Derecho Administrativo

los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen como propios

la autoridad y el ordenamiento jurdico positivo.
El Estado y la Justicia.
Si bien la funcin del orden como causa formal del Estado
produce el aglutinamiento e integracin de los elementos materiales
En Grecia no hubo propiamente una instrumentacin
que l contiene, se hace necesaria la presencia del poder estatal
comprensiva de la organizacin jurdica que vinculara a los
que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la accin de la
habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente en comunidad, que dicte las normas imperativas. Ese orden, causa
el concepto de polis.
formal del Estado, precisa ser determinado en el terreno existencial
Los Romanos llamaron con el nombre de civitas al Estado por medio de una organizacin jurdicopoltica, cuyos caracteres se
Ciudad, utilizando finalmente la nocin de res pblica para aludir a la regulan en el ordenamiento jurdico bsico, que hoy se denomina
existencia de la propia comunidad poltica.
Constitucin.
La institucionalizacin del Estado constituye la culminacin
En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es
de un proceso que se inicia en las principales ciudades italianas
el bien comn, razn de ser del Estado. El bien se torna comn
(Florencia, Gnova, etc.) durante el siglo XV. All aparece la
cuando los individuos se agrupan y actan el mecanismo de la
expresin lo stato para designar en general a toda organizacin
sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades, de las
jurdicopoltica y su forma de gobierno, ya fuera que esta ltima
cuales el Estado constituye la comunidad perfecta. La Encclica
tuviera carcter monrquico o republicano. La consolidacin
Mater et Magistra estableci que el bien comn abarca todo un
territorial de los Estados, operada a partir del siglo XVII, junto a la
conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el
aparicin de numerosos sistemas polticos y filosficos, dio lugar a
desarrollo expedito y pleno de su propia perfeccin.
las ms variadas concepciones acerca del Estado.
Tomando nada ms que el segundo trmino del
El concepto de Estado como la perfecta organizacin
concepto (la comunin del bien), aparecen dos corrientes opuestas
jurdicopoltica de la comunidad que procura el bien comn y su
a la concepcin tradicional. Por una parte, la postura individualista
consideracin como un objeto real, no ideal, constituye la
que pone la comunidad del bien en su divisin natural y aritmtica,
concepcin con mayor arraigo en el campo de las doctrinas que se en partes iguales y proporcionales, entre todos los miembros
inspiran en la filosofa cristiana.
singulares de la comunidad. De otro lado, la corriente sociologista o
El derecho administrativo es la rama del derecho pblico
del mito estatal, de inspiracin hegeliana que se traduce en la
que estudia primordialmente la organizacin y la actuacin del
consideracin del Estado como nico sujeto del bien, al cual los
Estado en sus relaciones con los particulares.
particulares deben sacrificarse y dedicarse, sin el derecho de
El Estado no es otra cosa que una sociedad polticamente participar en su distribucin.
organizada, y no puede haber sociedad sin organizacin poltica; la
realidad del Estado, de la sociedad civil, no es la sociedad ni el
* La personalidad jurdica del Estado.
orden poltico por s solos, sino su compuesto, de manera que entre
El origen del principio de la personalidad jurdica del
Estado y Sociedad no existe ninguna separacin real.
Estado, no se halla conectado con el individualismo tico de los
La caracterstica esencial que distingue al Estado de otras iusnaturalistas del siglo XVII, ni menos con el emprirismo
comunidades, de acuerdo con la concepcin aristotlica, es su
individualista que se desarroll durante el siglo XIX.
autarqua o autosuficiencia, en el sentido de que el Estado se halla
La idea de la personalidad del Estado encuentra sus races
integrado de tal forma que no precisa ni depende de otra comunidad en la tradicin romanista, que es contraria a la concepcin
para la realizacin de sus fines.
germnica del medioevo que conceba al seor como detentador del
La comunidad constituye el gnero prximo de Estado
poder y no como rgano de la comunidad. Su base reside en el
mientras que el calificativo soberana o perfecta permite
sentido romano del Derecho que concibe la auctoritas no como algo
diferenciarla de otras asociaciones, significando la alianza o unin
que est fuera del ius, sino como expresin del mismo ius.
estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar el fin
Desde otro punto de vista, el Estado ha sido concebido
comn. Lo especfico del Estado reposa en la cualidad de perfecta como institucin, mejor dicho, la institucin de las instituciones, que
o soberana que posee tal comunidad al bastarse a s misma.
se caracteriza por los siguientes elementos:
El Estado es la institucin necesaria y fundamental que
- una idea de obra a realizar por un grupo social;
deriva de la naturaleza del hombre. Su finalidad es establecer el
- el poder organizado puesto al servicio de esa
buen orden de la vida y, sin relegar el fin sobrenatural del hombre ni idea directriz;
sus condiciones morales, considera que la persona humana no
- la manifestacin de comunin de los integrantes
puede alcanzar la perfeccin si no se supedita a los medios y fines
del grupo social, tanto en la idea de obra como en los medios a
de la comunidad estatal.
emplear.
El principio que unifica y otorga coherencia a la
Para Kant, el Estado constituye la personificacin del orden
organizacin estatal es el de la autoridad, que se mantiene por
jurdico total, considerando que la persona es la expresin unitaria
intermedio del poder, el cual acta con el fin de asegurar el orden de un determinado orden normativo y que el Estado es la totalidad
social fundamentalmente a travs de la ley, que siempre debe ser
del Derecho convertido en sujeto.
justa, conforme con la naturaleza y apropiada a las costumbres del
La evolucin operada super las doctrinas tradicionales
pas.
que distinguan dos personas en el seno del Estado (la persona
jurdica privada y la poltica) como consecuencia del desarrollo de la
* Causas y elementos del Estado.
teora del Fisco y la concepcin de la doble personalidad del Estado,
Las causas del ser estatal, constituyen los principios que
pblica y privada, conforme procediera de iure privato o en el campo
explican el ser y condicionan su existencia. Se dividen en
del derecho administrativo.
intrnsecas o inmanentes (causas material y formal) y extrnsecas
Ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de
o trascendentes (causas eficiente y final).
actuacin del Estado la personalidad de ste admite
El principio generador del ser es la causa eficiente que
desdoblamientos, porque de la naturaleza de las actividades no se
puede ser remota o prxima. La causa eficiente remota o mediata
puede concluir fundamentalmente que haya una dualidad de seres o
del Estado es Dios. La causa eficiente, prxima o inmediata, indica personas.
que el Estado es una entidad natural producto de la industria
humana, que obedece a la sociabilidad natural y que se realiza
Para fundamentar la distincin entre el derecho pblico el
como una obra de la libertad del hombre, obra de razn y de virtud. derecho privado se han formulado una gran cantidad de teoras. La
La causa material del Estado est constituida por el pueblo ms tradicional, es la teora del inters: el derecho pblico es aquel
y el territorio. El pueblo no es la suma de individuos indeterminados que tiene por objetivo la realizacin de intereses generales
sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser comn, se trata colectivos o sociales, y el derecho privado, en cambio, es el que se
en otros trminos, de una multitud humana concretada en una
basa en la regulacin de intereses particulares o privados.
Nacin y ordenada por la virtud unitiva de un fin. Este conjunto de
La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la
personas requiere de un territorio que determina, junto con el
relacin, segn que intervenga el Estado (derecho pblico) o se
pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Estos
trate de una relacin entre particulares (derecho privado), resulta tan
elementos, se hallan integrados en una unin u orden que es la
insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho
causa formal del Estado, o principio que informa tales elementos y pblico en la utilizacin del poder de imperium del Estado.

Otra de las teoras, es la que se apoya en los aspectos de

subordinacin o coordinacin que presentan las normas. El derecho
pblico sera aquel caracterizado por regir relaciones de
subordinacin que traducen una desigualdad entre las partes,
mientras en el derecho privado ellas seran de coordinacin, estado
los sujetos en una relacin de igualdad. En el primer supuesto, se
dice, la justicia tomara la forma de justicia distributiva, y en el
segundo, de conmutativa
De otra parte se halla la tesis que fundamenta la
clasificacin en la idea de reparto autnomo o autoritario o bien, en
la contraposicin de los conceptos de obligatoriedad y libertad. En
esta concepcin, el derecho pblico constituye la seccin del
ordenamiento jurdico que regula los repartos autoritarios
(obligatoriedad) y el derecho privado, por el contrario, aquel que
ordena los repartos autnomos.
La bsqueda de un criterio uniforme y universal de
diferenciacin entre los derechos pblico y privado debe ser
abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la lgica
sino a una realidad histrica que vara segn el predominio que
tengan las distintas corrientes expuestas. Todo ello traer como
efecto (no como causa) la presencia de un rgimen jurdico
exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa
de coaccin sino que manifiesta variados aspectos de la regulacin
del acto.
La utilidad de la distincin se refleja positivamente en la
tcnica jurdica que distingue entre:
- Personas de derecho pblico y de derecho
privado, clasificacin que acoge nuestro derecho positivo (artculo
33).
- Rgimen de los actos administrativos unilaterales
y de los actos privados de carcter unilateral regidos por el derecho
civil y comercial; sin perjuicio de la existencia de actos parcialmente
reglados por los derechos pblico y privado.
- Idem en materia contractual.
- Domino pblico y dominio privado.
- Derechos subjetivos pblicos e intereses
legtimos y derechos subjetivos privados.
- El estatuto y regulacin legal de los funcionarios
y empleados pblicos, por una parte, y el rgimen de los
dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distincin
que se aplicaba en las Empresas del Estado.

configuracin como la forma que une y fusiona las dos especies de

justicia relacionadas con la administracin del bien comn en un
plano opuesto a la justicia estrictamente interindividual (justicia
conmutativa).
Actualmente, no se admite en absoluto la identificacin del
derecho pblico con la justicia legal y distributiva, ni del derecho
privado con la justicia conmutativa.
La transformacin del Estado.

La quiebra del modelo que caracteriz al denominado

Estado benefactor est a la vista de todos. La sociedad ya no
acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo
econmicosocial asumiendo actividades que corresponde realizar
a los particulares jure propio.
Los reclamos que pujan por una mayor libertad econmica,
susceptibles de permitir el desarrollo espontneo de la iniciativa
privada, son canalizados en las polticas oficiales de los gobiernos a
travs de diferentes medidas como las desregulaciones y la
eliminacin de privilegios y monopolios. Paralelamente, se
desencadena un proceso de transferencia de empresas y bienes del
Estado hacia los particulares privatizndose importantes sectores de
la actividad estatal.
Estos cambios conforman un nuevo modelo de Estado
donde la realidad predomina sobre la ideologa.
Sus rasgos predominantes lo tipifican como una
organizacin binaria que se integra con una unidad de superior
jerarqua que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa,
seguridad, relaciones exteriores, legislacin) pertenecientes al
Estado como comunidad perfecta y soberana, unidad que se
completa al poco tiempo con otra, mediante funciones desarrolladas
por un conjunto de organizaciones menores que cumplen una
funcin supletoria de la actividad privada (educacin, salud,
servicios pblicos). En este contexto se canaliza la realizacin del
bien comn, con predominio del derecho pblico en las estructuras y
procedimientos de las funciones indelegables, y con recurrencia a
formas privadas o mixtas para la actividad supletoria.
Este Estado subsidiario no implica una ruptura total con los
modelos anteriores.
El Estado no puede renunciar a su funcin supletoria,
exclusiva o concurrente con la actuacin privada, en materia de
previsin social, salud, educacin, etc., cuando estas actividades no
* La justicia como fin del Estado.
resultan cubiertas suficientemente por los particulares. Se opera de
El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realizacin de este modo la separacin de la titularidad de los servicios pblicos
la justicia, cuyo sentido se halla universalmente admitido en todos
cuya potestad indelegable es retenida por el Estado y la gestin
los pueblos, pese a las dificultades que el positivismo ha tenido para privada a travs de las distintas figuras concesionales.
interpretar sus fundamentos racionales en el derecho natural.
La justicia ha sido definida como el hbito segn el cual
El principio de subsidiariedad que en su faz pasiva veda
uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su derecho. al Estado a hacer todo lo que los particulares pueden realizar con su
Lo suyo es entendido no slo en el sentido material de las cosas
propia iniciativa o industria y que, tambin obsta a que el Estado
objeto de la posesin en la relacin entre particulares, sino tambin lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades
lo debido a la propia sociedad o a los individuos como partes del
menores (provincias) o los llamados cuerpos intermedios, encuentra
todo social.
adecuado sustento en la Constitucin Nacional. Sobre la faz activa
La justicia legal o general es la que considera las
del principio de subsidiariedad (que lleva al Estado a intervenir en
relaciones que se fundan en lo debido a la comunidad por los
caso de insuficiencia o falta de iniciativa privada), la Constitucin
individuos que la componen, ordenando todas las dems virtudes al Nacional carece de prescripciones especficas.
bien general. Pero, existe al lado de esa materia comn una materia
Esta principio es propio del derecho natural. El Estado
propia y especfica de la justicia legal o general, de la que son
subsidiario es, esencialmente, un Estado de justicia en el que si bien
ejemplo las normas que gravan con impuestos y toda clase de
se mantienen determinados postulados fundamentales del Estado
aportaciones personales o econmicas debidas al Estado. Se trata
de derecho (independencia del Poder Judicial, sometimiento de la
siempre de una sola justicia.
Administracin a la ley y rgimen garantstico de las libertades y
Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la
dems derechos personales), se equilibra el abstencionismo estricto
justicia particular, cuyas especies son las llamadas justicia
que propici su versin ms liberal imperante en el siglo XIX con un
conmutativa y distributiva. Santo Toms explica que la justicia
limitado y razonable intervencionismo que restituye la plenitud del
particular se ordena a una persona privada, que respecto a la
derecho natural a travs del imperio del principio de la
comunidad es como la parte del todo. Toda parte debe ser
subsidiariedad.
considerada en un doble aspecto: en la relacin de parte a parte, al
El Estado no puede absorber y acaparar todas las
que corresponde en la vida social el orden de una persona privada a iniciativas individuales y colectivas que se generan en el seno de la
otra, y este orden es dirigido por la justicia conmutativa, consistente sociedad civil. La subsidiariedad es una obligada consecuencia de la
en los cambios que mutuamente se realizan entre dos personas.
propia naturaleza, de la finalidad que el Estado persigue y el
Otro es el del todo respecto a las partes, y a esta relacin se
presupuesto indispensable para el ejercicio de las libertades del
asemeja el orden existente entre la comunidad y cada una de las
hombre.
personas individuales; este orden es dirigido por la justicia
distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes.
En el Estado social de derecho los derechos personales no
La justicia social aparece identificada siempre con las
preexisten sino que nacen de la ley, por lo tanto, el derecho de
exigencias del bien comn. La doctrina no la considera tanto como
propiedad no se reconoce como un derecho natural, ni fundamental;
equivalente de la justicia legal o general, sino que explica su
los derechos individuales slo tienen reconocimiento y adquieren

vigencia efectiva por su vinculacin social; no se limita la

intervencin del Estado en el plano econmico, ni tampoco el
alcance de las polticas que el Estado disea para configurar un
orden social.

Si se parte de la unidad del poder del Estado puede

aceptarse slo una distribucin de funciones en rganos diferentes
pero nunca una separacin que opere, con lmites precisos y
definitivos, una delimitacin absoluta de las funciones.
Las funciones del Estado pueden clasificarse desde un
* Mantenimiento del dualismo SociedadEstado.
punto de vista material en: administrativa (actividad permanente,
El principio que reconoce y propugna la subsistencia del
concreta, prctica e inmediata); legislativa (actividad que consiste en
dualismo SociedadEstado representa uno de los principios
el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional
jurdicos sociales del derecho natural cristiano de mayor relevancia, (actividad que se traduce en la decisin de controversias con fuerza
el cual permite resaltar un conjunto de consecuencias que combinan de verdad legal).
una serie de principios sociales y derechos de las personas, a
Sin apartarse del objetivo esencial de la concepcin (evitar
saber:
la concentracin indebida de poder en un solo rgano), ella puede
- La existencia de derechos originarios propios en ajustarse a las exigencias histricas graduando la competencia
cabeza de los individuos y las sociedades menores o cuerpos
asignada a cada rgano en funcin de los requerimientos de
sociales intermedios,
colaboracin, control y especializacin funcional.
- Tales derechos encuentran su fundamento en el
orden moral y resultan inviolables e irrenunciables,
* La funcin administrativa: distintas concepciones.
- Al ser tan originarios como los derechos del
La gnesis de la Administracin Pblica contempornea
Estado no derivan del derecho estatal positivo,
encuentra su ubicacin histrica en la poca napolenica donde se
- El Estado carece de aptitud jurdica y moral para opera una mutacin fundamental del papel o de la gravitacin que
intervenir en la esfera de actuacin privativa de la sociedad.
hasta entonces haba tenido el poder administrador: se produce el
fenmeno de ampliacin progresiva de sus competencias.
* Caractersticas ms relevantes de la transformacin del Estado.
Este concepto tcnico de la funcin administrativa
Se mantienen los principios rectores del tradicional Estado considerada como actividad resulta til para diferenciarla de las
de Derecho, basado en la divisin de poderes, garantas de las
restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus
libertades y dems derechos individuales y en el sometimiento de la manifestaciones: el acto administrativo, sometido a un rgimen de
Administracin a la ley.
derecho pblico exorbitante del derecho privado.
En el terreno poltico, la democracia, pluralista y abierta
- Concepciones subjetivas u orgnicas: Dentro de esta
contina siendo uno de los postulados esenciales del Estado de
corriente se hallan las tendencias que consideran a la funcin
derecho, tendindose hacia una mayor participacin de los
administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza
ciudadanos en cierta clase de decisiones.
el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que actan en su esfera.
Mientras se transita hacia una mayor centralizacin en el
Esta Administracin Pblica aparece regulada as
seno de cada Estado, aparece en el cuadro internacional una nueva por un derecho propio de la naturaleza estatutaria: el derecho
forma jurdica que instaura una estructura centralizada de poder
administrativo, que nace para explicar las relaciones de las
supranacional mediante la asociacin en una comunidad, cuyo
singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
sistema normativo prevalece sobre los derechos de los pases
Administraciones Pblicas, aislndolos de la regulacin propia de
miembros. Lo novedoso de este proceso es la instauracin del
los Derechos Generales.
poder de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio
- El criterio objetivo o material: Las concepciones que
entre los estados que integran la Comunidad con la mira puesta en fundan la nocin de funcin administrativa en el criterio material
la proteccin de la libre concurrencia.
tienen en comn el reconocimiento de las actividades materialmente
El principio bsico que legitima la intervencin del Estado
administrativas no slo del Poder Ejecutivo, sino tambin de los
en el plano poltico, econmico y social es el de la suplencia. El
rganos Legislativo y Judicial.
Estado conserva ciertas funciones consideradas, en principio,
La atencin de los intereses pblicos que asumen
indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad,
en los propios fines y, segn otros, la satisfaccin de las
relaciones exteriores), que le son inherentes en virtud de la
necesidades colectivas o de inters pblico.
soberana.
- Otras teoras: Para la concepcin llamada residual, la
Se afirma la economa social del Estado como sistema
Administracin era toda aquella actividad que estaba luego de
predominante, apoyado en los principios de libre iniciativa y libre
excluir a la legislacin y a la funcin jurisdiccional.
concurrencia. Los estados incorporan a los respectivos
Se ha procurado tambin ensayar un criterio mixto,
ordenamientos normas de proteccin de los consumidores y
que sostiene que como la funcin administrativa no se realiza por
usuarios mediante garantas jurdicas adecuadas que los defienden ningn rgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un
frente a los abusos de los productores, comerciantes y prestadores contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda
de servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable
actividad que desarrollan los rganos administrativos y la actividad
equilibrio entre la libertad y el bien comn.
que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos
Toda injerencia del Estado debe ser subordinada y slo
respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y
puede tener lugar cuando ni el individuo, ni la sobreordenada
jurisdiccionales.
comunidad familiar, ni las comunidades religiosas o asociaciones
libres estn en condiciones de solucionar los problemas existentes. * Las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional en la
La poltica social no es ms ilimitada como lo era en el
Administracin Pblica.
perodo del Estado benefactor. Esta vinculacin ms estricta entre la
- La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o
poltica social y el principio de subsidiariedad constituye uno de los
legislativa: Aunque no hay respecto de la funcin normativa o
rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. Como resultado de legislativa una total uniformidad doctrinaria, el concepto de la
este proceso la poltica social comienza a enfocarse desde una
actividad de legislacin definida como aquella que traduce el dictado
ptica ms global y menos sectorial.
de normas jurdicas, que tienen como caracterstica propia su
alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una situacin
Las funciones estatales.
impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas
van destinadas, es el que cuenta con una explicacin ms lgica y
La concepcin doctrinal de la separacin de poderes
realista. Los diversos Reglamentos que se emiten en el mbito del
reconoce su origen en Francia en la obra de Montesquieu titulada El Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de funciones que, desde el
espritu de las leyes, publicada en el ao 1748.
punto de vista material, no se diferencian de las leyes generales que
La teora constituye un alegato contra la concentracin del sanciona el Congreso aun cuando stas poseen una jerarqua
poder en favor de los derechos individuales, orientada a la
normativa superior.
separacin entre los rganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del
- La funcin jurisdiccional de la Administracin: La funcin
reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende
jurisdiccional es la actividad estatal que decide controversias con
naturalmente a abusar de l, se hace necesario instaurar un sistema fuerza de verdad legal. Se advierte que esta funcin puede ser
de frenos y contrapesos sobre la base de la asignacin de porciones cumplida, en determinadas circunstancias, por rganos que se
de poder estatal a diferentes rganos.

