Professional Documents
Culture Documents
Julio / 2014
rea
DerechoDerecho
penal - Parte
generalpenal
Parte general
Contenido
JOS LUIS CASTILLO ALVA: El principio de taxatividad en el Derecho penal y en el
Derecho administrativo sancionador: Una lectura constitucional y convencional 132
RAL PARIONA ARANA: La imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin de
DOCTRINA
168
funcionarios: Medida necesaria para evitar la impunidad?
ELIZABETH G. FIGUEROA CORTEZ: La teora de la prohibicin de regreso en
ANLISIS
178
JURISPRUDENCIAL la praxis
DOCTRINA
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
El principio de taxatividad en el Derecho penal y
en el Derecho administrativo sancionador:
Una lectura constitucional y convencional
Jos Luis Castillo Alva
SUMARIO
132
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
1. La regulacin del principio de legalidad en la legislacin peruana
1. El principio de legalidad penal ha sido
consagrado en el literal d del inciso 24)
del artculo 2 de la Constitucin al prescribir:
Nadie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin punible. Asimismo, ha sido recogido
por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (artculo 11, numeral 21), la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 92) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (artculo 153).
Pese a que la Convencin Americana de
Derechos Humanos no establece el mandato expreso de que las leyes (artculo 9)
deban ser claras y precisas, la Corte IDH ha
sentado la doctrina uniforme de que: el
principio de legalidad constituye uno de
los elementos centrales de la persecucin
penal en una sociedad democrtica4. Al
establecer que nadie puede ser condenado
por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el derecho aplicable, el artculo 9 de
la Convencin obliga a los Estados a definir
1 Nadie ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueron delictivos
segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco
se impondr pena ms grave que la aplicable en el
momento de la comisin del delito.
2 Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una
pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello.
3 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos segn el
derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr
pena ms grave que la aplicable en el momento de la
comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin
del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms
leve, el delincuente se beneficiar de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr
al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional.
4 Vase, la sentencia del caso J. vs. Per del 27 de noviembre del 2013 (f.j. n. 278).
Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN
CONTEXTO NORMATIVO
Actualidad Penal
133
134
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
presa; pese a la previsin constitucional
contenida en el artculo 1.24.d, el principio de taxatividad o el mandato de determinacin de la ley penal o administrativa
sancionadora. Dicha omisin se explica no
tanto por la ausencia de base constitucional, sino por la intencin del legislador de
pretender liberarse al momento de regular
los delitos e ilcitos administrativos del
mandato constitucional que impone una
exigencia elevada o una especial cualificacin, como es la derivada del principio
de taxatividad de la ley. No obstante, la
disposicin constitucional que consagra
el principio expreso de taxatividad se
aplica a todo el ordenamiento jurdico,
en especial, al derecho sancionador.
IMPORTANTE
Se ha de insistir que tanto el CP
como la Ley del Procedimiento Administrativo General no regulan de
manera expresa, pese a la previsin
constitucional contenida en el artculo 1.24.d, el principio de taxatividad
o el mandato de determinacin de
la ley penal o administrativa sancionadora. Dicha omisin se explica
no tanto por la ausencia de base
constitucional, sino por la intencin
del legislador de pretender liberarse
al momento de regular los delitos y
los ilcitos administrativos del mandato constitucional que impone una
exigencia elevada, o una especial
cualificacin, como es la derivada
del principio de taxatividad de la ley.
2. El principio de legalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y del Tribunal Constitucional: sus
exigencias
3. La Corte IDH ha sealado que: en un
Estado de Derecho, los principios de
legalidad e irretroactividad presiden la
actuacin de todos los rganos del Estado,
en sus respectivas competencias, particu-
Actualidad Penal
135
136
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
[Que] los principios de culpabilidad,
legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios bsicos del
derecho sancionador, que no solo
se aplican en el mbito del derecho
penal, sino tambin en el del derecho administrativo sancionador (...).
[Exp. N. 2050-2002-AA/TC, f.j. 8].
Actualidad Penal
137
138
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
dad en materia sancionadora impide que
se pueda atribuir la comisin de una falta
si esta no est previamente determinada
en la ley, asimismo prohbe aplicar una
sancin si tampoco est previamente
determinada por ley24.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Este Tribunal considera que el
principio de legalidad penal se
configura como un principio, pero
tambin como un derecho subjetivo
constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional,
informa y limita los mrgenes de
actuacin de los que dispone el
Poder Legislativo al momento de
determinar cules son las conductas
prohibidas, as como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su
dimensin de derecho subjetivo
constitucional, garantiza a toda
persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo
prohibido se encuentre previsto en
una norma previa, estricta y escrita,
y tambin que la sancin se encuentre contemplada previamente en
una norma jurdica.
[Exp. N. 2758-2004-HC/TC, f.j. n. 3].
Actualidad Penal
139
140
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
ii) debido a que penalizaron el acto
mdico que no solo es un acto esencialmente lcito, sino que es deber
de un mdico el prestarlo; y iii) por
imponer a los mdicos la obligacin
de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en
la informacin que obtengan en el
ejercicio de su profesin33.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
El principio de legalidad exige no
solo que por ley se establezcan los
delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente
delimitadas en la ley. Esto es lo
que se conoce como el mandato
de determinacin, que prohbe la
promulgacin de leyes penales
indeterminadas, y constituye una
exigencia expresa en nuestro texto
constitucional al requerir el literal d
del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin que la tipificacin previa de la ilicitud penal sea expresa
e inequvoca (Lex certa).
[Exp. N. 010-2002-AI/TC, f.j. n. 45].
Actualidad Penal
141
142
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
de las garantas judiciales mnimas que
deben guardarse en toda actuacin judicial, pues una interpretacin semejante
terminara, por un lado, por vaciar de
contenido el derecho a la proteccin
jurisdiccional de los derechos y libertades
fundamentales y, por otro, por promover
que la clusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) y el debido proceso
no tengan valor normativo38. En efecto,
no es materia del proceso constitucional
de hbeas corpus establecer si un mismo
acto ilcito lesiona unos o ms bienes
jurdicos tutelados; tampoco, la forma
en que se tramitan las causas penales
ni si determinada tramitacin es la ms
adecuada conforme a la legislacin ordinaria. Tanto ms, si la ley especfica de la
materia establece los requisitos de procedibilidad que debe observar toda accin
penal, y una vez instaurada esta, prev
el uso de medios de defensa y recursos
ordinarios que todo procesado puede
accionar y que, en el presente caso, no
han sido ejercitados por el imputado39.
Actualidad Penal
143
144
Instituto Pacfico
determinados son
aquellos cuyo sentido no puede ser
fijado a priori y
que requiere acudir a criterios de
valor o de experiencia.
Doctrina prctica
dad procesal52, que en materia penal, por
ejemplo, se expresa en la regulacin de
que el juicio oral es pblico53. Todos los
poderes del Estado deben cumplir con el
principio de publicidad: el Poder Ejecutivo
con la publicidad de los actos de gobierno,
el Poder Legislativo con la publicidad de
las leyes y de las sesiones del Parlamento,
y el Poder Judicial con la publicidad de los
procesos y las sentencias. Debe quedar
claro que el principio de publicidad de las
normas es una manifestacin y vertiente
del principio, ms amplio, de publicidad
de los actos estatales.
15. El TC peruano ha reconocido la importancia del principio de publicidad de las
normas jurdicas en diversas sentencias.
La exigencia constitucional de que las
normas sean publicadas en el diario
oficial El Peruano, est directamente
vinculada al principio de seguridad jurdica, pues solo podrn asegurarse las
posiciones jurdicas de los ciudadanos,
su posibilidad de ejercer y defender sus
derechos, y la efectiva sujecin de estos
y los poderes pblicos al ordenamiento
jurdico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de
conocerla54.
nal, en: Revista de Estudios Polticos, N. 43, Madrid,
1985, pssim; Marco Marco, Joaqun y Marta Prez
Gabaldn, La publicidad de la actividad parlamentaria. Especial referencia a Les Corts Valencianes, en
Anuario de Derecho Parlamentario, N. 21, Valencia,
2009, pp. 35-59.
