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DIREITO PENAL
Indicaes:
Carmen Silvia de Moraes Barros - Individualizao da Pena na Execuo Penal, A
Cdigo Penal Comentado Alberto Silva Franco
Manual de Direito Penal Czar Roberto Bittencourt
PARTE GERAL
I PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL
Vitore Maximiliano
05.12.08
a) Garantismo Penal: um conjunto de princpios que busca um limite ao jus puniendi estatal,
afinal, este j abusou muito deste direito. O garantismo penal tem como marco histrico a
obra Dos Delitos e das Penas do Marqus de Beccaria. Surgiu, ento, um conjunto de
direitos e garantias para evitar o abuso do Estado. Isso sob o pensamento de que aquele que
comete a infrao a exceo. Por isso, o conjunto de garantias concedido a dotas as
pessoas.
b) Princpio da Legalidade: estampado no art. 1 do CP e art. 5 XXXIX da C.F significa que
no h crime sem lei que o defina. Disso se extrai o princpio da reserva legal: apenas a lei
pode tratar de crimes. Com base nisso, conclui-se, por exemplo, que uma medida provisria
no pode versar sobre matria penal.
* Tipos Abertos
Tipo aberto aquele no qual a definio da conduta muito abrangente (tal como
ocorre nos tipos administrativos). No Direito Penal os tipos abertos podem ser
inconstitucionais.
* Tipos Culposos
Nos crimes culposos, embora corriqueiramente no haja uma definio especfica da
conduta, tolera-se o tipo penal aberto, tendo em vista que o dever objetivo de cuidado j
integra o tipo, e.g., art. 302 do CTB.
J nos crimes dolosos tal prtica no pode ser admitida, eis que os elementos
normativos devem estar bem definidos na prpria conduta incriminadora, cabendo ao juiz
valorar apenas um aspecto do tipo. No se concebe um tipo incriminador inteiramente ao
arbtrio do juiz.
* Analogia
A analogia no provoca ofensa reserva legal, desde que em favor do ru (in bonam
partem). J a in malan partem ofende, pois busca a aplicao de um tipo incriminador, sem
que este se amolde ao caso concreto, afinal, precisa do mecanismo da analogia para tanto.
c) Anterioridade: a segunda parte do princpio da legalidade. A conduta que no era
criminalizada s passa a ser tpica aps a entrada em vigor da lei. A lei deve ser anterior aos
fatos e no o contrrio.
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A diferena entre a qualificadora e causa de aumento de pena que a primeira uma circunstncia que eleva a
pena a um novo patamar mnimo e mximo. J a segunda incide apenas na terceira fase do critrio trifsico.
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Aps a reforma do CTB, o crime previsto no 306 passou a ser de perigo abstrato. Ou seja, basta que a pessoa
beba para tipificar a conduta, no sendo necessrio que coloque em efetivo risco o bem jurdico. A reforma
tambm exige uma quantia especfica de lcool no sangue (0,6 mg/l) para caracterizar a embriaguez. Dessa
forma, basta que a pessoa tenha essa quantia no sangue, ainda que no tenha colocado ningum em perigo.
Ocorre que, para provar essa quantidade especfica, no basta o exame clnico (este serve apenas para provar se a
pessoa est bbada o no o que pode configurar a infrao administrativa mas no consegue determinar a
quantidade de lcool no sangue). Assim, necessrio um exame de sangue ou o do bafmetro. Contudo,
ningum obrigado a produzir prova contra si. O STF ainda no se manifestou sobre a questo.
- Esse princpio utilizado pelo STF para conceder habeas corpus preventivo s testemunhas
que depe nas CPIs (ver isso em Constitucional hiptese de priso em flagrante pela CPI)
II PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL
a) Interveno Mnima: as conseqncias de um processo penal para o indivduo so to
graves que o Estado deve voltar-se apenas para condutas que efetivamente lesem o bem
jurdico tutelado. Se ela puderem ser sancionadas por outros campos (civil, administrativo)
melhor do que punir pelo Direito Penal (este deve ser a ultima ratio)
* Criminalizao dos crimes de perigo abstrato
Muitos autores sustentam que os crimes de perigo abstrato so inconstitucionais ante o
princpio da interveno mnima, uma vez que a leso ao bem jurdico seria to irrisria que
no mereceria a tutela penal. Ocorre que o Estatuto do Desarmamento prev, em sua maioria,
crimes de perigo abstrato. A fica difcil sustentar a tese, porque, embora abstratos, so crimes
que geram grande alarde social.
b) Insignificncia (bagatela): o desvalor3 da conduta no revela nenhuma leso ao bem
jurdico, e.g., furto de R$ 2,00 no pode ser tratado como coisa alheia mvel, j que essa res
pressupe um valor econmico mnimo. Esse raciocnio levaria atipicidade da conduta, j
que falta um elemento objetivo para que houvesse subsuno da conduta norma. Em se
tratando de um crime complexo no s o valor da res que ser levado em conta para a
aplicao do princpio da insignificncia. Diante disso, raro encontrar alguma jurisprudncia
desse princpio relacionada a roubo, por exemplo.
* Furto de Pequeno Valor x Princpio da Bagatela
No se confundem tais institutos. O furto de pequeno valor (art. 155, 2) um
privilgio concedido pelo legislador nos casos em que a coisa furtada possui valor, mas este
no ultrapassa o salrio mnimo. Alm disso, o agente deve ser primrio. Como conseqncia,
reduz-se a pena, converte-se em multa, ou a pena de recluso passa a ser punida com deteno
(ler o artigo). Alis, importante ressaltar que esse privilgio se estende a todos os crimes
contra o patrimnio cometidos sem violncia ou grave ameaa. totalmente diferente da
aplicao do princpio da insignificncia, o qual conduz atipicidade do fato.
c) Adequao Social: no basta a mera subsuno do fato norma, para que haja crime. A
conduta deve provocar relevncia social. Condutas tpicas, mas que so toleradas socialmente
deveriam ser atpicas. Essa teoria pouco acolhida, pois, pelo nosso ordenamento, somente a
lei revogaria tipos incriminadores, no o costume.
d) Culpabilidade do fato
O Direito Penal brasileiro adotou a culpabilidade do fato (o que o agente fez?) em
detrimento da culpabilidade do autor (o que o agente ?). Vale lembrar que as circunstncias
pessoais somente sero enfrentadas quando da dosimetria da pena.
Ler o HC 84.412 do STF, que elegeu alguns critrios de aplicao do princpio da insignificncia: 1) Nenhuma
ofensividade da conduta 2) Nenhuma periculosidade social da ao. 3) Reduzidssimo grau de reprovabilidade
do comportamento 4) Inexpressividade da leso jurdica provocada.
Por esse princpio tambm se afasta a responsabilidade objetiva, j que, pelo nosso
ordenamento, o agente culpvel de acordo com seu grau de culpa naquele fato
(responsabilidade subjetiva).
e) Transcendentalidade ou Alteridade
O que est na subjetividade do agente no punvel, nem a auto-leso. S h interesse
penal quando a conduta do agente sai de sua esfera e atinge o outro.
f) Conflito Aparente de Normas
H situaes em que mais de um tipo incriminador pode agir sobre um caso concreto.
Isso um conflito de normas. A dogmtica penal, porm, no admite a existncia de um
conflito real de normas. Ele apenas aparente e se resolve por meio dos seguintes princpios:
f.1) Subsidiariedade Expressa: quando o prprio tipo estabelece que s ocorrer sua aplicao
no caso de no haver outro mais grave. Assim, prevalecer o crime apenado mais gravemente,
e.g:
Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda em razo do
cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente: Pena - recluso, de um a quatro anos,
se o fato no constitui crime mais grave.
f.2) Especialidade: a norma mais especial prevalece sobre a norma genrica, e.g., o sujeito
importou drogas. Haveria um conflito entre o contrabando e o trfico de drogas. Contudo, este
deve prevalecer, pois tratado por norma especfica, enquanto o primeiro crime regulado
por norma mais genrica (Cdigo Penal). O mesmo ocorre, por exemplo, em relao aos
crimes previstos no Estatuto do Idoso que prevalecem sobre aqueles previstos no CP.
f.3) Consuno: leva-se em conta qual a verdadeira vontade do legislador. O fato posterior
ou anterior restar absorvido pela finalidade do agente, ainda que o crime decorrente desta
seja menos grave do que os outros. Exemplos:
Ante Factum Impunvel: quando um sujeito falsifica um documento e o utiliza para
cometer obter vantagem indevida de terceiro, o crime de falso fica absorvido pelo crime de
estelionato, j que o falso foi um crime-meio para este. H, inclusive, smula do STJ nesse
sentido:
Smula 17 - Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por
este absorvido.
Post Factum Impunvel: indivduo furta um automvel e depois o vende como se fosse
seu. Nesse caso, o estelionato seria um mero desdobramento do furto, logo, constituiria um
post factum impunvel.
* Lembre-se: falou-se em ante factum ou post factum impunvel, est se referindo
consuno!
2) Entende-se que, mesmo com a pena maior do artigo 33, o 4 tornaria o crime
mais benfico que o do artigo 12 da lei revogada. Dessa forma, retroagiria todo o conjunto da
lei nova (o art. 33 e o 4).
3) O 4 no se aplica a casos pretritos, logo, no h que se falar em retroatividade
(essa a pior posio para a Defensoria Pblica).
5. Smulas 611 e 711 do STF
611 - Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a
aplicao de lei mais benigna.
Ou seja, ocorrendo a novatio legis in mellius, o juiz das execues competente para
aplicar a lei mais benigna. No h necessidade de reviso criminal, salvo se precisar refazer a
prova. Vale lembrar que o juiz da VEC tambm deve aplicar a causa extintiva de punibilidade
no caso da abolitio criminis.
711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.
Embora no seja boa para a Defesa, esta Smula extremamente tcnica. De acordo
com ela, aos crimes continuados e permanentes, aplica-se a lei vigente poca da
consumao, isto , quando cessar a continuidade ou a permanncia.
6. Tempo do Crime
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro
seja o momento do resultado.
Quanto ao tempo do crime o Cdigo Penal adotou a teoria da atividade, e.g., se um
menor dispara contra a vtima, mas esta somente falece quando o agente j completou a
maioridade, ainda assim ser considerado inimputvel, pois o tempo do crime aferido no
momento da atividade, no no da consumao.
* Como se contam os prazos em Direito Penal?
Inclui-se o dia do incio e exclui-se o dia do final. Assim, se algum comete um crime
no dia 09 de dezembro de 2008, o prazo decadencial para a ao privada opera at o dia 08 de
junho de 2009. Alm disso, deve-se salientar que as fraes existem em favor do ru.
7. Lugar do Crime
Art. 6 - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo
ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Em relao ao lugar, o cdigo penal adotou a teoria da ubiqidade. Ou seja, se parte
da ao ocorrer fora da jurisdio brasileira, e parte dentro, pode-se aplicar a lei brasileira.
*Mas e a competncia? Como se afere?
O Cdigo Penal no tratou da competncia. Contudo, de acordo com o CPP, a
competncia se d pelo local do resultado (teoria do resultado).
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Omisso de socorro
Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada
ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pblica:
Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico - A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave,
e triplicada, se resulta a morte.
Veja que na tentativa o resultado tpico, ainda que nesta o agente responda por uma pena diminuda.
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta
Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos,
desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
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evidente que, havendo plena subsuno do fato a norma, a tipicidade ser imediata.
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Cada uma das excludentes possui requisitos prprios. lgico que o agente pode
extrapolar os limites do tipo permissivo. Esse excesso pode ser doloso ou culposo e tambm
pode decorrer de um erro (art. 20, 1), isto , se o erro que gerar o excesso era inevitvel, o
agente responde pelo resultado na forma culposa, desde que exista previso. Agora, se for
inevitvel, restar configurado o excesso exculpante, excluindo-se o dolo e a culpa.
c) Ofendculos
Parte da doutrina entende que os ofendculos seriam exerccio regular de direito. H,
porm, quem sustente que uma legtima defesa preordenada.
Evidentemente, tambm pode haver excesso. Cabe discusso em relao modalidade
culposa ou dolosa (dolo eventual).
Os ofendculos devem ter prvia advertncia, no podem estar ao alcance de qualquer
um, etc.
d) Imputao Objetiva
A imputao objetiva faz surgir o 5 elemento na tipicidade: o risco proibido. Assim,
caso no haja esse risco proibido, a conduta ser atpica. Contudo, para o finalismo e para a
doutrina brasileira, o risco permitido seria uma excludente de ilicitude.
e) Tipicidade Conglobante
Segundo Zaffaroni, no basta a subsuno do fato norma, pois o fato tpico deve ser
contrrio a todo o sistema normativo (sistema global, da conglobante). Isso porque, se o fato
for permitido pelo sistema, ser atpico. Por essa razo, diz-se que a tipicidade conglobante
esvazia a ilicitude.