hallan encuadrados en el Poder Ejecutivo (Tribunal Fiscal, Entes

regulatorios, etc.).
La cuestin no estriba, en pretender una
asimilacin estricta entre el acto jurisdiccional de la Administracin y
el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe aceptar
diferencias entre dos especies de un mismo gnero sin violar el
principio de no contradiccin, lo esencial es distinguir, en este caso,
si en el mbito del Poder Ejecutivo coexisten funciones
materialmente distintas, con regmenes jurdicos tambin diferentes.
Bosch, sostiene que, desde el punto de vista
material, el acto jurisdiccional es el que consiste en una
comprobacin sobre la conformidad o no conformidad de un acto, de
una situacin o de un hecho con el ordenamiento jurdico y una
decisin que realiza sus consecuencias, y que desde el punto de
vista formal se presenta como definitiva e inmutable en el sentido de
que, salvo por el juego de las vas del recurso, no puede ser
revocada o modificada, vale decir, que posee lo que se denomina en
doctrina la autoridad de la cosa juzgada.
Frente al artculo 109 de la Constitucin Nacional
(ex artculo 95), un sector de la doctrina ha intentado justificar el
ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de la
Administracin, afirman que lo que la Constitucin Nacional veda es
el ejercicio de funciones judiciales, no jurisdiccionales; de esta
forma, lo jurisdiccional sera el gnero y lo judicial la especie. Tal
interpretacin aparte de contrariar las fuentes en que se nutre el
artculo 109, ha sido objeto de crticas por parte de la doctrina.
Pero frente a una realidad que reconoce la
posibilidad de habilitar a rganos o entes administrativos para el
ejercicio de funciones jurisdiccionales, un sector de la doctrina
apela, para fundar su constitucionalidad, al procedimiento de la
delegacin de funciones jurisdiccionales en la Administracin
siempre que el rgano judicial conserve la decisin final de la
controversia. Este criterio no resulta aceptable.
Joaqun V. Gonzlez, seal, refirindose a la
divisin de funciones entre los rganos que ejercen el poder estatal
que cada uno de ellos tiene su propia esfera de accin, pero no
estn enteramente separados, porque se combinan y se
complementan entre s: son coordinados. En el cumplimiento de sus
funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar
poderes de naturaleza distinta a los que le son exclusivos.
Ninguna duda cabe de que, aun partiendo de tal
reconocimiento puede aceptarse el ejercicio excepcional de
funciones jurisdiccionales por rganos administrativos, siempre que
se respeten los grandes lineamientos del sistema.
Corresponde fijar los lmites que rigen la actividad
jurisdiccional de la Administracin Pblica:
+ La atribucin de funciones
jurisdiccionales a rganos administrativos debe provenir de ley
formal para no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que
reposa el sistema constitucional.
+ Tanto la idoneidad del rgano como la
especializacin de las causas que se atribuyen a la Administracin
tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar
razonable el apartamiento excepcional del principio general de
juzgamiento de la actividad administrativa por el Poder judicial.
+ El contralor que el Poder Ejecutivo
pueda realizar de los actos jurisdiccionales que emitan rganos
administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de esta
especie de control, a casos de excepcin.
+ Los tribunales que integran el Poder
Judicial deben conservar la atribucin final de revisar las decisiones
de naturaleza jurisdiccional.
La CSJN ha precisado que el pronunciamiento
jurisdiccional emanado de rganos administrativos ha de quedar
sujeto a control judicial suficiente y que el alcance de este control
no depende de reglas generales u omnicomprensivas sino que ha
de ser ms o menos extenso y profundo segn las modalidades de
cada situacin jurdica. Se ha sealado que control judicial
suficiente quiere decir: reconocimiento a los litigantes del derecho a
interponer recurso ante los jueces ordinarios; y la negacin a los
tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones
finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos
(Fernndez Arias, Elena c/Poggio, Jos).
* Funcin gubernativa.

Es la denominada funcin poltica o de gobierno, referida a

la actividad de los rganos superiores del Estado en las relaciones
que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la
Constitucin, y a la actuacin de dichos rganos como
representantes de la Nacin en el mbito internacional.
En nuestro pas, la aceptacin de la funcin gubernativa, en
un plano opuesto a las restantes funciones estatales, tiene el efecto
fundamental, por aplicacin de la doctrina que emerge de los fallos
de la CSJN, de excluir a determinados actos de la revisin judicial,
los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de actos de
gobierno o polticos y para otro, el de actos institucionales.
La funcin de gobierno ha sido caracterizada como aquella
actividad de los rganos del Estado, supremos en la esfera de sus
competencias, que traduce el dictado de actos relativos a la
organizacin de los poderes constituidos, a las situaciones de
subsistencia ordenada, segura y pacfica de la comunidad y al
derecho de gentes concretado en tratados internacionales de
lmites, neutralidad y paz.
* Facultades reservadas.
En el campo del derecho constitucional y tambin en el del
derecho administrativo la doctrina se ocupa, con distinta
terminologa y sustentacin ideolgica, del tema de las facultades
reservadas a los rganos que realizan las funciones estatales.
En nuestro sistema constitucional, la cuestin se plantea
principalmente en orden a la existencia o no de zonas de reserva de
la ley o reglamento.
La teora de la reserva de la ley, intent preservar las
libertades de los particulares sobre la base de impedir el avance de
todo poder reglamentario que implique una alteracin o limitacin,
de los derechos individuales de propiedad y libertad, por tratarse de
materias reservadas a la ley.
Conforme al artculo 75, inciso 32 de la Constitucin
Nacional, compete al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, y todos los concedidos por la presente Constitucin al
Gobierno de la Nacin Argentina. Esta norma no es vlida, sin
embargo, para invadir las facultades privativas de los otros poderes
del Estado ya que no estatuye una competencia implcita con el fin
de transgredir el principio de la divisin de poderes.
Es posible conciliar la existencia de los poderes implcitos
con la llamada zona de reserva de la Administracin, circunscripta
esta ltima a la regulacin de ciertas materias y situaciones que
deben considerarse inherentes y consustanciales a las funciones
que tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo como jefe supremo de la
Nacin.
Existe un conjunto de facultades reservadas al Poder
Judicial que la Administracin no puede invadir. La potestad
genrica de los jueces de resolver controversias con fuerza de
verdad legal y la consecuente prerrogativa de afectar, limitar,
modificar o extinguir los derechos de propiedad y de libertad y
ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coaccin sobre los
bienes y las personas.
* Gobierno y Administracin.
Nuestra Constitucin Nacional atribuye el sentido amplio al
Gobierno Federal, el cual se integra con los tres poderes del Estado.
El concepto de gobierno, actualmente, queda desprovisto
de su original acepcin, siendo utilizado en un sentido orgnico,
como equivalente al Poder Ejecutivo y, por extensin, a los
ministros.
En tal organizacin administrativa argentina, el Gobierno
Nacional est constituido por el Presidente, y los ministros,
secretarios y subsecretarios, es decir, por los funcionarios que
ocupan un cargo poltico y de naturaleza no permanente. La
Administracin se halla integrada por agentes estables de carrera,
que cumplen funciones no polticas, rigindose por un estatuto
especial.
La Administracin posee estabilidad, el Gobierno se
encuentra sometido a la mutacin poltica.
En la Administracin Pblica, se dan todas las
caractersticas que son propias de una institucin:
- Persigue fines que, si bien pertenecen al bien
comn, ella los asume como privativos.
- Se halla compuesta por un grupo humano que se
rigen por un estatuto especfico.

- Realiza una tarea perdurable.

- Cuenta con un poder organizado al servicio de
los fines de inters pblico.
El Derecho Administrativo y su contenido actual.
* Derecho regio. El Estado de Polica.
La recepcin del derecho romano en el perodo intermedio
determin la aparicin de normas que primeramente revistieron un
carcter excepcional respecto del ius commune y que luego de
convertirse en un derecho singular configuraron un ius propium con
plena autonoma.
De este proceso, el derecho administrativo contemporneo
ha heredado un gran nmero de tcnicas y principios provenientes
del derecho regio, aunque no faltan algunos autores que hayan
pretendido ubicar su origen en el llamado Estado de Polica.
El derecho regio se apropi de muchas tcnicas
pertenecientes al derecho cannico, extendindose su influencia
hasta comienzos del siglo XIX, incorporndosele, en su ltimo ciclo,
el derecho estatutario (colegios y estamentos) y alcanzando su
mayor gravitacin, particularmente, a partir de los Borbones.
Durante la Edad Moderna se afianz en toda su intensidad
la concepcin del Estado de Polica, basada en la necesidad de
concentrar y consolidar el poder del prncipe.
En dicho perodo la supremaca del prncipe se apoy en el
ius politiae que lo facultaba a ejercer sobre los administrados el
poder necesario a fin de procurar el orden pblico y el bienestar
general y que reconoca su origen en la pax publica del derecho
regio.
Entre las instituciones que contribuyeron entonces a
engrosar el ius politiae se encuentran, entre otras, la expropiacin
por causa de utilidad pblica, la competencia en razn del territorio y
las instrucciones y circulares.
* La etapa del rgimen administrativo.
La construccin del derecho administrativo se oper en el
perodo comprendido entre el fin de la Revolucin Francesa y el
Segundo Imperio.
Las caractersticas peculiares que Hauriou atribua al
derecho administrativo continental europeo eran:
- Una Administracin fuertemente centralizada.
- Un conjunto de prerrogativas atribuidas a la
Administracin y derivadas de su consideracin como poder
jurdico.
- El juzgamiento de la actividad administrativa
ilegal por tribunales administrativos.
El sistema anglosajn se encontraba regulado por el rule of
law:
- La descentralizacin, o mejor dicho, la autonoma
de los entes locales era prcticamente total y absoluta.
- La actividad de los rganos administrativos se
hallaba sometida a las mismas reglas que los particulares. La
Administracin no constitua un poder jurdico.
- La Administracin era juzgada siempre por
tribunales ordinarios, independientes del Poder Ejecutivo.
Actualmente la evolucin en Inglaterra ha dado origen a un
verdadero derecho administrativo, advirtindose la aparicin y el
aumento de las prerrogativas estatales, una atenuacin de las
autonomas de los entes locales y el surgimiento de tribunales
especiales para enjuiciar la actividad de la Administracin Pblica.
La existencia de tribunales administrativos no constituye un
dato actualmente vlido para adscribir un pas al rgimen
administrativo.

reglamentaria que, desde un punto de vista estrictamente material,

constituye una actividad de naturaleza legislativa o normativa.
Desde otro ngulo se observa que el derecho
administrativo interviene tambin en la regulacin y el control de la
actividad de las personas pblicas no estatales. Y, a partir de las
privatizaciones, el derecho que rige la actuacin de los entes
regulatorios de los servicios pblicos.
El derecho administrativo constituye una categora
histrica, que no admite su identificacin con aquellas
concepciones doctrinarias sobre la Administracin Pblica que
pretenden realizar su delimitacin en forma absoluta.
* Contenido actual del derecho administrativo.
El derecho administrativo es aquella parte del derecho
pblico interno que regula la organizacin y las funciones de
sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano
Ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes rganos
que ejercen el poder del Estado pblicas o privadas y, en general,
todas aquellas actividades realizadas por personas a quienes el
ordenamiento les atribuye potestades de poder pblico derogatorias
o exorbitantes del derecho privado.
En el contenido del Derecho Administrativo debe
comprenderse tambin el estudio de todas las funciones pblicas de
la Administracin, aun cuando las respectivas actividades traduzcan
actos de diferente sustancia.
* Las bases fundamentales del Derecho Administrativo
contemporneo.
- El Estado de Derecho y el principio de igualdad: La
expresin Estado de Derecho se identific con la idea de una
superioridad orgnica fundada en la soberana que en la autoridad
de las normas generales que emanaban del Poder Legislativo.
El Estado de Derecho signific a partir de
entonces, un rgimen en el cual el derecho preexiste a la actuacin
de la Administracin y la actividad de sta se subordina al
ordenamiento jurdico.
Dentro de esta concepcin surge el derecho
pblico subjetivo que atribuye al particular la facultad de exigir una
determinada conducta (positiva o negativa) de parte de la
Administracin.
Pero la concepcin del Estado de Derecho sufri,
especialmente a partir de la Primera Guerra Mundial, una importante
transformacin a raz de la acentuacin del intervencionismo estatal
y el intento de borrar la dualidad entre el Estado y la Sociedad. Este
modelo, conocido como Estado Benefactor o Estado Social de
Derecho, se apoy en que el Estado deba ser el configurador del
orden social con el fin de corregir las desigualdades existentes en la
sociedad, actuando la Administracin como aportadora de
prestaciones. La quiebra de dicho modelo, tendiente tanto a limitar
las funciones de la Administracin como a desregular y
desmonopolizar actividades en la bsqueda de una mayor
racionalidad en la administracin del gasto pblico y de un
correlativo aumento de la gestin privada en la economa.
Este sistema, que puede calificarse como Estado
Subsidiario, mantiene las reglas del Estado de Derecho, poniendo
nfasis en la proteccin de la iniciativa privada y la libre
competencia.
- El intervencionalismo estatal y el principio de
subsidariedad: Puede advertirse que actualmente, no existen
prcticamente actividades cuyo ejercicio no se vinculen, en mayor o
menor intensidad, con el derecho administrativo.
Al propio tiempo aparece como un principio rector
en esta materia el de la suplencia o subsidariedad, que justifica la
intervencin en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la
iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfaccin del
bien comn. La funcin de la economa no consiste en paliar
algunos de sus efectos nocivos asumiendo el papel de productor
bien intencionado y entrando en competencia con los sectores
privados... La produccin debe residir en principio en la esfera
privada... y as ha acontecido en nuestro pas a partir de la
denominada Ley de Reforma del Estado (ley 23696).

* La ecuacin entre Administracin Pblica y derecho administrativo.

