitan darle un contenido autnomo y analticamente diferenciable de inters nacional.
Caractersticas del concepto de inters nacional
Inters nacional es un concepto que presenta varios desafos interpretativos. En primer lugar, el concepto es vago y, junto a ello, permite
una amplia discrecionalidad de los operadores para definir su contenido
concreto. Tal condicin se ve reforzada por su carcter de geometra variable: pese a tener una unidad de sentido, el concepto slo adquiere un
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314. INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL: Actividad argumentativa en virtud de la cual se fija el sentido y alcance de una o
ms disposiciones constitucionales. La interpretacin constitucional, en
cuanto actividad hermenutica, no se diferencia sustancialmente de la
interpretacin jurdica que se realiza en el mbito de otras disciplinas del
Derecho, como el Derecho civil o penal, salvo por el objeto que se somete
a tal examen. Sin perjuicio de lo anterior, es comn que tanto la doctrina
como la jurisprudencia afirmen la preeminencia de determinados principios o mtodos interpretativos que tienen especial relevancia a la hora
de discernir el contenido de los preceptos constitucionales, especialmente
respecto de los valores constitucionales o los derechos fundamentales. A
continuacin, se da cuenta de algunos de los criterios o mtodos frecuentemente utilizados en la interpretacin constitucional.
Interpretacin sistemtica
Proceso argumentativo a travs del cual se determina el sentido y
alcance de una norma jurdica mediante la bsqueda de un enunciado
acorde y armnico con el contenido de un cuerpo jurdico determinado
por ejemplo, de un precepto en relacin a la Constitucin en su conjunto o, en general, con el ordenamiento jurdico al que pertenece. Guastini
entiende por interpretacin sistemtica aquella que pretenda obtener
el significado de una disposicin a partir de su ubicacin en el sistema
del derecho [Guastini, 1990: 227-28]. Esta actividad hermenutica parte desde el supuesto de que la norma no est nunca sola [] existe y
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En nuestro contexto constitucional, se afirma que el Captulo I, sobre Bases Fundamentales, constituye el principal criterio orientador para
fijar la finalidad de los distintos preceptos constitucionales. En alguna
medida, los valores y principios all recogidos constituyen el alma o espritu de la Constitucin [Zapata, 2008: 201]. Esta posicin es compartida
por la jurisprudencia. Como lo ha establecido el TC el [elemento] finalista o teleolgico que postula que sobre el tenor literal de una disposicin
debe predominar la finalidad del precepto que la contiene, ya que este
elemento revela con mayor certeza jurdica su verdadero alcance, puesto
que las Constituciones no se escriben simplemente porque s, sino que
cada una de las normas tiene su ratio legis y su propia finalidad (STC
R. 464-06).
En una aplicacin prctica de este criterio de interpretacin, el TC
establece que [l]a exigencia contenida en el artculo 93, inciso undcimo, en orden a que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda
resultar decisivo en la resolucin de un asunto, no debe, entonces, interpretarse prescindiendo de la finalidad que anima a la institucin de la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Esta conclusin resulta
plenamente consecuente con el criterio de interpretacin finalista o teleolgico, que ha orientado la jurisprudencia de este Tribunal (STC R.
946-07).
Interpretacin originalista
Proceso argumentativo a travs del cual se determina el sentido y
alcance de una norma jurdica homologando el sentido de la ley con la
intencin del legislador. El originalismo, concepto desarrollado principalmente en Estados Unidos, parte de la idea de que la Constitucin significa lo que los polticos que la redactaron quisieron decir originariamente
[Dworkin, 1994: 174].
Este mtodo de interpretacin descansa en un fundamento terico bsico: el deber de todo intrprete, en especial del juez, de ceirse a
las decisiones adoptadas por quienes tienen la potestad legislativa [o de
creacin de la norma a interpretar] [Zapata, 2008: 190]. Si el sentido
de la norma no es claro, el originalismo solo admite dos posibilidades:
intentar recuperar el sentido pensado por el autor de la norma o reconocer al juez mbitos de discrecionalidad para crear una solucin. Ante
la disyuntiva descrita, el originalismo siempre desconfiado del activismo
judicial opta por la bsqueda de la intencin original del legislador
[Zapata, 2008: 190].
Una de las principales crticas que se realiza a este mtodo de interpretacin es la imposibilidad de conocer certeramente la intencin del
constituyente. Sin embargo, aunque esta intencin fuera clara y precisamente conocida, la aplicacin de este principio podra conducir a enun-
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cuando establece una normativa. El control del legislador por parte del
Tribunal Constitucional no significa que esta Magistratura establezca sus
propios parmetros y los contraste con lo que los legisladores establecieron. El control consiste, ms bien, en examinar si estos parmetros existen, es decir, que puedan ser detectados; en determinar si son suficientes
y si son coherentes con la regulacin que se estableci; y sealar si son
legtimos. De lo contrario, el organismo de control puede convertirse en
un censor de las razones que llevan a los legisladores a regular (STC R.
1295-08).
Interpretacin literal
Proceso argumentativo a travs del cual se determina el sentido y
alcance de una norma jurdica atribuyendo el significado normativo de
una disposicin en completa identidad con su significado literal que es
sugerido por el uso comn de las palabras y de las conexiones sintcticas
[Guastini, 1999: 212].
Como elemento interpretativo general del Derecho es utilizado desde el Derecho romano, y en nuestro ordenamiento se encuentra reglado
en el CC. En efecto, el art. 19 de dicho cdigo establece que [c]uando el
sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto
de consultar su espritu. Aadiendo que [] las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras (art. 20 CC), y que cuando se utilicen palabras tcnicas se
entendern en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia
o arte (art. 21 CC).
La determinacin del sentido literal de las palabras se entiende como
un punto de partida en la interpretacin constitucional. Desde el punto
de vista constitucional, es de suma importancia que toda interpretacin
comience con determinar el sentido literal de un enunciado. Sin embargo, existe un mtodo de interpretacin que exacerba esta importancia
y termina identificando, sin ms, el tenor literal de las palabras con el
sentido de las normas. Se trata del llamado literalismo [Zapata, 2008:
179]. En este sentido el apego estricto a los trminos empleados por
el constituyente o el legislador sera la consecuencia lgica de reconocer
en aqul al legtimo representante de la voluntad soberana. Ms an,
cualquier intento del Tribunal por apartarse del texto encierra, a juicio
del literalismo, un desconocimiento de las potestades y competencia del
autor de las normas [Zapata, 2008: 179].
El TC suele recurrir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola para determinar el tenor literal de los preceptos constitucionales (por ejemplo, en las STC R. 1234-08, 1006-07, 541-06, por
mencionar algunas). Tal mtodo ha sido criticado, puesto que no integra
otros elementos que son necesarios para poder comprender debidamen-
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los tribunales superiores y que no forman parte de la ratio de un fallo carecen de obligatoriedad, retienen eso s una autoridad persuasiva y que,
ocasionalmente, es muy considerable. Su autoridad depende en parte del
rango del tribunal que dicta la sentencia, en parte del respeto personal
brindado al juez individual, pero por sobre todo del grado en que el significado sustancial de las proposiciones contenidas en el dicta persuaden
al juez posterior. Pues, cuando un tribunal considera que una proposicin jurdica no compone la ratio, la autntica eficacia de su autoridad
proviene tanto de su contenido sustantivo como de su origen [Wittaker
(2008): 52-53].
Desde la perspectiva constitucional todo intento por teorizar sobre
la justicia constitucional supone adoptar alguna posicin sobre el valor
jurdico del precedente jurisprudencial [Zapata, 2008: 368]. Quienes se
manifiestan en contra de adoptar el stare decisis plantean como argumentos la imposibilidad para determinar cul precedente debe aplicarse en
un caso concreto, la fosilizacin del Derecho como consecuencia del apego
al precedente y en desmedro de la adecuacin de las normas jurdicas a
las realidades sociales y culturales, y por ltimo, que la regla del stare decisis contradice el deber fundamental del juez, y del intrprete en general,
cual es discernir para cada caso concreto el sentido jurdico genuino de
las normas constitucionales [Zapata, 2008: 368]. En contrario, quienes
se manifiestan a favor de la doctrina del precedente esgrimen que sta
permite dar coherencia a las decisiones judiciales evitando los efectos inequitativos de una jurisprudencia en permanente estado de cambio. En
segundo lugar, se sostiene que la aplicacin del precedente permite que
las decisiones judiciales sean presentadas como el resultado de una aplicacin de principios previos, y no producto de influencias polticas, otorgando mayor prestigio y legitimidad social al tribunal. En tercer lugar,
se argumenta que la obligacin de considerar los propios precedentes
constituye un lmite, aunque fuere autoimpuesto, a la posibilidad que
los jueces resuelvan caprichosamente o arbitrariamente [Zapata, 2008:
369]. Finalmente, existen quienes plantean que el precedente jurisprudencial, por el solo hecho de recoger las tradiciones jurdicas, tiene un
valor intrnseco que va ms all de las consideraciones utilitarias o igualitarias que se esgrimen habitualmente para justificar el stare decisis [Zapata, 2008: 369].
Sobre este punto, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que
debe tambin tenerse en consideracin para resolver acerca de la conveniencia de mantener la razn decisoria contemplada en fallos anteriores
del Tribunal Constitucional en relacin a una materia determinada, que
ello crea la certeza y seguridad jurdica necesarias para todos aquellos a
quienes pueda interesar y/o afectar lo que ste resuelva sobre el punto.
Los cambios de doctrina jurdica por lo general deben producirse siem-
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315. INTIMACIN DE RDENES: Comunicacin de carcter informativo que todo funcionario policial (efectivo de la Polica de Investigaciones o de Carabineros de Chile) encargado de practicar un arresto o
detencin ordenada por funcionario pblico con competencia para ello,
debe realizar previamente al destinatario de la medida (informando, dando lectura o exhibiendo la orden decretada en su contra).
Breve resea histrica
La Constitucin de 1925 consagr a nivel constitucional la exigencia
de que para llevar a efecto una orden de detencin emitida contra una
persona, dicha orden deba ser previamente intimada en forma legal (art.
13 Constitucin de 1925). Posteriormente, la Constitucin de 1980 no
hizo ms que reproducir dicha regulacin incorporando ciertas modificaciones en su redaccin, pero manteniendo el presupuesto de intimacin
previa como requisito de procedencia para ste tipo de diligencias.
Regulacin constitucional
La Constitucin utiliza sta expresin al establecer el derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual (art. 19 N 7, letra c); vase
Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). El texto de la
Constitucin prescribe que [n]adie puede ser arrestado o detenido sino
por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y
despus de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo,
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316. INVERSIONES SECTORIALES DE ASIGNACIN REGIONAL: Instrumento financiero que comprende estudios preinversionales, programas y proyectos de inversin que, siendo de responsabilidad
de un Ministerio o de sus servicios centralizados o descentralizados, se
deban materializar en una regin especfica y cuyos efectos econmicos
directos se concentren principalmente en ella (art. 80, inc. 2 LOC GAR).
Regulacin constitucional
El art. 115, inc. 3 dispone que la Ley de Presupuestos de la Nacin, contemplar [] gastos correspondientes a inversiones sectoriales
de asignacin regional cuya distribucin entre regiones responder a criterios de equidad y eficiencia, tomando en consideracin los programas
nacionales de inversin correspondientes. La asignacin de tales gastos
corresponder al gobierno regional. El contenido de este instrumento
se desarrolla a travs de la ley.
Regulacin legal
Este instrumento financiero constituye una modalidad de cooperacin entre los Ministerios y los gobiernos regionales. Le competer a cada
Ministerio la identificacin previa de stas como de impacto esencialmente regional, la responsabilidad de definir cada programa de Inversin
Sectorial de Asignacin Regional (ISAR), as como establecer su respectivo contenido y, por consiguiente, desarrollar los procedimientos con
base tcnica que permitan que la distribucin interregional de los correspondientes recursos garanticen una focalizacin hacia aquellas reas geogrficas de mayor pobreza y atraso relativo. stos, finalmente, quedarn
reflejados en la Ley de Presupuestos de la Nacin.
El Gobierno Regional decide la destinacin a proyectos especficos
de los recursos de los programas de inversin sectorial de asignacin regional que contemple anualmente la Ley de Presupuestos de la Nacin
(art. 16, letra c) LOC GAR). La propuesta la realiza el intendente (art. 24,
letra e) LOC GAR) con la obligacin de que deber basarse en variables e
indicadores objetivos de distribucin intrarregional. El Consejo Regional
debe aprobarlas dentro de 30 das de convocado el pleno al efecto. Podr
introducir modificaciones, las que pueden ser aceptadas u observadas por
el intendente. En este ltimo caso, el Consejo Regional slo puede de-
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abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley. Respecto a la inviolabilidad del hogar, sta incluye el domicilio en el sentido
civil (art. 59 CC), siendo este concepto ampliado a ciertos espacios cerrados en que una persona ejerza una actividad privada o ntima. En cuanto
a la inviolabilidad de las comunicaciones, el TC ha sealado que lo que
protege la Constitucin es la comunicacin en desarrollo, esto es, desde
que el autor exterioriza la intencin de hacer llegar un mensaje a otra
persona, hasta el momento en que el destinatario recibe y toma conocimiento del mensaje enviado (STC R. 2153-12). En este sentido, lo protegido es el proceso comunicativo sin depender de su contenido. Para ser
constitucionalmente protegida, la comunicacin debe ser: (i) directa, con
un origen y destino definido; y (ii) privada, en el sentido que el emisor
singulariza a los destinatarios con el slo propsito de que ellos lo reciban,
y que se emite a travs de canales privados (STC R. 2246-13). De este
modo, al impedir interceptar una comunicacin se garantiza que stas no
se suspendan o que no lleguen a su destino. Con la expresin abrir se
precave que los documentos o comunicaciones sean abiertas por terceros,
y con registrar se impide revisar minuciosamente una comunicacin
con el fin de dilucidar su contenido (STC R. 2153-12; R. 2246-13).
La restriccin de estos derechos est sujeta a reserva legal, que debe
tipificar los casos y formas en que pueden ser limitados estos derechos.
Por lo tanto, es la ley la que define especficamente estos casos, requiriendo generalmente una resolucin judicial (vase Reservas normativas).
De esta forma, en el contexto del proceso penal se permite la interceptacin de comunicaciones telefnicas en la investigacin de hechos que
merezcan pena de crimen (art. 222 CPP), la incautacin y registro de
documentos (art. 187 CPP), la entrada y registro de lugares cerrados sin
autorizacin cuando en su interior existan personas pidiendo auxilio (art.
206 CPP), entre otros.
El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso
de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin).
Regulacin legal
Estas formas excepcionales de autorizacin de apertura, interceptacin o registro las ha definido el legislador en un conjunto relevante de
casos.
En materia procesal penal, el art. 218 del CPP establece que el juez
puede autorizar por resolucin fundada, a peticin del fiscal, la retencin de la correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y los envos
dirigidos al imputados o remitidos por l. [] Del mismo modo, se podr
disponer la obtencin de copias o respaldos de la correspondencia electrnica dirigida al imputada o emanada de ste. El legislador regula las
obligaciones procesales de las empresas de comunicaciones de facilitar
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otras normas disponen algunas reglas procesales de algunos usos o prohibiciones de uso de la informacin.
En materia penal, el legislador sanciona al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin
del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grave o reproduzca
conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen ocurran o existan en recintos particulares
o lugares que no sean de libre acceso al pblico. Igual pena se aplicar a
quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imgenes y hechos a que se refiere el inciso anterior. [] Esta
disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de
autorizacin judicial, estn o sean autorizadas para ejecutar las acciones
descritas. (Art. 161-A CP).
En materia de inteligencia nacional, se encuentra otro de los procedimientos extraordinarios que el legislador ha previsto para interceptar
comunicaciones privadas y registrar secretos de la vida privada de diversa naturaleza. La ley establece que cuando determinada informacin
sea estrictamente indispensable para el cumplimiento de los objetivos del
Sistema y no pueda ser obtenida de fuentes abiertas, se podr utilizar los
procedimientos especiales de obtencin de informacin a que se refiere
el presente Ttulo, en la forma y con las autorizaciones que en el mismo
se disponen. Dichos procedimientos estarn limitados exclusivamente a
actividades de inteligencia y contrainteligencia que tengan por objetivo
resguardar la seguridad nacional y proteger a Chile y su pueblo de las
amenazas del terrorismo, el crimen organizado y el narcotrfico. Los que
sin ser parte del Sistema de Inteligencia del Estado utilicen tales procedimientos, sern castigados con presidio menor en cualquiera de sus
grados, sin perjuicio de las penas que correspondan por los crmenes o
simples delitos cometidos con ocasin de la actividad ilcita (art. 23 L.
19.974). Adicionalmente, para los efectos de esta ley se entiende por
procedimientos especiales de obtencin de informacin, los que permiten
el acceso a antecedentes relevantes contenidos en fuentes cerradas o que
provienen de ellas, que aporten antecedentes necesarios al cumplimiento
de la misin especfica de cada organismo operativo. Tales procedimientos son los siguientes: a) La intervencin de las comunicaciones telefnicas, informticas, radiales y de la correspondencia en cualquiera de sus
formas; b) La intervencin de sistemas y redes informticos; c) La escucha
y grabacin electrnica incluyendo la audiovisual, y d) La intervencin
de cualesquiera otros sistemas tecnolgicos destinados a la transmisin,
almacenamiento o procesamiento de comunicaciones o informacin (art.
24 L. 19.974). En cuanto al procedimiento de autorizacin de intercep-
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FGHIJ KLMN
322. JEFATURA SUPREMA DE LAS FUERZAS ARMADAS: Funcin que asume el Presidente de la Repblica cuando activa los planes
de la Defensa Nacional, en caso de crisis internacional o guerra exterior,
ordenando el empleo de las fuerzas militares bajo el mando del Jefe del
Estado Mayor Conjunto, obligado a la conduccin estratgica de los medios asignados (art. 32 N 18, en concordancia con los arts. 1, inc. 5 y 7
de la L. 20.424).
La jefatura aqu analizada encuentra su fundamento en la autoridad
del Presidente de la Repblica, que se extiende a [t]odo cuanto tiene
por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad
externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes (art.
24 inc. 2).
Cabe sealar, no obstante, que la regulacin legal de este cargo tambin le otorga dicha calidad bajo el ttulo de Generalsimo (art. 3, L.
18.002). El ttulo de Generalsimo no es un grado militar.
Finalmente, el mando militar del Presidente de la Repblica debe
ejercerse en consonancia con la conduccin de las relaciones internacionales que le compete. Esto se traduce en que la disposicin, organizacin
y distribucin de la fuerza militar no es un problema tcnico sino que
eminentemente poltico, reforzado con la prerrogativa exclusiva del Presidente de la Repblica en poltica exterior.
Breve resea histrica
La Constitucin de 1833 no utiliz la expresin en comento. La
potestad de mando militar otorgada al Presidente de la Repblica sobre
las FFAA estaba articulada por dos normas. As, su art. 59 sealaba que
[u]n ciudadano con el ttulo de Presidente de la Repblica de Chile administra el Estado, y es el jefe Supremo de la Nacin. En ste sentido, su
art. 82 N 17 estableca que [s]on atribuciones especiales del Presidente:
[] 17 Mandar personalmente las fuerzas de mar y tierra, con acuerdo
del Senado, y en su receso con el de la Comisin Conservadora. En este
caso, el Presidente de la Repblica podr residir en cualquiera parte del
territorio ocupado por las armas chilenas.
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323.
324.
325. JEFE DE LA DEFENSA NACIONAL: Cargo o funcin delegada por el Presidente de la Repblica que asume la direccin y supervigilancia de su jurisdiccin, con las atribuciones y deberes sealados por la
ley, a partir de la declaracin de los estados de catstrofe y de emergencia
(vase Estados de excepcin constitucional).
Durante el estado de emergencia (i) asume el mando de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pblica que se encuentran en la zona;
(ii) est facultado para dictar normas tendientes a evitar la divulgacin de
antecedentes de carcter militar; (iii) autoriza la celebracin de reuniones
en lugares de uso pblico cuando corresponda; (iv) controla la entrada y
salida del territorio declarado bajo emergencia, as como el trnsito en su
interior; (v) puede dictar medidas para proteger obras de arte y servicios
de utilidad pblica, centros mineros, industriales, entre otros; (vi) imparte todas las instrucciones para el mantenimiento del orden interno en la
zona (art. 5 LOC EEX).
Durante el estado de catstrofe, el Jefe de la Defensa Nacional tiene
las siguientes atribuciones y deberes: (i) asume el mando de las FFAA y
de Orden y Seguridad Pblica que se encuentran en la zona; (ii) controla
la entrada y salida del territorio declarado bajo emergencia, as como el
trnsito en su interior; (iii) puede dictar medidas para proteger obras de
arte y servicios de utilidad pblica, centros mineros, industriales, entre
otros; (iv) puede ordenar el acopio, almacenamiento o formacin de reservas de alimentos, artculos y mercancas para la atencin y subsistencia
de la poblacin en la zona y controlar la entrada y salida de tales bienes;
(v) determinar la utilizacin o distribucin gratuita u onerosa de estos bienes; (vi) establece condiciones para la celebracin de reuniones en lugares
pblicos; (vii) imparte directamente instrucciones a todos los funcionarios
del Estado, de sus empresas o municipalidades que se encuentren en la
zona con el fin exclusivo de subsanar los efectos de la calamidad pblica;
(viii) difundir a travs de medios de comunicacin social la informacin
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tancia el Subcontralor General, resolviendo en segunda instancia un tribunal integrado por el Contralor General (quien lo presidir) y por dos
abogados que hayan destacado en la actividad profesional o universitaria
(designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta en terna del
Contralor General).
Los reparos formulados a las cuentas examinadas (que constituye
la demanda en el juicio de cuentas), correspondern a la consecuencia
del examen de cuentas que se realiza a travs de la funcin de auditora
de la CGR; siendo materia de reparos, en general, la de omitirse el cumplimiento de cualquiera disposicin legal o reglamentaria que consulte
contribucin, aportes o impuestos a favor del Fisco u otras instituciones,
o que ordene alguna modalidad en la forma de recaudar las rentas, efectuar los egresos o rendir las cuentas. Por ejemplo: Ingresos no percibidos
total o parcialmente, gastos ilegales o improcedentes, gastos no acreditados, desembolsos no acreditados (fondos a rendir, anticipos, etc.), falta
de documentacin original, etc. Dichos reparos podrn ser formulados
a las cuentas que son objeto de examen sistemtico (examen de cuentas
fiscales) de la documentacin que respalda las operaciones relacionadas
con los recursos materiales, humanos, financieros y econmicos de una
entidad correspondiente.
El procedimiento al cual deber ajustarse el juzgamiento de las cuentas pblicas, se encuentra regulado en el Ttulo VII de LOC CGR.
Juicio de cuentas como actividad jurisdiccional
El juzgar las cuentas de los funcionarios de la Administracin del
Estado supone una actividad jurisdiccional consistente en enjuiciar la
responsabilidad contable de aquel funcionario que maneja fondos pblicos, la cual es ejercida por un juzgado de cuentas dotado de una competencia especfica e independiente de aqullas que poseen el resto de los
tribunales del Poder Judicial (art. 5, inc. 5, COT). En este sentido, la CS
ha dicho que al ser un tribunal el que realiza este juicio de cuentas, la CS
cuenta con la superintendencia directiva, correccional, y econmica de
todos los tribunales de la nacin de acuerdo al art. 79 inc. 1 de la Constitucin. [SCS. 23 Agosto 1990. Revista de derecho y jurisprudencia, Tomo
LXXXVII (1990), N 3, Seccin 5]. Sin embargo, la ltima jurisprudencia ha declarado que no procede recurso de queja en contra de decisin
del tribunal de cuentas (SCS R. 3172-13).
Jurisprudencia de la CGR
La CGR ha sealado que, de acuerdo a una interpretacin armnica
de la L. 10.336 y L. 19.640, la Contralora solo intervendr en aquellas
materias que seala la L. 19.640 orgnica de ese servicio (Dictamen CGR,
N 33.847/2003). Por tanto, el Ministerio Pblico queda excluido del juz-
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328. JUICIO POLTICO: Denominacin que se emplea para designar el procedimiento de acusacin constitucional en su conjunto, establecido en los arts. 52 N 2 y 53 N 1 (vase Acusacin constitucional). Esta
expresin no aparece como tal en la Constitucin.
La importancia del concepto surge al momento de interpretar las
reglas aplicables a la acusacin constitucional. En particular, respecto de
la determinacin de la naturaleza de la misma. La doctrina constitucional
chilena discute este punto, especficamente, en relacin al tipo de responsabilidad que se persigue. La expresin juicio poltico resalta, precisamente, la calificacin y atribucin de sentido que, en tanto rganos polticos,
efectan los diputados y senadores respecto de las causales de acusacin
constitucional.
Debate constitucional
Para Ziga, se trata de una [r]esponsabilidad jurdico-poltica. Es
responsabilidad jurdica porque se funda en inconductas constitutivas de
ilcitos constitucionales, de lejano cuo penal o administrativo, como el
mal desempeo del cargo pblico, la infraccin (abierta o no) de la Constitucin y de las leyes o la comisin de delitos; que se persiguen en un
procedimiento dual (acusacin en juicio poltico) sometido a la Constitucin y la ley, y revestido de resguardos garantsticos mnimos como las
garantas del principio de legalidad y del principio de debido proceso legal. Tambin es responsabilidad poltica porque los rganos que admiten
la acusacin y que juzgan son rganos polticos (Cmara de Diputados y
Senado) actuando con un amplio margen de libertad o discrecionalidad a
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330. JURADO
la hora de encuadrar las inconductas en los ilcitos constitucionales, aunque deben someterse al imperativo hermenutico del Derecho Sancionador, en orden a que los ilcitos constitucionales son de derecho estricto e
interpretacin restrictiva [] [Ziga, 2006a: 71]. Nogueira, en sentido
similar, estima que se trata de una responsabilidad jurdico-poltica, toda
vez que la resolucin del Senado slo puede basarse en las causales expresamente establecidas en la Constitucin y bajo un proceso que respete
las reglas del debido proceso [Nogueira, 2013: 249]. En otro sentido, encontramos a Silva Bascun, para quien constituira una responsabilidad
puramente poltica [Silva Bascun T. VI, 2000: 211].
Una cuestin adicional que se debate es la procedencia de la aplicacin de reglas de debido proceso en el proceso de acusacin constitucional. Dentro del esquema constitucional, se trata de un proceso especial
con reglas particulares. Sin perjuicio de ello, la duda surge respecto de
la compatibilidad de tales reglas con el contenido del art. 8 CADH. La
Corte IDH ha sealado que el art. 8 CADH es aplicable en acusaciones
constitucionales que involucran la destitucin de jueces, como sucedi
con los magistrados del Tribunal Constitucional peruano. Segn la Corte,
las garantas judiciales se aplican no slo a recursos judiciales en sentido
estricto, sino al conjunto de requisitos de deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que puedan
afectar sus derechos (SCIDH, Tribunal Constitucional v. Per, 2001, c. 69).
329.
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dos a las dificultades que la vida presenta, se atribuye, en fin, a los jurados
la posibilidad de apreciar con exactitud la situacin que deben resolver
[Silva Bascun, 1997 T. I: 534].
Regulacin constitucional
El texto constitucional menciona en tres ocasiones este concepto, refirindose al jurado como una forma de apreciar los hechos y resolver
conforme a ello. De esta manera establece que la Corte Suprema conoce como jurado tratndose del recurso de reclamacin de nacionalidad
(art. 12; vase Accin de reclamacin por privacin o desconocimiento
de la nacionalidad); el Senado resuelve como jurado tratndose de una
acusacin constitucional (art. 53 N 1; vase Acusacin constitucional);
finalmente, el TRICEL y los Tribunales Electorales Regionales proceden
como jurado en la apreciacin de los hechos de las reclamaciones que se
presenten ante ellos (arts. 95, inc. 5 y 96, inc. 4; vase Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunales Electorales Regionales).
El art. 12 de la Constitucin seala que tratndose de la reclamacin
en defensa de la nacionalidad, la CS conoce como jurado y en tribunal
pleno. Sobre esto, a juicio de la CENC, el hecho de que la Corte conozca como jurado es una garanta adicional, ya que puede examinar en
conciencia los hechos y pronunciar en la misma forma sus decisiones
(CENC, S. 56).
Ya desde la Constitucin de 1925 se estableca que tratndose de
una acusacin constitucional, el Senado deba resolver como jurado, lo
que se mantiene hasta hoy. El art. 53 N 1 seala que al conocer de una
acusacin constitucional, el Senado resolver como jurado y se limitar
a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infraccin o abuso
de poder que se le imputa. Sobre esto cabe destacar lo sealado por la
Corte de Apelaciones de Valparaso fallando sobre un recurso de proteccin el 26 de marzo de 1993, al indicar que la Constitucin autoriza al
Senado de la Repblica para que resuelva como jurado en la dictacin
de la sentencia que ha de resolver la acusacin constitucional, es decir,
como tal jurado, a este Tribunal no se le exige, porque ello tcnicamente
no es posible exigirlo, ni siquiera que decida en conciencia, como en determinados casos la ley autoriza a los jueces para resolver [] sino que lo
autoriza para que resuelva a su arbitrio [Ziga, 2008: 297].
Por otra parte, el art. 95 establece que el TRICEL proceder como
jurado en la apreciacin de los hechos y sentenciar con arreglo a derecho, misma disposicin que estableca la Constitucin de 1925. De este
modo, el Tribunal apreciar los hechos como jurado al tenor de la influencia que, a su juicio, ellos hayan tenido en el resultado de la eleccin
y declarar vlido o nulo el acto, sentenciando conforme a derecho, considerando que la calificacin es un acto jurdico complejo por el que
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religiosa especfica (vase Libertad de conciencia). La Constitucin reserva este acto slo al Presidente de la Repblica. Sin embargo, mltiples
normativas orgnicas constitucionales, simplemente legales o de reglamentos autnomos exigen juramento o promesa como solemnidad para
asumir un cargo pblico.
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332. JURISDICCIN
rgano que ejerza jurisdiccin deber fundarse en un procedimiento previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre
las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos
(vase Debido proceso).
Para dar forma y hacer operantes los principios contenidos en las
citadas disposiciones, el art. 77 establece, entre otras materias, que una
LOC determinar la organizacin y atribuciones de los tribunales que
fueren necesarios para la cumplida y pronta administracin de justicia en
todo el territorio de la Repblica (vase Ley orgnica constitucional).
Regulacin legal
El COT prescribe en su art. 1 que la facultad de conocer de causas
civiles y criminales, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado pertenece
exclusivamente a los tribunales que establece la ley. De igual forma, el
art. 5, inc. 1 COT dispone que: [a] los tribunales mencionados en este
artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales
que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que
sea su naturaleza o calidad de las personas que en ellos intervengan, sin
perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes.
Caractersticas de la jurisdiccin
Las principales caractersticas de la jurisdiccin son: (i) tiene fuente
de rango constitucional, al constituir una emanacin de la soberana, la
que reside en la Nacin toda, pero delegado su ejercicio en las autoridades establecidas por la Constitucin y las leyes a fin de que administren
justicia; (ii) es una funcin pblica, funcin judicial, ejercida bajo las reglas establecidas en la Constitucin y la ley; (iii) es privativa de los tribunales establecidos en conformidad a las bases constitucionales y legales
(art. 5 COT); (iv) es territorial, puesto que se correlaciona con los alcances
del poder del Estado soberano y los tribunales conocen de los asuntos
judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio
de la repblica (art. 5 COT); (v) la jurisdiccin es la misma para todos:
fundado en la igualdad ante la ley (art. 19 N 2; vase Igualdad); (vi)
es indelegable, ya que se trata de una funcin exclusiva y privativa de los
tribunales segn lo dispuesto por la Constitucin; (vii) por regla general
es improrrogable; sin embargo, se suele establecer como excepcin a esto
que los particulares pueden prorrogar la competencia que corresponda a
un tribunal cuando se trate de materias comprendidas en la competencia
relativa.
Elementos centrales de la jurisdiccin
Son elementos centrales de la jurisdiccin: (i) la inexcusabilidad,
puesto que reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de
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su competencia, [los tribunales] no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos
a su decisin (art. 76 inc. 2; vase Inexcusabilidad de los tribunales);
(ii) la obligatoriedad o facultad de imperio, al disponer que para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de
instruccin que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y
los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir rdenes
directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin conducentes
de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma que la ley
determine (art. 76, inc. 3).
Momentos de la jurisdiccin
Las fases o etapas del desarrollo de la jurisdiccin son las siguientes:
(i) Notio. Derecho del juez a conocer de una cuestin litigiosa determinada, a requerimiento de parte, obrando en la medida de su competencia;
(ii) Vocatio. Facultad de las partes para comparecer en juicio dentro de
un cierto trmino o plazo, conocido como trmino de emplazamiento;
(iii) Coertio. Posibilidad de empleo de la fuerza para el cumplimiento de
resoluciones judiciales dictadas en el transcurso del procedimiento y que
permiten su desarrollo; (iv) Iudicium. Facultad de dictar sentencia que
ponga trmino a la litis, con efecto de cosa juzgada; (v) Executio. Imperio
de los tribunales para lograr la ejecucin de sus resoluciones, mediante el
auxilio de la fuerza pblica. [Oberg y Manso, 2008: 24].
Manifestaciones de la jurisdiccin
Conceptualmente, la jurisdiccin es una unidad indivisible. Sin embargo, es susceptible de distinciones y especificaciones analticas. Estas se
conocen como manifestaciones de jurisdiccin, que corresponde a una
clasificacin realizada en atencin a la naturaleza del acto o asunto en
que ella se ejerce, as hablamos de una jurisdiccin segn las distintas
ramas del Derecho: civil, penal, administrativa, laboral, militar, minera,
constitucional. Particularmente en el mbito civil, el ejercicio de la jurisdiccin comprende: (i) jurisdiccin contenciosa (art. 76 y art. 1 COT), (ii)
jurisdiccin no contenciosa (art. 2 COT), y (iii) jurisdiccin conservadora,
disciplinaria y econmica (art. 3 COT).
333.
334. JUSTICIA ELECTORAL: Son los tribunales especiales que conocen de las elecciones, regulan el debido proceso en las reclamaciones
electorales y califican los resultados en las votaciones populares determinadas por la Constitucin. Son tribunales de jurisdiccin poltica y electoral no sometidos a la superintendencia directiva, correccional y econ-
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HIJKL MNOP
335. LEGISLADOR: Vase Poder Legislativo.
336. LEGISLATURA: Perodo en que los miembros del Congreso
Nacional se renen en sesiones para el cumplimiento de sus funciones.
Tradicionalmente, las sesiones del Congreso se dividan en legislatura
ordinaria y extraordinaria. La legislatura ordinaria corresponda a las
sesiones comprendidas entre el 21 de mayo y el 18 de septiembre de
cada ao. La legislatura extraordinaria era aquella originada por la convocatoria del Presidente de la Repblica o del mismo Congreso, con el
objetivo de tener un perodo de sesiones entre el 19 de septiembre y el 20
de mayo. Esta distincin fue eliminada en la reforma constitucional del
2005.
Actualmente, el Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados y el
del Senado establece la expresin legislatura para designar el perodo
de sesiones realizado por el Congreso Nacional a partir del 11 de marzo
del ao respectivo al 10 de marzo del ao siguiente. La cantidad de sesiones por cada Legislatura vara conforme al nmero de reuniones que se
celebren, sean estas sesiones ordinarias, extraordinarias o especiales. La
modificacin del perodo que comprende cada Legislatura figura en la
Legislatura N 354, Sesin 1, ordinaria, en martes 14 de marzo de 2006,
donde se acord para el Senado mantener el rgimen de sesiones: celebrar las ordinarias los das martes y mircoles, de 16 a 20 horas y, realizar
sesiones extraordinarias los das jueves, de 10:30 a 14 horas, cuando el
Presidente estime que ello es necesario.
337. LEGTIMA DEFENSA COLECTIVA: Es el derecho de cada
Estado para repeler un ataque armado o agresin exterior en su contra,
bajo el marco jurdico de la Carta ONU y el Derecho internacional.
Existen una serie de supuestos constitucionales, no escritos expresamente, pero que sostienen la existencia del propio Estado de Chile. Es
as como la preservacin de la nacin, el mantenimiento de su independencia poltica, de su soberana y de su integridad territorial constituyen
elementos estructurales de la propia pervivencia de la comunidad pol-
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338. LEY
los colegisladores (vase Poder Legislativo) y, adems, requiere manifestarse en la forma prescrita por la Constitucin (vase Formacin de la
ley). En cuanto a los requisitos internos de la ley, son relativos al carcter
de la norma, la cual manda, prohbe o permite. Esto permite distinguir
entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas [Varas, 1984: 381-82].
Todo lo sealado corresponde a un concepto tradicional de ley, derivado
del constitucionalismo liberal, que parte definindola desde un punto de
vista formal, como un acto que emana de determinado rgano y que se
somete a cierto procedimiento y solemnidades, y por otra parte, dando
cuenta del carcter preeminente de la ley en el sistema jurdico como la
fuente formal principal [Dez-Picazo, 1988: 48].
Para algunos autores, debe articularse un concepto de ley conforme a
lo establecido en el art. 63 N 20 de la Constitucin que se refiere a una
de las materias de ley, en conjunto con el art. 1 CC, completando un concepto de ley en clave material. Resulta as que la ley es toda norma general y obligatoria que, estatuyendo las bases de un ordenamiento jurdico,
ha sido declarada por la voluntad soberana, en la forma y con el fondo
prescritos por la Constitucin, para mandar, prohibir o permitir [Cea,
2002: 102]. Del mismo modo, la jurisprudencia del TC permite establecer
un concepto material de ley, en cuanto a que la ley debe contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los problemas ms importantes de la Nacin, esto es, limitada slo a las bases esenciales sobre el ordenamiento jurdico que establece, pero sin penetrar al mbito exclusivo de
la potestad reglamentaria propia del rgano ejecutivo (STC R. 242-96).
Breve resea histrica
En la Constitucin de 1822 se estableca que una de las funciones
del Congreso era dictar todas las leyes convenientes al bien del Estado
(art. 47 Constitucin de 1822) y destinaba su Captulo V para establecer
su tramitacin. La Constitucin de 1823, Ttulo VII, regulaba la formacin de la ley, indicando que el Senado sancionara la ley de iniciativa del
Director Supremo, si la reputa til y necesaria al bien pblico (art. 42
Constitucin de 1823). La Constitucin de 1828 estableca en su art. 46
que es una atribucin exclusiva del Congreso hacer leyes generales en
todo lo relativo a la independencia, seguridad, tranquilidad y decoro de
la Repblica; proteccin de todos los derechos individuales enumerados
en el captulo tercero de esta Constitucin, y fomento de la ilustracin,
agricultura, industria y comercio exterior e interior. La Constitucin de
1833 estableca en los arts. 40 y siguientes los trmites de formacin de
la ley, al igual que la Constitucin de 1925, la cual prescriba los trmites
de la ley en los arts. 45 y siguientes. En este ltimo texto constitucional
no exista una clusula de dominio legal cerrada, por lo que se otorgaba
una competencia amplia y genrica al legislador (vase Reservas norma-
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339. LEY DE PRESUPUESTOS: Ley de carcter especial, cuya formacin se rige bajo reglas particulares establecidas en la Constitucin,
que fija la estimacin de ingresos y gastos del erario nacional y cuya vigencia, en general, se circunscribe a un ao calendario, pero que contempla obligaciones de ejecucin diferida.