A teoria social da ao entende que, se a conduta for algo aceito socialmente, no
haver crime.
* Veja que tanto a imputao objetiva, como a tipicidade conglobante e a teoria social
da ao se relacionam intimamente com as excludentes de ilicitude, ainda que as esvaziem.
2.3. Culpabilidade
Para o finalismo bipartido, a culpabilidade seria mero pressuposto de aplicao da
pena. Para o tripartido, elemento do crime.
A culpabilidade acompanhou a evoluo da teoria do crime (teoria psicolgiconormativa). Dolo e culpa migraram da culpabilidade para integrar o fato tpico. A
culpabilidade perdeu o carter psicolgico, restando apenas elementos normativos (teoria
normativa-pura). E quais so esses elementos?
a) Imputabilidade
O Cdigo Penal adotou a teoria biopsicolgica para aferir a imputabilidade do agente,
exceto no caso da menoridade, cujo critrio estritamente biolgico (idade). De acordo com a
teoria biopsicolgica, devem estar presentes 2 elementos para que haja imputabilidade.
- Capacidade para conhecer o carter ilcito da conduta.
- Capacidade para comportar-se de acordo com este entendimento.
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- Menoridade
Aquele que no completou 18 anos no comete crime, mas sim ato infracional e
dever ser submetido a medida scio-educativa.
- Doena Mental ou Desenvolvimento Mental Incompleto ou Retardado
Nesse caso, para reconhecer a excludente de culpabilidade, o juiz deve se socorrer de
um laudo (incidente para verificao da inimputabilidade10). Aqui surge a absolvio
imprpria, porque a hiptese excludente de culpabilidade decorre de doena, sendo que o
agente deve receber tratamento (ambulatorial ou hospital de custdia).
Mas bvio que, caso o juiz entenda que o ru deva ser asbolvido por outro motivo,
dever absolver, mas esta absolvio ser prpria (por outro motivo, e.g., excludente de
ilicitude).
A Medida de Segurana poder ser de tratamento ambulatorial (crimes apenados
com deteno) ou de internao (crimes apenados com recluso). Contudo, mesmo nos
crimes apenados com recluso, o juiz pode determinar o tratamento ambulatorial quando no
houver periculosidade, e.g., furto.
- Embriaguez
i) Completa e Involuntria (art. 28, 1).
Para que reste configurada a inimputabilidade, deve haver a combinao embriaguez
completa + involuntria. Para ser involuntria deve decorrer de caso fortuiro ou fora maior.
Configurando a embriaguez completa e involuntria, a absolvio ser prpria (ora,
no decorre de doena mental), afinal, o agente ser isento de pena e no receber tratamento
algum.
ii) Embriaguez culposa / dolosa
De acordo com a teoria da actio libera in causa, o agente que, culposamente se
embriagar, responder pelo crime cometido, pois, embora no possusse dolo na conduta
criminosa, o dolo na origem era livre (ele quis ou foi imprudente ao se embriagar).
Contudo, existem entendimentos mais recentes de que essa teoria seria
inconstitucional, frente ao princpio da no culpabilidade, afinal, se a conduta desprovida de
dolo ou culpa, o fato atpico. Todavia, difcil de ser aplicada, at por uma questo de
poltica criminal.
H alguns pases que resolveram o impasse pela tipificao do prprio crime de
cometer crime sob efeito de lcool.
iii) Embriaguez Preordenada
Configura a causa agravante prevista no artigo 61.
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Todavia, este um pedido que a Defensoria dificilmente pede, pois no traz nenhuma vantagem para a Defesa.
Imagine um caso de furto. O agente poderia receber vrios benefcios, todavia, caso receba a medida de
segurana, ficar internado por tempo indeterminado. Em verdade, mesmo que precise de tratamento
psicolgico, prefervel no pedir o incidente, mas um simples pedido de tratamento mdico para o juizcorregedor do pedido. Mesmo nos casos em que o incidente de sanidade mental seja aconselhvel, o professor
salienta que bom pedir a utorizao de algum parente para que o pedido seja realizado.
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iv) Alcoolismo
A pessoa que possui dependncia de lcool se equipara ao doente mental, logo, aplica
o artigo 26, caput (no o 1). uma absolvio imprpria.
O mesmo ocorre com a dependncia de drogas, mas aqui, h meno expressa no
artigo 45 da Lei 11.343 (v. tpico abaixo).
- Lei de Drogas (art. 45)
Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia, ou sob o efeito,
proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga, era, ao tempo da ao ou da omisso,
qualquer que tenha sido a infrao penal praticada, inteiramente incapaz de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O professor mencionou que este dispositivo anlogo embriaguez involuntria.
Tambm considerado inimputvel e a hiptese de absolvio prpria, e.g., agente que
comete furto aps receber drogas na veia, sem o seu consentimento. No se confunde com a
dependncia.
(H, porm, um problema. O artigo contm duas hipteses i) do dependente ii) do que recebe
droga involuntariamente por fora maior. Acho que h diferena entre as sentenas que
versam sobre uma ou outra. Ver na doutrina de legislao especial)
- Semi-imputabilidade
Em todas as hipteses aventadas acima, h a possibilidade do sujeito ser semiimputvel, isto , ter a capacidade de entendimento reduzida. Nestes casos, ou o juiz reduz a
pena, ou aplica o artigo 98 do Cdigo Penal (aplica a pena e a substitui por uma Medida de
Segurana). Para a Defesa, contudo, mais aconselhvel pleitear a reduo de pena.
* Culpabilidade do Autor x Do Fato
A culpabilidade do autor significa punir o autor pelas suas caractersticas. A
culpabilidade do fato punir algum pelo que fez.
A reincidncia faz aumentar a pena pelo que o agente , no pelo que fez (ou seja,
um resqucio do direito penal do autor). Alm disso, um bis in idem, pois ele j foi punido e
agora sofrer aumento de pena pelo que j foi punido.
b) Exigibilidade de Conduta Diversa
Para aferir-se a exigibilidade de conduta diversa necessrio questionar se h
elementos que autorizam a reprovabilidade da conduta. Era exigvel que no matasse? Havia
sada? Caso se constatar que no era exigvel que o agente procedesse de outra forma, restar
configurada uma excludente de culpabilidade. H duas expressamente previstas no Cdigo:
- Coao Moral Irresistvel: se a coao for resistvel, no gerar a excludente, mas
configurar atenuante. Por outro lado, a coao fsica exclui a voluntariedade e,
conseqentemente (o dolo e a culpa e), a tipicidade.
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08.01.09
1. Conceito
H crimes monosubjetivos, que podem ser praticados por um agente (ou mais) e
constituem a maioria dos crimes. possvel que haja o concurso eventual de agentes.
J os crimes plurisubsjetivos so aqueles em que h o concurso necessrio, isto ,
exigem a presena de duas ou mais pessoas. Dividem-se em: i) crimes plurisubjetivos de
conduta justapostas (condutas convergentes), e.g., quadrilha ii) crimes plurisubjetivos de
conduta contrapostas (condutas conflitam), e.g., rixa.
2. Requisitos
- Pluralidade de condutas
- Condutas devem possuir relevncia causal, isto , deve haver liame entre as duas
condutas e o resultado. Se uma delas no contribuiu para o resultado, o fato atpico.
- Unidade de infrao: as condutas devem estar voltadas para o mesmo crime.
- Liame subjetivo: a vontade dos sujeitos de, juntos, praticarem o crime. No h
exigncia de prvia combinao expressa ou tcita. Exige-se apenas a vontade. Eles devem
saber que esto juntos para cometer o crime.
3. Autoria Colateral
A autoria colateral possui todos os requisitos do concurso de agentes, menos o liame
subjetivo, e.g., 2 indivduos atuam ao mesmo tempo para disparar contra a vtima visando
mat-la, sem que um tenha cincia do outro. O que atingiu a vtima responder por homicdio
doloso, j o outro responder por tentativa de homicdio.
Caso no haja prova de quem atingiu mortalmente a vtima, ambos respondero por
tentativa de homicdio.
4. Teoria Monista
Todo indivduo que contribui para o resultado incide nas penas do crime. Foi adotada
pelo Cdigo Penal.
Nesse aspecto, vale lembrar que o artigo 29 uma norma de extenso, afinal, aquele
que apenas conduz o veculo durante a fuga de um roubo sequer realiza violncia. Contudo,
tambm responder por roubo. Ou seja, pelo artigo 29, todos respondem pelo mesmo crime,
ainda que um deles sequer tenha cometido o fato tpico (da a extenso da norma).
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Por medida de poltica criminal, foram inseridas algumas excees teoria monista no
Cdigo Penal:
- Aborto (124) e aborto cometido por mdico (126). So crimes que tutelam o mesmo
bem jurdico, ocorrem pela mesma conduta, mas cada qual responde por crimes diversos.
- Corrupo passiva e ativa
- Contrabando e facilitao de contrabando.
5. Participao de Menor Importncia11
1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a
um tero.
A participao de menor importncia a quase no participao, e.g., empresta o
automvel sabendo que o amigo o utilizar para cometer um roubo. Nesse caso, o indivduo
responde pelo crime, mas a pena ser reduzida de um sexto a um tero.
6. Previsibilidade do crime menos grave
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a
pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o
resultado mais grave.
Dois indivduos resolvem furtar. Um vigia e o outro entra e se depara com uma vtima
inesperada, matando-a (latrocnio). Ora, sendo imprevisvel esse resultado mais grave, o
indivduo que estava vigiando somente responder pelo furto. No entanto, se fosse previsvel
o resultado, aumenta-se a pena.
Em suma: ele responde pelo crime que queria cometer. Se fosse previsvel, responde
por esta, mas a pena aumentada at a metade.
* A participao implica em reduo de pena?
A rigor, o co-autor responde pela mesma pena aplicada ao autor. A nica possibilidade
de minorao da pena na hiptese de participao de menor importncia.
7. Participao
H diversas teorias sobre participao e autoria.
- Teoria Extensiva: no h diferena entre autor e partcipe. Todos que contribuem para
o crime so autores. No foi adotada pelo C.P.
- Teoria Restritiva: h diferena entre autor e partcipe. Autor quem realizou as
elementares do tipo12. Se, alm disso, houve quem contribusse para o resultado sem realizar
as elementares, h a participao.
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Note que este tpico deveria ser inserido aps a explicao sobre participao. Contudo, para seguir a
sistemtica do artigo 29, optou-se por inser-lo junto s explicaes sobre concurso de pessoas.
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Lembre que as elementares no se limitam apenas ao verbo do tipo. Alis, por isso que a mulher pode ser coautora do estupro, afinal, ela no pode manter a conjuno carnal, mas possvel que gere o constrangimento
vtima, para que o agente mantenha.
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- Teoria do Domnio do Fato: acolhida pelo CP brasileiro, entende que o que diferencia
autor e partcipe o domnio que o autor tem do fato. o caso do mandante: embora no
realize as elementares do tipo, possui controle sobre o fato. O executor partcipe.
* Para a Teoria Objetivo-Formal o mandante seria partcipe ( o inverso).
8. Participao em Crime Culposo
Parte da doutrina sustenta que so tipos abertos. Dessa forma, no haveria como
diferenciar quem cometeu a elementar (ao primria) e quem contribuiu (ao secundria).
Porm, para a doutrina majoritria, h como diferenciar tais condutas, inclusive no
crime culposo, e.g., art. 303 do CTB agente o indivduo que causa a leso; o partcipe seria
quem incentiva o agente a conduzir o veculo em auta velocidade.
possvel, portanto, punir a participao em crime culposo.
9. Participao em Crime Omissivo
Tambm pode ocorrer, especialmente se for uma participao moral.
10. Autoria Mediata
H crimes em que o verdadeiro autor se valhe de interposta pessoa para realizar a
conduta, sem ter, porm, prvio ajuste com esta.
O artigo 22 do Cdigo Penal um tpico caso de autoria mediata. O mesmo ocorre
com o sujeito que se vale de um adolescente ou de um deficiente mental (inimputveis) para
cometer crime.
11. Circunstncias Incomunicveis
Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo
quando elementares do crime
De acordo com o artigo 30, as circunstncias pessoais no se comunicam, salvo
quando elementares do tipo.
12. Casos de Impunibilidade
Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo disposio expressa em
contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo menos, a ser tentado
VI TEORIA GERAL DAS PENAS
1. Princpios Constitucionais Especficos
a) Personalidade: a pena no passar da pessoa do condenado.
b) Individualizao da pena: cada agente receber a sua pena de acordo com a sua
reprovabilidade (esse foi o princpio norteador para o STF declarar inconstitucional o artigo
que vedava a progresso de regime na lei dos crimes hediondos).