La injerencia progresiva del Derecho Administrativo
contemporneo sobre esferas de actuacin reservadas
anteriormente con exclusividad al derecho privado, unida a la
necesidad de regular nuevas conductas y situaciones carentes de
normacin, ha provocado la ruptura de la clsica ecuacin entre
Administracin Pblica y Derecho Administrativo.
No obstante que el nico criterio sobre la funcin
administrativa que explica sin contradicciones lgicas las funciones * El concepto tcnico de potestad. La potestad y el principio de la
esenciales del Estado es el material objetivo, no puede pretenderse legalidad.
que esta formulacin doctrinaria (sin desconocer su utilidad) sirva
Se puede separar, dentro de cada una de las funciones, las
para agotar el contenido del derecho administrativo, en cuanto
actividades concretas o tareas que tenga asignadas cada rgano
quedara fuera de este ltimo nada menos que la actividad

estatal. Dicha tarea o actividad particularizada dentro de la funcin

(actividad genrica) recibe el nombre de cometido.
Para poder realizar esas funciones y los cometidos
estatales que a ellas se adscriben, resulta necesario que la
Administracin Pblica disponga de poderes o prerrogativas para
cumplir integralmente con los fines de bien comn que persigue el
Estado. Tales poderes se denominan potestades.
La idea de potestad contrasta con la del derecho subjetivo
en los siguientes aspectos:
- La potestad no nace de relacin jurdica alguna,
sino del ordenamiento jurdico, que la disciplina y regula.
- Ella no versa sobre contenidos especficos
determinados sino que tiene un objeto genrico, no consistiendo en
una prestacin individual sino en la posibilidad abstracta de producir
efectos jurdicos, aunque de su ejercicio y como consecuencia de su
titularidad pueda devenirse relaciones jurdicas particulares.
- No genera deberes concretos, ni sujetos
obligados, sino una situacin de sometimiento o sujecin a sufrir los
efectos jurdicos que de ella se emanan, no hay pues sujeto
obligado sino una situacin pasiva de inercia.
La potestad estatal consiste, en consecuencia, en un
poder de actuacin que ejercitndose de acuerdo con el
ordenamiento jurdico puede generar situaciones jurdicas que
obliguen a otros sujetos. Existen diversas especies de potestades
de la Administracin: Reglamentaria, de mando o imperativa,
sancionadora, ejecutiva o jurisdiccional.
La potestad reglamentaria consiste bsicamente en la
aptitud del Poder Ejecutivo y, en general, de la Administracin
Pblica que habilita a emitir actos de alcance general que traducen
la institucin de situaciones generales, objetivas y obligatorias.
La potestad de mando o imperativa se vincula a la
posibilidad de dictar rdenes revestidas de imperium que alcanza su
expresin mxima en el Poder Ejecutivo.
Si se tiene en cuenta el poder disciplinario (interno), o el
correctivo (externo), la potestad se denomina sancionadora, aunque
debe reconocerse que constituye, en realidad, un complemento de
la potestad imperativa.
La necesidad de ejecutar los actos que emanan de las
anteriores potestades, explica y justifica la idea de una potestad
ejecutiva o de ejecucin, que se traduce en diversos actos: de
tutela o proteccin, de coaccin forzosa, de gestin econmica, de
vigilancia, de gracia o dispensa, etc.
En cuanto a la potestad jurisdiccional, ella puede definirse
esencialmente en la facultad de decidir controversias con fuerza de
verdad legal, por cuyo motivo, si bien se la admite, su ejercicio es
excepcional en virtud de tratarse de la funcin que la Constitucin
Nacional atribuye predominantemente a los jueces.
Las potestades se originan en la ley material y son
inalienables, intransmisibles o irrenunciables.

normas jurdicas, con independencia de los rganos con

competencia para producir disposiciones jurdicas. Son fuentes
formales, aquellas que dan origen al ordenamiento, y que emanan
de rganos estatales competentes, a travs de un cauce formal
preestablecido mediante el procedimiento previsto por el derecho
positivo. En este sentido el concepto fuente se limita a la
Constitucin, la ley y el reglamento.
Tambin se han distinguido las fuentes segn que
contribuyan a la produccin o al conocimiento del derecho. En el
primer caso se trata de los modos por los cuales se crea el derecho
mientras que por el segundo concepto se quiere significar los
medios que permiten conocer el derecho (doctrina, bibliografa,
colecciones de leyes).
Si se admite que la Administracin Pblica crea derecho, se
pueden, a su vez, distinguir las fuentes que provienen de mbitos
ajenos al poder administrador (Constitucin, ley y jurisprudencia
judicial) de aquellas que se originan en la actividad de los propios
rganos administrativos (precedentes administrativos, reglamentos).
Las fuentes del derecho administrativo tienen, en nuestro
pas, carcter o naturaleza local, dado que las provincias no slo se
dan sus propias instituciones y se rigen por ellas (artculo 5 de la
Constitucin Nacional) sino que conservan todo el poder que no
hubieran delegado a la Nacin (artculo 121 de la Constitucin
Nacional).
* Las fuentes del Derecho Administrativo.
La Constitucin.
La Constitucin es la fuente ms importante de todo el
derecho, particularmente para el derecho administrativo, cuyos
captulos se nutren en los principios y normas constitucionales. As
lo prescribe el texto expreso del artculo 31 de la Constitucin
Nacional.
La primaca de la Constitucin Nacional comprende segn
su artculo 31 no slo los principios y normas constitucionales sino
tambin los tratados y las leyes dictadas por el Congreso como
consecuencia de las facultades que le atribuye la ley suprema.
Los principios constitucionales tienen operatividad por s
mismos, no siendo necesario que deban ser reglamentados.
Principios y reglas:
- Personalidad jurdica del Estado: Implcitamente
reconocida en el artculo 35. En ese carcter, ejerce potestades y
derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas, etc.
- Las funciones, potestades y cometidos del Poder
Ejecutivo. El artculo 99, al prescribir las funciones, potestades y
cometidos del Poder Ejecutivo configura una de las fuentes ms
ricas del derecho administrativo. De esta norma derivan:
+ La jefatura suprema de la Nacin y la
jefatura del Gobierno del cual depende la administracin general del
pas, y la llamada zona de reserva de la Administracin (artculo 99
inciso 1);
+ La potestad para dictar reglamentos de
ejecucin (artculo 99 inciso 2);
+ Competencia para dictar actos
institucionales (artculo 99 inciso 4) y actos administrativos (artculo
99 incisos 6, 7 y 10);
- Las relaciones del Presidente con el Jefe de
Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos (artculos 100 a
107).
- Los derechos y garantas de los particulares
frente al Estado (artculos 14, 16, 17, 19 y 28).

* El rgimen exorbitante.
El sistema del derecho administrativo posee, como nota
peculiar, una compleja gama de poderes o potestades jurdicas que
compone lo que se ha llamado rgimen exorbitante, que se
determina y modula en los distintos pases de un modo diferente.
La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el
contenido del derecho administrativo que se integra tambin con
instituciones y normas donde las tcnicas de actuacin no traducen
necesariamente prerrogativas de poder pblico ni el uso de la
coaccin sino de facultades que amplan el mbito o esfera de los
derechos de los particulares, tal como acontece con el fomento.
El rgimen exorbitante se configura como el sistema propio
y tpico del derecho administrativo.
La ley.

En su sentido material, se entiende por ley todo acto o

norma jurdica que crea, modifica o extingue un derecho de carcter
general y obligatorio. En su aspecto formal, la ley consiste en el acto
El concepto bsico y esencial nos indica que las fuentes del emanado del rgano Legislativo, conforme a un procedimiento
derecho son los medios o formas que dan origen al ordenamiento
preestablecido.
jurdico.
Para la primera de las concepciones, la raz objetiva o
Al admitirse que el Estado deba regirse por principios
material del acto que es producto de la funcin legislativa se
diferentes a los propios del derecho privado, se dio un paso esencial encuentra tanto en las leyes emanadas del Congreso como en los
para la formulacin de un derecho autnomo.
reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo.
Sus caracteres esenciales son la generalidad y la
* Clasificaciones.
obligatoriedad.
La ms importante es la que distingue entre fuentes reales
La generalidad de la ley consiste en la circunstancia de
(o materiales) y formales. Se entiende por fuentes reales o
regular mediante normas jurdicas situaciones abstractas,
materiales, aquellos modos que determinan el contenido de las
impersonales y objetivas.
Las fuentes del Derecho Administrativo.

La obligatoriedad o imperatividad destaca un carcter que

hace al cumplimiento de las prescripciones de la ley, en cuanto el
Estado posee el poder de asegurar que ellas se cumplan, inclusive
apelando a la coaccin.
El Congreso, ejerciendo su competencia para dictar actos
con forma de ley, sanciona tambin actos de alcance particular,
cuando otorga subsidios, pensiones, decreta honores o privilegios
(artculo 75, incisos 9, 18 y 20). La falta de generalidad no constituye
un obstculo para calificar a tales actos como leyes en virtud de que
si bien la generalidad sera un carcter natural de la ley, no hace
Estado su esencia.
La doctrina ha adoptado un carcter mixto, considerando
que son leyes las normas de carcter general emanadas del rgano
Legislativo de acuerdo al procedimiento previsto para ello. ste es el
concepto que interesa desde el punto de vista de las fuentes del
derecho.
Los conflictos de leyes, deben ser resueltos por la CSJN
(artculos 116 y 117). Las leyes posteriores derogan las leyes
dictadas con anterioridad. Este principio reconoce una excepcin
importante cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para
regir una situacin especial (lex posterior generalis, non derogat
priori speciali).
Se consideran leyes especiales aquellas que determinan
un rgimen particular para un caso determinado o para una serie de
casos determinados, mientras que son leyes generales aquellas
que prescriben el rgimen aplicable a todos los supuestos que
componen un determinado gnero de relaciones jurdicas.
El Cdigo Civil, en uno de sus ttulos preliminares, admite
la posibilidad de que se dicten leyes retroactivas a condicin de que
no afecten derechos amparados por garantas constitucionales. Este
principio no es exclusivo del derecho civil, siendo de aplicacin
directa al derecho administrativo.
Las leyes se clasifican en:
- Leyes Nacionales, dictadas por el Congreso
Nacional, pudiendo esta categora ser objeto de una subclasificacin
segn que se trate de:
+ Leyes locales, que rigen slo en el
mbito de la Capital Federal (artculo 75, inciso 30);
+ Leyes de derecho comn, cuya
aplicacin se halla a cargo de los jueces locales y nacionales
(artculo 75, inciso 12);
+ Leyes federales, que regulan materias
de ese carcter atribuidas al Congreso por la Constitucin Nacional,
cuya aplicacin compete a los jueces federales (75, en sus dems
incisos).
- Leyes provinciales, que dictan las legislaturas de
cada provincia sobre materias que les atribuyen las respectivas
constituciones y cuya aplicacin compete a los jueces provinciales.
En el orden Nacional, el procedimiento respectivo se
encuentra prescripto en la constitucin (artculos 77 al 84),
constando de varias etapas: iniciativa, discusin, sancin,
promulgacin y publicacin. Al Derecho Administrativo le interesan
fundamentalmente la promulgacin y la publicacin.
La promulgacin de las leyes que tiene a su cargo el Poder
Ejecutivo puede ser expresa o tcita: esto ltimo ocurre cuando no
aprueba un proyecto en el trmino de 10 das hbiles.
El Poder Ejecutivo puede vetar parcialmente normas
siempre que con ello no altere el sistema de la ley a promulgar.
En cuanto a los requisitos de publicidad, el artculo 2 del
Cdigo Civil, prescribe que las leyes no son obligatorias sino
despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no
designan tiempo, sern obligatorias despus de los 8 das
siguientes al de su publicacin oficial.

Se reconoci competencia al Poder Ejecutivo para dictar

normas que correspondan a la competencia del legislador
(reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia).
Se consagra como regla general la prohibicin al Poder
Ejecutivo de dictar disposiciones de carcter legislativo (artculo 99
inciso 3). Se configura la reserva legal en dos sentidos. El primero,
al prohibirse la delegacin legislativa en el Ejecutivo, salvo respecto
de materias determinadas de administracin o emergencia pblica,
con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases que el
Congreso establezca (artculo 76). El otro sentido, ms preciso,
configura la tcnica de la reserva legal respecto de ciertas materias
que no pueden ser objeto de la potestad reglamentaria de necesidad
y urgencia, tales como las normas que regulan la materia penal,
tributaria, electoral, o rgimen de los partidos polticos (artculo 99,
inciso 3).
* El decreto-ley.
Es el proveniente del Poder Ejecutivo de facto, llegando a
reglar materias que formalmente corresponden a la ley. Su dictado
se ha justificado en orden a la necesidad de asegurar la vida del
Estado y su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia de la
CSJN
* El reglamento.
Es el acto unilateral que emite un rgano de la
Administracin Pblica, creador de normas jurdicas generales y
obligatorias, que regula, por tanto, situaciones objetivas e
impersonales.
Constituyen, desde el punto de vista del cuantitativo, la
fuente de mayor importancia del Derecho Administrativo.
Consiste en una actividad jurdica de la administracin que
se diferencia de la administrativa por cuanto sta es una actividad
inmediata, prctica y concreta tendiente a la satisfaccin de
necesidades pblicas, encuadrada en el ordenamiento jurdico.
Los reglamentos se encuentran sujetos a un rgimen
jurdico peculiar que los diferencia de las leyes en sentido formal, de
los actos administrativos y de las instrucciones de servicio y
circulares y dems reglamentos internos, siendo sus principales
caractersticas:
- Constituyen o integran el ordenamiento jurdico.
- Para que entren en vigencia deben ser
publicados.
En este aspecto, se asemejan a las leyes
(artculo 2 del Cdigo Civil) y difieren de los actos administrativos
que deben ser objeto de notificacin y de las instrucciones,
circulares o reglamentos internos de la Administracin, que no
requieren ser publicados.
- Pueden ser derogados total o parcialmente por la
Administracin en cualquier momento, no rigiendo el principio de
estabilidad del acto administrativo.
- Estn sujetos a los mismos principios que la ley
en cuanto al principio de irretroactividad.
- Tienen un rgimen de proteccin jurisdiccional
propio. La LNPA hace posible su impugnacin judicial en dos
supuestos:
+ Cuando un interesado a quien el acto
afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus derechos
subjetivos haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dict con
resultado negativo;
+ Cuando el acto general se hubiera
aplicado y contra tales actos se hubieran agotado sin xito las
instancias administrativas.
De otra parte, el RLNPA faculta a los
particulares a impugnar por medio de recursos administrativos los
actos de alcance general reglamentos a los que la autoridad
hubiera dado o comenzado a dar aplicacin.
- Dado que el reglamento contiene normas de
carcter general y el acto administrativo normas individuales o
concretas existe un orden de prelacin que determina que el acto
administrativo deba ser dictado conforme a las normas generales
que contiene el Reglamento. La inderogabilidad singular no rige en
materia legislativa.

* La reserva de ley en la Constitucin reformada.

Tanto la prctica constitucional, como la jurisprudencia y la
mayora de la doctrina administrativa, admitieron que, dentro de
determinados lmites, poda operarse una quiebra del principio de
concentracin de la potestad legislativa en el Parlamento en
situaciones en las que se admiti la potestad del Ejecutivo para
emitir normas generales, adems de los reglamentos de ejecucin.
Se fue configurando una zona de reserva de la
Administracin, que habilitaba al titular del Poder Ejecutivo a ejercer
una potestad reglamentaria autnoma o independiente, sobre
- Fundamento de la potestad reglamentaria:
materias propias de la organizacin administrativa.
Las reglamentaciones administrativas requieren rapidez en
su sancin y permanentemente deben ser actualizadas, siendo los
rganos administrativos los ms aptos para ello.

Quienes consideran que el poder del Estado es nico pero

se manifiesta a travs de todas las funciones, entienden que todos
los rganos poseen imperium.
Es evidente que la mltiple actividad estatal no puede
dividirse en sectores totalmente diferenciados. Se afirma que la
actividad no se desnaturaliza por el rgano que la produce.
Se postula la idea de que la potestad reglamentaria puede
corresponder a la Administracin en ejercicio de poderes propios en
la medida de que no avance sobre la reserva de la ley. Se trata de
una funcin normativa o legislativa por medio de la cual se crean
reglas jurdicas generales e impersonales aplicables a un sector
abstracto de ciudadanos, constituyndose a travs de ella, el
ordenamiento jurdico.
- Clases de reglamentos:
Si se tiene en cuenta el rgano, ellos pueden clasificarse
en nacionales o provinciales, presidenciales, ministeriales o
provenientes de entes estatales con personera jurdica.
En el orden nacional, los reglamentos pueden provenir de
la Administracin, de la Legislatura o del Poder Judicial.
En la terminologa utilizada en nuestro pas con la palabra
Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo. En nuestra
prctica administrativa se denomina Decreto tanto al acto de
contenido normativo, como al de alcance particular. Igual calificacin
entendemos que corresponde atribuir a los actos del Jefe de
Gabinete dictados en ejercicio de la administracin general del pas.
Los reglamentos de autoridades subordinadas al Poder
Ejecutivo (ministros, secretarios de Estado, directores, etc.), se
denominan resoluciones o disposiciones. Con el trmino
ordenanzas se denomina a los reglamentos o actos de alcance
particular dictados por los rganos representativos municipales
(Consejo Deliberante, Sala de Representantes, etc.).
La doctrina reconoce cuatro clases de reglamentos:
ejecutivos, autnomos, delegados y de necesidad o urgencia.
+ Reglamentos ejecutivos o de ejecucin: Son los que dicta
el Poder Ejecutivo (artculo 99 inciso 2) en ejercicio de facultades
normativas propias, para asegurar o facilitar la aplicacin o
ejecucin, llenando o regulando detalles necesarios para un mejor
cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el
legislador.
Se trata de una actividad normativa secundaria
respecto de la actividad primaria que es la ley. Las normas
reglamentarias integran la ley.
La Constitucin establece que corresponde al
Presidente de la Nacin expedir las instrucciones y reglamentos que
sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin,
cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias
(artculo 99 inciso 2).
Slo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya
aplicacin corresponde al Poder Ejecutivo.
+ Reglamentos autnomos o independientes: Son aquellas
normas generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la
Administracin sobre materias que pertenecen a su zona de
reserva. En su dictado, el gobierno y la Administracin no aplican
una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitucin.
Se vinculan esencialmente con la llamada zona de
reserva de la Administracin, cuya titularidad est a cargo del Poder
Ejecutivo. Marienhoff sostiene que, as como existe una zona de
reserva de la ley que no puede ser invadida por el poder
administrador, tambin hay una zona de reserva de la
Administracin en la cual el Poder Legislativo carece de imperio.
La ausencia de una zona de reserva de la
Administracin es sostenida por un sector doctrinario que interpreta
que la competencia para dictar reglamentos autnomos desaparece
si el Congreso decide reglar las instituciones, teniendo el Poder
Legislativo amplias facultades, dado que el artculo 75 inciso 32, lo
faculta a hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos por la
Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina.
En realidad la citada disposicin constitucional no
puede invocarse para facultar al Congreso a dictar normas sobre
materias claramente atribuidas por la Constitucin al Poder
Ejecutivo.
El dictado de los reglamentos autnomos
corresponde, en principio, al Poder Ejecutivo de acuerdo a la
distribucin de funciones que realiza la Constitucin Nacional, la