Regulacin constitucional
La Ley de Presupuestos es uno de los principales instrumentos de
poltica econmica que tiene un gobierno, en l se delinean los ingresos
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y diputados, pero no necesariamente en igual nmero, dichas subcomisiones son las que cada ao acuerde la Comisin Mixta. En general, se
constituyen segn las partidas o por ministerios. Una vez realizada su labor, cada una de las subcomisiones elabora sus respectivos informes sobre
las propuestas del Ejecutivo en cada reparticin pblica y los remite a la
Comisin Especial Mixta de Presupuestos donde se votan. La Comisin
Mixta de Presupuesto est compuesta por igual nmero de diputados y
senadores, prevista en los reglamentos de las Cmaras, que siempre ser
presidida por un senador.
El informe final de la Comisin es despachado a la Cmara de Diputados para que sta lo ratifique y despus pasa al Senado a cumplir el
mismo trmite. En caso de existir discrepancias entre ambas Cmaras,
una Comisin Mixta de senadores y diputados es la encargada de zanjar
los puntos en discordia.
El Congreso Nacional no podr aumentar ni disminuir la estimacin
de los ingresos; sino que slo podr reducir los gastos contenidos en el
proyecto de Ley de Presupuestos, salvo los que estn establecidos por ley
permanente (art. 67 inc. 2). Al ejercer dicha facultad, obliga al Ejecutivo
a iniciar conversaciones para reponer lo rebajado y atender los requerimientos parlamentarios que fundan dicha rebaja (STC R.1867-10, c. 26).
La estimacin del rendimiento de los recursos que consulta la Ley de
Presupuestos y de los nuevos que establezca cualquiera otra iniciativa de
ley, corresponder exclusivamente al Presidente, previo informe de los
organismos tcnicos respectivos (art. 67 inc. 3). Los diputados y senadores no pueden modificar tal estimacin.
En consecuencia, en todo lo relativo a gastos, la facultad e iniciativa la
tiene el Presidente de la Repblica y no podr el Congreso aprobar ningn nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nacin sin que se indiquen,
al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho
gasto (art. 67 inc. 4). Consecuentemente, la iniciativa parlamentaria que
implique gasto y que omite definicin de fuentes de financiamiento necesarios para ellos, importa entrar en la administracin presupuestaria
del Estado e invadir la iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica
(STC R. 242-96, c. 12 y 13).
Si la fuente de recursos otorgada por el Congreso fuera insuficiente
para financiar cualquier nuevo gasto que se apruebe, el Presidente de la
Repblica, al promulgar la ley, previo informe favorable del servicio o
institucin a travs del cual se recaude el nuevo ingreso, refrendado por
la CGR, deber reducir proporcionalmente todos los gastos, cualquiera
que sea su naturaleza (art. 67 inc. 5).
El Congreso Nacional debe aprobar y despachar la Ley de Presupuestos, con los votos de la mayora absoluta de los senadores y diputados
presentes en la sala. En caso de no aprobarse el proyecto en los plazos
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de LOC en el entramado constitucional. De entre los argumentos esgrimidos, se afirma genricamente que sus requisitos constitucionales especiales son exigencias que infunden estabilidad a las materias reguladas
en ellas, finalidad democrticamente razonable y que no ha impedido, por
lo dems, el despacho de numerosas modificaciones a sus textos [Cea,
2013: 443]. Esta es una justificacin pragmtica de estabilidad institucional. El principal argumento a favor de estas leyes se basa en que seran un
dispositivo institucional de proteccin de minoras frente a las mayoras y
que seran un punto medio entre las mayoras simples y el ideal democrtico [que] es la unanimidad [Verdugo, 2012: 407-8].
La crtica a las LOC se ha desarrollado el ltimo tiempo con una
mayor intensidad. Fundamentalmente, las LOC se basan un principio de
desconfianza democrtica que impide el autogobierno colectivo y constituyen un desprecio a la regla de mayora [por todos Atria, 2013]. Estas
leyes amplan el poder de veto de la minora, exigiendo un consenso superlativo en materias que no se encuentran en la Constitucin misma.
Caractersticas principales
En primer lugar, se debe revisar la discusin sobre la jerarqua de
este tipo de leyes, dentro del sistema de fuentes formales. Una minora
estima que las LOC son leyes jerrquicamente superiores a las dems
leyes [Ros, 1983].
La mayora de la doctrina sostiene lo contrario: las LOC comparten
el mismo rango jerrquico, dentro del sistema chileno de fuentes formales. Sus caractersticas particulares frente a otras leyes no la supraordenan
en relacin a las LQC y las leyes simples. En casos de antinomias, debe
aplicarse el criterio de competencia (para el debate, vase Henrquez,
2009: 66-8).
Segundo, deben destacarse tres caractersticas centrales que no se
presentan copulativamente en ningn otro tipo de ley:
(i) Una reserva normativa especial de la Constitucin, en cuya virtud
se reserva una materia a la regulacin por una LOC. Esta caracterstica
es compartida con las LQC, pero no con las leyes simples toda vez que
las reservas de leyes residuales corresponden a este tipo de leyes ni con
las leyes interpretativas que, como es evidente, no tienen predefinida
una reserva normativa (vase Ley, Reservas normativas, Qurum).
La Constitucin no atribuye explcitamente a un rgano del Estado
determinado la competencia para definir qu reglas deben subsumirse
bajo la reserva normativa. En otras palabras, no seala quin debe definir
qu es orgnico constitucional [Carmona, 1997]. Esto es relevante, puesto
que determinar el qurum de aprobacin y si procede el control preventivo y obligatorio de su constitucionalidad. Una prctica parlamentaria
consolidada es que dentro de las comisiones se define el qurum con el
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clase de bienes, esto es, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 565 del CC, todas las cosas corporales o incorporales susceptibles de
apropiacin; 2) se exceptan de esta libertad de adquisicin, lgicamente,
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la nacin toda y la ley lo declare as, es decir, se excluyen, entre otros, los bienes nacionales de uso pblico, como las aguas
por ejemplo; 3) solo en virtud de una ley de qurum calificado y cuando
as lo exija el inters nacional, se pueden establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del dominio de algunos bienes. Esta regla constitucional, dentro del contexto lgico del precepto se refiere a los bienes
privados, y 4) todas las disposiciones anteriores son sin perjuicio de otros
preceptos de la Constitucin (STC R. 260-97). Asimismo, ha declarado
que este derecho tiene dos dimensiones: una negativa, que impide que
se establezcan obstculos abusivos o excesivos para adquirir todo tipo de
propiedades, y una positiva, que permite establecer incentivos para adquirir la propiedad de bienes o derechos. Estas dos dimensiones tuvieron
por objeto, por un lado, garantizar la libre apropiabilidad de los bienes
y, por la otra, lograr hacer accesible el derecho de dominio al mayor nmero de personas, es decir, dar la posibilidad de que los que no tengan
propiedad, sean tambin propietarios (STC R. 1298-09).
El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso
de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin).
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El art. 18 DUDH establece que [t]oda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin; este derecho incluye
la libertad de cambiar de religin o de creencia, as como la libertad de
manifestar su religin o su creencia, individual y colectivamente, tanto
en pblico como en privado, por la enseanza, la prctica, el culto y la
observancia. Asimismo, el art. 12 CADH seala que 1. [t]oda persona
tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar
de religin o de creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su
religin o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico
como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que
puedan menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias
o de cambiar de religin o de creencias. 3. La libertad de manifestar
la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a las
limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems.
Breve resea histrica
La tradicin constitucional chilena ha avanzado progresivamente,
por un lado, a resguardar un Estado laico y, por el otro, proteger la libertad de conciencia. Esta evolucin ha significado transitar a partir de
la eliminacin de la declaracin estatal de una religin oficial. El art. 10
de la Constitucin de 1822 estableca que [l]a religin del Estado es la
Catlica, Apostlica, Romana, con exclusin de cualquiera otra. Su proteccin, conservacin, pureza e inviolabilidad es uno de los primeros deberes de los Jefes del Estado, como el de los habitantes del territorio su
mayor respeto y veneracin, cualquiera que sean sus opiniones privadas.
Una afirmacin similar se encontraba en los textos constitucionales de
1812 y 1818 y se reprodujo en las constituciones de 1823 y 1828. Durante
este perodo, el Estado intervena en asuntos internos de la Iglesia Catlica, como la presentacin y juramento de obispos, presupuesto del culto,
entre otros. Asimismo, la Iglesia Catlica asuma muchas de las tareas que
hoy desarrolla el Servicio de Registro Civil.
El art. 5 de la Constitucin de 1833 tambin sealaba que la religin
del Estado era la catlica, con exclusin del ejercicio pblico de cualquier
otra. Sin embargo, al menos durante la vigencia de esta Constitucin, la
prctica de respeto hacia otras religiones, especialmente en ciudades con
mayor nmero de migrantes extranjeros se consolid jurdicamente por
medio de una ley interpretativa dictada en 1865, por la cual se permiti,
a quienes no profesaban la religin catlica, la prctica de su respectivo
culto dentro del recinto de edificios de propiedad particular, y se autoriz tambin a los disidentes fundar y sostener escuelas privadas para la
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conlleva un deber estatal correlativo de no interferencia en dichas creencias. El texto constitucional, adems, precisa que protege la manifestacin
de tales creencias, por tanto, la exteriorizacin de las mismas tambin
debe ser asegurada.
La libertad religiosa es consecuencia de la libertad de creencias, y
en tal sentido implica desarrollar individual y colectivamente una vinculacin de fe con una religin determinada. Se protege en este mbito
la pertenencia a una comunidad que comparta la misma religin, y la
libertad de culto, entendida como la realizacin de todo tipo de ritos,
actos y ceremonias a travs de los cuales se manifiesta una creencia religiosa. El art. 6 letra b), L. 19.638 de 1999, establece que la libertad de
culto implica la facultad de practicar en pblico o en privado, individual
o colectivamente, actos de oracin o de culto; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos; observar su da de descanso semanal; recibir a su
muerte una sepultura digna, sin discriminacin por razones religiosas;
no ser obligada a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa
contraria a sus convicciones personales y no ser perturbada en el ejercicio
de estos derechos. Para Nogueira, la dimensin objetiva de la libertad
religiosa marca los confines de la neutralidad del Estado, el cual junto
con respetar las diversas expresiones religiosas que forman parte de la
sociedad, debe remover los obstculos que se opongan a ello [] As el
Estado debe garantizar una proteccin al reconocimiento de la libertad
religiosa como derecho fundamental, como asimismo, el derecho de cada
persona a explicitar o no explicitar sus creencias o religin [Nogueira,
2006a]. En el mismo sentido, la libertad de cultos, entendida como la
dimensin externa de la libertad religiosa permite el ejercicio de todas
las actividades que constituyen manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso, entre ellos la prctica de los actos correspondientes a las
ceremonias representativas vinculadas a la respectiva creencia religiosa,
el derecho a recibir asistencia religiosa, recibir e impartir enseanza e
informacin religiosa de toda ndole de acuerdo con las propias convicciones [Nogueira, 2006a]. El ejercicio libre de todos los cultos admite
como limitacin la moral, las buenas costumbres y el orden pblico (vase
Moral, Buenas Costumbres, Orden pblico).
El art. 19 N 6, en su inc. 2, establece que las confesiones religiosas
podrn erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas. El inc. 3
del mismo artculo seala que estas instituciones tendrn derechos sobre
bienes segn lo otorgue y reconozca la ley. Indica tambin que los templos y sus dependencias destinados exclusivamente al servicio de un culto
estarn exentos de toda clase de contribuciones (vase Templo). El art.
4 de la L. 19.638 de 1999 seala que se entiende por iglesia, confesin o
institucin religiosa las entidades integradas por personas naturales que
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El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso
de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin).
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Regulacin Constitucional
El art. 19 N 11 asegura la libertad de enseanza estableciendo, en
primer trmino, que [l]a libertad de enseanza incluye el derecho de
abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. Los tribunales han establecido como facultades indisponibles de este derecho, la
plena autonoma de los establecimientos educacionales. La autonoma
como accin en cuanto se extiende a la autodeterminacin del titular
para obtener sus objetivos, la autonoma como defensa de intromisiones
del Estado o terceros, y el derecho a definir las atribuciones pedaggicas
que permiten a cada establecimiento lograr su proyecto educativo [Jordn, 2009: 198-9].
En el inc. 2 del art. en comento, se establece que esta libertad no
tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional (vase Moral, Buenas costumbres, Orden pblico, Seguridad nacional). Por tanto, las
finalidades que habilitan la limitacin de la libertad de enseanza fueron
establecidas taxativamente por el constituyente. Sobre este punto, el TC
ha sealado que tales restricciones slo pueden establecerse en virtud de
una ley dictada conforme a lo que prescribe la Constitucin y con el propsito de precaver o sancionar transgresiones a estos lmites (STC R. 41004). Adems, como lmite especialsimo a la accin de los establecimientos
educacionales, la Constitucin prohbe la propagacin de tendencia poltico partidista por medio de la enseanza oficialmente reconocida, lo que
no proscribe la poltica o el debate poltico, sino que el adoctrinamiento
respecto de una tendencia poltica particular.
El inc. 4 establece que los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseanza para sus hijos, una obligacin de no interferencia estatal o de corte negativa. El Estado, adems, debe promover las
condiciones necesarias para que los padres puedan ejercer este derecho
en la prctica. Uno de los aspectos relevantes para la materializacin del
derecho es la prohibicin de discriminacin en las postulaciones que los
padres hacen a los establecimientos educacionales.
Este precepto es plenamente coherente con el art. 19 N 10, respecto al derecho y deber de los padres de educar a sus hijos. Actualmente,
el concepto de padres debe entenderse en un sentido amplio, referido a
los adultos que ejercen el cuidado personal de un menor de edad. Adems, contempla no slo la libertad de eleccin y acceso, sino tambin de
continuidad en el proyecto educativo escogido. En este sentido, cualquier
cancelacin o negacin de matrcula debe ser debidamente justificada, y
aplicada restrictivamente. La negativa de un colegio a matricular a un
alumno siempre debe ser fundada, aun cuando los hechos que dan origen
a la cancelacin sean gravsimos, teniendo que acreditar el establecimiento
que su accionar se ajust a la normativa reglamentaria y que su quebran-
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que pueda generar perjuicios a terceros o que pase a llevar otros valores
consagrados en la Constitucin.
Concepto de profesin
La profesin entendida conceptualmente como la facultad, empleo u oficio que rena las caractersticas necesarias para ser considerada
como tal [Irureta, 2007: 116] representa un ejercicio dirigido a satisfacer ciertas necesidades mnimas relevantes para la sociedad como la
salud, vivienda, justicia etc. De acuerdo a la Constitucin, se distinguen
implcitamente dos tipos de profesiones: (i) las que requieren algn grado
o ttulo universitario, es decir profesiones tituladas, las cuales se caracterizan
por la exigencia de un ttulo acadmico de nivel superior, el cual acredita haber cursado y aprobado los estudios correspondientes para ejercer
dicha profesin; (ii) y aqullas que no necesitan ttulo alguno, llamadas
profesiones libres, pero que sin embargo pueden ser objeto de exigencias tales como licencias, permisos o autorizaciones de carcter administrativa o
tributarias, las cuales pueden ser impuestas de igual modo a las profesiones
tituladas, y cuya finalidad ms que regular el ejercicio de una profesin
busca modelar un campo de accin bsico, de condiciones de operatividad y funcionamiento [Irureta, 2007: 146].
Algunas profesiones conllevan derechos anexos en su ejercicio, como
por ejemplo el secreto profesional que detentan aquellas profesiones que
acceden a informaciones reservadas como mdicos y abogados. Asimismo, el derecho a la comunicacin entre cliente y abogado que se vincula
con el derecho a la defensa jurdica, la reserva de fuentes del periodista y
la libertad de ctedra de los profesores [Bronfman et al., 2012: 341].
El ejercicio de este derecho cuenta con la garanta del art. 20, en caso
de perturbacin, privacin o amenaza (vase Accin de proteccin).
353.
354. LIBERTAD SINDICAL: Derecho de los trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o desafiliarse a ellas, a darse su propia normativa sin intervencin de terceros y a realizar el ejercicio de la actividad
sindical por medio de la promocin y defensa de los intereses que le son
propios.
La libertad sindical es un derecho fundamental cuyo contenido es
complejo, ya que involucra una serie de derechos vinculados a la actividad laboral colectiva, tales como libertad de sindicalizacin, derecho a la
negociacin colectiva y huelga, todo esto ligado a la idea de autonoma
sindical, en el entendido que el Estado no puede interferir en la actividad
desarrollada por las organizaciones de trabajadores [Caamao y Ugarte,
2008: 16]. Sobre las figuras sindicales, vase Organizaciones sindicales.
627
628
629
355. LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD: Es el reconocimiento residual de todas las libertades innominadas como norma
general de clausura de la libertad en el ordenamiento constitucional, bajo
la garanta de que la intromisin sobre ellas debe tener una finalidad
constitucional legtima y preservando el contenido esencial de la misma.
Esta clusula general de libertad supone el reconocimiento de un
plus que las dems libertades constitucionales no alcanzan a aprehender.
En tal sentido, se trata de libertades jurdicas y no de libertad en un
sentido filosfico-poltico. Las libertades jurdicas de expresin, opinin,
informacin, movimiento, personal, de reunin, de asociacin, etc., tienen todas un amplio campo interpretativo, siendo extenso su contenido
constitucionalmente protegido. Sin embargo, el libre desarrollo de la personalidad constituye una libertad residual a todas ellas.
Para efectos pedaggicos, hemos decidido distinguir la libertad personal del libre desarrollo de la personalidad pese a estar fuertemente
relacionadas (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual). La particular dimensin sobre libertades innominadas del libre
desarrollo de la personalidad nos indica que se trata del derecho de toda
persona a actuar lcitamente sin sufrir interferencias arbitrarias.
La historia de su reconocimiento se origina en las mismas fuentes
del constitucionalismo contemporneo. Se encuentra en el art. 4 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, estableciendo que la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daa a
los dems. As, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no
tiene ms lmites que los que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos.
Derecho comparado
El constitucionalismo contemporneo viene a reconocer esta libertad,
bajo ese rtulo, a partir de dos Constituciones. La Constitucin italiana
de 1947 expresa, en su art. 2, que [l]a Repblica reconoce y garantiza
los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno
630
de las formaciones sociales donde aqul desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad poltica,
econmica y social. Ms explcitamente, la Ley Fundamental de Bonn
de 1949 dispone en su art. 2.1 que [c]ada uno tendr derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad, en tanto no vulnere los derechos
de otro y no atente al orden constitucional o a la ley moral.
As, el TC de Alemania ha interpretado que junto a la libertad general de accin, garantizada por el art. 2, prrafo 1 de la Ley Fundamental,
la Constitucin protege tambin la libertad de actuacin humana de ciertos espacios vitales mediante disposiciones sobre derechos fundamentales de carcter especial que, de acuerdo con la experiencia histrica, son
ms susceptibles de ser intervenidos por el poder pblico; en estos casos
la Constitucin ha delimitado, mediante reservas de ley de carcter gradual, en qu medida se permite intervenir en el respectivo mbito de un
derecho fundamental. En la medida en que dichos mbitos vitales no se
encuentran protegidos de manera especial por derechos fundamentales
especficos, el individuo puede invocar el art. 2, prrafo 1 de la Ley Fundamental en caso de que el poder pblico intervenga su libertad. En tales
situaciones no se requiere de una reserva de ley, pues las restricciones al
libre desarrollo de la personalidad exigidas por el orden constitucional
determinan, sin ms, la extensin de las posibilidades de intervencin
estatales (Sentencia BVerfGE 6, 32 [Wilhelm Elfes]; Schwabe, 2009).
Diversos autores han puesto nfasis en que esta libertad es fundamental de reconocer frente a la accin racionalizadora de los poderes
pblicos para que quede claro que dentro de su programacin estatal no
est la planificacin de la actividad humana [Benda, 1996]. Desde otras
corrientes ideolgicas, lo que se busca es que se mantenga una esfera
de no derecho que, probablemente, haya de reconocerse formalmente,
especialmente, en la sociedad actual repleta de derecho y de normas dictadas por los poderes pblicos o privados [Rodot, 2010].
Regulacin constitucional
En la gnesis de la Constitucin de 1980, el comisionado Silva Bascun hizo presente que en el aseguramiento de la libertad personal deba asegurarse tambin la libertad individual como la facultad de cada
persona para actuar en la forma en que ella cree que es ms favorable al
desarrollo de su personalidad, sin ms limitaciones fundamentales le
parece que lo que est expresamente prohibido por la ley y lo que vaya
en perjuicio de terceros (CENC, S. 106).
Ese es el valor de la frontera formal que fijan los conceptos jurdicos
indeterminados presentes en el art. 19 N 4 y N 7, entre las libertades
innominadas bajo las expresiones vida privada y libertad personal.
De manera que estos derechos son una ejecucin de la autonoma, como
631
agencia moral, regla de clausura de la libertad general, y cuya especificidad ms manifiesta se encuentra en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad.
El dilema nuevo es que estas libertades no constituyen un espacio
que los civilistas denominaban el agere licere, respecto del cual la administracin y el legislador no tenan lmites para imponerle restricciones.
Justamente, el reconocimiento constitucional de un estatus de derecho
autnomo de libre desarrollo de la personalidad tiene por objeto hacer
resistente este espacio vital. Con ello se altera la regla de la libertad en
la medida de la ley, sino de la ley en la medida de la libertad [Bernal
Pulido, 2005: 253].
En esta perspectiva, no se trata de un derecho absoluto sino que se
puede limitar a condicin que se guarden las normas establecidas en la
ley y salvo siempre el perjuicio de terceros (art. 19, N 7, letra a).
Finalmente, el TC, en un fundamentado fallo dividido, ha sostenido
una posicin contraria al reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad a partir de una lectura de las sesiones de la CENC que los lleva a
desestimar que la expresin libertad personal regule tal derecho, restringindose nicamente al reconocimiento constitucional de la libertad
ambulatoria (STC R. 1683-10).
356. LMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: Es la reduccin, a primera vista, del contenido constitucionalmente protegido
de un derecho mediante la exclusin originada en una medida legislativa, jurisdiccional o administrativa. Esta definicin hace hincapi en la
expresin lmite de los derechos acentuando el resultado relativo a la
reduccin del mbito del derecho potencialmente protegido. Por tanto,
no es la idea a secas de lmite, que podramos definir como la norma o
regla de habilitacin para la creacin, constitucin o mera declaracin de
restricciones que estn reflejados en la regulacin de cada derecho fundamental.
Los lmites de los derechos es una de las materias ms complejas
de la teora de los derechos fundamentales puesto que nada de lo que
se afirme corresponde a una versin definitiva y pacfica de la doctrina
y la jurisprudencia. Las distinciones que explicaremos brevemente es si
los lmites son a o de los derechos. Seguidamente, la existencia de
una teora interna y externa de los lmites a los derechos. La diferencia
entre delimitar y limitar un derecho. Luego, explicar los efectos sistmicos de la teora de los lmites en una teora constitucional aplicada a
los diversos ordenamientos constitucionales. Por ltimo, a partir de estas
explicaciones retornaremos a la definicin para dar cuenta de una de las
modalidades que parece ms compatible con el actual estado de la discusin doctrinaria.
632
633
entre delimitacin y restriccin de un derecho fundamental. La delimitacin designa aquellas intervenciones tendientes a completar la indeterminacin del texto constitucional fijando hasta dnde llega el derecho,
mientras que la restriccin designa cualquier medida, de alcance general
o particular, que reducen el mbito de aplicabilidad o ejercicio del derecho [Diez-Picazo, 2005: 107].
Jerarqua y ponderacin
La tesis negadora de los lmites de los derechos fundamentales se
resume en la defensa de la jerarquizacin de los derechos. Negar los lmites implica denunciar el excesivo peso que tiene el conflictivismo en
el derecho. Todo se reduce a conflicto o colisin de derechos cuando
realmente no existen tales. Los problemas jurdicos pueden resolverse
mediante otros criterios como la jerarqua de los derechos. En esta lnea,
Ekmekdjian explica que: (i) es errnea la idea de que los derechos fundamentales tienen la misma jerarqua; (ii) los derechos fundamentales son
proyecciones de valores y el derecho es un medio para proteger el valor
que es un fin en s mismo; y (iii) finalmente, toda teora de valores supone
un orden jerrquico con lo cual los derechos obedecen a una estructura
jerrquica [Serna y Toller, 2000: 7 10].
En nuestro medio, Jaime Guzmn postul una cierta jerarqua de
derechos fundamentales. En su momento seal que as como los derechos humanos no son ilimitados, ellos tampoco tienen igual jerarqua.
Hay algunos ms importantes que otros [Guzmn, 1992: 144]. Si bien reconoce que la tesis de la jerarqua no permite formular una escala rgida
y taxativa, afirm que nadie discutir, por ejemplo, que el derecho a la
vida, en principio, prima sobre los dems, desde que representa la base
para disfrutar del resto. De igual forma, el derecho a la integridad psquica y fsica, ntimamente ligado a la libertad de conciencia, parece seguir
inmediatamente a la vida en jerarqua, al constituir la base para la subsistencia digna del hombre como un ser racional y libre [Guzmn, 1992:
144]. Guzmn lleg al punto de relegar la relevancia de los derechos de
participacin poltica. Sostuvo que sera fcil coincidir en que el derecho
a formar una familia y a educar a los hijos es de mayor importancia que
el derecho de asociacin. [] O en que el derecho de propiedad encierra
relieves ms esenciales para el ser humano que el derecho a participar
en los asuntos polticos nacionales [Guzmn, 1992: 144]. As no habra
colisin de derechos desde una perspectiva equiparable sino que slo la
concurrencia normativa de derechos parcialmente enfrentados pero que
se despeja por la mayor jerarqua de unos sobre otros.
Cea ha sostenido que la colisin de derechos es slo aparente y por
tanto resoluble [Cea, 2004: 66], pero estima que si la ponderacin no resuelve el conflicto, entonces debe adoptarse la tesis de la jerarqua o gra-
634
dacin, de la primaca o preponderancia de unos sobre otros de los derechos y deberes fundamentales. Cabe comenzar por el derecho a la vida y a
la integridad personal, continuando con la intimidad y el honor, pasando a
la informacin y reunin, para concluir con el Orden Pblico Econmico,
dentro del cual se halla la libre iniciativa empresarial, la libre apropiabilidad de bienes y el dominio ya adquirido o propiedad [Cea, 2012: 70].
El punto es que la identificacin de tales jerarquas conduce a sonados errores y a la manifestacin de preconceptos que se manifiestan desde
John Locke hasta nuestros das. As, por ejemplo, cierta jurisprudencia ya
abandonada encontr una jerarqua de los derechos en la Constitucin
chilena a partir del numeral en que era reconocido por el art. 19 de la
misma (SCA de Santiago, R. 983-93). Alexy estima que un orden de jerarqua abstracto de valores de derechos fundamentales es improcedente.
En tal sentido, resulta evidente la necesidad de recurrir a la ponderacin
o balancing test ya que hay colisiones de derechos que deben definirse de
acuerdo a un mtodo que contrapese los bienes jurdicos en liza (intereses
pblicos y/o derechos individuales) de acuerdo a las circunstancias del
caso, para determinar cul es ms importante o pesa ms en el supuesto
y cul debe rendirse [Alexy, 1993].
Derechos limitados o absolutos
Es un lugar comn sostener que los derechos son limitados. Por lo
mismo, vale la pena examinar algunos derechos que se reputan supuestamente como absolutos en la retrica jurdica. [Brage, 2004: 35-66].
Por ejemplo, el derecho a la vida no es ilimitado, no slo por la pena de
muerte (autorizada por el art. 19 N 1), sino que tambin por la legtima
defensa o el estado de necesidad, entre otras hiptesis posibles. En el caso
del derecho a no ser sometido a torturas, es una regla y no un principio,
puesto que es una aplicacin y concretizacin del contenido protegido de
la integridad fsica y moral. En el caso del derecho a la integridad fsica o
psquica, tambin encontramos posibles limitaciones como la legtima defensa, el uso legtimo de la fuerza policial, cacheos policiales o penitenciarios, los exmenes o revisin en procesos penales y ciertos exmenes sanitarios (vacunaciones, desintoxicacin, exmenes, visitas mdicas, pruebas
de alcoholemia o toxicomanas, rayos X, epidemias, cortes obligatorios de
pelo y barba). En el caso de la prohibicin de trabajos forzosos, se sostiene
que no tiene autonoma como derecho sino que es una manifestacin de
la libertad fsica y de trabajo. En el caso de la prohibicin de la discriminacin, una tesis absoluta implicara una igualdad total, gentica y violatoria de la dignidad, al no admitir diferenciaciones que son ordenadas
por el principio de igualdad (vase Igualdad). En el caso del derecho a
un juicio justo y, especficamente, el derecho a acudir a tribunales, tampoco es absoluto, puesto que se permiten exmenes de admisibilidad en
635
muchos procesos y una regulacin de ejercicio del derecho en los procedimientos judiciales. En sntesis, la enorme generalidad de los derechos
son limitados y son escasos los casos de derechos absolutos (prohibicin
de la servidumbre o de la esclavitud) pero que estn configurados como
reglas deducidas de derechos fundamentales y que tienen el carcter de
ser incondicionales y no derrotables [Pazos, 2002: 441-470].
El sistema constitucional de la teora de los lmites a los derechos
La temtica constitucional de los lmites a los derechos es asumida
de manera diferente por los ordenamientos constitucionales. En particular, porque se trata de un asunto doctrinario resulta poco razonable
configurarlo como tal en los textos constitucionales y, ms bien, lo normal
es encontrar algunas reglas fragmentariamente dispuestas en las cartas
fundamentales. La excepcin son los ejemplos de la Ley Fundamental
de Bonn de 1949 y la Constitucin de Portugal de 1976 que regulan con
sistematicidad esta materia. Los modelos fragmentados como el chileno
trazan su modelo de lmites a partir de la aplicacin del derecho a la
igualdad ante la ley, basados en la motivacin y la fundamentacin de las
restricciones, as como en la presencia de clusulas de lmites explcitas e
instituciones que definen hasta dnde limitar. Todo orden constitucional
posee una sistemtica de sus lmites y en ella encontramos tres elementos
nucleares siempre presentes: el mbito protegido del derecho fundamental; el
lmite del mismo y el lmite a la capacidad de limitar un derecho.
El contenido constitucionalmente protegido de un derecho
Uno de los problemas claves en materia de contenido de los derechos
fundamentales es saber qu es lo protegido por la norma constitucional,
por qu lo define de una determinada manera y qu cuestiones son parte
integrante o no de su proyeccin normativa. Por lo mismo, se ha de tener
una aproximacin prima facie de su contenido para posteriormente verificar si la reduccin de su mbito ser o no constitucional. La jurisprudencia ha ido completando el programa constitucional de la sistemtica
de lmites a los derechos en cada pas. La sola consideracin estructural
de normas especficas sobre los lmites no garantiza nada. Aceptada la distincin entre principios y reglas habra que concordar que la mayora de
los derechos fundamentales corresponden a enunciados que son incondicionales y derrotables. Los enunciados constitucionales iusfundamentales
son inteligibles, aunque adolecen de un cierto grado de indeterminacin.
Es posible que haya derechos fundamentales ilimitables en el sentido de
que la Constitucin no les prev lmites externos; esto es, no prev que
un poder pblico pueda imponerle lmites. Sin embargo, ningn derecho
es ilimitado, porque todos, incluso los antes mencionados, estn sujetos a
lmites inmanentes.
636
357.
637
IJKL M NOPQ
358. MAGISTRADO: Vase Tribunal.
359. MAGISTRATURA: El concepto de magistratura puede entenderse en sentido amplio o restringido, ya se refiera a una condicin jurdica para ejercer poderes pblicos, o como sinnimo de juez o tribunal,
respectivamente.
En trminos amplios, se utiliza como sinnimo de magisterio, es decir,
como la facultad de ejercer un poder de acuerdo a la Constitucin y la
ley. Magistratura, por tanto, es una condicin jurdica para ejercer potestas
pblica. La utilizacin del concepto en este sentido es clara en el artculo
art. 7, donde se establece que [n]inguna magistratura, ninguna persona
ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. El sentido
del vocablo es claramente amplio y busca abarcar todos aquellos sujetos
de poder pblico.
En sentido restringido, por otra parte, magistratura se utiliza como
sinnimo de magistrado, esto es, juez o tribunal. Esto es parte del lenguaje cotidiano de los abogados y tiene correlato constitucional en el art. 21,
al establecer la accin de amparo, permitiendo interponer dicha accin a
la magistratura que seale la ley.
360. MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS: Conducta tipificada por la ley en virtud de la cual un empleado pblico que, teniendo a su cargo caudales o efectos pblicos o de particulares en depsito,
consignacin o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga es castigado con una penalidad que vara en razn de la cuanta de
lo substrado (art. 233 CP). El delito de malversacin de caudales pblicos
se encuentra ubicado en el libro II, ttulo V, prrafo V del CP y dicho
prrafo lleva el mismo nombre.
En la Constitucin, el concepto de malversacin de caudales pblicos
se emplea en dos oportunidades, ambas en relacin a la responsabilidad
de determinadas autoridades pblicas. La primera de ella se encuentra
639
361.
362. MATERIAS DE LEY: Listado sustantivo de cuestiones que deben ser normadas, en razn del mandato constitucional, por leyes en sentido estricto. Las materias de ley articulan una esfera de competencia
normativa reservada al legislador (vase Reservas normativas).
La Constitucin establece un catlogo de materias de ley que se encuentra en el art. 63. Algunos de sus numerales son considerablemente
amplios por ejemplo, son materias de ley las que son objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra (art. 63 N 3) mientras
otros son especficos por ejemplo, aquellas que modifiquen la forma o
caractersticas de los emblemas nacionales (art. 63 N 6).
El catlogo del art. 63 no es taxativo. En primer lugar, uno de sus
numerales sostiene que son materias de ley aquellas que la Constitucin
exija que sean reguladas por una ley (art. 63 N 2). Por ello, en cada
precepto que la Constitucin reenve su regulacin a la ley, estaremos
frente a una materia de ley. Algunos ejemplos de esto se encuentra en
el mandato de proteccin legal de la vida del que est por nacer (art. 19
N 1; vase Derecho a la vida) o en la determinacin del nmero y organizacin de Ministerios (art. 33, inc. 2; vase Ministerios).
En segundo lugar, el mismo art. 63 establece un numeral final que
abre sustantivamente el dominio de materias legislativas. Este precepto
dispone que son materias de ley [t]oda otra norma de carcter general
y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. (Art. 63 N 20; vase Ley). Esta regla aporta a la definicin material
de ley y ampla el catlogo a una valoracin sustantiva, por parte de los
legisladores, sobre qu puede ser regulado por ley. En consecuencia, no
slo afecta el concepto de dominio mnimo/mximo legal, sino que tiene
implicancias materiales en la definicin de las competencias legislativas y
reglamentarias, por un lado, y en el alcance de la reserva de ley en nues-
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363. MEDIDAS CAUTELARES: Mecanismos establecidos para asegurar el resultado de una accin, el objeto del proceso y la efectividad de
la sentencia. Constituye un elemento de la tutela efectiva de los derechos
(vase Derecho a la tutela judicial), pues permite que los efectos de la
decisin jurisdiccional puedan llevarse a cabo, aun en casos de dificultad
o dilacin del proceso.
Su naturaleza depende del procedimiento que se trate, as por ejemplo, en los procesos civiles las medidas cautelares tienen por objeto asegurar el resultado de la accin facultando al demandante a solicitar la
retencin de bienes determinados, la prohibicin de celebrar actos o
contratos sobre bienes determinados, entre otras (art. 290 CPC). En el
proceso penal, adems de las medidas cautelares reales, tambin pueden
decretarse medidas cautelares personales destinadas a asegurar la comparecencia del imputado para efectos de la investigacin, la determinacin de responsabilidad penal y la imposicin de la pena. Algunas medidas cautelares personales son la detencin (vase Detencin) y la prisin
preventiva (vase Prisin preventiva). En los procesos de tutela de derechos fundamentales (vase Accin de proteccin, Accin de amparo)
tambin pueden decretarse estas medidas en cautela de los afectados, as
como en la accin de inaplicabilidad (vase Accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad), para resguardar los efectos de la sentencia que
dicte el TC.
364. MEDIDAS DE VIGILANCIA: En un sentido comn y general,
consisten en el conjunto de disposiciones o prevenciones para el cuidado,
atencin, control, seguimiento y vigilancia exacta de personas imputadas
por la comisin de un delito penal, que hayan sido beneficiadas por resolucin judicial ejecutoriada del ejercicio de su derecho a la libertad personal, a cargo de Gendarmera de Chile y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, en su caso.
El fundamento de la utilizacin de estas medidas radica principalmente en su necesidad de cautelar la seguridad de la vctima, la seguri-
641
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365. MEDIO AMBIENTE: La ley define el concepto de medio ambiente como el [s]istema global constituido por elementos naturales y arti-
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ficiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y
que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones (art. 2 letra ll) LBGMA). Asimismo, se entiende por medio ambiente libre de contaminacin aqul en el que los contaminantes se
encuentran en concentraciones y perodos inferiores a aqullos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del
patrimonio ambiental (art. 2 letra m) LBGMA). Vase Contaminacin,
Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin).
366. MENSAJE: Vase Iniciativa de ley, Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica.
367. MTODO DE ESCRUTINIO: Vase Modelos electorales,
Sistemas electorales.
368. MINISTERIO PBLICO: rgano constitucional autnomo y
jerarquizado, el cual dirige en forma exclusiva la investigacin de hechos
constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible y los
que acrediten la inocencia del imputado; asimismo le corresponde la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos. En caso alguno
podr ejercer funciones jurisdiccionales (art. 83; art. 1 LOC MP). Sus principales objetivos son representar ante los Tribunales de Justicia el inters
general de la sociedad, mantener la correcta aplicacin de la ley y velar por
todo lo que interesa al orden pblico y al Estado [Casarino, 2002: 125].
El Ministerio Pblico es independiente de otros rganos y autoridades constitucionales. Su mxima autoridad es el Fiscal Nacional, quien
posee la superintendencia directiva, correccional y econmica del organismo (art. 85; vase Fiscal). Se le estatuye la facultad de imperio,
pudiendo impartir rdenes directas a la Fuerza Pblica, excluyendo las
actuaciones que priven, restrinjan o perturben al imputado o terceros el
ejercicio de los derechos asegurados en la Constitucin, las cuales requieran autorizacin judicial previa. Carece de personalidad jurdica propia,
actuando por medio de la personalidad comn del Estado. La Ley de
Presupuestos del sector pblico determina anualmente los recursos para
su funcionamiento, conforme a lo que el Fiscal Nacional comunica al Ministerio de Hacienda.
Breve resea histrica
Esta institucin no se encontraba en el texto original de la Constitucin de 1980. Se trata de un rgano que fue incorporado mediante
la L. 19.519, la cual se inserta como parte de las polticas pblicas desa-
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369. MINISTERIOS
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369. MINISTERIOS
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371. MINISTROS DE ESTADO: Colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del
Estado (art. 33). Los Ministros de Estado son responsables de la conduccin de sus respectivos Ministerios o Secretaras, en conformidad con las
polticas e instrucciones que aqul imparta.
Su cargo es de exclusiva confianza del Presidente, mantenindose en
sus puestos mientras cuenten con ella, de ah que ste, pueda nombrarlos
o removerlos a su voluntad (art. 32 N 7).
