Teoria da Norma Jurdica

I - As normas
Joo Caupers

O Direito
Law, says the judge as he looks down his nose,
Speaking clearly and most severely
Law is as Ive told you before
Law is as you know I suppose,
Law is but let me explain it once more
Law is The Law
MURPHY e COLEMAN, p.6 (citando W. H. Auden)

O esprito jurdico

Exemplos de normas ?
Amanh no deve chover.
Compete ao Presidente da Repblica marcar a data
das eleies legislativas.
Os homens no devem entrar numa igreja de chapu.
O municpio uma das espcies de autarquia local.
As taxas de juro tendem a aumentar com a inflao.
A gua entra em ebulio temperatura de 100 graus
centgrados.
Deve evitar-se ingerir acar em excesso.
Quem cometer homicdio incorre na pena mxima de
25 anos de priso.
4

O que uma norma?

Como sabemos que um certo texto constitui

uma norma? Ou que no constitui uma norma?
Qual o significado da palavra da norma?
O que um comportamento normal?
E que sentido tem o termo normalizao?
Qual a diferena entre normal e normativo?
Uma norma uma regra?

A questo jurdica
A considerao de que uma situao de facto uma
questo jurdica depende de uma pr-compreenso, uma
intuio educada do jurista que lhe permite estabelecer
uma conexo entre a vida e o direito, atravs de um
processo de depurao jurdica
Uma vez juridificada a situao de facto, h que
procurar a norma jurdica adequada ao seu tratamento,
navegando atravs do ordenamento jurdico
O principal instrumento de navegao do jurista a
semelhana implcita encontrada entre a situao da
vida em causa e outras situaes semelhantes que se
lhe depararam no passado

Os factos e o direito
O direito a justia e a verdade. O caracterstico do
direito conservar-se perpetuamente puro e belo. O
facto, ainda o mais necessrio, segundo as aparncias,
ainda o melhor aceite pelos contemporneos, se s
existe como facto, contendo pouco ou nada de direito,
infalivelmente destinado a tornar-se, com o andar dos
tempos, disforme, imundo, talvez at monstruoso.
Vtor Hugo, Os Miserveis

A soluo jurdica
A influncia determinante da semelhana
aquilo que se designa por analogia ou
raciocnio analgico pode operar de duas
formas distintas:
a) Atravs da procura directa da regra, com
recurso diviso do direito em ramos a
tcnica continental;
b) Atravs do conhecimento de casos (cases)
semelhantes anteriores, que revelam a regra
o case method, da tradio anglo-saxnica,
que se apoia na ideia de precedente.
8

A aplicao da norma qualificao e subsuno

O que aplicar uma norma?
A aplicao da norma ao facto assenta na
suposio de que possvel estabelecer um
qualquer tipo de relao entre ambos. Ser?
Como?
Qualificar significa referir uma soluo de facto
a um instituto jurdico
Subsumir significa enquadrar um
comportamento humano, juridicamente
qualificado, na previso da norma, a fim de
proceder aplicao da estatuio (remisso)
9

O problema da qualificao
dos factos ao direito

A qualificao uma tcnica de identificao de

uma situao de facto de forma a enquadr-la
numa norma jurdica.
Mas como sabemos ns que uma certa situao
de facto susceptvel de enquadramento numa
norma jurdica? Se no conseguirmos proceder
a tal enquadramento, duas hipteses se
podem, em abstracto, colocar:
A situao no juridicamente relevante OU
Existe uma lacuna de regulamentao
(remisso)
10

A subsuno
Subsumir significa, sucessivamente:
1. Reconduzir um comportamento humano,
juridicamente qualificado, previso da norma;
2. Em resultado dessa reconduo, torna-se
possvel a aplicao da estatuio da norma,
isto a extraco da concluso a estabelecida

11

Da norma para a vida

Larenz, p.336
12

O precedente
a court is "bound" to follow a precedent of that
jurisdiction only if it is directly in point. In the strongest
sense, "directly in point" means that: (1) the question
resolved in the precedent case is the same as the question
to be resolved in the pending case, (2) resolution of that
question was necessary to the disposition of the precedent
case; (3) the significant facts of the precedent case are also
present in the pending case, and (4) no additional facts
appear in the pending case that might be treated as
significant.
Stare decisis (from the Latin phrase Stare decisis et non
quieta movere, "Maintain what has been decided and do not
alter that which has been established") is the legal principle
by which judges are obliged to obey the precedents
established by prior decisions.
Wikipedia
13

