Maurcio Stegemann Dieter

Poltica Criminal Atuarial

A Criminologia do fim da histria

CURITIBA
2012

Universidade Federal do Paran

Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Direito - Doutorado

Poltica Criminal Atuarial

A Criminologia do fim da histria

Tese apresentada ao Programa de PsGraduao da Faculdade de Direito da

Universidade Federal do Paran, como
requisito parcial obteno do ttulo de Doutor
em Direito, rea de concentrao em Direito do
Estado.
Orientador: Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos
Co-orientador: Prof. Dr. Manoel Eduardo
Alves Camargo e Gomes

CURITIBA
2012

TERMO DE APROVAO

Maurcio Stegemann Dieter

Poltica Criminal Atuarial: A Criminologia do fim da histria

Tese apresentada Banca de Doutoramento do Programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran como requisito parcial
para o ttulo de Doutor em Direito do Estado, formada pelos seguintes
examinadores:
Banca Examinadora

Orientador

Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos

Professor do Departamento de Direito Penal e Processual Penal
da Universidade Federal do Paran

Co-orientador

Prof. Dr. Manoel Eduardo Camargo e Gomes

Professor do Departamento de Direito Pblico Universidade
Federal do Paran

Membro

Prof. Dr. Sebastian Scheerer

Professor e Diretor do Instituto de Pesquisa
Criminolgica da Universidade de Hamburgo

Social

Membro

Prof. Dr. Nilo Batista

Professor Titular De Direito Penal da Universidade Federal do
Rio de Janeiro e da Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Membro

Prof. Dra. Vera Malaguti de Souza Weglinski Batista

Secretria-geral do Instituto Carioca de Criminologia e
Professora do Programa de Ps-graduao da Universidade
Cndido Mendes

Curitiba, 11 de julho de 2012

i

ii

Para minha querida Silvia,

no ano da Proclamao do nosso amor.

ii

iii

AGRADECIMENTOS
Apesar da iluso induzida pela intensa investigao solitria, um trabalho
acadmico nunca produto exclusivo do esforo individual. Sem a participao
dolosa ou imprudente de muitas outras pessoas esta Tese jamais teria sido
escrita. Por isso, depois de t-la escrita toda, volto a escrever, porque preciso
agradec-las.
Primeiro, por dever e vontade, agradeo minha famlia, especialmente
meus pais Narbal e Carmen Sylvia, que nunca pouparam esforos em meu favor;
tambm minha av, Teresinha, que tanto se esmera em cuidar de ns, quando a
esta quadra da vida j deveria ser o contrrio. Obrigado companhia do irmo
Vitor, que vi se tornar um marxista por mrito prprio e este elogio basta.
Novamente, agradeo hospitalidade mpar do casal Gabriel e Sabrina, sem os
quais o inverno europeu teria sido mais cinza e a breve consulta ao precioso
acervo da Biblioteca de Direito da Universidade de Zurique simplesmente
impossvel. O agradecimento, que se estende para toda a famlia Dieter e se
volta para meu afilhado Henrique, de modo especial tambm precisa chegar
aos ouvidos dos Pamplona e Silva, por todo o desinteressado suporte e carinho,
cujo valor-de-troca no se resolve no mercado das efemeridades.
A pesquisa bibliogrfica que suporta meu raciocnio foi fundamentalmente
desenvolvida no Institut fr Kriminologische Sozialforschung (IKS) da
Universitt Hamburg, que s pude frequentar graas generosa bolsa de
estudos para estgio de pesquisa doutoral concedida pela CAPES (n. 2305/10-0).
L contei com a parceria extraordinria deste igualmente extraordinrio
representante da espcie humana, o Prof. Dr. Sebastian Scheerer, meu porto
seguro na Hafen- e Hansestadt.
No Brasil, durante o perodo de intercmbio acadmico na Universidade
Estadual do Rio de Janeiro, contei com as lies extraordinrias do Prof. Dr. Nilo
Batista e o imerecido e integral auxlio do Prof. Dr. Juarez Tavares, tericos que
no s tenho o privilgio de conhecer, mas tambm de ter por cmplices tericos
sem, talvez, que eles o saibam da mesma forma que Christiano Fragoso, um
iii

iv

jurista que poderia fundar uma tradio no fosse j herdeiro de uma das mais
brilhantes.
Devo a correo das premissas sociolgicas que orientam minha anlise
se, de fato, corretas estiverem aos pacientes ouvidos do Prof. Dr. Manoel
Eduardo Alves Camargo e Gomes, cuja autoridade intelectual tanta que
dispensa, simultaneamente, vaidade e falsa modstia. Trata-me como igual, mas
por pura liberalidade; no tenho certeza se mereo.
Meu orientador, Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos, a principal
referncia terica crtica deste trabalho. Inevitavelmente, tambm dos que viro
no futuro. No ano em que ele se despede da graduao, celebro o privilgio de tlo por mestre durante mais de dez anos. Poucos podem dizer isso e no escondo
o orgulho em faz-lo. A verdade que lhe devo demais; e faltam-me linhas.
Ainda no mbito da comunidade universitria, poderia agradecer aos
Professores Doutores Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Katie Silene
Cceres Argello pela amizade, mas a admirao terica que tenho por eles mo
probe. O privilgio da Academia, em t-los. A propsito, nesta difcil jornada
tripla de professor-pesquisador-advogado, o tempo que dediquei Tese teve que
ser compensado pelo extraordinrio esforo do meu scio, Dr. Andr Ribeiro
Giamberardino, que divide comigo o projeto de uma advocacia criminal tcnica
e tica, a desafiar cotidianamente o punitivismo covarde e ignorante do sistema
de justia criminal do Estado brasileiro. Muito obrigado; e seguimos na luta.
Ainda, em nome da fraternidade acadmica, quero agradecer aos
companheiros Joubert Soares, Ricardo Gloeckner, Luana Carvalho, Maicon
Guedes, Mrio Ramidoff e Paulo Busato, bem como s novas amizades que
constru com Damares Zimmermann, Jos Bernardo de Almeida e Ivens Hbert
na Alemanha. Meus cumprimentos alcanam tambm aos servidores lotados na
Secretaria do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
do Paran, em especial Ftima, Sandra e Laura.
Por ltimo, agradeo os amigos de sempre; exatamente aqueles que no
precisam ser nominados, de to amigos que so.
A todos, enfim, muito obrigado.
iv

SUMRIO
RESUMO .................................................................................................................. vi
ABSTRACT ............................................................................................................ vii
Introduo ................................................................................................................. 1
I. Lgica atuarial: origem e infiltrao da estatstica nas cincias sociais para
disciplina do risco social ......................................................................................... 20
1.1. A teoria da probabilidade e as primeiras aplicaes do clculo atuarial nas
cincias criminais ..................................................................................................... 21
1.2. A origem da aplicao sistemtica da lgica atuarial no sistema de justia
criminal: a disciplina das Parole Boards .............................................................. 46
1.3. O desenvolvimento dos modelos BURGESS e GLUECK at o SFS e a
decadncia do modelo do parole .......................................................................... 65
II.

A Poltica Criminal Atuarial ......................................................................... 80

2.1.

Nothing works e a emergncia da incapacitao seletiva .......................... 81

2.2.

Em busca dos bebs de Rosemary .................................................................. 94

2.3.

Ajustando a mira: o perfil das classes perigosas, alvo prioritrio ............... 101

2.4.

Taming the system: regras e metarregras sob controle atuarial .............. 116

2.4.1. Inmate management: a lgica atuarial na Execuo Penal ............................ 121

2.4.2. Presas fceis: vigilncia e incapacitao dos predadores ................................. 131
2.4.3. Risco e imputabilidade: diagnstico clnico vs. prognstico atuarial ............... 152
2.4.4. Arbtrio estatstico: ocaso da discricionariedade dos agentes da represso ........ 170

III.

Crtica: rumo Criminologia do fim da histria? .................................... 188

3.1.

Contradies tico-normativas: desumanizao de um sistema desumano.. 190

3.2.

Contradies internas: a ineficincia dos instrumentos atuariais ................ 215

3.3. A convergncia estrutural: adequao racional de sentido para legitimao do

sistema de justia criminal do Estado Capitalista contemporneo ......................... 238
Consideraes finais ............................................................................................. 261
Bibliografia ............................................................................................................ 263
Documentos com referncia na Internet ............................................................ 285
Referncias da Internet ........................................................................................ 288
Filmografia ............................................................................................................ 292
Normas jurdicas citadas no trabalho................................................................. 293
v

vi

RESUMO
Desde o final da dcada de 70 observa-se nos Estados Unidos a progressiva
colonizao das estratgias para preveno, represso e tratamento das
consequncias da criminalidade pelo gerencialismo, que operacionaliza o sistema
de justia criminal a partir da lgica atuarial com o fim de neutralizar
preventivamente indivduos perfilados como reincidentes crnicos. Compreender
e criticar este paradigmtico fenmeno contemporneo, que se afasta da pesquisa
das determinaes do crime para se concentrar na gesto da criminalidade,
fundamental diante de sua inevitvel expanso para os pases sob sua rea de
influncia, sendo tal tarefa especialmente relevante no Brasil, que ainda no
conta com uma massa crtica sobre o tema. Instrumentalizada pela retrica do
risco, este movimento pode ser identificado como parte de um processo mais
geral e bastante conhecido de racionalizao do mundo da vida, que foi
operacionalizado pela tcnica-contbil e consagrado por sua utilidade na
securitizao da propriedade privada, favorecendo a acumulao de capital.
Invadindo o campo das polticas pblicas para facilitar o controle biopoltico da
populao e promovido pelo ideal de eficincia, encontrou seu ponto de contato
na Execuo Penal, ao oferecer s Parole Boards informaes rpidas e
objetivas para fundamentar suas decises. Acompanhou, contudo, o
recrudescimento do sistema penal americano, vinculando-se proposta de
incapacitao seletiva que surgiu em base ao descrdito nas funes clssicas da
pena, especialmente nos caros programas de ressocializao. Graas ao suporte
de novas teorias criminolgicas que ressuscitaram a etiologia-individual para
conveniente redescoberta das classes perigosas os prognsticos de risco
passaram a disciplinar todos os setores da criminalizao secundria, do
cotidiano dos presos inocuizao dos predadores sexuais, da definio da
imputabilidade restrio da discricionariedade da polcia, rgos de acusao e
judicirio. Em anlise crtica, contudo, a bvia desumanidade deste sistema
facilmente denunciada, aproximando-se das piores experincias jurdico-penais
da histria da civilizao ocidental. Denncia que se agrava diante da
demonstrao de sua ineficincia, caracterizada por um aumento exponencial da
populao carcerria para um pequeno decrscimo nos ndices gerais de
criminalidade. Todavia, tendo em vista sua permanncia apesar da falta de
legitimidade formal, a pesquisa de sua legitimidade material encontra na
reorganizao do modo de produo da vida material nos Estados Capitalistas
ocidentais durante o perodo de crise a explicao de sua existncia e
desenvolvimento, coerente com a necessidade de controle social do inevitvel
excedente de mo-de-obra determinado pelo ps-fordismo. Neste sentido, revelase uma traduo cristalina da conjugao entre racionalidade formal e material
do sistema de justia criminal que, em ltima anlise, rejeita o discurso jurdico e
cientfico como condio de legitimidade e adere ao falso paradigma ideolgico
do fim da histria da Criminologia.
Palavras-chave: Poltica Criminal Atuarial; gerencialismo; lgica atuarial;
incapacitao seletiva; prognsticos de risco; sistema de justia criminal.
vi

vii

ABSTRACT
Since the late 70's it has been observed in the United States a progressive
colonization of the strategies for crime prevention, enforcement and treatment of its
consequences by the predominant trend of managerialism, which operates the
criminal justice system according to the actuarial logic in order to preemptively
neutralize individuals profiled as a chronic recidivists. To understand and critique
this paradigmatic phenomenon, which abandons the research of the causes of crime
to focus on practical crime control, is essential before its inevitable expansion to
countries under its sphere of influence and this task seems particularly important in
Brazil, which still lacks a critical mass of theory on the topic. Manipulated by the
rhetoric of risk, this contemporary movement can be identified as part of a more
general and well known process of rationalization, this time in a specific technical
perspective that is consecrated by its usefulness in the securitization of private
property, promoting the accumulation of capital. Penetrating the field of public
policies to facilitate the biopolitical control of the population and sponsored the
ideal of efficiency, this perspective reached the criminal justice system for the first
time when offered to the newly created Parole Boards fast and objective information
to base their decision making process. It followed, however, the upsurge of the
american penal system, establishing a close link with the selective incapacitation
ideal that arose on the basis of the discredit of the classical functions of punishment,
especially those represented by the expensive rehabilitation programs typical of the
Welfare State. Thanks to the support of new criminological theories - that
resurrected the most primitive form of crime-etiology to conveniently rediscover the
existence of dangerous classes the use of risk prognostics come to regulate all the
sectors of secondary criminalization, from inmate management to the incapacitation
of sexual predators, from the definition competency to stand trial to restricting the
discretion of police officers, prosecutors and judges. On review, however, the
obvious inhumanity of this system is easily denounced, approaching the worst
experiences of legal and criminal history of Western civilization, a situation made
worse through the demonstration of its inefficiency, characterized by an over
expensive mass incarceration process compared to a small decrease in the overall
rates of criminality. However, considering that this trend continued despite the lack
of formal legitimacy, the research search for reasons to explain this phenomenon
within the reorganization of the capitalist mode of production in the Western
Capitalists, determined by successive crisis in the last decades. Reaching its
conclusions, the thesis highlights and denounces the commitment of this new
orientation of criminal policy with the need for social control of the inevitable
surplus of labor determined by post-fordism labor relations. In this sense, it reveals
the very intimate connection between formal and material rationality of the criminal
justice system that ultimately rejects the scientific and legal discourse as a condition
of legitimacy and adheres to the false ideological paradigm of the end of the
history in respect to the need for Criminological knowledge.
Keywords: Actuarial Justice/Actuarial Criminal Policy; managerialism; actuarial
logic; selective incapacitation; risk prognostics; criminal justice system.

vii

Introduo
A crtica criminolgica do sculo XX demonstrou que a cada modo de
produo correspondem formas de punio adequadas para sua reproduo e
desenvolvimento, e que no Estado capitalista isto realizado fundamentalmente
mediante cominao, aplicao e execuo de pena privativa de liberdade para
retribuio equivalente do crime, conforme uma medida de tempo.1
Constatou tambm que s determinaes estruturais que garantem a priso
no centro do arquiplago punitivo do Estado capitalista correspondem discursos2
apologticos, mistificadores ou cnicos enfim, ideolgicos3 que racionalizam
as prticas punitivas oficiais e extraoficiais, legitimando a represso apesar de
suas contradies criminognicas,4 ao mesmo tempo em que continuamente as

Critrio absolutamente conveniente neste horizonte porque simultaneamente ligado determinao do

valor do trabalho e da mercadoria, como explica em detalhes PASUKANIS, Evgeny Bronislanovich. A
Teoria Geral do Direito e o Marxismo, p. 107-139 e 183-202. Para uma introduo ao tema
imprescindvel o texto de RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and Social Structure,
especialmente sua sntese inicial, p. 3-7.
2
A categoria discurso aqui definida como construo (ensemble) diferencial de uma cadeia de
significantes na qual o significado constantemente renegociado a partir de um centro que
paradoxalmente estruturante, mas no estruturado. Todavia, em oposio tradio formalista,
subjetivista e transcendental impregnada nesta definio caminho pela qual se invade a problemtica
universal e tudo vira discurso atenta-se para a necessidade de sempre aterrar as formaes discursivas
ao contexto histrico e prticas que legitimam, sendo especialmente til neste propsito a clebre
abordagem alternativa foucaultiana, que escapa ao estruturalismo pedestre. Sobre o tema ver, em ordem,
TORFING, Jacob. New Theories of Discourse, p. 85-90, LACLAU, Ernesto. Discourse, p. 431-437,
DERRIDA, Jacques. Writing and Difference, p. 352-366, BOYNE, Roy. Foucault and Derrida, p. 90122 e FOUCAULT, Michel. Politics and the Study of Discourse, p. 54-63.
3
A palavra ideologia aqui e durante todo o texto utilizada no sentido estrito e original das primeiras
obras conjuntas de MARX e ENGELS, ou seja, toda e qualquer representao ideal prenhe de interesses
materiais que no se reconhece como produto de condies scio-histricas determinadas e que, por isso,
necessariamente expressa uma falsa conscincia da realidade. Falsa conscincia, todavia, no o mesmo
que conscincia falsa ou errada: a ideologia , conforme a feliz metfora dos autores, a inverso da
imagem na cmera escura, no a negao da imagem. Logo, no obstante falsa, uma conscincia que
opera historicamente e que, precisamente por sua falsidade, permite sua auto-legitimao contra toda
crtica interna. No se trabalha, portanto, com o conceito de ideologia no sentido de concepo de mundo,
ou (o que a mesma coisa) sistema de valores, pressuposto da famosa inverso entre ideologia e cincia.
Para detalhes ver MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A Sagrada Famlia, p. 21-26, 34-67 e 95-163 e
MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. A Ideologia Alem, p. 25-117.
4
Isto , apesar de seu fracasso, consoante a lio eternizada no segundo e mais especfico captulo sobre a
origem da priso em FOUCAULT, Michel. Surveiller et punir, p. 299-342.

redefinem nos limites destas determinaes.5 A idealizada histria do

pensamento criminolgico , assim, essencialmente a articulao destes
discursos no eixo da diacronia.
Analisando-os, David GARLAND denominou estes discursos de projetos
para destacar sua natureza instrumental e distinguiu-os em governamentais e
lombrosianos. Os projetos governamentais, para ele, estariam primariamente
comprometidos com a legitimao cientfica especialmente jurdica de
prticas punitivas oficiais definidas como necessrias pelo Estado, estejam elas
prestes a entrar em ao ou j em curso, cabendo-lhes racionalizar a represso em
ateno aos propsitos polticos imediatos, com amplo predomnio do interesse
pragmtico. Os projetos lombrosianos, por sua vez, estariam antes dedicados
etiologia do crime e do criminoso para, de incio, propor uma teoria explicativa
de suas determinaes e, s depois, propor (ou negociar) medidas preventivas
junto ao poder pblico, sobressaindo-se aqui o interesse terico.6
parte problemas nesta distino,7 em um momento histrico no qual a
permanente inter- e transdisciplinariedade no campo das cincias criminais

Pois no possvel reduzir um discurso desta natureza, por mais rudimentar que seja, condio de
simples cortina de fumaa para implementao de interesses hegemnicos. Afinal, a dialtica entre a base
material que pe determinaes aos discursos e sua capacidade de convencimento que constitutiva da
realidade, implica simultaneamente em mudanas nas estratgias de controle social, que se rearticulam
nos limites das determinaes antes postas. Excelente demonstrao no trabalho de CIRINO DOS
SANTOS, Juarez. A Criminologia da Represso, p. 29-112. Neste sentido, os mtodos punitivos no
so derivaes simples de regras de direito ou meros indicadores de estruturas sociais, mas tcnicas que
esto envolvidas em outros processos de poder. Esse o motivo pelo qual, segundo FOUCAULT,
preciso considerar toda prtica penal como um captulo prprio da anatomia poltica do poder, ao invs
de sup-la como simples consequncia de teorias jurdicas. Lio completa em FOUCAULT, Michel.
Surveiller et punir, p. 32-38.
6
Apesar da diferena e relativo predomnio do segundo sobre o primeiro, haveria dilogo permanente
entre ambos: tanto o projeto governamental pode buscar legitimidade em abordagens lombrosianas
(desenvolvidas em universidades, institutos, centros de estudo etc.) quanto a prxis do sistema de justia
criminal pode ser o ponto de partida de uma proposta terica especfica, como explica GARLAND,
David. Of Crimes and Criminals, p. 11-18.
7
Os problemas fundamentais da distino proposta por GARLAND so os seguintes; primeiro, no h
teoria que no esteja vinculada a uma prtica, nem prtica social que no pressuponha uma teoria, o que
tornaria a diferenciao relativamente intil; segundo, o compromisso fundamental de racionalizar os
processos de criminalizao reduz o ponto de partida de cada projeto a uma mera questo de
convenincia histrica, insuficiente como para fundamentar uma dicotomia real; terceiro, e ltimo, a troca
da palavra discurso para projeto proposta pelo autor no parece ultrapassar o significado do primeiro
termo nos limites da definio foucaultiana, sendo, portanto e em ltima anlise, desnecessria.

vista simultaneamente como virtude e defeito,8 possvel destacar a importncia

da dicotomia garlandiana remetendo-a, respectivamente, aos mais familiares
significantes Poltica Criminal e Criminologia.
Assim, a Poltica Criminal tradicionalmente definida como programa
que estabelece as condutas que devem ser consideradas crimes e as polticas
pblicas para represso e preveno da criminalidade e controle de suas
consequncias9 aumenta sua densidade semntica ao incorporar o significado
contido na definio de projeto governamental, ao passo que a Criminologia ou
cincia que busca identificar as determinaes do crime recepciona o contedo
explcito de projeto lombrosiano.10 a partir desta ressignificao que estas
categorias sero tratadas daqui em diante.
Como evidencia o ttulo, a Tese prioriza a anlise da Poltica Criminal,
um campo de estudo definvel como primo pobre da Criminologia11 porque
nitidamente deficitrio em termos de quantidade e qualidade de pesquisa
cientfica, desde o momento em que so distinguveis como disciplinas
prprias.12 Os motivos deste desnivelamento, alis, so relativamente simples:
8

Perspectiva crtica em GARLAND, David. Disciplining Criminology?, p. 114-123. Propondo, luz

dessa inevitvel confuso, uma nova cincia integrada do Direito Penal, especialmente luz da
revoluo paradigmtica produzida pela criminologia crtica e assim no se confundindo, por bvio,
com a proposta de Franz von LISZT , ver BARATTA, Alessandro. Tiene Futuro la Criminologa
Crtica?, p. 139-151.
9
Antes limitados aos desafios da retribuio e, quando muito, da preveno, lidar com as consequncias
da criminalidade ainda uma novidade nos programas de Poltica Criminal de pases perifricos,
notadamente daqueles que no incorporaram as concluses dos estudos vitimolgicos em suas propostas,
no raro para priorizar a funo simblica da pena, como esclarece BARATTA, Alessandro. Poltica
Criminal, p. 152.
10
luz desta redefinio e sob lente crtica, fica fcil perceber que a dialogicidade entre as duas antes
apontada por GARLAND muito mais do que uma mera particularidade evidncia do compromisso
original da Poltica Criminal e da Criminologia com a promoo ou no afetao dos interesses
sistmicos de Mercado, realizando sua principal funo histrica de fundamentao formal do sistema de
justia criminal para ocultao desta adequao de sentido, justificando racionalmente o controle social
das classes dominadas mediante gesto diferencial da criminalidade, como denuncia vigorosamente
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical, p. 82-85.
11
Expresso que remete ao famoso quadro da dcada de 80 da televiso brasileira Primo Rico e Primo
Pobre, protagonizado por Paulo Gracindo (Primo Rico) e Brando Filho (Primo Pobre) e exibido no
programa Balana, mas no cai, da rede Globo. O quadro explorava principalmente a cnica
mesquinhez do primo rico, que desdenhava dos pedidos para satisfao de necessidades vitais do primo
pobre justificando a falta de ajuda em funo de gastos absolutamente suprfluos.
12
O que acontece no horizonte do paradigma cientfico positivista, especialmente nos primeiros decnios
do sculo XX, quando a criminologia positivista se fixou como teoria etiolgica do crime e como teoria
tecnolgica da poltica criminal, constituindo, em todo caso, um modelo integrado de Direito Penal,
como explica BARATTA, Alessandro. Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado da las Ciencias
Penales, la Poltica Criminal y el Pacto Social, p. 168.

outsider ao criativo ambiente universitrio, a Poltica Criminal encontra

dificuldade para se desenvolver no espao burocrtico, lugar de onde se
coordenam as polticas pblicas de segurana e onde vigem interesses pouco
afins constante modificao requerida pela coerncia cientfica.13 Por isso, em
contraste com o caleidoscpio de teorias etiolgicas da Criminologia tradicional
e das novas hipteses de investigao produzidas pela ruptura epistemolgica do
labeling approach na Criminologia Crtica, o campo poltico-criminal
permaneceu em relativamente estvel zona cinzenta, refm do senso comum
terico, de mximas prprias do conhecimento vulgar e da explorao rasteira e
oportunista da classe poltica.
No estranha, portanto, que s vsperas do sc. XXI os tericos se
mostrassem especialmente desanimados ao prognosticar o futuro da Poltica
Criminal. O consenso de que os erros do passado deveriam servir de lio para o
futuro esbarrava na falta de mnimo acordo sobre o significado das diferentes
teorias j testadas e suas consequncias, a indicar a provvel repetio destas
falhas ou, simplesmente, mais do mesmo (more of the same).14 Das trincheiras
das estratgias para preveno e represso da criminalidade, enfim, a notcia era
quase sempre a mesma: Im Westen nichts Neues.15
Na verdade, a desiluso quanto capacidade estatal de evitar ou
compensar o crime sem a violao sistemtica dos direitos humanos seria apenas

13

Para uma ideia de quo lacnico o debate acadmico sobre Poltica Criminal no Brasil ao menos no
que se refere s Faculdades locais basta nada mais constatar que a maioria dos programas de Psgraduao em Direito Penal sequer oferecem a disciplina e que a literatura tcnica disponvel para este
fim , para dizer pouco, sofrvel. Rara exceo, no que se refere oferta da matria em cursos de nvel
superior, a cadeira ministrada pelo Prof. Dr. Nilo Batista na Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
14
A crtica, em SCHEERER, Sebastian. Three Trends into the New Millennium, p. 240-243, parece
seguir no mesmo sentido da conhecida e irnica observao de MARX sobre a pardia da restaurao
imperialista promovida pelo sobrinho (igualmente) golpista de Napoleo Bonaparte. semelhana dos
grandes personagens e fatos histricos, que aconteceriam duas vezes (a primeira como tragdia, a segunda
como farsa), a Poltica Criminal teria vocao para reciclar velhas e terrveis prticas punitivas em
novos e falsificados disfarces, mais ou menos elaborados. O famoso ensaio e seu ainda mais famoso
pargrafo introdutrio em MARX, Karl. O 18 de Brumrio de Lus Bonaparte, p. 25-154.
15
Referncia explcita ao livro do sobrevivente da primeira guerra mundial Erich Paul Remark sob
pseudnimo de Erich Maria REMARQUE que serviu de base ao filme Nada de novo no front (All
Quiet on the Western Front), dirigido por Lewis MILESTONE. A trgica histria do jovem Paul
Bumer ilustra bem o contraste entre a falta de lgica interna inerente dinmica da violncia com a
plena racionalizao de sua existncia em funo de interesses estruturais. Ilustra, tambm, a frustrao
de sucessivas investidas para tentar resolver uma brutal guerra de trincheiras, na qual cada novo esforo
over the top resulta em mais e mais vtimas, sem que a situao total mude decisivamente.

um aspecto de uma desconfiana mais geral em relao ao prprio Estado,

promotor de contradies incompatveis com a justificao racional de sua
existncia ao menos nos limites da proposta liberal clssica. Em crise de
legitimidade, fato que os governos ocidentais so hoje obrigados a enfrentar
novos desafios dos quais o envelhecimento da populao, os movimentos
migratrios, o esgotamento de recursos naturais e a reorganizao geopoltica em
torno de economias emergentes so exemplos de magnitude sem terem antes
resolvido os problemas herdados desde o fim do sc. XIX.
Diante deste panorama sombrio, trs eram as tendncias mais visveis no
que se refere Poltica Criminal contempornea: (a) o populismo, (b) o apelo
justia global e (c) o gerencialismo (managerialism).16
Entre elas, uma anlise dos mais recentes trabalhos nas cincias criminais
sociais e normativas deixa pouca dvida de que a mais expressiva delas a
ltima, desenvolvida sobre o modelo econmico de gesto do risco (risk
management), promovida pelo princpio da eficincia e instrumentalizada pela
lgica atuarial.17 Suporta tal certeza a constatao de que a aplicao direta de

16

SCHEERER, Sebastian. Three Trends into the New Millennium, p. 243-248. Ressalve-se, porm,
que entend-las como tendncias predominantes no significa afirm-las como novidades ou perspectivas
incontroversas. Assim, por exemplo, o apelo a um sistema de justia criminal internacional para fatos
graves como genocdio, escravido, terrorismo etc. esteve em pauta desde o final da Primeira Guerra
Mundial, embora s alcanasse um maior grau de legitimidade aps a Segunda e enfrenta, desde ento,
enormes desafios para se consolidar diante do permanente conflito com a jurisdio dos Estados
nacionais. Da mesma forma, a categoria do populismo que remete ao incio do sculo XX ainda hoje
reivindicada pelas posies mais atrasadas e policialescas, sem que graves inconsistncias tericas em sua
definio sejam resolvidas. Em detalhes ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA,
Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p. 324-341 e 462. Especificamente, no que se
refere ao populismo, vide a crtica ao uso do termo para desclassificar a luta dos trabalhadores, o que
requer cuidado em seu uso. Logo, especifica-se desde j que por populismo define-se o apelo retrica
do medo notadamente as fundadas nas clebres falcias das consequncias adversas para determinar a
orientao de polticas pblicas de segurana, especialmente em direo ao seu recrudescimento, sendo
assim um discurso mais afim aos setores polticos conservadores e extremamente til para a grande mdia
em BATISTA, Nilo. Sobre el filo de la navaja. Mais sobre a cultura do medo da qual se alimenta o
populismo que aqui se define em PASTANA, Dbora Regina. Cultura do Medo, p. 101-110 e
GLASSNER, Barry. Cultura do Medo, p. 193. Sobre as falcias mais comuns ao debate pseudocientfico
vide SAGAN, Carl. O Mundo Assombrado pelos Demnios, p. 210-215.
17
A expresso lgica atuarial remete adoo sistemtica do clculo atuarial como critrio de
racionalidade de uma ao, definindo-se como tal a ponderao matemtica de dados normalmente
inferidos a partir de amostragens para determinar a probabilidade de fatos futuros concretos.

mtodos para aferio do perfil de risco individual18 no sistema de justia

criminal estadunidense cresceu substancialmente desde o quarto final do sculo
XX, invadindo setores muito alm do campo da Execuo Penal no qual se
originou. Sem dar mostras de esgotamento, os principais pesquisadores do tema
na atualidade concordam que sua influncia sobre os processos oficiais de
criminalizao no sculo XXI ser ainda maior, consagrando-se a lgica atuarial
como critrio reitor na definio de estratgias preventivas para controle da
criminalidade.19
Entre os motivos que determinam o protagonismo desta tendncia outros
sero adiante discutidos dois saltam aos olhos.
Primeiro,

sua absoluta

aderncia ao

mais amplo processo de

administrativizao das prticas punitivas, reflexo direto da reorientao da

atividade estatal em direo ao ideal de ao eficiente, devidamente internalizada
como diretriz fundamental da administrao pblica pela agenda neoliberal.20
Integra-se perfeitamente, portanto, ao compromisso oficial do sistema de controle
social com o eficientismo, caracterizado pela (a) prvia e precisa elucidao de
seus objetivos, no raro via fixao de metas, (b) controle da produo (no caso,
de criminosos), (c) reduo de custos, (d) otimizao de processos, (e)
especializao de setores e (f) coordenao integrada de esforos.21
Segundo, a insuspeita capacidade da retrica do risco responsvel pela
lubrificao ideolgica de suas engrenagens de congregar tanto a linha
populista que trabalha a partir da dimenso simblica e cuja base de
legitimidade o senso comum miditico quanto internacional com a qual
18

Importante esclarecer desde j que risco sempre coletivo, porque sua existncia depende dos dados de
todo um grupo social. Isso no significa, por outro lado, que impossvel individualiz-lo: cada pessoa
pode ser diferenciada porque apresenta um nvel de risco diferente dentro do risco total. Essa adequao
o que compe o perfil de risco de cada um e neste sentido que a expresso risco individual ser
utilizada. Ver EWALD, Franois. Insurance and Risk, p. 202-204.
19
Entre eles, FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 173 e HARCOURT, Bernard
E. Against prediction, p. 16.
20
Processo complexo, que introduz na administrao pblica valores da lgica privada de Mercado. No
Brasil remete inevitavelmente Emenda Constitucional n 19 de 04/06/1998, que insere o princpio da
eficincia da administrao pblica no artigo 37 da Constituio da Repblica de 1988. Sobre o tema,
naquela que uma das melhores snteses sobre a relao entre Direito e a nova diretriz gerencial da
eficincia, ver MARCELLINO JNIOR, Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia
Administrativa, p. 179-254.
21
CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 172.

comunga o ideal de preveno do risco (global).22 Exatamente porque no

exclusivista e permite a coexistncia perifrica destes dois outros movimentos, o
gerencialismo pode lider-los, fazendo com que dividam entre si as explicaes
para a criminalidade excntrica e os eventuais deficits de legitimidade do
aparelho punitivo, o que diminui seu nus argumentativo em caso de fracasso na
realizao de suas promessas (em todo caso, irrealizveis).23
O referente terico do presente trabalho se situa dentro desta complexa
marcha de colonizao do sistema de justia criminal pelo gerencialismo, que vai
progressivamente assumindo a racionalidade formal das polticas pblicas de
segurana.24 Processo que foi, sem aparente exagero, descrito como revoluo
silenciosa ou ruptura paradigmtica do moderno sistema de justia criminal:
trata-se, propriamente, da Poltica Criminal Atuarial, expresso que, para todos

22

Percebe-se o peso particular deste discurso na medida em que os medos globais epidemias, AIDS,
cncer, desastres naturais, revolues, crises econmicas etc. so apresentados e discutidos
fundamentalmente a partir da noo de risco, fato que ultrapassa culturas muito distintas e sinaliza, com
isso, a existncia de um imperialismo da probabilidade, conforme provocativa definio de HACKING,
Ian. The Taming of Chance, p. 4-5.
23
A convergncia entre as tendncias populista e internacional ntida nas mais alienadas propostas para
edificao de um prprio Direito Penal do risco, sob pretexto de adequao do sistema penal s atuais
necessidades de proteo. De um lado, pela linha do populismo, inventa-se uma nova e terrvel
criminalidade (ambiental, econmica, de drogas etc.) cuja autoria normalmente atribuda a entidades
fictcias (pessoas jurdicas) ou um mtico crime organizado, to poderoso e bem estruturado que a
pesquisa criminolgica dos ltimos trinta anos ainda no foi capaz de encontr-lo exceto, talvez, no
discurso de alguns agentes da represso. De outro lado, na linha internacional, estas ameaas se
caracterizam por escapar dos limites da territorialidade nacional em sua gnese e consequncias, e
somando-se a outras (especialmente o terrorismo) permitem a interferncia da poltica externa sobre os
sistemas de justia criminal nacionais. O resultado final , e no poderia ser diferente, a funcionalizao
do Direito Penal como poltica simblica. Sntese em ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia, p. 103112.
24
Trabalha-se aqui fundamentalmente com a categoria de racionalidade em Max WEBER, que significa
o exerccio de adequao lgica ou teleolgica a uma atitude intelectual-terica ou prtico-tica. Em
outras palavras, racionalidade aquilo que orienta a ao social em relao a determinados fins,
estabilizando-a em funo de um norte programtico, o que exclui tanto quanto possvel a influncia
do singular, isto , da subjetividade em sentido estrito. Por isso, na gramtica da sociologia weberiana
racionalidade essencialmente racionalidade objetiva, isto , aquela que pode ser submetida ao exame
tcnico-comparativo entre meios e fins. No interessam nem mesmo os processos subjetivos de
internalizao da racionalidade, mas apenas a traduo racionalizada de sua expresso, ainda que esta se
destine a ocultar as determinaes reais conscientes ou inconscientes da ao. Neste ponto preciso
distinguir ainda entre racionalidade material e formal. A primeira se refere s infinitas lgicas nosistmicas de avaliao de uma ao, que por sua complexidade so normalmente compreendidas no
espao da sociedade civil, demarcado pelo predomnio do singular-particular. A segunda corresponde a
um padro universal e sistmico de avaliao, e por isso em regra identificado nos espaos menos
caticos ou mais tcnicos do mercado e do Estado, onde haveria preponderncia do particularuniversal. A estabilidade da racionalidade formal justifica, face imprevisibilidade relativa da
racionalidade material, o maior interesse do autor. Melhor sntese em WEBER, Max. Richtungen und
Stufen religiser Weltablehnung, p.442.

os efeitos, sinnimo do que j foi definido em outros textos como Justia

Atuarial (Actuarial Justice).25
Em rpida sntese, entende-se por Poltica Criminal Atuarial o uso
preferencial da lgica atuarial na fundamentao terica e prtica dos processos
de criminalizao secundria26 para fins de controle de grupos sociais
considerados de alto risco ou perigosos mediante incapacitao seletiva de seus
membros. O objetivo do novo modelo gerenciar grupos, no punir indivduos:
sua finalidade no combater o crime embora saiba se valer dos rtulos
populistas, quando necessrio mas identificar, classificar e administrar
segmentos sociais indesejveis na ordem social da maneira mais fluda
possvel.27
Considerado um fenmeno nebuloso e ainda em desenvolvimento, sua
manifestao mais visvel consiste no uso de prognsticos de risco elaborados a
partir de estatsticas criminais relativas a um grupo social para determinar
critrios de justia aplicveis a algum identificado como seu integrante, seja na
condio de suspeito, acusado ou condenado.28 O processo de mensurao do
risco de um criminoso tem por ncleo a atribuio de um valor numrico s suas
diferentes caractersticas individuais e sociais para depois comparar essa
informao com os dados de diferentes sujeitos j criminalizados, com o objetivo
25

Sendo esta expresso tornada clebre por FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice,
p. 173-201. Tambm existem referncias a Crcere Atuarial, como em DE GIORGI, Alessandro. A
misria governada atravs do sistema penal, p. 93. A opo por Poltica Criminal Atuarial se justifica
para aproveitar o significado de Poltica Criminal luz da redefinio antes proposta, que incorpora
integralmente o conceito de projeto governamental proposto por David GARLAND, sublinhando a
prioridade pragmtica.
26
Criminalizao primria ato ou efeito de criar uma lei penal, isto , de uma norma que defina
hipteses de conduta com pena cominada ou estabelea critrios para imputao de fatos tpicos.
Criminalizao secundria, por sua vez, descreve o processo de seleo de um indivduo concreto pelo
sistema de justia criminal em funo da possvel realizao ou participao em crimes. Normalmente,
este processo se inicia com a investigao policial, seguindo-se a submisso s agncias judiciais de
controle e, na pior das hipteses, aplicao e execuo de pena, cuja mxima expresso , no Brasil, a
privao da liberdade ambulatorial cumprida em penitencirias. Descrio pormenorizada em
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro, p. 43.
27
FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 173.
28
Diz-se nebuloso porque, como visto, no se reduz a um conjunto determinado de tcnicas, nem se
limite a uma teoria especfica. Sua opacidade, alis, tributria ao fato de constituir uma tendncia
contempornea da Poltica Criminal, o que dificulta tremendamente sua anlise devido proximidade
histrica do objeto. Mas vale destacar que sua natureza relativamente amorfa no deixa de ser favorvel
sua expanso, tornando-o menos suscetvel de crtica. No mesmo sentido a observao de FEELEY,
Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 174.

de orden-los dentro desse padro e decidir o que fazer com ele em funo de sua
posio relativa.29
Poltica Criminal Atuarial envolve, portanto, diferentes discursos e
tcnicas em funo de um s objetivo. A retrica do risco legitima o uso de
instrumentos de clculo atuarial para reorientao do sistema de justia criminal,
cujo fim imediato o controle social de coletivos sociais, no de pessoas
concretas.30
Evidentemente, na medida em que se contrape aos postulados clssicos
que sustentam a Poltica Criminal do Estado Democrtico de Direito, esta
redefinio tem profundas implicaes sobre o Direito Penal e a Criminologia.
Por um lado, no que se refere ao Direito Penal, a reestruturao da
criminalizao primria e secundria por ferramentas de avaliao do risco
(risk assessment tools) reclama a subordinao de princpios e regras
tributrios razo iluminista s diretrizes da lgica atuarial, no raro ao ponto de
simplesmente negar a legitimidade do ordenamento jurdico, considerado
indolente ou inapto para lidar com as atuais questes de segurana pblica. As
leis so vistas, portanto, como empecilhos necessria automatizao das
prticas punitivas, que agora se reorganizam em torno da mais simples pretenso
de continncia do risco. A securitizao do problema,31 assim operada,
materializa por vias estritamente racionais o desvario positivista, esvaziando boa
parte do contedo moral da dupla crime e castigo. Isto, contudo, ainda no
suficiente. Requer-se tambm o compromisso cego dos agentes da justia
criminal, dos quais se busca retirar toda a liberdade de ao para descriminalizar:
em termos ideais, a represso deve funcionar independentemente de quem esteja
a ocupar tais cargos, ou seja, de maneira absolutamente impessoal. Em sntese, a
infiltrao do gerencialismo na justia penal significa, simultaneamente, o
perdimento definitivo das limitaes de fundamento democrtico enraizadas na
29

CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 2.

Vide FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 434-435 e FEELEY, Malcolm e
SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 173-174.
31
Em ingls a palavra Insurance serve tanto para descrever os produtos da indstria do seguro quanto
para se referir ao processo mais complexo de securitizao, definido como a tecnologia do risco, na
explicao de EWALD, Franois. Insurance and Risk, p. 198 e 206-208.
30

10

tradio liberal-burguesa, a desumanizao do ritual punitivo e a sacralizao da

razo cnico-gerencial no espao pblico.32 Lamentavelmente, pouca resistncia
terica oferecida contra a desregulamentao e despersonalizao da
seletividade criminal, que afasta os tradicionais critrios de legitimidade estatal
que antecedem a cominao, aplicao e execuo de penas, originalmente
construdos como garantias do cidado contra a violncia institucionalizada.
De outro lado, em relao aos impactos da Poltica Criminal Atuarial
sobre a Criminologia, v-se o progressivo abandono do estudo cientfico das
determinaes do crime e dos processos de criminalizao em favor da pesquisa
estatstica sobre os fatores de risco associados criminalidade.33 Sob a lente da
economia vulgar, desiste-se de buscar uma soluo para a questo criminal.34
Logo, se no possvel mais do que gerenciar o problema, nenhum esforo
terico se justifica para tentar compreender as causas do crime na linha das
teorias etiolgicas ou as razes dos processos de criminalizao conforme a
teoria crtica devendo prevalecer o puro pragmatismo ao estilo what works?.
Precisamente por isso que se afirma que a consolidao da lgica atuarial
como critrio reitor da Poltica Criminal oficial representa o ocaso da
Criminologia, invertendo uma histrica relao de subordinao, na qual os

32

Um movimento conforme o processo de racionalizao que constitui o referencial terico de WEBER

e descreve essencialmente o desenvolvimento da racionalidade formal de natureza tcnica e sua
instilao no raro, conflituosa por todos os campos da vida social, com o propsito de reduzir
progressivamente o campo da racionalidade material com vistas dominao ou hegemonia. Uma vez
que o desenvolvimento da racionalidade tcnica coincide, consoante a narrativa weberiana, com a
evoluo do modo de produo capitalista, a revoluo industrial torna exponencial o processo de reduo
do impondervel ao contingente. Na sociedade civil, onde predomina a racionalidade material, isto
implica no crescente abandono do misticismo, da tradio e do moralismo para regulao das relaes
sociais, substitudos pela impessoalidade prpria da economia capitalista. A incompatibilidade do
conhecimento vulgar e da tica religiosa com o notvel avano tecnolgico em todas as reas consagra,
neste espao, a legitimidade da tcnica cientfica. WEBER, Max. Richtungen und Stufen religiser
Weltablehnung, p.450-451.
33
Por certo, incluindo o significado dos projetos lombrosianos. Paradoxalmente, como se ver adiante,
estes fatores de risco so identificados a partir de uma primitiva abordagem etiolgico-individual,
perspectiva historicamente comprometida com a represso, como demonstra a dissertao de mestrado
que definiu com preciso o objetivo das teorias etiolgicas individuais e sociais desenvolvidas a partir do
final do sculo XIX. A referncia CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia da Represso.
34
A opo pela sntese questo criminal no pretende reduzir a complexidade do tema ou supor que h
uma nica resposta para tal pergunta, capaz de solucion-la por completo. O propsito da escolha
apenas facilitar a referncia ao objeto, no que, neste ponto, se explicitamente tributrio ao conhecido
texto de Marx que, a partir de uma sntese semelhante, desenvolveu uma crtica aguda contra a reduo da
emancipao humana percorrendo grande parte da histria europeia (e mundial, aps a dcada de 30 do
sc. XX), como se l em MARX, Karl. Sobre a questo judaica, p. 33-60.

11

criminlogos perdem ainda mais espao e influncia na definio das polticas

pblicas de segurana, s que agora preteridos por gestores e aturios.35 Eis,
tambm, porque parece conceitualmente errado referir-se a este fenmeno como
Criminologia Atuarial, dado que no h aqui espao suficiente para uma teoria
explicativa do crime e do criminoso.36
Estruturalmente, o pano de fundo da vulgarizao do conhecimento
jurdico e criminolgico sobre o crime o consenso artificial de que no existem
alternativas de transformao social vista. Logo, se transformar o mundo
impossvel e compreend-lo, desnecessrio, os filsofos saem de cena para que
os tcnicos possam gerenci-lo de modo eficiente, decidindo suas aes
conforme o clculo atuarial das utilidades desejadas.37
Este grau de conformismo, alis, imprescindvel para operacionalizao
do clculo atuarial, cuja capacidade de definio das probabilidades de
ocorrncia de determinados eventos pressupe mais do que dados confiveis e
tcnica precisa a estabilidade das relaes sociais. Afinal, embora voltados ao
futuro, a validade dos prognsticos de risco depende da repetio das
regularidades observadas em cenrios pretritos.38 A lgica atuarial est
intimamente relacionada, portanto, com uma viso antiquaria da histria, de
natureza essencialmente conservadora,39 sugerindo um padro de racionalidade
absolutamente intil para cenrios sujeitos a mudanas sociais alm do simples
reformismo. De igual modo, diante do restrito propsito declarado de colaborar

35

Bem distinta daquela que persistiu, ao menos nos pases ocidentais mais desenvolvidos, at o final da
dcada de 70, quando especialistas sobretudo juristas ditavam as regras do combate criminalidade,
como narra CHRISTIE, Nils. A suitable amount of crime, p.36-38.
36
No mesmo sentido, embora no deixem de utilizar a expresso actuarial criminology, FEELEY,
Malcolm M. e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 434.
37
Nada pode estar mais distante do objetivo daqueles que tem por mtodo o materialismo dialtico, no
sentido da dcima primeira tese de MARX sobre FEUERBACH: Os filsofos apenas interpretaram o
mundo de diferentes maneiras; o que importa transform-lo. MARX, Karl. 1. Ad. Feuerbach (1845),
p. 535.
38
Vale notar que o clculo atuarial no antecipa, nem pretende antecipar, o que vai acontecer, dedicandose apenas a estimar em termos to precisos quanto permita a tecnologia, as probabilidades de ocorrncia
de um determinado evento. Em outras palavras, no diz o que vai acontecer, mas esclarece quais as
chances numricas de que determinadas hipteses se confirmem dentro de uma margem de erro, calculada
em termos to rigorosos quanto possveis em funo da quantidade e qualidade do material de pesquisa
coletado, conforme ROSE, Nikolas. At risk of madness, p.214.
39
Para definio das vises crtica, monumentalista e antiquaria da histria, vide NIETZSCHE,
Friedrich. Von Nutzen und Nachteil der Historie fr das Leben, p. 209-287.

12

para o progresso ou aperfeioamento de uma prxis penal racional no Estado

Capitalista, igualmente ntido seu compromisso com a ideologia da defesa
social,40 apenas em parte oculto pelo fato de se embasar em argumentos fundados
no distante domnio da estatstica, de mos dadas com o ideal de neutralidade.
neste sentido que se prope que a Poltica Criminal Atuarial pode ser
definida criticamente como a tentativa de uma Criminologia do fim da
histria.41 Ao instituir a utopia negativa de pacificao social,42 seu grande
trunfo no sentido mais prprio do conceito de ideologia justificar uma falsa
resposta ao apresentar um falso problema antes mesmo de que falsas solues
possam ser formuladas para verdadeiros problemas.43
Logo, a Tese pretende demonstrar que a atribuio de sentido s mais
violentas estratgias de controle social a partir da lgica atuarial tem por

40

preciso notar, todavia, a relativizao que opera no princpio da finalidade (ou da preveno), na
medida em que a lgica atuarial tem se afastado nas ltimas dcadas da funo de ressocializao do
delinquente com a sano concreta. Para toda a referncia adicional. BARATTA, Alessandro.
Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, p.41-47.
41
Expresso que intitula o conhecido livro no qual se afirma que o consenso mundial ao final do sc. XX
em favor do Estado capitalista sob regime liberal-democrtico representa o fim da ideologia e, portanto,
da histria como conflito ou luta de classes. Uma democracia liberal reguladora do livre mercado
representaria o ponto culminante e expresso mais racional da sociedade, por dois motivos essenciais: por
um lado, porque no a submete irracionalidade inerente s demais formas de governo (permitindo o
livre desenvolvimento das relaes econmicas); por outro, permite racionalizar todas as futuras
contradies sem negar seus princpios fundamentais de liberdade e igualdade (ao institucionalizar todo
conflito na forma de luta por reconhecimento de direitos). Sntese em FUKUYAMA, Francis. The End of
History and the Last Man, p. xi-xxiii.
42
Segundo Erich FROMM, so trs os trabalhos da literatura mundial que definem as utopias negativas:
Admirvel Mundo Novo, de Aldous Huxley, Ns de Yevgeny Zamyatin e 1984, de George Orwell.
Anlise em FROMM, Erich. Afterword, p. 257-267.
43
Ligeiramente modificada, a frase est na anlise crtica do filsofo Henri BERGSON feita por
DELEUZE, Gilles. Bergson, p. 22.

13

objetivo instaurar a gesto econmica do crime,44 o que expressa a adequao de

sentido entre a racionalidade formal e material do sistema de justia criminal do
Estado capitalista contemporneo. Nesta perspectiva, a retrica do risco se
revela um elemento catalisador do encadeamento que desobriga o Estado
disfarar sua vinculao aos interesses de Mercado no que se refere a polticas
pblicas de segurana, avanando em direo gesto da pobreza por meio do
Direito Penal. De fato, o retorno a uma criminologia quantitativa estruturada
sobre a tcnica estatstica em pleno sculo XXI sintomtica do pleno domnio
dos interesses estruturais na direo do aparelho punitivo do Estado, a ponto de
deslocar a legitimidade das cincias tradicionalmente invocadas para
fundamentao dos processos de criminalizao e das estratgias para represso
e preveno da criminalidade.
Difcil acreditar, luz das lies do passado, que a existncia de uma
regulamentao normativa de base constitucional democrtica ser capaz de
impedir a infiltrao da lgica atuarial nos processos de criminalizao, tendo
44

Convm diferenciar que nem toda ao racional em seus meios pode ser denominada gesto
econmica. Afinal, o aspecto racional dos meios de uma ao no precisa necessariamente estar definido
pela economia, podendo assumir esse papel tambm a tcnica, em seus mais diversos graus e,
especialmente, em seu nvel mais elevado, traduzido pela tcnica cientfica. Assim que uma questo
tcnica sempre uma pergunta acerca dos meios mais racionais, que nem sempre precisam ser os mais
interessantes do ponto de vista econmico. Para que uma gesto econmica seja considerada plenamente
racional em termos tcnicos, portanto, deve se justificar tanto na dimenso formal quanto e material. A
racionalidade formal da gesto econmica depende da capacidade de calcular com preciso as
possibilidades de obter as utilidades que deseja. Isto, por certo, depende do grau de desenvolvimento
tcnico que lhe estritamente possvel e que aplica realmente, para definir os melhores fins e os meios
mais adequados. Em sntese, que uma ao seja racional em relao sua forma significa que sua
execuo e resultados so calculveis. Por isso, a melhor expresso a mais precisa forma de
manifestao da racionalidade formal o clculo de uma ao em dinheiro, capaz de revelar com
nitidez a relao custo-benefcio, por ser o elemento mais abstrato e impessoal presente na vida humana.
A racionalidade material, por outro lado, no se traduz em termos absolutos, porque relativa a cada
demanda extra-econmica incidente sobre a ao ou seu resultado. Que uma determinada poltica pblica
vinculada a um fim econmico, por exemplo, seja possvel em termos tcnicos e oramentrios, no
satisfaz as inmeras questes ticas, polticas e sociais dirigidas ao modo pelo qual ser realizada ou
sobre a validade do fim proposto. Uma resposta racional a estas demandas tambm necessria para
cobrir o custo de legitimao do atendimento aos fins econmicos, o que certas vezes pressupe inclusive
encobrir o sentido propriamente econmico da ao. Cabe racionalidade formal atender a este contedo
varivel, e para este propsito o discurso cientfico sempre vantajoso, porque sua objetividade capaz
de enfrentar, geralmente com sucesso, as objees no-sistmicas mais complexas. Em todo caso, como a
necessidade de cada vez mais reduzir as variveis de aes economicamente interessantes e
formalmente homologadas, h um esforo enorme em fazer coincidir a racionalidade formal com a
material, isto , tornar o critrio de exequibilidade de uma determinada ao social (por exemplo, de uma
poltica pblica) em ttulo de legitimidade para gesto econmica. Em detalhes, WEBER, Max.
Wirtschaft und Gesellschaft, vol. I, p. 44, 1, n.4, p. 60-61, 9, n.2-3 e p. 77-78, 13 , n.2-3 e
WEBER, Max. Richtungen und Stufen religiser Weltablehnung, p. 450.

14

em vista a adequao de sentido entre a Poltica Criminal que deriva do modelo

de gesto do risco e a terceira fase do estgio imperialista do capitalismo
contemporneo, como se demonstrar ao final.45 Por isso, salvo um inesperado
desvio de rota ou algumas concesses s tendncias do populismo e da justia
global, o futuro parece mesmo pertencer ao gerencialismo e seus arautos que,
como tradicionais tericos das novidades, abastecem o discurso miditico dos
quadros funcionais voltados para a segurana pblica.46
De toda sorte, o esforo para compreenso, dimensionamento e
sobretudo crtica da Poltica Criminal Atuarial no outra coisa que uma
tentativa de construir a histria do presente da represso no Estado capitalista,
um objeto de estudo frequentemente negligenciado ou mistificado pelo
pensamento liberal-burgus, em seu contnuo propsito de eternizar os pilares de
sua fundao. E apesar de as prticas que definem esse modelo tomarem lugar
essencialmente em outros pases por todos, nos Estados Unidos , a expanso
das teorias que legitimam o aparelho punitivo do sistema-mundo capitalista do
centro em direo periferia certamente se encarregar de tornar esta a nova
filosofia punitiva na Amrica Latina, especialmente no Brasil, onde a mxima
de Juracy ainda norteia a frao mais servil da classe poltica.47
Para tanto, preciso ser fiel ao objeto que ora se anuncia, e em torno dele
estabelecer um mtodo de compreenso que atravesse sua aparncia para tentar
encontrar suas determinaes materiais. Neste propsito, a Tese se divide para
seguir, em trs grandes captulos, o roteiro abaixo exposto.
Primeiro, apresenta em linhas gerais a histria da lgica atuarial, de sua
origem a partir da teoria da probabilidade at a extenso de sua validade para os
mais diversos campos prticos e tericos onde se provou til, especialmente
45

Excelente sntese, que ser exposta adiante em mais detalhes, em NETTO, Jos Paulo e BRAZ,
Marcelo. Economia Poltica, p. 221-248.
46
A advertncia no sem sentido. Mesmo os pases ocidentais mais avanados em termos de polticas
pblicas de promoo de direitos fundamentais (Noruega, Dinamarca, Sucia, Finlndia etc.) visvel a
influncia das inovaes estadunidenses no sistema de justia criminal; os Estados Unidos so, de fato, os
trend-setter da Poltica Criminal mundial. Se isso verdade para os pases escandinavos, imagine-se
ento para os pases que ainda h muito pouco eram considerados seu backyard. Ver CHRISTIE, Nils.
Crime Control as Industry, p. 91.
47
Em referncia frase O que bom para os Estados Unidos bom para o Brasil, de Juracy
Magalhes, Ministro da Justia (?) entre 1965 e 1966, ou seja, durante o mais recente episdio de
Ditadura brasileira.

15

aqueles relacionados fundamentao e instrumentalizao de novas empresas e

polticas pblicas. Demonstra-se, neste exerccio retrospectivo, a estreita relao
de cooperao entre a lgica atuarial e os interesses mais gerais de Mercado,
uma aliana que, somada neutralidade reclamada pelo mtodo estatstico,
acabou por transform-la em um dos mais importantes critrios de racionalidade
das estratgias de controle social do sculo XIX em diante. Em seguida,
identifica-se o momento no qual a lgica atuarial invadiu o sistema de justia
criminal para nunca mais abandon-lo. De acordo com a pesquisa realizada, isso
aconteceu nas primeiras dcadas do sc. XX, na tentativa de ajudar as recmconstitudas Parole Boards a resolver graves problemas estruturais e
metodolgicos no processo de individualizao da pena. Convocada a ajudar pela
classe poltica, a comunidade acadmica desenvolveu para este fim planilhas que
permitiam prognosticar em pouco tempo e sem muito esforo o risco de
reincidncia48 de cada examinado, oferecendo aos membros da Comisso um
critrio objetivo e seguro de deciso capaz de impedir que criminosos
incorrigveis fossem contemplados com o benefcio, seguindo os contornos do
utilitarismo prevencionista que o trao mais caracterstico da cultura penal
ianque. O sucesso desta iniciativa repercutiu por todo o pas e estimulou diversos
outros estudos no raro, conflitantes que acabaram por consolidar o uso de
instrumentos atuariais como critrio central no momento de decidir pela
concesso ou denegao do parole e algo extremamente promissor para outras
reas da Execuo Penal, de onde se projetou para as demais etapas da
criminalizao secundria.
Segundo, associa a sbita expanso da lgica atuarial no sistema de
justia criminal estadunidense ao crescente descrdito nas funes declaradas da
pena, especialmente a de preveno especial positiva, cujo fracasso associado
crtica mais geral do Estado de Bem-estar Social. Descobre-se que, carente de
48

Reincidncia, deste ponto em diante, definida como qualquer nova passagem do indivduo pelos
filtros oficiais do processo de criminalizao secundria. Neste sentido, o conceito de reincidncia
muito mais abrangente do o previsto no artigo 63 do Cdigo Penal Brasileiro, que a define como prtica
de um novo crime aps trnsito em julgado de deciso condenatria. Em todo caso, ao fundar uma
presuno de perigosidade individual opera efeitos semelhantes, tambm contrrios s garantias
fundamentais do Direito e Processo Penal dos Estados Democrticos de Direito. Mais em CIRINO DOS
SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 529-533.

16

legitimidade formal mas materialmente indispensvel, do final da dcada de 70

em diante a penitenciria volta a se afirmar como instituio necessria para a
incapacitao seletiva de certos indivduos antissociais, identificados e
classificados por instrumentos atuariais conforme o perfil de risco ou
perigosidade que representam. Esta proposta de resgate da priso se estrutura
sobre teorias criminolgicas que retomam a mais pedestre etiologia-individual e
que no s afirmam a existncia de reincidentes crnicos entre a populao em
geral, como tambm atribui a eles a responsabilidade pela maior parte dos crimes
praticados. Neste sentido, autoriza o retorno da neutralizao de indivduos de
alto risco como medida eficiente para gesto da criminalidade e abre novas
linhas de pesquisa em torno do mesmo objetivo de distinguir com rigor as
caractersticas essenciais aos criminosos persistentes especialmente os
membros da terrvel subcategoria dos predadores para depois justificar sua
inocuizao desde os primeiros anos de vida. Sintetiza-se, por esta via, que o
fenmeno referido como Poltica Criminal Atuarial no outra coisa que a
racionalizao das estratgias de controle social pela lgica atuarial para fins de
incapacitao seletiva dos membros das classes perigosas contemporneas.
Diante de um sistema de justia criminal integralmente reformulado, o trabalho
especifica e examina em detalhe os mais importantes instrumentos atuariais
disponveis e efetivamente utilizados pelo poder pblico, tanto do ponto de vista
histrico quanto atual. Afinal, sem uma anlise rigorosa de seus critrios de
avaliao, campos de aplicao, formas de apresentao e credibilidade dos
prognsticos que oferecem qualquer aproximao crtica seria temerria. Como
evidencia, nenhuma etapa da criminalizao secundria se mantm inalterada:
do modo de execuo das penas, forma pela qual se reprimem os crimes
sexuais at a definio da imputabilidade, nada escapa aos prognsticos de risco.
A automao do sistema de justia criminal implica, por bvio, na brutal reduo
da discricionariedade de seus agentes; ao reduzir pela mecanizao a validade do
discurso jurdico, aumenta o controle poltico sobre as atividades de policiais,
promotores e magistrados, aprisionando-os lgica atuarial de maneira
definitiva.

17

Terceiro,

Tese

investiga

as

possveis

contradies

extra-

intrassistmicas desta expresso particular da tendncia gerencialista que prope

o controle eficiente da criminalidade. De incio, so apontados os principais
choques deste modelo com o discurso tico-normativo de fundamento
constitucional, o que revela a incompatibilidade da Poltica Criminal Atuarial
com a disciplina dos direitos humanos fundamentais que balizam Direito,
Processo e Execuo Penal no projeto de um Estado Democrtico de Direito,
especialmente por conta do resgate ao Direito Penal do Autor que determina,
demasiadamente prximo daquele instaurado pela ditadura do partido nazista na
Alemanha. Demonstradas as contradies externas, analisa-se a Poltica
Criminal Atuarial por seus prprios fundamentos, para verificar se suas
pretenses de segurana e, principalmente, eficincia que traz consigo so
coerentes com as prticas que implementa. A crtica aqui tem por objeto os
ttulos de legitimidade que autorizam o uso de prognsticos de risco para orientar
a seletividade do sistema de justia criminal e os motivos que justificam seu
aparente fracasso, embora se evidencie que, em ltima anlise, a proposta
simplesmente incapaz de cumprir o que anuncia sua propaganda. Por ltimo,
luz das contradies expostas, busca-se uma explicao material para a
permanncia e expanso deste fenmeno, aterrando-o s contingncias
econmicas e polticas contemporneas, o que ento permite compreend-lo alm
de sua aparncia, realizadas as mediaes necessrias para no perder sua
complexidade em alguma forma elementar de reducionismo. Decorre da, sob a
forma de concluso, um exerccio crtico que nega a Poltica Criminal Atuarial
para revelar seus objetivos reais, a partir dos quais se defende a Tese antes
anunciada, pois cabe teoria a inafastvel misso de denunciar a convergncia
dos projetos criminolgicos e poltico-criminais legitimantes com os interesses
estruturais, bem como as consequncias do seu desenvolvimento relativamente
independente e especialmente seus desdobramentos que ampliam a legitimidade
do uso da violncia. Uma atividade cada vez mais difcil e, por isso, tanto mais

18

necessria notadamente sombra do falso paradigma do fim da histria, no que

se encerra o trabalho em sucintas consideraes finais.49
Exposto o roteiro, mas antes de iniciar o percurso que se anuncia, falta
apenas uma advertncia metodolgica, considerando que a maioria dos textos e
das experincias que sustentam a proposta de Poltica Criminal Atuarial tem
origem nos Estados Unidos, pas cujo sistema jurdico to peculiar quanto
complexo.50 Por isso, no intuito de apresentar o tema da maneira mais fiel
possvel ao leitor brasileiro, em boa medida resistiu-se tentao de adaptar as
categorias prprias do discurso jurdico-penal estadunidense para o contexto do
regime jurdico e poltico brasileiro. Isso porque, mesmo quando disponveis
institutos semelhantes capazes de autorizar uma analogia cientificamente vlida
como seriam os casos, por exemplo, das simetrias aparentes entre felony e
crime, parole e livramento condicional, probation e sursis etc. , o
significado prprio destes conceitos pareceu necessrio para assegurar a
correio crtica das observaes. Pelo mesmo motivo, isso no acontece nos
casos em que a traduo foi capaz de reproduzir o peso e impacto de certas
expresses que esto em desuso ou foram simplesmente revogadas pelo
ordenamento jurdico ptrio, na medida em que so responsveis por verticalizar
a aplicao da lgica atuarial na criminalizao secundria norte-americana.
Apresentam-se em portugus, portanto, termos profundamente estigmatizantes,
mas capazes de trazer ao texto as conotaes que lhe so pertinentes para fins de
denncia, tais como delinquncia juvenil e delinquentes sexuais, para citar

49

A natureza sinttica das Consideraes Finais pretendem ser, neste sentido, um elogio s concluses de
Georg RUSCHE e Otto KIRCHHEIMER com nfase na homenagem ao primeiro apresentadas no
texto clssico e fundante para a crtica criminolgica. Crtica esta que no deixa herana, como querem
alguns e equivocados tericos, porque no est morta, para incio de conversa. Nada mais alm de somarse esta tradio viva constitui a modesta pretenso deste trabalho. Sobre o clebre texto mencionado,
vide RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and Social Structure, 206-207.
50
Apenas para ilustrar, considere-se que, embora herdeiro da tradio do Common Law, o sistema
jurdico dos Estados Unidos tem sofrido nas ltimas dcadas um crescente processo de regulamentao
normativa prprio do Civil Law, sobretudo no que se refere jurisdio federal. Alm disso, como
federao, o pas aglutina estados com sistemas jurdicos absolutamente distintos entre si, variando
substancialmente os critrios de imputao e as consequncias penais previstas de um lugar para outro.
Sntese sobre o tema em RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal norte-americano,
p. 50-52.

19

apenas dois entre os piores exemplos.51 Por ltimo, em relao ao nome prprio
de certos instrumentos atuariais, a opo por deix-los no original resultou da
artificialidade de sua traduo para o portugus, quando no pela incompreenso
absoluta em relao a seus mtodos e objetivos.52 Assim, ao adotar um lxico
compatvel com as fontes utilizadas busca-se aproximar a leitura do contexto
particular no qual se originou e desenvolveu o referente terico, imaginando-se
que as constantes referncias em ingls no devem produzir um estranhamento
to grande face proximidade da cultura americana entre aqueles que vivem
na sua verso Latina, antigo backyard. De toda sorte, esclarecimentos sero
frequentemente ser encontrados em nota de rodap.

51

Este processo especialmente visvel diante da nomenclatura especfica dada pelo Estatuto da Criana
e do Adolescente no Brasil ao setor denominado em outros pases, sem o mesmo constrangimento, como
delinquncia ou criminalidade juvenil. Evidentemente, descrever um adolescente como infrator muito
menos estigmatizante do que usar a palavra delinquente ou criminoso para faz-lo. Isso sem falar na
abissal diferena que advm da distino formal e material entre penas de medidas scio-educativas. Por
isso, sem desconsiderar a importncia da redefinio operada pelo ECA, a traduo sem adaptaes do
explcito e mais grosseiro vocabulrio estrangeiro parece mesmo ser necessria para uma crtica aguda
baseada nas pernsticas conotaes prprias destas categorias.
52
Como ilustra a estril tentativa de traduo do instrumento para prognose de risco chamado Level of
Services Inventory-Revised; simplesmente no se vislumbra qualquer vantagem em cham-lo Nvel de
Servios de Inventrio Revisado.

20

I.

Lgica atuarial: origem e infiltrao da estatstica nas

cincias sociais para disciplina do risco social

A possibilidade de enfrentamento da proposta de um sistema justia
criminal orientado pela lgica atuarial requer antes de descrever e analisar as
implicaes de seu uso nas estratgias de controle social do ponto de vista ticojurdico, intrassistmico e econmico-poltico pesquisar a origem histrica e as
primeiras experincias de aplicao do clculo atuarial na definio de aes e
polticas pblicas racionais de segurana. Para tanto fundamental uma
aproximao do desenvolvimento das ferramentas tericas que fundamentam e
disciplinam o moderno conceito de risco, como categoria indispensvel no lxico
contemporneo,

palavra

de

ordem

nas

cincias

sociais

expresso

frequentemente banalizada nos mais diversos contextos.

Em todo caso, ressalve-se que a abordagem forosamente linear
sumariamente sintetizada a seguir sobre o desenvolvimento do clculo atuarial
sabidamente reducionista, e no apenas pela natureza do objeto ou continncia do
texto, mas principalmente porque o que menos interessa aqui o seu campo mais
complexo: o matemtico, em sentido estrito. Por isso, e consciente de que a
progresso da cincia no contnuo ou neutro,53 a referncia diacrnica s
operaes que racionalizam a teoria da probabilidade serve muito mais para
ilustrar o trnsito epistemolgico da lgica atuarial e seus diferentes contextos
de aplicao e especialmente como padro contemporneo de racionalidade no
sistema de justia criminal do que para fundamentar uma crtica posterior, o
que parece autorizar a simplificao proposta.54 Feitas estas consideraes
preliminares, pode-se avanar.

53

De modo que a prpria palavra progresso para defini-lo questionvel, na medida em que torna
implcito uma melhora gradual na condio humana, o que no verdade, como lembra a existncia de
armas nucleares, desenvolvidas pelos melhores fsicos do sculo XX. Ao encontro da crtica,
HOBSBAWM, Eric J. A Era das Revolues, p. 384.
54
No mesmo sentido, junto advertncia de que, por falta de fontes, nunca se escrever a verdadeira
histria da estatstica, ver HACKING, Ian. The Taming of Chance, p. 1-7.

21

1.1.

A teoria da probabilidade e as primeiras aplicaes do clculo

atuarial nas cincias criminais

Em uma definio corrente e bastante simplista risco a aproximao
racional ao mistrio do acaso, uma experincia sedimentada sobre o
desenvolvimento da matemtica estatstica e prprio da Era Moderna.55 Portanto,
sob esta perspectiva, risco no uma categoria sensvel, mas um mecanismo para
compreenso e organizao do real, uma forma de analisar e disciplinar eventos
de existncia meramente hipottica, o que necessariamente implica em um maior
distanciamento da realidade no exame de problemas concretos. 56 A pretenso de
domnio do risco que surge com a teoria da probabilidade e se consolida no
desabrochar da cincia estatstica e seus especialistas, os aturios seria,
portanto, fundante da Modernidade, permitindo o salto tecnolgico sem
precedentes que a caracteriza.57
Idealismos parte, inegvel que a lgica atuarial representa uma das mais
bvias expresses do processo de racionalizao da vida social, ao colaborar na
55

Por isso, no raro os autores se referem Antiguidade como perodo marcado pela insegurana humana
em relao ao futuro, sentimento que estaria na base de todas as religies e radicalmente oposto ideia de
progresso, o que teria impedido um maior desenvolvimento mesmo em lugares bastante ilustrados, como
na Grcia Antiga, onde o futuro era domnio exclusivo dos deuses e para prognsticos existiam os
orculos e seus mtodos msticos. Em todo caso, deficincias formais e tcnicas impediriam qualquer
avano significativo poca, tais como a falta de numerao adequada e desconhecimento do 0, s
conhecido depois que Alexandre invadiu o Imprio Babilnico. Compartilham a opinio BERNSTEIN,
Peter L. Against the gods, p.16-20 e MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 26-30.
56
No se confunde, portanto, com o significado de risco no conhecimento vulgar, que remete noo de
perigo concreto. Ver EWALD, Franois. Insurance and Risk, p. 199. Trata-se, em todo caso, de uma
afirmao sujeita contestao dos indeterministas, expresso que genericamente designa todos aqueles
que acreditam na existncia de um mundo de probabilidades independentemente da razo humana, ou
seja, que a razo humana no cria o risco, apenas o descobre e com isso cria a cincia. Afastando-se do
paradigma positivista, o indeterminismo tomou fora a partir da descoberta e disciplina da distribuio
normal de erros, que ser analisada adiante, encontrando um expoente em Charles S. PEIRCE, como
narra HACKING, Ian. The taming of chance, p. 200-215.
57
No se ignora o patente idealismo destes autores, os quais supem que uma ideia neste caso, a
possibilidade de calcular o risco de acontecimentos futuros determina a transformao da histria,
invertendo a relao entre causa (material) e efeito (reproduo ideal) das teorias materialistas, em uma
anlise tipicamente tributria histria das ideias. Sua pesquisa, entretanto, til aqui como referncia,
apesar da radical oposio de mtodo. O idealismo ao qual se faz referncia est bem ilustrado em
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p.1-8 e 18-22. Sob esta perspectiva, a emergncia da lgica
atuarial e sua crescente penetrao no cotidiano processo historicamente paralelo ao desenvolvimento
do Estado capitalista simbolizam uma conquista sobre terreno divino, aumentando a responsabilidade
da humanidade por seu prprio destino e conjugando campos que antes se apresentavam como opostos:
saber e acaso ou Scientia e Sapientia em oposio a Fortuna, conforme GIGERENZER, Gerd et
alli. The Empire of Chance, p. xiii-xvii.

22

transformao do mstico em cientfico. Pouco a pouco, a ideia de que o clculo

das probabilidades de sucesso deve ser o critrio preferencial para orientar as
aes sociais ou, no mnimo, um elemento indispensvel de anlise invadiu o
cotidiano, constituindo-se hoje como padro fundamental de racionalidade.58
Definir com preciso a origem exata deste fenmeno to improvvel
quanto intil. Pois embora a maioria dos autores concorde em situar a origem da
teoria da probabilidade na segunda metade do sculo XVII, a verdade que
seria impossvel seu desenvolvimento sem certas categorias da matemtica,
descobertas muito tempo antes.
De modo que a primeira referncia remeteria ao longnquo sculo XIII,59
perodo no qual a civilizao ocidental incorporou definitivamente os nmeros
arbicos embora j tivesse acesso aos mesmos em pocas anteriores , sendo
marco deste processo a publicao em 1202 do Liber Abaci de Leonardo
PISANO,60 onde a matria foi pela primeira vez sintetizada e desenvolvida em
Latim.61 Quase trezentos anos depois, em 1494, registra-se outra grande
contribuio na obra-prima de Luca PACCIOLI Summa de arithmetic,
geometria et proportionalit, referncia sobre o assunto durante a Renascena e
que apresentou o clebre problema do jogo de balla, um dos principais desafios

58

A sociologia de Max WEBER provavelmente a melhor fonte para compreender as pretenses do

processo de racionalizao da vida social, que segundo o autor constitui o trao distintivo da civilizao
ocidental isto , do Estado capitalista a partir do trnsito entre os sculos XIX e XX. De fato, o rigor e
a neutralidade reclamados por seu mtodo cientfico produziram uma descrio pormenorizada desta
promessa da Modernidade, responsvel por uma irreversvel transformao tambm definida como
progresso tcnico dos espaos poltico, social e econmico. WEBER, Max. Der Sinn der
Wertfreiheit der Sozialwissenchaften, p. 293. Nada obstante os mritos de sua consagrada anlise os
propsitos ideolgicos implcitos e explcitos da abordagem weberiana j foram diversas vezes
denunciados, sendo exemplo desta tradio crtica o texto de MARCUSE, Herbert. Industrialisierung
und Kapitalismus im Werk Max Webers, p.15.
59
Alm da diacronia, a etimologia tambm uma boa referncia na pesquisa das razes histricas da
estatstica. Azar tem origem no rabe para dado, ou al zahr. A palavra baco deriva do grego abax,
que remete s bandejas de areia utilizadas para calcular, servindo de marco para a distribuio de seixos.
Clculo, alis, vem de calculus, significante latino para seixo. De cifr, ou zero, em rabe, vem cifra e
lgebra deriva de al-jabr, que significa cincia das equaes. Algoritmo deriva do nome do matemtico
al-Khowrizm, que viveu por volta do sc. IX. A palavra aleae, raiz de aleatrio, se refere aos jogos
de dado em latim e o termo aplice vem do italiano polizza. J risco teria origem no italiano primitivo
risicare que significaria desafiar ou no francs risqu, no sentido de perigo sujeito ao azar. Todas
as referncias so de BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 8,13, 20, 32-33, 47-48 e 95.
60
Mais conhecido como Fibonacci, nome que famoso como adjetivo da sequncia contrao de
filho-de-Bonacio, primeiro nome do pai de PISANO, conforme BERNSTEIN, Peter L. Against the
gods, p. 24.
61
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 20-36.

23

matemticos da histria, que demorou mais de 150 (cento e cinquenta) anos para
ser resolvido.62 Ainda nesta fase bastante incipiente, cita-se o aporte de Girolamo
CARDANO no comeo do sculo XVI com as obras Ars Magna e Liber de
Ludo Aleae. O primeiro texto dedicava-se lgebra e alm de outros avanos e
introduziu o uso de a, b, c... em equaes. O segundo era um tratado sobre
jogos de azar tendo sido ele prprio um jogador pertinaz que se concentrava
no desenvolvimento dos princpios para definio de chances, utilizando de
forma indita fraes para representar possibilidades. Esta abordagem ao acaso
de CARDANO, s publicada em 1663, teria estabelecido a importante Lei do
Espao Amostral, que define as chances de sucesso de um evento de acordo
com a soma de todos os resultados possveis.63
Aparentemente sem ter acesso obra de CARDANO, 64 Galileu GALILEI
tambm colaborou neste estgio embrionrio ao se debruar sobre a lgica dos
jogos de azar. Embora a contragosto, analisou um problema de jogo de dados sob
demanda de seu mecenas,65 escrevendo como concluso o ensaio Sopra le
Scoperte dei Dadi. Ao perceber que o nmero de maneiras pelas quais um
resultado pode ocorrer modifica drasticamente as probabilidades de seu devir,
sistematizou os meios pelos quais se define o nmero de possibilidades de
diferentes resultados, disciplinando a Lei do Espao Amostral de CARDANO.66
Todavia, em que pese estes precedentes, a verdade que a teoria da
probabilidade s encontra seus fundamentos clssicos na Frana da segunda
metade do sculo XVII, a partir do trabalho conjunto de Blaise PASCAL e Pierre
de FERMAT. A pedido do escritor Antoine GOMBAUD, mais conhecido como
o cavalheiro de Mr, os dois cientistas tentaram solucionar o antigo problema
do jogo de balla de PACCIOLI, chegando a uma soluo depois de inventar um
62

O problema era o seguinte: A e B apostam em um jogo de balla e concordam que o campeo ser
aquele que ganhar primeiro seis rodadas. Todavia o jogo acaba quando A ganhou cinco e B ganhou trs
rodadas. Como deve ser dividida a aposta? Detalhes em BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 43.
63
O estudo de CARDANO sobre jogos de azar seria mais determinado por necessidade do que vcio: teria
sido este o meio pelo qual ele teria custeado seu curso de Medicina na cidade italiana de Pavia, como
narra MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 42-61.
64
Pois apesar de escrito na mesma poca, o texto de CARDANO s foi publicado na segunda metade do
sc. XVII. As referncias esto em BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 39-56 e GIGERENZER,
Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 12-13.
65
Ningum menos do que o famoso Cosme (ou Cosimo) II de Mdici, Gro-Duque da Toscana.
66
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 60-65.

24

procedimento seguro para estimar a probabilidade de eventos futuros.67 Iniciada

em julho de 1654, a correspondncia entre ambos registra uma das descobertas
mais importantes da histria da matemtica, por ter ao final definido um mtodo
rigoroso para encontrar o total de maneiras possveis de combinar diferentes
fatores, depois sintetizado no conhecido tringulo de Pascal.68
Em parte tributrio sua grande descoberta, o trabalho individual
posterior de PASCAL teve implicaes decisivas sobre a filosofia ocidental, por
edificar o mtodo racional para tomada de decises irreversveis diante de
incertezas futuras, a chamada esperana matemtica.69 Na tentativa de explicar a
correio do comportamento humano a partir de uma racionalidade sistmica
estendeu o mbito de validade da recm-criada teoria da probabilidade para
campos que inicialmente pareciam ser insuscetveis de quantificao, como a
religio.70
Em seguida, em 1662, o trabalho coletivo La logique, ou lart de penser
comandado por Antoine ARNAULD71 deu maior repercusso s descobertas de
PASCAL e FERMAT ao defender enfaticamente a aplicao da anlise
probabilstica para resolver tanto problemas tericos quanto prticos. Ao apontar
o ridculo de ter medo de raios aps uma avaliao do risco real de ser vitimado
por um, ARNAULD sustentava que o homem moderno deveria negar-se a
orientar seu comportamento conforme as consequncias sem levar em conta

67

BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 57-68.

Consta que o tringulo j tinha sido descoberto no sculo XI pelo chins Jia XIAN, publicado em 1303
por Zhu SHIJIA e discutido no texto de CARDANO de 1570. Novidade, mesmo, parece ter sido apenas a
introduo do significante expectativa como termo tcnico. O relacionamento entre PASCAL e FERMAT
teria comeado na Acadmie Mersenne, grupo de discusso tambm frequentado por Rene
DSCARTES, embora na poca PASCAL fosse bem mais jovem do que FERMAT. Detalhes em
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 65-72.
69
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 75-77.
70
Perspectiva que redundou na clebre defesa racional de PASCAL em favor da religio crist, mais
conhecida como aposta de Pascal e que para muitos constitui o fundamento da teoria dos jogos. Na
referida aposta, PASCAL desenha a economia da f ao defender a crena em Deus a partir de um clculo
utilitarista: diante do infinito benefcio da vida eterna ou sofrimento da perptua danao, acreditar na
probabilidade de Deus compensada pelo reduzido prejuzo decorrente dos sacrifcios da piedade. Crer,
portanto, uma deciso racional. Esta perspectiva foi defendida depois pelo bispo anglicano e fundador
da Royal Society de Londres, John WILKINS no Of the Principles and Duties of Natural Religion, de
1675. Mais em GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 1-5.
71
No h, em todo caso, absoluta certeza da autoria deste texto, que parece mais uma obra coletiva
apenas organizada por ARNAULD, segundo BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 69.
68

25

antes e acima de tudo as chances matemticas de seu acontecimento.72 Desde

ento, uma ao individual ou coletiva s poderia ser considerada racional se
consciente do risco calculado do resultado, excluindo-se da definio as decises
fundadas em intuies ou critrios puramente subjetivos. Assim, devido aos
novos recursos tericos, a imponderabilidade do devir no era mais o fim da
razo, mas seu ponto de partida.73 Para completar, esta argumentao ainda
hierarquizou os graus de certeza, definida no gradiente entre mxima certeza
matemtica (provada por demonstrao), passando pela certeza fsica
(dependente da evidncia sensorial) e chegando ao mnimo da certeza moral
(baseada no testemunho e conjectura).74
Foi tambm no sculo XVII que o prspero negociante londrino de
aviamentos John GRAUNT se tornou o pioneiro na atividade prtica de
inferncia estatstica,75 isto , na possibilidade de clculo de uma cifra global a
partir de apenas uma amostra dos dados. Sobre o registro sabidamente
incompleto de nascimentos e bitos em Londres entre 1604 e 1661, estimou a
populao total da cidade e a expectativa de vida de seus habitantes em 1662,
embora com pouca preciso devido deficincia na coleta oficial destas
informaes.76 Alm disso, pela maneira com a qual lidou com os dados
simultaneamente descrevendo-os e interpretando-os fundou as bases da
moderna anlise estatstica, substancialmente repetida at os dias atuais.77
Os matemticos logo perceberam a utilidade social de tais tabelas e
proliferaram estudos no mesmo sentido aps a publicao de GRAUNT. No final

72

BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 69-71.

GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 5-6.
74
Aderiram a esta escala, entre outros, Hugo GROTIUS no De veritate religionis christianae de 1624 e
John LOCKE no Essay Concerning Human Understanding de 1690, de acordo com GIGERENZER,
Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 7-8.
75
Embora o vocbulo estatstica s tivesse nascido em 1746, pela obra do professor alemo Gottfried
ACHENWALL, de acordo com MEMRIA, Jos Maria Pompeu. Breve Histria da Estatstica, p. 12 e
13.
76
Estimou, assim, em 384 mil a quantidade de habitantes em Londres em 1662, que antes se acreditava
ser de 2 milhes, como explica MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 109.
77
Ainda que vrias falhas na observao e tabelamento dos dados possam ser observadas no Natural and
Political Observations mentioned in a following Index and made upon the Bills Of Mortality, a essncia
do mtodo praticamente a mesma desde ento, como fcil verificar em diversos textos criminolgicos.
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 73-84 e GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of
Chance, p.8.
73

26

do sculo XVII, Sir William PETTY lanou o Essays on Mankind and Political
Arithmetic, compilando diferentes ensaios sobre as taxas de mortalidade em
Londres, Paris, Dublin e Roma e sugerindo polticas pblicas a partir dessas
notas.78 Na mesma poca, em 1693, o astrnomo Edmond HALLEY publicou um
artigo para a revista Philosophical Transactions da Royal Society, no qual
apresentava um clculo sobre base emprica capaz de determinar quanto cada
pessoa deveria pagar de seguro de vida conforme a idade, substituindo as
famosas tabelas de Ulpiano, em vigor na Europa desde o sculo III.79 Embora a
anlise de HALLEY fosse de extremo interesse para qualquer administrador (ele
ponderava, por exemplo, quantos indivduos estavam em idade para pagar
imposto, servir ao exrcito, prestes a morrer etc.) consta que o governo ingls
no soube aproveitar a contribuio daquele que considerado por alguns o
patrono dos aturios, isto , dos especialistas em matemtica estatstica que
sugerem diretrizes de ao aps avaliao do risco fundado em probabilidades.80
Mas se por um lado o poder pblico teve dificuldades em reconhecer
imediatamente

importncia

da

ponderao

estatstica

nas

decises

financeiras,81 por outro o uso comercial destas tcnicas foi rapidamente

assimilado. Em sua manifestao mais importante, a aplicao prtica da teoria
da probabilidade deu origem s modernas companhias de seguro, construdas

78

PETTY, Sir William. Essays on Mankind and Political Arithmetic. Os ensaios revelam a xenofobia
do autor, especialmente no que se refere aos irlandeses. O censo conduzido por PETTY em 1679, alis,
tinha fins nada nobres: seu propsito era estimar quanta terra expropriada da Irlanda para ser entregue a
Oliver Cromwell. No se trata de uma exceo: a prpria narrativa bblica acerca das circunstncias do
nascimento do Cristo lembra que os censos so poderosos instrumentos de dominao. O controle
colonial tambm foi o motivo pelo qual a Espanha fez um censo no Peru em 1548 e nas suas terras na
Amrica do Norte em 1576. A ideia de que os censos deveriam fornecer dados para adequar as polticas
pblicas em favor da populao foi desenvolvida nos Estados Unidos, que se obrigaram a um censo por
decnio j no primeiro artigo da Constituio. Mais em HACKING, Ian. The taming of chance, p. 16-17.
79
GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 20. As tabelas de HALLEY se embasavam no
registro de mortes da cidade de Breslau, na Silsia, atual Wroclaw, na Polnia. O astrnomo tambm
estabeleceu em 44% (quarenta e quatro por cento) a probabilidade de uma criana morrer nessa poca
antes de completar 7 (sete) anos de idade. Mais em BRYSON, Bill. At home, p. 481-482.
80
o caso de MEMRIA, Jos Maria Pompeu. Breve Histria da Estatstica, p. 14. Por certo, o
astrnomo muito mais conhecido pelo cometa batizado com seu nome, o que s aconteceu aps a
confirmao da periodicidade de 76 anos do corpo celeste por ele inicialmente estabelecida. Detalhes em
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 85-88.
81
O que especialmente irnico porque a etimologia da palavra estatstica remete a fatos que concernem
condio do estado, segundo ROCK, Paul. Sociological Theories of Crime, p. 4. A exceo parece ser
a Alemanha

27

com o objetivo fundamental de favorecer a concentrao de riqueza a diminuir a

chance de perda de capital por fora de imprevistos.82
Embora a compra e venda de garantias para certas atividades tenha origem
remota83 e fosse prtica consolidada no que se refere ao comrcio martimo desde
o sculo XV,84 estas formas rudimentares de securitizao do capital no esto
em escala de comparao com a indstria que emergiu entre o sculo XVII e a
primeira metade do XVIII, por obra dos mecanismos para clculo matemtico de
expectativas ento disponveis, que sinalizam a emergncia da tcnica contbil,85
responsvel por realizar os prognsticos mais acurados.86
Por conseguinte, foi praticamente no fim do sc. XVII que surgiu na
Inglaterra a primeira e mais famosa companhia seguradora do mundo, a Lloyds
of London, originalmente apenas mais uma entre as centenas de Coffee
Houses nas quais os comerciantes se reuniam para negociar e conversar sobre as
novidades do embrionrio mercado global. A casa j era famosa quando em 1697
seu fundador, Edward LLOYD, lanou o Lloyds List, peridico com
informaes confiveis sobre comrcio internacional, especialmente o relativo s
82

Alm de desenvolver a indstria do seguro, permitiu ainda, por exemplo, a criao dos hoje conhecidos
contratos aleatrios, que legitimam a troca de um valor especfico no presente em troca de um valor
incerto no futuro (a compra antecipada de uma safra, sem saber o resultado da colheita). Prtica que foi
autorizado pela Igreja, que comparou a moralidade da assuno do risco com o trabalho, conforme
GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p.3-4.
83
Segundo alguns autores, podendo ser encontrada sob forma primitiva desde 1800 a.C. De fazendeiros e
comerciantes interessados em preservar seu patrimnio at artesos preocupados com suas famlias, a
procura por garantia parece constante, cf. BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 92-96.
84
Destacando-se na anotao da atividade comercial entre os sculos XV e XVI os mercadores italianos.
Entretanto, durante as primeiras fases do capitalismo os ganhos da atividade comercial no eram objeto
de controle estrito, de modo que os procedimentos tcnicos de contabilidade eram deficitrios at o incio
da Idade Moderna. Por falta de respaldo matemtico, o preo do seguro era essencialmente definido em
funo da experincia acumulada dos mercadores. Ver WEBER, Max. Wirtschaftsgeschichte, p. 198199, 4, e GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 2-6.
85
A contabilidade , para o pensamento de WEBER, a traduo mais exata da explorao capitalista
racional, idealizada na figura de uma empresa lucrativa que controla sua rentabilidade a partir de
estimativas derivadas do moderno clculo atuarial. No por outro motivo, o autor define como premissa
mais geral do capitalismo moderno a contabilidade racional do capital. A adoo da contabilidade como
critrio decisivo da racionalidade econmica teria sido necessria diante da especializao da atividade
comercial, notadamente para calcular a diviso de rendimentos entre os proprietrios das empresas, mas
tambm para dar garantias para obteno de crdito. WEBER, Max. Wirtschaftsgeschichte, p. 198-239,
1-4.
86
Antes considerada uma atividade domstica, aps esse perodo a contabilidade se volta quase que
exclusivamente para o comrcio. Sua atribuio mensurar uma empresa, instrumentalizando sua gesto.
Se a realizao de uma determinada atividade pressupe, por exemplo, obteno de crdito, a
contabilidade deve ser capaz de estimar com a maior preciso possvel a capacidade de pagamento da
empresa. WEBER, Max. Wirtschaftsgeschichte, p. 200, 4.