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c) Proporcionalidade: deve haver equilbrio entre meios e fins. Pode at aplicar a pena abaixo
do mnimo legal se esta for desproporcional.
d) Vedao a penas cruis: h autores que sustentam que o condenado carrega para sempre os
maus antecedentes. Seria uma pena de carter perptua. Por isso, sob a ptica da Defensoria
Pblica, os maus antecedentes so afastados no momento em que cessarem os efeitos da
reincidncia.
e) Respeito a integridade fsica e moral: geralmente utilizado para exigir a remoo 13 do
preso ameaado.
2. Modalidades
2.1. Pena Privativa de Liberdade
2.1.1. Espcies
Existem dois tipos:
- Recluso: crimes mais gravosos
- Deteno: crimes menos graves.
2.1.2. Regimes Prisionais
- Fechado: exclusivo para crimes apenados com recluso.
- Semi-aberto: o regime mais gravoso dos crimes apenados com deteno.
- Aberto
Os critrios para fixao do regime esto previstos no artigo 33:
- Circunstncias do artigo 59: se forem favorveis, h uma tendncia do ru receber
regime menos gravoso. Contudo, curioso que a maioria dos juzes reconhece as
circunstncias judiciais favorveis quando da aplicao da primeira fase do critrio tri-fsico
e, posteriormente, aplica o regime mais gravoso. contraditrio e enseja apelao (ou HC).
- Primariedade e Rencidncia: a tendncia que seja imposto regime fechado ao
reincidente e menos gravoso ao primrio.
- Quantidade de pena:
- at 4 (inclusive 4) anos: regime aberto. No importa se o
crime foi cometido com violncia ou ameaa.
- 4 a 8 anos regime semi-aberto
- + de 8 anos regime fechado.
3. Smulas Importantes
STJ - S. 269: admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.
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lgico que o Defensor Pblico no pode pedir a remoo de um preso sob o argumento de que pertence a
uma faco rival quela que domina o estabelecimento prisional.
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O que o professor quis dizer foi que, nos outros casos de crimes hediondos, a prejudicialidade no era to
evidente, pois dependeu da deciso do STF para permitir a progresso. Na lei de tortura j se aplicava a
progresso com o patamar de 1/6, mesmo antes da deciso do STF (afinal, tinha previso legal).
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2.2.2. Natureza
As PRDs so autnomas e substituem as penas privativas de liberdade
Exceo: artigo 28 da Lei de Drogas, no qual h previso expressa PRD como
preceito secundrio. uma pena original!
2.2.3. Requisitos
- Quantidade de pena: nos crimes dolosos, pode ser aplicada a condenao de at 4
anos, inclusive 4 anos. Nos culposos, no importa a quantidade.
- Natureza da Infrao: no cabe a substituio para crimes cometidos com violncia
ou grave ameaa (mas cabe requerer regime aberto).
- O ru no pode ser reincidente em crime doloso: se for reincidente em crime culposo,
pode haver progresso.
- Circunstncias do art. 59 devem ser favorveis
* Cabe substituio em homicdio culposo ou leso culposa?
Sim, pois a vedao para crime doloso praticado com violncia.
* E leso leve?
Sim, afinal, um crime de menor potencial ofensivo. Ora, se estes admitem at a
substituio da pena antes mesmo da condenao (transao penal), por qual motivo no se
poderia fazer o mesmo aps a condenao?
* Exceo
3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face
de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se
tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime.
Note que, como regra, o ru no pode ser reincidente em crime doloso, mas a lei criou
uma exceo ,e.g., ru que sofre condenao por porte de drogas e depois foi condenado por
falta de habilitao (CTB).
2.2.4. Critrios
Condenao de at 1 ano: multa ou restritiva
Condenao acima de 1 ano: multa + restritiva ou
2 restritivas
2.2.5. Converso
4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de
liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou recluso.
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* O juiz pode substituir a PPL por multa e somar a substituda pela multa fixada no
preceito secundrio?
Imagine que, em um furto, o juiz reduz a pena, em razo da tentativa, para 6 meses.
Poderia substituir a PPL por multa e som-la outra multa original? H entendimento
extremamente defensivo de que, quando substitui, o juiz j incorpora a pena de multa original.
Todavia, predomina o entendimento de que o ru ter uma pena maior (ambas).
Nesse aspecto, deve-se lembrar que o valor de cada dia-multa calculado com base na
situao econmica do ru. Diante disso
c) Alternativa: o juiz, com base nas circunstncias do art. 59, pode optar pela espcie de pena
mais grave (PPL) ou pela menos grave (multa). O tipo confere essa alternativa. Se o juiz optar
por multa, no se tratar de uma substituio, mas sim de fixao de pena prevista no preceito
secundrio. O fato que, se o juiz fixar PPL, dever fundamentar, na medida em que deixou
de aplicar o que seria mais benfico ao ru.
d) Exclusiva: h tipos (especialmente na Lei de Contravenes), em que a pena de multa a
nica prevista, e.g., artigo 32 da LCP, que foi derrogado em relao conduo de veculos
automotores, mas remanesce em relao conduo de embarcaes sem a devida
habilitao.
3. No converso em priso (art. 51)
A multa no paga no pode ser convertida em PPL. A multa no paga ser considerada
dvida no paga e ter natureza de dvida fiscal.
Em relao prescrio, o juiz dever levar em conta os termos interruptivos e
suspensivos da prpria lei de execuo fiscal.
Na prtica, o juiz condena e intima o ru a pagar a multa no prazo de 10 dias. Se
escoar in albis, o juiz expede a certido para a Fazenda Estadual ou Federal proceder
execuo. No mbito do Estado de So Paulo, quem cobra a Procuradoria do E. de So
Paulo.
Vale lembrar que, embora seja uma multa de natureza penal, o juiz competente para a
cobrana o Juzo das Execues Fiscais.
4. Aplicao da Pena - Critrio Trifsico
O juiz no tem arbitrariedade para fixar a pena de multa (em razo do p. da
legalidade). Deve se valer dos critrios do artigo 68 critrio trifsico:
1 Fase Circunstncias Judiciais do artigo 59
Com base nessas circunstncias o juiz fixa a pena-base.
* Pode o juiz fixar a pena abaixo do mnimo, caso as circunstncias do artigo 59 sejam
favorveis?
H jurisprudncia minoritria no sentido de permitir tal deciso. So decises isoladas.
Predomina o entendimento de que, em primeira e segunda fase, a pena deve ficar dentro do
limite mnimo e mximo fixados no tipo incriminador. J na terceira fase, possvel reduzir
abaixo do mnimo.
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Embora algumas leis especiais possuem circunstncias agravantes prprias para crimes previstos nessas
mesmas leis, e.g., crimes ambientais, CTB, Estatuto do Idoso.
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- Quando o juiz sentenciou o furto, em 2004, verificou, pela folha de antecedentes, que
havia outro processo em aberto. Naquela data, o ru deveria ser considerado primrio ou
reincidente?
Primrio, afinal, o processo em andamento no configura a reincidncia. Tampouco
possui antecedentes desabonadores (bons antecedentes no tem...).
- Em 2005, o segundo juiz verificou que o ru possua uma condenao transitada em
2004. Considerou-o reincidente?
No. primrio, pois a reincidncia ocorre quando o ru possua deciso condenatria
transitada em julgado pela prtica de crime poca dos fatos (no caso, 18 de junho de 2003).
Contudo, embora primrio, esta sentena penal transitada em julgado, incapaz de gerar
reincidncia, gera maus antecedentes. Aqui, alguns doutrinadores chamam o ru de
tecnicamente primrio. Contudo, esta expresso no merece ser acolhida. Ou
reincidente, nos termos do 63, ou primrio, sem nenhuma outra subclassificao.
* Bis in Idem
Alm disso, se o ru fosse reincidente, o juiz no pode, na primeira fase, aumentar a
pena em razo da reincidncia e, depois aumentar de novo na segunda fase. um bis in idem.
Passados 5 anos, a circunstncia agravante da reincidncia est agravada. Mas e os
maus antecedentes (art. 59), tambm so afastados? Ora, se o mais que a reincidncia foi
afastado pelo perodo depurador, porque o menos que so os maus antecedentes no
poderiam ser? Se no for assim, os maus antecedentes tero carter perptuo.
Aquela condenao j atingida pelos 5 anos tambm no pode ser tratada como maus
antecedentes.
(Rever com cuidado esse tpico. No sei se digitei corretamente)
3 Fase Causas de Aumento e Diminuio da Pena
H causas de aumento e diminuio da parte geral e da parte especial. Aqui, o juiz
poder fixar a pena final abaixo do mnimo ou acima do mximo.
* Tentativa
uma causa de reduo de pena que merece destaque. comum o juiz reduzir a pena
abaixo do mnimo em razo dela. Diminui-se a pena levando-se em considerao o grau de
aproximao com a consumao.
* Circunstncias Qualificadoras
So as circunstncias que estabelecem novos patamares mnimos e mximos de pena.
Se houver duas qualificadoras, ou o juiz aumenta a pena acima do mnimo na primeira fase,
ou ento aplica uma delas como se fosse agravante. H, tambm, a alternativa das duas
qualificadoras no influenciarem na dosimetria da pena.
VI CONCURSO DE CRIMES
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1. Concurso Material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em
que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de recluso e de deteno,
executa-se primeiro aquela.
Homogneo: dois crimes da mesma espcie, isto , previstos no mesmo tipo
incriminador.
Heterogneo: crimes previstos em tipos incriminadores distintos, e.g., homicdio e
estupro.
2. Concurso Formal
O agente pratica uma ao ou omisso e obtm diversos resultados.
Concurso Formal Perfeito: se no havia o desgnio de produzir essa diversidade de
resultados (concurso formal perfeito), deve-se pegar a pena do crime mais grave a aplicar 1 6
at a metade, salvo se o percentual mnimo implicar em uma pena final maior do que a
somatria das penas, e.g., homicdio doloso c.c. dano doloso. A pena do homicdio de 6 a 20
anos. Do dano de 1 a 6 meses. Se aplicar o 1/6 ao homicdio, a pena vai para 7 anos. Agora,
se simplesmente somasse as penas mnimas, a pena final seria de 6 anos e 1 ms. Ou seja,
quando a regra do concurso formal vem para prejudicar, aplica-se a regra do concurso
material (concurso material benfico).
Concurso Formal Imperfeito: h outro problema. Na segunda parte do artigo 70, a lei
menciona que, quando o agente quis produzir os resultados, e.g., queria matar as duas vtimas,
mas o fez com um nico disparo. Nesse caso, as penas se somam.
3. Crime Continuado
Aplica-se a pena do crime mais grave com aumento de 1/6 a 2/3.
* Teoria Puramente Objetiva
Crimes da mesma espcie so do mesmo tipo incriminador, ainda que um tenha sido
cometido na forma simples e outro na qualificada, e.g., estupro e atentado violento ao pudor,
para a doutrina majoritria, no seriam da mesma espcie.
H polmica sobre se se deve exigir para a aplicao da regra do artigo 71 a vontade
do agente em praticar vrios crimes em seqncia. Esse requisito subjetivo exigvel? Ou
bastam os requisitos objetivos (do art. 71). H duas teorias:
- T. Puramente Objetiva: bastam os requisitos objetivos ( aconselhvel para a
Defensoria).
- T. Objetivo-Subjetiva: ao lado dos requisitos objetivos, deve-se exigir do agente, o
requisito subjetivo, que a vontade de praticar vrios crimes em seqncia, e.g., sujeito que
quer subtrair um automvel da montadora e, todo dia, leva uma pea para casa.
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4. Limite da Pena
Nos termos do artigo 75, a pena no pode ultrapassar 30 anos. H, contudo, a Smula
715, que prejudicial Defesa, segundo a qual a pena unificada (limitada aos 30 anos) no
considerada para fins de obteno de livramento condicional e progresso de regime.
bvio que na D.P, deve-se contrariar a Smula sustentando a utilizao da pena
limitada aos 30 anos para clculo do livramento e da progresso.
5. Extino da Punibilidade
H um nico autor que inclui a punibilidade como elemento do crime (Basileu
Garcia). Para a doutrina majoritria, a punibilidade representa o poder-dever do Estado de
punir o agente criminoso.
Por razes de poltica criminal, o Estado pode perder esse poder em razo de alguns
fenmenos, os quais esto praticamente previstos no artigo 107 do Cdigo Penal (mas nem
todos). Ou seja, o rol do 107 no taxativo. H vrias causas fora desse rol: transao penal
(art. 66 da lei 9.099) e suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099).
I Morte do Agente
II Anistia, Graa e Indulto16 (salvo para os hediondos, embora a tortura admita)
III Abolitio Crimins
IV Decadncia e Perempo
Decadncia a perda do direito de ao ou de representao. Em regra, o prazo
decadencial de 6 (seis) meses. No se interrompe, suspende. um prazo de direito material
(no prazo processual), ou seja, inclui-se o dia do comeo e exclui-se o dia do final. Alm
disso, no se prorroga para o prximo dia til, e.g., o Tribunal pode at suspender os prazos
processuais em caso de greve, mas os prazos de direito material jamais sero atingidos por
isso. O termo inicial ocorre quando a vtima tem conhecimento da autoria.
