UNIDAD 8

Normas segn Von Wright: La palabra norma no es ambigua pero tampoco es precisa; por
eso, Von Wright opta por dividir los diversos tipos de normas:
Grupos principales:

Reglas definitorias o determinativas: constituyen las reglas de un juego, las que poseen
las siguientes caractersticas: determinan los movimientos del juego, el juego mismo y
la actividad de jugarlo; los movimientos correctos y las jugadas permitidas; determinan
que cuando solo hay una opcin, esa movida es obligatoria.
Prescripciones: las prescripciones son ordenes o permisos dados por alguien desde una
posicin de autoridad a alguien en una posicin de sujeto. Estas normas manifiestan la
voluntad de la autoridad normativa para que el sujeto se comporte de determinada
manera. La autoridad promulga la norma y le agrega una sancin para ser aplicada en
caso de desobediencia.
Directrices o reglas tcnicas: Guardan relacin con los medios para alcanzan
determinado fin. Su formulacin tpica es la de una oracin condicional en cuyo
antecedente se hace mencin de alguna cosa que se desea y en cuyo consecuente se
hace mencin a lo que hay (o no) que hacer para alcanzarla.
Grupos menores:

Costumbres: Son hbitos de carcter social. No necesitan promulgacin por medio de

smbolos, pueden ser consideradas prescripciones implcitas y determinan las formas
caractersticas de cierta comunidad, lo que parece asemejarlas a las reglas definitorias.
Principios morales: Von Wright sostiene que el desafo es examinar las complejas
afinidades que aguardan con los otros tipos de normas. No se puede negar las
relaciones que guardan con las prescripciones y las normas tcnicas, relacionadas a su
vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente.
Reglas ideales: Establecen patrones de bondad, es decir de aquellas caractersticas que
deben estar presentes en los miembros de una clase para ser considerados buenos.
Guardan cierta semejanza con las normas tcnicas y las reglas determinativas, pero
mantienen una posicin intermedia entre ellas.

Prescripciones: poseen seis componentes (carcter, contenido, condicin de aplicacin,

autoridad, sujeto y ocasin) y dos electos que, si bien pertenecen a ellas de manera esencial,
no forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis (promulgacin y
sancin). Los tres primeros componentes forman lo que Von Wright denomina el ncleo
normativo, esto es, la estructura lgica comn con otros tipos de normas. Los restantes
componentes son exclusivos de las prescripciones.

Carcter: Depende de si la norma se crea para permitir algo, para prohibirlo o para
hacer obligatoria su realizacin. Podemos distinguir dos tipos de permisin 1) dbil, en
los casos en que la autoridad no ha normado los actos que se consideran su contenido,
y por lo tanto ante la ausencia de prohibicin se los toma como permitidos. 2) fuerte, si
la autoridad ha considerado su estado normativo y ha decidido permitirlos
expresamente. Von Wright sostiene que los permisos dbiles no constituyen
prescripciones.
Contenido: El contenido est conformado por la accin (actos y abstenciones) o
actividad que resulta permitida, prohibida u obligatoria. Un acto es una intervencin en
el curso de la naturaleza, se diferencia de un suceso pues requiere de un sujeto que lo
lleve a cabo. Los actos tienen una relacin intrnseca con un cambio en el mundo, que
puede ser el resultado o la consecuencia del acto. La abstencin se da cuando un

agente se abstiene de hacer una determinada cosa s, y solo si, puede hacer esta cosa,
pero de hecho no la hace.
Condicin de aplicacin: Son aquellas condiciones que tienen que darse para que exista
oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una prescripcin. Podemos
distinguir las prescripciones en: 1) categricas, si su condicin de aplicacin es la
condicin que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer que
aquello que constituye su contenido. 2) hipotticas, si adems de las condiciones
derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones adicionales, que
por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulacin.
Autoridad: Es el agente que emite la prescripcin. Los agentes que ejecutan acciones
son empricos, pero no todos son individuos humanos. Distincin entre agentes
empricos en: 1) personales, subdivididos a su vez en agentes individuales y colectivos
segn sea la accin de un solo hombre o la accin conjunta de varios. 2) impersonales,
cuando realiza el acto una corporacin, asamblea, a la que se le imputa la actividad de
algunos de sus miembros.
Sujeto: Es el agente o agentes a quienes la prescripcin est dirigida. Podemos
distinguir con relacin al sujeto entre prescripciones particulares (cuando se dirigen a
un individuo humano especifico) y generales (cuando se dirigen a todos los hombres
sin distincin o a todos los que cumplan con ciertas caractersticas).
Ocasin: La ocasin es la mencin en la formulacin de la prescripcin de una
localizacin espacio-temporal para la realizacin de las conductas que regula. Tambin
aqu podemos distinguir entre prescripciones particulares (formulada para un numero
finito de ocasiones especificas) y generales (dictada para un nmero ilimitado de
ocasiones).
Promulgacin: Es la formulacin de la norma utilizando para ello el lenguaje. La
formulacin de la norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje, mediante el cual
la norma cobra existencia. No son ni verdaderas ni falsas, carecen de valor veritativo.
Sancin: La sancin puede definirse como una amenaza de castigo, explicito o
implcito, por desobediencia de la norma. Cuando la amenaza produce cierto miedo al
castigo que constituye motivo para obedecer a la norma estamos en presencia de una
sancin eficaz.

La norma jurdica: Hart trata de explicar el carcter social de las normas jurdicas mientras
que Alchourron y Bulygin dan cuenta de la pertenencia a los sistemas jurdicos de otro tipo de
enunciados distintos a las prescripciones. A pesar de sus aportes originales no representan
una ruptura en relacin a la lnea de trabajo iniciada por Kelsen, cuya nocin de norma
jurdica caracterizada a partir de la idea de sancin es comnmente aceptada.
Hart: Hart sostiene que la caracterstica general ms destacada del derecho es que su
existencia implica que ciertas conductas humanas dejan de ser optativas para ser
obligatorias. Para Hart, las reglas que integran los sistemas jurdicos son reglas sociales. Las
reglas sociales son similares a los hbitos pues en ambos casos la conducta (reglada o
habitual) tiene que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla
cuando surge la ocasin. No obstante, las reglas se diferencian de los hbitos por las
siguientes tres caractersticas:
Crtica y presin social: Cuando existe una regla social las desviaciones son
generalmente consideradas como deslices o faltas susceptibles de crtica, y las
amenazas de desviacin chocan con una presin a favor de la conformidad, si bien las
formas de crtica y presin varan segn los diferentes tipos de reglas.

Desviacin y legitimidad de la crtica: Cuando existen reglas sociales, las crticas que se
formulan a sus trasgresores se consideran crticas legtimas o fundadas, pues la
desviacin respecto de la regla no es comnmente aceptada.
Aspecto interno: Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver
en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser
seguido por el grupo como un todo.

Distingue dos tipos de reglas: las primarias y las secundarias. Las primarias prescriben que los
seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no, imponen deberes. Las
secundarias establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas,
introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o
determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin. El concepto de
derecho solo puede ser explicado correctamente si se entiende la presente existencia de este
tipo de reglas en los sistemas jurdicos complejos: 1) reglas de obligacin, aquellas que
establecen deberes a los sbditos. 2) reglas de cambio, las que determinan la forma de
ingresar, modificar o eliminar reglas del sistema. 3) reglas de adjudicacin, aquellas que
establecen rganos para dirimir los conflictos que puedan surgir en relacin con la aplicacin
de las reglas primarias o con su trasgresin y 4) reglas de reconocimiento, aquella que provee
los criterios para la identificacin del contenido del sistema jurdico en cuestin. La primera es
parte de las reglas primarias y las otras tres son reglas secundarias.
Kelsen: Define norma jurdica como una norma (enunciado condicional de deber ser) que
establece una sancin coercitiva aplicable por un rgano del estado. Pero el pensamiento
kelseniano tiene un problema: qu son los enunciados que no establecen sanciones y por
qu se incluyen en el sistema? Para Kelsen, las normas que no enuncian sanciones son
fragmentos de normas. Las reglas primarias y secundarias de Hart, tendran que ir juntas en
una sola norma, para que esa norma sea completa. Para Kelsen, la sancin jurdica se
caracteriza por las siguientes particularidades: pertenece al campo de los actos coactivos (en
contra de la voluntad del afectado, se puede recurrir a la fuerza fsica), consiste en la
privacin coactiva de un bien y las sanciones son ordenadas por el rgano estatal de
aplicacin del derecho, siendo su aplicacin siempre competencia de organismos
administrativos del estado.
Alchourrn y Bulygin: Parten de una nocin de sistema jurdico caracterizado por la
existencia de al menos una norma jurdica en el sentido de Kelsen (Es decir, que prescriba
como solucin a una sancin coactiva). Definen como normas jurdicas a todos los enunciados
que pertenecen a dicho sistema, prescriban o no sancin alguna. Una ventaja de esta posicin
es que permite dar cuenta de la gran variedad de enunciados jurdicos que componen un
sistema jurdico: 1) los enunciados que prescriben sanciones jurdicas (normas jurdicas
propiamente dichas) 2) los enunciados que prohben, permiten u ordenan conductas pero no
establecen sanciones (normas) 3) los enunciados no normativos pero que influyen en los
efectos normativos de otros enunciados.
Von Wright: El enunciado jurdico, es un enunciado que pertenece a un sistema jurdico. Esta
nocin engloba no solo a las normas jurdicas sino tambin a los enunciados no normativos
que pueden tener una influencia normativa indirecta y que tambin pueden ser objeto de
interpretaciones. Las especies de normas que distingue Von Wright pueden integrar la
categora de enunciados jurdicos.
Reglas definitorias (o determinativas): muchos casos de enunciados jurdicos pueden
ser tomados como especies de reglas determinativas, sobre todo aquellos que asignan
un significado a ciertos trminos utilizados dentro de un sistema jurdico.