Breve resea histrica
Los antecedentes de su reconocimiento constitucional se encuentran
en el Reglamento Constitucional de 1812, el cual en su art. 14 expresaba
[...] que para el despacho de los negocios habra dos secretarios, el uno
para los negocios del reino, y el otro para las correspondencias de afuera
[...] [Silva Bascun, 2004 T. V: 98]. Dicho reconocimiento, tambin encuentra asidero constitucional en las Cartas de 1814, 1822, 1823, 1828,
1833 y 1925, aunque con distinto tratamiento. Como ha sealado el TC
[n]uestras constituciones siempre han hecho alusin a los Ministros de
Estado. Sin embargo, no siempre los han denominado de igual manera.
El reglamento constitucional provisorio de 1812 los denominaba secretarios (artculo XIV). Las constituciones de 1818 (artculo 10), de 1822
(artculo 124), de 1823 (artculo 21) y la de 1828 (artculo 86) los denominaban Ministros Secretarios de Estado. La CPR 1833 los denomin Ministros del Despacho (artculo 82 N 6). Es la CPR 1925 la que los designa
con su actual denominacin de Ministros de Estado (artculo 72 N 5).
El cambio de denominacin busc modificar su rol. Como explica Jos
Guillermo Guerra (La Constitucin de 1925; Ediciones Establecimientos
Grficos Balcells, Santiago, 1929, p. 397), la expresin Ministros del Despacho manifestaba el propsito de los constituyentes de 1833, de asignarles la categora de simples secretarios del Presidente de la Repblica,
especializados en ciertos ramos del servicio pblico. La costumbre les dio,
andando el tiempo, el calificativo de Ministros de Estado, que importa
un verdadero ascenso en su categora poltica (STC 2246-12, c. 29).
Regulacin constitucional y legal
Por su parte, el texto constitucional actual, le dedica un prrafo especial en el Captulo IV Gobierno, desde los arts. 33 al 37, junto a otras
normas dispersas.
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376. MONOPOLIO
Regulacin constitucional
El monopolio es un concepto que proviene de la ciencia econmica.
Consiste en la realidad por la cual alguien es el nico vendedor de un producto que no tiene sustitutos cercanos [Cooter & Ulen, 1998: 355]. Es, en
trminos simples, una falla de mercado. Por tanto, el opuesto al monopolio
es la competencia perfecta en el contexto de mercados libres. La Constitucin emplea en dos oportunidades la expresin monopolio, pero con un
significado alejado a esta nocin propia del derecho a la libre competencia.
Monopolio estatal sobre medios de comunicacin social
La norma fundamental dispone que la ley en ningn caso podr
establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicacin social
(art. 19 N 12, inc. 2).
De esta manera, la Constitucin prohbe que la ley establezca la titularidad nica del Estado sobre la propiedad de los medios de comunicacin social existentes en Chile (radiodifusoras, estaciones de televisin,
prensa peridica, etc.), como tambin de una parte o especie de ellos.
Algunos autores estiman que la prohibicin se extiende a los particulares [Cea, 2004: 375] lo que parece una interpretacin extensiva de la
prohibicin constitucional referida al Estado, pero que resulta coherente
con el sistema democrtico preocupado por los dominios o influencias
abusivas que generara un marco de tal naturaleza. En trminos explcitos, se trata de la nica regla constitucional que prohbe una falla de
mercado en un mbito de vital importancia para el sistema democrtico y
busca garantizar la competencia del denominado mercado de las ideas.
El fundamento de la prohibicin radica en la importancia del pluralismo informativo y de opinin para el ejercicio de la libertad de expresin (vase Libertad de expresin). La diversidad en la difusin de
ideas permite su contrastacin y debate pblico. Adicionalmente, como la
prohibicin tiene por destinatario al Estado, con ello se busca proscribir
la difusin exclusivamente oficialista de la informacin y la opinin. En
otros trminos, al prohibir la concentracin de la titularidad del dominio
estatal, se precave la concentracin de la agenda meditica en los trminos definidos por el Gobierno, sin posibilidad de contrastacin independiente e imparcial.
Prohibir el monopolio se encuentra, por una parte, en la importancia que representa la libertad de expresin (opinin e informacin) en la
sociedad actual, en su garanta al configurar una pluralidad de medios y
fuentes de informacin, que permitan lograr transparencia e imparcialidad en los contenidos; y por otra, el reconocimiento de los medios de
comunicacin social como [] un arma poderossima capaz de influir no
slo en los procesos polticos, econmicos y sociales, sino en la mentalidad
y comportamiento de los pueblos [Cea, 2004: 354].
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378. MORAL
378. MORAL: Concepto jurdico indeterminado que emplea la Constitucin en relacin a los lmites de ciertos derechos. Sistema normativo
complejo de significacin plural y anloga que regula y enjuicia los comportamientos humanos, tanto unilaterales como bilaterales, en funcin de
un proceso valorativo que comienza por el elemento interno (intencionalidad) y concluye con el elemento externo (comportamiento exteriorizado) en relacin a las diferentes circunstancias (modo, tiempo, lugar, etc.)
de su realizacin. En razn de su finalidad, la moral vincula al hombre en
el fuero interno de su conciencia exigiendo as una perfecta adecuacin
o correspondencia entre el comportamiento externo del sujeto (sumisin
u obediencia de la norma) y el animus o voluntad (elemento interno) que
impulsa ese comportamiento, que no debe ser otro que el cumplimiento de lo que la norma moral prescribe, en sentido Kantiano [Montoro,
1995: 119-125]. De esta forma, la moral comprende normas de carcter
individual y social, las cuales se manifiestan a travs de la bsqueda de la
perfeccin moral que cada individuo genera dentro de s (moral personal); el conjunto de exigencias de orden moral que el grupo social dirige
a sus miembros (moral social); y mximas, principios y normas por las
que rigen su conducta moral las personas que adhieren a un credo religioso o filosfico (moral religiosa-filosfica) [Squella, 2001: 66].
Dificultades interpretativas
Moral, como concepto, presenta varios desafos interpretativos. En
primer lugar, el concepto es vago y, junto a ello, permite una amplia dis-
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378. MORAL
donde coexisten diferentes ideologas y corrientes doctrinales, la determinacin de este lmite puede ser especialmente compleja [Peces-Barba,
1999: 591].
Al ser el grado de concretizacin de este concepto esencialmente controvertido, son los Tribunales de Justicia los que, en el caso de poseer la
competencia, deben resolver el problema de interpretacin, apreciando
la infraccin de ese lmite, teniendo en consideracin que las limitaciones
que pretenden protegerla debern basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradicin, idea, religin o concepcin; sin
que ello habilite a validar restricciones desproporcionadas o que afecten
el contenido esencial del derecho. El TC, en algunas de sus decisiones
ha hecho referencia a la moral como lmite de algunos de estos derechos
(por ejemplo, la STC R. 410-04, c. 13).
Regulacin legal
El tratamiento legal del concepto de moral, vara tambin conforme
al cuerpo normativo de que se trate. As, por ejemplo, el CP sanciona
los crmenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad
pblica y contra la integridad sexual en el Ttulo VII del Libro II. La
locucin moralidad pblica, tal como evidencia la utilizacin semntica, no
est referida a intereses individuales sino a hechos o situaciones con un
carcter marcadamente social o colectivo, aludiendo a cnones ticos de
la opinin dominante en el cuerpo social en un momento determinado.
De ah que [...] en nuestra cultura el reconocimiento legal de la monogamia, la prohibicin del adulterio, las disposiciones contra el fraude y
las transacciones fraudulentas, indican la incorporacin al Derecho de
los principios morales [...] [Bodenheimer, 2000: 100]. Sin embargo, tal
como seala Roxin, la punicin de conductas consideradas inmorales y
por el solo hecho de serlo es superflua e incluso nociva para la capacidad
funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al
estigmatizar a personas integradas. [Roxin, 1997: 56-57].
Por su parte, el CC contempla el concepto de moral en diversos
aspectos, pues su utilizacin vara desde una dimensin individual, en
cuanto inhabilidad personal ya sea de los padres en el cuidado personal
de los hijos como de la persona en la emancipacin judicial (arts. 226
y 271 CC) as como tambin la regulacin del dao moral (arts. 1556 y
2331 CC) hasta una dimensin social, al sancionar conductas inmorales
de tutores o curadores (art. 539 CC), o bien, causales de nulidad absoluta
en razn al inters de la moral (art. 1683 CC), sanciones de invalidez sobre
un hecho inmoral de las asignaciones modales (art. 1093 CC) y causa ilcita (art. 1467 CC). Especialmente relevante resulta la conceptualizacin
de hecho moralmente imposible, definido por el CC como aquel hecho
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
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pblico (art. 1462 y 1475 CC), tratando el concepto de moral como presupuesto del sistema normativo del Derecho.
379. MUNICIPALIDAD: Corporacin autnoma de Derecho Pblico, que forma parte de la Administracin del Estado y cuenta con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso
econmico, social y cultural de la comuna (art. 118 inc. 4). En ella reside
la administracin local o comunal, y est constituida por el alcalde y el
concejo municipal (vase Alcalde y Concejo Municipal).
Breve referencia histrica
Esta institucin tiene un parentesco directo con los Cabildos, institucin colonial compuesta de alcaldes y regidores que se encargaban del
gobierno de la ciudad. En la Capitana General de Chile constituyeron
los focos de participacin ciudadana casi nicos y fueron el germen de las
luchas independentistas.
Las primeras Constituciones contemplaron referencias naturales
para su institucionalizacin. Es as como en el Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814 aparece la exigencia de la eleccin de la municipalidad (art. 5 Reglamento Constitucional de 1814). No obstante, ser
la Constitucin moralista de 1823 la que trace un captulo completo dedicado a las Municipalidades, aunque en una dimensin no electiva. La
Constitucin de 1828 estableci las bases de la modalidad de regulacin
de la Constitucin de 1833. All, se reconoce la necesidad de que exista
una municipalidad por capital de departamento, dejando a discrecin
del Presidente la creacin de otras (art. 122, Constitucin de1833). La ley
determinaba el nmero de alcaldes y regidores, siendo los ltimos electos
democrticamente y entregando la forma de eleccin de los alcaldes a la
ley. El cargo de regidor era una carga pblica inexcusable y carente de
remuneracin. Las atribuciones municipales se asociaban a la dimensin
policial, orden pblico, aseo y ornato, educacin, agricultura, industria
y comercio. Administraban escuelas, cuidaban hospitales, crceles, casas
de expsitos, entre otras obras. Reparaban caminos, calzadas, puentes
y tenan facultades para solicitarle al Gobierno los recursos para nuevas
obras de utilidad general en su territorio. Finalmente, entre otras atribuciones, podan formar las ordenanzas municipales sobre estos objetos
y presentarlas por el conducto del Intendente al Presidente de la Repblica para su aprobacin, con audiencia del Consejo de Estado (art. 128
N 10, Constitucin de 1833). Asimismo, carecan de autonoma poltica
puesto que ningn acuerdo o resolucin de la Municipalidad que no
sea observancia de las reglas establecidas, podr llevarse a efecto, sin ponerse en noticia del Gobernador, o del subdelegado en su caso, quien
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379. MUNICIPALIDAD
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380. MUTACIN CONSTITUCIONAL: Proceso no reglado o informal de cambio constitucional, para adaptarse a la realidad de hechos
que se orientan en un sentido diferente al de la regla escrita, sin alterarla
en su tenor literal.
La aspiracin de permanencia y estabilidad de todo texto constitucional conspira contra la natural evolucin de los procesos polticos y sociales. En general, toda Constitucin es modificable, salvo aquellas que
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son ptreas. Pero dichos cambios no son lo mismo que una evolucin o
mutacin constitucional. El concepto fue descrito por la dogmtica alemana de Derecho pblico del siglo XIX, preocupada por la posibilidad
de realizar cambios a la Ley Fundamental sin necesidad de recurrir a
las formalidades de reforma, bajo la evidencia de la insuficiente rigidez
de la norma constitucional. No deja de ser sintomtico que los mejores
ejemplos de mutacin constitucional se den en un contexto de ausencia
de mecanismos de control de constitucionalidad y con un amplio poder
delegado en las asambleas parlamentarias. Tal es el caso chileno que, bajo
la Constitucin de 1833, alter su rgimen poltico desde el presidencialismo fuerte a un rgimen de asamblea o seudoparlamentario.
Hay versiones ms clsicas de mutacin constitucional, dependiendo
de los hechos que la originen. Para el jurista alemn Georg Jellinek, principal autor en esta materia, el mecanismo de acomodo de los contenidos
evolutivos que presionan para ser incorporados al orden normativo pueden provenir nicamente de dos fuentes: la reforma expresa y la mutacin constitucional. Por tanto, no hay mutacin constitucional cuando se
produce un vaciamiento normativo, una ruptura institucional o de hecho
[Snchez, 2000].
La mutacin constitucional adopta formas de usos, prcticas o costumbres que reinterpretan reglas o resuelven lagunas jurdicas. Sus formas adaptativas ms usuales son las costumbres constitucionales, el desuso institucional o normativo y las prcticas frente a vacos u omisiones.
Frente a esta concepcin clsica, se ha planteado una idea amplia
de mutacin constitucional, habida cuenta de la potencial quiebra de las
reglas formales de la Constitucin, pero, en particular, de la organizacin
racional del poder, de los equilibrios que sta configura, del respeto de
los lmites de los derechos fundamentales y de la soberana popular. Por
ende, una idea de mutacin constitucional restringida es aquella cuya
regla adaptativa se realiza desde el derecho constitucional, respetando
el texto vigente y profundizando y concretizando sus contenidos, ms
que oponerse a los mismos. Dentro de las formas de cambio se sostiene
que ms que lagunas y costumbres, puede haber precedentes polticos
que generan con posterioridad una convencin constitucional formal [Da
Silva, 1999]. Tal sera, para el caso de la Constitucin de 1925, el acuerdo
de escoger Presidente de la Repblica por el Congreso Pleno a la primera
mayora relativa en la eleccin presidencial.
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JKLM N OPQR
381. NACIN: El TC ha definido este concepto como [a]quella agrupacin de personas, unidas por vnculos materiales y espirituales, que
los hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permite
diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos manifiestan y demuestran tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad.
Se comprenden en este concepto, las generaciones pasadas, presentes y
futuras (STC R. 346-02).
Alcances del concepto
Si bien la referencia a la nacin ha sido constante en la historia poltica desde la Revolucin Francesa y, especialmente, en la segunda mitad del siglo XIX hasta la actualidad, sigue siendo uno de los trminos
ms vagos e indeterminados del vocabulario poltico. La complejidad de
este concepto ha permitido desarrollar mltiples definiciones, cada una
acentuando caractersticas particulares que podran distinguir y describir
los elementos esenciales de la nacin. Segn los anlisis de Ernest Renan
la nacin une fuertemente a individuos en una comunidad de destino
basada en la combinacin de (i) Un pasado comn compuesto por pruebas
y dramas vividos y superados en comn; (ii) Un presente comn compuesto
por intereses compartidos y enemigos externos comunes; (iii) Un futuro
comn, es decir, la voluntad activa de continuar superando en conjunto pruebas, de compartir intereses, de defenderse de enemigos externos
y de producir obras que muestren estos destinos colectivos [Beachler,
1995: 14-15]. Otra concepcin de nacin es la confusa representacin de
una persona colectiva, de un organismo viviente que posee una vida propia,
diferente de la de los individuos que la componen. La extensin de estas
personas colectivas coincidira con la de los grupos que tienen en comn
determinadas caractersticas, como la lengua, las costumbres, la religin,
el territorio, etc. [Bobbio, 1995: 1023].
La nacin, como concepto, ha servido funcionalmente al Estadonacin centralizado creando y manteniendo un vnculo de fidelidad entre los ciudadanos y su organizacin poltica. En este sentido, la nacin
se convierte en la ideologa de un tipo de Estado determinado. Adems,
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382. NACIONALIDAD
382. NACIONALIDAD: Se define tradicionalmente como aquel vnculo de un individuo con un Estado determinado. La nacionalidad integra al individuo en una comunidad aglutinada por un pasado histrico
comn mediante la sntesis de diversos elementos importantes, pero no
exclusivos (raza, lengua, costumbres, tradiciones, religin, creencias compartidas) que en algunos casos surge en el seno del Estado, y que en
otras intenta constituirlo. [Lucas y Lucas: 2001, 148; vase Nacin].
Al mismo tiempo, la nacionalidad constituye un vnculo jurdico con el
Estado que genera derechos y deberes especficos, entre los cuales se destacan particularmente los derechos polticos como el derecho a sufragio,
el optar a cargos de eleccin popular, afiliarse a partidos polticos, entre
otros, que se reservan normalmente a los nacionales (vase Derechos polticos).
En principio, cada Estado es soberano para determinar el rgimen
de nacionalidad en su sistema jurdico, aunque han prevalecido tratados
y compromisos internacionales que han limitado esta libertad, como la
DUDH, que en su art. 15 seala que toda persona tiene derecho a una
nacionalidad, y que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad
ni del derecho a cambiar de nacionalidad. Asimismo, el PIDCP establece
en su art. 24.3 que todo nio tiene derecho a adquirir una nacionalidad, y la CADH dispone en su art. 20 que toda persona tiene derecho
a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio naci si no tiene derecho
a otra, y que a nadie se privar arbitrariamente de su nacionalidad o de
su derecho a cambiarla.
Fuentes de la nacionalidad
Los medios a travs de los cuales se adquiere la nacionalidad son las
llamadas fuentes de la nacionalidad, las cuales se clasifican en (i) Fuentes
naturales, biolgicas u originales: donde se confiere la nacionalidad por el
hecho natural del nacimiento. El principio de ius solis otorga la nacionalidad atendiendo al lugar donde se produce el nacimiento. El principio
de ius sanguinis otorga la nacionalidad en atencin a la filiacin que se
origina con el nacimiento, donde los ascendientes directos determinan la
nacionalidad de sus hijos. (ii) Fuentes derivadas, adquiridas o legales: donde
se otorga la nacionalidad en funcin de hechos o actuaciones prescritas
legal o constitucionalmente, adquirindose una nacionalidad distinta a la
del nacimiento. [Verdugo et al., 2002: 143].
Regulacin constitucional
En la Constitucin, el art. 10 N 1 seala que son chilenos los nacidos
en el territorio de Chile, aplicando plenamente el principio de ius solis.
El concepto de territorio abarca el suelo, subsuelo, espacio areo, mar territorial, las naves y aeronaves de guerra chilenas en cualquier lugar que
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Desarrollo doctrinario
La accin de nulidad de derecho pblico constituye un mecanismo
jurdico general de impugnacin de los actos administrativos. Sin embargo, dado su desarrollo doctrinal y jurisprudencial, existe cierta controversia respecto a la configuracin misma de la accin y los efectos de
la invalidez del acto. Existen, principalmente, dos tesis en relacin a la
nulidad de derecho pblico.
La primera tesis, propuesta por Soto Kloss, describa este contencioso en tres caractersticas centrales: la nulidad opera ipso iure o de pleno
derecho, es insaneable e imprescriptible [por todos, Soto Kloss, 1996, T.
I: 172-9; Fiamma, 1986]. Primero, al operar de pleno derecho, los tribunales slo constatan la invalidez del acto y los particulares recurriran a
los tribunales con el objeto de resistir la va de hecho de la Administracin. Segundo, al ser insanable no puede ser ratificada o convalidada, ni
siquiera por el afectado. Tercero, es perpetua o imprescriptible, es decir,
el transcurso del tiempo no impide en caso alguno la interposicin de la
accin. Todas estas caractersticas conllevan a afirmar que, bajo esta tesis,
la nulidad de derecho pblico equivale a una inexistencia del acto mismo.
Esta tesis se fundamentaba en una separacin estricta entre el derecho pblico y el privado y fue acogida en ocasiones por la jurisprudencia
durante la dcada de 1990. Para estos autores, la nulidad deba operar
de pleno derecho para constituir una garanta fundamental al principio
de supremaca constitucional y al principio de juridicidad (vase Supremaca constitucional, Estado de Derecho). Al tener estas caractersticas
se generaban una serie de consecuencias de carcter procesal, siendo la
principal de ellas el hecho de que no requera declaracin judicial, sino
que bastaba la constatacin judicial. Asimismo, la invalidez del acto, constatada judicialmente, operaba con efectos retroactivo.
La tesis original fue resistida por diversos autores. En trminos sintticos, se criticaba la configuracin doctrinaria propuesta y se rechazaban las caractersticas atribuidas a la nulidad de derecho pblico [por
todos, Pierry, 1994]. Primero, se sostiene que la nulidad del acto debe ser
declarada judicialmente y, por tanto, no opera ipso iure. Segundo, no es
necesariamente insanable, puesto que algunos vicios no acarrean nulidad
(por ejemplo, art. 13, inc. 3 LBPA) y la nulidad no es la nica sancin
de ineficacia de un acto (siguiendo, por ejemplo, lo dispuesto en el art.
10 CC). Tercero, la accin s prescribe, y para ello deben integrarse las
reglas del CC (art. 2497 CC) y en relacin con la facultad de invalidacin
de actos administrativos (art. 53, inc. 1 LBPA).
Jurisprudencia constitucional
La primera jurisprudencia recogi la tesis original de la doctrina, en
materia de nulidad de derecho pblico. As, la CS sostuvo que no eran
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386. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE: Latinazgo que se traduce como no hay delito ni pena sin una ley. Vase Principio de legalidad penal.
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KLMN O PQRS
387. OBJECIN DE CONCIENCIA: Facultad excepcionalsima de
un individuo para negarse, por motivos de conciencia, a someterse a una
conducta que en principio sera jurdicamente exigible, ya sea que la obligacin provenga de la ley, de un contrato, por mandato judicial o resolucin administrativa (vase Libertad de conciencia).
La objecin de conciencia incluye toda pretensin contraria a la ley
motivada por razones axiolgicas de contenido esencialmente religioso
o ideolgico, ya tenga por objeto la eleccin menos lesiva para la propia
conciencia entre las alternativas previstas por la norma, eludir el comportamiento contenido en el imperativo legal o la sancin prevista por su
incumplimiento, o incluso, aceptar el mecanismo represivo e intentar la
alteracin de la ley que es contraria al personal imperativo tico [Soto,
2003: 54-55].
Se trata de una extensin del contenido constitucionalmente protegido de la libertad de conciencia que, en su dimensin negativa, fija una
esfera de no interferencia frente a la coercin de una obligacin jurdica. Cabe precisar que, [e]n principio, no existe incompatibilidad entre
[obligacin jurdica y libertad de conciencia], ni siquiera desconexin
entre los respectivos mbitos; por el contrario, el Derecho protege ese
mbito de autonoma individual [Souto y Souto, 2011: 133]. Sin embargo, la objecin de conciencia habilita a que, en un caso concreto, se
dirija un cuestionamiento sobre cul es el mbito de la libertad de conciencia tutelado jurdicamente. La objecin de conciencia se caracteriza
porque frente a la persona que la esgrime, el Estado debe brindarle
una alternativa, si dicha objecin no genera una consecuencia social
intolerable para el bien comn. Asimismo, es necesario precisar que la
objecin de conciencia es un caso lmite, en el cual el Estado debe actuar
con tolerancia.
Con todo, se debe destacar que no existe un derecho general ni fundamental de objecin de conciencia alegable ante todo y todos. Es ms,
hay un lmite global de obediencia al derecho para la propia subsistencia del funcionamiento de una sociedad para no caer en un anarquismo
ultraliberal. Por ello, la objecin de conciencia no puede significar un
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mente por los comentaristas del Derecho Romano a travs de la expresin latina ius publicum privatorum pactis mutaru non potest, entendiendo el
concepto ius publicum como sinnimo de orden pblico. En el art. 6 del
Cdigo Civil de Napolen de 1804, se dispuso que [n]o se pueden derogar por convenios particulares las leyes que interesan al orden pblico y
las buenas costumbres. El precepto tiene por objetivo limitar el principio
de autonoma de la voluntad. Su contenido prescribe la lnea o conducta
social ideal conforme a su objetivo y finalidad, el cual constituye un lmite
a la autonoma de la voluntad de los individuos y a la aplicacin de normas extranjeras [Smith, 1964: 55].
El concepto de orden pblico como limitacin de la libertad aparece
ligado al desarrollo del derecho codificado decimonnico. As, para Claro
Solar, se tratara de un orden social determinado histrica, geogrfica y
cronolgicamente, en cuanto existe un apego a las instituciones indispensables para la constitucin, organizacin y funcionamiento del cuerpo
social [Claro Solar, 1937: 285]. Otros civilistas lo conceptualizan como
el conjunto de normas y principios jurdicos cuya finalidad es resguardar los intereses generales de la sociedad; su respeto resulta indispensable para el funcionamiento de las instituciones bsicas que la configuran
[Alessandri y Somarriva, 1961: 159].
Orden pblico en el derecho pblico
En materia de Derecho pblico, el orden pblico se concibe como
un lmite al ejercicio de los derechos fundamentales. Se aplica tanto bajo
condiciones de normalidad institucional como de excepcionalidad constitucional. Adems, dentro de la tcnica normativa constitucional, el concepto de orden pblico es utilizado como una clusula restrictiva contemplada en la propia Carta Fundamental [Trtora, 2010: 169 y 176].
De este modo orden pblico es la forma como los hombres viven y se
cohesionan dentro de un Estado de manera esencial. Sin embargo, dicha
nocin constituye un lmite impreciso y creciente, sujeto de un fraccionamiento y una peligrosa ampliacin de su contenido, el cual aplicado a la
esfera del Derecho Administrativo funciona como un instrumento del poder para limitar el ejercicio de los derechos [Martn-Retortillo, 1975].
Conforme a la CENC, el orden pblico es aquel conjunto de normas
y maneras de ser de un pueblo que configura su naturaleza esencial y las
cuales no pueden ser afectadas, porque de serlo, se estara afectando la
estructura fundamental de un pueblo (CENC, S. 128).
La Constitucin tambin emplea el concepto de orden pblico con
otras finalidades distintas a la de la restriccin de derechos. As, primero,
se emplea como objetivo y alcance de competencias. Este es el caso del
Presidente de la Repblica y las FFAA, siendo la conservacin del orden
pblico uno de los alcances de la autoridad del Presidente (art. 24, inc. 2),
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392. ORDENANZAS
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La direccin superior del Servicio Electoral le corresponde al Consejo Directivo del Servicio Electoral y la direccin administrativa al director
del servicio.
(iii) La Junta Electoral: Son los rganos auxiliares del Servicio Electoral en cada provincia para el cumplimiento de las funciones del sistema
electoral pblico. Tienen autonoma e independencia en el ejercicio de
sus funciones y slo son fiscalizables por el Servicio Electoral. ste puede nombrar temporal o permanentemente Juntas Electorales adicionales
cuando lo hagan aconsejable circunstancias tales como la cantidad de
poblacin, la dificultad de comunicaciones o las distancias entre los diversos centros poblados (art. 183 de la LOC VPE). Sus integrantes son
nombrados por el legislador entre funcionarios judiciales tales como el
Fiscal Judicial, el Defensor Pblico, el Conservador de Bienes Races o
el Notario Pblico de los territorios electorales provinciales. Entre sus
funciones estn la designacin de vocales de mesa, de los miembros de
los Colegios Escrutadores, y velar por el orden pblico en la eleccin
requiriendo directamente el apoyo al Jefe de Fuerzas correspondiente.
Asimismo, ante ellos se designan los apoderados de mesa, los apoderados
generales de recinto o apoderados de candidatos y se determinan otras
funciones organizativas del acto mismo.
El proceso electoral previo
(i) Registro Electoral Automtico: Es el sistema de registro electoral,
bajo la direccin del Servicio Electoral, al que se incorporarn, por el
solo ministerio de la ley, quines cumplan los requisitos establecidos por
la Constitucin (art. 18, inc. 2). Por mandato constitucional, en el Estado recae la obligacin de inscribir en este registro a todos los ciudadanos que tengan derecho a sufragio. Es as como los chilenos mayores
de 17 aos y los extranjeros nacionalizados chilenos se incorporan automticamente a dicho registro. Asimismo, los hijos de padre o madre
chilenos nacidos en el extranjero, los extranjeros nacionalizados por
gracia y los extranjeros residentes se inscribirn en el registro previa
acreditacin de cumplimiento de los requisitos de avecindamiento y
edad, respectivamente. Esta acreditacin se realizar automticamente
si el SERVEL posee la informacin que la ratifica. Adicionalmente, existe la solicitud personal de inscripcin acreditando el cumplimiento de
los antecedentes.
(ii) Domicilio electoral: Es aquel situado dentro de Chile, con el cual
la persona tiene un vnculo objetivo, sea porque reside habitual o temporalmente, ejerce su profesin u oficio o desarrolla sus estudios en l.
En el caso de los chilenos que residan en el extranjero, dicho vnculo se
considerar respecto del tiempo en que residieron en Chile o de su lugar
de nacimiento (art. 10 LOC N 18.556).
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394. ORGANIZACIONES GREMIALES: Grupo intermedio de inters que rene personas naturales y jurdicas cuyo objetivo, segn dispone la ley, es el de promover la racionalizacin, desarrollo y proteccin
de las actividades que les son comunes, en razn de su profesin, oficio o
rama de la produccin o de los servicios (DL 2.757 de 1979).
La Constitucin reconoce y ampara los grupos intermedios, entre
ellos las organizaciones gremiales, entendidas como sociedades organizadas, estructuradas y aptas para la consecucin de un fin propio o bien
comn particular, garantizndole una autonoma adecuada (vase Autonoma, Grupos intermedios). Sin embargo, el constituyente de 1980
mostr especial preocupacin en que los grupos de presin interfirieran
en la actividad poltica, por lo que estableci en varias disposiciones constitucionales la incompatibilidad entre la actividad gremial y la actividad
poltica [Verdugo, 2000: 54].
Sobre esto, la CENC seal que se debe procurar desterrar la presin que ejerzan ciertos grupos para lograr beneficios extraordinarios
que no se compadecen con la situacin socio-econmica del pas y, tambin prohibir a los partidos polticos que realicen actividades partidistas
dentro de las organizaciones gremiales, con el objeto de que no se desvirte la expresin libre y autnoma que debe tener el poder social en su
funcin de representar los puntos de vista de la base social organizada
(CENC, S. 9).
La Constitucin establece en su art. 23 que los grupos intermedios y
sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les
reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines
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395. ORGANIZACIONES SINDICALES: Asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la ley, cuya finalidad es la defensa, representacin y promocin de intereses profesionales, econmicos o sociales
de sus miembros. Son organizaciones a travs de las cuales se ejerce la
dimensin colectiva de la libertad sindical (vase Libertad sindical).
Actualmente, la Constitucin establece que las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de registrar sus
estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la
ley. (Art. 19, N 19, inc. 2). Adems dispone que la ley contemplar los
mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas. (Art. 19, N 19 inc. 3).
El art. 216 del CT vigente seala que pueden constituirse las siguientes organizaciones sindicales: a) Sindicato de empresa: es aquel que
agrupa trabajadores de una misma empresa; b) Sindicato interempresa:
es aquel que agrupa a trabajadores de dos o ms empleadores distintos;
c) Sindicato de trabajadores independientes: es aquel que agrupa a los
trabajadores que no dependen de empleador alguno, y d) Sindicato de
trabajadores eventuales o transitorios: es aquel constituido por trabajadores que realizan labores bajo dependencia o subordinacin en perodos
cclicos o intermitentes.
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LMNO P QRST
396. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLTICOS: Vase Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
397. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: Vase Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.
398. PARTIDOS POLTICOS: La ley los define como asociaciones
voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas por ciudadanos
que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya finalidad
es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional y
ejercer una legtima influencia en la conduccin del Estado, para alcanzar
el bien comn y servir al inters nacional (art. 1 LOC PP).
Regulacin constitucional original
La Constitucin de 1980 contiene una marcada regulacin contraria a los partidos polticos en diversos planos. En un inicio, pretendi
proscribir la expresin de ciertas ideas, doctrinas y conductas (vase
Pluralismo poltico). Por otro lado, configur un marco normativo
para la competencia electoral hacindolos equivalentes con los independientes (vase Independientes) y, por ltimo, determin un espacio de accin restringido para el despliegue de la accin partidista
con el firme propsito de deslindar la esfera econmica-social de las
actividades que se estiman propias de los partidos. Tal nocin crtica
la dej claramente establecida Augusto Pinochet: El establecimiento
de sistemas electorales que impidan que los partidos polticos se conviertan en conductos monoplicos de la participacin ciudadana, y en
gigantescas maquinarias de poder que subordinen a los legisladores a
rdenes de partido, impartidas por pequeas oligarquas que dirigen
los partidos sin ttulo ni responsabilidad real alguna (Recomendaciones a la CENC, citado en Fuentes, 2012: 34). La reforma constitucional
de 1989 abandon la tesis del pluralismo limitado y estableci la nica
expresin positiva en esta regulacin al disponer que la Constitucin
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democracia interna de los partidos polticos, dictar normas mnimas, precisas y objetivas conducentes a dicho fin ya que de otra manera podra
fcilmente distorsionarse la exigencia anotada (STC R. 43-87 c. 49-87,
51-88 y 55-88).
(iii) Reglas mnimas de financiamiento: Asimismo, los partidos en cuanto
a las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero (art. 19, N 15,
inc. 5). La LOC PP establece como ingresos de los partidos las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de sus afiliados, donaciones, asignaciones testamentarias a su favor y los frutos y productos de los bienes de su
patrimonio (art. 33 LOC PP). El TC ha indicado que la prohibicin de
donativos a partidos polticos realizados por personas jurdicas, en trminos generales e irrestrictos vulnera el artculo 19 N 15 inc. 5 de la Carta
Fundamental, ya que va ms all de la prohibicin constitucional que
excluye del financiamiento de los partidos polticos slo a las donaciones
de origen extranjero, sin establecer limitacin respecto de las personas
jurdicas (STC R. 43-87, c. 45).
(iv) Reglas sobre transparencia de los partidos polticos: En cuanto a la
transparencia, la Constitucin dispone que la contabilidad deber ser
pblica y que la nmina de sus militantes se registrar en el servicio
electoral del Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido (art. 19 N 15, inc. 5; vase
Publicidad, Secreto).
(v) Reglas sobre constitucin de los partidos polticos: Los partidos polticos adquieren existencia plena cuando se constituyen legalmente en al
menos ocho de las regiones del pas, o en tres de ellas, mientras sean geogrficamente contiguas. La constitucin legal de los partidos se verifica
una vez practicada la inscripcin en el Registro de Partidos Polticos,
gozando de personalidad jurdica desde esa fecha. Para concretar esta
inscripcin, los organizadores del partido deben ser al menos 100 ciudadanos inscritos en los Registros Electorales, no pertenecientes a otro
partido poltico existente o en formacin. La nmina de los militantes de
un partido poltico debe registrarse en el SERVEL.
(vi) Reglas sobre la disolucin de los partidos polticos: Hay dos maneras
de declarar la disolucin del partido: por infraccin constitucional y por
infraccin legal. En el primer caso, nos encontramos frente a las vulneraciones del pluralismo poltico (vase Pluralismo poltico). En cuanto a
las infracciones legales, stas estn referidas a la norma constitucional que
indica que una ley orgnica constitucional regular las dems materias
que les conciernan y las sanciones que se aplicarn por el incumplimiento
de sus preceptos, dentro de las cuales podr considerar su disolucin
(art. 19, N 15, inc. 5). El art. 42 LOC PP dispone varias causales de disolucin, a saber, (i) por acuerdo de los afiliados; (ii) por no alcanzar el 5%
698
399. PATRIA
399. PATRIA: Literalmente denomina la tierra del padre. Esta definicin literal, sin embargo, no abarca la compleja explicacin constitucional de este concepto. De esta manera, se identifica la patria con el
lugar en que se ha nacido y respecto del cual existe un sentido variable
de pertenencia. La complejidad de la definicin resulta de las exigencias
positivas que se derivan de tal sentimiento de adhesin. Ese sentimiento
se denomina patriotismo. El patriotismo es aquel que una persona tiene
por la tierra natal o adoptiva a la que se siente ligado por vnculos valricos, culturales, histricos y afectivos. Es un sentimiento que se cultiva,
autnoma o heternomamente, generando un grado de lealtad e identificacin superior con la comunidad a la que se pertenece. El patriotismo no
es ni puede ser objeto de reglas constitucionales explcitas porque es una
virtud exigente que se desarrolla en la dimensin pblica. Sin perjuicio
de ello, es un deber constitucional (honrar a la patria) que se transforma en obligacin mediante un compromiso adicional: el juramento o
promesa constitucional o militar de defensa de la patria. Por tanto, en su
dimensin constitucional, la referencia a la patria importa en sus lmites
cuando no existen esos vnculos, sea porque la persona carece de patria,
o porque se ha roto y traicionado el especial juramento (vase Aptrida).
Breve resea histrica
Desde sus inicios como Repblica, el Estado chileno incorpor el trmino patria dentro de la normativa constitucional. En la Constitucin
de 1818, estableca en su art. 9 que [n]o puede el Estado privar a persona
alguna de la propiedad y libre uso de sus bienes, si no lo exige la defensa
de la Patria, y aun en ese caso, con la indispensable condicin de un rateo
proporcionado a las facultades de cada individuo, y nunca con tropelas e
insultos. Su art. 21, a propsito de las garantas de la libertad personal,
sealaba que [n]o deber esta inmunidad tener lugar cuando haya algn
peligro inminente de la Patria. En estos casos, patria se utilizaba como
sinnimo de Estado.
699
Las constituciones de 1833 y 1925 no emplearon el trmino en ninguna parte de su articulado. Finalmente, la Constitucin de 1980 retoma
el uso del concepto en dos preceptos constitucionales.
Regulacin constitucional
La Constitucin utiliza ste trmino en dos oportunidades. En primer lugar, en relacin a los deberes constitucionales; en segundo trmino, en las normas que ataen a las FFAA. En su art. 22 inc. 2, se establece
que [l]os chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de
defender su soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional
y los valores esenciales de la tradicin chilena. Por otra parte, en su art.
101 dispone que [l]as Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional estn constituidas nica y exclusivamente
por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area. Existen para la defensa de la
patria y son esenciales para la seguridad nacional.
La traicin a la patria se produce por la ruptura del deber constitucional de honrar a la patria concretizado en un previo juramento constitucional o militar vulnerado. En tal situacin se encuentran los Ministros
de Estado, Intendentes, Gobernadores y la autoridad gubernamental del
territorio especial (art. 52 letras b) y d), al cometer el delito de traicin.
Regulacin legal pertinente
A nivel legal, el empleo del trmino patria difiere segn el tipo de
normativa. Sin embargo, existen casos donde tiene importancia penal. La
Ley de Seguridad del Estado, tipifica delitos contra el orden pblico, y en
su letra b) establece que [c]ometen delito contra el orden pblico: [] b)
Los que ultrajaren pblicamente la bandera, el escudo, el nombre de la patria o el himno nacional [] (art. 6, letra b) L. 12.927, nfasis agregado).
Similar sentido se utiliza en el CP cuando tipifica como crimen y simple
delito contra la seguridad exterior y la soberana del Estado al [c]hileno
que militare contra su patria bajo banderas enemigas, el cual ser castigado con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo (art. 107
CP, nfasis agregado). Otras normas de igual ndole pueden encontrarse
en el CJM (ver a modo de ejemplo, los arts. 288 N 2 y 290 CJM).
700
401. PENA
a la educacin). En particular, se mandata al Estado el fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular la investigacin
cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e incremento
del patrimonio cultural de la Nacin (art. 19 N 10, inc. 5).