Perempo uma causa extintiva da punibilidade exclusiva das aes penais
privadas (a privada subsidiria da pblica no sofre esse fenmeno). a desdia
(desinteresse) do querelante na ao penal privada. Na subsidiria, se o querelante foi
desidioso, o MP retoma.
V Prescrio
a) Prescrio da Pretenso Punitiva
decretada antes da deciso condenatria transitada em julgado em desfavor do ru.
Ora, se decretada antes de uma sentena condenatria definitiva contra o ru, a sentena que
decreta a PPP no pode gerar qualquer efeito desfavorvel ao ru (no gera reincidentes, maus
antecedentes, efeitos indenizatrios, etc). Por isso, o Estado perde a pretenso de punir.
Perdeu-a em razo de sua inrcia.
- Termo Inicial (art. 111)
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H 2 efeitos do crime permanente que se destacam: prescrio no corre enquanto os efeitos no cessam. Alm
disso, somente permitida a priso em flagrante enquanto durar a permanncia. Uma vez cessada, no possvel o
flagrante.
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Nos concursos pblicos, geralmente as questes mais complicadas sobre prescrio versam sobre o art. 115.
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Com a reforma do art. 44 que ampliou as espcies de penas restritivas de direitos, bem
como o cabimento da substituio das PPL pelas PRD, o sursis esvaziou-se, uma vez que a
substituio mais vantajosa para o condenado.
Exemplificando: uma das condies do sursis a de prestar servios comunidade no
primeiro ano do perodo de prova19. Ora, melhor prestar esses servios j cumprindo a pena
(PRD) do que ter a pena suspensa correndo o risco de revogao, o que implicaria no
desperdcio de todo o tempo de servio prestado.
Contudo, o sursis ganha relevncia no caso do crime ter sido cometido com violncia
ou grave ameaa. Isso porque a substituio no pode ser concedida nestes casos, e.g., leso
corporal grave e gravssima.
2. Natureza
um direito subjetivo do condenado (Defensoria Pblica) e um modo de execuo da
pena (STJ)
3. Requisitos
a) Quantidade da pena
Condenaes de at 2 anos de pena (inclusive 2).
Excees:
Sursis Etrio ou Humanitrio: (2) desde que o condenado seja maior de 70 anos, ou por
razes de sade, o juiz pode aplicar o sursis para condenaes de at 4 anos.
Estatuto do Idoso: (art. 94)20 pode ser concedido o sursis para os crimes previstos no Estatuto
do Idoso com condenao em at 4 anos. Neste caso, possvel, inclusive, a concesso dos
benefcios da Lei 9.099.
Lei Crimes Ambientais: (art. 16) Nos crimes previstos nesta Lei, a suspenso condicional da
pena pode ser aplicada nos casos de condenao a pena privativa de liberdade no superior a
trs anos.
Lei de Imprensa: Art . 72. A execuo de pena no superior a trs anos de deteno pode ser
suspensa por dois a quatro anos, desde que: I - o sentenciado no haja sofrido, no Brasil,
condenao por outro crime de imprensa; II - os antecedentes e a personalidade do
sentenciado, os motivos e circunstncias do crime autorizem a presuno de que no tornar a
delinqir.
b)Impossibilidade de Substituio por PRD
Conforme visto, a substituio mais benfica. Dessa forma, somente cabe o sursis,
caso no seja possvel a aplicao do art. 44.
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O problema quando o juiz expede mandado de priso pela revogao do sursis, muito embora o ru tenha
sido condenado a regime aberto.
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7. Hipteses de Revogao
a) Obrigatria (art. 81)
- Nova condenao por crime (pouco importa se por crime anterior ou posterior ao
perodo de prova). Caso seja condenado por contraveno, a revogao ser
facultativa.
- Caso frustre, embora solvente, o pagamento da multa.
- Caso descumpra as condies do perodo de prova.
b) Facultativas (art. 81, 1)
8. Novo Processo
Durante o perodo de prova a pena fica suspensa. O perodo no considerado pena
cumprida na hiptese de revogao do benefcio, ou seja, se h a revogao, o condenado
deve cumprir a pena inteira.
Nos termos do 2, caso surja notcia de que o ru passou a ser processado (no basta
ipl), o juiz pode prorrogar o perodo de prova at o julgamento definitivo do novo processo.
* O juiz fixou o perodo de prova em 2 anos. Depois de cumprido, verifica-se que,
durante o cumprimento do perodo, o ru foi processado por outro crime ( que as F.A.
somente chegaram depois). Cabe ou no revogao?
Para a Defesa no caberia revogao, devendo o juiz decretar a extino da pena,
afinal, direito subjetivo do ru. Se o Estado descobriu tarde demais a outra ao criminal,
azar o dele.
9. Sursis e Suspenso Condicional do Processo
De acordo com o artigo 89 da Lei 9.099, o que se suspende o processo, no a pena. A
suspenso opera-se antes de eventual sentena condenatria. Alis, sequer h tramitao do
feito.
O perodo de prova do sursis processual de 2 a 4 anos, extinguindo-se a
punibilidade ao final. No gera reincidncia, j que no houve condenao! Caso seja
revogado, o processo volta a correr.
Cabe para os crimes cuja pena mnima em abstrato seja at 1 ano. No comporta pena
mxima. Algumas smulas do STF ganham destaque:
696: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas
se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
Ou seja, pela Smula, a suspenso condicional no seria um direito pblico subjetivo
do ru ( ruim para a Defesa). Caso o Promotor no o fa e o juiz no concordar com essa
negativa, dever encaminhar ao PGJ.
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Lembre-se que na progresso do regime, o crime no hediondo exige cumprimento de 1/6 da pena, enquanto o
hediondo exige 2/5 (primrio) ou 3/5 (reincidente).
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O critrio aqui a traio do juzo.
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IX MEDIDA DE SEGURANA
1. Sistema Vicariante
At 1984 imperava o sistema do duplo-binrio. Agora, aplica-se a pena ou a Medida
de Segurana. Mesmo no caso de semi-imputabilidade, ou aplica-se a PPL com diminuio de
pena, ou substituiu essa por MS (art. 98).
Caso um adolescente envolvido em ato infracional seja considerado doente mental, o
juiz pode aplicar a internao + tratamento psiquitrico. Isso porque no cabe medida de
segurana no juizado da infncia (comentrio meu: mas isso no seria um resqucio do duplobinrio?)
2. Modalidades
a) Internao em hospital de custdia
b) Tratamento Ambulatorial (crimes apenados com deteno)
Se o crime for apenado com recluso, mas no foi cometido com violncia ou grave
ameaa, o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial?
Para a doutrina clssica no. Agora, como a Medida de Segurana est ligada
periculosidade, se se entender que o agente no oferece perigo, possvel a concesso da
medida mais branda, mesmo para os crimes apenados com recluso.
Se a hiptese for de absolvio, o juiz no pode aplicar a MS, mas sim absolver,
mesmo que o laudo indique inimputabilidade. Se a hiptese for de condenao, a sim haver
absolvio imprpria.
3. Prazo
Ambas so fixadas com prazo indeterminado, porm, o perodo de reviso
determinado dentre 1 a 3 anos, momento no qual se verificar se subsistem os elementos de
periculosidade (o que no significa que o inimputvel ser solto).
Tambm se entende que a medida de segurana deve durar, no mximo, 30 anos, j
que este o limite para as PPL.
4. Desinternao
Prevista no 3 do art. 97, pode ser condicionada. Pode, inclusive, ser progressiva,
isto , tirar do hospital de custdia e transferir para o tratamento ambulatorial.
PARTE ESPECIAL
I CRIMES CONTRA A PESSOA
1. Crimes Contra a Vida
1.1. Homicdio
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Antes havia cinco, pois o inciso V referia-se a cometer crime culposo sob o estado de embriaguez. Hoje foi
revogado e, se o indivduo comete o crime de trnsito sob estado de embriaguez, h concurso de crimes entre o
homicdio culposo + embriaguez (a discusso se o concurso material ou formal).
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Ocorre que o Cdigo apresenta uma exceo exceo, ou seja, cabe a exceo da
verdade, salvo nas hipteses do 3:
i) se o fato criminoso for imputado a Presidente da Repblica ou a chefe de Estado
estrangeiro.
ii) se o crime for de ao privada e a vtima no intentou a queixa-crime, e.g., a
imputao foi de estupro, mas a vtima do estupro preferiu no ajuizar a ao penal privada
correspondente. Logicamente no cabe discutir em outra ao penal o que a vtima no quis
fazer na ao privada.
iii) se o crime j foi objeto de ao penal prpria e o ru absolvido com sentena
transitada. Isto se d em prol da segurana jurdica.
* art. 138 x 339
O crime de denunciao caluniosa no se confunde com a difamao. Esta crime
contra a honra (ao penal privada, em regra), enquanto a denunciao contra a
administrao da Justia, cuja regra a Ao Penal Pblica Incondicionada.
Em ambos h a imputao de um fato criminoso definido como crime. Ocorre que, na
denunciao caluniosa o dolo o de causar embarao administrao da Justia. Isso porque,
imputando ao agente um fato criminoso, d causa ao inqurito, processo administrativo,
inqurito civil, etc.. Invs de apontar o fato ao vizinho, parente, etc (calnia) o agente leva o
fato autoridade, mesmo sabendo que o denunciado inocente.
Saliente-se que o momento consumativo de ambos tambm diverso.
3.2. Difamao
a imputao de fato ofensivo reputao da vtima (no importa se verdadeiro ou
falso). Ofende-se novamente a honra objetiva (perante terceiros). O momento consumativo
ocorre quando o fato chega ao conhecimento de terceiros. A tentativa somente admitida na
forma escrita.
Os sujeitos so iguais aos da calnia. Aqui, a pessoa jurdica tambm pode ser vtima,
afinal, ela tem um prestgio a tutelar perante a comunidade (mas polmico).
Aqui h o animus difamandi, isto , a vontade de desprestigiar a vtima, maculando a
imagem que ela tem perante seus pares. O fato imputado no pode ser definido como crime,
pois seria hiptese de calnia.
Se chama algum de bbado, no h difamao. Contudo, com inteno de macular a
imagem, se disser que o seu vizinho vai sempre trabalhar embriagado, configura-se a
difamao, ainda que aquela informao seja falsa. uma criminalizao da fofoca.
No cabe a exceo da verdade! Isto porque se conseguisse demonstrar que a
imputao verdadeira (que trabalha bbado em todas as ocasies), isto no ser relevante,
salvo, na nica hiptese admitida pelo nico: quando a ofensa for imputada a funcionrio
pblico em razo das suas funes, e.g., o agente diz que o vizinho trabalha bbado, mas este
policial. H interesse pblico em se descobrir a verdade, razo pela qual cabe a exceo da
verdade.
lgico que, embora no caiba a exceo, nada impede que, nos autos principais, a
ttulo de conjunto probatrio, o agente comprove a verdade do fato.
3.3. Injria
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crime de desacato. Contudo, se no soubesse que o ato de humilhar estava sendo realizado
na presena do funcionrio, a hiptese de crime contra a honra.
3.5. Lei de Imprensa
H pouco tempo, quando o crime contra a honra era cometido pela imprensa, cabia a
aplicao da lei de imprensa. Ocorre que os crimes previstos nesta tiveram sua eficcia
suspensa, por deciso liminar, nos autos da ADPF 130/07.
A deciso suspendeu a eficcia de vrios dispositivos da lei de imprensa, dentre eles os
tipos correspondentes aos crimes de calnia, difamao e injria. Ou seja, se estes forem
cometidos por algum da imprensa, aplica-se o Cdigo Penal, com o aumento de pena por
atingir um nmero elevado de pessoas.
II - CRIMES CONTRA O PATRIMNIO
1. Furto
Subtrair tem o sentido de apossar. O dolo o de apossamento definitivo, o que se
extrai da expresso para si ou para outrem (animus furandi).
Se o dolo for apenas de usar, no h crime de furto, pois, neste caso, no estar
configurado o elemento subjetivo (apossamento definitivo). Ocorre que a doutrina e a
jurisprudncia tem exigido para o furto de uso dois requisitos: i) uso deve ser momentneo ii)
restituio integral do bem vtima, e.g., manobrista pega o carro do cliente, d uma volta e
devolve o veculo. No campo penal no haver repercusso, mas pode haver no mbito civil.
Coisa alheia mvel, no campo do direito penal mais amplo do que no direito civil.
Isso porque tanto os semoventes, como qualquer outra coisa que puder ser removida do bem
imvel, ser considerada coisa mvel, e.g., porto de ferro, vidros de janela, etc.