Prescripciones: en un sistema jurdico se tiene que encontrar por lo menos un

enunciado que constituya una prescripcin hipottica en el sentido de Von Wright,
consistiendo su sancin en un acto coactivo aplicado por un rgano estatal.
Directrices (o reglas tcnicas): si potenciamos la relacin medio a fin como definitoria,
podemos considerar ciertos enunciados jurdicos como casos de directrices o reglas
tcnicas. Todas las clasificaciones poseen un grado de vaguedad que obliga a quien
clasifica a tomar decisiones en muchos casos, las que podran variar de acuerdo a su
intencin.
Costumbres: algunos enunciados jurdicos derivan la solucin de un caso a las
costumbres existentes al respecto. En ciertos casos, los hbitos o costumbres ingresan
en el sistema jurdico, pero lo hacen a travs de enunciados prescriptivos o de otro tipo.
Puede decirse que dichas costumbres, desde el momento que son sealadas por una
norma del sistema para definir alguno de los elementos del caso o de la solucin,
forman parte del mismo, con carcter de enunciados prescriptivos perdiendo el
elemento caracterstico de la costumbre de acuerdo a la clasificacin que nos ocupa.
Principios morales: inicialmente se puede formar la base del sistema jurdico con
algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se fija su
contenido a travs de un enunciado.
Reglas ideales: los enunciados jurdicos no asumen la forma de reglas ideales pero
remiten a ellas por lo que indirectamente se introducen en los sistemas jurdicos

Dworkin: El mundo del derecho segn Dworkin est compuesto por reglas y principios. Para
los casos difciles, se debe decidir acorde a los principios. Difiere con Hart ya que este ltimo
dice que los casos difciles dependen de la discrecionalidad de los jueces. Dworkin distingue
conceptualmente los principios de las reglas por dos razones: porque las reglas se aplican a
todo o nada, mientras que los principios poseen excepciones (diferencia lgica) y porque los
principios tienen un peso o importancia que las reglas no (diferencia funcional):

Diferencia Lgica, La Derrotabilidad: Las reglas son aplicables a todo o nada. Lo que
quiere decir que dada una situacin, se acta de una manera especfica, no hay
opciones. Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar
cuenta del contenido de una regla, debera presentar tambin esas excepciones. Un
principio no pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicacin.
Enuncian la existencia de una razn que permite argumentar en cierto sentido, pero no
determina el contenido de una decisin en particular. Pueden existir otros principios o
directrices con los que sea posible argumentar en otra direccin. Si en un caso el
principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema jurdico, pues en
un caso futuro puede llegar a ser decisivo para terminar su solucin. Cuando se afirma
que existe un principio determinado en un sistema jurdico, lo que se quiere decir es
que ese principio debera ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales como
una consideracin para inclinar la decisin hacia un lado o hacia otro. Tanto las normas
como los principios tienen, para Dworkin, una estructura lgica similar: constituyen
enunciados
condicionales
(si[antecedente],
entonces[consecuente]).
Este
enunciado condicional requiere una serie de condiciones no enumeradas (para manejar
se necesita nafta, llaves, etc.); sin alguna de ellas, el enunciado es falso. Por eso se
dice que estos condicionales poseen en su antecedente un conjunto de excepciones
implcitas (si no tengo llaves no puedo usar el auto) enumerables, que en caso de
cumplirse seran falsas. Para Dworkin, las normas responden a enunciados
condicionales materiales, mientras que los principios deben ser entendidos como
enunciados condicionales derrotables.
Diferencia Funcional, El Peso: Los principios poseen peso mientras que las reglas
carecen de esa dimensin. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema

jurdico (y frente a una cuestin determinada), quien deba resolver el conflicto tiene
que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos. Un juez puede afirmar que
un principio es vlido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por
otro principio con mayor peso para esa cuestin. Las reglas en cambio no tienen peso.
Si dos reglas entran en conflicto, una de ellas no puede ser considerada una regla
valida. La decisin respecto de cual es vlida y cual no es lo es, debe ser tomada
apelando a consideraciones que se encuentren ms all de las reglas mismas.
Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en
actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurdicos o decisiones judiciales). Esto
fue un problema para los positivistas, que no consideran lo moral dentro del sistema
jurdico. Es lo que Dworkin le discute a Hart. Hay dos posiciones con respecto de la
incorporacin de los principios de moralidad como condicin de validez jurdica:
Positivismo jurdico excluyente, no-incorporacionista o duro: los principios jurdicos
adquieren su validez jurdica igual que las reglas, mediante los criterios de la regla
de reconocimiento de Hart.
Positivismo jurdico incluyente, incorporacionista o blando: aceptan que la regla de
reconocimiento puede incluir principios de la misma manera que reglas. Sin
embargo, difieren en la forma en la que entienden el impacto de esta inclusin.
Las condiciones de validez de un sistema jurdico quedan establecidas de dos
maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su origen y otras por sus
contenidos morales.
UNIDAD 9
Conceptos Bsicos del Derecho: Los conceptos bsicos del derecho constituyen la sintaxis
de una teora general del derecho. Los conceptos jurdicos fundamentales son aquellos
trminos que resultan ser representativos del derecho y fundamentalmente se encuentran
presentes cuando nos referimos a las distintas normas jurdicas. Dentro de las expresiones
usadas por los juristas, puede hacerse una clasificacin de tres clases diversas: a) los
trminos denticos generales (prohibido, obligatorio, permitido); b) las expresiones que
identifican situaciones de tipo general tales como derecho subjetivo, deber jurdico,
responsabilidad; y c) las que aluden a situaciones especficas de la ciencia dogmtica del
derecho (hipoteca, cesacin de pagos, prstamo a la gruesa). En esta unidad se tratarn los
del tipo b).
Estructura Lgica de la Norma Jurdica por Kelsen: Para l, el derecho es un sistema de
normas y stas, abstracciones que expresan el hecho que alguien est obligado a proceder de
cierta manera. Por eso la forma lgica de las normas jurdicas corresponde a un condicional
que expresa que dados ciertos hechos antecedentes, deben ser ciertas consecuencias (si
ocurre a, entonces b). A partir de esta formulacin, se distinguen dos mbitos: el mundo de la
naturaleza (leyes del ser las cuales son fatales/inexorables [Ej: a 100 oC el agua hierve]), y el
mundo del deber ser (no todo aquel que comete un delito termina preso). En el primer mbito
reina la necesidad, en el otro la libertad.
La norma jurdica adems se caracteriza porque es un juicio cuya consecuencia es una
sancin. Por lo tanto, el derecho es un orden que nos motiva a comportarnos amenazndonos
con esa sancin. Expresin simblica de la norma kelseniana: a S (si ocurre a, entonces
debe ser la sancin S). Esta ecuacin se puede complicar expresando los cuatro mbitos de la
formulacin lgica de la norma jurdica:
1. Personales: sujetos que realizan la accin referida en el antecedente, y a los que
aplican y sufren la sancin en el consecuente. Smbolos: x, y, z, o

2. Materiales: expresan las acciones realizadas (o sufridas) por los sujetos antes
sealados. Smbolos: M y S
3. Temporales: tiempo en que acaece el antecedente y en el que se aplica la sancin.
Smbolos: t1 y t2.
4. Espaciales: lugar en el que ocurre uno y otro de los sucesos. Smbolos: e1 y e2.
Formulacin Cannica de una Norma Jurdica: X y M t1 e1 > o X S t2 e2
Si un sujeto X acta de determinada manera M en perjuicio de otro sujeto Y, en un
tiempo y un espacio determinados (t1 e1), entonces deber ser, que alguien O aplique al
sujeto X una sancin S en otro tiempo y espacio determinados. (t2 e2).
La sancin jurdica es el consecuente del juicio condicional y materialmente se la
puede describir como una privacin de bienes. Bienes son las cosas o relaciones que las
personas aprecian y que, en consecuencia, su carencia sera sentida como dolorosa.
Ejemplos: prdida de vida (pena de muerte), prdida de libertad (prisin), etc.
La sancin se caracteriza por poder ser ejecutada an en contra de la voluntad de quien
la sufre. Esto distingue al derecho de otros rdenes normativos como la moral, la religin, las
costumbres, etc.; en los cuales existe la sancin, pero slo en el derecho puede aplicarse por
la fuerza. Esa posibilidad del uso de la fuerza para aplicar sanciones se denomina coaccin.
Se monopoliza la violencia en manos del Estado mejorando las posibilidades de paz social y
de convivencia armnica. El derecho puede ser obedecido en forma voluntaria o puede ser
obedecido por prudencia (slo para evitar las sanciones coactivas). Se distingue la coaccin
de la coercin. Esta ltima implica presin psicolgica y amenaza; es lo que viene antes de la
coaccin. Ejemplo: una persona tiene la obligacin de desalojar una casa, se le avisa; al ver
que no se va, se lo amenaza (coercin); como tampoco se va, lo van a sacar por la fuerza
(coaccin). Toda sancin tiene una dimensin coactiva, pero no toda coaccin es una sancin.
Ejemplo: en los geritricos se cierran las puertas. Se est privando a los ancianos de libertad:
es coaccin pero no es una sancin, es por precaucin.
Las sanciones son aplicadas por rganos, esto es por individuos que al actuar no lo
hacen en su propio nombre sino representando a la comunidad. Los nicos que aplican
sanciones jurdicas en los Estados modernos son los jueces.
Estructura de la norma jurdica revisada: al consecuente de la simbolizacin de antes
(oxSt2e2) se le puede agregar el elemento coactivo de esta manera: (oxSt2e2) C, indicando la
posibilidad fsica de aplicacin de la sancin. As queda: x M y t1 e1 (o x S t2 e2) C
El acto antijurdico se trata del antecedente de un juicio condicional, cuyo consecuente
sea la aplicacin de una sancin coactiva. Es la conducta de aquel hombre contra quien, o
contra cuyos allegados, se dirige la sancin establecida en una norma jurdica como
consecuencia. Es necesario eliminar la idea de la existencia de actos antijurdicos males en s
mismos; los actos son malos porque estn castigados. No interesa al derecho la maldad
intrnseca de un acto humano, lo nico que importa es que su consecuencia sea la posible
aplicacin de una sancin coactiva. Por eso, el incesto, la inmoralidad y el sacrilegio no son
actos antijurdicos; al carecer de la consecuencia sancionadora, se convierten en conductas
permitidas.
Los actos antijurdicos especficos del derecho penal se denominan delitos. Se distingue
el derecho civil del derecho penal porque cuando se comete un delito, es la nica condicin
necesaria para sancionar (se mata, se va a la crcel) [derecho penal]. Pero el derecho civil
tiene ms condiciones (uno causa un dao, se lo intima para que lo repare, uno no lo repara y
recin ah, se lo sanciona). Sin embargo, en todos los casos, para llegar a la aplicacin de las
sanciones, es necesario el cumplimiento de varios pasos.
Para Kelsen, la formulacin de la norma completa (con todos los elementos bsicos de su
estructura) se debe denominar norma primaria y es la ms importante ya que a partir de
ella se puede describir todo el derecho desde una perspectiva sintctica (esttica normativa).