52 Vase VAN DEN DOOREN, Sebastin, La publicidad
en el proceso penal, pp. 1 y ss. [versin en lnea: <bit.
ly/1n6Db5C>]; ANDRS IBEZ, Perfecto, Los hechos en la sentencia penal, Fontamara, Mxico D. F.,
2005, pp. 192 y ss.
53 El artculo 357 del NCPP establece que: 1. El juicio
oral ser pblico.
54 Exp. N. 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo
Pozo Garca y 218 ciudadanos contra la Municipalidad
Distrital de Ancn: Asimismo, se sustenta en la consecucin de un efectivo control de constitucionalidad de
las leyes, pues un Reglamento de Concejo Municipal
que por exigencia del artculo 9, inciso 12), de la Ley
Orgnica de Municipalidades, N. 27972 debe ser
aprobado mediante una ordenanza solo podr ser
conocido en forma debida por los sujetos legitimados
para interponer demanda de inconstitucionalidad,
cuando sea publicado conforme lo exige la precitada
ley orgnica. En el caso de las municipalidades provinVolumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
145
146
Instituto Pacfico
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
El mandato de tipificacin, llamado
tambin principio de taxatividad,
no solo rige en el campo de la determinacin del supuesto de hecho
o la descripcin de la conducta. Su
mbito de aplicacin se extiende
a la precisin de la clase, marco
y quantum de la sancin a imponer. El mandato constitucional de
precisin se aplica tanto a la regulacin de la conducta (prohibida o
mandada) como a la determinacin
de la consecuencia jurdica que se
debe imponer. Se reconoce aqu el
derecho a la certeza de la sancin.
17. El TC ha destacado la importancia del
principio de publicidad al sostener
que: si bien es cierto la Constitucin
Poltica no requiere que todas las normas sean publicadas en el diario oficial
El Peruano, el principio de publicidad,
recogido en el artculo 51 de la Carta
Magna, establece que para la vigencia
de la norma y, con ello, para que se
legitime su exigibilidad, aun cuando
estas puedan tener un mbito de aplicacin particular, sean conocidas por los
sujetos-administrados en cuya esfera se
realizan y ejecutan. Que, en este sentido, correspondera a la Administracin
demostrar que se ha cumplido con el
deber de publicidad en el presente
caso, sino se podra estar poniendo al
recurrente en la situacin imposible de
tener que acreditar la realizacin de un
hecho, en un momento determinado,
lo que no est a su disposicin sino de
la Administracin, constituyendo tal
hecho un eventual problema de prueba
diablica, que tiene relacin directa
con el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la igualdad de
armas en el proceso y, ciertamente, con
el derecho a la prueba, en la medida
que el impedimento o la imposibilidad
de una persona de ofrecer un medio
probatorio que acredite un hecho por
causa de la otra parte o del juez pueda
Doctrina prctica
significar una afectacin de ese derecho
fundamental59.
18. Por otro lado, el derecho al debido proceso
en el mbito administrativo sancionador
garantiza, entre otros aspectos, que el
procedimiento se lleve a cabo con estricta
observancia de los principios constitucionales que constituyen base y lmite de
la potestad disciplinaria, tales como el
principio de legalidad, tipicidad, razonabilidad y, evidentemente, el principio de
publicidad de las normas. Estos principios garantizan presupuestos materiales
que todo procedimiento debe satisfacer
plenamente, a efectos de ser reputado
como justo y, en tal sentido, como constitucional. Por ello, un procedimiento en
el que se haya infringido alguno de estos
principios, prima facie, implica una lesin
del derecho al debido proceso60.
19. Al respecto, el TC peruano ha sealado
que: la omisin de publicar el texto del
Reglamento de Rgimen Disciplinario de
la Polica Nacional del Per, constituye una
violacin del artculo 109 de la Constitucin Poltica del Estado, que establece que
La ley es obligatoria desde el da siguiente
de su publicacin en el diario oficial, salvo
disposicin contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte. Si
bien dicho precepto constitucional establece que es la ley la que tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera
que en dicha frase debe entenderse, prima
facie, a cualquier fuente formal del derecho
y, en especial, aquellas que tienen una
vocacin de impersonalidad y abstraccin.
A juicio de este Colegiado, la publicacin
de las normas en el diario oficial El Peruano
es un requisito esencial de la eficacia de
las leyes y de toda norma jurdica, a tal
extremo que una norma no publicada no
puede considerarse obligatoria61.
Actualidad Penal
147
148
Instituto Pacfico
22. La taxatividad no solo se exige a los delitos. Tambin alcanza a las infracciones
constitucionales previstas por el artculo
99 de la Constitucin. Es decir, se requiere que exista una clara tipificacin
de la conducta (accin u omisin) que
genere responsabilidad poltica por infraccin constitucional (juicio poltico)
porque si bien es verdad que la infraccin
constitucional se sanciona por motivos
estrictamente polticos, tambin lo es, en
aplicacin del principio de interdiccin de
la arbitrariedad, que dichas infracciones
tienen que estar previamente tipificadas68.
Doctrina prctica
7. El mandato de tipificacin expresa
de delitos y faltas (administrativas, disciplinarias, etc.)
23. Una de las consecuencias ms importantes
que derivan del respeto por el principio
de legalidad es el principio de tipicidad de
las infracciones (disciplinarias y ticas).
El principio de tipicidad permite que las
conductas sancionables estn debidamente delimitadas; de modo que quedan
proscritas las clusulas generales o indeterminadas, esto es, aquellas cuyo contenido
no es expreso y conocible, sino que tiene
que ser llenado o concretado a travs
de argumentos utilizados para tal efecto,
pero por ello mismo, a veces posteriores
al acto que se pretende sancionar69. Se
debe evitar que el rgano administrativo
pueda ir llenando el contenido de tales
conceptos jurdicos indeterminados de
acuerdo con el hecho que pretende sancionar, pues de otra manera se deja el acto
de completar el contenido de tales actos
a la discrecionalidad o arbitrariedad del
ente administrativo70.
24. El TC peruano ha sealado que: la exigencia de tipicidad de la conducta deriva
de dos principios jurdicos especficos;
el de libertad y el de seguridad jurdica.
Conforme al primero, las conductas deben
estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, mientras que en relacin
al segundo, los ciudadanos deben estar en
condiciones de poder predecir, de manera
suficiente y adecuada, las consecuencias
de sus actos, por lo que no caben clusulas
generales o indeterminadas de infraccin
que permitan una actuacin librada al
arbitrio de la administracin, sino que
esta sea prudente y razonada. Conforme
a este principio, los tipos legales genricos deben estar proscritos y aunque la
Administracin a veces se conduzca sobre
la base de estndares deontolgicos de
conducta, estos son insuficientes, por s solos, para sancionar; pese a que se pueden
69 Exp. N. 00257-2012-PA/TC; Exp. N. 05436-2009PA/TC, caso Alfonso Enrique Solrzano Rojas; Exp.
N. 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde
Juregui.
70 Exp. N. 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Juregui.
Volumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
149
150
Instituto Pacfico
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Asimismo, en aras de la seguridad
jurdica es indispensable que la
norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida,
o pueda serlo, antes de que ocurran
la accin o la omisin que la contravienen y que se pretende sancionar.
La calificacin de un hecho como
ilcito y la fijacin de sus efectos
jurdicos deben ser preexistentes
a la conducta del sujeto al que se
considera infractor. De lo contrario,
los particulares no podran orientar
su comportamiento conforme a un
orden jurdico vigente y cierto, en el
que se expresan el reproche social y
las consecuencias de este. Estos son
los fundamentos de los principios de
legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.
[Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam,
Sentencia de 2 de febrero de 2001, f.j.