28

ricas colnias inglesas, e cujos dados chegavam ao conhecimento do pblico

antes mesmo dos canais oficiais, alertando os investidores para as inmeras
oportunidades de negcio, cada dia maiores e mais diversificadas. Aqueles que
precisavam de capital para constituir ou queriam assegurar uma empresa iam at
o local em busca do dinheiro alheio, geralmente celebrando contratos
particulares. A atividade, todavia, era informal; as duas primeiras companhias de
seguro s abriram oficialmente em 1720 e, apesar da garantia real de monoplio,
a indstria do seguro do Imprio Britnico acabou por se fixar no lugar
tradicional onde os corretores conhecidos pela alcunha de Names
constituram em 1771 a Society of Lloyds, dedicando-se precipuamente a
assegurar o patrimnio de terceiros.87 Assim que o desenvolvimento da
contabilidade ambiente original das tcnicas atuariais atendeu crescente
complexidade das operaes financeiras que regulam a troca de mercadorias e,
simultaneamente, na atribuio de mensurar objetivamente o risco de prejuzo e
favorecer a especulao comercial, descobriu novas estratgias de investimento
que promoveram as relaes de produo capitalistas. A grande vantagem da
indstria do seguro, em comparao com as demais, era que no produzia bens
materiais e, por isso, praticamente no imobilizava capital: seu produto o risco,
que pode surgir em qualquer lugar. Mas se no h limites tcnicos, tambm no
h limites ticos: tudo aquilo que puder ser submetido ao clculo atuarial pode
igualmente ser objeto de garantia mediante comercializao de uma aplice.88
Como se percebe, desde o incio a instrumentalidade essencial lgica
atuarial: seu valor coincide com sua utilidade.
Nada obstante o tremendo sucesso da aplicao comercial da teoria da
probabilidade e o enorme salto qualitativo proporcionado pela divulgao do
trabalho de PASCAL e FERMAT marco do chamado perodo clssico da

87

BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 88-91.

EWALD, Franois. Insurance and Risk, p. 200. As possibilidades so infinitas no que se refere
possibilidade de monetarizao da vida, como provam as notcias da securitizao de cabelo, lngua, voz,
seios, pernas e bunda de celebridades.
88

29

estatstica89 , os matemticos logo perceberam que frequentemente a

expectativa definida pela teoria no coincidia exatamente com os resultados
obtidos na prtica, o que de maneira geral dificultava sua aplicao ampla para
problemas concretos, pois no mundo real as chances de determinados eventos
no se sujeitam ao rigor aritmtico, sucumbindo em maior ou menor grau ao peso
do impondervel. Logo, saber com que preciso as probabilidades abstratas
subjacentes se refletem nos resultados empricos era tarefa que no podia ser
ignorada face ao objetivo de consagrar o uso da teoria da probabilidade nas
decises cotidianas.90
Mas, necessidade e urgncia parte, s foi possvel resolver esta
interrogao aps o notvel aporte feito no incio do sculo XVIII por Jacob
BERNOULLI, quando se dedicava a aprimorar os mtodos de inferncia
sugeridos por GRAUNT por ele redefinidos como conjectura. semelhana de
seus contemporneos, o matemtico suo entendia que a anlise probabilstica
era importante demais para ficar restrita descoberta das chances em jogos de
azar ou favorecer o lucro de certas empresas: muito mais do que mero
passatempo intelectual ou forma de aquinhoar valores, o clculo do risco deveria
estar a servio de toda a humanidade para racionalizao das questes mais
graves da vida social. O problema era que, como o autor tambm atinou, neste
campo os dados eram sempre incompletos e infinitamente mais complexos, ao

89

Cronologicamente demarcado entre os sculos XVII e XIX, ou mais precisamente entre 1660 e 1840. A
palavra estatstica viria do alemo Statistik e teria sido traduzida pela primeira vez para o ingls em
1770. No Brasil, acredita-se que foi introduzida em 1815, a partir do francs, que registrava o termo desde
1785. Institucionalmente, seu reconhecimento como disciplina teria ocorrido na Academia Real Militar,
que em seu programa de matemtica inclua o estudo do clculo de probabilidades, conforme nota do
tradutor Diego Alfaro da pgina 163 da edio brasileira de MLODINOW, Leonard. The Drunkards
Walk, p. 154.
90
Oportuno destacar a distino inicial aplicada aos termos probabilidade e estatstica; a primeira trata de
prognsticos baseados em possibilidades fixas; a segunda, de como inferir essas probabilidades a partir
dos dados observados. A primeira seria uma disciplina terica, acadmica, e a segunda experimental,
mais associada prtica. Contemporaneamente, contudo, os significantes remetem aos dois significados,
indistintamente, porque no h probabilidade sem estatstica e vice-versa. A sntese de MLODINOW,
Leonard. The Drunkards Walk, p. 109-110. Esta permanente associao com um fim mundano
legitimava certo preconceito contra os estatsticos, que seriam inferiores aos cientistas porque se
ocupariam apenas de temas suprfluos e menos nobres (especialmente os jogos de azar), uma concepo
que s foi modificada vrios sculos depois, de acordo com GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of
Chance, p. 13-19.

30

contrrio do que acontecia com os hipotticos problemas matemticos.91 Alm

disso, geralmente havia uma importante diferena temporal: se para a maioria das
questes puramente tericas possvel antecipar as chances ao resultado (risco
calculado a priori), ao tratar de problemas concretos normalmente s era possvel
anlise retrospectiva (risco calculado a posteriori).92 Refm da incerteza, no
mundo real o clculo de probabilidades s pode antecipar o futuro se capaz
antes de explicar o presente pelo passado. No por outro motivo, a suposio do
constante retorno premissa essencial da lgica atuarial.93
BERNOULLI soube aproveitar de maneira excelente o trabalho de seus
antecessores, entre eles o texto introdutrio e especfico sobre probabilidade
publicado na Europa pelo cientista holands Christiaan HUYGENS, o De
ratiociniis in ludo aleae.94 Nada, entretanto, foi to importante quanto
utilidade que deu revoluo na matemtica produzida por Gottfried LEIBNIZ

91

Assim, por exemplo, se para um problema abstrato a chance de cada nmero sair no lanamento de um
dado exatamente de um sexto, na vida real isso s verdade em grosseira generalizao, porque as
inevitveis imperfeies na estrutura do dado real (digamos, o menor peso do lado com a marcao de
seis pontos, por ter menos matria) determinam ligeira e singular alterao do risco. Da mesma forma,
definir a exata chance de obter o nmero 7 no lanamento simultneo de dois dados honestos s
possvel como resposta a um problema abstrato, que deliberadamente ignora fatores inerentes realidade,
tais como a possvel assimetria do dado por uso ou defeito de fabricao, a influncia da diferena de
peso de cada lado provocada pela marcao dos valores, a irregularidade do terreno em que so lanados
ou a habilidade do jogador. Mas se nestes casos a influncia da realidade parece irrelevante (o que garante
a validade do prognstico) o mesmo no acontece quando o problema trata de fatos sociais. Embora
impossvel incluir os infinitos elementos, o desafio selecionar os fatores decisivos dentro da
complexidade para evitar simplificaes grosseiras que tornem intil a previso. Este foi o desafio o
Jacob BERNOULLI se props. A evidncia de que alm dos problemas matemticos abstratos os eventos
no acontecem de forma puramente aleatria precedeu a descoberta da Lei de Banford, inicialmente
postulada por Simon NEWCOMB ao redor do ano de 1881 e depois ratificada em 1938 por Frank
BENFORD, embora s provada em 1995 por Ted HILL, no Instituto de Tecnologia da Gergia. Segundo
a lei os algarismos de 1 a 9 no aparecem no cotidiano contbil com a mesma frequncia, havendo
predomnio dos mais baixos (1, 2, 3...) sobre os mais altos (7, 8 e 9). O governo estadunidense usa a Lei
de Banford para rastrear possveis fraudes fiscais e financeiras, porque a manipulao dos dados altera a
frequncia de distribuio normal dos algarismos, como explica MLODINOW, Leonard. The
Drunkards Walk, p. 83-84 e 91.
92
Os riscos para a sade provocados pelo cigarro no foram avaliados antes de sua comercializao, mas
apenas aps a associao entre o hbito de fumar e a morte de milhes de pessoas por cncer de pulmo.
Inmeros outros exemplos podem ser dados, no mesmo sentido. Essa , alis, uma das principais crticas
feitas teoria da equivalncia de condies, ainda o principal critrio para atribuio do tipo objetivo de
crimes de ao de resultado, como explica CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 117.
93
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 121.
94
GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 3.

31

ao inventar o clculo integral, resultado da complementao de seu trabalho

anterior sobre clculo diferencial.95
Sobre ombros de gigantes, portanto, Jacob BERNOULLI foi capaz de
lidar com a complexidade imanente aos eventos reais por meio dos conceitos
fundamentais de sequncia, srie e limite para propor a Lei dos Grandes
Nmeros,96 primeiro teorema fundamental da teoria da probabilidade e que, na
prtica, permitiu a investigao estatstica a partir de amostragens, reduzindo o
trabalho de coleta de dados mantendo um suficiente grau de certeza. Seu maior
subsdio foi propor o mtodo para encontrar as margens de erro de qualquer
prognstico e assim permitir ajustar a experimentao para encontrar um
resultado satisfatrio nos limites do admissvel. Depois dele, e como qualquer
estudante de fsica poderia hoje atestar, sabe-se que coletar dados sem definir
margens de erro condenar o experimento inutilidade, inviabilizando-se a
posterior demonstrao, pois mais importante do que saber a chance ideal de

95

Infelizmente, para LEIBNIZ, este foi um assunto sobre o qual Isaac NEWTON tambm se dedicou, e
que por isso deu origem a uma clebre disputa entre os dois gnios. Certamente, o feito de LEIBNIZ
ficou obscurecido diante da incluso dos fundamentos do clculo na obra que considerada o maior livro
cientfico j escrito, o Philosophiae Naturalis Principia Mathematica de Newton mais conhecido
apenas como Principia , que introduziu ao mundo os fundamentos da fsica moderna, como lembra
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 92-93. Mas disputas com NEWTON parte,
LEIBNIZ foi tambm um entusiasta da aplicao da emergente teoria das probabilidades para fins de
governo, sustentando que um Estado forte deveria ter tambm um forte departamento de estatstica. Em
sua viso, o poder de uma nao poderia ser medido pela capacidade de dirigir suas aes a partir da
desapaixonada demonstrao de clculo. Props, neste sentido, a ideia de uma secretaria central de
governo exclusivamente para este fim em 1685, poucos anos depois de William PETTY ter feito
semelhante recomendao na Inglaterra, com o objetivo de abastecer com informao precisa os diversos
setores sujeitos ao planejamento estatal (militar, mineiro, florestal etc.). No descartou, alis, o uso dos
censos para fins de represso, justificando-os como instrumentos poderosos para controlar a populao
judaica na Prssia. Apesar de seu entusiasmo, a compilao oficial de dados estatsticos s comeou em
1719, no reinado de Frederico Guilherme I. Receoso de que seus inimigos pudessem usar os dados para
planejar seus ataques, o decreto de 2 de janeiro de 1733 proibiu a publicao dos mesmos, tornando-os
segredo de Estado. Mais em HACKING, Ian. The taming of chance, p. 17-20.
96
Originalmente chamada de Teorema ureo e depois de Teorema de Bernoulli, s foi definida como
Lei dos Grandes Nmeros quase um sculo depois, pelo matemtico francs Simon Denis POISSON.
A teoria conhecida hoje como Lei Fraca dos Grandes Nmeros, de acordo com MEMRIA, Jos Maria
Pompeu. Breve Histria da Estatstica, p. 15-16 e MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p.
95-96.

32

resultado conhecer sua incerteza real, que pode se aproximar muito, mas nunca
ser igual a zero.97
Jacob BERNOULLI redefiniu, assim, probabilidade como o grau de
certeza

de

uma

assertiva,98

colaborando

significativamente

com

desenvolvimento da fsica mecnica ao definir os parmetros vlidos para

considerar um evento a determinao causal de um efeito nos casos em que a
repetio experimental fosse impossvel.99 Isso tambm fez dele o responsvel
por fundar o ceticismo em relao s concluses que, iludidas por contnuas
repeties, se baseiam em uma quantidade de casos incapazes de demonstrar a
verdadeira expectativa subjacente, uma perspectiva enganosa depois chamada
ironicamente de Lei dos Pequenos Nmeros.100 Porm, no obstante o progresso
decorrente de suas investigaes,101 que abriram caminho para todas aquelas que
privilegiavam a qualidade sobre a quantidade de dados como forma de atenuar a
necessria incompletude e inconsistncia das informaes, o mtodo que

97

A teoria da probabilidade no tem dificuldade em explicar porque ao lanar uma moeda uma nica vez
a possibilidade de coroa de 50%, nem de esclarecer porque a quantidade de coroas se aproxima deste
nmero quanto mais lanamentos forem feitos. Entretanto ela no revela qual a variao dos resultados
conforme o nmero de lanamentos. A genialidade de J. BERNOULLI est precisamente em perceber
que sem conhecer a risco de erro entre o prognstico estimado e o resultado real no h como definir o
grau de certeza do prognstico e, portanto, sua utilidade. BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p.
122.
98
Antes desta redefinio o termo descrevia aquilo que tinha aparncia de verdade ou era dito por uma
autoridade, conforme GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p.7.
99
A importncia desta descoberta pode ser facilmente ilustrada, no Direito Penal, quando se lembra que a
quase-causalidade de um no-agir na produo do resultado tpico elemento indispensvel na
imputao dos crimes de resultado praticados por omisso de ao. Mas a probabilidade prxima da
certeza de que a omisso produziu o resultado tpico que legitima a imputao, apesar da ausncia de uma
relao causal no passa, de qualquer forma, de uma mera probabilidade. No por outro motivo,
critrios auxiliares ou substitutivos so continuamente pesquisados. Sobre o tema ver e comparar
JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, p. 665-668, 59, III, n.
1-4, WESSELS, Johannes e BEULKE, Werner. Strafrecht, p. 245-246, 16, II, 3, n. 711-712 e,
finalmente, TAVARES, Juarez. As controvrsias em torno dos crimes omissivos, p. 56-61.
100
Por isso, para BERNOULLI, o sucesso das aes humanas no deveria ser avaliado em base aos
resultados, que geralmente aparecem em quantidade incapaz de sustentar matematicamente sua correio;
antes, as habilidades pessoais deveriam ser objeto de avaliao, medindo-se o homem no pelo resultado,
mas pela ao. Explicao em MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 98-102. Sobre este
ponto recomenda-se o excelente artigo que referncia no tema e que demonstra a imensa falibilidade da
maior parte dos experimentos que respaldam suas concluses sobre uma pequena quantidade de amostras,
KAHNEMAN, Daniel e TVERSKY, Amos. Belief in the Law of Small Numbers, p. 105-110. A
contribuio dos autores na aplicao prtica da estatstica justifica sua analisada mais detalhada adiante.
101
A ponto de um dos maiores matemticos estatsticos de todos os tempos, Andrey KOLMOGOROV ter
afirmado que antes de BERNOULLI a teoria da probabilidade estava em sua pr-histria. A nota de seu
conterrneo SHIRYAEV, Albert Nikolayevich. Kolmogorov, p. 874-875.

33

propunha ainda dependia de uma relativamente grande base de dados, algo

especialmente difcil de se conseguir na poca.102
Mas o importante legado de Jacob para quantificao da incerteza no
esgotou a contribuio da famlia BERNOULLI para a cincia estatstica. Seu
sobrinho Nicolaus II, por exemplo, foi o encarregado de completar sua obra, s
publicada oito anos aps sua morte, no Ars Conjectandi de 1713.103 Outro
sobrinho, de nome Daniel, aproveitou seu conhecimento de matemtica para
sistematizar o que considerava ser o processo-padro de deciso racional do
indivduo conforme o clculo utilitrio; no ensaio Specimen Theoriae Novae de
Mensura Sortis de 1738 transformou em premissa a afirmao de PASCAL,
sustentando que naturalmente o homem valoriza muito mais as consequncias
do evento do que sua probabilidade real para definir o curso de sua ao; deste
modo, grandes benefcios justificariam assuno de enormes riscos de insucesso.
Sobre este pressuposto, sugeriu a estratgia poltica e comercial fundamental da
economia moderna, ao defender que a quantidade de satisfao pela aquisio de
um bem inversamente proporcional quantidade de bens j possudos, ideia
precursora do futuro conceito de oferta e demanda e pilar do utilitarismo
behaviorista, chamada de teoria da utilidade esperada.104 Daniel BERNOULLI
estabeleceu, assim, um critrio moral universal de razoabilidade ou

102

Vrios experimentos foram e so conduzidos para demonstrar a Lei dos Grandes Nmeros, sendo
um exemplo o esforo do matemtico sul-africano John KERRICH, que na dcada de 40 lanou uma
moeda e registrou o resultado por 10 mil vezes, tendo demonstrado que conforme o nmero de
lanamentos aumenta, a probabilidade de sair uma das faces da moeda de fato se aproxima de 50% (no
caso, constatou ao final o risco real de 50,67% de sucesso de resultar em cara o lanamento). Mais em
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 95-96.
103
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p.100-101.
104
Assim, arrisca mais aquele que tem menos a perder, porque v oportunidade onde outros enxergam
perigo. A proposta de Daniel BERNOULLI considera, portanto, apostar na loteria uma ao racional,
desde que o indivduo esteja consciente de minscula possibilidade de ganhar. Afinal, o ser humano
privilegiaria em regra a consequncia (o expressivo valor do prmio) sobre o risco (pequeno preo pago
do bilhete), subjetivamente compensando mesmo a menor chance de sucesso. Neste sentido, seu conceito
de deciso humana racional se ope quilo que havia sido antes defendido por ARNAULD, em sua
proposta de razo como agir orientado pelas chances reais de determinados eventos ao invs de sua
utilidade. Sem embargo, as duas perspectivas so tradues da natureza humana sob enfoque econmico,
diferenciando os sujeitos entre conservadores (que privilegiam a anlise do risco) e arrojados (que
colocam em primeiro lugar obteno de utilidade). BERNOULLI tambm teria sugerido o conceito de
capital humano, como valor que o homem pode gerar por seu prprio esforo e inerente condio
humana. Debate e contexto esto postos em GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 1419 e BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p.109-115.

34

racionalidade prtica que s foi objetivamente contestado cerca de duzentos e

cinquenta anos mais tarde.105
Paralelamente aos avanos dos BERNOULLI, as empresas seguradoras j
dispunham de uma fortuna que lhes dava condio de patrocinar seus prprios
estudos em estatstica, a fim de melhorar ainda mais a rentabilidade de seus
negcios. Assim, em 1771 o clrigo e ativista poltico Richard PRICE publicou o
Observations on Reversionary Payments como sntese dos estudos
encomendados pela companhia de seguro Equitable Society,106 no qual lanou
mo da tcnica contbil mais recente para estabelecer a expectativa de vida da
populao inglesa da poca. Por este trabalho, ele considerado pelos ingleses o
fundador da cincia atuarial contempornea, deixando por legado a famosa
Tabela Price.107 Sua mais importante contribuio para a cincia, contudo, foi
publicar o curto ensaio do conterrneo colega religioso Thomas BAYES, 108 que
promoveu um avano extraordinrio ao criar um sistema que permitia descobrir o
grau de incerteza de uma medio sem conhecer o resultado real, fundando
propriamente o campo terico da inferncia estatstica.109 A partir dos estudos de
Abraham DE MOIVRE, analisados a seguir, BAYES formulou aquilo que depois
ficou conhecido como probabilidade epistemolgica ou Bayesiana.110 Em
virtude da tcnica por ele desenvolvida, tornava-se possvel agregar novos dados
aos j registrados, simultaneamente economizando recursos ao aproveitar
pesquisas anteriores e fortalecendo as concluses pelo aumento na quantidade
de informaes.111

105

GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 15.

Notrio defensor da liberdade de religio, consta que PRICE era um bom amigo de Benjamin
Franklin, conforme MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 109-110.
107
Ironicamente, segundo BERNSTEIN, a estimativa de PRICE estava contaminada por graves erros
metodolgicos, na maioria decorrente da falta de incluso de dados essenciais, que acabaram por definir
uma expectativa de vida muito menor do que a real. Sobre seu erro floresceu a companhia de seguros que
o contratou, enquanto o Tesouro ingls que adotou a mesma tabela para determinar o valor das penses
sofreu pesadas perdas. BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 131.
108
Mais sobre o importante legado cientfico dos clrigos (procos e reitores) ingleses do sculo XVIII no
interessante e despretensioso relato de BRYSON, Bill. At home, p. 17-18.
109
PRICE, Richard. An Essay towards Solving a Problem in the Doctrine of Chances, p. 370-418.
Vale lembrar que em termos prticos o pioneiro foi John GRAUNT, como visto acima.
110
Ou, ainda, probabilidade condicional, conforme MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p.
105.
111
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p.131-133.
106

35

A contribuio de BAYES se estruturou, como antecipado, sobre o

mtodo para estimar o nmero de sucessos aps vrias repeties de eventos
iguais e independentes descoberto por Abraham DE MOIVRE, apresentado em
1738 na obra The Doctrine of Chances.112 Ao antecipar que, dada a impreciso
necessria dos dados coletados, haveria uma distribuio regular de erros em
qualquer medio, reduziu substancialmente a quantidade de amostras
necessrias exigidas nas primeiras verses da Lei dos Grandes Nmeros para
estabelecer probabilidades com suficiente grau de certeza.113 Com isso, fundou as
bases para a Lei de Erros a partir da descoberta da regularidade universal do
desvio padro que define as margens de erro das pesquisas de opinio
contemporneas apresentando ao mundo a famosa projeo grfica conhecida
como distribuio normal ou curva em forma de sino (bell curve), facilitando
enormemente a aplicao do clculo atuarial; pois se o preenchimento de dados
no plano cartesiano produzisse uma curva parecida com um sino, isto significaria
que eles foram todos obtidos de forma independente, e vice-versa. Hoje o
teorema de Bayes fundamental em diversos campos, que vo da previso do
tempo a pesquisas no campo da gentica, passando pela interpretao da datao
de radiocarbono, projeo das flutuaes no mercado de aes e anlise
sociolgica.114

112

O texto enfrenta diferentes problemas matemticos, todos relacionados ao clculo de probabilidades,

aps os quais se apresentam as concluses parciais. A ltima parte foi dedicada aplicao prtica da
doutrina das chances para estabelecer o valor das contribuies anuais conforme a expectativa de vida,
como se l em DE MOIVRE, Abraham. The Doctrine of Chances, p. 261- 328.
113
Junto com o desvio padro, este conceito compe a lei de mdias, presente em todas as tcnicas
contemporneas para pesquisa estatstica e definio do risco, conforme BERNSTEIN, Peter L. Against
the gods, p.124-128.
114
Atualmente, referir-se a bell curve nas cincias sociais tende a remeter ao polmico livro de Charles
MURRAY e Richard HERRNSTEIN, que se dedicaram a medir a distribuio normal do quociente de
inteligncia (QI) e relacion-la a questes como empregabilidade, cidadania, escolaridade etc. No estudo,
baixa pontuao no QI foi relacionada prtica de crimes e fracasso profissional e a herana gentica foi
apresentada como fator determinante de variaes na pontuao mdia. No famoso captulo 13, os autores
indicam que tal determinao para pior no que se refere raa negra. O livro foi, por isso, acusado de
promover o racismo, mediante fundamentao considerada pseudocientfica, valorizando um conceito de
inteligncia culturalmente determinado e aproveitando dados de pesquisas sabidamente dirigidas
estigmatizao dos negros. Em um curto Afterword na edio de 1995, o mais conhecido dos autores
tenta se desvencilhar destas acusaes, apelando para a neutralidade cientfica. Na ordem de referncia,
vide HERRNSTEIN, Richard J. e MURRAY, Charles. The Bell Curve, p. 235-251, 269-315 e 553-575.

36

Neste efervescente perodo para a matemtica, que entre outros eventos

presenciou a refutao da geometria euclidiana,115 o alemo Carl Friedrich
GAUSS tambm colaborou para o reconhecimento formal de que a curva em
forma de sino descreve corretamente a distribuio de erros em uma medio no
plano cartesiano; no por outro motivo, ela bastante referida como distribuio
gaussiana.116 Partindo de suas pesquisas no campo da agrimensura e da mecnica
dos movimentos planetrios, o prncipe da matemtica ainda definiu o
procedimento do mtodo dos mnimos quadrados para encontrar o valor mais
provvel diante de uma enorme srie de nmeros.117
A verdade que DE MOIVRE pouco reconhecido por seus feitos, tanto
que seu teorema mais conhecido como De Moivre-Laplace pelas contribuies
posteriores do astrnomo francs Pierre-Simon LAPLACE, que no incio do
sculo XIX e a partir do trabalho de GAUSS generalizou a concluso em seu
Teorema do Limite Central, segundo o qual qualquer soma ou mdia de variveis
aleatrias tem, para um grande nmero de termos, uma distribuio
aproximadamente normal.118 A frmula mais conhecida de seu sistema regra de
sucesso e suas descobertas esto sintetizadas na obra Thorie Analytique des
Probabilits, de 1812, antecedida pela introduo na qual apresenta, explica e
d exemplos sucintos sobre os princpios fundamentais da estatstica. Para o
autor, que demonstrou grande capacidade de adaptao nos diferentes cenrios
polticos nos quais viveu, as questes mais importantes da vida no so, na
maioria dos casos, outra coisa exceto problemas de probabilidade. Em uma

115

Mais sobre conquistas tcnicas do perodo em HOBSBAWM, Eric J. A Era das Revolues, p. 390.
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 138-144.
117
GAUSS considerado por muitos o mais brilhante matemtico do sculo XIX. Responsvel, entre
outros inmeros feitos, pela fundamentao do grupo dos nmeros imaginrios (i) e avanos na geometria
no-euclidiana. Outras informaes em BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 135-142.
118
MEMRIA, Jos Maria Pompeu. Breve Histria da Estatstica, p. 17-18. LAPLACE descrito
como um dos cientistas que melhor incorporou a ideologia liberal-burguesa, especialmente no que se
refere ao desprezo pela religio. celebre, nesse sentido, a anedota de seu suposto encontro com
Napoleo, quando pergunta sobre o lugar de Deus em sua descrio da mecnica celeste teria
respondido no tenho necessidade de tal hiptese. Cena e contexto em HOBSBAWM, Eric J. A Era
das Revolues, p. 304. Quanto ao seu compromisso com si prprio antes de qualquer causa poltica,
basta ver que, se por um lado a edio de 1812 do Thorie Analytique des Probabilits foi dedicada a
Napoleo, o Grande, a de 1814 posterior restaurao dos Bourbon ataca seu antigo protetor
afirmando que a probabilidade da queda de imprios que aspiram ao domnio universal bastante
previsvel. A informao de MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 123.
116

37

verdadeira ode ao positivismo cientfico, LAPLACE descartou a incerteza e a

finalidade como princpios da ao, reduzida ao seu aspecto mais importante: a
regularidade, afirmada em todas as escalas da existncia, do micro ao
macrocosmo. Demonstrando a utilidade da aplicao do clculo atuarial a temas
abstratos e concretos da vida cotidiana, especialmente interessante sua
discusso sobre a atividade dos tribunais em casos criminais, recomendando que
apenas uma deciso colegiada por maioria expressiva 9 (nove) entre 12 (doze),
por exemplo possa condenar ou ratificar sentenas condenatrias, diante da
grande probabilidade de erro em juzos monocrticos.119 Junto com a Lei dos
Grandes Nmeros, o Teorema do Limite Central expressa o resultado mais
famoso da teoria da aleatoriedade e de 1830 em diante seu prestgio autorizou a
tentativa de estender a aplicao da Lei dos Erros alm das cincias fsicas, para
fundar uma nova cincia social.120
No entanto, se por um lado a base terica dos mecanismos para clculo
atuarial hoje utilizada remete essencialmente o que foi desenvolvido pela
matemtica e notadamente entre a segunda metade do sculo XVII e primeira
do XVIII , por outro o uso contemporneo das anlises de risco nas mais
diversas reas do conhecimento humano no seria possvel sem a incorporao
desta racionalidade por especialistas em outras reas, que contriburam para a
extenso de sua legitimidade de decises individuais definio de polticas
pblicas.
De fato, paralelamente ao desenvolvimento terico do tema, os mais
diversos comportamentos sociais passaram a ser medidos conforme padres de
regularidade para fundamentar polticas de controle em pases imperialistas. Para
ilustrar, basta ter em conta que a incorporao de dados censitrios para mensurar
e definir as aes estatais j era tradicional na Prssia quando o primeiro censo
populacional da Gr-Bretanha foi conduzido, em 1801; orientando-se conforme
os padres tcnicos exigidos pela dominao burocrtica, as autoridades
policiais e judiciais inglesas comearam a sistematizar os dados relativos s suas
119
120

LAPLACE, Pierre Simon. Thorie Analytique des Probabilits, p. V-CLIII.

Conforme MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 145-146.

38

atividades desde 1830. Na Frana, uma obsesso pela coleta de dados que
comea no perodo napolenico tomou conta do pas: agncias oficiais
mobilizaram-se em busca de constantes no mundo social e os cientistas
rapidamente descobriram, para seu assombro, que embora o comportamento
individual seja fundamentalmente imprevisvel, uma vez redefinido o objeto de
estudo para uma grande quantidade de pessoas a estabilidade de seu
comportamento notria, quse sempre reproduzindo a distribuio normal.121
Trata-se de um dos mais importantes passos na constituio daquilo que foi
definido antes como gerencialismo, ou a racionalidade por trs das estratgias
para gesto eficiente da populao; dirigida para o controle corpo social, visto
como um todo, a incorporao da cincia estatstica pelos rgos governamentais
sinaliza o nascimento da biopoltica.122
Ainda neste sentido, o processo de desencantamento do mundo que
caracteriza o avano da racionalidade burocrtica em sua maior parte
tributrio ao desenvolvimento e infiltrao da tcnica estatstica, dada sua
capacidade de lidar com o que outrora era repugnante ou moralmente desviante;
basta pensar seu impacto sobre questes como a loucura, o suicdio, o divrcio e,
claro, a criminalidade.123 No que se refere especificamente s cincias
criminais, alis, o uso da estatstica para identificao de suas determinaes e
orientao de polticas pblicas de segurana remonta Europa do sculo XIX,
quando a possibilidade de generalizao dos padres de comportamento social e
a definio de prognsticos seguros a partir dessa avaliao global j estavam
consolidadas e eram exploradas cotidianamente pelo setor privado, sobretudo
pelas companhias de seguro. Destacou-se, nesta atribuio, o belga Lambert
Adolphe Jacques QUETELET, um aturio por definio e precursor da aplicao
121

ROCK, Paul. Sociological Theories of Crime, p. 4. As diferenas epistemolgicas das aproximaes

estatstica na Prssia (e depois, Alemanha) Frana e Inglaterra em HACKING, Ian. The taming of
chance, p. 39-46.
122
Vide HACKING, Ian. The taming of chance, p. 21-22. A formulao original e sinttica de
biopoltica em FOUCAULT, Michel. Histoire de la sexualit, p. 186-188.
123
exemplo a profunda mudana no modo pelo qual se estuda o suicdio na Europa, de uma patologia
para um fato social corriqueiro e relativamente estvel. A concluso, que no incio do sc. XIX envolvia
uma disputa no terreno da moralidade entre Frana e Inglaterra, considerada predecessora de uma
sociologia numrica, orientada essencialmente pelas leis da probabilidade, e da qual seriam herdeiros
diretos e indiretos Adolphe QUETELET, Augusto COMTE, Francis GALTON e mile DURKHEIM.
Vide HACKING, Ian. The taming of chance, p. 64-72.

39

da teoria da probabilidade na investigao de fenmenos sociais, especialmente

da criminalidade.124 Tamanha sua importncia aqui que alguns autores chegam a
consider-lo o verdadeiro precursor da Criminologia,125 apesar da fora do mito
lombrosiano.126
Embora tenha comeado sua carreira acadmica na geometria, aps
conhecer o matemtico Joseph FOURIER durante um perodo de estudos em
Paris e profundamente influenciado pelo trabalho seminal de Thomas
MALTHUS,127 QUETELET decidiu dedicar sua energia na aplicao das
ferramentas matemticas da astronomia aos dados sociais, especialmente sobre o
registro da atividade criminosa que o governo francs passou a publicar em 1827.
A anlise deste material e suas reflexes foram publicadas nos dois volumes do
Sur lhomme et le dveloppement de ss facults, ou Essay de Physique Sociale
de 1835, sendo suas ideias muito bem recebidas em toda a Europa.128
O objeto da pesquisa do pesquisador belga eram as causas naturais e
foras sociais129 determinantes das faculdades fsicas e psquicas do homem. Para
ele resistncia orgnica, fecundidade, altura, fora, agilidade, inteligncia,
sanidade psquica, enfim, todos os atributos humanos inclusive o
comportamento desviante expressariam o efeito de relaes causais que

124

HOBSBAWM, Eric J. A Era das Revolues, p. 392.

a opinio, por exemplo, sintetizada em BEIRNE, Piers. Adolphe Quetelet and the Origins of
Positivist Criminology, p. 1140-1169.
126
Mito que, cada vez mais, perde fora entre especialistas. Paradigmtico, nesse propsito, o famoso e
j quase centenrio artigo em coautoria de Alfred LINDESMITH, que denuncia as pesquisas de Cesare
LOMBROSO como anacrnicas na prpria poca em que foram realizadas, tendo eclipsado as
contribuies anteriores pela afinidade de sua teoria com o darwinismo emergente no perodo. Mais em
LINDESMITH, Alfred e LEVIN, Yale. The Lombrosian Myth in Criminology, p. 653-671.
127
A referncia, por bvio, principalmente pela clebre obra MALTHUS, Thomas. An Essay in the
Principle of Population.
128
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 155-156.
129
Importante ressaltar que o autor no utilizava a expresso foras sociais, mas foras morais (forces
morales) para referir-se s determinaes no naturais do comportamento e de caractersticas do ser
humano. A possibilidade de estudar as leis que regulam essas foras, contudo, dependeria de sua relativa
estabilidade, interessando apenas as interferncias duradouras (perturbations seculares) e suscetveis de
isolamento das foras naturais. A escolha pela expresso se justifica, nesta perspectiva, diante da
especificidade do significado de moral na cincia contempornea. A explicao do termo est em
QUETELET, Adolphe. Sur lhomme et le dveloppement de ss facults, ou Essay de Physique
Sociale, Vol. 1, p.16-20.
125

40

poderiam ser descobertas mediante criteriosa observao e anlise estatstica.130

Totalmente aderente ao paradigma positivista, seu mtodo reclamava a
obliterao do particularismo e do acidental, condio necessria para o desvelar
de um hipottico homem mdio (lhomme moyen), prottipo que serviria como
parmetro de comparao universal na identificao dos provveis elementos
determinantes da condio humana.131
Neste sentido, as leis da fsica social que buscava descobrir no se
destinavam a explicar o indivduo em sua singular complexidade, mas as
regularidades do corpo social: quanto maior o nmero de pessoas sob anlise,
tanto maior a previsibilidade de suas caractersticas e aes, de tal modo que uma
grande base de dados tornava os prognsticos em relao sociedade
suficientemente seguros como para definir polticas pblicas em prol do
equilbrio social. No de estranhar, portanto, o fato de o autor dedicar a parte
final de sua obra defesa do regime poltico liberal e de programas de sade,
educao e cultura para promover o pleno desenvolvimento das faculdades
humanas como estratgia mais geral de preveno da criminalidade.132
Ao pormenorizar a maneira pela qual os dados relativos a fatos sociais se
desviavam da mdia conforme a Lei dos Grandes Nmeros, QUETELET foi o
grande responsvel por apresentar o aparente continuum das atividades humanas,
que vistas de modo mais amplo reproduziam a curva em forma de sino da
distribuio normal, tanto no que se refere a aes premeditadas quanto
espontneas.133 A confiabilidade dos padres de aleatoriedade em relao a
130

Somente a vaidade, sustentava o autor, seria capaz de explicar a resistncia ideia de determinaes
objetivas sobre as faculdades humanas, uma vez que a rigorosa anlise estatstica no deixava dvida
sobre a existncia e natureza destas relaes. QUETELET, Adolphe. Sur lhomme et le dveloppement
de ss facults, ou Essay de Physique Sociale, Vol. 1, p.1-20.
131
O autor enfatizava a previsibilidade do crime na sociedade ao compar-lo a um tributo, solenemente
pago pelo homem e mais certo que o devido natureza ou ao Tesouro nacional. Ilustrava sua afirmao
uma tabela que indicava a relativa manuteno da quantidade de homicdios na Frana entre 1926 e 1931
(mdia de 234 por ano). Neste sentido, o culpado no era outra coisa que mero instrumento de execuo
das determinaes sociais do crime, e por isso mais digno de piedade do que censura. QUETELET,
Adolphe. Sur lhomme et le dveloppement de ss facults, ou Essay de Physique Sociale, Vol. 1, p.713 e 16.
132
QUETELET, Adolphe. Sur lhomme et le dveloppement de ss facults, ou Essay de Physique
Sociale, Vol. 2, p. 250-327.
133
No por outro motivo, o exemplo cabal para demonstrar essa regularidade era o homicdio, que pode
ser passional ou premeditado, intencional ou acidental. Ver QUETELET, Adolphe. Sur lhomme et le
dveloppement de ss facults, ou Essay de Physique Sociale, Vol. 1, p. 7 e Vol. 2, p. 164-247.

41

certas atividades sociais permitia, assim, descobrir delitos, fraudes, ou

manipulaes quando esta regularidade no se reproduzia, aumentando-se o
poder de controle.134 A instabilidade social era, portanto, definida como
defeituosa, ou patolgica, porque determinada por interferncias externas,
revelando-se aqui uma crtica implcita contra as influncias do pensamento
estrangeiro nas agitaes sociais.
grande a lista de seus admiradores. Um de seus discpulos mais
entusisticos foi o historiador positivista Henry Thomas BUCKLE, que no
primeiro volume da colossal History of Civilization in England defendeu a
necessidade das leis da fsica natural para fundamentao da histria face
comprovada regularidade das aes humanas, inclusive aquelas consideradas
essencialmente imponderveis, contando para isso com a cincia estatstica,
mesmo que ainda em sua infncia.135
Outro ilustre personagem que se dedicou ao tema foi Francis GALTON,
que aplicou os mesmos princpios biologia, no que inaugurou uma tradio.
Primo de Charles DARWIN, e por ele encorajado a estudar matemtica, o autor
ficou mais conhecido por sua pesquisa no campo por ele fundado da Eugenia,
destinado a acelerar o processo de seleo natural mediante interveno
humana.136 Obcecado por medies, acumulou tamanha quantidade de dados
referentes s mais diversas partes da anatomia humana que deixaria enrubescido
mesmo o mais diligente criminlogo positivista, destacando-se neste ponto sua

134

O sucesso deste mecanismo pode ser atestado pelo fato de a chamada anomalia de Quetelet ser
utilizada com o mesmo fim na economia forense de governos atuais. MLODINOW, Leonard. The
Drunkards Walk, p. 157-160.
135
Enaltecendo o pioneirismo de Augusto COMTE nesse sentido, o autor compara a ingenuidade da
doutrina do livre-arbtrio para explicar decises individuais com o apelo ao acaso do destino para explicar
fatos histricos, como se l na introduo geral obra de BUCKLE, Henry Thomas. History of
Civilization in England, p. 2-33.
136
Como explica o prprio, por eugenia entende-se o mtodo (ou a cincia) de promover qualidades prdefinidas em uma espcie para impedir sua decadncia e aprimor-la. Vide GALTON, Francis. Inquiries
into human faculty and its development, p. 17, nota 1. Uma perspectiva crtica sobre o tema no
excelente documentrio do diretor sueco COHEN, Peter. Homo Sapiens 1900.

42

contribuio para a criminalstica ao descrever procedimentos para coleta,

identificao e uso de impresses digitais.137
No estudo sobre as caractersticas transmitidas pela hereditariedade,138
GALTON definiu o conceito de regresso mdia ao perceber que a unio de
seres com determinada caracterstica em comum no produzida necessariamente
uma amplificao desta em seus sucessores mas, antes, tendia a retornar ao ponto
mdio da distribuio normal da espcie, embora nunca na exata medida do
termo central. Por fora deste fato, o processo de reproduo de uma espcie
permanecia relativamente sob controle, assegurando a permanncia do ncleo de
caractersticas que a tornavam adaptadas ao ambiente.139 O pesquisador ingls
tambm definiu um ndice estatstico para descrever a consistncia dessas
relaes chamado coeficiente de correlao, o qual entre os limites de 1 (mais
ou menos um), define um maior nvel de relao entre variveis medida que se
distancia do 0 (zero), sendo esta hoje uma categoria fundamental da moderna
estatstica. Entusiasmado por seu legado, um de seus principais discpulos e
cofundador da Revista Biometrika de nome Karl PEARSON fez enormes
contribuies na matria, especialmente ao elaborar o teste de hipteses do quiquadrado, que permite determinar em que medida um conjunto de dados est
desviado da distribuio que corresponde s expectativas subjacentes.140
por volta deste perodo que, segundo uma cronologia praticamente
unnime, os especialistas apontam o fim do perodo clssico da estatstica,
embora sem negar a extenso da influncia de QUETELET e GALTON sobre
pesquisadores mais recentes, tendo modificado substancialmente os rumos da

137

Justificado, em parte, pela necessidade de identificao dos muito semelhantes chineses das colnias
britnicas, o autor tambm atacou o mtodo antropomtrico do franco-suo Alphonse BERTILLON para
identificar criminosos diante de sua complexidade e substancial margem de erro. Ver GALTON, Francis.
Fingerprints, p. 147-169. No Brasil o trabalho de GALTON normalmente obliterado diante da estatura
da contribuio do croata naturalizado argentino Juan VUCETICH.
138
Vide GALTON, Francis. Hereditary Genius, p. 363-376.
139
Exposio do prprio em GALTON, Francis. Statistics by Intercomparison, p. 33-46.
140
Uma aplicao fundamental da chamada anlise de regresso. Embora tenha escritos vrios textos,
sua principal contribuio o conjunto de artigos (a maioria diretamente relacionada a temas da biologia)
escritos para as Gresham Lectures, sendo 18 deles publicados na Revista Philosophical Transactions
da Royal Society, sob o ttulo geral de Contributions to the mathematical theory of evolution, mas
com diferentes subttulos. Detalhes em YU, Chong Ho. History of Science and Statistical Education, p.
3-4.

43

fsica experimental ao servir de estmulo para cientistas do porte de James Clerk

MAXWELL, Ludwig BOLTZMANN e Albert EINSTEIN, que em 1905 utilizou
a estatstica para explicar a fora aparente que em escala microscpica
movimentava partculas orgnicas e inorgnicas, fenmeno conhecido como
movimento browniano. A descoberta de EINSTEIN de que a explicao para
este movimento da matria escapa das relaes de causalidade para se identificar
com padres de aleatoriedade foi mais uma de suas geniais contribuies para o
conhecimento humano, que modificou desde ento toda a compreenso do
microcosmo.141
Na verdade, o ocaso do chamado perodo clssico est bem delimitado
pelo conjunto de contribuies dadas por um dos maiores estatsticos de todos os
tempos, o originalmente bilogo, rival de Karl PEARSON e igualmente
entusiasta do ideal eugnico Ronald Aylmer FISHER,142 que em 1920 definiu o
teste de significncia, procedimento formal que verifica a validade de uma
hiptese diante de ligeira distoro da distribuio normal construda em base a
poucos dados.143 Alm de inaugurar o uso do termo varincia e introduzir o
conceito de modelo estatstico em 1922, FISHER abriu caminho para avanos
expressivos nos modelos para inferncia estatstica.144 Por volta da dcada de 30
do sculo XX suas categorias j autorizavam a se falar em uma autnoma teoria
pura da probabilidade, cuja estruturao tambm deve muito ao trabalho de toda
uma gerao de matemticos soviticos. Entre eles destaca-se o nome de Andrei
Nikolaevich KOLMOGOROV, que em 1933 redefiniu probabilidade como
conjunto de funes (set-function),145 tendo introduzido o novo instrumental

141

MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 167-170.

Breve sntese de suas aspiraes neste ltimo campo, ainda quando um autor relativamente
desconhecido, em FISHER, Ronald. Some Hopes of a Eugenist, p. 309-315. Para uma curta biografia,
YU, Chong Ho. History of Science and Statistical Education, p. 4-5.
143
Se a probabilidade de obter o resultado efetivamente obtido se a hiptese postulada for verdadeira
baixa, ento preciso rejeitar a hiptese. De outra sorte, se tal resultado bastante provvel supondo a
correio da hiptese e ele for efetivamente obtido, pode-se considerar a hiptese verdadeira. Explicao,
com exemplos, em MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 172-174.
144
Um de seus mais clebres trabalhos o curto ensaio introdutrio, FISHER, Ronald. The Correlation
between Relatives on the Supposition of Mendelian Inheritance, p. 399-433.
145
Detalhes em GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 109-115.
142

44

para identificao de dependncia varivel, que posteriormente redundou nos

famosos axiomas de Kolmogorov.146
Em termos de aplicao da estatstica em cincias sociais, entretanto,
interessa mais a cooperao de Daniel KAHNEMAN e Amos Nathan TVERSKY
na heurstica, ou campo que se refere aos atalhos utilizados pelos indivduos para
avaliar padres, definir probabilidades e fazer julgamentos em base a eles. Em
diferentes obras, os autores constataram que a percepo humana da
aleatoriedade especialmente sob a forma de risco geralmente equivocada,
levando a supor padres onde eles no existem e ignor-los quando esto
presentes.147 Carentes de instrumentos precisos para aferio do risco real de
cada deciso, os seres humanos normalmente so vtimas dos chamados vieses da
heurstica, sabidamente utilizados pela indstria do seguro e de apostas para
aumentar seus ganhos, criando uma falsa sensao de insegurana.148
KAHNEMAN e TVERSKY so atualmente considerados os principais
nomes da disciplina da psicologia cognitiva denominada decision making
(tomada de deciso), definindo critrios objetivos para corrigir a adequao
das decises ao risco real de sucesso (ou fracasso) e, com isso, opondo o modelo
descritivo da teoria da utilidade esperada fiel da balana do homo conomicus

146

Sendo marco para o mundo ocidental, na qual ele inicia a teoria dos processos aleatrios, a obra
KOLMOGOROV, Andrey Nikolaevich. Foundations of the Theory of Probability. O autor avanou
por diversos campos de estudo: da teoria da poesia e estatstica da literatura at a composio de livros
didticos para formao fundamental em matemtica. A lista completa de publicaes, precedida por um
curto resumo biogrfico em SHIRYAEV, Albert Nikolayevich, Kolmogorov, p. 866-964.
147
Um fenmeno muito comum no mundo dos esportes, onde sequncias de bons resultados individuais
ou em grupo levam ideia de boas e m fases de atletas ou equipes, quando na verdade so apenas
resultados aleatrios que, por aparecerem em uma srie reduzida e superestimada, do a iluso de estarem
submetidos a uma regularidade. Rechaada pela Lei dos Pequenos Nmeros, o mesmo raciocnio
tambm serve para contestar a falcia do jogador, segundo a qual aps uma srie boa ou ruim de
tentativas, outra srie respectivamente ruim ou boa se seguir, como forma da compensao. Este
tema foi exposto de forma concisa e com preciso no trabalho conjunto de GILOVICH, Thomas;
VALLONE, Robert e TVERSKY, Amos. The Hot Hand in Basketball, p. 295-314.
148
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 176-179.

45

desde a poca de Daniel BERNOULLI teoria das expectativas.149 Parte das

concluses dos dois pesquisadores se apoiou sobre os esforos prvios de Harry
MARKOWITZ, que j havia posto em dvida os fundamentos da teoria da
utilidade esperada ao verticalizar os argumentos expostos em um curto estudo de
Milton FRIEDMAN e Leonard SAVAGE,150 embora sem demonstr-lo de
maneira definitiva.151
De qualquer forma, a metodologia que fundaram contribuiu para
transformar a administrao em gesto do risco (risk management), uma
noo que, inicialmente desenvolvida para lidar apenas com questes comerciais,
progrediu do mundo dos negcios para o campo militar e de l para as polticas
pblicas domsticas, espao que frequenta desde a dcada de 60 e que, como se
ver mais adiante, redefiniu o significado concreto do exerccio da jurisdio
penal nos Estados Unidos.152
Fato que, diante da nova informao acerca da orientao diante de
decises que envolvem risco calculado, o Mercado comeou a propor estratgias
de diversificao na oferta de utilidades adequadas aos diferentes padres de
racionalidade dos consumidores, revolucionando o sistema financeiro. Ainda
neste mbito, a ltima grande contribuio da teoria da probabilidade na
economia mundial se refere ao uso de derivativos, conceito que se desenvolve

149

Trabalho mais conhecido e segundo artigo mais citado entre economistas norte-americanos entre 1975
e 2000, o texto revela como os efeitos da certeza (aumento substancial da averso ao risco em decises
que contm ao menos uma hiptese de ganho certo) e do isolamento (refutao deliberada de elementos
de risco comuns a todas as alternativas para dar preferncia a apenas uma) violam a teoria da utilidade
esperada, segundo a qual uma maior chance de sucesso legitima uma maior assuno de risco. A
concluso de que critrios formais de deciso sucumbem diante da probabilidade de sucesso certo,
exceto nos casos em que ela muito baixa (ou seja, nos casos em que a chance de sucesso muito
pequena, as pessoas normalmente preferem uma maior assuno de risco), destacando-se ainda que a
(frequente) falsa percepo da baixa probabilidade de certos eventos acaba por favorecer os negcios que
exploram estas minsculas possibilidades de ganho, como a indstria dos seguros e de apostas. Descrio
do mtodo e provas em KAHNEMANN, Daniel e TVERSKY, Amos. Prospect Theory, p. 263-291. Seis
anos aps a morte de TVERSKY, em 2002, KAHNEMANN recebeu o prmio Nobel de Economia por
suas contribuies em coautoria.
150
FRIEDMAN, Milton e Leonard J. SAVAGE. The Utility Analysis of Choices Involving Risk, p.
279-304. Os autores refutam a possibilidade de plena generalizao da teoria de utilidade esperada para
casos que envolvem opes com e sem risco. Uma das evidncias seria o fato de pessoas com poucos
recursos adquirem seguros, decidindo-se pela perda certa de receita (mediante pagamento da aplice)
apesar da improvvel chance de ganho. A perspectiva fundamentalmente economicista, o que se verifica
diante da definio de indivduos ou famlias como unidades consumidoras (consumer units).
151
Como o prprio autor afirma, em MARKOWITZ, Harry. The Utility of Wealth, p. 151-158.
152
FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 435.

46

entre as dcadas de 70 e 90 e que se torna central para a especulao rentista sem

precedentes do capitalismo ocidental no incio do sculo XXI. A negociao de
derivativos nas bolsas de valores, aliada ganncia de setores do mercado
financeiro, hoje apontada como principal responsvel pela recente crise
econmica de 2008, cujos efeitos repercutem at a data presente.
Sem que outros autores se mostrem indispensveis para a anlise que
segue, encerra-se assim a breve digresso histrica sobre origem e
desenvolvimento da lgica atuarial, na dimenso mais especfica do processo de
infiltrao epistemolgica nas cincias humanas, especialmente aquelas com
vocao instrumental para o controle biopoltico.
Logo, no que se refere ao objeto da Tese, interessa agora apresentar o
momento e os principais responsveis por operacionalizar a incidncia da
matemtica estatstica sobre o sistema de justia criminal, dando origem ao atual
modelo de gesto da criminalidade sob o paradigma do risco, melhor
representado pela Poltica Criminal Atuarial.

1.2.

A origem da aplicao sistemtica da lgica atuarial no sistema

de justia criminal: a disciplina das Parole Boards

Como visto, ainda em pleno sc. XIX a cincia estatstica j
fundamentava novas teorias criminolgicas, contribua para o crescente prestgio
da criminalstica nas investigaes policiais e sua utilidade para definio das
polticas pblicas de segurana era sugerida por diversos autores. Todavia, apesar
do prestgio terico, sua aplicao prtica no sistema de justia criminal
permaneceu relativamente latente, transcorrendo-se um bom tempo at que as
primeiras iniciativas de sistemtica e efetiva implementao tivessem lugar.
Curiosamente, em que pese sua vocao como diretriz mais geral de aes para o
controle social, isso s aconteceu no campo especfico da Execuo Penal,
mediante aperfeioamento do processo de individualizao da pena criminal
segundo clculo do risco de reincidncia do apenado nas primeiras dcadas do
sc. XX.

47

A individualizao isto , o ajuste da aplicao e execuo de pena

conforme o tipo de criminoso uma das exigncias fundamentais da
perspectiva etiolgica-individual desenvolvida nos limites do paradigma
cientfico positivista, que se ope ideia de crime como resultado de uma
escolha individual e de um juzo de culpabilidade fundado na universalidade
metafsica logo, empiricamente indemonstrvel do livre-arbtrio, defendendo
que cabe aos cientistas descobrir as causas materiais determinantes do
comportamento desviante para, em seguida, definir uma reao oficial adequada
para evitar sua repetio.153 Contando ainda com o auspcio de argumentos
pretensamente humanitrios que aproximavam criminosos de pacientes a
pena era destituda de sua primitiva natureza retributiva e passava a ser
executada sob medida, o que requeria a construo de instituies adequadas
para atender especificamente s funes utilitaristas de preveno especial
negativa e positiva, mediante inocuizao e, principalmente, correo tcnicocientfica dos defeitos morais e biopsicofsicos do condenado. Deu-se incio,
assim, a uma luta poltica que priorizou a reforma estrutural do sistema
penitencirio em sua pauta de reivindicaes, mas que logo em seguida avanou
sobre o plano legislativo, onde seus mais importantes efeitos no demoraram em
aparecer.154

153

SCHEERER, Sebastian. The delinquent as a fading category of knowledge, p. 426-427.

A alterao legislativa definida como mais importante no processo de infiltrao do clculo de
probabilidades no sistema de justia criminal porque as reformas estruturais nos presdios iniciadas
ainda no sculo XVIII no conduziram elaborao de mecanismos sofisticados ou cientficos de
classificao dos condenados. Assim, por exemplo, o empenho de John HOWARD na Inglaterra
conduziu aprovao do Penitentiary Act pela House of Commons em 1779, garantindo a separao
dos presos e o trabalho individual em celas menos insalubres, mas foi incapaz de criar o espao livre do
Direito requerido pelos tcnicos em ortopedia moral. J nos Estados Unidos, o filantropo Benjamin
RUSH se apoiou na mesma retrica para liderar a Philadelphia Society for Alleviating the Miseries of
Public Prisions, organizao formada por eminentes cidados da Pensilvnia em boa medida
Quakers que foi autorizada pelo poder legislativo local a construir a famosa Walnut Street Jail,
obra que, finalizada em 1790, precursora da cela solitria e da separao de presos conforme seu gnero
e perigosidade. Em todo casso, este ltimo critrio era apenas e grosseiramente definido de acordo com o
crime praticado e no conduziu a uma tcnica de especializao. O sistema adotado em Walnut ao
lado do adotado na penitenciria de Auburn, em Nova Iorque frequentemente citado nos textos
criminolgicos como exemplo de institucionalizao da barbrie, embora autores afirmem que uma
simples comparao com as demais penitencirias estadunidenses revelaria a priso filadelfiana como
aquela que oferecia as melhores condies de vida para os internos poca. o caso de CHAMPION,
Dean J. Measuring Offender Risk, p. 1-2.
154

48

Desafiando os ttulos de legitimidade cientfica do saber jurdico, as

teorias etiolgicas da Criminologia propunham a desjurisdicionalizao da
Execuo Penal, limitando o papel do Direito regulao das regras de
correspondncia entre tipo de injusto e norma penal, de modo que, uma vez
demonstrada a prtica de um ilcito penal e condenado o ru, a sentena deveria
abrir caminho para os especialistas dedicados a evitar a reincidncia mediante
reabilitao do desviante, objeto de exame e tratamento que deveria estar
disposio para o progresso no conhecimento das determinaes do delito e
preveno da criminalidade. Paulatinamente, e desde o sc. XVII, fundava-se o
consenso de que somente os cientistas nunca os juzes poderiam decidir
quando o trabalho estava pronto, isto , quando o condenado estava apto a
reingressar sociedade. Faltava, apenas, a garantia legal para o exerccio desta
competncia.
Mas, poucas e isoladas iniciativas parte, a reclamao cientfica dos
especialistas por autonomia s surtiu efeitos visveis nos Estados Unidos no
trnsito dos sculos XIX para o XX, a partir do sistema que combinava sentenas
indeterminadas com o benefcio do parole.155 O modelo, que teve aderncia
em praticamente todos os estados da federao estadunidense, articula os agentes
dos Poderes Judicirio e Executivo na Execuo Penal, em dois momentos.
Primeiro, o juiz aplica ao condenado uma pena por um intervalo de tempo

155

Parole a soltura antecipada do ru preso, isto , antes de servir todo o tempo de pena fixado na
sentena. Neste sentido, o instituto , mutatis mutandis, semelhante ao livramento condicional, previsto
no artigo 83 do Cdigo Penal brasileiro. Tem origem na Europa continental, mas sua sistematizao
decorre em grande medida do trabalho de pioneiros britnicos, como Alexander MACONOCHIE e Sir
Walter CROFTON. Nos Estados Unidos, a primeira experincia teria sido liderada pelo diretor da priso
nova-iorquina de Sing Sing, Gaylord HUBBELL, que adotou o sistema ingls e irlands de parole nos
primeiros anos da dcada 60 do sc. XIX. O marco que promoveu a franca expanso do sistema foi a
conveno de Cincinnati da National Prison Association, em 1870, como explica CHAMPION, Dean J.
Measuring Offender Risk, p. 162-164. Referir-se ao parole e demais instrumentos que atenuam os
efeitos do crcere em direo liberdade como benefcios contrasta com o fato de que tais institutos so
normalmente descritos no Brasil como direitos pblicos subjetivos, a indicar que se preenchidos seus
requisitos normativos eles no podem ser negados ao preso, sob qualquer pretexto. Todavia, no sistema
penitencirio americano estes institutos penitencirios so mesmo benesses concedidas pelos agentes do
sistema de justia criminal, a partir de uma ampla discricionariedade contra a qual, alis, se elaboraram
desde o incio critrios objetivos e instrumentos para aferio mecnica, que esto na prpria origem da
Poltica Criminal Atuarial. No Brasil, nada obstante o sentido garantista implcito na designao direitos
pblicos subjetivos, preciso destacar a subjetividade inerente avaliao jurisdicional dos requisitos
legais, como destaca a anlise crtica de PAVARINI, Massimo e GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da
Pena e Execuo Penal, p. 231-232.

49

bastante extenso ou relativamente indeterminado, digamos, de quinze anos a

priso perptua ou no menos de sete anos em priso.156 Segundo, durante a
execuo da sentena, o condenado periodicamente avaliado por Comisses
administrativas composta por cientistas e burocratas as famosas Parole
Boards157 responsveis por decidir se ele est ou no apto a retornar ao
convvio social desinstitucionalizado. Se a resposta for negativa, permanece
preso espera da prxima entrevista. Se afirmativa, as Boards definem o nvel
de superviso e as condies a serem cumpridas fora do crcere, cujo
cumprimento garantido pela ameaa maior de retornar priso em caso de
violao das limitaes impostas, sobretudo na hiptese de reincidncia. As
primeiras experincias com esse modelo remontam a 1867, na avaliao de
jovens infratores nos reformatrios juvenis de Illinois. Quatro anos depois de seu
reconhecimento formal, 1891, foi feita sua extenso para os adultos, com grande
sucesso. Em 1917, quando a legislao estadual de Illinois tornou o sistema de
sentena indeterminada cumulada com parole obrigatrio, 20 (vinte) outros
estados americanos j haviam aderido ao modelo.158
O discurso era internacionalmente aceito e relativamente pacfico: a defesa
em favor do parole argumentava que a liberdade supervisionada constitua um

156

O sistema de sentenciamento nos Estados Unidos no uniforme e muda bastante entre os estadosmembros. Entretanto, em linhas gerais, cinco grandes modelos podem ser identificados desde o incio do
sculo XX, sempre no sentido de maior rigor punitivo. O primeiro, e mais influente entre eles, foi o do
sentenciamento indeterminado, que combinado com o sistema de benefcios em direo vida livre,
levava os juzes a fixar a pena em termos amplos, para dar aos tcnicos da correo o tempo necessrio
para ortopedia moral dos condenados. O segundo, que comea no final da dcada de 70, ficou conhecido
como modelo do sentenciamento determinado, caracterizado por um avano do Legislativo sobre a
discricionariedade jurisdicional, submetendo a dosimetria da pena a um controle rigoroso, que remetia a
tabelas pr-formatadas para definir o quantum do castigo. O terceiro o modelo do truth sentencing
(traduzido como verdade no sentenciamento), que obrigava o cumprimento da maior parte da pena
aplicada em recluso antes da possibilidade de receber qualquer benefcio. O quarto modelo, que
semelhana do anterior remete ao final da dcada de 80, o dos mnimos obrigatrios, voltado para o
recrudescimento no apenamento de crimes relacionados s drogas ilcitas. O quinto e ltimo modelo,
tpico da dcada de 90, o das Leis Three strikes, que define rigorosssima pena mnima para
reincidentes. Todos estes modelos sero analisados com mais cuidado adiante, porque relacionados ao
processo de infiltrao da lgica atuarial no sistema de justia criminal. De toda sorte, h uma boa
sntese em WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 121-123.
157
Cujo referente mais prximo ordenamento jurdico brasileiro o Conselho Penitencirio, previsto no
artigo 69 da Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/88), embora aqui a deciso pelo livramento condicional
seja prerrogativa exclusiva do Juiz da Execuo.
158
Conforme HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 45. Massachusetts foi o primeiro estado
americano a adotar o sistema de parole para adultos, em 1884. CHAMPION, Dean J. Measuring
Offender Risk, p. 163 e 184.

50

passo fundamental na reabilitao social do desviante objetivo central da

poltica de individualizao da pena pois o tempo de crcere era inversamente
proporcional s chances de ressocializao. Alm disso, a possibilidade de sbita
contemplao do benefcio motivaria o detento a incorporar a disciplina em seu
cotidiano, favorecendo a transformao individual e evitando uma falsa
impresso construda s vsperas da avaliao. O modelo tambm era
considerado mais justo: sob forte apelo do ideal de neutralidade, defendia-se que
especialistas e burocratas eram capazes de dosar a pena de cada condenado
exclusivamente a partir de critrios tcnicos isto , sem a influncia de
preconceitos de classe, raa, idade ou gnero o que no acontecia com os juzes
na aplicao da pena. Por fim, ao delegar aos tcnicos o poder de definir o
momento em que os internos teriam direito liberdade supervisionada permitiase um controle mais prximo e preciso do fluxo de presos, distribuindo-se o
benefcio de forma mais rpida e evitando episdios de superlotao
carcerria.159
Meio sculo depois, como efeito deste movimento em favor da
individualizao da pena, praticamente todos os cinquenta estados americanos
adotavam o modelo de combinao entre sentenas indeterminadas e sujeio da
progresso da pena aplicada s futuras entrevistas conduzidas pelas Parole
Boards.160 A ampla competncia dessas Comisses foi assegurada tanto pelo
Legislativo quanto pelo Judicirio e inclua, em sntese, as faculdades de (a)
definir em abstrato os critrios que tornam um preso elegvel para o benefcio,
(b) decidir concretamente sobre sua concesso, denegao ou revogao, (c)
estabelecer as condies a serem cumpridas pelo condenado em liberdade e o
grau de superviso e, por ltimo, (d) recomendar, endossar ou conceder indultos,
perdes e comutaes de sentenas, inclusive nos casos de pena capital.161

159

Sntese dos argumentos pr parole em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 165.
Exceto para os crimes de traio, homicdio, estupro e extorso mediante sequestro, para os quais a lei
defina rigorosamente a durao da pena. A ressalva de BURGESS, Ernest W. Factors Making for
Success or Failure on Parole, p. 209.
161
Quando contestadas, as decises das Parole Boards eram, em regra, mantidas, consoante o mais
importante precedente de 1971, Tarlton v. Clark (441 F.2d 384). Ver CHAMPION, Dean J. Measuring
Offender Risk, p. 178-179.
160

51

Interessante perceber que, apesar do constante conflito com boa parte da

opinio pblica,162 o sistema de parole nunca foi to favorvel aos apenados
quanto anunciavam seus arautos. Em boa medida porque ao administrativizar a
Execuo Penal, o sistema diminua o acesso do preso e sua famlia jurisdio,
dificultando a garantia de seus direitos aps a condenao. Tanto que, antes de
1972, o Judicirio norte-americano sequer reconhecia a incidncia do devido
processo legal nos procedimentos para concesso ou revogao do parole.163
Outra promessa que no se sustentava era a de predomnio de critrios puramente
tcnicos: na maior parte dos casos e at os dias atuais os membros da Parole
Board so indicados pelo governador e independentemente de qualificao
acadmica; a natureza poltica da escolha permite ao Executivo local um relativo
controle sobre o recrudescimento ou abrandamento do rigor do sistema
carcerrio, algo muito distante do ideal de neutralidade originalmente vinculado
ao modelo.164
De qualquer modo, ao menos formalmente, foi assim que a racionalidade
cientfica dominou o espao disciplinar estadunidense durante os primeiros trs
quartos do sculo XX, sinalizando o triunfo dos criminlogos positivistas sobre
os juristas. Aps a sentena, a execuo da pena era responsabilidade quase

162

O sistema era acusado de ser muito brando e permitir o reingresso social de criminosos contumazes.
Como sempre, o papel da mdia na construo da opinio pblica era decisivo: como explica
BURGESS, a maior parte deste antagonismo devia-se ampla repercusso que os jornais davam aos
crimes praticados por pessoas beneficiadas pelo benefcio. Vide BURGESS, Ernest W. Protecting the
Public by Parole and by Parole Prediction, p. 220-221.
163
Trs casos foram fundamentais para mudar esse panorama: Mempa v. Rhay (389 U.S 128), de 1967,
Morrissey v. Brewer (408 U.S. 471), de 1972 e Gagnon v. Scarpelli (411 U.S. 778), de 1973.
Descrio dos casos e repercusso das decises em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p.
180-183. Como se ver adiante, a tendncia em aproximar o Direito Penal do Direito Administrativo
normalmente no implica na projeo das maiores garantias daquele para este, mas em regra apenas na
flexibilizao das rigorosas regras de imputao do tipo de injusto assemelhado a formas mais simples
de ilicitude e na banalizao da censura penal. A estratgia de desprezar os direitos fundamentais dos
acusados em procedimentos meramente administrativos no estranha ao cenrio jurdico brasileiro,
sobretudo por fora das reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia notadamente, de sua 5
Turma que despudoradamente afirmam que o inqurito policial faz exceo Constituio,
marginalizando-o do devido processo legal e, portanto, do pleno exerccio do contraditrio e da ampla
defesa. O popular sentimento de vergonha alheia talvez seja a melhor forma de descrever a reao de
qualquer jurista minimamente informado diante de to lamentvel desentendimento de funcionrios que
receberam poder apenas para proteger no baratear os direitos dos cidados.
164
Uma das poucas excees o estado de Massachusetts, cuja legislao exige que os membros da
Parole Board local tenham bacharelado e experincia de 5 (cinco) ou mais anos em Direito, Servio
Social ou as reas afins segurana pblica. Mesmo assim, a indicao feita exclusivamente pelo
governador, como explica CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 167-168.

52

exclusiva dos membros das Parole Boards, cuja principal atribuio era a
classificao dos criminosos conforme critrios tecnocrticos, diferenciando do
total de presos aqueles que reuniam as condies necessrias para retornar ao
convvio social com mnimas chances de reincidncia.
Todavia, e especialmente nas primeiras dcadas de implantao deste
sistema, esta imensa delegao oficial de responsabilidade esbarrou em graves
problemas prticos. No fosse a tarefa, por si s, bastante onerosa, a precria
estrutura institucional tornava quase impossvel o trabalho de cuidadosa
individualizao dos sujeitos que ingressavam no sistema penitencirio.165
Cheias de boa vontade, mas carentes de regulamentao e oramento adequado,
as recm-criadas Parole Boards no s sofriam com a escassez de funcionrios
e pouca qualificao dos existentes mas principalmente com a falta de
critrios objetivos de classificao dos condenados.
Esta deficincia de mtodo foi parcialmente atenuada a partir da dcada de
20, quando alguns estados comearam a realizar exames psiquitricos sobre os
prisioneiros, diferenciando-os pela personalidade. Estes pareceres passaram a ser
usados pelas Boards, que contrastavam o diagnstico clnico com os resultados
da entrevista. Mas a verdade que a iniciativa no fez muita diferena; com
pouco tempo para avaliar os diagnsticos clnicos, o destino dos presos
continuava a ser decidido em poucos minutos, sem a observao de qualquer
procedimento padro, contrariando o argumento que pelo menos do ponto de
vista terico justificava o sistema.
Prevalecia, assim, a impresso do avaliador sobre a objetividade dos
laudos166 e naturalmente a insegurana dos membros das Parole Boards
decorrente do precrio contato com o condenado acabava por determinar, na
maior parte dos casos, a denegao do parole, aumentando a quantidade de
reclusos e fortalecendo a posio de uma ampla frente crtica, que no hesitava
em denunciar a falncia do modelo vigente. Exatamente onde deveria prevalecer
165

Todo o trabalho recaia, nos primeiros anos, sobre o supervisor da penitenciria e trs assistentes
nomeados, cf. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 45.
166
O predomnio da avaliao subjetiva foi constatado por LAUNE aps pesquisa dos relatrios das
Comisses na dcada de 20, cf. LAUNE, Ferris Finley. Predicting Criminality, p. 2-3.

53

uma rigorosa racionalidade tcnica, predominava o mais grosseiro subjetivismo,

apenas mascarado na maioria dos estados pela adoo oficial de parmetros
gerais de avaliao (guidelines).167
Esta conjuntura demandava o urgente desenvolvimento de um sistema
mais eficiente, capaz de oferecer s comisses critrios cientficos, seguros e
rpidos para decidir sobre o destino do condenado, como j reclamava Roscoe
POUND no prefcio traduo para o ingls do conhecido livro sobre
individualizao da pena de Raymond SALEILLES.168
Pois foi precisamente para este fim que se desenvolveram os mtodos de
verificao do risco estatstico de fracasso no cumprimento da parole, que
constituem o verdadeiro ponto de aterragem da lgica atuarial no sistema de
justia criminal.169 De fato, como se demonstra adiante, apesar dos relevantes
precedentes caractersticos da Criminologia estatstica do sculo XIX, o pilar do
desenvolvimento da atual proposta de Poltica Criminal Atuarial est mesmo na
aplicao de instrumentos atuariais no processo de avaliao para parole nos
Estados Unidos da dcada de 20.
Uma histria que comea mais precisamente em 1923, quando Sam B.
WARNER publicou um artigo no qual descreveu sua pretenso de identificar
regularidades em reincidentes, de modo que esses elementos uma vez
encontrados pudessem auxiliar as Parole Boards a decidir sobre a
167

LAUNE, Ferris Finley. Predicting Criminality, p. 84-87.

O professor Roscoe POUND, da Faculdade de Direito de Harvard, criticava a dificuldade na
implementao de um sistema de individualizao da pena ainda por ser desenvolvido no regime
jurdico dos Estados Unidos, especialmente por conta de alegadas incompatibilidades constitucionais,
como se v em POUND, Roscoe. Introduction to the English version. p. xi e xviii. Ficou tambm sob
sua responsabilidade a introduo ao captulo especfico no qual o casal GLUECK apontava os critrios
que deveriam orientar objetivamente a concesso do parole, disponvel em GLUECK, Sheldon e
GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p.278-279. Raymond SALEILLES, por sua
vez, era professor de direito e cincias sociais, e destacava que era o criminoso e no o crime o objeto
da pena, um postulado essencial da criminologia etiolgica-individual. Desta forma, no havia sentido na
cominao, aplicao e execuo de penas fundadas na natureza e extenso do mal praticado como
queria a Escola Clssica, uma vez com isso no se eliminavam as causas determinantes do
comportamento criminoso, como se l em SALEILLES, Raymond. LIndividualisation de la peine, p.
5-59.
169
A expresso fracasso do parole significa, fundamentalmente, a revogao do benefcio em funo
da violao de seus termos, obrigando o retorno do condenado priso para cumprir o resto de sua pena.
A pior hiptese de fracasso , por certo, a reincidncia, aqui no sentido amplo, antes definido. O sucesso,
em contrapartida, significa ultrapassar o perodo da medida sem maiores incidentes, isto , incapazes de
justificar o retorno priso, ainda que possam resultar em maior rigor nas condies de vida extracrcere.
168

54

convenincia de sua recluso.170 Mas aps a reunio e tabelamento significativo

de dados, o ento diretor do Comit de Estatsticas Criminais da cidade de
Eugene, Oregon, foi incapaz de encontrar algum elemento decisivo a indicar
propenso reincidncia, exceto a prpria existncia de antecedentes criminais,
desistindo do projeto.171
Em que pese o fracasso desta primeira iniciativa, foi este o estudo que
motivou o pesquisador da Estao de Pesquisa para o Bem-estar da Criana de
Iowa, Hornell HART, a somar esforos na tentativa de estabelecer regularidades
entre os adolescentes que haviam violado as condies do benefcio e de utilizar
estes dados em futuras avaliaes institucionais, embora defendesse que isso era
impossvel sem o uso de mtodos estatsticos mais apropriados.172 Segundo
HART, foi precisamente a ignorncia destes mecanismos que teria limitado seu
predecessor a uma anlise superficial, da qual resultava a afirmao equivocada
de que no existiam critrios decisivos capazes de prognosticar o risco de
reincidncia para cada menor infrator, exceto a prpria reincidncia. Em sntese,
para o autor, a apreciao da estatstica crua redundava em bvios erros de
anlise, que s poderiam ser corrigidos combinando-se os dados para estabelecer
correlaes.173
Neste propsito, HART utilizou as mesmas tabelas de WARNER para
construir prognsticos de risco de reincidncia (chamados de prognostic
scores) conforme a pontuao de cada jovem em relao a 30 (trinta) quesitos,
entre os quais (a) tabagismo, (b) falta de ocupao lcita, (c) prtica de religio
no-crist, (d) uso de drogas, (e) alcoolismo na famlia, (f) uso de fraude para
prtica do crime, (g) 6 (seis) ou mais sanes disciplinares recebidas em
reformatrio juvenil, (h) resposta para pergunta acerca da situao marital dos
170

O trabalho de WARNER tinha por objeto 680 jovens internados no Reformatrio de Massachusetts
entre os anos de 1912 e 1921, dentre os quais 600 foram beneficiados com parole e tendo reincidido a
metade, cf. WARNER, Sam Bass. Factors determining Parole from the Massachusetts Reformatory.
p. 172-207.
171
WARNER, Sam Bass. Factors determining Parole from the Massachusetts Reformatory. p. 195196.
172
O artigo de HORNELL foi publicado trs meses depois do de WARENR, no nmero seguinte da
Revista do Instituto Americano de Direito Penal e Criminologia, como se v em HART, Hornell.
Predicting Parole Success, p. 405.
173
HART, Hornell. Predicting Parole Success, p.407-409.

55

pais como regular, ruim ou problemtica, (i) pais com antecedentes criminais e,
por bvio, (j) reincidncia.174 Embora adstrito relativamente pequena base de
dados do texto citado, HART estava otimista quanto capacidade de seu mtodo
para auxiliar as Boards voltadas para adolescentes e reduzir as chances de
livrar solto algum que muito provavelmente voltaria a praticar um delito. O
autor no duvidava que, com o fluir do tempo, seria possvel dispor no campo da
delinquncia juvenil de mecanismos to eficientes e confiveis quanto os
utilizados pelas companhias de seguros para lucrar milhes, garantindo maior
segurana populao.175
A notcia do relativo sucesso de HART no campo da delinquncia juvenil
motivou o presidente do Departamento Penitencirio de Illinois, Hinton G.
CLABAUGH, a pedir s universidades locais que nomeassem um comit para
analisar as atividades da Parole Board local voltada para adultos e, na medida
do possvel, sugerir novos e mais avanados mtodos de avaliao.176 Para a
honrosa misso foram indicados os professores Andrew A. BRUCE, Albert J.
HARNO e Ernest W. BURGESS, tendo colaborado no projeto dois outros
pesquisadores: John LANDESCO responsvel pela pesquisa de campo e
Clark TIBBITTS para compilao e tabulao de dados. O resultado do
trabalho deste ilustre Comit foi publicado, com grande repercusso, em maio de
1928, na Revista do Instituto Americano de Direito Penal e Criminologia.177
O histrico texto comea por uma descrio da atividade da Board de
Illinois, ento formada por um presidente e nove membros, estes por sua vez
distribuindo-se em subcomisses de trs membros cada, cada qual responsvel
por um dos trs principais centros de deteno masculinos do estado
localizadas nas cidades de Joliet, Menard e Pontiac. Com base na anlise e
recomendao das subcomisses, a Comisso plena decidia em definitivo sobre a
174

Convm lembrar que os dados de WARNER se referiam a adolescentes. HART, Hornell. Predicting
Parole Success, p. 409-410.
175
HART, Hornell. Predicting Parole Success, p. 411.
176
No caso, as Universidades de Illinois, Chicago e a Northwestern University, conforme SHORT Jr.,
James F. Introduction, p. 171-172.
177
BRUCE, Andrew A., BURGESS, Ernest W. e HARNO, Albert J. A Study of the Indeterminate
Sentence and Parole in the State of Illinois. Logo em seguida o estudo foi republicado na forma de
livro, sob auspcio estatal. BRUCE, Andrew A., BURGESS, Ernest W. e HARNO, Albert J. The
Workings of the Indeterminate-Sentence Law and the Parole System in Illinois.

56

convenincia do parole para os examinados. O aumento na quantidade de

membros permitiu, nos primeiros anos, atenuar a falta de contato com os internos
e uma maior racionalizao de cada caso, combinando-se a experincia subjetiva
das entrevistas com o diagnstico clnico feito por psiquiatras e a verificao de
certos dados empricos.178 Entretanto, segundo o parecer final do Comit
universitrio, isso no era suficiente para sanar o problema da falta de
metodologia, descobrindo-se que a falta de critrios seguros facilitava a indevida
influncia da opinio de promotores179 preconceituosos sobre as decises da
Board, isso sem falar na suscetibilidade s reivindicaes de advogados ou
polticos em favor de determinados presos, o que impedia a plena observao das
categorias puramente tcnicas. Tendo em vista estes problemas, foram feitas
vrias recomendaes pelos pesquisadores, entre as quais duas se destacavam:
primeiro, promover a formao cientfica dos membros da Parole Board;
depois, blind-los contra as influncias externas.180
Ernest W. BURGESS, todavia, foi alm. Conduzindo uma pesquisa
paralela, sua pretenso de auxiliar a Comisso resultou no que se identifica hoje
como a primeira proposta consistente de aplicao do clculo atuarial no sistema
de justia criminal: o Prognasio.181
Vale notar que, poca, BURGESS j despontava como um dos
principais socilogos americanos, sendo seu livro de introduo uma referncia

178

BRUCE, Andrew A., BURGESS, Ernest W. e HARNO, Albert J. A Study of the Indeterminate
Sentence and Parole in the State of Illinois, p. 54-55.
179
No caso em referncia a States Attorneys (procuradores do estado), um dos outros nomes
regionais possveis para os prosecutors, como so definidos os responsveis pela Acusao em
processos penais no Common Law. Por no contar com uma instituio semelhante ao Ministrio
Pblico, a investidura no cargo em mbito estadual pode acontecer por eleio ou nomeao pelo chefe
do Executivo, seguida de ratificao pelo Senado, sendo esta ltima opo obrigatria em mbito federal.
Nos Estados-membros, aps a eleio ou nomeao, em regra o attorney general nomeia promotores
adjuntos de sua confiana, todos suscetveis de demisso pelo processo de impeachment. Responsveis
por levar a juzo todos os casos criminais no h ao penal de iniciativa privada os promotores
tambm so proibidos de investigar, apesar de uma crescente tendncia relativista neste ponto. Explicao
em RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal norte-americano, p. 104-106.
180
BRUCE, Andrew A., BURGESS, Ernest W. e HARNO, Albert J. A Study of the Indeterminate
Sentence and Parole in the State of Illinois, p. 94-238.
181
Compartilham da opinio HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 39-41 e GLUECK,
Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 280.

57

obrigatria nos currculos universitrios.182 Seu nome tambm estava

intimamente associado ao desenvolvimento da sociologia estatstica, que durante
tanto tempo fez a fama do Departamento de Sociologia da Universidade de
Chicago. Seguindo uma linha de pesquisa relacionada ao ideal de progresso,
cientificidade e modernidade,183 no demorou em atrair o olhar dos setores
governamentais, profundamente interessados nas novas teorias sociolgicas que
propunha. Afinal, sempre quantitativamente respaldadas, elas aumentavam
significativamente a habilidade para predio do comportamento humano, o que
permitia o desenvolvimento de mais eficazes estratgias preventivas de ao para
controle social.184
Pois foi este mesmo prestigiado professor que uma vez envolvido em um
Comit universitrio para ajudar a Parole Board local a melhorar seus critrios
de classificao identificou no Relatrio final os elementos que garantiriam
estatisticamente o sucesso da parole.185 Aps um estudo dos presos que
receberam o benefcio nos cinco anos anteriores a 1924 e sobre 3000 (trs mil)
indivduos das trs penitencirias antes citadas, BURGESS identificou 22 (vinte
e duas) variveis associadas maior probabilidade de sucesso, entre elas (a) a
existncia de antecedentes criminais, (b) nacionalidade da ascendncia, (c)

182

Escrito em coautoria com Robert PARK, o livro de capa verde era to comum entre os estudantes de
sociologia que ficou conhecido entre eles como a Velha Bblia Verde. Mais sobre a fama acadmica de
BURGESS em SHORT Jr., James F. Introduction, p. 168.
183
HARCOURT cita nada menos do que 8 (oito) trabalhos, entre teses e dissertaes, inclusive realizados
em outras Universidades que no a de Chicago, que apelam para estas caractersticas, denotando todo o
otimismo da poca com o avano conquistado com as cincias exatas. HARCOURT, Bernard E. Against
prediction, p. 40 e 48. BURGESS orientou vrias teses dedicadas aplicao da estatstica em questes
sociais, especialmente entre as dcadas de 30 e 50. Uma aplicao que, por certo, no se restringiu ao
campo das cincias criminais. Apenas como exemplo, lembre-se da parceria com Leonard COTTRELL
no estudo de sete anos sobre 526 (quinhentos e vinte e seis) casais para descoberta dos fatores associados
separao, que foi publicado no final da dcada de 30 e do qual surgiu o famoso manual capaz de
prognosticar o risco de fracasso de um casamento iminente. Ver BURGESS, Ernest W. e COTTRELL Jr.,
Leonard S. Predicting Success or Failure in Marriage, p. 269-289.
184
Na Universidade de Chicago destacavam-se vrios especialistas em derivaes estatsticas para uso
governamental, sendo provavelmente o mais clebre Leo A. GOODMAN, que propunha a aplicao da
lgica atuarial para definio de diversas polticas pblicas, especialmente nos campos da sade,
educao e criminalidade. Uma sntese de sua proposta no campo do sistema de justia criminal pode ser
lida em GOODMAN, Leo A. The Use and Validity of a Prediction Instrument, p. 503-510.
185
A contribuio especfica de BURGESS compe a quarta e ltima parte da obra coletiva, entre as p.
239-306, com o ttulo: Factors Making for Success or Failure on Parole. Para facilitar a referncia,
utiliza-se aqui a reimpresso do original publicada como artigo na coletnea dedicada a BURGESS por
COTTRELL Jr., Leonard S., HUNTER, Albert e SHORT Jr., James F. Ernest W. Burgess on
Community, Family and Delinquency.

58

natureza das relaes familiares, (d) tipo social e (e) personalidade.186 Em

seguida, cada um dos fatores foi fracionado em rol taxativo de subfatores, com
alternativa exclusiva.187
Em virtude do procedimento tornava-se possvel, em pouco tempo,
transformar

diagnsticos

subjetivos

em

dados

objetivos

facilmente

quantificveis. A triunfante parametrizao de BURGESS redundou na enftica

recomendao plenamente ratificada por seus colaboradores de que a
Comisso passasse a adotar mtodos estatsticos para decidir sobre o parole,
inclusive contratando especialistas no tema para desenvolver ainda mais as
pesquisas neste mbito.188 A pesquisa garantiu notoriedade ao autor e, para
alguns, foi precisamente seu pioneirismo neste campo que o permitiu finalmente
afastar-se da sombra do seu mais proeminente colega na Universidade de
Chicago, Robert E. PARK,189 por quem havia sido fortemente influenciado no
horizonte da abordagem ecolgica.190
A comprovao cientfica de que o comportamento humano est sujeito a
algum grau de previsibilidade abria, enfim, novas possibilidades para o uso da
lgica atuarial no prognstico de reincidncia e as vantagens oferecidas por este
sistema foram rapidamente percebidas pela autoridade pblica: apenas quatro
anos aps a publicao de Factors Making for Success or Failure on Parole,

186

As variveis eram: (a) natureza do delito, (b) nmero de associados para prtica do crime, (c)
nacionalidade do pai, (d) qualidade do relacionamento parental e (e) marital, (f) tipo de criminoso, (g)
tipo social, (h) priso da qual foi liberado, (i) tamanho da comunidade, (j) tipo de vizinhana, (k) se tinha
residncia fixa ou estava trnsito na comunidade em que foi preso, (l) recomendao do juiz ou promotor
para lenincia na concesso do benefcio, (m) negociao da acusao com o promotor antes do
julgamento, (n) natureza e durao da sentena imposta, (o) meses de sentena cumpridos antes do
parole, (p) antecedentes criminais, (q) histrico de trabalho, (r) histrico de sanes disciplinares
dentro da instituio prisional, (s) idade poca do parole, (t) idade mental conforme diagnstico
psiquitrico, (u) tipo de personalidade conforme diagnstico psiquitrico e (v) prognstico dos
psiquiatras. BURGESS, Ernest W. Factors Making for Success or Failure on Parole, p. 201-203.
187
Assim, por exemplo, a personalidade de um indivduo deveria se encaixar em uma das seguintes
descries: (i) egocntrico, (ii) socialmente inadequado, (iii) emocionalmente instvel ou (iv) normal.
Quanto ao tipo de criminoso, estava restrito s hipteses de (i) delinquente primrio, (ii) eventual, (iii)
habitual ou (iv) profissional.Todas as subcategorias em BURGESS, Ernest W. Factors Making for
Success or Failure on Parole, p. 216-217.
188
BURGESS, Ernest W. Protecting the Public by Parole and by Parole Prediction, p. 230-231.
189
A afirmao de HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 47.
190
Inclusive produzindo uma obra clssica em coautoria sobre o tema em 1925: BURGESS, Ernest W.,
MCKENZIE, Roderick D. e PARK, Robert E. The City.

59

os criminlogos que atuavam na penitenciria de Joliet j adotavam oficialmente

o teste inventado pelo professor BURGESS.191
A celeridade na implementao do ento recm-elaborado procedimento
contou ainda com uma conjuntura poltica extremamente favorvel. Em 1932 o
candidato democrata Henry Hoerner foi eleito governador de Illinois e uma de
suas primeiras medidas foi nomear John LANDESCO pesquisador de campo
no Comit que motivou o trabalho de BURGESS como membro da Parole
Board local. Sob sua influncia, Illinois aprovou no ano seguinte uma lei que
determinava o uso de instrumentos atuariais para predio de comportamento
futuro e a contratao de socilogos e aturios para analisar os processos de
todos os sujeitos avaliao para parole do estado.192
Atendendo nova exigncia legal, em 1935 a cidade de Joliet contratou
Ferris F. LAUNE para compor a Comisso local na qualidade de socilogo.
LAUNE havia sido orientado em sua tese doutoral adiante analisada por
BURGESS e desde logo tomou como misso a expanso da aplicao do sistema
de seu professor. Ao final da dcada de 30 a Comisso contava regularmente
com o auxlio da estatstica: os tcnicos submetiam os dados do preso ao teste de
BURGESS e apresentavam um relatrio, oficialmente denominado Prognasio,
que informava o risco de reincidncia do indivduo avaliado aps consulta s
variveis pesquisadas no final dos anos 20. O sistema era bastante simples e
comeava pelo exame do sujeito elegvel para o benefcio, que recebia um ponto
por critrio sempre que sua condio fosse acima da mdia, no sentido de menor
frequncia em relao reincidncia. Assim, por exemplo, se contra o indivduo
no existissem antecedentes criminais, era-lhe dado 1 (um) ponto; se houvesse
histrico de criminalizao, permanecia com 0 (zero). Quanto maior a pontuao,
menor o risco de reincidncia e maior a recomendao para parole.
Classificado dentro de um grupo de risco, a certeza do prognstico individual
oscilava em gradiente definida de acordo com a base de dados disponvel, sem

191

BURGESS, Ernest W. Factors Making for Success or Failure on Parole, p. 219.

HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 58-59 e BURGESS, Ernest W. Protecting the
Public by Parole and by Parole Prediction, p. 228.
192

60

nunca chegar a um resultado absoluto.193 No teste aplicado em Joliet, por

exemplo, as chances de violar os termos do parole oscilavam entre 1,5% (um e
meio por cento) e 76% (setenta e seis por cento); nas cidades de Menard e
Pontiac, onde as pesquisas estavam mais avanadas, as estimativas eram mais
pretensiosas, e variavam entre 1% (um por cento) e 99% (noventa e nove por
cento) de certeza se o examinado iria ou no praticar um crime depois de solto.194
Estava, portanto, constituda a vanguarda na aplicao da lgica atuarial
na Execuo Penal dos Estados Unidos: o Departamento de Sociologia da
Universidade de Chicago comandava a teoria, enquanto o Departamento
Penitencirio do estado de Illinois liderava a prtica.195
No se pode, contudo, deixar de mencionar o importante e paralelo papel
cumprido por Sheldon e Eleanor GLUECK nesta trama. poca a abordagem
interdisciplinar do crime de ambos era bastante conhecida no meio acadmico
estadunidense, especialmente por conta dos conflitos que suscitavam com as
demais anlises sociolgicas e, de modo particular, aquelas capitaneadas por
Edwin H. SUTHERLAND, que de sua parte frequentemente os criticava por
retomar certos e ultrapassados pressupostos do paradigma etiolgico-individual
no estudo do crime e da criminalidade.196 SUTHERLAND, diga-se de passagem,
tinha razo: efetivamente, o casal GLUECK entendia que a aderncia a uma
carreira criminosa (criminal career) era mais o produto de determinaes
individuais e sociais ou natureza e criao (nature and nurture) do que o
resultado de uma escolha racional ou associao diferencial.197
Em 1930 os GLUECK publicaram um amplo estudo sobre mais de 500
(quinhentos) adolescentes com passagem pelo Reformatrio de Massachusetts,
apresentando uma quantidade de dados sem precedentes que antecipavam a

193

Sntese do procedimento em HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 1.