El deber jurdico es la conducta opuesta a la que seala el mbito material de un acto

antijurdico. Si la M significa semnticamente robar, el deber jurdico para el sujeto x ser
no robar. XyMt1e1 = el sujeto x no debe cometer el acto antijurdico de robar cosas
propiedad del sujeto y en un determinado tiempo y lugar. Es imposible referirse al deber
jurdico si previamente no hemos determinado el acto antijurdico. Por esto mismo, el deber
jurdico es una norma secundaria, tiene una jerarqua distinta y no sirve para una descripcin
completa del derecho.
Responsable, en un sentido legal, es el sujeto que se hace pasible de una sancin. Es el
sujeto x, el que recibe la sancin dispuesta por el rgano en el tiempo y espacios
determinados previamente. Es el miembro activo del acto antijurdico y el pasivo de la
sancin. Es responsable de su propia conducta que ha sido querida (intencional), o prevista
por el sujeto como consecuencia de su actividad (un borracho maneja y mata a una persona;
no fue intencional pero cuando tom, saba que estaba con el auto, saba que poda pasar y
tom igual). En el primer caso, el sujeto actu con dolo (conducta intencional), en el segundo
caso con culpa (conducta negligente/imprudente). Kelsen distingue la responsabilidad
absoluta: la provocacin del resultado daoso que no puede ser imputado a ninguna accin u
omisin de quien recibe la sancin. La accin antijurdica sera causada por un sujeto y,
mientras que sera x quien recibe la sancin (el almacenero que vende un producto de
marca en mal estado es tan responsable como el fabricante ante el comprador frustrado).
Entonces, la responsabilidad se clasifica:
Directa: es aquella sancin que se le aplica a la persona que ha ocasionado el incumplimiento
de las obligaciones a su cargo debiendo reparar los daos que ha ocasionado con su
incumplimiento.
Indirecta: es aquella sancin que se le aplica a la persona que en virtud al cargo que ocupa o
situacin jurdica en la que se encuentra (empleador-empleado; padre-hijo) se lo
responsabiliza independientemente de que haya o no participado en el hecho daoso.
Subjetiva: es aquella en la que se determina la culpabilidad, el dolo o la negligencia ante el
incumplimiento de una obligacin y que conlleva la reparacin del dao ocasionado.
Objetiva: consiste en la aplicacin de una sancin por el dao ocasionado sin analizar la
culpabilidad en el mismo.
Derecho subjetivo: diferentes sentidos de la expresin:
1. Como significando una conducta que no se encuentra prohibida: su realizacin no
est sancionada coactivamente.
2. Como significando una conducta que se ha autorizado expresamente: para Kelsen
las normas permisivas no existen ya que no tienen sancin. Por eso dice que se
permite algo slo si la conducta contraria implica una sancin. Ej: estoy autorizado
a no matar a alguien; si hago lo contrario, si mato, se me aplica una sancin.
3. El derecho subjetivo siempre es correlato de un deber jurdico: cuando alguien
tiene un deber jurdico, el sujeto pasivo de ese deber es el titular de un derecho
subjetivo: yxDSMt1.e1 (y tiene el derecho subjetivo a que x no lo robe en un
tiempo y espacio determinado), y es el sujeto pasivo y x tiene el deber
jurdico. Cuando el deber jurdico se tiene frente a un individuo, el derecho de ste
ser relativo. Si en cambio el deber se tiene frente a toda la comunidad, son
derechos absolutos.
4. Como una tcnica jurdica especfica: casos en los que la aplicacin de la
sentencia depende de ciertas condiciones procesales (denuncia, juicio, despus
sancin del juez), adicionales a la conducta objeto de antijuridicidad, se dice que
y tiene un derecho subjetivo en sentido tcnico (consiste en poder reclamar en
justicia).
5. Como correlato a una accin civil: situacin cuando un derecho subjetivo es
vulnerado por otra parte y se persigue efectivizar ese derecho mediante una

resolucin judicial que haga lugar al reclamo: tengo derecho a x, derecho

incumplido, presento una demanda.
6. Como correlato de derecho poltico: facultad que tienen los ciudadanos para elegir
a sus representantes de acuerdo a la forma de gobierno que rige en su Estado.
La naturaleza jurdica de los derechos subjetivos: el derecho subjetivo nos permite
analizar el derecho que se encuentra lesionado o perjudicado por el accionar de terceras
personas. Es una tcnica que permite economizar las palabras que se utilizan para describir
aquello que implica el derecho subjetivo en cuestin. En un pueblo primitivo, quien comete
una infraccin se pone tu-tu: si alguien ha matado a un animal ttem est tu-tu y, si est
tu-tu, debe ser castigado por el jefe. Alf Ross hace referencia al derecho de propiedad; se
expresa de modo ms econmico conectando todos los hechos condicionantes de las normas
con todas sus consecuencias jurdicas: todos estos hechos crean propiedad y todas estas
consecuencias son las que la propiedad trae aparejadas. La palabra propiedad, al igual
que tu-tu, no significa nada; son expresiones sin referencia semntica independiente que
pueden ser reemplazadas por cualquier otra.
La capacidad es definida como la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones
(derecho privado). La competencia es la aptitud que los rganos poseen para actuar en
forma lcita (derecho pblico). La imputabilidad se refiere a aquellos individuos que pueden
recibir una sancin coactiva porque tienen la posibilidad de ser autores de los actos
antijurdicos especiales que se denominan delitos. En nuestro derecho, la capacidad se
adquiere a los 21 aos, la competencia se divide por materia (juez civil/penal) o por territorio,
y la imputabilidad nace a los 16 aos de edad. Las tres expresiones indican una conexin
entre los mbitos personales de la norma jurdica (x, y, o) con los respectivos mbitos
materiales (M, S). No cualquier individuo es apto para ser el x que menciona el artculo 79,
sino slo la clase de x que son mayores de la edad aludida. Es decir, no cualquier comete un
delito. Si un chico de 14 aos mata a una persona, no est cometiendo un delito, no es
imputable. Un juez de paz no puede condenar a nadie a una pena de reclusin perpetua
porque no es competente para hacerlo.
As, estas tres expresiones indican ciertas cosas
que slo ciertas personas y rganos son capaces de hacer.
No es lo mismo el hombre que la persona jurdica. El derecho puede personalizar entes
que no son humanos (asociaciones, fundaciones, sociedades, etc.) Para ser persona jurdica
es suficiente con ser sealado en los mbitos personales de las normas jurdicas (en el
antecedente o en el consecuente). Este concepto es un instrumento auxiliar que conviene
usar para representar determinados fenmenos jurdicos. Cuando se hace referencia a entes,
el orden jurdico estipula ciertos derechos y deberes que se refieren a los intereses de los
miembros de la persona colectiva que se trate. Por eso, cuando se habla de la conducta de las
sociedades, se hace referencia a las acciones de seres humanos que se consideran imputados
a la sociedad. La sentencia del Juez no se imputa como realizada por el Juez, sino por la
sociedad toda. La competencia de los rganos de una sociedad deriva de las normas que
conforman sus estatutos; la sociedad no es otra cosa que la personificacin de sus estatutos.
Utilidad de los conceptos jurdicos fundamentales: todos estos conceptos son
estructuras que por su forma son sintcticas ya que permanecen invariantes y lo nico que
indican o sealan es la posibilidad de formar enunciados lgicamente consistentes. El
contenido de los conceptos es variable, pero ellos no, estn en todos los ordenamientos
jurdicos. El contenido depende de cada orden jurdico y hace a la semntica. Los conceptos
hacen a la sintaxis de acuerdo a la estructura de norma jurdica que nos da Kelsen. sta es la
ventaja de una consideracin como la expuesta: es que pueden observarse los conceptos
como reglas de formacin que debern luego ser llenadas con la semntica propia de cada
ordenamiento.
UNIDAD 10

Los Sistemas Jurdicos

Kelsen afirma que la esttica jurdica es el derecho desde el punto de vista de un sistema
de normas a los cuales los hombres se conforman o no. Desde el punto de vista dinmico, el
derecho es el mismo sistema, pero observado a partir de la manera es que es creado y
aplicado. Kelsen se ocupa de la parte del derecho que considera como nomoesttica
(conceptos jurdicos fundamentales) y reserva la designacin de nomodinmica para ocuparse
bsicamente del orden jurdico y de la jerarqua de las normas, las relaciones entre el derecho
internacional y los rdenes nacionales, etc.
La nomodinmica es el terreno que le corresponde al conjunto de las normas jurdicas
que pueden agruparse dentro de un mismo mbito de validez espacial y temporal. Nos
ocupamos de la operatividad de las normas en conjunto, agrupadas para regular la conducta
de las personas jurdicas. La nomodinmica es el contenido que se le da a los conceptos
fundamentales que pueden variar con el tiempo o en consideracin a los distintos sistemas
jurdicos.
Kelsen piensa que ese conjunto de normas es un sistema. Cualquier conjunto se
transforma en un sistema cuando lo que se pretende es establecer cierto orden dentro de la
variedad de sus elementos que se presentan en forma desordenada. Pero el establecimiento
de ese orden ha de depender necesariamente de ciertos criterios (cmo quiero ordenar). Los
criterios utilizados en cada caso habrn de depender de los objetivos que guan al
sistematizador en su tarea de ordenar los elementos con los que trata. Las sistematizaciones
dependen de los criterios que se utilicen; no existen sistematizaciones naturales, son
construidas por el cientfico.
Identificar es utilizar criterios para distinguir los distintos sistemas jurdicos que se
presentan. Segn Kelsen, su criterio consiste en la utilizacin de la norma fundamental bsica.
Es decir, que habr tantos sistemas jurdicos como normas fundantes bsicas existan.
Pertenencia consiste en determinar a qu sistema jurdico corresponde una norma jurdica
determinada. Para esto utilizamos criterios de pertenencia y segn Kelsen, recurrimos a la
cadena de validez. Para l, los criterios de pertenencia son la validez y la eficacia.
Un sistema jurdico es un conjunto de normas que rige la vida de un Estado y a las
personas que vivan all. Las propiedades formales de los sistemas jurdicos son la completitud,
la independencia y la coherencia. La completitud se refiere la necesidad de que el sistema
abarque todo el campo de las normas a ordenar sin que queden lagunas. La independencia
se refiere a que las normas no sean redundantes. El sistema ser coherente siempre y
cuando un mismo caso no pueda ser solucionado por dos normas que se contradicen entre s.
Estas son las condiciones mnimas que debe poseer un sistema de normas para abordar su
estudio con ciertas perspectivas que realmente sean tiles a quienes deben solucionar con
dicho concepto multitud de problemas prcticos.
La validez, para Kelsen, es la existencia especfica de la norma jurdica. Las normas
cuya validez se trata de averiguar deben cumplir con dos requisitos:
Haber sido creadas por los rganos y conforme a los procedimientos especiales
establecidos en normas superiores.
Respetar ciertos contenidos mnimos establecidos en tales normas superiores.
El segundo requisito es una condicin laxa: la norma de ms elevada jerarqua contiene
una habilitacin implcita mediante la cual autoriza a que la inferior la contradiga. Cuando la
norma superior establece un contenido p para otra inferior, sta podr a su vez establecer p o
p en forma alternativa. As, Kelsen afirma que una norma jurdica jams es nula, slo puede
ocurrir que sea anulable.
Estructura jerrquica de las normas: las superiores van determinando los rganos y
procedimientos de creacin de las inferiores y tambin ciertos contenidos mnimos de las
mismas. Cuando ms elevada resulta una norma, con mayor detalle se regulan los rganos
competentes para crear las normas inferiores y los procedimientos necesarios para hacer