N. 106].
Doctrina prctica
el caso. Ni siquiera las formulaciones ms
precisas, las ms casusticas y descriptivas
que se puedan imaginar, llegan a dejar
de plantear problemas de determinacin
en algunos de sus supuestos, ya que
siempre poseen un mbito de posible
equivocidad75. Por eso, se ha dicho, con
razn, que en esta materia no es posible
aspirar a una precisin matemtica porque
esta escapa incluso a las posibilidades
del lenguaje. En definitiva, la certeza
de la ley es perfectamente compatible,
en ocasiones, con un cierto margen de
indeterminacin en la formulacin de los
tipos y as, en efecto, se ha entendido por
la doctrina constitucional76.
El Tribunal Europeo de DH ha precisado
que llegar a una exactitud absoluta en
la redaccin de las leyes es muy difcil,
particularmente en materias en las que los
datos cambian en funcin de la evolucin
de las concepciones de la sociedad77. El
nivel de precisin de la legislacin interna
puede variar en funcin del texto considerado, de la materia que regula y de la
funcin de sus destinatarios78.
28. Esta conclusin tambin es compartida
por la jurisprudencia constitucional comparada. As, el Tribunal Constitucional de
Espaa ha sostenido que la exigencia de
lex certa no resulta vulnerada cuando
el legislador regula los supuestos ilcitos
mediante conceptos jurdicos indeterminados, siempre que su concrecin sea
razonablemente factible en virtud de criterios lgicos, tcnicos o de experiencia, y
permitan prever con suficiente seguridad,
la naturaleza y las caractersticas esenciales
de las conductas constitutivas de la infraccin tipificada (STC 69/1989).
75 Exp. N. 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de
Abogados de Lima contra determinadas normas del
Decreto Legislativo N. 961, Cdigo de Justicia Militar
Policial; Exp. N. 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo
Silva y ms de 5,000 ciudadanos.
76 Exp. N. 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva
y ms de 5,000 ciudadanos.
77 STEDH, Barthold c. Alemania, 25 de marzo de 1985,
serie A 130, 60.
78 STEDH, Chorherr c. Austria, 25 de agosto de 1993,
serie A N. 266-B, 25.
Volumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
151
152
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
32. El TC peruano ha sostenido que: El grado
de indeterminacin ser inadmisible, sin
embargo, cuando ya no permita al ciudadano conocer qu comportamientos estn
prohibidos y cules estn permitidos84.
El mximo intrprete de la Constitucin
ha sentado la doctrina que el principio
de legalidad prohbe el uso de clusulas
generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones85. Como
lo ha sostenido este Tribunal en el Caso
Encuesta a boca de urna (Exp. N. 0022001-AI/TC), citando el Caso Connally
vs. General Cons. de la Corte Suprema
Norteamericana, una norma que prohbe
que se haga algo en trminos tan confusos que hombres de inteligencia normal
tengan que averiguar su significado y
difieran respecto a su contenido, viola lo
ms esencial del principio de legalidad86.
Por su parte, la Corte Suprema de los
Estados Unidos en la sentencia del caso
FCC et al. v. Fox Television Stations Inc.
et al: (21 de junio de 2012) ha sealado
que: el principio fundamental conforme al
cual las leyes que se aplican a las personas
o a los entes deben advertir previamente
cul es la conducta requerida o prohibida
(ver Connally v. General Constr. Co., 269
U.S. 385 -1926-) es esencial a los fines
de las garantas acordadas en la Clusula
de Debido Proceso de la V Enmienda (ver
United States v. Williams, 553 U.S. 285
-2008-). Esta Clusula requiere que se declaren invlidas las leyes inadmisiblemente
vagas. Una condena o sancin no cumple
con el debido proceso si la ley o norma en
la cual se funda no brinda un aviso previo
de lo que est prohibido a una persona de
84 Exp. N. 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva
y ms de 5,000 ciudadanos; Exp. N. 0012-2006-PI/
TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta
por la decana del Colegio de Abogados de Lima Contra
determinadas normas del Decreto Legislativo N. 961,
Cdigo de Justicia Militar Policial.
85 Exp. N. 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio
Costa Gmez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp. N.
02250-2007-PA/TC, caso Jos Antonio Silva Vallejo; Exp.
N. 4053-2007-PHC/TC, caso Alfredo Jalilie Awapara;
Exp. N. 00156-2012-PHC/TC, caso Csar Humberto
Tineo Cabrera.
86 Exp. N. 02-2001-AI/TC, caso Defensora del Pueblo;
Exp. N. 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva
y ms de 5,000 ciudadanos.
Volumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
153
154
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
tal. En estos casos, la ley, intencionalmente
o no, no pone lmite a su sentido ni a las
valoraciones centrales bsicas, sino que
esa tarea se le encomienda a la jurisprudencia.
37. En un Estado Constitucional, no es posible
sustentar, o pretender sostener, la comisin de una infraccin (v. gr. penal, disciplinaria, de conducta tica) nicamente
sobre la base de una clusula jurdica
indeterminada, dada su amplitud, generalidad e imposibilidad de concrecin a
un caso determinado. Representa un claro
quebrantamiento del principio de legalidad (exigencia de lex certa) el pretender
plantear una sancin por la comisin de
una supuesta infraccin cuyo ncleo del
injusto (tico, disciplinario, etc.) no se
encuentra determinado con precisin ni
se puede conocer de manera anticipada,
clara y difana cul es la conducta concreta y especficamente prohibida.
9.2. Los conceptos jurdicos indeterminados
38. El empleo de los conceptos jurdicos indeterminados es frecuente en las diversas
ramas del derecho y cada vez va ms en
aumento, debido a la bsqueda de que el
intrprete posea un mayor grado de accin y
discrecionalidad en la solucin de los casos.
Los conceptos jurdicamente indeterminados
son aquellos cuyo sentido no puede ser fijado a priori y que requiere acudir a criterios
de valor o de experiencia92 v. gr. el concepto
de inters pblico93, identidad cultural,
identidad tnica94, y el desmerecimiento
del concepto pblico95, moral y el orden
pblico, inters social96, perturbacin
de la paz, del orden interno, de catstrofe
92 Cfr. Prieto Sanchs, Luis, Interpretacin jurdica y creacin judicial del derecho, Palestra, Lima, 2007, p. 192.
93 Exp. N. 0090-2004-AA/TC, caso Juan Carlos Callegari
Herazo; Exp. N. 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de
Transportes Sol del Per.
94 Exp. N. 006-2008-PI/TC, caso Presidente de la Repblica (demandante) vs. Gobierno Regional de Puno
(demandado); Exp. N. 05226-2009-PA/TC, caso Renzo
Andrs Reggiardo.
95 Exp. N. 0896-2008-PA/TC, caso Vicente Rodolfo
Walde Juregui; Exp. N. 02607-2008-PA/TC, caso
Jos Vicente Loza Zea.
96 Exp. N. 579-2008-PA/TC, caso Csar Augusto Becerra
Leiva.
Volumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
155
156
Instituto Pacfico
105 En dicha sentencia, la Corte IDH precis: el Tribunal observa que el artculo 10, inciso b), de la Ley
815 vigente a la fecha de los hechos autorizaba a la
polica de la provincia del Chubut a [d]emorar, esto
es, a restringir la libertad fsica de cualquier persona
cuyos antecedentes [fuera] necesario conocer [...] en
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina prctica
Actualidad Penal
157
158
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Actualidad Penal
159
160
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
Actualidad Penal
161
162
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
este tipo penal genera dudas y abre el
campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata
de establecer la responsabilidad penal
de los individuos y sancionar su conducta con penas que afectan severamente
bienes fundamentales, como la libertad.
Adems, dicho artculo se limita a prever
la pena a imponerse, sin tomar en cuenta
el dolo especfico de causar descrdito,
lesionar la buena fama o el prestigio, o
inferir perjuicio al sujeto pasivo. Al no
especificar el dolo requerido, dicha ley
permite que la subjetividad del ofendido
determine la existencia de un delito, aun
cuando el sujeto activo no hubiera tenido
la voluntad de injuriar, ofender o menospreciar al sujeto pasivo. Esta afirmacin
adquiere mayor contundencia cuando, de
acuerdo a lo expuesto por el propio perito
propuesto por el Estado en la audiencia
pblica del presente caso, en Venezuela
[n]o existe una definicin legal de lo que
es honor militar128.