Para lograr tal fin, el legislador cre el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (L. 19.891). Dentro de su mandato general, se establece que
el Consejo tiene por objeto apoyar el desarrollo de las artes y la difusin
de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de
las personas el patrimonio cultural de la Nacin y promover la participacin de stas en la vida cultural del pas (art. 2 L. 19.891).
En el mbito educacional, se regulan valoraciones simblicas, denominados Premios Nacionales, destinados a reconocer la obra de chilenos
que por su excelencia, creatividad, aporte trascendente a la cultura nacional y al desarrollo de dichos campos y reas del saber y de las artes (art.
1 L. 19.169). Asimismo, se cautelan el patrimonio arquitectnico, tnico,
costumbrista y arqueolgico del pas bajo la denominacin de monumentos nacionales que quedan bajo la tuicin y proteccin del Estado, los
lugares, ruinas, construcciones u objetos de carcter histrico o artstico;
los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborgenes, las piezas
u objetos antropo-arqueolgicos, paleontolgicos o de formacin natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la
plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservacin
interesa a la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza;
los monumentos, estatuas, columnas, pirmides, fuentes, placas, coronas,
inscripciones y, en general, los objetos que estn destinados a permanecer
en un sitio pblico, con carcter conmemorativo (art. 1 L. 17.288).
Finalmente, desde el punto de vista ecolgico se cautela que los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental deben presentar un Estudio de Impacto Ambiental cuando puedan significar una
alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico,
histrico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural (art. 11,
letra f) LBGMA).
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401. PENA
703
Penitenciarios (D. N 518/1998), que establece en su art. 1 que la actividad penitenciaria tiene como fin primordial tanto la atencin, custodia
y asistencia de detenidos [] como la accin educativa necesaria para la
reinsercin social de los sentenciados. El CP define y regula las distintas
penas que existen en nuestro sistema, clasificndolas en una escala gradual
de penas de crmenes, penas de simples delitos y penas de faltas (art. 21
CP), dependiendo del perodo de duracin y de las penas accesorias que
conllevan. Las penas privativas de libertad en el sistema chileno son perpetuas o temporales. Las penas perpetuas se clasifican a su vez, en simple
o calificada, y ambas consisten en la privacin de libertad del condenado
de por vida, bajo un rgimen especial de cumplimiento que limita la posibilidad de optar a beneficios carcelarios, como la libertad condicional, una
vez transcurrido 20 o 40 aos de privacin de libertad efectiva. Las penas
restrictivas de libertad temporales se clasifican en prisin, reclusin y presidio. La diferencia entre ellas es descrita en el art. 32 del CP: La pena
de presidio sujeta al reo a los trabajos prescritos por los reglamentos del
respectivo establecimiento penal las de reclusin y prisin no le imponen
trabajo alguno. Las penas restrictivas de libertad que existen en nuestro
sistema son la relegacin, el confinamiento, el extraamiento y el destierro.
La relegacin consiste en la traslacin del condenado a un punto habitado
del territorio de la Repblica con prohibicin de salir de l, pero permaneciendo en libertad (art. 35 CP). El confinamiento es la expulsin del condenado del territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar
determinado (art. 33 CP). El extraamiento es la expulsin del condenado
del territorio de la Repblica al lugar de su eleccin (art. 34 CP). Finalmente, el destierro es la expulsin del condenado de algn punto de la
Repblica. Las penas privativas de derechos son mltiples en nuestro ordenamiento, y generalmente, son accesorias a penas privativas o restrictivas
de libertad. Las principales son las inhabilitaciones para derechos polticos
(art. 42 CP), inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos, entre otras. En
cuanto a las penas pecuniarias, en nuestro sistema pueden aplicarse multas, que constituye una pena residual considerada inferior a la ltima de
toda escala gradual (art. 60 CP). Tambin puede aplicarse el comiso, que
consiste en la prdida de los efectos de un crimen o simple delito y de los
instrumentos con los que se efectu (art. 31 CP) y la confiscacin, que por
mandato constitucional slo se refiere a las asociaciones ilcitas.
402. PENA AFLICTIVA: Son penas aflictivas todas las penas de crmenes y el presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores en sus grados mximos, respecto de los simples delitos.
Regulacin constitucional
La relevancia constitucional de una pena aflictiva se vincula con la
704
ciudadana y el derecho a sufragio (vase Ciudadana, Derecho de sufragio). La ciudadana otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos
de eleccin popular y los dems que la Constitucin o la ley confieran. La
propia Constitucin define que son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho aos de edad y que no hayan sido condenados apena
aflictiva. En consecuencia, un chileno mayor de 18 aos, que ha sido
condenado a pena aflictiva pierde la calidad de ciudadano y por tanto el
derecho a sufragio.
La pena aflictiva, como quantum de castigo, determina la suspensin
o prdida del derecho de sufragio activo. El art. 16 N 2 suspende el derecho a sufragio para aquellos ciudadanos que han sido acusados de un
delito que merezca pena aflictiva. Esta disposicin constitucional plantea problemas cuando debe ser leda en conformidad con el derecho de
toda persona a ser tratado como inocente y en relacin con las obligaciones internacionales de la CADH. Adicionalmente, el art. 17 N 2 establece
que se pierde la calidad de ciudadano por condena a pena aflictiva, sin
perjuicio de que se puede recuperar en caso de que la responsabilidad
penal se extinga conforme a la ley.
Regulacin legal
El CP establece en su art. 37 la determinacin de lo que debe entenderse por pena aflictiva: [p]ara los efectos legales se reputan aflictivas
todas las penas de crmenes y respecto de las de simples delitos, las de
presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores
en sus grados mximos.
Por su parte, el CPP dispone que el fiscal encargado de la persecucin penal pblica podr archivar provisionalmente las investigaciones
que merezcan pena aflictiva sometiendo su decisin a la aprobacin del
Fiscal Regional (art. 167 CPP).
403. PENA DE MUERTE: Es una sancin penal corporal que consiste en privar de la vida al condenado [Etcheberry, 1997 T. II: 148]. Se
trata de una definicin tautolgica compartida por la doctrina penalista
[Cury, 1992 T. II: 323; Garrido, 2002 T. I: 274].
Breve resea histrica
La pena de muerte era perfectamente aplicable y constitucionalmente admisible en Chile, tanto bajo las Constituciones de 1818 (art. 19) y la
de 1828 (implcitamente en el art. 14: pena corporal), como las de 1833 y
la de 1925 (aunque no contenan una declaracin explcita sobre ella).
Lo mismo cabe afirmar sobre la Constitucin actual, slo que con
una modificacin significativa del mbito de aplicabilidad, luego de la reforma introducida por la L. 19.734. Sin embargo, no existe una reforma
705
706
Regulacin legal
La L. 19.734 que deroga la pena de muerte remplaz en el CP la
pena de muerte por el presidio perpetuo calificado (vase Presidio perpetuo).
Sin perjuicio del nimo reformista con el que la ley inici su tramitacin (pretenda abolir la pena de muerte), la pena de muerte an se
encuentra establecida en el CJM (arts. 244, 270, 272, 287, 288, 303, 304
N 1, 327, 336 N 1, 337 N 1, 339 N 1, 379, 383 N 1, 384, 385, 391 N
1 y 392). Estos tipos penales exigen, para efectos de sancionar con la pena
de muerte, que la conducta se efecte en tiempo de guerra (vase Tiempo de guerra). Como tal situacin extrema es completamente excepcional, Chile es considerado un Estado abolicionista de facto de la pena de
muerte. No obstante, al no ser un abolicionista de jure, continan siendo
aplicables las limitaciones que impone la CADH en relacin a esta pena.
Convencin Americana de Derechos Humanos
Las limitaciones establecidas en la CADH respecto la pena de muerte
poseen especial relevancia.
En primer lugar, la pena de muerte no se puede aplicar por delitos
polticos ni comunes conexos con los polticos (art. 4.4 CADH) (vase Terrorismo).
En segundo lugar, la pena de muerte no puede ser aplicada a personas que en momento de la comisin del delito fueran menores de 18
aos o tuvieren ms de 60, ni se puede aplicar a mujeres en estado de
ingravidez (art. 4.5 CADH).
En tercer lugar, toda persona condenada a muerte tiene derecho
a solicitar la amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, los cuales
podrn ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de
muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad
competente (art. 4.5 CADH).
Por ltimo, y lo ms importante, es la pregunta y el debate que produce el hecho de si la pena de muerte se encuentra o no abolida en Chile.
La respuesta negativa o positiva implicar la aplicabilidad de los artculos
4.2 o 4.3.
En efecto, si consideramos que la pena de muerte ha sido abolida,
deber aplicrsele la regla que establece que [n]o restablecer la pena de
muerte en los Estados que la han abolido (Art. 4.3 CADH). Si en cambio entendemos que no ha sido abolida, se debe aplicar la regla del art.
4.2, que dispone que los pases que no han abolido la pena de muerte,
sta slo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento
de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con
una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin
del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no
707
404. PENSIONES: Cantidad de dinero entregada de forma peridica, temporal o vitalicia, que las instituciones de seguridad social otorgan
a los beneficiarios por razn de jubilacin, viudez, orfandad o discapacidad.
Breve referencia histrica
Durante la segunda mitad del siglo XX, tras la promulgacin de las
denominadas Leyes Sociales, se reconoce jurdicamente el rol del Estado en
materia de proteccin social, lo que se tradujo en la coexistencia de distintos regmenes de pensiones y diversas Cajas Previsionales, destinados
a grupos ocupacionales diferentes [Humeres, 2010: 231]. La caracterstica esencial del tradicional sistema de pensiones en Chile era el esquema
financiero de reparto, esto es, un sistema en el que con los aportes de
la fuerza activa de trabajo cotizante se financiaban las pensiones de los
que haban salido de sta y, por tanto, la subsistencia del Sistema estaba
supeditada a la relacin activos/pasivos existente en la poblacin en cada
momento del tiempo [Humeres, 2010: 231].
La reforma constitucional de 1970 a la Constitucin de 1925 estableci el derecho a la seguridad social, indicando que [e]l Estado adoptar
todas las medidas que tiendan a la satisfaccin de los derechos sociales,
econmicos y culturales necesarios para el libre desenvolvimiento de la
personalidad y de la dignidad humanas, para la proteccin integral de la
colectividad y para propender a una equitativa redistribucin de la renta nacional. La ley deber cubrir, especialmente, los riesgos de prdida,
suspensin o disminucin involuntaria de la capacidad de trabajo individual, muerte del jefe de familia o de cesanta involuntaria, as como el
derecho a la atencin mdica, preventiva, curativa y de rehabilitacin en
caso de accidente, enfermedad o maternidad y el derecho a prestaciones
familiares a los jefes de hogares. El Estado mantendr un seguro social de
accidentes para asegurar el riesgo profesional de los trabajadores (art.
10 N 16, Constitucin de 1925).
A partir del ao 1974, se dictan numerosos decretos leyes tendientes
a modificar el sistema de pensiones, hasta que en 1980 se publica el DL
N 3.500 que establece un nuevo sistema previsional, esta vez caracterizado por la capitalizacin individual, por organismos denominados Administradoras de Fondos de Pensiones. De esta manera, cada trabajador es
responsable de aumentar su fondo de pensiones, cotizando mensualmente de acuerdo a su propia capacidad.
El sistema se encuentra a cargo de las AFP, sociedades annimas encargadas de administrar el monto ahorrado de cada trabajador, pudiendo
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404. PENSIONES
cobrar comisiones a sus afiliados por tal gestin. A pesar de lo anterior, las
Cajas Previsionales continan existiendo bajo el Instituto de Normalizacin Previsional, que existe hasta hoy entregando pensiones de acuerdo a
la regulacin previa al DL 3.500 de 1980.
La L. 20.255, de 17 de marzo de 2008, incorpora el Sistema de Pensiones Solidarias financiada con recursos del Estado, que permite a personas que no lograron capitalizar en su fondo de pensiones, y que son
parte de la poblacin ms pobre del pas, acceder a una pensin una vez
cumplidos los 65 aos, entre otras materias. Adems, a quienes hayan
cotizado durante su vida laboral y cumplan los requisitos legales exigidos,
el Estado realizar un Aporte Previsional Solidario, que permite a los beneficiarios acceder a pensiones ms altas.
Regulacin constitucional
Actualmente, la Constitucin consagra en el art. 19 N 18 el derecho
a la seguridad social, estableciendo el rol de supervigilancia del Estado
con respecto a las prestaciones que otorguen entidades pblicas y privadas (vase Derecho a la seguridad social). Sobre el concepto de pensiones, la Constitucin slo menciona que es una atribucin especial del
Presidente de la Repblica conceder jubilaciones, retiros, montepos, y
pensiones de gracia con arreglo a las leyes (art. 32 N 11). Por otra parte,
se trata de una materia de ley (art. 63 N 16; vase Materias de ley), y
que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica: fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones y
cualquier otra clase de emolumentos, prstamos o beneficios al personal
en servicio o en retiro de la Administracin Pblica (art. 65 N 4; vase
Iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica).
Algunos tipos de pensiones establecidas en la ley
(i) Pensin de vejez: corresponde a los afiliados al sistema de pensiones
que hayan cumplido 65 aos en caso de ser hombres, y 60 aos si son
mujeres (art. 3 DL 3.500 de 1980).
(ii) Pensin de invalidez: corresponde a los afiliados que, sin cumplir
los requisitos de edad para recibir pensin de vejez, sufran menoscabo
permanente en su capacidad de trabajo a consecuencia de enfermedad o
debilitamiento (art. 4 DL 3.500 de 1980).
(iii) Pensin de sobrevivencia: corresponde al grupo familiar del causante: cnyuge, hijos, los padres, y la madre o el padre de los hijos de
filiacin no matrimonial (art. 5 DL 3.500 de 1980).
(iv) Pensin bsica solidaria de vejez: corresponde a las personas que no
tienen derecho a pensin bajo ningn rgimen previsional, que formen
parte de un grupo familiar perteneciente al 60% ms pobre de la poblacin chilena, que acredite residencia en Chile por un lapso no menor a
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406. PERSONA
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de afectacin, entre otras. Adems de ello, las personas jurdicas se clasifican en personas jurdicas de derecho pblico o privado y, las ltimas,
en personas jurdicas con fines de lucro y sin fines de lucro. A su vez, las
personas jurdicas con fines de lucro pueden ser, por ejemplo, sociedades
colectivas, en comanditas o sociedades annimas y las sin fin de lucro
pueden ser corporaciones o fundaciones.
Al igual que las personas naturales, las personas jurdicas tambin
tienen atributos de personalidad: nombre, domicilio, nacionalidad, capacidad y patrimonio. No cuentan con estado civil.
Regulacin constitucional
La Constitucin garantiza a todas las personas, en el N 15 del art.
19, el derecho a asociarse sin permiso previo. En esta disposicin se regula el derecho a la personalidad jurdica. Para gozar de sta, la Constitucin dispone que las asociaciones debern constituirse en conformidad a
la ley (art. 19 N 15, inc. 2).
Otras disposiciones que aluden a las personas jurdicas se pueden
revisar bajo el concepto de titularidad de derechos (vase Titularidad).
As por ejemplo, el art. 19, N 12 establece que toda persona natural o
jurdica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y
peridicos, en las condiciones que seale la ley. Por otro lado, se prescribe que las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por
el slo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
las condiciones que determina la ley (art. 19, N 19, inc. 2).
Derecho a la personalidad jurdica: aspectos internacionales
Distintas normas internacionales reconocen el derecho a la personalidad jurdica. La DUDH establece que todo ser humano tiene derecho, en
todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica (art. 6) y el
PIDCP precepta que todo ser humano tiene derecho, en todas partes,
al reconocimiento de su personalidad jurdica (art. 16). Similar norma se
encuentra en el art. 3 de la CADH.
La Corte IDH ha ido dando forma a este derecho y ha decidido que
la negacin de un estatuto jurdico a una comunidad tribal, en relacin
al derecho de propiedad y a la proteccin judicial, puede afectar el derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. En efecto, la Corte ha
sealado que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica
representa un parmetro para determinar si una persona es titular o no
de los derechos de que se trate, y si los puede ejercer (SCIDH Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay, 2006). La Corte tambin ha manifestado que la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en
trminos absolutos la posibilidad de ser titular y gozar de esos derechos y
obligaciones (SCIDH, Bmaca Velsquez v. Guatemala, 2000), lo cual pone al
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409. PLEBISCITO
Dentro de las reglas generales encontramos el art. 15, inc. final, que
prohbe convocar a plebiscito fuera de los casos autorizados por la Constitucin. Por otro lado, el texto constitucional declara que el plebiscito forma
parte del sistema electoral pblico chileno y su regulacin es materia de
LOC (art. 18, vase Sistema electoral). Asimismo, corresponde a las FFAA
y Carabineros de Chile resguardar el orden pblico de los actos plebiscitarios, en la forma que determine la ley (art. 18, inc. final; vase Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, Orden pblico;
Organizacin electoral). Finalmente, los DFL no pueden extenderse a
materias plebiscitarias (art. 64, inc. 2; vase Decreto con fuerza de ley).
En materia de control, el TC tiene competencia para conocer de
reclamaciones sobre la constitucionalidad de convocatorias a plebiscitos
(art. 93 N 5; vase Control de constitucionalidad), al igual que el TRICEL (art. 95, vase Tribunal Calificador de Elecciones), cada uno, dentro de la esfera de su competencia fijada por la ley.
Plebiscito comunal
Mecanismo de decisin comunal consistente en someter a votacin
popular materias de administracin local relativas a inversiones especficas de desarrollo comunal, a la aprobacin o modificacin del plan
comunal de desarrollo, a la modificacin del plan regulador u otras de
inters para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de
competencia municipal (art. 99 LOC MUN).
Pueden convocar a plebiscito el alcalde con acuerdo del Concejo Municipal, los dos tercios del Concejo, o por iniciativa de a lo menos el 10%
de los ciudadanos inscritos en la comuna, debiendo concurrir con su firma ante notario pblico u oficial del Registro Civil y acreditando dicho
porcentaje el Director Regional del SERVEL. Para llamar a plebiscito el
alcalde debe dictar un decreto que contenga las cuestiones sometidas a
plebiscito y la fecha su realizacin. El alcalde adems debe fijar el texto
de la cdula para la votacin, en la cual bajo cada cuestin planteada
estarn las opciones s o no, a fin de que el elector pueda marcar su
preferencia. Los resultados del plebiscito sern vinculantes para la autoridad municipal, siempre que vote en l ms del 50% de los ciudadanos
inscritos en los registros electorales de la comuna (art. 101 LOC MUN).
Finalmente, no puede convocarse a plebiscito dentro del mismo ao
en que correspondan elecciones municipales, tampoco los ocho meses anteriores a cualquier eleccin popular, ni sobre un mismo asunto ms de
una vez durante el respectivo periodo alcaldicio (art. 102 LOC MUN).
Plebiscito de reforma constitucional
Es el plebiscito convocado por el Presidente de la Repblica, dentro
de los treinta das siguientes a aquel en que ambas Cmaras del Congreso
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410. PLURALISMO POLTICO: Es la garanta institucional e ideolgica de la difusin y de la competencia electoral de todo el mercado
de las ideas y doctrinas polticas, promovidas por los partidos polticos e
independientes, que aspiran a gobernar el rgimen democrtico y republicano chileno, con principios coherentes con aqul.
Regulacin constitucional
La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico (art. 19,
N 15, inc. 6). Esta norma fue incorporada a la Constitucin por la L.
18.825 en el ao 1989, despus de un plebiscito que aprob el primer
conjunto significativo de modificaciones al estatuto constitucional originario. Su texto deroga la regla del pluralismo limitado que estaba consagrada en el antiguo art. 8 de la Constitucin y algunos de sus contenidos
pasaron a ser regulados como principio del pluralismo y como acciones
polticas que lo limitan y que pueden ser declaradas inconstitucionales.
En el marco de un proceso de declaracin de inconstitucionalidad
de diversos movimientos neonazis, el TC determin el siguiente alcance
de la nocin de pluralismo: La democracia nicamente puede existir
de la mano del pluralismo, cuyo antecedente histrico es la tolerancia.
El pluralismo se enmarca dentro de la libertad, tanto en el campo de las
creencias e ideas como en el de las organizaciones voluntarias, entre las
que cabe sealar a los partidos o movimientos polticos. Se define por el
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411. PODER CONSTITUYENTE: Las teoras del poder constituyente suelen reconocer a ste, con independencia de quien ejerza dicho
poder, la siguiente facultad: primero, para crear o dictar una constitucin
ex novo; segundo para sustituir la vigente y, tercero, para modificar o reformar una constitucin actualmente en vigor.
Cuando se crea o se dicta una nueva Constitucin, el poder constituyente se conoce como originario y su titular, bajo la teora democrtica,
es el pueblo. Cuando se reforma la constitucin actualmente vigente, el
poder constituyente se conoce como derivado y, usualmente, lo ejercen
los representantes del pueblo. En el caso chileno, el poder constituyente
derivado recae en los colegisladores.
En las teoras modernas de legitimacin del poder poltico, se suele
asociar la idea del poder constituyente originario con el principio de soberana popular. As, se ha afirmado que el pueblo asume, en determinado momento histrico, la funcin poltica de fijar el marco jurdico dentro
del cual se desempear como comunidad poltica, en tanto sujeto activo
de su regulacin [Bassa, 2010: 22].
Explicacin conceptual y distinciones
Se suele atribuir a Sieys el origen de las principales ideas modernas
sobre el poder constituyente. Como han sealado algunos comentaristas,
para Sieys la nacin, como poder constituyente, decide una Constitucin para someter a sus mandatarios; luego la nacin no est ligada a las
formalidades de esa Constitucin, ya que la nacin es el origen de todo,
su voluntad es siempre legal; es la ley misma [Carpizo, 1988: 142]. Sieys tambin introdujo la distincin entre poder constituyente y poderes
constituidos; estos ltimos seran emanaciones de la voluntad general, como
el poder legislativo, ejecutivo y judicial [Molina, 2008: 252].
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Sobre la base de la diferenciacin anterior, surge tambin la definicin de poder constituyente originario y poder constituyente derivado.
El primero es aquel que crea la primera constitucin o que sustituye
por completo la constitucin vigente. En esta lnea, es el poder que genera el pacto social y que goza de la suficiente fuerza o legitimidad para
mantenerlo en vigor, es aquel que acta en la creacin de la primera
Constitucin. El segundo, en cambio, es aqul que ha sido establecido y
autorizado, conforme a la constitucin vigente, para modificar o reformar las normas de dicha constitucin. En esta lnea, y tal como ha sealado el TC, fluye que el Poder Constituyente originario es la expresin
mxima del Poder del Estado, ya que crea el ordenamiento jurdico fundamental, estableciendo los poderes constituidos fijando sus atribuciones,
encauzando sus actuaciones y, en fin, imponindoles limitaciones para
asegurar, recprocamente, su independencia y dar debida proteccin a
los derechos de las personas que la misma Constitucin reconoce (STC
R. 272-98).
La legitimidad de la Constitucin que dicte el poder constituyente
depender de una valoracin poltica que se haga a la luz de las teoras
del poder. Por ello, se suele reivindicar al pueblo como agente colectivo
legtimo, en base a una teora democrtica del poder, como el autntico
poder constituyente originario. Sin perjuicio de ello, algunos autores sostienen que una constitucin que carezca de un origen democrtico puede
ser legitimada por una prctica democrtica posterior que permita una
autocompresin colectiva de pertenencia constitucional. Esta idea se suele asociar al patriotismo constitucional y a la legitimacin de una constitucin
por medio de una praxis democrtica ulterior.
Poder constituyente en la Constitucin vigente
Para poder comprender el concepto de poder constituyente bajo la
Constitucin actual, es necesario rescatar algunas de las ideas de Carl
Schmitt [Cristi, 2005: 78]. ste defini al poder constituyente como la
voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta
decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica,
determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo [Schmitt, 1992: 93-4]. Como ha sealado un autor, los textos constitucionales emanados del gobierno militar, y tambin las discusiones que tienen
lugar en la Comisin Constituyente, demuestran que la intencin inicial
[del rgimen militar] es efectivamente destruir la Constitucin [de 1925]
[Cristi, 2005: 79]. En esta lnea, los Bandos Nos 1 y 5, junto a los DL Nos 1,
128, 527 y 788, fueron las fuentes formales a travs de las cuales la Junta
Militar ejerci el poder constituyente originario. Dicho proceso constituyente culmina con la dictacin del DL N 3.464 de 1980, que promulg
la Constitucin Poltica de la Repblica.
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miento de los tribunales de Justicia, pudiendo identificar: (i) Independencia (art. 76, 77, 80 y 81); (ii) Inexcusabilidad (art. 76); (iii) Responsabilidad (art. 79); (iv) Inamovilidad (art. 80); y (v) nombramientos de
jueces (art. 78).
414. PODER LEGISLATIVO: Constituye una de las tres manifestaciones del poder del Estado, en conformidad a la doctrina de separacin
de poderes, radicando en ste la funcin de dictacin de leyes, el control
de los actos de gobierno y la deliberacin sobre los asuntos pblicos de relevancia que interesan a la comunidad toda (vase Divisin de Poderes).
John Locke distingue tres poderes del Estado: Legislativo, Ejecutivo
y Federativo. De esta forma para el autor, el Poder Legislativo, sin ser
absoluto, es el poder supremo al que los dems estn subordinados (XI,
134). Por ello le corresponde dirigir cmo la fuerza de la repblica ser
empleada para preservar a la comunidad y a los miembros de la misma;
debe gobernar por medio de leyes fijas, claramente establecidas, cuyo fin
es el bien de las gentes, al haber recibido del pueblo la potestad de hacer
leyes por un acto de delegacin y consentimiento, por tanto, no debe ni
puede transferirla ni depositarla en ningn lugar excepto donde el pueblo la ha depositado (XI, 142).
A su vez, Montesquieu, declara como necesidad que el poder limite
al poder. En virtud de tal idea, en todo gobierno deben existir tres clases
de poder: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En virtud del primero, el
prncipe o jefe del Estado hace leyes transitorias o definitivas, o deroga las
existentes [Montesquieu, 1997: 104]. Este autor advierte que [c]uando
el poder legislativo y el poder ejecutivo se renen en la misma persona o
el mismo cuerpo, no hay libertad [Montesquieu, 1997: 104].
Regulacin constitucional
Actualmente, la Constitucin no emplea la expresin Poder Legislativo para designar a los sujetos que tienen potestades para la generacin
de leyes. En ciertos preceptos constitucionales se emplea la voz legislador, pero en referencia a que determinadas materias deben ser reguladas por medio de la ley (por ejemplo, art. 19 N 3, inc. 6 y N 24, inc. 3).
En consecuencia, legislador se emplea como sinnimo de materia de ley
(vase Materias de ley).
La expresin Poder Legislativo no es extraa a la tradicin constitucional chilena. En la Constitucin de 1822, de 1828 y de 1833 se estableca que el Poder Legislativo resida en el Congreso Nacional (art. 13
de la Constitucin de 1822; art. 23 de la Constitucin de 1828; art. 13
de la Constitucin de 1833). En la Constitucin de 1980, la expresin
Poder Legislativo junto a la de Poder Constituyente slo apareca a
propsito de la Disposicin 18 transitoria, que entregaba la potestad de
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2 Expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes. Finalmente, la Constitucin 1925
estableci, en su art. 72, que es atribucin especial del Presidente de la
Repblica: 2.a Dictar los reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes.
Regulacin constitucional
En la Constitucin de 1980, dicha potestad se encuentra reconocida
expresamente en el art. 32 N 6. Este precepto debe ser concordado con
el art. 24 de la misma, ya que el fundamento de dicha facultad jurdica
radica en considerar que el gobierno y la administracin del Estado le
corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado y de Gobierno (vase Presidente de la Repblica). En tal sentido, es
atribucin especial del Presidente de la Repblica, [e]jercer la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las
leyes (art. 32 N 6).
La potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la Repblica puesto que la Constitucin y diversas leyes reconocen esta atribucin
normativa a otras autoridades polticas o administrativas para producir o
crear normas jurdicas de carcter general o especial (reglamentos, decretos e instrucciones), [] destinadas a regular materias de inters pblico
que no sea de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicacin de las
leyes y al mejor y ms eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno
y administracin que corresponden a tales autoridades [Squella, 2001:
248]. Este pluralismo jurdico se corresponde con la existencia de mltiples reservas normativas (vase Reservas normativas).
Clasificacin de la potestad reglamentaria
Desde un punto de vista conceptual, la potestad reglamentaria se
clasifica en:
(i) Potestad reglamentaria autnoma: En virtud de esta especie de potestad, el Presidente puede dictar normas jurdicas sobre todas aquellas
materias que el constituyente no haya sometido nica y exclusivamente al
dominio legal (art. 63, entre otras disposiciones; vase Materias de ley).
Fundamentndose en que [] no todas las materias de inters pblico
tienen necesariamente que ser reguladas por leyes [] [Squella, 2001:
248].
(ii) Potestad reglamentaria de ejecucin: En virtud de esta especie de potestad, el Presidente puede dictar las normas jurdicas que crea convenientes, con el objeto de facilitar la aplicacin o ejecucin de la ley. Fun-
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417. POTESTAD SANCIONATORIA: Poder de determinados rganos del Estado para dictar un acto administrativo desfavorable, consistente en una sancin, mediante un procedimiento administrativo, como
consecuencia de una infraccin de bienes jurdicos de naturaleza administrativa.
Potestad sancionatoria y Constitucin
El legislador desarrolla mltiples procedimientos y la dimensin
de garanta de derechos fundamentales aflora con mayor fuerza en los
procesos en donde bienes jurdicos y valores fundamentales estn sensiblemente en juego. Es natural su surgimiento en materias penales y su
extensin al derecho administrativo sancionador. Este derecho es una de
las dos vertientes, junto al derecho penal, del derecho punitivo nico
del Estado [Nieto Garca, 1994: 148-9]. Esta unidad de criterios no est
exenta de dificultades pero su principal conclusin es que existe un supra concepto de ilcito que es la de identidad sustancial de ambos ilcitos,
penal y administrativo, no existiendo diferencias ontolgicas entre ambos
delitos o infracciones. La diferencia estara dada por el grado de la sancin y no por la ilicitud misma.
Todo examen sobre la potestad sancionadora de la administracin
parte del reconocimiento de que sta es ejercicio del ius puniendi o poder
punitivo del Estado. Junto a los tribunales de justicia, se le reconoce a la
autoridad administrativa la facultad de sancionar determinadas infracciones a las leyes, con miras a proteger el inters general o colectivo.
La naturaleza de la infraccin puede referirse a dos modalidades de
regulaciones. Primero, la que directamente infringe leyes, reglamentos
y normas que regulan el mbito competencial del rgano administrativo
sancionador. Y, en segundo lugar, la vulneracin directa de las instruc-
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420. PRESIDENCIALISMO
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421. PRESIDENTE DE LA REPBLICA: Jefe de Estado y de Gobierno, a quien corresponde el gobierno y la administracin del Estado.
Tal como lo establece la Constitucin, [s]u autoridad se extiende a todo
cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior
y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y
las leyes (art. 24).
Requisitos de elegibilidad
Para ser elegido Presidente se requiere tener nacionalidad chilena,
conforme al art. 10 N 1 2, esto es, haber nacido en territorio chileno, o
ser hijo de padre o madre chilenos (vase Nacionalidad). Adems, debe
tener 35 aos cumplidos y poseer las calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio (art. 25).
El Presidente es elegido en votacin directa y por mayora absoluta
de los sufragios vlidamente emitidos. Tal como dispone la Constitucin, [l]a eleccin se efectuar conjuntamente con la de parlamentarios, en la forma que determine la ley orgnica constitucional respectiva,
el tercer domingo de noviembre del ao anterior a aquel en que deba
cesar en el cargo el que est en funciones (art. 26). Adems, si se presentan a la eleccin ms de dos candidatos y ninguno de ellos obtiene
ms de la mitad de los votos, se proceder a una segunda votacin que
se circunscribir a los candidatos que hayan obtenido las dos ms altas
mayoras relativas y en ella resultar electo aqul de los candidatos que
obtenga el mayor nmero de sufragios. Esta nueva votacin se verificar, en la forma que determine la ley, el cuarto domingo despus de
efectuada la primera (art. 26, vase Segunda vuelta). Una vez que el
TRICEL proclame al Presidente electo, en este mismo acto, prestar
ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempear
fielmente el cargo de Presidente de la Repblica, conservar la independencia de la Nacin, guardar y hacer guardar la Constitucin y las leyes,
y de inmediato asumir sus funciones (art. 27). Tras dicha promesa o
juramento (vase Juramento o promesa), el Presidente electo asume el
cargo en plenitud.
Duracin del mandato
En el texto original de la Constitucin de 1980, el perodo presidencial establecido era de ocho aos, el que provisoriamente se reform en
1989, quedando en cuatro aos slo para el primer perodo presidencial,
a travs de la Disposicin 29 transitoria (L. 18.825 de 1989). Luego, a
travs de la L. 19.295 de 1994, el perodo presidencial se fij en seis aos,
hasta la reforma constitucional del 2005, cuando nuevamente el perodo
presidencial volvi ahora con carcter definitivo a cuatro aos. Esta es
la regla que se mantiene en la actualidad. Sin perjuicio de lo anterior, se
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nombramientos, ascensos y retiros de los oficiales de las FFAA y de Carabineros, lo que realiza a travs de un DS (art. 32 N 16). Designa a los
Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada, de la Fuerza Area y al
General Director de Carabineros, en conformidad al art. 104, es decir, de
las cinco mayores antigedades que renan las cualidades que exijan sus
respectivas armas. Duran cuatro aos y no pueden ser nombrados por un
nuevo perodo (vase Fuerzas Armadas). Tras la reforma constitucional
de 2005, los Comandantes en Jefe de las ramas y el General Director de
Carabineros, dejaron de ser inamovibles. Actualmente, el art. 104, inc. 2
seala que [e]l Presidente de la Repblica, mediante decreto fundado e
informando previamente a la Cmara de Diputados y al Senado, podr
llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejrcito, de la Armada y de
la Fuerza Area y al General Director de Carabineros, en su caso, antes
de completar su respectivo periodo. En el marco de las atribuciones de
defensa, el Presidente dispone de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la seguridad
nacional (art. 32 N 17). Finalmente, el Jefe de Estado tiene la atribucin
para declarar la guerra, previa autorizacin por ley, debiendo dejar constancia de haber odo al COSENA (vase Declaracin de Guerra). En el
evento de la guerra, asume la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas
(art. 32 N 19 y 18; vase Guerra); (d) De naturaleza financiera (art. 32 N
20). Es atribucin especial del Presidente de la Repblica, cuidar de la
recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la
ley. Asimismo, el art. 100 seala que las Tesoreras del Estado no podrn
efectuar ningn pago, sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del
presupuesto que autorice aquel gasto. Estas disposiciones forman parte
de las reglas constitucionales que configuran la administracin financiera
del Estado (vase Administracin financiera del Estado). En la segunda
parte del mismo numeral, se dispone el Decreto de Emergencia (art. 32
N 20, segunda parte; vase Decreto de gastos de emergencia).
(iv) Atribuciones administrativas (art. 32 N 6, 7, 8, 9, 10, 12, 15): Una
de las atribuciones paradigmticas en materia administrativa, es la potestad reglamentaria (vase Potestad reglamentaria). Adicionalmente, en el
mbito administrativo, el Presidente nombra y remueve funcionarios pblicos, a saber: nombra y remueve a su voluntad a los ministros de Estado,
subsecretarios, intendentes y gobernadores (art. 32 N 7); designa a los
embajadores y ministros diplomticos y a los representantes ante organismos internacionales (art. 32 N 8); nombra y remueve a los funcionarios
que la ley denomina como de su exclusiva confianza y provee los dems
empleos civiles en conformidad a la ley (art. 32 N 10, vase Funcionarios
pblicos); nombra al Contralor General de la Republica con el acuerdo
de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, por un pe-
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422. PRESIDENTE DEL CONSEJO REGIONAL: Autoridad unipersonal que dirige el Consejo Regional, elegida por ste entre uno de
sus miembros, y responsable de la conduccin del rgano normativo, resolutivo y fiscalizador del gobierno regional (vase Gobierno Regional,
Consejo Regional).
La L. 20.390 de 2009, dispuso que los miembros de los consejos
regionales deban ser electos democrticamente por la ciudadana de
cada regin. Por ello dispone que el consejo regional, por mayora absoluta de sus integrantes en ejercicio, elegir un presidente de entre
sus miembros. El presidente del consejo durar cuatro aos en su cargo
y cesar en l en caso de incurrir en alguna de las causales sealadas
en el inciso tercero, por remocin acordada por los dos tercios de los
consejeros regionales en ejercicio o por renuncia aprobada por la mayora de stos. La ley orgnica constitucional determinar las funciones
y atribuciones del presidente del consejo regional (art. 113, inc. 3, 5 y
6). Entre las causales adicionales de cesacin en el cargo est la prdida
de alguno de los requisitos de elegibilidad o causales de inhabilidad,
incompatibilidad, incapacidad u otras que se establezcan en la ley orgnica respectiva.
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423. PRESIDIO PERPETUO: Pena privativa de libertad que consiste en el encierro del condenado de por vida, privndolo de su libertad
ambulatoria y sometindolo a los trabajos prescritos por los reglamentos
del respectivo establecimiento penal (art. 27 CP).
Regulacin constitucional
El presidio perpetuo es tratado en la Constitucin a propsito del
delito de terrorismo. El inc. 1 del art. 9 dispone que el terrorismo, en
cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos (vase Terrorismo).
Pues bien, el inc. 3 de la misma disposicin establece que los delitos
terroristas deben ser considerados siempre comunes y no polticos, para
todos los efectos legales, y respecto de ellos no procede indulto, salvo para
conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo (vase Indulto,
Pena de muerte, Terrorismo).
En consecuencia, en los casos en que un comportamiento sea calificado como terrorista y merezca la pena de muerte, es posible que dicha
pena sea conmutada por la de presidio perpetuo.
Regulacin legal
El presidio perpetuo puede ser simple o calificado y la diferencia entre
ambos no es la pena, sino las consecuencias tangenciales de una y otra, que
tienen particular importancia y fueron precisadas en relacin al presidio
perpetuo calificado en el artculo 32 bis del CP [Garrido, 2002 T. I: 282].
En efecto, el presidio perpetuo calificado (que remplaz la pena de
muerte en el CP el ao 2001), implica el encierro de por vida, al igual que
el presidio perpetuo simple, pero est sometido a un rgimen especial de
cumplimiento, regido por las siguientes reglas:
1. No se podr conceder la libertad condicional sino una vez
transcurridos cuarenta aos de privacin de libertad efectiva, debiendo
en todo caso darse cumplimiento a las dems normas y requisitos que
regulen su otorgamiento y revocacin; 2. El condenado no podr ser
favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento
de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria.
Sin perjuicio de ello, podr autorizarse su salida, con las medidas de segu-
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424. PRESTACIONES PERSONALES DE CARCTER PBLICO: Vase Deberes constitucionales, Cargas pblicas.
425. PRESUNCIN DE INOCENCIA: Derecho que tiene toda persona a ser tratado procesal y judicialmente como inocente, mientras un
tribunal no adquiera la conviccin de que le ha cabido participacin en
un hecho punible y penado por la ley, y as lo establezca en sentencia firme y debidamente fundada.
El art. 4 del CPP reconoce la presuncin de inocencia como uno de
los principios bsicos del proceso y seala que ninguna persona ser
considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuera condenada
por una sentencia firme. Adicionalmente, y en trminos similares, se
encuentra definido en una serie de tratados internacionales, como en el
art. 8.2 CADH y el art. 14.2 PIDCP. Este ltimo seala que toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Otro instrumento
internacional relevante es la DUDH que consagra la presuncin de inocencia en el art. 11.1.