BURGESS, Ernest W. Protecting the Public by Parole and by Parole Prediction, p.228-229.
195
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 40.
196
A afirmao de HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 60. BURGESS tambm foi crtico
de algumas hipteses explicativas do crime apresentadas pelos GLUECK, como se pode comprovar em
ensaio da dcada de 50, BURGESS, Ernest W. Can potential delinquents be identified scientifically?
P. 236-243.
197
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Criminal Careers in Retrospect, p. 285.
194

61

derrota do ideal de reabilitao.198 O propsito de seu estudo era descobrir os

elementos determinantes deste fracasso do ponto de vista individual, o que
inclua a anlise do contexto histrico de vida dos infratores,199 de suas
caractersticas fsicas e mentais e de seu comportamento durante a execuo da
pena.200 Alm disso, pesquisaram a vida dos egressos aps a concesso do
parole,201 constatando o peso de diferentes variveis na repetio do
comportamento delinquente,202 o que foi decisivo para o desenvolvimento de
instrumentos atuariais para predio do risco de reincidncia.

198

Os dados que indicavam a reincidncia de 80% (oitenta por cento) de 510 (quinhentos e dez) egressos
do Reformatrio de Massachusetts entre 1911 e 1922 eram especialmente relevantes porque a instituio
era considerada uma dos melhores dos Estados Unidos e, mesmo assim, no conseguia reformar a maioria
dos internos, como destaca Richard C. CABOT na introduo obra. O prestgio do reformatrio era tal
que os autores classificavam os adolescentes conforme sua disposio (ou relutncia) em aceitar os
esforos disciplinares, dividindo os influenciados positivamente (influenced for good) dos noinfluenciveis (not so influenced), sem considerar a possibilidade de efeitos negativos da instituio
sobre os jovens. O objetivo era, portanto, saber quais fatores prvios institucionalizao tornavam o
adolescente resistente aos melhores esforos do reformatrio, sem questionar o trabalho l
desenvolvido, como se l em GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal
Careers, p.vii-xiii e 224-238.
199
O que inclua o ambiente familiar e social e os antecedentes criminais. Em regra, os escritos
criminolgicos no Brasil repetem que o casal teria definido o ambiente prprio de lares desfeitos
(Broken Homes) como determinao estrutural do comportamento desviante. Ao contrrio, o casal
GLUECK mostra, neste texto, desconfiana acerca da capacidade explicativa desta hiptese,
principalmente porque a expresso reunia diferentes motivos para ausncia de um ou ambos os
progenitores na vida e educao dos filhos, de modo que a constituio de um grupo de controle para
comparao essencial face ao mtodo adotado era muito difcil. Assim, apesar da alta frequncia deste
fenmeno entre os jovens delinquentes (60%), descartava-se esta varivel em favor de outros e mais
confiveis dados do contexto social dos infratores. Vide GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five
Hundred Criminal Careers, p.116-118 e p.111-148. Em todo caso, o papel da famlia na formao de
jovens desviantes foi enfatizado em obras posteriores, por exemplo, GLUECK, Sheldon e GLUECK,
Eleanor T. Unraveling Juvenile Delinquency, p. 261 e GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T.
Delinquents and Nondelinquents in Perspective, p. 186-189.
200
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 149-164.
201
A falta de superviso e auxlio durante o perodo de parole era reputada como falha grave do Estado
e considerada principal causa da reincidncia. As dificuldades em encontrar trabalho, a baixa
remunerao dos empregados e a repetio do contexto originrio (dificuldades no relacionamento
familiar, pobreza, falta de oferta cultural, etc.) acabavam por conduzir o indivduo novamente ao crime,
conforme, GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 165-216. A
crtica dos esforos sociais para evitar a delinquncia juvenil em GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleonor
T. Delinquents and Nondelinquents in Perspective, p. 182-184.
202
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 217-223.

62

A partir da interpretao dos dados coletados antes,203 durante204 e aps a

institucionalizao,205 propuseram um instrumento para estimativa do risco
individual de reincidncia, cuja utilizao, ressaltavam, no deveria ficar restrita
s Parole Boards, o que fez do casal precursor da defesa da expanso dos
recm-desenvolvidos instrumentos atuariais da Execuo Penal em direo ao
Direito Penal, ao propor que a individualizao da aplicao da pena fosse
essencialmente definida a partir do risco estatstico de reincidncia, diminuindo
o peso da subjetividade ou de critrios normativos no-cientficos na dosimetria,
especialmente contra os jovens j comprometidos com carreiras criminosas.206
Para este fim, e embora no autorizassem seu uso experimental imediato,
propuseram 4 (quatro) diferentes tabelas, cuja maior ou menor quantidade de
itens dependia de seu campo de aplicao. Foram considerados apenas os fatores
de risco com maior grau de vinculao reincidncia, o que exigia coeficiente
203

Sobre os fatores anteriores internao, o casal concluiu que em relao aos pais grau de instruo,
nacionalidade, situao econmica, antecedentes, etc. no havia relao determinante. No que diz
respeito nacionalidade, constataram que os nascidos no estrangeiro tinham uma histria de sucesso no
parole ligeiramente melhor que os nacionais, bem como os judeus sobre as outras religies. Tambm
descobriram que quanto menor a idade do adolescente ao sair de casa maior o risco de reincidncia,
embora um histrico de trabalho prvio passagem pelo reformatrio tivesse efeito contrrio. As chances
de fracasso do parole (com violao parcial ou total de suas condies) aumentavam quanto mais cedo
ocorresse a prtica do primeiro delito (notadamente antes dos treze anos), tambm sendo decisivo a
natureza do crime praticado e o histrico de abordagens pela polcia. Quanto s caractersticas intrnsecas,
m condio fsica, pouca inteligncia e desordem mental eram sinais de grande probabilidade de novo
crime aps concesso do benefcio. Tabelas e anlise dos dados em GLUECK, Sheldon e GLUECK,
Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p.239-258.
204
Acerca da influncia do reformatrio, os dados apontaram pouca vinculao entre a avaliao do
trabalho do adolescente e a reincidncia, embora a frequente troca de ocupaes estivesse conectada com
a maior probabilidade de violao do benefcio. A prtica, frequncia ou gravidade de novos delitos no
interior do estabelecimento tampouco resultava em prognstico favorvel. Mais grave, contudo, era a
bvia relao diretamente proporcional entre tempo de recluso e risco de reincidncia, que no foi
interpretada pelo casal como sintoma da falncia do sistema de reforma do sujeito. Antes, sustentavam
que era natural que pessoas com tendncia criminosa passassem mais tempo na priso, conforme
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p.259-263.
205
Independentemente do tempo fixado para durao do parole, a possibilidade de violar seus termos
mantinha-se praticamente inalterada, fenmeno que se repetia tambm e surpreendentemente em
relao existncia de superviso oficial constante sobre o beneficiado. Assdua prtica religiosa, boas
relaes familiares (destacando-se como fator de estabilidade o casamento, sem filhos ou com mais de
trs), residncia confortvel, vizinhana tranquila e limpa, dedicao ao trabalho (notadamente o
aprendido na instituio por pessoas com boa capacidade), prosperidade, ateno s necessidades
econmicas dos dependentes (quando existiam) e realizao de atividades construtivas no tempo livre
eram todos indicadores favorveis concesso do benefcio. GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T.
Five Hundred Criminal Careers, p.259-277.
206
Enfatizando a irrelevncia, impreciso ou subjetividade dos critrios judiciais, GLUECK, Sheldon e
GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 295-296 e explicando como deveria ocorrer a
unificao dos critrios, GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Later Criminal Careers, p. 208211.

63

superior a .26, isto , presentes em pelo menos 26% (vinte e seis por cento) dos
casos. De incio, a menor tabela servia apenas para auxiliar na fundamentao e
definio da sano aplicada pelos magistrados contra os menores infratores que
no haviam enfrentado internao, conforme a respostas a 6 (seis) itens: (a)
histrico de trabalho, (b) existncia de antecedentes, gravidade e frequncia dos
delitos registrados, (c) deteno por infrao no apenada com internao, (d)
outro tipo de experincia com o sistema de justia criminal, (e) responsabilidade
econmica com eventuais dependentes ou para consigo e (f) diagnstico clnico
de algum tipo de distrbio mental.
Aps a internao, aos critrios mencionados era acrescido um stimo
fator a saber, a (g) prtica e habitualidade de faltas disciplinares no interior da
unidade de custdia para gerar uma nova tabela, desta vez destinada a informar
as Parole Boards os parmetros objetivos que recomendavam ou
desaconselhavam a concesso do parole para adolescentes. Tomada a deciso
em favor do benefcio, a superviso posterior poderia ser feita com correio
cientfica desde que se agregasse mais um critrio, desta vez relativo (h) notcia
de prtica de um novo delito durante o perodo de parole em oportunidade
anterior.
Finalmente, para os casos de jovens reincidentes submetidos a novo
processo, os juzes poderiam aproveitar todos os dados anteriores no momento de
aplicar a pena e somar ainda os seguintes: (i) exerccio de ocupao lcita depois
de expirado o prazo do parole, (j) natureza das relaes familiares, (k)
responsabilidade econmica sobre dependentes ou sobre si, (l) ambiente do local
de residncia e, por ltimo, (m) qualidade das atividades no tempo livre. Em
sntese, o casal GLUECK trabalhava com um nmero mximo de 13 (treze)
fatores, distribudos em diferentes instrumentos de prognstico, conforme seu
campo de aplicao.207

207

Os coeficientes dos fatores, ou seu nvel de determinao, eram os seguintes: (a) .42, (b) .36, (c)
.29, (d) .29, (e) .27, (f) .26, (g) .33, (h) .47, (i) .59, (j) .58, (k) 53, (l) 48 e (m) .46.
Para tabelas e dados em detalhe, GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal
Careers, p. 280-296.

64

Metodologicamente, a novidade estava no fato de que todas as 4 (quatro)

tabelas foram construdas de modo tal que a importncia de cada varivel fosse
ponderada conforme seu peso relativo na determinao do comportamento
delinquente. De acordo com a crtica dos GLUECK, isso evidenciava a principal
deficincia da proposta de BURGESS que, apesar da precedncia, teria atribudo
equivocadamente a mesma relevncia a todos os fatores, reduzindo a enorme
complexidade multifatorial a um simplista cdigo binrio.208 Desta feita, apesar
de utilizar um menor nmero de variveis 13 (treze), em contraste com as 22
(vinte e duas) variveis originais do Prognasio o diferente peso dado a cada
elemento resultava, segundo eles, em uma anlise muito mais confivel, que
tornava a mensurao do risco individual mais fiel pesquisa emprica.209 O
clebre casal de criminlogos prosseguiu com suas investigaes sobre o mesmo
grupo de indivduos por mais 10 (dez) anos210 e dedicou a maior parte da vida
acadmica pesquisa das causas determinantes da delinquncia juvenil.211 Sua
contribuio para o desenvolvimento da atual Poltica Criminal Atuarial,
entretanto, no tem sido devidamente registrada.
Em resumo, o modelo de Prognasio formulado por Ernest BURGESS e
as tabelas sintticas propostas de Eleonor e Sheldon GLUECK constituram as
matrizes que balizaram a produo intelectual relativa aplicao da lgica
atuarial na Execuo e no Direito Penal entre as dcadas de 30 e 50. A principal
diferena entre ambos que o primeiro mtodo utilizava mais variveis, com
peso fixo, ao passo que o segundo tinha menos fatores, mas a relevncia de cada
um era calculada aps ponderao intrassistmica. Seminais, estes trabalhos
delimitaram o horizonte terico dos estudos posteriores, que basicamente se

208

Esta importante crtica foi, no entanto, reduzida a nota de rodap. Ver GLUECK, Sheldon e GLUECK,
Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p.280-281, n.3.
209
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 306-309.
210
Sobre os quais publicaram dois trabalhos, em 1937 e 1943, cada um relativo ao subsequente perodo
de 5 (cinco) anos. Ver GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Later Criminal Careers e GLUECK,
Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Criminal Careers in Retrospect.
211
Entre outros, GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Unraveling Juvenile Delinquency,
Predicting Delinquency and Crime e Delinquents and Nondelinquents in Perspective, sendo os dois
primeiros trabalhos da dcada de 50 e o ltimo do final dos anos 60.

65

restringiram a testar e aprimorar a confiabilidade destes dois diferentes modelos,

na tentativa de otimizao dos prognsticos de risco de reincidncia.212

1.3.

O desenvolvimento dos modelos BURGESS e GLUECK at o

SFS e a decadncia do modelo do parole

Um dos primeiros a avanar sobre este recm-criado campo foi Clark
TIBBITTS, um colaborador no trabalho pioneiro de BURGESS que em 1931
props pequenas modificaes nos critrios utilizados pelo Prognasio a partir
de um estudo ampliado com ex-internos do reformatrio de Pontiac sem,
todavia, reduzir o nmero de fatores de risco.213
Tambm neste ano George B. VOLD publicou sua tese de doutorado na
Universidade de Minnesota sobre os fundamentos do conflito entre os mtodos
de BURGESS e dos GLUECK.214 Em relao quele, criticou a subjetividade de
alguns critrios; contra estes sustentou que houve exagero na influncia dada
reincidncia. Conduzindo uma pesquisa prpria props, em sntese, aproveitar o
melhor de cada mtodo e privilegiar os fatores estritamente objetivos, uma
preocupao lgica para algum que tinha diante de si um Departamento
Penitencirio muito menos estruturado que o de Illinois.215 Alm disso, valeu-se
de outro e mais complexo mtodo de tabelamento, produzindo uma mais
elaborada contingncia de variveis.216
Na mesma universidade e no ano seguinte 1932 Elio D. MONACHESI
desenvolveu instrumentos para prognstico de risco de reincidncia tendo em

212

HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 61-62.

TIBBITTS, Clark. Success or Failure on Parole Can Be Predicted, p. 11-50. TIBBITTS inclui
algumas variveis ausentes no estudo de BURGESS, como o alcoolismo, e tambm se preocupa com a
linguagem utilizada, buscando afastar-se da matemtica pela transformao do binrio 0/1 de BURGESS
em preto/branco. Conforme HARCOURT, a ironia da nova nomenclatura de TIBBITTS redundava no
fato de que ser negro (Colored) era definido em seu teste como uma marca preta, significando maior
risco de reincidncia, ao passo em que ser branco (White) em uma marca branca, revelando menor
risco. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 63.
214
VOLD, George B. Prediction Methods and Parole, p. 1-40.
215
Como explica HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 62-64.
216
VOLD referia-se ao mtodo como o r Personiano, referindo-se ao trabalho de 1919 de Karl
PEARSON, segundo VOLD, George B. Prediction Methods and Parole, p. 10.
213

66

vista a probation ao invs do parole.217 MONACHESI estudou milhares de

registros de jovens e adultos atingidos pela probation e catalogou essas
informaes da mesma forma que VOLD. Produziu em seguida duas tabelas;
uma conforme o mtodo de BURGESS (mais variveis, com peso absoluto) e
outra com o dos GLUECK (menos variveis, com peso relativo). Concluiu,
ento, que o grau de previsibilidade oferecido por ambas era equivalente e sendo
assim o mtodo de BURGESS era melhor porque mais fcil de usar. Por fim, fez
notar a existncia de antecedentes criminais como principal fator de risco para
insucesso da medida, o que no era de estranhar.218
Seguiu idntica orientao a tese doutoral de Courtlandt Churchill VAN
VECHTEN Jr., defendida em 1935 na Universidade de Chicago. Os delinquentes
dos quais retirou seus dados eram na verdade meninos-problema entre 10 (dez) e
17 (dezessete) anos e que na dcada de 20 foram admitidos na Repblica Ford,
um reformatrio privado de Michigan. A importncia de seu estudo est no fato
de que, diferena das anlises anteriores, no definiu como sucesso a simples
no violao das condies de soltura e retorno instituio de controle. Ao
reduzir o alcance da expresso, sustentava que s poderia ser identificado como
tal o comprovado ajuste social posterior do liberado, inclusive em termos de
ocupao lcita e relaes familiares. A partir dos dados obtidos na instituio,
VAN VECHTEN Jr. construiu 4 (quatro) diferentes ferramentas para
prognosticar o risco individual de prtica de novo delito, utilizando o mtodo de
BURGESS por entender que a atribuio de igual peso a cada fator permitia a
incluso de novas variveis sem precisar redimensionar toda a escala de valores,
como exigia o mtodo dos GLUECK.219
Tambm no ano de 1935 especialmente fecundo para teses e
dissertaes sobre o tema o antes mencionado Ferris F. LAUNE props uma
217

Para economia de anlise, basta dizer que o instituto da probation est para a suspenso condicional
da pena ou sursis prevista no art. 77 do como o parole para o livramento condicional do artigo 83,
ambos do Cdigo Penal brasileiro.
218
MONACHESI, Elio D. Prediction Factors in Probation,p. 1-133. O destaque acerca do peso dado
aos antecedentes de HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 65.
219
Conforme VAN VECHTEN Jr., Courtlandt Churchill. A Study of Success and Failure of One
Thousand Delinquents Commited to a Boys Republic, p. 3-131, apud HARCOURT, Bernard E.
Against prediction, p. 65-66.

67

abordagem inovadora, partindo do princpio de que dificilmente algum estaria

mais habilitado a antecipar o risco de reincidncia do que os prprios
prisioneiros. Afirmando logo ao incio de sua pesquisa que as previses dos
prprios presos sobre quem iria retornar penitenciria raramente falhavam,
dedicou-se identificao e sistematizao das variveis at ento apenas
intudas pelos detentos. Aps trs anos de investigao e graas especial ajuda
de dois voluntrios entre os presos, chegou a um mecanismo de 44 (quarenta e
quatro) fatores, que permitia aos membros da Comisso aproveitar a experincia
dos detentos sem o inconveniente de precisar consult-los.220 Apesar da
novidade e crtica falta de dinamismo dos sistemas anteriores, seu mtodo no
se mostrou mais eficiente do que o de BURGESS e era bastante mais complicado
em sua aplicao.221
Entre o final da dcada de 30 e o incio da dcada de 50 mais trabalhos
acadmicos surgiram, embora praticamente todos se restringissem a propor
alteraes nos critrios do Prognasio.222 Albert J. REISS Jr., por exemplo,
sustentou em 1950 a plena aplicabilidade do mtodo de BURGESS, tornando-se
um dos principais expoentes na defesa da reduo de variveis, o que, segundo
seus clculos, tornaria o clculo atuarial do risco individual muito mais eficiente
e confivel.223 REISS foi tambm um dos mais contundentes crticos dos
GLUECK, denunciando desde cedo problemas metodolgicos em seus
estudos.224 Concluses bastante similares s de Louis GUTTMAN, especialista

220

LAUNE, Ferris Finley. Predicting Criminality, p. 1-150.

Cf. crtica de HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 66.
222
Entre outros, destaca-se o trabalho coordenado por R. L. JENKINS, de 1942, o de Michael HAKEEM
em 1948 e o de Bernard KIRBY em 1954. O primeiro foi publicado na Revista Americana de Direito
Penal e Criminologia e os demais na Revista Americana de Sociologia. Sntese em HARCOURT,
Bernard E. Against prediction, p. 66.
223
REISS foi professor assistente da Universidade de Chicago entre 1949 e 1952, tendo concludo sua
tese doutoral sob o ttulo The Accuracy, Efficiency, and Validity of a Prediction Instrument. A
sntese do seu trabalho pode ser lida em REISS Jr., Albert J. The Accuracy, Efficiency and Validity of a
Prediction Instrument, p. 552-561.
224
Entre os quais se destacavam dois. Primeiro, a subjetividade de certos critrios, sobretudo no que se
referia avaliao da qualidade das relaes familiares. Elementos como a afeio do pai e da me pelo
filho jamais poderiam ser medidos com preciso, mas interpretavam um papel fundamental na pesquisa e
concluses do casal. Segundo, os sujeitos que compunham o grupo de 500 (quinhentos) jovens
delinquentes e no-delinquentes no representavam proporcionalmente as caractersticas gerais da
populao jovem da regio, o que diminua consideravelmente a capacidade prognstica de suas tabelas.
Mais em REISS Jr., Albert J. Unraveling Juvenile Delinquency, p. 118-119.
221

68

em lgica atuarial que demonstrou que a incluso de novos fatores era

proporcional diminuio da capacidade prognstica225 e do professor de
sociologia John L. GILLIN, que voltou a apontar a existncia de antecedentes
criminais como critrio mais seguro na estimativa do risco de violao do
benefcio.226 Mas apesar da preocupao pragmtica que perpassava todos os
trabalhos, coube Lloyd OHLIN escrever o primeiro manual diretamente
dirigido a burocratas, ao invs de cientistas.227 Publicado em 1951, com
introduo de BURGESS e SELLIN, sintetizava mais de 20 (vinte) anos de
estudo e sobre dados de quase 20.000 (vinte mil) condenados liberados das
penitencirias de Menard, Joliet e Stateville228 entre 1925 e 1945.
225

GUTTMAN, Louis. An Outline of the Statistical Theory of Prediction, p. 410-455.

Referindo-se probation, GILLIN, John L. Predicting Outcome of Adult Probationers in
Wisconsin, p. 550-553.
227
O autor mais conhecido por seu trabalho em coautoria sobre a teoria das subculturas, desenvolvida
em CLOWARD, Richard e OHLIN, Lloyd. Delinquency and Opportunity. Comparar a descrio e
anlise do trabalho de OHLIN em HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 66-67.
228
A penitenciria de Stateville tambm fica na cidade de Joliet, sendo o retrato de sua torre de vigilncia
no centro de celas distribudas em crculo (roundhouse) conhecido como uma das melhores expresses
da arquitetura do modelo panptico, conforme proposto por Jeremy BENTHAM e apropriado por Michel
FOUCAULT como metfora para crtica ao poder disciplinar. Vide a apresentao completa do projeto,
no original, em BENTHAM, Jeremy. Panopticon, p. 37-172 e reflexo crtica sobre este uf de
Colomb na ordem da (bio)poltica em FOUCAULT, Michel. Surveiller et punir, p. 228-264. Como
nota adicional, destaque-se que no eram apenas os criminlogos que estavam interessados em Stateville.
No muito tempo atrs, o departamento de medicina da Universidade de Chicago usou prisioneiros dessa
mesma penitenciria para teste de medicamentos, em uma experincia que acabou por fundar a prtica de
utilizao preferencial de presos como cobaias para a indstria farmacutica, s interrompida nos Estados
Unidos na primeira metade da dcada de 70. A partir da lembrana deste lamentvel episdio histrico
por Giorgio AGAMBEN, Bernard HARCOURT analisou os arquivos histricos da Universidade para
confirmar que, em maro de 1944, 423 (quatrocentos e vinte e trs) internos foram escolhidos e
deliberadamente expostos a mosquitos transmissores do mais virulento tipo de malria a cepa
Chesson de Plasmodium vivax. Os mdicos no s criaram os mosquitos, como tambm
acompanharam o procedimento de inoculao e testaram drogas experimentais para testar sua eficincia e
toxicidade. A retrica do patriotismo justificou o experimento, alegando que urgia descobrir uma forma
de combater a doena que produzia mais mortes entre as tropas americanas no Pacfico do que os ataques
do inimigo. Homens brancos com idade entre 21 (vinte e um) e 40 (quarenta) anos eram bens escassos em
tempo de guerra e os condenados nessa faixa etria, se no podiam lutar, ao menos poderiam colaborar
para salvar algumas vidas, dando prova de seu valor social e melhorando sua autoestima (os que
aceitaram se sujeitar ao procedimento eram chamados de bons soldados pelos mdicos). Mas a pesquisa
revelou vcio no consentimento dos detentos; alm de envolvidos pela propaganda, a maioria no foi
corretamente informada dos riscos da doena e das drogas; e apesar de nenhuma promessa oficial ter sido
feita, por certo havia a esperana de que isso aumentaria as chances futuras de tratamento benevolente do
Estado, inclusive facilitando o parole fato que se confirmou para a maioria dos detentos aps o fim da
guerra. Durante o perodo de testes nenhum bito foi oficialmente registrado, mas h notcia de ao menos
uma morte como resultado direto da infeco e de diversos outros casos que foram excludos apenas
porque ocorreram anos depois do fim da pesquisa, embora provavelmente por ela determinados, seja em
funo da doena ou de efeitos colaterais tardios das drogas testadas (notadamente, problemas cardacos).
A comparao destes testes com os experimentos em campos de concentrao e extermnio nazistas em
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer, p. 163-165. Mais detalhes e em uma aproximao aparentemente
apologtica, HARCOURT, Bernard E. Making Willing Bodies, p. 443-452.
226

69

OHLIN definiu 12 (doze) variveis comprovadamente vinculadas

violao do parole e distribuiu em uma tabela cada um desses fatores, os quais
deveriam ser classificados como favorvel, desfavorvel ou neutro, consoante
associao da resposta aos ndices de reincidncia. Subtraindo-se o total de
critrios desfavorveis do de favorveis chegava-se a um nmero, que por sua
vez revelava o risco de violao do benefcio expresso em termos percentuais.229
Sua preocupao metodolgica, exposio didtica e compromisso com a
aplicao prtica do clculo atuarial influenciaram decisivamente as obras
posteriores, que privilegiaram o formato parecido com o de um manual de
instrues.230
Por fim, neste exerccio retrospectivo que busca identificar os primeiros
momentos na sedimentao do uso da lgica atuarial no sistema de justia
criminal a partir da Execuo Penal, destaca-se a obra de Daniel GLASER, que
tratou do tema em perspectiva ligeiramente distinta. Ao incorporar as premissas
da clebre teoria criminolgica de SUTHERLAND, sustentou que os fatores
mais importantes para antecipar reincidncia eram os que revelavam os nveis a
identificao do sujeito com a atividade criminosa: quanto maior e mais intenso o
contato com delinquentes, tanto maior o risco de violao dos termos do
benefcio. Sintetizando a expresso identificao diferencial em explcita
referncia a associao diferencial defendeu tese doutoral na Universidade de
Illinois postulando a reduo dos 22 (vinte e dois) fatores propostos por
BURGESS para apenas 7 (sete), sendo dois entre eles relativos existncia de
antecedentes criminais. Mais simples, sua proposta foi acolhida e implementada
na Penitenciria de Pontiac a partir de 1955.231
Como se v, tanto antes quanto aps a Segunda Guerra Mundial, estava
consagrado no estado de Illinois o uso da lgica atuarial nas Parole Boards
para classificao dos condenados e fundamentao das decises para concesso
229

OHLIN, Lloyd E. Selection for Parole, p. 15-130.

De acordo com LORD, John Harlan. Predicting Recidivists and Non-recidivists in a Delinquent
Population, p. 13.
231
Embora no tenha sido publicada, h um resumo de cinco pginas sobre sua tese no vigsimo volume
da Revista Americana de Sociologia, sob o ttulo The Efficacy of Alternative Approaches to Parole
Prediction. O autor tambm est presente na diacronia proposta por HARCOURT, Bernard E. Against
prediction, p. 68.
230

70

ou denegao do benefcio do parole. Os burocratas que integravam as Parole

Boards eram os maiores entusiastas na adoo dos instrumentos atuariais, que
no s ajudava a blind-los contra eventuais contestaes s decises tomadas
como tambm produziam o efeito colateral de diminuir o peso da opinio dos
membros com formao cientfica, cujos pareceres eram mais valorizados pelo
argumento de autoridade.232 No incio da dcada de 50, tal sucesso autorizava
BURGESS na linha do que j havia proposto o casal GLUECK, vinte anos
antes a ecoar a reivindicao de seus pares e defender abertamente que a
utilizao de prognsticos de risco no deveria ficar restrita a este momento da
Execuo Penal, mas permear diversos outros campos do sistema de justia
criminal, com vistas a aumentar sua eficcia preventiva.233
Entretanto, apesar da euforia entre tcnicos, professores e estudantes de
ps-graduao especialmente nos centros universitrios do nordeste dos
Estados Unido a adoo oficial e procedimentalizada de mecanismos fundados
sob a lgica atuarial na decision making das Parole Boards ainda ficou
restrita ao mbito estatal durante muitos anos. A exceo e primeira notcia de
interesse oficial do governo federal dos Estados Unidos por este mtodo de
janeiro de 1936, quando o ento Procurador-Geral Homer CUMMINGS
conduziu uma ampla pesquisa nacional sobre o mtodo e os critrios utilizados
para concesso de parole.234 O trabalho foi publicado em vrios volumes e
inclua uma lista de fatores estatisticamente vinculados ao sucesso do parole,
entre os quais ser (a) branco, (b) casado e (c) no-reincidente. Todavia, essa
explcita manifestao de interesse das autoridades federais sobre um tema at
ento essencialmente limitado a Illinois no teve fora suficiente como para
repercutir por todo o pas.235 De fato, desde o incio da experincia com estes
232

Conforme o relatrio do Departamento de Justia Criminal de Universidade de Cincinnati feito por

LATESSA, Edward; TRAVIS, Lawrence F.; JOHNSON, Shelley e JONES, Dana A. Case Classification
in Community Corrections, p. 1-10.
233
Assim consta em sua introduo, em coautoria com Thorsten SELLIN, ao livro de OHLIN, Lloyd E.
Selection for Parole, p. 12-13.
234
O que sustentava ser uma iniciativa fundamental para o desenvolvimento de mecanismos mais
eficientes para preveno da criminalidade. Um resumo sobre o propsito da obra e suas concluses foi
apresentado por SANDERS, Barkev S. The Purpose and Progress of the Attorney Generals Survey
of Release Procedures, p. 732-734.
235
Cf. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 66.

71

mtodos nas primeiras trs dcadas do sc. XX, mais 30 (trinta) anos se passaram
at que outro estado americano Ohio aderisse oficialmente ao uso destas
tcnicas para definio na concesso do benefcio.236
Panorama que s muda mesmo na dcada de 70, mais precisamente em
1972, quando as autoridades federais dos Estados Unidos efetivamente se
mobilizaram para implementar instrumentos atuariais na deciso sobre o
parole em todo o pas, em uma iniciativa que integrou um esforo mais amplo
na regulamentao nacional do sistema, definindo parmetros gerais e seguros de
uniformizao com o trplice objetivo de reduzir a subjetividade de anlise,
acelerar o processo de avaliao e atenuar as disparidades regionais.237
Para este propsito, o governo federal constituiu um grupo de pesquisa
liderado por Peter B. HOFFMAN e assistido por James L. BECK. O resultado foi
o primeiro guia estatstico para concesso do benefcio em mbito nacional, o
Salient Factor Score ou, simplesmente SFS.238
O SFS foi desenvolvido a partir do modelo de fatores de mesmo peso de
BURGESS considerado mais simples e igualmente eficaz pelas pesquisas
precedentes239 e seguiu a tendncia dos debates sobre mtodos atuariais,
valorizando a importncia dos antecedentes criminais e diminuindo a quantidade

236

Existiam, entretanto, relatos de experincias informais com os critrios da lgica atuarial, como revela
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 69.
237
Com pode ser lido at hoje na pgina eletrnica oficial do Departamento de Justia dos Estados
Unidos, http://www.justice.gov/uspc/history.htm
238
Algo como Pontuao de Fatores Salientes, eventualmente definido como Escala de Fatores
Salientes (Salient Factor Scale). Mais em HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 40-41.
239
HOFFMAN, Peter B. e BECK, James L. Parole Decision-Making, p. 195-206. O trabalho foi
reapresentado dois anos depois, sob o ttulo HOFFMAN, Peter B. e BECK, James L. Salient factor score
validation, p. 69-76. Uma avaliao do sucesso deste critrio aps vinte anos pode ser lida em
HOFFMAN, Peter B. Twenty Years of Operational Use of a Risk Prediction Instrument, p. 477-494.
Em todo caso, e semelhana de todos os sistemas disponveis at a dcada de 70 independentemente
da quantidade de fatores e mtodo de correlao era bastante baixa sua eficcia prognstica, como bem
atestado por Frances SIMON aps anlise de 40 (quarenta) diferentes mecanismos. SIMON, Frances.
Prediction Methods in Criminology, p. 154.

72

de critrios para 9 (nove).240 Cada critrio era pontuado com 0 (zero), 1 (um) ou
eventualmente 2 (dois) pontos, produzindo um escore final entre 0 (zero) e 11
(onze), a indicar respectivamente o maior e o menor risco de reincidncia. De
acordo com a pontuao, o sujeito era classificado em uma entre 4 (quatro)
categorias: entre 11 (onze) e 9 (nove) pontos, as chances de sucesso do parole
eram consideradas muito boas; entre 8 (oito) e 6 (seis) pontos, boas; escore entre
5 (cinco) e 4 (quatro) indicava chances razoveis e de 3 (trs) a 0 (zero), ruins.241
Depois, em uma tabela, cruzavam-se estas categorias (disposio
horizontal ou vetor X) com a gravidade do crime praticado (disposio vertical,
ou vetor Y), consoante uma entre 6 (seis) divises possveis. Por conta desta
operao final o SFS ficou tambm conhecido como four-by-six (quatropor-seis), permitindo um total de 24 (vinte e quatro) prognsticos distintos
acerca da possibilidade de sucesso ou fracasso do benefcio. Este sistema foi
adotado oficialmente em novembro de 1973 e, embora no fosse obrigatrio
adot-lo, uma deciso no embasada no SFS no s forava o examinador da
Parole Board a justificar extensivamente seu parecer, como tambm a obter
concordncia de outro colega. Evidentemente, isso estimulou a ampla aplicao
do mecanismo, que se caracteriza por privilegiar a idade, os antecedentes e a
eventual dependncia qumica do condenado como fatores de risco com maior
peso.242
Em sntese, graas ao investimento da Unio, a base terica relativamente
consensual sobre a qual se desenvolveu e a economia de anlise que determinava
na fundamentao da decision making acerca do parole, o SFS foi decisivo
para propagao da lgica atuarial nos Estados Unidos. Atualizado em diferentes
240

Exceto os dois primeiros critrios, os demais eram pontuados com 1 ou 0: (a) condenao anterior por
crime ou ato infracional (nenhuma = 2, 1 ou mais = 1, 3 ou mais = 0), (b) experincia anterior em
recluso ou internamento (nenhuma = 2, 1 ou 2 = 1, 3 ou mais = 0), (c) dezoito anos ou mais
poca do primeiro delito, (d) histrico de furto de automvel, (e) prvia revogao ou violao dos termos
do parole ou probation, (f) uso de herona, cocana ou barbitricos, (g) segundo grau ou GED
completo (General Educational Development, teste que certifica nvel de conhecimento compatvel
com a high school), (h) assistncia regular escola por pelo menos 6 (seis) meses nos ltimos 2 (dois)
anos e (i) planos de viver com esposa e/ou filhos aps soltura. GREENWOOD, Peter W. Selective
incapacitation, p. 68.
241
Vide GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. 67.
242
Vide HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p.71-72 e CHAMPION, Dean J. Measuring
Offender Risk, p. 170 e 172.

73

oportunidades, o sistema precursor do desenvolvimento de outras e mais

complexas ferramentas para clculo do risco individual de reincidncia pelas
Parole Boards, que acabaram por substitu-lo.243
A verso atualmente ainda em uso mas em apenas 3 (trs) estados
americanos o SFS 98 que, como revela a sigla, foi reformulado em 1998
para introduo de novos critrios e reduo do nmero total de variveis
examinadas. Conta com apenas 6 (seis) variveis, sendo as trs primeiras iguais
s do modelo original da dcada de 70 (a) condenao anterior, (b) efetivo
cumprimento de pena privativa de liberdade, (c) idade poca do primeiro delito
e as trs ltimas novidades (d) tempo desde a ltima condenao ou
cumprimento de pena, (e) histrico de violao de benefcio ou tentativa de fuga
e (f) se o indivduo tinha 41 (quarenta e um) anos ou mais poca do fato.
Devido a particularidades do exame o gradiente oscila entre 0 (zero) e 10 (dez), o
que remete a um prognstico de risco de sucesso muito bom (entre 10 e 8
pontos), bom (7 e 6), regular (5 e 4) e ruim (0 a 3). Esta estimativa por sua vez
cruzada com a gravidade do delito, agora definida em 8 (oito) categorias,
resultando em uma matriz four-by-eight (quatro-por-oito), aumentando o
nmero de resultados possveis para 32 (trinta e dois).244
Mais importante, contudo, o processo de expanso da lgica atuarial no
sistema de justia criminal que o SFS iniciou, e que ainda no conheceu seu
limite. Se entre 1930 e o final dos anos 70 apenas 2 (dois) estados utilizavam
mtodos desta natureza, o uso de instrumentos atuariais de previso do risco

243

Assim, por exemplo, o SFS 81 substituiu o SFS 76 na Federal Bureau of Prisons para definir
quais detentos em penitencirias federais so elegveis para parole, o que decidido conforme 6 (seis)
critrios: (a) condenao anterior, (b) cumprimento de condio ou compromisso com o sistema de justia
criminal por perodo superior a trinta dias, (c) idade poca do fato que o levou priso, (d)
cumprimento de condio ou compromisso com o sistema de justia criminal nos ltimos trs anos, (e)
histrico de violao de benefcio ou tentativa de fuga e (f) dependncia de herona ou opiceos. Cada
critrio pontuado com 0 (zero) ou 1 (um) ponto, exceto os trs primeiros, que so pontuados entre 0
(zero) e 3 (trs) ou 0 (zero) e 2 (dois). Escores em torno de 0 (zero) pontos caracterizam alto ndice de
reincidncia. Vide CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 171.
244
O primeiro e terceiro critrios (a e c) podem ser pontuados entre 0 (zero) e 3 (trs). O segundo (b),
entre 0 (zero) e 2 (dois). Os trs ltimos (d, e, f) tem pontuao entre 0 (zero) e 1 (um). O SFS 98 est
disponvel para consulta em http://www.justice.gov/uspc/commission_reports/expedited_apai1.pdf.
Desde 2007 a Parole Bord do estado de Ohio trabalha com um critrio bastante semelhante, que
desconsidera a pouca idade poca do crime como fator de risco, conforme manual dirigido s comisses
disponvel em http://www.drc.ohio.gov/web/GuidelineManual07.pdf.

74

para conceder ou negar parole aumentou progressivamente a partir da dcada

de 80 seguindo uma curva exponencial cujo pice se define no trnsito entre os
sculos XX e XXI. Resultado: em 2004, as Parole Boards de 23 (vinte e trs)
estados americanos utilizavam oficialmente tabelas determinadas pelo clculo
atuarial para fundamentar suas decises.245
Estas tabelas tambm servem hoje para definir o tempo mnimo de pena a
ser cumprido antes de o preso se tornar elegvel para parole. Nevada, por
exemplo, utiliza para este propsito o Parole Success Likelihood Factors,
fundado em 11 (onze) critrios, inclusive dados relativos ao modo de execuo e
consequncias do crime praticado. A pontuao define a probabilidade de
sucesso no cumprimento das condies da parole em quatro graus: de 0 (zero)
a 5 (cinco) pontos, ruim; 6 (seis) a 9 (nove), razovel; 10 (dez) a 14 (catorze),
boa e de 15 (quinze) a 20 (vinte), excelente. O resultado ento comparado com
a gravidade (severity level) do crime, em uma escala crescente de I (v.g.,
furto e falsificao documental) a IX (ex. estupro e extorso mediante
sequestro).246 semelhana do SFS, ao cruzar o nvel de gravidade com o de
probabilidade de sucesso, chega-se ao nmero mnimo de meses que o
condenado deve cumprir antes de poder ser beneficiado com parole, o que
varia entre 4 (quatro) meses probabilidade excelente de sucesso e gravidade I
e 14 (catorze) anos e 6 (seis) seis meses de priso probabilidade ruim
gravidade IX.247

245

Os dois estados antes referidos eram Ohio ainda na dcada de 60 e Califrnia, sendo a influncia
deste ltimo combinada com o recm implementado modelo federal, decisivo para atrair os demais
estados americanos. Entre o final da dcada de 70 e os anos 80 Georgia, Iowa, Tennessee, Carolina do
Sul, Alabama e Flrida comeam a utilizar instrumentos atuariais para classificao dos condenados no
sistema de justia criminal; Connecticut, Michigan, Nova Jrsei, Ohio, Pensilvnia e Texas aderiram logo
em seguida. Informaes em HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 77. Grfico que mostra a
curva de crescimento da influncia da lgica atuarial entre os estados na p. 9.
246
Estas escalas so redefinidas periodicamente, em mbito federal e estadual. Uma das mais recentes em
http://www.pap.state.ga.us/opencms/export/sites/default/resources/Crime_Severity_Levels_1-2006.pdf.
247
Os 11 (onze) critrios so (a) idade poca da prtica do primeiro fato criminoso, (b) antecedentes, (c)
cumprimento de pena privativa de liberdade, (d) histrico de violao em parole ou probation, (e)
uso de drogas, (f) uso de meio fraudulento na execuo do crime, (g) empregado ou estudante em tempo
integral por pelo menos 6 (seis) meses antes da prtica do delito, (h) leso ou morte da vtima, (i) uso de
arma de fogo, (j) reincidncia especfica e (k) bom comportamento durante a execuo penal. Tabela
completa em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 185-186.

75

A Parole Board de Massachusetts, por sua vez, usa para o mesmo fim o
Release Risk Classification Instrument. Formado por 7 (sete) critrios, o
modelo define que um indivduo de 22 (vinte e dois) anos, usurio de cocana,
com antecedentes na vida adulta por invaso de domiclio (burglary) e na
adolescncia por roubo (robbery), que j tenha sido submetido a um nvel
maior de custdia em 4 (quatro) oportunidades anteriores, sido preso e violado as
condies de uma parole como exemplo perfeito do candidato que no pode
ser beneficiado pela medida, pois alcana a pontuao mxima de 19 (dezenove)
pontos embora qualquer escore acima de 11 (onze) j configure alto risco de
reincidncia. A complexidade dos instrumentos varia bastante aqui. Se por um
lado o estado da Dakota do Norte aplica o extenso Admission to Caseload, com
seus 39 (trinta e nove) critrios entre eles avaliao da condio financeira e
ambiente familiar, alm de caractersticas comportamentais por outro a Gergia
adota o muito mais simples Parole Success Factors, formado por apenas 8
(oito) variveis, nenhuma delas relacionadas ao desvalor social do crime.248
A Carolina do Norte, por seu turno, utiliza dois modelos: o Initial Client
Assessment serve como guia para concesso ou denegao do benefcio e o
Client Reassessment reavalia o risco individual meses aps o incio do
parole. O primeiro focado na existncia de antecedentes e situao pessoal
do condenado (financeira, familiar, acadmica etc.); o segundo se concentra mais
na identidade social assumida aps a soltura e cumprimento fiel das regras que
condicionam sua liberdade. Esta reavaliao do condenado aps a concesso do
parole feita, em Ohio, pelo mecanismo de 7 (sete) fatores denominado Risk
Assessment, que pode determinar reforo ou relaxamento das exigncias que
condicionam a liberdade supervisionada do condenado. Em Indiana, funo
similar atribuda ao Proposed Adult Risk Reassessment Instrument, que conta
com 4 (quatro) critrios adicionais.249
Superada a velha discusso entre os modelos BURGESS/GLUECK, os
atuais instrumentos que perfazem o exame para definio do risco individual
248

Novamente, CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 171-172. Formulrios nas p. 189192 e 194.
249
Vide CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 173, 193 e 195-197.

76

seguem um entre dois modelos. O primeiro o de matriz, que chega ao resultado

pelo cruzamento de variveis diferentes entre dois vetores, como era o caso do
SFS. Atualmente no estado de Maryland utiliza-se tal modelo para definir o
tempo mnimo de pena a ser cumprido antes de o indivduo poder se submeter a
Parole Board, promovendo o ajuste entre o tempo de sentena e a
possibilidade de soltura supervisionada. O segundo, que por sua simplicidade
tem se tornado regra, o modelo sequencial ou de tabelamento nico, que inclui
todas as variveis na avaliao e, por isso, apresenta o prognstico de risco
imediatamente aps clculo, como acontece atualmente na Pensilvnia. Ambos
so apresentados na forma de formulrios, em papel ou eletrnicos, de fcil
preenchimento e, em regra, disponveis para compra pela internet.250
De modo geral, independentemente do modelo, os critrios variam muito
pouco, como demonstrou um estudo de 1990, conduzido pela National Council
on Crime and Delinquency, que listou os 10 (dez) fatores mais frequentes em
instrumentos para aferio do risco individual nas decises sobre parole, a
saber: (a) quantidade de condenaes e (b) prises anteriores, (c) idade poca
do primeiro delito, priso ou condenao, (d) histrico de uso de drogas, (e)
condenao por furto ou fraude, (f) alcoolismo, (g) trabalho, (h) vida escolar, (i)
violao de probation ou parole e (j) natureza do relacionamento social. Em
todo caso, o ndice de erro no uso destes dados para prognosticar o risco de
violao das condies do parole com consequente reingresso no sistema
carcerrio era de 30% (trinta por cento), apenas cinco pontos percentuais acima

250

O sistema parecido com o SFS. Primeiro, 6 (seis) fatores so avaliados e pontuados: (a)
condenao anterior, por crime ou ato infracional (nenhuma = 3 pontos, uma = 2, duas ou trs = 1,
mais de 4 = 0), (b) experincia de priso ou internamento superior a 30 (trinta) dias (nenhuma = 2
pontos, uma ou duas = 1, mais de trs = 0), (c) idade poca do fato ou do primeiro delito (maior de
26 anos = 2, entre 20 e 25 = 1, menos de 19 = 0), (d) antecedentes nos ltimos 3 (trs) anos
(inexistente = 1, existente = 0), (e) histrico de violao de termos de probation, parole ou
tentativa de fuga (inexistente = 1, existente = 0) e (f) uso de substncias qumicas (verificado = 1,
no verificado = 0). A pontuao, que oscila entre 0 (zero) e 10 (dez) pontos classifica o sujeito na
Categoria I (entre 6 e 10 pontos), II (entre 3 e 5) e I (0 a 2). Em seguida, o sujeito remetido para a tabela
dos crimes em geral do dos crimes violentos. Cruza-se ento a categoria atribuda ao sujeito com a
quantidade de pena privativa de liberdade determinada pela sentena (em meses), revelando-se o tempo
mnimo que ele deve cumprir antes de ser elegvel para parole. Ainda, destaque-se que, em regra, no
modelo sequencial o prognstico de risco menos elaborado, aparecendo sob forma dicotmica; no caso,
recomendado ou no recomendado para receber o benefcio. Mais informaes e tabela em HARCOURT,
Bernard E. Against prediction, p. 84-87.

77

dos mais extensos e rigorosos sistemas de avaliao.251 Apesar do resultado, e

longe de criticar os esforos na aplicao da lgica atuarial nas Parole Boards,
o estudo concluiu que o maior problema no estava nos instrumentos utilizados
para prognstico, mas na (m) qualidade da informao disponvel sobre vida
pregressa do condenado. Alm disso, o National Council enfatizou que o
fracasso no parole no deveria ser apenas atribuda s falhas nos prognsticos
de risco, sendo elemento decisivo a intensidade da superviso das atividades do
condenado em liberdade: sabidamente, quanto maior a periodicidade dos
encontros entre agentes pblicos e indivduo beneficiado, maiores as chances de
sucesso da medida. Outras iniciativas incluam a disponibilidade de instituies
de transio (halfway houses) e permisses de sada temporria para trabalho
(work release), estudo (education release) ou participao em eventos
familiares (furloughs).252 Todos, por certo, igualmente sujeitos aos
prognsticos de risco.
Ironicamente, aps um longo perodo na vanguarda do sistema de
combinao entre sentenas indeterminadas e parole fundamental para a
origem e desenvolvimento dos instrumentos atuariais o estado de Illinois
251

Como o utilizado no estado de Ohio, que, de acordo com CHAMPION, conta com o mais amplo
sistema para aferio do risco de sucesso no parole, incluindo at mesmo quando possvel consulta
(s) vtima(s). Mesmo assim, todo o rigor da Parole Board local no consegue evitar que 25% (vinte e
cinco por cento) dos beneficiados retorne priso, uma mdia apenas 5% (cinco por cento) inferior
mdia nacional. CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 174.
252
Com base no Prisoner Rehabilitation Act aprovado pelo Congresso americano em 1965, as halfway
houses so instituies (pblicas ou privadas) mantidas por profissionais e voluntrios com o objetivo de
auxiliar os condenados no processo de reingresso vida social em liberdade, oferecendo comida,
vesturio, asilo temporrio e assistncia na busca de emprego. At 1994, dois teros dos estados
americanos contavam com casas dessa natureza para beneficiados por parole, com bons ndices de
sucesso. J o furlough algo entre a permisso de sada e a sada temporria da Lei de Execuo Penal
brasileira (artigos 120, 121 e 122), e autoriza a soltura do encarcerado para atender a eventos familiares
relevantes, como por exemplo o jantar de Ao de Graas (Thanksgiven Day) ou o funeral de um
parente. Com durao mdia de trs dias e prtica tradicional nos estados americanos, o furlough foi
duramente atacado em 1988 durante a campanha de George Bush presidncia norte-americana.
Contrrio proposta liberal de seu oponente Michael Dukakis no que se refere reinsero social dos
condenados, Bush promoveu uma propaganda televisiva na qual noticiava que o condenado a priso
perptua Willie Horton beneficiado com furlough de fim de semana no s deixou de retornar
priso como foi preso pelo estupro de uma jovem alguns dias depois em Massachusetts. Vrios
observadores polticos acreditam que esse anncio foi decisivo na eleio de Bush. Alm disso, em
resposta ao forte apelo miditico determinado por este evento, no foram poucos os estados que
suspenderam a prtica do furlough, endureceram os critrios para sua concesso ou mesmo deixaram de
oferec-lo. Incidente parte, o ndice de sucesso da medida continua sendo o maior entre as que articulam
a transio entre crcere e vida livre, chegando a 100% (cem por cento) em alguns estados, como Iowa,
Novo Mxico e Maryland. Mais em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 175-178 e
WALKER, Samuel. Taming the System, p. 4.

78

voltou a adotar o modelo de sentenas determinadas s vsperas da dcada de

80. No por acaso. Este perodo coincide com a emergncia do truth
sentencing, movimento poltico construdo sobre o descrdito nos programas de
ressocializao dos condenados e medo social resultante da ampla divulgao
miditica dos altos ndices de reincidncia entre os beneficiados com parole.253
Considerado assistemtico e muito brando por seus crticos, o sistema vigente
desde as primeiras dcadas do sculo XX sofreu forte e rpida retrao medida
que avanava o truth sentencing: apenas 8 (oito) anos transcorrem entre o
primeiro estado da federao abolir o parole Maine, em 1976 e a aprovao
pelo

Congresso

americano

do

Comprehensive

Crime

Control

Act,

prescrevendo que a partir de novembro de 1992 nenhum preso em penitencirias

federais poderia ser beneficiado com a medida. A fora ideolgica deste discurso
punitivista inegvel: mesmo tendo detonado graves problemas de superlotao
carcerria, o nmero de estados americanos que ofereciam possibilidade de
parole caiu de 44 (quarenta e quatro) em 1979 para 32 (trinta e dois) em 2003.
Mas isso no significou, contudo, simultnea diminuio no uso de instrumentos
atuariais no sistema de justia criminal estadunidense. Em sentido oposto, a
aposta nos prognsticos de risco para racionalizar o exerccio da competncia
punitiva s aumentou desde ento, alcanando em 2004 a cifra de 28 (vinte e
oito) estados no total.254 Tendo em vista que dentre esses 5 (cinco) no tem mais
previso de parole, evidente sua dilatao para outros momentos da
criminalizao secundria, como se ver adiante em detalhe.

253

A traduo do termo truth sentencing foge literalidade, e no parece se expressar corretamente por
verdade no sentenciamento. A idia, aqui, de que as sentenas so de verdade, no sentido de um mais
comum pra valer. A expresso denota, portanto, o recrudescimento do sistema de justia criminal,
exigindo que as decises condenatrias representem um castigo substancial para o condenado e que a
execuo da pena no priorize o esforo na reinsero social do condenado. Comparar com HARCOURT,
Bernard E. Against prediction, p. 72.
254
Os problemas com a superlotao carcerria resultantes da abolio do sistema de parole obrigou o
estado de Maine a adotar, j em 1983, uma legislao mais leniente que permitia o reingresso dos presos
sociedade antes de cumprir o total de pena previsto na sentena. Mais: apesar de agravar a situao da
penitenciria com o aumento do nmero de reclusos, os ndices oficiais de criminalidade no estado
aumentaram de forma consistente entre a dcada de 80 e 90, como narra CHAMPION, Dean J.
Measuring Offender Risk, p. 164. Ver tambm HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 77-78
e 164.

79

No obstante, a expanso do uso de prognsticos de risco para

classificao dos criminalizados para outros domnios alm de seu clssico e
seguro reduto junto s Parole Boards em direo Poltica Criminal
Atuarial propriamente dita, isto , a prevalncia da lgica atuarial na orientao
dos processos de criminalizao secundria dificilmente pode ser
compreendida sem uma anlise mais cuidadosa desta nova diretriz poltica, que
transformou todo o sistema de justia criminal norte-americano, e cujos
primeiros passos podem ser descobertos ainda no incio da dcada de 70, que
presencia o vigoroso ataque contra as funes clssicas da pena. Tema ao qual se
dedica captulo abaixo.

80

II.

A Poltica Criminal Atuarial

Precedentes

na

atividade

das

Parole

Boards

parte,

institucionalizao da lgica atuarial no sistema de justia criminal

estadunidense foi promovida por uma nova e quase unnime gerao de polticos
e acadmicos que no teve dificuldade em apontar o alto custo e pfio
desempenho do ideal ressocializador apresentado pela teoria jurdica da pena.
Invocando os altssimos ndices de reincidncia e sob a gide do princpio da
eficincia, eles rapidamente fizeram com que a preveno especial positiva
deixasse de constituir a premissa necessria da Poltica Criminal oficial, em um
processo que comea nos anos 70 e sofre acelerado crescimento a partir da
dcada de 80.255 Inicia-se, com isso, uma nova penologia (new penology)
fundada sobre premissas radicalmente distintas quelas que caracterizavam o
modelo disciplinar do Estado de Bem-estar Social.256
Dada a importncia desse fato histrico para compreenso do atual estado
de legitimidade da lgica atuarial no sistema de justia criminal dos Estados
Unidos de onde se projeta para os demais pases pertinente esclarecer a
natureza do consenso sobre a necessidade de descarte da proposta de reabilitao
social, profundamente relacionado com a crtica mais geral s polticas pblicas
do Welfare State formulada pela ideologia neoliberal e vendida como panaceia
para maior parte dos problemas sociais.257

255

Alguns estudos sugeriam que at dois teros dos criminosos eram reincidentes necessrios. Entre eles,
um de grande impacto foi o de Lawrence GREENFELD, que em um curto resumo da pesquisa feita pelo
Departamento de Justia estadunidense constatou que cerca de 60% (sessenta por cento) dos indivduos
reincidentes j havia cumprido pena em cadeia pblica ou penitenciria. A pesquisa tambm indicava
que, quanto menor a idade do preso solto, maior a probabilidade de retorno priso e que praticamente a
metade daqueles que cumpriram pena em penitenciria voltariam ao estabelecimento prisional no prazo
de 20 (vinte) anos. GREENFELD, Lawrence A. Examining Recidivism, p. 1-7.
256
A expresso nova penologia remete ao artigo seminal do incio da dcada de 90 de FEELEY, Malcolm
e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 434-446. O tema foi depois ampliado no principal artigo
sobre o tema, FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 434-446.
257
Sobre a mtica em torno das solues neoliberais no contexto da crise fiscal, vide MARCELLINO
JNIOR, Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa, p. 202-218. A concluso
tambm de SCHEERER, Sebastian. Three Trends into the New Millennium, p. 249.

81

2.1.

Nothing works e a emergncia da incapacitao seletiva

Por certo, mesmo antes da dcada de 70, a pesquisa cientfica, emprica e

terica, j havia demonstrado que a vida na instituio total da priso

incompatvel

com

reeducao

individual

para

convvio

social,

independentemente do investimento tcnico e esforo pessoal do condenado, por

fora do duplo processo de desculturao e aculturao (ou prisionalizao).258
Todavia, e longe de constituir uma novidade, a denncia do fracasso dos esforos
governamentais na ortopedia moral dos condenados como estratgia para
preveno da criminalidade teve repercusses muito distintas, dependendo da
posio poltica dos autores que trataram do tema. esquerda, para a massa
crtica que tem por marco a publicao do mais clebre livro de Michel
FOUCAULT, a contradio performtica da ideologia penal da reinsero foi
compreendida como evidncia do sucesso da represso seletiva para moralizao
das classes subalternas e destruio da mo-de-obra intil, reforando-se as
fileiras abolicionistas. direita, para os que no conseguiram ou desejaram
ultrapassar a dimenso ideolgica da teoria jurdica da pena, o rotundo fracasso
da priso para realizar o princpio da correo conduzia, mas uma vez,
seguinte encruzilhada: ou se apostava em nova reestruturao interna do sistema
para cumprir o ideal reabilitador cantilena do isomorfismo reformista ou se
abandonava definitiva e oficialmente este propsito sem, contudo, abrir mo da
privao da liberdade como forma preferencial de punio.259
Entre estes ltimos, identificados como vtimas ou promotores da
ideologia da defesa social, coube a Robert MARTINSON acrescentar as notas
258

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, p. 183-187. Uma das mais
importantes e ilustrativas demonstraes do processo de prisionalizao pode ser encontrada no
documentrio Quiet Rage, que narra o famoso experimento elaborado por Philip ZIMBARDO e
conduzido pelo Departamento de Psicologia da Universidade de Stanford, que simulou a existncia de
uma penitenciria e testou as mudanas de comportamento entre dezoito alunos de graduao, divididos
nos papis de prisioneiros e carcereiros. Previsto para durar duas semanas, teve que ser interrompido aps
seis dias, tamanho o sadismo que os falsos guardas demonstravam contra os presos, fazendo-os sofrer de
verdade ao esquecer que a situao no passava de um simulacro.
259
A exposio das 7 (sete) mximas universais da ideal condio penitenciria e a referncia
inevitvel repetio dessas proposies diante das tambm inevitveis crises da priso como um dos
quatro elementos que constitui o projeto do sistema carcerrio em FOUCAULT, Michel. Surveiller et
punir, p. 313-316.

82

finais ao rquiem do projeto ressocializador e transformar a expresso Nothing

Works em seu epitfio no curto artigo de 1974, no qual proclamou a decadncia
irreversvel da funo de preveno especial positiva como prioridade do sistema
penal estadunidense.260 No texto, o autor tentou condensar a enorme pesquisa em
coautoria s publicada no ano seguinte acerca da ineficincia de diversos
esforos empreendidos entre 1945 a 1967 para reintegrao social de
condenados, entre os quais a disciplina prpria do crcere, a concesso de
parole, o ensino de ofcios e a terapia individual e em grupo.261
Como se v, ao menos nesse horizonte, o problema implcito na rejeio
ao ideal metamrfico do moderno discurso oficial estava no fato de que tambm
colocava em jogo a legitimidade da priso, centro do arquiplago punitivo e
fundamento do sistema de justia criminal do Estado capitalista. Ora, se
comprovadamente invivel transformar sujeitos desviantes em corpos dceis e
teis, ento qual era o sentido de preservar a instituio cuja legitimidade formal
dependia da realizao deste fim utilitrio?262
A crise de instituio penitenciria assim determinada pelo rechao
poltico e terico da ressocializao se tornou ainda mais grave porque se fez
acompanhar da simultnea descrena nas demais funes clssicas atribudas
cominao, aplicao e execuo da pena: paralelamente notria descrena na
preveno especial positiva, s aumentava a desconfiana pblica sobre a
possibilidade de intimidao e retribuio da culpa de criminosos por meio da
restrio liberdade ambulatorial.

260

A afirmao est no ultimo tpico, que precede a stima questo Does nothing work? (Nada
funciona?). Seu ensaio foi dividido no formato de perguntas e respostas sobre o senso comum terico
acerca dos programas de ressocializao. Ao final e reiterando o que j havia antecipado logo ao incio
do texto o autor explica que, poucas e isoladas excees parte, os esforos na reabilitao dos
condenados at ento descritos pela pesquisa criminolgica no produziam qualquer efeito aprecivel
sobre as taxas de reincidncia. Logo, sem respaldo cientfico para a aposta nos caros programas de
correo, conclua que ou se adotavam novas justificativas para a priso ainda que isso implicasse
resgatar funes menos civilizadas atribudas pena, como a intimidao ou neutralizao de indivduos
perigosos ou o projeto encarcerador deveria encontrar seu fim, de uma vez por todas. Ver
MARTINSON, Robert. What works?, p. 7-35.
261
Detalhes em LIPTON, Douglas, MARTINSON, Robert e WILKS, Judith. The Effectiveness of
Correctional Treatment, p. 559-600. A este discurso, por certo, falta-lhe a memria ou a informao de
que vencer esta batalha nunca esteve na ordem do dia do Estado capitalista.
262
Sntese sobre o perodo de afirmao e declnio da proposta ressocializadora na Alemanha em
SCHEERER, Sebastian. The delinquent as a fading category of knowledge, p. 429-431.

83

Por um lado, no discurso oficial norte-americano a intimidao

(deterrence) era refutada em dois planos. Em relao ao indivduo, fazia coro
ao fracasso do ideal de ressocializao diante dos elevados ndices de
reincidncia; toda a evidncia disponvel indicava que, mesmo aps a execuo,
o medo da pena no evitava a criminalizao futura dos j condenados. Em
relao sociedade, o apenamento individual como fator desencorajador da
prtica de delitos era severamente criticado por sua incomensurabilidade, sendo
assim desprezvel como fundamento racional de legitimidade,263 apesar de todo o
esforo terico dos principais representantes do movimento Law and
Economics.264
Por outro, e apesar de distante do utilitarismo penal, a funo de
retribuio equivalente (retribution) da pena criminal enfrentava objees da
mesma ordem. Apesar do apoio implcito garantido pela onda do truth
sentencing e do substancial respaldo filosfico e religioso que sustentava a
clssica noo do castigo como pagamento da dvida social do delinquente, a
ideia de uma justa medida (just deserts) para compensar o crime mostrava-se
agora insuficiente para garantir a irreversvel demanda por eficincia, introduzida
pelo gerencialismo. Seja porque indemonstrvel, afim ao conhecimento vulgar,
refm da discricionariedade dos juzes ou carente de critrios objetivos, a

263

Entre outros, GREENWOOD, Peter W. Sentencing, p. 123.

Apesar de tambm ser uma teoria prevencionista vinculada ao ideal de eficincia, a Poltica Criminal
Atuarial dificilmente pode ser enquadrada como forma de aproximao econmica ao sistema penal, no
sentido das teorias reunidas tpicas do movimento Law and Economics, ou anlise econmica do
direito. Isso porque, nestas, o criminoso visto como um ator econmico e racional que responde ao
sistema de preo das penas para decidir pela prtica do crime, conforme clculo utilitrio e aposta, na
funo de intimidao da pena, que deve ser ajustada para tornar desvantajosa a opo pelo crime.
Constitui, portanto, uma teoria que privilegia a liberdade de agir do indivduo, sujeito responsvel pelo
prprio destino, de acordo com suas escolhas. Vide, por exemplo, BECKER, Gary S. The Economic
Approach to Human Behavior, p. 39-79 e em linguagem simplificada BECKER, Gary S. e BECKER,
Guity Nashat. The Economics of Life, p. 142-144. Explicao mais consistente em SHAVELL, Steven.
Foundations of Economic Analysis of Law, p. 471-568. Bem diferente o caso da lgica atuarial, que
no tem foco no potencial criminoso nem preocupao com as determinaes do crime; seu objeto a
criminalidade, como expresso da regularidade do comportamento social. Em todo caso, na medida em
que promove o ideal de eficincia no Estado moderno, defende a superioridade dos bens coletivos sobre
os direitos individuais e refuta a utilidade de critrios morais no sistema punitivo, o movimento Law and
Economics mais ajuda que atrapalha o desenvolvimento da Poltica Criminal Atuarial. Tambm a
opinio de FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 188-190.
264

84

proposta de mal justo contra mal injusto parecia fora de lugar na pauta da
Poltica Criminal do final do sculo XX, raras e conhecidas excees parte.265
Por fim, vale ressaltar que nesta poca ainda no havia emergido nos
Estados Unidos o ideal de preveno geral positiva realizada mediante
reafirmao da validade normativa para estabilizao das expectativas
comportamentais normativas como argumento a legitimar a pena privativa de
liberdade sob fundamento exclusivamente simblico.266
Neste panorama a mensagem era clara: ou se encontrava uma nova
justificativa para a penitenciria ou ela deveria ser abandonada por seu
anacronismo em favor de tcnicas mais eficazes de controle social.267 Uma
ameaa, em todo caso, vazia, porque evidentemente exceto, talvez, para os
muito ingnuos a abolio da instituio carcerria nunca fora uma opo real,
haja vista sua necessidade para a preservao da ordem social fundada sobre a
distribuio desigual dos meios de produo no Estado capitalista, como
evidencia a teoria crtica. Em outro sentido, como lembra COHEN, so os
contnuos fracassos do sistema de justia criminal e especialmente do setor
265

Evidentemente, no mbito da teoria jurdica da pena criminal, a Justia Atuarial conflita com a
retribuio, sendo afim ao utilitarismo, porque toda a legitimidade da pena e do Direito Penal, portanto
est em sua capacidade real de prevenir futuros crimes. A contestao a essa perspectiva foi encabeada
especialmente pelo trabalho de VON HIRSCH, que voltou a defender o princpio da proporcionalidade
prprio de um Direito Penal do Fato ao criticar em um famoso ensaio as pretenses utilitaristas da pena
(inclusive a reabilitao), que em sua perspectiva eram incapazes de legitimar sua imposio. possvel
pensar que, talvez, a crtica que se dirigiu contra sua proposta poca no estava ainda consciente de que
o inimigo era outro, e bem pior. luz desta ressalva, vale a pena reler VON HIRSCH, Andrew. Censure
and Sanctions, p. 88-102.
266
Entre outros motivos, isso pode ter acontecido pela distncia da sociologia europeia aplicada, ainda
restrita a um pequeno crculo de intelectuais com pouco contato com a matria penal. A preveno geral
positiva deriva da construo terica que tem como elemento condutor as premissas sociolgicas de
Niklas LUHMANN, que prope a partir da teoria dos sistemas uma abordagem que despersonifica a
anlise sociolgica. Sob esta tica, o Direito visto como um redutor da ampla contingncia das aes
individuais, a quem cabe uma realizar uma seletividade especfica. Segundo o prprio, a funo do
direito reside em sua eficincia seletiva, na seleo de expectativas comportamentais que possam ser
generalizadas em todas as trs dimenses, e essa seleo, por seu lado, baseia-se na compatibilidade entre
determinados mecanismos das generalizaes temporal, social e prtica (...) e podemos agora definir o
direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas
comportamentais normativas. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, p. 116. A aplicao mais
consistentes desta proposta na teoria jurdica das penas, mediante confuso entre bem jurdico e
expectativas normativas, encontra-se em JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, p. 44-60. A crtica para
fundamentao do Direito Penal a partir desta proposta em CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito
Penal, p. 447-451. Em todo caso, mesmo se presente no discurso da poca, seria pouco provvel que uma
fundamentao de natureza puramente terica pudesse perseverar no solo da tradio pragmtica
estadunidense.
267
MARTINSON, Robert. What works?, p. 35.

85

penitencirio a condio de sobrevivncia da Poltica Criminal, que se

alimenta das crises para poder se reformular continuamente, ou seja, no
sobrevive apesar de suas contradies, mas por causa delas.268
Por isso, no surpreende o fato de que toda a legitimidade da priso tenha
voltado a depender da funo de preveno especial negativa (incapacitation),
que apesar de ser efetivamente cumprida durante a execuo da pena privativa de
liberdade mantinha-se no cardpio punitivo como opo extravagante e amarga
ao menos, para o paladar progressista desde sua decadncia no final do sculo
XIX.269
De qualquer forma, este no de todo inesperado retorno ao velho
argumento em favor da inocuizao de indivduos perigosos traduziu uma
significativa mudana de orientao no discurso poltico-criminal, impensvel
poca das primeiras experincias com a lgica atuarial. O casal GLUECK, por
exemplo, sempre esteve mais interessado em dificultar a oferta de carreiras
criminosas do que silenciar os criminosos de carreira e mesmo BURGESS
nunca havia posto em questo a importncia da funo de preveno especial
positiva da pena.270 Os tempos, todavia, eram outros e a nova penologia no tinha
qualquer interesse em punir, intimidar ou reabilitar os indivduos: seu propsito
era apenas o de utilizar a pena criminal de modo sistemtico para o controle mais
geral de determinados grupos de risco mediante neutralizao de seus membros

268

Ver COHEN, Visions of Social Control, p. 173-174.

Sobre a falncia histrica da preveno especial negativa ao final do sculo XIX e parcial retomada
antes das teorias da incapacitao seletiva, ver RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment
and Social Structure, p 127-137 e 154-155.
270
Como enfatizava em ensaio de 1936. BURGESS, Ernest W. Protecting the Public by Parole and by
Parole Prediction, p. 223-224. Em todo caso, lembre-se que Sheldon e Eleonor GLUECK j
denunciavam a falncia da preveno especial positiva desde o incio da dcada de 30 e continuaram a
faz-lo at seus ltimos trabalhos. Logo, a recomendao de neutralizao dos criminosos de carreira
no apenas implcita em seus trabalhos, como se v adiante.
269

86

salientes, isto , a gesto de uma permanente populao perigosa, pelo menor

preo possvel.271
Assim foi que, por conta do ceticismo quanto s chances de sucesso das
medidas de interveno e tratamento e na ausncia de uma melhor
fundamentao racional para a privao de liberdade, a capacidade real da priso
de isolar os condenados durante a execuo restituiu neutralizao o
protagonismo no cenrio da teoria jurdica e criminolgica das penas. A priso
desistia oficialmente de fabricar sujeitos dceis e teis, dedicando-se quilo que
faz melhor: conter e destruir os muito indceis e inteis, subtraindo-os da vida
livre em sociedade pelo maior tempo possvel. Em outras palavras,
desfuncionalizada alm da incapacitao, a pena voltou a ser vista apenas
como instrumento legal em defesa da sociedade contra a perigosidade de
certos delinquentes. No se tratava mais de tentar modificar o indivduo ou seu
contexto social, mas de envi-lo para um lugar onde sua ociosidade forada no
fosse considerada uma ameaa para os demais: para glria tardia de Franz VON
LISZT, a inocuizao dos irrecuperveis tornava-se o principal suporte para
qualquer novo projeto poltico-criminal de execuo da pena no sculo XX.272
Este retorno, contudo, no se fez sem resistncias. Apesar de sua
importante faculdade pacificadora das contradies entre as funes declaradas
da pena em tempos de crise de legitimidade, o resgate da estratgia de

271

FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 435-436 e 440. Oportuno, contudo,
esclarecer que no se tira a razo CIRINO DOS SANTOS ao afirmar que a dimenso negativa da
preveno especial coincide com a forma de existncia real da retribuio, o que significaria manter o
interesse em punir atribudo pena, ao contrrio do afirmado. Efetivamente, pela supresso da liberdade
ambulatorial e de todos os demais direitos inevitavelmente atingidos pelo confinamento que se espera que
o condenado purgue sua pena ou cumpra sua penitncia, de acordo com o discurso oficial. Portanto, o que
se afirma aqui que, luz (ou sombra) do gerencialismo, a ideia de punir no era mais o fundamento
racional da existncia da priso, que s se podia justificar em estritos termos econmicos, incompatveis
com a metafsica vinculada retribuio, na esteira da tradio idealista que a fundamenta. Ver CIRINO
DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 424-425.
272
Em 1882 o ento j famoso jurista e criminlogo Fran VON LISZT escreveu o clebre Programa da
Universidade de Marburgo que foi publicado como artigo sob ttulo Der Zweckgedanke im Strafrecht.
No conhecido escrito, o autor estabelece as trs funes da pena para fins de proteo de bens jurdicos, a
saber, a correo dos que podiam ser corrigidos, a intimidao dos que no precisavam e a inocuizao
(Unschdlichmachung) dos irrecuperveis, como foram definidos os delinquentes habituais com
tendncia incorrigvel reincidncia. Esta classe perigosa que enfermava a sociedade recebeu dele a
denominao geral de proletariado, entre os quais se incluam os alcolatras, mendigos, prostitutas e
demais degenerados espirituais e corporais. Paradigmtico na incorporao da etiologia individual na
dogmtica penal, ver VON LISZT, Franz. La idea de fin en Derecho Penal, p. 111-126.

87

neutralizao das classes perigosas enfrentaria objees significativas s

vsperas do sculo XXI.
Primeiro, porque dcadas de avano na teoria dos direitos humanos
contestariam a banalizao das principais formas de eliminao do risco
individual, tais como a pena de morte, a esterilizao compulsria e o isolamento
celular dos sistemas filadelfiano e de Auburn.273 Na mesma linha, sabia-se que
levar adiante um projeto de preveno especial negativa em larga escala levaria
ao encarceramento em massa e seus desumanos monumentos histricos, bem
representados por Lazaretos, guetos, Gulags, campos de concentrao etc. Em
particular, e ainda bastante viva, a lembrana do horror nazifascista insistiria em
denunciar a inconveniente proximidade entre as mais modernas teorias e tcnicas
de preveno do crime e as mais cruis formas de punio, ao arrepio de
qualquer sistema jurdico fundado na valorizao da dignidade humana.
Segundo, defender o confinamento de todos os criminosos no contexto da
superlotao carcerria como soluo para a criminalidade exigiria a construo
de muito mais penitencirias, a um custo simplesmente proibitivo diante da crise
fiscal.274 Implicava, tambm, recuar em relao s formas alternativas de controle
social, sobretudo via substitutivos penais, onde expressivos avanos j haviam
sido constatados por um bom preo. Este era um ponto essencial e do ponto
de vista sistmico, certamente mais importante que o anterior pois a
legitimidade das polticas pblicas ao final do sculo XX no dependia apenas de
alcanar o fim proposto, mas de faz-lo com o menor oramento, ou seja,
inocuizao no bastava ser eficaz, exigindo-se tambm que fosse eficiente no
combate criminalidade.
273

Como visto, o sistema filadelfiano, ou separate system se apoia no isolamento individual para
realizao da retribuio do crime, condenando-se o preso prpria conscincia. Dispensando a utilidade
dos reclusos como centro da execuo penal, a forma mais primitiva de pena privativa de liberdade. Em
outro sentido e smbolo do sistema do silncio (silent system), a penitenciria da Auburn incorporou o
ideal de diminuio de custos na administrao prisional ao combinar o confinamento solitrio (solitary
confinement) durante a noite com o trabalho comum (common work) durante o dia. Inspirado na rgida
moral religiosa dos Quakers, os condenados permaneciam a maior parte do tempo em celas individuais
e era proibida a comunicao entre os detentos, mesmo durante a execuo das atividades dirias. Clebre
sntese e vinculao s determinaes estruturais deste modelo em MELOSSI, Dario e PAVARINI,
Massimo. Crcere e Fbrica, p. 184-192 e RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and
Social Structure, p. 127-132.
274
Como nota CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 75.

88

Fazia-se urgente, portanto, uma teoria integrada que pudesse garantir a

sobrevida da priso ao justificar a aposta na preveno especial negativa sem
entrar em rota de coliso com tais objees tico-normativas e econmicas. Foi
aqui que, diante de sua esfinge, o gerencialismo mostrou sua enorme capacidade
de articulao retrica, decifrando-a sem demora.
Para tanto, em oposio ideia de incapacitao geral (general
incapacitation), apropriou-se e promoveu a ideia de uma incapacitao seletiva
(selective incapacitation), que prometia prender bem e no muito, mediante
rigoroso controle sobre os filtros do sistema de justia criminal, que reduziria a
quantidade de crimes sem aumento dos custos e, mais, com a menor leso
possvel aos princpios constitucionais que disciplinam o uso da violncia no
Estado de Direito.
Sustentava essa proposta a certeza criminolgica de que uns poucos
delinquentes habituais de existncia inevitvel e natureza incorrigvel eram
responsveis pela imensa maioria dos crimes registrados.275 Logo, uma vez
definido com preciso o perfil destes criminosos, bastaria capacitar os agentes da
represso para identific-los e classific-los e habilitar o sistema prisional para
neutraliz-los por um longo perodo de tempo, produzindo-se uma drstica
reduo nos ndices gerais de criminalidade sem a necessidade de reformas
estruturais ou aumento no nvel de investimento em segurana pblica.276 Assim,
conforme a necessidade ou desnecessidade da recluso para conteno do risco
individual determinava-se, por um lado, a primitiva e prolongada incapacitao

275

De fato, nada poderia ser mais afim ao que havia sido predicado quase um sculo antes pelo professor
VON LISZT, que com todas as letras afirmou o fato de que a maioria dos criminosos reincidente e a
maioria dos reincidentes incorrigvel, citando estatsticas da poca. Ver VON LISZT, Franz. La idea de
fin en Derecho Penal, p. 117-119.
276
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 88-89. Embora bastante datada, a incapacitao
seletiva no significava avano real para a teoria criminolgica estadunidense, o que salta aos olhos
quando se constata que o apelo objetivao do aparelho punitivo do Estado, a denncia da presena de
incorrigveis entre a populao criminosa e a possibilidade de economizar no controle da criminalidade j
eram referidas h bastante tempo na bibliografia local, no que se anteciparam, mais uma vez, GLUECK,
Sheldon e GLUECK, Eleonor T. Juvenile Delinquents Grown Up, p. 273.

89

fsica de segurana mxima dos reincidentes e, por outro, a vigilncia virtual e

tecnolgica de baixo custo para os eventuais.277
Reservando-se

espao

nas

penitencirias

exclusivamente

para

condenados de alto risco e direcionando-se os demais para o controle panptico

desinstitucionalizado,

no

se

economizariam

recursos

gastos

com

prisionalizao intil, como tambm aumentar-se-ia o nmero total de vagas nos

presdios em pouco tempo, aliviando-se a desumanidade provocada pela
superlotao, j no mdio prazo. Neste sentido, em busca por melhores
resultados na relao custo/benefcio do sistema de justia criminal, a nova
penologia propunha a substituio do truth pelo smart sentencing: ao invs
de penas conforme a culpabilidade, medidas de controle adequadas ao risco
individual.278
Foi graas a esse projeto que a priso se viu salva, mais uma vez, de suas
contradies performticas: a penitenciria voltava a se afirmar como instituio
indispensvel para o controle social exclusivo dos piores membros das classes
perigosas, desta vez ressignificadas pela retrica do risco.
Entretanto, nem todos os obstculos normativos foram ultrapassados por
esse discurso. Afinal, para que a incapacitao seletiva pudesse ser posta em
prtica exigia-se a possibilidade de recluso prolongada ou mesmo indefinida dos
incorrigveis, o que por sua vez rejeitava a necessidade de proporo entre a
extenso da pena e o tipo de injusto praticado. Surpreendentemente, a misso que
parecia espinhosa acabou por se revelar muito mais fcil do que o imaginado,
somando-se a um mais amplo processo de administrativizao do sistema de
justia criminal, que lutava por soltar as amarras jurdicas das estratgias de
controle social a pretexto de torn-las mais eficientes.

277

FEELEY, Malcolm M. e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 438. Mas vigilncia e
confinamento so faces de uma s e mesma moeda: a tecnologia de disperso do modelo panptico
garantida pela ameaa de rigorosa e prolongada recluso, sem a qual no produziria os desejados efeitos
inocuizadores, como sempre destacou FOUCAULT, Michel. Surveiller et punir, p. 329.
278
Pode-se traduzir smart sentencing como sentenciamento inteligente, embora o adjetivo smart
denote mais esperteza do que, propriamente, inteligncia. Em todo caso, soaria forada a traduo para
sentenciamento esperto, porque no Brasil a palavra conota um processo informal de deciso, no
precedido de rigoroso clculo utilitrio, ao contrrio do que acontece com o referido fenmeno.

90

A partir da agenda poltica neoliberal, alegava-se poca que sem a

interferncia das normas jurdicas e do controle jurisdicional os gestores
poderiam finalmente gozar da autonomia necessria para implementar a lgica
do capital privado sobre os processos de criminalizao, diminuindo
rapidamente as taxas de criminalidade. Somado forte presso popular por
punies mais severas contra reincidentes promovida pela linha populista da
Poltica Criminal, o poder legislativo local no teve maiores dificuldades em
legitimar a radicalizao da preveno especial negativa mediante flexibilizao
dos parmetros legais na aplicao e execuo da pena, desvinculando-se a
dosimetria da pena do princpio da proporcionalidade.
Certamente, a mais conhecida iniciativa neste propsito a lei californiana
que remete regra fundamental do esporte smbolo dos Estados Unidos.
Mundialmente famosa, a Three strikes foi adotada em 1994 e embasada em um
precedente

legal

anterior,

Washington

States

Persistent

Offender

Accountability Act. Sua aprovao modificou a Seo 667 do Cdigo Penal da

Califrnia ao estabelecer, de incio e grosso modo, que indivduos com prvia
condenao por crimes mais graves devem ter como pena mnima o dobro do
previsto para o tipo legal em julgamento.279 Em seguida, que qualquer pessoa
com duas ou mais condenaes por crimes da mesma natureza equivalente a
dois ou mais episdios de reincidncia especfica280 deve ter a pena do novo
crime multiplicada por trs, desde que oscilando entre o mnimo de 25 (vinte e
cinco) anos e a priso perptua e tudo isso sem direito a qualquer benefcio em
279

Os crimes em questo so violent ou serious felonies que incluem o equivalente do Common

Law ao homicdio doloso, estupro, roubo e extorso mediante sequestro. No caso californiano, existem
mais de 40 (quarenta) hipteses de felonies que permitem essa conta, conforme previso da letra c da
Seo 667.5 (violent) e letra c da Seo 1192.7 (serious), esta parte do Ttulo 8 (Julgamento e
Execuo) da Parte 2 (Processo Criminal). A seo 667 que foi modificada pela Three strikes faz
parte do 16 Ttulo da Primeira Parte do Cdigo, trata de Provises Gerais. Eventualmente, podem ser
computados os antecedentes praticados na adolescncia. Interessante notar, em todo caso, que antes da
alterao o Cdigo j previa que, em caso de reincidncia, alm daquilo que fosse aplicado no caso sob
julgamento, mais 5 (cinco) anos de pena deveriam ser cumpridos para cada crime anteriormente
registrado. Disponvel para consulta em http://www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/calawquery?codesection=pen
280
Isto , nova condenao pela prtica do mesmo tipo legal. A reincidncia, no Brasil, tem um
significado claro, previsto no artigo 63 da legislao ptria, que se refere explicitamente reincidncia
genrica, isto , condenao transitada em julgado pela prtica de qualquer fato definido como crime.
Isso no acontece nos Estados Unidos, onde a palavra pode ser tomada em diferentes sentidos, como
visto. Portanto, sempre que os autores se referirem nova prtica do mesmo crime em seus prognsticos
de risco, adjetiva-se a reincidncia genericamente referida como especfica.

91

direo liberdade.281 Por volta de 1980, leis que permitiam ou obrigavam o

simples isolamento prolongado ou permanente de delinquentes habituais faziamse presentes em 44 (quarenta e quatro) dos 50 (cinquenta) estados, aos quais se
somaram mais 3 (trs) s vsperas do sculo XXI. Apesar de algumas diferenas,
mais de 80% (oitenta por cento) da legislao desta natureza determina priso
perptua sem possibilidade de parole para criminosos aps a segunda, terceira
ou quarta condenao.282
Autorizada formalmente a deteno por longos perodos de tempo, estava
aberto enfim o caminho para incapacitao seletiva dos criminosos de alto risco
mediante simples confinamento. Dispensado de atender ineficiente funo de
ressocializao, o passo seguinte foi adaptar o sistema penitencirio para
executar esta atribuio, o que provocou mudanas significativas em seu
cotidiano a partir da dcada de 80. Desde ento, conforme o sistema de gesto, os
presos deveriam ser organizados dentro de estruturas adequadas ao seu nvel de
risco e o modelo adotado para este fim foi o warehousing (armazenamento),
que remete logstica prpria de manuteno do estoque e distribuio
automatizada de produtos em grandes depsitos com o menor custo possvel.283
Presdios foram reformados ou construdos em torno desta ideia, que justificava o
isolamento como forma mais segura para reduo dos riscos inerentes
conteno de seres humanos em grande escala.
Assim, coisificados e classificados, os criminosos so dispostos dentro da
estrutura prisional de acordo com o risco que representam para assegurar a paz
281

De qualquer sorte, a Three strikes no nem a mais antiga nem a mais rigorosa entre as leis penais
que determinam a multiplicao da pena conforme a reincidncia registrada. Alguns estados, como
Virginia e Massachusetts, tem uma legislao afim a esse modelo desde o perodo colonial e mais de 20
(vinte) estados haviam copiado estas iniciativas entre as dcadas de 20 e 50, geralmente vinculando o
nome da lei ao congressista Caleb BAUMES, um dos principais promotores da novidade. Para conquistar
o apoio da sociedade civil, campanhas miditicas reforaram o medo contra os reincidentes,
especialmente mediante divulgao exacerbada de crimes praticados por pessoas que j haviam passado
pelo sistema penitencirio ou estavam a usufruir de alguma medida desencarceradora, notadamente
parole. Com o aporte suplementar dos centros de pesquisa, que confirmaram dados alarmantes, os
estados logo promulgaram leis que instituram uma relao de grandeza diretamente (des)proporcional
entre a durao das penas e a quantidade de antecedentes criminais. Mais em HARCOURT, Bernard E.
Against prediction, p. 91-92.
282
Alm dos 47 (quarenta e sete) estados, o Distrito de Columbia, Porto Rico e as Ilhas Virgens tambm
contam com leis da mesma espcie, que tambm se faz presente em nvel federal. HARCOURT, Bernard
E. Against prediction, p. 92.
283
Ver a descrio completa em COHEN, Stanley. Visions of Social Control, p. 87-114.

92

penitenciria, colocando-se os mais perigosos nos limites da metfora nas

prateleiras ao fundo, onde ningum possa alcan-los. O objetivo reduzir ao
mximo o contato social dos presos, visto como fonte de todo conflito, evitando
seu encontro com outros reclusos, pessoas de fora do sistema e funcionrios. Este
propsito de segregao total tem um bom exemplo na penitenciria estadual
Pelican Bay, na Califrnia, onde a engenharia prisional excluiu quase que
completamente a interao social daqueles considerados difceis de administrar
(hard to manage) na Security Housing Unity, de modo que os detentos
realizam suas atividades dirias, transitam por corredores e voltam para suas
celas sem sequer cruzar os olhos com outro ser humano. Automatizado, o sistema
penitencirio no tem mais rosto para o condenado.284 Essa onda das
penitencirias high max conhecidas no jargo dos presos como Maxi-Maxi
tambm atende lgica do close management e tem sido levada a cabo pelas
penitencirias federais (United States Penitentiaries), conhecidas como
USPs. Uma delas a Florence Federal Correctional Complex, no Colorado,
que conta com uma Administrative Maximum (ADX ou ADMAX), a
realizar a superviso mais rigorosa e impessoal da qual se tem notcia
oficialmente, ao menos.285
A exceo poltica de pleno isolamento controlada pela warehousing
estava reservada para os criminosos considerados de baixo risco, especialmente
os mais jovens, para os quais alguns estados instituram o Boot Camp, unidade
de segurana mnima e simulacro de quartel no qual o condenado fica sujeito
disciplina militar por pouco tempo, normalmente em programas de 90 (noventa)
dias, durante os quais deve sofrer um choque de ordem. Sem oferecer
oportunidade de aprender um ofcio ou terminar a instruo formal afinal, no
284

Problemas na perfeita execuo desse plano, contudo, decorrem da superlotao. Construda para
pouco mais de dois mil presos, abrigava 3461 (trs mil quatrocentos e sessenta e um) presos at maio de
2012. Informaes em http://www.cdcr.ca.gov/Facilities_Locator/PBSP.html
285
CHRISTIE descreve essa tendncia como Marionization por conta da priso de Marion em
Illinois, que seria conhecida como a mais rigorosa dos Estados Unidos. Todavia, de acordo com
informaes oficiais, a penitenciria em questo de segurana mdia e no impe o rigor descrito pelo
autor. Vide CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 101-105. Para informaes especficas
sobre o regime em Florence onde esto custodiados Theodore Kaczynski (o Unabomber) e Ramzi
Yousef (responsvel pelo atentado ao World Trade Center de 1993) interessante consultar o manual
do preso, disponvel online em http://www.bop.gov/locations/institutions/flm/FLM_aohandbook.pdf

93

h empregos vista o mximo que o campo produz so soldados sem batalho,

uma forma de passar mais dissimuladamente o tempo sem qualquer compromisso
com a insero social do condenado.286
O que se constata, em suma, que o discurso da nova penologia no teve
maiores dificuldades para contornar os entraves jurdicos mais evidentes,
reestruturando o sistema prisional para o resgate da preveno especial negativa
sem demora e com todo o suporte legislativo necessrio. Em termos polticocriminais, portanto, a proposta de incapacitao seletiva logrou justificao
racional para o isolamento, em que pese todas as objees que se lhe opunham
de incio.
Todavia, para que este brutal retrocesso com ares de inovao pudesse se
impor de modo definitivo no sistema de justia criminal, faltava-lhe ainda uma
mais elaborada e igualmente repaginada teoria criminolgica, a demonstrar a
material existncia daqueles criminosos incorrigveis que tinha por premissa,
sem os quais a proposta perderia muito de seu sentido original. Exigiam-se aqui
delinquentes de uma espcie muito particular, no s imunes boa vontade dos
esforos estatais como tambm responsveis pelo grosso da criminalidade: s
assim as autoridades poderiam defender abertamente a ausncia de outra soluo
racional exceto o puro e simples confinamento contra essa incmoda e
persistente minoria. Mais: mesmo depois de provada sua pusilnime e inevitvel
existncia, tambm teria que ser demonstrada a possibilidade de identific-los e
classific-los com preciso por meios rpidos, confiveis, fceis de usar e que
no se confundissem com o diagnstico clnico.287
O que se descobre ento e este um ponto fundamental para o que ser
exposto a seguir que a automao dos processos de criminalizao pela
lgica atuarial s foi possvel graas demanda particular da proposta de
286

Para piorar, ventila-se a possibilidade de que este curto perodo de treinamento militar sirva de
inspirao para que jovens promovam organizao marcial de gangues e quadrilhas. Motivos fundados
para este temor, entretanto, no esto explcitos em FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new
penology, p. 441.
287
O objetivo seria de evitar a confuso entre criminosos e inimputveis para afastar, definitivamente, a
perspectiva do tratamento, bastante forte nesse ltimo campo. No mesmo sentido GOTTFREDSON, Don
M. Diagnosis, Classification, and Prediction in the Criminal-Justice System, p. 204. Em todo caso, o
receio se provou infundado, dado que o desenvolvimento da Poltica Criminal Atuarial fez com que a
perspectiva do tratamento fosse afastada mesmo para os inimputveis, como se ver adiante.

94

incapacitao seletiva por objetividade, confiabilidade, agilidade e baixo custo

operacional, a qual foi prontamente atendida pela oferta de diversos prognsticos
de risco de reincidncia e perigosidade. Estruturavam-se, assim, os pilares que
definem a Poltica Criminal Atuarial: sntese dos instrumentos atuariais para
identificao de risco com a teoria da incapacitao seletiva em busca de
eficincia na gesto da criminalidade.
De toda sorte, haja vista a necessidade de supor a materialidade dos
incorrigveis sem os quais no h o que incapacitar ou prognosticar o
captulo a seguir busca traar o percurso das teorias criminolgicas que
deliberada ou fortuitamente promoveram a volta da etiologia-individual para
fins de fundamentar a criminalizao secundria a partir da lgica atuarial.
Fenmeno que comeou na represso delinquncia juvenil, como se v a
seguir.

