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  • Nino, Carlos. IAD - PG 11-43, 44-50, 259-269, 272-288

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    Derecho Usual

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    1. Nino, Carlos. IAD- Pg 11-43, 44-50, 259-269, 272-288

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    CAPITULO Prrro LA DEFINICI6N DE DERECHO Se ERESHC 1. La pregunta “;qué es el derecho?” 4 pregunta “zqué es el derecho?’ Esta pregunta s, quizd, Ia que mayor eseozor y desorienta- cién provoca entre los juristas, No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en Ja forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar los fonémenos a cuyo estudio han dedieado toda su vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir téenicas especiales de observacisn, Sezuramente, ni los fisicos, ni los quimicos, ni los historiado- res, ete., tendrian tantas dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas ; en la mayor parte de los casos les bastaria con seitalarnos algunos objetos 0 fenémenos 0 darnos alguna breve explicacién para transmitirnos una idea mis 0 menos precisa de lo que ellos estudian, Si los juristas no pueden resolver la cuestién tan simple- mente, no se debe, casi con seguridad, a una incapacidad profe. sional 0 a que el derecho sea tan extraordinariamente complejo, clusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definicién, Me aventuro a adelantar la hipétesis de que las dificultades para definir “derecho” que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesién a una cierta concep. cion sobre la relacién entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las téenicas ¥ las eonsecuencias que deben tenerse on cuenta cuando se define una expresiGn lingilistiea, en este aso “derecho”, 2 BNIRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO En el pensamiento tedrico, y en el jurfdico mas que en nin- grin otro, todavia tiene alguna vigencia la concepcién platonica respecto de la relacién entre el lenguaje y la realidad. Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de Jas cosas y que las palabras son yebfeulos de los conceptos. Histo supone que la relacién entre los significados de las expre- siones lingiifsticas y la realidad consiste en una conexién neces ria que los hombres no pueden crear o cambiar sino s6lo tecono- cer, detectando los aspectos esenciales de Ia realidad que deben, inoludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos. Wsta coneepeién sostiene que hay una sola definicién valida para una palabra, que esa definicién se obtiene mediante intui- elén intelectual de la naturaleza intrinseca de los fenémenos denotados por la expresién, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, deseriptiva de ciertos hechos. Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepeién que estamos comentando, 2 la que denomina “realismo verbal”: *xfuchos sistemas {dloséticos] el platonismo antiguo, e xeaisme ‘a1 fenomenalismo moderno— se han basado en 1a creencia fle que cabo encontrar conceptos con caréeter de verdad eaencial 0 de ‘nostaariedad”, por um procedimiento de fotuicén intelectual o matic, Ya gue son elles 10s ‘nicos conceptos de lo que pueda constituir 1a Srencia inmatable do las cosas, Si esto fuera ast, si, vor elempl, ‘xistiera algo vemelante ala ‘esencia’ del derecho, deberia entoneat Simitirse que encre las muchas acepciones del término ‘derecho’, ol fines sigaifieado y la Gnica definicion verdadoros soran ol significado {ue indicara dicha esencia y Ia definicion que encerrara este signifi Ghlo. "Por elo, cost toda la Jurisprudoncia medleval y orienta, inelae fo lu moderna, ha ereido que entre el nombre de una ‘cosa’ (es decir Tualguior ebjefo del pensemiento) y la cosa nombiada eviste un nexo Shotatisco, quo eeria, peligroso 7 sacilogo deseonceer. Esto. mass ue la jurisprodencia no se ha Hberado todavia de la creencia ant oe pofon, pechistrien en la agin verbal..." (en Lo dafinielin del tioraho, p. 38-9 84). ‘A este enfoque se opone una concepcién “convencionalista” acerca de la relaeién entre el lenguaje y Ia realidad que es defen- dida por la Hamada “filosofia analitica”. ‘Los filésofos analiticos suponen que la relacién entre el len~ guaje —que es un sistema de simbolos— y Ia realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un ‘acuerdo constetudinario en nombrar a ciertas cosas con determi: nados simboloa nadie esta constrefido, ni por razones logicas, ni por factores empiricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir LA DEFINICION DE DERECHO 13 ‘cualquier simbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que le resulten convenientes. Para el anilisis filoséfico Ins cosas sélo tienen propiedades esencialea en In medida en que los hombres hagan de ellas eondi- iones necesarias para el uso de una palabra; decisién que, natu- ralmente, puede variar. ‘Segin esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo, “derecho”, tenemos que darle alin significado si pretendemos describir los fendmenos denotados por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argen- tino, sin saber lo que “derecho” significa, Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original o més preciso para 1a palabra que tenemos cen vista, es conveniente investigar su significado en el lengusje ordinario como tn medio de descubrir distineiones conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cayo desprecio puede provocar seudocuestiones filoséticas. De este modo, la caracterizacién del concepto de derecho se desplazaré de la obseura y vana busqueda de la naturaleza 0 esencia del derecho a la investigacién sobre los eriterios vigentes en el uso comin para usar la palabra “derecho”; y si, prescin- diendo de este andlisis, oa través de él, legamos a 1a conclusién de que nuestro sistema te6rico requiere estipular_un_significado ‘PFeciso que el ordinario para 0”, Ia