efectivo tal acto; y menor es la determinacin de contenidos que efecta. Esta estructura
jerrquica de las normas se conoce como una pirmide jurdica. En su vrtice se encuentra la
Constitucin Nacional, y en los escalones inferiores las leyes del Congreso, los decretos,
resoluciones, sentencias, etc. En el ltimo escaln est la aplicacin de sanciones. Esta forma
jerrquica del sistema normativo permite solucionar los posibles conflictos entre las normas
haciendo lugar a la coherencia. Cuando hay contradiccin entre dos niveles jerrquicos
diferentes, predomina la norma ms elevada.
La nocin de validez de Kelsen pertenece al mundo del deber ser. Para afirmar la
validez de normas inferiores, basta con validar la Constitucin o norma ubicada en lo ms alto
de la pirmide. As se establece la existencia especfica de cada norma y su correspondiente
pertenencia al sistema normativo en estudio. La eficacia es el cumplimiento de la norma, su
aceptacin por parte de la comunidad, la obediencia de los ciudadanos a la misma y la
aplicacin por parte de los rganos competentes. Eficacia y validez no tienen nada en
comn ya que una pertenece al mundo de las normas y otra al mundo de los hechos. Pero hay
interseccin entre ellas: cuando una norma aislada deja de cumplirse durante mucho tiempo,
se produce su desuetudo; pierde validez porque dej de ser eficaz. Cuando no se puede
predicar eficacia de todo el orden jurdico porque ste no se cumple en su totalidad (no se
respeta ninguna norma); no puede hablarse de validez de ninguna de sus normas.
Interseccin entre validez y eficacia:
La validez de un sistema jurdico depende de la eficacia general de ese orden.
La validez de una norma depende de su eficacia.
La validez de una norma jurdica depende de la eficacia del orden a que
pertenece.
Esta pirmide jurdica implica una cadena de validez que es un ejercicio de derivacin
(una norma es vlida porque su superior lo es tambin). Pero por qu vale la Constitucin?
Es decir, qu le da validez a la norma ms elevada de todas? Kelsen establece una norma
hipottica inventada por juristas que pone fin a toda pregunta acerca de la validez. Norma
hipottica / fundamental: todo lo establecido por el primer legislador ser derecho. El
primer legislador es aqul que mediante sus actos de voluntad consigui fundar un orden
jurdico que en su conjunto es eficaz, se cumple, es obedecido y aplicado. Esta norma
fundamental es la nica hiptesis que permite dar sentido jurdico al material en estudio para
considerarlo como formando un sistema. Es en definitiva el criterio de sistematizacin.
Las normas fundamentales de los estados nacionales pasaran a ser normas superiores
del derecho internacional que adoptara como norma hipottica que: los Estados deben
comportarse como habitualmente lo hacen. En el mbito internacional, la costumbre se hace
derecho; si cambio mi conducta puedo generar un conflicto. Los sistemas normativos
nacionales han pasado a ser simples eslabones de rdenes normativos regionales ms
comprensivos. Esta teora, que prevalezca el derecho internacional, se denomina Monismo
(Kelsen).
Cambio revolucionario: aquel que tiene lugar cuando el sistema jurdico en su
conjunto pierde eficacia, es decir, deja de ser acatado y de esta manera se modifica todo el
sistema de un Estado.
Problemas es la propuesta de Kelsen: el juego armnico y casi matemtico de las
nociones referidas anteriormente fue puesto en duda por los comentaristas apenas comenz
a hacerse evidente la vaguedad de las expresiones validez y eficacia.
a) Validez y fuerza vinculante: Nino, al analizar la teora de Kelsen, considera la
necesidad de incluir la fuerza vinculante de las normas. Para ello, relaciona este
concepto junto con el de eficacia y de esta manera justifica el cumplimiento de las
normas es cuestin. Es decir, que como la norma es til y va dirigida al fin que
persigue, es acatada por la sociedad.
b) Antinomias en la concepcin de Kelsen: Kelsen es criticado por contradecirse. No
puede reconocer todo el sistema jurdico mediante una norma hipottica siendo

positivista. La teora de Kelsen se quiebra y no puede justificar por qu se acatan

las normas. Las proposiciones normativas no son prescripciones, como deca
Kelsen, sino que son descripciones. Bulygin es quien analiza la debilidad que
presenta esta teora en justificar todo el sistema jurdico en una norma no
positiva.
Unidad 11: La Interpretacin del Derecho
El derecho tiene carcter prctico. Hay derecho porque existen conflictos; la funcin de
las normas jurdicas es solventar o dar salida a esos conflictos, es una funcin de orden. Para
poder ser eficaz y efectivo, el derecho necesita que las normas sean comprendidas y no todas
las interpretaciones que de ellas se hagan pueden valer igual. El problema se plantea porque
las normas jurdicas se expresan el lenguaje ordinario (vaguedad, ambigedad y textura
abierta). Se puede generar un conflicto por las distintas interpretaciones que dos personas
hagan de una palabra de una norma. Un tercero, ajeno al conflicto y capacitado por el propio
ordenamiento jurdico para decidir quin tiene razn (un juez u rgano similar) es quien
indicar cul de esos significados o interpretaciones posibles ha de prevalecer. Su opcin es
definitiva, con lo que el conflicto se dirime.
El juez tambin decide qu hechos importan para el caso. Hay un ir y venir de la mirada
de la norma a los hechos y viceversa: la norma no se interpreta en el vaco, sino por relacin
a los hechos que se enjuician, pero los hechos tampoco se consideran aisladamente o en s
mismos, sino por referencia a la norma y a lo que para sta importe. En caso de lagunas
jurdicas, existe en los ordenamientos jurdicos modernos la llamada prohibicin del non
liquet, es decir, la prohibicin de que el juez se abstenga de decidir por alegar que no
encuentra norma aplicable al caso, tenemos que a la hora de colmar lagunas el juez tambin
decide. En caso de aparicin de circunstancias nuevas que hacen inconveniente o difcil la
aplicacin de la ley vigente, los jueces extraen del derecho nuevas consecuencias y lo
adaptan para lograr nuevas soluciones. Esto es el desarrollo judicial del derecho.
Para la concepcin tradicional del derecho, las normas son como un molde bajo el cual
los casos encajan perfectamente. El juez solo aplica las normas. La creacin de derecho era
una actividad de carcter poltico y corresponda al legislador; la aplicacin del derecho era un
trabajo puramente tcnico que desempeaba el juez (teora silogstica). Segn esta
concepcin tradicional, hay una premisa mayor (la norma, si ocurre S debe imponerse C), una
premisa menor (el hecho, ha ocurrido S) y la conclusin (el fallo, se impone C). Pero esta
teora se quiebra al notar la imposibilidad de su aplicacin. Hay casos en los que el juez debe
valorar las correspondientes pruebas y decidir la relevancia de los distintos factores fcticos.
El problema est en que quien fija las premisas determina el fallo; y en la fijacin de esas
premisas existen unos ineliminables mrgenes de libertad. Es el juez quien decide qu
significado tienen los trminos de una norma, qu aspectos son relevantes, qu cosas pueden
considerarse probadas, etc. La clave del razonamiento jurdico no est en la obtencin del
fallo, sino en el establecimiento de las premisas. Hay que comprender que toda aplicacin del
derecho tiene una dimensin creativa y que en la base de las decisiones del juez, est
siempre presente una actividad valorativa. Es por eso que hechos sustancialmente idnticos
son decididos de modo distinto por distintos jueces.
Grande paradoja del pensamiento jurdico: lo que legitima la decisin del juez es su
vinculacin a la ley, a la norma preestablecida; pero lo que la doctrina y la prctica ensean
es que la norma slo es operativa a travs de las valoraciones que cada juez lleva a cabo al
interpretarla. Para poder funcionar, el derecho ha tenido que proporcionar una apariencia de
objetividad para la decisin judicial y de neutralidad para el juez.
Puesto que el juez valora, se le exige que explicite qu valores le guan y que justifique
con razones sus opciones. Las decisiones en derecho tratan de ser fundamentadas. Quien
decide perder legitimidad si no hace ver que las premisas, y la consiguiente decisin, son

razonables, adecuadas y coherentes con el ordenamiento jurdico vigente. Es necesario ver la

aplicacin del derecho como actividad argumentativa. Estos argumentos que justifican las
decisiones jurdicas se estudian de dos puntos de vista diferentes.
Enfoque descriptivo: cules son los argumentos ms frecuentemente usados por
los jueces y qu jerarqua suele establecerse entre ellos.
Enfoque normativo: qu argumentos deben utilizar para que su decisin pueda
considerarse correcta en derecho.
Una misma disposicin jurdica puede dar lugar a diferentes interpretaciones segn el
significado que se otorgue a sus trminos. La interpretacin jurdica se ha definido como el
proceso o el resultado de la determinacin del sentido de las reglas jurdicas o de sus
elementos. Algunos trminos y expresiones estn particularmente necesitados de
interpretacin:
Conceptos vagos: conceptos descriptivos cuyo contenido no est claramente delimitado. Hay
objetos que encajan sin ninguna duda bajo un trmino que los designa (candidatos positivos).
Hay otros objetos o fenmenos que no encajan de modo alguno bajo un trmino (candidatos
negativos). Pero hay otros que no se sabe con certeza si encajan o no (candidatos neutros).
Conceptos vagos: nocturnidad, peligro, cuidado, imprudencia, riesgo, daoso, etc.
Conceptos valorativos: conceptos normativos, necesitados de complemento valorativo. Se
necesita juicio de valor del intrprete. Ejemplos: justo, equitativo, moral, buena conducta, etc.
Conceptos probabilsticos: aquellos cuya aplicacin implica una prognosis de futuro, es un
clculo de probabilidades y nunca habr plena certeza. Ejemplos: peligro inminente, progreso
econmico, riesgo para la vida, enfermedad irreversible, etc.
Conceptos comparativos: para aplicar estos conceptos a un supuesto hay que comparar ste
con otros y ver la proporcin relativa. Ejemplos: gravedad del acto, grado de culpabilidad,
nivel de endeudamiento, etc.
Lo que a veces se discute es si la interpretacin es necesaria en todo caso, o si hay
disposiciones cuyo significado es tan claro y evidente que no necesitan ser interpretadas. La
doctrina tradicional invocaba el principio in claris non fit interpretatio: hay textos
normativos de sentido perfectamente trasparente y que no necesitan interpretacin. En
nuestros das hay acuerdo en mantener que la interpretacin ha de darse siempre y en todo
caso. Sostener que una interpretacin es clara y evidente no quiere decir que no sea
interpretacin; significa slo que esa interpretacin nos parece indiscutible. Pero para otro
puede resultar dudosa.
La actividad interpretativa puede ser entendida de dos formas distintas. En la
interpretacin puede verse un acto de conocimiento o un acto de decisin.
Conocimiento: concepcin cognitiva y esencialista: lo que el intrprete hace es
descubrir, averiguar el verdadero significado de las palabras. El juez no decide, sino que
descubre la esencia y naturaleza de los trminos.
Decisin: concepcin escptica y realista: las palabras no tienen un significado
preestablecido. Todo significado de un trmino es convencional y el juez debe decidir lo
que un trmino significa. El juez no se puede equivocar o acertar al elegir, los
enunciados interpretativos no son verdaderos ni falsos. El juez tiene libertad.
La concepcin cognitiva es propia del iusnaturalismo y la realista, del realismo jurdico.
Es necesario buscar un punto medio entre las dos teoras. Si bien el juez tiene que decidir, no
puede vulnerar la letra de la ley. Los jueces suelen respetar, en sus interpretaciones, el ncleo
de significado de los trminos legales (trminos que tienen un significado usual y
establecido), mientras que tienen siempre que decidir en los supuestos que caen en la zona
de penumbra.
Hay otras interpretaciones que tienen relevancia jurdica prctica:

1. Interpretacin autntica: la que realiza el propio autor de la norma, el legislador.

Mediante sta se prescribe una interpretacin y se prohbe dar en la prctica al trmino
interpretado un significado diferente.
2. Interpretacin doctrinal/dogmtica: los tericos del derecho, los profesores y tratadistas
de las diferentes ramas del derecho exponen sistemticamente e interpretan las normas
de sus respectivas ramas. El terico del derecho no decide, sus interpretaciones no
tienen relevancia jurdica. Pero poseen influencia directa sobre la prctica jurdica ya que
influyen en la ideologa del jurista prctico y en su modo de entender el derecho y su
funcin.
3. Interpretacin judicial/operativa: la que realiza los jueces como paso previo a la
aplicacin de las normas y la decisin de los casos. Es una interpretacin obligada y
necesariamente valorativa. Tiene un valor normativo inmediato o tcito: determina la
sentencia; y un valor normativo expreso: puede sentar una regla que vincule tambin a
otros jueces para el futuro (los jueces estn obligados a decidir los nuevos casos de
modo idntico a los jueces del pasado, cuyas decisiones tienen valor de precedente
[jurisprudencia como fuente del derecho]).
Si se considera que la total libertad interpretativa y decisoria del juez es perjudicial,
habr que proporcionar pautas o reglas que lo limiten. Las directivas de la interpretacin
son pautas o criterios cuya funcin es orientar y limitar al intrprete a la hora de hallar el
significado de una norma. Las directivas pueden ser de primer y segundo grado.
Directivas de primer grado: muestran cmo utilizar los elementos de los contextos de la
norma jurdica para eliminar toda duda acerca del sentido inmediato de la norma.
Directivas de segundo grado: se dividen en:
Directivas de procedimiento: indican cundo y en qu orden se deben utilizar las
directivas de primer grado.
Directivas de preferencia: determinan cundo se debe preferir el sentido obtenido
con ayuda de las directivas de un grupo, al sentido extrado con ayuda de las
directivas de otro grupo.
El modelo clsico de directivas interpretativas lo constituyen los cnones de la
interpretacin. La interpretacin, para Savigny, es la reconstruccin de la idea inmanente a
la ley. Savigny propone cuatro cnones o elementos:
1. El elemento gramatical hace referencia al tenor literal del precepto en cuestin.
2. El elemento lgico se refiere a la forma lgica del precepto.
3. El elemento sistemtico alude a la interrelacin entre distintos preceptos.
4. El elemento histrico remite a las motivaciones que guiaron al autor de la ley.
Son cuatro elementos u operaciones que conjuntamente han de realizarse para captar el
pensamiento que la ley expresa. El esquema de Savigny se ha ido ampliando. Hoy en la
doctrina se mencionan como criterios de interpretacin, es decir, como directivas de primer
grado (Koller):
1. Interpretacin gramatical o literal: lmite de toda interpretacin posible: la
interpretacin de la ley ha de ser compatible con los trminos literales de sta y no
violentarlos, en cuyo caso sera decisin contra legem, y no interpretacin.
2. Interpretacin sistemtica/lgica: interrelacin entre las normas jurdicas. La norma es
vista e interpretada como parte de un sistema normativo. Se interpretan las normas
inferiores de modo compatible con las superiores.
3. Interpretacin histrica o teleolgico-subjetiva: significado que el legislador quiso darle
a la norma cuando la cre. Se sita la norma en el contexto temporal de su origen. Se
trata de averiguar cul era el fin que el legislador persegua con la norma.
4. Interpretacin teleolgica o teleolgica-objetiva: significado de una norma atendiendo
al fin de la norma misma. No se trata de encontrar la voluntad del legislador, sino la
voluntad objetiva e inmanente a la propia ley.

Existe o debe existir jerarqua entre los diversos cnones o directivas de la

interpretacin? Si se establece una jerarquizacin, el juez tiene una regla a la que atenerse a
la hora de optar entre esas interpretaciones posibles. Los tribunales no suelen respetar
jerarquas entre los cnones. Suelen utilizar criterios de interpretacin precisamente con el
objetivo de saltarse el tenor literal, la pura letra de la ley. Permitir que el juez vaya ms all
del tenor literal de la ley significa hacer peligrar la superioridad del legislador y hacer
tambalearse el principio de legalidad. Un juez no puede atribuir a una palabra un significado
que no puede ser suyo.
La doctrina y la prctica no se han puesto de acuerdo a la hora de establecer una
jerarqua entre los criterios de interpretacin. Pero la primaca del sentido literal es una
exigencia del Estado de Derecho. En el Estado de Derecho el principio de vinculacin del juez
a la ley es uno de los pilares de todo el sistema jurdico-poltico.
Existe una laguna jurdica una vez que las normas que pueden tener relacin con el
caso fueron interpretadas y el caso no encaja en el supuesto de ninguna de ellas. Hay
tcnicas interpretativas que sirven para evitar lagunas y otras que sirven para producirlas. La
interpretacin extensiva evita lagunas; da a los trminos de una disposicin normativa el
alcance ms amplio posible. La interpretacin restrictiva restringe el significado de un
trmino y favorece la aparicin de lagunas. Cuando el juez ha establecido que existe una
laguna, posee distintos recursos o argumentos para justificar la sentencia del caso.
Argumentos principales:
Argumento analgico o a simile: se busca una normativa que se asimile al caso
planteado. Presupone dos requisitos: similitud entre el caso contemplado por la
ley y el caso no regulado, e identidad de razn entre ambos casos. Esa similitud la
establece el que decide. La identidad de razn se refiere a que la norma de la ley
y el caso no contemplado tienen que tener el mismo fin. As, la analoga
presupone la previa interpretacin, con criterio teleolgico, de la norma.
Argumento contrario: impide la aplicacin de una norma cuando no est
expresamente previsto el caso en cuestin. Si el legislador no lo aclar es porque
no tuvo la intencin de incluirlo.
Argumentos a fortiori: supone una gradacin o jerarqua de razones. Dos
argumentos:
Argumento a minore ad maius: va de lo menos a los ms. Extiende
prohibiciones o posiciones jurdicas desventajosas. Si est prohibido lo
menos, con mayor razn estar prohibido lo ms. Ejemplo: si est prohibido
entrar a museos en musculosa, con mayor razn estar prohibido ir en
malla.
Argumento a maiore ad minus: va de lo ms a lo menos. Extiende permisos
o posiciones jurdicas ventajosas. Si est permitido lo ms, con mayor razn
estar permitido lo menos. Ejemplo: Si est permitido entrar a un lugar con
bebidas alcohlicas, con mayor razn estar permitido entrar con agua.
Otros argumentos:
Reduccin teleolgica: hay trminos que estn claramente comprendidos pero que
literalmente se puede comprender otra cosa. En estos casos se justifica como
excepcin. Ejemplo: una ley multa a todos los autos que estacionen en los garajes de
las casas. No indica que no se debe multar al dueo de la casa al estacionar all, pero
se sobreentiende.
Argumento apaggico, ab absurdo o reductio ad absurdum: se excluye por absurda o
insensata una determinada interpretacin o decisin. Se sabe que el derecho no
puede mandar estupideces.
Argumento de equidad: se descartan ciertas interpretaciones y aplicaciones por
inicuas. Se trata de corregir el tratamiento indiferenciado que hacen las normas

jurdicas generales y abstractas de las personas. Se atiende a las circunstancias

peculiares del caso no contempladas por la ley.
Argumento de principios: argumentos que se apoyan en valores o principios externos
al ordenamiento jurdico. Son consideraciones valorativas que no tienen apoyo legal.
Ejemplos: argumentos de justicia, argumentos morales.
El problema de la metodologa jurdica es saber si en la labor decisoria los jueces
actan siempre e inevitablemente a su libre arbitrio, o si hay pautas o criterios que permiten
decir cundo una decisin judicial es objetivamente racional y cundo no lo es. La
metodologa jurdica es la doctrina de la interpretacin y aplicacin del derecho. Establece
modos de proceder en la prctica jurdica. Esos mtodos pueden ser del conocimiento terico
(metodologa de la ciencia jurdica) o del trabajo prctico con el derecho (metodologa jurdica
prctica). El problema central de la metodologa jurdica es el problema de los juicios de valor
que presiden la prctica jurdica.
Segn un punto de vista, la metodologa jurdica slo tiene sentido como labor
descriptiva. La utilidad prctica de tal metodologa descriptiva es que con sus datos nos
ayuda a prever el sentido probable de decisiones judiciales futuras (Alf Ross).
La metodologa jurdica normativa busca dar a los jueces pautas o reglas para que su
decisin sea racional. El juez que respete esas pautas realizar una valoracin racional y
correcta y alcanzar una decisin tambin racional.
Divisin de doctrinas metodolgicas:
Racionalismo logicista: el juez puede y debe dictar sentencia de un modo puramente
objetivo. En el siglo XVIII haba artculos que prohiban al juez interpretar los artculos del
respectivo cdigo. No habra ni lagunas ni dudas interpretativas. Dos manifestaciones con
esta ideologa: la Escuela de la Exgesis y la Jurisprudencia de Conceptos. Desde finales del
siglo XIX ese racionalismo logicista entr radicalmente en crisis. La metodologa jurdica se
hizo antilogicista, antiformalista.
Irracionalismo: ven en la decisin jurdica un acto de voluntad no susceptible de control
racional. Toda decisin jurdica est presidida por valoraciones. Los jueces gozan de amplia
libertad decisoria.
Racionalismo no logicista: aunque la decisin judicial no sea puramente lgica y tenga un
componente creativo, puede ser racional, objetiva. La solucin consistira en encauzar las
valoraciones del juez, de modo que stas se atengan a ciertos parmetros objetivos, no
caprichosos. Tendencias:
Jurisprudencia teleolgica: aunque los trminos de las normas sean equvocos, el
juez que los interpreta puede averiguar su verdadero sentido si investiga el fin social
que el legislador pretenda o al que la norma sirve.
Jurisprudencia de intereses: toda norma pretende dar solucin a un conflicto de
intereses. Quien interpreta al norma ha de estudiar cul es el conflicto que la motiva
y descubrir qu intereses son para el legislador los prioritarios.
Jurisprudencia de valoraciones: el legislador opta entre intereses sobre la base de un
determinado sistema de valores. El intrprete no tiene que aplicar sus valores,
personales, sino captar y aplicar los que subyacen a las normas del ordenamiento.
Teoras de la argumentacin jurdica: el juez que decide ha de justificar o motivar sus
sentencias, ofreciendo tambin los argumentos que las avalen y con el fin de
mostrar que su decisin es objetiva e imparcial y no sirve a sus intereses personales.
La decisin jurdica ser racional cuando en el intercambio de argumentos se
respeten ciertas reglas y procedimientos. Precedentes de las teoras de la
argumentacin son dos doctrinas:
Tpica jurdica (Viehweg): los tpicos son argumentos o frmulas que gozan de
consenso general en la sociedad o entre los juristas y sirven para justificar

convincentemente la postura de las partes en el proceso o la decisin del juez.

Se argumentan las decisiones con esos tpicos.
Nueva retrica (Perelman): en un proceso jurdico se trata de persuadir al juez
de que se posee la razn. Tendr ms posibilidades de triunfar la parte que
mejor haga uso de los instrumentos retricos. El discurso racional no busca
persuadir, sino convencer.
Alexi quiere trasladar al discurso jurdico el modelo de discurso o
argumentacin racional. El juez ha de or las razones de todas las partes y se
ha de garantizar que stas estn en situacin de igualdad al exponer sus
argumentos. La decisin que el juez adopte ser tanto ms racional cuanto
ms pudiera ser consentida por cualquiera que atienda al inters general y no
privilegie intereses particulares.