O 3 traz uma norma explicativa: equipara-se bem mvel qualquer energia de
valor econmico (eltrica, gua, sinais de tv a cabo).
um crime comum. A vtima o proprietrio ou possuidor da coisa. O momento
consumativo quando o agente alcanar a posse desvigiada do bem (trata-se de um crime
material, portanto). Em outras palavras, a mera subtrao no permite a consumao (precisa
da posse desvigiada).
No 1 h o furto noturno que nada mais do que uma causa de aumento de pena.
Esta somente se aplica ao caput (ou seja, se for qualificado, no se aplica o furto noturno).
Alm disso, para incidir, somente cabvel em residncia habitada (se ocorreu em plena
madrugada em estabelecimento comercial, no incide a causa de aumento), desde que seus
moradores estejam presentes (porque se os moradores no estiverem, no h repouso noturno,
logo, no h razo para se aumentar).
O furto privilegiado no se confunde com o furto de bagatela.
O primeiro aquele que tem valor, embora seja pequeno. Exige dois requisitos: i)
primariedade ii) pequeno valor da coisa. Combinados estes dois fatores, cabe o
reconhecimento do privilgio. OBS: coisa de pequeno valor limitada pelo teto de um salrio
mnimo. Reconhecido o privilgio, o juiz pode: a) diminuir a pena b) substituir a recluso pela
deteno c) aplica somente multa.
Embora expressamente no 2 do art. 155, tambm cabe o privilgio para: apropriao
indbita, estelionato e receptao. Ou seja, cabe esses mesmos efeitos benficos nos crimes
contra o patrimnio sem violncia ou grave ameaa pessoa, desde que o bem seja de valor
diminuto.
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2. Roubo
Os sujeitos e o objeto so iguais aos do furto. Contudo, agregam-se os elementos
violncia (vis absoluta) ou a grave ameaa (vis compulsiva). Alm disso, pode haver a
violncia imprpria (por qualquer meio que reduza a vtima impossibilidade de
resistncia,e .g., sonfero, hipnose, boa noite Cinderela). No caso da violncia imprpria,
porm, o agente deve agir para reduzir a resistncia. No h quando a vtima dorme sozinha e
o agente se aproveita disso...
O crime de ameaa do art. 147 sempre absorvida pelo roubo, tal como a leso leve.
Agora, se houver leso grave ou gravssima, o crime se qualifica na hiptese do 3 primeira
e segunda parte (latrocnio).
O sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum). Quanto ao sujeito passivo deve-se
ter um cuidado muito especial: o roubo um crime complexo 32, pois tutela a liberdade
individual e a integridade fsica.
* Quem a vtima do roubo?
Em sentido amplo, vtima de roubo quem sofre a diminuio patrimonial, bem como
quem sofre a ameaa ou violncia. possvel, evidentemente, que apenas uma pessoa
congregue todos esses atributos, contudo, comum que o agente subjugue algum e subtraia
de outro, e.g., passageiros de um nibus, no qual o agente subtraiu os pertences apenas do
caixa. Nesse caso, h a vtima que sofreu o prejuzo patrimonial (empresa de nibus), bem
como as vtimas subjugadas (cobrador, motorista e passageiros). Contudo, o nmero de
roubos est associado ao nmero de vtimas patrimoniais, e.g., se alm do caixa tivesse
subtrado o relgio do cobrador, haveriam dois crimes patrimoniais, em concurso formal. H,
porm, duas excees: i) roubo em unidade familiar crime nico ii) h crime nico quando o
agente desconhece que est investindo contra patrimnios diversos, e.g., subtrai de um
pedestre a carteira e o relgio, mas este era do irmo do pedestre.
H uma expectativa de mudana na posio do STF a respeito da consumao e
tentativa do roubo. H alguns anos, entendia-se que o roubo consumava-se a partir da posse
tranqila da coisa. Ocorre que se passou a entender que o roubo se consuma com a mera
subtrao (mudou-se a jurisprudncia para punir-se mais severamente o roubador), sendo que
esta tese passou a ser majoritria. H, porm, posio mais recente que retoma aquele
primeiro entendimento e sustentam a consumao do roubo pela posse tranqila (tese boa para
a Defensoria).
um crime material e plurisubsistente (fracionamento da execuo), logo, cabe
tentativa.
2.1. Roubo Imprprio
Em relao ao caput, muda-se o momento da realizao da violncia ou grave ameaa.
Se houver emprego destas aps a subtrao efetivada visando deteno da coisa ou
impunidade do crime.
32
49
50
Quando esta causa foi includa no Cdigo Penal (em 1996) havia uma proliferao de
seqestros relmpagos. Quando isto ocorre, ao invs de incidir o crime de extorso
mediante seqestro, configura-se o roubo com a causa de aumento.
Contudo, para existir roubo, deve haver subtrao. Logo, havendo subtrao e a vtima
for mantida em poder dos agentes, h essa hiptese de roubo. Agora, se a vtima foi obrigada
apenas a fornecer a senha para que houvesse o saque de sua conta-corrente, a hiptese de
extorso (onde no h aumento de pena por privao de liberdade).
ATENO: em regra, o roubo j configura a privao de liberdade. uma das
elementares do tipo. Para que configure o aumento, a restrio de liberdade deve durar um
tempo maior que o mnimo para a mera subtrao.
2.3. Roubo com resultado leso grave ou morte ( 3)
A leso leve absorvida. J a leso grave faz a pena aumentar para um patamar de 7 a
15 anos de recluso. Se houver morte, a pena ser de 20 a 30 anos de recluso (latrocnio).
Lembre-se que, o latrocnio hediondo.
Se o agente empregar violncia (de forma dolosa) e obtiver o resultado morte (de
forma culposa), a hiptese continua sendo de latrocnio.
Se o agente empregar a violncia (de forma dolosa) e obtiver o resultado morte (de
forma dolosa), a hiptese continua sendo de latrocnio.
Se o agente tenta matar a vtima em um contexto de roubo, no consegue, mas lhe
causa leses corporais graves. O crime se enquadra na primeira ou na segunda parte? Qual das
duas partes admite tentativa? Ora, se o sujeito tentou matar, mas no conseguiu por
circunstncias alheias sua vontade, ainda que ela tenha suportado leso grave, a hiptese
de tentativa de latrocnio.
Mas quando ento haver tentativa na primeira parte do 3?
Quando o agente obtm o resultado leso grave de forma dolosa, ou se ela for obtida
culposamente (praeterdolosa).
Com base na Smula 610 do STF, a morte consumada e a subtrao tentada d ensejo
ao crime de latrocnio consumado.
No latrocnio, o momento consumativo est relacionado morte. Se consumar a
subtrao, mas no houve morte, h latrocnio tentado, em que pese ter consumado a
subtrao.
Latrocnio de competncia comum, no do jri.
3. Extorso
Aqui o verbo no subtrair, mas sim constranger (obrigar, coagir) a vtima
- a fazer algo
- tolerar que se faa algo
- deixar de fazer algo
51
Veja que isso ocorre tambm no estupro e no atentado violento ao pudor. O que muda o elemento subjetivo
(manter conjuno carnal, obter vantagem indevida).
52
53
54
agente emitiu o cheque que deixou de ser pago em razo de um descontrole na conta, o fato
atpico, pois no h dolo. Cheque ps e pr no configuram o crime, pois se a promessa do
pagamento futura, a vtima arca com o risco do inadimplemento.
Smula 554 do STF
Aplica-se apenas ao inciso VI: se antes do recebimento da denncia o agente pagar ou
restrituir, a punibilidade deve ser extinta. Note que isso aplica-se apenas ao inciso VI. No
caput, s h possibilidade de configurar o arrependimento posterior ordinrio. Lembre-se que
frustrar pode se dar por meio do encerramento da conta, pela emisso de contra ordem, etc.
7. Receptao (art. 180)
Crime Pressuposto
Depende de um crime anterior (delito pressuposto), afinal, o objeto material da
recepo deve ter sido produto de um crime anterior. Contudo, para apurao da receptao,
no importa descobrir a autoria do crime anterior.
Modalidades
A receptao simples (caput) divide-se em
a) Prpria (1 parte), que compreende 5 verbos, dos quais 3 (transportar, conduzir ou
ocultar) so permanentes e se renovam (prazo prescricional se renova). Inclusive, h a
possibilidade de flagrante).
b) Imprpria: a segunda parte do art. 180. Basta que o agente influencie o terceiro de
boa-f para que o crime se consume.
Sujeito ativo
qualquer pessoa (crime comum), exceto aquele que teve participao ou autoria no
crime anterior (que responder pelo crime anterior). PENSE: se o indivduo for pego dias
depois de furtar, no h flagrncia. Agora, se ele recebeu, configura a permanncia, logo, pode
ter flagrante mesmo que seja vrios dias depois do recebimento.
Vtima
a mesma do crime anterior
Classificao
um crime material, comum, simples e plurisubsistente.
Como provar que o agente sabe que a coisa produto de crime? Ora, a dificuldade
probatria no desconfigura o conceito do crime. A prova deve ser realizada, pois a cincia
elemento do crime.
55
Formas Qualificadas
a receptao praticada no exerccio da atividade comercial ou industrial. So 12
verbos e foi inserida para repelir os desmanches de automveis. No admite suspenso do
processo. Nesse caso, a qualidade do sujeito ativo muda, pois exige atos de comercio ou
indstria (exige reiterao na atividade)
Agravada
Nos termos do 6, a receptao agravada quando se der sobre o patrimnio pblico.
Contudo, o aumento da pena s ocorre em relao ao crime previsto no caput.
Receptao Culposa
Prevista no 3 uma espcie diferente de culpa, porque o legislador enumerou
quando ocorrer:
- Pela desproporo do valor, o agente deveria saber tratar-se de coisa ilcita.
- Pela condio de quem oferece (direito penal do autor, culpabilidade do autor).
um crime de menor potencial ofensivo.
05/02/09
III CRIMES CONTRA OS COSTUMES
1. Estupro
Verbo: constranger, coagir, obrigar.
Sujeito Passivo: mulher, homem no.
Sujeito Ativo: pelas teorias que fazem distino, autor que realiza o verbo nuclear do tipo.
Em relao ao elemento conjuno carnal, somente pode ser o homem, ele que realizar este
elemento do tipo e os outros elementos, podem ser homem e mulher. A mulher assim, pode ser
co-autora ou participe do crime de estupro (contribui sem percorrer as elementares). H quem
aponte que a mulher pode ser autora exclusiva, na hiptese de autoria mediata, ex; ela aponta
uma arma para um homem obrigando ele a cometer conjuno carnal com outra vitima, ela
que responde pelo resultado, cf art.22.
A prtica de qualquer outra pratica sexual ser 214.
Emprego de violncia (vis absoluta) ou grave ameaa (vis relativa).
Consumao: com a penetrao do rgo sexual masculino, a tentativa cabvel, crime
material. No se exige ejaculao, somente a penetrao, crime consumado.
56
Assim, estuprar menina de 13 anos, 213 caput com este artigo 9. E se o estupro for
em razo somente do 224: violncia presumida? Na DP iremos dizer que no, porque se a
pouca idade da vitima serviu para tipificar o crime, no pode a mesma circunstancia elevar a
pena, bis in idem. O art.9 da lei 8072/90 s se aplica ao 213 e 214 quando estes crimes
ocorrerem nf do caput sem a aplicao do 224.
2. Atentado Violento ao Pudor
Verbo: Prtica de ato sexual para a satisfao do prazer sexual. ato libidinoso diverso da
conjuno carnal.
Sujeito Ativo: qualquer pessoa
Sujeito Passivo: qualquer pessoa, inclusive prostituta. Tampouco importa a idade.
Momento consumativo: prtica do ato sexual (tentativa possvel, embora seja difcil)
Classificao: crime material, comum, h quem diga que estupro crime prprio, mas vimos
que no. Plurissubssistente e monosubjetivos (basta um nico agente, mais de um concurso de
pessoas).
Importunacao ofensiva ao pudor: uma contraveno penal (art.61 da LCP) que s prev a
pena de multa. a importunao em lugar publico ou privado, sem emprego de violncia ou
grave ameaa sem conjuno carnal, e.g., no coletivo se aproveita encostando, alguns
sustentam que este crime.
Acao penal:
Em relao a todo captulo dos crimes contra a liberdade sexual: regra: ao privada,
prazo decadencial de 6 meses a vitima deve oferecer queixa.
Excees:
Causas de Aumento de Pena: no art.226 temos causas de aumento de pena. A lei 11106/05
teve uma profunda alterao, e retirou do 107, deixando de ser causa expressa: 2 causas:
casamento com autor ou casamento com terceiro sem prosseguir na ao penal. Em relao a
vitima com o terceiro, no temos duvida, esta revogado. E se a vitima se casar com o autor na
hiptese com violncia presumida, atravs de suprimento judicial em razo da idade da vitima
para casar, continuamos diante de causa extintiva de punibilidade: pela renncia a oferta da
queixa (104) ou pelo perdo do ofendido (105, que ato bilateral), perdo tcito porque o
casamento pressupe que a vitima o perdoou.