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La Corte IDH, por su parte, ha sealado que el derecho a la presuncin de inocencia es un elemento esencial para la realizacin efectiva
del derecho a la defensa y acompaa al acusado durante toda la tramitacin del proceso (SCIDH Caso Tibi v. Ecuador, 2004; Caso Ricardo Canese
v. Paraguay, 2004; y Caso Surez Rosero v. Ecuador, 1997).
Regulacin Constitucional
La presuncin de inocencia, propiamente tal, no se encuentra contemplada en nuestra Constitucin, lo que ha permitido la pervivencia
en el ordenamiento penal de presunciones simplemente legales, que,
consideradas por s mismas, evidentemente vulneran la presuncin de
inocencia, pues liberan al acusador de probar alguno de los elementos
del delito. As, por ejemplo, a veces la ley presume la concurrencia de alguna disposicin subjetiva por el mero hecho de realizar conductas sobre
ciertos objetos, como el nimo de traficar por la posesin de pequeas
cantidades de droga (art. 4, L. 20.000), o la autora de aquel en cuyo
poder se encuentre la cosa hurtada o robada (art. 454 CP). Sin embargo,
se ha entendido que tiene su fundamento en el art. 19 N 3 inc. 6 que
dispone [l]a ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal
[Cisternas, 2011: 54].
La lectura que se ha hecho de la disposicin citada conecta la dignidad de la persona, en el marco de la persecucin y juzgamiento punitivo
estatal, y el correcto ejercicio de los derechos establecidos en el marco de
un proceso racional y justo, lo que es un soporte sustancial a gran parte
de las garantas emanadas de la igual proteccin de la ley en el ejercicio
de sus derechos (STC R. 825-08). Adems, este principio se encuentra en
plena armona con el derecho a la libertad personal y la seguridad individual asegurado en el art. 19 N 7 de la Carta Fundamental (vase Derecho a la libertad personal y la seguridad individual), de modo que los
preceptos legales que regulen o limiten estos derechos no pueden afectar
la garanta de los mismos.
La presuncin de inocencia constituye una obligacin de considerar al imputado como inocente, reduciendo al mnimo las perturbaciones en sus derechos para el cumplimento de los fines del proceso. Tal
como lo ha establecido la jurisprudencia del TC, la presuncin de inocencia est compuesta de dos reglas complementarias. Una primera
regla de trato o conducta hacia el imputado, segn la cual toda persona debe ser tratada como inocente mientras una sentencia de trmino
no declare lo contrario (nulla poena sine iudicio). Una segunda regla de
juicio, en cuya virtud el imputado no debe probar su inocencia, correspondiendo a la parte acusadora acreditar, suficientemente, la existencia
del hecho punible y la participacin del acusado (in dubio pro reo) [Cisternas, 2011: 55].
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Por tanto, la regla de tratamiento del imputado impone al Ministerio Pblico, por ejemplo, acreditar los presupuestos exigidos para que
el juez decrete alguna medida cautelar. En el caso de la prisin preventiva, adems de probar de que existen antecedentes que justifican la existencia del delito investigado y que permiten presumir fundadamente
que el imputado ha tenido participacin culpable en l, debe acreditar
tambin que la privacin de libertad es necesaria (i) para asegurar el
xito de la investigacin (ii) la seguridad del ofendido o (iii) la seguridad
de la sociedad, tal como lo establece el art. 19 N 7 letra e) de la Constitucin y el art. 140 del CPP. En consecuencia, dentro del proceso penal
prevalece la libertad del imputado, a menos que el fiscal pueda probar
la necesidad de someterlo a prisin preventiva. Sin embargo, si bien la
presuncin de inocencia trasciende todo el proceso penal, no impide
que el rgano persecutor realice las diligencias tendientes a probar la
culpabilidad del imputado. Esto es importante porque el proceso penal, conforme al principio de la verdad material, constituye en s mismo
un sistema de reconstruccin de la verdad que involucra grados crecientes de sospecha respecto de la participacin que ha cabido a un individuo en un hecho punible, avanzando naturalmente desde el estado de
duda hasta el estado de certeza. El principio de inocencia no constituye
un obstculo al desarrollo gradual de estos niveles de conocimiento ni
la posibilidad de adoptar resoluciones basadas en ellos. Constituye, por
el contrario, un obstculo para que se impongan al imputado las consecuencias penales derivadas del juicio de culpabilidad [Horvitz y Lpez,
2008: 32].
Por otro lado, la presuncin de inocencia, como regla de juicio, exige
que al imputado no se le imponga la carga de acreditar su inocencia. Por
tanto, el rgano acusador es el llamado a probar los cargos, acreditndolos mediante los medios de prueba admitidos por la ley. Al entenderse as,
el derecho permite la comprensin de los ejes estructurales del proceso
penal. Por ello, existe plena congruencia con el principio de objetividad
que rige al Ministerio Pblico. Conforme al art. 3 de LOC MP, el rgano persecutor debe investigar con el mismo celo los antecedentes que
conduzcan a establecer la culpabilidad del imputado como aqullos que
puedan probar su inocencia. Tambin se conecta con las reglas referidas
al estndar de conviccin al que debe arribar el tribunal para condenar.
El art. 340 CPP dispone que el juez penal, para dictar una sentencia condenatoria, debe llegar a una conviccin ms all de toda duda razonable.
Esto significa que no basta que el acusador produzca prueba ms convincente que el acusado, sino que debe tratarse de prueba que conduzca
a la completa conviccin, esto es, a un grado de certeza moral acerca de
la existencia de los hechos que configuran el delito y la participacin del
acusado [Horvitz y Lpez, 2008: 33].
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pueden tipificar delitos y sancionar con penas. Ello tiene sentido desde el
fundamento democrtico del principio de legalidad.
En nuestro ordenamiento jurdico, este presupuesto implica que no
procede establecer delitos ni penas por DFL ni por DL, porque no son
leyes en su sentido jurdico estricto. Respecto de los DFL, bajo el rgimen
de la Constitucin de 1925, la reforma constitucional de 1970 vino a zanjar una discusin que mantuvo la doctrina, sealando taxativamente los
casos en que proceda esta delegacin de facultades. El constituyente derivado, al no incluir entre stos las materias de contenido penal, excluy
por implicancia la posibilidad de que un DFL fuese fuente del Derecho
penal. La actual Constitucin afronta el tema desde otra perspectiva, sealando en su art. 64 inc. 2 que los DFL no pueden violentar o afectar
garantas constitucionales, a partir de lo cual se ha entendido que, puesto
que el Derecho penal, restringe, afecta o tiene una estrecha relacin en la
limitacin de derechos fundamentales, estara fuera de la rbita de competencia del Congreso delegar potestades para regular, va DFL, materias
de ndole penal [Cury, 1992 T. I: 146-7]. Adicionalmente, el art. 63 seala
cules son materias de ley y en su N 3 prescribe entre stas las de objeto
de codificacin, al igual que en su N 20 establece que es materia de ley
toda norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales del ordenamiento jurdico. Como las materias penales son materia
de codificacin y adems se tratan de normas generales y obligatorias que
estatuyen las bases esenciales del ordenamiento jurdico, se colige que la
regulacin penal pertenece al dominio legal establecido competencialmente por la Constitucin.
Ley estricta
El tercer sentido del principio nullum crimen nulla poena establece la prohibicin de analoga en materia penal. En el mbito penal,
la proscripcin de analoga es una garanta formal en cuanto a que
si se le prohbe a un juez recurrir a cualquier clase de normas que no
estn contenidas en una ley formal, con mayor razn ha de vedrsele
la creacin de ellas mediante un razonamiento analgico [Cury 1992,
T.I: 144].
La prohibicin de analoga derivada del principio de legalidad debe
entenderse a aquella que se denomina in malam partem, es decir, en cuanto perjudica al afectado. Por otra parte, la analoga in bonam partem, esto
es, aquella que favorece al afectado se encuentra permitida porque no se
opone a limitar el poder punitivo del Estado, favoreciendo as las libertades fundamentales de los ciudadanos. La Constitucin, al consagrar los
derechos fundamentales busca limitar el poder punitivo del Estado, por
lo que la integracin de normas favorables al afectado a travs del mtodo
analgico estara conforme con el orden constitucional.
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que se exige para calibrar la idoneidad debe contar con un rango constitucional. Lo que se pretende es ponderar dos elementos de igual rango
y jerarqua. En general, se ha entendido que, dentro de los fines que
debe perseguirse en una intervencin de derechos fundamentales, hay
que contar la realizacin al menos mediata de un derecho individual,
de un bien colectivo o de un bien jurdico, garantizado por un principio
[Bernal Pulido, 2003a: 702].
Juicio de necesidad
El segundo nivel del principio de proporcionalidad exige la adopcin de la medida menos gravosa para los principios que se encuentran
en juego. En otras palabras, que la medida restrictiva indispensable para
lograr el fin sea la medida menos gravosa para el derecho o libertad limitados frente a otras alternativas existentes. En clave negativa, se espera
que el poder pblico no haya podido abordar la limitacin de un derecho
fundamental (o principio) sin elegir otra medida, igualmente eficaz, pero
que implicase una afectacin menos severa del segundo principio. En
definitiva, de entre las varias opciones que puede tener el legislador para
limitar un derecho, se exige que escoja la alternativa menos gravosa para
la consecucin del objetivo planteado [Brage, 2004: 221-2]. Ello presupone que existe al menos un medio alternativo a la medida adoptada por
el legislador [Bernal Pulido, 2003a: 736]. Los medios alternativos deben
ser considerados de entre las posibilidades tcnicas, cientficas, dogmticas y de saber comn actualmente existentes en una comunidad dada.
Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
El ltimo nivel se denomina proporcionalidad en sentido estricto y
se le conoce como un mandato de ponderacin. Cuando existen principios en pugna tanto porque se trata de derechos fundamentales entre s
o de bienes colectivos de rango constitucional la ley de colisin exige que
se ponderen los intereses en juego (vase Principios). Algunos han definido a este principio como la exigencia de que la medida limitativa guarde una relacin razonable con el fin que se procura alcanzar [Cianciardo, 2004: 93]. Brage identifica dos dimensiones del mismo juicio: bien
segn una frmula positiva (que el medio sea proporcional respecto del
fin), bien segn una frmula negativa (que el medio no sea desproporcional respecto del fin) [Brage, 2004: 223]. Lo relevante, en este nivel, es
determinar que la importancia de la intervencin en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de la realizacin del fin
perseguido por la intervencin [Bernal Pulido, 2003a: 757].
En general, se asume que determinadas valoraciones deben de hacerse para establecer una relacin de prevalencia entre los principios en
tensin. Las circunstancias fcticas son, por lo tanto, determinantes para
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realizar la ponderacin. Sin embargo y de acuerdo con la tesis de principios como mandatos de optimizacin lo relevante, cuando existe una
colisin, es la posibilidad de realizacin de un principio en consideracin
al otro. Como ya hemos sealado, en este nivel del principio de proporcionalidad lo que est en juego son las posibilidades jurdicas de realizacin, o, lo que es lo mismo, el principio opuesto que entra en pugna.
Crticas al principio de proporcionalidad
Existen diversas crticas al concepto y funcin del principio de proporcionalidad, tal como ha sido concebido en la doctrina y jurisprudencia
constitucional contempornea. Algunas de las crticas se dirigen en contra del concepto de principios como mandatos de optimizacin (vase
Principios). Habermas, por ejemplo, sostiene que los derechos fundamentales no pueden ser entendidos como principios puesto que, si as
fuere, se requerira una ponderacin orientada a fines [Habermas, 1998:
327]. Como los principios estructurados en la forma de mandatos de
optimizacin deben ser realizados en forma ptima, y dicha realizacin
no es posible de obtener de la norma misma, la apelacin a fines resulta
en el marco de la actividad ponderativa indispensable, perdiendo as
el carcter deontolgico de la normas. Tal comprensin de los derechos
es incompatible con la sujecin que los jueces deben tener en un Estado
democrtico de Derecho.
Otras crticas intentan controvertir la idea de mandatos de optimizacin, en el entendido que, si los principios ordenan su cumplimiento
en el mayor grado posible, dicho mandato responde a una lgica binaria:
es decir, o se optimiza o no, pero no existen modalidades graduales de
cumplimiento de dicho mandato [Aarnio, 1997].
Finalmente, y en directa relacin con la tesis de la ponderacin, se
critica que no es posible construir parmetros objetivos que permitan
aplicar y controlar la aplicacin del principio de proporcionalidad. En
tal circunstancia, la ponderacin se vuelve un ejercicio caprichoso en el
que el juez adopta una decisin, en base a sus criterios y preferencias
personales que luego frasea en trminos de proporcionalidad. Pero si no
existen criterios objetivos para controlar ese examen, entonces la decisin
depende de la mera voluntad del juez de turno.
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430. PRINCIPIOS
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Conflicto de reglas
Las antinomias que surgen entre reglas pueden ser denominadas
conflictos de reglas. Estos se solucionan o bien introduciendo en una de
las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto o bien declarando invlida al menos una de las reglas [Moreso, 2003: 113]. Al ser
normas que se aplican de manera todo-o-nada, la forma de solucin del
conflicto va por dos vas: en primer lugar, si la regla es vlida, entonces
deben aceptarse todas las consecuencias jurdicas que se derivan de ella;
si es invlida, no constituir una razn para la decisin. En el caso de la
introduccin de una clusula excepcin, vemos cmo un enunciado o
formulacin normativa pasa a constituirse en norma [von Wright, 1963].
Una de las reglas en conflicto pasa a integrar la formulacin normativa de
la segunda regla, configurando as la norma final.
Las reglas, en consecuencia, estn destinadas a evitar la ponderacin
y esgrimirse como razones perentorias y no meramente prima facie. Su
lgica de aplicacin se rige por la subsuncin y ello obliga a resolver los
conflictos que se suscitan entre ellas no mediante la ponderacin, sino a
travs de los criterios de jerarqua, temporalidad y especialidad.
Principios y ponderacin
La idea de mandato de optimizacin grafica el aspecto gradual de
los principios en su posibilidad de cumplimiento y ello permite la explicacin de la ponderacin como mtodo de aplicacin de los principios.
Las antinomias entre principios se suelen denominar colisiones.
Como ha sealado Prieto Sanchs, nos encontramos con enunciados que
no presentan sus condiciones de aplicacin suficientemente perfiladas o
de manera cerrada, por lo que no es posible definir en abstracto la contradiccin o los supuestos de aplicacin [Prieto Sanchs, 2003]. Adems,
no se cuenta con los criterios de resolucin de jerarqua, especialidad y
temporalidad, como en el caso del conflicto de reglas. Dada la peculiar
estructura de los principios, se deben reconstruir las condiciones de aplicacin de las que se carece en un nivel semntico, para posteriormente
establecer relaciones de preferencia condicionadas. La tcnica de ponderacin, en consecuencia, pretende determinar cul de los intereses,
abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto
[Alexy, 1993: 89]. En palabras de Atienza y Ruiz, los principios se caracterizan por configurar el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo
hacen de forma cerrada [Atienza y Ruiz, 2004: 30-1].
Cuando un principio colisiona con otro en un caso concreto hay
campos de aplicacin incompatibles entre ambos y, aun as, ambos mantienen zonas de independencia y exclusividad donde no existe conflicto.
La ponderacin exige determinar el peso del principio en el caso
concreto, al igual que una definicin de las condiciones de aplicacin que,
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que fuere requerido o citado. De igual modo proceder la prisin preventiva del imputado que no asistiere a la audiencia del juicio oral.
Respecto a la tramitacin de la prisin preventiva podemos mencionar:
La solicitud de prisin preventiva puede ser planteada, por regla
general, en cualquier etapa de la investigacin, caso en el cual el Juez
deber fijar una audiencia para la resolucin de la solicitud citando al
imputado, su defensor y dems intervinientes. Sin perjuicio de lo anterior, el CPP agrega tres oportunidades especficas en las cuales pueda
interponer verbalmente la solicitud: a) en la audiencia de formalizacin
de la investigacin; b) en la audiencia de preparacin del juicio oral; c) o
en la audiencia del juicio oral. La presencia del imputado y su defensor
constituye un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la
solicitud de prisin preventiva.
Luego de expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la
hubiere formulado, el tribunal oir en todo caso al defensor, a los dems
intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra
y al imputado.
En cuanto a la resolucin sobre la prisin preventiva, se exige que
esta deba ser una resolucin de carcter fundada, pronunciada al concluir la audiencia y que deber expresar claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisin de someter al imputado a prisin
preventiva.
La modificacin y revocacin de la resolucin sobre la prisin preventiva proceder de oficio o a peticin de parte de cualquiera de los
intervinientes y en cualquier estado del procedimiento. Cuando el imputado solicitare la revocacin de prisin preventiva el tribunal podr rechazarla de plano; asimismo, podr citar a todos los intervinientes a una
audiencia, con el fin de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos
que autorizan la medida.
Tambin se contempla la sustitucin de la prisin preventiva, por
alguna de las medidas del art. 155 del CPP. La sustitucin puede darse en cualquier momento del procedimiento, de oficio o a peticin de
parte. Otra posibilidad es realizar una caucin econmica suficiente
para reemplazar la prisin preventiva, cuya procedencia solo es posible
cuando la prisin preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para
garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecucin de la pena.
Por ltimo, la revisin de oficio es una obligacin del tribunal que se
realiza transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisin
preventiva o desde el ltimo debate oral en que ella se hubiere decidido,
en donde el tribunal citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o prolongacin.
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434. PROBIDAD
433. PRIVILEGIO DELIBERATIVO: Es aquella potestad de la autoridad pblica para resolver un asunto, eximindose temporalmente de
su deber de publicidad respecto del acto y sus fundamentos, con el objeto
de propiciar la libre bsqueda de una solucin de poltica pblica.
Regulacin constitucional
Es una excepcin al principio de transparencia y publicidad y su base
constitucional est indicada en el inc. 2 del art. 8 cuando se sostiene que
slo una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de
aqullos o de stos cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos rganos []. Bajo esta frmula existen muchas posibilidades de afectar el cumplimiento de funciones de un rgano administrativo.
En tal sentido, el privilegio deliberativo tiene por objeto: (i) fomentar las discusiones abiertas entre autoridades y entre stas y sus subordinados o superiores sobre asuntos administrativos y elaboracin de polticas; (ii) proteger la informacin frente a una divulgacin prematura
previa a la decisin, para evitar as la confusin del ciudadano que no
podra resultar de la divulgacin de razonamientos y opiniones que no se
hayan utilizado como fundamento para la decisin final, y (iii) proteger
de una prematura revelacin las polticas de actuacin, hasta su definitiva
adopcin [Ramos, 2008: 55-56]. El privilegio deliberativo cumple un papel instrumental en la libre determinacin de los actos de gobierno. Pero
esta dimensin es transitoria, puesto que transcurrido el lapso a partir del
cual se adopta la decisin, vuelve a pesar el deber de publicidad.
Regulacin legal
La legislacin comparada y chilena se han puesto, por ejemplo, en la
hiptesis de un maremgnum de solicitudes simultneas que impediran el
ejercicio habitual del servicio. Tal es el caso del art. 21 N 1, literal c) L.
20.285 que permite denegar total o parcialmente la informacin tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de
sus labores habituales. Sin embargo, el desarrollo legislativo preciso de
la figura del privilegio deliberativo se explica por su concretizacin en el
art. 21, N 1, letra b) L. 20.285, que establece la posibilidad de denegar
total o parcialmente el acceso a la informacin tratndose de antecedentes o deliberaciones precisas a la adopcin de una resolucin, medida o
poltica, sin perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una
vez que sean adoptadas.
434. PROBIDAD: Consiste en el deber de observar, en trminos amplios, una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y
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434. PROBIDAD
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440.
441. PROVINCIA: Unidad territorial en que se dividen las regiones, considerando factores geogrficos, poblacionales y econmicos (DL
N 1230 de 1979), para efectos de gobierno y administracin interior
del Estado y fortalecimiento de la regionalizacin del pas y la descentralizacin administrativa (vase Regin; Regionalizacin, Descentralizacin).
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La creacin, supresin y denominacin de provincias, la modificacin de sus lmites y la fijacin de capitales provinciales, son materia de
ley orgnica constitucional (art. 110 inc. 2). En cada provincia existe una
Gobernacin a cargo de un Gobernador (vase Gobernador), quien
ejerce de acuerdo a las instrucciones del Intendente (vase Intendente)
la supervigilancia de los servicios pblicos existentes en la provincia (art.
116 inc. 2).
442. PROYECTO DE LEY: Documento que contiene una o ms reglas que son materia de ley y que es sometido a la consideracin, deliberacin y votacin del Congreso Nacional.
El proyecto de ley se diferencia de un anteproyecto de ley, los cuales no estn regulados en ninguna normativa. El TC ha sostenido que
stos son un borrador de una iniciativa de ley, un escrito esencialmente cambiable, provisional, interno, no susceptible de ser conocido por el
Congreso, estructurado bajo formas indeterminadas de explicacin de su
contenido, sea mediante un articulado o razonando en torno a sus ideas
matrices. Carece de un procedimiento y no constituye un expediente administrativo propiamente tal. En sntesis, no es acto de un rgano del
Estado ni un fundamento del mismo y slo nace en cuanto se convierte
en proyecto de ley concluyendo la etapa del privilegio deliberativo (STC
R. 2246-12; vase Privilegio deliberativo).
El proyecto de ley debe contener en el mismo documento sus fundamentos, los antecedentes que expliquen los gastos que pudiera importar
la aplicacin de la norma, la fuente de los recursos y la estimacin de su
posible monto, adjuntando, cuando corresponda, un informe financiero
de la Direccin de Presupuestos del Ministerio de Hacienda. Por tanto, pueden existir proyectos de ley que deban tener informe financiero
mientras que hay otros que no lo necesitan. La Constitucin se refiere
constantemente a proyectos de ley en las reglas sobre la formacin de
la ley. En trminos jurdicos, debe delimitarse cundo se est frente a un
proyecto de ley y cundo ste se convierte en una ley, propiamente tal.
Una vez que ingresa el documento a la oficina de partes de la Cmara de
origen que corresponda, segn las reglas que establece la Constitucin,
estamos ante un proyecto de ley (art. 12 LOC CN; vase Cmara de origen). En este caso, las reglas que rigen la formacin de la ley establecen
ciertos requisitos para el ingreso formal de proyectos de ley. As, la LOC
CN establece que los fundamentos de los proyectos debern acompaarse en el mismo documento en que presenten, conjuntamente con los
antecedentes que expliquen los gastos que pudiere importar la aplicacin
de sus normas, la fuente de los recursos que la iniciativa demande y la
estimacin de su posible monto. (Art. 14 LOC CN). En el caso de los
mensajes, la estimacin de gastos y la indicacin de la fuente de recursos
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443. PUBLICACIN DE LEY: Es la difusin del decreto promulgatorio que contiene el texto ntegro y autntico de una ley, ponindola en
conocimiento de quienes son obligados por ella a travs del medio que la
misma ley seale. Constituye, a su vez, la ltima etapa de la formacin de
la ley (vase Formacin de la ley).
La Constitucin establece la exigencia de publicacin de la ley dentro de los cinco das hbiles siguientes a la fecha en que quede totalmente
tramitado el decreto promulgatorio. (Art. 75, inc. final; vase Promulgacin de ley). La obligacin constitucional, por tanto, es doble: por un
lado, requiere publicar la ley; por el otro, dicha publicacin debe hacerse
en un plazo determinado. Sin embargo, no existe control propio de la publicacin de la ley, como s ocurre con la promulgacin de las leyes (vase
Promulgacin de ley).
La forma o el medio de la publicacin de la ley es una materia donde
el legislador tiene amplia competencia. En nuestro ordenamiento jurdico, se suelen seguir, con carcter general, las reglas del CC sobre la
publicacin de las leyes. En efecto, se estimaba que el ttulo preliminar de
dicha ley serva como estatuto general para la publicacin de cualquier
ley. Desde el punto de vista constitucional, sin embargo, cualquier ley podra disponer una forma o medio alternativo a las reglas del CC, siempre
y cuando se logre el objetivo democrtico de la difusin masiva del contenido de las leyes. Por ello, el art. 7, inc. 3 CC dispone que en cualquier
ley podrn establecerse reglas diferentes sobre su publicacin, en plena
concordancia con el texto constitucional.
La publicacin de la ley en el CC
Segn lo dispuesto por el CC, la publicacin de la ley se efecta mediante su insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se entender conocida de todos y ser obligatoria. (Art. 7, inc. 1 CC). La regla
dispone no slo la forma de publicacin de la ley, sino que complementa
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444. PUBLICIDAD
444. PUBLICIDAD: Mandato constitucional que ordena la comunicacin pblica y el acceso a los actos y resoluciones de los rganos del
Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, sin
perjuicio de las excepciones que establezca una ley de qurum calificado.
Hasta antes de la reforma constitucional del 2005, la doctrina estimaba que exista, de manera implcita, un principio de publicidad genrico que obligaba a los rganos del Estado a dar cuenta de sus actos
y resoluciones, as como de sus fundamentos. Esta construccin interpretativa fue apoyada con diversos argumentos: la clusula democrtica
de la Constitucin (art. 4, vase Democracia), el carcter instrumental
de la publicidad de la informacin para el ejercicio de derechos fundamentales y la confidencialidad y el secreto como reglas excepcionales y
explcitas en el texto de la Constitucin [Fernndez, 2000: 730; Barra,
2007: 87-89].
Regulacin constitucional
La Constitucin establece un principio general de publicidad dentro
de las Bases de la Institucionalidad. El art. 8, inc. 2, dispone que son
pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una
ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos
o de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad
de la Nacin o el inters nacional.
El principio, dada su ubicacin en el texto constitucional y su articulado expreso, se aplica a todos los rganos del Estado y ya no slo a los
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rganos de la Administracin del Estado (vase Administracin del Estado). Por lo tanto, el mandato rige tanto para el Poder Ejecutivo, como
para cualquier rgano estatal, sea o no autnomo.
El precepto establece la publicidad para actos y resoluciones estatales, as como sus fundamentos y procedimientos. En consecuencia, el
mandato no se circunscribe nicamente a actos administrativos, sino que
a todo tipo de acto estatal y cubre los antecedentes o documentos que le
sirven de sustento o respaldo. Esta ampliacin del objeto de la publicidad
va unida a la ampliacin de los destinatarios de la norma.
El precepto autoriza la posibilidad de restringir la publicidad de
determinados actos y resoluciones. Para ello, tipifica las cuatro causales
de reserva o secreto admitidas en el ordenamiento jurdico, a saber: (i)
afectar el debido cumplimiento de las funciones de un rgano; (ii) los
derechos de las personas; (iii) la seguridad de la Nacin y; (iv) el inters
nacional. Se trata de clusulas de un alto grado de indeterminacin y que
revisten diverso fundamento: la mayora opera como garantas de bienes
colectivos y una sola tiene como fundamento el resguardo de derechos individuales. El establecimiento de restricciones al principio de publicidad
requiere que sea a travs de LQC. La reserva legal es especfica, deriva de
las obligaciones internacionales contradas por Chile, y fija una mayora
parlamentaria calificada (vase Qurum).
Reglas constitucionales expresas de secreto
Las normas constitucionales de secreto fueron siempre excepcionales y aparecieron recin con la Constitucin de 1833, referido a las atribuciones del Presidente de la Repblica en materias internacionales (art.
82 N 19: []Los tratados, antes de su ratificacin, se presentarn a
aprobacin del Congreso. Las discusiones i deliberaciones sobre estos objetos sern secretas, si as lo exije el Presidente de la Repblica []). La
Constitucin de 1925 replicaba esta norma y agregaba la regla de secreto
en materia del derecho a sufragio.
La Constitucin actual contiene un mayor nmero de reglas expresas de secreto. Estas disposiciones son: (i) el secreto en el ejercicio del
derecho de sufragio, como garanta de derechos polticos (art. 14); (ii) la
reserva de la nmina de militantes de un partido poltico, como obligacin del Servicio Electoral del Estado (art. 19, N 15); (iii) en materia de
conduccin de las relaciones internacionales del Estado, como atribucin
del Presidente de la Repblica (art. 32, N 15); (iv) en la votacin que
efecta la CS para nombrar los Ministros del TC (art. 92); (v) en relacin
a las actas del COSENA (art. 107); (vi) en materia de indulto particular,
referido a delitos terroristas cometidos con anterioridad al 11 de marzo
de 1990, donde el Ejecutivo debe enviar copia reservada al Senado (Disposicin 7 transitoria).
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444. PUBLICIDAD
Estas disposiciones expresas en materia de secreto reafirman la lgica por defecto bajo la cual operan las normas constitucionales: la publicidad y la transparencia es la regla y el secreto es la excepcin. De ello se
deriva lo siguiente: el secreto es siempre una materia de derecho estricto
y, en consecuencia, requiere ser establecido mediante norma expresa, su
interpretacin debe ser restringida y no procede la analoga como mecanismo de integracin de normas en caso de lagunas de secreto [Contreras, 2010: 93].
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MNOPQ RSTU
445. QURUM: Proporcin de individuos necesaria para que un
cuerpo deliberante llegue vlidamente a ciertos acuerdos, o bien, proporcin de votos favorables para que un organismo pueda vlidamente
tomar una decisin o aprobar una mocin.
Si bien el concepto de qurum comenz a emplearse en el texto
constitucional desde el ao 1970, en las Constituciones anteriores se haca referencia a lo mismo bajo la frase voto favorable, por ejemplo, para
indicar la proporcin de parlamentarios que deban votar a favor de un
proyecto de ley para aprobarlo.
La reforma constitucional de 1970 a la Constitucin de 1925 comienza a utilizar el vocablo qurum para sealar el nmero de miembros del
TC que deban estar presentes para sesionar.
Actualmente, la Constitucin utiliza el concepto para referirse indistintamente al nmero favorable de votos para aprobar leyes o acuerdos,
y el nmero de miembros de un rgano colegiado para sesionar vlidamente.
Qurum para aprobacin, modificacin o derogacin de normas
legales
La Constitucin establece proporciones distintas de votos favorables
para aprobar, modificar o derogar leyes, de acuerdo a la materia que traten y por tanto, a la importancia de su contenido (vase Ley).
(i) Leyes de qurum calificado: requieren el voto conforme de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3).
Por ejemplo, requieren este qurum las leyes que declaran secretos o
reservados actos o resoluciones de rganos del Estado (art. 8 inc. 2), el
establecimiento de la pena de muerte (art. 19 N 1, inc. 3), y las leyes que
regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social (art. 19 N 18 inc.
2), entre otros.
(ii) Leyes que interpretan preceptos constitucionales: requieren el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio
(art. 66 inc. 1).
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NOPQ R STUV
446. RECLAMOS DE CONSTITUCIONALIDAD: Vase Control
de constitucionalidad.
447. RECLUTAMIENTO: Vase Servicio militar.
448. RECURSOS CONSTITUCIONALES: Vase, en general, Garantas constitucionales. La expresin recursos constitucionales se ha empleado, en sentido amplio, para designar aquellos mecanismos jurisdiccionales que establece la Constitucin para el resguardo y tutela de los
derechos fundamentales. No obstante, en trminos tcnicos, la expresin
recurso tiene un significado acotado. As, la doctrina procesalista define
recurso como el acto jurdico procesal de parte o de quin tenga la legitimacin para actuar, mediante el cual impugna una resolucin judicial
no ejecutoriada, dentro del mismo proceso que se pronunci, solicitando
su revisin a fin de eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con
su pronunciamiento [Maturana y Mosquera, 2010: 21]. En igual sentido,
Couture entiende por recurso [] el medio tcnico de impugnacin y
subsanacin de errores de que eventualmente puede adolecer una resolucin judicial, dirigido a provocar la revisin de la misma, ya sea por el
juez que la dict o por otro de superior jerarqua [Maturana y Mosquera, 2010: 21].
Dada estas definiciones tcnicas, conviene emplear una expresin
ms amplia que comprenda no slo recursos en el sentido procesal
expuesto sino tambin aquellas acciones constitucionales, como la accin
de proteccin o la accin de amparo. Por lo tanto, debe preferirse la expresin Garantas constitucionales.
449. REFERNDUM: Vase Plebiscito.
450. REFORMA DE LA CONSTITUCIN: Procedimiento establecido en los preceptos de la Constitucin en virtud del cual se habilita para
aadir, modificar, derogar o suprimir una o ms reglas del mismo texto
constitucional.
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La expresin reforma constitucional, asimismo, se emplea para designar al producto de dicho procedimiento, esto es, una ley de reforma
de la Constitucin. Por ejemplo, se individualiza la ley 20.050 ley de
reforma constitucional como la reforma constitucional del 2005.
El procedimiento de reforma de la Constitucin se encuentra regulado en el Captulo XV del texto constitucional.
Reforma y rigidez constitucional
Las constituciones suelen ser analizadas en razn de los dispositivos
de rigidez con que cuentan. Por rigidez debe entenderse aquellos requisitos jurdicos que hacen ms difcil la modificacin de una disposicin
constitucional frente a una ley. Estos dispositivos pueden ser de distinta naturaleza, como la sujecin a referndum popular, ratificacin de
la reforma, llamadas a asambleas especiales constituyentes, entre otras
[Henrquez, 2011: 31]. Segn tengan ms o menos mecanismos de rigidez, las constituciones son agrupadas en flexibles, semi-rgidas y rgidas.
Esta clasificacin y su categorizacin son solo para efectos de ilustrar el
grado de rigidez que puede adoptar una constitucin. Las constituciones
tambin pueden ser ptreas, esto es, inmodificables. Lo usual es que las
constituciones permitan su modificacin pero cumplindose ciertos requisitos agravados frente a la aprobacin ordinaria de leyes. El principal
dispositivo de rigidez es un qurum agravado de aprobacin legislativa.
En Chile, este es el mecanismo que se utiliza para asegurar la rigidez
constitucional, como se explica a continuacin.
Regulacin constitucional
La reforma de la Constitucin corresponde al denominado poder
constituyente derivado, esto es, a los colegisladores (vase Poder constituyente, Poder Legislativo)
La iniciativa de los proyectos de reforma constitucional corresponden al Presidente de la Repblica, a travs de un mensaje, o a cualquiera
de los miembros del Congreso Nacional, a travs de una mocin (vase
Iniciativa de ley). Cuando el proyecto se inicie por mensaje que dirija
el Presidente de la Repblica, podr tener su origen en la Cmara de
Diputados o en el Senado. En el caso de los parlamentarios, las mociones
no podrn ser firmadas patrocinadas por ms de diez diputados ni por
ms de cinco senadores, debiendo sujetarse a la ley y a los Reglamentos
de las Cmaras segn corresponda. Al igual que en materia de iniciativa
de ley, no existe una versin popular que habilite a un nmero de ciudadanos a presentar una iniciativa de reforma constitucional.
El qurum de aprobacin de una reforma constitucional vara segn
el captulo que se contenga la norma a modificar, adicionar o suprimir.
La regla general es que la reforma de la Constitucin requiere del voto
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782
453. REGIONALIZACIN
pero nunca se adopt una denominacin que las asimilara a un concepto diferente que el de provincia. No obstante, no existi una lnea de
continuidad en la organizacin poltico administrativa que se unificara
bajo la expresin provincia. Todo lo contrario, la Constitucin de 1828
prevea un rgimen democrtico de gobierno provincial sobre la base de
asambleas provinciales electas y la autoridad del intendente con fuertes
competencias locales que reproducan un cierto esquema republicano nacional. En cambio, la Constitucin de 1833 suprimi las asambleas provinciales y desarroll una estructura poltica dependiente del nivel central que a juicio de Carrasco Albano implic que a la autonoma local, a
la democracia provincial y comunal, sustituy la autocracia del Ejecutivo
nacional [Carrasco, 1858: 190]. El sentido de estas provincias lo explica
Alcibades Roldn indicando que la divisin del pas est destinada a facilitar la funcin del Presidente de la Repblica de hacer cumplir las leyes
en toda la extensin de la Repblica. [Roldn, 1924: 442].
El art. 94 de la Constitucin de 1925 repuso la nocin de asamblea
provincial, como rgano asesor del Intendente de la Provincia, en la
bsqueda de un espacio territorial pero asociado a la dimensin electiva
de representantes designados por las municipalidades. Naci bajo severas crticas y nunca se dict la legislacin complementaria que pusiera en
marcha esta institucionalidad. Es ms, el art. 107 de la mencionada Constitucin dispona que deba procederse de manera paulatina a un provincializacin del pas como modalidad de descentralizacin administrativa.
Sin embargo, Bernaschina apunta que las leyes que se han dictado en
los ltimos aos han ido entregando las atribuciones de los rganos administrativos locales a las autoridades centrales, agudizando cada da ms
el problema de la centralizacin que domina nuestro rgimen administrativo, se ha procedido como si el artculo 107 no existiera [Bernaschina, 1957: 126]. Por tanto, exista plena conciencia de la ausencia de una
modalidad de organizacin territorial que en lo poltico y administrativo
diera gobernabilidad a estos mbitos propios de la democracia en el nivel
local.
En los cincuenta se iniciaron los primeros estudios que permitieran
abordar un nuevo esquema de gobierno territorial que diera cuenta de
los enormes desafos que le impone a un Estado el gobierno de ms de
4.000 kilmetros, con tan accidentada geografa, con posesiones insulares
y antrticas, y con un nivel de dependencia del poder central que impide
respuestas oportunas y eficaces para dilemas de resolucin local que superen las competencias y el mbito de una comuna. La CORFO propuso
dividir el pas en seis macrorregiones (Norte grande, Norte chico, Zona
central, Concepcin y La Frontera, Los Lagos y Los Canales). En ODEPLAN, bajo el Gobierno de Frei Montalva se propone una estructura de
12 regiones que se agrupa en torno a criterios geoeconmicos. Ser sta
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Regulacin constitucional
La Constitucin emplea indistintamente las expresiones relaciones
polticas o relaciones exteriores. En efecto, el art. 32 N 15 dispone
que [s]on atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: []
15.- Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar
y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del pas,
los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme
a lo prescrito en el artculo 54 N 1 []. Se trata de una potestad que
encuentra su fundamento constitucional en la jefatura de Estado y su
regla amplia de competencia establecida en el art. 24 al declarar que la
autoridad del Presidente se extiende a todo cuanto tiene por objeto la
conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la
Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
El Presidente de la Repblica constituye el verdadero rector de la
poltica internacional del pas, y quien fija sus lneas directrices, estando
facultado, en consecuencia, para imprimir el curso que l desee a su accionar hacia el exterior. Lo anterior se fundamenta en que [...] para la
conduccin de los asuntos externos se requiere unidad de propsitos, discrecin en su desarrollo, agilidad y eficiencia en su ejecucin, tenacidad
para ir salvando con paciencia las diversas etapas de las negociaciones y
permanencia en la realizacin de los fines propuestos, cualidades todas
que se han considerado siempre ms probables de reunirse en una sola
persona que en un cuerpo colegiado [Verdugo et al., 1999: 71].
Por otra parte, la expresin relaciones exteriores aparece en el art.
106 inc. 2, en relacin al funcionamiento de las sesiones celebradas por el
COSENA. La Constitucin dispone que [e]n los casos que el Presidente de
la Repblica lo determine, podrn estar presentes en sus sesiones los ministros encargados del gobierno interior, de la defensa nacional, de la seguridad pblica, de las relaciones exteriores y de la economa y finanzas del pas.
786
459.