Actualidad Penal
163
164
Instituto Pacfico
52. Por otro lado, el TC peruano ha considerado, por ejemplo, que la referencia a un
acto deshonesto como modalidad de un
ilcito, supone la violacin al principio de
legalidad. En efecto, el mximo rgano
de la justicia constitucional ha declarado
una ley (Cdigo de Justicia Militar) como
inconstitucional cuando haca referencia a
un acto deshonesto: por violar el principio de legalidad penal y, particularmente,
la exigencia de lex certa, pues con la expresin acto deshonesto no se precisa la
conducta considerada como prohibida135
(f.j. n. 87 punto d).
53. Por otro lado, la mxima instancia de
la justicia constitucional ha considerado
como violatorio del principio de legalidad
y, en especial, del principio de tipicidad
algunas disposiciones normativas, como
el artculo 28, incisos a) y d) del Decreto
Legislativo N. 276, que establece que:
(...) son faltas de carcter disciplinarias
que, segn su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitucin, previo proceso administrativo: a)
El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento;
y b) La negligencia en el desempeo de
las funciones. El TC consider que las dos
disposiciones invocadas en la resolucin
que establece la destitucin de sus puestos
de trabajo de los recurrentes, son clusulas
de remisin que requieren, de parte de la
administracin municipal, el desarrollo
de reglamentos normativos que permitan
delimitar el mbito de actuacin de la
potestad sancionadora, debido al grado
de indeterminacin e imprecisin de las
mismas; consecuentemente, la sancin
impuesta sustentada en estas disposiciones
genricas es inconstitucional, por vulnerar
el principio consagrado en el artculo 2,
inciso 24, literal d), de la Constitucin136.
135 Exp. N. 0023-2003-AI/TC, caso Defensora del Pueblo.
136 Exp. N. 3994-2005-PA/TC, caso Henry Nicols
Mendoza Ramos; Exp. N. 2192-2004-AA /TC, caso
Gonzalo Antonio Costa Gmez y Martha Elizabeth Ojeda
Dioses; Exp. N. 3985-2005-PA/TC, caso Mara Elena
Surez Molina; Exp. N. 3893-2004-AA/TC, caso Roger
Percy Talla Condezo; Exp. N. 5156-2006-PA/TC, caso
Csar Javier Carpio Mozombite; Exp. N. 3567-2005-AA/
TC, caso Hugo Demetrio Celino Perales; Exp. N. 32562004-AA/TC, caso Armando Guillermo Quijada Toribio y
otros; Exp. N. 5155-2005-PA/TC, caso Vidal Fernndez
Chang.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina prctica
54. El TC peruano declar fundada una demanda de amparo debido, entre otras razones, a que una disposicin legal (el Decreto Legislativo N. 745, Ley de Situacin
Policial del Personal de la Polica Nacional
del Per), simplemente no contemplaba
expresamente los supuestos de hecho
considerados como antijurdicos, esto es,
las faltas que habilitaran la aplicacin de
la sancin (falta absoluta del mandato de
tipificacin de la conducta). Las conductas y las sanciones solo se encontraban
previstas en una disposicin de inferior
jerarqua, distinta a la ley (Reglamento
del Rgimen Disciplinario de la Polica
Nacional del Per, aprobado mediante
Decreto Supremo N. 009-97-IN, cuyo
artculo 95 remite, a su vez, a diversos
apartados del artculo 83 de la norma en
mencin). La mxima instancia de la justicia constitucional estim inconstitucional,
por afectar el principio de legalidad, que
el Reglamento del Rgimen Disciplinario
de la Polica Nacional haya previsto una
falta, pese a no haber sido prevista de
manera expresa e inequvoca en la ley137.
Asimismo, el TC declar inconstitucional
la sancin denominada arresto rigor,
en atencin de que la ley de la materia
no prevea expresamente dicha sancin,
sino solo el Reglamento. Estim que: si
el principio de legalidad exige la predeterminacin legal no solo de las faltas sino
tambin de las sanciones correspondientes,
es obvio que al no encontrarse prevista en
la ley, la sancin arresto rigor, impuesta al
actor y desprovista de cobertura legal, al ser
solo enunciada en el Reglamento del Rgimen Disciplinario de la Polica Nacional
del Per, tambin es inconstitucional, por
afectar al principio de legalidad, previsto
en el ordinal d del inciso 24) del artculo
2 de la Constitucin138. En ambos casos,
el TC aborda una problemtica afn al
cumplimiento del principio de taxatividad:
el principio de reserva de la ley.
55. Por otro parte, el TC peruano considera
que se viola el principio de taxatividad
o determinacin de la ley cuando, por
137 Exp. N. 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos
Colque.
138 Loc. cit.
Volumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
165
166
Instituto Pacfico
I N S T I T U T O
ENTREGA GRATUITA
PARA LOS SUSCRIPTORES DE
P A C F I C O
Penal
PENAL PROCESAL PENAL PENITENCIARIO CRIMINOLOGA
EL DELITO DE
LAVADO DE ACTIVOS
ANLISIS DEL
DECRETO LEGISLATIVO N 1106
SOBRE LA OBRA
El libro se desarrolla en base a la
nueva normativa del delito de lavado
de activos, es decir, el Decreto Legislativo N. 1106, de Lucha eficaz contra
el lavado de activos y otros delitos
relacionados a la minera ilegal y
crimen organizado. As, se puede
encontrar el anlisis de la parte
sustancial de la norma, como son los
actos de conversin y transferencia,
actos de ocultamiento y tenencia,
transporte, traslado, ingreso o salida
por territorio nacional de dinero o
ttulos valores de origen ilcito, circunstancias agravantes y atenuantes,
omisin de comunicacin de operaciones o transacciones sospechosas,
rehusamiento, retardo y falsedad en el
suministro de informacin, consecuencias accesorias aplicables a personas
jurdicas; y elementos procesales
como reglas de investigacin, decomiso, prueba indiciaria, audiencia de
control judicial, entrega vigilada, entre
otros.
FICHA TCNICA
PRESENTACIN
PRESEN
NTACIN
DE LLUJO
UJO EN
TAPA
TA
APA DURA
Formato: 17 x 24 cm
Tapa dura
Cosido y encolado
Hot Melt
Doctrina prctica
DOCTRINA PRCTICA
La imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin de funcionarios: Medida
necesaria para evitar la impunidad?
Prof. Dr. Jur. Ral Pariona Arana*
SUMARIO
1. Introduccin
2. Marco normativo actual sobre la prescripcin de los delitos de corrupcin
2.1. Reglas generales
2.2. Regla especial para delitos contra el patrimonio del Estado
3. La tesis de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin
4. Lo insostenible de la imprescriptibilidad: Concepcin personal
4.1. Es la corrupcin igual de grave que los delitos de lesa humanidad?
4.2. Afectacin a los principios de igualdad y proporcionalidad
4.3. Los peligros de abrir la puerta de la imprescriptibilidad
5. Propuesta de solucin
6. Conclusin
1. Introduccin
1. La corrupcin es un grave problema que
enfrentan los Estados. La historia reciente
del Per ha puesto de relieve, de manera
dramtica, que se trata de un problema
latente para nuestra an incipiente institucionalidad democrtica. La corrupcin
socava la legitimidad del Estado y con l
su fundamento democrtico, afecta el correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica, el patrimonio estatal, el carcter
pblico de la funcin, la tica en el ejercicio
de funciones pblicas, generando que se
inserte en el colectivo social la idea de que
la funcin pblica se vende al mejor postor.
* Abogado Asociado del Estudio Benites, Forno & Ugaz.
Doctor y Magster en Derecho por la Universidad de
Mnich
168
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
modo, una respuesta mundial al problema
de la corrupcin, con un instrumento en
el que se seala expresamente que la prevencin y la erradicacin de la corrupcin
son responsabilidad de todos los Estados
y que estos deben cooperar entre s para
que sus esfuerzos sean eficaces.