58
59
60
houver
62
Note que as 5 condutas descritas no art. 28 tambm esto previstas no art. 33. O que difere os crimes
justamente o elemento subjetivo (para uso).
63
- Observe que a lei no fala em uso! O uso de droga atpico. A lei se preocupa com a
conduta que antecede o uso, pois esta coloca em risco a sade pblica.
- um crime comum, simples.
- Em alguns casos no admite tentativa (quando for permanente). A nica forma que
admite tentativa o adquirir.
- Pena: podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente: advertncia sobre os efeitos
da droga, prestao de servios comunidade e medida educativa (nestes dois ltimos casos,
deve ser aplicado no mximo em 5 meses, se reincidente, at 10 meses).
- Se houver descumprimento injustificado, o juiz pode aplicar admoestao verbal ou
multa (40 a 100 dias-multa).
- No h previso de PPL.
- Se no pagar a multa, inscreve na dvida ativa.
- No pargrafo 1 h a figura equiparada daquele que cultiva a planta destinada
produo da droga para seu consumo pessoal (a lei antiga no fazia distino entre quem
planta para consumir e quem planta para vender).
* Se no h pena privativa de liberdade, como calcular a prescrio?
Pelo art. 30, prescreve em 2 anos (punitiva e executria). Aplicam-se as disposies de
reduo da prescrio para menor de 21 e maior de 60.
* Cabe priso provisria?
evidente que no. Deve ser lavrado termo circunstanciado, no se impondo priso
em flagrante40.
Caso esteja ausente a autoridade judiciria, a autoridade policial tomar as
providncias adequadas, vedando-se a deteno do agente.
O MP pode propor as penas do art. 28, tal como o faz na transao penal do
JECRIM.
5. Trfico
- 18 verbos (tipo misto alternativo conduta mltipla). Basta apenas uma das
condutas.
- Boa parte dos medicamentos de tarja preta possuem elementos qumicos constantes
na Resoluo da Anvisa. Por isso, muitos farmacuticos incorrem em trfico quando vendem
medicamentos de venda controlada, sem autorizao ou em desacordo com a forma
regulamentar (retendo cpia da receita mdica, etc)41.
40
Saliente-se que na lei do JECRIM, a vedao priso em flagrante depende da aceitao do ru a comparecer
ao JECRIM.
41
Isso indica que plenamente possvel o comrcio legal de drogas no Brasil, desde que para fins medicinais.
64
42
A lei antiga mencionava cesso do local para uso ou para trfico. Ora, no h mais a previso para o local, o
que configura a abolitio criminis. A outra hiptese de abolitio criminis contribuir para incentivar ou difundir o
uso indevido ou o trfico. Era a apologia ao trfico que no foi tratada na nova lei, mas antes estava expressa
no art. 12, 2, III).
65
66
o art. 36. Agora, se ele realiza o trfico e financia, seria o art. 33 c.c. art. 40, VII. Este ltimo
formato resultaria em uma pena menor do que a conduta daquele que somente financia.
o crime mais grave da lei, ento melhor o sujeito financiar e traficar, porque se
ele s financiar, a pena mais grave.
- art. 37: Colaborador com o trfico
o agente que indica a chegada da polcia, o olheiro. Quem colabora com o crime
partcipe do crime. Aqui, portanto, o partcipe incorre em uma figura autnoma, desde que
no colabore com apenas um traficante, mas sim com um grupo, organizao ou associao
destinada prtica dos crimes previstos no art. 33, 34...
Isso significa, ento, que, se ele colaborar com um nico agente, o colaborador
incorrer no art. 33 que mais grave. melhor ento ele colaborar com a organizao, pois a
pena ser mais branda.
A todos esses crimes se aplica o art. 44.
* Embora a lei vede a liberdade provisria, o STF entende que o dispositivo
inconstitucional. Isso porque a possibilidade deve ser aferida no caso concreto. Alis, foi
retirada a vedao para a no concesso da liberdade provisria na lei dos crimes
hediondos, o que corrobora com a posio do STF.
* Ou seja, cabe liberdade provisria para trfico, embora a lei vede.
- art. 38
um crime prprio e culposo. Somente pode praticar quem exerce profisso cuja
atividade regulamentada e permite a prescrio de drogas (mdico, dentista, farmacutico ou
enfermeiro). culposo, pois, prescrever dolosamente o crime do art. 33 caput.
- art. 39
Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo. Conduzir veculo automotor
regulado pelo art. 306 do CTB.
- art. 40
Aumento de pena.
- art. 41
Delao premiada.
7. Procedimento
Os prazos previstos no art. 51 so totalmente diferentes. Para a concluso do IPL:
- 30 dias: ru preso
- 90 dias: ru solto
67
Podem ser prorrogados uma nica vez. Ou seja, pode ficar 60 dias preso sem
denncia.
No art. 55 h a defesa prvia que antecede o recebimento da denncia. A audincia
uma (art. 57). pea indispensvel, se o ru no o faz, nomeia um defensor para faz-lo.
Aqui, porm, o interrogatrio a primeira fase da audincia!
II ESTATUTO DO DESARMAMENTO (10.826/03)
1. Modificao
O Estatuto foi modificado consideravelmente em junho de 2008, por fora da Lei
11.706/08. Fundamentalmente, prorrogou o prazo at 31 de dezembro de 2008, para os
proprietrios de arma, que tinham o registro antigo (regularizado pelas polcias Estaduais), ou
que no possuam registro, regularizarem suas armas. Alm disso, desonerou os proprietrios
de arma do pagamento de taxa para regularizao.
A partir do dia 31 de dezembro, portanto, encerrou o prazo para as pessoas
apresentarem suas armas e conseguirem o registro por meio da Polcia Federal. A partir de 1
de janeiro de 2009, prossegue apenas o prazo indefinido para que as pessoas consigam
indenizao ante a entrega espontnea da arma antiga.
2. Porte
2.1. Registro e Autorizao
No art. 3 h a imposio do registro obrigatrio, mesmo para os agentes que, em
razo da funo, possuem autorizao para o porte. o caso do policial que resolve adquirir a
arma para uso pessoal e, portanto, precisar registrar a arma.
Uma vez registrada a arma, a pessoa possui autorizao para manter a casa consigo em
sua residncia ou em seu local de trabalho (desde que seja o proprietrio ou responsvel legal
pelo estabelecimento no qualquer funcionrio).
Assim, se uma pessoa for encontrada com uma arma de fogo registrada, no interior de
sua residncia, o fato atpico, ocorrendo o mesmo com o proprietrio da empresa. Fora
desses locais, para portar arma, deve haver autorizao legal (expressa) ou autorizao da
autoridade competente.
2.2. Porte em razo da funo
O rol do art. 6 exemplificativo e contm as funes que podem portar a arma.
exemplificativo, pois outras leis podem autorizar o porte, e.g., Lei Orgnica da Magistratura.
* Destaque: Guardas Civis Municipais
- Com menos de 50 mil: no h autorizao, salvo se for Municpios de regies
metropolitanas.
- Entre 50 e 500 mil: autorizao apenas na funo.
- Com mais de 500 mil habitantes: a autorizao se d na funo e fora dela.
2.3. Porte do Cidado Comum
68
H, ainda, o art. 10, que trata daqueles cuja funo no autoriza o porte. o porte para
o cidado comum. Nesses casos, o porte autoriza o proprietrio a port-la fora da residncia
ou local de trabalho. emitido pela Polcia Federal, no obstante os crimes sejam de
competncia da Justia Estadual.
2.4. Requisitos
Para que seja concedida a autorizao de porte, a pessoa deve pagar R$ 1.000.
3. Crimes
3.1. Posse Ilegal de Arma de Fogo (art. 12)
o crime do sujeito que possui a arma, sem registro, no interior da residncia ou local
do trabalho.
Veja que posse (ocorre no interior da residncia) e porte (portar fora da residncia e
local de trabalho) no se confundem. Como o art. 12 estava com eficcia suspensa at 31 de
dezembro de 2008, para aqueles que fossem surpreendidos no interior da residncia ou local
de trabalho com arma sem registrada, o fato era atpico. A partir de 01 de janeiro de 2009, a
posse ilegal de arma aquela que ocorre no interior da residncia, e o porte ilegais aquele
que ocorre fora desses locais (HC 92.369 STJ). Acontece que os policiais continuaram
prendendo mesmo com a eficcia do art. 12 suspensa...
Note que o objeto material sobre o qual recai a conduta foi ampliado pelo E. do
Desarmamento, englobando os acessrios e a munio da arma de fogo. Quando a lei fala em
acessrio, este deve possuir o mnimo de potencialidade lesiva, pois estamos diante de
crimes de perigo. Basta expor a perigo com a posse, para que a sociedade seja colocada em
risco.
H, porm, enorme diferena entre arma de fogo de uso permitido e de uso proibido.
H um Decreto no qual esto definidas quais armas so de uso permitido ou proibido.
afianvel, prprio (exige do sujeito ativo a titularidade da residncia ou do local de
trabalho).
Se a arma for de uso proibido ou restrito, incorre no art. 16, ainda que apenas a
mantenha na residncia ou local de trabalho.
3.2. Omisso de Cautela (art. 13)
o nico crime culposo da lei. Basta que o menor ou o deficiente se apoderem da
arma para que o crime se consume, pois a incolumidade pblica j estar em perigo.
Como crime culposo, no admite tentativa.
No pargrafo nico h um crime omissivo daquele diretor de empresa de segurana
que deixa de comunicar em 24h a perda, roubo, furto ou extravio de arma de fogo (no
matria da Defensoria Pblica).
3.3. Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido (art. 14)
69
43
Tal como o potencial lesivo, a proibio ou restrio da arma deve ser aferida por percia.
70
4. Causas de Aumento
- art. 19
Tanto em relao ao art. 17 e o 18, se a arma for de uso restrito, a pena aumentada
de metade.
- art. 20
Aquelas pessoas do art. 6, 7, 8 que possuem autorizao de porte em razo da
funo, caso cometam qualquer dos crimes do art. 14 a 18, a pena aumenta de metade. Ou
seja, a funo permite o porte, mas tambm enseja o aumento de pena caso cometa algum
crime.
5. Procedimento
Segue o rito ordinrio do CPP.
III HEDIONDOS
Esta lei foi alterada em 2007, retirando do art. 2 a vedao concesso da liberdade
provisria aos crimes hediondos e equiparados. Alm disso, previu a expressa possibilidade
de progresso do regime, desde que cumpridos 2/5 da pena para primrios e 3/5 da pena para
reincidentes. A questo que se coloca a retroatividade dessa nova lei.
A redao original era inconstitucional e o STF aplicava o patamar do CP (1/6 da
pena). Ou seja, era um patamar mais benfico. Dessa forma, a nova lei no pode retroagir para
os casos cometidos antes de sua vigncia (28 de maro de 2007), pois elevou os percentuais
para a progresso. Do dia 29 de maro em diante, aqueles que incorreram no crime hediondo
e equiparado, deve-se aplicar os patamares da nova lei.
(Lembrar que estupro hediondo, mesmo que no seja qualificado posio STF)
IV MARIA DA PENHA
1. Juizado
Criou um Juizado denominado: Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher. misto, cabendo-lhe o processo, julgamento e execuo das causas decorrentes da
prtica de violncia ou familiar contra a mulher, cveis ou criminais. H apenas uma exceo
de no aplicao do JVDFAM: quando houver crime de competncia do jri praticado contra
a mulher, pois estes so de competncia do Tribunal do Jri.
2. Violncia Domstica
Previsto no art. 5, considera-se violncia domstica e familiar contra a mulher
qualquer ao ou omisso baseada no gnero, ou seja, que tenha por base a condio de
mulher por parte da vtima.
72
Veja, se a lei no exige esse requisito do local no qual a omisso ou ao tenha sido cometida, qualquer
crime cometido em razo do gnero seria de competncia do JVDFAM, e.g., estupro (pois este exige a qualidade
de gnero feminino da vtima).
73
74
Exige-se uma quantidade mnima de lcool igual ou superior a 0,6 dgm. Alm disso,
desapareceu como elemento do tipo o perigo concreto. Basta conduzir o veculo com essa
quantidade de lcool no sangue. Mas como comprovar essa quantidade mnima de lcool no
sangue?
O exame do agente de trnsito e o exame clnico insuficiente. Estes conseguem
atestar a embriaguez, mas no a quantidade mnima. Essa somente afervel mediante
bafmetro e exame de sangue.
O STF entendeu que a pessoa no obrigada a produzir prova contra si mesmo.
Se uma pessoa que no possui tolerncia ao lcool for surpreendida com 0,5dgm de
lcool no sangue, o crime ser atpico.