cual, en su artculo 99 inciso 1, le atribuye responsabilidad poltica

por la administracin general del pas.
La existencia de una zona de reserva de la
Administracin resulta indudable.
+ Reglamentos delegados: Se trata de normas generales
dictadas por la Administracin en base a una autorizacin o
habilitacin del Poder Legislativo, regulando materias de
competencia del legislador. Los reglamentos delegados se
diferencian de los decretosleyes por la existencia de una ley formal
que autoriza su emisin. Se trata de una actividad de carcter
excepcional de la Administracin.
Resulta evidente que el desempeo de las
funciones estatales determina la conveniencia de realizar una
actividad integradora entre los distintos poderes.
La realidad demuestra que la legislacin delegada
es una necesidad y que no altera la divisin de poderes por cuanto
el legislador siempre delega dentro de ciertos lmites y puede
reasumir en todo momento su potestad de legislar.
La CSJN ha dicho que no existe
propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida de un
poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra
autoridad o persona descargndolo sobre ella... y que existe una
distincin fundamental entre la delegacin del poder para hacer la
ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
Administrativo, a fin de regular los pormenores y detalles necesarios
para la ejecucin de aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo
segundo es admitido (Delfino y Ca c/Gobierno Nacional).
La delegacin debe estar sujeta a lmites y la
poltica legislativa claramente establecida, no pudiendo ser total ni
tampoco encomendarse a los rganos administrativos la facultad de
crear delitos, contravenciones o impuestos, materias que exigen la
presencia de una ley en sentido formal.
La delegacin debe ser siempre expresa y
especial, establecindose para cada caso.
La jurisprudencia de la Corte ha aceptado la
subdelegacin de la facultad delegada en otros rganos siempre
que ella se encuentre contemplada en la Ley.
La doctrina diferencia tres formas de delegacin:
* Delegacin recepticia: Se configura
cuando las normas reglamentarias adquieren el rango formal de ley.
* Delegacin o remisin normativa: Se
da cuando la ley autoriza o habilita al Poder Ejecutivo o a sus
rganos o entes a dictar normas en determinadas materias y con
ciertos lmites.
* Deslegalizacin de materias: Se trata
de una tcnica por la cual ciertas materias que se encuentran
reguladas por la ley pasan por virtud de una ley a ser regidas por
normas emanadas de la administracin.
En la reforma constitucional de 1994 se parte de
una frmula genrica que prohibe la delegacin legislativa en el
Poder Ejecutivo y se declara la caducidad, a los cinco aos, de toda
la legislacin delegada preexistente que no contenga plazo
establecido para su ejercicio.
La situacin de emergencia pblica configura un
supuesto susceptible de quebrar la reserva legal y como tal es de
interpretacin restrictiva. El reglamento delegado se encuentra
sometido al control parlamentario que a posteriori est habilitada a
ejercer la Comisin Bicameral Permanente del Congreso (100 inciso
12).
+ Reglamentos de necesidad o urgencia: Su validez
constitucional encuentra apoyo expreso en el artculo 99 inciso 3.
Este precepto despus de prohibir al Poder Ejecutivo en ningn
caso emitir disposiciones de carcter legislativo, bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, a continuacin lo faculta, en rigor, a
emitirlas cuando se produzcan circunstancias excepcionales que
... hicieran imposible seguir los trmites previstos por la
Constitucin para la sancin de las leyes y no se trate de normas
que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos.
La atribucin del Poder Ejecutivo para dictar
reglamentos de necesidad y urgencia se configura como una
potestad excepcional y, por tanto, de interpretacin restrictiva, sujeta
a un procedimiento especial de sancin, que debe observarse
inexcusablemente para que dichos reglamentos adquieran validez
constitucional.
El fundamento de esas circunstancias
excepcionales, consiste en razones de necesidad y urgencia,

frmula que constituye un concepto jurdico indeterminado que tiene

la ventaja de haber sido ya objeto de interpretacin doctrinaria y
jurisprudencial.
Esta necesidad se caracteriza por:
* Una necesidad que coloque al
gobernante ante la decisin extrema de emitir normas para superar
una grave crisis o situacin que afecte la subsistencia y continuidad
del Estado; o de grave riesgo social,
* Una proporcin adecuada entre la
finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento,
* La premura con que deben dictarse las
normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios.
La norma excepcional de habilitacin est dirigida
exclusivamente al Poder Ejecutivo. Es, por su naturaleza, una
facultad privativa e indelegable, que requiere el cumplimiento de dos
pasos procesales previos: que la decisin de dictarlos se adopte de
acuerdo general de ministros y que el respectivo decreto sea
refrendado por todos los ministros que intervienen en el acuerdo
juntamente con el jefe de gabinete (artculo 99 inciso 3).
A posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de
la sancin de los reglamentos de necesidad y urgencia por el Poder
Ejecutivo demanda la observancia de los siguientes requisitos:
* Sometimiento de la medida por parte
del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de 10 das a la Comisin
Bicameral Permanente;
* Elevacin del despacho de esta ltima
Comisin al plenario de cada Cmara (dentro del plazo de 10 das)
para el inmediato tratamiento por las Cmaras.
No es posible negar que los jueces disponen de
un amplio poder de revisin sobre la acreditacin de las causales y
circunstancias que justifican la emisin de los reglamentos, con
amplitud de debate y prueba, ya sea a travs de un proceso
ordinario o de un amparo.

La reforma constitucional de 1994 ha seguido la lnea

jurisprudencias adoptada en los ltimos fallos por la CSJN (casos
Ekmekdjian, Servini de Cubra, y Fibraca) consagrando el
principio de la superioridad de los tratados y concordatos sobre las
leyes (artculo 75 inciso 22). Pero, adems, con respecto a los
denominados tratados de integracin ha incorporado el principio de
la supremaca del derecho comunitario sobre el derecho interno
(excepto la Constitucin) al prescribir que las normas dictadas en
su consecuencia...tienen jerarqua superior a las leyes (75, inciso
24).
- Se reconoce jerarqua constitucional a 11 tratados
internacionales sobre los derechos humanos los que, sin embargo,
no forman parte de la Constitucin. La limitacin est en las
condiciones de su vigencia. Esta clase de tratados (75 inciso 22) no
derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin y
deben entenderse complementarios. Tienen adems, un
procedimiento de denuncia especial (slo pueden ser denunciados
por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara
artculo 75 inciso 22, 2 parte).
- Dicha jerarqua constitucional tambin la pueden alcanzar
otros tratados en el futuro siempre que se cumpla el procedimiento
especfico previsto en la Constitucin (artculo 75 inciso 22 in fine).
- Los tratados de integracin pueden delegar competencias
y jurisdiccin a organizaciones supra estatales, a condicin de que
ello se leve a cabo en un marco jurdico de reciprocidad e igualdad,
que respete el orden democrtico y los derechos humanos.

- Condiciones de validez y aplicabilidad de los tratados de

integracin: Conforme al principio de la supremaca tanto el
derecho originario como el derecho derivado que emanan de dichos
tratados nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni
serles opuestas las leyes anteriores del derecho interno de los
pases miembros.
* Instrucciones de servicio, circulares y reglamentos de
Ello no implica sentar el principio de la supremaca de
organizacin.
dichos tratados frente a la Constitucin, cuya superior jerarqua se
Las instrucciones de servicio, que cuando son de carcter
mantiene en el orden interno.
general o dirigidas a varios rganos se denominan tambin
Para que la cesin sistemtica de competencias no entre
circulares, son rdenes que los rganos superiores dan a los
en colisin con el ordenamiento constitucional debe respetar los
inferiores para dirigir su actividad. Su cumplimiento es obligatorio
lmites establecidos en la Constitucin sin que ello obste a
para los rganos subordinados como consecuencia del deber de
reconocer que, dentro de sta, se opera el nacimiento de una nueva
obediencia que toda relacin jerrquica supone, constituyendo su
categora constitucional, como es el derecho de la integracin
violacin una falta de disciplina. Las circulares no obligan o vinculan supraestatal. Estos lmites pueden ser meramente temporales o
jurdicamente a los particulares.
revestir carcter formal.
Los reglamentos de organizacin son los dictados para
+ Reciprocidad e igualdad: Las ideas de igualdad y
estructurar los organismos o entidades del Estado, atribuyndoles
reciprocidad no son sinnimas ya que mientras la primera hace
competencias, delegndoles funciones, creando cargos, etc. Se
referencia a la posicin de los Estados en el seno del entre
trata de una actividad que no vincula o que carece de efectos
supranacional como organizacin (aspecto esttico) la reciprocidad,
respecto de terceros, rigindose por los mismos principios jurdicos sin embargo, se conecta con el sometimiento de la eficacia de los
que las circulares.
actos y normas a la condicin de que desplieguen tambin sus
Dado que se trata de una actividad interna de la
efectos en el resto de los Estados (aspecto dinmico).
Administracin, las circulares y los reglamentos organizativos no
+ El orden democrtico y los derechos humanos:
requieren de publicacin.
Constituyen condiciones de validez constitucional de la integracin
comunitaria.
* Tratados.
Estas condiciones operan en dos direcciones ya
Son acuerdos de voluntades entre los Estados o entre un
que resultan exigibles tanto respecto de las clusulas del respectivo
Estado y un organismo internacional de carcter pblico.
tratado de integracin (derecho originario) como con relacin al
Son fuentes de derecho administrativo cuando obligan a los derecho que fluye de las organizaciones supraestatales (derecho
rganos o entidades administrativas a realizar determinada actividad derivado) o con las normas jurdicas internas dictadas por los
o cuando contienen disposiciones de derecho administrativo
Estado en ejecucin del tratado de integracin.
aplicables en el mbito interno del pas.
El artculo 31 de la Constitucin Nacional establece que las * Convenciones Colectivas de trabajo.
leyes de la Nacin y los tratados con las potencias extranjeras son
Son acuerdos generales entre asociaciones profesionales
ley suprema de la Nacin. Tendiendo en cuenta esta disposicin, la de empleados y organizaciones sindicales para regular el contrato
CSJN sent el principio de que entre las leyes y los tratados no
que rige las relaciones laborales.
existe prioridad de rango y que rige respecto de ambas clases de
Su naturaleza jurdica no es contractual, adquiriendo la
normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurdico interno de categora de reglamento administrativo, en razn de la habilitacin
la Repblica, el principio con arreglo a cual las posteriores derogan de competencia que realiza el Estado mediante la ley 14250 y a
a la anteriores (Esso Petrolera Argentina c/ Nacin Argentina
travs de su homologacin. En nuestra opinin no constituyen
s/repeticin).
reglamento por cuanto la homologacin no se requiere cuando los
El Alto Tribunal modific dicho criterio sosteniendo la
convenios se celebran ante funcionario del Ministerio de Trabajo.
primaca de los tratados internacionales sobre la legislacin interna
del Estado (Fibraca Constructora S.C.A. c/Comisin Tcnica Mixta Los principios generales del derecho.
de Salto Grande), con fundamento en lo prescripto en el artculo 27
Son el origen y fundamento de las normas, y participan de
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de Tratados, aprobada la idea bsica de principalidad que les otorga primaca frente a las
por ley 19865.
restantes fuentes del derecho.

Los principios fundamentales son los que constituyen el

basamento en que se asienta y fundamenta el ordenamiento
positivo en general, encontrndose, en su mayora, contemplados
por la Constitucin.
Los principios institucionales son los principios generales
de cada disciplina y parten de la idea organizativa que compone
toda institucin.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y
la base del ordenamiento y existen con independencia de su
reconocimiento legal o jurisprudencial, no obstante ser la
jurisprudencia una de las fuentes ms importantes de su
manifestacin externa. Ellos funcionan como orientadores e
informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor
correctiva o extensiva de las normas, e integradora del mismo frente
a la carencia de normas que rijan una cuestin (artculo 16 del
Cdigo Civil).
Los principios generales del derecho operan tambin como
lmite a poder reglamentario por parte de la Administracin, pues
integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden pblico
administrativo.
El ltimo grupo de principios generales del derecho
proviene de la propias instituciones administrativas. En rigor de
verdad ellos constituyen principios generales del derecho
administrativo, en el sentido de que su especialidad y fundamento
institucional no permiten extenderlos a todas las ramas del derecho.
La equidad.
Significa igualdad o justicia, constituye un principio de
interpretacin de las leyes o un principio general del derecho que
traduce la interpretacin objetiva del derecho natural. Se trata de la
justicia del caso concreto. En el derecho administrativo, la equidad
tambin determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando,
limitado el principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se
autoriza a la administracin a suspender los actos ante la
interposicin de recursos para evitar daos graves a los particulares.

- Tratndose del ejercicio de facultades

discrecionales, el cambio de criterio ha de formularse de un modo
general y no como criterio para decidir un caso concreto.
- El cambio de criterio, por razones de
oportunidad, cuando la apreciacin de esas razones tuviera carcter
discrecional, no pude tener efecto retroactivo, salvo a favor del
administrado.
La jurisprudencia.
Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el
derecho por parte de los rganos que realizan la funcin
jurisdiccional. Los jueces crean derecho, ya que el juez no puede
dejar de juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia
de las leyes, siendo por lo tanto la jurisprudencia fuente del derecho
en sentido formal o material.
La jurisprudencia es slo fuente material del derecho, en
tanto puede constituir fuente formal en aquellos casos en que la
doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de
jurisprudencia plenaria.
La doctrina.
Es la opinin o teoras de los tratadistas o juristas del
derecho. No es fuente del ordenamiento jurdico. Se trata de un
ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto para la
formacin como para la interpretacin del sistema jurdico. Las
opiniones de los autores, tienen la imperatividad de la lgica y del
buen sentido.

La analoga.
Las fuentes del derecho crean o constituyen el derecho o el
ordenamiento jurdico, en tanto que la interpretacin consiste en
descubrir o precisar para un determinado caso el derecho aplicable.
La funcin del intrprete no es, por lo comn, creadora del
ordenamiento jurdico; su funcin se limita en principio a descubrir el
derecho ya existente. El artculo 16 del Cdigo Civil establece que si
una cuestin no puede resolverse ni por las palabras ni por el
La costumbre.
espritu de la ley, se atender a los principios de las leyes anlogas,
Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios
la conviccin de que tal proceder corresponde a una obligacin
generales del derecho.
jurdica. Dos son los elementos, uno de carcter objetivo: el usus, o
La analoga consiste en la aplicacin de un precepto
sea, el comportamiento constante y uniforme; el segundo, de
jurdico dictado para una determinada situacin a otra que coincide
carcter subjetivo, consistente en la conviccin de que tal
con la primera. Se deriva del principio donde existan las mismas
comportamiento es jurdicamente obligatorio (opinio iuris vel
razones debe existir las mismas disposiciones jurdicas.
necessitatis).
La analoga constituye una tcnica de interpretacin de
Se clasifican en:
derecho. No es fuente porque el propio ordenamiento obliga a la
- Costumbre secundum legem o sea, cuando la ley utilizacin de esta herramienta jurdica ante la ausencia de normas
hace referencia a ella o cuando la costumbre est de acuerdo con
positivas.
sus normas.
- Costumbre praepter legem, tambin denominada * La jerarqua de las fuentes.
supletoria o introductiva, es la que se refiere a materias no regladas
por las leyes.
La prelacin o jerarqua de las fuentes hace referencia a su
- Costumbre contra legem, tambin denominada
orden de aplicabilidad al caso concreto y a los criterios que deben
abrogatoria; se configura cuando se encuentra en contradiccin con tenerse en cuenta para solucionar los conflictos derivados de las
el ordenamiento jurdico positivo.
disposiciones contradictorias que pueden encontrarse en normas de
Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
distinto rango.
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas
El artculo 31 de la Constitucin Nacional establece un
legalmente (artculo 17 del Cdigo Civil). Se acepta la costumbre
orden de prelacin de las normas que se completa con otras
secundum legem y praeter legem, permitiendo tcitamente la validez prescripciones constitucionales (artculo 75 incisos 22 y 24). La
de la costumbre contra legem, abrogatoria de una ley.
Constitucin adopta la forma federal de gobierno, conservando las
La costumbre no es fuente cuando est desprovista de
provincias todo el poder que la Constitucin no atribuye al gobierno
sustancia jurdica o cuando se opone a principios morales de justicia federal (artculo 121), lo cual determina la autonoma de las
o a los valores bsicos de la organizacin social o poltica.
provincias en el mbito de su competencia, coexistiendo por lo tanto
dos mbitos o esferas de gobierno.
Los precedentes administrativos.
En el derecho administrativo, existe una tendencia a dar
Cuando tienen una aplicacin reiterada por parte de los
prevalencia a los principios generales del derecho como fuente
rganos del Estado, constituyen, a nuestro juicio, una fuente de
material y formal, por sobre otros elementos del sistema que ante la
derecho. Debe reconocerse que la fuerza vinculante del precedente carencia de normas justas para resolver un conflicto constituyen
debe fundarse en una interpretacin legtima de la ley o en la
fuente directa del ordenamiento.
equidad, habindose postulado su obligatoriedad en aquellos casos
en que el particular haya podido interpretar que su conducta
Relaciones del Derecho Administrativo.
adecuada al precedente era ajustada a derecho.
El apartamiento de los precedentes administrativos por
Existen en el derecho administrativo tres rdenes
parte de la Administracin hllase sujeto al cumplimiento de
diferentes, vinculados por estrechas relaciones de interdependencia;
determinadas condiciones:
el orden normativo, el orden de las conductas o de la realidad y el
- La modificacin de una prctica o precedente
orden de los valores o de la justicia.
administrativo debe hallarse precedida de una motivacin que
exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisin. * El mtodo de interpretacin. La integracin normativa.