2.2.

Em busca dos bebs de Rosemary288

A origem dos fundamentos criminolgicos que sustentam a proposta de

incapacitao seletiva remonta ao famoso estudo de Robert FIGLIO, Thorsten

SELLIN e Marvin WOLFGANG sobre delinquncia juvenil publicado em 1972,
no qual adotaram uma aproximao longitudinal conforme o ano de nascimento
conhecida como birth cohort study. A pesquisa consistia, essencialmente, em
acompanhar a vida de todo um grupo de rapazes nascidos no mesmo ano e lugar,
colhendo-se dados em diferentes idades ou em certos eventos sociais
(alistamento militar e concluso do ensino mdio, por exemplo), o que permitia
uma ampla e no focalizada coleta de dados, ao estilo dos modernos censos
oficiais.289 Esta aproximao contrastava com as prticas de pesquisa at ento
288

Dirigido por Roman POLANSKY, o filme Rosemarys Baby cujo roteiro uma adaptao do livro
homnimo de Ira LEVIN narra a histria de uma mulher que constrangida, sem sab-lo, a gestar e
parir o Anticristo, fato com o qual acaba por se conformar depois de consumado.
289
Acerca dos estudos de grupo conforme nascimento, existem precedentes com o mesmo mtodo
anteriores dcada de 50, especialmente mas no exclusivamente na Europa. Entre eles, a tese
doutoral de Nils CHRISTIE nos anos 60, que teria motivado Thorsten SELLIN a percorrer caminho
semelhante. Uma sntese destes estudos pode ser apreciada em FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e
WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort, p. 8-13.

95

dominantes na busca das causas da criminalidade juvenil, que operavam a partir

da reunio verticalizada e objetiva de dados dos infratores condenados ou da
narrativa dos adolescentes de sua prpria histria. Aqui, ao contrrio, todos os
indivduos eram pesquisados, sem prvia discriminao e com o mnimo de
interferncia subjetiva.290
Seguindo esta metodologia, os trs tericos acumularam dados sobre
praticamente todos os jovens do sexo masculino nascidos em 1945 e que
residiram na Filadlfia entre os 10 (dez) e 18 (dezoito) anos de idade, num total
de quase 10.000 (dez mil) indivduos.291
A partir deles tentaram identificar comparativamente as caractersticas dos
delinquentes, entendendo-se como tais aqueles com algum tipo de passagem
formal pela polcia. Em seguida, classificavam seus perfis (ou tipos) conforme a
frequncia e gravidade dos fatos registrados.292
O estudo constatou que aproximadamente 35% (trinta e cinco por cento)
do total dos adolescentes esteve alguma vez envolvido em um incidente oficial
com a polcia antes dos 18 (dezoito) anos indicando a normalidade da relao
entre juventude e delinquncia e que entre estes 54% (cinquenta e quatro por

290

A referncia essencial aqui o trabalho de Clifford SHAW. Os argumentos em favor desta opo
metodolgica esto em seus trabalhos desenvolvidos em torno da dcada de 30, particularmente em
SHAW, Clifford R. The Jack-Roller, p. 1-23 e SHAW, Clifford R. Brothers in Crime, p. 1-42.
291
Mulheres foram excludas da pesquisa por seu baixo ndice de criminalidade e porque a idade limite
dos homens podia ser definida com facilidade pela obrigatoriedade do servio militar, como explicam
FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort, p.
5.
292
Os autores justificam a escolha do registro da polcia como indicador da criminalidade juvenil porque
se trata do agente do sistema de justia criminal mais prximo da sociedade, o que atenua a
impossibilidade de ajustar com preciso a margem de erro da pesquisa cifra negra da criminalidade.
Eram considerados graves os atos infracionais que resultavam em leso vtima e perda e/ou destruio
de seu patrimnio. Mais em FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E.
Delinquency in a Birth Cohort, p. 13-24. Era grande a preocupao metodolgica da pesquisa, cujas
bases haviam sido desenvolvidas na dcada anterior, como se comprova em SELLIN, Thorsten e
WOLFGANG, Marvin E. Measuring Delinquency, p. 1-10. Por isso, todos os crimes referidos estavam
includos no ndice de crimes indexados pelo FBI (index crimes). Crimes indexados so aqueles
previstos para fins estatsticos no Uniform Crime Report do FBI e se dividem em duas categorias. A
primeira a de (a) crimes violentos (violent crimes), subdivididos em (a.1) homicdio (homicide),
(a.2) estupro (rape), (a.3) roubo (robbery) e (a.4) ameaa armada (aggravated assault). A segunda
de (b) crimes contra a propriedade, conceito que inclui (b.1) invaso de domiclio (burglary), (b.2)
furto (theft e larceny) e (b.3) furto de veculo (motor vehicle theft). Definies oficiais em
http://www.ucrdatatool.gov/offenses.cfm

96

cento) voltaram a registrar passagem pelo sistema de justia criminal.293 Todavia,

a mais importante descoberta foi a de que quase 52% (cinquenta e dois por cento)
de toda a criminalidade juvenil podia ser atribuda exclusivamente a certos
reincidentes crnicos (chronic recidivists), que por sua vez correspondiam a
apenas 6,3% (seis vrgula trs por cento) do total de investigados.294 Em outras
palavras, cerca de 6% (seis por cento) dos jovens da Filadlfia e 18% (dezoito
por cento) do percentual definido como delinquente era responsvel por mais
de 50% (cinquenta por cento) do total de infraes.295
Animados pelo resultado, FIGLIO, SELLIN e WOLFGANG perceberam
que a descrio do perfil dos membros desta terrvel minoria permitiria elaborar
estratgias preventivas de enorme utilidade. Entretanto, sob o prisma etiolgicosocial original de seu enfoque, a identificao dos jovens que tendiam a se
transformar em criminosos de carreira estava condicionada prvia descoberta
dos fatores que determinavam a formao de carreiras criminosas.296
A pesquisa indicou, neste sentido, que o risco de um garoto praticar um
delito chamado fator k dependia essencialmente de trs variveis: (a) a
idade em que teve o primeiro contato com a polcia, (b) a natureza da infrao
praticada e (c) a cor da pele (ou raa). O mais decisivo entre os fatores era o
primeiro, que revelava que a chance de um jovem voltar a praticar um delito era
diretamente proporcional ao tempo de associao com o sistema de justia
criminal. O efeito crimingeno do prprio sistema era tal que levou os autores a
relativizarem a importncia da ltima varivel, tendo constatado empiricamente o

293

Sendo a maioria dos reincidentes jovens no-brancos (nonwhites), de classe baixa, sujeitos
frequente mudana de endereo e com escolaridade inferior mdia. Os ltimos trs dados, alis, eram
sintetizados na baixa pontuao no teste de mensurao do nvel de vida socioeconmico destes
adolescentes, conforme o conhecido critrio Socio-Economic Status, ou SES. Mais em FIGLIO,
Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort, p. 65-66.
294
Por crnicos se entendiam os jovens reincidentes com 3 (trs) ou mais registros policiais. Eles
integralizavam 627 (seiscentos e vinte e sete) jovens do total de 9945 (nove mil novecentos e quarenta e
cinco) pesquisados, sendo 210 (duzentos e dez) brancos e 417 (quatrocentos e dezessete) no. FIGLIO,
Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort, p. 88-91.
295
FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort,
p. 247-248.
296
A afirmao de BLUMSTEIN, Alfred; COHEN, Jacqueline; ROTH, Jeffrey A. e VISHER, Christy
A. (Orgs.). Criminal Careers and Career Criminals, p. ix.

97

tratamento desigual dispensado aos adolescentes negros pela polcia como efeito
do racismo incorporado s prticas punitivas.297
Reduzidos os fatores e luz da enorme quantidade de dados coletada,
descrita e avaliada mas sem o auxlio de uma teoria criminolgica mais
complexa para suporte os pesquisadores prescreveram medidas para o combate
eficiente delinquncia juvenil na segunda metade do livro.
Primeiro, desaconselharam intervenes oficiais de qualquer natureza
sobre menores infratores antes do terceiro registro policial, por dois motivos
utilitrios. Por um lado, porque a maior parte dos adolescentes no se envolveria
em ilcitos futuros independentemente de qualquer esforo estatal: delinquncia e
juventude estavam profundamente conectadas e admitir at duas passagens pela
polcia fazia parte de uma cota de tolerncia que evitava gastos desnecessrios.
Por outro, porque o prprio atuar do sistema de justia criminal aparecia como
fator crimingeno, recomendando-se sua economia para os casos em que fosse
indispensvel, sob pena de promover aquilo que pretendia evitar.
Segundo, sugeriram que o governo desistisse dos caros, amplos e
tradicionais programas de reeducao voltados para os adolescentes recolhidos
em unidades de internamento, pois a predisposio para o crime de uma minoria
e o ciclo da criminalizao tornavam a recuperao praticamente impossvel.
Seria mais racional, enfim, privilegiar aes que simplesmente retirassem os
menores reincidentes crnicos da sociedade pelo maior tempo possvel, sem se
preocupar com sua reinsero social.298
Em trabalho posterior, desta vez relativo a jovens de ambos os sexos
nascidos em 1958, os autores chegaram a concluses parecidas. Apontando para
um aumento na quantidade de infraes sobretudo da natureza violenta e
297

Os adolescentes negros eram quase sempre encaminhados ao estgio seguinte do processo de

criminalizao secundria pela Polcia, enquanto os jovens brancos eram liberados aps pequenas e
informais sanes. A diferena era substancial: enquanto 77% (setenta e sete por cento) dos adolescentes
brancos eram liberados, isso s se repetia para 56% (cinquenta e seis por cento) dos demais. Anlise
completa dos dados em FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency
in a Birth Cohort, p. 174-243.
298
46% (quarenta e seis por cento) dos jovens no se envolveria em outro fato criminoso aps o primeiro
registro e 35% (trinta e cinco por cento) aps o segundo. Ver sntese das concluses do estudo em
FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort, p.
244-255.

98

diminuio da importncia do fator racial, confirmaram a existncia dos tais

reincidentes crnicos entre adolescentes e sua enorme participao nos ndices
gerais da criminalidade. Para a nova pesquisa, 985 (novecentos e oitenta e cinco)
adolescentes to somente 7,5% (sete e meio por cento) do total respondiam
por 61% (sessenta e um por cento) de todos os delitos registrados, com destaque
para sua frequncia nas estatsticas relativas a homicdio (61%), estupro (75%),
roubo (73%) e crimes praticados mediante leso corporal (66%).299
Perceberam tambm certa inconsistncia na expectativa de delitos mais
graves conforme a quantidade de crimes praticados pelo sujeito, o que
demandava prognsticos de risco mais dinmicos do que os disponveis e a
necessidade de cautela em relao a todos os reincidentes e no apenas os
classificados como de alto risco. Em sua parte prescritiva, recrudesceram o
discurso ao recomendar o fim de critrios de justia especficos para adolescentes
isto , de um sistema normativo exclusivo para infncia e juventude e a
mudana do paradigma da no-interveno, aconselhando a internao como
regra aps o terceiro registro de crime mais grave.300 luz desta afirmao, as
concluses dos dois estudos provavelmente constituem o precedente terico para
fundamentao das futuras propostas legislativas de segregao pela quantidade
e no qualidade de crimes praticados, que depois se popularizaram nos
Estados Unidos e foram devidamente estereotipadas pela lei dos Three strikes.
O xito dessa empreitada foi estrondoso. A metodologia do birth cohort
foi aclamada em todos os grandes centros de Criminologia e a existncia da
suposta parcela de reincidentes crnicos entre os adolescentes americanos foi
rapidamente naturalizada pela comunidade acadmica adepta ao punitivismo,
como bem ilustra o relatrio de Donald J. WEST e David P. FARRINGTON ao

299

Paul TRACY substituiu Thorsten SELLIN nesta obra. O crescimento populacional aumentou a
amostra para 13160 (treze mil cento e sessenta) indivduos, que passaram o perodo entre os 10 (dez) e 17
(dezessete) nos conturbados anos de 1968 a 1975. FIGLIO, Robert M., TRACY, Paul E. e WOLFGANG,
Marvin E. Delinquency Careers in Two Birth Cohorts, p. 1-4.
300
Sntese dos resultados em FIGLIO, Robert M., TRACY, Paul E. e WOLFGANG, Marvin E.
Delinquency Careers in Two Birth Cohorts, p. 273-298.

99

anunciar a vingana do conceito de carter delinquente, agora estatisticamente

demonstrado.301
E como contra fatos estatsticos no se admitiam argumentos jurdicos, a
dupla liderou os esforos na descoberta das causas da delinquncia juvenil a
partir de uma perspectiva etiolgica-individual concentrada sobre o processo de
formao da personalidade, tendo comandado uma das mais duradouras
pesquisas nesta rea, depois publicada na Inglaterra e popularmente conhecida
como

CSDD

em

referncia

Cambridge

Study

in

Delinquent

Development.302
FARRINGTON, em particular, insistiu em antecipar a caracterizao da
tendncia criminosa, continuamente reduzindo a idade dos pesquisados. No
ensaio que resume o desenvolvimento de 40 (quarenta) anos de pesquisa do
CSDD publicado em 2003, sustentava que era possvel prever com relativa
segurana o perfil de risco para carreiras criminosas em crianas entre 8 (oito) e
10 (dez) anos de idade observando-se to somente 6 (seis) fatores: (a)
comportamento antissocial (crianas descritas como agressivas, desonestas ou
problemticas, especialmente na escola), (b) hiperatividade e dficit de ateno,
(c) baixa inteligncia e rendimento escolar, (d) contato com membros da famlia
ou pessoas muito prximas com histrico de criminalizao, (e) famlia pobre,
numerosa ou em condies ruins de moradia e (f) disciplina parental deficiente,
por autoritarismo ou negligncia (que se constatava objetivamente pela anlise da
roupas e higiene pessoal dos menores, entre outros indicadores).303

301

FARRINGTON, David P. e WEST, Donald J. The Delinquent Way of Life, p. 160.

Ou Estudos de Cambridge sobre Desenvolvimento Delinquente. Auxiliado por um grande grupo de
assistentes, o CSDD foi fundado por WEST, que conduziu as pesquisas para descoberta das causas da
delinquncia juvenil dirigidas a meninos em idade escolar em regra, entre 8 (oito) e 10 (dez) anos de
centros urbanos densamente povoados e nos bairros das classes trabalhadoras. Concluses do primeiro
relatrio de 1969 em WEST, Donald J. Present Conduct and Future Delinquency, p. 135-149. No
segundo relatrio consta apenas a colaborao mas no coautoria de FARRINGTON. Publicado em
1973, descreveu as causas da sndrome comportamental dos delinquentes habituais. Vide WEST,
Donald J. Who Becomes Delinquent?, p. 186-208. FARRINGTON j era coautor no relatrio seguinte, a
partir do qual assumiu a coordenao dos trabalhos do centro de estudos. Vide FARRINGTON, David P.
e WEST, Donald J. The Delinquent Way of Life, p. 140-174.
303
FARRINGTON, David P. Key Results from the First Forty Years of the Cambridge Study in
Delinquent Development, p. 148-150.
302

100

Estes fatores de risco variavam em relao ao tempo do prognstico; o

clculo para estimar a probabilidade de atos infracionais at os 16 (dezesseis)
anos, por exemplo, no deveria privilegiar o baixo rendimento escolar, embora
este fosse um critrio decisivo na antecipao de crimes entre os 21 (vinte e um)
e 40 (quarenta) anos. Sua pesquisa que redundou na esquemtica explicao
para o comportamento criminoso conhecida como teoria Farrington ou
ICAP304 ajudou a compor instrumentos atuariais para identificao de
potenciais criminosos de alto risco a partir de exames dirigidos a crianas.305
Um dos mais importantes o guia prtica desenvolvido no Canad e
publicado em 2001, aplicvel a meninos com idade superior a 6 (seis) e inferior a
12 (doze) anos. O Early assessment risk list for boys, conhecido pela sigla
EARL-20B,306 utiliza 20 (vinte) variveis distribudas em trs campos, relativos
criana, famlia e ao grau de reao a determinados estmulos.307 A pontuao
pode chegar aos 40 (quarenta) pontos, a indicar altssimo risco de conduta
antissocial futura. O teste inclui uma coluna adicional com fatores isolados
indicativos de risco crtico, capazes de revelar alto risco mesmo em casos de
baixa pontuao geral. Na forma de manual, o EARL-20B dirigido
principalmente para psiclogos e comercializado por cerca de US$35,00 (trinta e
cinco dlares),308 mesmo preo que o instrumento dedicado s meninas, o Early
Assessment Risk List for Girls ou EARL-21G.309
Estudos nessa mesma linha continuam at os dias de hoje, procurando
futuros reincidentes entre os alunos das primeiras sries e esto na vanguarda das

304

A sigla sintetiza Integrated Cognitive Antisocial Potential Theory, algo como Teoria cognitiva
integrada de potencial antissocial, que se apresenta em forma de diagrama. Em sua mais recente verso,
ver FARRINGTON, David P. Childhood Risk Factors and Risk-Focused Prevention, p. 620.
305
FARRINGTON, David P. Key Results from the First Forty Years of the Cambridge Study in
Delinquent Development, p. 153-154 e 170.
306
Algo como Fatores para definio precoce do risco em meninos, que basicamente sintetiza em
tabela atuarial os fatores de risco propostos por FARRINGTON. Ver AUGIMERI, Leena K., KOEGEL,
Christopher. J., LEVENE, Kathryn S. e WEBSTER, Christopher D. Early assessment risk list for boys,
p. 1-20.
307
O termo utilizado responsivity, de difcil traduo, a indicar a faculdade de reagir de forma rpida
ou positiva com interesse ou entusiasmo a determinados estmulos objetivos ou subjetivos.
308
Disponvel para compra, junto com pequeno resumo de seus atributos, em
http://www.specializedtraining.com/p-5-early-assessment-risk-list-for-boys-earl-20b-version-2.aspx
309
AUGIMERI, Leena K., KOEGEL, Christopher. J., LEVENE, K. S., PEPLER, Debra J., WALSH,
Margaret M. e WEBSTER, Christopher D. Early Assessment Risk List for Girls.

101

pesquisas de centros criminolgicos mundo afora. Neles, e como se ver adiante

com mais detalhe, h sempre uma frequente aproximao com as cincias
cognitivas: a premissa fundamental de que aqueles que demonstrarem contnuo
desprezo ou incapacidade de ajuste s regras da disciplina escolar tendem a se
transformar em autores de condutas antissociais. Assim, o desajuste no incio da
vida visto como sintoma de um defeito psicolgico originrio, que fatalmente
ir se reproduzir na idade adulta. Logo, tambm l poderia ser verificado.
Evidentemente, a extenso da validade desses estudos para a
criminalidade adulta foi apenas uma questo de tempo.

2.3.

Ajustando a mira: o perfil das classes perigosas, alvo prioritrio

A convenincia da proposta de incapacitao seletiva contra criminosos

de carreira no respaldo desacreditada instituio carcerria e a racionalizao

econmica das polticas pblicas que legitimava fez com que rapidamente
transbordasse os limites da delinquncia juvenil em direo criminalidade
adulta. Nos Estados Unidos a novidade desta extremamente vantajosa
descoberta foi inicialmente ratificada por pesquisas no-longitudinais, apesar
do substancial legado do casal GLUECK na Universidade de Harvard.
Um dos primeiros trabalhos neste sentido a obra coletiva de Mark A.
PETERSON e Harriet B. BRAIKER, publicado em 1981.310 O estudo dos

310

PETERSON, Mark A. e BRAIKER, Harriet B. Who Commits Crimes. Poucas cpias do trabalho
foram originalmente publicadas pela Rand Corporation em 1980 com o ttulo Doing crime: a survey
of California prison inmates. A participao de Suzanne M. POLICH referida, sem que seja includa
como coautora, e agradece-se a colaborao de Daniel GLASER na sistematizao das informaes.

102

professores, que eram tambm membros da Rand Corporation,311 retirou seus

dados das informaes prestadas pelos prprios reclusos, associando suas
respostas e caractersticas aos crimes pelos quais foram condenados.312 A anlise
deste material constatou duas classes de criminosos: os eventuais e os habituais.
Estes ltimos foram classificados pela frequncia na prtica delituosa e
descobrindo-se que os cerca de 8% (oito por cento) mais ativos neste grupo eram
responsveis por aproximadamente de 60% (sessenta por cento) do total de
crimes. Logicamente, aconselhava-se a incapacitao desta minoria como
medida tima em termos custo-benefcio para reduo dos ndices gerais de
criminalidade, sobretudo de natureza patrimonial.313
Seus integrantes poderiam ser identificados entre os adultos (a) jovens, (b)
usurios de drogas, (c) j criminalizados especialmente se no incio da
adolescncia (d) sem estabilidade de emprego ou moradia, (e) que
incorporaram o papel social de bandido, (f) com aspiraes sociais incompatveis
com a prpria renda e (g) que priorizam o benefcio possvel do ilcito sobre a
possibilidade de serem pegos.314 O problema, segundo os autores, era que a
maioria destes atributos no chegava ao conhecimento dos agentes do sistema de
311

A RAND (sigla para Research and Development) uma organizao privada cujo propsito
declarado colaborar na formulao e implementao de polticas pblicas eficientes mediante pesquisa e
anlise qualificada, como enfatiza seu lema: Anlise objetiva. Solues efetivas. Na prtica, a RAND
instrumentaliza os interesses de Mercado junto ao governo, tendo hoje enorme fora poltica por
representar algumas das principais corporaes mundiais. Sua sede principal fica na Califrnia e foi
fundada por ex-militares nos Estados Unidos em 1945, mantendo-se como um departamento vinculado
fbrica de avies Douglas at 1948, quando se tornou independente e multidisciplinar, reunindo
cientistas de diferentes campos, como economistas, fsicos, psiclogos, qumicos, engenheiros,
matemticos etc., sendo assim uma instituio pioneira entre as Think Tanks. Seu objetivo inicial era
tentar antecipar as caractersticas de futuros conflitos blicos e, a partir destes estudos, influenciar as
estratgias de defesa nacional, sobretudo para produo e desenvolvimento de armamento de ponta. Com
forte influncia belicista, os interesses da RAND so hoje amplos e globais, incentivando a produo
tcnica nas mais diversas reas, sendo um de seus principais interesses a Poltica Criminal. Fizeram parte
da organizao, por exemplo, os ex-secretrios de Estado e Defesa dos Estados Unidos Condoleezza Rice
e Donald Rumsfeld. Mais detalhes no prprio endereo eletrnico da organizao: http://www.rand.org
312
624 (seiscentos e vinte e quatro) homens de cinco prises da Califrnia compunham a amostragem da
pesquisa realizada em 1976. Outras informaes sobre a metodologia da pesquisa em PETERSON, Mark
A. e BRAIKER, Harriet B. Who Commits Crimes, p. 5-13.
313
Justifica-se a nfase na previsibilidade dos crimes patrimoniais porque os autores foram incapazes de
estabelecer padres para predizer carreiras criminosas violentas. PETERSON, Mark A. e BRAIKER,
Harriet B. Who Commits Crimes, p.165-168.
314
Vale notar que os autores no lograram definir uma adequao entre raa e criminalidade habitual de
alta frequncia, destacando inclusive que os ndices de negros e hispnicos eram inferiores aos dos
brancos, desde que se relativizasse a macia presena de ambos nas prises se comparada sua
representatividade na populao em geral. Mais em PETERSON, Mark A. e BRAIKER, Harriet B. Who
Commits Crimes, p. 43-150.

103

justia criminal, notadamente por fora das proibies normativas determinadas

pelos princpios do devido processo legal e da proteo da intimidade, e os
prognsticos de risco realizados exclusivamente sobre os dados objetivos
disponveis nos autos de processos criminais no se revelavam igualmente
confiveis.315
Em todo caso, precedentes parte, nenhum dos trabalhos dedicados
descrio das caractersticas dos tais criminosos habituais entre a populao
adulta foi mais importante do que o famoso relatrio de Peter GREENWOOD.316
Escrito em 1982 e dirigido classe poltica estadunidense, j de incio
recomendava que esses critrios fossem incorporados para definio das
sentenas condenatrias, determinando o aumento substancial da pena contra os
portadores de indicadores estatsticos vinculados reincidncia crnica como
medida preventiva.317
Embora tendo ignorado a metodologia longitudinal por amostragem tpica
do cohort study e obtido seus dados sobre uma populao de 2190 (dois mil
cento e noventa) homens presos na Califrnia, Michigan e Texas por crimes
patrimoniais,318 as concluses de GREENWOOD respaldaram integralmente a
proposta da incapacitao seletiva, especialmente porque, ao contrrio de seus
predecessores, rejeitava a existncia do efeito crimingeno da Execuo Penal.
Feita sob encomenda do Departamento de Justia dos Estados Unidos e
semelhana dos trabalhos anteriores, sua pesquisa constatou que indivduos que
seguiam uma carreira criminosa respondiam pela maioria dos crimes registrados
e que, ao contrrio do que se supunha at ento, no eram especializados isto ,

315

PETERSON, Mark A. e BRAIKER, Harriet B. Who Commits Crimes, p. 172-189.

O autor era tambm integrante da Rand Corporation, conforme GREENWOOD, Peter W. Selective
incapacitation, p.iv. Embora a colaborao de Allan ABRAHAMSE para o relatrio esteja referida na
capa do trabalho, este no foi includo como coautor do relatrio.
317
GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. v.
318
Uma opo que se justificava por trs motivos. Primeiro, em argumento relativo preciso dos
prognsticos, porque pesquisas anteriores indicavam que crimes sexuais ou contra a vida eram
excessivamente difceis de prever. Segundo, vinculado ao efeito colateral de reduo do contingente
prisional em tese promovido pela incapacitao seletiva, porque a superpopulao carcerria seria
fundamentalmente provocada pela deteno dos acusados por crimes patrimoniais. Terceiro, de ordem
prtica, decorria do fato de estes indivduos serem considerados menos perigosos, facilitando os arranjos
institucionais para question-los nas penitencirias. Sntese em GREENWOOD, Peter W. Selective
incapacitation, p. xiv-xv.
316

104

no ficavam adstritos prtica de apenas uma espcie de delito aventurando-se

com frequncia por campos alm do seu domnio habitual.319 Como concluso, a
ao poltico-criminal mais inteligente seria o afunilamento da competncia
punitiva do Estado em desfavor desta populao de alto risco, cujos membros
poderiam ser identificados a partir de 7 (sete) fatores binrios relacionados
habitualidade criminosa: (a) reincidncia especfica, (b) permanncia na priso
por mais de 50% (cinquenta por cento) do tempo nos ltimos 2 (dois) anos, (c)
existncia de condenao antes dos 16 (dezesseis) anos, (d) passagem por
instituio destinada a menores infratores, (e) uso de recente de drogas ou (f) na
adolescncia e (g) desemprego por mais de 50% (cinquenta por cento) do tempo
nos ltimos 2 (dois) anos. A partir dessa tabela cujo ndice de acerto oscilava
segundo o prprio autor em torno de 50% (cinquenta por cento)320 e
independentemente do crime praticado, o indivduo podia ser classificado como
de baixo (zero e um ponto), mdio (dois ou trs pontos) ou alto risco (quatro
pontos ou mais), consoante o sistema que denominou de Seven-Factor Scale.321
GREENWOOD foi um dos maiores entusiastas da ideia de vantajosa
reduo simultnea da criminalidade e da populao carcerria, vaticinando que
o aumento na preciso dos prognsticos atuariais e a influncia de critrios
objetivos sobre as decises judiciais permitiriam que em pouco tempo os
criminosos habituais de alto risco ocupassem as vagas dos eventuais ou de
habituais de risco inferior nas prises. E tudo isso, diga-se de passagem, sem
necessidade de maiores alteraes legislativas ou substancial investimento
pblico.322
Esta eficincia na orientao do sistema de justia criminal a partir de
instrumentos atuariais de poucos fatores destinado a balizar a aplicao da
pena em um mundo ideal era didaticamente apresentada com a ajuda de
319

Os dados foram fornecidos pelos prprios reclusos, que recebiam cinco dlares pela entrega do
formulrio preenchido. Sobre a metodologia e outros detalhes GREENWOOD, Peter W. Selective
incapacitation, p. 8-27 e 41-47.
320
GREENWOOD, Peter W. Sentencing, p. 127-128.
321
Em traduo livre, Escala de Sete Fatores. Embora compartilhe as mesmas iniciais (SFS), no se
confunda este modelo de prognstico com o Salient Factor Score proposto por BURGESS na dcada
de 30 e antes mencionado. Detalhes em GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. 50-53.
322
GREENWOOD, Peter W. Sentencing, p. 130.

105

frmulas e grficos.323 De acordo com seu clculo, sem a utilizao de orientao

estatstica no sentenciamento seria necessrio o encarceramento de 10% (dez por
cento) dos assaltantes para produzir um decrscimo de 5% (cinco por cento) no
nmero total de roubos. Em contraste, uma prtica mais seletiva que adotasse sua
tabela de 7 (sete) fatores e aumentasse a incapacitao dos condenados com
perfil de alto risco em 25% (vinte e cinco por cento), redundaria na diminuio
dos roubos em 5% (cinco por cento), com correspondente aumento da populao
carcerria em apenas 3% (trs por cento). Por fim, argumentava, caso seu mtodo
fosse utilizado como parmetro das sentenas contra todos os acusados, seria
vivel a quase milagrosa reduo de 5% (cinco por cento) dos crimes com
simultnea diminuio em 10% (dez por cento) do nmero de encarcerados.324
Nestes termos, em pouco menos de 100 (cem) pginas, coube ao seu trabalho
sacralizar a neutralizao dos criminosos de alto risco como nica medida
razovel no controle da criminalidade face ao iminente colapso do sistema
penitencirio e do j comprovado fracasso das demais funes atribudas
pena.325
A repercusso destas concluses na Academia no demorou; apenas dois
anos aps a publicao do relatrio, Mark H. MOORE endossava em coautoria e
formalmente a proposta de incapacitao seletiva dos criminosos perigosos
como objetivo central da Poltica Criminal norte-americana.326 Em um texto sem
meias-palavras, diante de uma Amrica assolada pelo crime, o distinto

323

GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. x-xiii e 70-85.

GREENWOOD, Peter W. Sentencing, p. 124-130.
325
GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. vii-x e 1-7. Paradoxalmente, no que se referia
delinquncia juvenil, GREENWOOD insistia na proposta preventiva mediante reabilitao, que s
deveria ser descartada para maiores de 16 (dezesseis) anos com mais de 5 (cinco) passagens pelo sistema
de justia criminal. Ver GREENWOOD, Peter W. Sentencing, p. 130-135.
326
Embasados nos trabalhos tericos que estavam em moda, os autores consideravam ser justo e til
definir como perigosos aqueles que, durante um perodo de 3 (trs) anos, reunissem no mnimo os
seguintes atributos: (i) 2 (duas) condenaes por crimes violentos praticados fora da priso (street time)
e (ii) 2 (dois) indiciamentos por aes violentas no contabilizadas no item anterior ou 2 (duas)
condenaes por delitos contra a propriedade. Embora contabilizassem os dados relativos adolescncia
do examinado, os autores destoavam da maioria ao excluir de sua definio de perigosidade
caractersticas no relacionadas aos antecedentes criminais, como histrico de emprego, dependncia
qumica, idade, situao familiar etc. De qualquer forma, com esse conceito, esperavam filtrar entre 5 e
10% (cinco e dez por cento) dos criminosos, para depois submet-los a deteno prolongada a fim de
garantir a segurana da populao. Ver MOORE, Mark H.; ESTRICH, Susan R.; McGILLIS, Daniel e
SPELMAN, William. Dangerous Offenders, p. 53-62.
324

106

professor da Escola de Governo John F. Kennedy da Universidade de Harvard

argumentava que, sob qualquer perspectiva, a neutralizao desta minoria
violenta, incorrigvel e persistente estava plenamente justificada como medida
para o controle eficiente da criminalidade.327
Por bvio, WOLFGANG e FIGLIO no ficaram de fora deste movimento
de extenso de suas premissas para a criminalidade adulta e desta vez na
companhia de Terence P. THORNBERRY retornaram s amostras do primeiro
estudo de amostragem por ano de nascimento para calcular os fatores de risco
relacionados reincidncia crnica ps-adolescncia.328 Neste novo trabalho os
indivduos com algum tipo de passagem pelo sistema de justia criminal foram
classificados na categoria de criminosos jovens, adultos ou persistentes
(persistent offenders) isto , aqueles com histrico desfavorvel nas duas
etapas de vida analisada, fundando uma distino depois reformulada por
outros autores decisiva para a pesquisa criminolgica posterior. Responsvel
pela maior parte da criminalidade, a quantidade de criminosos persistentes foi
definida em aproximadamente 39% (trinta e nove por cento) deste total, sendo
composta

predominantemente

por

no-brancos

(nonwhites)

com

aproveitamento escolar abaixo da mdia.329 Os autores tambm ratificaram a

afirmao de GREENWOOD sobre a no-especializao na prtica de delitos e
ressaltaram que a delinquncia no s era um comportamento normal na
adolescncia, como estava sujeita a abrupta e definitiva queda aps os 16

327

MOORE, Mark H.; ESTRICH, Susan R.; McGILLIS, Daniel e SPELMAN, William. Dangerous
Offenders, p. 9-22.
328
Os dados originais dos 9945 (nove mil novecentos e quarenta e cinco) homens nascidos em 1945
foram perdidos em um incndio em 1968, obrigando os pesquisadores a trabalhar com uma amostragem
destes dados salva por um colega em arquivo eletrnico e relativa a apenas 975 (novecentos e setenta e
cinco) sujeitos. Ainda, vale lembrar que a investigao de delinquentes habituais entre adultos no havia
sido feita antes sob alegao de impossibilidade de acompanhamento de todos os indivduos nascidos em
um determinado, dada a falta de dados disponveis ao pblico sobre os mesmos, ao contrrio do que
acontecia entre os jovens, obrigados a passar pelo registro militar aos dezoito anos. O problema foi
contornado por meio do acesso aos dados sigilosos dos adultos investigados, tendo o FBI revelado aos
pesquisadores os registros criminais destes indivduos at os 30 anos, como admitem FIGLIO, Robert M.,
THORNBERRY, Terence P. e WOLFGANG, Marvin E. From Boy to Man, from Delinquency to
Crime, p. xiii.
329
Descobriu-se tambm que 7 (sete) em cada 10 (dez) indivduos no-brancos teria contra si o registro
da prtica de um ato infracional ou crime antes dos 30 (trinta) anos. FIGLIO, Robert M.,
THORNBERRY, Terence P. e WOLFGANG, Marvin E. From Boy to Man, from Delinquency to
Crime, p. 20-23.

107

(dezesseis) anos de idade, independentemente de qualquer interveno, no que

colocavam em dvida a convenincia de esforos preventivos dirigidos
populao mais jovem, como os propostos por FARRINGTON.330
Todavia, em termos de pesquisa emprica nesse mbito, poucos se
destacaram tanto quanto Terrie MOFFITT.331 Psicloga de formao e
atualmente uma das responsveis pelo maior estudo de birth cohort em
andamento,332 provocou grande repercusso na comunidade acadmica ao
analisar dados relativos criminalidade juvenil e sua continuidade na vida
adulta. Segundo a professora da Universidade de Duke a maior parte da
criminalidade dentro ou fora de seu perodo crtico333 pode ser tributada a um
grupo especfico de criminosos, chamados persistentes por toda a vida (lifecourse-persistent),

que

em

oposio

aos

limitados

adolescncia

(adolescence-limited) apresentam comportamento antissocial durante toda sua

existncia.334 Assim, embora objetivamente os tipos de injusto praticados por

330

Tendo em vista o sabido efeito crimingeno do sistema de justia criminal, os autores

desaconselhavam interveno formal antes dessa idade, at porque adolescentes com frequentes
passagens pela polcia tendiam a se converter em reincidentes crnicos quando adultos, um risco que
aumentava quanto mais cedo fossem criminalizados. Outro motivo a sustentar a dvida sobre as
estratgias preventivas mais amplas dirigidas aos jovens foi a constatao de que a maioria dos crimes
graves referidos como indexados era praticada por adultos sem histrico de delinquncia juvenil
ou seja, que no compunham o grupo dos persistentes. Logo, ao menos luz dos dados coletados, no
havia base cientfica que justificasse os gastos governamentais com programas de preveno da
criminalidade adulta com foco em adolescentes. Vide FIGLIO, Robert M., THORNBERRY, Terence P. e
WOLFGANG, Marvin E. From Boy to Man, from Delinquency to Crime, p. 20-36 e 45-48.
331
A pesquisadora foi premiada com o Prmio Estocolmo em Criminologia (Stockholm Prize in
Criminology) em 2007, ao lado de Alfred BLUMSTEIN. O prmio concedido na capital da Sucia
desde 2006 e quase todo financiado pelo milionrio americano Jerry Lee. Informaes sobre os
ganhadores e critrios em http://www.criminologyprize.com
332
O Dunedin Multidisciplinary Health and Development Study avalia a vida de 1037 (mil e trinta e
sete) pessoas nascidas na cidade de Dunedin, na Nova Zelndia, entre 1 de Abril de 1972 e 31 de Maro
de 1973. Desse total, 535 (quinhentos e trinta e cinco) so homens, 502 (quinhentos e dois) mulheres.
1014 (mil e catorze) seguem vivos at a presente data. Os indivduos foram avaliados aos 3, 5, 7, 9, 11,
13, 15, 18, 21, 26, 32 e, recentemente, 38 anos de idade, o que continuar nos anos subsequentes. Em
cada um dos encontros todos os membros do projeto se renem na cidade para uma avaliao que dura
todo o dia e tem por objeto praticamente todos os aspectos de sua vida social, preenchendo-se um extenso
formulrio semelhante ao dos censos modernos (referindo-se a vida familiar, orientao sexual, renda,
hobbies etc.) e incluindo-se exame mdico (fsico e mental) completo. Mais informaes em
http://dunedinstudy.otago.ac.nz/
333
Que corresponde, segundo os dados estatsticos do FBI, a um movimento crescente a partir dos 12
(doze) anos, alcanando seu pico entre os 17 (dezessete) e 21 (vinte e um) anos e, em seguida, sofrendo
queda expressiva. Provavelmente a maior base de dados disponvel sobre estatsticas criminais no mundo,
o Uniform Crime Report est disponvel para consulta em http://www.ucrdatatool.gov/
334
MOFFITT, Terrie E. Natural Histories of Delinquency, p. 3-61.

108

cada um dos membros desses grupos seja o mesmo, a determinao central de

cada qual bastante distinta.335
No grupo limitado adolescncia a prtica de crimes seria consequncia
da necessidade de compensao de um dficit de maturidade (maturity gap),
fenmeno prprio da juventude e que se resolveria pela aquisio de capital
simblico, definidos conforme a cultura, classe social, idade etc. Na medida em
que a aquisio desses bens passa pela prtica de um ato ilegal, estes
adolescentes se tornam criminosos, embora no tendam reincidncia aps a
superao da mencionada falta. J o comportamento desviante dos persistentes
determinado por uma psicopatologia, de causa neurolgica ou gentica, que no
foi objeto de tratamento adequado, especialmente nos primeiros anos de vida. A
ideia aqui de que em cada etapa o comportamento antissocial rotulado de
modo distinto, mas a coincidncia na quantidade mdia de indivduos que
corresponde a essas nomenclaturas que denotam desordens psquicas em estudos
longitudinais seria evidncia cabal de que a criana-problema de hoje ser o
delinquente de amanh. Assim, o grupo de cerca de 5% (cinco por cento) de
meninos em fase pr-escolar considerados muito difceis de lidar (very difficult
to manage) estaria quase todo representado entre os 4 e 5% (quatro e cinco por
cento) dos homens adultos mais tarde diagnosticados com Antisocial
Personality Disorder (APD ou Desordem de Personalidade Antissocial).
Nesse sentido, como sintetiza MOFFITT, nomenclature may change, but the
faces remains the same.336
Logo, poder-se-ia descobrir os persistentes desde muito cedo, dada sua
predisposio para o comportamento desviante. Os prognsticos de risco
poderiam ser feitos a partir dos 4 (quatro) anos de idade, perodo no qual j se
distinguiria com relativa facilidade aquele grupo de 4 a 7% (quatro a sete por
335

A taxionomia proposta por MOFFITT contempornea a outras, construdas com o mesmo propsito.
Assim, por exemplo, veja-se a distino feita no mesmo ano entre os que comeavam cedo ou tarde uma
carreira criminosa (early or late starters), conforme PATTERSON, Gerald R. e YOERGER, Karen.
Developmental Models for Delinquent Behavior, p. 140-172.
336
Em traduo livre, a nomenclatura pode variar, mas os rostos permanecem os mesmos. Por certo, a
afirmao de que os rtulos mudam, mas as pessoas so as mesmas uma clara rejeio ao labeling
approach por parte da autora. Ver MOFFITT, Terrie E. Adolescence-limited and Life-coursepersistent antisocial behavior, p. 678.

109

cento) do total de crianas cujas sndromes antissociais aparecem no cotidiano

de creches e escolas, notadamente sob as formas de agressividade e
hiperatividade.337
Em todo caso, nos dois grupos seria decisiva a influncia de fatores sociais
crimingenos. Em relao aos limitados adolescncia a falta de recursos
materiais para aquisio lcita de bens simblicos favoreceria a aproximao dos
jovens mais pobres criminalidade. J no que se refere aos persistentes por toda
a vida, a baixa renda seria duplamente perniciosa. Primeiro, porque aumentaria a
probabilidade de surgimento dos problemas psquicos determinantes do
comportamento desviante (por exemplo, pela maior probabilidade de uso de
drogas pela me durante a gestao). Segundo, porque limitaria substancialmente
o acesso aos cuidados especiais de efeito profiltico que precisariam ser
dispensados em favor daqueles que apresentam tendncia ao comportamento
antissocial, especialmente durante a infncia, momento em que mais necessrio
e eficaz.338 Assim, no que se refere aos persistentes, o defeito neurolgico ou
gentico no definido como ponto de chegada, mas de partida, que se agrava
pela pobreza uma dupla determinao da criminalidade, enfim. Estudos
recentes em coautoria com Avshalom CASPI e embasados no Dunedin
longitudinal study ratificam as hipteses originais, descrevendo os fatores de
risco na constituio de um persistente e seus potenciais catalisadores, o que
autoriza antecipar a interveno sobre crianas.339

337

No texto MOFFITT descreve o que seria o padro de atuao desses predestinados ao crime: aos
quatro anos a criana bate e morde os colegas; aos dez pratica pequenos furtos e falta s aulas; aos
dezesseis furta veculos e vende drogas; roubam e estupram aos vinte e dois. Finalmente, aos trinta,
chegam ao estelionato e prtica de crimes sexuais contra crianas. Ver MOFFITT, Terrie E.
Adolescence-limited and Life-course-persistent antisocial behavior, p. 679-680.
338
Devido escassez de recursos, crianas marginalizadas estariam mais sujeitas vida familiar
conflitiva, disciplina frouxa, educao formal precria, poucas opes de lazer etc. Isso, por sua vez,
redundaria em maior dificuldade de socializao e acesso ao mercado de trabalho melhor remunerado,
agravando-se ainda mais o problema. Em certo estgio, isso parece irrecupervel, conforme o fatalismo
de MOFFITT, Terrie E. Adolescence-limited and Life-course-persistent antisocial behavior, p.
682-701.
339
Estudos recentes com base no Dunedin longitudinal study seguem o mesmo caminho, suportando as
hipteses originais. Ver, por exemplo, MOFFITT, Terrie E., CASPI, Avshalom, HARRINGTON,
Honalee, MILNE, Barry. Males on the life-course persistent and adolescence-limited antisocial
pathways, p. 179-207.

110

O trabalho de MOFFITT e CASPI , sem dvida, fundamental para a

sedimentao contempornea do conceito de criminosos incorrigveis no cenrio
cientfico, articulando a pesquisa com adolescentes que ainda poderiam ser
salvos com a represso de adultos sem esperana. O pior, contudo, ainda estava
por vir.
De fato, mesmo antes de sua pesquisa, j se anunciava a existncia de um
subgrupo

especialmente

terrvel

entre

os

reincidentes

crnicos,

que

apresentavam expressiva tendncia prtica de crimes violentos, cuja frequncia

e intensidade aumentavam com o tempo, at o limite da maturidade.340
Esta pesquisa comeou no mbito do Dangerous Offender Project,
coordenado por Stuart MILLER, Simon DINITZ e John CONRAD, que
identificou uma frao violenta dentro do conjunto de indivduos de alto risco,
com ndice de reincidncia em crimes violentos definido em torno de 50%
(cinquenta por cento).341 Essa diferenciao que os trs pesquisadores sugeriam
entre persistentes e perigosos era importante porque, se em princpio tanto risco
quanto perigosidade indicam especial propenso para a prtica de crimes, no
deixam de ser atribuies independentes, de modo que o primeiro define as
chances numricas de um indivduo ser selecionado pelo sistema de justia
criminal e o segundo denota vocao para vitimizao violenta. Logo, indivduos
de alto risco podem no ser perigosos, e vice-versa.342
Encontrando repercusso tardia no anncio dessa pequena comunidade de
criminosos de alto risco, o objetivo fundamental e ltimo da incapacitao
seletiva mudou para a neutralizao eficiente do pior grupo de seres humanos do
qual se tinha notcia: os violentos com forte tendncia reincidncia, isto , os
perigosos. Desde ento, esses sujeitos tambm denominados de predadores
sociais (social predators) so o alvo prioritrio de todo o aparelho punitivo
340

Perodo compreendido aps os 40 (quarenta) anos. FIGLIO, Robert M., THORNBERRY, Terence P. e
WOLFGANG, Marvin E. From Boy to Man, from Delinquency to Crime, p. 76-86.
341
MILLER, Stuart J., DINITZ, Simon e CONRAD, John P. Careers of the Violent, p. 213-223. O texto
foi publicado 5 (cinco) anos antes do trabalho de WOLFGANG, FIGLIO e THORNBERRY e 11 (onze)
anos antes das primeiras publicaes de MOFFITT.
342
Neste sentido, algum que pratica vrios furtos sem o exerccio de violncia ou grave ameaa para
subtrao, portanto pode apresentar alto risco de reincidncia, mas no perigoso. Quem pratica
dois estupros, entretanto, pode ser definido como perigoso sem ser considerado de alto risco.

111

norte-americano, especialmente quando a violncia meio para a prtica de

crimes de natureza sexual, sendo ento conhecidos como predadores sexuais
(sexual predators), sobre os quais se recomendava intervir enrgica e
rapidamente, de preferncia logo nas primeiras etapas da vida adulta,
considerado ser esse seu perodo mais ativo.343
Mas tudo isso era impossvel, diziam os autores, sem o aumento da
eficincia do sistema de justia criminal, o que requeria adotar uma perspectiva
gerencialista, em trs etapas: primeiro, identificar os indivduos com perfil de
risco; segundo, classific-los em busca dos perigosos e/ou de alto risco; terceiro,
neutralizar estes elementos por longos perodos, sem se preocupar com sua
(impossvel) ressocializao. Para realiz-las de modo ideal exigia-se sempre a
diminuio do controle legal no exerccio da competncia punitiva e a reduo da
discricionariedade dos agentes do sistema de justia criminal, notadamente
magistrados e promotores. Demanda que, como se ver adiante, produziu
notveis efeitos sobre o cotidiano forense. Cobrava-se, em acrscimo, o
desenvolvimento de instrumentos atuariais de primeira linha, capazes de regular
a criminalizao primria de comeo a fim.
Em que pese diferenas conceituais menores entre os autores, a premissa
de que poucos criminosos persistentes de alto risco respondem pela maior parte
da criminalidade e de que entre eles h um grupo especialmente perigoso foi
praticamente consensual fora dos crculos crticos desde a dcada de 70. Apesar
de ter perdido fora na passagem ao sculo XXI, permanece at hoje como
hiptese central para pesquisa emprica e fundamento da maioria das polticas
pblicas de segurana e no mais apenas na Amrica do Norte. De fato, a partir
desta reorientao que torna ainda mais seletiva a seletividade, que os sinais mais
claros de internacionalizao deste novo paradigma poltico-criminal se fazem
notar. Tanto que, em que pese a bibliografia sobre as propostas de incapacitao
seletiva permanecer fundamentalmente anglo-americana, deste perodo em diante
343

Medidas para diminuir a oferta de carreiras criminosas tambm foram sugeridas, entre elas a
revitalizao do empobrecido centro da cidade para favorecer a integrao social. As concluses do
trabalho esto resumidas em FIGLIO, Robert M., THORNBERRY, Terence P. e WOLFGANG, Marvin
E. From Boy to Man, from Delinquency to Crime, p. 195-202.

112

aumentam substancialmente as contribuies de outros pases na literatura

tcnica sobre o tema, notadamente na Europa continental. Esta vinculao mais
geral aos interesses dos Estados capitalistas na segunda metade do sculo XX,
alis, pode ser confirmada pelo fato de a Diviso de Assuntos Cientficos da
Organizao do Tratado do Atlntico Norte (OTAN) ter financiado encontros
internacionais de pesquisadores da perenidade do comportamento criminoso a
partir da perspectiva longitudinal, reunindo tericos dos Estados Unidos, Canad,
Inglaterra, Alemanha, Holanda, Blgica, Dinamarca, Sucia, Frana, Itlia,
Portugal, Japo e Grcia.344
O estado da arte desse conhecimento que se tornou global e
relativamente consensual entre os setores polticos mais conservadores foi
sintetizado em 2007 por Alex R. PIQUERO, Alfred BLUMSTEIN e David P.
FARRINGTON em 10 (dez) mximas: (i) o incio da atividade delinquente se d
entre os 8 (oito) e 14 (catorze) anos respectivamente a menor idade revelada
em entrevistas e a maior descoberta nos registros oficiais e o fim entre os 20
(vinte) e 29 (vinte e nove) anos de idade, embora uma pequena minoria avance
por toda a vida adulta; (ii) os picos de comportamento criminoso se concentram
no final da adolescncia, entre os 15 (quinze) e 19 (dezenove) anos; (iii) quanto
mais cedo se comea a prtica de delitos, tanto maior a probabilidade de uma
longa e movimentada carreira criminosa; (iv) h uma relativa estabilidade no
frequncia comportamento criminoso, expressando-se a tendncia da infncia na
adolescncia e desta na maturidade; (v) uma nfima parte da populao os
reincidentes crnicos comete uma grande quantidade de crimes, e em regra
comeam suas atividades com pouca idade, apresentam alta frequncia individual
na prtica de crimes, que seguem longas carreiras; (vi) os criminosos
incorrigveis so, em geral e ainda que violentos, muito versteis e menos
especializados do que supe as agncias policiais; (vii) criminosos persistentes
tendem a adotar um padro de comportamento antissocial ou imoral, que inclui
rotineira e substancial ingesto de bebidas alcolicas, direo imprudente, vida
344

As atividades da Scientific Affairs Division da OTAN esto sumarizadas em KERNER, Hans-Jrgen

e WEITEKAMP, Elmar G. M. (Orgs.). Cross-National Longitudinal Research on Human
Development and Criminal Behavior, p. xv-xvi.

113

sexual promscua etc.; (viii) ao ingressar na vida adulta, os reincidentes crnicos

atuam menos em grupo e mais individualmente; (ix) as razes para prtica de
delitos mudam no final da adolescncia: antes dos 20 (vinte) anos so bastante
variveis incluindo o prazer da aventura na prtica do proibido, tdio ou a
expresso de um sentimento de revolta; depois dessa idade, o motivo utilitrio
progressivamente dominante; por fim, (x) certos tipos de crimes tem relao com
uma idade especfica, e em regra comeam mais tarde os mais graves,
aumentando-se a diversificao at o final da adolescncia, que depois tende
especializao.345
Para encerrar, talvez seja importante salientar que nem todos que
trabalham com a metodologia do birth cohort e sobre o paradigma de carreiras
criminosas de alto risco ou perigosas propem a incapacitao seletiva como
nica ou principal resposta. o caso de Lyle W. SHANNON, que em 1988 e a
partir de 3 (trs) amostras longitudinais por ano de nascimento enfatizou a
influncia da estrutura urbana legado prprio da aproximao ecolgica da
escola de Chicago sobre a formao de reincidentes crnicos, alegando que
dados referentes a gnero ou raa significavam muito pouco sem anlise
contextual. As amostras se referiam a 1352 (mil trezentas e cinquenta e duas)
pessoas nascidas em 1942, 2099 (duas mil e noventa e nove) em 1949 e 2676
(duas mil seiscentas e setenta e seis) em 1955 na cidade de Racine, no estado do
Winsconsin. As informaes coletadas ratificaram dois consensos. Por um lado, a
normalidade da delinquncia juvenil, tendo 90% (noventa por cento) dos homens
entrevistados na pesquisa confessado a deliberada violao de lei penal antes dos
18 (dezoito) anos, sem que isso se repetisse no futuro e muito menos em relao
a um fato mais grave. Por outro, que cerca de 5% (cinco por cento) dos
indivduos de cada amostragem vinculados a dois ou mais crimes graves
(felonies) eram responsveis por aproximadamente 75% (setenta e cinco por

345

Estas premissas j estavam delineadas no trabalho de Key Results from the First Forty Years of the
Cambridge Study in Delinquent Development, p. 149-151, mas repercutiram com mais fora graas ao
substancial respaldo das informaes do que seria o quinto relatrio do CSDD, elaborado em coautoria
por BLUMSTEIN, Alfred; FARRINGTON, David P. e PIQUERO, Alex R. Key Issues in Criminal
Career Research, p. 3-4 e 199-217.

114

cento) destes delitos e grande parte da criminalidade em geral.346 Entretanto,

consciente da imensa falibilidade dos prognsticos de risco em relao ao
comportamento futuro,347 SHANNON deixou de prescrever a neutralizao
destes sujeitos geograficamente identificveis sequer como medida
emergencial, porque isso aumentaria o ciclo de violncia e no acabaria com as
condies determinantes da produo deste tipo de criminoso. Sugeria, em outro
sentido, reformas urbanas imediatas para integrao social, o cuidado na
estigmatizao precoce de adolescentes e o aprimoramento de prticas informais
para soluo dos pequenos conflitos, evitando a passagem pelas instncias
oficiais e crimingenas da justia criminal.348 No mesmo sentido, Rudy A.
HAAPANEN conclua seu estudo sobre padres criminosos defendendo que o
aumento das penas contra os criminosos de carreira segundo modelos atuariais
era incapaz uma reduo consistente da criminalidade e, muito menos,
eficiente.349
Menos enfticos, John H. LAUB e Robert J. SAMPSON compartilhavam
do descrdito da perspectiva incapacitante sob outra perspectiva. Sua pesquisa
comeou em 1987, mediante reconstruo, atualizao e anlise longitudinal da
base de dados original dos GLUECK, com o objetivo de identificar os fatores
associados estabilidade do comportamento criminoso durante toda uma vida.
Em 1993 publicaram suas primeiras concluses, sustentando que quanto mais
fortes os laos sociais desenvolvidos no ambiente de trabalho e familiar menor o
risco de desvio; ressaltavam, ainda, que certos turning points (momentos
decisivos) relacionados profisso, casamento e servio militar eram cruciais
para entender os processos de continuidade e ruptura de padro de
comportamento durante o curso da vida adulta e, consequentemente, rejeitavam a
estreita proposta pr-encarceramento, advogando uma poltica criminal mais
ampla e informal para preveno dos crimes mediante fortalecimento estatal dos
346

SHANNON, Lyle W. Criminal Career Continuity, p. 13-23, 122-128 e 183-193.

Sntese das concluses em SHANNON, Lyle W. Criminal Career Continuity, p. 213-227.
348
SHANNON, Lyle W. Criminal Career Continuity, p. 95-120. Estratgias que, sob outro enfoque,
foram exaustivamente desenvolvidas por GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleonor T. Delinquents and
Nondelinquents in Perspective, p. 182-198.
349
HAAPANEN, Rudy A. Selective Incapacitation and the Serious Offender, p. 136-147.
347

115

modelos tradicionais de famlia, escola, vizinhana e trabalho.350 Dez anos

depois, os ento j famosos criminlogos ratificaram esta aposta na moralizao
burguesa dos indivduos tendentes ao crime como estratgia preventiva mais
eficiente, apenas promovendo pequenas alteraes com o fim de vencer crticas
de ordem metodolgica.351
Tratavam-se, no obstante, de vozes minoritrias: poucas dissonncias
tericas parte, a proposta de incapacitao seletiva de persistentes e
predadores mediante instrumentos atuariais para aferio do risco individual foi
integralmente assimilada pela classe poltica estadunidense, que a transformou no
eixo central do programa oficial para gesto da criminalidade. Fundadas as bases
tericas da incapacitao seletiva, essa combinao transformou o antigo sonho
de ampliar o mbito de incidncia da estatstica aplicada no sistema de justia
criminal em uma realidade nos Estados Unidos, onde alguma forma de
mensurao atuarial do risco individual decisiva na orientao dos processos de
criminalizao secundria em mais da metade dos 50 (cinquenta) estados.352

350

LAUB, John H. e SAMPSON, Robert J. Crime in the Making, p. 1-5, 139-178 e 243-257. Quase uma
dcada depois a tese de que turning points poderiam mudar a tendncia ao comportamento antissocial
foi diretamente contestada em MOFFITT, Terrie E., CASPI, Avshalom. Childhood predictors
differentiate life-course persistent and adolescence limited antisocial pathways, among males and
females, p. 355-375.
351
Os autores entrevistaram os remanescentes da amostragem dos GLUECK at os setenta anos de idade,
no que concluram a mais extensa pesquisa no tempo sobre carreiras criminosas. Ver LAUB, John H. e
SAMPSON, Robert J. Shared Beginnings, Divergent Lives, p. 1-60 e 114-149.
352
Em que pese uma relativa desatualizao dos dados, dada a dinamicidade do processo, segue a lista de
HARCOURT com os estados que adotam instrumentos para aferio do risco nos Estados Unidos,
seguido do mtodo utilizado s o mais comum, nos estados que utilizam vrios e o ano de sua adoo
oficial. Ainda, anote-se que os 23 (vinte e trs) primeiros (a-x) ainda contam com o sistema de parole e
os 5 (cinco) ltimos (i-v) no: (a) Georgia, Parole Decision Guidelines, 1979; (b) Iowa, Iowa Parole
Board Risk Assessment, 1981; (c) Tennessee, Parole Grant Prediction Scale and Guidelines, 1982; (d)
Alabama, Alabama Risk Assessment Tool, 1985; (e) Carolina do Sul, Parole Risk Assessment, 1985;
(f) Dakota do Norte, LSI-R, 1990; (g) Missouri, Salient Factor Score, 1991; (h) Michigan, Parole
Guidelines, 1992; (i) Colorado, Colorado Actuarial Risk Assessment Scale, 1993; (j) Arkansas, PostPrision Board Transfer Risk Assessment, 1994; (k) Nevada, Parole Success Likelihood Factors, 1994;
(l) Maryland, Uniform Assessment Policy and Uniform Sexual Offense Policy, 1997; (m) Nova Jrsei,
LSI-R, 1998; (n) Ohio, Parole Board Guidelines, 1998; (o) Connecticut, Salient Factor Score,
1999; (p) Vermont, LSI-R, 2000; (q) Idaho, LSI-R, 2001; (r) Montana, Risk Assessment, 2001; (s)
Pensilvnia, LSI-R, 2001; (t) Texas, Risk Assessment Instrument, 2001; (u) Utah, LSI-R, 2001; (v)
Alasca, Risk Factor, 2002; (x) Kentucky, Kentucky Parole Guidelines Risk Assessment Instrument,
2003; (i) Delaware, Delaware Parole Board Risk Assessment, 1996; (ii) Flrida, Salient Factor
Score, 1983; (iii) Maine, LSI-R, 2001; (iv) Dakota do Sul, Wisconsin Risk and Needs Assessment,
1990, e, finalmente, (v) Washington, LSI-R, 1991. As informaes so de 2003. HARCOURT, Bernard
E. Against prediction, p. 2-3, 79-80 e 286, n.2.

116

Agora que os fins do sistema de justia criminal estavam pacificados, para

realizar essa promessa de plena e eficiente preveno bastava apenas racionalizar
seus meios, uma misso que, como era de se esperar, enfrentou grandes
dificuldades. De incio, porque as normas jurdicas que regulavam o exerccio da
competncia punitiva eram em larga medida incompatveis com os parmetros
que deveriam ser obedecidos para a gesto eficiente do sistema. Depois, porque
no cotidiano da represso os funcionrios pblicos que operavam no sistema
contavam com uma grande liberdade de ao, o que significava reduzir a
previsibilidade do sistema. Consequentemente, a plena realizao da Poltica
Criminal Atuarial pressupunha tanto a subordinao formal do Direito, Processo
e Execuo Penal quanto material de policiais, promotores, juzes e agentes
penitencirios. Ou seja, a priso dos criminosos de alto risco e perigosos
mediante seleo atuarial reclamava simultaneamente o esvaziamento da
disciplina normativa e o fim da discricionariedade dos agentes da represso,
como forma de evitar a contaminao do projeto por fatores externos sua
prpria lgica ou simplesmente imponderveis. Processo que se analisa a seguir.

2.4.

Taming the system: regras e metarregras sob controle atuarial

Como antecipado, a proposta gerencialista demandava autonomia para

verticalizar a lgica atuarial na incapacitao seletiva dos indivduos que

representavam alto risco de reincidncia, especialmente dos perigosos com
vocao para crimes contra o exerccio da liberdade sexual. A gesto da
criminalidade deveria, enfim, superar princpios e regras do sistema penal e os
escrpulos e preconceitos dos agentes da represso para realizar a promessa da
eficincia em busca da neutralizao dos piores elementos sociais.

117

Um movimento, enfim, de simultneo abandono de

regras e

metarregras353 no cotidiano exerccio da competncia punitiva, que deveria ser

guiada preferencial ou exclusivamente pela estatstica. Fazia-se preciso, enfim,
racionalizar os processos de criminalizao, para reduzir ao mnimo as
interferncias legais e subjetivas que travavam seu melhor funcionamento.
Tal como antes demonstrado, livrar-se da maioria das proibies
normativas para incapacitao foi tarefa bem executada pelo Poder Legislativo,
sobretudo mediante edio das leis do terror, das quais o melhor exemplo a lei
dos Three strikes. Afastada a tutela jurdica, a rigorosamente inconstitucional
deteno prolongada ou perptua logrou ser legitimada satisfatoriamente,
respaldada por substancial apoio popular. Entretanto, ampliar os limites da
permissividade legal na recluso no era suficiente para garantir que a
incapacitao fosse efetivamente seletiva em base estatstica. Para domar o
sistema (tame the system) era preciso, enfim, reduzir a margem de ao dos
agentes pblicos, controlando-lhes a discricionariedade no exerccio da
seletividade.
Em princpio, a tentativa de reduzir a liberdade dos agentes da represso
penal

no

causava

qualquer

surpresa.

permanente

tenso

entre

discricionariedade e procedimentalizao no s era prpria do sistema penal

353

Metarregras descreve o modo objetivo de aplicao das regras formais no sistema social, consciente
ou inconscientemente seguido por seus agentes. De acordo com a lio de Alessandro BARATTA a
distino entre regras e metarregras no exerccio da competncia punitiva pressuposto para
compreender a seletividade imanente ao sistema de justia criminal contra minorias marginalizadas
pode ser compreendida por analogia diferenciao introduzida na lingustica contempornea por
Ferdinand de SAUSSURE entre langue (a lngua) a estrutura formal, objetiva e geral da lngua e
parole (a fala) o modo pela qual ela se manifesta concretamente em um determinado contexto por um
indivduo, conforme SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de Lingustica Geral, p. 15-28. Essa distino
foi redefinida por Aaron CICOUREL, que em sua anlise interacionista sobre a construo do significado
social de certas aes e a partir do trabalho de Noam CHOMSKY distinguiu as regras superficiais
(superficial rules) dos indispensveis procedimentos interpretativos e de aplicao dessas regras, depois
chamadas regras bsicas (basic rules). Vide CICOUREL, Aaron Victor. The Acquisition of Social
Structure, p. 136-145 e 166-168 e CICOUREL, Aaron Victor. Delinquency and the Attribution of
Responsability, p. 142-157. Considerado o momento decisivo do processo de criminalizao, as
metarregras esto desde o final da dcada de 60 no centro da pesquisa criminolgica, em grande medida
pelas contribuies cientficas em SACK, Fritz. Neue Perspektiven in der Kriminologie, p. 458-472 e
SACK, Fritz. Definition von Kriminalitt als politisches Handeln, p. 12-15. Para a melhor sntese do
tema e fundamentao da revoluo paradigmtica produzida na criminologia pelo labeling approach,
vide BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, p. 101-116. Todavia, a
anlise crtica e concisa da repercusso destas categorias na teoria da pena tem sua melhor expresso em
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 442-446.

118

norte-americano, mas seu trao mais caracterstico desde a dcada de 50, como
explica Samuel WALKER.354 Fenmeno que se acentua dos anos 70 em diante,
quando setores progressistas assumem a bandeira em favor do controle objetivo
da seletividade criminalizante, na medida em que o tratamento grosseiramente
desfavorvel dispensado contra a populao marginalizada se torna evidente,
sendo ilustrado pelos clebres e lamentveis episdios nos quais o preconceito
racial determinante da brutalidade policial.355
A diferena, agora, estava no lugar de onde se esperava a conteno dessa
discricionariedade. Inicialmente, confiava-se na regulamentao jurisprudencial
para controlar um processo que insistia em operar na ilegalidade, sobretudo a
emanada dos tribunais superiores. A vitrine desse tipo de iniciativa foi o
julgamento da Suprema Corte dos Estados Unidos em Miranda v. Arizona, a
partir do qual se consolidou o procedimento tcnico a ser observado na priso de
um suspeito. Todavia, a confiana na disciplina formal de um procedimento para
garantir sua higidez material logo foi provada ingnua, como denunciavam os
354

O marco na descoberta do problema da discricionariedade dos agentes de justia criminal a

pesquisa conduzida pela American Bar Foundation em 1956, que revelou o amplo predomnio de
metarregras na atividade policial, que operava fundamentalmente na ilegalidade. Detalhes em WALKER,
Samuel. Taming the System, p. 6-10
355
Entre vrios exemplos so especialmente famosos os casos Edward Garner e Rodney King. O
primeiro se refere ao histrico e triste episdio de 1974, no qual o jovem Edward Garner de apenas 15
(quinze) anos de idade foi morto por tiros disparados em suas costas pela polcia do Tennessee, quando
escalava uma grade de metal. Como justificativa para a morte, os policiais alegaram que ele era suspeito
de furto e continuou a escalada mesmo aps ouvir a ordem para parar e descer. Considerada tpica
manifestao de racismo pois segundo a opinio pblica os policiais no atirariam em Edward se ele
fosse branco o caso foi levado Suprema Corte americana, que em 1985 reduziu a discricionariedade
dos policiais em casos de suspeitos em fuga, declarando inconstitucional a legislao estadual que
permitia disparar aps o primeiro aviso. O segundo trata da brutal agresso contra Rodney King, negro de
25 (vinte cinco) anos que foi vtima de vrios policiais brancos de Los Angeles em maro de 1991.
Rodney estava sendo perseguido por ultrapassar o limite de velocidade e fugiu sem parar por medo de que
o incidente fosse revogar a parole que lhe fora concedida em funo de uma condenao de 2 (dois)
anos por roubo. Embora no oferecesse resistncia priso, foi alvejado por um taser (arma de
eletrochoque) duas vezes e depois brutalmente agredido por golpes de cassetete e pontaps. Em seguida,
foi algemado e deixado ao lado da estrada espera de auxlio mdico. O fato foi gravado por um
cinegrafista amador e repercutiu de forma explosiva em todos os Estados Unidos. Protestos civis
irromperam por Los Angeles quando, aps o primeiro julgamento, os policiais foram absolvidos por um
jri de maioria branca, resultando em 55 (cinquenta e cinco) mortos e 2300 (dois mil e trezentos) feridos
nas ruas. O problema que reformar a deciso do jri violaria a clusula do duplo risco de condenao
(double jeopardy clause), que probe colocar algum sob o risco de ser condenado a uma pena pelo
mesmo fato mais de uma vez. Para superar esse bice, a Suprema Corte alegou que uma Corte Federal
poderia voltar a julgar o caso pois, pela doutrina da soberania dupla (dual sovereignity doctrine), as
diferentes esferas (estadual e federal) no estavam obrigadas aos mesmos princpios. Narrativa dos casos
em WALKER, Samuel. Taming the System, p. 3-23 e descrio dos problemas com a double jeopardy
clause a partir do caso Rodney King em RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal
norte-americano, p. 134-135.

119

diferentes casos de violncia policial praticada enquanto cinicamente se

proclamava a advertncia de Miranda (Miranda warning).356 Apostas
posteriores em regulamentao administrativa e reforo nas esferas de controle
interno na forma Corregedorias autnomas e com maior poder tampouco
apresentaram melhores resultados, apontando a necessidade de solues
alternativas e no-normativas.357
Considerando, portanto, que a pura edio de regras judiciais ou
administrativas era incapaz de conter as metarregras em todos os momentos da
criminalizao secundria, o uso de instrumentos atuariais para disciplinar a
atividade pareceu ser uma opo lgica, porque garantia impessoalidade e
objetividade no exerccio da competncia punitiva. Afinal, o gerencialismo na
Poltica Criminal contempornea especialmente o racionalizado pela lgica
atuarial expresso de uma aproximao pragmtica em relao
criminalidade que ressuscita a promessa de imparcialidade, e de acordo com as
melhores expectativas, efetivamente evitaria a influncia de preconceitos,
idiossincrasias, convices polticas, traumas e experincias pessoais etc. no
decision making dos agentes responsveis por investigar os cidados,
denunci-los, decidir sobre sua imputabilidade, julg-los e executar as penas
eventualmente impostas. Expressava, portanto, objetivos comuns dos projetos
governamentais das duas principais correntes polticas dos Estados Unidos,
prometendo eficincia para os conservadores e neutralidade para os liberais.
Paradoxalmente, como se v, a demanda por controle real implicava
abandono das formas tradicionais de controle legal, pois a gesto eficiente e
impessoal da criminalidade s seria um projeto vivel com a desregulamentao
judicial dos processos de criminalizao. A prpria lei penal deveria ser
356

Elemento frequente em filmes policiais, em cenas onde um policial anuncia ao recm detido em tom
artificial e bom volume que ele tem direito de se manter calado; que tudo que disser pode e ser usado
contra ele em juzo; que ele tem direito de contratar um advogado para ajud-lo, exceto se no puder
pag-lo, caso em que o Estado providenciar um. Na prtica, nada alm do que uma meno explcita
aos direitos fundamentais dos cidados americanos previstos na quinta e sexta emendas da Constituio.
Mais em WALKER, Samuel. Taming the System, p. 14-20.
357
Embora no constitua objeto de anlise, a soluo encontrada para tentar reduzir a discricionariedade
dos agentes da represso na criminalizao secundria paralela a um intenso processo de
profissionalizao, que envolve uma especializao extrema dos diferentes atores envolvidos neste
processo. Mais sobre o tema e suas consequncias no sistema de justia criminal em COHEN, Stanley.
Visions of Social Control, p. 161-176.

120

reformulada, abandonando parmetros axiolgicos de justia e abrindo espao

para a automao da represso, transformando policiais, promotores, juzes e
agentes penitencirios em gestores, que no precisam definir suas aes em base
a interpretaes pessoais ou normativas, mas somente a partir do clculo atuarial
aplicado.
O cenrio estava montado, assim, para que a lgica atuarial dirigisse os
papis de todos os atores oficiais que intervm na criminalizao secundria.
Longe de se restringir avaliao para concesso do parole, onde teve
primeiro se manifestou, articula-se contemporaneamente em todo o sistema de
justia criminal, da Execuo Penal orientao das atividades policiais. A
confiana nos instrumentos atuariais tanta que entre suas atribuies
contemporneas incluem-se (a) definir as condies de vida dos condenados no
interior da priso e sob liberdade supervisionada, (b) decidir sobre a concesso de
benefcios como probation, parole, furloughs etc., (c) estabelecer critrios
de cautela para delinquentes sexuais, inclusive mediante diagnstico de risco de
comportamento violento, (d) fundamentar sentenas e calcular penas, (e)
distinguir se o caso de oferecer ou no denncia contra os indiciados e (f)
orientar a investigao de crimes e abordagem de suspeitos. Para cada um destes
fins, existe um prognstico de risco especfico, voltado para os profissionais que
atuam nestes setores. A tentativa de, na medida do possvel, apresent-los
conforme sua melhor localizao temtica, embora em vrios momentos isso seja
simplesmente impossvel, dada a relao de contnua interferncia entre os
diferentes estgios dos processos de criminalizao, que no so independentes.
Seguindo a ordem lgica, a anlise comea pelo exame dos instrumentos
atuariais na Execuo Penal e termina na avaliao do impacto da estatstica
aplicada sobre a discricionariedade dos agentes da represso, organizados em
torno da polcia, dos rgos de acusao formal e do judicirio. Iniciar pela
Execuo Penal se justifica porque, como visto, o uso da lgica atuarial no
sistema de justia criminal comeou pelo auxlio s Parole Boards, calculando
a probabilidade de reincidncia futura como critrio de deciso. Natural,

121

portanto, que sua influncia se estendesse primeiro sobre os demais domnios da

execuo da pena.
2.4.1. Inmate management: a lgica atuarial na Execuo Penal
O uso de instrumentos atuariais no ltimo estgio do processo de
criminalizao secundria foi efetivamente bastante dilatado pelo fluir do tempo,
superando at mesmo as mais ousadas predies da dcada de 30.358 De fato, e
nada obstante sua ampla disseminao nos demais estgios do sistema de justia
criminal, o campo preferencial da lgica atuarial continua a ser o da Execuo
Penal, onde cumpre a misso fundamental de classificar os condenados
homens ou mulheres, adultos ou jovens, de baixo ou alto risco para atender, a
seu modo, ao princpio da individualizao da pena privativa de liberdade.
A verdade que esta classificao atuarial afeta profundamente as
condies de vida no crcere, a comear pela definio do regime inicial. Mas
no apenas: informa tambm decises mais especficas acerca da distribuio dos
corpos no interior do sistema prisional, diferenciando os que demandam pouca
superviso dos que devem ser monitorados de perto ou at mesmo confinados em
celas solitrias, seja por especial tendncia fuga, propenso a desafiar a
disciplina interna ou capacidade de liderana. De igual modo, contribui na
identificao dos que provavelmente iro sofrer algum distrbio mental por fora
da execuo da pena ou dos que apresentam maior probabilidade de tentar o
suicdio, justificando tratamento diferenciado. A elegibilidade para participar de
atividades educacionais e recreativas durante o cumprimento do castigo ou para
ser premiado com benefcios como um furlough seguem o mesmo

358

Vide, por exemplo, as recomendaes de Elio MONACHESI e do casal GLUECK. O primeiro, de

maneira mais tmida, defendia a aplicao da lgica atuarial no s no parole, tambm na probation;
Sheldon e Eleanor, por sua vez, recomendavam o mtodo para ajustar a dosimetria da pena,
especialmente de reincidentes, e para definir grau necessrio de superviso sobre o liberado aps a
sentena condenatria. Ver MONACHESI, Elio D. Prediction Factors in Probation, p.1-133 e
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 280-296.

122

caminho.359 Por ltimo, os prognsticos de risco tambm se fazem presentes ao

final da execuo institucionalizada da pena, ao ajustar o grau de superviso ao
qual estaro sujeitos os presos depois de soltos.360
Historicamente, o uso de instrumentos atuariais em matria de Execuo
Penal alm das Parole Boards s se intensificou a partir da segunda metade da
dcada de 70, quando uma srie de decises judiciais obrigou os governos federal
e estadual a usar o espao livre em cadeias (jails) para aliviar a misria
humana resultante da superpopulao carcerria em prises (prisons) e
penitencirias (penitentiaries).361 Entretanto, como si acontecer em termos de
poltica pblica, aquilo que deveria ser exceo transformou-se em regra; desde
que a medida emergencial de remanejamento de condenados foi posta em
prtica, a quantidade de pessoas cumprindo pena em jails no parou de
aumentar, sem que as prises ou penitencirias diminussem suas populaes. O
problema que as cadeias no haviam sido construdas para o cumprimento de
longas sentenas (long-term sentences), faltando-lhes espao para adequar a
pena ao condenado. Exatamente porque destinada a breves detenes e hipteses
menos graves de incriminao, sua reduzida dimenso fsica que privilegia
espaos comuns e padronizados impedia ou limitava a possibilidade de dispor
os presos em alas ou celas separadas ou especiais, frustrando de igual modo a
oferta de programas de trabalho, educao, cultura e lazer, comuns em grandes

359

Ironicamente, a seleo dos candidatos aptos ao furlough denominada de creaming por alguns
autores, na medida em que os eleitos constituiriam a nata entre os presos, conforme CHAMPION,
Dean J. Measuring Offender Risk, p. 8.
360
Embora neste ltimo caso a preocupao no seja com a prtica de novos crimes alm da priso, mas
entre seus limites. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 7-8
361
Jails so em oposio a prisons e penitentiaries instituies originalmente responsveis pela
custdia de presos em flagrante ou sujeitos a medidas cautelares pessoais antes do julgamento, bem como
por executar a pena aplicada para pequenos delitos (misdemeanors) por tempo no superior a 1 (um)
ano. Normalmente mantidas pelas cidades e condados (counties) e, raramente, pelo estado.
Explicao em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 106-107. No Brasil, equivale,
mutatis mutandis, as jails equivalem s cadeias pblicas previstas no artigo 102 e seguintes da Lei de
Execuo Penal. Em todo caso, diante da ausncia de casas de custdia na maior parte das comarcas, no
Brasil ainda regra a manuteno de presos provisrios em delegacias, que no podem fazer custdia de
presos segundo a lei mas fazem, mesmo assim. Mais: apesar da tragdia humana que provocam, no h
a menor preocupao em construir cadeias pblicas; apenas como exemplo, em todo o estado do Paran
existem apenas 4 (quatro) Casas de Custdia para realizar essa funo, o que absolutamente
insuficientes para atender enorme quantidade de presos provisrios determinada pela banalizao de
cautelares pessoais pelo Poder Judicirio, que sob pretexto de etrea proteo da segurana pblica
capaz de prender a prpria sombra preventivamente. Informaes em www.depen.pr.gov.br

123

estruturas prisionais (aptas a abrigar biblioteca, quadras de esporte, oficinas, salas

de aula etc.). Coube, assim, aos instrumentos atuariais identificar os presos de
baixo risco, que por sua menor propenso violncia, fuga, ou capacidade de
liderar rebelies eram aptos a cumprir a pena em jails sem causar maiores
problemas. Neste contexto, as ferramentas para clculo do risco individual no s
liberariam vagas nas prises e penitencirias para receber a crescente populao
carcerria, como tambm ajudariam a atenuar as mazelas provocadas pela
recepo de presos permanentes em uma estrutura precipuamente construda para
fins de deteno cautelar, ao identificar entre eles quais deveriam ser submetidos
a disciplina mais intensa, merecendo ateno especial no sentido de reduo do
contato social, diferentes horrios para refeies, atividades recreativas etc. Posta
em prtica, a experincia foi considerada um sucesso e, em pouco tempo, a
descoberta de que prognsticos de risco ajudavam a gesto das jails ecoou por
todo o sistema penitencirio. Desde ento, fundado o consenso de que melhores
decises so tomadas quando h prvio conhecimento da classificao de risco
de cada preso, negar o uso dos instrumentos atuariais seria simplesmente
irresponsvel.
A tendncia contempornea , portanto, aceitar a classificao objetiva
dos reclusos (inmate classification) mediante prognsticos de risco como
indispensvel para uma gesto eficiente da populao carcerria (inmate
management), em tese resultando em benefcios tanto para os responsveis pela
custdia quanto pelos prprios encarcerados. Alm disso, face ao baixo custo
operacional desta tecnologia, os exames poderiam ser refeitos com frequncia,
tornando-se a classificao uma atividade permanente durante toda a Execuo
Penal, adequando-a com o fluir do tempo sem onerar o contribuinte.362 Desde que
comeou, o processo de classificao mudou muito pouco e continua bastante
simples, sendo realizado tanto no incio quanto durante o perodo de vida em
recluso.

362

Afinal, quanto maior o grau de superviso pessoal exigido pelo condenado, tanto maior o custo para o
Estado; identificar presos de baixo risco significava, no fim das contas, menos gastos com vigilncia,
disciplina e sano. CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 4-7, 105 e 200-205.

124

De partida, conforme o perfil de risco identificado por um instrumento

atuarial os presos so distribudos em estabelecimentos de segurana mxima,
mdia, mnima ou comunitria e em cada um deles submetidos a 4 (quatro)
diferentes nveis de custdia: alta, baixa, prxima ou protetora, sendo esta
ltima voltada para aqueles que representam risco para si prprios.363
Dependendo da subdiviso na qual so enquadrados, os prognsticos de risco
tambm opinam quem deve ser a companhia imediata do condenado dentre as
opes disponveis, especialmente na figura do companheiro de cela
(cellmate). Decide-se, ento, recomendar ou desaconselhar a participao em
programas teraputicos, de educao ou trabalho em funo dos resultados da
classificao, o que inclui teste de coeficiente intelectual.364 Agenda-se, por fim,
a data da prxima avaliao. Convm destacar que essa primeira mensurao,
feita imediatamente antes do ingresso do condenado no sistema penitencirio,
utiliza ferramenta esttica e pouco seletiva, cuja atribuio apenas diferenciar
os melhores dos piores para, em funo do resultado, minimizar o risco de
incidentes logo no incio da execuo. pacfico que mais s ser possvel
descobrir com o passar do tempo.365 E interessante notar que os instrumentos
atuariais especficos para esse propsito normalmente valoram a reincidncia de
maneira inversa, pois segundo as estatsticas oficiais so aqueles que mais
frequentaram unidades prisionais os que menos causam problemas na vida
cotidiana dentro das prises, tendo superado o conflituoso processo de

363

No sentido de apresentar tendncia auto-leso ou ao suicdio. Em ingls a classificao

maximum, medium, minimum ou community security e high, low, close ou protective
custody. Atualmente o monitoramento eletrnico de presos pode ser tanto uma forma de cumprir a pena
quanto um grau de superviso. Existem, por certo, ligeiras variaes nesses critrios conforme cada
estado. Ver CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 108-109 e 115-118.
364
Baixo quociente de inteligncia (QI), por exemplo, seria determinante de maior risco de reincidncia
diante da incapacidade futura de lograr um bom emprego, e desaconselharia investimento estatal na
ressocializao. CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 202-205.
365
Embora sem utilizar mecanismos atuariais, a tarefa muito semelhante quela atribuda ao Centro de
Observao do artigo 96 da Lei de Execuo Penal brasileira ou, em sua falta, pelas Comisses Tcnicas
de Classificao do artigo 6 da mesma Lei. No Paran tal funo exercida pelo Centro de Observao
Criminolgica e Triagem (COT), que subordinado ao Departamento Penitencirio do Paran (DEPEN)
da Secretaria de Justia, Cidadania e Direitos Humanos, encaminha os condenados a pena de recluso em
regime fechado e semiaberto para as instituies mais adequadas conforme critrios na rea social,
psicolgica, de sade e jurdica. Detalhes em www.depen.pr.gov.br

125

aprendizado dos valores e regras da disciplina interna, ao contrrio dos mais

imprevisveis first-timers.
Os exames posteriores classificao inicial so repetidos com frequncia
pr-determinada. Na medida em que elementos estticos dizem muito pouco
sobre como se comportar o preso em sua rotina, essas reavaliaes so
consideradas imprescindveis para os aturios, embora nem todos os estados
americanos as realizem. Diferentemente da classificao inicial, o trabalho no
feito por uma unidade central de individualizao, mas por comisses localizadas
dentro dos prprios estabelecimentos prisionais. Por sua natureza dinmica,
fazem o ajuste fino da primeira seleo, avaliando o progresso ou retrocesso do
encarcerado de acordo com os objetivos traados na fixao das condies
iniciais.
Como se v, a classificao atuarial durante a execuo da pena
decisiva na organizao de todos os aspectos da vida do condenado, produzindo
consequncias imediatas e futuras da maior importncia. Claro que, semelhana
do que acontece nos demais campos do sistema de justia criminal, os agentes
responsveis

pela

execuo

penal

podem

eventualmente

desafiar

as

recomendaes dos instrumentos atuariais no que tange aferio do risco que o

preso representa. Porm, como isso requer o esforo adicional de fundamentar o
exerccio de sua discricionariedade em critrios objetivos, esta opo se torna
incomum diante da economia de anlise disposio. De igual modo, tambm
possvel relativizao das decises fundadas na lgica atuarial em virtude de
uma medida judicial delineada na sentena condenatria. Assim, por exemplo, se
o juiz determina que o condenado cumpra a pena em priso de segurana
mnima, o Departamento Penitencirio deve se esforar para atender a essa
recomendao, ainda que o instrumento de aferio de risco indique que o
indivduo em questo estaria mais bem alocado em penitenciria de segurana
mxima. Em todo caso, nos Estados Unidos, a palavra final ainda pertence aos
tcnicos da Execuo Penal, prevalecendo a competncia administrativa sobre a
deciso judicial na gesto dos encarcerados. Tanto que, como demonstra Dean J.
CHAMPION, os recursos judiciais dos presos que contestam a classificao e

126

condies de cumprimento da pena impostas pela autoridade local tendem ao

fracasso, ainda mais em uma poca na qual as decises so racionalizadas pela
lgica atuarial.366
O problema sempre maior quando se tratam de menores infratores, cujo
comportamento futuro dentro das instituies de custdia reportado como
muito menos previsvel. Essa uma das razes pelas quais normalmente se
incluem diagnsticos clnicos na classificao de risco de jovens sujeitos
restrio da liberdade ambulatorial. Um dos mais famosos instrumentos atuariais
entre os que servem a este propsito o Minnesota Multiphasic Personality
Inventory ou MMPI, que constitui a base de diversos outros testes, aplicados a
jovens e adultos e consiste em 550 (quinhentos e cinquenta) itens com resposta
ao estilo verdadeiro ou falso, dedicados a definir o perfil do adolescente
condenado e, em funo do resultado, o grau de superviso necessrio. Apesar de
seu propsito inicial vinculado ideia de tratamento, o MMPI tem se mostrado
mais til como instrumento auxiliar na gesto de presos. Um de seus produtos
derivados o AIMS ou Adult Internal Management System, que em base a
critrios especficos classifica o adulto em uma de 5 (cinco) categorias, cada qual
com um correspondente lugar na penitenciria. Desenvolvido por Herbert QUAY
e por isso eventualmente referido como sistema de classificao Quay o
resultado do AIMS aparece aps o preenchimento de dois checklists, que tratam
de aspectos comportamentais anteriores e contemporneos recluso, com 27
(vinte e sete) e 41 (quarenta e um) fatores, respectivamente.367 Defensores do
modelo alegam que a violncia interna nos estabelecimentos penais da Carolina
do Sul caiu em 18% (dezoito por cento) j no ano seguinte sua implementao,
em 1986, o que fez os estados de Utah e Missouri seguiram a tendncia nos anos
subsequentes, e em parte provando que a dcada de 80 o marco na disperso
desses instrumentos pelos Departamentos Penitencirios de quase todos os
366

CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 109, 114-115 e 126.

Respectivamente, Checklist for the Analysis of Life History Records of Adult Offenderes e
Correctional Adjustment Checklist. O Manual de Treinamento para implementao do AIMS em
Missouri inclua a recomendao de mascarar o resultado para os internos, redefinindo-se presos
agressivos, energticos, com capacidade de liderana e pensamento rpido como prisioneiros alfa, por
exemplo. Detalhes em SPIEKER, Diane J. e PIERSON, Timothy A. Adult Internal Management
System (AIMS), p. 5-37. Tabelas nas p. 51 e 55.
367

127

estados americanos. Apenas para ilustrar, Iowa passou a adotar oficialmente um

sistema de classificao em dezembro de 1983, depois reavaliado em 1992 e em
1986 o estado do Arizona escreveu o primeiro manual sistemtico para classificar
os condenados antes de comear a cumprir a pena, mais ou menos na mesma
poca que Illinois. Alm do AIMS outro sistema usado com frequncia nesse
campo o Interpersonal Maturity Level Classification System, popularmente
conhecido como I-Level Classification. uma estranha mistura de teorias com
diferentes aproximaes sobre o conceito de personalidade e aplicada a jovens
por psiclogos e psiquiatras em longas entrevistas clnicas. Os sujeitos so
classificados em I-Levels que variam do I-1 ao I-7, a representar o melhor
nvel de ajuste social e, portanto, menor risco de provocar distrbios na ordem
carcerria.

Segundo

seus

proponentes,

delinquentes

juvenis

crnicos

normalmente so diagnosticados entre I-1 e I-3. Apesar da sua anunciada

capacidade diagnstica, sua adoo para fins de classificao acabou sendo
barrada pelo alto custo que implica, haja vista a grande quantidade de tempo e
profissionais envolvidos no procedimento.368
Fora da delinquncia juvenil, no estado do Arizona, homens e mulheres
so recebidos no sistema penitencirio e submetidos a inmeros exames, para em
seguida serem classificados conforme o Correctional Classification Profile
(CCP).369 O CCP, que tambm utilizado nos estados da Carolina do Sul,
Alabama e Pensilvnia, um tpico exemplo de Risk/Needs Classification
System, no sentido de que aquilo que for identificado como fator de risco
individual tambm determina uma necessidade especial do preso. Assim vistos, o
histrico de uso de drogas e a pouca idade do condenado deixam de ser apenas
indicadores de maior perigosidade, para determinar tambm cuidados especiais
durante a execuo da pena sob a forma de tratamento mdico ou psicolgico.
Nesse campo, alis, os modelos so bastante similares. O estado do Colorado usa
o Colorado Actuarial Risk Assessment Scale e o Alabama o Initial Inmate
368

CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 25-26 e 111.