2. Causa de Aumento
Foi revogado o inciso V, do par. nico do art. 302. Era uma causa de aumento para o
agente que cometia o crime sob influncia de embriaguez. Por isso, quem mata na conduo
de veculo automotor, incorrer em concurso formal, pela embriaguez ao volante (art. 306),
desde que comprovadas as 0,6 dgm) e o crime de homicdio culposo.
3. Priso em Flagrante
No cabvel, nem se exige fiana quando presta socorro vitima, ainda que seja
vtima fatal (art. 301).
4. Transao Penal (1 do art. 291)
No cabe mais em embriaguez ao volante, racha ou quando transitar com velocidade
superior mxima permitida para a via em 50km/h, mesmo no caso de leso culposa, no se
aplica a Lei 9.099, devendo instaurar inqurito policial.
EXECUO PENAL
Geraldo Sanchez 08.12.08
Dicas:
* Procure utilizar a expresso defendido e no assistido. Isso porque assistido refora a
idia de que a pessoa precisa de assistncia: olha, voc pobre mesmo, por isso precisa de
assistncia.
* Use o termo Constituio da Repblica para se referir Constituio. Evite eruditismos
(Magna Carta, Lei Maior) ou termos com significados ambguos (Carta Constitucional, Carta
da Repblica).
* Quando a me de um preso for impedida de visit-lo no CDP ou Presdio, cabe Mandado de
Segurana contra o diretor do estabelecimento. Mas no cabe Habeas Corpus? A me est
presa? lgico que no... por isso nem se cogita Habeas Corpus.
75
* Procurar Tratado Internacional (anexo do) que prev o nmero mximo de 500 presos por
penitenciria.
* O professor relembra que, em enunciados muito grandes, geralmente a soluo est na
primeira frase.
1. Funo da Pena
Classicamente, a pena possui duas funes:
a) Preveno Especial: significa dizer ao indivduo que vo retirar sua liberdade / direito /
patrimnio como conseqncia do mal praticado em detrimento da sociedade, justamente para
que no o faa novamente.
b) Preveno Geral: dizer para todos o que acontece quando h o cometimento do delito,
evitando que outros pratiquem a mesma conduta.
2. Ressocializao / Reintegrao Harmnica Sociedade
Tambm pode ser considerada uma das funes da pena e vem disposta no artigo 1 da
LEP:
Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso
criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado.
Hipoteticamente, ressocializar implica em propiciar as condies para que o indivduo
condenado volte a ser um ser socivel. Contudo, hipocrisia defender que possvel
ressocializar algum que NUNCA chegou a socializar, que jamais teve condies dignas de
sade, educao, trabalho, estrutura familiar, etc.
Por isso, a examinadora do concurso defende a tese de que, ao invs de ressocializar o
indivduo, a pena teria por funo inibir a desassocializao do preso, isto , ele j vem
torto, mas vamos impedir que saia pior.
Para tanto, o professor defende que, alm de trabalho e educao, o preso deveria
receber assistncia psicolgica45, o que diminuiria o seu ndice de vulnerabilidade ao
cometimento do delito (conceito de Zaffaroni).
3. Individualizao da Pena
Da anlise do artigo 33 do Cdigo Penal, nota-se que o condenado poder cumprir a
pena em regime semi-aberto ou poder cumprir em regime aberto. Ora, esse verbo poder
d idia de que o juiz no obrigado a aplicar o regime correto. Contudo, trata-se de direito
subjetivo do ru.
Tanto que, se um preso condenado ao regime semi-aberto for mantido no CDP ou em
penitenciria em razo da inexistncia de vagas nas colnias industriais ou agrcolas, cabe
Habeas Corpus46 para coloc-lo em liberdade.
45
A propsito, o professor recomenda as obras da sociloga Vera Malaguti. Esta afirma que, a partir do momento
em que o preso tem seus direitos suprimidos, o pretexto de regresso cidadania vira ciladania.
76
4. Processo de Execuo
Na execuo h a formao de vrios apensos, o que d a impresso de que no se
trata de apenas um processo. Mas .
Alm disso, todas as garantias penais vigem no processo de execuo, at mesmo a
proporcionalidade das penas, j que, durante a execuo podem ser aplicadas sanes
administrativas decorrentes de faltas cometidas pelo recluso, as quais devero se pautar no
mencionado princpio.
O processo de execuo penal no um mero desdobramento do processo. Ele nico
e tem incio e competncia diferentes do processo penal. Vejamos.
No processo de execuo o juiz tem por funo zelar pela aplicao da LEP e
individualizar a pena. H, inclusive, um movimento contrrio a esta funo do Juiz da VEC,
mas a examinadora do concurso adepta da tese de que o Juiz da VEC deve sim
individualizar a pena.
J o Ministrio Pblico, diferentemente do processo penal - no qual possui papel
estritamente acusatrio - atua como rgo fiscalizador da aplicao das regras da LEP (muito
embora a maioria dos Promotores no se desvincule da funo acusatria, justificando esse
mpeto na defesa da sociedade. Chegam at a argumentar que, no processo de execuo
vigoraria o princpio do pro societate, o que uma falcia, pois vigora o princpio da pro
legalidade, afinal, a sociedade quer que a lei seja cumprida nos limites corretos. uma
garantia de justia!
5. Deveres da Partes
O ru passa a ser sentenciado, buscando que sua pe seja menor e menos rigorosa.
Alm disso, deve apresentar boa conduta, sob pena de sua defesa se tornar inoperante.
O juiz o dominus processus. Ele zela para que o processo siga as regras da lisura.
Para tanto, precisa se inteirar da situao do preso, inclusive comparecendo ao presdio. Em
So Paulo complicado viabilizar esse dever.
Nesse aspecto, interessante notar que o art. 66 da LEP no impe o dever de visita ao
juiz (impe o dever de fiscalizao), cabendo ao Promotor de Justia visitar o presdio, nos
termos do art. 68, Pargrafo nico. O rgo do Ministrio Pblico visitar mensalmente os
estabelecimentos penais, registrando a sua presena em livro prprio. Acontece que muito
provavelmente 90% dos presdios nacionais sequer tem esse livro.
Note que a LEP47 atribui ao Ministrio Pblico muitas funes que, em tese, seriam da
Defesa. que, na poca de sua promulgao, sequer se cogitava a estruturao das
Defensorias Pblicas no pas. Dessa forma, sendo o Ministrio Pblico verdadeiro fiscal da lei
(sem qualquer papel acusatrio), pode, inclusive, peticionar em favor do preso48.
6. Vinculao Sentena
Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso
criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado49.
46
Na teoria, primeiro caberia um pedido ao juiz da VEC que, caso fosse indeferido, desafiaria Agravo em
Execuo. Contudo, o professor disse que a examinadora partidria do HC. Disse que, na prtica, ela sequer
interpe o Agravo.
47
Embora tenha sido promulgada antes da Constituio de 88, a LEP inovou ao trazer todos os direitos da pessoa
presa. uma lei visionria, mas que nunca foi inteiramente cumprida.
48
O professor aconselha o uso do termo sentenciado.
49
Curioso notar que o artigo no menciona a ressocializao como fundamento da execuo penal, ressaltando o
carter utpico desta aludido no incio da aula.
77
O juiz das execues tem por funo apenas efetivar as disposies contidas na
deciso criminal. No pode inventar (aumentar a pena, retirar benefcio50), at porque juzo
monocrtico tal como o colega sentenciante, isto , possuem a mesma hierarquia (para
modificar a deciso precisaria ser, ao menos, um rgo colegiado). Em suma, ainda que o juiz
da VEC no concorde com aquilo que foi decidido por seu colega bonzinho, est vinculado
a deciso deste, devendo cumpri-la em sua totalidade.
7. Execuo Provisria
Em regra, a execuo se inicia aps a condenao, com a expedio da guia de
recolhimento51, espcie de ofcio do juiz sentenciante, no qual so anexos outros documentos
(trnsito em julgado, acrdo, sentena).
Ocorre que a guia de recolhimento somente expedida aps o trnsito em julgado da
deciso. Dessa forma, muitos condenados optavam por no recorrer justamente para comear
a cumprir a pena antes e gozar de eventual benefcio52, e.g., progresso de regime.
Para acabar com essa distoro, muitos juristas defendiam a execuo provisria
fundada no fato de que, a partir do momento em que condenado, o sentenciado j titular de
direitos, o que se denota pelo art. 2 da LEP.
Pargrafo nico. Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e ao condenado pela
Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio
ordinria.
Mesmo sabendo disso, muitos juzes da execuo ficavam de mos atadas, j que, sem
a guia de recolhimento, no podiam conceder benefcios. Resolvendo essa situao, o
Conselho Nacional de Justia editou a Resoluo n 19 que assim prev:
Art. 1 A guia de recolhimento provisrio ser expedida quando da prolao da sentena ou
acrdo condenatrios, ainda sujeitos a recurso sem efeito suspensivo, devendo ser
prontamente remetida ao Juizo da Execuo Criminal.
Ou seja, atualmente, a guia de recolhimento provisrio53 expedida
independentemente de eventual recurso das partes. Em So Paulo, antes mesmo da Resoluo
n 19, j havia provimento do TJ neste sentido.
8. Fixao do Regime Prisional
Conforme j afirmado, o juiz da execuo deve executar a pena nos termos fixados
pelo juiz da condenao. Nesse aspecto, fundamental uma anlise sobre os regimes
prisionais.
50
Para gozar dos benefcios previstos na LEP, o sentenciado deve apresentar boa conduta + cumprimento de um
trecho da pena (varivel, de acordo com as circunstncias).
51
Antes do processo penal ser regulamentado por lei federal, cada Estado membro possua sua lei. Em alguns
Estados utilizava-se a expresso carta de guia, termo ultrapassado e que no deve ser utilizado no concurso.
52
preciso tomar cuidado para no utilizar um direito contra outro direito. prtica recorrente, embora
extremamente errnea, forar o preso a no recorrer sob o pretexto de que ir ganhar mais rapidamente um
benefcio em relao sua pena.
53
Cuidado! guia de recolhimento provisriO, no guia de recolhimento provisria.
78
Em tese, caberia Agravo em Execuo, porm, o professor afirma que este recurso foi feito para funcionar,
j que seu trmite moroso incompatvel com a agilidade exigida na Execuo Penal. Por isso o Habeas Corpus
a arma mais eficaz da Defensoria Pblica em sede de execues, ainda mais se contiver pedido de liminar.
55
O professor alerta para o fato de que a examinadora gosta do direito de voto do preso. bom estudar.
56
A lei menciona que a deteno deve ser diferente (menos severa) que a recluso. Contudo, na prtica, acaba
sendo a mesma coisa.
57
Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de parecer da Comisso Tcnica de Classificao e do
exame criminolgico, quando necessrio.
79
Acontece que muita gente confunde o extinto parecer com o exame criminolgico, que
aquele realizado por uma comisso tcnica composta por profissionais diversos, assim que o
condenado entra no estabelecimento prisional justamente para estabelecer quais devem ser as
condies de cumprimento da pena, e.g., ele cometeu apenas um furto tentado, religioso, foi
um fato isolado, etc, logo, no deve ficar junto com os homicidas do PCC.
Em outras palavras, o exame classifica o preso para orientar a execuo de sua pena:
deve ir para o presdio tal, na ala, tal. Isso d suporte para que o juiz aplique as regras da
execuo penal. Inclusive, a Comisso Tcnica de Classificao pode at reavaliar o preso
para ver qual sua situao e se j pode progredir de regime.
Tudo isso hipottico. Isso porque, por total insuficincia de recursos, esse primeiro
exame jamais realizado. Na verdade, a Comisso, na maioria das vezes com falta de
profissionais, formulava apenas o parecer criminolgico depois que o indivduo j se
encontrava no presdio, em pssimas condies e em contato com quem no deveria estar. O
parecer retratava um sujeito mau tratado, tanto que este at j sabia as perguntas da Comisso
relatadas por outros detentos, o que viciava completamente o exame. Ao invs de classificar e
acompanhar o preso, a Comisso apenas fazia o parecer. O exame deve ser feito na incluso,
no depois (seno, no passar de um mero parecer).
Mesmo tendo cincia destes defeitos, o Ministrio Pblico continua pleiteando o
exame criminolgico como fator para provar o mrito do condenado progresso de regime e
a jurisprudncia tradicional acaba transvestindo o exame criminolgico na figura do parecer58.
Por fim, o professor relembra que a realizao do exame criminolgico deve ser
cientificada Defesa, eis que no se trata de mera diligncia, mas sim de uma questo crucial
no processo de execuo, sob pena de se violar os princpios do contraditrio e da publicidade
processual.
* possvel conceder progresso de regime para quem cumpre sano disciplinar no
RDD?
Para a Defensoria Pblica sim, afinal, uma coisa cumprir a sano disciplinar e outra
fazer valer um direito que no atingido pela infrao disciplinar. Dessa forma, aguarda-se
o prazo de cumprimento do RDD e depois transfere-se o preso para o regime semi-aberto.