A common law

Galligan, p.77
14

Estrutura das normas jurdicas

Definies

Normas
completas
a previso
e a estatuio

Normas
interpretativas
Conceitos
indeterminados
Clusulas gerais
e enumeraes

Normas
incompletas

No espao

Normas
de conflitos

No tempo

Fices

Presunes
Normas
de devoluo

Normas
remissivas

Directivas
15

Artigo 247. do Cdigo Penal

Previso
Quem:
Sendo casado, contrair outro casamento,
ou contrair casamento com pessoa casada,
Estatuio
punido com pena de priso at 2 anos ou
com pena de multa at 240 dias.
16

Definies e normas interpretativas

Definio legal
Artigo 1. do CPA (Definio)
1 - Entende-se por procedimento administrativo a
sucesso ordenada de actos e formalidades tendentes
formao e manifestao da vontade da
Administrao Pblica ou sua execuo.
Norma interpretativa
Artigo 16. da CRP (mbito e sentido dos
direitos fundamentais)
2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos
direitos fundamentais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declarao Universal
dos Direitos do Homem.
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Clusulas gerais e enumeraes

Artigo 133. do CPA (Actos nulos)
- So, designadamente, actos nulos:
a) Os actos viciados de usurpao de poder;
b) Os actos estranhos s atribuies dos ministrios ou das
pessoas colectivas referidas no artigo 2 em que o seu
autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossvel, ininteligvel ou
constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o contedo essencial de um direito
fundamental;
e) Os actos praticados sob coaco;
f) Os actos que caream em absoluto de forma legal;
Etc.
18

Conceitos indeterminados
Artigo 93.. do CPA (Produo antecipada de prova)
1 - Havendo justo receio de vir a tornar-se impossvel ou de
difcil realizao a produo de qualquer prova com interesse
para a deciso, pode o rgo competente, oficiosamente ou a
pedido fundamentado dos interessados, proceder sua recolha
antecipada.
Artigo 8. do estatuto legal dos governadores civis
(Urgncia)
Sempre que o exijam circunstncias excepcionais e urgentes de
interesse pblico, o governador civil pode praticar todos os
actos ou tomar todas as providncias administrativas
indispensveis, solicitando, logo que lhe seja possvel, a
ratificao pelo rgo normalmente competente.

19

A densidade da norma
A discricionaridade

Galligan, p.247
20

Fices e presunes
Uma fico
Artigo 261. do Cdigo Civil (Negcio consigo mesmo)
2. Considera-se celebrado pelo representante, para o efeito do
nmero precedente, o negcio realizado por aquele em quem
tiverem sido substabelecidos os poderes de representao.

Uma presuno
Artigo 441. do Cdigo Civil (Contrato-promessa de
compra e venda)
No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem
carcter de sinal toda a quantia entregue pelo promitentecomprador ao promitente-vendedor, ainda que a ttulo de
antecipao ou princpio de pagamento do preo.

21

Normas de devoluo
Norma remissiva
Artigo 1. do Estatuto do Gestor Pblico (Gestor pblico)
Para os efeitos do presente decreto-lei, considera-se gestor pblico quem seja
designado para rgo de gesto ou administrao das empresas pblicas
abrangidas pelo Decreto-Lei n.558/99, de 17 de Dezembro.

Normas de conflitos
No espao
Artigo 46. do Cdigo Civil (Direitos reais)
1. O regime da posse, propriedade e demais direitos reais, definido pela lei do
Estado em cujo territrio as coisas se encontrem situadas.

No tempo
Artigo 23. do Cdigo Civil (Testamentaria)
As atribuies do testamenteiro so as que lhe forem fixadas pela lei vigente
data da feitura do testamento.

22

A directiva

Galligan, p.247

23

Intensidade das normas jurdicas

Regras
programticas

Regras
perceptivas

Regras

Regras
imperativas
Proibies

Regras
permissivas

Princpios
Regras
criadoras
de direitos

24

Os princpios - funes
O princpio como instrumento de
flexibilidade do ordenamento;
O princpio como padro de optimizao de
uma conduta;
O princpio como fonte de institutos e de
regras;
O princpio como referncia de
completude do ordenamento a
integrao de lacunas (remisso).
25

Os princpios - exemplos
O princpio da heterotutela dos direitos ,
excepcionalidade da legtima defesa, acesso
aos tribunais;
O princpio da proporcionalidade
racionalidade, ponderao de interesses,
proibio do excesso, excesso de legtima
defesa, abuso de direito;
O princpio da boa f a venda de coisa
defeituosa;
O princpio da proteco da confiana
retroactividade (remisso), revogao dos
actos administrativos.
26