10

La interpretacin debe partir de las fuentes reales, que

son la experiencia y la razn. Las fuentes reales son las que
brindan la materia jurdica, mientras las fuentes formales son
aquellas que proporcionan a esa materia o substancia una forma
adecuada.
En el derecho administrativo en materia interpretativa
adquieren una relevancia peculiar: los principios generales del
derecho y los que informan en el ordenamiento jurdico
administrativo; el inters pblico o bien comn que persigue el
Estado; y el derecho natural o la equidad.
Los elementos o reglas de hermenutica que sirven de gua
a la interpretacin son: el elemento gramatical (16 del Cdigo Civil,
debe preferirse el sentido tcnico de una palabra o concepto antes
que el vulgar); el elemento lgico, que procura reconstruir la
voluntad del autor de la norma (se busca el espritu de la norma);
el elemento histrico que procura desentraar el correcto sentido de
la norma sobre la base del estudio de los antecedentes histricos de
las instituciones en juego; y el elemento sociolgico que tiene su
origen en la observacin y anlisis de los datos sociales.
En el caso de existir discrepancia entre el sentido de la
norma y la voluntad de su autor (concebida como el fin social) se
hace necesario realizar una adaptacin que limite o sustituya el
sentido lingstico de la norma (interpretacin restrictiva) o lo ample
(interpretacin extensiva).
Si hay ausencia de norma es necesario resolver ese
problema mediante la integracin normativa, partiendo de lo dado (la
realidad social y el derecho natural la justicia), supliendo la
carencia con una norma justa. El problema de la carencia normativa
se soluciona a travs de la auto integracin (donde existen fuentes
formales) o bien, por medio de la heterointegracin (insuficiencia de
fuentes formales). La autointegracin del ordenamiento se realiza
principalmente por el procedimiento de la analoga, mientras la
heterointegracin requiere acudir a la justicia material.
* Caracteres del derecho administrativo y sus relaciones con otras
ramas jurdicas.
El Derecho Administrativo es una rama del derecho pblico
interno que presenta los siguientes caracteres:
- Se trata de un derecho que, en principio es de
naturaleza local o provincial (artculo 121).
- Constituye una disciplina autnoma que se
abastece de su propio sistema de normas y principios (autonoma
conceptual o cientfica).
- Conserva an su caracterstica de ius in fieri o
derecho en formacin.
- Relaciones con el derecho constitucional: El derecho
constitucional procura organizar al Estado a travs de la ordenacin
de sus competencias supremas.
El derecho administrativo regula sustancialmente toda la
actividad pblica de la administracin (en sentido subjetivo) sumada
a la actividad materialmente administrativa de los rganos legislativo
y judicial.
El derecho constitucional se refiere a la estructura
fundamental de Estado, constituyendo la base del ordenamiento
administrativo y de las dems ramas del derecho. Por eso la primera
vinculacin es de jerarqua y por ella las instituciones administrativas
se subordinan a las normas y principios constitucionales.
- Relaciones con el derecho penal: La administracin requiere de
la tutela represiva para asegurar su eficaz y normal funcionamiento.
El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta
en la relacin de subordinacin que impone el principio de la
jerarqua administrativa. Las medidas propias del derecho penal
disciplinario persiguen como fin la proteccin del orden y disciplina
necesarios para el ejercicio de las funciones administrativas.
Aunque el derecho penitenciario o penal ejecutivo
desarrolle o contine la aplicacin de la pena a travs de su
ejecucin es parte de la funcin administrativa, ya que, tanto la
ejecucin de las penas, como la organizacin de los regmenes
carcelarios, es indudable que tienen sustancia o naturaleza
administrativa.
Las transgresiones al orden administrativo generan
infracciones que, consideradas en su aspecto subjetivo y objetivo,
componen los denominados derecho penal administrativo y derecho
penal disciplinario.
Mientras el derecho penal sustantivo tiene por principal fin
la prevencin y represin de la delincuencia considerada como
violacin del orden jurdico general lo que tipifica al derecho penal

administrativo es la esencia administrativa del precepto que contiene

la sancin, tal como ocurre con las contravenciones de polica y las
infracciones tributarias.
El ilcito penal administrativo no es un delito de dao.
Dentro del campo de las sanciones de sustancia represiva resulta
necesario distinguir la sancin disciplinaria de la penal
administrativa.
El derecho penal administrativo se integra
fundamentalmente con las faltas y contravenciones de polica e
infracciones fiscales o tributarias. El derecho penal administrativo
constituye un derecho especial, que se nutre de algunos principios
esenciales de los derechos penal y administrativa.
- Relaciones con el derecho financiero: Se trata de un derecho
que regula una parte de la funcin administrativa en sentido
material. Es un Derecho Administrativo especial que estudia
esencialmente el derecho presupuestario, el rgimen jurdico de las
inversiones y gastos pblicos y su respectivo control y las normas
atinentes a la moneda como instrumento de cambio.
Con respecto al derecho tributario o fiscal, en cuanto limita
su objeto a la parte relativa a la aplicacin y recaudacin de los
tributos, ya sea que lo considere como un captulo del derecho
financiero o como una misma rama separada del mismo, no pierde
por ello el carcter de derecho administrativo especial.
- Relaciones con el derecho procesal: Las relaciones entre el
derecho procesal y el derecho administrativo se manifiestan en tres
campos diferentes: El ejercicio de la actividad jurisdiccional de la
administracin; el procedimiento administrativo y el derecho
procesal administrativo o contencioso administrativo que es la parte
del derecho procesal que regula la actuacin de la administracin en
el proceso judicial.
Por lo comn la aplicacin de las normas del derecho
procesal al derecho administrativo ha de realizarse utilizando la
tcnica de la analoga.
- Relaciones con el derecho eclesistico: El derecho eclesistico
es el conjunto de normas dictadas por Dios mismo y por la autoridad
eclesistica que ordenan la constitucin, rgmien y disciplina de la
Iglesia Catlica.
La Iglesia Catlica en cuanto sociedad jurdica perfecta no
depende de ninguna ley positiva, ni de ningn Estado. Sin embargo,
ello no obsta a que el Estado le reconozca personalidad jurdica de
derecho pblico (artculo 2 de la Constitucin Nacional y artculo 33
del Cdigo Civil).
Nuestra Constitucin ha colocado a la Iglesia Catlica en
una posicin preeminente. Las relaciones entre la Iglesia Catlica y
el Estado se instrumentan ha travs de actos, y leyes pertenecientes
al derecho administrativo.
- Relaciones con el derecho privado: La desemejanza entre el
derecho administrativo y el derecho privado se basa
fundamentalmente en una profunda y sustancial distincin entre los
principios que inspiran ambos ordenamientos. Mientras el derecho
privado se inspira en las ideas de autonoma, igualdad y limitacin
del los poderes jurdicos que el ordenamiento otorga a las personas,
el derecho administrativo, si bien sobre la base de criterios de
equilibrio y justicia se articula con normas y principios que derivan
de la posicin preeminente del Estado y de los intereses comunes
que l debe proteger y promover.
Como el derecho administrativo posee autonoma, la
aplicacin al mismo de las normas del derecho civil se realiza a
travs del procedimiento de la analoga que exige realizar una tarea
previa de adaptacin a las normas y principios del derecho pblico.
Entre las principales instituciones del derecho civil, con las
que el derecho administrativo tiene relaciones de contacto e
interferencia pueden mencionarse: la capacidad de las personas
fsicas, personas jurdicas; locacin de cosas; dominio privado;
instrumentos pblicos; prescripcin, etc.
rganos y sujetos estatales.
La idea de administracin pblica puede referirse en su
acepcin orgnica o subjetiva, ya sea al conjunto de rganos que
encabeza el Poder Ejecutivo, o bien, aadiendo a ese concepto
restrictivo las entidades jurdicamente descentralizadas.
La Administracin centralizada representa por lo comn
orgnicamente al Estado, persona pblica estatal perfecta y
soberana, aun cuando es posible que los actos administrativos de
los otros rganos en que se divide el poder a travs de la actuacin
de sus agentes tambin trasunten la representacin del Estado.

11

Esta concepcin sobre la administracin pblica se

completa con el cuadro de las entidades descentralizadas, con
personalidad jurdica tambin de carcter pblico y estatal, pero
propia separada de la persona pblica Estado, a la cual unen, sin
embargo, lazos de tutela y de garanta de sus actos frente a los
particulares o administrados.
La competencia, que es la aptitud legal que le permite
actuar a una persona jurdica estatal en el mbito intersubjetivo,
surge tanto de las esferas de atribuciones de los rganos como de
las facultades que tengan atribuidas los sujetos, con personalidad
jurdica diferenciada, especialmente a travs de las leyes que
organizan su creacin.
Como las personas jurdicas, y entre ellas el Estado,
requieren la actuacin de la voluntad de una persona fsica, que sea
idnea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la
voluntad del ente debe resolverse el problema del modo en que
dicho querer se imputa a la persona jurdica, a fin de producir
efectos en el mundo jurdico.
La teora del mandato resulta insuficiente en la
medida en que ella supone postular que la persona moral pueda
declarar su voluntad de antemano al otorgar ese mandato.
La teora de la representacin legal no puede
explicar cmo es el propio Estado quien designa su representante
legal, ya que si la representacin presupone la existencia de dos
voluntades, sera imposible al Estado, designar su representante
pues l carece en ese momento de voluntad.
* La teora del rgano.
Esta concepcin explica la ndole de las relaciones entre el
rgano y el grupo, dejando de lado la idea tcnica de la
representacin. Se basa en la inexistencia de relacin jurdica de
representacin entre uno y otro en virtud de que ambos son
expresin de la misma realidad que es la persona jurdica.
El rgano deriva de la propia constitucin de la persona
jurdica, integrando su estructura. El rgano no acta en base a un
vnculo exterior con la persona jurdica estatal sino que la integra,
formando parte de la organizacin, generndose una relacin de
tipo institucional, que emana de la propia organizacin y constitucin
del Estado o de la persona jurdica pblica estatal.

Segn la estructura del rgano

Los rganos se distinguen, en mrito a su origen, en
rganos constitucionales, que son aquellos previstos en la Carta
Fundamental (presidente, ministros, etc.) y rganos meramente
administrativos, que no nacen de la Constitucin, sino de normas de
jerarqua (direcciones generales...).
Atenindose a su integracin, los rganos se clasifican en
unipersonales o pluripersonales, segn que tenga como titular a una
o a varias personas fsicas.
La voluntad del rgano colegiado se forma a
travs de un proceso que se compone de varias etapas, que hacen
a la convocatoria, a la deliberacin y a la decisin o resolucin.
Antes de tomarse la decisin, el collegium debe constituirse y
deliberar. La constitucin del rgano colegiado requiere la
concurrencia de un determinado nmero de integrantes (qurum
estructural), que puede ser igual o distinto al nmero que se
requiere para funcionar (qurum funcional).
Los temas que vayan a tratarse en la reunin
deben estar expuestos en el orden del da. La violacin del orden
del da da lugar a la invalidez de la decisin; cuando el rgano
puede ser objeto de una nueva convocatoria para su ratificacin o
no, el defecto o vicio ser de nulidad relativa.
Una vez realizada la deliberacin, corresponde
que los miembros del colegio adopten la decisin, para lo cual se
requiere el nmero de votos que determine cada reglamento o
estatuto. A falta de norma expresa las decisiones se toman por
mayora absoluta (51%).
Se entiende por rgano simple aquel que est integrado
por un slo rgano, ya sea unipersonal o colegiado: en cambio, el
rgano complejo se caracteriza por hallarse constituido por dos o
ms rganos, siendo indiferente que sean unipersonales o
colegiados.

Segn la funcin que cumple el rgano

Teniendo en cuenta la naturaleza de la actividad que llevan
a cabo los rganos, pueden clasificarse en:
rganos activos: Emiten y ejecutan los actos
administrativos creando situaciones jurdicas objetivas o subjetivas
respecto de los administrados.
rganos consultivos: Su funcin se cumple a
La idea de rgano supone la existencia de dos elementos
travs de actos internos o interorgnicos de asesoramiento a la
que constituyen una unidad: un elemento objetivo, caracterizado por administracin activa. Carecen de facultades decisorias.
un centro de competencias integrados por poderes o facultades,
rganos de contralor: Realizan una actividad de
que se refieren tanto a potestades en sentido tcnico como a
vigilancia o control sobre los actos que producen los rganos
cometidos y otro de carcter subjetivo, representado por la
activos, el cual puede ser previo (autorizacin) o practicarse a
voluntad y capacidad necesaria de las personas fsicas que
posteriori (aprobacin).
desempean la titularidad del rgano.
El rgano, si bien forma parte de la persona jurdica pblica * La concepcin de la persona moral. La personalidad del Estado y
estatal no es sujeto de derecho, lo cual no obsta para que el
su naturaleza jurdica.
ordenamiento le atribuya potestades y facultades para actuar en el
En Roma se conocieron tan solo vestigios de lo que hoy se
mundo jurdico.
conoce como persona moral o jurdica, como era la idea de poder
En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el rgano pblico.
del oficio, sosteniendo que ste ltimo comprende la esfera
En general, suele reconocerse que el fenmeno de la
abstracta de poderes y funciones, mientras que la persona fsica
personalidad moral aparece con motivo de la necesidad de dar
sera el portador del rgano.
cierto poder de actuacin a las ciudades que habiendo sido
La posicin que la persona fsica ocupa en un rgano de la vencidas en las guerras contra los romanos, utilizaron el ius
persona jurdica pblica estatal recibe el nombre de cargo, el cual es singulorum para regir los actos de naturaleza patrimonial que podan
asumido por aqulla en el momento de su designacin.
llevar a cabo en la gestin de los intereses de cada comunidad.
La aparicin de la teora del fisco cuyo desarrollo se
* Las relaciones interorgnicas.
consolida en el Estado de policafue un recurso tcnico que hizo
Los rganos no son sujetos de derecho y carecen de
posible el sometimiento de la actuacin estatal al derecho sobre la
personalidad jurdica, pero ello no impide reconocer la existencia de base de reconocer que una porcin de los actos del Estado no se
relaciones jurdicas entre los rganos de una misma persona jurdica distinguan por su naturalezade los actos que llevaban a cabo los
pblica estatal, llamadas relaciones interorgnicas.
individuos. De all que, partiendo de esa premisa se postul la
La actividad interorgnica es considerada una actividad
aplicacin a esos actos del rgimen de derecho privado y
jurdica que debe encuadrarse en el ordenamiento, observando el
consecuentemente fue admitida la demandabilidad del Estado, ya
principio de unidad de accin que debe caracterizar el obrar de la
que l mismo, a travs del fisco, poda ser demandado ante los
persona jurdica pblica estatal de que se trate, ya que no cabe, en tribunales.
virtud del mismo, admitir la existencia de voluntades contrapuestas
Al someterse luego los actos de poder pblico, tambin al
(al menos en la llamada administracin activa).
derecho, el arraigo que haba tenido la doctrina del fisco provoc el
Estas relaciones interorgnicas se clasifican de distinta
nacimiento de la teora de la doble personalidad del Estado, segn
forma segn sean: de colaboracin, de conflicto, de jerarqua,
que ste actuara en el campo de la gestin patrimonial o en el
consultivas, o de control.
ejercicio de actos de imperio. Esta tesis est hoy prcticamente
abandonada por la doctrina moderna que sostiene la configuracin
* Distintos criterios para clasificar los rganos.
de la personalidad unitaria del Estado.
Hay dos grandes grupos bsicos.
Superadas, entre otras, la teora de la ficcin (que intenta
explicar la actuacin de las personas morales como si fueran

12

personas fsicas) las teoras organicistas (que conciben a las

personas morales como un organismo con actos volitivos similares a
los individuos), es la teora de la institucin concebida como un
organismo que posee fines e instrumentos propios para ejercitarlos
de modo que superen en poder y duracin a las personas fsicas
que la integran la que proporciona la explicacin ms adecuada
acerca del origen, funcionamiento y extincin de las personas
morales. De este modo las personas jurdicas no resultan de una
creacin del legislador sino de una realidad social que el derecho
positivo no puede avasallar y que el Estado est obligado a respetar.
Los elementos que integran la institucin son:
- Una ideafuerza: idea objetiva dinmica y
prctica que constituye el centro vital de la institucin y congrega las
voluntades de sus miembros.
- Poder organizado al servicio de esa idea que
adopte y coordine los instrumentos que conducen a la realizacin
del fin u objetivo propuesto,
- La adhesin de los miembros de la institucin a
la idea.
El Estado concebido como persona moral o jurdica es la
institucin por excelencia, perfecta y soberana, producto de la
sociabilidad natural, en la cual desempean un papel importante los
acontecimiento histricos, las tradiciones y las costumbres.
Como toda persona jurdica, el Estado se halla limitado por
el principio de la especialidad en cuya virtud no pueden los rganos
realizar actividades que no estn relacionadas con el fin u objeto de
la institucin.

* Personas pblicas estatales y no estatales.

Existe un conjunto de personas jurdicas que no pueden
considerarse privadas, con caractersticas muy diversas:
- Son indudablemente estatales, en el sentido de
que integran la organizacin jurdica de la Nacin;
- Adems de estas entidades, existen otras
personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no
pertenecen a la colectividad ni integran la Administracin Pblica,
sea porque el legislador las cre en ese carcter, sea porque su
propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal.
Se reconoce actualmente la existencia de entidades
pblicas no estatales.
Criterios de diferenciacin:
- Satisfaccin de fines especficos del Estado: Una
persona pblica ha de ser tenida por personas estatal, o sea,
encuadrada en la organizacin estatal, cuando concurran, en forma
conjunta o separada, los siguientes elementos:
+ Potestad de imperio ejercida en nombre
propio para el cumplimiento total de su actividad;
+ Creacin directa del ente por el Estado;
+ Obligacin del ente, para con el Estado,
de cumplir sus fines propios;
+ Tutela o control del Estado sobre el
ente, a efectos de asegurar que ste cumpla con sus fines;
+ Satisfacer fines especficos del Estado
y no fines comerciales o industriales.
En realidad el criterio de finalidad
El artculo 30 del Cdigo Civil, define persona como todo
perseguida por el Estado, considerado como opuesto a la actividad
ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
industrial o comercial, no puede erigirse en condicin sine que non
Las personas admiten una gran divisin:
para atribuir carcter estatal a una entidad.
- De existencia visible o personas naturales: todo
- Capital estatal: Este criterio resulta impreciso.
hombre (artculos 31 y 51 del Cdigo Civil) y,
- Encuadramiento del ente en la Administracin
- De existencia ideal o personas morales: La
Pblica: En nuestra opinin, las personas jurdicas pblicas son o no
personalidad es reconocida por la norma (artculo 32 del Cdigo
estatales segn que pertenezcan o no a los cuadros de la
Civil).
Administracin Pblica, conforme a las normas vigentes sobre
+ Personas jurdicas (artculos 33 y 34 del organizacin administrativa.
Cdigo Civil), de carcter pblico (artculo 33, 1 parte del Cdigo
A los efectos de verificar dicho
Civil), o de carcter privado (artculo 33, 2 parte del Cdigo Civil); y encuadramiento ser fundamental analizar la naturaleza de las
+ Personas de existencia ideal
relaciones o vnculos que ligan a la entidad con la Administracin
propiamente dichas, o simples asociaciones civiles o religiosas
Central y la amplitud de la injerencia o control de sta sobre aqulla.
(artculo 46 del Cdigo Civil).
Esas entidades ineludiblemente han de
Dentro de las personas morales sern pblicas:
ser creacin estatal, persiguen fines de bien comn y, en principio,
- El Estado Nacional;
gozan de prerrogativas de poder pblico, adems de hallarse
- Las provincias;
sujetas a un control estatal de cierta intensidad.
- Los municipios;
- Carcter pblico o privado de los actos que celebran las
- Las entidades autrquicas;
entidades estatales: Es acertada la posicin de quienes aceptan la
- La Iglesia Catlica;
existencia de los actos privados de la Administracin, a los cuales se
- La Ciudad de Buenos Aires.
aplica en forma prevaleciente el derecho civil o comercial.
Sern personas morales sern privadas:
La cuestin esencial en esta materia no se centra en el
- Las asociaciones;
hecho de que algunos elementos del acto aparezcan reglados por el
- Las fundaciones;
Derecho Administrativo y el objeto por el derecho privado, como en
- Las sociedades civiles;
la configuracin del rgimen jurdico distinto, caracterizado por la
- Las sociedades comerciales;
ausencia de prerrogativas pblicas en el acto privado de la
- Otras entidades que no requieran autorizacin
Administracin (al menos en principio), y en la aplicacin directa del
estatal.
Cdigo Civil o Comercial para reglar el contenido y forma del acto.
En el plano pblico externo o de la comunidad
El reconocimiento de una sola personalidad estatal admite
internacional, la actuacin estatal se singulariza en una sola
la posibilidad de que el Estado o sus entes acten en el campo del
persona: el Estado Federal. En el mbito del derecho interno, la
derecho privado, en forma similar a lo que acontece respecto de las
personalidad jurdica estatal aparece atribuida a varias personas
personas jurdicas privadas, que pueden celebrar indistintamente
jurdicas pblicas (Estado Nacional, provincias, municipalidades,
tanto contratos civiles como administrativos, sin desdoblar su
empresas de Estado).
personalidad.
- Entidades pblicas no estatales: No integran la estructura
* Personas jurdicas pblicas y privadas.
estatal y no pertenecen a la Administracin Pblica. Sus
Los entes pblicos son creados por el Estado, con
caractersticas son:
excepcin de la Iglesia.
+ Generalmente, aunque no siempre, su creacin se
Son personas pblicas las que persiguen un fin pblico, o
efecta por ley;
de inters pblico o de utilidad general, en tanto las privadas
+ Persiguen fines de inters pblico;
persiguen fines privados o de inters particular.
+ Gozan, en principio, de ciertas prerrogativas de poder
Los entes pblicos se caracterizan por el ejercicio de
pblico;
prerrogativas de poder pblico. Este principio no es absoluto, puesto
+ Las autoridades estatales ejercen un contralor intenso;
que pueden existir entidades privadas con prerrogativas de poder
+ Su capital o recursos provienen principalmente de
pblico y entidades pblicas sin esas prerrogativas.
aportaciones directas o indirectas de las personas afiliadas o
No obstante advertirse que el mayor o menor control es
incorporadas a ellas;
consecuencia y no causa de la naturaleza de la entidad, lo cierto es
+ Quienes trabajan para esas entidades no son
que, ante una determinada regulacin legal, esta circunstancia dar funcionarios pblicos;
una pauta de aqulla.