787
la Constitucin, el mandato democrtico para un legislador es irrenunciable y est prohibido que un parlamentario cese en el cargo por decisin personal. Por tanto, slo excepcionalmente, y en la medida que concurra una grave enfermedad que le haga imposible ejercer su actividad,
es que la Constitucin admite tal renuncia. Las Constituciones de 1833 y
1925 establecieron la misma posibilidad pero de manera genrica: tales
representantes podan renunciar si los motivos en que la fundaren fueren de tal naturaleza que los imposibilitaren fsica o moralmente para el
ejercicio de sus cargos (arts. 38 N 1 y 39 N 1 de la Constitucin de 1833
y art. 26, inc. final de la Constitucin de 1925). Una diferencia central radicaba en quin calificaba y aceptaba la renuncia. Anteriormente, era una
atribucin de los propios pares los que por las tres cuartas partes en la
Constitucin de 1833 o dos terceras partes en la 1925 deban aceptar
la dimisin. La Constitucin de 1980 prohibi la renuncia y slo por la
reforma del ao 2005 se admiti extraordinariamente tal posibilidad. El
TC nunca ha ejercido esta competencia hasta hoy.
788
465. REQUISICIONES
789
790
que abusivamente ordenare o practicare requisiciones, o que, efectundolas legtimamente, se negare a dar recibos de los suministros (art. 329
CJM). Por su parte, el art. 358 CJM establece que el militar que ordene
o practique requisiciones con nimo de lucrarse, ser considerado como
culpable de robo si emple violencia, y como culpable de estafa si no la
hubo.
La L. 18.953, que dicta normas sobre movilizacin establece que
declarado el estado de asamblea, el Presidente puede disponer las requisiciones correspondientes, las cuales sern efectuadas por las autoridades a quienes el Presidente delegue tal facultad. El art. 15 seala que
los bienes de embajadas, consulados, y que pertenezcan a representantes
de pases extranjeros o a organismos internacionales reconocidos por el
Estado de Chile, no sern susceptibles de requisiciones. Por su parte, el D.
N 75/1991 Ministerio de Defensa Nacional, que establece el Reglamento Complementario de la L. 18.953, seala que declarado el estado de
asamblea, las autoridades militares en quien delegue el Presidente tienen
el derecho de ordenar o efectuar requisiciones. stas deben ser realizadas por el personal designado por las FFAA, y adems, deben exhibir
a los afectados la respectiva orden de requisicin. Los arts. 13 y ss. del
Reglamento establecen detalladamente el procedimiento de requisicin,
que incluye la confeccin de un inventario de los bienes, la entrega de la
orden original al afectado y una copia a la Direccin Nacional de Movilizacin Nacional. Adems, seala que las requisiciones de naves, artefactos
navales, aeronaves y elementos de apoyo areo se regulan por normas
especiales de derecho interno e internacional.
468. RESERVAS NORMATIVAS: Distribucin o reparto de competencias que identifica en la Constitucin el tipo de norma que, expresa o
deductivamente, debe regular una materia especfica.
La ley es la ms relevante de estas reservas. Sin embargo, el sistema
de fuentes formales dispuesto por la Constitucin supera las reservas legales y establece una red de competencias para dictar otro tipo de normas. Por ello, es necesario un conjunto ms amplio de consideraciones
que superen la mera descripcin de las opciones interpretativas existentes en la relacin ley reglamento.
Origen y fundamento de la reserva de ley
La nocin de reserva de ley, que bajo su amparo la hemos ampliado a reservas normativas, es acuada como tal por Otto Mayer, en 1898,
791
792
De Ley Ordinaria
Reserva absoluta
Reserva relativa
Reserva reforzada
(DD.FF.)
Por procedimiento
Por contenido
Reserva
Ley Constitucional
De otros actos
Prohibitiva
Limitativa
Regulatoria
Complementaria
LIC
LOC
LQC
Especialsima
Decreto
Reglamento Parlamentario
Reglamento rganos autnomos
Auto-acordado
Reglamentos regionales
Ordenanzas municipales
793
794
795
La consecuencia jurdica es que la colaboracin reglamentaria es excepcional, acotada y de ejecucin, no pudiendo el legislador crear lmites
innovadores mediante reglas infra legales.
(iii) Reservas legales regulatorias: Dos criterios identifican una reserva
de esta naturaleza. Primero, opera como criterio residual excluyendo las
reservas limitativas y complementarias. Por tanto, lo normal es que el
rgimen de una reserva sea su condicin de regulatoria. Y, en segundo
lugar, hay reservas legales regulatorias cuando de los trminos genricos se desprenda la necesidad de regular, con libertad de determinacin,
un sector, actividad o las condiciones de ejercicio de un acto a objeto de
satisfacer finalidades constitucionales legtimas y respetando los marcos
que sta establece. Reservas tpicas de esta modalidad son el art. 19 N 21
respecto de la regulacin de la iniciativa econmica (vase Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica) o el art. 19 N 12, inc. final que
dispone la regulacin de un sistema de calificacin cinematogrfica (vase
Calificacin cinematogrfica). A diferencia del anterior, el reglamento
tiene, en principio, el ms amplio margen de aplicacin segn sus reglas
sustanciales de legitimidad.
(iv) Reservas legales negativas o prohibiciones: Son aquellas en donde
el constituyente expresamente le veda la capacidad normativa al legislador, y a toda otra autoridad, para que regule, complemente o limite una
materia. Es un criterio fronterizo que delimita la intensidad y extensin
de las reservas y ejerce una funcin conservadora de la integridad de
derechos y bienes jurdicos que la Constitucin desea preservar. Por su
alto contenido de principios es necesario identificar estas reservas puesto
que su mandato prohibitivo puede no ser evidente. El efecto jurdico de
estas reservas es que, una vez identificadas, no slo impiden al legislador
regularlas sino que, con mayor razn, al administrador. Algunos de sus
ejemplos son, el impedimento de establecer diferencias arbitrarias, segn
lo dispone el art. 19 N 2, o la prohibicin de atribuir responsabilidad
penal sobre la base de presunciones de derecho, siguiendo el art. 19 N 3.
Reservas de otros actos jurdicos
Junto a la dimensin propiamente legal, existen otras reservas normativas predeterminadas por la Constitucin y respecto de las cuales slo
ilustraremos, a ttulo ejemplar, algunas de las referencias expresas que el
texto fundamental indica. Ellas son:
(i) Reservas de leyes con qurum reforzado: En este caso, nos referimos a
las LOC, interpretativas constitucionales y LQC, o de qurum especialsimo (vase Qurum). Formalmente son leyes y estn sometidos a todas
las distinciones y clasificaciones que identificamos en las reservas propias
de ley ordinaria. Lo que amerita su tratamiento por separado no es ms
que un ejercicio pedaggico que distingue cuestiones constitucionales
796
adicionales, como el hecho de que las leyes interpretativas constitucionales no pueden, a la vez, supeditar la fijacin de un contenido de norma
constitucional mediante una regla reglamentaria. Otro ejemplo se da con
las LOC, que deben entenderse restrictivamente en cuanto a su esfera
normativa. Finalmente, debe sealarse que es perfectamente plausible la
concurrencia de dobles reservas sobre un mismo cuerpo legal. As, por
ejemplo, est el caso de los nombramientos de personal de la confianza
exclusiva del Presidente de la Repblica, establecido en el art. 32 N 10
de la Constitucin, mediante los cuales se distingue una reserva fuerte
(por la va del art. 49 LOC BGAE) asociada al art. 38 de la Constitucin,
para los cargos de confianza de mayor nivel jerrquico, mientras que existe una reserva de ley ordinaria para los dems cargos de confianza que,
en otras cuestiones, son nombrados por autoridades distintas al Presidente de la Repblica (STC R. 39-86, c. 11-13). En todo lo dems, hay que
analizarlos en su propio mrito normativo y quedan afectos a las distinciones de reservas absolutas, ordinarias o reforzadas, segn la materia.
(ii) Decretos: Se trata de una norma infra-legal que regula directamente mandatos constitucionales como, por ejemplo, la prdida de la
nacionalidad por colaboracin con el enemigo en caso de guerra exterior
(art. 11, N 2) o el establecimiento de condiciones bajo los cuales el Presidente de la Repblica autoriza, especficamente, contratos especiales de
operacin en sustancias minerales no concesibles (art. 19 N 24, inc. 10).
(iii) Reglamento parlamentario: Es la norma especfica, fundada en su
autonoma constitucional, que rige la organizacin y funcionamiento de
las Cmaras en todos los aspectos no definidos por la Constitucin y las
leyes orgnicas constitucionales (vase Autonoma). El art. 56 establece
que sern los reglamentos de cada una de las Cmaras los que definan
cmo se clausura el debate en la discusin legislativa.
(iv) Reglamentos de rganos constitucionales autnomos: Son las disposiciones que contienen la forma en que se adoptan acuerdos, funcionan
y organizan diversos entes pblicos con autonoma constitucional (vase
Autonoma). La Constitucin preserva estas reglas a solo algunos de
ellos. En el caso del COSENA, dispone que existir un reglamento dictado por el propio Consejo [que] establecer las dems disposiciones concernientes a su organizacin, funcionamiento y publicidad de sus debates (art. 107, inc. final; vase Consejo de Seguridad Nacional).
Distinto es el caso de los acuerdos del BC, de amplia consideracin
en el texto fundamental, pero cuyo reconocimiento de potestad normadora aparece slo a objeto de aplicar reglas no discriminatorias en materias de su competencia. De esta manera, el Banco Central no podr
adoptar ningn acuerdo que signifique de manera directa o indirecta
establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relacin
a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la mis-
797
ma naturaleza (art. 109, inc. final; vase Banco Central). Estas normas
constituyen el reconocimiento de las competencias normativas para el debido funcionamiento y autonoma de estos rganos. Sin embargo, su sola
consideracin en la Constitucin obliga a que se respete su existencia.
(v) Auto Acordados: aqu cabe considerar la naturaleza de las materias
que preserva la Constitucin a estas disposiciones. En tal sentido, cabe
constatar que se les reconoce tal potestad a la CS, CA y TRICEL (art. 93
N 2), aun cuando la potestad genrica la reserva slo a la CS (art. 82)
pero parece desconocerla al TRICEL que le encarga la plenitud normativa de su organizacin al legislador (vase Auto Acordado).
(vi) Reglamentos regionales: Es una modalidad especial de reglamento
de un rgano constitucional autnomo pero que tiene caractersticas que
cabe precisar. Se trata de normas generales y obligatorias, con eficacia
regional, sujetas a un procedimiento pblico de aprobacin, cuya iniciativa normativa la tiene el Intendente (art. 24, letra f) LOC GAR) y son
aprobadas por el Consejo Regional (art. 36, letra b) LOC GAR). Van al
trmite de toma de razn y deben sujetarse a las leyes y decretos supremos reglamentarios que las ejecutan. Su fuente constitucional radica en
la facultad del Consejo Regional como un rgano de carcter normativo,
resolutivo y fiscalizador, [que acta] dentro del mbito propio de competencia del gobierno regional (art. 113). Adicionalmente, la oficializacin
de los reglamentos regionales es una facultad del Presidente del Gobierno Regional (art. 30 ter, letra i) punto 7 LOC GAR).
(vii) Ordenanzas municipales: stas son las normas generales y obligatorias dirigidas a la comunidad, sujetas a un procedimiento de dictacin,
con un mbito acotado al territorio de la comuna y restringido a las materias que la Constitucin y las leyes les entregan (STC R. 1669-10; vase
Ordenanzas). Tiene fuente constitucional expresa puesto que se sostiene en la facultad del Concejo Municipal de ejercer funciones normativas,
resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en
la forma que determine la ley orgnica constitucional respectiva (art.
119, inc. 2). En tal sentido, tales normas las aprueba el Concejo Municipal
a iniciativa del Alcalde (art. 65, letra k) y 79, letra b) LOC MUN).
(viii Reserva de otros actos: Finalmente, se identifican dos actos normativos no estatales que la Constitucin preserva como mandatos autnomos que deben ser respetados. Por una parte, est el reconocimiento de
los partidos polticos y que sus estatutos debern contemplar las normas
que aseguren una efectiva democracia interna (art. 19 N 15, inc. 5).
Una reserva compleja y cualitativamente distinta se encuentra en el
caso de las normas generales de derecho internacional que suscitan un conjunto relevante de dificultades interpretativas. Varias de ellas dependern de
la comprensin monista o dualista que se tenga del Derecho internacional, en relacin con el Derecho interno. La Constitucin, sobre esta ma-
798
teria, dispone que las declaraciones interpretativas de un tratado internacional, las reglas de derogacin, modificacin o suspensin se regirn por
lo que dispongan los propios tratados y las normas generales de derecho
internacional (art. 54 N 1; vase Tratados internacionales).
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471. RESPONSABILIDAD PENAL: Es el conjunto de las condiciones normativamente exigidas para que una persona sea sometida a una
pena [Ferrajoli, 2006: 91].
Regulacin constitucional
La Constitucin, en primer lugar, establece que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal (art. 19 N 3 inc. 7). Sobre el
particular, el TC ha sealado que la prohibicin de presumir de derecho
la responsabilidad penal constituye una concrecin de la dignidad humana, consagrada en el art. 1 CPR y del derecho a la defensa en el marco de
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473. RETROACTIVIDAD: Efecto excepcional de normas y actos jurdicos que permite su aplicacin sobre hechos pasados. Para efectos del
Derecho Constitucional chileno, presenta dos asuntos de inters. En primer lugar, la retroactividad de la ley penal posterior favorable al reo (vase Principio de legalidad penal). En segundo lugar, la retroactividad en
los efectos de las sentencias del TC (vase Control de constitucionalidad,
Derogacin).
806
OPQR S TUVW
474.
475. SALARIO MNIMO: Monto exiguo de remuneracin que, establecido por ley, pretende asegurar a todos los trabajadores, independientemente de la actividad que realicen, un ingreso mensual que se estima
que satisface las necesidades bsicas y compatibles con el crecimiento econmico. El salario mnimo es distinto de la justa retribucin (vase Justa
retribucin).
Breve referencia histrica
Si bien en la Constitucin de 1925 no se refera a un salario mnimo
o a algn tipo de retribucin por el trabajo, ya se estableca que en la proteccin al trabajo, el Estado asegurara proporcionar a cada habitante un
mnimo de bienestar, adecuado a la satisfaccin de sus necesidades personales y a las de su familia (art. 10 N 14). Con la reforma constitucional
de 1970, se estableci que en el aseguramiento de la libertad y proteccin
del trabajo, toda persona tiene derecho a una remuneracin suficiente
que asegure a ella y su familia un bienestar acorde con la dignidad humana y a una justa participacin en los beneficios que de su actividad
provengan (art. 10 N 14).
A nivel legal, el concepto de salario mnimo ha estado presente en
Chile desde hace varias dcadas, sin embargo, desde 1957 hasta 1973,
coexistieron distintos tipos de salario mnimo, el cual difera por ciudades
y actividad laboral. El concepto de Ingreso Mnimo Mensual comenz
a utilizarse desde la publicacin del DL N 97 de 1973. En el art. 40 de
esta norma se estableci que la suma de las remuneraciones mensuales
totales que perciba el trabajador correspondiente a los meses de Octubre,
Noviembre y Diciembre de 1973, incluidas las tres bonificaciones especificadas en los artculos anteriores, no podr ser inferior a E 36.000. En
el caso de no alcanzarse este ingreso mnimo se pagar la diferencia hasta
enterar dicho mnimo. Con la dictacin del DL N 670 de 1974, se establece que el ingreso mnimo mensual de los trabajadores que cumplan
jornada ordinaria completa en la institucin, empresa o faena, ser de
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811
Regulacin constitucional
Esta institucin fue adoptada desde el derecho electoral francs, con
el objeto de superar el mtodo de seleccin que haba adoptado la Constitucin de 1925 para elegir Presidente de la Repblica. Es as como el art.
64 de la Constitucin de 1925 dispona que el Congreso Pleno elegir
entre los ciudadanos que hubieren obtenido las dos ms altas mayoras
relativas; pero, si dos o ms ciudadanos hubieren obtenido en empate
la ms alta mayora relativa, la eleccin se har slo entre ellos. Si en el
da sealado en este artculo no se reuniere la mayora del total de los
miembros del Congreso, la sesin se verificar al da siguiente, con los Diputados y Senadores que asistan. De esta norma se dedujo una autntica
convencin constitucional, puesto que la regla fue que el Congreso Pleno
nomin al candidato que haba obtenido la primera mayora relativa, generando un ciclo poltico caracterizado por Presidentes de la Repblica
elegidos por una minora, con la salvedad de las elecciones de Arturo
Alessandri Palma (1932-1938) y Eduardo Frei Montalva (1964-1970) decididas directamente por la ciudadana.
La segunda vuelta o balotaje es una institucin poltica surgida en
el siglo XIX francs, con ocasin de la instauracin de la III Repblica
(1875), permitiendo una mayor gobernabilidad. Una vez que opera la segunda vuelta, el presidente electo siempre goza de mayora democrtica.
La Constitucin de 1958 (V Repblica) lo establece en su art. 7, inc. 1.
En Chile, el art. 26 dispone que el Presidente de la Repblica ser
elegido mediante votacin directa y por la mayora absoluta de los sufragios vlidamente emitidos. Ahora bien, si a la eleccin de Presidente de
la Repblica se presentaren ms de dos candidatos y ninguno de ellos
obtuviere ms de la mitad de los sufragios vlidamente emitidos, se proceder a una segunda votacin que se circunscribir a los candidatos que
hayan obtenido las dos ms altas mayoras relativas y en ella resultar
electo aqul de los candidatos que obtenga el mayor nmero de sufragios (art. 26, inc. 2).
Para precisar cundo se entiende que no hay mayora absoluta, la
Constitucin dispone que se considerar que los votos en blanco y los nulos no han sido emitidos, reducindose el umbral de votos efectivos para
considerar a un ganador.
Finalmente, este mecanismo se ha utilizado en la historia electoral
chilena slo en votaciones presidenciales a partir del ao 1999 en adelante, ininterrumpidamente. Cuando se efecta la segunda vuelta en una
eleccin presidencial se utiliza el mismo padrn electoral que en la primera votacin (art. 35 LOC SERVEL).
812
813
mente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena
de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido
condenado con anterioridad por delito al que la ley seale igual o mayor
pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional
o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecucin de las
penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley (art.
140, inc. 5 CPP).
El criterio de peligrosidad social es sumamente controvertido desde
el punto de vista de la presuncin de inocencia y a partir del tratamiento
que el Estado de Derecho debe brindar a los ciudadanos que son sometidos a un proceso penal. Al aplicar una medida cautelar que no tiene
como fin asegurar los fines del proceso sino que fundarse en un resorte
de vigilancia y control social, la prisin preventiva carece de legitimidad
como privacin de libertad con anterioridad a la determinacin de la culpabilidad del sujeto.
Seguridad del ofendido
La prisin preventiva del imputado requiere que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisin
preventiva necesaria cuando la libertad del imputado es peligrosa para
la seguridad [] del ofendido (art. 140, letra c) CPP). Para los dems
requisitos, vase Prisin preventiva.
La ley detalla los criterios que debe considerar el juez para este
examen: [s]e entender que la seguridad del ofendido se encuentra
en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados en
contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes (art. 140, inc.
final CPP).
483.
484.
814
La Constitucin emplea distintos trminos que, en ocasiones, se superponen en cuanto al contenido que protege la seguridad nacional. Dentro
de estos conceptos encontramos seguridad de la Nacin, seguridad del
Estado, seguridad pblica, seguridad externa y seguridad pblica interior. Sin perjuicio de ello, seguridad nacional es el concepto que ms
emplea la Constitucin para hacer referencia a potestades pblicas, deberes del Estado y de los ciudadanos, como clusula limitativa de derechos,
entre otras funciones. Intentaremos delimitar, en lo posible, el contenido
de las categoras enumeradas en relacin con el concepto principal.
Es importante diferenciar entre el concepto y las concepciones de
seguridad nacional. La distincin entre concepto y concepciones es parte de la teora general del Derecho y es particularmente ilustrativa para
efectos de entender el cambio histrico de la nocin de seguridad nacional [vase Hart, 1994; Dworkin, 1986: 71-2]. Concepto puede entenderse
como una formulacin abstracta que da cuenta de una determinada idea.
Concepcin es la concretizacin o la determinacin actual del contenido
del concepto. Como veremos a continuacin, la concepcin de seguridad
nacional de la dictadura militar sirvi de sustento ideolgico para las acciones del Estado.
Breve referencia histrica
La concepcin de seguridad nacional imperante al momento de la
redaccin de la Constitucin de 1980 es una de las cuestiones ms polmicas de su texto original. Durante el rgimen militar, la doctrina de la
seguridad nacional se entenda en trminos amplsimos y tena por objeto
perseguir intereses corporativos de las FFAA, promover el concepto de
democracia protegida en la redaccin de la Constitucin y, principalmente, legitimar las violaciones a los derechos humanos y la persecucin
poltica de grupos opositores, hayan sido o no de orientacin marxista
[vase Varas y Agero, 1984]. El concepto de seguridad nacional, entendido en esta forma, era incompatible con los principios bsicos de una
Repblica democrtica. Esta concepcin se abandona con la recuperacin
de la democracia y se desmantela normativamente con la reforma constitucional del 2005.
Debe anotarse, no obstante, que la nica definicin positiva del concepto de seguridad nacional se encuentra en el DS N 216/1960 Ministerio de Defensa Nacional, en el cual se dispone que [...] se entender por
seguridad nacional toda accin encaminada a procurar la preservacin
del orden jurdico institucional del pas, de modo que asegure el libre
ejercicio de la soberana de la nacin en el interior como en el exterior,
con arreglo a las disposiciones establecidas, en la Constitucin Poltica del
Estado, a las leyes de la Repblica y a las normas del derecho internacional, segn corresponda [Citado en Cea, 2004: 191].
815
Regulacin constitucional
La expresin seguridad nacional se utiliza en mltiples disposiciones con funciones distintas. En primer lugar, se establece como un deber
del Estado (art. 1, inc. final, vase Deberes del Estado). Segundo, se
emplea como una causal de limitacin de derechos fundamentales, como
en el caso de la libertad de enseanza (art. 19 N 11), respecto de la prohibicin de la huelga (art. 19 N 16) y en relacin con la funcin social de
la propiedad (art. 19 N 24) (vase Libertad de enseanza, Derecho de
huelga, Derecho de Propiedad, Lmites a los Derechos Fundamentales). Tercero, el contribuir a preservar la seguridad nacional constituye
uno de los deberes constitucionales establecidos en el art. 22 respecto de
todos los habitantes de Chile (vase Deberes constitucionales). Cuarto,
como medida o determinacin del alcance de una potestad pblica, respecto de la atribucin presidencial para disponer de las FFAA y de los
decretos de gastos de emergencia (art. 32 N 17 y 20, respectivamente) o
las competencias del COSENA (arts. 106 y 107) (vase Presidente de la
Repblica, Consejo de Seguridad Nacional). Especial mencin debe
hacerse en la definicin de los fines y objetivos de las FFAA, las cuales,
segn la Constitucin, [e]xisten para la defensa de la patria y son esenciales la seguridad nacional (art. 101).
Caractersticas del concepto de seguridad nacional
La seguridad nacional es un concepto que presenta varios desafos
interpretativos. En primer lugar, el concepto es vago y, junto a ello, permite una amplia discrecionalidad de los operadores para definir su contenido concreto. Tal condicin se ve reforzada por su carcter de geometra
variable: pese a tener una unidad de sentido, el concepto slo adquiere
un contenido y alcance determinado en su aplicacin en un caso concreto. La definicin que aqu se propone busca delimitar la discrecionalidad
de los operadores jurdicos, sin perjuicio que su concrecin se debe efectuar a travs de grupos de casos y en hiptesis que sean delimitadas por
la jurisprudencia.
En materia de lmites a los derechos fundamentales, se considera que
es un bien constitucional de carcter colectivo y de rango constitucional
que habilita la restriccin del contenido constitucionalmente protegido
de un derecho fundamental. Sin embargo, se suele afirmar que la interpretacin de tal concepto debe ser restrictiva, con el objeto de favorecer el
mbito de proteccin del derecho limitado (vase Lmites a los Derechos
Fundamentales).
Delimitacin conceptual con otros trminos
Seguridad nacional es el trmino ms utilizado en el texto constitucional para articular el concepto que aqu se presenta. Pese a ello, existen
816
487. SEGURIDAD SOCIAL: La expresin seguridad social o proteccin social, puede ser entendida desde tres diferentes puntos de vista o
dimensiones, todas ellas estrechamente vinculadas. Primero, como disciplina jurdica, entendida como una rama del derecho social que comprende el [] conjunto de normas jurdicas y principios interpretativos que
regulan la prevencin y satisfaccin de contingencias sociales, tanto en sus
aspectos orgnicos [conjunto de rganos pblicos que tiene por misin la
817
prevencin y satisfaccin de las contingencias sociales que afectan a la poblacin] como funcionales [conjunto de actividades y medidas ejecutadas
por prestadores de servicios, cualquiera sea su naturaleza, para prevenir
y satisfacer contingencias sociales]. [Obando, 2012: 292]. Como rama del
derecho, la seguridad social puede definirse como el conjunto integrado
de principios, de normas e instituciones de ordenacin estatal, destinadas
a otorgar proteccin a las personas frente a las contingencias o estados
de necesidad (riesgos sociales) a travs de prestaciones (transferencias)
en dinero o en especie, de financiamiento contributivo o no contributivo,
cuya administracin puede ser pblica y/o privada, debiendo el Estado
asegurar un mnimo de proteccin a su poblacin. [Arellano, 2012: 34].
En segundo lugar, tambin puede ser entendida como un sistema, que
consiste en mecanismos e instituciones que tienen por objeto satisfacer
de modo uniforme, solidario y suficiente los estados de necesidad individuales y familiares ocasionados por una contingencia y, especialmente,
por las que generan la maternidad, vejez, muerte, accidente, enfermedad,
invalidez, cargas familiares y desempleo, mediante las correspondientes
prestaciones preventivas, reparadoras y recuperadoras. Finalmente, es
un derecho fundamental que surge histricamente a partir del derecho del
trabajo, bajo el entendido segn el cual dicha proteccin se origin desde las instituciones laborales, inicialmente mediante esquemas de seguros
sociales para los trabajadores, por el traslado de riesgos hecho por los empleadores. [Corts, 2009: 60; vase Derecho a la seguridad social]. Este
derecho finalmente establece un conjunto de prestaciones que la sociedad
proporciona a los individuos y sus familias, principalmente respecto al acceso a asistencia mdica y la seguridad del ingreso, en particular, en caso
de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo, maternidad o prdida del sostn de familia (vase, en general, OIT, 2011: 8).
Principios
La doctrina y la prctica de los Estados han permitido configurar
una serie de principios caractersticos de la seguridad social, en tanto derecho fundamental y como sistema:
(i) Universalidad: Se funda en la consideracin de la dignidad humana como atributo esencial de la persona, y exige que la cobertura de las
prestaciones de seguridad social sean para todos, sin ninguna discriminacin y en todas las etapas de la vida, adecundose a las distintas condiciones materiales de existencia. La universalidad objetiva involucra que
la seguridad social debe extenderse a todas las contingencias sociales de
carcter no voluntario (enfermedad, desempleo, vejez, maternidad, etc.).
La universalidad subjetiva consiste en comprender la seguridad social
desde una base no discriminatoria, independiente de su estado laboral,
de gnero, entre otros. [Obando, 2012: 293].
818
(ii) Solidaridad: Implica un compromiso sustancial del Estado, empleadores y trabajadores que permite, en la prctica, la mutua ayuda entre personas, generaciones, sectores econmicos, regiones y comunidades
bajo el postulado de proteccin del ms fuerte hacia el ms dbil. [Corts,
2009: 233].
(iii) Irrenunciabilidad: Al conformar derechos que comprometen el
orden social y pblico, las prestaciones que derivan del sistema de proteccin social no pueden renunciarse ni cederse, con una naturaleza anloga
a los derechos laborales [Corts, 2009: 234].
(iv) Progresividad: Impone al Estado y la sociedad la obligacin por
lograr una cobertura universal que contemple una amplia variedad de
prestaciones en el tiempo, de acuerdo a las posibilidades materiales existentes, y siempre respetando los mnimos necesarios para la realizacin
de la dignidad humana. [Corts, 2009: 241].
(v) Unidad: Exige colaboracin y sinergia entre los operadores privados del sistema, el Estado y los beneficiarios para el logro efectivo de los
fines de la seguridad social. Impone la articulacin de polticas, regmenes, procedimientos e instituciones coherentes y con visin de conjunto.
(vi) Integridad o Suficiencia: Apunta a que la seguridad social debe
otorgar prestaciones o beneficios mdicos, econmicos y familiares que
satisfagan totalmente las consecuencias directas de una contingencia
social, solucionando el caso que afecta a un miembro de la poblacin.
[Obando, 2012: 293].
Adems de los ya explicados, la doctrina ha identificado otros principios como el de internacionalidad, participacin, igualdad, equilibrio
financiero, entre otros.
Breve resea histrica
Alemania fue, desde 1880, el primer pas en establecer en su legislacin un seguro social, a travs del cual se introdujo la concepcin de las
prestaciones sociales como derecho, y cuyos beneficiarios eran los trabajadores industriales en conjunto. Un sistema similar de seguros se incluy
aos despus en Amrica Latina Chile, entre ellos el cual fue progresivamente amplindose a otros riesgos como el desempleo y abarcando a
ms grupos de beneficiarios; en los pases nrdicos no slo se contempl
a los trabajadores, sino que a todas las personas [OIT, 2011: 7].
El modelo alemn de seguridad social, conocido como modelo contributivo o de Bismarck se caracterizaba por establecer seguros obligatorios que cubran a aquellas personas con contrato de trabajo, sin perseguir una cobertura universal ni el empleo de recursos fiscales. El sistema
se funda en un esquema de seguro privado que implica la traslacin del
riesgo a una institucin especializada, con la contraprestacin de una prima de cargo del Estado, del empleador y del trabajador, proporcional a
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488. SENADO
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plidos treinta y cinco aos de edad el da de la eleccin (art. 50). Los senadores son elegidos por votacin directa conforme a las 19 circunscripciones senatoriales, en consideracin a las regiones del pas y la divisin
poltico-electoral de las mismas (art. 181 LOC VPE); a cada circunscripcin senatorial le corresponde elegir dos senadores (vase Circunscripcin senatorial). Los senadores permanecen ocho aos en su cargo y se
renuevan alternadamente cada cuatro (art. 49 inc. 2).
Atribuciones exclusivas
El art. 53 de la Constitucin, junto con enumerar las diez atribuciones exclusivas de la Cmara Alta, establece una prohibicin expresa
para el Senado sobre la fiscalizacin de los actos de gobierno y entidades
que de l dependan, ya sea de forma directa o mediante la adopcin de
acuerdos que impliquen fiscalizacin, ejercido por el mismo, sus comisiones e incluso los comits parlamentarios. Las atribuciones exclusivas del
Senado son las siguientes:
(i) Conocer y resolver como jurado de las acusaciones que entable la
Cmara de Diputados (vase Acusacin constitucional). El Senado debe
limitarse a declarar acerca de cada uno de los captulos de la acusacin, si
el acusado es o no culpable de delito, infraccin o abuso de poder que se
le imputa, quedando a cargo de los magistrados la imposicin de la pena
respectiva conforme a las leyes del caso [Bronfman et al., 1993: 194]. La
declaracin de culpabilidad del acusado provoca la destitucin inmediata
del cargo y lo inhabilita para desempear cualquier funcin pblica, sea
o no de eleccin popular, por el trmino de cinco aos [Bronfman et al.,
2013: 338].
(ii) Decidir sobre la admisibilidad de las acciones indemnizatorias
dirigidas en contra de algn Ministro de Estado por acto de ste en el
desempeo de su cargo (vase Acciones judiciales contra Ministros de
Estado). Posee una doble dimensin, por un lado, constituye un medio
de proteccin de los Ministros ante demandas judiciales injustificadas,
as como tambin es una garanta del particular afectado por un acto
ministerial, para obtener compensacin por los daos patrimoniales que
hubieses sufrido. El pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda por parte del Senado constituye un requisito procesal previo a
su interposicin en el tribunal civil; no le corresponde a la Cmara Alta
entrar a conocer del fondo del asunto sino solamente verificar si de los
argumentos de hecho y de derecho presentados se desprende que existe
un fundamento racional y suficientemente serio de la controversia jurdica, constituyendo un motivo plausible para litigar [Bronfman et al., 1993:
203, 205 y 210].
(iii) Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales superiores
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488. SENADO
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tir del tercer domingo de noviembre del ao anterior al que deba cesar
en el cargo, donde toda ausencia del territorio nacional requerir de la
autorizacin del Senado, por mnima que sea. Nada dice la Constitucin
respecto al modo como se solicita la autorizacin. Se entiende que el Presidente de la Repblica informa con debida anticipacin sobre la duracin y
motivo del periplo (art. 25, inc. final), considerndose estos antecedentes
como base de la decisin del Senado [Bronfman et al., 1993: 243 247].
(vii) Declarar la inhabilidad del Presidente de la Repblica o del Presidente electo cuando un impedimento fsico o mental lo inhabilite para
el ejercicio de sus funciones; y admitir o desechar la dimisin del cargo
(vase Presidente de la Repblica). La inhabilidad tiene como causa un
impedimento absoluto o de duracin indefinida, el cual habilitar al Senado para pronunciarse sobre el mismo, a fin de que en los diez das
siguientes al acuerdo de la Cmara el Vicepresidente de la Nacin convoque a una nueva eleccin presidencial a celebrarse 90 das despus de
la convocatoria si ese da fuere domingo, o el domingo inmediatamente
siguiente (art. 28 inc. 2). El Senado, por medio de la declaracin que
versa sobre la dimisin del cargo, debe corroborar si los motivos de procedencia que la originan son o no fundados. En ambos casos la Cmara
Alta deber or al TC (vase Tribunal Constitucional).
(viii) Aprobar, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la declaracin de inconstitucionalidad del TC a que se refiere la segunda parte
del N 10 del art. 93. Esto es, la declaracin de responsabilidad del Presidente de la Repblica o Presidente electo por participacin en movimientos, partidos polticos o formas de organizacin cuyos objetivos, actos
o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico
y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o
inciten a ella como mtodo de accin poltica (art. 19 N 15 inc. 6; vase
Conflictos polticos-constitucionales).
(ix) Aprobar, en sesin especialmente convocada al efecto y con el
voto conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designacin de los ministros y fiscales judiciales de la CS y el Fiscal Nacional. El
nombramiento de los magistrados y fiscales judiciales de la Corte Suprema y el Fiscal Nacional, constituye una de las atribuciones especiales del
Presidente de la Repblica (art. 32 N 12), el cual los elige de una nmina
de cinco personas que propone la misma CS con acuerdo del Senado. Si
el Senado no aprobare la proposicin del Presidente de la Repblica, la
CS deber completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitucin del rechazado, repitindose el procedimiento hasta que se apruebe
un nombramiento (art. 78 inc. 3; vase Corte Suprema).
(x) Dar su dictamen al Presidente de la Repblica en los casos en que
ste lo solicite. Corresponde al papel consultivo de la Cmara Alta, no
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489. SENTENCIAS
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El legislador, cuando se refiere a los servicios de utilidad pblica, utiliza un criterio objetivo que se independiza del rgimen aplicable al resto
de los trabajadores que pretenden ejercer su derecho a huelga. Como
seala la doctrina, no se trata de actividades secundarias, o que se trasunten a meros intereses particulares de empresarios o grupos de trabajadores; se trata en definitiva de actividades que afectan a la Nacin toda
o una parte significativa de ella, la cual debe acceder a bienes y servicios
estimados indispensables para su subsistencia y desarrollo, y que se vera afectada con una paralizacin de actividades de esta ndole [Irureta,
2007: 202].
Regulacin legal
El art. 380 CT se hace cargo del desarrollo legislativo del concepto.
Especficamente, brinda la posibilidad de constituir, a solicitud escrita del
empleador, equipos de emergencia en caso que la huelga provoque un
dao actual o irreparable en los bienes materiales de la empresa, predio o
establecimiento o un dao a la salud de los usuarios de un establecimiento
asistencial o de salud o que preste servicios esenciales. En caso de que
los trabajadores se nieguen a generar estos equipos de emergencia, el
empleador podr recurrir ante la Inspeccin del Trabajo.
Por otro lado, el art. 384 CT seala que no podrn declararse en
huelga los trabajadores de las empresas que: a) atiendan servicios esenciales o b) cuya paralizacin por su naturaleza cause grave dao a la salud,
al abastecimiento de la poblacin, a la economa del pas o la seguridad
nacional dejando en manos de un DS de los Ministros del Trabajo y Previsin Social, Defensa Nacional y Economa la determinacin de cules
empresas se encuentran entre las situaciones antes sealadas. De modo
tal que en junio de cada ao se determina mediante un reglamento emitido por los ministros antes mencionados.
Pese a que la Constitucin no reconoce de forma expresa la doctrina
de los servicios esenciales, s la ha incorporado de manera implcita al
pretender privilegiar la continuidad de servicios que resultan esenciales
para la comunidad y que por ello, dada su importancia para la sociedad,
se prefiri prohibir la huelga con el fin de asegurar la continuidad y funcionamiento del servicio. En estos casos se ha entendido que es justificado
imponer restricciones e incluso prohibiciones siempre que vayan acompaadas de garantas compensatorias.
Criterios de utilidad pblica
La conceptualizacin jurdica de los servicios esenciales ha sido
orientada de dos formas distintas. Por una parte se les ha establecido de
una manera amplia o de clusula general, entregando su valoracin a
los rganos gubernamentales o jurisdiccionales competentes y vinculan-
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492. SERVICIOS PBLICOS: Actividad prestacional de la Administracin, sea ejecutada estatalmente, como por la va de las concesiones a
privados, para dar satisfaccin en forma regular y continua a cierta categora de necesidades de inters general, con sujecin a un rgimen de
Derecho Pblico.
Sin ahondar en una discusin doctrinaria, que atenda a la consideracin puramente orgnica (Duguit o Jez) o funcional (Zanobini y Waline)
de la concepcin de servicio pblico, sta es comprendida bajo un criterio
dual. Por una parte, est presente una dimensin orgnica relativa a los
entes que ejecutan la prestacin, dando origen a modalidades estatales,
sea centralizadas como descentralizadas, as como la frmula concesional,
que permite la consideracin bajo un rgimen definido mediante reglas
legales y administrativas, de satisfaccin de intereses pblicos mediante
prestaciones desarrolladas por empresas privadas. Y, por otro lado, est la
dimensin funcional de la explicacin que pone el nfasis en que la consideracin de servicio pblico radica en la capacidad prestacional de las necesidades bsicas esenciales que define el legislador para la satisfaccin de
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destinadas tambin a los asuntos de la tabla ordinaria. Las sesiones extraordinarias debern celebrarse cuando lo pida por escrito un tercio, a
lo menos, de los Senadores en ejercicio, o Comits que representen un
nmero equivalente de Senadores (art. 64, 66 Reglamento del Senado).
(iv) Sesiones especiales: reuniones que tienen por objeto tratar materias determinadas propias del Orden del Da o de Incidentes. En las
sesiones especiales slo habr lugar al Acta, a la Cuenta y al Orden del
Da, y ni aun por acuerdo unnime podr tratarse en ellas algn asunto o
cuestin distintos de los sealados especficamente en la citacin (art. 64
y 74 Reglamento del Senado).