As regras jurdicas (1)

Regra programtica
Artigo 81. da CRP (Incumbncias prioritrias do Estado)
Incumbe prioritariamente ao Estado no mbito econmico e social:
a) Promover o aumento do bem-estar social e econmico e da
qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas,
no quadro de uma estratgia de desenvolvimento sustentvel;

Regra imperativa
Artigo 28. da CRP (Priso preventiva)
1. A deteno ser submetida, no prazo mximo de quarenta e oito
horas, a apreciao judicial, para restituio liberdade ou imposio
de medida de coaco adequada, devendo o juiz conhecer das causas
que a determinaram e comunic-las ao detido, interrog-lo e dar-lhe
oportunidade de defesa.

27

As regras jurdicas (2)

Regra permissiva
Artigo 59 (Audincia dos interessados)
Em qualquer fase do procedimento podem os rgos
administrativos ordenar a notificao dos interessados para, no
prazo que lhes for fixado, se pronunciarem acerca de qualquer
deciso.
Rega criadora de um direito
Artigo 52. do CPA (Interveno no procedimento
administrativo)
1 - Todos os particulares tm o direito de intervir
pessoalmente no procedimento administrativo ou de nele se
fazer representar ou assistir, designadamente atravs de
advogado ou solicitador.

28

Funo das regras jurdicas

Regras
injuntivas

Impem-se autonomia
da vontade que a ordem
jurdica reconhece aos
seres humanos

Regras
supletivas

Aceitam as manifestaes
da autonomia da vontade,
limitando-se a suprir a sua
eventual falta

29

Regras injuntivas e supletivas

Regra injuntiva
Artigo 20. do Cdigo dos Contratos Pblicos
(Escolha do procedimento de formao de contratos de locao
ou de aquisio de bens mveis e de aquisio de servios)
.
4 No caso de se tratar de contratos de aquisio de planos, de
projectos ou de criaes conceptuais nos domnios da arquitectura ou
da engenharia, a escolha do ajuste directo s permite a celebrao,
pelas entidades adjudicantes referidas no n. 1 do artigo 2., de
contratos de valor inferior a 25 000.
Regra supletiva
Artigo 285. do Cdigo Civil (Disposio geral)
Na falta de regime especial, so aplicveis nulidade e
anulabilidade do negcio jurdico as disposies dos artigos
subsequentes.

30

mbito das regras jurdicas

Regra
geral

Regra
comum
Regra
especial

Regra
excepcional

Regula certas
relaes jurdicas
em sentido oposto
norma comum

Aplica-se a
um conjunto
mais ou
menos vasto
de relaes
jurdicas

Cria um
regime
particular
para algumas
dessas
relaes

31

As regras excepcionais
A relao geral / especial
Artigo 1. do RJIES (Objecto e mbito)
3 - So objecto de lei especial, a aprovar no quadro dos
princpios fundamentais da presente lei, o ensino
artstico e o ensino distncia.
Regra excepcional
Artigo 292. da CRP (Incriminao e
julgamento dos agentes e responsveis da
PIDE/DGS)
1. Mantm-se em vigor a Lei n. 8/75, de 25 de Julho,
com as alteraes introduzidas pela Lei n.16/75, de 23
de Dezembro, e pela Lei n. 18/75, de 26 de Dezembro.

32

Matria das normas jurdicas

Direito pblico
Direito
Direito
Direito
Direito
Direito
Direito

constitucional
administrativo
fiscal
penal
processual civil
processual penal

Direito privado
Direito civil
Direito das obrigaes
Direitos reais
Direito da famlia
Direito das sucesses

Direito comercial
Direito do trabalho
Direito internacional
privado
33

Teoria da Norma Jurdica

II - Fontes de direito

34

Fontes de direito
O direito revelado e o direito estatudo
O costume
A lei e as leis:
O direito da EU
As leis da AR e os decretos leis do Governo
As leis regionais
O direito internacional

A jurisprudncia
A doutrina
35

Pluralismo jurdico

Galligan, 165
36

O direito da Unio Europeia

Direito primrio o Tratado de Lisboa
Direito secundrio os actos normativos
comunitrios: regulamentos, directivas,
decises, recomendaes, pareceres
Relaes entre o direito da EU e o direito
nacional o princpio do primado e o efeito
directo
O papel decisivo da jurisprudncia do TJE
A harmonizao das legislaes nacionais
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Relaes entre normas