13

+ Las decisiones que dictan sus rganos no constituyen

actos administrativos, lo cual no excluye la aplicacin de las normas
y principios del derecho pblico para reglar determinados aspectos
de la actividad de estos entes.
- Personas jurdicas privadas del Estado: Entes privados de
propiedad estatal, cuya condicin y rgimen jurdico se rigen por el
derecho civil o comercial.
El Estado en su accionar con miras al logro del bien comn,
puede recurrir a la creacin de nuevos entes dotados de una
personalidad jurdica distinta de la estatal asumiendo, recurriendo o
sometindose a figuras del derecho pblico o del derecho privado.
Cuando se adopta una forma del derecho privado, se
produce la creacin de un nuevo ente con personalidad propia del
derecho privado, si bien sujeto a un determinado contralor.
Principios jurdicos de la organizacin administrativa.
Existen cuatro principios jurdicos fundamentales: jerarqua,
competencia, centralizacin y descentralizacin.
En la doctrina no existe acuerdo, en general, acerca de
algunos otros principios como el de unidad y el de coordinacin. La
unidad suele ser consecuencia de la jerarqua. En nuestro derecho
administrativo, el principio de la unidad no ha merecido an una
recepcin adecuada. En cuanto al llamado principio de coordinacin,
el constituye en realidad un requisito de toda organizacin y su
base, no revistiendo carcter jurdico.
La jerarqua.
Ha sido definida en el siglo pasado como el conjunto de
rganos armnicamente subordinados y coordinados aunque en
realidad se trata del principio que los reduce a unidad y la recproca
situacin en que estn los rganos en una entidad.
La jerarqua constituye una relacin entre rganos de una
misma persona jurdica.
Si bien la jerarqua implica siempre una relacin, ella se
basa en la preexistencia de una serie de rganos, caracterizados
por dos figuras tpicas de toda organizacin: la lnea y el grado, La
lnea jerrquica se forma por el conjunto de rganos en sentido
vertical, mientras que el grado es la posicin o situacin jurdica que
cada uno de los rganos ocupa en dicha lnea. Existen tambin en
la organizacin administrativa rganos fuera de las lneas
jerrquicas, que por lo comn desarrollan actividades de
asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo de rganos
constituye una institucin que en la ciencia administrativa se
denomina staff and line.
Los efectos que se derivan de la relacin jerrquica
trasuntan para los rganos superiores el reconocimiento de
importantes facultades, tales como:
- Dirigir e impulsar la actividad del rgano inferior,
- Vigilar y controlar la actividad de los rganos
inferiores,
- Avocarse al dictado de los actos que
corresponden a la competencia del rgano inferior,
- Delegar la facultad de emitir determinados actos,
- Resolver los conflictos interorgnicos de
competencia que se suscitan entre rganos inferiores,
- Designacin de los funcionarios que ejerzan la
titularidad de los rganos inferiores.
El deber de obediencia que tienen los rganos inferiores,
se origina precisamente en el vnculo de subordinacin que los une
con los rganos superiores. Este deber reconoce sus limitaciones.
Existen dos orientaciones distintas: la doctrina de la reiteracin, por
cuyo mrito el inferior tiene la obligacin de observar el acto si ste
fuera ilegal, quedando desligado de responsabilidad si el superior
reitera el acto frente a su observacin; y la doctrina que afirma el
derecho de control material (violacin evidente de la ley) que se
ubica dentro de aquellas posturas que admiten el derecho de
examen del inferior respecto de la orden del superior.
Principio de la competencia.
Esta institucin se encuentra erigida fundamentalmente
para preservar y proteger de una manera objetiva y muchas veces
genrica el cumplimiento de las finalidades pblicas o de bien
comn que la Administracin persigue.
En el plano de las organizaciones pblicas estatales
constituye el principio que predetermina, articula y delimita la funcin

administrativa que desarrollan los rganos y la entidades pblicas

del Estado con personalidad jurdica.
Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida
como el conjunto o crculo de atribuciones que corresponden a los
rganos y sujetos pblicos estatales o bien con un alcance jurdico
ms preciso, como la aptitud de obrar o legal de un rgano o ente
del Estado.
Otro sector doctrinario ha intentado distinguir entre
competencia y atribucin, sosteniendo que, mientras la primera se
refiere a la emanacin de los actos como una derivacin directa del
principio de articulacin, la segunda se relaciona con el poder
genricamente considerado e implica el otorgamiento con carcter
necesario y nico de una determinada facultad de un rgano.
El error en que incurren los partidarios de la distincin
deriva de definir la competencia como la medida de la potestad de
un rgano, mientras que la competencia consiste en la aptitud legal
para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas.
- Competencia y capacidad: La competencia se distingue
de la capacidad del derecho privado (donde constituye la regla o
principio general) por constituir la excepcin a la regla, que es la
incompetencia. Es lo que se ha denominado el postulado de la
permisin expresa.
La especialidad del rgano de que se trate no va a
surgir de su propia voluntad sino de la norma objetiva que
establezca las finalidades para las cuales el rgano fue creado, o
bien, de su objeto institucional. De este modo, el mbito de libertad
del rgano administrativo va a estar acotado por el fin que emana de
la norma y no por el que surja de la voluntad del funcionario.
Una vez determinada la especialidad, y dentro de
sus lmites, la competencia es la regla. Fuera de ello, la
competencia es la excepcin.
El principio de la especialidad no desplaza la
posibilidad de que la aptitud del rgano o ente surja, en forma
expresa o implcita, de una norma completa atributiva de
competencia y ello es conveniente en cuanto reduce el margen de
actuacin discrecional de la Administracin, brindando mayores
garantas a los administrados.
El principio de la especialidad se vincula con el fin
de la competencia de cada rgano o ente, el cual surge no slo de
las atribuciones expresas o implcitas (que suponen siempre un
desarrollo o interpretacin extensiva de las facultades expresas)
sino, fundamentalmente, de la enunciacin de objetivos, principios
de normacin (como las atribuciones genricas) y de las facultades
inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza fundamentan la
creacin y subsistencia del rgano y si las cuales, carece de
sentido.
- Naturaleza jurdica y caracteres: La competencia
configura jurdicamente un deberfacultad. Sus caracteres
fundamentales son:
+ Es objetiva, en cuanto surge de una norma que
determina la aptitud legal en base al principio de la especialidad,
+ En principio, resulta obligatoria, cuando el
rgano o ente tenga el deber de efectuar la actividad, dentro de las
atribuciones conferidas,
+ Es improrrogable, lo cual se funda en la
circunstancia de hallarse establecida en inters pblico o por una
norma estatal,
+ Es irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a
la persona fsica que lo integra.
- Origen o fuente de la competencia: De aceptarse que las
diferentes especies de reglamentos integran el llamado bloque de
legalidad, es evidente que la competencia puede tener su fuente en
el reglamento. Tal es el criterio que surge de la LNPA (artculo 3 de
la ley 19549) y de la jurisprudencia anterior.
- Clases de competencia:
+ En razn de la materia: La sustancia o
naturaleza del acto conforme al derecho objetivo (Constitucin, ley y
reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los rganos y
sujetos estatales para la realizacin de sus cometidos propios.
+ En razn del grado o jerarqua: Se denomina
tambin vertical y se encuentra vinculada a la jerarqua.
+ En razn de lugar o territorio: Determinacin de
la competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan
geogrficamente el campo de accin de los rganos y sujetos.
+ En razn del tiempo: Se relaciona con el perodo
de duracin de la competencia o plazo o situacin a partir del cual
corresponda.

14

- La delegacin: Es una excepcin al principio de

improrrogabilidad. Es una tcnica que traduce la posibilidad de
producir el desprendimiento de una facultad por parte de un rgano
que transfiere su ejercicio a otro. Dos especies fundamentales:
legislativa y administrativa. La primera es totalmente extraa a la
relacin jerrquica. La segunda, que puede o no darse en el terreno
de la relacin jerrquica, admite a su vez dos subespecies:
+ Delegacin interorgnica: Consiste en la
transferencia de facultades, por parte del rgano superior al rgano
inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata de
una tcnica transitoria de distribucin de atribuciones, en cuanto no
produce una creacin orgnica ni impide el dictado del acto por el
delegante, sin que sea necesario acudir por ello a la avocacin.
Como la delegacin es un instituto de
excepcin que crea una competencia nueva en el delegado, ella
requiere el dictado de una norma que la autorice. La norma que
autoriza la delegacin puede revestir naturaleza legal o
reglamentaria.
+ Delegacin intersubjetiva o entre entes pblicos:
Esta figura no ha sido recogida orgnicamente por el derecho
pblico argentino.
- Las figuras de la suplencia y la sustitucin: En la
suplencia no existe propiamente una transferencia de competencia
de un rgano a otro sino que consiste en una modificacin de la
titularidad del rgano, en razn de que el titular del mismo se halla
en la imposibilidad de ejercer la competencia. Se efecta ope legis,
en forma automtica, siendo total, a diferencia de la delegacin, que
slo puede referirse a competencias concretas y requiere una
declaracin de voluntad del delegante
La sustitucin se funda en las prerrogativas de
control que tiene el rgano superior sobre el inferior en supuestos de
deficiente administracin o abandono de funciones en que incurra el
rgano que es sustituido. Es necesario que una norma expresa la
autorice.
- La intervencin: El control represivo que ejercen los
superiores jerrquicos, no siempre implica la sustitucin o
reemplazo del rgano intervenido. Su procedencia no requiere una
norma expresa y no pude ser arbitraria ni discrecional, debiendo
obedecer a causas graves.
- Delegacin de firma y subdelegacin: La llamada
delegacin de firma no importa una verdadera delegacin, en
sentido jurdico, en virtud de que no opera una real transferencia de
competencia, sino que tan slo tiende a descargar una porcin de la
tarea material del delegante. El rgano delegado carece de
atribuciones para dictar actos administrativos por s, limitndose sus
facultades a la firma de los actos que le ordene el delegante, quien
en definitiva asume la responsabilidad.
Requiere para su justificacin y procedencia el
cumplimiento conjunto de dos condiciones: debe tratase de actos
producidos en serie o en cantidad considerable; y el objeto del acto
ha de estar predominantemente reglado, sin perjuicio de que reviste
carcter discrecional la oportunidad de emitirlo y la eleccin de la
alternativa escogida.
En lo que concierne a la subdelegacin hay que
advertir que constituyendo el instituto de la delegacin una
excepcin, no resulta lgico aceptar que la transferencia de
funciones pueda ser nuevamente objeto de una segunda
delegacin.
- Avocacin de competencia: Funciona en un plano opuesto
a la delegacin. Asume un carcter transitorio y para actuaciones
determinadas. Consiste en la asuncin por parte del rgano superior
de la competencia para conocer y decidir en un acto o asunto que
corresponda a las facultades atribuidas al rgano inferior.
Se trata, de una relacin entre rganos de una
misma persona pblica estatal, cuya procedencia, si bien no
requiere norma que expresamente la autorice no obsta a
reconocerle un carcter excepcional.
El artculo 3 LNPA prescribe que ella es
procedente salvo que una norma expresa dispusiera lo contrario. No
procede cuando la competencia hubiera sido atribuida al rgano
inferior en virtud de una idoneidad especial.
Centralizacin y descentralizacin administrativas.
Un pas adopta el principio de la centralizacin cuando
todas las cuestiones de importancia son resueltas por los rganos
centrales de la Administracin, mientras que, por el contrario,
cuando las facultades decisorias se encuentran tambin adjudicadas

a entidades que constituyen la llamada administracin

descentralizada o indirecta del Estado, la tcnica utilizada se
denomina descentralizacin.
La existencia de personalidad jurdica en el organismo
estatal, al cual se le encomiendan nuevas actividades o
simplemente se le transfieren las competencias ya existentes,
constituye un presupuesto de la descentralizacin administrativa,
mientras que en la centralizacin las facultades decisorias se
encuentran reunidas en los rganos de la Administracin Central.
Esta terminologa tiene la ventaja de que permite
distinguir la descentralizacin de otra forma de transferencia de
facultades, que es el instituto de la desconcentracin, donde la
atribucin de facultades decisorias no lleva consigo la creacin de
una entidad con personalidad jurdica propia.
La descentralizacin plantea siempre una relacin entre
sujetos estatales, es decir, se trata de una relacin
interadministrativa, a diferencia de la desconcentracin que implica
siempre la configuracin de una relacin interorgnica.
- Autonoma, autarqua y descentralizacin: La autonoma
traduce el reconocimiento a la entidad autnoma de la facultad de
darse sus propias normas fundamentales e implica una potestad
normativa originaria. La autarqua consiste en la atribucin que
tienen las personas pblicas estatales de administrarse por s
mismas. Es un concepto eminentemente administrativo. En nuestro
pas, las provincias son autnomas y las municipalidades que
carecen de normativas originarias poseen una autonoma tan
restringida que equivale a una autarqua administrativa.
Toda descentralizacin de naturaleza
administrativa lleva nsita la autarqua o facultad de
autoadministrarse.
En el plano tcnico, la autarqua constituye una
especie de descentralizacin, que no es ni ser la nica, dada la
contingencia que caracteriza a las situaciones y necesidades que el
Estado debe resolver y satisfacer a travs de sus entidades.
- Descentralizacin y recentralizacin: La recentralizacin
consiste en la absorcin o atraccin por parte de los entes
superiores de competencia asignada a entes inferiores.
En lo atinente al acto que dispone la
recentralizacin ha de observarse el principio del paralelismo de las
formas y de las competencias por cuyo mrito, si la
descentralizacin fue dispuesta por ley, la recentralizacin debe
estatuirse mediante normas del mismo rango.
La recentralizacin puede ser total o parcial y a
diferencia de la avocacin que se refiere siempre a un acto
determinado tiene un carcter general respecto de la materia para
la cual se ha establecido.
- Tipos de descentralizacin: Funcional y territorial: En sus
inicios, la descentralizacin fue concebida exclusivamente como la
transferencia de funciones de la Administracin Central a las
entidades locales. Era la descentralizacin territorial.
La descentralizacin funcional comprende no slo
a los rganos que se separan de la Administracin Central mediante
la tcnica jurdica de atribucin de personalidad a entidades
institucionales de carcter fundacional, sino que incluye tambin la
creacin ex novo de personas jurdicas pblicas estatales a la cual
se le asignan cometidos que no estaban reconocidos anteriormente
a los rganos de la administracin directa.
Esta nueva forma de descentralizacin trasunta en
la realidad una manera encubierta de mantener la unidad del poder
estatal, en la medida que existen vnculos entre la entidad y la
Administracin.
- Los principios de concentracin y desconcentracin:
Mientras la descentralizacin tiene como presupuesto la idea de
atribucin de personalidad jurdica y una relacin intersubjetiva, la
desconcentracin entraa una tpica relacin interorgnica en el
marco de la propia entidad estatal.
Tanto la concentracin como la desconcentracin
constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una
misma persona pblica estatal.
Existir concentracin siempre que las facultades
decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la
Administracin Central, o bien, cuando esa agrupacin de facultades
se opera en los rganos directivos de las entidades que integran la
llamada Administracin Indirecta.
Cuando las competencias decisorias se asignan a
rganos inferiores de la Administracin centralizada o

15

descentralizada, el fenmeno reciba el nombre tcnico de

desconcentracin.
- Delegacin, descentralizacin y desconcentracin. La
llamada imputacin funcional: La delegacin constituye en lo
esencial una tcnica transitoria de transferencia de facultades de los
rganos superiores hacia los inferiores.
En la descentralizacin y desconcentracin, en
cambio, la tcnica de transferencia o asignacin de nuevas
competencias se opera en forma permanente.
Producida la delegacin, el delegante puede
retomar la facultad de la que se ha desprendido temporalmente,
mientras que en la desconcentracin se genera una asignacin de
competencia propia en un rgano inferior, que excepcionalmente
podr corresponder al superior mediante el instituto de la avocacin,
la cual no procede en la descentralizacin.
En materia de responsabilidad existen reglas
diferentes. En la delegacin, el superior es responsable respecto de
la manera en que sea realizada por el inferior. Por el contrario, en la
descentralizacin y desconcentracin hay una verdadera limitacin a
la responsabilidad del superior que queda restringida al campo de
supervisin en que pueda ejercitar un contralor normal y razonable
sobre los actos del ente descentralizado y rgano desconcentrado.
La imputacin funcional consiste en la distribucin
de funciones que hace el Poder Ejecutivo a rganos administrativos,
que se encuentren vinculados a l a travs del control
administrativo.
Va siempre ligada a la creacin de un
ente u rgano y, en este sentido, puede considerarse como una de
las consecuencias tanto de la descentralizacin como de la
desconcentracin.
En materia de desconcentracin, la facultad de
distribuir cometidos o imputar funciones es una facultad propia del
Poder Ejecutivo integrante de la zona de reserva de la
Administracin.
Respecto de la descentralizacin, dicha facultad
se vincula con las atribuciones para crear la entidad
descentralizada, que puede pertenece al Poder Legislativo o al
Poder Ejecutivo.
Las ventajas de la centralizacin son:
+ La unidad de accin en la gestin estatal;
+ Mejoramiento de las condiciones de prestacin
de aquellos servicios pblicos que satisfacen una necesidad ms
general;
+ Se asegura el cumplimiento y celeridad de las
decisiones a travs del control jerrquico.
Los inconvenientes son:
+ Lleva a un centralismo burocrtico que se
traduce un la extensin de un verdadero formalismo procesal que
retarda la accin expedita que puede alcanzarse dentro de la
prctica administrativa;
+ Se dificulta el llamado acceso externo que
consiste en la posibilidad de que los administrados puedan acceder
a la estructura jerrquicamente centralizada para obtener o brindar
informacin, propiciar decisiones administrativas e impugnarlas.
Las ventajas de la desconcentracin son:
+ Descongestiona el poder, originando una mayor
celeridad en la resolucin de los asuntos administrativos;
+ Acerca la Administracin a los administrados;
+ Afirma la idea de responsabilidad y la iniciativa
de los cuadros intermedios de la burocracia al atriburseles la
resolucin o direccin de asuntos importantes.
Tiene como inconveniente la prdida de la unidad de
criterio.
Responsabilidad del Estado y de los agentes pblicos.
Teora general de la responsabilidad del Estado
Es la responsabilidad tanto frente a los terceros o
administrados, como respecto de los propios agentes pblicos. Son
responsables todos aquellos que pueden ser convocados ante un
tribunal, porque pesa sobre ellos cierta obligacin, proceda o no su
deuda de un acto derivado de su voluntad libre.