(v) Sesiones secretas: aqullas en que corresponda tratar alguno de
los negocios que, en conformidad al art. 32, N 17 de la Constitucin,
deban discutirse en secreto por haberlo solicitado as el Presidente de la
Repblica. Tambin son secretas las que deban serlo en conformidad a
lo que establece el art. 23 N 5 del Reglamento del Senado y aqullas en
que se traten asuntos que sean objeto de votacin secreta, de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 159 del Reglamento del Senado; y las que el Senado,
por los dos tercios de sus miembros presentes, acuerde que tengan este
carcter (art. 68 Reglamento del Senado).
Congreso Pleno
Sesin conjunta del Senado y la Cmara de Diputados, en las oportunidades y para los fines determinados por la Constitucin Poltica o por
acuerdo de las Cmaras, y se rigen por un Reglamento especial aprobado
de comn acuerdo por el Senado y la Cmara de Diputados, Ttulo XIV
del Reglamento del Senado [Quinzio, 2004: 349].
Las sesiones del Congreso Pleno determinadas por la Constitucin
son las siguientes: (i) tomar conocimiento de la resolucin en virtud del
cual el TRICEL proclama al Presidente electo, quien en este mismo acto
debe presentar juramento o promesa de desempear fielmente su cargo
(art. 27, inc. 3 y 4); (ii) en la eventualidad de tener que elegir al Jefe de
Estado (art. 29 inc. 4); e (iii) inaugurar la legislatura ordinaria (art. 55).
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construccin de los distritos electorales basados en algn censo poblacional. Normalmente, los sistemas electorales realizan una adecuacin
automtica cindose a los cambios demogrficos de un pas. El sistema
electoral chileno est basado en el censo poblacional de 1982 y la legislacin vigente no contempla readecuaciones.
(ii) El factor territorial. Distrito o circunscripcin: El distrito es el conjunto de electores, generalmente agrupados sobre una base territorial,
a partir de cuyos votos se procede a la distribucin de los escaos que
constituyen el rgano colegiado a elegir [Valls y Bosch, 1997: 75-113].
La identificacin del territorio electoral se produce en todos los casos en
donde existen distritos que no son el pas. Cualquier intervencin territorial se realiza, normalmente, sobre la base de las divisiones poltico-administrativas existentes. Sin embargo, ellas estn lejos de ser justas, puesto
que su objetivo natural no es la representacin igualitaria del voto. Por lo
mismo, la tendencia acentuada a la configuracin territorial segn resultados electorales preestablecidos se conoce como gerrymandering, o distritos salamandra, que atenan ciertas mayoras y sobre representan determinadas zonas territoriales. Los factores territoriales del sistema electoral
del Congreso Nacional de Chile se determinaron con posterioridad a los
resultados electorales del plebiscito de 1988, a fines del rgimen militar, y
no han sido modificados hasta la fecha.
(iii) El factor de poder. La frmula electoral o sistema electoral en un sentido
estricto: Es el procedimiento de clculo que convierte las preferencias
expresadas por los electores en una distribucin de escaos entre los diversos candidatos o candidaturas contendientes en el distrito correspondiente [Valls y Bosch, 1997: 83]. Esta expresin de sistema electoral
ya la hemos analizada al verificar las familias de sistemas electorales (vase
Modelos electorales) y se analiza ms abajo, distinguiendo segn cada
eleccin de cargo.
(iv) El factor representativo. La barrera mnima: Un cuarto factor es la
interposicin de una barrera legal mnima que reduzca el multipartidismo parlamentario. Un criterio es la introduccin de una barrera de
resultados y asignacin de escaos cumpliendo entre el 3% y el 5% de
representacin. En Chile existe el criterio de barrera mnima aplicado
a la disolucin de los partidos polticos pero no invalida la eleccin de
un parlamentario. Es as como los partidos polticos se disolvern:
[] 2 Por no alcanzar el cinco por ciento de los sufragios vlidamente
emitidos en una eleccin de diputados, en cada una de a lo menos
ocho regiones o en cada una de a lo menos tres regiones contiguas,
en su caso (art. 42 N 2, LOC PP). Esta regla se toma en cuenta en
caso de pacto electoral y si el partido no alcanza dicho qurum pero
obtiene cuatro parlamentarios, sea diputados o senadores, la norma
no es aplicable.
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de ellas. El binominal es una de las instituciones paradigmticas de nuestra transicin chilena y refleja, jurdicamente, aquello que se conoce como
democracia de los consensos. Como se sabe, bajo este sistema se generan
empates en el Congreso Nacional, subsidiando la representacin de la derecha poltica. El sistema excluye a las terceras fuerzas polticas y castiga a
los independientes. Por eso se afirma que no es ni mayoritario ni proporcional y su objeto, tal como lo han declarado algunos de sus partidarios,
ha sido procurar la adecuada representacin a la principal minora del
pas [von Baer, 2007: 3]. Justamente, el sistema binominal es considerado
como una de las trampas de la democracia chilena [Atria, 2013].
(iii) Sistema electoral municipal: El legislador determin dos modalidades de sistema electoral local dependiendo de la eleccin. Para alcalde el
sistema escogido es el mayoritario relativo, esto es, la primera mayora
gana. En el nivel de los concejales el sistema electoral utilizado es la representacin proporcional (art. 72 de la LOC MUN). De esta forma, la
eleccin de los concejales comunales se realiza mediante votacin directa
a travs de un sistema de representacin proporcional. La determinacin
de los concejales electos se efecta mediante el empleo de un cuociente
electoral, esto es, un divisor comn que permite distribuir los cargos conforme al nmero total de cargos. Cabe destacar que conforme al art. 78
LOC MUN no procedern elecciones complementarias en caso de vacancia del cargo. El cuociente electoral ser el que ocupe el lugar del nmero
total de cargos. Luego se dividen los votos totales de cada lista por dicho
cuociente, obtenindose el nmero de cargos por llenar. As, se divide
la votacin de cada lista por 1, 2, 3, (...), segn el nmero de cargos por
llenar. Los resultados se ordenan de mayor a menor.
(iv) Sistema electoral regional: La norma constitucional dispone que el
consejo regional estar integrado por consejeros elegidos por sufragio
universal en votacin directa, de conformidad con la ley orgnica constitucional respectiva (art. 113 inc. 2). La L. 20.678 estableci y regul la
votacin directa de los consejeros regionales, la cual se verific por primera vez el 17 de noviembre del ao 2013.
495. SISTEMA PRESUPUESTARIO: Conjunto de principios y reglas que rigen la preparacin, aprobacin, ejecucin y control del presupuesto de la Nacin.
La ley define sistema presupuestario de la siguiente forma: [e]l sistema presupuestario estar constituido por un programa financiero de
mediano plazo y por presupuestos anuales debidamente coordinados
entre s. Tanto en el programa financiero como en el presupuesto se establecern las prioridades y se asignarn recursos globales a sectores, sin
perjuicio de la planificacin interna y de los presupuestos que corresponda cobrar a los servicios integrantes (art. 5, DL N 1.263 de 1975).
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Como bien lo sostiene el TC, el presupuesto contiene un ciclo presupuestario. Este ciclo consiste en las fases por las cuales atraviesa el
presupuesto. ste tiene, en nuestro sistema jurdico, tres etapas: la de
preparacin, la de aprobacin y la de ejecucin (STC R. 1867-10, c. 52).
La Constitucin contiene reglas completas en la etapa de aprobacin y
parciales en la de ejecucin. La fase de preparacin es propiamente legal
y reglamentaria, siendo altamente desformalizada.
Preparacin presupuestaria
En la etapa de preparacin juega un papel esencial la Direccin de
Presupuestos, dependiente del Ministerio de Hacienda. Su misin es
proponer la asignacin de los recursos financieros del Estado (art. 15
DL N 1.236 de 1975). En esta etapa se manifiestan dos caractersticas
esenciales del Presupuesto: su condicin de sistema y su periodificacin
legal superior a un ao.
El programa financiero tiene un plazo de tres o ms aos y no se
aprueba por ley, siendo un instrumento de planificacin esencial de la
Direccin de Presupuestos. Todos los organismos del Estado estn vinculados nicamente por su presupuesto, pero es admisible que ste refleje
compromisos de la programacin financiera correspondiente a su sector.
Una fase central de la preparacin presupuestaria se da en el debate
pblico y la deliberacin democrtica sobre la ley de presupuestos. Por
sus especficas reglas constitucionales, este concepto se trata separadamente. Vase Ley de Presupuestos.
Balance estructural
Esta planificacin sistmica ha quedado anclada en el Presupuesto de
la Repblica a travs del reconocimiento de una directriz: el balance estructural. La responsabilidad fiscal fue introducida por la L. 20.128 al sistema
de administracin financiera del Estado y tiene por eje el balance estructural. ste se define como aqul que refleja el balance financiero presupuestario que hubiere presentado el Gobierno Central si la economa se hubiese
ubicado en su nivel de tendencia, excluyendo el efecto de las fluctuaciones
cclicas de la actividad econmica, del precio del cobre u otros factores de
similar naturaleza sobre los ingresos y gastos del Gobierno Central, en el
perodo respectivo (art. 10, DL N 1.263 de 1975). Con ello, la lgica presupuestaria opera con una estructura contra-cclica, expansiva en tiempos
de dficit y moderada en tiempos de crecimiento, todo ello medido sobre
el nivel de tendencia promedio de la economa chilena.
Ejecucin presupuestaria
Consiste en la percepcin o recaudacin de los ingresos y en la materializacin del gasto previsto en ella (STC R. 1867-10 c. 53). Esta etapa
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496. SOBERANA
496. SOBERANA: Palabra que proviene del latn super amus, que
significa seor supremo. Jean Bodin defini soberana como el poder
absoluto y perpetuo de una Repblica. Como tal, suele identificarse con
la teora del Estado en su elemento de poder. El concepto de soberana
es la expresin jurdica del poder estatal.
Este concepto sirve para indicar el poder de mando en ltima instancia en una sociedad poltica y, por consiguiente, para diferenciar a
sta de las otras asociaciones humanas, en cuya organizacin no existe tal
poder supremo, exclusivo y no derivado [Bobbio, 1995: 1483]. La soberana se vincula estrechamente con el poder poltico, ya que pretende ser
una racionalizacin jurdica del poder, en el sentido de transformar la
fuerza en poder legtimo, el poder de hecho en poder de derecho [Bobbio, 1995: 1483].
Breve resea histrica
El concepto de soberana aparece en la historia de las ideas polticas
a la par con la consolidacin del Estado, durante la modernidad. La concentracin del poder del Estado y su monopolizacin del ejercicio de la
fuerza en un territorio determinado, permite que, como entidad, se erija
supraordinadamente frente a cualquier otra agrupacin humana. Frente
a las estructuras feudales de organizacin paritaria y descentralizada de
la fuerza o la violencia, el Estado moderno es el fruto de un proceso de
acumulacin y consolidacin de poder a nivel central. Cuando esas condiciones fcticas se cumplen, las mximas autoridades estatales pasan a
constituirse en soberanos, propiamente tales.
Se discute el origen histrico del trmino de soberana, pero existe
consenso en que la doctrina fue desarrollada inicialmente por Jean Bodin
en su obra Los seis libros de la Repblica de 1576 [Bodin, 1997]. Tal
como sealbamos en la definicin, para Bodin la soberana es el poder
absoluto y perpetuo de una Repblica [Bodin, 1997: 47]. Por perpetuo,
se entenda por toda la vida de quien detenta el poder. Por absoluto, por
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otro lado, Bodin entenda un poder que de ninguna forma estaba sometido a otro poder. La defensa que hace este autor constituye uno de los
fundamentos de las monarquas absolutas. As, sostena que el prncipe
slo est obligado a dar cuenta a Dios y est exento de la autoridad de
las leyes [Bodin, 1997: 49 y 53].
La relevancia de esta primera formulacin no debe ser desestimada.
Las caractersticas del concepto de soberana se modulan en base a estas
ideas originarias. Pese a que el concepto ha ido evolucionando en el tiempo, existe acuerdo sobre algunas caractersticas formales de la soberana:
(i) absoluta: porque no est limitada por las leyes, dado que estos lmites seran eficaces slo si hubiera una autoridad superior que los hiciese
respetar; (ii) perpetua: porque es un atributo intrnseco al poder de la
organizacin poltica y no coincide con las personas fsicas que la ejercen;
(iii) inalienable: porque el poder poltico es una funcin pblica, y por lo
tanto indisponible; (iv) imprescriptible: porque el titular de la soberana no
la pierde por el paso del tiempo; (v) indivisible: con esta caracterstica los
tericos ms rigurosos sealaban que la soberana poda pertenecer a una
sola persona (rey) o una asamblea, lo que fue relativizado con la teora de
la separacin de poderes del siglo XVIII [Bobbio, 1995: 1484-5].
Evolucin terica
Como ha sostenido Duverger, [l]a doctrina de la soberana y el Estado moderno se desarrollan al mismo tiempo [Duverger, 1970: 53]. Dicho proceso permiti la secularizacin del poder estatal y su reafirmacin
en la figura del monarca frente a otras autoridades con poder, como el
Papa o los seores feudales [Duverger, 1970: 53-4].
La consolidacin de las ideas de un poder absoluto e indivisible triunfa en su imposicin fctica. Sin embargo, su comprensin poltica y jurdica difera. Esta lnea absolutista es interpretada de manera diversa por
Hobbes y Rosseau: para el primero el poder soberano no conoce ni un
lmite jurdico [], ni un lmite tico, dado que las nociones de bien y de
mal son relativas a la existencia del estado y a su supervivencia. Pero en la
coherencia lgica de la construccin de Hobbes este poder soberano no es
un poder arbitrario, en la medida en que sus mandos no dependen de un
capricho, sino que son imperativos dictados por una racionalidad tcnica
segn la necesidad del caso, son medios necesarios para conseguir el sumo
objetivo poltico: la paz social requerida para la utilidad de los individuos
particulares [] En el extremo opuesto est Rosseau; para l la soberana
expresa una racionalidad sustancial, o mejor dicho la moralidad, porque
sta pertenece a la voluntad general, que se opone a la voluntad particular,
en tanto sta [sic] es la expresin directa de la voluntad de los ciudadanos
cuando apuntan al inters general y no al particular, es decir cuando actan moralmente y no utilitariamente [Bobbio, 1995: 1487].
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496. SOBERANA
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gro de olvidar que la Patria est compuesta no slo por los que an no se
incorporan a la calidad de ciudadanos, por razones de edad u otras, sino
adems, por ese eslabn de tantas generaciones que con su obra sucesiva
han ido plasmando el alma nacional [Silva Bascun, 1997 T. IV: 92].
Esta abstraccin devino en una fractura con la tradicin occidental democrtica de radicar el fundamento y legitimidad del ejercicio del poder
poltico en el pueblo. Sin embargo, era plenamente coherente con el carcter antidemocrtico de la institucionalidad diseada para atribuir a las
FFAA el rol tutelar de la Constitucin (vase Defensa de la Constitucin,
Fuerzas Armadas, Consejo de Seguridad Nacional).
Si bien la titularidad de la soberana es atribuida a la Nacin, su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y elecciones peridicas y, adems, a travs de las autoridades que la Constitucin establece
(vase Plebiscito, Votaciones populares). Tal como estableca la Constitucin de 1925, la regla constitucional prohbe la usurpacin de la soberana: Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio. Sin embargo, se elimin una frase central que complementaba
la prohibicin constitucional: Ninguna persona o reunin de personas
pueden tomar el ttulo o representacin del pueblo, arrogarse sus derechos o hacer peticiones en su nombre. La infraccin de este artculo es sedicin (art. 3, Constitucin de 1925). Al no encontrarse la referencia explcita a la sedicin, deber estarse a lo que regule la legislacin en materia
de usurpacin del poder soberano del Estado, como en los crmenes y
simples delitos contra la seguridad exterior y soberana del Estado, del
ttulo primero del libro II del CP (vase Sedicin).
Finalmente, en esta regla se establecen los lmites al poder soberano
del Estado: los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (vase Derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana).
Adems, establece deberes estatales de respeto y promocin de dichos
derechos. Esto significa no slo conductas de abstencin de lesin (respeto), sino tambin obligaciones positivas de tutela (promocin), sin
distincin entre derechos negativos o positivos. Como se ha sostenido, [l]a Constitucin entonces, no slo permite, sino que incentiva y promueve el ejercicio de la soberana estatal para la proteccin y promocin
de los derechos esenciales de la persona, actividad en que evidentemente
se comprende la celebracin de Tratados o convenciones que permitan
dar cumplimiento a tal propsito. En este sentido, la soberana no es el
lmite al ejercicio del poder del Estado, el lmite es el respeto y proyeccin
de la persona humana, porque es el servicio a la persona y no el poder en
s mismo, la finalidad con que la Nacin soberana atribuye poderes a los
rganos estatales [Rojas y Jimnez, 2010: 46].
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497. SOBORNO
Jurisprudencia constitucional
Una de las discusiones actuales sobre los alcances de la soberana se
produjo en el ao 2002, a travs del requerimiento de 35 diputados ante
el TC con el objeto de que se declarare la inconstitucionalidad del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: de todo lo expuesto se
desprende que el Estatuto de la Corte Penal Internacional, al establecer
una jurisdiccin que puede ser correctiva y sustitutiva de las nacionales,
ms que complementar a stas, est prorrogando a una jurisdiccin nueva, no contemplada en nuestro ordenamiento constitucional, la facultad
de abrir procesos penales por delitos cometidos en Chile, lo que importa,
por ende, una transferencia de soberana que, por no estar autorizada en
nuestra Carta Poltica, vulnera en su esencia el artculo 5, inciso primero,
de la Constitucin (STC R. 346-02). Finalmente, el Estatuto fue ratificado por Chile en el ao 2009, gracias a la publicacin de la L. 20.357 que
permiti adecuar la legislacin interna con los delitos tipificados por el
Estatuto de la CPI (vase Corte Penal Internacional).
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Efecto
El efecto del sobreseimiento es que pone fin al procedimiento penal
con autoridad de cosa juzgada (art. 251 CPP).
Non bis in dem
Otra cuestin de suma relevancia que se relaciona directamente con
el sobreseimiento definitivo, es que el ordenamiento jurdico contempla,
a nivel legal, la prohibicin de juzgamiento sucesivo mltiple por un mismo hecho. El art. 1, inc. 2 del CPP dispone que la persona condenada,
absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.
Efectos civiles
Por su parte, el CPC establece que las sentencias que declaren el sobreseimiento definitivo en materia penal producirn cosa juzgada en materia civil slo en ciertos casos:
1 La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del
proceso. No se entendern comprendidos en este nmero los casos en
que la absolucin o sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal; 2 No existir relacin
alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o
por daos que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido
en el Ttulo XXXV, Libro IV, del Cdigo Civil; y 3 No existir en autos
indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal caso alegarse
la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal. (art. 179 CPC).
Sin perjuicio de lo anterior, el inciso final de la disposicin citada establece que en materias relativas a los tutores, curadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas que hayan recibido valores
u objetos muebles por un ttulo de que nazca obligacin de devolverlos,
el sobreseimiento definitivo (y las sentencias absolutorias) no producirn
en ningn caso cosa juzgada en materia civil.
499. SOLICITUD DE INFORMACIONES: Competencia de las Comisiones permanentes, especiales e investigadoras de la Cmara de Diputados para solicitar los informes y antecedentes especficos que estimen
pertinentes o que les sean requeridos a los organismos de la Administracin del Estado, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 9 LOC CN.
Se efecta a travs de la Oficina de Informaciones y la Secretara de la
Cmara (vase Comisin parlamentaria, Cmara de Diputados).
Cualquier Diputado podr solicitar, en el tiempo destinado a los
Incidentes, informes o antecedentes especficos a los organismos de la
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500. SOLIDARIDAD REGIONAL: Directriz constitucional que responde al desequilibrio y diferencias de desarrollo econmico y social entre las diferentes regiones del pas, y que establece un deber estatal de
disminuir o, al menos, no agravar tales distinciones mandatando, a travs
de polticas pblicas, la redistribucin de recursos, reconociendo las prioridades y particularidades de cada regin.
Regulacin constitucional
Con la reforma constitucional establecida por la L. 19.987 del 12 de
noviembre de 1991, se incorpora el actual art. 115 de la Constitucin,
precepto que constituye la primera referencia al principio de solidaridad
entre regiones. Posteriormente, con la reforma constitucional del 2005, se
incorpora en la Constitucin el concepto de solidaridad a travs del actual
art. 3, inc. 2, que dispone: los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
En conjunto con estas disposiciones constitucionales, la forma concreta que tom este principio fue el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, establecido en la LOC GAR. Este fondo es un programa de inversin
pblica, con finalidades de desarrollo regional y compensacin territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos mbitos de
desarrollo social, econmico y cultural de la regin, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armnico y equitativo (art. 74 LOC GAR;
vase Fondo Nacional de Desarrollo Regional).
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502. SUBSECRETARIOS
En primer lugar, la subrogacin opera automticamente sin necesidad de que exista un acto jurdico especial de asuncin o designacin a
diferencia de la suplencia (vase Suplencia). La CGR ha entendido que
se trata de un mecanismo de reemplazo automtico del funcionario que
se encuentra ausente del lugar de trabajo o impedido de desempear su
empleo (Dictmenes N 70.964 de 1967; 4.928 de 1990).
En segundo trmino, la causal que origina la subrogancia es de naturaleza objetiva. Simplemente se ha de constatar que el cargo no est
siendo desempeado efectivamente sin que obedezca a causales tasadas.
En tercer trmino, su duracin es esencialmente temporal y la legislacin no la regula, a diferencia de la suplencia.
En cuarto lugar, recae en el funcionario de la misma unidad que siga
en el orden jerrquico. Las reglas de subrogancia de funcionarios pblicos se encuentran en diversas disposiciones constitucionales y legales
que deben revisarse caso a caso para identificar el funcionario que sigue
en el orden jerrquico. El ejemplo constitucional ms relevante es el del
Vicepresidente de la Repblica (vase Vicepresidente de la Repblica).
Por ltimo, no tiene derecho al sueldo del cargo que desempee salvo si ste se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneracin (art. 82 EA) [y] si la subrogacin
tiene una duracin superior a un mes (art. 83 EA).
502. SUBSECRETARIOS: Colaboradores inmediatos de los Ministros y funcionarios de confianza exclusiva del Presidente de la Repblica,
quienes, actuando como jefes superiores de la respectiva subsecretara del
Ministerio que corresponda, les coompete coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer
la administracin interna del Ministerio y cumplir las dems funciones
que les seale la ley (art. 24 LOC BGAE).
Regulacin Constitucional
La Constitucin hace referencia en dos oportunidades a los Subsecretarios: en primer lugar dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica de nombrar y remover a su voluntad a los ministros de
Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores (art. 32 N 7). Los
Subsecretarios son funcionarios de exclusiva confianza del Presidente de
la Repblica (vase Confianza exclusiva del Presidente de la Repblica).
En segundo lugar, el cargo de Subsecretario es un impedimento para
poder optar al cargo de Diputado o Senador (art. 57 N 2).
Regulacin Legal
El art. 24 de la LOC BGAE prescribe que a los subsecretarios tendrn
como funciones coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos del
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505. SUPLENCIA
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El art. 244 COT prescribe que [l]os jueces pueden ser nombrados
con calidad de propietarios, de interinos o de suplentes. Es propietario
el que es nombrado para ocupar perpetuamente o por el perodo legal
una plaza vacante. Es interino el que es nombrado simplemente para que
sirva una plaza vacante mientras se procede a nombrar el propietario.
Es suplente el que es nombrado para que desempee una plaza que no
ha vacado, pero que no puede ser servida por el propietario en razn de
hallarse suspenso o impedido.
Finalmente, la ley prescribe que la inamovilidad de que habla el artculo 77 de la Constitucin del Estado rige no slo respecto de los jueces
propietarios, sino tambin respecto de los interinos y suplentes (art. 247
COT).
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PQRS T UVWX
507. TEMPLO: Inmueble destinado exclusivamente a un culto religioso y que est exento del pago de contribuciones.
La Constitucin dispone una exteriorizacin de la libertad religiosa
que tiene como una de sus mximas manifestaciones la construccin de
un templo para el ejercicio del culto (art. 19 N 6, inc. 2; vase Libertad
de conciencia). La trayectoria de un Estado que ha pasado del reconocimiento confesional y excluyente de la religin catlica durante el siglo
XIX, a un rgimen de tolerancia primero y de separacin con el Estado
junto al surgimiento de la Constitucin de 1925, son pasos esenciales en
la descripcin de estos derechos.
Breve resea histrica
La Constitucin de 1925 dispuso, adicionalmente a la estructura de
reconocimiento de la manifestacin de todas las creencias, que las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrn
los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes
actualmente en vigor; pero quedarn sometidas, dentro de las garantas
de esta Constitucin, al derecho comn para el ejercicio del dominio de
sus bienes futuros. Los templos y sus dependencias, destinados al servicio
de un culto, estarn exentos de contribuciones (art. 10 N 2, Constitucin de 1925). La separacin del Estado respecto de la Iglesia Catlica
supuso el reconocimiento de derechos que eran autnticos privilegios
respecto de las reglas generales del derecho comn. Aun cuando no se
consolid en un Concordato con el Vaticano propiamente tal [Salinas
Araneda, 2012: 665-698], s se desprendieron condiciones que concluyeron en la regla constitucional aludida.
Regulacin constitucional
La Constitucin vigente dispone que las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrn los derechos que otorgan
y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los
templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un
culto, estarn exentos de toda clase de contribuciones (art. 19 N 6 inc. 3).
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508. TERRITORIO
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base, de tal modo que la delimitacin del mar territorial no quede al arbitrio de cada pas. En el mar territorial el Estado ejerce plena soberana,
as como en el espacio areo situado sobre ste, el lecho y el subsuelo
marino, con la sola limitacin de permitir el paso inocente como consecuencia del principio de libre navegacin establecido en la Convencin
(arts. 18 a 22). El paso es inocente mientras no afecte la paz, el orden o la
seguridad del Estado ribereo.
(ii) Zona contigua: Franja de mar adyacente que se extiende hasta 24
millas martimas contadas desde las lneas de base, sobrepasando los lmites del mar territorial. El CC tambin establece en su art. 593 que para la
prevencin y sancin de infracciones a las leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado ejerce jurisdiccin sobre
un espacio martimo denominado zona contigua, que se extiende hasta
la distancia de [24] millas marinas. La zona contigua asegura una extensin de competencias estatales determinadas 12 millas martimas ms all
del fin del mar territorial.
(iii) Zona econmica exclusiva: Franja de mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas contadas desde las lneas de base, sobrepasando los lmites del mar territorial y la zona contigua. En esta zona el Estado ribereo tiene derechos de soberana para los fines de exploracin
y explotacin, conservacin y administracin de los recursos naturales,
tanto vivos como inertes, en las aguas suprayacentes al lecho, en el lecho
y el subsuelo del mar, para desarrollar cualquier actividad con miras a la
exploracin y explotacin econmica de esa zona (art. 596 CC). A partir de las 24 millas marinas contadas desde las lneas de base, el Estado
deja de tener plena soberana y carece de facultades de polica: slo tiene
facultades respecto de los recursos naturales ubicados en dichas aguas.
Como sealan los autores [s]e conjuga este concepto con la necesidad de
asegurar en esos espacios el principio de la libertad de navegacin martima y area [Verdugo, 2000: 113].
(iv) Plataforma continental: comprende el lecho y el subsuelo de las
reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial hasta el
borde exterior del margen continental o hasta una distancia de 200 millas
marinas desde las lneas de base. El Estado puede explorar y explotar los
recursos naturales que en dicho espacio se encuentren (art. 596 CC).
860
tacin de esta reforma seal las caractersticas comunes entre estas zonas, indicando que ambos territorios insulares constituyen zonas visiblemente delimitadas, con un aislamiento geogrfico difcil de superar, que
trae efectos en las comunicaciones y en la asistencia para el desarrollo e
integracin. Ambos territorios insulares son centro de inters cientfico
internacional por sus especiales cualidades arqueolgicas en un caso, y
botnicas y biolgicas en el otro. Asimismo se debe considerar su ubicacin estratgica en el Ocano Pacifico. Tienen un potencial turstico nico
y diferenciador de sus pares de la Regin y del resto del pas. Aportan
enormes extensiones a la Zona Econmica Exclusiva de mar chileno. Ambas han sido objeto de declaraciones especiales de la UNESCO: Isla de
Pascua declarada Patrimonio de la Humanidad y el Archipilago Juan
Fernndez declarado Reserva Mundial de la Biosfera (Mensaje Boletn
N 170-353, de 16 de agosto de 2005).
Esta normativa constitucional no es la primera que identifica determinadas reas del territorio bajo denominacin de territorios especiales y,
por ende, susceptibles de una organizacin diferenciada. Uno de los ejemplos es la Ley de 2 de julio de 1852 que estableci que los territorios habitados por indijenas i los fronterizos se sujetarn a las autoridades y a1 rgimen
que, atendidas sus circunstancias especiales, determine el Presidente de la
Republica (art. 1 de la mencionada ley). Bajo esta legislacin existi un
trato regulatorio distinto para el pueblo mapuche, as como enormes extensiones fronterizas del territorio ejemplificadas en el caso de Magallanes.
Regulacin y reformas constitucionales
Actualmente el art. 126 bis de la Constitucin dispone que el Gobierno y Administracin de estos territorios se rige por estatutos especiales
que establecern las leyes orgnicas constitucionales respectivas, de este
modo, estos territorios no estaran dentro de la estructura de los gobiernos regionales, pasando a depender directamente del Gobierno Central.
La LOC que menciona el texto constitucional an no se ha dictado, por
lo que contina la vigencia de la Disposicin 22 Transitoria en cuanto
a que los territorios especiales continuarn rigindose por las normas
comunes en materia de divisin poltico-administrativa y de gobierno y
administracin interior del Estado.
Por medio de la L. 20.573, de 6 de marzo de 2012, se incluy al art.
126 bis el siguiente inc.: Los derechos a residir, permanecer y trasladarse
hacia y desde cualquier lugar de la Repblica, garantizados en el numeral 7 del artculo 19, se ejercern en dichos territorios en la forma que
determinen las leyes especiales que regulen su ejercicio, las que debern
ser de qurum calificado. La reforma busca proteger el medio ambiente
y propender al desarrollo sustentable de dichas zonas, considerando que
ambos territorios insulares conforman ecosistemas frgiles y muy vulne-
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510. TERRORISMO: La definicin de terrorismo es altamente controvertida. En su acepcin comn, se entiende como el [c]onjunto o
sucesin de actos de violencia ejecutados para infundir de manera sistemtica terror a gobiernos o sociedades, con el objeto de lograr su dominacin (RAE). Para cierto sector de la doctrina, [c]onsiste en la comisin
de determinados delitos comunes pero graves que al perseguir ciertos
objetivos se transforman en delitos ms graves y repudiables. Los principales objetivos del terrorismo son obtener decisiones de las autoridades,
o imponerles exigencias, o infundir miedo a la poblacin de ser vctima
de un delito [] pudiendo tener origen en actos estatales o en actos de
particulares [] [Henrquez y Nez, 2007: 37]. En palabras de otro
autor, corresponde [a]l empleo de mtodos ostensiblemente crueles para
cometer ciertos delitos comunes muy graves, con el propsito de crear un
estado de alarma generalizado en la poblacin y desestabilizar el rgimen
democrtico que lo padece [Cea, 2002: 262].
Regulacin internacional del terrorismo
La dificultad poltica y jurdica de llegar a un consenso sobre qu
debe entenderse por terrorismo se expresa, entre otras cosas, en la gran
cantidad de convenios y resoluciones internacionales que existen sobre la
materia, especialmente luego del ataque ocurrido a Estados Unidos el 11
de septiembre del ao 2001. Chile ha suscrito los 13 convenios internacionales que representan el marco jurdico vigente de las Naciones Unidas
(vase, entre otros: Convencin Interamericana contra el Terrorismo, que
pretende prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo; el Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terrorismo; el Convenio Internacional para la represin de los atentados terroristas cometidos
con bombas, que crea un rgimen de jurisdiccin universal respecto de la
utilizacin ilcita e intencional de explosivos y otros artefactos mortferos,
en lugares de uso pblico definidos con la intencin de matar u ocasionar
graves lesiones fsicas o con la intencin de causar una destruccin significativa; Convencin internacional contra la toma de rehenes; Convenio
para la represin del apoderamiento ilcito de aeronaves; Convenio Internacional para la represin de los actos de terrorismo nuclear).
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510. TERRORISMO
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510. TERRORISMO
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Regulacin Constitucional
El art. 100 prescribe que [l]as Tesoreras del Estado no podrn efectuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin expedido por
autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del presupuesto
que autorice aquel gasto. Los pagos se efectuarn considerando, adems,
el orden cronolgico establecido en ella y previa refrendacin presupuestaria del documento que ordene el pago.
Se trata de una regla de control del recto ejercicio del presupuesto
fiscal y constituye parte del esquema de la administracin financiera del
Estado (vase Sistema presupuestario).
Regulacin legal
De acuerdo al Estatuto Orgnico del Servicio de Tesoreras (DFL N
1/1994 Ministerio de Hacienda), sta se compone de una Tesorera General; de Tesoreras Regionales y Tesoreras Provinciales.
Dentro de las principales funciones que le asigna la ley encontramos
las siguientes:
(i) De recaudacin de todos los ingresos del Fisco, tanto en moneda
nacional como en moneda extranjera.
(ii) De cobranza. Tiene a su cargo la cobranza administrativa y judicial
de todos los impuestos, multas y crditos morosos del fisco.
(iii) De egreso. Pago de todas las obligaciones del tesoro pblico, como
por ejemplo, devoluciones de impuestos, subsidios, leyes de fomento a
determinadas actividades econmicas, transferencias a las Municipalidades, aporte a las instituciones pblicas, entre otras.
(iv) De la deuda pblica. Administra la deuda pblica tanto interna
como externa.
512. TEXTO REFUNDIDO, SISTEMATIZADO Y COORDINADO DE LEYES: Vase Decreto con fuerza de ley.
513. TIEMPO DE GUERRA: La ley entiende que hay estado de
guerra, o que es tiempo de guerra, no slo cuando ha sido declarada oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a la Constitucin
y a la LOC N 18.415, sino tambin cuando de hecho existiere la guerra
o se hubiere decretado la movilizacin de tropas para la misma, aunque
no se haya hecho su declaracin oficial. (Art. 418 CJM, vase Guerra,
Declaracin de guerra).
La definicin legal tiene una aplicacin restringida a materias de movilizacin nacional y en cuanto a la calificacin de conductas penales tipificadas en el CP y el CJM. La Constitucin emplea la expresin tiempo
de guerra en relacin a una de las materias de ley, en lo que dice relacin
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514. TITULARIDAD
con las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en
tiempo de paz o de guerra (art. 63 N 13).
514. TITULARIDAD: La titularidad de derechos fundamentales corresponde a la condicin jurdica de ser sujeto activo o beneficiario actual
de algn derecho o libertad fundamental consagrada en la Constitucin
y/o en alguno de los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes.
La titularidad es distinta a la capacidad. La capacidad jurdica iusfundamental refleja la abstracta condicin del individuo para ser centro
de imputacin de derechos y obligaciones fundamentales. Tal condicin
no prescribe sus posibilidades de ejercicio de los derechos. Por lo mismo,
al ser considerada en abstracto, esta capacidad no est sujeta a condiciones ni lmites. La atribucin de la personalidad es el nico requisito para
tener la capacidad. Adicionalmente, la dignidad humana es el fundamento de la titularidad de derechos de las personas naturales.
Regulacin constitucional
La titularidad es una categora dentro de la teora general de los
derechos fundamentales que encuentra asidero en diversas disposiciones
de la Constitucin.
La norma fundamental al respecto es el art. 1, que atribuye la titularidad de derechos en virtud del reconocimiento de la dignidad humana:
[l]as personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1, inc.
1, vase Dignidad humana). El mismo precepto complementa las bases
constitucionales de la titularidad de derechos mediante las referencias al
bien comn y la obligacin estatal de asegurar el derecho de las personas
a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. (Art. 1,
inc. 4 y 5; vase Bien comn).
A pesar de tales referencias constitucionales, la regla ms clara en
materia de titularidad se encuentra en el Captulo III de la Constitucin,
que establece los Derechos y Deberes Constitucionales. El art. 19 prescribe que la Constitucin asegura a todas las personas y, a continuacin,
enumera derechos constitucionales. Aun cuando no se encuentre escrita
una regla especial de titularidad como en el caso de Alemania, el inc. 1
del art. 19 establece la regla de titularidad de derechos constitucionales
en nuestro ordenamiento jurdico.
Denominaciones y clasificacin de la titularidad
Existen diversas modalidades a travs de las cuales la Constitucin
asegura derechos a las personas. Desde el punto de vista pedaggico,
conviene revisar algunas de las denominaciones literales que emplea la
Constitucin para tal efecto.
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514. TITULARIDAD
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515. TOMA DE RAZN: Control jurdico previo, general y obligatorio de constitucionalidad y legalidad de los decretos, DFL y resoluciones,
efectuado por la CGR y que constituye una etapa esencial de elaboracin
de un acto administrativo.
El trmite de toma de razn se constitucionaliza en la Constitucin
de 1980. En efecto establece, en su art. 99, que en el ejercicio de la funcin de control de legalidad el Contralor tomar razn de los decretos y
resoluciones que de conformidad a la ley deban tramitarse ante la CGR.
Alcances de la toma de razn
En la toma de razn, la Contralora no puede evaluar los aspectos de
mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o administrativas, ya
que el control slo determina si el acto sometido a examen se conforma o
no a la Constitucin y a la ley.
El plazo para este trmite es de 15 das desde la recepcin del decreto o resolucin, plazo susceptible de prrroga fundada dispuesta por
la propia Contralora, y puede reducirse segn lo establecido en leyes
especiales.
La Contralora puede observar el decreto o resolucin. Se trata de
una prctica administrativa [Bermdez, 2011: 399], en virtud de la cual,
por un lado, se obliga a subsanar vicios o errores o, por el otro, se toma
razn con un determinado alcance o interpretacin que circunscribe o
delimita el acto en un determinado sentido.
Representacin
Se define como el acto jurdico administrativo en virtud del cual el
Contralor General de la Repblica no toma de razn de alguno de los actos sometidos a este trmite (decretos, DS, DFL, resoluciones de jefes de
servicio), por estimar que el acto es ilegal o inconstitucional.
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Regulacin constitucional
En caso que el Contralor considere que el acto sometido a toma de
razn es ilegal o inconstitucional deber representarlo, impidiendo con
ello que dicho acto sea vlido.
Sin perjuicio de lo anterior, el Presidente de la Repblica puede insistir. Esto se regula de la siguiente forma: la insistencia requiere que sea
formulada por el Presidente con la firma de todos sus Ministros, caso
en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de
Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los
antecedentes a la misma Cmara (art. 99, inc. 2).
No cabe insistencia cuando la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una
ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o
a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin (art. 99,
inc. 3).
Por su parte, el TC debe resolver la constitucionalidad de un decreto
o resolucin del Presidente de la Repblica que la CGR haya representado por estimarlo inconstitucional, en los casos en que no exista la posibilidad de insistencia establecida en el art. 99 inc. 3.
Regulacin legal
El art. 10 de la LOC CGR, dispone que el Contralor General tomar
razn de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contralora, representar la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer.
Existe un Subdepartamento de Toma de Razn al que le corresponde la verificacin de la constitucionalidad y la legalidad de los actos que la
ley exige sean tramitados por este procedimiento (art. 37 b) LOC CGR).