3. Sin embargo, pese al logro de importantes
avances en este mbito, la impunidad de
los delitos de corrupcin, sobre todo de
aquellos ligados al poder, ha sido una
constante. A esta situacin contribuyen
una serie de factores como la posicin
econmica y social de sus autores, sus
conocimientos del sistema de justicia y
la consecuente facilidad para evadirla, la
posicin de poder que ocupan los funcionarios pblicos y el despliegue de sus
influencias para impedir la investigacin
de los delitos, entre otras condicionantes.
En este contexto, la impunidad por prescripcin ha cobrado especial relevancia.
Es frecuente ver que los procesos penales
se ven truncados por imperio de la prescripcin, generando en la sociedad una
sensacin de impunidad generalizada
de los actos de corrupcin. Se escucha
frecuentemente: roban al Estado, dilatan
sus procesos y salen libres a disfrutar el
fruto de su delito.
4. Este hecho ha llevado a que diversos sectores de la sociedad, organizaciones, polticos
e intelectuales levanten las banderas de
la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin. Al ser considerados graves e intolerables, se plantea la imprescriptibilidad
de los delitos de corrupcin para de esta
manera evitar cualquier lmite temporal en
su persecucin y sancin. El tema ha cobrado tal relevancia que el propio Presidente
de la Repblica, Ollanta Humala Tasso, en
su mensaje de asuncin de mando del 28
de julio de 2011, anunci la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin.
5. Pero es la declaracin de imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin realmente
necesaria (y adecuada) para evitar su impunidad? Es acaso la imprescriptibilidad
la nica solucin al problema? Se ha reparado debidamente en las consecuencias
que traera consigo una medida de esta
naturaleza? En las pginas que siguen, se
realiza un estudio de esta problemtica,
Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN
El autor nos alcanza un trabajo sobre un
tema muy poco tratado al menos en el
Per y que precisamente ha saltado a la
palestra a propsito del sistema de corrupcin. A partir de la impunidad existente en
el sistema de la Administracin Pblica, se
echa mano a la figura de la prescripcin, y
se discute si lo sealado en el artculo 80 in
fine es aplicable solamente a los delitos que
contiene como bien jurdico el patrimonio
del Estado (interpretacin restrictiva), o se
aplica tambin para los delitos que directa
o indirectamente lesionan el patrimonio del
Estado (interpretacin extensiva). Frente a
estas interpretaciones, el profesor Pariona nos
presenta una tercera variante. La cual se ubica
en un punto intermedio de las anteriores.
Siendo as, el artculo mencionado se rige
para los delitos donde se aprecia un ataque
directo al patrimonio del Estado, con lo cual
se ampla la postura restrictiva, pero disminuye a la postura extensiva. Asimismo, el autor,
frente a la exigencia de la imprescriptibilidad
para los delitos de corrupcin, manifiesta que
est en contra, pues de regularse se atentara
muchos principios bsicos, como el de igualdad, proporcionalidad y, claro, se tendra
consecuencias no deseadas, por lo que no es
adecuada ni necesaria su regulacin. En todo
caso, platea la duplicacin de la prescripcin
para todos los delitos de corrupcin.
CONTEXTO NORMATIVO
Actualidad Penal
169
170
IMPORTANTE
La impunidad no se debe a una
sola causa, sino que concurren
diversos factores que favorecen la
prescripcin, como por ejemplo, la
estructuracin de los procesos, la
funcionalidad de sus procedimientos, la demora de los procesos que
se extienden excesivamente en el
tiempo, los recursos, formacin y
organizacin de los operadores de
justicia, la calidad de los autores de
estos delitos, funcionarios pblicos
que hacen uso de su posicin de
poder, conocimientos, capacidad
econmica para eludir la accin de
la justicia, distraerla y evitar que
los procesos concluyan con una
sentencia.
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
demora de los procesos que se extienden
excesivamente en el tiempo, los recursos,
la formacin y organizacin de los operadores de justicia, la calidad de los autores
de estos delitos, los funcionarios pblicos
que hacen uso de su posicin de poder,
conocimientos, capacidad econmica para
eludir la accin de la justicia, distraerla
y evitar que los procesos concluyan con
una sentencia. Como se puede observar,
la impunidad de la corrupcin no se debe
nicamente al deficiente marco normativo
que regula la prescripcin.
2.2. Regla especial para delitos contra el
patrimonio del Estado
9. Con el objetivo de superar las deficiencias
de las reglas generales de prescripcin, el
legislador peruano ha previsto una regla
especial de prescripcin en el artculo
80 in fine del Cdigo Penal el cual indica
que: en caso de delitos cometidos por
funcionarios y servidores pblicos contra
el patrimonio del Estado o de organismos
sostenidos por este, el plazo de prescripcin se duplica3. Con esta regla, nuestro
legislador pretende evitar los casos de
prescripcin de los delitos de corrupcin
que afectan el patrimonio del Estado.
10. Esta medida es correcta, pero insuficiente!
Es correcto que se amplen los plazos de
prescripcin para casos de delitos cometidos por funcionarios pblicos, pues estos,
generalmente, utilizan su posicin de poder, sus conocimientos del sistema de justicia, sus recursos para huir de la accin de la
justicia y hacer que sus delitos prescriban.
Sin embargo, tal como est redactada esta
regla especial, solo ser aplicable a algunos
delitos: a los que afecten el patrimonio del
Estado. En efecto, tal como se desprende
del tenor legal, para la aplicacin de esta
regla se requiere la concurrencia de dos
presupuestos: primero, que el autor sea
un funcionario pblico; y, segundo, que
la accin desplegada afecte el patrimonio
del Estado o de organismos sostenidos por
este. Luego, siendo reducido su campo de
accin, la utilidad de la norma para evitar
3 La regla especial fue introducida en el art. 80 del
Cdigo Penal el 26 de mayo de 1994, mediante Ley
N.26314.
Volumen 1 | Julio 2014
IMPORTANTE
Es frecuente y extendido referirse a
los delitos de corrupcin sin precisar
el contenido preciso. En estricto, en
nuestro ordenamiento jurdico los
delitos de corrupcin lo conforman
el cohecho, la negociacin incompatible, el trfico de influencias
y el enriquecimiento ilcito. Sin
embargo, en la literatura, se observa el uso frecuente y extendido
del concepto en un sentido mucho
ms amplio y genrico que abarca
a casi todos los delitos contra la
Administracin Pblica, sin precisar
el contenido exacto lo cual podra
llevar a algunas imprecisiones.
11. En efecto, en la discusin4 sobre el mbito
de aplicacin de la norma contenida en
el artculo 80 in fine del Cdigo Penal,
pugnan tres interpretaciones. Una interpretacin restrictiva que entenda que los delitos cometidos contra del patrimonio del
Estado abarcaba nicamente a aquellos
delitos que tienen como especfico bien
jurdico protegido al patrimonio del Estado, con lo cual restringan su aplicacin
al peculado (art. 387 CP) y malversacin
de fondos (art. 389 CP). Una interpretacin extensiva, segn la cual la referencia
a delitos contra el patrimonio del Estado
comprende a todos los delitos que afecten
directa o indirectamente el patrimonio del
Estado, con lo cual extiende la aplicacin
de la regla a un grupo mucho ms amplio,
como al delito de peculado en todas sus
variantes, a todos los delitos comunes
cometidos por funcionarios pblicos en
agravio del patrimonio del Estado, pero
tambin delitos de cuyo contenido no se
aprecia un ataque (directo) al patrimonio
4 Sobre la problemtica del mbito de aplicacin de
la regla especial de prescripcin, cfr. mi trabajo La
prescripcin en los delitos contra la administracin
pblica, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N. 10,
Lima, 2010, pp. 149 y ss.