10. Regresso de Regime
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a
transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em
execuo, torne incabvel o regime (artigo 111).
1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos
incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta.
2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o
condenado.
Art. 119. A legislao local poder estabelecer normas complementares para o
cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (artigo 36, 1, do Cdigo
Penal).
* O professor pergunta se possvel a regresso de regime aplicada de maneira cautelar.
58
Alis, seria uma excelente sugesto de Smula Vinculante algo no sentido de que: no se demonstra o mrito
por exame criminolgico, tendo em vista que este no se presta para este fim, alm de ter sido revogado.
80
A rigor, a regresso de regime ocorre quando o detento comete falta grave. Dessa
forma, se abandonar o sistema prisional, poder regredir do regime semi-aberto para o
fechado.
Contudo, no possvel aplicar a regresso cautelarmente, at porque necessrio
esperar o resultado do procedimento liminar, inclusive com a oitiva do acusado 59. Alis, so
raras as hipteses de cautelaridade em se tratando de priso.
s vezes o sujeito at tinha razes para fugir, e.g., detento queria ir ao velrio de um
parente, mas o diretor negou arbitrariamente. Resolveu fugir, mas voltou ao estabelecimento,
quando, ento, lhe foi aplicada a regresso de regime de forma injusta...
11. Indulto
O indulto significa o perdo da pena60. Foi criado, basicamente, para esvaziar os
presdios superlotados. uma poltica criminal de humanizar a pena.
Saliente-se que o instituto do indulto implica em uma ingerncia do Poder Executivo
nas decises do Poder Judicirio. Isso porque o decreto de indulto atribuio privativa do
Presidente do Executivo. Logo, ao decret-lo, este modificar a deciso condenatria, atributo
exclusivo do Poder Judicirio. uma inverso dos poderes constitudos do Estado.
A rigor, o Presidente pode perdoar quem quiser, sem qualquer critrio fixo. Contudo,
atualmente entende-se que o indulto no pode fugir a ordem constitucional, logo, no poderia
indultar crimes cuja lei no permite perdo, e.g., crimes hediondos.
Alm disso, o indulto pode ser pleno (perdoa todo o resto da pena) ou parcial (perdoa
apenas um pedao da pena comutao da pena61)
* Por que indulto de natal?
Costumeiramente, o Presidente da Repblica requisita ao Ministro da Justia que
elabore o decreto com os requisitos do indulto. Em geral, este publicado no final do ano,
sendo que a data para que o detento cumpra os requisitos 62 geralmente expira no dia 25 de
dezembro, da a imprensa e a opinio pblica acreditarem na existncia de um indulto de
natal, muito embora o Presidente da Repblica possa decretar o indulto na data em que
quiser. Da a confuso com as autorizaes de sada, que so editadas geralmente em datas
festivas.
12. Sada Temporria
Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto podero obter
autorizao para sada temporria do estabelecimento, sem vigilncia direta, nos seguintes
casos:
I - visita famlia;
II - freqncia a curso supletivo profissionalizante, bem como de instruo do 2 grau ou
superior, na Comarca do Juzo da Execuo;
59
Curioso notar que, ao mesmo tempo em que consagra direitos e garantias de forma inovadora para a poca em
que foi promulgada, a LEP tambm carrega um arcabouo de violaes a algumas garantias bsicas, e.g., se um
detento tenta cometer uma falta grave, mas no consegue, ser punido da mesma forma como se a falta tivesse
sido consumada. uma flagrante violao ao princpio da proporcionalidade das penas.
60
O indulto possui natureza de causa de extino da punibilidade, nos termos do artigo 107, do Cdigo Penal.
61
Estudar melhor.
62
A reincidncia apenas produz efeitos quando o juiz a declara em sentena judicial. A sim se aplica o prazo
diferenciado para benefcios e indulto. A propsito, cumpre lembrar que os maus antecedentes podem apenas
influenciar na aplicao do artigo 59 do Cdigo Penal quando da fixao da pena na sentena condenatria, mas
jamais podem gerar os efeitos da reincidncia.
81
82
O artigo 50 da LEP traz o rol das faltas graves. So hipteses taxativas e o que fugir
desse rol pode ser considerado apenas faltas leves ou mdias. Ocorre que, tanto as leves como
as mdias deveriam ser conceituadas pela lei local (entenda-se, lei de execues penais
estadual).
Desde 1984, porm, jamais foi publicada uma lei de execues penais no mbito
estadual. Dessa forma, se o indivduo comete alguma coisa que no se enquadra no rol do
artigo 50, como se a conduta fosse atpica. Alis, isto pode ser um excelente argumento
em uma pea de segunda fase que envolva aplicao de falta disciplinar ao condenado.
No Estado de So Paulo existe um rol de faltas leves e mdias estipulado nos
regimentos internos de cada presdio, o que flagramente inconstitucional, no possui
qualquer valor.
Diante dessa omisso legislativa, geralmente os diretores do presdio utilizam o inciso
VI (ver artigos 50 e 39 da LEP), para enquadrar qualquer mau comportamento do detento
como falta grave, afirmando que a conduta constituiria desobedincia ao servidor. Acontece
que, para configurar a desobedincia, primeiro precisaria haver uma ordem, segundo, o preso
deveria ter cincia das coisas que ele no pode fazer.
* Interrupo do Prazo para Benefcios
O professor salienta que o cometimento de falta grave no interrompe o lapso para o
recebimento dos benefcios prisionais.
* Telefone Celular
O porte de celular considerado falta de natureza grave. Contudo, o porte do chip ou
do carregador no pode ser assim considerado, eis que a essncia da falta encontra-se na
possibilidade de comunicar-se extra-muros. por isso, alis, que se faz necessria a percia
para ver se o celular apto a realizar ligaes. Tampouco a mera apreenso do carregador ou a
bateria do celular no pode caracterizar falta grave.
* Prazo Prescricional
A LEP no prev prazo prescricional para a sano disciplinar decorrente de falta
grave. A Defensoria Pblica, no entanto, entende que a sano disciplinar menos grave que
qualquer pena do Cdigo Penal, logo, deve prescrever no prazo prescricional mnimo previsto
no Cdigo Penal, que o de 2 anos (pela metade, caso o indivduo seja menor relativo). Alm
disso, o procedimento disciplinar deve terminar em 30 dias, que o prazo mximo da sano
disciplinar, sob pena de prescrio da pretenso punitiva.
15. Da Remio
Geraldo 06.01.09
15.1. Conceito
Nos termos do artigo 126 da LEP, o preso em regime fechado ou semi-aberto que
trabalhar63 3 dias, ter 1 dia descontado da pena. Esse benefcio tambm computado para a
concesso de indulto e de livramento condicional. Nesse aspecto, ressalte-se que o benefcio
tambm vale para o preso provisrio, nos termos da Resoluo 19 do CNJ.
63
Vale lembrar que o preso no pode ser submetido a trabalho forado, nos termos da Constituio.
83
evidente que, desse trabalho, o preso recebe uma remunerao, que pode ser inferior
ao salrio mnimo (no mnimo deste), afinal, receber, tambm, uma compensao em sua
pena, o que justifica a remunerao abaixo do mnimo.
A concesso da remisso feita pelo juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico e
com base nos atestados de trabalho enviados pela autoridade administrativa competente
(diretor do estabelecimento). Alm disso, o condenado deve ser informado de sua situao.
Na prtica, contudo, o estabelecimento sequer possui condies de oferecer trabalho
aos presos. Quando possuem, o diretor no envia os atestados ao juiz da execuo que
tampouco os cobra. Diante disso, geralmente a remio somente ocorre aps pedido do
defensor do condenado.
15.2. Falta Grave
Nos termos do artigo 127, o condenado que comete falta grave perde os dias remidos.
O professor salienta que ele perde o direito ao tempo trabalhado, mas no ao tempo remido
que j foi computado e transitou em julgado (?)
H um entendimento de que essa perda deve ser limitada. Isto porque, se a sano
disciplinar mxima imposta a um preso que comete falta grave a de isolamento celular por
30 dias, a perda dos dias remidos somente pode se dar neste limite, isto , de 30 dias,
consagrando-se, assim, a proporcionalidade das penas.
O professor lembra que, diante do precrio sistema prisional, a remio pode at gerar
corrupo. Isto porque o condenado extorquido por funcionrios do presdio, a fim de que
cometa certo ato (e.g. bater em outro preso), sob pena de sofrer um procedimento disciplinar
por falta grave, mesmo que no tenha feito nada. Isso porque o condenado sabe que, se
cometer a falta grave, perder os dias remidos. Diante disso, acaba cometendo o ato ilcito
para o qual foi coagido.
15.3. Ausncia de Postos de Trabalho e Remio por Estudo
Nem todas as unidaes possuem postos de trabalho. Logo, ainda que queira, o preso no
consegue trabalhar. Alis, isso acaba gerando corrupo, uma vez que existe um verdadeiro
mercado de transferncias dentro dos presdios.
Diante dessa realidade, a Defensoria comeou a pleitear a remisso de pena por
estudo, mas os Tribunais negavam. Recentemente, contudo, permite-se essa possibilidade,
computando-se 8 horas de aula como 1 dia de trabalho. Ainda assim, a Defensoria entende
que esse montante desproporcional e que deveria se dar na razo de 6h/1dia de trabalho, isso
porque a jornada de trabalho do preso deve ser de 6h-8h. Por qual razo, ento, fixaram a
jornada de estudo analogamente ao limite mximo e no ao mnimo? Isso acaba at
desestimulando o preso a estudar.
15.4. Clculo da Remio
Como calcular a remio? Sobre o total da pena ou sobre o montante j cumprido? H
diferena.
Isso porque, se o sujeito foi condenado a 5 anos e 6 meses e trabalhou 180 dias, ter 60
dias remidos. Logo, se ele cumpriu 9 meses de pena, somados aos 60 dias remidos, resultar
em 11 meses de pena cumprida, o que permitir sua progresso para o regime semi-aberto
(1/6 da pena = 11 meses). Agora, se esses 60 dias forem colocados no total da pena, ele teria
que cumprir 5 anos e 4 meses de pena e a progresso dessa pena se d em 10 meses em 20
84
O Estado de So Paulo possui dois manicmios judiciais: Franco da Rocha, destinado a indivduos com um
grau de transtorno menor e Taubat, destinado a indivduos com transtorno mental de alta periculosidade
(Transtorno de Personalidade)
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internao a ltima medida que pode ser aplicada a uma pessoa acometida por transtorno
mental.
Essa concepo deriva de movimentos anti-manicomiais que se baseiam no fato de
que a segregao pior para os transtornados, tornando-os mais agressivos. De acordo com
aquela lei, alis, a segregao s deve ser aplicada durante o surto. Ora, se a lei aplicada
a todos, deve ser aplicada, inclusive, ao transtornado que cometeu fato tpico.
17. Unificao das Penas
Art. 111. Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em
processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da
soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio.
A rigor, este instituto deveria se chamar ajuste de penas, afinal, unificao
propriamente dita somente ocorre no caso de crime continuado (art. 71 do CP), o qual serve
para unificar as penas de processos conexos que no foram reunidos na origem.
Pode-se exemplificar a unificao das penas da seguinta maneira: Joo foi condenado
a:
Processo A 3 anos, regime fechado
Processo B 1 ano regime semi-aberto
Processo C 1 ano regime aberto
O juiz da execuo somar todas as penas e determinar o regime de cumprimento.
evidente que, se h uma pena em regime fechado, no poder determinar, desde logo, o
regime semi-aberto. Contudo, se Joo j tiver cumprido 1/6 da pena, possvel essa
determinao.
18. Agravo em Execuo
o nico recurso cabvel em sede de execuo penal. A LEP no determina qual o rito
do Agravo em Execuo, diante disso, a jurisprudncia determinou que segue o rito do
Agravo de Instrumento. Dessa forma, o processo de execuo permanece na VEC e o
recurso sobre por instrumento ao Tribunal.
O professor salienta, todavia, que a Defensoria Pblica65 sepultou o Agravo em
Execuo, cuja aplicao restou restrita aos casos em que no haja interferncia no processo
de liberdade do indivduo. Caso contrrio, utiliza-se o HC, nica medida possvel de reverso
de constrangimentos ilegais em sede de execuo. Alis, o professor salienta que, se cair na
prova prtica alguma questo envolvendo execuo penal, a pea pr
65
curioso notar que, por mais que repelisse a idia das Smulas Vinculantes, a Defensoria Pblica de So
Paulo passou a rever seu posicionamento, especialmente em relao a possibilidade de Smulas Vinculantes que
tratem de execuo penal. Isto porque, dado o imenso volume de trabalho, tais Smulas auxiliariam a garantir
certos direitos dos condenados que passam ao largo das decises dos Tribunais Estaduais e Varas de Execues.
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