Al mismo tiempo, corresponde al Departamento Jurdico de la CGR
informar, en los casos en que lo ordene el Contralor, respecto a la legalidad o constitucionalidad de los decretos supremos y de las resoluciones
que expidan los Jefes de Servicios u Oficinas (art. 36 a) LOC CGR).
Jurisprudencia del TC
En relacin a la facultad de insistencia del Presidente de la Repblica, el TC ha sostenido que atendida la amplitud de la norma en estudio,
esto es, que el Contralor deber darles curso a los respectivos decretos o
resoluciones que represente cuando el Presidente de la Repblica insista
con la firma de todos sus ministros, sin efectuar distincin alguna sobre
la causa de la representacin, esta Magistratura estima necesario expresar que declarar la constitucionalidad del artculo 10, inciso primero de
la Ley N 10.336, y sus modificaciones, en el claro entendido que la in-
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517. TORTURA
sistencia del Jefe del Estado es improcedente en el caso que los decretos
o resoluciones hayan sido representados por el Contralor por ser contrarios a la Constitucin. Lo anterior se funda en lo prescrito en el artculo
88 [ahora art. 99], inciso tercero, de la Carta Fundamental que dispone:
Si la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza
de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por
ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la
facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de
la Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional
dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la controversia.
Esta disposicin armoniza y concuerda con la atribucin que se le confiere al Tribunal Constitucional por el artculo 82, N 6 [ahora art. 93
N 9], de la misma Carta, que establece: Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que
la Contralora haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando
sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 88 (STC R.
356-02, c. 9).
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518. TOTALITARISMO
los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de
psicofrmacos y la hipnosis. Las prohibiciones previstas en este artculo
rigen aun para el evento de que el imputado consintiere en la utilizacin
de alguno de los mtodos vedados (art. 195 CPP).
Jurisprudencia del TC y organismos internacionales
El TC ha afirmado que la poltica criminal est sujeta a lmites provenientes del principio de humanidad y de las normas emanadas de l
que han sido consagradas en los textos de derecho positivo nacional e internacional. La prohibicin de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o
degradantes, as como las condiciones de dignidad en que los condenados
deben cumplir sus penas, representan fronteras ntidas dentro de las cuales se puede mover el establecimiento de la poltica criminal en cualquier
pas o comunidad civilizada [] (STC R. 825-07, c. 9).
La Corte IDH, por su parte, ha delineado en base al artculo 5
CADH y 2 CIPST los elementos constitutivos de la tortura: (i) se trate de
un acto intencional; (ii) que cause severos sufrimientos fsicos o mentales;
(iii) y se cometa con un determinado fin o propsito (SCIDH, Caso Bueno
Alves v. Argentina, 2007). Excluye, por tanto, la referencia a los funcionarios pblicos, tal como lo hace el art. 2 CIPST a diferencia del art.
1 CCTTPCID sin considerar que el art. 3 de la misma Convencin se
ocupa de tal requisito.
En base a la opinin de la Corte IDH, se pueden establecer los siguientes presupuestos: (i) la tortura exige intencionalidad, buscando deliberadamente producir el resultado pretendido a travs de la conducta
y entendida, a su vez, como una exclusin de conductas negligentes y
de casos fortuitos. El resultado de la conducta es (ii) la produccin de
severos sufrimientos fsicos o mentales, para lo cual, segn la Corte IDH,
debe atenderse tanto a criterios objetivos tales como el tipo de conducta,
el mtodo de tortura y la duracin, entre otros como a criterios subjetivos entendido, a su vez, como el umbral de tolerancia de la vctima,
definido por su edad, sexo, estado de salud entre otras circunstancias.
Finalmente, (iii) la tortura debe buscar algn fin, que puede o no estar
relacionado con una investigacin o procedimiento penal. Este ltimo
requisito difiere de la CCTTPCID y sigue un criterio interamericano que,
en definitiva, exige la presencia de un mvil para la accin, cualquiera sea
ste (SCIDH, Caso Bueno Alves v. Argentina, 2007, c. 79 a 83).
518. TOTALITARISMO: Ideologa que propugna un sistema poltico en el que el Estado interviene en todas las esferas sociales polticas,
econmicas o culturales con absoluta prescindencia de mecanismos democrticos de gobierno y sin respetar derechos fundamentales, donde el
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519. TRABAJADORES
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Este artculo reemplaz el antiguo inc. 1 del art. 103 de la Constitucin, el cual estableca que corresponder a la ley sealar las modalidades en que se descentralizar la administracin del Estado, as como la
transferencia de competencias a los gobiernos regionales.
De acuerdo al mensaje presidencial que consta en la historia de la
L. 20.390 este mecanismo de traspaso de competencias pretende reforzar las capacidades de gestin de los gobiernos regionales, otorgndoles
nuevos instrumentos de planificacin y ejecucin de las polticas pblicas
que a dichos entes descentralizados les corresponde formular y aplicar
regionalmente.
Segundo, el art. 118 inc. final establece que la ley determinar la
forma y el modo en que los ministerios, servicios pblicos y gobiernos
regionales podrn transferir competencias a las municipalidades, como
asimismo el carcter provisorio o definitivo de la transferencia.
Regulacin legal
(i) Transferencia de competencias de los Ministerios y servicios pblicos a gobiernos regionales. La transferencia de competencias a los gobiernos regionales puede ser de carcter temporal o definitivo y se encuentra
limitada solo a tres reas: ordenamiento territorial, fomento productivo
y desarrollo social y cultural. De acuerdo a la Constitucin, la regulacin
de este proceso es materia de una ley orgnica constitucional, sin embargo, an no se han realizado las modificaciones legales a la LOC GAR
respecto de esta materia. Existen algunos proyectos de ley en tramitacin
que regulan esta materia, como el boletn N 5872-06 en primer trmite
constitucional en el Senado, o el boletn N 7963-06 en segundo trmite
constitucional en la Cmara de Diputados. Pese a lo anterior, el art. 67
LOC GAR establece que los gobiernos regionales, podrn solicitar al Presidente de la Repblica el traspaso de competencias y recursos que estn
a cargo de organismos o servicios de la administracin central o funcionalmente descentralizada.
Para efectuar una peticin de este tipo, el solicitante debe acompaar
los estudios y antecedentes que demuestren su aptitud para asumir tales
responsabilidades. Una vez realizada la solicitud, se analizarn estos antecedentes por los ministerios y servicios pblicos involucrados, los cuales
debern evacuar un informe dentro de 60 das siguientes a la recepcin
de la documentacin respectiva. Finalmente, ambos informes sern entregados al Presidente de la Repblica para su consideracin. Si el traspaso de competencias puede operar por la va de un convenio, ste ser
celebrado entre el gobierno regional y el ministerio respectivo, el cual
ser suscrito adems por el Ministro del Interior (art. 107 LOC GAR).
(ii) Transferencia de competencias de los Ministerios y servicios pblicos a Municipalidades. Respecto de la forma y modo en que se realizar
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En la fase interna, el Presidente de la Repblica, por mandato constitucional, debe someter a la aprobacin del Congreso Nacional el texto del
tratado internacional respectivo. Al Congreso le corresponde, en forma
exclusiva, aprobar o desechar los tratados internacionales que aquel le
presente antes de su ratificacin. En dicha presentacin el Presidente le
informar sobre el contenido y el alcance del tratado, como tambin de
las reservas que pretenda confirmar o formularle al mismo. Por su parte,
el Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas al tratado, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre
que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o
en las normas generales de derecho internacional. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos pueden ser secretas, si el Presidente de la
Repblica as lo exigiere.
La aprobacin o desecho de todo tratado requerir, en cada Cmara,
del qurum que corresponda, en conformidad al art. 66 (vase Qurum). Esto quiere decir que las materias de un tratado que son propias
de regulacin interna mediante LOC, LIC o LQC, segn las normas de
la Constitucin, deben votarse con el qurum que dichas leyes exigen.
Finalmente, el Congreso Nacional slo puede aprobar o desechar un tratado y no puede modificar su contenido. La reforma del 2005 vino a ampliar las potestades del Congreso y facult a ste para introducir reservas
y declaraciones interpretativas (art. 54 N 1). Se entiende por reserva, una
declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin,
hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o
al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. Su aplicacin se vincula a los tratados multilaterales, ya que de aplicarse a tratados
de carcter bilateral, significara volver a la etapa de negociacin del tratado. Se entiende por declaracin interpretativa el acto jurdico internacional en virtud del cual un Estado hace presente una determinada explicacin o atribucin de sentido de la regla contenida en un tratado, para
efectos de las obligaciones internacionales que dicho instrumento genera.
Por otra parte, de ser aprobado el tratado por el Congreso, ste podr, en el mismo acuerdo aprobatorio, autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones
con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento (vase
Decreto con fuerza de ley).
Tras la aprobacin del tratado es decir, una vez concluida la fase
interna el Presidente de la Repblica debe ratificar el tratado. La ratificacin se entiende como el acto internacional por el cual un Estado hace
constar su voluntad de ser obligado por un tratado internacional. Desde
ese momento, el tratado es obligatorio en el plano internacional y respecto de las dems partes del mismo. Por tanto, a partir de la ratificacin,
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524. TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS: Conjunto de tratados internacionales que establecen obligaciones de derecho internacional en relacin a la consagracin de derechos
humanos y al establecimiento de garantas de los mismos.
La determinacin de cules seran los tratados internacionales sobre
derechos humanos es un problema dogmtico. En principio, no habra
duda que los tratados que forman parte de la Carta Internacional de Derechos Humanos el PIDCP y el PIDESC estaran bajo esta calificacin (vase
Derecho Internacional de los Derechos Humanos). Como es evidente,
desde el punto de vista tcnico, la DUDH no sera parte de esta categora
porque no es un tratado, sino que una resolucin de la Asamblea General
de Naciones Unidas, sin perjuicio de su condicin de regla ius cogens en
el orden internacional. Por otro lado, tratados regionales, como la CADH
o la Convencin Interamericana para Prevenir la Tortura, se subsumen
bajo este concepto. Otros instrumentos internacionales tampoco suscitan
dudas de su calificacin: aqu se encuentran tratados como la Convencin de Derechos del Nio, la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las Formas de Discriminacin contra la Mujer o la Convencin contra la
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525. TRIBUNAL: rgano estatal creado por ley cuya principal potestad es ejercer la funcin jurisdiccional [Correa, 2005: 88]. Detentor exclusivo de la facultad de conocer, resolver y ejecutar lo juzgado en causas
civiles y criminales (art. 76), habiendo sido establecido por ley con ante-
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526. TRIBUNAL CALIFICADOR DE ELECCIONES: Es el rgano jurisdiccional nacional especializado en materia electoral, situado al
margen del Poder Judicial, con autonoma constitucional y cuyo objeto
es conocer el escrutinio general, calificar elecciones nacionales, resolver
reclamaciones y proclamar los elegidos.
Breve resea histrica
La justicia electoral en Chile, segn la Constitucin de 1833 otorg,
por un lado, la calificacin de las elecciones de los parlamentarios a las
propias Cmaras (arts. 38.1 y 39.1 Constitucin de 1833) y, por el otro, al
Congreso Pleno la de los electores que definan el Presidente de la Repblica (art. 73 Constitucin de 1833). Sin embargo, se trat de un sistema
altamente defectuoso y que era ineficiente en la proclamacin de candidatos. Para precisar la habilitacin de candidaturas se cre una Comisin
Revisora de Poderes (L. 1.807 de 1906) que es el antecedente directo de
la integracin de Ministros de Corte Suprema y de Apelaciones junto a
parlamentarios en una dimensin de la justicia electoral. Esta Comisin
dej a salvo la facultad de calificacin del escrutinio de competencia de las
Cmaras, cuestin que deriv en la inefectividad de solicitudes fundadas
de declaracin de nulidad de los resultados electorales. Esta institucionalidad se desnaturaliz y su mayor fracaso fue cuando se debi recurrir a
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527. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Es un rgano constitucionalmente autnomo, que cuenta con las mayores competencias para ejercer el control de la supremaca constitucional mxima en nuestro ordenamiento, segn lo dispuesto por la Constitucin y las leyes, resolviendo
conflictos poltico-constitucionales y ejerciendo otras competencias jurdicas como un rgano colegiado de derecho.
En este concepto, se describe y analiza la institucin del TC. Para
sus funciones, vase, entre otros trminos, Accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, Accin de inconstitucionalidad; Conflictos polticos-constitucionales y Control de constitucionalidad.
El Tribunal Constitucional (19712014)
El Tribunal Constitucional tiene tres etapas histricas claramente delimitadas.
(i) Entre 19711973. La primera etapa corresponde a su creacin con
la reforma constitucional de 1970, mediante la L. 17.284, que incorpor
en el epgrafe del Captulo VI de la Constitucin de 1925 este nuevo
rgano constitucional autnomo. Con ello se crea formalmente el primer
TC de Amrica Latina, sin perjuicio, de que a mediados del siglo XIX
en Venezuela y Colombia se desarrollaron las primeras acciones populares de inconstitucionalidad de leyes, o que se le asignaran funciones de
supremaca constitucional a la Corte Suprema de algunos pases como
Argentina o el mismo Chile desde 1925. Este Tribunal estuvo compuesto por 5 miembros (tres elegidos por el Presidente de la Repblica con
acuerdo del Senado y dos Ministros de la Corte Suprema escogidos entre
ellos), su primer presidente fue el jurista Enrique Silva Cimma. Dict 17
sentencias en su corta vida, desde 1971 hasta noviembre de 1973, cuando
la Junta de Gobierno dicta el DL N 119 de 1973 donde lo declar innecesario.
(ii) Entre 1981 2005. La segunda etapa del TC se inaugura con la
dictacin de la Constitucin de 1980 y mediante la dictacin de la LOC
TC. Era un Tribunal integrado por siete miembros (tres Ministros de
la Corte Suprema designados por ella, dos abogados designados por el
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Presidente de la Repblica, dos abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional y un abogado elegido por el Senado). Cumpli, esencialmente, una funcin de control preventivo y obligatorio de las leyes
orgnicas constitucionales promulgadas durante la dcada de los ochenta. En ese ejercicio destac la STC R. 33-85 que, controlando la constitucionalidad de la LOC TRICEL, estableci contra texto expreso que el
plebiscito de 1988 deba estar sujeto a la calificacin electoral del TRICEL
(vase Tribunal Calificador de Elecciones). En ese perodo se dictaron
455 sentencias hasta la publicacin en el Diario Oficial de 17 de Septiembre de 2005 de la gran reforma constitucional de ese ao.
(iii) Desde 2005. Se inicia un tercer ciclo histrico del TC, con un
significativo cambio en su integracin, funcionamiento y competencias
que se explicarn latamente. Basta precisar que se trata de un perodo
dominado por la creacin de la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que ha aumentado considerablemente la cantidad de fallos
judiciales, en el marco de sus atribuciones.
Composicin
Dos factores han sido determinantes en la configuracin de la composicin del TC: la naturaleza jurdico-poltica de la magistratura y los
modos de acreditar la calidad de sus jueces. En el primer aspecto, no
existe duda acerca de la naturaleza jurdica de la funcin de intrprete
de la Constitucin, pero siendo la ley fundamental (vase Interpretacin
constitucional) un cuerpo normativo que regula la organizacin y distribucin de poderes y los derechos fundamentales de las personas, resulta
natural comprender ms ampliamente los casos y conflictos constitucionales que se le presenten. Por ende, esta tensin siempre presente se
mitiga con una composicin en donde los poderes Ejecutivo y Legislativo
tengan mayor preponderancia en la nominacin, en relacin a la integracin de Ministros provenientes del mundo judicial. Todos los perodos
del TC chileno han tenido una correlacin ms poltica que judicial; en
su primera conformacin, tres ministros eran elegidos por rganos polticos y dos por el Poder Judicial. Posteriormente cuatro fueron elegidos
por rganos polticos y tres ministros por el Poder Judicial. Actualmente
siete ministros son elegidos por rganos polticos y slo tres por el poder
judicial, con la salvedad que ahora es incompatible ser Ministro de la CS
y miembro del TC (art. 92 inc. 2 y Disposicin 14 Transitoria).
El TC est integrado por diez miembros. Tres designados por el Presidente de la Repblica, cuatro por el Congreso Nacional (dos nombrados
directamente por el Senado y dos propuestos por la Cmara de Diputados para su aprobacin o rechazo por el Senado. Todo nombramiento y
propuesta deber aprobarse por los dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio) y tres elegidos por la CS en una votacin secreta.
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La calidad de los Ministros se acredita por requisitos objetivos y subjetivos. Debern tener a lo menos 15 aos de ttulo de abogado, haberse
destacado en la actividad profesional, universitaria o pblica y no podrn
tener impedimento alguno que los inhabilite para desempear el cargo
de juez. Son nombrados por un perodo de nueve aos, con el objeto de
salvaguardar su independencia, no son reelegibles (salvo que haya sido
nombrado como reemplazante y por un perodo inferior a 5 aos) y se renuevan por parcialidades cada tres aos, coordinados por la Disposicin
14 Transitoria de la Constitucin. Cesarn en sus funciones al cumplir
75 aos de edad.
Funcionamiento
El TC es un tribunal que falla de acuerdo a derecho, funciona en
pleno y en dos salas, siendo su qurum de funcionamiento de 8 y 4 miembros, respectivamente. Sus acuerdos los adopta por simple mayora, salvo que se exija qurum diferente, que depende de la competencia que
ejerce. La Constitucin determin algunas de las materias de pleno y
encarg a la LOC respectiva la atribucin de las dems competencias. La
competencia del pleno es total, con la salvedad de las siguientes materias:
(a) el pronunciamiento sobre las admisibilidades que no sean del pleno,
como es el caso de las acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; (b) resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las
autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no
correspondan al Senado y (c) resolver la suspensin del procedimiento
que se origina en la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
(art. 32, LOC TC). Al TC se le aplica plenamente el principio constitucional de publicidad, establecido en las Bases de la Institucionalidad (art. 8,
inc. 2; vase Publicidad). Para efectos de declarar reservado o secreto
determinados documentos o actuaciones, el TC debe dictar una resolucin fundada, acordada por dos tercios de sus miembros (art. 4 LOC TC;
vase Publicidad).
Inhabilidades e incompatibilidades
El estatuto del juez constitucional tiene por objeto garantizar la autonoma, subjetiva y objetiva, que facilite su labor. Por lo mismo, no podrn
ejercer la profesin de abogado, incluyendo la judicatura, y es un cargo
completamente incompatible con cualquier funcin pblica, salvo la docente (Hernndez, 2012:153-168).
528. TRIBUNALES ELECTORALES REGIONALES: rganos jurisdiccionales regionales especializados en materia electoral, situado al
margen del Poder Judicial, con autonoma constitucional y cuyo objeto es
conocer el escrutinio general, la calificacin de elecciones, la resolucin
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tar, a travs del debido proceso, en los asuntos que la ley ha determinado
de su competencia.
Regulacin constitucional
Los tribunales militares aparecen mencionados en una sola disposicin de la Constitucin. En el Captulo VII, titulado Ministerio Pblico,
se establece que el ejercicio de la accin penal pblica, y la direccin
de las investigaciones de los hechos que configuren el delito, de los que
determinen la participacin punible y de los que acrediten la inocencia
del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales
militares, como asimismo la adopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos de tales hechos correspondern, en conformidad
con las normas del Cdigo de Justicia Militar y a las leyes respectivas, a
los rganos y a las personas que ese Cdigo y esas leyes determinen (art.
83, inc. final).
La reforma constitucional del 2005 elimin otra referencia que exista a los tribunales militares. Especficamente, se suprimi la excepcin de
los tribunales militares en tiempo de guerra en virtud de la cual estaban
marginados de la superintendencia directiva, correccional y econmica
de la CS (vase Superintendencia directiva, correccional y econmica de
la Corte Suprema).
Regulacin legal
Dentro del concepto de tribunales de justicia debe considerarse tambin a los tribunales militares en tiempos de paz, conforme lo establece
el art. 5, inc. 3, del COT: [f]orman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los juzgados de familia, los Juzgados de Letras del
Trabajo, los Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional y los Tribunales
Militares en tiempo de paz, los cuales se regirn en su organizacin y
atribuciones por las disposiciones orgnicas constitucionales contenidas
en la L.19.968, en el Cdigo del Trabajo, y en el CJM y sus leyes complementarias, respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de
este Cdigo slo cuando los cuerpos legales citados se remitan en forma
expresa a l. En consecuencia, los tribunales militares en tiempos de paz
son tribunales especiales.
En tiempos de paz, como es la regla general, la jurisdiccin militar
corresponde a los juzgados institucionales, los fiscales militares, los auditores, las Cortes Marciales y a la CS.
La reforma a la justicia militar se inici con el retorno a la democracia. El primer hito corresponde a la denominada Ley Cumplido. Sin
embargo, el punto de inflexin viene dado por una decisin de la Corte
IDH en contra del Estado de Chile. En Palamara Iribarne v. Chile, la Corte
decidi que las reglas y el funcionamiento de los tribunales militares chile-
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531. TRIBUTO
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a la arbitrariedad. (STC R. 718-07, considerando 19, 822-07, considerando 5, y 1234-08, considerando 21) (STC R. 2038-11, c. 17). Salvada
la determinacin y especificidad de la obligacin tributaria, los sujetos
de la obligacin tanto activo como pasivo, el hecho gravado, el objeto
de la obligacin, la base imponible, la tasa y, en general, otros elementos
especficos dependiendo del tributo, hay un margen para la colaboracin
reglamentaria. En tal sentido, por ejemplo, el tributo puede ser determinable con posterioridad bajo los criterios que el legislador defina en una
actuacin administrativa reglada del Presidente de la Repblica. Si el
tributo no se encuentra completamente determinado en la ley por las
caractersticas propias de toda obligacin tributaria, debe a lo menos ser
determinable, sobre la base de los criterios claros y precisos fijados al efecto por el propio legislador, cumplindose as el mandato constitucional en
cuanto a que slo le compete a aqul el establecimiento de tributos, como
asimismo su modificacin o supresin (STC R. 733-07, c. 32). La colaboracin reglamentaria se ha de dar dentro de un marco definido por el
legislador. Por ende, el propio TC ha permitido la remisin normativa
en la medida que la ley establezca los parmetros de carcter general, de
modo que por medio de simples clculos regulados por la misma ley,
se llegare a una precisa determinacin, respetndose de esta manera el
requerimiento constitucional de que sea la voluntad del legislador y no
la de otros la que conduzca a establecer la exaccin de que se trate (STC
Rol N 733, c. 19). Como ejemplos de colaboracin reglamentaria, est el
caso de la potestad del Servicio de Impuestos Internos para el re-avalo
y tasacin de bienes inmuebles, como manifestacin clara de una materia
cambiante, tcnica y de detalle, en cuanto ya el legislador ha fijado los
parmetros y pautas para la tasacin de la propiedad (STC R. 718-07).
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532. UNIDADES VECINALES: Territorio, determinado en conformidad a las atribuciones esenciales de las Municipalidades, en que se
subdividen las comunas para efectos de descentralizar asuntos locales,
propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada canalizacin
de la participacin ciudadana (art. 5 letra j) LOC MUN y art. 2 letra a)
L.19.418).
Regulacin Constitucional
El art. 118, que regula la administracin municipal, establece en su
inc. 8 que las municipalidades podrn establecer en el mbito de las
comunas o agrupacin de comunas, de conformidad con la ley orgnica constitucional respectiva, territorios denominados unidades vecinales,
con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado y a una adecuada
canalizacin de la participacin ciudadana.
Regulacin legal
En razn de lo prescrito en la Constitucin es que el art. 5, letra j)
de la LOC MUN asigna a las municipalidades la atribucin de establecer,
en el mbito de las comunas o agrupacin de comunas, territorios denominados unidades vecinales, con el objeto de propender a un desarrollo
equilibrado y a una adecuada canalizacin de la participacin ciudadana.
La L. 19.418 sobre juntas de vecinos y dems organizaciones comunitarias da una definicin de unidad vecinal, prescribiendo en su art. 2,
letra a) que se entender como tales el territorio, determinado en conformidad con esta ley, en que se subdividen las comunas, para efectos de
descentralizar asuntos comunales y promover la participacin ciudadana
y la gestin comunitaria, y en el cual se constituyen y desarrollan sus funciones las juntas de vecinos.
El art. 38 de la misma ley establece que las unidades vecinales respectivas sern determinadas por el alcalde, de propia iniciativa o a peticin de las juntas de vecinos o de los vecinos interesados, con el acuerdo
del concejo y oyendo al consejo econmico y social comunal de organizaciones de la sociedad civil. En el inc. 2, modificado por la L. 20.742, se
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533. UNIVERSIDADES: Instituciones autnomas de educacin superior que, reconocidas oficialmente por el Estado, otorgan ttulos profesionales y grados acadmicos.
Breve resea histrica
La Constitucin slo seala a las universidades en el art. 19 N 12,
prescribiendo que stas pueden establecer, operar y mantener estaciones
de televisin (vase Libertad de expresin). Sin embargo la Constitucin de 1925, tras las reformas de 1970, regulaba exhaustivamente este
tipo de instituciones estableciendo lo siguiente: [l]as Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado son personas jurdicas
dotadas de autonoma acadmica, administrativa y econmica. Corresponde al Estado proveer a su adecuado financiamiento para que puedan
cumplir sus funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos educacionales, cientficos y culturales del pas. El acceso a las Universidades
depender exclusivamente de la idoneidad de los postulantes, quienes
debern ser egresados de la enseanza media o tener estudios equivalentes, que les permitan cumplir las exigencias objetivas de tipo acadmico.
El ingreso y promocin de profesores e investigadores a la carrera acadmica se har tomando en cuenta su capacidad y aptitudes. El personal
acadmico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas,
dentro del deber de ofrecer a sus alumnos la informacin necesaria sobre
las doctrinas y principios diversos y discrepantes. Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en cuanto
sea posible, la enseanza y tuicin de los profesores que prefieran (art.
10 N 7, inc. 8 y ss., Constitucin de 1925).
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533. UNIVERSIDADES
Regulacin constitucional
Si bien actualmente no existe en la Constitucin una consagracin
expresa de la autonoma de las universidades, s puede construirse a partir de dos fuentes: una garanta institucional genrica como cuerpo intermedio y una garanta institucional especfica como universidad [Garca, 2012: 136]. Conforme al art. 1, inc. 3, el Estado reconoce y ampara
a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la
sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios
fines. Por tanto, al ser la universidad un grupo intermedio, de naturaleza estatal o privada, el constituyente impone al Estado su reconocimiento,
amparo y garantizar su autonoma. En cuanto a la garanta institucional
especfica, esta se deriva del derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales (art. 19 N 11, inc. 1).
Con respecto a las universidades, y especficamente a su autonoma,
el TC ha sealado que la autonoma que singulariza a las universidades,
ya sean pblicas o privadas, se explica por el trascendental rol que stas
cumplen en la sociedad. Dicha autonoma difiere de cualquiera otra que
sea reconocida por el ordenamiento jurdico, toda vez que, por la propia
naturaleza de estas instituciones, dicha autonoma, sin llegar a ser ilimitada o absoluta, es una de las ms amplias de todo nuestro sistema institucional, razn por la cual bien puede ser calificada como mxima o extensiva (STC R. 523-06). Adems, esta autonoma comprende el derecho
de cada establecimiento de educacin superior a regirse por s mismo, de
conformidad con lo establecido en sus estatutos, en todo lo concerniente
al cumplimiento de sus finalidades, y comprende la autonoma acadmica, econmica y administrativa. La autonoma acadmica comprende la
potestad de las entidades para decidir por s mismas la forma cmo se
cumplen sus funciones de docencia, investigacin y extensin y la fijacin
de sus planes y programas de estudio. La autonoma administrativa faculta a cada establecimiento para organizar su funcionamiento de la manera
que estime ms adecuada de conformidad con sus estatutos y leyes (STC
R. 1615-10).
Regulacin legal
La ley establece que las universidades pueden ser creadas por ley, o
mediante escritura pblica o instrumento privado reducido a escritura
pblica, la que debe contener el acta de constitucin de la entidad y los
estatutos por los cuales han de regirse (art. 55, L. 20.370). A su vez, los
estatutos deben contener: (i) Individualizacin de sus organizadores; (ii)
indicacin precisa del nombre y domicilio de la entidad; (iii) fines que se
propone; (iv) medios econmicos y financieros de que dispone para su
realizacin; (v) disposiciones que establezcan la estructura de la entidad,
quines la integrarn, sus atribuciones y duracin de los respectivos car-
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534. URGENCIA: Calificacin que efecta el Presidente de la Repblica sobre un proyecto de ley, que fija un plazo para el cumplimiento
ntegro del trmite constitucional de formacin de la ley que corresponda. La urgencia constituye una obligacin para la Cmara que abarca
la discusin y votacin del proyecto de ley en conformidad con el plazo
establecido en la LOC CN.
La urgencia es una facultad presidencial que permite fijar la agenda
de discusin y deliberacin legislativa. En definitiva, el Presidente selecciona y cualifica cules deben ser los proyectos de ley que requieren ser
aprobados por el Congreso.
Rgimen de urgencias
Las urgencias son materia de LOC (art. 55, inc. 3, art. 74). La Constitucin establece la atribucin del Presidente de la Repblica de fijar las
urgencias legislativas de un proyecto de ley, que pueden ser en uno o en
todos sus trmites (art. 74). La calificacin se puede efectuar en el mensaje mismo o mediante oficio dirigido al Presidente de la Cmara donde
se encuentre el proyecto, o del Senado, cuando el proyecto estuviere en
comisin mixta (art. 26 LOC CN). Esta atribucin, sin embargo, no es
aplicable a la tramitacin de la ley de presupuestos (art. 26, inc. final LCO
CN; vase Ley de Presupuestos).
Clasificacin de las urgencias
La ley establece tres tipos de urgencias (art. 27 LOC CN):
(i) Simple urgencia, en cuyo caso la discusin y votacin del proyecto
de ley en la Cmara requerida deber terminarse en el plazo mximo de
30 das, contados desde que se da cuenta de la urgencia.
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534. URGENCIA
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RSTU V WXYZ
535. VACANCIA LEGAL: Tambin se le conoce como vacatio legis.
Es el perodo de tiempo en el cual una ley que, no obstante haber sido
publicada, no posee fuerza obligatoria para sus destinatarios, por el establecimiento legal de un plazo o una condicin.
Para comprender este concepto debe tenerse en cuenta que la regla
general sobre la obligatoriedad de las leyes, desde el punto de vista del
tiempo, es que la ley no obliga sino una vez que ha sido promulgada y
debidamente publicada mediante una insercin en el Diario Oficial (arts.
6 y 7, inc. 1 CC; vase Promulgacin de ley, Publicacin de ley).
El trmino vacatio legis hace referencia a la facultad que tiene el legislador para postergar temporalmente la fuerza obligatoria de una ley, mediante el establecimiento de un plazo o una condicin, por diversas consideraciones: necesidades tcnicas que deben ser satisfechas para que la
norma opere o necesidades jurdicas, por ejemplo, porque deben crearse
otras normas accesorias que hagan operativa la ley principal, entre otras
razones.
Asimismo, existen casos de vacancia legal de la Constitucin. Por
ejemplo, el art. 19 N 16 inc. 4 prescribe que la conducta tica de los
profesionales no asociados a colegios profesionales (vase Colegios profesionales) ser juzgada por tribunales especiales establecidos en la ley. Sin
embargo, esta ley an no entra en vigor, siendo aplicable lo prescrito en
la vigsima disposicin transitoria: [e]n tanto no se creen los tribunales
especiales [] las reclamaciones motivadas por la conducta tica de los
profesionales que no pertenezcan a colegios profesionales, sern conocidas por los tribunales ordinarios.
La Constitucin no contiene disposiciones sobre la vacancia legal.
En este sentido, y sin perjuicio que en el procedimiento de formacin
de ley hace referencia a la publicacin y promulgacin de las leyes, la
facultad de suspender la obligatoriedad de la ley publicada es de carcter legal.
En efecto, el CC dispone que en cualquiera ley podrn establecerse
reglas diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que
haya de entrar en vigencia (art. 7, inc. 3 CC).
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537. VETO
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El veto es una de las facultades legislativas ms relevantes del Presidente de la Repblica. A travs de la misma, el Presidente puede enmendar o rechazar ciertos elementos del proyecto de ley aprobado por las
Cmaras.
Formulacin del veto y escenarios posibles
Al formular un veto, el Presidente de la Repblica traslada nuevamente el proyecto desaprobado al Congreso Nacional y se pueden producir tres situaciones (STC R. 208-95). Primero, las Cmaras pueden
aprobar las observaciones del Presidente de la Repblica. En este caso, el
proyecto tiene fuerza de ley y se devolver al Presidente para su promulgacin (art. 73, inc. 3). La situacin opuesta es que las Cmaras rechacen
las observaciones del Ejecutivo e insistan en su proyecto aprobado. En
este caso, las Cmaras deben insistir por los dos tercios de sus miembros
presentes y si se alcanza el qurum, se devuelve el proyecto al Presidente
para su promulgacin (art. 73, inc. final).
La tercera situacin acontece cuando las Cmaras rechazan las observaciones del Ejecutivo pero no alcanzan el qurum exigido por la Constitucin para insistir en su proyecto. En este caso, no habr ley respecto
de los puntos de discrepancia entre el Presidente y las Cmaras (art. 36
LOC CN).
La regla de qurum eleva las exigencias de consenso parlamentario
para poder insistir en el proyecto aprobado por las Cmaras, beneficiando al Presidente de la Repblica.
538. VICEPRESIDENTE DE LA REPBLICA: Subrogacin regulada en la Constitucin, mediante la cual una autoridad predeterminada
asume el mando de la Nacin, en caso de impedimento del Presidente de
la Repblica electo para tomar posesin del cargo, o del Presidente de la
Repblica en ejercicio, en caso de impedimentos temporales o absolutos
que originen su ausencia.
La Constitucin de 1828 contemplaba la eleccin directa de una frmula integrada por el Presidente de la Repblica y el Vicepresidente de
la Repblica, identificando el ttulo con persona especfica (art. 63 de la
Constitucin de 1928). Sin embargo, las Constituciones siguientes abandonaron la idea de un cargo electo en conjunto y slo contemplaron la
mantencin del ttulo de Vicepresidente en diversas circunstancias contingentes. La Constitucin de 1833 desarroll una hiptesis especfica de
impedimento del Presidente de la Repblica, esto es, cuando asume personalmente la conduccin militar de las FFAA como en caso de guerra,
situacin que nunca aconteci (arts. 47 N 2 y 74, Constitucin 1833).
Actualmente, la Constitucin contempla la diferencia entre cargo y
ttulo. Un conjunto variable de autoridades pueden ser investidas con el
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aplicacin de la prisin preventiva, cuando sea necesaria para la seguridad del ofendido (art. 19 N 7, letra e). Este es el nico precepto original
que haca alusin al concepto en comento. La segunda oportunidad es
parte de las reformas constitucionales de 1997, respecto de las personas
que pueden ejercer la accin penal (art. 83, inc. 2).
Por otro lado, la expresin vctima ingresa al texto constitucional
con la definicin del Ministerio Pblico y la atribucin de la potestad para
adoptar medidas de proteccin para vctimas y testigos (art. 83, inc. 1;
en el mbito de la justicia militar, vase art. 83, inc. final). El ao 2011 se
reforma la Constitucin y se introduce un derecho para las personas
naturales vctimas de delitos en virtud del cual disponen de asesora y
defensa jurdica gratuitas a efectos de ejercer la accin penal, en la forma
que fije la ley (art. 19 N 3, inc. 3).
Regulacin legal
El CPP establece que [e]n los delitos cuya consecuencia fuere la
muerte del ofendido y en los casos en que ste no pudiere ejercer los
derechos que en este Cdigo se le otorgan, se considerar vctima: a) al
cnyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante (art. 108 CPP). En estos casos, el
concepto de vctima se ampla a efectos de ejercer los derechos que establecen la Constitucin y las leyes.
Adicionalmente, la vctima puede intervenir en el procedimiento penal sin necesidad de conferir patrocinio y poder a un abogado ni constituirse en parte querellante. Algunos derechos de las vctimas tambin se
encuentran enumerados en el art. 109 CPP, como la facultad de solicitar
medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas o
atentados en contra suya o de su familia o el derecho a presentar querella, entre otros.
540. VOTACIN DE PROYECTOS DE LEY: Procedimiento legislativo a travs del cual los diputados y/o senadores, segn corresponda, aprueban o rechazan un proyecto de ley, en parte o en su
totalidad.
La votacin de los proyectos de ley supone el cierre provisorio o definitivo de todo o parte del debate legislativo, en distintas fases de cada trmite constitucional. El proceso de deliberacin pblica exige la discusin
de los mritos y efectos de cada proyecto de ley. El espacio de deliberacin
permite que se esgriman razones sobre el contenido de los proyectos de
ley. Tal debate, sin embargo, se zanja institucionalmente con la votacin,
clausurndolo y adoptando una decisin autoritativa sobre la aprobacin
o rechazo de un proyecto de ley, ya sea en general o en particular, en su
totalidad o en algunos de sus preceptos.
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918
541. VOTACIONES POPULARES: Son los procesos electorales conducentes a la nominacin de candidatos, a la eleccin de cargos pblicos,
a la introduccin o rechazo de enmiendas constitucionales as como a
materias de afectacin comunal.
El TC defini votacin popular como aquel acto en que se convoca
al pueblo como sinnimo de cuerpo electoral organizado, para pronunciarse sobre un asunto de inters general para la colectividad, sea a nivel
nacional o local, pudiendo dicho logro asumir las ms variadas formas,
tales como eleccin de gobernantes, plebiscitos de reforma constitucional,
plebiscitos municipales, consultas nacionales o locales, sean stas vinculantes o no, revocacin de actos de los rganos del Estado o destitucin
de sus titulares y, en fin, seleccin de candidatos para postular a los cargos
de eleccin popular (STC R. 279-98, c. 19). Los distintos tipos de votaciones populares se revisan a continuacin.
Primarias
Es el sistema de participacin democrtica que permite a los partidos
polticos nominar a los candidatos a los cargos de eleccin popular previstos en la Constitucin. Las primarias podrn ser de dos tipos: nacional o local. La primera corresponde a la determinacin de los cargos de
Presidente de la Repblica y de parlamentarios. La segunda est referida
los candidatos a alcalde y ser el TRICEL y los tribunales electorales regionales, respectivamente, los que califiquen estas votaciones y nominen
los candidatos as elegidos. Estn excluidos del sistema de primarias los
candidatos a concejales en los municipios y a consejeros regionales. Las
elecciones primarias sern simultneas para todos los partidos polticos
o pactos electorales que hayan acordado participar en ellas y se realizarn el vigsimo domingo anterior a la fecha prevista para la eleccin
presidencial o de alcalde, respectivamente. Su organizacin es competencia del SERVEL y son aplicables supletoriamente todas las leyes orgnicas constitucionales del sistema electoral pblico, con la salvedad de
la LOC TRICEL. Los efectos de estas primarias sern vinculantes para
los partidos polticos, con la excepciones que establezca la ley orgnica
constitucional respectiva y le impedirn al que no resulte elegido en ellas
ser candidato, en esa eleccin, al respectivo cargo (art. 19 N 15 inc.
5). Podrn participar independientes en las primarias, en la medida que
sean nominados por un partido poltico o integren un pacto electoral. La
legislacin complementaria est regulada por la LOC N 20.640 sobre
Elecciones Primarias.
Presidenciales
En Chile puede haber elecciones presidenciales regulares, eventuales o
extraordinarias para determinar quin es el Jefe de Estado (vase Presiden-
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