Actualidad Penal
171
172
Instituto Pacfico
3. La tesis de la imprescriptibilidad
de los delitos de corrupcin
13. Ante este panorama, diversas organizaciones, juristas, polticos y organismos de la
sociedad civil han planteado la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin. Segn
6
7
8
9
Doctrina prctica
los defensores de esta opinin, dado que
es intolerable en un Estado de derecho
que los actos de corrupcin prescriban,
dejando maniatada a la justicia, es necesario declarar imprescriptibles los delitos
de corrupcin. Por lo general, se cree de
buena fe que la imprescriptibilidad solucionar el problema de la impunidad de
los delitos de corrupcin. Pero, muchas
veces se defiende la imprescriptibilidad
tambin por el rechazo que provoca en
la sociedad la impunidad de la corrupcin
por prescripcin o porque es bien recibida
por los electores la promesa de imprescriptibilidad de la corrupcin, como lo es
tambin la muerte civil de los corruptos.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Si el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripcin es la lesin
efectiva del patrimonio del Estado
realizada por los funcionarios o servidores pblicos, es necesario que exista una vinculacin directa entre estos.
Tal fundamento exige el concurso de
tres presupuestos concretos: A. Que
exista una relacin funcionarial entre
el agente infractor especial del delito
funcionario o servidor pblico y el
patrimonio del Estado. B. El vnculo
del funcionario o servidor pblico con
el patrimonio del Estado implica que
este ejerza o pueda ejercer actos de
administracin, percepcin o custodia
sobre bienes pblicos. C. Puede servir
como fuente de atribucin de dicha
posicin y faculta funcionarial una
orden administrativa y, por tanto, es
posible que a travs de una disposicin verbal se pueda tambin transferir o delegar total o parcialmente
el ejercicio de funciones concretas de
administracin, percepcin o custodia
sobre bienes pblicos al funcionario o
servidor que originalmente por su nivel y facultades especficas no posea.
[Acuerdo Plenario N. 1-2010/CJ-116, f.j.
n 15].
Actualidad Penal
173
DATOS
Desde el ao 2001 hasta la actualidad, existen en el Congreso de la
Repblica ms de 40 Proyectos de
Ley que pretenden declarar imprescriptibles los delitos cometidos por
los funcionarios pblicos, a travs
de reformas legislativas y de la
propia Constitucin. Igualmente,
diversos juristas han asumido esta
postura.
174
Instituto Pacfico
Doctrina prctica
18. Se podra pretender justificar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupcin
considerndolos como delitos de lesa
Estado. En esta lnea de argumentacin, se
podra justificar esta medida, considerando
que los delitos de corrupcin revisten especial gravedad que justificara, al igual que
en el caso de los delitos de lesa humanidad,
una declaracin de imprescriptibilidad. En
esta justificacin, pareciera inserta la consideracin de que los delitos de corrupcin,
si bien tienen menor gravedad que los
delitos de lesa humanidad, s tienen una
especial gravedad, mucho ms grave que
los dems delitos contenidos en nuestro
ordenamiento jurdico.
A este razonamiento pueden presentarse
dos objeciones. En primer lugar, salta a
la vista que los delitos de corrupcin no
son los delitos ms graves, despus de los
delitos de lesa humanidad, que contiene
nuestro ordenamiento jurdico. Qu duda
cabe, los delitos contra la vida son mucho
ms graves que la corrupcin, as como el
homicidio o asesinato. Tambin los delitos
de secuestro de menores y extorsin son
mucho ms graves, igualmente los delitos
de violacin sexual de menores, terrorismo
y otros tantos.
En segundo lugar, tratar de justificar
la imprescriptibilidad de los delitos de
corrupcin basada en una pretendida
calidad de lesa Estado no tiene sustento
en una real valoracin y jerarquizacin de
los bienes que protege nuestro Derecho
penal y recuerdan, ms bien, a justificaciones decimonnicas donde en la escala
de valores la primaca era asignada al
Estado por encima del individuo, como se
observa en la clasificacin de Beccaria de
delitos de lesa majestad, delitos contra los
particulares y delitos contra los deberes16.
Precisamente los delitos de lesa majestad
eran considerados los delitos ms graves,
pues buscaban destruir inmediatamente
a la sociedad y/o a quienes la representaban, con lo que se justificaba sanciones
ms graves para estos ilcitos.
En el desarrollo actual del Derecho penal,
estas concepciones han sido correcta16 Beccaria, Csar, De los delitos y las penas, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 2000, pp. 119 y ss.
Volumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
175
176
Instituto Pacfico
5. Propuesta de solucin
23. Si se observa en perspectiva y se quiere
solucionar realmente el problema de la
impunidad por prescripcin, se hace necesario una solucin normativa que enfrente
los distintos factores que condicionan la
prescripcin. Sin embargo, no soy de la
opinin de declarar imprescriptibles los
delitos de corrupcin. S soy partidario
de ampliar los plazos de prescripcin.
Se requiere de una reforma legislativa
que ample los plazos de prescripcin de
manera general para todos los delitos de
corrupcin y no solo para algunos, como
se hace con la regla contenida en el artculo 80 in fine del Cdigo Penal.
19 La Corte Suprema ha reconocido en su Acuerdo
Plenario N. 1-2010/CJ-116, fundamento 7, que el
plazo de persecucin no es discrecional del rgano
encargado de la persecucin, lo que es necesario en un
Estado de derecho donde la prescripcin cumple una
funcin de garanta fundamental de los ciudadanos
frente a la actividad judicial y constituye una sancin
a los rganos encargados de la persecucin penal por
el retraso en la ejecucin de sus deberes.
Volumen 1 | Julio 2014
Doctrina prctica
Proponemos duplicar los plazos de prescripcin para todos los delitos cometidos
por funcionarios pblicos con abuso de
cargo o funcin. El plazo que se posibilita
con esta medida, sera ms que suficiente para investigar y juzgar los delitos de
corrupcin. Sera un plazo razonable. Esta
medida, aunada a la vigencia actual del
nuevo Cdigo Procesal Penal en materia
de corrupcin que trae consigo un nuevo
modelo procesal que posibilita procesos
rpidos con diversas instituciones procesales que garantizan que los procesos
no se extiendan en el tiempo y la regla de
suspensin de la prescripcin contenida en
el artculo 339.1 NCPP que dispone que
la prescripcin se suspende cuando se
formaliza la investigacin preparatoria20
sera de mucha ayuda para consolidar un
marco normativo anticorrupcin eficiente
y garantista; y tornara innecesaria una
persecucin ad infinitum.
6. Conclusin
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
[Es] necesaria una reforma legislativa orientada a evitar la impunidad por prescripcin, que entre
otras medidas ample los plazos de
prescripcin de todos los delitos de
corrupcin. Sin embargo, la imprescriptibilidad no es una solucin adecuada al problema de la impunidad
de estos delitos, tampoco necesaria.
Esta medida constituye nicamente
una solucin aparente, pero y esto
es lo grave trae consigo consecuencias contraproducentes para
la propia lucha contra la impunidad
de los delitos de corrupcin.
24. Adems, con esta medida que propongo se
hara innecesario modificar la Constitucin
para posibilitar la imprescriptibilidad, con
la consabida dificultad que una reforma
constitucional implica. Con la duplicacin
del plazo de prescripcin, se hara patente,
20 Cfr. Pariona Arana, Ral, La prescripcin en el Cdigo
Procesal Penal de 2004: suspensin o interrupcin de
la prescripcin?, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T.
23, Lima, 2011, pp. 221 y ss.
Volumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
177
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
La teora de la prohibicin de
regreso en la praxis
Elizabeth G. Figueroa Cortez
SUMARIO
1. Introduccin
2. La prohibicin de regreso en la doctrina
3. El acogimiento de la prohibicin de regreso por nuestra Jurisprudencia
4. Conclusiones
1. Introduccin
Se parte manifestando que el delito es una
conducta tpica, antijurdica y culpable, al menos, se define as para la doctrina mayoritaria.
Esto implica que nuestra conducta o cualquier
conducta que acontece en la realidad para ser
subsumido o encuadrado en un tipo penal se
realiza una valoracin de la conducta con las
categoras del delito, solo cuando dicha conducta suscitada en la realidad supere las vallas
de la teora del delito puede ser catalogada
como delito.