Unidad 12: La Racionalidad de las Decisiones Judiciales

Los operadores jurdicos son todos aquellos que se dedican a la creacin, aplicacin o
sistematizacin de las normas jurdicas. Los ciudadanos, los legisladores y los jueces adoptan,
frente al derecho, un punto de vista interno. Los jueces son los que deben aplicar las normas
para resolver los conflictos que les son planteados en su carcter de rganos del Estado;
monopolizadores de la aplicacin de las sanciones/coacciones. El ciudadano es un operador
que, en su vida cotidiana, celebra contratos y establece mltiples relaciones jurdicas
(deberes, prohibiciones o permisos). Los legisladores crean las normas. En cambio, los
juristas adoptan frente al derecho un punto de vista externo. Se preocupan por analizar las
normas, tratar de descubrir su significado, incorporarlas a teoras ms compresivas y guiar la
posterior tarea de los jueces; son observadores supuestamente neutrales pero que en
realidad usan la neutralidad como mscara encubridora de otros intereses.
Todos estos actos de aplicacin se encuentran orientados por un querer/propsito de sus
respectivos creadores. En todos los casos se supone una eleccin racional de cada uno de
estos propsitos, para que puedan ser controlados por el resto de los actores de la vida en
comn. Esto ocurre en los contemporneos Estados de Derecho, en los cuales se reconocen
los derechos humanos, que permanecen inmunes a cualquier intento de asalto por parte de
mayoras circunstanciales o de usurpadores. Se evala la racionalidad de los fines de las
normas. Esa racionalidad contiene preferencias, que estn limitadas por los principios
(aceptados por todos) y la tica de un Estado de Derecho.
La teora del derecho se ocupa de la aplicacin judicial de las normas. En las decisiones
de los jueces intervienen factores psicolgicos, polticos, morales y prudenciales. La teora del
derecho presenta una adecuada justificacin de estas decisiones, ofreciendo legitimidad o
aceptabilidad racional al discurso jurisdiccional de aplicacin.
El acto paradigmtico mediante el cual los jueces solucionan conflictos es el dictado de
sentencias: actos que establecen normas individuales como resultado de un proceso o juicio.
Los jueces deben tener ciertos requisitos mnimos para ser designados (especializacin en
alguna rama del derecho, prudencia, etc.) y para mantener su cargo (buena conducta,
imparcialidad, etc.). Los jueces son directores de un debate que se realiza entre las partes
afectadas por el conflicto. Las partes deben presentar pruebas y argumentos defendiendo su
posicin. El juez, una vez efectuado el debate por las partes, se encuentra en condiciones de
dictar la sentencia. La sentencia (la norma individual, segn Kelsen) deber cumplir ciertos
requisitos formales: fecha, individualizacin de la causa, relato de los hechos, firma del juez y
el secretario, etc.
La exigencia de fundamentacin de la sentencia es un requisito que aparece como un
principio de origen constitucional. De esta exigencia se deriva la exigencia de
razonabilidad que debe ostentar todo acto estatal que cree, modifique o extinga derechos.
sta ltima exigencia requiere que los fundamentos de la sentencia se expresen mediante

argumentos: secuencias de proposiciones que se derivan unas de otras por aplicacin de

reglas de inferencia (deduccin).
Para valorar las pruebas de un debate, se aplica el mtodo de la sana crtica que es
una mezcla de lgica, sentido comn y experiencia que confluyen para racionalizar la manera
de aceptar determinadas conclusiones. Tambin es muy importante el conocimiento del sujeto
que tiene a su cargo la carga argumentativa (el que presenta las pruebas). Su punto de vista,
su educacin, los mecanismos que contribuyen a formar su atencin, las expectativas que
tiene respecto de su auditorio y la manera estratgica en que intentar convencerlo; todo
influye en la racionalidad de la aplicacin del derecho.
Estructura del razonamiento judicial (razonamiento lgico-deductivo): es un
silogismo que consta de una conclusin derivable de dos premisas:
Premisa Fctica: xMyt1e1 (x mat a y, hoy, en su casa). [Relato de los hechos]
Premisa Normativa: oSxt2e2 (el juez debe aplicar una sancin a x en la Sala de
audiencias, despus del juicio).
[La ley]
Conclusin: sentencia: xP8aos (norma individual: x deber permanecer en
prisin durante 8 aos).
La lgica, presente en el esquema, es una condicin necesaria de la validez deductiva de
las sentencias. Cualquier sentencia de sea dictada violando los principios de la lgica
deductiva puede ser anulada por los Tribunales superiores de la causa. Ejemplo: un juez,
sentenciando a un violador, estructura su razonamiento diciendo en la premisa fctica: x
(violador) declar que no hubo contacto sexual voluntario con y [falso]; y declar que no hubo
contacto sexual voluntario con x [verdadero]. Los jueces sentenciaron a x, sabiendo que su
declaracin era falsa y la declaracin de y verdadera. El Tribunal Superior anul la sentencia
porque las declaraciones (la de x e y) eran iguales; por lo tanto no se poda decir que una era
verdadera y la otra falsa ya que a no puede ser a al mismo tiempo, no es lgico.
Se reconocen dos tipos de justificacin:
Justificacin interna: paso de las premisas a la conclusin (reflexiones precedentes y
consideracin de la lgica). Es el contenido que el juez va a dar a las premisas fcticas y
normativas: eleccin lgico-deductiva, valoracin de las pruebas conforme a las reglas de la
sana crtica y argumentacin racional por parte del juez.
Justificacin externa: muestra el carcter ms o menos razonable de las premisas que
integran el razonamiento que concluir en el dictado de la norma individual.
Existe una gran mayora de casos fciles, en los que no hay ningn problema en
identificar la premisa fctica y la premisa normativa. Ejemplos: incumplimientos contractuales
simples, casos penales de poca significacin. Son casos de muy simple comprobacin y no
ofrecen dudas. Para estos casos, la lgica es condicin necesaria y suficiente de la validez de
la sentencia.
Los casos difciles son complicados por cuatro motivos principales:
1. Problema de relevancia: se duda acerca de qu norma debe ser aplicable a la
situacin fctica.
2. Problema de interpretacin: se duda acerca de la manera en la que debe
entenderse una determinada norma que se presume aplicable a la situacin
fctica.
3. Problema de prueba: en la premisa fctica, se duda acerca de si un determinado
hecho ha sucedido o no, si algn individuo ha sido su autor o no, etc.
4. Prueba de calificacin: se duda acerca de si una determinada situacin fctica es
o no aprehendida por el antecedente de una norma jurdica.
Los ciudadanos de las modernas democracias occidentales piden razones que
fundamenten los actos de autoridad y exigen de sus jueces previsibilidad (que los casos
iguales sean resueltos de manera igual o similar); que se trasluce en un afianzamiento de la
seguridad jurdica y celeridad. As, hay motivos estrictamente jurdicos que obligan a los

Jueces a dar buenas razones. Por la existencia o no de estas buenas razones, una comunidad
cree en su sistema judicial y destierra las sensaciones de impunidad que impulsan el
descrdito en el servicio de justicia.
Distintas teoras (tcnicas subjetivas):
Retrica y argumentacin jurdica: algunas tesis acerca de la argumentacin jurdica centran
sus esfuerzos en la persuasin que retricamente debe provocar el juez al decidir teniendo en
cuenta la calidad de su auditorio receptor. Se piensa ms en tcnicas de sugestin que en
argumentos racionales. Las escuelas argumentativas establecen una secuencia de pasos
necesarios para arribar a buenas soluciones en los casos difciles: identificacin del problema,
conclusin con respecto de si ocurre por informacin insuficiente o excesiva, diseo de
hiptesis de solucin y justificacin de la solucin mediante diversos argumentos.
Racionalidad procesal: las sentencias deben reflejar una verdad estrictamente procesal y
deben ser controladas mediante un instrumental puramente emprico. Modelo claramente
falsacionista (rigurosas pruebas para comprobacin): pruebas y contrapruebas con las que el
juez debe decidir.
Propuesta crtica (Habermas): a travs de una teora jurdica, parte del concepto de
legitimidad normativa. Identifica la validez con la legalidad y la legitimidad. Ser legtima la
resolucin cuando sus destinatarios puedan sentirse autores de la misma (justicia en las
decisiones judiciales).
Fuere cual fuere el modelo terico que se adopte para la resolucin de los casos difciles,
es menester tener en cuenta la necesidad de contar con jueces imparciales. Los discursos de
aplicacin deben basarse en la coherencia y en la posible existencia de una fundamentacin
discursiva de las normas que asegure que la misma exprese un inters general que procede
de la consideracin recproca de los intereses de cada uno de los sujetos participantes. Lo que
permitir llegar a la solucin adecuada para cada conflicto ser una teora de la aplicacin e
interpretacin del derecho que contenga los elementos que permitan racionalizar las
decisiones de los jueces.
Conceptos bsicos del Derecho
(Cap. IV- Int. .. Nino

Una de las tareas de la Teora General del Derecho es analizar de modo sistemtico el
significado de palabras o expresiones vinculadas a los conceptos jurdicos bsicos.
Son bsicos aquellos conceptos jurdicos que se emplean en las distintas ramas del derecho
(pblico y privado) y, en consecuencia, se distinguen de aquellas expresiones que tienen un
uso ms restringido o limitado a alguna rama del derecho, por ejemplo prenda, hipoteca, etc.
La funcin de una teora de los conceptos jurdicos bsicos no es evaluar, desde un punto de
vista moral, las conductas o hechos que usualmente esos conceptos denotan, sino analizarlos
de un modo ticamente neutral. Las tareas implicadas en el anlisis terico son: 1) investigar
los criterios de uso vigentes en el lenguaje habitual de los juristas y de la gente en general
cuando describen la realidad jurdica. 2) luego deben reconstruirlos eliminando ambigedad y
vaguedad caractersticas del uso ordinario. 3) reflejar en la reconstruccin las relaciones
lgicas- deducibilidad- que existen entre ellos. Estas tareas dan como resultado un sistema de
definiciones ms coherente y preciso, tal como se emplean en las proposiciones que
describen normas jurdicas (su estructura, elementos y relaciones entre los mismos). Nino
toma como modelo de teora de los conceptos jurdicos bsicos el anlisis de los mismos
realizado por Hans Kelsen en su Teora Pura del Derecho, bajo el ttulo de Teora Esttica.

Como todo anlisis sistmico, Kelsen toma uno de los conceptos como primitivo o axiomticopunto de partida del anlisis- y, conceptos derivados o deducibles directa o indirectamente de
l- teoremas.
El concepto que selecciona como primitivo es el de sancin y define este trmino sealando
cuatro propiedades necesarias y suficientes que conforman su criterio de uso, a saber: acto
de fuerza efectiva o latente, que tiene por objeto la privacin de un bien, ejercido por
individuo autorizado por una norma jurdica vlida y que es consecuencia de la conducta de
algn individuo. Nino desarrolla una explicacin ms detallada de cada una de estas
caractersticas definitorias ( ver ps.168-173).