A hierarquia das fontes
Lei e regulamento
Concurso de normas: concurso aparente e
concurso real
Critrios de prevalncia de normas:
Hierarquia
Modernidade
Especialidade
Proximidade

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As lacunas
A lacuna no consiste na mera inexistncia
de norma jurdica aplicvel, mas na falta de
regulamentao jurdica para uma situao que
a deveria ter uma falha na rede normativa
A lacuna uma falta de regulamentao
jurdica; uma falta intolervel:
O tribunal tem de resolver o litgio, muito
embora no possa resolver a dvida. De outro
modo, ele no se desempenharia da sua funo
que consiste na pacificao em concreto das
relaes da vida Engish, p.103
39

Integrao de lacunas (I)

Integrao extra-sistemtica (opes):
integrao normativa soluo legislativa
casustica;
integrao discricionria soluo
administrativa;
integrao equitativa a justia no caso
concreto.

40

Integrao de lacunas (2)

Integrao intra-sistemtica (etapas):
O artigo 10. do Cdigo Civil
analogia legis - a busca do caso anlogo
regulado; o sentido do pensamento analgico,
assente nas ideias de sistema e de
estabilidade;
analogia juris a deduo da norma
necessria a partir dos princpios gerais da
ordem jurdica;
a criao de uma norma ad hoc, s para o
caso
41

Teoria da Norma Jurdica

III - A produo normativa

42

A produo normativa
Qualquer idiota pode fazer uma lei e qualquer idiota a seguir
Henri Thoreau

Normas, regras e leis

Legstica material e legstica formal
Os princpios
As preocupaes
As formulaes normativas
Densidade adequada

43

Legstica material: os princpios

Igualdade Ex: distribuio de seringas a
txico-dependentes e os diabticos?

Adequao (ou proporcionalidade) Ex:

nacionalizao do BPN

Proteco da confiana Ex: os

benefcios fiscais

Inteligibilidade

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As preocupaes
Coerncia interna
Compatibilidade jurdica - Ex: a
participao do ministrio pblico em
rusgas policiais
Coerncia externa Ex: aumentar o
investimento e reduzir os benefcios
fiscais
Respeito pelos princpios
45

As formulaes normativas

Prescries imposies e proibies

Directivas
Estmulos:
Vantagens
Reduo ou eliminao de encargos
Licenciamentos

46

A densidade: uma lei fluida?

Motivao
principal:
adaptabilidade
s
circunstncias da vida social
Objectivo
principal:
norma
flexvel
e
adaptvel (papel da autonomia da vontade,
da discricionaridade, da jurisprudncia, etc.).
Formulaes:
conceitos
vagos
e
indeterminados, atipicidade, enumeraes
exemplificativas

47

A densidade: ou uma lei rgida?

Motivao principal: segurana jurdica
(condicionamento estrito da vida social
ex.: respeito pelos direitos fundamentais)
Objectivo principal: norma estvel, aplicada
uniformemente
Formulaes: conceitos precisos, tipicidade,
enumeraes taxativas

48

Legstica formal
A legstica formal a norma legal
como instrumento comunicacional
Principais qualidades comunicacionais
da lei:
Clareza
Preciso
O anexo ao Regimento do Conselho de
Ministros
49

Clareza
Simplicidade (adjectivao moderada,
uso da voz activa, uso do presente)
Suficincia (moderao nas remisses
e nos reenvios)
Conteno (uso de siglas, de termos
em lnguas estrangeiras, de modismos,
etc.)
50

Preciso
Univocidade terminolgica (preferncia
pelo sentido tcnico dos termos,
limitao do uso de sinnimos, recurso
a definies legais)
Correco nas tradues (transposio
de directivas da UE)

51

Sistematizao da lei
Vantagens de uma boa sistematizao
Bons princpios: epgrafes claras, uma s
matria por artigo
O incio da lei: mbito de aplicao, definies
e princpios gerais;
O fim da lei: disposies finais e transitrias
direito transitrio formal e direito transitrio
material; direito subsidirio; habilitao
regulamentar; normas revogatrias; vacatio
legis
Reviso da lei e numerao dos artigos
52

Teoria da Norma Jurdica

IV - Sentido e aplicao das normas

53

A interpretao jurdica

54

Finalidade da interpretao
Para que so as normas interpretadas?