Histricamente, la doctrina se ha preocupado
por llenar de contenido a dichas categoras,
as por ejemplo, la tipicidad ha sido clasificada
en tipo objetivo y subjetivo, de modo que
siempre tenemos que analizar el hecho de
manera objetiva y si en el mismo se realiz
la voluntad del sujeto.
Si clsicamente el tipo objetivo simplemente
estaba compuesto por los elementos objetivos
del tipo, tales como autor, objeto de hecho,
etc.; en la teora actual del delito, se pens
en llenar de contenido precisamente la parte
objetiva del tipo, y se ide la imputacin objetiva, que son criterios objetivos de imputacin.
Es aqu donde han surgido muchas teoras,
esencialmente para lo que nos interesa las
teoras de Claus Roxin y de Gnther Jakobs.
178
Instituto Pacfico
Anlisis jurisprudencial
artculos nuestra intencin no es presentar, a
la vez, todas las teoras existentes sobre el mismo, sino solo mencionarlos y hacer notar al
lector que nuestra jurisprudencia no est lejos
de aplicar estas nuevas construcciones; por el
contrario nuestros jueces estn a la vanguardia
de muchas construcciones dogmticas que no
solo se quedan en los laboratorios, sino que
sirven para solucionar problemas concretos
y, en nuestro caso, precisamente las doctrinas
nos han servido de mucho.
Dicho esto, pasaremos a desarrollar primero,
la doctrina respecto a nuestro tema, para
luego desarrollar la aplicacin del mismo en
la jurisprudencia peruana, para finalmente
hacer nuestras conclusiones:
2. La prohibicin de regreso en la
doctrina
La teora de la prohibicin de regreso fue entendida2 como aquel criterio que nos permite
dejar impune toda participacin imprudente
en realizaciones dolosas, es decir, se interrumpe la imputacin penal al que participa de
manera culposa en un hecho doloso. Al menos
con esta idea, surge la figura de prohibicin
de regreso y para explicarlo hubieron muchos
argumentos.
Nos dice Roxin que anteriormente era
muy defendida la concepcin de que la
relacin causal se vera interrumpida por
la intermediacin de un autor que acta
dolosa y culposamente. Pero ella no puede
armonizar con la teora de la equivalencia
(ni tampoco con cualquier otro entendimiento de la causalidad)3. Tambin surgi
otro argumento, segn el cual se tratara de
una participacin impune debido a que el
legislador solamente habra querido penar
la participacin dolosa como instigacin o
complicidad4, as tambin el de Frank, y
otras concepciones pero todos direccionados
2 Vid. Villavicencio Terreros, Felipe, La imputacin
objetiva en la jurisprudencia peruana, en el portal
www.cienciaspenales.net, p. 8. Versin en lnea: <bit.
ly/1rRdhuj>.
3 Roxin, Claus, Observaciones a la prohibicin de
regreso, en Roxin, Claus, La teora del delito en la
discusin actual, trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima,
2007, pp. 113-114.
4 Roxin, Observaciones a la prohibicin de regreso,
cit., p. 114.
Volumen 1 | Julio 2014
RESUMEN
La autora desarrolla la teora de la prohibicin
de regreso, una institucin muy til que se
origina con un contenido y fundamentacin,
distintos a la actual y que se presenta como
producto de la redimensin de la imputacin objetiva por parte de Gnther Jakobs.
La prohibicin de regreso se entiende en la
actualidad como un elemento de la imputacin objetiva cuya funcin es excluir a nivel
objetivo las conductas estereotipadas, aunque
causalmente son utilizadas por terceros para
lesionar algn bien jurdico protegido por el
Derecho penal. En ese sentido, en el artculo,
se encontrar no solo el planteamiento dogmtico de la institucin mencionada, sino
que podremos hallar tambin varias jurisprudencias que nuestra autora ha seleccionado
como ejemplificaciones de la recepcin de la
prohibicin de regreso por nuestras Cortes.
CONTEXTO NORMATIVO
Actualidad Penal
179
180
Instituto Pacfico
Anlisis jurisprudencial
aqu interesa ms el lado negativo, es decir,
el deber de no lesionar a otros; este deber
no est dirigido hacia la configuracin de un
mundo comn -que trascienda el conformado
por la juridicidad general-, sino que simplemente su finalidad es una separacin de las
distintas esferas: No lesiones al otro, puesto
que tambin es participe del ordenamiento
jurdico, djale en paz13. Como se puede
ver, dentro de la sociedad solo se exige que
la persona cumpla la funcin que le compete,
dentro del mbito que la sociedad le asigna,
por lo que no interesa si nos topamos con
Pedro o Juan, solo interesa que en nuestra
vida diaria nos relacionamos con personas,
personas que cumplirn ser persona, de
respetar el mbito de organizacin ajena;
de lo contrario, tendramos que exigir que
sean adivinos14. Por tanto, si una persona
que cumple su rol materialmente aporta un
elemento para el plan criminal de alguien; no
responde del hecho delictivo realizado por
el otro: se prohbe regresar o imputar una
conducta hacia atrs15.
Entonces, bajo el criterio mencionado y con el
fundamento sealado, la doctrina ha podido
elaborar muchos ejemplos hipotticos como
los aportes subjetivamente dolosas, pero que
objetivamente son ambivalente: el aporte de
una persona que deja veneno en un recipiente
en su casa, alguien entra sin permiso, bebe
el veneno y muere; o el caso del taxista que
traslada a los delincuentes a un lugar determinado para que puedan robar, aquel que por
cuestiones pedaggicas muestra el plan que un
delincuente lo usa para cometer el robo, etc.
3. El acogimiento de la prohibicin de
regreso por nuestra jurisprudencia
Una vez que hemos desarrollado el surgimiento
de la teora, las posturas existentes y lo que es
esencial en la actualidad, su fundamentacin y
los contenidos y segn ello planteados tambin
los ejemplos modelo de la teora, nuestros
jueces no dudaron en aplicar dicha teora a los
casos que han surgido en nuestra realidad pe13 Jakobs, La imputacin objetiva en el Derecho penal, cit.,
p. 73.
14 As, Caro John, Jos Antonio, La imputacin objetiva
en la participacin delictiva, Lima, Grijley, 2003, p. 59,
15 Cfr., Feijo Snchez, Bernardo Jos, Imputacin objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2002, p. 349.
Volumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
181
182
Instituto Pacfico
Anlisis jurisprudencial
tacin objetiva, que se refieren al riesgo
permitido y al principio de confianza; ya
que el acusado dentro de su rol de chofer
realiz un comportamiento que genera un
riesgo permitido dentro de los estndares
objetivos predeterminados por la sociedad,
y por tanto, no le es imputable el resultado
(prohibicin de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesados (...) y al
hacerlo en la confianza de la buena fe en
los negocios y que los dems realizan una
conducta lcita; no habindose acreditado
con prueba un concierto de voluntades
con los comitentes y estando limitado su
deber de control sobre los dems en tanto
no era el transportista, dueo del camin
sino solo el chofer asalariado del mismo,
estando adems los paquetes de hojas de
coca camuflados dentro de bultos cerrados;
aclarando que el conocimiento exigido no
es el del experto sino por el contrario de un
conocimiento estandarizado socialmente
y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente
crimingeno20. Si bien es cierto, el riesgo
permitido es una idea fundamental que
tiene como base el resto de los criterios,
pero respecto al campo de aplicacin del
principio de confianza s que, al parecer,
an no ha entendido nuestra Corte, pues
tiene otro contenido.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE
[Si] bien el encausado, intervino en
los hechos materia de autos su actuacin se limit a desempear el rol de
taxista, de modo, que aun cuando el
comportamiento de los dems sujetos fue quebrantador de la norma, el
resultado lesivo no le es imputable
en virtud a la prohibicin de regreso,
lo que determina que su conducta
no pueda ser calificada como penalmente relevante, situndonos, en
consecuencia ante un supuesto de
atipicidad.