Concepto de Acto antijurdico o delito:

Kelsen objeta la explicacin tradicional de la relacin entre delito y sancin. Segn esta
concepcin el delito es una conducta mala en s misma, independientemente de que el
derecho positivo la sancione o no, esto es con independencia de que dicha conducta sea o no
prohibida jurdicamente. Este tipo de anlisis es consecuencia, segn Kelsen, del dualismo
entre derecho natural y derecho positivo de la filosofa jurdica tradicional- iusnaturalismo. De
tal modo, delito tradicionalmente era considerado una conducta violatoria del derecho y
que, por eso, mereca una sancin jurdica como consecuencia. De all que se la denomine
antijurdica o contraria al derecho.
Para Kelsen slo hay delito cuando una norma jurdica dispone una sancin por su ejecucin,
pues, como ya sabemos, para una teora positivista del derecho como la de Kelsen, hay un
solo derecho, el derecho positivo- monismo. Una conducta es delito para Kelsen si y slo si es
condicin establecida en una norma jurdica para que sea debida una sancin. Sin sancin
jurdica dispuesta por una norma jurdica vlida no hay delito, pues, el delito, lejos de
oponerse al derecho, satisface la condicin establecida en el antecedente de una norma
vlida . La nica violacin del derecho est constituida por la omisin de sancionar cuando
hacerlo es un deber establecido en el consecuente de una norma.
Kelsen desarrollo en su Teora Pura tres definiciones posibles de delito:
1.- Delito es la condicin o antecedente de la sancin, mencionada en una norma jurdica.
El problema de este primer intento de definicin es que el antecedente de una norma jurdica
completa contiene muchas condiciones y no tenemos criterio preciso para distinguir cual de
esas condiciones constituye el delito- por ejemplo: para cometer bigamia es condicin que el
individuo este casado, pero el matrimonio celebrado con anterioridad no constituye delito.
2.- Delito es la conducta que, siendo condicin de la sancin, es realizada por el individuo a
quien la sancin se dirige.
Problemas: no cubre los casos de responsabilidad indirecta en las que un individuo es
sancionado por la conducta de otro- ver concepto de responsabilidad. Adems, sirve para
eliminar de la denotacin de delito las conductas realizadas por terceros, pero no las
conductas del propio sancionado que no constituyen delito, como se evidencia en el ejemplo
dado en 1.3.- Delito es la conducta de aqul hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la
sancin establecida, como consecuencia, en una norma jurdica.

Trata de cubrir los casos de responsabilidad indirecta, pero el concepto de allegado es

impreciso y no sirve para distinguir que relaciones dan origen a la responsabilidad y cuales
no- ver Nino pg.177.
La definicin de delito en la dogmtica penal.
Dentro de la teora del delito restringida al derecho penal se han esbozado definiciones de
carcter iusnaturalista, esto es anlisis evaluativos, desde un punto de vista moral, de
delito tales como la ofrecida por Francisco Carrara que pretenden expresar que es lo que los
legisladores deberan considerar delito, y no lo que de hecho es considerado delito por el
derecho positivo. Tambin el positivismo criminolgico, que no debe confundirse con el
positivismo metodolgico, sostiene una posicin determinista en relacin al delito,
estableciendo una tipologa de los delicuentes natos, pues considera que la conducta delictual
responde a causas de naturaleza antropolgica u orgnicas. Segn esta concepcin, hay
caractersticas innatas que evidencian signos de una propensin estructural hacia el delitopor ejemplo caractersticas de la foseta del hueso occipital u otros rasgos anatmicos. Si esta
concepcin fuera cierta habilitara la aplicacin de medidas de seguridad an antes de que el
individuo que posea las caractersticas indicadas hubiera incurrido en algn delito. Esta
concepcin resulta inaceptable por su falta de sustento cientfico.
Una definicin de delito que es aceptada por los penalistas del derecho continental europeo
es la propuesta por Ernst von Beling, a saber: delito es la accin tpica, antijurdica y
culpable.
Dicha definicin responde a una concepcin estratificada de delito pues requiere una serie
de elementos vinculados lgicamente de modo tal que cada uno de ellos implica la presencia
del mencionado con anterioridad- no hay antijuridicidad sin tipicidad ni culpabilidad sin
antijuridicidad.
Por accin entiende todo movimiento corporal voluntario- comisin- o ausencia voluntaria de
movimiento corporal- omisin. (Recuerden que voluntario no significa intencional para
esta posicin, sino slo ausencia de circunstancias irresistibles y posibilidad de realizar la
conducta opuesta)
Tipicidad significa que la accin delictual es descripta en una ley penal de aplicacin no
retroactiva (principio penal que sostiene que no hay crimen ni pena sin ley previa). Kelsen no
estara de acuerdo con el requisito de irretroactividad de la ley penal, pues es concebible la
existencia de un derecho positivo que autorice la aplicacin retroactiva de leyes penales, esto
es aplicacin de las penas establecidas en una ley a hechos cometidos con anterioridad a su
promulgacin, tal como ocurri por ejemplo en el derecho Nazi.
Antijuridicidad: es la condicin objetiva de punibilidad y sostiene que una accin es
antijurdica cuando viola normas prohibitivas implcitas en las normas que estipulan
penas. Kelsen tampoco estara de acuerdo con el requisito de antijuridicidad pues, como
vimos anteriormente, para este autor el delito es una condicin establecida en una norma
jurdica vlida y no constituye una conducta contraria a derecho o violatoria del derecho.
Adems, la norma jurdica genuina es la que dispone una sancin como debida cuando se da
la conducta condicionante- delito- y no una norma prohibitiva implcita. Si una accin es
tpica, pero no es antijurdica- por ejemplo matar en legtima defensa es una excepcin legal a
la prohibicin de matar- entonces, no constituye delito.
Culpabilidad: es la condicin subjetiva de punibilidad. Para que una accin tpica y
antijurdica constituya delito, dicha conducta tiene que estar acompaada por un
componente psicolgico del sujeto que acta que puede ser el dolo o la culpa (negligencia
o imprudencia). Por dolo se entiende que el sujeto quiere o consiente el resultado de su

acto y que lo realiza con conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, por
culpa se entiende que el sujeto no quiso el resultado, pero que pudo preverlo y, sin
embargo, actu lo mismo. Para Kelsen, en cambio, la culpabilidad no es un estado mental,
sino que es una condicin objetiva de punibilidad, pues implica el incumplimiento del debido
cuidado.

Concepto de Responsabilidad:

H.L.A.Hart distingue diversos significados de la palabra responsabilidad, a saber:

1: responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relacin,
posicin, etc. Por ejemplo responsabilidad del capitn de la seguridad de la tripulacin,
responsabilidad de de los padres de cuidar a sus hijos, del mdico de curar a sus pacientes,
etc.
2: responsabilidad como factor causal. En este sentido se dice que algn acto o fenmeno fue
causa de algn evento, por ejemplo, que la lluvia fue responsable de las inundaciones o que
el descuido de Juan fue responsable de que se rompiera la vajilla, etc.
3: responsabilidad como capacidad o estado mental: que hace referencia a que el individuo
que produce consecuencias con sus acciones es mentalmente capaz o, como dicen los
penalistas, es imputable- es capaz de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor tico
de aqullos.
4: responsabilidad como punible- susceptible de ser sancionado- o moralmente reprochable.
Significa que el sujeto es acreedor de una pena o un reproche moral.
Todos estos sentidos por lo general concurren en la declaracin de responsabilidad de alguienPara Kelsen un individuo es responsable cuando, segn el orden jurdico, es susceptible de
ser sancionado, independientemente de que la sancin se haga efectiva o no.
Este autor distingue diversas clases de responsabilidad, a saber:
En relacin al sujeto distingue la responsabilidad directa- cuando el autor del acto
antijurdico
y
el
sujeto
que
es
susceptible
de
ser
sancionado
coinciden;
responsabilidadindirecta o vicaria cuando el individuo responsable es sancionado por la
conducta de un tercero.
En derecho penal contemporneo no se admite la responsabilidad indirecta.
En el derecho civil se admite de modo limitado: responsabilidad civil o patrimonial de los
padres por actos antijurdicos de los hijos, responsabilidad por daos causados por quienes
estn bajo su dependencia o por las cosas o animales que tiene a su cargo.
En el derecho internacional responsabilidad colectiva por actos antijurdicos de los jefes de
Estado.
Responsabilidad colectiva de las sociedades civiles o comerciales por ilcitos cometidos por
sus representantes o administradores.
Tambin clasifica la responsabilidad en subjetiva y objetiva. Subjetiva cuando el sujeto
a querido- dolo- o previsto- culpa- el resultado de su accin antijurdica. Distingue grados de

responsabilidad desde la intencin de cometer el acto, pasando por la realizacin del acto con
nimo de beneficiarse, pero no de daar, hasta la simple previsin como probable del
resultado.
La culpa o negligencia para Kelsen constituye un caso de responsabilidad objetiva o por
resultado porque consiste en la omisin de deberes de cuidado o precaucin.
La responsabilidad es objetiva o por resultado se da cuando un individuo es responsable o
susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto
antijurdico. Salvo excepciones, esta clase de responsabilidad est excluida en el derecho
penal.
Todos los casos de responsabilidad indirecta son casos de responsabilidad objetiva.
En derecho civil hay casos de responsabilidad objetiva que no son casos de responsabilidad
indirecta, por ejemplo, responsabilidad por accidentes de trabajo.

Concepto de deber jurdico

Nino comienza el anlisis de este concepto haciendo hincapi en las crticas

queH.L.A.Hart dirige al positivismo clsico representado por Austin y Bentham quienes
trataron de definir deber jurdico por referencia a hechos empricamente verificables, ya sea
de ndole psicolgica o sociolgica. En efecto, los autores a los que Hart dirige sus crticas
elaboran el concepto de deber a partir de la situacin en que un individuo se viobligado a
hacer algo, o bien por un sentimiento de temor, o por la probabilidad objetiva de sufrir un
mal si no acta. En otros trminos, deber jurdico hace referencia a la situacin de una
persona que est coaccionada bajo amenazas de, por ejemplo, un asaltante, a hacer lo que se
le requiere.
Hart critica este modo de concebir el deber u obligacin. Distingue la situacin en que
alguien tiene una obligacin de aquella en que se vi obligado- coaccionado- a hacer algo.
En efecto, la vctima de un asalto no tiene la obligacin de entregar la billetera, sino que se ve
obligado a hacerlo- motivado- por el temor, o por un clculo de probabilidad objetiva- la
superioridad fsica del ladrn- de sufrir un dao mayor que el de perder la billetera. El motivo
de su accin no es el deber, sino la amenaza coercitiva.
Para afirmar que alguien tena la obligacin o el deber de entregar el dinero(por ejemplo si
el que lo exige es un recaudador de impuestos y no un ladrn) no es necesario ni suficiente la
ocurrencia de hechos psicolgicos como el temor, pues puede ocurrir que el individuo acepte
que es su obligacin pagar. Adems, un individuo puede no temer ser sancionado por evasin
de impuestos si es probable que su evasin no sea descubierta, no obstante, podemos afirmar
verazmente que tena la obligacin de hacerlo.
Cuando afirmamos que alguien tiene la obligacin de pagar no aludimos simplemente a una
prediccin de que ser sancionado si no lo hace; fundamentalmente hacemos referencia a la
existencia de su obligacin para justificar la sancin que se dirija contra l en caso de
incumplimiento. El razonamiento del juez no es probabilstico, sino justificatorio, En otros
trminos, frente al incumplimiento de un deber el juez no predice que sancionar al
transgresor, sino que toma esa transgresin del deber como razn justificatoria de la sancin
que le aplica.