De exames clnicos a testes de QI, os condenados so cuidadosamente analisados. As avaliaes
cognitivas incluem os clebres Wide Range Achievement Test (WRAT) e o 16 Personality Factors
(16PF), conforme CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 118.
369

128

Classification Security Level; o primeiro com 11 (onze) e o segundo com 9

(nove) fatores de risco, vrios deles em comum. No Tennessee o Initial
Classification Custody Assessment Form faz a diferenciao primria do preso
em base a 8 (oito) fatores e o estado do Idaho vale-se do mais simples Initial
Classification Score Sheet. O Departamento Penitencirio do Hava possui dois
instrumentos para classificao inicial, sendo um deles especfico para sentenas
de curta durao, o Short-Term Inmate Security Designation, fundado em
apenas 6 (seis) critrios.370 J para fins de reclassificao, o Hava utiliza o
Reclassification Instrument, o Alabama o Inmate Reclassification Security
Level e Tennessee o Reclassification-Custody Assessment Form. Esses
ltimos privilegiam os dados relativos execuo da pena, pontuando a
existncia de faltas disciplinares e sua gravidade para definir avanos ou
retrocessos na progresso da pena em direo liberdade.371 Com a emergncia
do truth sentencing, a quantidade de benefcios disposio dos presos foi
significativamente reduzida e gradativamente substituda pela mais rigorosa
oferta de good-time credits, cuja concesso depende de avaliao atuarial e
peridica do comportamento do preso.372
Jovens ou adultos, fato que os instrumentos atuariais destinados a
racionalizar a gesto do sistema carcerrio so essencialmente voltados para
homens. A necessidade de criar mecanismos especficos para mulheres s foi
proposta no final da dcada de 80 mas, na maioria dos casos, redundou em
tabelas muito semelhantes, com ligeira concentrao sobre categorias
vocacionais e educacionais. Um exemplo tpico o Female Initial Security
Classification Guideline, utilizado no estado de Nova Iorque, muitssimo
semelhante ao Initial Security Classification Guideline, desenhado para
indivduos do sexo masculino.373
370

CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 119-121. Ver tabelas nas p. 143 e 147-152.
Ver tabelas em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 154-160.
372
No Brasil, a remio do artigo 126 da Lei de Execuo Penal o instituto mais prximo aos goodtime credits do direito estadunidense. Sobre condies para receber os crditos por bom
comportamento em cada estado americano, ver CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk,
p.124-125.
373
CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 26. Para comparao, as tabelas esto
reproduzidas nas p. 239 e 240.
371

129

Questes de gnero parte, para os pesquisadores que consideram a

lgica atuarial o ncleo estruturante da gesto eficiente, o mecanismo mais
promissor encontrado at agora foi o B.A.C.I.S., ou Behavioral Alert
Classification Identification System. Definido como uma nova aproximao ao
problema, consiste em uma avaliao em 4 (quatro) etapas, todas informadas
pelo clculo atuarial. Primeiro, realiza-se um exame admissional (intake
assessment), destinado a separar e isolar os presos notadamente perigosos, isto
, os agressivos, com problemas mdicos ou mentais, que apresentam propenso
fuga ou demonstrem tendncia em atuar como protetor de outros presos. Em
uma segunda etapa, o indivduo encarcerado em um mdulo especial, chamado
Admissions and Orientation Unit, durante 72 (setenta e duas horas); o
confinamento nessa unidade por 3 (trs) dias informa uma anlise bsica de
risco, que recolhe dados dos relatrios dos agentes prisionais sobre seu
comportamento,

anlises

tipicamente

behavioristas

avaliao

da

correspondncia entre as aferies pretritas e o que foi observado no perodo.

sobre essa anlise que se estabelece um cdigo de classificao do preso,
destinando-o segurana mxima, mdia ou mnima. As terceira e quarta etapas
so realizadas dentro do estabelecimento para o qual o condenado foi enviado e
servem para definir as especificidades de sua superviso, bem como sua
localizao no mapa institucional. De acordo com dados oficiais, consta que
depois de ser posto em prtica em 1987 na priso feminina do condado de Santa
Clara, Califrnia, o B.A.C.I.S. liberou inmeras vagas em celas de segurana
mxima, reclassificando cerca de 20% (vinte por cento) das mulheres para um
grau de risco inferior.

374

Cases de sucesso parte, a impreciso dos

instrumentos utilizados para classificao dos presos sempre esteve em questo.

Um trabalho conduzido na Califrnia ainda na dcada de 70 mostrava que o uso
de estatsticas para definio do nvel de custdia mais adequado para cada
preso provava-se correto com o passar do tempo em apenas 26% (vinte e seis por
cento) dos casos, somente 1 (um) ponto percentual a mais do que a disposio
aleatria dos apenados, com chance de acerto de 25% (vinte e cinco por cento).
374

Resumo da pesquisa disponvel em https://www.ncjrs.gov/App/Publications/abstract.aspx?ID=122732

130

Em resposta, o Departamento Correcional do estado testou novos prognsticos

de risco voltados execuo da pena, informando substancial melhora no grau de
acerto mas sem revelar dados.375
Com o tempo, o desejo de garantir a ordem e as possibilidades
tecnolgicas para fins de classificao e disposio dos corpos condenados
confluam com a nova orientao poltico-criminal em favor da plena
neutralizao dos criminosos, resultando em uma combinao explosiva. Diante
de tal poder organizacional e em nome da pax paenitentiariae, os direitos
fundamentais dos presos passaram a ser, oficialmente, a ltima preocupao da
racionalidade tcnica. A tentao totalitria se tornou permanente, como bem
ilustra o desejo de certas autoridades americanas em manter os reclusos
continuamente sedados, diminuindo com isso o risco de conflitos internos.
Proposta que, publicamente ventilada, s no foi levada adiante porque
certamente enfrentaria contestao judicial, a respeito da qual se lamentavam os
idealizadores da proposta: seria, afinal, uma medida extremamente eficiente para
garantir a disciplina interna.376 Nos Estados Unidos o problema consegue ter uma
dimenso ainda maior, tendo em vista a ampla e histrica permissividade que
existe no campo da Execuo Penal e que remonta poca em que os presos
eram formalmente reconhecidos como escravos do Estado. Embora a Suprema
Corte tenha parcialmente mitigado a poltica de hands-off no incio da dcada
de 60, o controle jurisdicional do que acontece dentro das prises excepcional,

375

Ao menos no incio da dcada de 80, conforme CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk,
p.112-113.
376
Crtica em CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 103.

131

o que autoriza os especialistas entre gestores e aturios automatizar a

condenao sem a incmoda interferncia do Judicirio.377
No h dvida, contudo, de que o uso de instrumentos atuariais na
Execuo Penal est devidamente sedimentada no sistema de justia criminal
estadunidense e no h o menor sinal de recuo nesse sentido nos prximos anos.
Antes, e na verdade, o que se percebe a extenso do uso de prognsticos de
risco para o perodo ps-encarceramento, prolongando os efeitos da
neutralizao para aqueles que j cumpriram sua pena.
Um fenmeno que afeta, mais do que qualquer outra classe perigosa, a
dos delinquentes sexuais, como se v a seguir.
2.4.2. Presas fceis: vigilncia e incapacitao dos predadores
No estudo da Poltica Criminal Atuarial, o movimento contemporneo
que privilegia o clculo atuarial na tentativa de preveno dos crimes sexuais
merece um tpico prprio. Afinal, a incapacitao seletiva dos acusados ou
condenados por condutas contra o exerccio da liberdade sexual alheia
genericamente referidos como delinquentes sexuais (sex offenders) um dos
mais expressivos campos de aplicao da lgica atuarial no sistema de justia
criminal, especialmente no que se refere tentativa de neutralizao daqueles

377

De fato, durante muito tempo os Estados Unidos adotaram a verso mais simples da poltica de
hands-off, que afastava os juzes da Execuo Penal, deixando os presos merc dos tcnicos e
burocratas responsveis por sua custdia. Historicamente, identifica-se a origem dessa doutrina que
transforma as instituies penais em zonas livres do Direito no caso Ruffin v. Commonwealth (62 Va.
790), famoso pela afirmao depois sintetizada de que os presos so escravos do Estado. Julgado em
novembro de 1871 pela Suprema Corte da Virgnia, Ruffin pacificou o tema durante os prximos
setenta anos, sob dois argumentos; primeiro, que a Execuo Penal era problema do Executivo, de modo
que o Judicirio deveria se abster de intervir em questes carcerrias em respeito ao princpio de
separao de poderes; segundo, que juzes no eram especialistas no tema de tcnicas disciplinares
utilizadas no interior do sistema prisional, e portanto nada ou pouco tinham a dizer sobre sua correio. O
panorama s comea a mudar em 1941 com o julgamento de Ex parte Hull (312 U.S. 546; aes Ex
parte autorizam deciso judicial inaudita altera parte porque alegam violaes s 5 e 14 Emendas da
Constituio Americana, normalmente por Habeas Corpus) no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos
proibiu que fosse negado o acesso de preso jurisdio federal. O fim da doutrina de hands-off
marcado pelo julgamento do caso Cooper v. Pate (378 U.S. 546), de 1964, no qual a Suprema Corte
decidiu que presos tambm esto amparados pelas garantias constitucionais, podendo requerer seus
direitos judicialmente como qualquer outro cidado. De qualquer forma, ainda prevalece a ideia de que a
Execuo Penal campo prprio do Executivo, sendo a interferncia do Judicirio excepcional.
CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 127-134.

132

que vitimizam crianas e adolescentes, reunidos sob a alcunha de pedfilos

(child molesters).378
A verdade que em torno dos suspeitos ou condenados por crimes dessa
natureza construiu-se uma rede prevencionista sem equivalente no mundo
ocidental, o que permitiu a Loc WACQUANT defini-los como presas fceis do
sistema de justia criminal estadunidense.379 Certamente, o momento mais visvel
dessa nova onda de perseguio da sexualidade desviante nos Estados Unidos o
registro nacional compulsrio de todos aqueles que foram processados ou
condenados por crimes sexuais em uma lista pblica e oficial, sendo possvel
identificar em tempo real quem so e onde esto os delinquentes sexuais aps
uma breve e irrestrita consulta.380
A obrigatoriedade deste cadastro foi definida pela primeira vez no estado
de Nova Jrsei, como resultado da aprovao da lei de Megan.381 Em vigor desde
31 de outubro de 1994, a lei instituiu a obrigatoriedade do registro de condenados

378

Personificao da histeria coletiva na represso aos crimes sexuais, os principais elementos para
identificao de pedfilos foram sintetizados por estudos do incio do sculo XXI. So eles: (a) histrico
de comportamento violento, (b) experincia de violncia na infncia, (c) uso de substncias qumicas, (d)
diagnstico de doena mental ou distrbio de personalidade, (e) incapacidade de completar programas
voltados para reinsero social, (f) ser jovem, (g) pobre e (h) desempregado. No caso de agressores no
mbito das relaes domsticas (batterers), a esses fatores deveriam ser agregados outros 4 (quatro): (i)
ter deixado relacionamento abusivo anterior, (j) filhos de outro relacionamento, (k) prtica de perseguio
de algum (stalking) e (l) acesso a armas de fogo. Dados em SHERIDAN, Daniel J. et al. Prediction of
Interpersonal Violence, p. 1-18.
379
A definio de WACQUANT contrasta radicalmente com a denominao normalmente utilizada para
se referir aos criminosos perigosos entre os defensores da poltica de incapacitao seletiva, j referidos
como alvos esquivos do sistema de justia criminal. The elusive target of justice , alis, o subttulo do
livro de MOORE, Mark H.; ESTRICH, Susan R.; McGILLIS, Daniel e SPELMAN, William. Dangerous
Offenders.
380
Exceto por um prvio e insignificante termo de compromisso aceito ao apertar um boto virtual de
que as informaes no sero utilizadas para fins de extorso, alm de outras proibies formais. Vale
notar que a obrigao de registro de condenados por crimes sexuais date do final da dcada de 40, mas
antes da dcada de 90 a proibio de consulta pblica a essa informao ainda permitia a possibilidade de
reconstruo da prpria vida em sociedade sob o amparo do anonimato, como explica WACQUANT,
Loc. Punir os pobres, p. 356-360.
381
A Megans Law assim chamada em referncia a Megan Kanka, menina que foi estuprada e morta
na cidade local de Hamilton Township por Jesse Timmendequas, que j havia sido condenado por duas
vezes por crimes sexuais e morava em frente sua casa sem que qualquer pessoa de vizinhana soubesse
de seus antecedentes. Tendo confessado o crime e sido condenado morte, Jesse teve sua pena comutada
para priso perptua sem direito a parole aps a extino da pena capital em Nova Jrsei, em 2007.
Vide
http://articles.cnn.com/2007-12-17/politics/death.penalty_1_death-penalty-killer-escapes-deathcapital-punishment?_s=PM:POLITICS. A lei de Megan tornou-se vigente aproximadamente trs meses
aps o fato, conforme sntese do caso em http://www.nytimes.com/2009/03/15/nyregion/newjersey/15colnj.html?scp=1&sq=Jesse+Timmendequas&st=nyt

133

por crimes sexuais na polcia local,382 depois encarregada de classific-los entre

as faixas de risco alto, moderado ou baixo, a partir de um instrumento atuarial.
Pela lei, o rol de delinquentes sexuais deve estar disponvel para consulta online,
permitindo que qualquer cidado tenha acesso aos dados pessoais (nome, altura,
peso, tatuagens e sinais particulares etc.), registro de antecedentes, fotografias e
endereo dos cadastrados, de modo que todos os cidados podem saber se no seu
bairro ou rua domiciliam pessoas com passagem pelo sistema de justia criminal
em funo de qualquer crime de natureza sexual. Nos termos da lei, a consulta
voluntria, mas no caso de indivduos considerados de alto risco a notificao
dos futuros vizinhos sobre a iminncia de sua sada do sistema prisional
compulsria. Funcionrios de creches, escolas, acampamentos de vero e outras
instituies que trabalham com menores tambm devem ser avisados da
potencial presena de pessoas que oferecem risco moderado e, por ltimo, as
vtimas e os agentes do sistema de justia criminal local precisam ser
previamente notificados sobre o fim da custdia de todos os registrados,
independentemente da faixa de risco na qual foram classificados.
O sucesso popular da medida fez com que pouco tempo depois vrios
estados j contassem com suas prprias verses da lei, normalmente aprovadas
em um clima passional e diferentes apenas em relao a pequenas variaes em
relao aos critrios para registro, classificao de risco e hipteses notificao
compulsria.383 O pior, contudo, estava por vir.
Em agosto do mesmo ano de 1994 a lei de Megan foi citada para justificar
uma emenda na lei Wetterling (Wetterling Act), que tornou obrigatrio o
registro de pessoas condenadas por crimes sexuais em todos os 50 (cinquenta)
estados da federao norte-americana. O dispositivo tambm obriga a atualizao
peridica do endereo dos condenados que esto em liberdade pelo prazo mnimo
de 10 (dez) anos, exceto para os casos mais graves, considerados predadores
sexuais violentos (Sexually Violent Predators), frequentemente referidos pela
382

Os crimes includos na Lei de Megan no se referem apenas queles semelhantes ao estupro e estupro
de vulnervel (art. 213 e 217-A do Cdigo Penal Brasileiro), mas diversas outras hipteses, como a
prtica de conduta que possa denegrir a moral sexual de uma criana e at mesmo o sequestro e crcere
privado, desde que no praticado pelos pais.
383
WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 356-357.

134

sigla SVP e que devem manter o registro por toda a vida. Para garantir sua
rpida e ampla implementao, a lei federal previa uma diminuio em 10% (dez
por cento) no repasse de verbas federais para segurana pblica para os estados
que no cumprissem estas determinaes at 1999.384
Consequentemente, e apesar de mantidas as variaes regionais,385 hoje
todos os estados americanos contam com pelo menos um site oficial destinado
identificao de indivduos com antecedentes pela prtica de crimes sexuais. A
busca pode ser feita por dados individuais (nome, patronmico, caractersticas

384

A Jacob Wetterling Crimes Against Children and Sexually Violent Offender Registration Act j
previa diversas alteraes na legislao criminal, em mbito federal. Resumo oficial de suas
determinaes disponvel em https://www.ncjrs.gov/txtfiles/billfs.txt. Alm dessas tambm se inclui sob o
nome genrico de lei de Megan a Pam Lyncher Sexual Offender Tracking and Identification Act, lei
feita aps a agresso sexual no estado de Houston contra a corretora de imveis Pam Lyncher, e que
definiu o controle do banco de dados pelo FBI, como explica GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk
Among Sex Offenders in Virginia, p. 11.
385
Alguns estados apenas mantm o registro de crimes para consulta pblica, de forma passiva. Outros
tomam providncias para avisar os futuros vizinhos dos antecedentes criminais do novo membro da
comunidade. Em alguns casos, como na Louisiana, o prprio condenado que deve avisar, pessoalmente,
aqueles que esto em volta, antes de poder retornar vida livre. H tambm variaes no que se refere
durao dos dados do delinquente sexual no banco de dados oficial, como explica WACQUANT, Loc.
Punir os pobres, p. 364-367.

135

fsicas etc.) ou conforme o endereo de quem pesquisa.386 Todos preveem a

possibilidade de notificao oficial s autoridades de algum ato suspeito do
386

O endereo eletrnico para pesquisa do paradeiro de predadores sexuais em todos os estados

americanos (e, em alguns casos, tambm de indivduos condenados por outros crimes e considerados de
alto risco) segue abaixo:
EUA: http://www.nsopw.gov
Alabama: http://dps.alabama.gov/Community/wfSexOffenderSearch.aspx#1
Alaska: http://www.dps.state.ak.us/sorweb/Search.aspx
Arizona: http://az.gov/app/sows/home.xhtml
Arkansas: http://www.acic.org/offender-search/index.php
Califrnia: http://meganslaw.ca.gov/search.asp
Carolina do Norte: http://sexoffender.ncdoj.gov/search.aspx
Carolina do Sul: http://www.communitynotification.com/cap_main.php?office=54575
Colorado: http://sor.state.co.us/index.cfm?SOR=offender.list
Connecticut: http://www.ct.gov/dps/site/default.asp
Dakota do Norte: http://www.sexoffender.nd.gov/
Dakota do Sul: http://sor.sd.gov/
Delaware: http://desexoffender.dsp.delaware.gov/SexOffenderPublic/
Flrida: http://offender.fdle.state.fl.us/offender/Search.jsp
Gergia: http://www.forsythsheriff.org/sexoffender/index.php
Hawaii: http://sexoffenders.ehawaii.gov/sexoffender/search.html
Idaho: http://www.isp.idaho.gov/sor_id/search.html
Illinois: http://www.isp.state.il.us/sor/sor.cfm
Indiana: http://www.icrimewatch.net/indiana.php
Iowa: http://www.iowasexoffender.com/search
Kansas: http://www.accesskansas.org/kbi/offender_registry/
Kentucky: http://kspsor.state.ky.us/
Louisiana: http://www.lsp.org/socpr/default.html
Maine: http://sor.informe.org/sor/
Maryland: http://www.dpscs.state.md.us/sorSearch/
Massachusetts: http://www.mass.gov/eopss/agencies/sorb/
Michigan: http://www.michigan.gov/msp/0,1607,7-123-1589_1878_24961---,00.html
Minnesota: http://www.doc.state.mn.us/level3/search.asp
Mississipi: http://state.sor.dps.ms.gov/
Missouri: http://www.mshp.dps.mo.gov/CJ38/searchRegistry.jsp
Montana: http://doj.mt.gov/svor/
Nebraska: http://www.nsp.state.ne.us/sor/find.cfm
Nevada: http://www.nvsexoffenders.gov/Search.aspx
Nova Hampshire: http://www4.egov.nh.gov/nsor/search.aspx
Nova Iorque: http://www.criminaljustice.state.ny.us/SomsSUBDirectory/search_index.jsp
Nova Jrsei: http://www.njsp.org/info/reg_sexoffend.html
Novo Mxico: http://www.nmsexoffender.dps.state.nm.us/
Ohio: http://icrimewatch.net/index.php?AgencyID=55149
Oklahoma:http://docapp8.doc.state.ok.us/servlet/page?_pageid=190&_dad=portal30&_schema=PORTA
L30
Oregon: http://sexoffenders.oregon.gov/
Pensilvnia: http://www.pameganslaw.state.pa.us/
Rhode Island: http://www.paroleboard.ri.gov/sexoffender/agree.php
Tennessee: http://www.tbi.state.tn.us/sex_ofender_reg/sex_ofender_reg.shtml
Texas: https://records.txdps.state.tx.us/DPS_WEB/SorNew/Index.aspx
Utah: http://corrections.utah.gov/services/sonar.html
Vermont: http://dps.vermont.gov/
Virginia Ocidental: https://apps.wv.gov/StatePolice/SexOffender/Forms/
Virginia: http://sex-offender.vsp.virginia.gov/sor/
Washington DC: http://sexoffender.dc.gov/
Washington: http://ml.waspc.org/
Wisconsin: http://offender.doc.state.wi.us/public/

136

registrado. Alm dos sites mantidos pelo poder pblico, endereos eletrnicos
privados tambm oferecem o servio de consulta sinaltica daqueles com
antecedentes por crimes sexuais, inclusive nas reservas indgenas e territrios
norte-americanos (ex. Porto Rico, Guam etc.).387 Estratgias mais amplas de
divulgao como a montagem de stands em feiras estaduais e grandes eventos
que ensinam os visitantes a usar o sistema promovem a expanso da
disponibilidade de acesso e, junto com a infmia dos condenados, a paranoia
coletiva.388 Alguns sites permitem at mesmo mandar mensagens instantneas
(SMS) ao celular do ex-condenado, alertando-o para que evite determinados
lugares ou pessoas, sob pena de imediata comunicao polcia. Uma estratgia,
sem dvida, constrangedora, mas infinitamente mais sutil e frequentemente
preterida diante da possibilidade real de humilhao e perseguio pblica desses
indivduos por amedrontados ou sadsticos vizinhos, incapazes de tolerar a
ameaa do inimigo que, aps alguns clicks, descobriram morar ao lado.
A violenta represso detonada pela raiva popular promovida pela
banalizao do acesso aos dados dos ex-condenados geralmente obriga-os a
escolher uma entre trs amargas opes: (a) envolver-se em novos conflitos de
natureza sexual para atender inevitabilidade da expectativa de comportamento
antissocial no sentido de uma self-fulfilling prophecy389 , (b) viver na
ilegalidade para no ser reconhecido e escapar da execrao pblica fenmeno
que ficou conhecido como Megans flight ou (c) suicidar-se, diante da

Wyoming: http://wysors.dci.wyo.gov/sor/
387
Consulta de todos os criminosos registrados disponvel em http://www.sexoffender.com/state.html ou
http://www.criminalcheck.com/
388
WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 359-364.
389
A expresso self-fulfilling prophecy ou profecia auto-realizvel descreve o processo pelo qual um
evento se concretiza em funo das expectativas sociais subjacentes, que o antecipam como certo. Assim,
um falso prognstico acaba por se converter em realidade, dada a dialtica entre as expectativas de
comportamento e o comportamento real consciente dessas expectativas, como ilustra um exemplo: a
desconfiana de pessoas relacionadas a um casal recm-constitudo de que ele chegar rpido ao divrcio
pode fazer com que de fato esse casamento termine cedo, sem que existam causas internas para a ruptura.
Em criminologia, comum a expectativa de que o reincidente volte a praticar um crime, o que se mostra
na resistncia dos demais em oferecer emprego ao condenado aps sua soltura. Sem oportunidades e
socialmente reconhecido como criminoso potencial, no raro a opo pela prtica de novo crime aparece
como estratgia de constituio de um papel social pelo indivduo. Definio ortodoxa do termo e sua
importncia para anlise sociolgica em MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure,
p. 477-481.

137

impossibilidade de vida em sociedade.390 Como se v, em oposio a seus

objetivos declarados, a prtica decorrente da medida de controle social pode
muito bem favorecer a reincidncia, pois apenas a ltima opo no redunda em
novo encarceramento; ultima opo, alis, que melhor realiza a vontade final de
neutralizao reitora da poltica pblica de registro compulsrio.
O medo desencadeado por esse prevencionismo total tanto que algumas
comunidades se reuniram para reduzir o risco a zero mediante criao legal de
zonas livres de criminosos sexuais (sex offenders free zones), nas quais
proibido o trnsito de indivduos registrados, sendo estas reas normalmente
definidas em torno de locais onde h grande circulao de crianas (ex. escolas e
parques), embora possam se estender por todo um bairro.391 H notcia, inclusive,
da construo de condomnios privados nos quais delinquentes sexuais no
podem morar ou ingressar, independentemente do risco de reincidncia
prognosticado. A proibio utilizada como propaganda e quem quiser residir ou
entrar no local menores, inclusive precisa passar por um rigoroso exame de
vida pregressa. A preocupao, segundo os idealizadores de tais projetos, no
apenas com a segurana, mas inclui questes de ordem econmica, tendo em
vista a substancial diminuio no valor dos imveis nas proximidades da
residncia de algum que tem antecedentes por crimes sexuais. No por outro
motivo, antes de comprar um imvel altamente recomendvel pesquisar se no
h um delinquente sexual que more ou possa vir a morar por perto.392 Boa parte
dos estados j conta com legislao sobre essa nova poltica de urbanismo.393
Mas o uso de instrumentos atuariais no mbito dos crimes sexuais no se
esgota na classificao dos condenados para fins de informao ao pblico e
prolongamento do controle social ps-encarceramento. De fato, aplicam-se
390

Estudos j teriam comprovado que, na melhor das hipteses, o registro compulsrio no teria efeito
sobre a reincidncia, embora antecipe a prtica de novo atentado contra a dignidade sexual alheia em 3
(trs) anos. Sobre o tema vide WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 373-385.
391
Notcias em http://www.greenbaypressgazette.com/article/99999999/GPG0101/707110676/Hobartordinance-creates-sex-offender-free-zones,
http://www.nbcbayarea.com/news/local/Keeping-the-StateFair-Sex-Offender-Free-98434739.html
ou
http://www.eagletribune.com/local/x1876440669/Sexoffenders-family-opposes-law-on-predator-free-zones.
392
Notcia em http://www.kcbd.com/Global/story.asp?S=3439608
393
Resumo das leis estaduais que restringem o direito de moradia de condenados por crimes sexuais nos
Estados Unidos em http://www.cga.ct.gov/2007/rpt/2007-R-0380.htm

138

tambm ferramentas de clculo atuarial no processo de aplicao e execuo da

pena, para garantir que sex offenders recebam penas mais longas e rigorosas,
dando-lhes menos chance de benefcios e aumentando o tempo de incapacitao.
Para tanto, a dosimetria da pena para crimes sexuais deixou de ter
qualquer vnculo com o fim de retribuio equivalente e passou a ser definida
pela lgica atuarial, uma iniciativa que remonta a setembro de 1994, quando
George ALLAN chegou ao poder no estado da Virgnia defendendo uma
plataforma de governo embasada no movimento poltico-reacionrio de Lei e
Ordem. Conforme aquilo que havia prometido durante a campanha, o novo
governador no s aboliu por completo o sistema de parole como ampliou a
durao das penas para crimes violentos, especialmente os de natureza sexual.
Todavia, para garantir que as enormes penas cominadas fossem aplicadas pelos
juzes e que haveria espao suficiente para receber um nmero de presos
exponencialmente

maior,

foi

necessrio,

por

um

lado,

reduzir

discricionariedade judicial e, por outro, dispor de vagas suficientes nas

penitencirias sem onerar o oramento estadual. Para atender ao primeiro
propsito foi fundada em conjunto com o Poder Legislativo local a Virginia
Criminal Sentencing Commission, liderada pelo juiz Ernest P. GATES. A
misso desta Comisso era determinar parmetros objetivos (guidelines) para
as decises definitivas em processos penais, facilitando a fundamentao de
sentenas para os magistrados isto , decidindo por eles quem deveria receber
mais ou menos pena, de acordo com critrios pr-definidos. Para atender
segunda premissa e tendo em vista a auto-proibio de investir na construo
de novos presdios o estado da Virgnia utilizou o recm desenvolvido
mecanismo atuarial chamado Risk Assessment Instrument para encontrar entre
os presos aqueles com perfil de baixo risco e, depois de identific-los, submetlos a medidas alternativas e no prisionais de controle social; liberavam-se,
assim, novas vagas para criminosos de alto risco e perigosos ainda por serem
presos. A estratgia foi implementada em 1997 e j no primeiro ano alcanou o
objetivo inicial de selecionar e excluir do crcere 25% (vinte e cinco por cento)

139

dos condenados por crimes no violentos, sendo por isso considerada um grande
sucesso.394
A partir dessa experincia, em 1999 a legislatura pediu mesma Comisso
que desenvolvesse um instrumento atuarial de avaliao do risco com o fim
especfico de evitar a reincidncia entre delinquentes sexuais. Em consequncia,
sobre 20 (vinte) estudos feitos entre 1985 e 1999 e dados estatsticos de 579
(quinhentos e setenta e nove) indivduos condenados por crimes sexuais,
chegaram-se aos 8 (oito) principais fatores de risco associados reincidncia,
sintetizados no Virginias Sex Offender Risk Assessment. O sistema tornou-se
operacional em julho de 2001, prognosticando o risco de predadores sexuais
conforme (a) idade, (b) nvel de instruo, (c) emprego, (d) grau de
relacionamento ou parentesco com a vtima, (e) histrico por delito praticado
mediante violncia, com (ou tentativa de) penetrao genital, (f) lugar do crime,
(g) antecedentes criminais, (h) experincia prisional e (i) tratamento teraputico
do condenado.395 Para variar, apesar do nome pomposo, o Virginias Sex
Offender Risk Assessment nada mais do que um formulrio preenchido por um
assessor do juiz que designa uma determinada quantidade de pontos para cada
resposta. O resultado pode variar entre 0 (zero) e 65 (sessenta e cinco) pontos,
considerando-se reincidncia certa tudo aquilo que exceda 44 (quarenta e quatro)
pontos. Em todo caso, os parmetros esto definidos de tal modo que qualquer
pontuao acima de 28 (vinte e oito) onde se inicia a faixa de alto risco no
s recomenda o aumento da pena cominada de 50% a 300% (cinquenta a
trezentos por cento), como determina o incio da execuo em regime fechado.396
Embora inicialmente relutantes tendo em vista a enorme ingerncia sobre a
394

HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 10.

Embora o relatrio tenha sido apresentado em janeiro de 2001. De acordo com cada critrio, foram
encontrados os seguintes fatores de risco: (a) idade inferior a 35 (trinta e cinco) anos, (b) escolaridade
inferior nona srie (equivalente ao primeiro ano do segundo grau), (c) desemprego ou emprego
informal, (d) se a vtima for menor de 10 (dez) anos, ser padrasto ou madrasta ou, se maior, no conhecla, (e) histrico de crime sexual caracterizado por penetrao e praticado mediante violncia (aggravated
sexual battery), (f) prtica do fato na prpria residncia ou em outro lugar que no a casa da vtima, (g)
ter antecedentes criminais por crimes sexuais ou praticados contra a pessoa, (h) ter sido preso provisrio
ou em funo de execuo penal e (i) submetido a tratamento teraputico para distrbio mental ou
dependncia de substncias qumicas. Vide GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex
Offenders in Virginia, p. 8-9.
396
GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 10.
395

140

atividade jurisdicional que a adoo do sistema implicava as Cortes de Justia

estaduais progressivamente aderiram s recomendaes do Virginias Sex
Offender Risk Assessment. Como resultado, ainda em 2004, cerca de 20% (vinte
por cento) dos condenados por estupro tiveram suas penas aumentadas pelos
juzes simplesmente porque o resultado de suas somatrias na tabela foi superior
a 28 (vinte e oito) pontos.397
Parece impossvel, a priori, mas mesmo a certeza de permanente
vigilncia ps-encarceramento e o enorme aumento do tempo priso contra
predadores sexuais implementados pela lgica atuarial no foram suficientes
para aplacar as pretenses punitivas da esquerda e direita poltica dos Estados
Unidos. A ltima fronteira, neste sentido, foi superar a limitao no exerccio da
preveno especial negativa da pena imposta pelos princpios da culpabilidade e
da

proporcionalidade,

elaborando-se

uma

estratgia

de

extenso

da

incapacitao seletiva dos delinquentes sexuais que fosse completamente livre

das amarras normativas do Direito Penal. Inicialmente, isso no parecia
representar uma grande novidade: desde a dcada de 70 j existia nos Estados
Unidos a possibilidade de confinamento civil (civil commitment) dos
delinquentes sexuais, uma forma preventiva de deteno que substitua a pena e
era cumprida em clnicas psiquitricas; a diferena que, ao contrrio da medida
de segurana no sistema dualista alternativo,398 o confinamento tambm atingia
aqueles considerados imputveis aps diagnstico clnico: nos termos das
Sexual Psychopath Acts, sua execuo requeria apenas a afirmao de
perigosidade individual.399 Mesmo assim, importante ressaltar que a medida

397

HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 11-12.

Atualmente em vigncia no Brasil, uma variao do sistema vicariante, estabelece a regra de
avaliao da culpabilidade em sujeitos capazes que praticaram um tipo de injusto e a exceo do exame
clnico da perigosidade para os inimputveis, que se por um lado pode isentar de pena por outro pode
submet-los a medidas de segurana de internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico, cuja
execuo no tem, em tese, natureza punitiva, como demonstra o texto legal nos artigos. 26 e 96 a 97 do
Cdigo Penal.
399
semelhana do que acontecia nos Estados Unidos, at 1984 o Cdigo Penal brasileiro trabalhou com
o sistema do duplo binrio, autorizando a execuo de medidas de segurana contra indivduos fora dos
casos de inimputabilidade e independentemente de pena privativa de liberdade aplicada, bastando que
fossem considerados perigosos conforme critrios legais de duvidosa idoneidade cientfica, e
presumindo-se tal condio no caso de reincidncia em crime doloso. Vide, neste sentido, os artigos 76 a
82 da Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro aps a reforma de 1977 e antes da reforma de 1984.
398

141

mantinha como pressuposto de legitimidade sua suposta finalidade teraputica.

Antes do incio da dcada de 80, o confinamento civil de delinquentes sexuais foi
contestado em diversas aes judiciais, que faziam questo de enfatizar a
violao da tica mdica inerente proposta obrigando-se profissionais da
sade a tratar pacientes que no precisavam de tratamento. Aps sucessivas
derrotas, a aplicao da medida se tornou incomum.400
Todavia, volta com fora de seu ostracismo no incio da dcada de 90,
perodo no qual a finalidade teraputica no tinha mais a menor importncia
graas emergncia da incapacitao seletiva, que desobrigava a vontade de
simples neutralizao dos perigosos de se refugiar na retrica do tratamento. Em
outras palavras, a alegada violao tica mdica deixava de ser um problema
porque no havia mais qualquer tica implcita em sua execuo. O
confinamento, ento, se tornou uma medida aplicada no no lugar, mas aps o
cumprimento da sentena condenatria, prorrogando indefinidamente a durao
da recluso, sem qualquer compromisso com o ser humano: mesmo depois de
cumprir todo o tempo previsto na deciso judicial, o condenado por crime sexual
no era simplesmente solto, mas submetido a novo exame, realizado por
prognsticos de risco especficos; constatada sua perigosidade, transferia-se o
delinquente sexual da priso para o manicmio, onde permaneceria princpios e

400

Em declnio desde o final da dcada de 70, foi formalmente enterrada em 18 de maio de 1992, pela
deciso de Foucha v. Lousiana (504 U.S. 71). Mais em SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. Poltica
Criminal y Persona, p. 95-97.

142

regras jurdicas parte disposio dos especialistas, por tempo

indeterminado.401
As leis que incluram esse confinamento extra, no-penal nem teraputico
como alternativa encarceradora foram denominadas Sexually Violent Predators
Act ou SVPA. O primeiro estado a promulgar uma SVPA foi Washington,
em 1990, mas do Kansas a legislao mais conhecida e draconiana (Kansas
Sexually Violent Predators Act). Evidentemente, manter pessoas imputveis
encarceradas contra sua vontade alm do limite de sua culpabilidade era uma
flagrante violao de direitos fundamentais. Por isso, outras vrias aes judiciais
foram impetradas com o objetivo de declarar a inconstitucionalidade destas leis,
argumentando que elas no s mascaravam uma consequncia penal sem respeito
aos mais elementares princpios de proteo individual, como ao produzir
indevido prolongamento dos efeitos da condenao anulavam qualquer
possibilidade de recuperao, sobretudo em uma rea onde o tratamento parecia

401

Talvez o mais assustador tenha sido a felizmente, infrutfera tentativa de abolio das penas e
substituio por estas medidas de conteno para todas as hipteses de criminalizao. Certamente, uma
das sadas mais esprias propostas pela frente utilitarista era propor a adoo destas medidas para vencer
o embarao da inconstitucionalidade, alegando estar agora fora do sistema jurdico. Entre seus
representantes est Ernest van den HAAG, que props simplesmente superar as limitaes jurdico-penais
decorrentes dos princpios e garantias fundamentais do Estado Democrtico mediante paradoxal criao
legal de um espao livre do Direito aps a afirmao do juzo de censura penal: a medida de
confinamento ps-punio (Post-punishment confinement) que sugeria seria destinado exclusivamente
aos sujeitos com perfil perigoso e realizado em instituies apropriadas, sem interferncia judicial.
Desvinculada da culpabilidade, o fim desta medida seria a simples incapacitao dos reincidentes de alto
risco durante o tempo em que representassem uma ameaa para a sociedade, o que seria definido
exclusivamente a partir de prognstico atuariais de critrios objetivos que pudessem ser avaliados com o
menor contato possvel com o condenado. No haveria, portanto, violao dos princpios que probem o
excesso nas penas porque as sanes no teriam a mesma natureza, sendo perfeitamente possvel cumular
uma pena criminal determinada com uma deteno civil (ou administrativa) indeterminada, na medida em
que no compartilham do mesmo fundamento (respectivamente, culpabilidade e perigosidade ou alto
risco). Se a pena criminal representa, fundamentalmente, a reprovao por conduta passada, os
prognsticos de conduta futura no pertencem a esse sistema e, por isso, no deveriam respeitar esses
limites. HAAG, Ernest van den. Punishing Criminals, p. 210-215. Crtico em relao a esse argumento,
SINGER, Richard G. Legal and Ethical Limits for Prediction, p. 56.

143

vivel.402 Contra estas alegaes, desde o incio foi invocado o famoso

precedente de OConnor v. Donaldson, no qual a Suprema Corte dos Estados
Unidos decidiu que, se por um lado era proibido manter em custdia qualquer
pessoa sob nica alegao de doena mental (mental illness), isso no
impediria a mesma ao em caso de indivduos identificados como perigosos
para si ou para os demais conforme critrios legais agora, sinnimo de
atuariais.403 A porta ficou aberta, portanto, para definies legislativas
convenientemente vagas de perigosidade aplicveis a delinquentes sexuais, que
foram editadas em seguida e silenciaram boa parte do debate. O golpe final veio
em 1997 em Kansas v. Hendricks, caso no qual a Corte julgou ser
constitucional o confinamento por tempo indeterminado de delinquentes sexuais
imputveis com propenso reincidncia por conta de anormalidades mentais ou
transtornos de personalidade em clnicas psiquitricas, mesmo aps o
cumprimento da sentena condenatria e independentemente de terem ou no
recebido tratamento mdico durante a execuo da pena em penitenciria.404 Era
s o que faltava para assegurar o grande modelo panptico de controle social dos

402

A defesa em favor da manuteno dos programas teraputicos para criminosos de baixo risco e
delinquentes sexuais est sintetizada em WORRAL, John L. Crime Control in America, p. 234-243. No
mesmo sentido, segundo WACQUANT citando dados da Clnica de Desordens Sexuais da
Universidade John Hopkins o tratamento adequado para pessoas com parafilia (ou distrbios do desejo)
pode reduzir em 90% (noventa por cento) a possibilidade de reincidncia. Expectativa que, por certo, no
tem como se materializar na medida em que se cortam os gastos com terapia para delinquentes sexuais.
Vide WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 386-388. Evidentemente, os trabalhos que endossam o uso
de prognsticos de risco para incapacitao dos delinquentes sexuais normalmente destituem a validade
dos estudos que indicam a real possibilidade de recuperao pelo tratamento. Embora no se negue de
maneira absoluta a iniciativa teraputica, ela normalmente definida como muito onerosa e incerta, tal
como se v no clebre relatrio que precedeu o Virginias Sex Offender Risk Assessment. Vide GATES,
Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 22-28.
403
(422 U.S. 563). O precedente de 1975 e trata do seguinte: Kenneth Donaldson foi diagnosticado, a
pedido de seu pai, com esquizofrenia e por isso mantido em crcere privado para tratamento durante 15
(quinze) anos em um Hospital da Flrida. Donaldson processou o superintendente do hospital J. B.
OConnor e foi posto em liberdade, alm de receber indenizao por danos morais e materiais. Caso
completo em http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=422&invol=563
404
Foi o que aconteceu com Leroy Hendricks, peticionante no caso. Vide HARCOURT, Bernard E.
Against prediction, p. 14-15. A natureza civil da custdia forada em hospitais aps o cumprimento da
pena foi o argumento utilizado pelos Ministros da Suprema Corte para superar a evidente violao da
clusula de duplo risco de condenao (double jeopardy clause) da 5 Emenda Constituio dos
Estados Unidos, que probe que algum seja processado ou punido pelo mesmo crime mais de uma
vez. Ver RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal norte-americano, p. 134. Texto da
deciso em http://supreme.justia.com/cases/federal/us/521/346/case.html

144

delinquentes sexuais: prolongar a recluso de imputveis condenados por crimes

sexuais alm daquilo previsto a ttulo de retribuio em sentena condenatria.405
Com o endosso do mais importante Tribunal do pas, os estados que ainda
no haviam adotado iniciativas semelhantes tomaram coragem para faz-lo
rapidamente, promulgando leis que expandiam os efeitos da condenao de
forma absolutamente contrria s mnimas garantias do Direito, Processo e
Execuo Penal no Estado Democrtico de Direito.406 Tambm por conta da
liberao jurisdicional, o governo federal teve autonomia praticamente irrestrita
para se dedicar misso de operacionalizar a gesto diferencial dos predadores
sexuais. Criou, para isso, o Center for Sex Offender Management ou CSOM,
com o objetivo de ajudar estados e condados a melhorar seus ndices oficiais na
neutralizao dos predadores sexuais violentos. Nada mais natural do que
conferir a misso de identific-los aos prognsticos de risco.407
Foi assim que, em abril de 2003 antes mesmo de o Virginias Sex
Offender Risk Assessment entrar em vigor o Virginias Sexually Violent
Predators Act determinou que o Departamento Penitencirio do estado
analisasse todos os predadores sexuais violentos prestes a serem soltos por um
instrumento atuarial denominado Rapid Risk Assessment for Sex Offense
Recidivism, um dos primeiros mecanismos para prognstico do risco de
delinquentes sexuais propostos pelo pesquisador canadense Karl HANSON, hoje
mundialmente reconhecido como um dos grandes especialistas na rea. O
RRSOR, como mais conhecido,408 est entre os mais simples modelos
disponveis para prognstico de risco de reincidncia em crimes sexuais e

405

Outra sntese de todo esse processo de estigmatizao e perseguio implacvel dos condenados por
crimes sexuais nos Estados Unidos em SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. Poltica Criminal y Persona, p.
95-102.
406
Crtica em WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 392-394.
407
O CSOM oferece toda a informao necessria para que as autoridades locais possam
instrumentalizar seus programas de cadastro e vigilncia. Detalhes em http://www.csom.org/. H uma
importante parceria entre o CSOM e o RAINN, anagrama para as iniciais de Rede Nacional para
Estupro, Abuso e Incesto em ingls. Neste caso, a instituio no-governamental e depende da ajuda de
voluntrios e celebridades para arrecadar fundos e, entre outras atividades, manter vrios dados sobre
violncia sexual, apresentados didaticamente em http://www.rainn.org/. Especialmente interessante o
campo reduzindo riscos (reducing risks), com conselhos para evitar violncia de natureza sexual.
408
Sigla que remete palavra Eraser (apagador), para conotar o significado de eliminar
definitivamente a reincidncia de crimes sexuais.

145

verifica apenas 4 (quatro) fatores: (a) antecedentes por crimes sexuais, (b) idade
inferior a 25 (vinte e cinco) anos e (c) vtima (c.1) fora do crculo familiar ou
(c.2) do sexo masculino.409 A pontuao pode variar de 0 (zero) a 6 (seis) pontos,
hiptese em que a reincidncia considerada certa. Entre 0 (zero) e 5 (cinco),
contudo, projetava-se o risco de nova priso (re-arrest) por crime sexual para
os prximos 5 (cinco) e 10 (dez) anos, sendo nesta escala a menor probabilidade
0 (zero) pontos, em 5 (cinco) anos de 4,4% (quatro vrgula quatro por cento)
e a maior 5 (cinco) pontos, em 10 (dez) anos de 73,1% (setenta e trs vrgula
um por cento).410 poca do Virginias Sexually Violent Predators Act,
contudo, se o resultado do teste fosse superior a 4 (quatro) pontos, o condenado
seria submetido a um novo e mais direcionado exame que finalmente decidiria
se, aps o fim da execuo da pena, ele seria libertado, submetido a
acompanhamento mdico ambulatorial ou internado compulsoriamente em
hospital psiquitrico a ttulo de confinamento civil.411 Desde ento, em mdia
cerca de 7% (sete por cento) dos delinquentes sexuais so anualmente
redirecionados da priso a centros de reabilitao especficos, independentemente
da culpabilidade antes constatada em sentena criminal e determinante da
dosimetria da pena executada.412
Posteriormente, para futura avaliao da necessidade de continuidade ou
interrupo no tratamento dos confinados, Karl HANSON apresentou o Sex
Offender Need Assessment Rating ou SONAR, um instrumento atuarial cuja
principal caracterstica a dinamicidade, ou seja, a capacidade de verificar a
eventual mudana no padro de risco dos condenados por crimes sexuais.
409

O critrio para escolher estes 4 (quatro) fatores foi a frequncia com que apareciam em estudos sobre
reincidncia em crimes sexuais (acima de 10%) e a quantidade de casos analisados. Em relao a
existncia de antecedentes por crimes sexuais, se estes no existissem marcavam-se 0 (zero) pontos; uma
condenao ou uma ou duas acusaes recebiam 1 (um) ponto; duas ou trs condenaes ou de trs a
cinco acusaes, 2 (dois) pontos; por fim, quatro ou mais condenaes ou seis ou mais acusaes por
crimes sexuais recebiam 3 (trs) pontos. Todos os demais critrios recebiam no mximo 1 (um) ponto,
desde que o agente fosse menor de 25 (vinte e cinco) anos, tivesse atingido vtima com a qual no tinha
parentesco e do sexo masculino, como explica o prprio HANSON, Karl. The Development of a Brief
Actuarial Risk Scale for Sexual Offense Recidivism, p.1-19. Ver tabelas 1 e 4 nas p. 5 e 14.
410
Tabela do RRSOR disponvel no relatrio de GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex
Offenders in Virginia, p. 30.
411
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 14 e 84.
412
GREER, Hal; BROWN, Justin; BITZ, Jamie e McMAHON, Joe. Review of the Civil Commitment
of Sexually Violent Predators, p. ii.

146

Desenvolvido em parceria com Andrew HARRIS, o SONAR privilegia fatores

de risco que podem ser transformados com o tempo, diferenciando-os em duas
espcies; os fatores estveis podem persistir durante meses ou anos, como
relacionamentos e transtornos de personalidade; j os agudos podem variar em
questo de dias ou mesmo minutos, como por exemplo, os efeitos de intoxicao
qumica. O sistema cuja aptido para prognosticar a reincidncia definida
como moderada por seus elaboradores avalia ento 5 (cinco) fatores estveis e
4 (quatro) agudos, tendo aqueles por referncia os ltimos 12 (doze) meses de
vida do sujeito analisado, e estes o ltimo ms ou exame de risco realizado. Os
fatores estveis so: (a) dificuldades de vida sexual ntima, (b) influncia social,
(c) atitudes individuais, (d) autocontrole sexual e (e) autocontrole em geral.413 Os
413

A pontuao distribuda como se explica a seguir. Em relao (a) dificuldades na vida sexual
ntima, recebem 0 (zero) pontos aqueles condenados que esto em um relacionamento que inclui vida
sexual ativa e sem maiores problemas; 1 (um) ponto se tiver problemas o que inclui a distncia ou
ausncia constante da companheira e 2 (dois) pontos se no estiver em um relacionamento. A (b)
influncia social medida em duas etapas; primeiro, preciso saber quantas pessoas fazem parte da vida
cotidiana do delinquente sexual e que no so pagas para estar com ele; em seguida, valorizando-se a
influncia de cada uma delas como positiva (+1), negativa (-1) ou neutra (0); se a quantidade de
pessoas com influncia positiva, descontada da quantidade de influncias negativas resultar em duas ou
mais pessoas com influncia positiva, ele recebe 0 (zero) pontos; se houver apenas uma influncia
positiva ou se a operao der 0 (zero), atribui-se 1 (um) ponto; mas se der resultado negativo isto ,
quando a quantidade de influncias negativas for superior s positivas atribui-se 2 (dois) pontos nesse
campo. Em relao s (c) atitudes individuais, o sujeito recebe 0 (zero) pontos para cada resposta no, 1
(um) para talvez ou hesitao e 2 (dois) para cada sim que apresentar aps ouvir uma srie de
afirmaes, dependendo de a imputao ser por violncia contra mulheres ou crianas. Primeiro, para os
acusados ou condenados de estupro as assertivas so: (i) algumas mulheres secretamente gostariam de
ser estupradas; (ii) quando mulheres andam por a vestindo saias curtas ou roupas justas elas esto
procurando problema; (iii) muitas vezes quando uma mulher diz no ela est s se fazendo de difcil e
na verdade quer dizer sim; (iv) mulheres frequentemente esto se insinuando para voc e (v)
algumas vtimas mereciam mesmo ser estupradas. Segundo, em relao ao abuso infantil, as frases so:
(i) algumas crianas so maduras suficientes para desfrutar de sexo com adultos; (ii) algumas crianas
gostam de provoc-lo sexualmente; (iii) uma criana que no oferece resistncia a carcias ntimas
realmente se sente confortvel ao ser tocada e (iv) algumas crianas esto to dispostas a ter uma
relao sexual que difcil resisti-las. A pontuao ao final do interrogatrio determina o resultado do
teste neste campo. No caso do estupro, responder negativamente a todas as respostas significa 0 (zero) na
tabela; entre 1 (um) e 4 (quatro) pontos marcado 1 (um) ponto no SONAR; 5 (cinco) pontos ou mais
(por exemplo, duas respostas sim e um talvez) representa o escore mximo de 2 (dois) pontos. Em relao
aos casos de pedofilia ou afins, entre 1 (um) e 3 (trs) pontos, atribui-se 1 (um) ponto no geral e 4
(quatro) pontos ou mais representam 2 (dois) pontos na tabela. No que se refere ao quarto critrio, (d)
auto-controle sexual, nos mesmos moldes do quesito anterior, suas respostas so primeiro pontuadas com
0 (zero), 1 (um) ou 2 (dois) pontos conforme a resposta for no, talvez ou hesitao ou sim a uma srie
de afirmaes, divididas em dois blocos. O primeiro relativo percepo do que seu direito sexual,
composto das seguintes frases: (i) todos tem direito de ter relaes sexuais, (ii) homens precisam de
mais sexo do que mulheres, (iii) voc tem mais desejo sexual que a maioria das pessoas, (iv) depois
de ficar excitado sexualmente impossvel parar. Aqui, pontuao acima de 3 (trs) pontos significa 2
(dois) pontos na tabela; entre 1 (um) e 3 (trs), 1 (um) ponto final; 0 (zero), como sempre, igual a 0
(zero). A segunda bateria de afirmaes relativa a preocupaes sexuais, e o sujeito deve responder se
tem se envolvido em algum dos seguintes fatos: (i) consumo de pornografia, (ii) frequncia em casas

147

4 (quatro) fatores agudos so (f) dependncia qumica, (g) depresso, (h)

raiva/hostilidade e (i) criao de oportunidades de acesso vtima. 414 O resultado
final da conjugao das duas espcies de fatores varia em 5 (cinco) diferentes
prognsticos de risco de reincidncia: baixo (-4 a 3), baixo-moderado (4 e 5),
moderado (6 e 7), moderado-alto (8 e 9) e alto (10 a 14). O SONAR, contudo,
no teve a mesma aderncia que seu predecessor e raramente chegou a ser
utilizado no sistema penal norte-americano.415
Seja como for, depois de quase 3 (trs) anos utilizando o RRSOR e
tendo constatado falhas no modelo,416 a Virgnia decidiu mudar o instrumento de
aferio do risco utilizado para decidir quem deveria enfrentar o confinamento
civil entre seus delinquentes sexuais, e para este fim estavam disponveis no
mercado outros sistemas, como o Minnesota Sex Offender Screening Tool Revised (MnSOST-R) e o Sexual Violence Risk-20 (SVR-20). O primeiro
de prostituio ou strip-tease, (iii) envolvimento em conversaes com conotao ertica, (iv)
masturbao excessiva, (v) fantasias ou taras incomuns, (vi) preocupao com crimes sexuais e
(vii) preocupao com prostitutas. Entre 1 (um) e 4 (quatro) pontos na srie de perguntas, o sujeito
recebe 1 (um) ponto na tabela; com mais de 5 (cinco) pontos, recebe 2 (dois) pontos ao final. Neste
campo, portanto, o sujeito s recebe 0 (zero) pontos se responder no a todas as 11 (onze) perguntas. Por
fim, o ltimo critrio entre os fatores estveis (e) o auto-controle em geral, que segue o mesmo
caminho dos critrios anteriores, e tem por objeto saber se o delinquente sexual tem: (i) se envolvido em
situaes que conhece ser de risco, (ii) mantido segredos, (iii) deixado de investir em tratamento,
(iv) tentado enganar o sistema (de vigilncia) ou (v) ser camarada do examinador, (vi) rompido
as regras de superviso comunitria, (vii) faltado em compromissos sociais alm dos prprios da
superviso e (viii) se mostrado pouco disposto a fazer sacrifcios para evitar situaes de alto risco.
Entre 1 (um) e 7 (sete) pontos, atribui-se 1 (um) ponto na tabela; entre 8 (oito) e 16 (dezesseis), 2 (dois)
pontos. Em suma, o total em relao aos 5 (cinco) fatores estticos pode variar de 0 (zero) a 10 (dez)
pontos. Explicao dos critrios em HANSON, Karl e HARRIS, Andrew. The Sex Offender Need
Assessment Rating (SONAR), p. 20-22.
414
Em relao aos fatores agudos, era preciso avali-los desde o ltimo ms ou avaliao da seguinte
forma: +1 (mais um) ponto se melhorou, -1 (menos um) se piorou e 0 (zero) se ficou igual. O primeiro
fator avaliado (f) dependncia qumica, em relao a lcool ou drogas, na dimenso de problemas na
vida diria ou enfermidades. O segundo (g) depresso, identificado por sintomas como desnimo,
ansiedade, stress, frustrao, solido e pensamentos suicidas. O terceiro (h) raiva/hostilidade,
caracterizado por perder a cabea, volatilidade emocional, raiva dirigida s mulheres ou tratamento
grosseiro de terceiros. O quarto ltimo a (i) criao de oportunidades de acesso vtima ou
aliciamento, verificando-se se buscou acesso a potenciais vtimas e criou oportunidades para reincidir, ou
se anda com um veculo ou pratica algum hobby que seja especialmente atrativo para seu tipo preferido de
vtima, ou mesmo se tem usado muito a internet sem um propsito especfico. A pontuao, assim, pode
variar de -4 (menos quatro) a +4 (mais quatro) pontos. Vide HANSON, Karl e HARRIS, Andrew. The
Sex Offender Need Assessment Rating (SONAR), p. 22-23.
415
Descrio completa do sistema e as vrias ressalvas de seus autores em relao sua aplicao em
HANSON, Karl e HARRIS, Andrew. The Sex Offender Need Assessment Rating (SONAR), p. 1-23.
416
As principais crticas eram que o RRSOR no pontuava de forma suficientemente alta os
estupradores e delinquentes sexuais portadores de distrbios mentais, ao passo em que era
negativamente tendencioso contra pedfilos, conforme sntese em GATES, Ernest P. et al. Assessing
Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 29.

148

foi financiado com dinheiro pblico e desenvolvido para orientar todas as

decises relativas a delinquentes sexuais que estavam prestes a cumprir suas
penas no estado de Minnesota, para decidir em qual faixa de risco ele deveria ser
classificado. Desde o incio, a ideia do governo local foi de elaborar uma
ferramenta que pudesse ser utilizada por qualquer burocrata, isto , no exigisse
prvia formao clnica do examinador, bastando-lhe treinamento operacional
para pontuar os 16 (dezesseis) critrios, divididos entre fatores estticos e
dinmicos e com foco especial nas caractersticas da vitimizao imputada.417 O
SVR-20, por sua vez, foi desenvolvido pela iniciativa privada e no s ajuda a
identificar o risco de comportamento sexual violento futuro a partir de 20 (vinte)
fatores como tambm a desenvolver planos para administrar esse risco mediante
iniciativas teraputicas e/ou recluso. Indicado para orientar as mais diversas
aes na criminalizao do delinquente sexual, suas variveis foram selecionadas
a partir da reviso da literatura tcnica sobre reincidncia e se concentram em 3
(trs) principais categorias relativas ao indivduo: (a) ajuste psicossocial, (b)
antecedentes criminais e (c) planejamento para o futuro. H, entretanto, poucos
dados sobre a confiabilidade de sua capacidade prognstica, sendo por isso
considerado vlido to somente como ferramenta auxiliar na estruturao de
diagnsticos clnicos. Elaborado por especialistas Douglas R. BOER, Stephen
D. HART, Randall KROPP e Christopher D. WEBSTER seu preo alto se
comparado com instrumentos semelhantes: o kit bsico venda inclui manual de
instrues e treinamento, alm de 50 (cinquenta) folhas codificadas para

417

No MnSOST-R existem 12 (doze) critrios estticos e 4 (quatro) dinmicos, com pontuao varivel
entre -3 (menos trs) e +4 (mais quatro), de acordo com cada item. Nenhum fator era considerado
determinante de maior risco se no satisfeitas trs condies cumulativas: (a) corresponder a uma
diferena mnima superior a 5% (cinco por cento) entre reincidentes e no-reincidentes, (b) significncia
em relao ao comportamento criminoso posterior e (c) independncia em relao aos demais critrios.
Tabela disponvel para consulta em GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in
Virginia, p. 33.

149

avaliao, que pode ser feita em homens ou mulheres de 18 (dezoito) a 65

(sessenta e cinco) anos e dura, em mdia, 5 (cinco) minutos.418
O governo da Virgnia, entretanto, decidiu por aquele que considerado o
mais importante e utilizado instrumento atuarial da atualidade para fins de
prognstico de risco em crimes sexuais: o Static-99. Certamente, uma de suas
maiores vantagens para chegar a essa posio o fato de estar disponvel
gratuitamente na internet, em verses em ingls, francs, alemo, sueco,
holands, finlands e chins, acompanhado de diversos estudos sobre sua eficcia
preventiva.419 Entre seus idealizadores est, novamente, Karl HANSON, nesta
oportunidade junto a uma equipe liderada por Andrew HARRIS.420 Como
antecipa seu nome, o Static-99 consiste na avaliao de fatores estticos de
risco em 10 (dez) reas diferentes, sendo todas pontuadas com 0 (zero) ou 1
(um), exceto no campo antecedentes por crimes sexuais (prior sex offenses),
que pode receber entre 0 (zero) e 3 (trs) pontos. As variveis so (a) idade, (b)
coabitao com parceiro sexual fixo por pelo menos 2 (dois) anos, (c)
antecedentes por crimes indexados no sexuais, (d) antecedentes por crimes
no indexados e no sexuais, (e) antecedentes por crimes sexuais, (f)
condenaes por crimes sexuais sem contato com a vtima, (g) vitimizao de
terceiros sem parentesco, (h) vitimizao de terceiros desconhecidos, (i) alguma
vtima do sexo masculino.421 A soma dos fatores produz resultado final entre 0
(zero) e 12 (doze), cada qual correspondente a um grau de risco individual
parecido com o SONAR: baixo (0,1), baixo-moderado (2,3), moderado-alto
(4,5) e alto (6 ou mais). Os perfis de risco so ento traduzidos para uma tabela

418

Disponvel para venda por US$110,00 (cento e dez dlares) no endereo eletrnico
http://www4.parinc.com/Products/Product.aspx?ProductID=SVR-20 Trata-se de mais um produto da
PAR, editora que se dedica exclusivamente a elaborar e vender testes para as mais diversas reas, como
sade mental, educao e aptido vocacional, aferindo graus de autismo, depresso, inteligncia etc. Os
testes so vendidos em formato impresso ou digital, online inclusive. Para prognstico do risco de
violncia, em geral, entre a populao mantida em clnicas psiquitricas, foi lanado a pouco tempo a
segunda verso do Assessing Risk for Violence ou HCR-20. Mais em http://www4.parinc.com/
419
O endereo eletrnico http://www.static99.org
420
HARRIS, Andrew, PHENIX, Amy, HANSON, R. Karl e THORNTON, David. Static-99 Coding
Rules Revised 2003, p. 1-78.
421
Tabelas para avaliao e prognstico de reincidncia em termos percentuais em HARRIS, Andrew,
PHENIX, Amy, HANSON, R. Karl e THORNTON, David. Static-99 Coding Rules Revised 2003, p.
67-69.

150

com um escore numrico que prev a probabilidade de nova condenao por

crime de natureza sexual num perodo de 5 (cinco), 10 (dez) ou 15 (quinze) anos.
Como dispensa a necessidade de entrevista e pode ser aplicado a praticamente
qualquer pessoa pois os dados podem ser retirados das fichas dos condenados e
no exige mais do que um rpido treinamento o Static-99 ferramenta
extremamente prtica, que conta hoje com uma verso mais recente, embora nem
de longe to popular. Trata-se do Static-2002, que trabalha com 14 (catorze)
critrios, a maioria comum ao Static-99.422 De qualquer forma, a adoo do
Static-99 e a incluso de 24 (vinte e quatro) novos crimes de natureza sexual
compatveis com a definio de um predador sexual violento na legislao local
produziu efeitos devastadores. Segundo o relatrio oficial de 2011 da Junta
legislativa local formada para avaliar a prtica do sistema, esta combinao
representou um aumento de 450% (quatrocentos e cinquenta por cento) na
quantidade de delinquentes sexuais elegveis para o confinamento civil, 18%
(dezoito por cento) dos quais na quantidade de incapacitados por esta mesma
rubrica.423
Apesar do sucesso do Static-99 e demais mecanismos privados, alguns
estados simplesmente no abdicam da pretenso de elaborar seus prprios e
pblicos instrumentos de classificao para garantir a incapacitao dos
predadores sexuais, como demonstram dois casos, alm dos j referidos, cuja
nomenclatura no tem o mesmo compromisso comercial evidente nas siglas dos
mecanismos privados. Primeiro, o Washington State Sex Offender Risk Level
Classification Screening Tool Revised, uma derivao do instrumento atuarial
utilizado em Minnesota antes do MnSOST-R e aplicado a condenados para
definir a perigosidade de delinquentes sexuais na iminncia de seu retorno vida
desinstitucionalizada. Adotado pelo Departamento Penitencirio que referncia
na incorporao da lgica atuarial s suas prticas, tem 21 (vinte e um) fatores,

422

Sntese do sistema em GREER, Hal; BROWN, Justin; BITZ, Jamie e McMAHON, Joe. Review of the
Civil Commitment of Sexually Violent Predators, p. 155.
423
Em abril de 2011, de acordo com dados oficiais, a Virgnia contava como 207 (duzentos e setenta)
SVPs em seu sistema. Ver dados completos em GREER, Hal; BROWN, Justin; BITZ, Jamie e
McMAHON, Joe. Review of the Civil Commitment of Sexually Violent Predators, p. i-iii.

151

cuja pontuao pode variar entre 0 (zero) e 8 (oito) pontos.424 A anlise

bastante concentrada sobre as circunstncias e caractersticas do crime sexual
imputado, como durao e modo de execuo da conduta, idade da vtima e
natureza do relacionamento com o autor, incluindo tambm a eventual
manifestao de parafilias (voyeurismo, masoquismo, frotteurismo etc.) e a
quantidade e qualidade dos antecedentes criminais. Dirigido tanto para
adolescentes quanto adultos e incluindo uma avaliao do comportamento
durante a execuo da pena, o mecanismo assimila tambm variveis presentes
no Static-99, referidas em uma tabela final parte como Hanson Quick Risk
Assessment.425 Segundo, est o Colorado Sexually Violent Predator Risk
Assessment Screening Instrument, construdo para identificar os mais perigosos
entre os delinquentes sexuais retidos pelos filtros da criminalizao para depois
submet-los a medidas mais rigorosas de custdia e vigilncia. Embora no estado
do Colorado definir algum como predador continue sendo um ato discricionrio
dos magistrados, considera-se a ferramenta o parmetro mais seguro para
fundamentao destas decises. Seu preenchimento compartilhado, entre
agentes penitencirios e membros de uma Comisso especfica para crimes
sexuais e entre as supostas vantagens deste didtico prognstico de risco est a
possibilidade de incluir dados no especificados que podem determinar o
aumento do risco, decorrentes de testes obtidos no polgrafo, declaraes da
vtima e histrico escolar.426
Atualmente, a oferta de instrumentos para classificao de risco entre
delinquentes sexuais tamanha que analis-los todos impossvel. , tambm,
desnecessrio, tendo em vista que as variaes entre os critrios tende a ser cada
vez menor. Por outro lado, no se pode desconsiderar que o desenvolvimento da
aplicao da lgica atuarial no campo da perigosidade individual em relao aos
crimes sexuais no se limitou a flexibilizar as regras jurdicas incidentes sobre a
424

Para constatar o orgulho do estado de Washington em aderir onda atuarial basta nada mais do que
consultar seu endereo eletrnico oficial, obtendo-se uma breve noo de quanto a prtica correcional
seja na custdia direta ou indireta est vinculada ao uso de prognsticos de risco. Mais informaes em
http://www.doc.wa.gov/
425
Tabela em GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 34-36.
426
Tabela em GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 37-39.

152

Execuo Penal, repercutindo tambm na avaliao da imputabilidade penal,

onde os antes exclusivos diagnsticos clnicos perderam espao para os
prognsticos de risco no momento de avaliar a existncia de transtornos de
personalidade e doenas ou distrbios mentais entre acusados e condenados por
atos de violncia.
Evidncia do privilegiado status da tendncia gerencialista na Poltica
Criminal contempornea, este processo de invaso das cincias mdicas pela
tcnica estatstica brevemente analisado a seguir.
2.4.3. Risco e imputabilidade: diagnstico clnico vs. prognstico atuarial
Como revelam os instrumentos de aferio do risco individual recmmencionados, h no sistema de justia criminal norte-americano uma nova forma
de compreender e lidar com os crimes sexuais, que se afasta cada vez mais da
perspectiva do tratamento (modelo mdico) em direo incapacitao
(modelo prevencionista). Nesse contexto, definir algum como delinquente
sexual ainda significa submet-lo simultaneamente terapia e ao confinamento,
embora sempre com mais nfase no segundo aspecto.427
A esta altura, a preferncia pela recluso sobre o cuidado no surpreende.
Diante do compromisso estatal com a incapacitao seletiva em sua essncia
contrria aos esforos para reinsero social a proposta teraputica
logicamente perdeu muito espao, embora no tenha desaparecido por completo.
Na prtica, como consequncia da falta de legitimidade da preveno
especial positiva, boa parte dos profissionais da sade que trabalhavam dentro do
sistema

penitencirio

perderam

seus

empregos,

seguido

de

macio

redirecionamento dos antes considerados inimputveis das clnicas mdicas e dos

hospitais psiquitricos para as prises. O resultado foi, mais uma vez, o
agravamento nos problemas humanitrios tpicos da superlotao carcerria
acompanhado de um expressivo aumento no oramento da segurana pblica,
agora incapaz de dividir com os terapeutas e suas instituies a conta e a
427

SHERIDAN, Daniel J. et al. Prediction of Interpersonal Violence, p. 1.

153

responsabilidade pela custdia dos chamados delinquentes sexuais. Situao que

se tornou ainda pior diante da necessidade de superviso ps-encarceramento
determinada pelas polticas de custdia contnua, tpicas da Poltica Criminal
Atuarial.428
Mas a confuso entre o clnico e o atuarial no se limitou a redefinir as
prticas punitivas, afetando tambm a racionalidade cientfica que trata do tema.
Eis que, em outro fenmeno particularmente interessante, as cincias da
subjetividade sobretudo a psiquiatria paulatinamente curvam-se lgica
atuarial no momento de prognosticar o risco objetivo de reincidncia e, mais
importante, a perigosidade potencial de um indivduo rotulado como criminoso.
Assim, mesmo quando persiste, a administrao de terapias psiquitricas se
afasta da orientao dos diagnsticos clnicos tradicionais para tomar por critrio
o grupo probabilstico de pertencimento dos pacientes, o que anula a dimenso
subjetiva da avaliao e desestrutura, por um lado, as formas de interao social
que as tcnicas disciplinares pretendiam transformar e regular e, por outro, os
sujeitos atingidos por estas tcnicas.429
Diz-se que tal fenmeno particularmente interessante porque, em
princpio, os mtodos de avaliao so antagnicos, no se confundindo o
diagnstico clnico com o prognstico atuarial. Sob este prisma, que hoje estes
dois mtodos estejam profunda e irremediavelmente imbricados mais uma
evidncia a comprovar que o gerencialismo instrumentalizado pela lgica
atuarial mesmo a tendncia predominante da Poltica Criminal contempornea,
afirmando-se como racionalidade preferencial e atacando simultaneamente dois
basties da cincia moderna: Direito e Medicina.
Mas demonstr-lo demanda, ainda que em sntese, uma explicao
adicional, apta a diferenciar os 3 (trs) principais e no exclusivos mtodos
cientficos utilizados para definir o risco de um comportamento individual futuro,
no sentido de maior probabilidade de reincidncia e principalmente no que se

428
429

WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 386-392.

DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 110-111.

154

refere antecipao de condutas violentas: o diagnstico clnico, o prognstico

atuarial e o exame anamnsico (anamnestic). A comear pelo mais tradicional.
O diagnstico clnico, que tradicionalmente decide a imputabilidade penal
ou capacidade de compreender o injusto do fato ou de agir conforme essa
compreenso430 diante de possvel doena ou deficincia mental do autor ou
partcipe de fato punvel aparece como resultado de uma avaliao especializada
sobre sintomas, que autorizam ou no sua classificao no marco conceitual de
uma

psicopatologia

previamente

descrita,

associada

um

padro

comportamental especfico e, em regra, a uma terapia.431

O prognstico atuarial, por sua vez, fundamenta-se na vinculao de um
sujeito a um grupo de risco pelas caractersticas que compartilham, apostando-se
na provvel reproduo dos padres de comportamento dessa coletividade com a
qual foi associado em funo da regularidade geral do comportamento humano,
quantitativamente demonstrada: ao invs de sintomas, os aturios procuram
fatores salientes que determinam estatisticamente o maior risco de ocorrer um
fato.
Finalmente, o exame anamnsico prediz o risco de aes referindo-se
exclusivamente repetio de aes pelo prprio indivduo em semelhantes
cenrios no passado, contabilizando-as para projeo em situaes futuras,
compreendidas como idnticas. Normalmente, o exame anamnsico tomado
430

Uma definio comum na maioria das legislaes penais ocidentais, utilizada pelo Cdigo Penal
brasileiro em seu artigo 26. Diz-se que o diagnstico clnico de doena mental define a imputabilidade
porque, apesar da discricionariedade judicial, a falta de autoridade cientfica para contestar um laudo
mdico especializado praticamente obriga os Tribunais a ratificarem a opinio clnica, transformando-se
os mdicos em juzes paralelos. Definio e anlise em CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal,
p. 286-291.
431
Embora o texto siga, deste ponto em diante, explorando um lxico que prprio da psiquiatria e,
eventualmente, da psicanlise, preciso ter em conta a crtica contundente de Thomas SZASZ, que
denuncia a expresso doena mental como um grosseiro equvoco conceitual. Remetendo estrita
definio de doena como uma alterao emprica e patolgica de clulas, tecidos ou rgos, o autor
sustenta que as desordens da pessoa, mente ou do comportamento que se denominam doenas mentais
no so, propriamente doenas. Neste caso, se est utilizando o termo nada mais do que como uma
metfora, que atende pretenso de controle social de comportamentos desviantes, definidos
culturalmente em funo da ideologia dominante. Assim, por exemplo, aquilo que uma doena mental
em uma poca no o em outra. A fragilidade do discurso mdico no que se refere pesquisa da
subjetividade, como se v, vem pela superao de certas doenas e criao de novas. Em sntese, doenas
mentais so funcionais e no estruturais ou orgnicas; so inventadas, no descobertas. Mas e por um lado
interessante notar a proximidade da crtica do autor com o labeling approach, por outro preciso
destacar que sua perspectiva frequentemente condena mais do que absolve, como se v em SZASZ,
Thomas. The Myth of Mental Illness, p. 1-16.

155

como critrio complementar, sendo incorporado tanto pelo diagnstico clnico

quanto pelo prognstico atuarial, no qual aparece sob a forma de antecedentes
criminais ou reincidncia, no sentido utilizado pelo texto quando se trata de
afirmar o risco de comportamento criminoso.432
Como fcil perceber, o sucesso de cada mtodo para antever a prtica de
aes violentas por algum depende de distintos elementos.
No caso do diagnstico clnico, pressupe correio na identificao e
interpretao de sinais e sintomas e adequada associao a estados psquicos
patolgicos, cuja definio mais ou menos rigorosa determina a certeza de seus
desdobramentos futuros, necessrios ou possveis, em termos de conduta
humana; logo, para poder afirmar se uma doena mental determinou ou pode
determinar uma determinada forma de comportamento agressivo preciso ter em
conta (i) a capacidade tcnica e experincia do profissional, (ii) os recursos
tecnolgicos e (iii) tempo que dispe para exame e (iv) a quantidade de doenas
satisfatoriamente descritas pela literatura mdica. Para tornar este quadro ainda
mais difcil, no raro imprescindvel que (v) o paciente colabore na prpria
avaliao, pressupondo sua capacidade e interesse em faz-lo.433 So quesitos,
como se percebe, extremamente delicados e que justificam toda a desconfiana
histrica nas cincias que se dedicam sade mental para definir a perigosidade
individual.
J o sucesso do prognstico atuarial pressupe, de incio, a prvia reunio
de informaes por meio de uma pesquisa dirigida obteno de variveis
relativas ao evento que se pretende antecipar, por sua vez delimitadas em
hipottica antecipao: no caso, quais so os fatores de risco salientes em
pessoas que demonstram comportamento agressivo, pois a regularidade
atributo coletivo. Essas variveis precisam depois ser generalizadas e avaliadas
432

MILLER, Marc. Legal and Ethical Limits on the use of Predictions of Dangerousness in the
Criminal Law, p. 40.
433
Aqui normal falar da necessidade de uma abertura subjetiva (self-disclosure) do paciente, objeto de
exame que precisa se submeter sem resistncias ao escrutnio do especialista. Este, por sua vez, dispe de
certas tcnicas desenvolvidas para o propsito de ganhar a confiana do sujeito investigado e assim
facilitar o diagnstico; mas o uso destas tcnicas para descobrir tendncias criminosas e justificar
medidas incapacitantes contra o paciente perverte seu propsito original de ajud-lo, e obriga o
especialista a interpretar o incmodo papel de agente duplo, o que eticamente contestvel. Vide
HALLECK, Seymour. Clinical Applicability for Prediction, p. 86-87.

156

de modo absoluto e relativo, isto , sem e com a interferncia das demais.434 O

resultado pode ento ser disposto em grficos ou tabelas, que permitem consultar
a relao entre um fator de risco e o grau de determinao no evento mediante
simples cruzamento de vetores, o que pode ser feito manualmente ou
operacionalizado por softwares, com diferentes graus de sofisticao. A preciso
do prognstico atuarial depende, neste sentido, (i) do rigor na definio do
evento futuro,435 (ii) da quantidade de dados reunidos, (iii) nmero, (iv)
objetividade e (v) estabilidade dos critrios sob anlise, (vi) correio da
ponderao matemtica e (vii) extenso temporal da projeo.436 O primeiro
depende da natureza certa do evento futuro; os seguintes da extenso da pesquisa
emprica conduzida; o ltimo da tecnologia dos instrumentos de sntese fatorial
disposio; todos, por fim, subordinados ao cuidado metodolgico do
pesquisador.437 No so, sem dvida, requisitos fceis de atender, mas certamente
muito mais simples do que os exigidos pelo diagnstico clnico: a grande
vantagem em favor dos prognsticos de risco est no fato de que, ao contrrio
dos profissionais da sade, os aturios no tem, em princpio, compromisso tico
com o tratamento do sujeito e, por isso, no precisam explicar a prtica de atos
violentos. Basta com prev-los.438
434

A generalizao das concluses depende da quantidade de casos ou pessoas investigadas e a este

processo segue a descrio (se os nmeros corresponderem ao total) ou inferncia estatstica (nos casos de
amostragens) dos dados coletados. Sobre a ponderao absoluta ou relativa dos fatores, vale a pena
lembrar que este debate est presente desde a origem das primeiras aplicaes da lgica atuarial no
sistema de justia criminal: o famoso modelo Prognasio de BURGESS conflitava com as tabelas do
casal GLUECK exatamente porque o primeiro mtodo utilizava variveis de peso fixo isto , tomadas
de forma absoluta em relao ao evento ao passo que o segundo calculava a relevncia de cada fator
aps ponderao intrassistmica de seu peso ou seja, avaliava cada fator relativamente aos demais.
435
A impreciso na definio do evento ou status que se quer prognosticar resulta em conceitos frouxos
(loose concepts), que produzem mais situaes limtrofes do que diferenciaes, redundando em
margens de erro estatisticamente inaceitveis, conforme CONRAD, John P. The Future of Prediction,
p. 27-28.
436
O tempo de projeo pode determinar tanto um maior ndice de acerto quanto de erro do prognstico:
h uma diferena enorme entre prever o que acontecer daqui a cinco horas, dias, anos e sculos. Alm
disso, atendendo premissa do paradigma cientfico positivista, privilegia-se a coleta de dados objetivos
por exemplo, idade, sexo, antecedentes, renda mensal etc. para evitar ou diminuir a contaminao
impondervel da subjetividade, a fim de alcanar o ideal de neutralidade da pesquisa.
437
Parece importante destacar, com referncia explicao acima, que os modelos atuariais so um
aprimoramento da anlise estatstica. A diferena que para esta possvel calcular a probabilidade de
um evento conforme a presena de determinadas variveis, todavia, limitando-se sua validade ao interior
de cada grupo analisado. A vantagem da lgica atuarial est precisamente no fato de que capaz de
conjugar diferentes grupos de variveis dentro de uma mesma frmula, produzindo estimativas muito
mais rpidas e apuradas.
438
SHERIDAN, Daniel J. et al. Prediction of Interpersonal Violence, p. 1-2.

157

Por fim, no que se refere ao exame anamnsico, a certeza de

comportamento agressivo no futuro depende de apenas um elemento, a saber, a
quantidade de casos semelhantes registrados pelo mesmo indivduo. Isso
significa, naquilo que aqui interessa, que quanto mais atos de violncia algum
tenha praticado no passado, tanto maior a probabilidade de que venha a repetir
aes dessa natureza e maior o risco de que ele seja incorrigvel. Comparado
aos demais, na medida em que depende apenas de quantidade, trata-se de um
mtodo extremamente confivel, cuja capacidade estimativa diretamente
proporcional ao nmero de repeties. Exatamente por isso, o uso do clculo
anamnsico para prever a prtica de crimes sobretudo de natureza sexual e
violenta absolutamente invivel para fins de instrumentalizao da justia
criminal, dada a pouca frequncia dessas aes, mesmo nos casos mais graves de
determinao comportamental.439 Trata-se de um ponto fundamental para toda
439

possvel demonstr-lo a partir de um exemplo retirado do mundo dos esportes. O risco de um

determinado jogador profissional de basquete acertar um lance livre pode ser definido com preciso de,
digamos, 83% (oitenta e trs por cento), o que estimado em base a centenas de arremessos por
temporada. J o risco de que um jogador de futebol em particular marque o gol na cobrana de pnalti
no pode ser definido com o mesmo rigor, porque raramente ele vai cobrar mais do que algumas dezenas
de penalidades em toda sua carreira, aumentando-se substancialmente a margem de erro e tanto quanto
menos tempo estiver jogando. Isso sem falar em todos os demais elementos circunstanciais que afetam a
correio de uma ao, inevitveis por mais que se treine e absolutamente imponderveis (a presso da
torcida, uma noite mal dormida etc.). Fica evidente, assim, a temeridade de prever a prtica de um crime
violento por algum a partir de seu histrico de criminalizao, que nem de longe compartilha de uma
base de dados igualmente confivel e ampla como a disponvel na estatstica esportiva. Afinal, mesmo
que todas as aes tpicas praticadas por um sujeito fossem registradas e por mais extensa que fosse sua
lista de antecedentes, raramente se contaria com mais do que um punhado de casos, tornando infactvel
um prognstico anamnsico confivel. Seria como tentar prever se uma pessoa, j casada duas vezes, ir
casar novamente; um absurdo. Apenas para comparar, perceba-se que as previses atuariais conseguem
lidar com essa falta de dados porque suprem suas lacunas acerca do comportamento individual mediante
aumento da base de dados, recorrendo s estatsticas gerais de grupos com atributos semelhantes ao
sujeito em relao ao qual se quer prognosticar o comportamento. Voltando ao exemplo do risco de
acertar o lance livre ou o pnalti, o prognstico atuarial permite definir as chances de cesta e gol de um
jogador sobre a mdia dos demais jogadores a sim utilizando uma quantidade de dados infinitamente
maior, relativo a milhares ou centenas de milhares de pnaltis e arremessos com preciso muito similar
anamnese. No mbito desta lgica, a preciso depende de dois fatores: o nmero de casos (se a
estatstica se refere cidade, ao estado, regio, pas etc.) e a semelhana entre o indivduo e o grupo com
o qual comparado (profissionais, que jogam na mesma posio, de igual peso, altura, religio, estado
civil, nvel de instruo, classe social etc.). Mesmo assim, o resultado ainda ser uma estimativa menos
confivel do que a embasada na mesma quantidade de casos por anamnese, porque qualitativamente
deficiente, referindo-se a dados que no so do prprio sujeito, mas de pessoas com as quais ele
associado. No caso da prtica de crimes a comparao entre as caractersticas de indivduo definidos
como de alto risco a segurana do prognstico atuarial infinitamente mais problemtica; os processos
de criminalizao no seguem as mesmas regras em todo o mundo e a prtica de crimes violentos sempre
estatisticamente pequena. De toda sorte, fica claro porque a combinao dos mtodos parece ser
inevitvel, reparando-se deficincias mtuas de anlise. Vide STEADMAN, Henry J. How well can we
predict violence for adults?, p.7-8.

158

anlise futura que precisa ser lembrado: a reincidncia, descoberta por

anamnese, no apta a prognosticar a prpria reincidncia. No por acaso, sua
contribuio, se existe, s pode ser subsidiria na tentativa de antecipar um
comportamento futuro, complementando o diagnstico clnico ou mais
frequentemente o prognstico atuarial.
Esclarecidas as diferenas e dificuldades prprias de cada mtodo, agora
fica fcil perceber porque propostas de conciliao dos 2 (dois) modelos clnico
e atuarial, sempre que possvel, complementados pelo anamnsico foram
sugeridas desde cedo no propsito de identificar com preciso os delinquentes
sexuais violentos e perigosos. Afinal, nenhum deles absolutamente confivel e
h os que defendem cada qual com o mesmo empenho, sem que um consenso
seja possvel.440
Entre as primeiras iniciativas nesse sentido destaca-se o trabalho pioneiro
de Paul E. MEEHL, que j em 1954 defendia a combinao das duas tcnicas
clnica e atuarial , embora enfatizasse que, isoladamente, a previso mecnica
do prognstico atuarial alcanava resultados iguais ou melhores que os
diagnsticos clnicos puros feitos por especialistas.441 Tais concluses,
acompanhadas de estudos posteriores, promoveram uma crescente desconfiana
nos diagnsticos clnicos de perigosidade individual, delineando um processo
visvel desde o incio da dcada de 60.442 Respaldado por essas e outras
pesquisas, o uso de instrumentos de aferio do risco individual na definio da
imputabilidade comeou pela formatao de tabelas que produziam relatrios
auxiliares, com o objetivo de aumentar a certeza de mdicos e psiclogos sobre o
prognstico de comportamento futuro em termos de risco objetivo de
reincidncia em crimes de natureza sexual e/ou violentos.
Entretanto, com o fluir do tempo, a certeza, preciso e facilidade na
administrao dos prognsticos de risco acabou por se revelar excessivamente
440

CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 205-206.

Apesar de no ter repercutido de forma estrondosa poca de seu lanamento, o trabalho de MEEHL
foi redescoberto e amplamente divulgado a partir da dcada de noventa, promovendo vrias pesquisas
que, no geral, confirmaram suas concluses originais. Vide MEEHL, Paul E. Clinical versus Statistical
Prediction, p. 1-112.
442
Como explica GOTTFREDSON, Don M. Diagnosis, Classification, and Prediction in the CriminalJustice System, p. 204.
441

159

tentadora, convertendo-se em critrio decisivo e suplantando o papel da anlise

cientfica tradicional: a busca por fatores de risco passou a ser to ou mais
importante quanto a descoberta de sintomas. Sob a influncia do amplo
movimento de descrdito na capacidade real de avaliao das cincias da
subjetividade, no foram poucos os criminlogos que postularam a pura e
simples rejeio dos diagnsticos clnicos, especialmente por considerar que a
informao de base estatstica era mais imparcial e confivel do que a opinio de
mdicos, psiclogos e psicanalistas.443
O socilogo Henry STEADMAN exemplifica bem esta linha de
pensamento em estudos realizados no final da dcada de 60 e incio da de 70, os
quais demonstraram que em mdia dois teros das previses de comportamento
violento futuro feitas por psiquiatras no se confirmavam. Outra reviso da
literatura especializada revelou que, no melhor cenrio, tais previses erravam na
metade dos casos.444 J as estimativas dos aturios em relao aos mesmos
pacientes alcanaram resultados muito melhores: entre 78 (setenta e oito) casos
analisados, o prognstico atuarial superou o diagnstico clnico em 76 (setenta e
seis). Entretanto, e mesmo em relao aos grupos de alto risco, os ndices de
acerto estavam muito aqum do que se esperaria para justificar uma medida legal
de interveno: a certeza sobre a violao futura dos termos do parole chegava,
no mximo, a 71% (setenta e um por cento), ao passo em que a mdia dos casos
de violao sem controle isto , quando os condenados recebiam o benefcio
sem passar por avaliao de risco era de 68% (sessenta e oito por cento).445
Surpreendentemente, este movimento em favor da adoo preferencial ou
exclusiva de instrumentos atuariais no momento de definio da perigosidade
individual que se acentua na dcada de 80 contou com a participao de

443

o caso de GREENWOOD, Peter W. Selective Incapacitation, p. 48. Tambm aqui se percebe um

motivo para a perda de prestgio do diagnstico clnico sobre os prognsticos atuariais. O simplismo ao
lidar com a questo criminal prprio da reduo da complexidade da Poltica Criminal pela lgica
atuarial se traduz na rejeio aos diagnsticos elaborados que sugerem intervenes oficiais
personalizadas, exigindo-se concluses simples e grosseiras que permitam penas e tratamentos genricos.
Em outras palavras, as determinaes estruturais condicionavam a complexidade dos diagnsticos.
444
STEADMAN, Henry J. How well can we predict violence for adults?, p. 9-10.
445
STEADMAN, Henry J. How well can we predict violence for adults?, p. 10-11.

160

terapeutas crticos da prpria atividade. Seymour HALLECK,446 por exemplo,

sustentou que o diagnstico clnico era incapaz de contribuir significativamente
para o prognstico de aes violentas futuras, argumentando que a pergunta
perigoso esse indivduo? no pode ser formulada ou respondida por um mdico,
psiclogo ou psicanalista sem a corrupo de sua tica profissional.447 Mais
enftico, Thomas SZAZS denuncia todo o envolvimento da medicina no sistema
de justia criminal como antitico, ainda mais quando se ocupa em definir a
imputabilidade ou autorizar a incapacitao civil.448 Um problema que, como
visto, no alcanava os aturios embora certamente tivesse que ser levado em
conta por aqueles que utilizavam as ferramentas por eles desenvolvidas.
O fato que as vantagens do prognstico atuarial foram amplamente
divulgadas no meio acadmico, embora desde cedo alguns poucos especialistas
denunciassem que as pesquisas que respaldavam a crtica aos diagnsticos
clnicos eram portadoras de graves falhas metodolgicas quando no
fraudavam os dados provavelmente para facilitar o elogio da emergente tcnica
estatstica.449 Entre elas a pesquisa de Jerome G. MILLER indicou que a falta de
estrutura nas unidades pblicas para tratamento de distrbios mentais
determinava diagnsticos equivocados em at 75% (setenta e cinco por cento)
dos casos, ou seja, a impossibilidade de tratamento adequado influenciava
decisivamente na opinio dos especialistas e, em regra, no sentido de justificar a
internao no lugar de um tratamento alternativo e personalizado para pessoas

446

O Dr. HALLECK foi um dos responsveis por avaliar a sanidade mental de Timothy McVeigh, exsoldado americano responsvel pelo atentado em Oklahoma de 19 de abril de 1995, tido como o maior ato
terrorista praticado dentro dos Estados Unidos antes de 11 de setembro de 2001. Considerado imputvel,
McVeigh foi condenado pena capital e executado em junho de 2001.
447
HALLECK, Seymour. Clinical Applicability for Prediction, p. 83.
448
Afinal, um dos pilares ticos da medicina a possibilidade de o paciente escolher se quer ou no ser
submetido ao tratamento recomendado. Mas isto no acontece com aqueles que so considerados
perigosos pelo sistema de justia criminal a partir dos diagnsticos clnicos. Logo, hospitais que impedem
o paciente de sair no so hospitais, porque o conceito de terapia incompatvel com constrangimento.
Neste caso, o hospital na verdade uma priso, da mesma forma que sexo e trabalho obtidos mediante
constrangimento fsico so na verdade estupro e escravido, respectivamente. SZASZ, Thomas. The
Myth of Mental Illness, p. 250-261.
449
Desconsideravam, por exemplo, que o frequente comportamento violento de pessoas diagnosticadas
com doena mental no interior de unidades de tratamento raramente era registrado por quem as
custodiava. Uma das razes da falta de registro seria o fato de que essas pessoas reagiam com violncia
agressividade dos pacientes e no tinham interesse em ter suas condutas investigadas, conforme
HALLECK, Seymour. Clinical Applicability for Prediction, p. 85.

161

com graves distrbios comportamentais. Em contrapartida, os pareceres mdicos

elaborados para pacientes capazes de arcar com clnicas privadas eram muito
mais precisos e menos severos, de modo que a internao constitua a exceo e
no a regra, mesmo no caso de prtica de aes violentas. Em suma, eram as
opes em termos de cumprimento de pena e medidas de segurana que
determinavam os diagnsticos, no o contrrio.450
De qualquer forma, a verdade que em pouco tempo os diagnsticos
clnicos puros ou seja, feitos sem o auxlio de instrumentos atuariais
saram completamente de cena. No final da dcada de 80, quase todos os estados
americanos j incluam na legislao a obrigatoriedade de utilizar mecanismos
baseados na estatstica no momento de decidir judicialmente sobre a
imputabilidade, com ou sem o suporte de uma opinio clnica, sinalizando o
triunfo do pragmatismo objetivista at no momento de definir a potencial
capacidade de compreenso do injusto penal.451
Para atender a essa demanda pblica por padronizao e operacionalizar
os prognsticos de risco no sistema de justia criminal diversos testes foram
elaborados, o que garantiu o prestgio e o lucro de instituies privadas que se
voltaram para o desenvolvimento destes exames. Identificar objetivamente
inimputveis ou pessoas com propenso prtica de crimes violentos e/ou
sexuais entre os indivduos selecionados pelo sistema de justia criminal se
tornou uma obsesso americana, que encontrou sua vanguarda em centros de
pesquisa no Canad.
Foi l que surgiu uma das primeiras e at hoje mais importantes
ferramentas a colaborar na descoberta de sujeitos violentos, o Psycopathy
Checklist-Revised ou PCL-R. Desenvolvido pelo professor canadense Robert
D. HARE e por isso tambm conhecido como Hare PCL-R o instrumento
450

A arbitrria dicotomia entre perigoso e no-perigoso aparece, nessas hipteses, como efeito e no
causa da teoria da incapacitao seletiva. Vide MILLER, Jerome G. Diversion From Prosecution, p.
93-98.
451
Normalmente, a legislao sobre comportamentos mais importante do que a classificao de
doenas, o que uma forma de burocratizar a subjetividade, amarrando-a s definies legais. Antes o
indivduo tinha uma doena mental; depois, uma desordem de personalidade categorizada; agora, tem um
perfil de risco definido por instrumentos atuariais. A fragilidade deste discurso patente, como no se
cansa de denunciar SZASZ, Thomas. The Myth of Mental Illness, p. 148-161.