Si bien el CC trata sobre la responsabilidad de las personas

jurdicas, la materia de la responsabilidad del Estado por su
actuacin en el mbito del derecho pblico, pertenece al derecho
administrativo, que en principio es local o provincial (104 CN). A
efectos de determinar el rgimen aplicable, resulta necesario
distinguir, dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus
entidades, aquellas situaciones reguladas por el derecho civil, dado
que la responsabilidad emergente de esas actuaciones es extraa al
derecho administrativo.
Recin en el siglo XIX se llega a reconocer la
responsabilidad del Estado. A partir del siglo XVI, el triunfo del
absolutismo inaugura una de las pocas ms inmorales del derecho
pblico. El modelo de Estado que preconiza esta teora, es aquel
que posee poder absoluto en el interior e independencia absoluta en
el exterior, cuya finalidad est en l mismo: la omnipotencia y la
razn de Estado. El absolutismo consolid la irresponsabilidad del
Estado.
La vigencia de la concepcin Rousseauniana sobre la
"voluntad general fue atemperada por el Estado de Derecho, que
no reconoce poderes jurdicos absolutos e ilimitados a favor del
Estado. Esta concepcin, extendida en el siglo actual al llamado
Estado Social de Derecho o Estado de Justicia, procura
armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el
inters general o el bien comn, de modo que cuando un particular
tenga que sacrificar su derecho individual por el bien de aqulla, o
por soportar una carga pblica especial, sea objeto de una justa
reparacin, se trate de actividad legtima o de una falta de servicio
que lo afecte en su patrimonio (la falta de servicio implica la
alteracin de la igualdad, al soportar el particular un sacrificio
especial que traduce la realizacin irregular de la funcin
administrativa, debida por igual a todos los habitantes en forma
regular y permanente).
Se argumentaba que los textos civiles tenan un alcance
general asimilando la posicin jurdica del Estado a la de un
comitente, que debe responsabilizarse por los actos de las personas
que de l dependen. Este es el origen de errneas concepciones
que pretendieron sostener la existencia de la responsabilidad
indirecta del Estado sobre la base de lo dispuesto en el artculo 1113
CC. Se comenz a sostener la inaplicabilidad de los textos del CC
en materia de responsabilidad del Estado (caso Blanco, 1873).
A partir del caso Blanco, y ms precisamente del Arrt
Pelletier (ambos de 1873) se perfil una concepcin publicista
sobre la responsabilidad del Estado montada sobre la distincin
entre falta de servicio y falta personal, que desemboc en el
abandono de la nocin de culpa, como presupuesto inexcusable de
la responsabilidad de la persona jurdica Estado, para hacerlo
responsable siempre por la ejecucin irregular o defectuosa de la
funcin administrativa, cuando ello ocasione perjuicios a los
administrados.
La idea de falta de servicio es extraa al derecho civil. El
derecho administrativo produce un desplazamiento y sustitucin de
la nocin de culpa, poniendo el acento ms que en el autor del
hecho ilcito, en el desequilibrio que produce el dao, y en el servicio
pblico. La responsabilidad del Estado basada en la falta de servicio
se construye alrededor de la nocin de servicio pblico, frente a la
necesidad de conceder la reparacin patrimonial por los daos
causados a los particulares por el funcionamiento irregular o
defectuoso del servicio. Pero por servicio pblico no se entiende el
concepto estrictamente tcnico que hace a una de las
clasificaciones de las formas o modos de la actuacin
administrativa, sino una idea ms amplia que comprende toda la
actividad jurdica o material emanada de los poderes pblicos que
constituye la funcin administrativa.
La falta personal es aquella que excede el margen del mal
o irregular funcionamiento del servicio y para su configuracin se
tiene en cuenta la culpa o el dolo del agente pblico, dndose tanto
en el caso en que la falta de servicio se excluye como cuando la
falta tenga alguna vinculacin con el servicio.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sustentado la
responsabilidad del Estado en el principio de la igualdad ante las
cargas pblicas.
La concepcin francesa sobre la responsabilidad del
Estado por actos y hechos administrativos se apoya en la idea de
falta, concebida como el funcionamiento irregular o defectuoso de la
funcin administrativa, debiendo apreciarse la misma no en relacin
a la culpa del agente, sino de acuerdo a las leyes y reglamentos que
rigen la funcin (servicio) y al dao causado al administrado.

16

En lo que concierne a los caracteres que deben reunirse

respecto del dao se exige no slo que el perjuicio pueda ser
atribuido al funcionamiento defectuoso del servicio sino que, se
requiere que el dao revista los caracteres de certeza, especialidad
y anormalidad.

Uno de los requisitos que debe darse para que juegue la

responsabilidad del Estado ha de ser el de especialidad del dao,
pero el mismo no significa otra cosa que una condicin del
desequilibrio y comprende tambin los perjuicios causados a varios
individuos.
Segn se trate de la actuacin legtima o ilegtima del
* Clasificacin de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Estado va a diferir el alcance y la medida de la reparacin, habida
La reparacin que debe satisfacer el Estado cuando fuera
cuenta que el sacrificio que soporta el administrado por el perjuicio
declarado responsable por la realizacin de un acto o hecho daoso causado por el Estado presenta una diferencia especfica
al patrimonio de los particulares o el incumplimiento de un contrato
importante, pues mientras en la actuacin legtima l tiene el deber
puede obedecer a una relacin de derecho civil o de derecho
de aceptar el sacrificio (aun cuando no el de soportar el dao), en la
administrativo. Cuando los daos provengan de la actuacin del
responsabilidad por actuacin ilegtima o defectuosa de la actividad
Estado en el campo del derecho civil o mercantil, la responsabilidad del Estado, no le es impuesta la obligacin de soportarlo, ni an
se rige segn las reglas del derecho privado. Se trata de una
menos de padecer el dao sin indemnizacin.
responsabilidad directa, basada principalmente en la nocin de
culpa (siendo aplicables los artculos 43, 512 y 1109 CC). En
La responsabilidad extracontractual del Estado en el derecho
cambio, cuando la causa generadora de la responsabilidad fuera la
administrativo
actuacin estatal dentro del campo de la funcin administrativa o en
ocasin de la misma, la reparacin se regir por los principios del
La responsabilidad del Estado por actividad ilegtima y
derecho pblico, aun cuando pueda aplicarse para uno de los tipos legtima es susceptible, cada una de ellas, de subdividirse a su vez,
especficos de responsabilidad, el artculo 1112 CC.
en base a la funcin material o actividad objetiva que desenvuelven
los rganos estatales.
* Especies de responsabilidad del Estado en el derecho
administrativo: contractual y extracontractual.
La responsabilidad estatal por hechos y actos administrativos
En ambos casos la restitucin debe regirse por las reglas
ilegtimos
de la justicia conmutativa (igualdad de objeto a objeto, salvo que la
condicin personal sea causa de distinciones reales).
La irresponsabilidad del Estado era sostenida, respecto de
El concepto de ilegitimidad, que comprende tanto la
los actos que se denominan puros actos de autoridad o de imperio,
ilegalidad objetiva como la irrazonabilidad o injusticia, no lleva como por aplicacin de la doctrina de la doble personalidad. A esta doble
presupuesto la nocin de culpa, sino la de incumplimiento irregular
faz corresponde un doble sistema de actos: el de los llamados actos
de la funcin administrativa. Este funcionamiento defectuoso puede de gestin, que pertenecen al campo del derecho privado; y la de
configurarse por accin u omisin del Estado; esta ltima, en tanto
los actos de imperio o de autoridad, que caen en el campo de las
sea antijurdica, lo que significa que, aunque no exista norma
relaciones de poder, es decir, en la esfera del derecho pblico.
expresa, debe existir un deber jurdico que consagre la garanta o la
Hasta el ao 1933 (ao en que fue fallado el caso S.A.
obligacin de obrar del Estado en determinado sentido. En tales
Toms Devoto c/ Gobierno Nacional s/daos y perjuicios), el estado
casos la reparacin debe ser integral.
de la cuestin puede resumirse de esta manera:
Las cosas cambian cuando se trata de daos causados por
Se aceptaba la responsabilidad del Estado por el
una actuacin estatal que se reputa legtima. En este supuesto es
incumplimiento de sus obligaciones convencionales, aplicndose,
justo que la reparacin deba limitarse al valor objetivo del derecho
por lo general, las normas y principios del Cdigo Civil.
sacrificado, y a todos los daos que sean consecuencia directa e
Se consideraba tambin que el Estado era responsable por los
inmediata de la actuacin estatal, con exclusin del lucro cesante,
actos de gestin.
de las circunstancias personales y de las ganancias hipotticas. La
No se reconoca la responsabilidad aquiliana del Estado por
indemnizacin acordada para restaurar el equilibrio patrimonial debe delitos o cuasidelitos.
limitarse al dao emergente (caso Cantn, Mario Elbio c/ Gobierno
Sin embargo, toda esta construccin se dejaba de lado frente al
Nacional, en que un decreto prohibi la importacin de
dictado de una ley especial que acordase indemnizacin por los
determinados productos para nivelar la balanza de pagos y proteger daos causados por el Estado, ya sea que esa responsabilidad se
la industria nacional).
vinculare con actos de imperio o actos de gestin.
* La llamada teora de la indemnizacin y el fundamento de la
responsabilidad del Estado.
Esta teora, de origen alemn, divide la reparacin de los
daos provocados por el Estado, segn que la causa se atribuya a
responsabilidad por acto ilcito (montada en la nocin de culpa) o
que la misma se relacione con una indemnizacin de derecho
pblico que prescinde del dato de la culpa y se fundamenta en la
igualdad de los administrados ante las cargas pblicas, principio
ste que torna odioso todo sacrificio especial que ellos sufran sin
indemnizacin.
A esta teora se opone la concepcin de la lesin
antijurdica resarcible, postulada por Garca de Enterra, que intenta
construir un sistema unitario de responsabilidad partiendo de
prescripciones positivas.
El fundamento de la responsabilidad del Estado no es otro
que el restablecimiento del equilibrio a fin de mantener la igualdad
ante los daos causados por el Estado. De este principio deriva que
toda lesin o dao provocado por la actuacin extracontractual del
Estado deba ser reparado, en funcin a la naturaleza de la actividad
(legtima o ilegtima), el desequilibrio producido y los intereses de la
comunidad.
La obligacin de reparar tiene como fundamento el principio
de la correccin del desequilibrio causado al administrado que
soporta un dao, desigualdad que requiere una justa restitucin que,
si bien se grada de un modo distinto, segn que provenga de la
actuacin legtima o ilegtima del Estado, responde a la necesidad
esencial de reparar la injusticia que provoca la violacin de la
igualdad (16 CN), de impedir la subsistencia del desequilibrio.

En el campo que locaba la S.A. Toms Devoto en la

provincia de Entre Ros, ocurri un gran incendio ocasionado por las
chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telgrafo
Nacional que tenan el encargo de unir los hilos de la lnea
telegrfica que pasaba por el campo. Para reconocer la
responsabilidad extracontractual del Estado la Corte elabor una
construccin verdaderamente pretoriana sobre la base de la
configuracin de una responsabilidad indirecta, aplicando los
artculos 1109 y 1113 CC. Este fallo contena el error de fundar la
responsabilidad en los artculos 1109 y 1113 CC, normas
enteramente inaplicables al derecho administrativo, mxime cuando
poda haber acudido al precepto contenido en el artculo 1112 CC
que regla la responsabilidad del Estado en las llamadas faltas de
servicio.
Pero el error ms grande est en haber acudido al artculo
1109 CC que consigna la responsabilidad sobre la base de la nocin
de culpa en lugar de utilizar la figura de falta de servicio (que no es
un presupuesto de la responsabilidad del Estado).
En el caso Ferrocarril Oeste del ao 1938, la CSJN
reconoci la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires por los
perjuicios causados por la prestacin defectuosa o irregular del
servicio de expedicin de los certificados registrales indispensables
para realizar la escrituracin de inmuebles, apoyndose
fundamentalmente en el artculo 1112 CC. Este precedente exhibe
algunos principios de riqueza doctrinaria indiscutible:
- Cuando una provincia impone el deber de
obtener un certificado registral como requisito para la escrituracin
de inmuebles, ello presupone la obligacin de prestar un servicio
regular que responda a las garantas que se procuran asegurar;

17

- En tales casos, la entidad no acta en el campo

del derecho privado sino dentro del derecho pblico, no siendo
aplicable el artculo 43 del Cdigo Civil.
La Tesis de la irresponsabilidad indirecta se sigui
aplicando, prcticamente sin interrupciones, hasta 1985 respecto de
aquellos actos y hechos administrativos considerados ilcitos.
La prescripcin contenida en el artculo 1112 del Cdigo
Civil regula la responsabilidad extracontractual del Estado por falta
de servicio. Se trata de una norma de derecho pblico, puesto que
prescribe la responsabilidad de las personas pblicas por el ejercicio
irregular de la funcin pblica. La responsabilidad del Estado por los
actos de sus rganos (agentes con competencia para realizar los
hechos o actos pertinentes que dan origen a los daos) es siempre
una responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta
de servicio.
* Presupuestos de la responsabilidad por hechos y actos
administrativos ilegtimos.
- La imputabilidad material del acto o hecho
administrativo a un rgano del Estado en ejercicio u ocasin de sus
funciones. Se trata de una imputacin objetiva que prescinde del
requisito de la voluntariedad.
El Estado responder siempre que exista
una falta de servicio determinada por no cumplir de una manera
regular los deberes u obligaciones impuestos a los rganos del
Estado por la Constitucin, la ley o reglamento. Este concepto que
denominamos irresponsabilidad objetiva traduce la disconformidad
del acto o del hecho con el ordenamiento jurdico administrativo.
- Falta de servicio por cumplir de manera irregular
los deberes y obligaciones impuestos por la constitucin, la ley o el
reglamento o por el funcionamiento defectuoso del servicio
(ilegitimidad objetiva) sea el incumplimiento derivado de accin u
omisin.
El fundamento de la falta de servicio es el
principio unitario que rige la responsabilidad estatal que exige
afianzar la justicia a travs de la restitucin que procede para
restablecer la igualdad alterada por el dao ocasionado al particular
por un acto o hecho administrativo.
- La existencia de un dao cierto en los derechos
del administrado. Ese dao necesita reunir ciertos caracteres: puede
ser actual o futuro pero tiene que ser cierto (se excluyen los daos
eventuales); debe hallarse individualizado; el derecho afectado
puede ser tanto un derecho subjetivo como un inters legtimo, y
debe tratarse de un perjuicio apreciable en dinero.
- La conexin causal entre el hecho o acto
administrativo y el dao ocasionado al particular. Se trata de indagar
la causa eficiente que origina el dao. No se trata aqu de la
imputablidad material del hecho o acto administrativo al rgano del
Estado sino de determinar si las consecuencias daosas de ese
hecho o acto derivan necesariamente de stos u obedecen a otra
causa.
* Responsabilidad por actos normativos o legislativos declarados
ilegtimos por sentencia firme.
La responsabilidad por los daos causados por la actividad
reglamentaria ilegtima puede provenir de una transgresin
constitucional, de una violacin a la ley que es su causa eficiente
(v.gr. en los reglamentos de ejecucin) o de un vicio de ilegitimidad
que transgrede el ordenamiento administrativo general (v.gr. en un
reglamento autnomo un vicio en la finalidad).
En todos estos casos el Estado debe responder cuando
exista una sentencia judicial firme que declare la ilegitimidad de la
respectiva ley o reglamento.