estipulacién_no eslara guiada por un test de verdad en relacion a Ta captacion de eaonclas misticas sino por criterios de utilidad teorica y de Si bien esta coneepeién tiene cada ver més vigencia en-el pensamiento filoséfico, no es comin que los juristas se adhieran a ‘lla, Jo que incide, en no poca medida, en las dificultades y dispu- tas para definir “derecho”. Hay escritores que pretenden que s6lo puede haber un iinico y verdadero concepto de derecho, y se enzarzan en graves medi- faciones sobre la esencia de aquél, sin prestar atencién al uso ordinario de la expresin y despreciando la estipulacion de un significado para la palabra que sea tedricamente fecundo. ‘Hay juristas que no advierten que una_cosa es definir_una palabra y otra describir la realidad, y nos hablan del_concepto de derecho como si hubieran descublerto los aspectos més pro- fundos de aquélla. “4 INTHODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO ‘Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificacién de los fenémenos juridicos, y provoca estériles disputas y dificul- tades artificiales. Pero el hecho de reemplazar la biisqueda de la ‘verdadera esencia del derecho” por una investigacion del uso de la palabra “derecho” en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no ‘garantiza que vayamos a obtener una caracterizacion del concepto” 30 con perfiles claros inidos, que satisfaga ciertas i i ito_e8_asi_porque el uso comin del término ‘‘derecho”, como el de muchas otras palabras, presenta clertos inconvenientes que suelen generar una serie de equivocos en las discusiones de los juristas. bra “derecho” es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigiiedad, que es, no la mera sinonimia accidental (como la de “‘banco”), sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre si, ‘Veamos estas tres frases: “El derecho argentino prevé la pena capital”. “Tengo derecho a vestirme como quiera”, “Bl derecho es una de las disciplinas tedricas més antiguas”. En la primera frase, “derecho” hace referencia a lo que, con més precision, se llama “derecho objetivo”, o sea un ordenamiento © sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etectera). En la segunda, “derecho” se usa como “derecho subjetivo”, como facultad, atribucion, permiso, posibilidad, a ‘En la tercera frase, la palabra “derecho” se refiere a la inyestigacién, al estudio de Ia realidad juridica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (jqué lamentable que a misma palabra ferencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!). En general, para evitar confusiones, se_conviene en que “derecho” a secas denote el ordenamiento juridico y que los demas’ sentidos sean meneionados con las expresiones “derecho subjeti- vo” y “ciencia del derecho”. Sin embargo, muchos juristas son victimas de una confusién entre estos tres sentidos, También resulta que Ia expresién “derecho” es vaga. No es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propie-— dades que deben estar presentes en todos los casos en que la ‘Palabra seuss. LA DEFINICION DE DERECHO 15 Algunos han pensado, como veremos en el capitulo III, en la coactividad como propiedad que en el lenguaje corriente se exige en todos los casos de uso de “derecho”. Pero resulta que hay sectores enteros de la realidad juridica que no presentan esta caracteristica en forma relevante (por ejemplo, la mayor parte del Cédigo Civil). Otros han propuesto como cualidad necesaria del concepto de derecho que se trate de directivas promulgadas por una auto- ridad, pero han tenido que olvidar las costumbres juridicas, ya que, evidentemente, no presentan esta propiedad, Hay quienes han elegido la propiedad de consistir en reglas generales como necesaria para el uso de “derecho” en todos los casos, pero bien pronto se enfrentaron con las sentencias judicia- Jes que constituyen normas particulares, No es nada extrafio que una palabra presente este tipo de vaguedad en el uso corriente. Sin embargo, a muchos juristas, imbuidos del espiritu esencialista, les resulta un hueso duro de roer, y suponen que debe necesariamente haber algo oculto y misterioso que relaciona a todos los fenémenos juridicos entre si, y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan encantadoras fantasias para simular haberlo hallado. El hecho que reconozeamos esta imprecisién de la palabra derecho en el lenguaje comin, no quiere decir que estemos ama- rrados a ella y no podamos Incorporar Ta expresion “derecho” a un sistema tedrico sin esta vaguedad. Obviamente, en ciertos ‘contextos necesitamos asignar a la palabra “derecho” un signifi- eado To menos vago posible; pero esto, naturalmente, nos obliga a estipular un conjunto de propiedades como necesarias, aunque no lo sean estrictamente en el uso comin, y nos conduce a exeluir de la denotacién de “derecho” algunos fenémenos que usualmente son nombrados con esta palabra. E]_iltimo inconveniente que presenta “derecho” en el len- guaje corriente es su carga omotiva. SSS Las palabras no sirven solamente para referirse a cosas 0 hechos_y para designar propiedades, smo que a veces so usan también para expresar emociones y provocarlas en los demas. Hay palabras que s6lo tienen esta dltima funcién (como “jay!” y “thurra!”); otras tienen tanto significado descriptivo como emotivo (por ejemplo, “democracia” y “bastardo”) y otras tienen s6lo significado cognoscitive (como “tridmgulo” y 16 INFRODUCCION AL ANALISIS DEE DERECHO “Derecho” es una_palabra con significado emotivo favorable. Nombrar_con esta palabra un orden social implica eondecorarlo ¢on_un_rétulo honorifico y reunir alrededor de él las actitudes dgadheiondslagente = = = = ne carga emotiva, ésta_perjudiea su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe oT uso del término para abarcar con él o dejar fuera de su deno- tacién Tos fenémenos que aprecia o rechava, segdn sea ol signifi. ‘

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