162

aproveita a estrutura do j mencionado LSI-R e foi desenvolvido para agilizar e

suprir a falta de certeza dos exames criminolgicos na identificao de doenas e
distrbios mentais entre os criminalizados.452 Em sua segunda edio desde 2003
e sobre dados de 10.896 (dez mil oitocentos e noventa e seis pacientes), o PCLR considerado por seus promotores como sem precedentes ou paralelo no que
se refere habilidade de antecipar episdios de agressividade.453 Desenhado para
encontrar psicopatias sob a nomenclatura prpria de DSPD ou Dangerous
and Severe Personality Disorder,454 o PCL-R apresentado na forma de um
Manual dirigido a psiclogos que contm um teste composto de vrias perguntas,
divididas em 20 (vinte) categorias que, por sua vez, devem ser pontuadas
objetivamente com 0 (zero), 1 (um) ou 2 (dois) pontos cada uma, conforme dados
pessoais e respostas do entrevistado.455
As questes tratam essencialmente da personalidade do indivduo e vida
social anterior criminalizao, alm de perguntas sobre o exerccio da

452

O Manual tem hoje traduo para o portugus, alm de outras 10 (dez) lnguas, e ficou conhecido aqui
como escala Hare PCL-R. Mais no site do prprio Robert HARE, onde se oferecem cursos e
esclarecimentos sobre seus testes: http://www.hare.org/.
453
Propaganda da ferramenta em http://downloads.mhs.com/pclr/hare-pcl%E2%80%93r2nd-ed.pdf
454
Em portugus, Severos e Perigosos Transtornos de Personalidade. A lista de DSPD apenas mais
uma entre as vrias pretenses de catalogar os distrbios e doenas mentais em seres humanos, na
tentativa de definir um vocabulrio comum para os diferentes profissionais que so obrigados a lidar com
questes de sade mental (mdicos, psiclogos, juristas etc.). Alm da DSPD pode-se citar entre elas o
Manual Diagnstico e Estatstico de Transtornos Mentais, elaborado de forma independente pela
Associao de Psiquiatria Americana, mais conhecido sob a sigla DSM-IV. O critrio universal,
contudo, o adotado pela Organizao Mundial de Sade (OMS), que apresenta em sua dcima reviso a
Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade,
simplesmente CID-10. Evidentemente, em cada um destes catlogos patologias semelhantes podem
receber nomes distintos, bem como estar relacionadas a outros sintomas e fatores de risco. H enorme
controvrsia, contudo, sobre as definies que constam nesses catlogos. Para uma ideia da dimenso do
problema, basta lembrar que o homossexualismo era listado como distrbio ou doena pela OMS at
1990, na vigncia do CID-9. Sobre o tema ver a excelente sntese da histria e problemas na definio de
doena mental de BARTLETT, Annie. Medical models of mental disorder, p. 5-20.
455
0 (zero) significa que a categoria no se aplica; 1 (um) que se aplica parcialmente; 2 (dois) que se
aplica integralmente. O procedimento no deve ser aplicado formalmente, obtendo-se melhores resultados
em uma aproximao informal, que disfarce os propsitos das perguntas, evitando condicionamentos. O
perodo de entrevista estimado entre 90 (noventa) e 120 (cento e vinte) minutos, complementado por
mais 60 (sessenta) minutos para reviso.

163

sexualidade e natureza dos relacionamentos.456 Inicialmente, respostas acima de

30 (trinta) pontos definiam indivduos de alto risco ou, o que a mesma coisa,
portadores de DSPD; aps 2002 a quantidade de pontos necessria diminuiu
para 25 (vinte e cinco). De acordo com seus crticos, ao privilegiar fatores
objetivos e estticos o PCL-R no permite que as intenes declaradas do
indivduo ou seu comportamento no interior do sistema prisional sejam avaliados
positivamente, valendo para anlise da vida pregressa do examinado os
mesmos elementos ponderados antes do incio do cumprimento da pena e
desconsiderando-se, assim, nada menos que a vontade do examinado e o fluxo
temporal como fatores modificativos da subjetividade humana.457
Mas contra todas as crticas o PCL-R segue sendo um dos instrumentos
atuariais mais utilizados para prognosticar perigosidade ao redor do mundo,
expressando-se em pareceres que afetam decisivamente o sistema de justia
criminal e que ultrapassam seu propsito original de descobrir a existncia de
DSPDs no incio da instruo. Na Inglaterra, por exemplo, a anlise fatorial
que oferece aplicada em presos que esto prestes a sair e pode significar, em
caso de alta pontuao, prorrogao de seu tempo de custdia, em alguns casos
simplesmente resetando a pena j cumprida desta vez, sob exclusivo
argumento de perigosidade individual. Alm disso, em alguns lugares nos
Estados Unidos o PCL-R tambm auxilia os magistrados a decidir pela pena de
morte, se adolescentes podem responder a processo criminal perante a Justia

456

As categorias so, sempre em traduo livre do ingls: (a) loquacidade, no sentido de capacidade de
ser agradvel e espirituoso quando quer; (b) autoestima exagerada, grande senso de valor prprio; (c)
necessidade de estmulo constante ou propenso ao tdio; (d) mitomania; (e) astcia, malcia ou
comportamento manipulador; (f) Incapacidade de remorso ou culpa; (g) expresso superficial ou rasa de
sentimentos; (h) falta de empatia ou insensibilidade; (i) estilo de vida parasitrio; (j) controle emocional
dbil; (k) promiscuidade sexual; (l) problemas de comportamento com pouca idade; (m) falta de
objetivos realistas em longo prazo; (n) impulsividade; (o) irresponsabilidade; (p) incapacidade de aceitar
responsabilidade por seus atos; (q) muitos relacionamentos conjugais de curta durao; (r) delinquncia
juvenil; (s) revogao de benefcio prisional e (t) versatilidade criminosa, no sentido de poder praticar
diferentes delitos. Lista em JOHNSON, Bob. An analysis of medical and legal flaws in the PCL-R, p.
10.
457
Em outras palavras, pouco importa o que o examinado diz que vai fazer no futuro, porque o exame no
leva em conta a declarao de suas intenes, concentrando-se sobre fatores estticos. Por isso, setores
crticos denunciam a grosseira generalizao que o PCL-R promove no exame clnico das psicopatias,
alm de pressupor a estabilidade da constituio psquica do indivduo, um dado absolutamente
indemonstrvel que o teste tem por premissa. Sntese da crtica dos psiclogos ao PCL-R na anlise
sinttica de JOHNSON, Bob. An analysis of medical and legal flaws in the PCL-R, p. 1-10.

164

comum e se pais devem perder o direito de guarda sobre seus filhos. Em suma,
praticamente todas as decises que se fazem acompanhar de pareceres
especializados de psiclogos podem acabar sendo definidas exclusivamente em
base ao Hare PCL-R.
Outro mecanismo que se tornou bastante popular foi criado em 1993, com
o propsito de desvelar o potencial violento de homens internados em instituies
psiquitricas de segurana mxima, independentemente de condenao por crime
de natureza sexual. Trata-se do Violence Risk Appraisal Guide, produto do
trabalho conjunto dos pesquisadores Vernon QUINSEY, Grant HARRIS e
Marnie E. RICE.458 O VRAG, como mais conhecido, trabalha com 12 (doze)
fatores que podem aumentar ou diminuir o risco individual de reincidncia
violenta, sendo 3 (trs) deles relativos constatao de psicopatias, tanto pelo
DSM-III quanto pelo PCL-R. Mais completo que seu predecessor, o exame
para transtorno de personalidade e esquizofrenia ou DSPDs integralmente
aplicado ao indivduo, embora considerado apenas uma varivel a mais na tabela
de avaliao. Os demais 9 (nove) critrios dizem respeito a (a) desajuste no
processo escolar primrio, (b) idade, (c) ter vivido com ambos os pais at os 16
(dezesseis) anos, (d) violado condies de benefcio prisional anterior, (e)
histrico de prtica de crimes no-violentos, (f) ter sido casado, (g) o resultado

458

Sntese no artigo HARRIS, Grant T., QUINSEY, Vernon L. e RICE, Marnie E. Violent Recidivism of
Mentally Disordered Offenders, p. 315-335. Os autores so, semelhana de Robert HARE,
canadenses.

165

do crime para a vtima, (h) abuso de lcool e (i) vitimizao de mulheres. 459 Cada
critrio pontuado de forma negativa (-), positiva (+) ou neutra, no sentido de
diminuir, aumentar ou ser irrelevante para o risco de reincidncia violenta. A
pontuao pode variar de -26 (menos vinte e seis) a +38 (mais trinta e oito)
pontos e projeta o risco para os prximos 7 (sete) e 10 (dez) anos. Pontuao
menor que -21 (menos vinte e um) pontos significa 0 (zero) risco de
reincidncia nos primeiros 7 (sete) anos de vida livre e em apenas 8% (oito por
cento) dos casos no prazo de 10 (dez) anos. Pontuaes iguais ou superiores a
+28 (mais vinte e oito) significam, segundo o VRAG, certeza de
reincidncia, expressa na porcentagem de 100% (cem por cento) j dentro de 7
(sete) anos em liberdade. No obstante ser muito mais completo do que o PCLR, no foi amplamente adotado ou validado por pesquisas posteriores,460 e sua
credibilidade caiu bastante depois que uma avaliao independente demonstrou
que o VRAG tinha eficcia apenas moderada no prognstico de violncia,

459

A seguir, uma amostra de como se faz pontuao pelo VRAG, considerando apenas os limites
mximos e mnimos de cada critrio em casos de pontuao mltipla. Em relao ao (a) ajuste escolar
primrio, atribua-se -1 (menos um) se no houvesse problemas e +5 (mais cinco) para problemas graves;
para (b) idade, -5 (menos cinco) se com 39 (trinta e nove) ou mais anos e +2 (mais dois) se menor que 27
(vinte e sete); (c) se viveu com ambos os pais at os 16 (dezesseis) anos exceto se isso foi impossvel
pela morte de um deles recebe -2 (menos dois), se no recebe +3 (mais trs); (d) a violao de
condies de benefcio anterior implica escore de +3 (mais), mas o cumprimento com sucesso ou no
oferecimento irrelevante. Em seguida, em relao ao (e) histrico de prtica de crimes no-violentos,
vrios crimes so listados, cada um com peso entre 7 (sete) e 1 (um); quem no tiver qualquer antecedente
entre os crimes listados, recebe -2 (menos dois) mas quem somar 3 (trs) pontos ou mais recebe +3 (mais
trs). A experincia do (f) casamento significa -2 (menos dois) e sua ausncia +1 (mais um); no que se
refere ao (g) o resultado do crime para a vtima, h uma curiosa inverso de valores, pois o resultado de
morte significa -2 (menos dois) e nenhuma ou pequena leso, +2 (mais dois). Quanto ao (h) histrico de
abuso de lcool, no se trata de simples sim ou no mas de uma avaliao 5 (cinco) quesitos, cuja
soma final pode resultar de -1 (menos um) se nenhum deles for atendido a +2 (mais dois), se quatro ou
todos forem constatados. Por fim, em relao a (i) vitimizao de mulher pontuada com -1 (menos um),
evidenciando que a violncia contra homens mais grave a fim de prognosticar a violncia, recebendo +1
(mais um). Alm destes 9 (nove) critrios, como antes dito, existem 3 (trs) relativos a psicopatias. Em
relao ao (j) HARE PCL-R, como a pontuao poderia variar de 0 (zero) a 40 (quarenta) pontos, o
limite mnimo (entre 0 e 4) recebia -5 (menos cinco) e o mximo (entre 35 e 40) +12 (mais doze). Quanto
ao diagnstico de (k) transtorno de personalidade conforme o DSM-III, se presente significava +3
(mais trs) no cmputo geral e, se no, -2 (menos dois). Diferente era o caso da (l) esquizofrenia, que
se constatada nos termos do DSM-III recebia -3 (menos trs) pontos e, se no, +1 (mais um). Ver
explicao sinttica dos prs e contras do instrumento e sua tabela para aplicao em GATES, Ernest P. et
al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 30-31.
460
A crtica pouca validao destes instrumentos em SHERIDAN, Daniel J. et al. Prediction of
Interpersonal Violence, p. 3-4. Segundo HARCOURT o VRAG seria utilizado no estado de
Washington em conjunto com o software Classification of Violence Risk ou COVR, disponvel no
mercado desde 2005. Ver HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 14 e 84. Uma verificao
independente foi incapaz de confirmar tal informao.

166

capacidade esta que caiu pela metade no que se referia antecipao de

reincidncia em crimes de natureza sexual.461
Em nova tentativa de superar a baixa capacidade prognstica, foi criado a
partir do prprio VRAG o Sex Offender Risk Appraisal Guide ou SORAG,
especfico prognosticar reincidncia em crimes sexuais violentos, delineando
quem seriam as vtimas mais provveis em relao ao sujeito examinado. 462 A
ferramenta, contudo, tampouco teve grande aceitao no sistema de justia
criminal.
Por ltimo, e embora isso possa ser deduzido dos ltimos pargrafos, no
se pode deixar de destacar que a transformao dos mtodos para identificar a
perigosidade pela lgica atuarial modificou tambm a prpria noo de
imputabilidade no sistema de justia criminal. Atualmente, o sucesso de tais
instrumentos na definio da capacidade de culpabilidade est profundamente
relacionado ao abandono das tradicionais categorias clnicas que descrevem
psicopatias, pois seria impossvel desenvolver mecanismos de previso seguros
para prognosticar reincidncia violenta sem antes unificar as diferentes
denominaes utilizadas sob um rtulo mais geral. Assim, a brutal reduo da
nomenclatura tradicional conduziu limitada concepo do transtorno de
personalidade como objeto da pesquisa multifatorial organizada em rede,
movimento que conta no s com os avanos da pesquisa estatstica, mas
tambm da gentica e neurocincia.463 Isso s foi possvel, por certo, porque no
h mais necessidade de justificar terapias especficas; a presena objetiva de
fatores de risco associados ao comportamento antissocial suficiente para

461

Isso depois de um teste sobre 159 (cento e cinquenta e nove) delinquentes sexuais, conforme GATES,
Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 30.
462
Ver as concluses a partir do estudo de 618 (seiscentos e dezoito) homens condenados por crimes
graves. HARRIS, Grant T., QUINSEY, Vernon L. e RICE, Marnie E. Violent Recidivism of Mentally
Disordered Offenders, p. 315-335. Um estudo feito pelos mesmos autores, publicado dois anos depois,
tratou especificamente de estupradores e pedfilos, novamente encontrando fatores salientes para
prognstico de reincidncia na presena de desordens mentais e antecedentes, como se l em HARRIS,
Grant T., QUINSEY, Vernon L. e RICE, Marnie E. Actuarial Prediction of Sexual Recidivism, p. 85105. Tendo produzido diversos artigos sobre o tema, 25 (vinte e cinco) anos de pesquisa esto
sintetizados no livro de HARRIS, Grant T., QUINSEY, Vernon L., RICE, Marnie E. e CORMIE,
Catherine A. Violent Offenders, p.1-356.
463
HARE, Robert D. e NEUMANN, Craig S. Psychopathy as a Clinical and Empirical Construct, p.
219- 221 e HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 82.

167

determinar, simultaneamente, a inimputabilidade e a incapacitao mediante

recluso, dispensando-se diagnsticos clnicos complexos que dependem de
opinio subjetiva, e que transitam por diferentes nveis e espcies de doenas e
distrbios mentais. No preciso, enfim, descobrir exatamente qual o mal que
vitimiza o sujeito e determina seu comportamento: para fins de simples
preveno especial negativa a referncia a um nome prprio dispensvel, sendo
suficiente a constatao da ausncia ou presena de um perfil de risco de
perigosidade, que no passa despercebido anlise atuarial, ainda quando
invisvel ao escrutnio mdico. Se antes se buscavam fatores de risco associados
a psicopatias descritas pelas cincias da subjetividade, agora so os fatores de
risco mais frequentes em casos de comportamento antissocial que definem o que
se entende por psicopatia. Consoante esta lgica, a substituio das psicopatias
por perfis ou personalidades de risco um excelente exemplo de que o indivduo
no mais o referente (logos) da Criminologia. O novo lxico, que trabalha com
categorias de reincidentes crnicos, criminosos de carreira ou de alto risco,
predadores sociais e sexuais revelador, porque se ope s tradicionais
abordagens atuariais da dcada de 60, que orbitavam em torno da normalizao
(o que era normal na sociedade e o que era diferente no criminoso); ao invs de o
sujeito produzir os nmeros (sua sociabilidade define seu perfil de risco), so os
nmeros que produzem o sujeito (seu perfil de risco define sua sociabilidade).464
Esta grosseira banalizao das cincias da subjetividade no apenas
daquelas esto envolvidas nos processos de criminalizao secundria redunda
em uma psicologia de formulrios, que torna qualquer pessoa capaz de
prognosticar comportamentos futuros, prprios ou alheios, com um mnimo de
esforo intelectual. De fato, esto venda no mercado diversos testes de
personalidade para os mais diversos fins, da orientao vocacional antecipao
de esquizofrenia, e que so comercializados praticamente sem pr-requisitos
normalmente, quando incluem avaliao psicolgica, a maioria no requer mais
do que um curto treinamento, oferecido em cursos e workshops que duram dois

464

FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 443.

168

dias ou menos.465 Estes testes criam a iluso de que, aps um sucinto briefing
introdutrio, qualquer pessoa se julgue apta para se examinar ou ao prximo.
Talvez no seja de todo exagerado considerar isso como mais um perigoso passo
em direo extino do princpio da confiana e da solidariedade social: ao
subordinar as relaes sociais prvia classificao, diminui-se muito o espao
para o exerccio da alteridade, porque h uma negao objetiva do sujeito. A
tentao de identificar e classificar o perfil de risco de algum antes de tomar
uma deciso pessoal certamente no caracteriza um agir tico, mas uma forma
artificial, presunosa e autoritria de se relacionar com os demais.466 Neste
sentido, como avaliar a propaganda que se faz de um instrumento atuarial que
permite, antes do casamento, realizar um check-up completo do futuro cnjuge
alm dos exames mdicos pr-nupciais de praxe, incluindo-se tambm um
prognstico de risco de violncia domstica futura? A ferramenta sugerida para
este fim outras esto disponveis o Spousal Assault Risk Assessment
Guide ou SARA, construdo para prognosticar o risco de agresses no mbito
das relaes de coabitao, inclusive de natureza sexual.467 O checklist consiste
em 20 (vinte) itens que remetem a fatores de risco cruciais segundo a literatura
tcnica especializada no tema, depois verificados em testes entre apenados. Seu
objetivo ajudar a determinar at que ponto um indivduo representa uma
ameaa para sua esposa, filhos, familiares e outras pessoas em regime de
coabitao e, embora se dirija preferencialmente para aqueles j criminalizados
em funo de episdios, pode ser aplicado a todo homem maior de 18 (dezoito)
anos, sendo que uma avaliao completa deve durar entre 60 (sessenta) e 90
(noventa) minutos.468 Desenvolvido sob a liderana de Randall P. KROPP,
465

Um dos portais mais conhecidos para treinamento o http://www.violenceriskassessment.com/

Neste sentido, COHEN denuncia remetendo clebre formulao foucaultiana que o poder no
apenas uma forma de proibio, mas de constituio da vida social; a classificao destas desordens e sua
padronizao uma brutal desumanizao da cincia, que se reduz a um profissionalismo imoral, que
vive de seu prprio e alienado mundo. Ver crtica completa em COHEN, Stanley. Visons of Social
Control, p. 186-188.
467
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 14 e 84.
468
O instrumento (na forma de formulrios) oferecido de maneira gratuita online, cobrando-se pelo
servio de treinamento. O teste se concentra sobre a existncia de antecedentes e o ajuste psicossocial do
avaliado e pode ser utilizado em todos os nveis da criminalizao secundria. Inclusive, segundo seus
proponentes, como argumento em favor da Defesa. Checklist disponvel para consulta em
http://www.biscmi.org/documents/Spousal_Assault_Risk_Assessment.pdf
466

169

coautor do j mencionado SVR-20 e de outros instrumentos para o mesmo

propsito, como o Brief Spousal Assault Form for the Evaluation of Risk ou
B-SAFER, o Risk for Sexual Violence Protocol (RSVP) e o Guidelines for
Stalking Assessment and Management (SAM).469
J est em curso, portanto, a vulgarizao do psiquismo humano, que de
um aparelho misterioso e essencialmente determinado por foras inconscientes
passa a ser um objeto subordinado retrica do risco, em sua verso mais
pedestre. Soma-se a isso a reduo de todas as categorias clnicas investigao
do conceito mais geral da personalidade, por sua vez submetido avaliao de
testes especficos comprados online e cuja aplicao no requer mais do que um
breve treinamento do avaliador e facultado o autoexame. De maneira anloga
crena de que, graas aos testes de personalidade informados pelas regularidades
estatsticas todos podem assumir o papel de mdicos com o mnimo esforo,
sustenta-se que os burocratas podem assumir o papel de policiais, promotores,
juzes e carcereiros, desde que devidamente acompanhados de instrumentos
atuariais confiveis.
Mais no precisa ser dito, tendo em vista o objetivo de indicar a
colonizao dos diagnsticos clnicos pela lgica atuarial. O que se constata
aqui que, a fim de evitar a interferncia do contedo tico e tcnico das cincias
da sade na automao dos processos de criminalizao, a Poltica Criminal
Atuarial estabelece parmetros objetivos de avaliao que no dependem do
juzo de especialistas fora do sistema. Todavia, apesar de toda a crena nos
instrumentos atuariais embora desmascarada a capacidade do exame
anamnsico na antecipao de crimes violentos ou de natureza sexual a
verdade que neste campo ainda no h qualquer garantia de acerto. Afinal, uma
avaliao sobre a provvel determinao dos fatos pretritos , como
ironicamente sintetiza GABOR, absolutamente incapaz de assegurar sua validade
em cenrios futuros: alm dos dados objetivos e mais imediatos, o que pretendem
469

Os demais autores so Stephen D. HART, Christopher D. WEBSTER e Derek EAVES. O kit

completo custa US$ 105,00 (cento e cinco dlares) e inclui, alm do manual, diversos formulrios para
preenchimento. Mais no site da MHS, que desenvolve comercializa diversas aferies psicolgicas:
https://ecom.mhs.com/

170

os aturios punir um indivduo por comportamento incerto que pode ser

realizado de acordo com aquilo que outros que aparentam ser semelhantes a ele
disseram que tendem a fazer quando perguntados.470
Encerrada este breve digresso, a anlise retorna agora prospeco das
transformaes nos processos de criminalizao secundria determinadas pela
lgica atuarial, concentrando-se na redefinio das atividades desempenhadas
pelos tradicionais agentes do sistema de justia criminal, da polcia em direo
magistratura.
2.4.4. Arbtrio estatstico: ocaso da discricionariedade dos agentes da
represso

Como antecipado, embora a aplicao da lgica atuarial para

racionalizao do sistema de justia criminal tenha comeado nas etapas
posteriores sentena condenatria, h um dramtico aumento no uso de
prognsticos de risco antes e durante a instruo dos processos criminais, o que
reduz significativamente a possibilidade de interferncia subjetiva dos agentes da
represso especialmente para descriminalizar nas primeiras fases da
criminalizao secundria, subordinando a validade de suas decises aos
resultados objetivos dos instrumentos atuariais. Em outras palavras, o que a
Poltica Criminal Atuarial promove aqui desumanizao de um sistema j
bastante desumano.
A seletividade operada pelos filtros vistos como gargalos da
criminalizao formal e objetivamente racionalizada para encontrar e
incapacitar apenas os criminosos de alto risco e perigosos, preconceitos e
idiossincrasias parte. A correta classificao dos retidos na rede criminalizante
conforme seu perfil seria justificada, nesta tica, como uma questo de justia,
porque capaz de atenuar a arbitrariedade inerente ao processo de discriminao
negativa. Poucos discordariam ser melhor preferir um critrio que tem por base a
pesquisa estatstica em detrimento ao uso consciente ou no de metarregras
470

GABOR, Thomas. The Dangerous Criminal and Incapacitation Policies, p. 402-403.

171

fundadas na experincia ou conhecimento vulgar: a aferio objetiva do risco

individual no seria apenas mais eficiente, mas tambm mais igualitria.471 Mas,
para assegurar este propsito os agentes da represso devem antes se transformar
em gestores da criminalidade.472
Processo que, pela ordem, comea pela Polcia, precisamente o lugar
onde, dado o predomnio das metarregras, qualquer iniciativa de controle
objetivo tende a fracassar, como ensinam as iniciativas legislativas e judiciais do
passado. Por certo, nenhum momento do sistema de justia criminal admite tanta
discricionariedade ou arbitrariedade de seus agentes quanto a fase policial.
Em ltima anlise e apesar de todo o treinamento, a liberdade para escolher
quem, quando e como prender ou investigar tende a ser resolvida exclusivamente
a partir de regras de experincia, herdadas ou prprias.473 Indubitvel que a
pretenso do gerencialismo de racionalizar estas atividades fazendo com que
se conformem lgica atuarial constitui um de seus maiores desafios.
Os primeiros pontos de ataque so a abordagem de suspeitos e a
investigao criminal, atividades que apesar de todo o avano tcnico ainda
dependem da intuio e motivao particular dos agentes policiais para montar e
perseguir certas hipteses de trabalho.474
aqui que as coisas comeam a mudar, como atesta o uso frequente de
instrumentos atuariais na represso ao trfico internacional de drogas, cujo incio
remonta aos primeiros anos da dcada de 70, quando a Drug Enforcement
Administration (DEA) comeou a contabilizar as caractersticas fsicas e
comportamentais

dos

traficantes

casualmente

detidos

nos

aeroportos

estadunidenses. Com o tempo, percebeu que esse grupo de indivduos formava

um padro que, a partir de 1974, referncia para direcionar as abordagens dos
471

CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 3-4.

CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 148-150.
473
Evidentemente, o peso das metarregras muito maior onde a formao dos policiais deficitria.
Sobre as tentativas de controlar a fase policial mediante normas de conduta, vide WALKER, Samuel.
Taming the System, p. 23-25.
474
Apesar do notvel avano tcnico nos meios de investigao basta pensar na diferena que significa
poder contar com o exame em ADN ou os diferentes gadgets eletrnicos disposio o mtodo pelo
qual se postulam as hipteses de trabalho parece permanecer o mesmo. Em sntese, a racionalidade da
investigao policial no acompanhou a evoluo das tcnicas de investigao. Tanto que, em outro
sentido, na represso aos chamados street crimes a polcia continua, tecnologia parte, utilizando
arcaicos e consagrados mtodos intimidao e tortura, sobretudo.
472

172

agentes aduaneiros sobre quem interceptar. Em 1982, sobre esta experincia

pioneira, o centro de pesquisas do DEA realizou um novo e sistemtico estudo,
hoje referncia obrigatria para todos os aeroportos estadunidenses.
O perfil de risco de um passageiro tambm critrio que, isoladamente,
pode inclu-lo na famigerada No-fly list, cadastro que probe o embarque das
pessoas que tem seus nomes ali escritos, sem necessidade de justificao.475
Apesar dos inmeros casos de erros de identificao e da suspeita de violao das
liberdades civis mediante acesso a dados confidenciais de cidados americanos, o
No-fly list considerado um dos mais importantes instrumentos para preveno
do risco utilizado pela Transportation Security Administration (TSA),
agncia governamental com poder de polcia criada para controlar o acesso dos
passageiros a avies aps a destruio do World Trade Center, em 11 de
setembro de 2001.476
O rol, entretanto, elaborado a partir do mais amplo Terrorist Screening
Database (TSDB), administrado pelo Terrorist Screening Center (TSC),
rgo por sua vez subordinado ao Federal Bureau of Investigation (FBI).477
Logo, semelhana do que acontece nas sex offenders free zones, os avies
esto sujeitos poltica das no-go-areas, segundo a qual a proibio de
ingresso absoluta e indiscutvel para todos aqueles que forem includos em uma
lista conforme critrios de risco.478
Por fim, ainda na rea de investigao e identificao de suspeitos, consta
o aproveitamento da estrutura que j existia na agncia de controle de
arrecadao do Tesouro estadunidense, a International Revenue Service
(IRS), destinada a selecionar as declaraes a serem auditadas por presumidas
fraudes fiscais. O processo se baseia em um algoritmo complexo e guardado a
sete chaves conhecido por DIF, ou Discriminant Index Function, cuja

475

Em 02 de maio de 2012, 85.269 (oitenta e cinco mil duzentas e sessenta e nove) pessoas estavam na
lista. possvel verificar seus nomes em http://www.no-fly-list.com/
476
Justificao oficial para existncia da lista em http://www.tsa.gov/approach/secure_flight.shtm.
Atualmente, a TSA est subordinada ao equivalente Defesa Civil dos Estados Unidos, o Department
of Homeland Security http://www.dhs.gov/index.shtm
477
Mais informaes em http://www.fbi.gov/about-us/nsb/tsc
478
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 102-105.

173

misso antecipar eletronicamente a existncia de irregularidades.479 Com a

crescente represso sonegao tributria convertida de ilcito administrativo
em crime sem qualquer reparo, inclusive no Brasil o instrumento atuarial
destinado a estreitar a busca por incidentes fiscais se transforma em ferramenta
de investigao de delitos, dirigindo a atuao policial contra os responsveis por
declaraes retidas pelo programa. Atualmente, de 20 a 30% (vinte a trinta por
cento) do total das declaraes auditadas so definidas exclusivamente pelo
DIF.480
No obstante sua influncia sobre a atividade inicial, o peso da lgica
atuarial na Polcia se tornou mais evidente na decision making que se faz aps
a interceptao dos suspeitos. Somando-se aos planos para uma integral Poltica
Criminal Atuarial, os prognsticos de risco automatizaram tanto a garantia de
soltura e o arbitramento da fiana e seu valor quanto a decretao da custdia
pessoal cautelar. As boas intenes declaradas destas iniciativas vinham,
novamente, apaziguar os nimos exaltados pela reduo da discricionariedade
que requeriam.
Especificamente, no que se refere fiana, alegava-se que uma anlise
computadorizada e multifatorial no s decidiria melhor se o indiciado
representava ou no risco para o processo, como tambm seria mais apta a
definir o valor a ser dado em garantia. Assim, o uso de instrumentos atuariais
para arbitrar fiana impediria sua estipulao em valores inadequados, de
impossvel adimplemento ou incapazes de assegurar a presena do acusado no
processo.481
J em relao priso preventiva, o uso da fria tcnica estatstica deveria
diminuir os casos de deteno cautelar, tendo em vista que a maioria da
populao no corresponderia ao perfil de alto risco, o que ajudaria muito a
479

A descrio do mecanismo se parece muito com o software que define o padro da malha fina da
Receita Federal. Ver HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 9-10.
480
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 10.
481
Neste ponto, mesmo um crtico da aplicao da lgica atuarial ao sistema de justia criminal como
HARCOURT no se mostra absolutamente refratrio proposta. Vide HARCOURT, Bernard E. Against
prediction, p. 4. Destaque-se que, nestes casos, o objeto de anlise no seria o risco, mas a liquidez
patrimonial do acusado. Lgica que poderia se estender, tambm, para fixao do valor do dia-multa no
Brasil, hoje praticamente fundada em meras presunes sobre a situao econmica do ru, como prev
o Cdigo Penal, artigos 49, 1 e 60.

174

aliviar a superlotao nas jails.482 Amparado por este discurso, o Distrito de

Columbia foi o primeiro a legitimar a priso preventiva contra todos os acusados
por crimes definidos em uma lista prvia como perigosos, dispensando a
fundamentao por conta da ameaa segurana pblica e da desconfiana de
que o acusado no iria comparecer aos demais atos do processo. Desafiada
judicialmente, o Congresso estadunidense ratificou a legitimidade desse estatuto
em 1970. Consequentemente, com o passar dos anos, a maioria dos estados
adotou leis semelhantes, que ficaram conhecidas como leis do perigo (danger
laws). No fosse o bastante, em alguns destes estados a presuno de
perigosidade se fez acompanhar da inverso do nus probatrio, cabendo queles
identificados como de alto risco ou perigosos pelo instrumento atuarial rechaar
o rtulo que lhes fora atribudo e negando-se o direito de recurso a uma instncia
superior contra a classificao imposta.483
No mesmo sentido, mas em mbito nacional, a Federal Bail Reform Act
de 1984 definiu os acusados por crimes federais que deveriam ser considerados
perigosos e, ipso facto, sujeitos priso cautelar, sem direito fiana.484 O grupo
inclui os suspeitos por crimes (a) violentos ou apenados com priso perptua ou
pena capital, (b) relacionados ao trfico de drogas com 10 (dez) anos ou mais de
pena cominada, (c) de qualquer natureza, se o acusado j tem contra si mais de
uma condenao pelos crimes antes referidos ou (d) foi condenado nos ltimos 5
(cinco) anos por fato praticado durante liberdade provisria. A lei ainda adota
uma espcie de quarentena, permitindo a deteno do acusado por 10 (dez) dias
apenas para definir em base a indcios se ele ou no perigoso e considera
como culpados aqueles que ainda aguardam julgamento de recurso.485
Entender como essa legislao explicitamente contrria ao princpio da
presuno de inocncia logrou ser racionalizada no sistema jurdico que ainda
referncia do processo penal delimitado por balizas constitucionais requer
482

Entre eles BELLASSAI, John P. e TABORG, Mary A. Attempts to Predict Pretrial Violence, p.
101-122.
483
Detalhes da proposta em BELLASSAI, John P. e TABORG, Mary A. Attempts to Predict Pretrial
Violence, p. 101 e 107-112.
484
STEADMAN, Henry J. How well can we predict violence for adults?, p. 5.
485
BELLASSAI, John P. e TABORG, Mary A. Attempts to Predict Pretrial Violence, p. 113-114.

175

analisar, ainda que muito brevemente, alguns importantes precedentes

jurisprudenciais, que do o tom das recentes transformaes. Primeiro, em 1979,
a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu em Bell v. Wolfish que o
confinamento antes do julgamento no tinha natureza penal, mas cumpria uma
legtima funo regulatria (regulatory function) orientada conforme o
interesse pblico, e dessa forma no violava a presuno de inocncia nem era
incompatvel com a dcima quarta emenda da Constituio do pas, que probe
punio sem o devido processo legal. Dois anos depois, em United States v.
Edwards, a Corte de Apelao do Distrito de Columbia avanou no tema
afirmando que a garantia contra excessos no arbitramento da fiana estabelecida
na oitava emenda no significa incompetncia legislativa para proibir fiana em
certos casos, uma deciso que foi implicitamente ratificada pela negativa da
Suprema Corte em reavaliar o caso. Por fim, em 1984 o prognstico de
perigosidade foi aceito como critrio para determinar a deteno preventiva em
Schall v. Martin, desobrigando os estados a apresentar um determinado
standard cientfico de certeza. Certeza essa, alis, que como de costume se
apoiava sobre a reincidncia, em sentido amplo. semelhana do que aconteceu
com outros instrumentos atuariais, as decises em favor da custdia cautelar
supervalorizavam os antecedentes, o que foi respaldado pelas pesquisas
empricas em verificao posteriores, que evidentemente no tiveram dificuldade
em traar o perfil daqueles vinculados a um maior risco de praticar crimes
durante a instruo processual: (a) jovens, (b) desempregados, (c) usurios de
drogas e, principalmente, (d) com histrico de criminalizao.486
Em suma, com a implantao dos prognsticos de risco na atividade
policial, aos agentes da fase administrativa da criminalizao dado
simultaneamente mais competncia e menos liberdade: se por um lado lhes
conferida a faculdade para decidir se soltam, arbitram fiana ou mantm presos
preventivamente os criminalizados, por outro esto adstritos em suas decises
aos resultados objetivos dados por instrumentos atuariais. Na prtica, um poder
486

Em detalhes, Bell v. Wolfish (441 U.S. 520), United States v. Edwards (415 U.S 800) e Schall v.
Martin (467 U.S. 253) e sntese em BELLASSAI, John P. e TABORG, Mary A. Attempts to Predict
Pretrial Violence, p. 103-104 e 114-116.

176

(de decidir) sem poder (de deciso). A adoo de ferramentas informadas pela
estatstica para decidir os rumos da ao policial apenas uma manifestao de
sua reorganizao determinada pelo gerencialismo, ou seja, parte do projeto
construdo para alcanar o ideal de eficincia na segurana pblica, que tambm
inclui a criao de novas instncias externas e no-burocratizadas para o controle
das suas atividades e a adoo de uma estrita poltica de metas.487 Tambm
interessante notar que, na medida em que adere mesma racionalidade que
orienta as demais etapas da criminalizao secundria, sua atividade cada vez
menos uma instncia de passagem para a justia penal e mais um apndice que
acompanha todo o processo, at seus momentos finais.
Por fim, como engrenagem inicial da dinmica da Poltica Criminal
Atuarial, visvel uma revalorizao da Polcia por sua importncia para a
estabilidade do sistema, haja vista constituir o principal centro para compilao
de dados estatsticos, que permitem descobrir ou validar os tais fatores de risco
da criminalidade.488 No se pode deixar de notar, todavia, que precisamente a
realizao desta tarefa que lhe garante destaque, a responsvel por determinar seu
declnio no sentido de uma instituio particular, diferente das demais
instituies que atuam neste processo no longo prazo. Pois conforme os dados
vo se sedimentando e constituindo um slido referencial para orientar suas
atividades, as tradicionais prticas de investigao tendem a ser abandonadas,
reduzindo-se o papel reservado ao policial com vocao para a represso das
condutas antissociais, sobretudo mediante perseguio de crimes violentos sem
autoria certa.
Uma vez sintetizadas as mudanas que a lgica atuarial opera na
tradicional atividade policial, pode-se agora passar instituio que racionaliza a
acusao formal contra supostos criminosos, e que no Brasil corresponde
essencialmente ao Ministrio Pblico.

487

Sobre o impacto do managerialism na Polcia, luz de uma crtica global redefinio do sistema
de justia criminal pela ideologia neoliberal, ver OMALLEY, Pat. Riesgo, Neoliberalismo y Justicia
Penal, p. 132-135.
488
CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 69.

177

Aqui, s vsperas da dcada de 80, um dos sintomas mais notrios da

colonizao da seletividade do sistema de justia criminal pela lgica atuarial
nos Estados Unidos foi a implementao nacional dos Career Criminal
Programs ou CCP,489 constitudos com o objetivo de afastar o horizonte
normativo e reduzir a margem de ao dos agentes da represso. A ideia do
CCP era treinar os funcionrios pblicos responsveis pelo exerccio da
competncia punitiva para que diferenciassem quem deveria ou no ser rotulado
como criminoso exclusivamente a partir de instrumentos atuariais, abandonando
critrios subjetivos fundados na experincia ou nas cincias sociais.
Vrias iniciativas foram financiadas neste propsito e, entre elas, o
relatrio de Marcia e Jan CHAIKEN da dcada de 90. Auspiciado pelo
Departamento de Justia dos Estados Unidos, o texto se dedicava a apresentar
aos promotores (prosecutors) os elementos que permitiam identificar os tais
criminosos de carreira, auxiliando-os na represso eficiente da criminalidade.
Entre suas recomendaes estava a de no oferecer qualquer tipo de acordo a
acusados considerados de alto risco, especialmente nos casos em que fossem
perfilados como perigosos.490
Para identific-los, sugeriram um mtodo de combinao de critrios
distintos entre duas listas. Os elementos da primeira eram existncia de (a)
antecedentes por certos crimes,491 (b) problemas com drogas, (c) mais de um
registro de priso por receptao, (d) histrico de violao dos termos de
sentena e estar (e) em liberdade condicional ou (f) respondendo a processo
criminal quando preso. Caracterizado um ou mais destes elementos o sujeito era
submetido segunda lista, composta pelos seguintes itens: (a) ter sido a vtima
mulher, (b) o crime praticado em lugar pblico e externo, (c) condenao prvia
enquanto adolescente por roubo, (d) utilizada uma faca para praticar o ilcito e,
489

Mais sobre a constituio dos CCP em FIGLIO, Robert M., THORNBERRY, Terence P. e
WOLFGANG, Marvin E. From Boy to Man, from Delinquency to Crime, p. 84.
490
CHAIKEN, Jan e CHAIKEN, Marcia. Redefining the Career Criminal, p. 1-7. Algo que j havia
sido recomendado antes, conforme MILLER, Stuart J., DINITZ, Simon e CONRAD, John P. Careers of
the Violent, p. 225.
491
A saber, roubo, furto, incndio, estupro, qualquer tipo legal de natureza sexual envolvendo menores,
extorso mediante sequestro ou homicdio, conforme CHAIKEN, Jan e CHAIKEN, Marcia. Redefining
the Career Criminal, p. 37.

178

novamente, (e) existncia de histrico de violao de sentena. exceo do

ltimo item, a dupla caracterizao transformava o potencial ru em criminoso de
alto risco, devendo a Acusao dar prioridade ao caso para verticalizar a
proposta incapacitao seletiva.492 Por outro lado, indivduos classificados como
de baixo risco no deveriam ser denunciados e processados, mas na medida do
possvel conduzidos a programas alternativos e menos estigmatizantes de
controle, como a recluso domiciliar e o monitoramento eletrnico voluntrio por
curto perodo de tempo, ou mesmo aos programas de conciliao e reparao
civis no mbito do sistema Alternative Dispute Resolution ou ADR. Essa
orientao era explicitamente indicada para os indivduos sem antecedentes
surpreendidos no furto mercadorias em lojas (shoplifters), pois segundo um
estudo conduzido entre 1986 e 1988 a probabilidade de algum com esse perfil
voltar a ser criminalizado era 6 (seis) vezes menor quando evitada sua
criminalizao formal na primeira oportunidade.493
Mas em alguns casos a demanda por eficincia no trabalho dos promotores
requeria, tambm, a cooperao do acusado. Isso acontecia especialmente
diante da possibilidade de evitar o gasto de dinheiro pblico em processos
criminais, sobretudo em sua verso mais cara, o trial by jury, direito
fundamental de todo cidado americano conforme a Bill of Rights. Para tanto,
estava disposio o famoso plea bargaining.494 Assim, desde que o cidado
se declarasse culpado (plead guilty) e aceitasse uma pena diminuda por um
fato proposto pela Promotoria, economizar-se-iam os recursos do dispendioso
492

CHAIKEN, Jan e CHAIKEN, Marcia. Redefining the Career Criminal, p. 33-38.

Em todo caso, recomendava-se criteriosa classificao dos candidatos aptos a participar destas
iniciativas, como esclarece CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 5-6.
494
No processo penal estadunidense, uma vez formalizada a acusao o imputado informado de seu
contedo e potenciais consequncias. Em seguida pode declarar-se inocente ou culpado. Caso se declare
inocente, pode ainda escolher entre julgamento pelo jri, como garante a 6 emenda da Carta de Direitos
(Bill of Rights), ou por juiz singular, em uma deciso conhecida como nolo contendere. A declarao
de culpabilidade, por sua vez, normalmente no leva o caso a jri porque decorre da aceitao pelo
imputado de uma proposta oficial da Acusao, para que assuma a responsabilidade por um crime que
em regra no corresponde acusao formal e evite assim os riscos de uma pena maior em caso de
condenao pelo Judicirio. Trata-se, em suma, do famoso plea bargaining, pelo qual se prolata uma
sentena condenatria sem processo. Embora caiba ao juiz controlar oferta de barganha assegurando o
respeito a uma mnima tica processual na prtica o processo inteiramente dominado pelos
envolvidos, com predomnio da Promotoria, que tende a intimidar o condenado para que aceite a
proposta. Vide RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal norte-americano, p. 188189.
493

179

processo de instruo. Portanto, luz da lgica atuarial a questo era: como

tornar mais frequente essa admisso de responsabilidade que to rapidamente
desonerava o poder pblico? A soluo deveria combinar duas medidas.
Primeiro, aumentar o gradiente das penas cominadas para tornar o risco de
condenao uma opo muito ruim aps breve clculo utilitrio pelo imputado.
Isso se conseguiu com as reformas legislativas que padronizaram o
sentenciamento e aumentaram o perodo de recluso para a maior parte dos
crimes, que adiante ser novamente discutido. Em seguida, deveria ser dada mais
autonomia aos promotores para negociar a antecipao da pena, retirando o
pouco controle jurisdicional que havia sobre o procedimento. A consequncia
que hoje mais de 90% (noventa por cento) dos acusados declaram-se culpados
nos Estados Unidos. Paradoxalmente, em oposio lgica da eficincia, isso
agrava o problema da superlotao carcerria, porque manda para a priso
pessoas que seriam absolvidas pelo Judicirio. Em acrscimo, o aumento nas
penas que assegura a convenincia do plea bargain repercute na quantidade
de pena negociada, em regra mais extensas do que antes, o que significa mais
tempo na priso para quem se declara culpado. Na prtica, h um retorno ao mais
barato sistema confessional, no qual os promotores tem um enorme poder, que se
confunde com o do juiz. Em todo caso, no deve contestar o dever de acusar: sua
discricionariedade assegurada apenas para diminuir custos, no para deixar de
combater o risco que a existncia social de certos indivduos representa. Devem,
portanto, agir como qualquer bom gestor o faria em seu lugar.495
Mas, apesar do impacto da redefinio atuarial sobre os funcionrios
responsveis pela acusao criminal, a maior ateno foi dada aos magistrados.
Afinal, independentemente dos esforos de todos os demais agentes do sistema
de justia criminal, a incapacitao seletiva dependia fundamentalmente da
repercusso do risco individual na dosimetria da pena definida pelos juzes: se as
sentenas condenatrias no se pautassem pelas diretrizes do clculo atuarial no

495

Ainda cabe a advertncia mais geral de CHRISTIE, de que a experincia histrica demonstra que
quanto mais poder dado aos promotores, maior as taxas de encarceramento. CHRISTIE, Nils. Crime
Control as Industry, p. 160-162.

180

momento em que se definia a quantidade de pena, a proposta simplesmente no

se realizaria.
No por outro motivo, boa parte dos instrumentos para aferio do risco
individual desenvolvido aps perodo inicial de uso auxiliar nas Parole Boards
tem por objeto o momento de aplicao da pena, reduzindo ao mximo a
discricionariedade dos juzes ou, em alguns casos, sugerindo sua simples
substituio pelas mais confiveis ferramentas para descoberta do risco de
reincidncia e/ou perigosidade oculto de alguns criminosos. Despersonalizar as
decises penais era um pressuposto do smart sentencing, incompatvel que era
com a possibilidade de sentenas conforme a ntima convico pessoal dos
julgadores, reclamando a neutralidade dos critrios objetivos e impessoais das
mquinas de calcular o risco individual de cada um.496
Nesse sentido, s vsperas do sculo XXI, impressiona a ampliao da
legitimidade da lgica atuarial no sistema de justia criminal, cujo
desenvolvimento tecnolgico se fez acompanhar das inovaes no mbito da
psicologia cognitiva, sobretudo as recentes teorias procedimentais para decision
making de KAHNEMAN e TVERSKY, mencionadas antes. Produziram-se,
assim, softwares para justificar decises condenatrias ou absolutrias conforme
clculo atuarial da perigosidade individual, outra espcie dos ento j populares
Decision Making Software ou DMS. Um dos exemplos mais expressivos foi
o intraduzvel Level of Services Inventory-Revised, ou simplesmente LSI-R,
como mais conhecido. Desenvolvido no Canad na dcada de 70, o LSI-R
considerado timo para fins de predizer riscos especficos por sua versatilidade e
baixo custo, sendo hoje o preferido entre os estados americanos e provncias
canadenses que aderiram Poltica Criminal Atuarial. O sistema trabalha com a
integrao de 54 (cinquenta e quatro) fatores de risco, tanto estticos
(antecedentes e escolaridade, por exemplo) quando dinmicos (v.g., orientao
ideolgica e atitudes emocionais) cabendo ao entrevistador mascarar,
especialmente no que se refere aos fatores dinmicos, o propsito das perguntas,
que devem ser respondidas com simples Sim ou No ou classificadas entre 0
496

Comparar com a crtica de CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 162-163.

181

(zero) e 3 (trs). O resultado da soma dos fatores determina o risco representado

pelo criminoso, remetendo s chances de reincidncia dentro de um marco
temporal.497 Embora seu uso preferencial ainda seja na avaliao para parole, a
ferramenta se presta para vrios outros usos, como na fundamentao ou perdo
executivo de penas capitais. Tanto que, em 2002, para evitar ou mitigar os efeitos
da superpopulao carcerria, o estado do Kansas decidiu adotar critrios
objetivos para esvaziar parte das prises. Como soluo o Departamento
Penitencirio resolveu que, se a condenao fosse por posse de drogas, o preso se
tornava elegvel para tratamento ao invs de encarceramento desde que se
submetesse a um instrumento de avaliao de risco dedicado a calcular a
probabilidade de reincidncia. O sistema utilizado para realizar este exame foi o
LSI-R. Fora da Amrica do Norte, juzes da Inglaterra, Gales e Irlanda do Norte
tambm usam o LSI-R para decidir sobre a convenincia da probation.498
497

Os 54 (cinquenta e quatro) fatores de risco so agrupados em 10 (dez) categorias, todos descritos a

seguir conforme sua adaptao possvel realidade brasileira. (a) Em relao aos antecedentes criminais:
(a.1) se tem registro de ao menos uma condenao anterior, (a.2) duas ou mais, (a.3) trs ou mais, (a.4)
responde por trs ou mais crimes, sem condenao, (a.5) foi preso antes dos 16 (dezesseis) anos, (a.6)
cumpriu pena em regime fechado ou semiaberto, (a.7) histrico de tentativa ou fuga institucional, (a.8)
punido por falta no interior de instituio carcerria, (a.9) histrico de violao dos termos de probation
ou parole e (a.10) registro oficial do uso de violncia. Em relao (b) escolaridade/ocupao: (b.1) se
est empregado, (b.2) frequentemente desempregado, (b.3) j permaneceu desempregado por mais de um
ano, (b.4) j foi demitido, (b.5) no cursou regularmente o ensino bsico ou (b.6) mdio, (b.7) j foi
suspenso ou expulso, (b.8) qualidade da participao e performance na escola, (b.9) natureza da interao
com seus pares e (b.10) relacionamento com autoridades escolares. Para (c) situao econmica: (c.1)
tem problemas financeiros ou (c.2) depende de assistncia social. No que se refere ao (d) estado civil e
condio familiar: (d.1) insatisfeito com parceiro afetivo, (d.2) vtima do autoritarismo dos pais ou (d.3)
de outros parentes, (d.4) famlia ou parceiro afetivo com histrico criminal. Para (e) moradia: (e.1)
insatisfatria, (e.2) mudou de endereo trs ou mais vezes no ltimo ano, (e.3) vizinhana com altos
ndices de criminalidade. Em (f) lazer/recreao: (f.1) ausncia de participao recente em atividade
organizada e (f.2) possibilidade um melhor uso do prprio tempo. Quanto s (g) companhias: (g.1)
socialmente isolado, (g.2) alguns conhecidos ou (g.3) amigos criminosos, (g.4) poucos conhecidos ou
(g.5) poucos amigos com posio contrria prtica de crimes. Para (h) problemas com lcool ou
drogas: (h.1) alguma vez teve problemas devido ao consumo de lcool ou (h.2) por conta do consumo de
drogas, (h.3) enfrenta dificuldades atualmente devido ingesto de lcool ou (h.4) pelo consumo de
drogas, (h.5) prtica de algum ato ilcito, (h.6) dificuldades conjugais ou familiares, (h.7) incidentes na
escola ou trabalho, (h.8) problemas mdicos ou (h.9) comprometeu outros aspectos da vida social por
conta da influncia de lcool/drogas. No plano (i) emocional/pessoal: (i.1) distrbios emocionais
moderados ou (i.2) severos, (i.3) j se submeteu ou (i.4) est em tratamento mental e (h.5) portador de
psicopatologia diagnosticada. Por ltimo, quanto (j) atitude/orientao: (j.1) apologtico do crime, (j.2)
resistente s convenes sociais (j.3) inconformismo com a sentena e (j.4) manifestao de desagrado
quanto ideia de superviso. Entre os 28 (vinte e oito) estados que utilizam algum tipo de ferramenta
atuarial no sistema de justia criminal, o LSI-R est presente em 8 (oito). Vide HARCOURT, Bernard
E. Against prediction, p. 78.
498
Apesar desta recente experincia o Kansas ainda um dos poucos estados dos EUA que no utiliza
qualquer ferramenta estatstica no sistema de justia criminal de modo permanente, ao menos consoante
dados de 2004. Mais em HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 78-82.

182

A capacidade do prognstico de risco oferecido pelo LSI-R no se

esgota no momento de aplicao da pena, afetando tambm a individualizao de
sua execuo. No estado de Washington, que no oferece oportunidade de
parole desde julho de 1984, o exame aplicado antes do ingresso dos
condenados no sistema carcerrio para decidir a intensidade da superviso
carcerria que demandam e imediatamente antes de sua liberao para fixar
termos e condies de soltura, o que tambm acontece em Oklahoma e no
Alasca. H ainda notcia do uso alternativo do LSI-R em Vermont, onde quem
condenado se submete a dois testes: primeiro, o Supervision Level
Assessment e, depois, o LSI-SV, uma forma reduzida do LSI-R, com apenas
8 (oito) fatores. Um escore baixo em ambos torna o sujeito apto suspenso
condicional da pena ou cumprimento em presdio de segurana mnima; uma
pontuao alta obriga-o a tomar o LSI-R completo, sendo alocado no sistema
penitencirio conforme o risco indicado pelo instrumento. Mas se por um lado a
versatilidade do LSI-R indiscutvel, por outro a validade de seus prognsticos
no. Em outubro de 2000 a Parole Board da Pensilvnia conduziu estudos para
comprovar o grau de acerto do sistema, obtendo resultados muito abaixo do
esperado. A pesquisa descobriu que as estimativas sobre a mesma pessoa
variavam alm da margem de erro de acordo com o entrevistador e demonstrou
que os nicos dados suficientemente confiveis eram relativos aos antecedentes
criminais e uso de drogas, sugerindo ento a reduo dos critrios e foco nos
fatores de risco estticos. Falhas semelhantes foram constatadas pelo Home
Office da Gr-Bretanha, que no recomenda o uso do LSI-R como principal
mecanismo para definio do risco individual, embora no o descarte.499
Mas nada foi to significativo para reduzir a discricionariedade dos juzes
americanos quanto o Guidelines Manual of the United States Sentencing
Commission, que praticamente acabou com a liberdade dos juzes federais no

499

Neste ltimo, um escore baixo significa que o indivduo solto no precisa se apresentar periodicamente
para acompanhamento, um escore mdio obriga-o a comparecer mensalmente e um escore alto torna esta
frequncia semanal. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 82-83.

183

momento de aplicao da pena.500 O Manual em questo, que no plano

jurisdicional fez a supervalorizao da vida pregressa do condenado, foi
projetado por uma Comisso constituda aps a aprovao da Sentencing
Reform Act pelo Congresso em 1984. Seu objetivo, sintetizado em uma
Sentencing Table, era reduzir as disparidades ao padronizar o quantum da
pena das sentenas condenatrias, que segundo estudos variavam demais, mesmo
entre Cortes federais. Essa brutal reduo do processo decisrio a critrios
objetivos foi justificada pela melhor das intenes: seria uma maneira eficiente
de impedir que preconceitos de classe social, raa, idade, escolaridade etc.
aumentassem a pena, o que era bastante comum, apesar de ilegal. O que se tem,
na verdade, uma forma de controlar politicamente a atividade dos juzes.501
Oficialmente institudo no final de 1987 e boas intenes parte, fato que este
guia prtico para dosimetria coincide com a decadncia do sistema de pena
indeterminada que se d a partir da dcada de 70.502 Por isso, embora
formalmente afiliado ao just deserts,

a Sentencing Reform Act atendeu

tambm ao truth sentencing, retirando boa parte do poder dos rgos

administrativos responsveis pela Execuo Penal especialmente das Parole
Boards e transformando em regra penas mais longas contra reincidentes.503
Tanto que, depois da gravidade do delito, so os antecedentes criminais o
principal critrio para definio da extenso do castigo.
Seguindo o exemplo do governo federal apesar de iniciativas anteriores
em Minnesota e Pensilvnia na dcada de 70 a maior parte das jurisdies
estaduais

aderiu

parametrizao

das

sentenas

para

restringir

discricionariedade judicial. O processo, em muitos casos, no foi espontneo,

mas induzido pelo Poder Executivo, como demonstra o fato de que em 1994 o
500

Em traduo livre, respectivamente Manual de Parmetros da Comisso de Sentenciamento dos

Estados Unidos, Lei de Reforma do Sentenciamento e Tabela de Sentenciamento. Para ver a
Sentencing Table e conhecer o mtodo pela qual ela estabelece a quantidade de pena (em meses) para
cada fato, http://www.crimdefend.com/files/federal-guidelines.pdf
501
Na metfora de CHRISTIE, isso significa retirar da Tmis a balana, deixando-lhe apenas a espada; o
clculo da pena feito antes, entregue pela classe poltica aos juzes, na forma de uma tabela. Vide
CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 153-169.
502
CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 164.
503
Ironicamente, sua fonte de inspirao no foi outra que o tabelamento de critrios desenvolvidos
precisamente para auxiliar as Parole Boards na primeira metade do sculo XX. Vide HARCOURT,
Bernard E. Against prediction, p. 92-94.

184

Congresso dos Estados Unidos condicionou o repasse de bilhes de dlares aos

estados prvia estandardizao das sentenas criminais, eliminao do parole
e obrigao de cumprimento de 85% (oitenta e cinco por cento) da pena pelos
condenados sem qualquer forma de benefcio, afetando profundamente a
autonomia legislativa e jurisdicional em matria penal. O sucesso dessa primeira
interveno mediante estmulo financeiro encorajou novas tentativas e as atuais
limitaes impostas via presso oramentria incluem definio de mnimo legal,
reconhecimento obrigatrio de certas agravantes por exemplo, uso de armas em
crimes violentos ou trfico de drogas e adoo de leis especficas contra
reincidentes.504
Entre os estados que, por vontade prpria ou presso federal aderiram
parametrizao, esto Minnesota, Pensilvnia e Oregon, onde desde 1985 o
prognstico de alto risco de aes violentas que representem contnua ameaa
sociedade constitui o principal critrio legal na deciso sobre a convenincia da
pena capital.505 Em Washington no diferente. L o controle dos magistrados
no momento de aplicar a pena feito pelo SSOSA ou Special Sex Offender
Sentencing Alternative, que fez parte do mais amplo Sentencing Reform Act
(SRA), promulgado em 1981. Na contramo da proposta incapacitante, o
SRA definiu guidelines para promover exclusivamente a retribuio do crime
em termos proporcionais, independentemente das funes preventivas atribudas
pena. Os especialistas em crimes sexuais, contudo, lograram interferir nesse
parmetro e abriram um espao para preveno especial positiva, permitindo que
os juzes autorizassem a oferta de tratamento para os delinquentes sexuais (a)
primrios em crimes dessa natureza e (b) sujeitos a pena cominada inferior a 7
(sete) anos e 6 (seis) meses de priso, desde que (c) no estivessem respondendo
ao processo por estupro mediante violncia. luz destes pressupostos objetivos,
o SSOSA poderia ser aplicado para mais de 80% (oitenta por cento) dos
acusados por crimes sexuais, evitando o encarceramento em termos estritamente
retributivos. Entretanto, como constatou o relatrio oficial encomendado pelo
504
505

HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 93.

STEADMAN, Henry J. How well can we predict violence for adults?, p. 5-6.

185

Legislativo local, apenas a metade dos potenciais beneficirios lograva receber

uma sentena pelo SSOSA, sendo aqui evidente a interferncia de elementos
subjetivos dos magistrados, que preferiam sobre todos os demais os indivduos
aqueles (a) que admitiram a prpria responsabilidade, (b) brancos, (c) com
educao superior, (d) defendidos por advogados particulares e (e) casados
poca dos fatos. Sob este informe, a recomendao era retirar dos juzes o poder
de decidir sobre a aplicao do SSOSA, autorizando que mais pessoas fossem
beneficiadas pelo programa, que parecia mesmo reduzir o risco de reincidncia
entre delinquentes sexuais no perigosos e sem antecedentes.506
Objeto de uma revoluo silenciosa, todos os setores da Justia Penal so
invadidos pelo gerencialismo eficiente. Para a nova gerao dos managers, a
estrutura da justia criminal simplesmente insustentvel em seus moldes
tradicionais, por ser excessivamente anacrnica, lenta, cara e at mesmo burlesca
com seus formalismos, adgios latinos, togas etc. Os rituais so, ento,
substitudos, provocando uma enorme perda de capital simblico, especialmente
para a vtima. A prpria esttica dos tribunais no mais a mesma, adotando um
padro quase comercial: computadores, mesas funcionais e cores pastis so um
ambiente mais adequado para processos e assinaturas digitais. Os gargalos da
justia so desobstrudos, e uma assessoria administrativa capaz de deixar tudo
pronto para que o juiz determine a pena com o apertar de um boto; logo, no
ser preciso mais juiz.507
A possibilidade de expulsar de vez os juristas das estratgias de controle
social mais palpvel do que se imagina. A iniciativa privada tem oferecido cada
vez mais pacotes completos para operacionalizar a gesto da criminalidade, de
comeo a fim, com rapidez e a baixo custo. Embora a maioria dos prognsticos
de risco ainda seja comercializada em papel o que parece atender insacivel
demanda burocrtica do Estado por arquivos e pastas a oferta em formato
digital cada vez mais comum. Um dos melhores representantes dessa nova
gerao de softwares para aferio do risco individual o badalado
506

BERLINER, Lucy et al. The Special Sex Offender Sentencing Alternative, p. 1-17.
Embora com um pouco menos de entusiasmo, Inglaterra e Pas de Gales seguem a esteira americana
na uniformizao das sentenas. Ver CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 171-175.
507

186

Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions, cujo

nome semelhana do que acontece em outros casos deve ter sido sugesto
dos responsveis pelo marketing para que suas iniciais formassem a sigla
COMPAS e, assim, remeter palavra compasso em ingls (compass), de
modo a vincular o novo produto s qualidades do milenar mecanismo que todos
sabem ser preciso, confivel, apto a dar respostas imediatas, simples de usar e
fcil de entender. No contexto da metfora que o prprio COMPAS institui,
isso se traduz na capacidade de orientar o sistema de justia criminal
independentemente da direo poltica que lhe dado. Plataforma virtual, que
no exige memria fsica de hardware, o COMPAS pode ser atualizado
periodicamente online e seu grande diferencial sua capacidade de adaptao.
De acordo com a necessidade do comprador, o COMPAS ajusta seus 19
(dezenove) fatores de risco s estatsticas de diferentes grupos sociais e capaz
at mesmo de coordenar o tempo necessrio para avaliao de acordo com
diferentes propsitos, sendo os trs originais estimar o risco individual de (a)
comportamento violento, (b) praticar novos crimes ou (c) obstruir o andamento
processual. A Northpointe Institute for Public Management, Inc., empresa
privada que desenvolveu o produto, conta com duas equipes tcnicas para
suporte: a diviso de pesquisa formada por cinco professores com PhD e a de
tecnologia. Juntas, seriam capazes de adequar o sistema a qualquer situao sem
perda da capacidade prognstica. O sistema oferece, ento, uma soluo
integrada, capaz de produzir relatrios padronizados e esboar o planejamento
para gesto de todos os aspectos da vida do criminoso, esteja ele respondendo ao
processo, preso ou vigiado distncia.508
Trata-se de um produto inovador, que no implica na entrega de um bem
material e requer a contratao de uma atividade terciria. Seu valor relativo e
tanto maior quanto mais for utilizado, porque as informaes ali inseridas e
mantidas vo se tornando indispensveis medida que o tempo passa. O
COMPAS expressa, portanto, em sua tecnologia uma sntese dos atributos que
508

Revisado em 2007 e oficialmente em 2009, sua capacidade prognstica semelhante aos principais
modelos venda no mercado. Mais informaes inclusive com um interessante tour virtual no site
http://www.northpointeinc.com

187

legitimam a Poltica Criminal Atuarial. Confirmada sua capacidade de

operacionalizar a gesto eficiente da criminalidade, por que o Estado deveria se
preocupar em justificar a represso em termos jurdicos e criminolgicos? O
sistema de justia criminal poderia, enfim, atuar exclusivamente a partir de uma
racionalidade sistmica, sem a ruidosa e inconveniente interferncia dos limites
normativos do Estado Democrtico de Direito ou da coerncia cientfica.

188

III. Crtica: rumo Criminologia do fim da histria?

A convenincia do uso da lgica atuarial para orientar o sistema de justia
criminal extremamente sedutora. o meio pelo qual o gerencialismo esvazia a
complexidade das teorias criminolgicas e, ao abrir mo da inglria misso de
encontrar as razes do crime, concentra-se exclusivamente na gesto de uma
realidade que, normalizada, no pode ser resolvida, mas apenas controlada. No
de estranhar, portanto, que aos olhos de muitos o projeto de Poltica Criminal
Atuarial represente um notvel progresso, capaz de otimizar as estratgias de
preveno do crime em sociedades complexas e reduzir, simultaneamente, os
ndices de criminalidade e os custos operacionais da criminalizao, com a
vantagem adicional de minimizar o drama da Execuo Penal, que recairia em
tese, merecidamente sobre poucos. A queda nas taxas de violncia seria uma
consequncia natural do esforo concentrado na represso de membros de grupos
estatisticamente identificados como de alto risco e/ou perigosos, com
sentenciamento estendido e calculado sob medida para evitar a reincidncia,
mantendo os incorrigveis fora do convvio social.509 J a reduo dos custos
decorreria da simplificao dos procedimentos e maximizao dos recursos
institucionais existentes, dispensando-se a contratao de mais pessoal ou
qualificao dos existentes, sobretudo no que se refere aos caros e lentos
burocratas. Com o tempo, o direcionamento da atividade punitiva pelo
gerencialismo promoveria a crescente especializao dos agentes pblicos,
evitando a disperso de esforos, favorecendo a obteno de resultados e, em
ltima anlise, permitindo at mesmo a contrao do contingente. De quebra, as
509

HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 2 e 21-22. Alguns partidrios da Poltica Criminal

Atuarial tambm defendem que a represso aos grupos de risco foraria seus membros concluso de
que a possvel utilidade do crime no compensaria o risco de sua prtica. Uma aposta, como se v, no s
na funo de preveno especial negativa via neutralizao dos sujeitos condenados mas tambm na
preveno geral negativa da pena mediante intimidao dos criminosos potenciais. Com o tempo, o
encarceramento prolongado dos selecionados e o efeito da certeza da punio sobre os soltos aproximaria
os ndices de criminalidade destes grupos aos nveis da sociedade, em geral. Afirmao cuja validade
depende da aceitao de duas premissas; primeiro, que a deciso pelo comportamento criminoso
resultado de uma escolha racional sobre a utilidade do crime e, segundo, que a certeza da punio a
melhor forma de preveno da criminalidade ratificando-se a conhecida prescrio contra a
impunidade. Por todos, vide BECCARIA, Cesare. Dei delitti e delle penne, especialmente captulos 19 e
27.

189

limitaes discricionariedade da polcia na abordagem de suspeitos e da

subjetividade de promotores e juzes na definio das penas facilitaria a
passagem pelos filtros da criminalizao secundria e garantiria estabilidade
sistmica, na forma de segurana jurdica. Por fim, na execuo das penas, a
desistncia da proposta ressocializadora expulsaria os caros tcnicos da ortopedia
moral das penitencirias e facilitaria a disposio da estrutura interna, agora
limitada mera contingncia dos presos, devidamente acomodados em celas
individuais, com o mnimo de contato entre si e com o mundo exterior, para
evitar conflitos na estrutura interna.510
No contexto de uma sociedade anunciada como de complexidade sem
precedentes, o apelo destes argumentos em favor da Poltica Criminal Atuarial
no pode ser negligenciado, porque embalam o sonho de consumo da maioria dos
administradores pblicos formados em torno da ideia de gesto do risco. Logo, o
uso da lgica atuarial como critrio reitor dos processos de criminalizao nos
Estados Unidos uma realidade que precisa ser analisada, diante da possvel ou
j em curso expanso do modelo para outros cenrios jurdicos. Uma
preocupao especialmente relevante na Amrica Latina, onde as polticas
pblicas de segurana ainda so refns das novidades, no raro revestidas por
slogans oportunistas que ocultam o mais pedestre utilitarismo.
Considerando, ainda, a pssima estrutura de proteo aos condenados no
Brasil, bem representada pela precariedade das Varas de Execuo Penal
quando existentes perfeitamente compreensvel o impulso de adotar o clculo
atuarial aplicado como padro de racionalidade na gesto do sistema de justia
criminal sobretudo na aplicao e execuo das penas privativas de liberdade.
Diante de pilhas e pilhas de processos, a simplificao vinculada ao uso de
prognsticos de risco para fundamentar decises, somada ideia de certeza que
oferece para desonerar a responsabilidade individual dos juzes sobre a vida dos
rus, parece mesmo irresistvel. E considerando que h uma relativa abertura
normativa na lei penal brasileira, a autorizar o uso de instrumentos atuariais, tal

510

HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 23-27.

190

ameaa no pode ser simplesmente desconsiderada e justifica uma anlise crtica

mais cuidadosa.511
Neste sentido, estrutura-se nos tpicos a seguir a anlise crtica da
proposta de Poltica Criminal Atuarial, primeiro luz dos princpios
fundamentais que realizam o Estado Democrtico de Direito e, em seguida, dos
prprios ttulos de legitimidade da proposta. Por fim, busca-se identificar a
adequao de sentido entre sua formulao e aplicao e o desenvolvimento das
relaes de produo, como antecipado.

3.1.

Contradies tico-normativas: a desumanizao de um sistema

desumano
Retornar tragdia orwelliana talvez seja uma boa maneira de tentar
entender a impotncia e o desespero do ser humano diante dos insensveis
instrumentos atuariais que o prprio homem constri para decidir seu destino. A
impessoalidade inerente ao uso de prognsticos de risco e a relao abstrata com
a questo criminal que instaura so brutais formas de esvaziamento do contedo
tico nas relaes humanas em funo de um interesse utilitrio. De fato, contra a
instrumentalizao estatstica do sistema punitivo e mecanizao da violncia, o
sujeito tem pouca capacidade de resistncia. Resta-lhe apenas buscar socorro, de
uma forma um tanto quixotesca, nos direitos inerentes cidadania.512
Assim, no difcil perceber o conflito que se estabelece entre a proposta
de orientao do sistema de justia criminal a partir de instrumentos atuariais e
os princpios e regras que regulam o exerccio da competncia punitiva estatal, os
511

Sobre esta abertura, contudo, no se avana, porque o trabalho no apologtico do uso de

instrumentos atuariais no sistema de justia criminal, mas crtico. No parece adequado, assim, sugerir os
possveis pontos de acesso a essa racionalidade no j excessivamente poroso ordenamento jurdico
brasileiro, cujos espaos so ainda mais dilatados por conta de uma enraizada incompetncia tcnica entre
os burocratas, raras e elogiosas excees parte, e uma progressiva irresponsabilidade hermenutica que
relativiza garantias individuais para implementar trogloditas polticas pblicas de segurana. Em todo
caso, bastaria nada mais do que consultar os cdigos Penal e Processual Penal e, especialmente, a Lei de
Execuo Penal para perceber rapidamente tais permissividades semnticas.
512
Proles a designao do proletariado na mais conhecida novela de Goerge ORWELL. Ainda no
limite da analogia sugerida, tornar evidente as contradies da Poltica Criminal Atuarial com o Direito
pode parecer e, de certa forma, mesmo uma forma bastante ingnua de resistncia, semelhante
tentada por Winston. Mesmo assim, necessria. Novela em ORWELL, George. 1984, p. 1-310.

191

quais foram transformadas em dogmas pela teoria jurdica porque traduzem

conquistas histricas da humanidade, servindo de obstculo contra a plena
realizao da racionalidade instrumental do Estado. Expressam, em sntese, um
contedo tico manifestamente oposto razo cnico-gerencial, democratizando
a seletividade do sistema de justia criminal, na medida do possvel.513
Nesta toada, no que se refere ao conflito com os princpios fundamentais
que expressam o legado prprio da Escola Clssica de Direito Penal,514 a
incompatibilidade da Poltica Criminal Atuarial comea com o princpio da
legalidade, definido como o mais importante instrumento de proteo individual
no Estado Democrtico de Direito. Com origem nas Constituies liberais do fim
do sculo XVIII, o princpio da legalidade incide sobre todo o processo de
atribuio de responsabilidade penal isto , da definio de condutas
antijurdicas at a natureza e extenso das respostas oficiais por sua violao515
e foi mais bem sintetizado sob a frmula latina nullum crimen nulla poena sine

513

Por razo cnico-gerencial quer-se descrever aquela que justifica uma ordem tica e, reflexivamente,
normativa fundada na aceitao da morte, do assassinato ou do suicdio coletivo. Em oposio, na
tentativa de desenvolver a fundamentao de uma tica material de contedo universal, Enrique DUSSEL
defende que a superao de certos dogmas do sistema civilizatrio legado pela Modernidade inclusive o
da razo cnico-gerencial na administrao de questes pblicas supe a libertao de diversos tipos de
vtimas oprimidas e/ou excludas por este sistema, formulando a partir da periferia onde se encontram
suas contradies explcitas as possibilidades de emancipao. neste sentido que a tica da Libertao
que prope se define como transmoderna j que os ps-modernos so ainda eurocntricos. DUSSEL,
Enrique. tica da Libertao, p.21-77. Percebe-se ento como contraditrio remeter defesa dos
direitos humanos a prpria violao dos direitos humanos, o que absurdamente frequente entre a classe
poltica e os agentes do sistema de justia criminal.
514
O uso da palavra escola para definir um grupo de autores pressupe o compartilhamento de premissas
tericas ou ideolgicas, designando assim um conjunto frouxo de pensadores que, por certo, no
sustentam posies rigorosamente contraditrias. A chamada Escola de Frankfurt constitui um bom
exemplo, na medida em que supe poder descrever autores com posies to distintas sobre o mesmo
tema quanto Erich FROMM e Herbert MARCUSE. No caso da Escola Clssica, a variedade dos autores
pode ser comprovada pela distncia ideolgica entre aqueles que pertencem mesma denominao. Basta
comparar, por exemplo, o ponto de partida de Jean-Paul MARAT homem de origem humilde que parte
sua anlise da prxis revolucionria com o de Cesare BONESANA, o marqus de Beccaria diletante
membro da aristocracia que jamais ultrapassou o umbral do reformismo.
515
No sentido de incluir no s crimes e penas, mas medidas de segurana, contravenes, atos
infracionais e medidas scio-educativas e at mesmo ilcitos administrativos censurados com alguma
forma de restrio da liberdade individual, conforme BARATTA, Alessandro. Tiene Futuro la
Criminologia Crtica?, p. 142.

192

lege, atribuda ao fundador do Direito Penal cientfico na Alemanha, Paul

Johann Anselm von FEUERBACH.516
Seu significado poltico expresso nas derivaes lex praevia, scripta,
stricta e certa pode ser assim resumido. Em primeiro lugar (lei prvia) o
princpio probe a retroatividade da lei penal para criminalizao ou agravao da
pena de fato anterior, sendo esse seu principal fundamento, que incide tanto
sobre a norma de conduta quanto sobre a sano penal; a exceo representada
pelo princpio da lei penal mais benigna, que sempre retroage para favorecer o
acusado ou condenado.517 Em segundo (lei escrita), probe o costume como fonte
da lei penal para fundamentar ou agravar crimes e penas; aqui a exceo
representada pela possibilidade excluir ou reduzir a pena ou descriminalizar um
fato diante da perda de eficcia da lei por fora do desenvolvimento da vida
social. Em terceiro (lei estrita), probe a analogia in malam partem como mtodo
de criminalizao ou punio de condutas; todavia, se por um lado
absolutamente proibida a analogia prejudicial ao ru (prapter legem e contra
legem), por outro a analogia in bonam partem (intra legem) permitida sem
restries. Finalmente (lei certa), probe a indeterminao de tipos legais,
excluindo situaes tpicas ou sanes penais indefinidas ou obscuras, que
favorecem interpretaes judiciais idiossincrticas e impedem ou dificultam o
conhecimento da proibio e o resultado de sua violao.518 Como se v, a
proposta gerencialista de criminalizao vai de encontro ao princpio da
legalidade em praticamente todas as suas dimenses, como se demonstra, pela
ordem.
Em relao exigncia de lei prvia, a possibilidade de utilizar
instrumentos atuariais para agravar a pena aplicada ou seu modo de execuo
516

Sntese sobre a importncia de Paul Johann A. von FEUERBACH para o direito penal alemo e a
histria do princpio da legalidade em ROXIN, Claus. Derecho Penal, p. 89-93, 3, n. 22-31 e p. 142,
5, n. 12-14. Com nfase na diacronia histrica do princpio na legislao brasileira, ZAFFARONI,
Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p.
201-203. Por seu carter didtico, relacionando-o ao princpio da interveno mnima, vide MUOZ
CONDE, Francisco e GARCIA ARN, Mercedes. Derecho Penal, p. 96-93.
517
Esse o sentido explcito de sua previso legal no Brasil, desde a Constituio, no artigo 5, incisos
XXXIX e XL. O Cdigo Penal praticamente repete o dispositivo, mas enfatiza a exceo da
retroatividade da lei penal mais benigna, em seus artigos 1 e 2.
518
Melhor sntese em portugus sobre o princpio da legalidade, quase integralmente exposta no texto, em
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 19-24.

193

incompatvel com a necessria definio a priori de todas as consequncias

possveis referentes prtica de um crime: decidir como e por quanto tempo
punir algum depois do fato absolutamente inadmissvel luz da garantia
constitucional. Entretanto, se previsto o uso da lgica atuarial nos processos de
criminalizao antes do fato esta proibio facilmente ultrapassada, desde que
a lei especifique com preciso os fatores de risco utilizados, bem como a
extenso de sua influncia, proibindo-se a incluso de novas variveis ou seu
redimensionamento ps-fato via fatores de risco dinmicos para agravar ou
prorrogar a pena. Vale notar, contudo, que nada impede que, mesmo sem
qualquer previso, mecanismos atuariais possam hoje mesmo reduzir a pena
imposta ou atenuar as condies de sua execuo, como aconteceu em alguns
poucos episdios histricos, pois como garantia individual contra o Estado o
princpio da legalidade s probe a retroatividade dos elementos que prejudicam
o ru, nunca do que os favorecem.
J no tocante exigncia de lei escrita, o uso dos prognsticos de risco
problemtico porque estabelece critrios de justia aplicveis aos cidados em
base regularidade estatstica de caractersticas fsicas e sociais associadas
criminalidade, o que muito prximo da definio jurdica de usos e costumes,
sabidamente incapazes de habilitar o poder punitivo. Assim, ao racionalizar
crimes e penas em base a critrios no-normativos, mas socialmente desvelados,
os instrumentos de aferio do risco excedem os limites daquilo que fixado no
uso delegado do soberano poder popular, recorrendo a uma (proibida) fonte noescrita.519 Novamente, entretanto, frise-se que a referncia estatstica
plenamente vlida, em qualquer cenrio, se para retirar legitimidade do poder
punitivo, independentemente de previso.
No que se refere lei estrita, entretanto, no parece haver uma
contradio explcita. Poder-se-ia pensar, no obstante, considerando o problema
da aplicao de critrios analgicos em base a estatsticas criminais para
definio da punibilidade individual. Isso porque, de agir nos termos da lgica
519

Comparar com ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p. 204.

194

atuarial, a reao penal contra o criminoso deve ser definida tendo em vista o
grupo de risco ao qual ele pertence. Neste sentido, se o perfil de risco do ru
significa prejuzo concreto no processo de criminalizao (penas mais longas,
regime de execuo mais severo, rejeio de benefcios etc.), caracterizada est a
utilizao de analogia a maiori ad minus, proibida para produzir efeitos in
malam partem pelo princpio da legalidade, em qualquer hiptese.520
Por fim, para encerrar a anlise do alcance do conflito entre as iniciativas
tecnocrticas e o princpio da legalidade, o maior problema parece estar mesmo
na dimenso de lei certa, porque as consequncias possveis da prtica de um
fato punvel no s devem estar previstas antes de sua realizao concreta
conforme a exigncia de lei prvia mas de forma clara e inequvoca.
Tradicionalmente, esta exigncia se cumpre nos casos em que a norma penal
tanto na descrio da situao tpica quanto da consequncia penal integrada
por significantes com alta densidade semntica, isto , que permitam imediata
remisso a significados fortes e assim, por seu poder denotativo, sejam mais
resistentes inevitvel tentao hermenutica de seus intrpretes para fins de
ampliar o alcance das hipteses incriminadoras. A grande questo est no fato de
que, na maioria dos casos, o uso de instrumentos atuariais define uma nova
modalidade de lei penal em branco, que no relativiza o contedo da proibio,
mas a extenso de seus efeitos.521 Ao remeter aos aturios e suas invenes o
poder concreto de orientar os processos de criminalizao, tornam-se incertos
aos olhos do cidado comum e mesmo dos juristas os parmetros que
orientam a punibilidade individual, o que inadmissvel diante do discurso das
funes declaradas da pena, que supe a lei penal como ponto de referncia

520

Mesmo assim, a contradio no explcita ou clara o suficiente. Comparar com as definies em

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 63-64 e ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA,
Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p. 204-2006.
521
A lei penal em branco norma penal com consequncia penal determinada e situao tpica
indeterminada, normalmente na dimenso de seu objeto, que s complementado por outro ato
legislativo ou normativo, sendo expresso tpica da moderna administrativizao do Direito Penal, como
bem pontua CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 50-51. Alm do conflito com a exigncia
de lei certa, a lei penal em branco sempre foi lesiva ao princpio da legalidade formal, na medida em que
autoriza burocratas que no foram eleitos democraticamente definir as hipteses de criminalizao
primria, como melhor explicam ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro;
SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p. 204-2006.

195

fundamental das aes individuais.522 Afinal, todos tem o direito de saber,

exatamente, a quais sanes esto sujeitos se condenados pela prtica de uma
ao tpica; logo, exceto na redefinio do ser social como ser de risco social, o
uso da complexa teoria das probabilidades para definir o gradiente da censura
oficial simplesmente proibido, porque os critrios sociais mais gerais de justia
no podem ser refns da opinio particular dos especialistas, capazes de instaurar
mais uma ditadura das boas intenes.
Mas o antagonismo da Poltica Criminal com os fundamentos do Direito
Penal moderno no se restringe legalidade, estendendo-se tambm em relao
aos princpios da lesividade, da proporcionalidade e da humanidade das penas,
para citar apenas trs entre os mais importantes.
Quanto ao primeiro o princpio da lesividade sua violao pelo uso de
instrumentos atuariais no sistema de justia criminal ocorre em todos os casos
nos quais caractersticas e aes protegidas pelas liberdades constitucionais so
consideradas como fatores de risco para justificar agravamento de reao penal.
Pois do ponto de vista qualitativo, o princpio da lesividade probe a
criminalizao primria e secundria em funo do exerccio de direitos
fundamentais que justificam a prpria existncia do Estado Democrtico de
Direito.523 Neste sentido, a violao proibio de justificar ou agravar penas e
outras medidas de controle social se caracteriza em todos os instrumentos
atuariais que computam como fatores de risco (a) sexo, raa ou etnia do
522

Supe-se, assim, que frequentemente o sujeito age conforme a norma aps clculo da utilidade social
desvantajoso da ao criminosa. Oportuno salientar que os princpios clssicos do Direito Penal foram
essencialmente construdos nos limites da ideologia liberal-burguesa, tendo por premissa, portanto, a
liberdade individual como fundamento da responsabilidade penal pelas prprias aes. Assim, as penas
so inicialmente pensadas como contramotivao em face do crime, o que por sua vez supe a reflexo
pessoal do indivduo antes da deciso pela conduta incriminada. Evidentemente, na medida em que
constitui um modelo ideal, uma grosseira vulgarizao do complexo processo que deciso individual,
sobre o qual as cincias da subjetividade podem apenas especular. Sobre a Escola Liberal Clssica do
Direito Penal ver BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, p. 29-32.
523
Exceto, por bvio, nas hipteses em que o exerccio de um direito fundamental implica a violao do
direito fundamental alheio. Os direitos humanos ressignificados como bens jurdicos cumprem assim
uma dupla funo; primeiro, negativa, de limitar a interveno penal; segundo, positiva, de definir o
objeto possvel, mas no necessrio, de tutela por meio do Direito Penal, sendo este um pressuposto de
um Direito Penal da Constituio, ou Direito Penal mnimo, na definio de BARATTA, Alessandro.
Principios del Derecho Penal Mnimo, p.299. Em outras palavras, as liberdades constitucionais que
fundamentam os Estados Democrticos de Direito devem ser objeto da maior garantia possvel como
critrios de criminalizao e, em sentido inverso, de menor limitao como objeto de criminalizao
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 26.

196

indivduo porque caractersticas pessoais protegidas contra qualquer forma de

discriminao524 , (b) sua confisso religiosa e convices polticas
salvaguardadas pelo direito de conscincia, crena e convico525 , (c) o uso de
drogas lcitas e ilcitas opo salvaguardada pelo direito autoleso da sade e
integridade fsica526 (d) estado civil, (e) natureza das relaes familiares, (f)
orientao sexual e (g) local de residncia que no interessam ao Estado, dado
o direito intimidade e vida privada e livre locomoo527 e (h) a vocao para
o trabalho que jamais pode ser imposto, direta ou indiretamente, pois todos
devem ter assegurado o direito preguia528 , entre outros. Logo, na medida em
que pertencem ao espao de liberdade individual protegido de qualquer espcie
de censura estatal, nenhuma destas caractersticas poderia servir de suporte para
uma consequncia penal ou uma pena mais grave do que a cominada em estritos
termos normativos. A exceo, novamente, aconteceria apenas nos casos em que
tais elementos possam fundamentar a absolvio ou reduo da censura oficial,
sobretudo quando sua constatao revela inconstitucional falta de compromisso
do Estado com a promoo dos pressupostos inerentes cidadania.529 Portanto,
se por um lado a baixa renda no pode ser considerada fator de aumento de risco
quando decorrer de uma opo individual do misantropo que decide por
vontade prpria viver como pobre eremita, por exemplo por outro ela deve
obrigatoriamente excluir ou reduzir a censura quando imposta ao indivduo por
ausncia ou desigualdade na distribuio de bens sociais positivos.530 Mesma
lgica que se repete quando o fator de risco em questo no resultado de uma
escolha, como bem ilustra a ponderao negativa da juventude em certos
prognsticos de risco. Em sntese, luz da proibio do princpio da lesividade,
524

Constituio da Repblica, art. 3, inciso IV e art. 5, incisos I e XLII.

Constituio da Repblica, art. 5, incisos IV, VIII e IX.
526
Constituio da Repblica, art. 5, caput.
527
Constituio da Repblica, art. 5, incisos X e XV.
528
O direito fundamental preguia corolrio da liberdade para o trabalho, que no pode ser imposto a
qualquer cidado, livre ou preso, como se deduz da garantia inscrita na Constituio da Repblica no art.
5, inciso XIII. Incomum, a referncia ao direito preguia remete ao mais clebre ensaio do genro de
Karl MARX, escrito na priso de Sainte-Plagie no final do sc. XIX e manifestamente contrrio
imposio do trabalho para fundar a disciplina da vida social e associao entre utilidade e valor
humano, vide LAFARGUE, Paul. O direito preguia, p. 1-16.
529
Constituio da Repblica, art. 1, incisos II e III.
530
Constituio da Repblica, art. 3, inciso III e art. 6.
525

197

pouqussimos fatores poderiam ser considerados constitucionais para fins de

determinar ou prolongar a incapacitao, o que na maioria dos casos tornaria os
instrumentos atuariais disposio simplesmente impraticveis, por falta de
dados vlidos.
A situao de incompatibilidade da Poltica Criminal Atuarial com os
pilares do Direito Penal moderno se repete no tocante ao princpio da
proporcionalidade, tanto na sua dimenso abstrata quanto concreta, a comear
por aquela, que tem por objeto a criminalizao primria. Aqui o problema
anterior e diz respeito diretamente proposta de incapacitao que emerge na
descrena nas funes declaradas da pena criminal especialmente, do ideal
ressocializador. Porque ao apostar todas as fichas na possibilidade real de
neutralizao do criminoso mediante restrio indefinida ou perptua da
liberdade ambulatria ou mesmo pena capital a pura lgica da preveno
especial negativa simplesmente rejeita a necessidade de equivalncia entre o
crime praticado e a quantidade e espcie de pena a ser aplicada e executada.
Neste sentido, o bem jurdico deixa de servir como critrio da censura oficial,
cuja cominao, aplicao e forma prevista de execuo no guardam a menor
proporo com o suposto dano social do crime.531 Nada mais explcito como
exemplo do que a fundamentao das penas a partir das leis Three strikes e do
regime Supermax exclusivamente sobre o etreo risco individual, mensurado
que de forma independente em relao ao fato imputado. Mas o problema vai
alm, porque mesmo nos casos em que os prognsticos de risco aproveitam
dados sobre a natureza do crime praticado, o fazem com inverso de seu desvalor
real, como revela Thomas GABOR ao alertar que o compromisso da Poltica
Criminal Atuarial com a proteo patrimonial produz frequentes e insustentveis
contradies com o princpio da proporcionalidade, fixando padres para
dosimetria da pena incompatveis com a hierarquia constitucional dos direitos
531

Em absoluta oposio, portanto, a um Direito Penal compatvel com o Estado Democrtico de Direito,
cuja principiologia bsica inclui a necessidade de identidade entre crimes e desvalor social, sob pena de
vulgarizar o uso da violncia contra os cidados. BARATTA, Alessandro. Principios del Derecho Penal
Mnimo, p. 299-333. Do mesmo autor, os motivos que condicionam a legitimidade do Direito Penal
tanto intra- quanto extra-sistmica a partir do bem jurdico esto expostos em BARATTA, Alessandro.
Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal, p. 57-88.