[R.N. N. 4166-99 Lima].
Actualidad Penal
183
184
Instituto Pacfico
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
Como se aprecia, de lo desarrollado lneas arriba, la doctrina ha
aportado en la redefinicin de la
prohibicin de regreso, que surge
inicialmente con lmites subjetivos
en la actualidad se ha reconvertido en un elemento objetivo que
nos permite delimitar claramente
la participacin o favorecimiento
causal de un favorecimiento delictivo que solo puede ser producto
de una valoracin normativa. Por
tanto, la prohibicin de regreso,
precisamente proscribe un regreso
a las participaciones que se circunscriben al cumplimiento de sus roles.
Esto ha sido asumido por nuestra
Jurisprudencia, como damos cuenta
lneas arriba.
f. Recurso de Nulidad N. 2756-2010
Lambayeque [02.08.11]: Se presenta
un caso, nuevamente, de comisiones,
donde dos personas (uno dueo y el
otro chofer) se ven implicadas en los delitos de trfico ilcito de drogas. Aqu los
mencionados fueron contratados por una
tercera persona para prestar el servicio de
ida y vuelta a una localidad en Chiclayo.
Vehculo que es usado para transportarse
hasta una casa, instantes en que esta es
allanada e incautndose ocho botellas de
plstico conteniendo ltex de opio con
un peso neto de 14 kg con 880 gramos;
adems, se encontr debajo de una cama
un revolver abastecida con seis cartuchos,
pero cuando se interviene al dueo del vehculo y al chofer no se halla droga alguna
en el vehculo. En este caso, nuestra Sala lo
22 R.N. N. 3538-2007-Callao, considerando quinto.
Volumen 1 | Julio 2014
Anlisis jurisprudencial
resuelve con la teora de la prohibicin de
regreso, as: Que en el contexto expuesto
no se aprecia la existencia de una relacin
de causalidad entre la droga encontrada y
la accin desarrollada por los encausado
(...), estimndose que sus conductas en
l contextos (sic) de los hechos probados
resultan inocuas y socialmente adecuadas
por lo que no resulta operante imputrseles responsabilidad en el delito juzgado en
aplicacin el criterio de imputacin objetiva referido a la prohibicin de regreso23.
La sala sufre algn retroceso en esta jurisprudencia, pues se sirve de las relaciones
de causalidad para excluir la imputacin,
para luego aadir la teora del riesgo y a
la prohibicin de regreso, sin fundamento,
claro alguno. Pero no reflexiona en el sentido que precisamente la prohibicin de
regreso se aplica en aquellos casos donde
se interviene o favorece causalmente, pero
por cuestiones de valoracin normativa se
excluye la responsabilidad por encima de
la relacin causal; en todo cas, por nuestra
parte, sostenemos que s hay en la jurisprudencia en anlisis una relacin causal
del chofer y el dueo con los implicados
en el trfico ilcito de drogas; pues si no
habra, se podra haber aplicado otra figura como nicamente el riesgo permitido.
g. Recurso de nulidad N. 2242-2011
Huancayo [22.03.12]: Una mujer era locataria de una determina empresa, que el
10 de mayo de 1996 fue inspeccionada
respecto al control de ventas de insumos
qumicos fiscalizados, donde se constata
su no operatividad, pero, en el periodo
de marzo a julio del mismo, se haba
adquirido 750 kg. de insumos qumicos
fiscalizados cuyo destino se desconoca.
La seora tena una pareja sentimental, a
quien se le encarga que recoja y traslade
la mercadera del local del proveedor al
comercio de su pareja. Precisamente aqu,
respecto a la pareja, se aplica nuevamente
la figura de la prohibicin de regreso, veamos: no todas las conductas son relevantes para el Derecho Penal frente al juicio
de imputacin, en un suceso tpico donde
existe la concurrencia de varias personas,
23 R.N. N. 2756-2010-Lambayeque, considerando
sexto.
Volumen 1 | Julio 2014
4. Conclusiones
Como se aprecia, de lo desarrollado lneas
arriba, la doctrina ha aportado en la redefinicin de la prohibicin de regreso, que
surge inicialmente con lmites subjetivos; en la
actualidad, se ha reconvertido en un elemento
objetivo que nos permite delimitar claramente
la participacin o favorecimiento causal de un
favorecimiento delictivo que solo puede ser
producto de una valoracin normativa. Por
tanto, la prohibicin de regreso, precisamente
proscribe un regreso a las participaciones que
se circunscriben al cumplimiento de sus roles.
Esto ha sido asumido por nuestra jurisprudencia, como damos cuenta lneas arriba.
Actualidad Penal
185
Qu tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido, es decir,
adems del resultado deseado, el autor se representa la generacin de otro? Porqu est inseparablemente
unido al primero?
CONSULTA n 2
Constituyen un nuevo mximo por encima del mximo legal previsto para el delito que se convierte en nuevo
mnimo. Estn reguladas en la parte general
CONSULTA N 1
Qu tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que son
necesarias al resultado querido, es decir, adems del resultado deseado,
el autor se representa la generacin de otro? Porqu est inseparablemente unido al primero?*
El artculo 11 de nuestro Cdigo Penal seala que: Son delitos y faltas las acciones
u omisiones dolosas o culposas penadas por
la ley; por lo que el delito se realiza, a nivel
subjetivo, mediante el dolo o la culpa. Este
artculo y los siguientes (12 y 14) nos dan de
algn modo el contenido del delito doloso;
esto es, el conocimiento y la voluntad seran
los elementos constitutivos del tipo doloso.
Pero a la vez la doctrina ha determinado que
dependiendo de la intensidad de dichos elementos el dolo puede ser clasificado de varias
maneras. As tenemos:
a) El dolo directo: Se le denomina tambin
dolo inmediato o el dolo directo de primer
grado porque aqu hay plena correspondencia del elemento volitivo con la realidad, esto es, aqu predomina el elemento
volitivo frente al conocimiento. Ejemplo,
el que quiere matar a otro mediante un
disparo y en la realidad lo hace.
b) El dolo indirecto: Denominada tambin
dolo directo de segundo grado o dolo
mediato. Aqu el agente cuando ejecuta
un hecho ilcito advierte que, adems
* Respuesta a la interrogante 279 del Banco de Preguntas que present el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluacin se realiz el 25 de abril de 2014
186
Instituto Pacfico
Fundamento legal
Cdigo Penal: Arts. 11, 12 y 14.
CONSULTA N2
Constituyen un nuevo mximo por encima del mximo legal previsto
para el delito que se convierte en nuevo mnimo. Estn reguladas en la
parte general*.
Los artculos 46-B y 46-C de nuestro Cdigo
Penal prescriben la reincidencia y habitualidad
respectivamente.
El artculo 46-B seala: El que, despus de
haber cumplido en todo o en parte una pena,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso
que no excede de cinco aos tiene la condicin de reincidente. Tiene igual condicin
quien despus de haber sido condenado por
falta dolosa, incurre en nueva falta o delito
doloso en un lapso no mayor de tres aos.
La reincidencia constituye circunstancia agravante
cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena
hasta en una mitad por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal [...].
El artculo 46-C prescribe: Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado
delincuente habitual, siempre que se trate
por lo menos de tres hechos punibles que se
hayan perpetrado en un lapso que no exceda
de cinco aos [...].
Asimismo, tiene condicin de delincuente
habitual quien comete de tres a ms faltas
dolosas contra la persona o el patrimonio, de
conformidad con los artculos 441 y 444, en
un lapso no mayor de tres aos.
* Respuesta a la interrogante 322 del Banco de Preguntas que present el Consejo Nacional de la Magistratura
en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluacin se realiz el 25 de abril de 2014.
Volumen 1 | Julio 2014
Actualidad Penal
187
188
Instituto Pacfico
Fundamento legal
Constitucin Poltica: Art. 233.11.
Cdigo Penal: Arts. VIII, 46-B, 46-C, 441
y 444.