Para sabermos qual foi o pensamento do

legislador concreto do ministro ou do deputado - que
a propuseram?
Ou para conhecermos o pensamento legislativo, essa
espcie de legislador abstracto e objectivo?
E a que momento se reporta tal conhecimento:
Ao momento da publicao da lei (historicismo)?
Ou ao momento da sua aplicao (actualismo )?
O artigo 9. do Cdigo Civil
55

Elementos da interpretao
O elemento gramatical o significado textual;
Os elementos lgicos ou racionais a
contextualizao das palavras:
- o elemento teleolgico (a ratio legis) - para que
que fez a norma?;
- o elemento sistemtico (a unidade do sistema
jurdico) que sentido faz a norma no conjunto
coerente de normas que constitui o ordenamento?;
- o elemento histrico (a ocasio legis) quais as
circunstncias histricas que rodearam a aprovao da
lei?
56

Os resultados da interpretao
Interpretao declarativa a norma tem o sentido
correspondente ao seu texto
Interpretao extensiva a norma tem um sentido
mais amplo do que o do seu texto
Interpretao restritiva a norma tem um sentido
menos amplo do que o seu texto
Interpretao correctiva a norma tem um
sentido diferente do que aquele que se extrai do seu
texto
Interpretao ab-rogante o sentido da norma
revela uma contradio com o seu texto
Interpretao implicativa o argumento por
maioria de razo, o argumento a contrario sensu, etc.
57

O espao das normas

Normas pessoais e normas espaciais
A territorialidade das normas: o territrio como
elemento de mediao entre a norma e os seus
destinatrios
Espaos de aplicao das normas
Normas extraterritoriais
Crescentes dificuldades do direito territorial:
globalizao e internet
58

Normas territoriais
Artigo 5. do Cdigo Penal
A lei portuguesa ainda aplicvel a factos cometidos fora do territrio
nacional que o Estado Portugus se tenha obrigado a julgar por
tratado ou conveno internacional
Artigo 227., n.1, CRP:
As regies autnomas so pessoas colectivas territoriais e
tm os
seguintes poderes, a definir nos respectivos estatutos:
a) Legislar
no mbito regional em matrias enunciadas no respectivo estatuto
poltico-administrativo e que no estejam reservadas aos rgos de
soberania
Artigo 241. da CRP
As autarquias locais dispem de poder regulamentar prprio nos
limites da Constituio, das leis e dos regulamentos emanados das
autarquias de grau superior ou das autoridades com poder tutelar.

59

Vigncia da norma
A aplicao futura da norma como princpio
imposto pela prpria natureza desta, enquanto
regra de conduta (e pelo Estado de direito)
A retroactividade, o absurdo orwelliano de
reescrever a histria ou uma inteligente
manipulao jurdica?
Graus de retroactividade
A norma do artigo 12. do Cdigo Civil

60

Graus de retroactividade
Mximo ou extremo a norma projecta-se
ilimitadamente no passado, atingido, inclusive,
os casos julgados;
Mdio ou agravado a norma projecta-se no
passado mas respeita os casos julgados (ex:
leis interpretativas);
Fraco - a lei atinge as situaes jurdicas j
existentes produto de factos passados mas
apenas relativamente aos efeitos destes que
ainda no se produziram.
61

Normas retroactivas
Artigo 2. do Cdigo Penal
2 O facto punvel segundo a lei vigente no momento da
sua prtica deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do
nmero das infraces; neste caso, e se tiver havido
condenao, ainda que transitada em julgado, cessam a
execuo e os seus efeitos penais.
Artigo 8 do diploma preambular do Cdigo Civil
(Privilgios creditrios e hipotecas legais)
1. No so reconhecidos para o futuro, salvo em aces
pendentes, os privilgios e hipotecas legais que no
sejam concedidos no novo Cdigo Civil, mesmo quando
conferidos em legislao especial.
62

Trs verdades
Trs verdades sobre a retroactividade:
As possibilidades e os limites da eficcia
retroactiva dependem da conjugao com os
princpios gerais, nomeadamente o princpio da
proteco da confiana e o princpio da
igualdade;
Alguns efeitos retroactivos so proibidos pela
Constituio;
As leis podem dispor sobre a sua prpria
eficcia retroactiva.
63

Exerccio
1.
2.
3.
4.

Norma que cria um novo tipo de crime

Norma que aumenta o IVA
Norma que reduz a taxa de juro
Norma que estabelece que volta a constituir crime a
emisso de cheque sem proviso
5. Norma que modifica os deveres dos cnjuges
6. Norma que aumenta o prazo para cumprir uma obrigao
7. Norma que passa a exigir a forma escrita para qualquer
contrato de prestao de servios
8. Norma que reduz o prazo para cumprir uma obrigao
9. Norma que aumenta as propinas na UNL
10. Norma que reduz o IRS

64