En consecuencia, Hart concluye que la idea de obligacin est esencialmente vinculada a la

existencia de ciertas reglas o normas que sirven de criterio para enjuiciar la conducta del
sujeto obligado. La idea de obligacin est ligada esencialmente a la de regla o norma. De all
que el enunciado de que alguien tiene una obligacin posee un trasfondo normativo que los
enunciados de que alguien se vi obligado no poseen. Tales enunciados que afirman que
alguien tiene una obligacin le indican a ese alguien que su caso cae dentro del mbito de
aplicacin de una regla o norma.
Por su parte, Kelsen define el deber jurdico, al igual que los dems conceptos jurdicos
bsicos, a partir de la idea de sancin que considera elemento esencia de las normas jurdica.
Como vimos anteriormente, Kelsen define el acto antijurdico como la condicin de la sancin
establecida en una norma vlida. A su vez, el deber jurdico es la conducta opuesta al acto
antijurdico y est contenido en una norma secundaria derivada lgicamente de la norma
primaria. As, si evadir impuestos es condicin de una sancin, entonces, pagarlos es el
contenido de una obligacin jurdica. Nino aclara que opuesto no es lo mismo que
contrario. As lo contrario de, por ejemplo, romper es reparar, en cambio, lo opuesto es no
romper.
Lo cierto es que para Kelsen, a diferencia de Hart, no hay deber jurdico sin que est prevista
una sancin para la conducta opuesta.
Adems, cabe aclarar que hay un uso ambigo del trmino deber en la Teora de Kelsen. En
efecto, cuando el trmino deber figura en el consecuente de una norma primaria, este hace
referencia al deber de los rganos primarios- jueces- de sancionar cuando se dan las
condiciones establecidas en el antecedente de dicha norma. Pero Kelsen alude a ese deber de
los jueces independientemente de que exista otra norma que disponga una sancin para el
juez que no sancione en las condiciones establecidas. Pensar que por cada norma que
establece sanciones hay otra norma que estipula sanciones por no aplicar las sanciones
dispuestas en la primera norma, conducira a un regreso al infinito. Por ello puede afirmarse
que el sentido del deber que figura en el consecuente de una norma primaria es un sentido
ms dbil que el que figura contenido en una norma secundaria que siempre presupone que
haya una sancin para la conducta opuesta a la debida u obligatoria. En los casos en que no
hay sancin prevista para la omisin de sancionar por parte de los jueces, habr que afirmar
que el deber ser de las normas primarias expresan una autorizacin o permiso a los jueces
de aplicar sanciones.

Concepto de derecho subjetivo

Segn el iusnaturalismo son independientes y anteriores al derecho objetivo, son derechos

que el derecho positivo no crea, sino que reconoce y protege. Para el positivismo los
derechos naturales son morales, no son jurdicos. Los positivistas piensan que los derechos
deben ser verificables en trminos de lo que determinan las normas jurdicas positivas.
Segn Kelsen derecho subjetivo es la descripcin de la relacin entre el ordenamiento
jurdico y una persona determinada. Pero cmo se describen esos derechos subjetivos en
trminos de lo que dispone un sistema jurdico?
Kelsen distingue varios significados en uso de la expresin derecho subjetivo:
a.- como no prohibido: no hay norma que disponga sancin para la conducta opuesta.
(permiso dbil)

b.- como autorizacin: es equivalente a un permiso fuerte que es interpretado como simple
tolerancia. No implica que est prohibido perturbar el ejercicio del derecho, ni la obligacin de
facilitar su ejecucin. Hay dos interpretaciones posibles de la idea de simple tolerancia, a
saber: como la manifestacin de intencin de no interferir, aunque la declaracin no es una
norma; o como la formulacin de una promesa de no interferir, la norma que permite sera
una norma autnoma.
c.- como correlato de obligacin activa: los derechos subjetivos pueden traducirse en
proposiciones sobre el derecho objetivo en trminos del deber jurdico de alguien. Los
derechos son relativos pues se correlacionan con el deber jurdico de una persona (o conjunto
de ellas)
d.- como correlato de obligacin pasiva: en este caso estn correlacionados con el deber
jurdico de no interferir de alguna/s otra/s persona/s. El derecho de propiedad, por ejemplo,
es un reflejo de la obligacin de todos los dems - en tal sentido puede llamarse absoluto- de
no interferir en su ejercicio. Kelsen critica la clasificacin de los derechos en reales y
personales. Los derechos, segn este autor, son siempre personales pues son relaciones entre
individuos.
e.- derecho como accin procesal (sentido tcnico) es un sentido estricto de la
expresin derecho subjetivo pues no es reducible al concepto de deber. En tal sentido
puede decirse que es una nocin autnoma. La accin procesal es la condicin mencionada
en normas primarias como antecedente o condicin de la sancin que esas normas
establecen. Es una tcnica aplicada en el derecho civil de sistemas capitalistas por la que se
otorga a particulares el poder normativo para participar en la creacin del orden jurdico
sentencias. De all que Kelsen la denomine tcnica de la sancin condicionada.
f.- derecho poltico: abarca tanto los denominados derecho electoral y derecho como
garantas fundamentales. El primero hace referencia al poder normativo para participar
directa o indirectamente- en la creacin de normas jurdicas generales; el segundo a la
facultad para poner en movimiento la maquinaria judicial para obtener sentencia que anule
una norma que contradice otra de nivel superior (sentencia ilegal o ley inconstitucional).
En todos los casos la voluntad de los particulares es considerada por ciertas normas como
condicin de ciertos efectos jurdicos a semejanza del derecho en sentido tcnico o como
accin procesal
Derecho de propiedad en particular
Segun Alf Ross y Karl Olivecrona la expresin derecho de propiedad no tiene referencia
semntica, no denota ningn hecho empricamente verificable. Ross sostiene que esta
expresin aparece a veces en el antecedente y, a veces en el consecuente de proposiciones
de la ciencia jurdica. La expresin en cuestin sintetiza la conjuncin de un enunciado
complejo acerca de hechos- H- que hacen que uno sea propietario y de las consecuencias Cque surgen de ser propietario.
En el enunciado complejo los hechos condicionantes aparecen en disyuncin y las
consecuencias en conjuncin. H1 o H2 o H3, entonces, C1 y C2 y C3. El trmino propietario
reemplaza la mencin de los hechos condicionantes y de las consecuencias.

Capacidad Jurdica:
Comnmente se asocia el trmino capacidad con posibilidad y habilidad de actuar. Cuando se
dice que alguien es capaz se le atribuye una propiedad disposicional . En tal sentido el cdigo

civil art.31- alude a la capacidad de derecho como la facultad de adquirir derecho y contraer
obligaciones. A su vez distingue la capacidad de derecho de la capacidad de hecho,
entendiendo por esta ltima la posibilidad de hacerlo por s mismo sin intervencin de
representante legal. El derecho civil consagra el principio general que afirma que todos son
capaces salvo que la ley los declare expresamente incapaces para realizar ciertos actos. En el
derecho civil contemporneo no hay incapaces de derecho absolutos (esclavos), pero hay
incapaces de hecho absolutos (personas por nacer, menores impberes, dementes,
sordomudos) y, tambin hay incapaces de hecho relativos (mayores de 14 y menores de 21menores adultos)
En derecho penal la capacidad es denominada imputabilidad.
Kelsen niega que la capacidad jurdica haga referencia a una propiedad disposicional de los
seres humanos y, tambin rechaza la clasificacin de la capacidad de derecho y de hecho.
Segn este autor la capacidad es la autorizacin del ordenamiento jurdico para obtener
ciertos efectos jurdicos. Hace referencia a un sentido amplio de autorizacin que no implica
aprobacin.
Competencia: posee analoga con la nocin de capacidad. Es autorizacin para dictar ciertas
normas. La diferencia reside en que se es competente para modificar la situacin jurdica de
otros, para dictar normas heternomas y es centralizada, slo individuos excepcionalmente
designados son competentes.
Persona Jurdica
En cuanto a la nocin ordinaria de persona se identifica con la nocin de ser humano
entendida en la clsica definicin aristotlica de gnero y diferencia: Hombre es un animal
racional. De esta definicin surge que el ser humano se compone de dos elementos: cuerpo y
mente- conjunto de capacidades como la de pensar, decidir, experimentar.
Kant asociaba la racionalidad y la autonoma de la voluntad caractersticas del hombre como
las capacidades naturales que hacen al poder de dar leyes y de obedecerlas. La dogmtica
tradicional toma esta caracterstica como la nota distintiva de la nocin de persona o sujeto
de derecho. As, el derecho positivo art. 30 del cdigo civil define persona como ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Identifica persona con
capacidad como atributo psicolgico o propiedad disposicional de seres humanos. Pero en el
art.51 el mismo cdigo se desva de esta definicin y admite que persona es todo ser
humano sin distincin de cualidades o accidentes, incluyendo dementes y menores. Del
mismo modo, incluye a las personas por nacer- art.63 y a los entes que no son seres humanos
presonas de existencia ideal- art 32. Tambin han existido derechos positivos que han
excludo a ciertos seres humanos (esclavos) de la clase de sujetos de derecho.
Por lo tanto, no podemos identificar persona con ser humano naturalmente dotado de los
mencionados atributos (art.30).
Adems, el supuesto distingue entre hombres y animales y, sin embargo, el derecho positivo
establece derechos a los animales, esto es, los considera, personas o sujetos de derecho.
Kelsen, a diferencia de la dogmtica, considera que capacidad jurdica hace referencia a la
relacin normativa de sujeto determinado en normas y clases de acciones reguladas por el
ordenamiento jurdico.
Persona jurdica no es una entidad separada de sus derechos y deberes, sino slo una unidad
personificada de un conjunto de derechos y deberes, es decir, de un conjunto de normas.

La norma contiene una descripcin de un tipo de accin y no determina la existencia

completa de un sujeto.
Independientemente de las normas jurdicas la persona jurdica carece de existencia, slo
representa un subconjunto de normas orden jurdico parcial- dentro de un orden jurdico
global.
De otro modo, persona es un conjunto de derechos y deberes o conjunto de normas
unificadas ad hoc por su referencia a acciones y omisiones de un sujeto determinado
normativamente por su nombre y apellido, por su gnero, edad, posicin, etc.
El concepto de persona resulta as una nocin auxiliar de la jurisprudencia para el anlisis de
las normas. El derecho positivo construye al sujeto de derecho al establecer derechos y
obligaciones atribuibles a la conducta de uno y el mismo individuo. Expresiones de atribucin
de derechos y deberes resultan aplicadas correctamente o no, solo en funcin de normas y no
por referencia a hechos brutos.
Entre los elementos de la norma figura su contenido o descripcin de conductas tanto en el
antecedente como en su consecuente y, tambin las normas determinan los hombres (por
nombre, edad, sexo o posicin) que renen las condiciones para producir con esas conductas
los efectos jurdicos establecidos. En otros trminos, la determinacin del sujeto se da en
relacin a contenidos de normas.
Los derechos y deberes se identifican con la persona.
Los deseos y la voluntad con el hombre o ser humano.
Los actos humanos solo poseen existencia jurdica cuando son calificados como obligatorios,
permitidos o prohibidos y, mientras sean realizados por una persona (mbito personal de
validez de normas) y no por el hombre. La accin jurdica es aquella que es imputable a un
orden jurdico parcial o total.
El Estado es el centro de imputacin de las acciones coercitivas (sanciones). La persona fsica
es el centro de imputacin de hechos condicionantes de la sancin.
La persona colectiva o persona de existencia ideal es la personificacin de un conjunto de
normas denominadas estatuto o contrato social.