198

fundamentais, em evidente orientao classista532 que em larga medida

desmitifica a falsa pretenso de persecuo preferencial dos criminosos perigosos
da incapacitao seletiva.533 Contradies que se repetem em relao
proporcionalidade concreta, isto , capacidade de equacionar os custos
individuais e sociais da criminalizao secundria por meio de critrios
compensatrios,534 pois um dos objetivos explcitos da aplicao da lgica
atuarial

na

atividade

criminalizante

precisamente

reduo

da

discricionariedade no sistema de justia criminal, mediante progressiva

automao da atividade de promotores e magistrados, os quais contam com uma
margem negocial descriminalizante cada vez menor. medida que cresce a
influncia do gerencialismo sobre a seletividade penal, cada vez menos espao
concedido para que uma racionalidade no-sistmica e no-punitiva decida pela
interrupo da criminalizao: o resultado da poltica de mos amarradas dos
operadores jurdicos que no podem mais reduzir os efeitos pernsticos do
sistema penal sobre critrios tico-normativos produziu enorme aumento na
relao custo/benefcio do crime, cujos efeitos sentiram-se na prpria base de
legitimidade da proposta atuarial, sendo por isso analisados no captulo seguinte.
Os problemas persistem no que se refere ao princpio da humanidade das
penas, seguramente a mais banalizada garantia constitucional do Direito Penal
brasileiro, que apesar de sua extensa previso no ordenamento jurdico 535
insuficiente sequer para despertar a m conscincia dos agentes do sistema de
justia criminal.536 Sob o argumento do alto risco ou perigosidade individual, as
novas tecnologias para incapacitao cominam, aplicam e executam medidas de
controle social notoriamente desumanas, inconciliveis tanto com a disciplina
nacional quanto internacional dos direitos humanos instituda desde o final da
532

Como consta na tese apresentada Universidade de Ohio em 1983, de GABOR, Thomas. The
Dangerous Criminal and Incapacitation Policies, p. 393-410.
533
Na qual parece acreditar, por exemplo, SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. Poltica Criminal y
Persona, p. 93-94.
534
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 29.
535
Constituio da Repblica, art. 5, incisos XLVII e XLIX, Cdigo Penal, art. 38 e Lei de Execuo
Penal, artigos 3 e 40.
536
Basta consultar o Relatrio oficial da Comisso Parlamentar de Inqurito sobre o Sistema Carcerrio
brasileiro, publicada em 2009, especialmente no que se refere descrio cotidiana da violao do direito
dos presos. CPI sistema carcerrio, p. 191-282.

199

Segunda Guerra Mundial.537 A face mais visvel desse fenmeno o cruel regime
de execuo solitria da pena realizado nas penitencirias de segurana mxima
pela disciplina do ADX, destinada aos indivduos mais perigosos. No Brasil, a
tentativa de cpia-carbono dessa perversa forma de neutralizao de seres
humanos por meio do isolamento celular resultou no execrvel regime
disciplinar diferenciado ou RDD, uma pena dentro da pena que permanece
como afronta explcita proibio constitucional instituda pelo princpio da
humanidade e igualmente aplicvel aos presos de alto risco.538
No menos contrria ao princpio da humanidade a faculdade que o
sistema se atribui em nome da busca por eficincia para decidir pela prorrogao
da pena por instrumento atuarial aps o cumprimento da sentena. Afinal, a
possibilidade de voltar ao meio social consequncia necessria da proibio da
priso perptua, tambm prevista na legislao brasileira.539 Considera-se, assim,
que a falta de certeza sobre o fim da pena esvazia qualquer esperana de
reintegrao social dos condenados e no parece mesmo ser outro o propsito
do confinamento civil reinventado para plena realizao da incapacitao
seletiva. Menos bvio, tambm o caso da manuteno perptua no cadastro de
delinquentes sexuais aps o cumprimento do castigo judicial, uma cruel forma de
estigmatizao social que detona terrvel perseguio popular e no s coloca em
risco a vida dessas pessoas, mas materialmente impede qualquer possibilidade de
regular vida futura em sociedade.
Inequvoca, a contradio da Poltica Criminal Atuarial com os princpios
de Direito Penal se repete no Processo Penal. Aqui, a reduo dos nveis de
537

Os princpios gerais para tratamento dos presos foi estabelecido j no Primeiro Congresso das Naes
Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, realizado em Genebra em 1955,
que estabeleceu uma pauta mnima para a execuo penal em qualquer um dos pases-membros da
Organizao das Naes Unidas (ONU), como evidenciam os seus artigos 31 a 34.
538
O Regime Disciplinar Diferenciado foi includo no artigo 52 da Lei de Execuo Penal em 2003.
Trata-se de uma forma de punio afim ao cruel e ultrapassado modelo do Separate System e que pode
incidir sobre qualquer um, desde que enquadrado na frouxa definio de alto risco ou membro de
quadrilha o que no requer de amedrontados juzes mais do que um curto desvio retrico. Para uma
leitura crtica vide, alm de MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a
inconstitucionalidade da Lei n. 10.792/2003, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado na
Execuo Penal, p. 286-292, as excelentes snteses em PAVARINI, Massimo e GIAMBERARDINO,
Andr. Teoria da Pena e Execuo Penal, p. 342-345 e CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal,
p. 31 e 486-487.
539
Cdigo Penal, art. 33, 2 e Lei de Execuo Penal, art. 1.

200

legalidade nos processos de imputao evidencia uma aproximao s formas

processuais pr-modernas, onde o processo no s cria a prova e o criminoso,
mas constitui uma prpria pena, realizando um modelo totalitrio de controle
social.540 De partida, porque evidentemente no h qualquer espao para a
presuno de inocncia sombra do programa de Poltica Criminal Atuarial, no
qual o nico elemento que se pode presumir para reduo do risco a
perigosidade. Indubitvel que todo prognstico de reincidncia uma presuno
desfavorvel ao acusado, algo que simplesmente no poderia operar efeitos
prticos em um sistema de justia criminal que seja obrigado a tratar o
investigado ou acusado como inocente at sentena condenatria definitiva e
transitada em julgado. Substitui-se assim o democrtico in dubio pro reo pelo
autoritrio in dubio prognasio.
De igual modo, entram em rota de coliso as propostas de combate
eficiente da criminalidade com o princpio do devido processo legal, cuja tenso
foi considerada essencial ao moderno Processo Penal. Para os defensores da
lgica atuarial a essencialidade de tal disputa significava, por bvio, a
relativizao da prevalncia do devido processo legal diante da ameaa
representada por sujeitos perigosos, erodindo o sistema de garantias processuais
em nome da necessidade por segurana pblica. Propondo dois modelos para
imputao de crimes um conforme o devido processo legal, para pessoas
normais e outro em base instrumentos de aferio do risco individual para
pessoas perigosas alguns autores afirmam que luz de certas ameaas
contemporneas a opo absoluta por qualquer um dos modelos simples
fanatismo.541 assim que, ironicamente, aqueles que no esto dispostos a
relativizar o devido processo legal e insistem em defender de maneira
intransigente os princpios constitucionais para todos os seres humanos sem
distino so sumariamente redefinidos no lxico do novo discurso punitivo
como irracionais, o que convida imaginar a reao dos mais ilustres expoentes
da razo iluminista sobre esta afirmao, se vivos estivessem. neste sentido
540

BARATTA, Alessandro. Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado da las Ciencias Penales, la
Poltica Criminal y el Pacto Social, p. 180.
541
Vide MILLER, Stuart J., DINITZ, Simon e CONRAD, John P. Careers of the Violent, p. 6-10.

201

que no resta exceto um ato de resistncia normativa contra a marcha triunfal do

processo penal norte-americano, cujas vantagens na eliminao das classes
perigosas tendem a produzir uma cegueira ideolgica assustadora mesmo para
quem opera no Judicirio brasileiro.542
Ainda, em termos de dissonncia normativa, tambm notria a
incompatibilidade da Poltica Criminal Atuarial com o sistema de execuo da
pena nos Estados Democrticos de Direito, construdos ao redor da pretenso de
ressocializao e respeito integral aos direitos humanos no atingidos pela
sentena condenatria durante o cumprimento da pena.543 assim que, luz da
declarao dos objetivos declarados da Lei de Execues Penais de 1984, a plena
realizao da poltica pblica de neutralizao de indivduos com alto risco de
reincidncia

e/ou

perigosos

requerida

pela

incapacitao

seletiva

rigorosamente ilegal. Obviedade, entretanto, que esvaziada de seu potencial

denunciativo das contradies do discurso oficial, especialmente porque a funo
de preveno especial negativa para os irrecuperveis est integrada s funes
declaradas da pena desde o fim do sculo XIX.544
Diante de tantos e to expressivos conflitos entre as pretenses do
gerencialismo e o discurso jurdico-penal, pareceria ocioso continuar se o
propsito fosse apenas demonstrar a existncia de uma contradio radical entre
ambos. Todavia, apesar de tudo o que j foi escrito, preciso enfatizar que no
plano tico-normativo nada to significativo como o choque direto da Poltica
Criminal Atuarial com o princpio da culpabilidade que, entre outras atribuies,
estabelece a diferena entre o Direito Penal do Fato e o Direito Penal do Autor,
isto , se o indivduo deve ser punido por aquilo que fez ou por quem ele , como
se explica a seguir.545

542

Como denuncia SCHNEMANN, Bernd. Crisis del procedimiento penal?, p.302.

Lei de Execuo Penal, artigos 1, 3 e 4.
544
Sendo a maior referncia aqui, por certo, o trabalho de 1882 que coloca, ao lado da correo e da
intimidao, a funo de neutralizao da pena para proteo de bens jurdicos, conforme VON
LISZT, Franz. La idea de fin en Derecho Penal, p. 115.
545
Deste ponto em diante considera-se includo aqui o responsabilidade penal pessoal, que limita a
possibilidade de censura aos autores ou partcipes de tipo de injusto tentado ou consumado, objeto
exclusivo da reprovao.
543

202

Por um lado, o Direito Penal do Fato prev que o objeto da reprovao

o tipo legal no justificado, o qual pode ser censurado a um indivduo que rena
os critrios mnimos para decidir ou no por sua realizao, consoante a estrutura
de imputao definida pela dogmtica penal,546 sendo assim a prpria expresso
do princpio da culpabilidade como garantia e limite democrtico contra a
competncia punitiva do Estado, que ao tratar todos de forma igual perante a lei
exclui diferenas individuais para fundamentar ou agravar penas. 547 Por outro,
para o Direito Penal do Autor o delito visto como sintoma de um defeito
individual, sendo indcio de um desvalor vinculado a uma caracterstica pessoal;
dissociado, portanto, da ao, o crime no s o resultado do comportamento de
indivduos etiologicamente distintos, mas precisamente o que permite desvel546

Contemporaneamente, de acordo com a moderna teoria do fato punvel, o juzo de censura do tipo de
injusto racionalizado em estgios, conforme a estrutura do conceito analtico (normativo) de
culpabilidade, na seguinte ordem. De partida, a possibilidade de censura pressupe autor ou partcipe
imputvel, isto , indivduo com plenas condies de compreender o injusto: a demonstrao de que o
acusado possui desenvolvimento biopsicolgico e social mnimo e normalidade psquica suficiente como
para compreender o carter antijurdico do fato e orientar-se de acordo com essa compreenso condio
sem a qual no se pode avanar no exame da culpabilidade. Superada esta etapa, em um segundo
momento deve-se demonstrar que o sujeito imputvel efetivamente conhecia ou tinha possibilidade
concreta de conhecer o injusto do fato: se neste estgio no se confirmarem as hipteses de erro de
proibio inevitvel e erro de tipo permissivo ser possvel, enfim, avanar sobre o ltimo elemento desta
estrutura. Chega-se, enfim, ao exame da exigibilidade de uma conduta conforme ao Direito, definido a
partir da normalidade da situao concreta, porque situaes anormais podem reduzir ou excluir a
possibilidade de censura oficial: aqui, em princpio, a natureza da ideia de inexigibilidade autorizaria o
reconhecimento de situaes de exculpao alm de expressa previso na lei penal, porque seu
fundamento material transcende as limitaes estritas do discurso jurdico. O chamado conceito
normativo de culpabilidade, hoje amplamente adotado nos sistemas jurdicos latino-americanos, rejeita a
concepo psicolgica que avalia a culpabilidade pela relao subjetiva autor com o fato uma
consequncia necessria do querer ou assumir o risco do resultado identificando a responsabilidade
exclusivamente em base a elementos subjetivos, como esclarece TAVARES, Juarez. Culpabilidade,
p.145. Na concepo normativa, desenvolvida a partir do finalismo, dolo e conscincia pertencem ao tipo
de injusto e uma conduta culpvel aquela considerada reprovvel: o objeto da reprovao no mais a
mera formao e manifestao de vontade contra bens jurdicos, no sentido proposto por WESSELS,
Johannes e BEULKE, Werner. Strafrecht, p. 124-126, 10, I, 1-2, n. 393-400. Mas a redefinio de
culpabilidade como reprovabilidade, todavia, segue sendo em ltima anlise meramente formal, vez que
no explica porque o sujeito culpvel, como alerta CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.
273-278. Apesar da crtica, que parece correta, o mrito do conceito normativo de diferenciar a atribuio
de culpa da relao subjetiva do indivduo com o tipo justifica sua adoo pela maioria dos autores,
conforme MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal, p.144. Face ao referencial terico aqui proposto,
o desenvolvimento da culpabilidade que parte do conceito normativo em busca de uma definio material
no ser objeto de reflexo, indicando-se ao interessado a sntese de ROXIN, Claus. Derecho Penal,
p.798-812, 19, n.16-42.
547
A defesa do Direito Penal do (F)ato, entretanto, no ignora a crtica que revela sua feio legitimante,
especialmente porque proposto de forma pura implica em deliberado esquecimento sobre a necessria
seletividade do sistema de justia criminal, corretamente denunciada pela Criminologia Crtica, como
fazem ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal Brasileiro, p. 133-134. Comparar com MUOZ CONDE, Francisco e GARCIA ARN,
Mercedes. Derecho Penal, p. 93-95.

203

los, ocultos que esto no meio social. Logo, possvel separar o desvalor da ao
e do resultado da avaliao sobre a necessidade e utilidade da pena, porque seu
objeto no o tipo de injusto, mas a prpria existncia de sujeitos inferiores na
dimenso moral ou biopsicofsica, ou seja, criminosos por vocao ou
natureza.548
Para fins de crtica, no h maneira melhor de ilustrar o significado
concreto do Direito Penal do Autor do que remeter ao regime jurdico-penal
durante o governo do Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemes.
Pois como esclarece a extraordinria reviso do trabalho intelectual de Edmund
MEZGER consciente de seu compromisso ideolgico, um dos traos distintivos
do Direito Penal nazista foi exatamente o de permitir a execuo de medidas psdelituais isto , alm da pena aplicada, um sofrimento independente da
culpabilidade aos sujeitos identificados como perigosos, o que inicialmente
aconteceu por meio da Lei do Delinquente Perigoso Habitual aprovada em
novembro de 1933 e introduzida no Cdigo Penal alemo no ano seguinte,549
responsvel por autorizar custdia de segurana (Sicherungsverwahrung) de
durao indeterminada ou mesmo a morte de reincidentes, bem como
esterilizao e castrao de delinquentes sexuais. Tudo feito, claro, em nome da
to popular segurana pblica, abraada na Academia pela teoria que tornava a
conduo da vida e no o tipo de injusto o fiel da balana no juzo de

548

Apesar de no relacion-lo diretamente ao princpio da culpabilidade, a distino entre Direito Penal

do Fato e do Autor melhor explicada pelo clssico trabalho conjunto liderado por Eugenio Ral
ZAFFARONI, cuja recente edio brasileira conta com a mpar colaborao crtica de Nilo BATISTA.
Vide ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro, p. 131-137.
549
Interessante notar, em todo caso, que a reforma penal que tomou lugar quase um ano aps Hitler
tornar-se chanceler (o que aconteceu em 30 de janeiro de 1933) seguia uma tradio manifesta da
Repblica de Weimar, cujos Projetos legislativos j autorizavam a superposio de penas e medidas
neutralizantes para indivduos culpveis e perigosos, seguindo o Programa de Marburgo de VON
LISZT. O alerta importante para lembrar que frequentemente a estrutura normativa do Estado
Democrtico de Direito traz em seu seio elementos claramente autoritrios. Sobre o tema a notvel obra
de MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, p. 30-51.

204

censura.550 Registros histricos revelam que, sob este diploma legislativo, mais
de 17.000 (dezessete mil) pessoas foram conduzidas a campos de concentrao
entre 1934 e 1944, nenhuma das quais saiu viva.
Esta foi, porm, somente a ponta do iceberg: medida que o regime se
consolidou, a dicotomia amigo-inimigo, to cara ao Estado nacional-socialista,
tambm serviu de fonte para buscar a legitimao formal da Soluo Final
(Endlsung) dos estranhos comunidade (Gemeinschaftsfremde), como
foram rotulados os delinquentes habituais, mendigos, fracassados, alcolatras e
indivduos com vida sexual imoral (michs, prostitutas, homossexuais etc.), entre

550

Em alemo, Lebensfhrungschuld. Na medida em que os delinquentes habituais manifestavam

atitude hostil ao direito na prtica dolosa ou imprudente de um tipo legal, a Lei tornava obrigatrio o
castigo de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de recluso ao autor perigoso j condenado por duas vezes,
sendo a mesma pena facultativa aps a terceira condenao se sua perigosidade ainda no estivesse
claramente delineada. A possibilidade de matar tais indivduos foi introduzida por uma Lei de 4 de
setembro de 1941, desde que necessrio para proteo da comunidade ou do povo conforme critrios do
regime jurdico nazista. Sobre as modificaes nos critrios de imputao e justificao de aumento e
mudana na funo da pena em base condio objetiva de delinquente habitual e perigoso e defesa
dessa lgica mesmo aps o fim da Segunda Guerra Mundial em MEZGER, Edmund. Derecho Penal, p.
193, 243, 251 303, 355, 360-361 e 392-402.

205

outras rals no Projeto de Lei que a mais acabada traduo do Direito Penal do
Autor.551
A pretenso desta iniciativa legislativa era a homologao normativa do
poder punitivo subterrneo em uma Poltica Criminal afim ao higienismo j em
prtica552 e que se servia dos avanos na estatstica e da melhor tecnologia
disposio553 para, primeiro, identificar os inimigos internos que, embora
551

Como se v, o grupo de estranhos comunidade do tamanho da discricionariedade dos agentes que

iro identific-los. A Exposio de Motivos do Projeto de Lei em questo fazia referncia expressa, entre
os parasitas sociais, s pessoas pouco dispostas ao trabalho ou sem ocupao fixa e aos estelionatrios e
ladres de bagatela. Para traduo do texto em espanhol ver MUOZ CONDE, Francisco. Edmund
Mezger y el Derecho penal de su tiempo, p. 198-200. Evidentemente, no foi s o regime jurdico
nazista que adotou leis dessa natureza, sendo outro exemplo bastante ilustrativo a Lei espanhola de
Vagabundos e Meliantes de 1933 e sua sucessora, a Lei de Perigosidade Social, vigente at o Cdigo
Penal de 1995, conforme HASSEMER, Winfried e MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la
Criminologia, p. 286. Mas para no ficar apenas no argueiro do olho alheio e atentar para a prpria trave,
vale destacar que o Brasil tambm endossou em boa medida as teorias da inferioridade biolgica e racial
durante as ltimas dcadas do sc. XIX e primeiras do XX, no apenas no Cdigo Penal de 1890, mas
especialmente nas leis penais extravagantes da primeira Repblica, remetendo-se aqui leitura de
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro, p. 440-459. Entre os tericos nacionais que se destacaram na justificao das prticas
higienistas, veja-se o trabalho de Nina RODRIGUES, que se recusava a uniformizar os critrios da
culpabilidade sem ter em conta as diferenas entre as raas, considerando ser contrrio cincia supor
iguais perante o cdigo os descendentes do europeu civilizado, os filhos das tribos selvagens da Amrica
do Sul, bem como os membros das hordas africanas, sujeitos escravido. Vide RODRIGUES, Nina. As
Raas Humanas e a Responsabilidade Penal no Brasil, p. 71. E para uma ideia do prestgio do autor,
vide Prefcio ao livro feito pelo imortal Afrnio PEIXOTO. A repercusso da corrente criminolgica
etiolgico-individual europeia no ambiente acadmico brasileiro no trnsito entre os sculos XIX e XX,
sobretudo naquilo que se refere aos perigos da mestiagem, pode ser redescoberta na obra de
SCWARCZ, Lilia Moritz. O espetculo das raas, p. 141-188. Para notcias atuais sobre a tentativa
retomada das prticas de inocuizao contra delinquentes sexuais, vide o Projeto de Lei 552 de 2007 do
Senado Brasileiro, no qual o congressista Gerson Camata prope a castrao qumica de pedfilos,
indivduos por ele descritos como incorrigveis, porque deformados em sua formao psquica o que
afirma por sua prpria autoridade, sem sequer recorrer aos vrios criminlogos positivistas do sc. XIX e
inmeros idelogos nazistas que prontamente endossariam tais opinies. Por fim, no deixa de ser irnico
notar que o prprio Adolf Hitler poderia ter sido alvo do programa higienista que endossou, tendo em
vista que durante seus primeiros anos de vida adulta, ainda em Viena, foi obrigado a conviver com
mendigos e buscar socorro nas polticas pblicas de auxlio aos indigentes. Sobre este perodo, ver
KERSHAW, Ian. Hitler, p. 64-66.
552
A poltica pblica de eugenia (ou higiene racial) para erradicao da degenerao biolgica e cultural
do povo alemo estava dirigida fundamentalmente contra trs grupos de vtimas: os indivduos de menor
valor racial (Minderwertige), tais como judeus e eslavos, por exemplo, os que no mereciam a vida
porque portadores de enfermidades mentais graves (Lebensunwertige) e, finalmente, os estranhos
comunidade (Gemeinschaftsfremde) j mencionados. Mais em MUOZ CONDE, Francisco. Edmund
Mezger y el Derecho penal de su tiempo, p. 252-260.
553
O processo para sistemtica eliminao dos inimigos internos levou, inclusive, ao desenvolvimento de
novas tecnologias. A engenharia da morte foi operacionalizada por diversas empresas, que apesar de
terem lucrado fortunas com a destruio da vida humana, existem at hoje com o mesmo nome sem
prestar contas de sua participao no genocdio. Embora inmeras empresas alems possam ser citadas,
melhor ilustra a falta de tica do Capital a colaborao direta da empresa americana IBM para catalogar
os judeus na Europa mediante cartes perfurados Hollerith, o que foi feito diretamente ou por meio de
sua subsidiria alem, a Deutsche Hollerith Maschinen Gesellschaft ou Dehomag. E isso, para que
no reste dvida, com conscincia do destino certo ou provvel das pessoas catalogadas, como demonstra
BLACK, Edwin. IBM and the Holocaust, p. 1-16 e 137-268.

206

arianos, eram socialmente indesejveis e prejudiciais comunidade do povo

alemo, seja por falhas psquicas, fsicas ou ideolgicas e, em seguida, eliminar
estas pessoas desajustadas e inaptas (Taugenichtse) ou de menor valor pelos
canais oficiais, cuja gesto cabia autoridade administrativa e sem interferncias
do Judicirio, como convm ao Estado de Polcia.554 Por certo, dentre o grupo de
antissociais

mencionados

os

delinquentes

habituais

por

tendncia

(Hangverbrecher), profissionais ou, pior, de estado constituam um subgrupo

especialmente perigoso, clientes preferenciais dos excessos extra-penais da
inocuizao, primeiro mediante vigilncia, depois deteno e, por fim,
extermnio. Tudo isso independentemente da prtica de um (novo) delito,
instituindo-se no centro do arquiplago punitivo uma hbrida pena de segurana
(Sicherungsstrafe), que no sendo pena ou medida de segurana em sentido
estrito fugia aos limites das garantias judiciais, orientando-se por mera
convenincia poltica.555
Evidentemente, expressos como modelos ideais e apesar dos esforos dos
nazistas, nem o Direito Penal do Fato nem do Autor existem de forma pura,
apresentando-se em diferentes nveis de combinao na histria das sociedades
ocidentais conforme o grau de democracia material existente, expressando-se nos
sistemas pluralistas que fazem transigir culpabilidade e perigosidade.556 Por
isso, se por um lado certo sustentar que hoje a maior parte dos sistemas
jurdico-penais privilegia amplamente o Direito Penal do Fato, por outro
igualmente correto afirmar que o Direito Penal do Autor nunca ser inteiramente
abandonado, sendo sempre resgatado como farsa sobretudo em momentos de
crise dada a necessidade da etiologia individual na fundamentao da
represso. Uma ameaa constante ao Estado Democrtico de Direito, que retorna
554

Especialmente para a SS ou Schutzstaffel em alemo, que pode ser traduzido como tropa de
proteo, grupo formado pelos soldados que melhor atendiam s exigncias estticas e ideolgicas do
Partido Nazista e sob comando de Heinrich Himmler. Inicialmente uma subdiviso paramilitar, acabou
assumindo diversas atribuies governamentais, por exemplo, gerenciando os campos de concentrao e
extermnio. Sobre a definio do Estado de Polcia antimoderno que caracteriza o regime nazista, ver
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro, p. 603-609.
555
As referncias foram retiradas de MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal
de su tiempo, p. 64-192, 202-227, 252-284 e 350-391.
556
Novamente, ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p. 136-137.

207

veladamente sob a forma de novos projetos de controle social, como to bem

exemplifica o funcionalista Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht) de
Gnther JAKOBS, a autorizar a relativizao de todos os princpios de proteo
individual quando se trate de neutralizar os inimigos da ordem jurdica,557
indivduos perigosos definidos pelo professor alemo como no-pessoas
(Unpersonen),558 indignas de se beneficiarem das garantias democrticas
inerentes aos processos de imputao de responsabilidade penal no Estado
Democrtico de Direito, legitimando uma nova cruzada contra os marginalizados

557

O fundamento filosfico e poltico inicial do Direito Penal do Inimigo proposto por Gnther JAKOBS
remete s teorias contratualistas do Estado de ROUSSEAU e FICHTE, segundo as quais aqueles que
cometem crimes esto imediatamente excludos dos direitos assegurados pelo pacto social, porque seus
atos vo de encontro ao prprio sentido da proteo estatal. Entretanto, julgando ser excessivamente
abstrata e radical esta perspectiva, atenua seu ponto de vista para considerar agora em referncia a
HOBBES que a perda (possvel) do status de cidado no acontece para todos os criminosos, mas
apenas para aqueles que cometem delitos definidos como de alta traio, ou seja, condutas absolutamente
incompatveis com o sistema de poder dominante (o que, em verdade, no o salva da inconsistncia da
definio inicial). Na tentativa de complementar esta perspectiva agora na companhia de KANT ,
JAKOBS apela para o sentimento de insegurana que seria provocado por pessoas ou povos que vivem
margem do discurso jurdico oficial opondo-se ao modo de vida comum como justificativa para
exigir que (a) se submetam ao ordenamento ou (b) se retirem da vida em comunidade. Em resumo, os
marginalizados sociais devem ser confinados, expulsos ou eliminados. Na sntese dos dois ltimos
pensadores, o penalista alemo conclui no sentido de que criminosos persistentes isto , aqueles que
so delinquentes por princpio devem perder o status de pessoa perante o Direito, porque colocam em
risco o sentimento de segurana de todos os cidados, suposto amlgama de toda vida social conforme
a ideologia de JAKOBS. O Direito Penal do Inimigo, portanto, se desenvolve em torno da distino
dicotmica entre cidados definidos como pessoas racionais adequadamente socializadas e inimigos
descritos como indivduos de personalidade perigosa. Por um lado, o cidado titular de direitos e
deveres constitucionalmente garantidos e por isso face s pretenses punitivas do Estado lhe socorrem
todas as normas de proteo individual do Estado Democrtico de Direito. Por outro, o inimigo
destitudo de plena proteo legal e por isso estes direitos so vlidos apenas na medida em que no
dificultam a eliminao do perigo que sua existncia simboliza para a vida em sociedade. JAKOBS,
Gnther. Derecho penal del ciudadano e derecho penal del enemigo, p. 25-51 e 228-229.
558
O carter hostil do inimigo no oferece garantia cognitiva de um comportamento futuro conforme a
norma e isso os torna, nas palavras do autor, simples fontes ou focos de perigo no-pessoas que
devem ser eliminados, at porque no haveria sentido castigar estes autores por convico para
reafirmar a validade de uma norma vez que a rejeitam por princpio sendo o objetivo da punio
apenas neutraliz-los: as tcnicas de neutralizao, entretanto, so deixadas ao arbtrio do poder,
aparentemente por convenincia, embora o autor se esforce em diferenci-las das penas, referindo-se ao
ato de violncia estatal detonado a partir da perigosidade individual de custdia de segurana. Vide
JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, p. 54-58. Os inimigos
so, nesta perspectiva, infiis ao ordenamento jurdico: deles no se espera, ao contrrio do cidado,
fidelidade normativa. O apelo religioso dessa aproximao tambm fica evidentes quando JAKOBS
define o inimigo como aquele que se comporta permanentemente como um diabo supondo assim o
paraso sistmico das expectativas normativas de comportamento. Vide JAKOBS, Gnther. Dogmtica
de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad, 36-37, 43-46 e 68 e JAKOBS, Gnther.
Sobre la teoria de la pena, p. 34.

208

sociais.559 Como se v, o Direito Penal do Inimigo tambm autoriza tratamento

normativo desigual em prejuzo ao acusado conforme seu perfil de risco,560
reformulando em novos tons o mesmssimo Direito Penal do Autor que justificou
a merecida m fama de certos penalistas neokantianos no incio do sculo XX.

559

A proposta de JAKOBS depende, como um todo, da existncia convincente de uma ameaa capaz de
colocar em risco o Estado Democrtico de Direito, a ponto de exigir a exceo de seus fundamentos
bsicos como condio de sua preservao; e o autor vai identificar esse elemento imprescindvel para
legitimar suas teorizaes na recente ameaa terrorista, cuja realidade poderia ser comprovada pelo
ataque ao World Trade Center em 11 de setembro de 2001. Fato que aparece no texto de forma bastante
ingnua, para dizer o mnimo, como se pode comprovar no texto. Vtimas do fantasma do terrorismo e
das demais fontes de insegurana da vida moderna, as sociedades contemporneas so ento definidas
como zonas de risco aptas a requerer de cada um de seus membros um compromisso pessoal com a
ordem normativa, do qual preciso dar contnuas mostras: poucos deslizes so tolerados no contexto de
uma guerra ao terror. Em ltima anlise, pelo argumento da guerra que se legitima toda a violncia
institucional proibida pelo Estado Democrtico de Direito convertido em Estado de Guerra. No por
outro motivo, em um dado momento o autor foi obrigado a descrever o Direito Penal do Inimigo como
tentativa de regulamentao da guerra pelo Direito Penal e Processual Penal, referindo-se a uma
situao ambgua descrita como guerra contida. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano e
derecho penal del enemigo, p. 40-47. Fato que JAKOBS demonstra genuno interesse nesta
dificuldade de viabilizar a paradoxal supresso de elementos do ordenamento jurdico de forma
juridicamente ordenada, ou seja, do desafio de suspender o ordenamento em certos casos sem destru-lo
como um todo. Mas se por um lado insiste na necessidade de delimitao do Direito Penal do Inimigo
(especialmente para evitar que se misture do Direito Penal do Cidado), por outro absolutamente
incapaz de oferecer uma resposta consistente: embora o autor defina que existem limites para a reao do
Direito Penal contra o inimigo, deslocar a possibilidade de definir esse limite para um clculo sobre a
necessidade de violar este ou aquele direito do acusado em cada caso. Mas se cabe ao prprio Estado
definir quais aes so necessrias isto , se cabe ao algoz definir o que lhe permitido para vingar-se
a limitao proposta risvel, e no pode ser considerada uma resposta. JAKOBS, Gnther. Derecho
penal del ciudadano e derecho penal del enemigo, p. 41,46 e 64.
560
O mtodo proposto para identificar os inimigos consiste em observar os autores de certos tipos legais
que, por seu critrio de criminalizao, seriam capazes de revelar a existncia de personalidades
perigosas. Entre estes tipos, so exemplos os crimes sexuais e contra a ordem econmica, a
comercializao de entorpecentes, a prtica de atos terroristas ou aqueles realizados por meio de
organizaes criminosas. Todavia, o perigo da realizao material de qualquer um destes crimes tornaria
necessria a antecipao da tutela penal contra estes sujeitos, adotando-se estratgias preventivas que
ignoram a presuno de inocncia como nica forma de evitar mal futuro e certo. No por outro motivo,
os crimes prprios do inimigo esto frequentemente previsto como tipos de perigo abstrato. Logo,
bastaria planejar um destes delitos para voluntariamente renunciar personalidade jurdica,
autorizando o Estado a ignorar os direitos fundamentais descritos no texto como benefcios para
garantir a segurana pblica sem maiores objees. Somam-se esta ampla antecipao da punibilidade
o aumento das penas cominadas e a supresso de diversas garantias processuais contra o acusado-inimigo.
JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano e derecho penal del enemigo, 39-42 e JAKOBS,
Gnther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad, p. 44-45. Neste
ponto impossvel no perceber a contradio essencial proposta de JAKOBS; se o inimigo aquele
que mostra disposio recalcitrante em violar a ordem jurdica, assim o fazendo por repetidas
manifestaes de conduta, como poderia ser legtimo antecipar a tutela penal quando ainda no existem
manifestaes concretas de condutas contrrias a um bem jurdico protegido? Isso evidencia caso ainda
se precise de evidncia que o inimigo no definido conforme seu comportamento, de forma objetiva,
mas subjetivamente, sendo identificado por esteretipos e idiossincrasias que disparam metarregras
punitivas, o que prprio de um Direito Penal do Autor: no se pune o indivduo pelo que fez at
porque, em muitos destes casos, sequer haveria tentativa punvel mas pelo que . Assim, o Direito
Penal do Inimigo depende de meras hipteses, projees, prognoses, expectativas de comportamento
futuro: vive deslocado no tempo; no deste mundo, apesar do que sustenta o autor.

209

Nada mais, enfim, do que uma empolada e reacionria retrica jurdica para uma
ps-moderna liberao da barbrie.561
No

qualquer

dificuldade,

portanto,

em

perceber

que

os

desdobramentos jurdicos da Poltica Criminal Atuarial restauram uma nova e

explcita verso do Direito Penal do Autor, inteiramente incompatvel com o
princpio da culpabilidade e os pilares normativos da Repblica brasileira,
estruturados sobre a valorizao da cidadania e dignidade humana.562
Afinal, a instrumentalizao estatstica da incapacitao seletiva sob a
retrica do risco s tem um propsito, que identificar e incapactiar pelo maior
tempo possvel os indivduos de alto risco e/ou perigosos, assim identificados
por condies do ser que no pressupem fazer alguma coisa, tais como idade,
sexo, raa, classe social e, principalmente, a existncia de antecedentes, em
regra sob a execrvel designao genrica de reincidncia, um fator de risco
comum a todos os instrumentos atuariais. Reincidncia, diga-se de passagem,
igual utilizada pela Poltica Criminal nazista, que tambm se fiava na
habitualidade do comportamento ilcito para legitimar a mxima desumanidade
na escala preventiva, antecipando e prolongando o mbito de atuao do sistema
de justia criminal.563 Outras e igualmente inconvenientes semelhanas entre o
discurso jurdico que viabiliza a Justia Atuarial e o Direito Penal nazista, alis,
oferecem-se para anlise, sendo notvel a confuso retrica e o uso comum da
estatstica para perseguio eficiente das classes perigosas, grupo que poderia
muito bem ser constitudo pela terceira gerao daqueles mesmos moradores de
rua, desempregados, sem-terra ou teto, dependentes qumicos ou comerciantes de
561

Para que no parea exagerada a alcunha de reacionria aqui atribuda teoria de JAKOBS
recomenda-se a leitura do excerto no qual o autor exalta valores patriticos, familiares e religiosos como
porto-seguro das expectativas de comportamento em sociedades passadas, agora colocadas em risco pelo
pluralismo cultural transportado na bagagem imaterial e indesejada dos imigrantes que aumenta o
nmero de inimigos potenciais (!). A expresso liberao da barbrie aqui utilizada no mesmo sentido
proposto por Ian KERSCHAW, referido em MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el
Derecho penal de su tiempo, p. 177-179. Em todo caso, para lembrar que essa barbrie no tem nada de
irracional, vide BAUMAN, Zygmunt. Modernity and the Holocaust, p. 201-207.
562
Constituio da Repblica art. 1, incisos II e III.
563
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro, p. 133. O indevido prolongamento da execuo penal no s uma violao da
culpabilidade, mas tambm o princpio do non bis in idem, que probe que a mesma pessoa seja
sancionada pelo mesmo fato mais de uma vez. Vide MUOZ CONDE, Francisco e GARCIA ARN,
Mercedes. Derecho Penal, p. 108-111.

210

drogas ilcitas, delinquentes sexuais e outras rals, ou seja, os antissociais e

marginalizados que tanto ontem quanto hoje so identificados por um lxico
depreciativo que conota sua coisificao e sumariamente responsabilizados por
impedir ou dificultar uma convivncia pacfica e bem organizada da sociedade
normal.564
A preocupao parece justificada: apesar da relativa distncia histrica,
no muito diferente o entusiasmo de certos autores na defesa desse novo
projeto de limpeza social, que muito crdulos ou simplesmente oportunistas
voluntariam-se para racionalizar esta misso. Longe de apenas constiturem um
verniz de legitimidade formal, os argumentos que manipulam servem de critrio
operacional dos agentes do sistema de justia criminal e so, por isso, igualmente
responsveis pela desumanidade que dela resulta. O mesmo se pode dizer em
relao reivindicao por autonomia desta nova e abjeta arte punitiva, que tem
por fim imunizar os processos de criminalizao do possvel controle Judicirio
apesar de sua contumaz conivncia neste mbito e da qual a
administrativizao da Execuo Penal um dos primeiros e mais fortes
sintomas.
assim que o gerencialismo promove hoje sem maiores constrangimentos
a neutralizao eficiente dos reincidentes crnicos e perigosos, 565 a revelar uma
indigesta proximidade entre as mais graves injustias do passado e os
564

Os exemplos so inmeros. Entre eles, encontramos lixo social (social junk), tubares da droga
(drug sharks), e, claro, parasitas ou predadores sociais e sexuais. Na fundamentao do programa de
Tolerncia Zero tambm se fez bastante referncia aos squeegee pests, como ficaram conhecidas as
pessoas que lavavam os vidros dos carros nas ruas, normalmente sem autorizao dos motoristas e depois
cobrando ostensivamente pelo servio. A eliminao dos squeegeemen considerada o primeiro
sucesso da nova orientao punitivista da polcia de Nova Iorque, depois reforada pelo perodo em que
William BRATTON esteve frente do Comissariado. Atribui-se a seu antecessor, Raymond KELLY, o
mrito de ter resolvido o problema em questo de semanas: surpreendidos no exerccio da atividade
considerada um ilcito menor, os squeegeemen recebiam uma notificao para comparecer e pagar uma
multa ou prestar servio comunitrio como pena. Como a maioria falhava em comparecer, a brilhante
soluo foi prend-los por isso e no por constranger os motoristas como explicam KELLING,
George L. e COLES, Catherine M. Fixing Broken Windows, p. 141-143.
565
Lembrando que em casos de perfis perigosos a Poltica Criminal Atuarial entende que a reincidncia
desnecessria para legitimar as medidas indeterminadas de privao de liberdade, de modo muito
semelhante lgica nazista, onde o crime era visto como uma traio (Verrat) ordem jurdica que
autorizava a pena para eliminao (Ausmerzung) dos elementos nocivos ao povo e raa, ou seja,
mesmo um pequeno delito autorizava arrancar o mal pela raiz quando fosse praticado por um membro
daquelas classes indesejadas. Ausmerzung e Verrat esto aqui em bvia referncia ao ttulo do mais
conhecido livro de Jan TELP, no mesmo sentido que MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y
el Derecho penal de su tiempo, p. 109.

211

fundamentos das mais modernas tcnicas de preveno da criminalidade,

especialmente quando alinhadas ao avano de um funcionalismo comprometido
com uma hipostasiada guerra ao terror e cuja maior expresso dogmtica , sem
dvida, o Direito Penal do Inimigo, a ressuscitar a velha e falsa dicotomia
originria para instaurar grosseira permissividade de violao dos direitos
humanos mais elementares em matria de responsabilidade penal, como se de
inconvenientes bices segurana pblica se tratassem e no garantias
histricas conquistadas ao custo de muito sangue, suor e lgrimas.
Talvez no seja demais lembrar o significado concreto de diferenciar seres
humanos em categorias distintas para legitimar prticas punitivas desiguais em
nome de uma ordem jurdica que ignora as prprias contradies materiais para
se justificar contra uma ameaa ideolgica. preciso ter em mente, como bem
faz Nils CHRISTIE, que o grande perigo para a liberdade individual nas
sociedades contemporneas no a quantidade de crimes que contabiliza, mas
que em nome da luta contra a criminalidade a sociedade venha a sucumbir
tentao totalitria que se oferece como soluo.566
Mais no precisa ser dito, porque a esta altura evidente que uma
proposta de plena Poltica Criminal Atuarial simples e absolutamente
incompatvel com qualquer ordenamento jurdico fundado no respeito aos
direitos fundamentais, especialmente com Direito Penal da Constituio, ou seja,
o Direito Penal mnimo.567
Entretanto, no possvel encerrar a crtica tico-normativa Poltica
Criminal Atuarial sem destacar que os mais importantes promotores da
incapacitao seletiva instrumentalizada pelo uso de prognsticos atuariais
sempre estiveram conscientes da indissolubilidade de sua proposta no sistema
penal do Estado Democrtico de Direito. Nem por isso, recuaram, pois no campo
da retrica, ningum morre por falta de argumentos.

566

Ver CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 15-16. Em uma anlise sociologicamente mais
ampla, que ser explorada adiante, vide a sntese de BAUMAN, Zygmunt. Modernity and the
Holocaust, p. 201-207.
567
Como explica BARATTA, Alessandro. Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado da las
Ciencias Penales, la Poltica Criminal y el Pacto Social, p. 188.

212

Tanto

que

provavelmente

para

tranquilizar

abastecer

argumentativamente a classe poltica qual se dirigia Peter GREENWOOD

dedicou a ltima parte de seu mais clebre manual em defesa do uso de
instrumentos atuariais para incapacitao seletiva para refutar algumas destas
objees, notadamente insurgindo-se contra a acusao de que o uso de
prognsticos de risco para dosimetria da pena era injusto, ao autorizar penas
distintas para o mesmo crime conforme o abstrato perfil de risco do condenado,
nos termos do Direito Penal do Autor.
Primeiro, alegou que a diferena no clculo das penas inerente ao
sistema de justia criminal independentemente do mtodo utilizado, sendo
prefervel, portanto, privilegiar a neutralidade cientfica e os critrios
matematicamente rigorosos dos aturios sobre os normativos ou idiossincrticos
dos magistrados, por definio mais obscuros e menos suscetveis de controle.568
Segundo, defendeu que a margem de erro dos prognsticos de risco
individual representada pelos chamados falso-positivos era sempre
estatisticamente menor do que a provocada pelas sentenas comuns, que por falta
de parmetros objetivos resultavam em dficits ou excessos punitivos com muito
mais frequncia; logo, ao contrrio do que se afirmava, na medida em que os
instrumentos atuariais fossem incorporados ao processo de fundamentao das
decises judiciais as disparidades entre as penas aplicadas para casos
semelhantes seriam reduzidas, porque o foco se deslocaria das circunstncias do

568

Outros tericos tambm reduzem o mbito de incidncia da lgica atuarial no campo do

sentenciamento dosimetria da pena para escapar da polmica direta com os princpios da culpabilidade.
Assim, ningum pode ser julgado culpado ou inocente sobre base estatstica, mas no haveria porque
impedir o uso destes dados para definir a quantidade de pena aplicvel ao j condenado. Defende essa
ideia, alm de GREENWOOD e entre outros, MILLER, Marc. Legal and Ethical Limits on the use of
Predictions of Dangerousness in the Criminal Law, p. 46-47. Contra esta alegao resta apenas o
princpio da proporcionalidade, mas o argumento certamente mais frgil. Bastaria lembrar as diversas
circunstncias na fixao da pena-base que se referem ao indivduo e a superestimao da reincidncia no
ordenamento jurdico-penal brasileiro para perceber que frequentemente a proporcionalidade contradiz,
sem maiores objees, o Direito Penal do Fato. Que o risco de reincidncia futura, portanto, seja
integrado como elemento para definio ou dosimetria da pena, no to fcil de rechaar como quando
se prope a substituir o prprio juzo de censura penal.

213

crime para o impessoal perfil do criminoso, evitando hipteses de dois pesos,

duas medidas.569
Terceiro, alegou que a possibilidade de o sistema criar situaes sem sada
(no escape) para sujeitos uma vez rotulados como de alto risco poderia ser
corrigida mediante aprimoramento do modelo uma vez posto em prtica ou
mediante uso de critrios normativos auxiliares e, eventualmente, subjetivos, mas
que de todas as formas a enorme capacidade preventiva da Poltica Criminal
Atuarial justificava certa quantidade de falso-positivos semelhantes s
causalidades inevitveis de uma guerra , ainda que cada caso deste tipo fosse
profundamente lamentado.570
Em concluso, para o ex-diretor da RAND estava claro que deixar a
aplicao da pena merc da subjetividade dos juzes era muito mais arriscado
do que confiar em dados estatsticos respaldados pela pesquisa emprica. Como
fazia questo de enfatizar, com certeza mais fcil aprimorar ferramentas do que
pessoas; em princpio, ao menos, difcil contestar que ajustar erros em um
instrumento atuarial mesmo mais simples do que convencer um juiz a
abandonar seus preconceitos. Conter a discricionariedade dos agentes pblicos
significava, nesta tica, equivale a diminuir a arbitrariedade.571 Logo, a
incapacitao seletiva no s aperfeioaria a mquina burocrtica ao evitar a
contaminao das decises por fatores casusticos preconceitos, presso
institucional, corrupo, apelo popular e miditico etc. , mas tambm aliviaria a

569

Nota-se aqui entre alguns aturios uma notvel pretenso de bondade: Norval MORRIS, por exemplo,
enaltece o potencial da Justia Atuarial para distribuir as penas de uma forma muito mais racional e
menos danosa sociedade, especialmente quando comparada ao sistema fundado sobre a lgica
retributiva. Isso porque mesmo em alguns casos em que a culpabilidade afirmasse a necessidade da pena
para reprovao, a pouca probabilidade de reincidncia revelaria a desnecessidade de pena. Ao rejeitar a
capacidade de o sistema de justia criminal controlar o crime, a questo passa a ser qual posio causa
menos dano e, neste intuito, sua aposta em favor do uso de prognsticos. Essa a observao de Norval
MORRIS na mesa-redonda sobre o artigo de SINGER, Richard G. Legal and Ethical Limits for
Prediction, p. 68.
570
O acerto na identificao do risco individual pelo mtodo de sete fatores proposto por GREENWOOD
era de 51% (cinquenta e um por cento), ao passo em as sentenas no ultrapassavam o patamar de 42%
(quarenta e dois por cento). Alm disso, os casos mais graves de falso-positivos e falso-negativos (baixo
risco diagnosticado como alto e vice-versa) somavam 7% (sete por cento) com o uso da lgica atuarial e
12% (doze por cento) sem seu auxlio. Em todo caso, est implcito que o sistema tolera mais casos de
falso-positivos do que falso-negativos. GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. 59-61.
571
CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 213.

214

misria da execuo da pena ao reduzir o encarceramento desnecessrio,

conforme a plataforma do smart sentencing, sendo vantajosa para todos.572
Nestes termos, um dos principais expoentes do movimento em favor da
incapacitao seletiva de criminosos de alto risco e perigosos desprezava a
incompatibilidade de sua proposta com princpios fundamentais do Direito
recorrendo em sua defesa ao princpio da eficincia, cnone da racionalidade
econmica e principal critrio de legitimidade das polticas pblicas desde a
dcada de 80, sendo em muitos casos juridicamente consagrada como diretriz
fundamental de toda ao estatal.573 Confundia-se assim, deliberadamente,
justia com eficincia, no que se mudava somente a fonte da arbitrariedade do
sistema, da norma e seus intrpretes para os prognsticos de risco e aturios.574
De qualquer forma, no havia dvida entre os mais empolgados de que a
Poltica Criminal Atuarial suportaria o conflito com o sistema liberal e
democrtico que corresponde legalidade constitucional, desde que se
estruturasse sobre a demanda por eficincia, pois ainda que vlidas no
repercutiriam objees normativas contra um modelo de controle social que fosse
mais eficaz, rpido e barato.
luz destas consideraes, v-se que o real enfrentamento da proposta de
orientao da criminalizao secundria a partir da lgica atuarial passa menos
por denunciar as suas bvias e constrangedoras violaes s garantias materiais e
processuais estabelecidas na tradio do Direito Penal liberal, das Constituies
ocidentais e Convenes Internacionais de Direitos Humanos ou mesmo suas

572

GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. 27-30 e 88-94.

A exemplo do caso brasileiro, que em 1998 a introduziu no artigo 37 da Constituio da Repblica.
574
Isto, certamente prejudica o conceito tradicional de justia e pode promover a revolta da populao
que no integra as comunidades preferencialmente reprimidas, especialmente na medida em que o
eventual desvalor social dos crimes deixa de ser referncia para criminalizao. Um bom exemplo pode
ilustrar esta distoro, que repercute nos efeitos simblicos da preveno geral positiva: se o sistema de
justia criminal efetivamente se concentrar apenas na criminalizao de fatos e pessoas vinculados a
ndices seguros de reincidncia, o combate ao comrcio de drogas ilcitas oficialmente muito mais
importante do que a represso ao homicdio doloso e estupro, que deveriam ser socialmente incorporados
como fatalidades desmerecedoras de tutela penal, porque menos previsveis, frequentes e muito mais
onerosos em termos de instruo processual. Assim, banalizar-se-iam duas aes claramente antissociais
em favor do aumento na punio de um fato que est no topo da lista que aguarda por descriminalizao,
o que certamente provocaria indignao da sociedade. Consoante este lgica e coomo ela determina
direcionamento da incapacitao seletiva aos crimes patrimoniais, ver GABOR, Thomas. The Dangerous
Criminal and Incapacitation Policies, p. 397-402.
573

215

semelhanas com o regime jurdico-penal nazista, e mais por desvelar suas falhas
no interior da prpria promessa que inaugura.
Em tese, ao menos, se desmentida a possibilidade de atender ao ideal de
eficincia, o conflito jurdico latente voltaria a ser explcito e, por isso, a Poltica
Criminal Atuarial se torna impraticvel, porque inescusvel.575 A isso se dedica o
captulo a seguir.

3.2.

Contradies internas: a ineficincia dos instrumentos atuariais

Como visto, exceto na hiptese de radical retrocesso nos fundamentos do

ordenamento jurdico das sociedades ocidentais contemporneas fundados sobre

a cidadania e a dignidade humana, no h dvida de que a Poltica Criminal
Atuarial absolutamente carente de legitimao normativa.
Por essa razo, sua permanncia dentro de ou junto a um sistema que a
rejeita formalmente parece depender inteiramente de sua eficincia material, sem
a qual no se justifica em termos prticos e mais importante econmicos.
Afinal, foi graas a esse discurso eficientista que a incapacitao seletiva
orientada pela lgica atuarial alcanou o status de frmula ideal para gesto
diferencial da criminalidade no contexto da crise fiscal.
Bem entendida, eficincia aqui significa manter baixos e estveis os
ndices de criminalidade com o menor nvel de investimento e violncia, ou seja,
ajustar as estratgias de controle social para reduzir simultaneamente a taxa
oficial de crimes e os custos financeiros e sociais do empreendimento penal
sobretudo mediante diminuio da quantidade absoluta de presos.
Neste plano, em termos ideais, o calcanhar de Aquiles da Poltica
Criminal Atuarial resume-se inevitvel margem de erro dos prognsticos de
risco, encarnada em dois inconvenientes personagens: de um lado, os falsopositivos, isto , as pessoas que so equivocadamente rotuladas como de alto
575

Em todo caso, a crtica do ponto de vista jurdico segue sendo imprescindvel mesmo diante da
demanda por eficincia, sob pena de rejeitar qualquer legitimidade do sistema normativo para conteno
do poder punitivo. No mesmo sentido, BARATTA, Alessandro. Nuevas Reflexiones sobre el modelo
integrado da las Ciencias Penales, la Poltica Criminal y el Pacto Social, p. 180.

216

risco ou perigosas, embora no representem nenhuma ameaa real sociedade;

de outro, os falso-negativos, como so chamadas os reincidentes crnicos e
violentos erroneamente perfilados por instrumentos atuariais como de baixo
risco. Ambos vo de encontro ao ideal de eficincia do sistema, por motivos
diferentes. Estes, porque no s mantm inalteradas as taxas de criminalidade
como tambm elevam o custo poltico de legitimao, ao produzir a descrena na
capacidade preventiva das agncias oficias de controle. Aqueles, por sua vez,
aumentam todos os custos monetrios, polticos e sociais inerentes
criminalizao desnecessria, e que se tornam ainda maiores tendo em vista a
cara preferncia pela incapacitao mediante confinamento.
Todavia, como pareciam dispostos a acreditar praticamente todos os
autores afins tendncia gerencialista at o incio do sc. XX, o inevitvel e
gradual aperfeioamento dos instrumentos atuariais se encarregaria de reduzir
esta margem de erro insignificncia, praticamente eliminando os casos de
incorreta estigmatizao ou descriminalizao no mdio prazo, preservando-se
assim a imunidade da Poltica Criminal Atuarial contra a maior parte das
objees tico-normativas e econmicas que lhe eram dirigidas. A soluo,
enfim, ficava para depois; como comum nesta rea, novamente delegava-se o
fardo do presente s futuras geraes.
A possibilidade de postergar a questo dos falsos, alis, no gerava
tantos problemas ticos quanto se poderia imaginar. Por um lado, os raros casos
de falso-negativos eventualmente descobertos significavam apenas uma leve dor
de cabea para a classe poltica, que rapidamente seu recuperava apelando para
os analgsicos efeitos do populismo, especialmente teis em poca de disputa
eleitoral. Por outro, a efetiva reduo dos casos de falso-positivos a praticamente
zero poderia ser sempre procrastinada, pois so poucas e um tanto afnicas as
vozes que normalmente se insurgem em favor dos capturados na rede da
criminalizao secundria; em nome de uma sempre conservadora ordem
pblica e desde que no ultrapassado o limite aparentemente, infinito do

217

razovel, erros em prejuzo aos criminosos tendem a ser tolerados, ainda que
profundamente lastimados pelos porta-vozes do poder pblico.576
A mesma tolerncia, contudo, no se verificava em relao promessa de
reduo dos custos financeiros, esta sim exigida de pronto. Demanda, vale notar,
mais do que justificada, pois desde as primeiras experincias com o uso de
prognsticos de risco nas Parole Boards foi seu suposto baixo oramento
operacional o grande motivo para legitimar a ampliao de seu uso, que se
tornava ainda mais atraente quando comparado com o muito mais oneroso
oramento dos programas de ressocializao e erradicao da pobreza, principais
estratgias da Poltica Criminal oficial do Estado de Bem-estar Social. Deste
ponto de vista, se a criminalidade no pode ser eliminada, mas apenas
controlada, a concentrao da represso penal a partir da lgica atuarial no
outra coisa que a nica opo racional diante da impossibilidade de descobrir,
processar, julgar e executar pena para todos os autores e partcipes de crimes.
Eventualmente, era sobre a pura necessidade de reduo dos gastos pblicos que
se legitimava esta Poltica Criminal assumidamente seletiva.577
S que, neste ponto, a realidade foi o exato oposto da expectativa: o
perodo que compreende a emergncia da Poltica Criminal Atuarial o mesmo
que testemunhou a edificao do maior e mais dispendioso sistema penitencirio
da histria. Para uma ideia do aumento ao qual se est a referir, bastaria nada
mais perceber que o enraizamento da lgica atuarial no sistema de justia

576

De fato, quando descobertos o que muito dificilmente acontece, porque depende de provas cabais
esses casos so sempre oficial, profunda e hipocritamente lamentados, como salienta STEADMAN,
Henry J. How well can we predict violence for adults?, p. 12.
577
Importante notar que, para alguns autores especialmente desencantados com a capacidade explicativa
das teorias criminolgicas, a definio de um sistema de justia criminal eficiente nem sempre inclua a
reduo dos ndices de criminalidade. Contra eles, portanto, a evidncia de que a lgica atuarial
ineficaz na preveno do crime menos relevante, porque seu objetivo declarado simplesmente a
reduo dos custos operacionais na gesto diferencial da criminalidade, como explica HARCOURT,
Bernard E. Against prediction, p. 27.

218

criminal paralelo ao fenmeno conhecido como grande encarceramento, que

tem lugar nos Estados Unidos a partir do incio da dcada de 80.578
Indispensvel para um diagnstico da Criminologia do tempo presente, as
explicaes para esse grande salto atrs so muito variadas e nada simples;
destacam-se na literatura, entre outros, a retrao dos programas de seguridade
social, a radicalizao das iniciativas de Lei e Ordem e o endurecimento na
guerra s drogas.579 Novidades circunstanciais em termos de discursos e prticas
parte, os alvos preferenciais seguiram sendo os mesmos: constituindo apenas
13% (treze) da populao norte-americana, os negros correspondem a
praticamente metade do total de encarcerados.580 Tamanha desproporo na
seletividade significa de acordo com o relatrio do Sentencing Project de
1999 que 1 (um) em cada 14 (catorze) homens negros adultos j passou algum
dia da sua vida preso e que a probabilidade de algum nascido em 1991 ser
submetido priso em um dado momento de sua vida de 29% (vinte e nove por
cento) para negros, contra 16% (dezesseis por cento) para hispnicos e apenas
4% (quatro por cento) para brancos.581 A diferena, na atual quadra histrica,
578

No Brasil, a melhor referncia sobre o tema est na srie de artigos reunidos em BATISTA, Vera
Malaguti e ABRAMOVAY, Pedro Vieira (Orgs.). Depois do grande encarceramento. Conhecido como
mass incarceration, o tema constitui objeto preferencial de anlise dos criminlogos crticos
contemporneos, que lamentam o vertiginoso crescimento dos ndices de reclusos ou sujeitos a formas
alternativas de controle nas ltimas trs dcadas ao mesmo tempo em que se esforam para compreendlo em suas determinaes materiais.
579
Sendo esse um dos pontos destacados por CHRISTIE, que revela um aumento em 331% (trezentos e
trinta e um por cento) de sentenas condenatrias a pena de priso nas cortes estaduais norte-americanas
entre 1985 e 1995. Na Noruega, a mdia anual de 219 (duzentos e dezenove) anos de priso aplicados
para todos os casos envolvendo trfico de drogas de 1979 j alcanava 1001 (mil e um) anos em 1997.
Vide CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 69-74. Outro dado que ilustra bem o peso da
guerra s drogas no grande encarceramento o fato de que atualmente, 51% (cinquenta e um por cento)
das pessoas que esto em penitencirias federais nos Estados Unidos cumprem pena por trfico de drogas,
conforme GUERINO, Paul, HARRISON, Paige M. e SABOL. William J. Prisoners in 2010, p. 2.
Afastando-se da perspectiva do tratamento, a nfase nos exames para detectar uso de drogas entre
beneficiados com probation e parole foi responsvel por determinar o retorno de milhares de
condenados s prises, segundo FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 440.
580
Essas condenaes tambm repercutem na distribuio desigual dos direitos inerentes cidadania, pois
uma condenao por felony j suficiente para, em regra, retirar o direito a voto. assim que, hoje,
13% (treze por cento) dos homens negros esto fora do processo eleitoral. Outros reflexos sociais so
percebidos: a moda das calas largas e soltas, cujo uso expe parte da roupa ntima, seria consequncia do
modo de vestir nas prises, dada a proibio do uso de cintos usados para agresso ou suicdio.
Estatsticas e referncia importncia do trabalho de MAUER em CHRISTIE, Nils. Crime Control as
Industry, p. 94-97 e 108.
581
Liderado por Marc MAUER, o Sentencing Project uma organizao que busca reduzir a
disparidade nos critrios de justia nos Estados Unidos, especialmente no que se refere ao racismo da
Poltica Criminal ianque. Mais informaes no site da organizao: http://www.sentencingproject.org/

219

que o mesmo racismo que sempre constituiu um dos traos distintivos do sistema
de justia criminal estadunidense passa a integrar um mais amplo e oficial
projeto de incapacitao seletiva, com consequncias humanas devastadoras.
O absurdo deste fenmeno pode ser sinalizado pelo fato de que, j em
1983, autores do porte de Norval MORRIS e Alfred BLUMSTEIN declararam-se
assustados com o aumento desenfreado da populao carcerria, uma situao
por eles descrita como insustentvel e muito pior do que qualquer previso
acadmica; e isso que na poca estavam diante de apenas 650 (seiscentos e
cinquenta) mil presos (!). Mal poderiam antecipar que, menos de duas dcadas
depois, a quantidade de reclusos simplesmente triplicaria: em 1999, quase 2
milhes de pessoas estavam presas em penitencirias ou cadeias pblicas,
fazendo parte do total de 6,2 milhes de cidados americanos sujeitos alguma
forma de controle penal oficial.582 No surpreende, neste sentido, que o cenrio
atual consiga ser ainda pior: at 31 de dezembro de 2010, os Estados Unidos
contabilizavam 1.612.395 (um milho seiscentos e doze mil trezentos e noventa e
cinco) indivduos cumprindo pena em penitencirias estaduais ou federais583 e
estimando-se outros 748.728 (setecentas e quarenta e oito mil setecentas e vinte e
oito) em custdia cautelar.584 Somados queles que esto aguardando a execuo
da pena de morte,585 tem-se o total aproximado de 2.364.281 (dois milhes
trezentos e sessenta e quatro mil duzentas e oitenta e um) seres humanos atrs

582

O que corresponderia a praticamente 2,3% (dois vrgula trs por cento) do total de habitantes e cerca
de 8% (oito por cento) da populao masculina entre 18 (dezoito) e 44 (quarenta e quatro) anos. Do total
de pessoas sujeitas a medidas de natureza penal, 1.934.532 (um milho novecentas e trinta e quatro mil
quinhentas e trinta e duas) eram prisioneiras, 146.187 (cento e quarenta e seis mil cento e oitenta e sete)
estavam sob superviso e 4.107.584 (quatro milhes cento e sete mil quinhentas e oitenta e quatro) em
probation ou parole. Para dar conta dessa quantidade de presos seria preciso construir 1242 (mil
duzentos e quarenta e dois) presdios com capacidade para mil pessoas cada no prazo de dezesseis anos.
Evidentemente, isso no foi possvel e esforos da iniciativa privada parte a superlotao foi
consequncia necessria. Dados e referncia dos autores citados em CHRISTIE, Nils. Crime Control as
Industry, p. 32-35 e 92-94.
583
GUERINO, Paul, HARRISON, Paige M. e SABOL. William J. Prisoners in 2010, p. 1-36.
584
Aqui a estimativa muito menos segura, por motivos bvios. Conferir dados oficiais em
http://bjs.ojp.usdoj.gov/index.cfm?ty=tp&tid=12
585
Precisamente 3.158 (trs mil cento e cinquenta e oito) cidados. Interessante notar que o nmero de
pessoas sentenciadas a pena de morte tambm sofreu um aumento exponencial a partir da dcada de 80,
saltando de menos de 500 (quinhentas) para mais de 3000 (trs mil) em apenas duas dcadas, e mantendose nesse patamar desde ento. O nmero de execues, entretanto, no ultrapassou 100 (cem) por ano
durante o mesmo perodo. Em sntese, condena-se mais morte, mas executa-se menos a pena capital. Os
dados esto em SNELL, Tracy L. Capital Punishment, 2010, p. 1-19.

220

das grades, isto , mais de 600.000 (seiscentas mil) pessoas alm do nmero de
habitantes da cidade de Curitiba.586 Ainda, se includos na conta aqueles que
esto sujeitos a outras formas de controle penal especialmente probation e
parole chega-se absurda cifra de mais de 7.000.000 (sete milhes) de
americanos sob o poder do Estado de Polcia, mais de 2% (dois por cento) de sua
populao total.587
Por fim, para ajustar a noo em termos proporcionais, note-se que
enquanto a populao do pas cresceu em 34% (trinta e quatro por cento) entre
1980 e 2008, a quantidade de presos no mesmo perodo aumentou 375%
(trezentos e setenta e cinco por cento). Sem paralelo nas sociedades
contemporneas,588 o grande encarceramento estadunidense refutao direta
das aproximaes sociolgicas que previam o abandono das tradicionais formas
de punio especialmente a priso em direo a formas menos graves e
restitutivas de controle social.589

586

Estimado, tambm em 2010, em 1.751.907 (um milho setecentas e cinquenta e uma mil novecentas e
sete) pessoas, conforme dados oficiais do IBGE que esto disponveis para consulta em
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/tabelas_pdf/Parana.pdf
587
Precisamente 7.252.181 (sete milhes duzentos e cinquenta e dois mil cento e oitenta e um),
considerando os 4.887.900 (quatro milhes oitocentos e oitenta e sete mil e novecentos) sujeitos a
medidas de controle fora de priso. Dados sobre formas no prisionais de controle social nos Estados
Unidos em 2010 em GLAZE, Lauren E. e BONCZAR, Thomas P. Probation and Parole in the United
States, 2010, p. 1-50.
588
Com a nica exceo da Rssia, onde tambm se leva adiante, ainda que em escala bem menor, um
projeto de grande encarceramento, que resultou na restaurao dos campos de trabalho e como efeito
colateral do enorme contingente humano doente e recluso em ms condies uma forma de tuberculose
resistente a antibiticos que se espalha pelo pas. Ao contrrio dos EUA, a enorme taxa de presos l
mais facilmente tributada ao fim das polticas de pleno emprego aps a extino da URSS, que legaram
aos Estados do leste europeu problemas tipicamente ocidentais: o que fazer com toda a mo de obra
disponvel para a qual no h vagas de trabalho remunerado e que se constitui como classe perigosa?
Alm disso, segundo CHRISTIE, um dos fatores que colabora nesse processo de intensa prisionalizao
o grande poder dado aos promotores pblicos, herana da antiga estrutura burocrtica sovitica que
favoreceria uma cultura punitivista. Objeto de intensa crtica internacional, a descrio da desumana
condio de vida dos presos provisrios na Rssia parece copiar a tragdia brasileira neste campo. Mais
detalhes, dados e reflexo em CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 67 e 79-90.
589
Por exemplo, RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and Social Structure, p. 145151. Mas o fenmeno foi mais sentido em relao s previses dos tericos crticos da dcada de 70. A
introduo de penas alternativas e substitutivos penais, as iniciativas compensatrias, conciliatrias e
restaurativas, a diversificao ampliao das formas de vigilncia, enfim todas as novidades tericas e
tecnolgicas no promoveram, ao contrrio do previsto, a diminuio no nmero de encarcerados e a
dissoluo da penitenciria como instituio total. SCHEERER, Sebastian. The delinquent as a fading
category of knowledge, p. 438. Pode-se dizer, em outro sentido, que o erro dos autores no foi acreditar
na expanso de novas formas de vigilncia extramuros que realmente aconteceu mas sim supor que
elas iriam substituir a pena de priso, quando na verdade elas so complementares e aumentam os nveis
de controle.

221

Evidentemente, a superlotao que se queria evitar torna-se inevitvel e a

gigantesca estrutura destinada a confinar essa multido permanentemente
desafiada, mesmo com enormes penitencirias disposio e outras tantas em
construo.590 A situao representa como no poderia ser diferente em uma
economia de livre mercado um convite ao oportunismo, no raro expresso em
projetos delirantes: da aposta em barcas-priso para conteno mvel e flutuante
construo de megaprises, que comportariam at 20 mil presos em regime de
warehousing, a especulao em busca do lucro vai longe.591 Menos risvel, este
tambm o caminho pelo qual a privatizao do sistema penitencirio invade a
cena pblica mediante oferta de servios especializados para sua manuteno,
terceirizando-se a gesto carcerria e garantindo-se bons lucros s empresas
privadas que fazem do confinamento seu negcio.592
Os custos monetrios deste grande projeto encarcerador so assustadores:
segundo estimativas conservadoras, oneram o tesouro pblico dos Estados
Unidos em incrveis 68 (sessenta e oito) bilhes de dlares por ano.593 Mesmo
assim, no h motivos vista que autorizem supor a diminuio deste oramento,
especialmente face ao impacto positivo que a aposta na incapacitao em larga

590

Para ilustrar o atual problema de superlotao carcerria basta ver o relatrio oficial de 31 de maro
de 2012, no qual se verifica que absolutamente todas as penitencirias da Califrnia, inclusive as
femininas, esto acima da sua capacidade nominal; em Mule Creek, por exemplo, o ndice de ocupao
superior a 180% (cento e oitenta por cento) do previsto. O relatrio completo em
http://www.cdcr.ca.gov/Reports_Research/Offender_Information_Services_Branch/Monthly/Tpop1a/TP
OP1Ad1203.PDF
591
Sobre o fracasso das barcas-priso e as condies de vida nas prises superlotadas dos Estados
Unidos em todo caso muito melhores do que nas do Brasil vide WACQUANT, Loc. Punir os
pobres, p. 214-221. Em outro sentido, nenhuma megapriso foi construda e a maior penitenciria do
sistema americano ainda a Lousiana State Penitentiary, tambm conhecida como Angola. Entre
suas principais atividades, destaque-se o Angola Rodeo, atrao internacional na qual os condenados se
expem a situaes de extremo risco diante de cavalos e touros. Ao ver vdeos do evento, disponveis no
site oficial. tem-se a clara impresso de que os detentos colocam suas vidas em perigo diante do olhar
pblico para reconquistar alguma forma de estima social. Com pouca esperana de sair de l, estes
cowboys de ocasio parecem banalizar a possibilidade real de morte ou leses graves, arriscando-se de
forma completamente irracional. Informaes em: http://angolarodeo.com.
592
Um resumo e articulao da privatizao dos presdios nos Estados Unidos com o caso brasileiro em
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 466-470. Mais extenso e denunciando o processo de
invaso da lgica privada dentro das penitencirias por seus casos extremos como a cobrana de aluguel
pelas celas e servios mdicos prestados dentro da penitenciria WACQUANT, Loc. Punir os pobres,
p.282-295. Em torno do colossal investimento pblico em segurana orbita toda uma indstria voltada
para o setor carcerrio, fronteira de negcios que absorve quase 4% (quatro por cento) da mo de obra nos
Estados Unidos. Sobre o tema o melhor texto ainda de CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p.
111-141.
593
Dados em RUIZ, Rebecca. Eyes on the prize, p. A3.

222

escala produz nas taxas de desemprego, ainda mais em perodos de recesso,

mediante simultneo incentivo criao de vagas no setor pblico e privado e
confinamento de trabalhadores sem ocupao.594
Neste ponto, no que diz respeito Poltica Criminal Atuarial no to
simples distinguir causa e efeito, ou seja, saber se foi o uso de prognsticos de
risco no sistema de justia criminal que determinou o aumento sem precedentes
da populao carcerria ou se a expanso do gerencialismo at o grau de
legitimidade que alcana hoje se deu exatamente porque convocado para
racionalizar o fenmeno face iminente falncia de todo critrio normativo e
iniciativa jurisdicional para tanto. De acordo com a fonte bibliogrfica, a resposta
oscilar entre os dois extremos; entretanto, parece ser impossvel analisar esse
processo sem separar, de uma parte, a proposta de incapacitao seletiva e, de
outra, o efetivo uso de instrumentos atuariais na orientao dos processos de
criminalizao, lembrando-se que ambos so os pilares de sustentao da
iniciativa global de Poltica Criminal Atuarial. Porque se por um lado bvio
que qualquer proposta de neutralizao das classes perigosas levada a srio
significa a edificao de Gulags ao estilo ocidental,595 por outro s uma forma de
gesto operacional baseada na mais impessoal tcnica estatstica parece ser
capaz de administrar tamanho contingente de pessoas sem inviabilizar o sistema
de justia criminal e provocar reaes de maior expresso e politicamente
insustentveis. Em sntese, sob a denominao geral de Poltica Criminal
Atuarial e ainda que ela no constitua, sozinha, uma causa eficiente esto
paradoxalmente reunidos comeo, meio e fim do grande encarceramento. Fato
que a associao da nova penologia com as tcnicas para identificar, classificar e
594

A desacreditada hiptese da utilidade proposta por Ivan JANKOVIC segundo a qual a priso serve
para reduzir ou mascarar as taxas de desemprego retorna durante o grande encarceramento. E isso no
apenas porque agora a quantidade de presos suficientemente alta como para influenciar os ndices de
desemprego, mas tambm porque a indstria do encarceramento assegura o trabalho de milhares de
pessoas, no raro oriundas da mesma classe de onde proveem os confinados. Neste sentido, como destaca
DE GIORGI, se a populao carcerria fosse solta o desemprego aumentaria em torno de 2% (dois por
cento), sendo de 7% (sete por cento) no caso do desemprego entre negros. Todavia, nem mesmo o
processo de deteno em massa foi capaz de impedir o substancial aumento do desemprego nos Estados
Unidos de 2008 em diante. Para definio e resultados negativos da primeira verificao da hiptese da
utilidade em JANKOVIC, Ivan. Labor Market and Imprisonment, p. 328-329. Para avaliao recente
do fenmeno, DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 51-54.
595
A constatao de CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 15.

223

gerenciar grupos de risco no esvaziou sequer uma priso nos Estados Unidos;
pelo contrrio, ocupou a geografia local com enormes depsitos humanos, com
tremendo impacto no oramento nacional.596
De qualquer modo, para os gestores e aturios que defendiam o sistema
em termos econmicos, fazia-se necessria uma explicao satisfatria para a
extrema contradio performtica verificada. As tentativas de resposta, neste
sentido, comeavam por analisar as premissas originais do programa, lembrandose que, quando se sustentou um retorno preveno especial negativa na
segunda metade da dcada de 70, o propsito declarado no era prender mais,
mas prender melhor era isso, alis, que significava a palavra seletiva anexa
incapacitao.
De acontecer como o planejado, portanto, uma vez racionalizado o
sistema de justia criminal por uma tecnologia que permitiria identificar e excluir
do convvio social princpios e regras jurdicas parte somente os piores
entre os piores, no s a sociedade estaria mais segura, como tambm se gastaria
muito menos para incapacitar incorrigveis e perigosos. Como podia ser, ento,
que as contas da segurana pblica insistiam em fechar no vermelho em todos os
estados americanos que aderiam Poltica Criminal Atuarial, produzindo-se um
dficit que s piorava com o passar do tempo? Se a lgica atuarial fora
convocada para diminuir as despesas em segurana pblica e a brutalidade do
controle social, como podia esse processo avanar, a passos agigantados, em
sentido contrrio?
Sem negar a etiologia do crime e do ponto de vista do discurso do poder,
s uma resposta era possvel: a incapacitao no era assim to seletiva quanto
se anunciava. O motivo seria aquele defeito originrio e bem conhecido do
projeto, mas para o qual no fora dada tanta importncia: a produo indesejada
de falso-positivos. Em outras palavras, os instrumentos atuariais utilizados
estavam a classificar joio como trigo com uma frequncia muito maior do que a
esperada; seriam as tais falhas no targeting da represso responsveis por
596

Pois prender muito muito caro, ainda que mantendo-se os presos em condies degradantes. Ver
SCHEERER, Sebastian. The delinquent as a fading category of knowledge, p. 437.

224

determinar, ao contrrio do esperado, o aumento sem precedentes de gastos com

segurana interna e a sobrevitimizao na execuo penal.
Diante de to simplista concluso, a soluo para alcanar a to desejada
eficincia do sistema de justia criminal era bvia: urgia reparar os instrumentos
atuariais para no cometer mais erros. Ironicamente, depois de eleita culpada
pelo fracasso da proposta, a impreciso dos prognsticos de risco mudou a
maneira pela qual se encaravam os falso-positivos; de uma mera questo tica
a ser resolvida no futuro prximo, converteram-se em problema financeiro a
requerer soluo imediata. Ponto sensvel, especialmente porque em termos de
custo contornar este obstculo demandaria mais do que a retrica do amanh.
Incentivados pela necessidade econmica, os estudos que se seguiram para tentar
diminuir a margem de erro e salvar a menina dos olhos do gerencialismo
revelaram diferentes problemas metodolgicos.
O primeiro, pela ordem, era a falta de consenso sobre o que era,
exatamente, uma grande margem de erro. A verdade que, se por um lado
ningum se iludia com a possibilidade de instrumentos infalveis, por outro
tampouco se sabia at que ponto lhes era permitido errar sem viabilizar o grande
encarceramento e, com ele, o aumento de custos. Em uma cuidadosa reviso
feita na dcada de 90, ficou demonstrado que a ampla maioria dos aturios
considerava tolervel uma margem de erro entre 30% (trinta por cento) e 35%
(trinta e cinco por cento), limites dentro dos quais os prognsticos de risco de
reincidncia e/ou perigosidade eram considerados funcionais na maioria das
jurisdies, no sentido de serem aptos a fundamentar a decision making de um
agente do sistema de justia criminal.597 Nmeros to elevados impressionam, e
com razo: difcil acreditar que uma ferramenta de informao para gesto do

597

Em todo caso, alguns dispositivos prometiam at 90% (noventa por cento) de acerto, ou mesmo mais.
Ver CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 199-206.

225

risco possa ser considerada til com tal quantidade de erros em potencial.598 Mas
importante salientar que, hipoteticamente, os erros deveriam acontecer nos dois
sentidos com a mesma frequncia: assim como alguns indivduos sem propenso
reincidncia seriam identificados como de alto risco neutralizando-se
indevidamente falso-positivos grupos de reincidentes crnicos e violentos
seriam erroneamente classificados como de baixo risco liberando-se falsonegativos para a vida em sociedade. Proporcionalmente distribudos, os falsos
iriam se compensar e, portanto, no haveria porque aumentar o nmero de presos
sempre lidos, por certo, em termos de cifras. Da considerar aceitvel uma
margem de erro que, no fundo, s erraria desfavoravelmente ao acusado em
aproximadamente 15% (quinze por cento) dos casos, o que no implicaria em
substancial aumento da populao carcerria.
Este raciocnio, no entanto, se mostrou falho na prtica, posto que a
Poltica Criminal Atuarial necessariamente produz muito mais falso-positivos do
que negativos. Isso ocorre por uma elementar diferena de finalidades: ora, se
dentro do clculo atuarial puro o objetivo , apenas e genericamente, mensurar o
risco de um evento qualquer, no campo da lgica atuarial aplicada ao sistema de
justia criminal o fim est vinculado a uma especfica estratgia preventiva de
ao, a saber, reduzir ao mximo o risco de novos crimes mediante
incapacitao. Por aderir lgica de que prefervel extirpar a mo pecadora a
condenar por ela todo o ser danao eterna, a recluso desnecessria de falsopositivos amplamente prefervel soltura dos falso-negativos.599 Comprometida

598

Pelo contrrio, para os tericos crticos o que no deixa de causar certa estranheza o espanto
aparentemente genuno de alguns autores ao constatar a frequncia com que erravam os instrumentos
atuariais; pois, como lembra com fina ironia Jerome G. MILLER, as mais modernas tcnicas para
prognstico de risco na rea criminal derivam de modelos de projeo de cenrios futuros desenvolvidos
por economistas, profissionais que no so especialmente conhecidos pela competncia na antecipao de
importantes eventos futuros, mesmo as crises mais previsveis da economia capitalista. MILLER, Jerome
G. Diversion From Prosecution, p. 98.
599
, de fato, a partir da citao do evangelho de Mateus, captulo 5, versculo 30 que Travis HIRSCHI
comea o prefcio ao livro de HAAPANEN. Sobre esta referncia HIRSCHI sugere que prefervel a
neutralizao do criminoso e a injustia do Direito Penal do Autor fixao da sentena em base ideia
de pena conforme a culpabilidade, conforme o ineficiente Direito Penal do Fato. HAAPANEN, Rudy A.
Selective Incapacitation and the Serious Offender, p. v-vi. Em todo caso, os entusiastas da Poltica
Criminal Atuarial no hesitavam em afirmar que falso-negativos e positivos deveriam ser evitados com o
mesmo rigor; esse, por respeito ao cidado; aquele, por respeito sociedade. Exemplo, CHAMPION,
Dean J. Measuring Offender Risk, p. 205.

226

at a medula com a ideologia da defesa social fundada na presuno de

perigosidade dos criminosos o gerencialismo inevitavelmente suplanta o
compromisso com os direitos fundamentais a partir dos quais se presume
inocncia do cidado resultando em uma clara orientao punitivista: em caso
de dvida, prender ao invs de libertar. Assim, e talvez nem sempre de maneira
consciente, todos os instrumentos atuariais foram construdos para superestimar
o risco individual, fazendo com que os casos de falso-positivos correspondessem
ao nmero total de erros, raras excees parte. No estranha, em sntese, que
seja concomitante ao grande encarceramento.
Para piorar este quadro, os crimes praticados pelos excepcionais falsonegativos especialmente aqueles que estavam em parole ou probation
poca do fato tendem a ser superexplorados pela mdia, que os retrata como
evidncia da ineficcia de um sistema de justia criminal muito brando. Com isso
no s se mascarava a bvia desproporo na distribuio do erro dos
prognsticos, como tambm se conduzia a opinio pblica a exigir que os
instrumentos atuariais fossem mais rigorosos do que j eram. Envolvida pelo
discurso belicista de combate criminalidade e com medo dos criminosos soltos
a vagar cidade afora, poucos cidados se perguntam sobre o preo a pagar pelo
endurecimento das estratgias prevencionistas, mesmo diante da escalada
exponencial no nmero de presos. Fato que, desde que apenas contra os
membros das classes perigosas, o erro dos prognsticos de risco para produo
de falso-positivos no s era aceito como fogo-amigo inerente a uma guerra, mas
publicamente encorajado.600 Curioso, em todo caso, que uma das formas pelas
quais seria possvel diminuir a margem de erro e favorecer a eficincia do
sistema seria atuar em sentido totalmente contrrio, ou seja, aumentar a
tolerncia dos prognsticos de risco na produo de falso-negativos para
compensar os erros. No obstante, desistir do propsito de incapacitao para
desvincular o clculo atuarial de seu fim utilitrio simplesmente no estava na
pauta do dia, de modo que esta soluo no foi sequer cogitada.

600

CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 185-186.

227

Mantida entre tericos e governantes, enfim, a cmoda posio de que era

melhor errar isto , incapacitar do que remediar, o resultado no poderia ser
diferente: com o suporte da linha populista, a produo de falso-positivos
deixava de se tornar exceo e favorecia a disperso de critrios de
criminalizao que deveriam ser estritos. Publicamente, porm, jamais foi
descartada a necessidade de gradual aperfeioamento da seletividade dos
instrumentos atuariais para diminuir a sobreproduo de falso-positivos e, assim,
diminuir injustias. Neste sentido, e tambm em funo de interesses comerciais,
periodicamente reuniam-se novos grupos de trabalho para remodelar ou propor
novos e mais precisos instrumentos atuariais.
Esta iniciativa conheceu seu perodo mais promissor no incio da dcada
de 90, quando por fora das crticas antes apontadas a maior parte dos estados
americanos decidiu providenciar a reviso ou revamp das ferramentas que
utilizavam em busca de mecanismos mais eficientes, sinalizando com isso a
manuteno da esperana ainda um tanto ingnua de diminuir simultaneamente
custos e populao carcerria mediante reduo da produo de falsopositivos.601
Nos amplos estudos e debates que se seguiram, duas foram as novas e
principais causas identificadas para a impreciso: de um lado, a pretenso de que
uma mesma ferramenta pudesse identificar diferentes riscos individuais dentro
do sistema de justia criminal; de outro, a grande quantidade, diversidade e
dinamicidade dos fatores de risco avaliados. Postulava-se, portanto, que
ferramentas mais especficas e com menos variveis ofereceriam prognsticos
muito mais apurados. Embora apresentadas em conjunto, estas propostas so
analisadas separadamente.
De partida, no foi difcil descobrir que os mecanismos que mais erravam
eram os chamados multipropsito, como rapidamente demonstraram diferentes
pesquisas empricas. Logo, quanto maior o nmero de finalidades atribudas a um
instrumento atuarial, menor sua preciso prognstica. Como resultado, as
ferramentas genricas tpicas da dcada de 80 que prometiam desde ajudar a
601

CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 207.

228

polcia a descobrir suspeitos at definir o grau de superviso sobre o preso em

base aos mesmos fatores de risco foram abandonadas em favor de exames
especficos, finamente ajustados ao grupo social para o qual se dirigiam. O lema
dos aturios passou a ser para cada risco, um instrumento.
Como consequncia deste movimento de superespecializao e do
prova disso os captulos anteriores cada setor do sistema de justia criminal
conta hoje com uma enorme oferta de instrumentos atuariais. Entre eles, os mais
avanados so os construdos sobre plataformas online, que contam com
atualizao automtica e help desk em caso de troubleshooting. Em termos
gerais, a iniciativa alcanou um relativo sucesso; como demonstraram estudos
posteriores, a especializao em funo de diferentes propsitos efetivamente
diminuiu a quantidade de falsos. O problema que esta reduo s foi
significativa no que se refere produo de falso-negativos.602
Para piorar, o processo de diversificao por setores dentro do sistema de
justia criminal ampliou bastante a quantidade de perfis de risco determinantes
de criminalizao secundria, o que aumentava ao invs de diminuir o
nmero de indivduos selecionados. Em outras palavras, quanto mais o sistema se
especializava, mais reas eram invadidas pela lgica atuarial de enfoque
prevencionista, e mais sujeitos corretamente identificados e classificados como
de alto risco e/ou perigosos. O compromisso mais geral com a incapacitao
fazia o resto, promovendo-se exatamente o contrrio da finalidade declarada ao
incio: a superpopulao carcerria e, com ela, uma maior despesa pblica.
Restava, de toda sorte, aquela outra frente alm da especializao, que
partia do pressuposto de que a margem de erro de um instrumento atuarial era
diretamente proporcional quantidade de fatores de risco ponderados. Hiptese
que, em princpio, no era original, mas conhecida na literatura tcnica desde a
poca de acirrada disputa entre os modelos BURGESS e GLUECK para
prognstico de risco. Mas por que, exatamente, a incluso de mais variveis
implicava menor grau de certeza?

602

CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 201.

229

Os ensaios de resposta revelavam que, em regra, os critrios associados

criminalidade no so independentes, mas se interferem de maneira constante e
imprevisvel, alm de frequentemente interagirem com variveis externas e no
ponderadas, estabelecendo correlaes impossveis de se antecipar, o que
especialmente verdadeiro no caso de fatores de risco dinmicos. Por certo, alm
da discusso meramente estatstica, tentar antecipar um comportamento social
no a mesma coisa que determinar o risco de um evento em um abstrato
problema matemtico: submetida a condies reais, a anlise multifatorial
sempre perde capacidade estimativa diante da relao orgnica que os diferentes
critrios avaliados estabelecem dentro e fora do sistema.603 Logo, se os
indicadores se relacionam entre si e com fatores externos, certamente afetam a
previsibilidade do resultado de modo inesperado, diminuindo o grau de certeza
originalmente estimado. Sem conhecer a existncia e intensidade dessas relaes,
a margem de erro real jamais corresponder estimada.
Para tentar contornar esse problema e diminuir a quantidade de falsos, a
sugesto mais comum era a de tentar reduzir a anlise aos fatores de risco
estticos e/ou independentes, desde que direta e substancialmente associados
reincidncia e/ou perigosidade. A estratgia, como no poderia ser diferente,
redundou em uma soluo simplista, que fez depender quase todo o clculo do
risco e da perigosidade individual na existncia de objetiva de antecedentes
criminais, um dado que j era presente e superestimado em todas as pesquisas
dedicadas descoberta de fatores associados criminalidade, desde 1923,
quando Sam B. WARNER os props pela primeira vez.
Em outras palavras, a falibilidade dos instrumentos atuariais levou
brilhante concluso de que o nico critrio confivel para o prognstico de risco
603

Leonard MLODINOW ilustra esse fato com um exemplo: considerando que no mundo real no
existem dados perfeitos e todo dado real mais ou menos viciado por conta de pequenas imperfeies, s
poderemos saber o verdadeiro risco de que determinados nmeros apaream a cada lance aps inmeras
jogadas. Em alguns casos, onde as imperfeies so nfimas, talvez seja necessrio repetir o processo
milhes de vezes. Mas este prprio processo de lanamentos contnuos pode incluir novas variveis, que
influenciam o resultado sem nunca terem sido antecipadas; o desgaste provocado pelos sucessivos
lanamentos e ligeiras modificaes no movimento da mo do lanador, por exemplo, podem modificar
aquilo que seria atestado como risco real inicial. Como se v, chegar a resultados precisos no mundo real
impossvel, mesmo nos casos de infinitas repeties e exceto, talvez, no terreno da fsica quntica. Ver
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 87-88.

230

da reincidncia era a prpria reincidncia, via pela qual se transformava o

prognstico atuarial em singelo exame anamnsico. Mas o problema que,
como foi explicado em captulo anterior, a validade cientfica do exame
anamnsico depende de inmeras repeties individuais devidamente registradas,
sem as quais sua concluso no passa de vulgar palpite. Mas isso sabidamente
impossvel no que se refere prtica de crimes, especialmente aqueles cuja
definio coincide com a prtica de aes violentas, no s porque pouco
frequentes, mas especialmente por fora da cifra negra, que torna dependncia
do registro de antecedentes intil.
Mesmo assim, esta equivocada sobrevalorizao da reincidncia se firmou
como regra, mesmo entre os mais recentes instrumentos atuariais. O consenso
que se fundou a partir de ento o seguinte: os critrios gerais apontam para um
perfil de risco; o critrio especfico da reincidncia d a palavra final.604 O
resultado catastrfico e redunda em constantes situaes sem-sada: uma vez
selecionado pelo sistema, o indivduo no conseguia mais escapar.

604

Cf. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 91. Por meio de um simples exemplo fcil
entender porque os instrumentos para aferio do risco individual sobrevalorizam a existncia de
antecedentes. Imagine-se, por exemplo, a necessidade de definir o valor do seguro por acidente de um
veculo sem conhecer o motorista que pede a cotao. Neste caso, sero utilizados critrios gerais de
avaliao para definir a previsibilidade de um acidente e portanto, o preo da aplice conforme as
estatsticas do grupo ao qual ele pertence (se jovem ou velho, homem ou mulher etc.), ao carro que
possui (potncia do motor, se de passeio ou esportivo, com carroceria fixa ou conversvel, de dois ou
cinco lugares etc.), entre outros diversos fatores (com que frequncia dirige e quais rodovias utiliza etc.).
Entretanto, caso a seguradora efetivamente conhea o condutor, a existncia ou falta de histrico de uma
multa por excesso de velocidade passa a ser um critrio muito mais importante, tendo em vista que a
porcentagem de acidentes provocados por ultrapassar a velocidade limite das vias muito maior do que a
oferecida a partir de qualquer outro critrio geral antes referido. Assim, a presena do antecedente
especfico substancialmente mais importante do que qualquer outro elemento genrico. Ao mesmo
tempo, existindo o antecedente, a presena de critrios gerais desfavorveis serve para reduzir ao mnimo
a chance de erro de prognstico de alto risco de acidente. Tendo em vista um jovem motorista que dirige
potente conversvel esportivo de dois lugares e logo no primeiro ano de carteira j recebeu uma multa por
excesso de velocidade, os dados gerais ratificam o enorme risco deste motorista, desaconselhando a
prpria oferta de seguro ou um preo muito maior, pois jamais se pe em questo a validade relativa da
multa, que pode ter sido produto de uma fortuita desateno de outra pessoa, para quem o jovem
emprestou o carro e depois se esqueceu de atribuir a infrao. Haver, assim, se for este o caso, um
evidente caso de falso-positivo para condutor de alto-risco. Pelo mesmo critrio, um motorista que no
indica esses fatores de preocupao (mulher idosa dirigindo SUV de sete lugares sem histrico de multa)
pode ser o pior dos condutores e oferecer enorme risco de acidente, mas no ser diagnosticado como tal
pelas deficincias do mtodo de aferio, produzindo-se um falso-negativo. Sobre a incidncia da
probabilidade Bayesiana neste exemplo e para a possibilidade de falso-positivos em exames para o
vrus HIV, MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 117-122. O grande problema, no que se
refere Poltica Criminal, o fato de que o crime dirigido seletivamente, ao contrrio do que um radar
estacionrio faz.

231

Mas que em pleno sculo XXI os prognsticos de risco que deveriam se

destacar por sua complexidade recuem a formas mais grosseiras de previso do
comportamento humano no deveria causar espanto. A verdade, alis, que seria
incoerente ter um instrumento atuarial super avanado para determinar, como
consequncia de um elaborado prognstico de risco, uma resposta penal to
primitiva quanto a ps-moderna recluso filadelfiana. De fato, quando a proposta
surgiu, conhecer o risco individual era necessrio para modelar a execuo da
pena conforme o ideal de ressocializao, o que supunha diversas medidas
diferentes de tratamento. Entretanto, avanando a teoria da incapacitao
seletiva e reduzindo-se a funo da pena simples inocuizao, no haveria
porque insistir em ferramentas de ponta; as que existem bastam, e no
representam prejuzo exceto, como de praxe, para os criminalizados de sempre.
O interessante que, ao sobrevalorizar a reincidncia o sistema atestava, de
forma

redundante,

prpria

capacidade

de

criminalizar

sujeitos

criminalizados, independentemente de critrios externos. Comprovava, portanto,

o sucesso do sistema de justia criminal em perseguir e punir certas pessoas,
validando o ciclo de destruio de um grupo de risco, em perversa tautologia.
Em resumo, no que se refere tentativa de resgatar a promessa de
eficincia da Poltica Criminal Atuarial, foi s at este ponto os aturios
chegaram. Mas h outras perspectivas que tambm flanqueiam a arguida
eficincia da Poltica Criminal Atuarial para tentar corrigir esta miopia tcnica.
Para tanto, amplia-se o campo de anlise para incluir as contribuies de
criminlogos contemporneos que conseguem enxergar a questo de modo um
pouco mais ntido.
O primeiro passo, neste sentido, lembrar que do outro lado dos
instrumentos atuariais no esto mquinas, mas seres humanos de carne e osso,
que entram em relao com a nova orientao do sistema de justia criminal de
modo complexo e irredutvel s expectativas da lgica atuarial. Partindo desta
premissa, Bernard HARCOURT considera que um duro golpe contra o
argumento eficientista em favor da Poltica Criminal Atuarial a demonstrao
do seu enorme custo social, efeito colateral necessrio da redefinio da

232

racionalidade do sistema de justia criminal, deliberadamente subdimensionado

no clculo dos tcnicos do poder e alto demais para ser pago.
A partir do que denomina de efeito cremalheira,605 o autor lembra que a
concentrao da represso sobre determinados grupos minoritrios por mais
bem fundamentada que esteja em termos tericos resulta em inevitvel
estigmatizao de todos seus membros, motivando a resistncia das comunidades
perseguidas, agravando o preconceito social e restringindo o acesso aos bens
sociais positivos especialmente escolaridade e emprego que servem como
indicadores negativos de risco.606 Como se v, uma justia criminal que opere
nestes termos est anos-luz daquele ideal de gesto eficiente, que supe uma
relativa pacificao das estratgias de controle ao evitar que sua aplicao
desperte maiores antagonismos. Mas exatamente o oposto do que implica a
prtica da Poltica Criminal Atuarial, que no s alimenta a luta da populao
marginalizada contra o Estado, como tambm diminui os j frgeis vnculos de
solidariedade remanescentes na sociedade e afrouxa as amarras do estrito
cumprimento do dever legal ao normalizar as metarregras punitivas, tornando os
abusos dos agentes da represso cada vez mais frequentes. Como se v, tudo isso
aumento o conflito, ao invs de reduzi-lo.
Em um segundo momento, avanando menos sobre o custo social e mais
sobre a capacidade preventiva invocada pelos promotores da Poltica Criminal

605

A expresso original ratchet effect (a primeira palavra traduz-se como roquete ou cremalheira). A
ideia de um mecanismo que, uma vez acionado, no permite o retorno situao anterior, assim como a
cremalheira dos lacres de plstico ou as chaves roquete aplicadas a uma porca. Sntese da explicao em
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 27-28.
606
Em todo caso, para o autor as oportunidades sociais de escolaridade e emprego so definidas como
fatores que impedem os indivduos de optarem mediante escolha racional por carreiras criminosas,
restringindo sua opo de vida a cumprir o papel social de desviante que dele se espera. Sem embargo,
ainda de acordo com HARCOURT, existiram algumas estratgias vlidas para dissolver a resistncia
social contra a Poltica Criminal Atuarial ou, na linguagem que lhe prpria, reduzir o seu custo social.
De fato, a antipatia provocada nos grupos minoritrios e organizaes para proteo dos direitos humanos
decorrente do uso destes mtodos pode ser atenuada alterando-se as variveis determinantes das
abordagens. Se ao invs de direcionar a represso contra elementos do ser tais como etnia, gnero e
idade a criminalizao se dedicasse a abordar indivduos portadores de elementos decorrentes de
manifestao de vontade por exemplo, de pessoas com cabelos tingidos com cores incomuns, tatuagens,
piercings ou dirigindo carros com adesivos preconceituosos ou alusivos a comportamento de risco e
consumo de lcool ou maconha percebe-se um afrouxamento no antagonismo, dado que as alegaes de
classicismo, racismo ou xenofobia no repercutem do mesmo modo, embora fatalmente as vtimas desta
orientao seletiva continuem a ser as mesmas. Como se v, o alcance crtico do autor bastante limitado.
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 29-34.

233

Atuarial, HARCOURT negar que a concentrao da represso em desfavor de

grupos sociais estatisticamente vinculados prtica de certos crimes resultar em
necessria diminuio dos ndices de criminalidade, seja no interior do prprio
grupo de risco, seja em relao ao total da populao. Em todo caso, antes de
seguir nesta anlise, preciso destacar que o autor parte de uma perspectiva
nitidamente liberal; por trs de toda esta discusso, est pressuposto que o
comportamento criminoso resultado de um clculo utilitrio, pensamento mais
afim ao behaviorismo e aqum do grau de complexidade exigido pela cincia
criminolgica contempornea. Sem aderir a esta posio, o que se quer destacar
aqui seguindo-se a linha da crtica do referido autor que mesmo no limitado
mbito de validade dessa premissa a eficincia de uma Poltica Criminal que se
orienta a partir de instrumentos atuariais insustentvel.607
Com esta advertncia em mente, para contestar a diminuio das taxas de
criminalidade dentro do prprio grupo de risco preferencialmente perseguido
mediante incapacitao seletiva exclusiva de seus piores membros
HARCOURT afirma que, se os dados estatsticos mostram que boa parte de seus
membros apresentam um perfil de risco, ento devem existir causas materiais
pr-criminalizao que determinam essa predisposio. Entretanto, como a
lgica atuarial no opera neste nvel de determinao dado que no tem
interesses em investigar as supostas causas do crime a verticalizao do poder
punitivo que prope tende apenas a descobrir cada vez mais criminosos no
interior do grupo selecionado, o que no s redundante como aumenta, ao invs
de diminuir, o registro quantitativo de crimes.608
Em acrscimo, e mais importante, o efeito contraproducente que a
polarizao atuarial da competncia punitiva provocaria nos ndices gerais de
criminalidade, tendo em vista a reao de toda a sociedade civil sua
consolidao no longo prazo. Ora, certo que para uma teoria que compreende o
crime como resultado de uma deciso utilitria, concentrar a represso em um
grupo especfico de pessoas significa garantir a impunidade dos demais,
607
608

HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 34-35.

HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 23-24.

234

tornando-os invisveis ao radar criminalizante e tanto mais quanto mais

especficos e minoritrios fossem os atributos do grupo perseguido. Sendo assim,
conscientes de que a criminalizao secundria orientada exclusivamente a
partir de perfis de risco, todos aqueles que sabidamente no se ajustam a esses
moldes se sentiriam mais seguros ou mesmo encorajados a praticar crimes, o
que compensaria a incapacitao dos portadores de perfil de risco no cmputo
geral.609
luz destas consideraes, no espanta que HARCOURT proponha
superar a lgica atuarial com aleatoriedade, apostando na randomizao do
sistema de justia criminal para atenuar sua seletividade. Tal apelo no significa,
em todo caso, a rejeio de uma racionalidade para orientar o controle social,
mas uma aposta na objetividade do acaso. Nos termos da proposta, alm de
impedir o direcionamento da criminalizao secundria por metarregras
punitivas e restaurar o padro de justia cega, a adoo de critrios lotricos
seria vantajosa porque mais eficiente para fins de preveno, dado que a
efetividade da preveno geral negativa supe impossibilidade de antecipar as
chances de ser descoberto, processado e punido, o que no ocorre quando se
utilizam instrumentos atuariais, responsveis por consolidar bem conhecidos
perfis de risco.610
Embora seja uma das principais vozes contra a Poltica Criminal Atuarial
nos Estados Unidos e contribua para uma anlise menos redutora do referencial
terico, tanto as crticas quanto a proposta de HARCOURT apresentam graves
problemas, que vo alm de sua crena na ideia de crime como escolha racional,
indo de encontro aos postulados centrais da Criminologia Crtica. De incio, ele
deixa de observar a tendncia de vulgarizao dos instrumentos atuariais em
direo sobrevalorizao da reincidncia, que em boa medida os reduz a
simples exames anamnsicos, cuja utilizao intil para prognstico de risco,
til para legitimar o sistema e incapaz de detonar uma revolta social suficiente
para incomodar a classe poltica. Em seguida, ignora de uma forma bastante
609

A mesma ideia defendida por GABOR, Thomas. The Dangerous Criminal and Incapacitation
Policies, p. 405-407.
610
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 5 e 237-239.

235

ingnua que a seletividade essencial ao sistema de justia criminal; logo, a

orientao classista que aproveita indicadores sociais negativos para definir as
estratgias de controle social do Estado capitalista jamais ser superada por meio
de um argumento tcnico, por melhor que seja embora isso no signifique que
no possa ser justificada pela tcnica, como acontece com a Poltica Criminal
Atuarial. Por fim, o ponto mais deficitrio de sua proposta a validao da
parcialidade oculta na construo dos fatores de risco associados
criminalidade, ao no esclarecer que a estatstica que suporta os prognsticos de
risco no nem poderia ser o resultado de uma longa acumulao neutra de
conhecimento. Na medida em que rechaa a revoluo paradigmtica produzida
pelo labeling approach e, ainda que de forma atenuada, supe a ontologia do
crime e do

criminoso como realidades pr-existentes aos processos

interacionistas que lhes atribuem tais rtulos, incorpora equivocadamente os

estigmas que determinam a criminalizao como fatores criminognicos.
De toda sorte, o coup de grce no parte da massa crtica formada por seus
colegas criminlogos, mas da prpria prxis da Poltica Criminal Atuarial, que
coincide com a reduo significativa da criminalidade registrada a partir dos
anos 90. O fato que, o que quer que estivessem fazendo no sistema de justia
criminal durante este perodo, estava funcionando; tanto que, entre 1991 e
2001 o FBI constatou uma diminuio de cerca de 30% (trinta) por cento nos
ndices gerais de criminalidade registrada nos Estados Unidos, sendo esta ainda
maior entre os crimes violentos e superior a 40% (quarenta por cento) em relao
aos homicdios dolosos.611
poca, os criminlogos ofereceram vrias explicaes concorrentes para
explicar tal queda, sendo as mais comuns (a) o aumento da renda mdia dos

611

A comparao com os dados entre 1973 e 1991, da Uniform Crime Report, do FBI. Os dados se
referem, portanto, apenas aos crimes violentos e contra a propriedade indexados, como visto em nota
anterior. Em todo caso, nem sempre as estatsticas conferem. Estudos paralelos indicam que, fora da
criminalidade indexada, mesmo durante o perodo mais agudo de represso que

corresponde segunda metade da dcada de 90 a queda na taxa de crimes

registrados nunca foi superior a 25% (vinte e cinco por cento), e isso conforme as
melhores estimativas disponveis. Ver HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 27-28.

236

americanos

acompanhada

de

baixas

taxas

de

desemprego,612

(b)

envelhecimento da populao, (c) a adoo de novas e mais rgidas estratgias de

policiamento,613 (d) a maior quantidade de execues da pena capital e (e) a
combinao entre regulamentao plena do comrcio de armas de fogo e
aprovao de leis que autorizavam seu porte oculto em espaos pblicos.614
A famosa e antiptica anlise do economista Steven D. LEVITT,
entretanto, sustentou

que nenhuma destas causas era

isolada

ou

cumulativamente adequada. A partir de uma aproximao ao estilo Law and

Economics, refutou as teses majoritrias para propor quatro respostas
alternativas ao fenmeno, em ordem crescente de importncia: (i) a queda no
consumo de crack no incio da dcada de 90, (ii) o incremento do efetivo policial
em 14% (catorze por cento), (iii) a legalizao da interrupo seletiva de
gestao no incio dos anos 70 sem dvida, a mais polmica e (iv) o
exponencial aumento da populao carcerria a partir de 1980.615
Embora inicialmente desacreditadas, suas hipteses foram ganhando
espao na comunidade acadmica porque os ndices de criminalidade

612

A mdia anual de desemprego oficial nessa poca (1991-2001) oscilava em torno de 5,5% (cinco e
meio por cento). Entre 1990 e 2008 a taxa mdia anual de desemprego s ultrapassou os 6% (seis por
cento) em quatro anos entre 1991 e 1994. Depois de 2009 a taxa sobe e oscila em torno de 9% (nove por
cento). Dados em http://www.bls.gov/ Considerando que durante o perodo de 1991 a 2008 a populao
carcerria aumentou muito e os regimes de deteno se tornaram ainda mais rigorosos, o dado contraria a
expectativa de reduo na quantidade de presos e humanizao das formas de punio em perodos com
baixa taxa de desemprego, no sentido da proposta derivada de Punishment and Social Structure e
conhecida como hiptese da severidade, originalmente formulada por JANKOVIC, Ivan. Labor Market
and Imprisonment, p. 319-329. Em todo caso, tal intervalo parece constituir mesmo uma exceo: a
hiptese havia se confirmado at a dcada de 80 e pode ser mantida, para todos os efeitos, de 2008 em
diante.
613
Por certo, com especial referncia ao Tolerncia Zero. A defesa do programa decorrente da teoria das
janelas quebradas (Broken Windows Theory) como responsvel pelo sucesso da queda da
criminalidade, especialmente em Nova Iorque, em KELLING, George L. e COLES, Catherine M. Fixing
Broken Windows, p. 108-257.
614
A principal obra na defesa deste ltimo argumento o exaustivo e contestado estudo de LOTT Jr.,
John R. More Guns, Less Crime, p. 1-124 e 163-169.
615
LEVITT, Steven D. Levitt. Understanding Why Crime Fell in the 1990s, p. 163-190. A queda no
consumo de crack teve, segundo o autor, efeitos quase imediatos sobre a diminuio da violncia urbana.
Especificamente sobre o aborto, considerado descriminalizado a partir do julgamento pela Suprema Corte
de Roe v. Wade em 1973, o autor demonstra a maior taxa de crimes nos estados que tiveram as maiores
taxas de interrupo da gestao, especialmente a partir do momento em que estes filhos indesejados
sobretudo do sexo masculino completariam 18 (dezoito) anos de idade, isto , de 1991 em diante. Vide
DONOHUE III, John J. e LEVITT, Steven D. The Impact of Legalized Abortion on Crime, p. 379415. Sntese dos argumentos em COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Law & Economics, p. 561-565 e
532-534.

237

continuaram a cair durante a dcada seguinte,616 enquanto profundas mudanas

no cenrio estadunidense refutavam a capacidade explicativa dos demais
argumentos.617
Exatamente por permanecer inalterada durante todo este perodo, a
crescente taxa de encarceramento pode ento assumir o papel de principal
explicao para o sucesso no controle da criminalidade. Depois de anos de
prtica orientada pelos mais diversos motivos, classe poltica e sociedade
americana aprenderam a lio de que neutralizar indivduos aos montes
efetivamente reduzia a quantidade de crimes registrados: depois de muito sangue,
suor e lgrimas, simplesmente no haveria tantos inteis nas ruas para prender.618
Mas se por um lado esta iniciativa se mostrava eficaz, por outro jamais
conseguiu se justificar, como visto, em termos de eficincia. Em contraste com a
tragdia humana que determina e o colossal investimento de dinheiro pblico que
requer, o decrscimo nos ndices de criminalidade que determina , sob qualquer
ngulo, microscpico. Por conseguinte, impossvel ignorar que a Poltica
Criminal Atuarial falhou grosseiramente em alcanar sequer o limbo do princpio
da eficincia, originalmente prevista e vendida como condio de legitimidade de
todo o sistema de justia criminal do futuro.

616

Isso conforme os dados oficiais at 2011. Houve um ligeiro aumento na quantidade de crimes
violentos entre os anos de 2005 e 2007, embora os nmeros sempre se mantivessem abaixo da quantidade
total de crimes em 2001. Os dados podem ser facilmente consultados em http://www.ucrdatatool.gov/
617
Enquanto os efeitos da grave crise econmica que teve incio com a bolha imobiliria americana em
2007 ainda repercutem mundo afora, diminuem as execues da pena de morte: 606 (seiscentas e seis)
pessoas foram mortas entre 1991 e 2001; j entre 2002 e 2012 (maio), contabilizaram-se 494
(quatrocentas e noventa e quatro) execues, de acordo com http://www.deathpenaltyinfo.org/. No que se
refere rejeio aos declarados logros da Tolerncia Zero, vide a excelente exposio de HARCOURT,
Bernard e LUDWIG, Jens. Broken Windows, p. 271-318. Em todo caso, a populao americana seguiu
envelhecendo em taxas progressivas, apesar da imigrao, como mostram os dados oficiais:
http://www.aoa.gov/aoaroot/aging_statistics/Census_Population/census2010/Index.aspx
Da
mesma
forma, a possibilidade de comprar e portar armas de fogo de maneira velada no regrediu; pelo contrrio,
por conta de leis que ampliam ao mximo o direito de reao ampliando as hipteses de legtima defesa
putativa e preventiva o nmero s aumentou. Estas leis so conhecidas como Castle Laws das quais
espcie a Stand your ground law, que autoriza o uso de fora letal diante da ameaa de agresso
injusta porque remetem ideia de que todo cidado tem direito de proteger com todos os meios a
segurana de sua casa isto , seu castelo. Mais em LOTT Jr., John R. More Guns, Less Crime, p. 235336.
618
Embora consciente desta reduo, HARCOURT defende que isso no prejudica a lgica de seu
argumento: se membros de grupos no discriminados como tendentes criminalidade sabem
antecipadamente que suas sentenas no sero to longas, o custo do crime voltaria a cair, incentivando
sua prtica ou a reincidncia. Ver HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 26.

238

Mas todos concordavam que, apesar de seu pfio rendimento, a

incapacitao funcionava mesmo sem ser seletiva. Ou melhor: era
aparentemente eficaz, ainda que certamente no eficiente no controle da
criminalidade. Infelizmente, em tempos de pura desiluso quanto s
possibilidades reais de transformao social, isso parecia ser suficiente.
Por essa razo, em ltima anlise e como j antecipavam FEELEY e
SIMON, apesar de todas as suas manifestas contradies, a Poltica Criminal
Atuarial ainda considerada pela maior parte da sociedade americana e sua
classe poltica a nica resposta razovel para lidar com a inevitvel existncia de
indivduos perigosos e incorrigveis.619 Enquanto sobreviver a grosseira premissa
etiolgica-individual de que tais pessoas existem e a desiluso quanto
possibilidade de construo de sociedades mais justas, tudo mais pode ser
justificado.

3.3.

A convergncia estrutural: adequao racional de sentido para

legitimao do sistema de justia criminal do Estado Capitalista

contemporneo
luz das contradies extra- e intrassistmicas verificadas, fica claro que
a fundao e desenvolvimento da Poltica Criminal Atuarial no algo que se
explica como parte do desenvolvimento das polticas pblicas de segurana no
interior do Estado Democrtico de Direito, pois rigorosamente incompatvel com
seus princpios fundamentais. Alm disso, o uso de instrumentos atuariais para
fins de incapacitao seletiva tampouco fenmeno que se compreende como
tentativa honesta de busca por eficincia no sistema de justia criminal, tendo em
vista o enorme custo financeiro e social que implica para a pouca reduo na
criminalidade que levanta como trofu.
Carente de legitimidade formal nestas duas dimenses, portanto, no resta
alternativa exceto supor a legitimidade material da Poltica Criminal Atuarial,

619

FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 196.

239

isto , sua adequao de sentido com as relaes de produo, reproduo e

desenvolvimento da vida em sociedade nas quais se presentifica. Resgata-se,
assim, a premissa fundamental da crtica criminolgica teoria das penas, de que
existe uma relao direta entre as formas de punio estabelecidas e justificadas
pelo poder institucional e as demandas do modelo econmico, aplicadas e
executadas de acordo com a utilidade do criminalizado.620 Em outras palavras, o
que se pretende analisar o desenvolvimento do referente terico luz da crtica
economia poltica do sistema de justia criminal.
Neste sentido, preciso alargar o campo de pesquisa para buscar na
dinmica especfica do espao social, poltico e econmico os fundamentos que
permitiram a colonizao das estratgias para o uso seletivo da competncia
punitiva pela tendncia gerencialista afim ao modelo de gesto do risco, sem
esquecer que o sistema de justia criminal , em ltima anlise, instrumento de
dominao de classe, sendo seu objetivo final a manuteno da ordem econmica
pela gesto diferencial da criminalidade.621
A anlise comea, portanto, pela contextualizao do cenrio polticoeconmico que presenciou a emergncia e consolidao da lgica atuarial como
critrio reitor da criminalizao secundria, perodo que vai da segunda metade
da dcada de 70 at os dias atuais e compreende as dcadas de crise.622
Caracterizado pela desiluso quanto possibilidade de resgatar os anos dourados
da economia imperialista, durante este intervalo que se estrutura a chamada
configurao contempornea do capitalismo, na qual a longa onda expansiva
substituda por uma recesso generalizada que inverte sua dinmica: as crises
so dominantes, as retomadas episdicas. O que no muda, entretanto, o
protagonismo dos monoplios, cujas respostas formuladas para lidar com a
traumtica transio da dcada de 60 de 70 conduzem a substanciais alteraes
620

No sentido da formulao clssica de RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and

Social Structure, p. 3-7.
621
Sntese em CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical, p. 87-109 e lio clssica em
FOUCUALT, Michel. Surveiller et punir, p. 317-319. Sobre os complexos mecanismos pelos quais a
racionalidade sistmica de Mercado consegue colonizar o espao do Estado e dirigir as polticas pblicas
de regulao e represso em favor de seus interesses no longo prazo, indispensvel OFFE, Claus.
Problemas estruturais do Estado capitalista, p. 140-174.
622
Assim referido o perodo entre 1973 e 1991 por HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos, p. 393.

240

no plano econmico, social, poltico e cultural, como bem sintetizam Marcelo

BRAZ e Jos Paulo NETTO.623
Esta profunda rearticulao do Capital se sustentou sobre o trip (i)
reestruturao produtiva, (ii) financeirizao e (iii) ideologia neoliberal e logrou
vtimas parte o que parecia impossvel: restaurar o padro anterior das taxas
de lucro. O xito desta empreitada teve tal impacto ideolgico na sacralizao
da lgica capitalista que levou alguns autores a anunciar o fim da histria,
afirmando o reino do mercado disciplinado pela democracia de vitrine formal e
representativa como destino necessrio e inevitvel da humanidade, excluindo
outra opo racional exceto acompanhar a imensa caravana da prosperidade que
seguia nesta direo.624
Convm, portanto, ainda que em exagerada sntese, apresentar estes trs
momentos da reorganizao capitalista para poder estabelecer um mais
substancial pano de fundo para anlise crtica da Poltica Criminal Atuarial.
Primeiro, e mais importante entre os trs, est a (a) reestruturao
produtiva do capitalismo contemporneo, no qual a modalidade de acumulao
rgida prpria do taylorismo-fordismo cede lugar quela que se apoia na
flexibilidade dos processos e mercados de trabalho, produtos e padres de
consumo. prprio desse encadeamento que tambm conhecido como psfordismo a intensa incorporao de novas tecnologias produo,
especialmente graas robtica e microeletrnica, que determinam a automao

623

Caracterizada, na economia, pelo rpido declnio das taxas de lucro e a forte reduo do ritmo de
crescimento dos pases industrializados, a crise foi precipitada por dois detonadores: o fim do
ordenamento financeiro mundial simbolizado pela deciso dos EUA de romper os acordos de Bretton
Woods e a alta dos preos do petrleo determinada pela Organizao dos Pases Exportadores de
Petrleo (OPEP). Colaboraram, ainda, a presso dos trabalhadores organizados e a mobilizao das
minorias pela luta de seus direitos. Vide NETTO, Jos Paulo e BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p.
221-224.
624
Ainda que algumas carroas cheias de gente, por certo tenham que ficar para trs durante a
jornada, sendo atacadas por selvagens ou perdidas pela incompetncia de seus condutores. A metfora
messinica e fatalista encerra a anlise de FUKUYAMA, Francis. The End of History and the Last
Man, p. 338-339.

241

dos processos e diminuem sensivelmente a necessidade de trabalho vivo.625

Conforme a plataforma de lean production e graas ao controle
computadorizado de inventrios suportado por informaes online em tempo
real e meios de transporte mais rpidos e seguros opera-se a vantajosa reduo
do ciclo de estoques, garantindo-se o abastecimento just in time.626
Por conta da diminuio dos cargos disposio, h um aumento
substancial nas exigncias postas remanescente fora de trabalho ainda
diretamente envolvida na produo. Para a menor parcela de trabalhadores que
segue nas fbricas e mantm, com isso, a mnima segurana do emprego
exige-se grande qualificao, cumulada com a capacidade de participar de
mltiplas tarefas simultaneamente.627 Contando com essa fora de trabalho
qualificada e polivalente, a gesto operacional pode e tende a se afastar do
despotismo fabril favorecendo estratgias ideolgicas de envolvimento e
participao dos trabalhadores, com reduo da hierarquia evidente, associao
do sucesso individual ao xito da empresa e estmulo ao sindicalismo de
resultados, como tpico do toyotismo.628 Os produtos, por sua vez, escapam da
estandardizao para se adequar produo ainda em massa dirigida a
nichos particulares de consumo, isto , culturalmente variveis. Ao mesmo
625

Ps-fordismo designa, de forma genrica, o esgotamento do modelo industrial fordista, isto , a

transformaos nas relaes de trabalho e produo que ocorrem sobretudo na dcada de 90. Esta
reestruturao, como se v, traz consigo todo um novo lxico, que inclui os hoje familiares downsizing,
outsourcing, terciarizao, deslocalizao produtiva etc. Ver DE GIORGI, Alessandro. A misria
governada atravs do sistema penal, p. 63-64 e 68. No raro, este processo tambm referido como
neofordismo e neotaylorismo, variando de acordo com o autor pesquisado. Algo semelhante acontece
com o toyotismo, adiante descrito, que tambm conhecido como ohnismo em funo de Taiichi Ohno,
engenheiro responsvel por implementar o modelo de produo que se tornou referncia da lean
production na empresa japonesa Toyota. Ver ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho?, p. 23 e 30.
626
A lean production (ou produo enxuta) permite assim reduzir os estoques ao mximo ao mesmo
tempo em que se previne para atender a uma demanda imprevisvel, como explica RUGGIERO,
Vincenzo. Crimes e Mercados, p. 73. Automao e informatizao do processo produtivo so apenas
aspectos de um trabalho emergente, imaterial. Assim, no-trabalho e trabalho se aproximam, porque o
trabalho dura o dia todo e o trabalho imaterial que d utilidade ao trabalho material, como explica DE
GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 70-73.
627
De outro, em sentido inverso, exige-se apenas um mnimo de qualificao para a maior parte dos
trabalhadores, que vinculados a relaes precrias de trabalho, podem por isso ser substitudos a qualquer
momento, como explicam, novamente, NETTO, Jos Paulo e BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p.
226-227.
628
Novamente, a mudana no lxico desta nova relao de explorao reveladora: as equipes de
trabalho que vestem a camisa da empresa no so formadas por operrios e empregados, mas
colaboradores e associados, que trocam valor do salrio pela participao nos lucros. Nada muito
diferente da estratgia utilizada dentro das penitencirias, denominando-se os presos de reeducandos.
Vide NETTO, Jos Paulo e BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p. 227.

242

tempo, e paradoxalmente, constri-se uma universal cultura do consumo,

imposta mesmo aos no-consumidores.
Ainda em busca do lucro perdido, os grupos monopolistas vo buscar
externalizar custos mediante terceirizao, mas sem perder o controle da
produo; descentralizados, renem-se alm das fronteiras nacionais para
constituir corporaes estratgicas, que so capazes de assumir funes de
direo geral para administrao concentrada do poder poltico, realizando um
estgio superior de comando, controle e coordenao, que desafia abertamente a
soberania da maior parte dos pases e revela sua natureza essencialmente
antidemocrtica.629 Flexibilizao, enfim, a palavra de ordem para tentar
reverter a queda da lucratividade e renovar a explorao da fora de trabalho
apesar do crescimento do desemprego, autorizando a alta rotatividade e a
diminuio dos salrios. O trabalho informal e precrio, que parecia coisa do
passado, retorna com fora: funda-se, em regra, uma nova relao de
(sub)emprego, part-time, malevel, marginal ao processo produtivo e feminino
e com nenhuma ou pouca proteo na forma de assistncia social, de sade,
transporte, alimentao etc.630
A tentativa de contrao ou extino de garantias jurdicas combina o
mencionado deslocamento territorial das unidades de produo com o uso de
medidas legais e repressivas, o que sinaliza no s a aderncia do poder estatal ao
processo, mas tambm o declnio da capacidade de luta do movimento sindical,
cujo resultado final uma ampla permissividade para uma mais intensa
explorao da fora de trabalho.631 Em sntese, depois que tecnologia de
produo industrial atingiu nveis que no poderiam ser antecipados pelos piores
pesadelos ludistas, o crescimento exponencial do exrcito industrial de reserva
se tornou irreversvel e constrangeu os empregados remanescentes a abrirem mo
629

Para RUGGIERO, precisamente esta descentralizao da fbrica que marca o incio da derrocada do
fordismo, ao criar uma economia paralela na qual as exigncias legais so frequentemente ignoradas,
processo ao qual se d o apologtico nome de flexibilizao. Ver RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e
Mercados, p. 70.
630
MELOSSI, Dario. Crcere, ps-fordismo e ciclo de produo da canalha, p. 17.
631
Mutatis mutandis, a demonstrao de que o desenvolvimento tecnolgico supe intensificao do
trabalho e prolongamento da jornada segue vlida, nos termos propostos por MARX, Karl. O Capital, p.
451-476.

243

de boa parte de seus direitos.632 A esperana de que seria possvel reverter ou

amortizar este resultado por meio da criao de empregos no setor de servios
supondo as atividades tercirias como eixo da dinmica econmica em uma
sociedade ps-industrial no durou muito, descobrindo-se que apesar de
constituir um poderoso disfarce nos perodos mais agudos de crise, na verdade
foram os servios que passaram a obedecer a uma lgica industrial, controlados
que so pelo grande capital e submetidos s mesmas regras gerais.633
Neste plano, em concluso, a mais importante caracterstica da
reestruturao produtiva do capitalismo contemporneo na ltima quadra do
sculo XX foi ter transformado o desemprego macio em acontecimento
permanente. Sendo essa uma determinao estrutural, boa parte dos idelogos
deixou de tentar ocultar esse fenmeno e passaram a naturaliz-lo, como se no
houvesse alternativa exceto aceitar o horror econmico como parte da vida social
normal.634
O segundo grande elemento envolvido com a rearticulao do capitalismo
nas ltimas trs dcadas a (b) financeirizao, como ficou conhecida a
gigantesca concentrao do sistema bancrio e financeiro que tornaram as
finanas o sistema nervoso do capitalismo globalizado.635 Para entender essa
dinmica, preciso lembrar que prprio do espao de Mercado preferir no
produzir a produzir sem lucro e, por isso, h uma tendncia em manter uma
grande quantidade de capital na esfera de circulao sob a forma de capital
monetrio, que busca valorizao sem investimento na produo mediante
632

HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos, p. 393-420. Descrio clssica do problema e da falcia da
compensao (no sentido de que novas tecnologias criam mais ou tantos empregos quanto os que foram
perdidos pela transformao dos instrumentos de trabalho em mquinas) em MARX, Karl. O Capital, p.
488-509. O conceito de exrcio industrial de reserva em MARX, Karl. O Capital, p. 732-752.
633
Primeiro porque, sem crescimento de atividades industriais no h crescimento de atividades de
servio, o que revela sua natureza complementar; segundo, porque h na verdade uma industrializao
dos servios, que aderem mesma racionalidade que orienta a produo. Ver NETTO, Jos Paulo e
BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p. 232-233 e DE GIORGI, Alessandro. A misria governada
atravs do sistema penal, p. 67. Sntese dos quatro grandes modelos tericos que explicam o enorme
aumento na oferta do setor de servios e indicaes para anlise crtica no quarto captulo de OFFE,
Claus. Capitalismo Desorganizado, p. 131-165.
634
O que de certa forma faz desaparecer todo o apelo emocional do discurso-denncia expresso no
conhecido ensaio de FORRESTER, Viviane. O Horror Econmico, p. 7-145. Brilhante sntese em
NETTO, Jos Paulo e BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p. 228-235.
635
Um dos principais tericos que tratou do tema apresenta uma sucinta introduo ao problema em uma
coletnea sob sua coordenao. Vide CHESNAIS, Franois. Introduo Geral, p. 11-20 e 23-33.

244

remunerao atravs dos juros, o que feito pelos chamados capitalistas

rentistas.636
Embora esta estratgia no constitua uma novidade, o que particular
configurao contempornea do capitalismo so as novas possibilidades
especulativas, que contam com ampla oferta e brutal crescimento do capital
fictcio,637 hipertrofiado e absolutamente desproporcional em relao produo
de valores reais a ponto de produzir a crena de que a esfera de circulao gera
valores e autnoma esfera da produo, levando ao limite a fetichizao do
dinheiro.638 Com a ajuda de recursos informacionais que garantem comunicao
instantnea e facilitam a especulao sobre quantidade e qualidade da produo
industrial em todo o mundo, tem-se como consequncia o aumento das relaes
de dependncia e subordinao, no apenas entre pases, mas entre unidades de
produo e grupos financeiros privados, dependncia esta cuja dimenso pode ser
ilustrada pela possibilidade de liquidao completa de setores industriais inteiros
em menos de uma semana. Aqui a indstria do seguro que, apesar do nome,
efetivamente no produz nada cumpre um papel de destaque, ao comandar o
amplo movimento de securitizao dos investimentos das grandes corporaes,
assegurando a proteo necessria que precede a pura especulao com o
dinheiro alheio, especialmente das economias da classe trabalhadora empregada,
incentivada pela propaganda do prprio Estado a pulverizar e deslocar seu
patrimnio para o mercado de aes, notadamente sob a forma de participao

636

Novamente, lio clssica em MARX, Karl. O Capital, p. 107-172.

O capital fictcio normalmente representado por aes, ttulos de dvida pblica, moeda de crdito e
cotas em fundos de investimentos. Mas so emblemticos da atual natureza especulativa das transaes
financeiras os papis conhecidos como derivativos, tais como contratos a prazo de cmbio, baseados em
ndice de bolsa ou swaps. So, portanto, instrumentos de cobertura de investimentos ou para aposta
especulativa sobre o comportamento dos preos dos mercados subjacentes ao qual esto vinculados, com
ganhos potenciais nos dois sentidos do movimento de preos (em alta ou baixa) desde que tal movimento
tenha sido corretamente previsto; em outras palavras, isso significa que os especuladores podem tirar
dinheiro de divisas em queda, um contrassenso fundamental que, na prtica, permite diluir uma dvida
ainda no paga e vend-la como lucro potencial para diversos outros compradores. Evidentemente, com
isso, o potencial multiplicador do capital aumentou espetacularmente. Os derivativos so criados e
operados por bancos comerciais, mercantis e companhias de seguros e, j em 1994, os lucros obtidos
nessas transaes representavam entre 15 e 65% (quinze e sessenta e cinco por cento) dos rendimentos. A
falta de liquidez destes papis teve um papel fundamental na recente crise da economia americana. Sobre
o tema GUTTMANN, Robert. As mutaes do capital financeiro, p. 83-85.
638
Novamente, ver a brilhante sntese de NETTO, Jos Paulo e BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p.
239-245
637

245

em fundos de penso. O resultado, como bem demonstra a mais recente crise

norte-americana, o brutal endividamento da classe mdia, que observa sua
aposentadoria desaparecer enquanto expulsa de casa a mesma que, anos
antes, submeteu a sucessivas hipotecas para conseguir um crdito rigorosamente
desnecessrio.639 O problema se torna ainda mais grave quando, como efeito do
ponto anterior, descobre-se a partir da rua que no h empregos vista.640
Terceiro e ltimo, tambm faz parte da reorganizao do capitalismo nos
ltimos 35 (trinta e cinco) anos concomitantes emergncia e consolidao da
Poltica Criminal Atuarial (c) o ataque da ideologia neoliberal ao Welfare
State,641 que calado no mitificado ideal de ao eficiente persegue o objetivo
de desmontagem total ou parcial do aparelho estatal para livrar o Capital das
travas extra-econmicas que limitam seus movimentos, j que impossvel superar
suas contradies internas. Prprio do espao de mercado e incorporado pelo
Estado, o princpio da eficincia fez da desregulamentao seu leitmotiv,
justificando o extenso processo de privatizao que permitiu o ingresso da busca
por lucratividade em reas antes exclusivamente pblicas. Nos pases perifricos,
isto representou a entrega ao grande capital transnacional de complexos
industriais inteiros, bem como de servios de primeira importncia. A
globalizao, contudo, no teve o mesmo efeito sobre os pases centrais, que
dificilmente desregulamentaram seus mercados internos e ainda dependem de
barreiras alfandegrias para garantir setores produtivos que se negam a enfrentar

639

Uma explicao bastante didtica sobre causas e efeitos da crise norte-americana est exposta no
documentrio de FERGUSON, Charles H. Inside Job, de 2010.
640
O desaparecimento do emprego no o mesmo que o desaparecimento do trabalho: o que existe a
dissociao do trabalho da cidadania, isto , das garantias que vinham com ele e formavam o conceito de
emprego. Neste sentido, os subempregados constituem uma massa cuja produo no socialmente
reconhecida. Isto o que caracteriza o regime do excesso negativo: quando a dinmica produtiva
contempornea excede os dispositivos institucionais de atribuio, reconhecimento e garantia da
cidadania social, conforme DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p.
68-69.
641
Evidentemente, definir com preciso o que ideologia neoliberal foge ao escopo do trabalho.
Entretanto, no ser exatamente um problema, porque a rearticulao do capitalismo se fez em base ao
senso comum e no ao conceito cientfico de neoliberalismo, o que corresponde basicamente
vulgarizao das formulaes de Friedrich HAYEK e a uma concepo de homem (possessivo,
competitivo e calculista), de sociedade (agregado fortuito, um meio para realizao individual de
propsitos privados) e de liberdade (como liberdade de mercado, dentro de uma necessria desigualdade
entre os homens). A anlise crtica de NETTO, Jos Paulo e BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p.
236-237.

246

a to celebrada quanto mentirosa concorrncia inerente ao livre mercado. Por

isso, ao mesmo tempo em que critica o Estado e funda um novo consenso entre a
classe mdia para promover sua agenda,642 a ideologia neoliberal reclama
interveno estatal para garantir suas privilegiadas condies de reproduo,
sobretudo por meio de investimento pblico na indstria blica seja contra
inimigos externos ou internos e socorro em perodos de recesso. O que se
prope, enfim, um Estado mnimo na proteo das necessidades sociais e
mximo para satisfazer os interesses de Mercado.643
Como antecipado e no poderia ser diferente, o Direito foi alvo
privilegiado deste discurso, que propunha reformar o conceito jurdico de
cidadania para mitigar ou eliminar as garantias que sintetizam a luta do
movimento operrio e das classes trabalhadoras convenientemente redefinidos
como entraves ao desenvolvimento capitalista. Este conhecido movimento
comea pela crtica aos direitos trabalhistas, passa por todas as garantias relativas
seguridade social do cidado e chega, em ltima anlise, aos limites normativos
contra a violncia institucional, relativizando-se princpios e regras em favor da
eficincia no controle da sociedade. Em sntese, rejeita a proteo do indivduo
contra qualquer forma de opresso como principal funo do Direito,
transformando-o em mero instrumento para regular a resoluo de conflitos
conforme a lgica privada.644 Esta flexibilizao dos direitos fundamentais os
quais, por definio, jamais poderiam ser relativizados encontra uma de suas
expresses mais cnicas na recente pretenso de que as pessoas jurdicas nada
mais do que a representao formal da propriedade dos meios de produo

642

Fala-se aqui, alis, de uma classe mdia diferente, definida como PMC ou Professional Managerial
Class, formada por assalariados que se dedicam ao trabalho imaterial no setor de servios, embora no
sejam proprietrios dos meios para trabalho, e cuja principal funo reproduzir a cultura capitalista e as
relaes de classe. Sntese e crtica desta categoria em COHEN, Stanley. Visions of Social Control, p.
162-163.
643
Uma explicao bastante simplificada sobre este processo e a iluso de livre mercado em CHOMSKY,
Noam. Para entender o poder, p. 342-347. Exposio linear e sinttica em NETTO, Jos Paulo e BRAZ,
Marcelo. Economia Poltica, p. 235-239.
644
Assim, tendo em vista a impessoalidade e desburocratizao que implicam, os efeitos da Poltica
Criminal Atuarial no Direito Penal poderiam ser comparados queles produzidos pela arbitragem no
Direito Privado. Resolvidos fora do Judicirio, por critrios objetivos, os impasses so resolvidos de
maneira rpida, como preciso ser quando tempo dinheiro. FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan.
Actuarial Justice, p. 174-175.

247

reclamem para si as mesmas prerrogativas constitucionais asseguradas s pessoas

fsicas, a demonstrar como possvel reduzir a humanidade a um simples ponto
de imputao.645 De toda sorte, este no seno mais um epifenmeno do
neoliberalismo, cujos traos gerais so bastante familiares ao pblico acadmico
em geral e, por isso, autorizam aqui nada mais do que uma simples remisso a
outros autores que trabalharam o tema com mais cuidado e competncia.646
Encerra-se, deste modo, a curta digresso proposta e que, evidentemente,
constitui uma brutal reduo de um processo muito mais complexo e sujeito a
vrias reformulaes para descrever com correio o cenrio econmico aps a
primeira dcada do sculo XXI, que necessariamente no o mesmo.647
Em todo caso, afastando-se dos perigos do anacronismo, estes
delineamentos correspondem ao perodo que testemunha emergncia e
consolidao da Poltica Criminal Atuarial e, correes parte, continuam em
sua maior medida vlidos na atual conjuntura poltico-econmica. Alm disso,
convm lembrar que a sucinta anlise proposta no tem outro fim exceto delinear
645

Enquanto este absurdo processo que reconhece humanidade e cidadania s empresas ingressa no
Brasil pela cumplicidade ou ignorncia da maior parte dos constitucionalistas em boa medida porque
alienados da realidade porque profundamente envolvidos em estreis especulaes hermenuticas nos
Estados Unidos representa hoje um dos principais pontos de conflito poltico. Isso especialmente depois
da deciso por maioria da Suprema Corte do pas no caso Citizens United v. Federal Election
Comission (558 U.S. 50), datada de 20 de janeiro de 2010 e pela qual atribuiu s pessoas jurdicas o
direito fundamental liberdade de expresso (free speech), nos termos do que est previsto na Bill of
Rights, como se conhecem as dez primeiras emendas Constituio dos Estados Unidos. Partindo do
pressuposto de que no pode haver limitao legal ao exerccio de manifestao, por qualquer meio, de
opinio e convico poltica, assegurou s corporaes o direito de gastarem uma quantidade ilimitada e
insuscetvel de controle de dinheiro em campanhas polticas, desde que no coordenadas com a
campanha oficial dos candidatos uma limitao risvel, para dizer o mnimo. Constituram-se, assim, os
Super Comits de Ao Poltica ou Super PACs como so conhecidos; nada mais do que um
aglomerado de investidores secretos protegidos, alis, pelo direito intimidade que patrocina uma
campanha paralela e no-oficial em favor de um ou outro candidato. Trata-se, como percebem a maioria
dos analistas crticos, de uma enorme ameaa democracia, porque viola qualquer controle de
financiamento e das campanhas polticas e significa colocar em p de igualdade seres humanos de carne e
osso e entidades fictcias constitudas para representar interesses privados. Mais sobre os motivos e as
consequncias da referida deciso da Suprema Corte em CLEMENTS, Jeffrey D. Corporations Are Not
People, p. 1-30. Especificamente sobre a ameaa democracia que representam. HARTMANN, Thom.
Unequal Protection, p. 170-186 e 315-330.
646
Por exemplo, CHOMSKY, Noam. O Lucro ou as Pessoas?, p. 21-46 e 101-139.
647
Apenas para ilustrar, seria impensvel poca dos diagnsticos do ciclo de dependncia econmica
que o Brasil emprestaria dinheiro ao Fundo Monetrio Nacional e no o inverso. A espantosa
dinamicidade do capitalismo mas que no implica na superao de sua contradio fundamental pode
ser bem ilustrada pelo prefcio ao Manifesto Comunista escrito vinte e cinco anos depois de sua primeira
edio alem, quando os autores reconhecem que boa parte do texto teria que ser reformulada para
descrever condies de produo muito distintas daquelas de 1847. Ver MARX, Karl e ENGELS,
Friedrich. Manifesto Comunista, Prefcio edio alem de 1872, p. 71-72.

248

contornos gerais para compreenso histrica do referente terico, em relao ao

qual se buscam agora adequaes de sentido manifestas em prticas concretas.
Neste sentido, a denncia da prtica concreta vinculada s aes atribudas
Poltica Criminal Atuarial compartilhada pela maior parte dos criminlogos e
socilogos crticos que se dedicaram ao tema. Segundo eles, a orientao das
prticas punitivas a partir da lgica atuarial extremamente eficaz, praticamente
feita sob medida, para o controle social da underclass, como desde a dcada de
80 se denomina o segmento da populao que est oficialmente excludo da
promessa de mobilidade social mediante regular integrao econmica e, por
conta disso, do pleno acesso cidadania.648 Espcie de subcategoria dentro da
lower class e predominantemente formada por negros e hispnicos, a
underclass constituiria, vista disso, um grupo social marginal permanente e
inevitvel que habita as grandes cidades, incapazes de se submeter explorao
pelo trabalho assalariado, isto , sem a menor possibilidade de acesso s raras
posies de emprego remanescentes ou, o que a mesma coisa, inteis at
mesmo para engrossar as fileiras do exrcito de reserva.649
No difcil perceber, como tambm o fazem os setores liberais, que o
conjunto de seres humanos reunidos sob o rtulo de underclass resultado
direto do desemprego estrutural, vinculado rearticulao contempornea do
capitalismo. No obstante, sempre h entre os mais conservadores os cnicos que
pretendem responsabiliz-los pela prpria existncia, afirmando que o trao
distintivo desta subclasse no a baixa renda, mas a conduta autodestrutiva de
seus membros, parasitas que so do assistencialismo estatal. Partindo desta
concepo, que sempre convida ao extermnio, Charles MURRAY prope uma
classificao profundamente estigmatizante associada a trs personagens tpicos
648

De fato, a expresso underclass se tornou popular na sociologia americana nos anos 80, embora os
primeiros registros remontem a meados da dcada de 60, com referncia explcita s comunidades negras
que viviam em relativo isolamento em relao cultura dominante. Vide WILSON, William Julius. The
Truly Disadvantaged, p. 7-8. Sobre o consenso acerca da existncia da underclass da dcada de 80 em
diante, tambm HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos, p. 404-405.
649
Os pobres urbanos se tornam, da perspectiva do poder, uma populao intil, incapaz de produzir
lucro; a ideia livrar-se deles e o sistema de justia criminal um dos melhores meios para isso,
especialmente quando articulado com a ideia de guerra s drogas conforme CHOMSKY, Noam. Para
entender o poder, p. 495-504. Mais em FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p.
443.

249

do cenrio urbano: (a) os criminosos incorrigveis, (b) as mes solteiras que

tiveram filhos na adolescncia e/ou nunca foram casadas e (c) os jovens
desempregados, mais por falta de vontade do que oferta.650 Em resumo, o
pertencimento underclass no passaria pela pobreza, mas pela imoralidade,
expressa sob a forma de delinquncia, promiscuidade e preguia.651
De qualquer forma, apesar dos esforos de MURRAY e outros, a brutal
evidncia do desemprego macio e da perenidade da crise acabou por obrigar
mesmo os mais reacionrios idelogos a ampliar o alcance do conceito, o que
abrandou sua forte conotao higienista. Tanto que, do final da dcada de 80 em
diante, j se distinguem os membros da velha underclass a ral de sempre
em sua imoralidade contumaz da nova gerao de excludos, formada pelos
inmeros trabalhadores que, apesar de socialmente aderentes cultura
dominante, so incapazes de atender ao ideal das duas instituies que
ideologicamente traduzem o modo de vida normal das sociedades ocidentais:
famlia (monogmica, biparental e estvel) e emprego (registrado, masculino,
nico e suficiente). Percebe-se, pois, que a repercusso da rearticulao
650

MURRAY prope uma sada simplista para eliminar a underclass e, de quebra, o Welfare State:
acabar com os programas de assistncia social do Estado e substitu-los pela distribuio pblica e direta
de US$ 10.000,00 (dez mil dlares) por ano para cada cidado americano maior de 21 (vinte e um) anos,
dos quais US$ 3.000,00 (trs mil dlares) seriam compulsoriamente destinados ao custeio de um plano de
sade privado. O discurso moralista do autor prega que, com esta estratgia e sem as atuais polticas
paternalistas para atrapalhar, os membros da underclass teriam que assumir a responsabilidade pela
prpria vida, supondo que j no o fazem. Os efeitos de tal medida repercutiriam de maneira distinta,
conforme a tipificao antes proposta. De incio, (a) entende que seu plano no ter um grande efeito
nos ndices de criminalidade, o que faz sentido para algum que est entre os que acreditam em
reincidentes crnicos e no so poucos. Contudo, no que se refere s (b) potenciais mes solteiras,
imagina que a medida as obrigaria a fazer um clculo utilitrio sobre as vantagens de no ter filho antes
dos 21 (vinte e um) anos para poder gastar o dinheiro consigo, levando-as a prevenir ou interromper a
gravidez com mais frequncia (efeitos semelhantes operariam na cabea dos rapazes). J para os (c)
jovens desempregados, tendo eles agora renda prpria, seriam confrontados com a possibilidade de ajudar
com as despesas domsticas, o que os motivaria a sair de casa para custear a prpria vida, rompendo
assim o ciclo da pobreza crena que no estranha para os adeptos da mitologia do self-made man.
Vide MURRAY, Charles. In our hands, p. 3-14 e 61-71. Para uma anlise crtica, que inclui outros
autores igualmente moralistas e suas cruzadas contra os principais dependentes de polticas sociais
notadamente mulheres ver WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 85-89 e 149-161.
651
Outra aproximao moralista, embora menos grosseira, foi feita por Lydia MORRIS, que inicialmente
sustenta que sob o rtulo de underclass esto reunidos (a) os pobres que dependem de assistncia social
durante longos perodos especialmente mes solteiras , (b) as pessoas que trabalham ou passam a
maior parte do tempo na rua, tais como arruaceiros hostis e dependentes qumicos, (c) aqueles que vivem
do comrcio informal, inclusive de produtos ilcitos ainda que no criminosos e, finalmente, (d) os
vagabundos relativamente pacficos, como alcolatras, mendigos etc. Seu estudo compreensivo,
entretanto, alterou a opinio inicial da autora, como se pode perceber ao final do texto, que segue um tom
muito mais conciliador. Ver MORRIS, Lydia. Dangerous Classes, p. 80-110.

250

capitalista de to expressiva que mesmo a direita se viu obrigada a desistir de

remeter a uma subcultura desviante e voluntariamente dependente de benefcios
sociais na descrio da underclass, assumindo-os como filhos legtimos das
dcadas de crise e reduzindo o trao da imoralidade menor parte de seus
membros.652
Mas importante destacar que o relativo consenso sobre a origem da
underclass como produto final da reestruturao produtiva no suficiente,
por si s, para despertar solidariedade social em favor daqueles que a integram,
os quais no apenas sofrem discriminao por parte das classes alta, mdia e
poltica,653 como tambm so vtimas de preconceito entre os mais pobres, como
to bem ilustra a distino que se enraza dentro da comunidade negra dos
Estados Unidos entre blacks e niggers.654
Este o motivo pelo qual, alis, comum a associao da underclass ao
lumpemproletariado, com o qual compartilharia a mesma e desprezvel falta de

652

A mcula da imoralidade, portanto, no desapareceu por completo. Em acrscimo ao desemprego, o

predomnio de famlias monoparentais continua a ser afirmado como caracterstico da underclass, tanto
nos Estados Unidos quanto na Inglaterra, conforme MORRIS, Lydia. Dangerous Classes, p. 157-165.
653
O que inclui boa parte dos setores polticos mais progressistas dos Estados Unidos, normalmente
vinculados ao partido democrata. Foi sob o governo de Bill Clinton, alis, que a maior parte que a rede de
seguridade social dos Estados Unidos construda desde a Segunda Guerra Mundial foi desmantelada,
como narra WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 161-193. Um processo que no foi inventado, mas
s se acentuou durante os dois mandatos de George W. Bush.
654
Diferenciando-se o bom do mau negro, blacks designaria os afrodescendentes associados aos
bons valores da cultura americana, em seu culto famlia, tica do trabalho e religio crist. Uma
excelente projeo do ideal de vida deste grupo remete srie The Cosby Show, seriado sitcom da
dcada de 80 baseado nos problemas cotidianos de uma famlia negra de classe mdia-alta residente em
Nova Iorque e perfeitamente integrada comunidade. Nigger, por sua vez, remete ao termo utilizado
pelos senhores de terra para se referir aos escravos e atualmente designaria os negros associados
criminalidade, ao uso e trfico de drogas, vagabundagem e ao desemprego voluntrio. A diferenciao
entre blacks e niggers foi bastante explorada por comediantes negros, sendo pioneiro Richard Pryor.
Tornou-se tambm um dos principais textos de stand-up comedy do artista Chris ROCK, no premiado
show Bring the Pain, gravado em 1996. O peso da palavra nigger to forte que existe um movimento
que pretende banir a palavra do espao artstico, encabeado pelos chamados eradictionists. Fora da
comunidade negra, o termo provavelmente a mais grave ofensa racial dos Estados Unidos e tem
substanciais implicaes jurdicas. Toda a histria da expresso nigger, inclusive a repercusso do
termo na esfera judicial, no bom livro de KENNEDY, Randall. Nigger, p. 3-70.

251

conscincia de classe comparao que, eventual correio terica parte,

certamente no faz muito por ajud-la.655
De fato, poucos autores conseguem ultrapassar esta espessa cortina
ideolgica, em que pese seus mais bvios erros de anlise. Dignas de registro,
neste sentido, as pertinentes observaes Vincenzo RUGGIERO que, de partida,
esclarece que se por um lado verdade que underclass falta mobilidade
social, por outro errado supor que ela no est economicamente integrada. Na
verdade, sua integrao vem pela realizao de atividades informais sejam elas
marginais, clandestinas, ilcitas ou criminosas que compensam a perda das
tradicionais formas de obteno de renda decorrentes do fim do emprego e do
declnio do Estado de Bem-estar Social.656 Esta economia que garante sua
sobrevivncia, explica o autor, no se realiza no mercado no sentido estrito e
formal da palavra mas no bazar localizado dentro do permetro imaginrio das
barricadas socialmente construdas por resistncia ou imposio e que
confinam sem confinar, definindo os espaos nas grandes cidades. Todavia, e
mais importante, este trabalho informal e precrio que comum entre os
setores mais carentes e que se caracteriza precisamente pelo trnsito entre lcito e
ilcito uma prpria consequncia do processo de flexibilizao da atividade
produtiva, essencial nova dinmica do Capital. Em outras palavras, produto
da prpria economia formal, que reclama cada vez mais informalidade para

655

Mas importante uma ressalva. Originalmente, o termo lumpemproletariado serve de crtica aos
setores oportunistas entre os trabalhadores que colaboraram com o golpe de Napoleo III: sua descrio
refora a deliberada e oportunista submisso deste segmento social aos interesses burgueses, de modo que
trat-lo como simples sinnimo de underclass parece equivocado, at porque anacrnico. Ver definio
em MARX, Karl. O 18 de Brumrio de Lus Bonaparte, p. 90-94. Embora parecido, o sentido da
comparao diferente em MELOSSI, Dario. Crcere, ps-fordismo e ciclo de produo da
canalha, p. 21-22.
656
RUGGIERO esclarece que so duas as principais modalidades de economia oculta, no sentido de
definir o espao produtivo e social dessas economias. A primeira e mais comum a informal, relativa
produo e circulao de bens cuja natureza no , em si, ilegal, ainda que ela possa se dar de maneira
ilegal (ex., venda CDs e DVDs no licenciados). A segunda a economia do crime, que se refere quela
em que os bens produtivos, servios fornecidos e condies de produo e distribuio so todos
oficialmente ilegais (ex., o comrcio varejista de drogas ilcitas). RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e
Mercados, p. 69-71.

252

baratear seus custos de produo.657 RUGGIERO vai alm: longe de constituir o

bloco monoltico suposto nas definies pedestres, a underclass forma um
grupo bastante heterogneo e insuscetvel de generalizaes comportamentais
que no estejam relacionadas, de partida, baixa renda. Nesta perspectiva,
notrio o oportunismo no uso poltico do termo, ao servir precisamente para
dividir a classe baixa entre si, diminuindo sua capacidade de mobilizao; longe
de ser censurvel, a mencionada falta de conscincia de classe deve motivar a
oposio e luta social, posto que no espontnea, mas produto especfico da
ideologia dominante, consciente de que a diviso precede a conquista.658
Este um sinal, alis, dos motivos que fazem o Estado capitalista se
preocupar tanto com a underclass, pois ela efetivamente se apresenta como um
dos principais entraves ao seu desenvolvimento, ao apresentar-se como
contradio performtica de sua dinmica.659 Por essa razo, enquanto
democratas e republicanos discutem estratgias paliativas e divergentes para o
problema em regra, limitadas eliminao, reduo, reforma ou ampliao da
rede de auxlio social (social safety net) todos concordam no mesmo ponto:
falta de soluo definitiva, esta classe social inevitvel e indesejada por isso,
perigosa precisa ser controlada de forma racional, para no afetar a j precria
estabilidade das relaes de produo e circulao de mercadorias.
Fundamental para este propsito, mas incapaz de atender com eficincia
s novas demandas do Mercado, o sistema de justia criminal precisou ser
reorganizado conforme a nova configurao do Capital. O primeiro passo desta

657

Para ilustrar este ponto, basta lembrar que o ramo da construo civil bastante conhecido, na Europa,
por empregar imigrantes ilegais para baratear os custos de produo, sendo esta tambm uma tendncia
das atividades que exigem fora de trabalho fsica pouco qualificada, como bem sabem os imigrantes
mexicanos espera de bicos nos Estados Unidos. De qualquer forma, a maneira regular pela qual as
grandes empresas conseguem explorar o trabalho a baixo custo mediante deslocamento das unidades
produtivas para pases perifricos, onde os salrios so muito menores e a proteo estatal ao direito dos
trabalhadores mnima ou ausente, sendo esta uma forma de regulamentar a desregulamentao. Ver
RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e Mercados, p. 39-45.
658
Lapidar, RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e Mercados, p. 37-39. por este motivo que Dario
MELOSSI se refere underclass como canalha. Todavia, quando tomarem conscincia de si e para
si, ento o anacronismo da priso ser novamente revelado pela Academia, e novas alternativas sero
propostas tentando resgatar a utilidade social da penitenciria. MELOSSI, Dario. Crcere, ps-fordismo
e ciclo de produo da canalha, p. 23-24.
659
Para explorar o sentido da frase, remete-se aqui ao clebre prefcio de MARX, Karl. Contribuio
Crtica da Economia Poltica, p. 3-8.

253

reformulao, por certo, foi trocar a finalidade preferencial do sistema punitivo,

sabendo-se que manter o modelo disciplinar do crcere correcional caracterstico
da fase de expanso da sociedade industrial que conheceu seu apogeu no
capitalismo fordista no era mais uma opo. Oficialmente voltada para a
underclass, logo se percebeu que no fazia sentido persistir no esforo para
ressocializar pessoas que, para comeo de conversa, nunca foram formalmente
integradas.660 Contra seus membros, portanto, o argumento em favor da
incapacitao era uma deciso lgica, que incentivava a criao e
desenvolvimento de novas tecnologias para preveno do risco mediante
vigilncia, segregao urbana e, principalmente, conteno, comprometendo-se
a penitenciria com a gesto do excesso negativo de trabalhadores no psfordismo.661
Longe de servir produo e reproduo da subjetividade operria,
desistia-se de transformar pobre em proletrio via prisionalizao; o objetivo da
conteno no deveria ser outro que gerenciar os inteis em uma espcie de
quarentena sem justificativa mdica. A biopoltica contempornea se caracteriza,
neste horizonte, pela negao da disciplinariedade, dirigindo-se destruio da
subjetividade, tendo em vista que a moralizao destas almas no compensa o
esforo.662 Mesmo na distncia dos sculos, os paralelos que se estabelecem aqui
so notveis: assim como os campesinos foram uma vez direcionados s
workhouses

660

no

processo

de

acumulao

primitiva,

as

hordas

de

A ideia de ressocializao pela pena, portanto, no passava de uma piada de mau gosto, conforme
FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 444. Para os mesmos autores, o modo
pelo qual a Poltica Criminal Atuarial lida com a underclass semelhante gesto dos palestinos pelos
israelenses, que normalizam no cotidiano uma guerra que no guerra para controlar toda uma
populao sem perspectiva de integrao mais ampla na sociedade dominante ou participao em suas
instituies. Ao contrrio do que pode parecer, a comparao no exagerada: mais jovens negros so
mortos ou presos nos Estados Unidos do que palestinos nos territrios ocupados pelo exrcito de Israel.
Isso sem falar no fato de que a classe perigosa, no primeiro caso, no estrangeira, mas domstica, o que
exclui a possibilidade de ajuda internacional para encontrar uma soluo poltica. FEELEY, Malcolm e
SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 193-196.
661
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 25-31.
662
O trnsito do fordismo ao ps-fordismo, portanto, se apresenta como um domnio imperial construdo
para o controle biopoltico da multido, apresentando-se como puro comando isto , sem se importar
com as determinaes singulares da fora de trabalho, pois seu objeto o coletivo e no o individual. A
biopoltica, portanto, se afasta de seu reduto disciplinar. Mais sobre a temtica dos ltimos pargrafos em
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 42-45, 50-51, 81 e 112.

254

desempregados so hoje encaminhadas s warehouses,663 estruturas que no se

mantm com a pretenso de ensinar um ofcio ou corrigir um defeito moral,
restringindo-se a armazenar os muito indceis e inteis, em fnebre homenagem
Bridewell House of Correction de Londres e ao Hpital gnral de
Paris.664 As eventuais objees ticas sustentadas pelo ideal de preveno
especial positiva, como visto, foram rapidamente absorvidas, seja pelo
argumento financeiro, seja pela pesquisa cientfica que saiu caa dos
predadores sociais, respaldando-se o retorno incapacitao.
Para torn-la seletiva, contudo, reclamava-se uma nova forma de
operacionalizao do sistema de justia criminal, capaz de incorporar as
transformaes recentes para reduzir os custos do empreendimento encarcerador
sociais e financeiros ao mximo. A escolha de instrumentos atuariais para
esta tarefa, ao invs de retratar oportunismo, tambm coerente com o processo
de transformao das relaes de produo, como se explica.
Depois de definido e pacificado, o fim maior de neutralizao da
underclass se tornou o point of no return do sistema de justia criminal
estadunidense. O desafio, ento, passou a ser racionalizar os meios para
execuo deste projeto de acordo com as exigncias da rearticulao capitalista
antes esboada sobretudo quelas postas pelo princpio da eficincia
calculando-se em seguida os efeitos colaterais necessrios e possveis, desejados
e indesejados, como convm s aes instrumentais. Misso para a qual
dificilmente se descobriria uma racionalidade mais adequada do que a ditada
pela lgica atuarial.
Responsvel por ajustar as estratgias de controle social s premissas da
(a) reestruturao produtiva, (b) financeirizao do capital e (c) ideologia
neoliberal, a lgica atuarial desempenhou to bem seu papel que descrever tal
663

Sintetizado na obra-prima de MARX, Karl. O Capital, p. 827-877.

Destinadas essencialmente a recolher os pobres, mant-los longe dos centros sociais e garantir a
higiene urbana, a primeira Casa de Correo data de 1555 e foi estabelecida na Inglaterra naquilo que foi
um palcio at 1522, sinalizando os primeiros indcios do declnio do poder feudal. J o primeiro dos
vrios Hospitais gerais para conteno dos vagabundos, mendigos etc. foi fundado em 1656, na Frana.
Instituies semelhantes so, na Holanda e Alemanha, os Zucht- e Spinnhaus respectivamente,
conforme descrio clssica em RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and Social
Structure, p. 41-52.
664

255

adequao pode chegar a ser redundante. Mesmo assim, trata-se de um exerccio

necessrio, reconstrudo pela ordem que se apresentaram, na medida do possvel.
Primeiro, a lgica atuarial mimetiza o processo de automao que
elementar reestruturao da atividade produtiva ao incorporar novas
tecnologias no sistema de justia criminal, que se operacionaliza de modo mais
eficiente ao diminuir a possibilidade de interferncia externa normativa ou
pessoal na criminalizao secundria. Fora com isso, tambm, a adaptao
dos agentes da criminalizao aos instrumentos atuariais de seleo; os
trabalhadores direta ou indiretamente envolvidos na dinmica da competncia
punitiva carcereiros, mdicos, psiclogos, policiais, promotores, advogados e
juzes devem mostrar flexibilidade e se provar bons gestores, pendendo sobre
eles a ameaa de serem substitudos por tcnicos mais competentes no exerccio
dessa racionalidade, os quais ainda contam com a vantagem adicional de no
trazerem consigo os conflitos morais inerentes ao exerccio da violncia para
controle social.665 Abre-se, portanto, o espao para uma mais intensa explorao
da fora de trabalho dos agentes da represso, que com o mesmo ou menor
contingente conseguem prender, processar, julgar e manter presos uma maior
quantidade

de

indivduos.

Concomitantemente,

observa-se

gradual

terceirizao da justia, deslocando-se parte da competncia punitiva para

critrios e profissionais fora do campo estatal, o que articula a produo de
criminosos com o setor de servios, de modo semelhante ao que acontece na
atividade industrial contempornea, e do qual o melhor exemplo se vislumbra no
processo de privatizao da gesto penitenciria. Por fim, a nova filosofia
carcerria do sistema de warehousing mostra-se integralmente compatvel com
a otimizao dos estoques, aderindo em escala ao projeto de lean production,
especialmente em suas dimenses funcional e esttica.666

665

O perodo ps-fordista das relaes de produo atuais produz, portanto, uma nova moralidade, que
na verdade uma falta de moralidade, que esvaziou o contedo tico da criminalizao; ou seja, as
mudanas estruturais trouxeram uma nova racionalidade para o crime, que agora se expressa em termos
discursivos. Vide DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 89.
666
A artificialidade esttica destas novas penitencirias, profundamente mecanizadas para reduzir ao
mximo o contato humano, pode ser bem compreendida na descrio da Twin Towers Correctional
Facility em WAQCUANT, Loc. Punir os pobres, p. 313-320.

256

Segundo, a escolha em favor da lgica atuarial para orientar o sistema de

justia criminal tambm est em sintonia fina com a financeirizao do Capital
antes sucintamente descrita, at porque expresso mais acabada de sua
securitizao. Neste ponto, a simultaneidade das tendncias gerencialista e
internacional da Poltica Criminal contempornea emblemtica, articulando-se
tanto na criminalizao primria mediante tipificao das aes que afetam as
novas reas de risco de interesse global quanto secundria mediante
dissoluo da territorialidade para controle preventivo. Controle este que, por
sinal, est anos-luz da retrica libertria dos tratados internacionais de direitos
humanos e no outra coisa exceto a reinstituio dos Estados de Stio
transnacionais, que compartilham informaes para controle da mobilidade de
indivduos perigosos ou de alto risco, especialmente identificadas entre os
vizinhos famintos (hungry neighbors) que rodeiam os centros do poder
econmico global e cujo acesso no mais impedido por uma cortina de ferro,
mas pela cortina do visto.667
Terceiro,

ao

afastar

disciplina

normativa

dos

processos

de

criminalizao a lgica atuarial verticalizou a ideologia neoliberal dentro do

sistema de justia criminal, desregulamentando o exerccio da competncia
punitiva em nome do princpio da eficincia. Soltando-se das amarras do Direito
Penal, a progressiva incorporao de instrumentos atuarias na direo da
seletividade dos processos de criminalizao vai tambm obstruir a possibilidade
de interveno humana para descriminalizao, deliberadamente confundindo
discricionariedade com arbitrariedade para negar legitimidade s interferncias
que partem de uma racionalidade no-sistmica. O resultado uma justia penal
pasteurizada e insensvel, porque automatizada. Na perspectiva terica, esta
racionalizao coincide com o profundo desencantamento dos criminlogos com
a questo criminal, que se expressa na maior parte dos textos desde ento.
Depois de sucumbir exacerbada convocao pragmtica a privilegiar o what
works em detrimento ao whats fair estes autores se intitulam de realistas,
no que renunciam ao dever cientfico de explicar as determinaes do crime para
667

CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 74-77.

257

se acomodar a generalizaes voluntariamente pr-labeling.668 Com o flanco

terico desguarnecido, os telogos do livre mercado invadiram com relativa
facilidade o espao pblico em busca de novos nichos para explorao
capitalista. Em pouco tempo, a racionalidade burocrtica foi tomada pela
retrica do eficientismo, no raro incorporando-a formalmente como aconteceu
no caso brasileiro via emenda constitucional. O conjunto das estratgias para
preveno, represso e tratamento das consequncias da criminalidade foi,
enfim, integrado dinmica da privatizao, que soube aproveitar a crescente
demanda por vigilncia e, principalmente, priso.
Mas apesar de tudo o que foi descrito, ainda que se considerem com
cuidado as particularidades do sistema de justia criminal contemporneo, no
pareceria de todo equivocado sustentar que, em princpio, falta novidade crtica
formulada, dado que todos os projetos de controle social do Estado capitalista
sejam lombrosianos ou governamentais sempre estiveram comprometidos com
a manuteno da desigualdade de classe e ajustadas ao modo de produo da vida
social. Em outras palavras, a underclass de hoje encarnao da
Gemeinschaftsfremde de ontem e no haveria nada de novo sob o sol; a priso
continuaria a ser primariamente um lugar para confinamento das classes
perigosas e a Poltica Criminal Atuarial apenas outra espcie da mesma e
genrica Criminologia da Represso.669
Todavia, parece sim existir uma diferena, que se identifica precisamente
na crescente falta de esforo das agncias de controle social em ocultar esta
orientao de sentido do sistema de justia criminal, do qual claro sintoma o
referido desencantamento dos criminlogos, depois travestido de pragmatismo.
A outrora fundamental aparncia de neutralidade assegurada pelo Estado
especialmente

graas

legitimidade

outorgada

pelos

mecanismos

de

representao formal parece perder importncia diante de uma sociedade

668

Diversos textos vestem bem esta carapua. Veja-se, por exemplo, a resitituio do paradigma do crime
como livre escolha individual em WILSON. James Q. e HERRNSTEIN, Richard J. Crime and
Human Nature, p. 19-66; apostando na baixa capacidade de autocontrole, GOTTFREDSON, Michael
e HIRSCHI, Travis. A General Theory of Crime, p. 85-120.
669
Gnero que compreenderia todas as espcies da Criminologia positivista, conforme CIRINO DOS
SANTOS, Juarez. A Criminologia da Represso, p. 1-7.

258

descrente em alternativas mais humanas e radicais e, por isso, disposta a admitir

a Poltica Criminal Atuarial como nica medida racional contra a
criminalidade.670
O que torna nico este projeto de gesto diferencial orientada por
prognsticos de risco, portanto, no seu alvo preferencial os marginalizados
de sempre mas a voluntria renncia em buscar justificativas ticas, normativas
ou cientficas para a violncia, assumindo que caractersticas intrnsecas ao grupo
social perseguido sejam cinicamente assimiladas como fatores constitutivos de
um perfil de risco. Isto, em termos de cincia poltica, no pouca coisa,
sobretudo luz daquela tradicional definio crtica do Estado capitalista, como
estrutura de dominao de classe que no se revela como tal.671
Esta aparentemente indita permissividade de uma justia sem vergonha
aparece avalizada pela prpria sedimentao do conceito de underclass, que
traduz a reificao da pobreza. Fora da crtica radical, aceitar sua existncia
praticamente equivale a admitir sua inevitabilidade e, portanto, naturalizar a
injustia do Capital, isto , admitir o fictcio paradigma do fim da histria.672
Fundando-se o consenso de que no h soluo, no resta opo exceto a
tentativa de controle, o que deixa o caminho aberto para a Poltica Criminal
Atuarial produzir uma quantidade razovel de criminalidade.673
Por certo, reconhecer a evidncia de uma populao permanentemente
marginalizada e racionalizar a seletividade do sistema de justia criminal
implica o gravame inerente negao expressa de parte do receiturio ideolgico
liberal, pronunciando-se Urbi et Orbi que todos no so iguais perante a lei e que
o acesso cidadania depende da utilidade econmica do ser. Em contrapartida,
670

Para os fundamenteos desta crtica, que se apresenta a seguir, ver TAYLOR, Ian. Crime in Context,
p. 195.
671
Sobre os complexos mecanismos pelos quais a racionalidade sistmica de Mercado consegue
colonizar o espao estatal e, de maneira aparentemente oculta, dirigir as polticas pblicas de regulao e
represso em favor de seus interesses no longo prazo, indispensvel OFFE, Claus. Problemas
estruturais do Estado capitalista, p. 140-174.
672
A permissividade na destruio da underclass se d, assim, porque a distribuio desigual dos meios
de produo j foi socialmente naturalizada, isto , internalizada como condio necessria da vida social.
Na mesma toada DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 46-47.
673
Expresso que remete ao ttulo de recente obra de CHRISTIE, embora o autor no avance sobre o
sentido da crtica aqui delineada, como se pode comprovar em CHRISTIE, Nils. A suitable amount of
crime, p. 32-39.

259

este ousado movimento do Estado capitalista tambm o que lhe permite desistir
de tentar escamotear seus propsitos reais mediante disfarces cientficos mais
elaborados no fundo, porque o prprio perfil que determina a seletividade
ou de formular e implementar as polticas de segurana pblica a partir do
discurso dos direitos fundamentais.
Importante a ressalva, na esteira do que foi antes escrito, de que em sua
origem a incapacitao seletiva efetivamente se estruturou sobre novas teorias
etiolgicas, notadamente daquelas que se valeram da metodologia do birth
cohort para encontrar incorrigveis e predadores. Contudo, mesmo aqui a
preocupao em descobrir as determinaes do comportamento criminoso
mediante comparao desprezada face ao imperativo de identificar
corretamente estes infelizes predestinados ao crcere. A apatia ou desprezo em
relao s causas consistente com o redirecionamento da represso, do
indivduo para o coletivo, da ressocializao do proletariado para a
incapacitao dos miserveis. Em outras palavras, o uso de prognsticos de risco
para fins de incapacitao seletiva expressa uma gesto eficaz da pobreza,
garantindo as relaes de classe e a desigualdade social sem sequer ter que
esconder tal orientao. A perverso instalada pela Poltica Criminal Atuarial
de tal ordem que normaliza a economia poltica do sistema de justia criminal,
antes mascarada por um discurso liberal e diferentes teorias criminolgicas.
Conjugam-se, portanto, racionalidade formal e material do sistema de justia
criminal.
Seguramente foi tremenda a colaborao da retrica do risco para este
fim, porque ao reorientar a criminalizao secundria a partir da mais e geral
noo de risco, autorizou o despudorado exerccio da competncia punitiva.
Lembrando-se que risco no um dado emprico, mas uma forma de
compreenso do real, definir um problema social a partir da noo de risco
representa uma escolha de natureza poltica, que trata criminoso e crime como se
fossem problemas abstratos, afastando ou reduzindo a uma mera questo tcnica
de custo as exigncias tico-jurdicas inerentes ao exerccio da violncia contra
pessoas e fatos concretos. Por esta via, a soluo para a criminalidade se limita a

260

no mais do que um exerccio de clculo.674 Ao redefinir a underclass como

um grupo de risco e no se trata, por certo, de um grupo pequeno a ser gerido
mediante

incapacitao

seletiva,

racionalidade

tcnica-contbil

artificiosamente transforma suas determinaes sociais em etreos fatores de

risco, superando as mais bvias contestaes normativas.
Assim, a grande diferena que, finalmente, permitiria defini-la como a
Criminologia do fim da histria que ela no tem constrangimento em admitir
sua orientao classista, evidentemente acompanhada de uma adicional carga
racista, xenfoba, sexista, moralista etc. Antes, e em sentido oposto, incorpora
tais metarregras determinantes da criminalizao secundria e as toma juzos
de valor e determinaes sociais parte como fatores de risco. No por outro
motivo, alm do (a) sub- ou desemprego, (b) raa, (c) nacionalidade, (d) uso ou
dependncia de drogas ilcitas, (e) baixa escolaridade, (f) pouca idade, (g)
relaes familiares conflituosas e (h) comportamento sexual desviante ou
promscuo segundo a moral burguesa estejam entre os critrios mais
frequentes e contabilizados para constituio de um perfil de alto risco.

674

A advertncia, por certo, no nova, como se pode ler no hoje clssico texto de DOUGLAS, Mary e
WILDAVSKY, Aaron. Risk and Culture, p. 1-15.

261

Consideraes finais
Poltica Criminal Atuarial designa a reunio frouxa dos discursos e
prticas que correspondem ao paradigma emergente para controle dos
marginalizados nos Estados capitalistas ocidentais contemporneos.
Afim ao gerencialismo, a proposta orbita em torno do ideal de gesto
eficiente da criminalidade para racionalizar a seletividade de um sistema de
justia criminal comprometido com a incapacitao mediante incorporao de
instrumentos atuariais, que tornam o exerccio da represso uma rotina
literalmente mecnica.
Seu objetivo , em ltima anlise, gerenciar a underclass, no que se
aproxima dos projetos governamentais historicamente conhecidos, que deturpam
todo o discurso jurdico em funo da instrumentalizao de seus interesses.
Assim, a nica e grande diferena que representa em relao s
estratgias de controle social conhecidas parece ser a naturalizao da represso
contra os marginalizados que promove, capaz de desprezar o disfarce ideolgico
pelo qual a teoria jurdica do crime e da pena tradicionalmente racionalizam as
prticas punitivas. Dispensa-se, assim, a necessidade de uma Criminologia, no
sentido estrito de uma cincia dedicada investigao das determinaes do
crime e do criminoso.
Esta falta de preocupao na justificao no exerccio da violncia
extremamente preocupante e constitui um desafio aberto ao Estado Democrtico
de Direito, porque ignora qualquer limitao normativa e supera mesmo as mais
explcitas contradies internas.
S pode ser formulada e persistir, portanto, em um ambiente que j
sacralizou a racionalidade de Mercado como dominante, destituindo-se a
sociedade de uma preocupao tica fundamental.
Neste sentido, importante lembrar aqui, especialmente para os tericos
que se renderam ou esto por se render a esta proposta, que a histria no acabou.
Na verdade, resistir contra a tentativa de ocultar a luta de classes, por
meio da qual o Estado capitalista pretende se eternizar, parece ser o ponto de

262

partida necessrio para qualquer nova teoria criminolgica. Mais do que nunca,
preciso voltar Criminologia Crtica, por certo antes de por as mos em
qualquer doutrina penal.
No h nada de natural na explorao e criminalizao da classe
trabalhadora, mas superar essa condio requer resgatar seu protagonismo,
lembr-la de seu potencial universal para transformao da realidade social. Nada
pode ser to atual, portanto, quanto aquele excerto do ltimo discurso de
Salvador ALLENDE, presidente eleito democraticamente e deposto em um
brutal golpe militar arquitetado pelos mesmos idelogos que articularam a gesto
eficiente da criminalidade em seu pas. Reivindica-se o direito de construir a
prpria histria, porque la historia es nuestra, y la hacen los pueblos.

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Filmografia
COHEN, Peter. Homo Sapiens 1900. Produo e direo de Peter Cohen.
Documentrio. Sucia, 1998. DVD. 88. min.
FERGUSON, Charles H. Inside Job. Produo de Audrey Marrs. Direo de
Charles Ferguson. Documentrio. Estados Unidos, 2010. DVD. 108 min.
MILESTONE, Lewis. All Quiet on the Western Front. Produo de Carl
Laemmle Jr. Direo de Lewis Milestone. Universal. Estados Unidos, 1930.
DVD. 138 min.

293

POLANSKY, Roman. Rosemarys Baby. Produo de William Castle. Direo

de Roman Polansky. Estados Unidos, 1968. DVD. 136 min.
ROCK, Chris. Bring the Pain. Direo de Keith Truesdell. Estados Unidos,
2001. DVD. 58 min.
ZIMBARDO, Philip G. Quiet Rage: The Stanford Prison Experiment. Produo
e direo de Philip Zimbardo. Estados Unidos, 1982. VHS. 50 min.

Normas jurdicas citadas no trabalho

Constituio da Repblica Federativa do Brasil
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos:
(...)
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
(...)
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio;
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o
livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos
locais de culto e a sua liturgia;
VIII - ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao

294

legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em

lei;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena;
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao;
XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer;
XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal;
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito
pena de recluso, nos termos da lei;
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
(...).
Cdigo Penal brasileiro

295

Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
Art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria
transitada em julgado.
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Art. 33. (...). 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em
forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes
critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso (...).
Art. 38. O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica
e moral.
Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
Art. 77. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do
benefcio;
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste
Cdigo.
1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do
benefcio.
2o - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos,
poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior
de setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso.
Art. 83. O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;

296

III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom

desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria
subsistncia mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado
pela infrao;
V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime
hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa
natureza.
Pargrafo nico - Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia
ou grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm
subordinada constatao de condies pessoais que faam presumir que o
liberado no voltar a delinquir.
Art. 96. As medidas de segurana so: I - Internao em hospital de custdia e
tratamento psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento adequado; II sujeio a tratamento ambulatorial. Pargrafo nico - Extinta a punibilidade,
no se impe medida de segurana nem subsiste a que tenha sido imposta.
Art. 97. Se o agente for inimputvel, o juiz determinar sua internao (art. 26).
Se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com deteno, poder o juiz
submet-lo a tratamento ambulatorial.
1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado,
perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao
de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos.
2 - A percia mdica realizar-se- ao termo do prazo mnimo fixado e dever
ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da
execuo.
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter
conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso:
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze) anos:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
1o - Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com
algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode
oferecer resistncia.
Cdigo Penal Brasileiro aps a reforma de 1977 e antes da Reforma de 1984
Art. 76. A aplicao da medida de segurana pressupe:
I - a prtica de fato previsto como crime;

297

II - a periculosidade do agente.
Pargrafo nico. A medida de segurana tambm aplicvel nos casos dos arts.
14 e 27, se ocorre a condio do n. II.
Art. 77. Quando a periculosidade no presumida por lei, deve ser reconhecido
perigoso o agente:
I - se seus antecedentes e personalidade, os motivos determinantes e as
circunstncias do fato, os meios empregados e os modos de execuo, a
intensidade do dolo ou o grau da culpa, autorizam a suposio de que venha ou
torne a delinquir;
II - se, na prtica do fato, revela torpeza, perverso, malvadez, cupidez ou
insensibilidade moral.
1 - Compete ao juiz que presidir a instruo, salvo os casos de promoo,
remoo, transferncia ou aposentadoria, para os fins do disposto no 5 do
artigo 30, declarar na sentena a periculosidade do ru, valendo-se, para tanto,
dos elementos de convico constantes dos autos e podendo determinar
diligncias.
2 - O juzo poder dispor, na forma da lei local, de funcionrios para
investigar, coletar dados e informaes com o fim de instruir o requerimento de
verificao de periculosidade.
Art. 78. Presumem-se perigosos:
I - aqueles que, nos termos do art. 22, so isentos de pena;
II - os referidos no pargrafo nico do artigo 22;
III - os condenados por crime cometido em estado de embriaguez pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos, se habitual a embriaguez;
IV - os reincidentes em crime doloso;
V - os condenados por crime que hajam cometido como filiados a associao,
bando ou quadrilha de malfeitores. (...)
Art. 79. A medida de segurana imposta na sentena de condenao ou de
absolvio. Pargrafo nico. Depois da sentena, a medida de segurana pode
ser imposta:
I - durante a execuo da pena ou durante o tempo em que a ela se furte o
condenado; II - enquanto no decorrido tempo equivalente ao da durao
mnima da medida de segurana, a indivduo que, embora absolvido, a lei
presume perigoso;
III - nos outros casos expressos em lei. (...).
Art. 81. No se revoga a medida de segurana pessoal, enquanto no se verifica,
mediante exame do indivduo, que este deixou de ser perigoso.
Art. 82. Executam-se as medidas de segurana:
I - depois de cumprida a pena privativa de liberdade;
II - no caso de absolvio, ou de condenao a pena de multa, depois de passada
em julgado a sentena.

298

1 A execuo da medida de segurana suspensa, quando o indivduo tem de

cumprir pena privativa de liberdade.
2 A execuo da medida de segurana detentiva precede a da medida de
segurana no detentiva.
Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84)
Art. 1. A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou
deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social
do condenado e do internado.
Art. 3. Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no
atingidos pela sentena ou pela lei;
Pargrafo nico. No haver qualquer distino de natureza racial, social,
religiosa ou poltica.
Art. 4. O Estado dever recorrer cooperao da comunidade nas atividades
de execuo da pena e da medida de segurana.
Art. 5. Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e
personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal.
Art. 6o. A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que
elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada
ao condenado ou preso provisrio.
Art. 7. A Comisso Tcnica de Classificao, existente em cada
estabelecimento, ser presidida pelo diretor e composta, no mnimo, por 2 (dois)
chefes de servio, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psiclogo e 1 (um) assistente social,
quando se tratar de condenado pena privativa de liberdade.
Pargrafo nico. Nos demais casos a Comisso atuar junto ao Juzo da
Execuo e ser integrada por fiscais do servio social.
Art. 8. O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime
fechado, ser submetido a exame criminolgico para a obteno dos elementos
necessrios a uma adequada classificao e com vistas individualizao da
execuo.
Pargrafo nico. Ao exame de que trata este artigo poder ser submetido o
condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime
semiaberto.
Art. 9. A Comisso, no exame para a obteno de dados reveladores da
personalidade, observando a tica profissional e tendo sempre presentes peas
ou informaes do processo, poder:
I - entrevistar pessoas;

299

II - requisitar, de reparties ou estabelecimentos privados, dados e informaes

a respeito do condenado;
III - realizar outras diligncias e exames necessrios.
Art. 40. Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral
dos condenados e dos presos provisrios.
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas:
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da
sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada;
II - recolhimento em cela individual;
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de
duas horas;
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
1o - O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos
provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco
para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
2o - Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de
envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas,
quadrilha ou bando.
Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e
os presos provisrios podero obter permisso para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:
I - falecimento ou doena grave do cnjuge, companheira, ascendente,
descendente ou irmo;
II - necessidade de tratamento mdico (pargrafo nico do artigo 14).
Pargrafo nico. A permisso de sada ser concedida pelo diretor do
estabelecimento onde se encontra o preso.
Art. 121. A permanncia do preso fora do estabelecimento ter a durao
necessria finalidade da sada.
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto podero
obter autorizao para sada temporria do estabelecimento, sem vigilncia
direta, nos seguintes casos:
I - visita famlia;
II - frequncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de instruo do 2
grau ou superior, na Comarca do Juzo da Execuo;
III - participao em atividades que concorram para o retorno ao convvio
social.

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Pargrafo nico. A ausncia de vigilncia direta no impede a utilizao de

equipamento de monitorao eletrnica pelo condenado, quando assim
determinar o juiz da execuo.
Primeiro Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o
Tratamento dos Delinquentes (Genebra, 1955)
31.
As penas corporais, a colocao em segredo escuro bem como todas as
punies cruis, desumanas ou degradantes devem ser completamente proibidas
como sanes disciplinares.
32.
1) As penas de isolamento e de reduo de alimentao no devem nunca ser
aplicadas, a menos que o mdico tenha examinado o recluso e certificado, por
escrito, que ele est apto para as suportar.
2) O mesmo se aplicar a outra qualquer sano que possa ser prejudicial
sade fsica ou mental do recluso. Em nenhum caso devem tais sanes
contrariar ou divergir do princpio estabelecido na regra 31.
3) O mdico deve visitar diariamente os reclusos submetidos a tais sanes e
deve apresentar relatrio ao diretor, se considerar necessrio pr fim ou
modificar a sano por razes de sade fsica ou mental.
33.
A sujeio a instrumentos tais como algemas, correntes, ferros e coletes de fora
nunca deve ser aplicada como sano. Mais ainda, correntes e ferros no devem
ser usados como instrumentos de coao. Quaisquer outros instrumentos de
coao s podem ser utilizados nas seguintes circunstncias:
a) Como medida de precauo contra uma evaso durante uma transferncia,
desde que sejam retirados logo que o recluso comparea perante uma
autoridade judicial ou administrativa;
b) Por razes mdicas sob indicao do mdico;
c) Por ordem do diretor, depois de se terem esgotado todos os outros meios de
dominar o recluso, a fim de o impedir de causar prejuzo a si prprio ou a outros
ou de causar estragos materiais; nestes casos o diretor deve consultar o mdico
com urgncia e apresentar relatrio autoridade administrativa superior.
34.
O modelo e o modo de utilizao dos instrumentos de coao devem ser
decididos pela administrao penitenciria central. A sua aplicao no deve
ser prolongada para alm do tempo estritamente necessrio.