hipotticos. La indemnizacin debe ser integral y comprender todos

los perjuicios patrimoniales (dao emergente y lucro cesante) ya sea
que deriven de una consecuencia inmediata o mediata, como el
dao moral, cuando este sea procedente.
Acumulacin de la responsabilidad extracontractual con la
derivada del incumplimiento de contratos administrativos.
El sistema aplicado por el CC en el artculo 1107
(separacin de dos rbitas de responsabilidad) no es aplicable al
derecho administrativo, en el cual muchas veces el dao proviene
del hecho del prncipe de una persona pblica estatal (Estado
Nacional) que puede no ser parte del contrato administrativo
celebrado por otra entidad pblica estatal (v.gr. una entidad
autrquica nacional) y donde ese mismo hecho puede provocar el
incumplimiento contractual del cocontratante pblico.
La inaplicabilidad del sistema de separacin de rbitas de
responsabilidad se apoya en que en el derecho administrativo la
responsabilidad no se funda en la culpa; que no es necesario
formular distinciones en cuanto a la prueba; que los plazos de
prescripcin son, en ambos casos, similares para las acciones
tendientes a hacer efectiva la responsabilidad, aplicndose el
artculo 4023 como norma genrica para las acciones de carcter
personal.
Plazo de prescripcin de las acciones vinculadas a la
responsabilidad extracontractual.
No habiendo precepto expreso en el derecho
administrativo, analgicamente es aplicable el CC. Resulta aplicable
el artculo 4023 para las acciones personales por deudas exigibles y
para las acciones de nulidad, salvo que disposiciones especiales
establezcan un plazo menor.
En materia del plazo de prescripcin de una accin de
nulidad tendiente a hacer efectiva la responsabilidad
extracontractual del Estado, el artculo 4030 slo se aplica respecto
del vicio de error (siempre que no sea un error excluyente de la
voluntad) porque en los dems defectos contemplados por la misma
norma, generan una nulidad absoluta, cuya accin es
imprescripctible.
Relaciones entre la accin de nulidad y la de daos y perjuicios.
En el derecho administrativo ambas acciones tienen un
rgimen comn. Si el administrado debe cumplir el acto
administrativo aceptando que el mismo cuenta con la presuncin de
legitimidad, va de suyo que cualquier accin de daos y perjuicios
puede tener carcter accesorio respecto de la accin de nulidad.
Nada impide tampoco acumular ambas acciones. De otra parte, la
accin de daos y perjuicios tendr, excepcionalmente, autonoma
respecto de la accin de nulidad, cuando haya caducado el derecho
a demandar directamente al Estado.
La responsabilidad extracontractual del Estado proveniente de su
actuacin legtima

Es necesario tambin aqu distinguir las diferentes clases

de responsabilidad, segn que la actividad responda al ejercicio de
la funcin administrativa o de la actividad normativa o legislativa,
con la nica excepcin atinente a los actos propios de la funcin
jurisdiccional (no tanto por el fundamento de la responsabilidad sino
por las particularidades especficas que aqulla presenta).
Existen algunas condiciones que son comunes a la
responsabilidad estatal por acto ilegtimo: ellos son: la imputabilidad
material del acto, la existencia de un dao cierto, y la conexin
causal entre el acto (individual o general) y el dao hecho al
administrado. La jurisprudencia de la CSJN ha agregado dos
* Diversas cuestiones que suscita la accin de responsabilidad.
requisitos, a saber: la necesaria verificacin de un perjuicio especial
en el afectado, y la ausencia de un deber jurdico de soportar el
Criterio para establecer la medida de la indemnizacin.
dao.
El acto de restitucin consiste bsicamente en la igualacin
El presupuesto que completa esta serie es aqu,
de las cosas an cuando est obligado a reparar tambin segn la
obviamente, el que atae a la legitimidad del acto administrativo,
condicin de las personas y segn las circunstancias. El particular
reglamento o ley, lo cual supone que el respectivo acto no adolece
puede pretender que la restitucin consista en la reposicin de las
de algn vicio o defecto (tambin se consideran actos legtimos
cosas a su estado anterior, excepto si ello no fuera posible, en cuyo aquellos que sean portadores de alguna irregularidad
caso se fijar en dinero. Tambin es posible optar por la
intrascendente, la cual nunca da origen a la invalidez o ilegitimidad
indemnizacin pecuniaria.
del respectivo acto).
En lo que concierne al criterio para fijar la indemnizacin
cabe sealar que deben resarcirse integralmente los daos,
* Algunos supuestos de responsabilidad extracontractual del Estado
actuales o futuros, siempre que sean ciertos y no eventualmente
por su actividad legtima.

18

Como se trata de una responsabilidad objetiva cuyo

fundamento radica en el principio de igualdad (extensivo a todo el
mbito de la responsabilidad estatal) se aplican los requisitos
generales que determinan la responsabilidad del Estado por accin,
sobre la base de la nocin de falta de servicio que acoge el precepto
contenido en el artculo 1112 CC.
La clave para determinar la falta de servicio se encuentra
en la configuracin o no de una omisin antijurdica. Esta ltima se
perfila slo cuando sea razonable esperar que el Estado acte en
determinado sentido para evitar los daos en la persona o en los
bienes de los particulares.
La configuracin de dicha omisin antijurdica requiere que
el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal expresa o
implcita (1074 CC). Para que se genere la obligacin de responder,
resulta necesario que se trate de una obligacin a cuyo
cumplimiento pueda ser compelida la Administracin, aun cuando
Por leyes o reglamentos.
para ello fuera menester cumplimentar determinadas cargas
Entre los supuestos cabe sealar: leyes que consagran el
monopolio estatal de actividades; leyes que consagran la prohibicin procesales.
El lmite de la responsabilidad est dado por las
de fabricar o comercializar determinados productos; reglamentos
que estatuyen la prohibicin de importar determinadas mercaderas condiciones generales de exclusin de la obligacin de responder
que se configure por la ocurrencia de los supuestos jurdicos del
con el objeto de nivelar la balanza de pagos y de proteger a la
caso fortuito o fuerza mayor.
industria nacional.
Se trata en todos estos casos de un dao que sobrepasa
los sacrificios normales que puede imponer una ley o reglamento a Situaciones especiales que determinan la responsabilidad
estatal
la fijacin de precios mnimos.
Por hechos y actos administrativos legtimos.
Estos actos son: la ocupacin tempornea (59 y 62 ley
21499); la expropiacin de bienes privados (10 ley 21499); la
requisicin de bienes en tiempos de guerra a ttulo de uso, consumo
o dominio (37 ley 16970); la revocacin por razones de oportunidad,
mrito o conveniencia, cuando fuera procedente y se observen las
garantas constitucionales; la realizacin de obras pblicas que
impliquen una disminucin en el valor de los inmuebles linderos.
En todos estos supuestos la responsabilidad del Estado es
objetiva, con total prescindencia de la nocin de culpa, pero tambin
sin vinculacin con la idea de falta de servicio. El fundamento es el
principio de la justicia legal o general, que demanda la igualdad ante
las cargas pblicas (16 CN).

* Reglas que gobiernan la restitucin en la responsabilidad del

Estado por acto legtimo.
Para determinar la medida de la restitucin se aplican las
reglas atinentes a la indemnizacin debida por los daos
provocados por los actos ilegtimos, con exclusin del lucro cesante.
Mientras en la responsabilidad por acto legtimo el
particular soporta un dao en virtud de los deberes o cargas
impuestos por la justicia legal o general, en la responsabilidad por
acto ilegtimo, l no debe contribucin o servicio alguno al Estado,
ya que nadie est obligado a soportar la actividad daosa ilegtima y
menos an sin indemnizacin.
La jurisprudencia de la CSJN no ha seguido una lnea
uniforme. En algunos fallos consider que la indemnizacin no
comprende el lucro cesante (Motor Once S.A. c/ MCBA), y en otros
consagr el principio de la responsabilidad integral (Juncaln y
Snchez Granel).

* Responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales.

Se trata de una responsabilidad de carcter excepcional.
La admisin de tal tipo de responsabilidad en el Estado de Justicia,
pese a participar del fundamento unitario de la responsabilidad
estatal, no tiene el mismo alcance.
Lo que ocurre y en esto radica la diferencia de rgimen en
punto al alcance de la responsabilidad es que a contrario de lo que
acontece en otras especies (por actividad administrativa o
normativa) existe aqu el deber genrico de soportar los daos
causados por la actividad legtima o ilegtima, como consecuencia
de la necesidad de someterse al proceso jurisdiccional por parte de
los particulares, como modo de dirimir el sometimiento, en principio,
a soportar todas las consecuencias perjudiciales que ese proceso
provoque en sus derechos de propiedad y libertad.

* Distintos supuestos de responsabilidad por acto jurisdiccional.

La responsabilidad del Estado por sus propios actos
jurisdiccionales puede darse tanto en el proceso penal (donde es
* Prescripcin de las acciones de responsabilidad por actividad
aceptada generalmente por la doctrina) como en el proceso civil o
legtima.
comercial, sin que sea necesario el dictado de una ley especial que
La CSJN en el caso Cipollini c/ DNV estableci la
la consagre, en virtud de su fundamento constitucional (16 CN).
aplicacin del plazo de dos aos del artculo 4037 CC, variando su
La responsabilidad del Estado se justifica cuando por error
jurisprudencia anterior.
o dolo de los rganos que ejercen el poder jurisdiccional y mediante
Lo que no dice el tribunal es que los otros supuestos de
la revisin del respectivo proceso, se obtiene la modificacin de la
responsabilidad extracontractual del derecho civil tambin
presuponen una ilicitud, aunque sta se determine objetivamente, es cosa juzgada formal y material de una sentencia definitiva. Tambin
debe admitirse la responsabilidad del Estado si se dispone una
decir, sin culpa. Tampoco advierte que el derecho civil no regula la
responsabilidad por acto legtimo, lo cual constituye una regla en el detencin indebida, o en medidas cautelares.
Dado que la nota comn de estos supuestos de
derecho administrativo. Estas consideraciones hacen sostener a
responsabilidad es el error judicial o la arbitrariedad de la medida, la
Cassagne la improcedencia de aplicar, en estos casos, el artculo
restitucin debe ser integral, aplicndose para el resarcimiento los
4037 CC, lo que adems es injusto, habida cuenta que en el orden
de la realidad, el particular considera que el Estado va a resarcirle a criterios que rigen en materia de responsabilidad del Estado por su
actividad ilegtima.
travs de la administracin ante quien inicia y realiza gestiones
muchas veces en forma verbal y sin efecto interruptivo de la
* La responsabilidad emergente del ejercicio de los poderes de
prescripcin.
guerra. Su alcance sobre la propiedad enemiga y la responsabilidad
El error de esta tendencia jurisprudencial consiste en
por los hechos de guerra.
basarse en la ilicitud subjetiva mientras que el derecho
Se trata de poderes que resultan implcitos de la
administrativo ha estructurado una responsabilidad totalmente
Constitucin escrita, que no tienen rango superior a la Constitucin y
objetiva, que en este caso procede respecto de los actos legtimos
que se justifican en la medida en que exista razonabilidad y
del Estado.
La norma que debe aplicarse por analoga es la contenida adecuada proporcionalidad entre el medio elegido y los fines de bien
comn que se pretenden tutelar, a travs del ejercicio de los
en el artculo 4023 CC, en cuanto posee una mayor generalidad,
poderes de guerra.
permitiendo la realizacin de la justicia sin cortapisas formales.
Lo referente a la llamada propiedad enemiga se trata de
prescripciones que se referan al ejercicio de los poderes de guerra
La responsabilidad del Estado por omisin
sobre bienes pertenecientes tanto a un pas enemigo como a los
nacionales de ese pas o personas jurdicas consideradas de capital
La cuestin de la responsabilidad se ha planteado,
extranjero de propiedad de aqullos.
especialmente, a raz de no haber adoptado ciertas decisiones en
En el caso S.A. Merck Qumica Argentina c/ Nacin
ejercicio de la polica administrativa de naturaleza preventiva o de
Argentina
de 1948, la CSJN con la disidencia de Casares elabor
fiscalizacin, susceptibles de evitar la produccin de un evento
una doctrina que consagr la naturaleza absoluta e insusceptible de
daoso.
contralor de los actos que derivan del ejercicio de los poderes de

19

guerra sobre la llamada propiedad enemiga. En 1959, en el caso

Asociacin Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c/ Nacin
Argentina se declar que el ejercicio legtimo de los poderes de
guerra no poda ser fuente de indemnizacin para los particulares.
Sin embargo, admiti la responsabilidad cuando la afectacin de la
propiedad privada se realiz para fines extraos al conflicto blico y
cuando ello benefici al Estado.
El ejercicio de los poderes de guerra sobre la propiedad
enemiga puede generar la responsabilidad del Estado. La doctrina
correcta es la formulada por Casares en su disidencia, al expresar
que ... la definitiva apropiacin por parte del Estado Argentino, a
consecuencia de la guerra, de bienes pertenecientes a una nacin
enemiga o puestos al servicio de sus hostilidades, pero que se
hallan en el pas bajo el rgimen de sus instituciones, no puede
consumarse sin violacin a las garantas constitucionales....
Las reglas que rigen la responsabilidad del Estado por los
daos causados por el ejercicio de los poderes de guerra en lo que
concierne a la reparacin de los prejuicios difiere segn se trate de
daos causados por la actividad legtima o ilegtima de los rganos
estatales, aplicndose las soluciones establecidas para la
responsabilidad derivada de la actividad administrativa y/o la
normativa o legislativa. La propia ley de Defensa Nacional (16970)
se encarga de prescribir que toda requisicin da derecho a
indemnizacin, aun cuando no incluye el lucro cesante.
En lo que concierne a la responsabilidad del Estado por los
perjuicios resultantes de los hechos de guerra es evidente que
tratndose de actividad administrativa deben aplicarse todas las
reglas y principios que se refieren a la responsabilidad
extracontractual por el ejercicio de esta funcin.

servicio) en cuyo caso tambin concurre el artculo 1112 CC. La

falta personal existir siempre que los hechos reprochados a un
agente pblico se aparten de lo que puede considerarse atinente al
servicio, incluso en su funcionamiento defectuoso.
La interpretacin ms justa del artculo 1112 CC es aquella
que postula su aplicacin para regir la responsabilidad del Estado
por faltas de servicio al no existir en el CC prescripciones especiales
para determinar la responsabilidad del agente pblico por falta
personal, sta se rige, bsicamente, por el artculo 1109 CC.
La Administracin Central.

El conjunto de rganos y entes estatales estructurados

orgnicamente para desempear con carcter predominante la
funcin administrativa conforma la Administracin Pblica desde el
punto de vista orgnico.
Su organizacin se encuentra condicionada por el sistema
poltico de cada pas. La separacin de poderes determina que el
Poder Ejecutivo tenga a su cargo fundamentalmente la funcin
administrativa.
Nuestro pas ha adoptado el sistema federal de gobierno, el
cual supone la coexistencia de dos rdenes de autoridades y
distintas organizaciones administrativas. Cada una de las provincias
conserva todo el poder no delegado (artculo 121), dndose sus
propias instituciones y rigindose por ellas (artculos 5 y 122).
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad
corresponde al Poder Ejecutivo, existen dos estructuras bsicas: la
administracin central y la administracin descentralizada. La
administracin central no implica la institucin de una nueva persona
jurdica y su principio organizativo esencial, es el de la jerarqua. La
* Responsabilidad internacional del Estado.
administracin descentralizada supone la creacin de nuevas
Cuando por la actuacin del Estado se causa lesin a los
entidades con personalidad jurdica propia vinculadas al Poder
derechos de otro Estado o a los nacionales de un Estado extranjero, Ejecutivo mediante las llamadas relaciones de tutela o de control
puede aqul incurrir en responsabilidad ante estos ltimos, la cual
administrativo.
se halla regida por el derecho internacional pblico.
En el terreno de los principios no hay inconvenientes para
* El gobierno federal y la distribucin de la competencia segn la
aplicar, a esta clase de responsabilidad, las reglas que gobiernan la Constitucin Nacional.
responsabilidad del Estado en el derecho interno. Pero lo cierto es
Para la distribucin de poderes o atribuciones existen 3
que no existiendo consenso en la comunidad internacional sobre el tcnicas constitucionales: fijar la competencia del Estado Federal y
rgimen de esta responsabilidad e inclusive sobre la obligacin de
reservar las facultades no enumeradas taxativamente a las
indemnizar, esta materia seguir regulndose en forma inorgnica, a provincias (artculo 104); establecer en forma rgida las
travs de los tratados que celebren en cada caso los pases
competencias de las provincias, atribuyendo al Estado Nacional las
afectados.
facultades no asignadas a aqullas; y enumerar los poderes de
ambos gobiernos.
La responsabilidad de los agentes pblicos
Si atendemos al mbito y al modo como han sido
asignadas las atribuciones estatales, ellas pueden clasificarse en:
Existen distintos tipos de responsabilidad de los agentes
- Delegadas al gobierno federal (artculos 75, 99 y
pblicos, a saber: 1) administrativa, que se subdivide en disciplinaria 100);
y patrimonial, frente al Estado; 2) penal; 3) civil o patrimonial, frente
- Conservadas por las provincias (artculos 5 y
a terceros (particulares). La responsabilidad patrimonial frente al
122);
Estado y sus entidades, se rige actualmente por los artculos 130 y
- Concurrentes, atribuidas a ambos gobiernos
131 de la ley 24156.
(artculos 75, incisos 18 y 125).
En cuanto a las prohibiciones:
* Interpretacin del artculo 1112 CC.
- Concernientes al gobierno federal (artculo 32);
Tanto los autores que se han dedicado al derecho civil
- Relativas a las provincias (artculos 126 y 127 y
como los administrativistas, han postulado una interpretacin del
todas las dems atribuciones delegadas a la Nacin);
artculo 1112 CC segn la cual este precepto se aplica,
- Atinentes a ambos gobiernos (artculos 28 y 29).
exclusivamente, para regir la responsabilidad directa de los
La competencia que la Constitucin atribuye al Gobierno
funcionarios frente al Estado por el desempeo irregular de la
Federal se delimita, en general, tenGiendo en cuenta la ndole de
funcin que les ha sido atribuida.
las actividades; se trata de una competencia asignada en razn de
Segn Cassagne, la interpretacin del artculo 1112 CC y la la materia.
posibilidad de que el funcionario o el agente pblico sea declarado
La competencia en razn de la materia pude distinguirse de
responsable por los daos que causa a los administrados, debe
esta forma:
regirse por los siguientes criterios:
- Poderes de gobierno interior: dicta los cdigos de
- El artculo 1112 CC consagra un sistema de
fondo (artculo 75 inciso 12); reglamenta la libre navegacin de los
responsabilidad especial directa del Estado por los actos y
ros (artculo 75 inciso 10); regla el comercio martimo y terrestre con
omisiones de los agentes pblicos en ejercicio de las funciones,
las naciones extranjeras y de las provincias entre s (artculo 75
cuando su desempeo provoca funcionamiento irregular o
inciso 13); provee lo conducente a la prosperidad, adelante y
defectuoso de la respectiva funcin.
bienestar del pas (artculo 75 inciso 18), etc.
- El funcionario pblico no responde directamente
- Poderes relativos al gobierno exterior: celebra
por las faltas del servicio. Frente al tercero o administrado la
tratados (artculos 75 incisos 22 y 99 inciso 11); arregla
responsabilidad es slo del Estado. En caso de que el Estado deba definitivamente los lmites del territorio de la Nacin (artculo 75
responder por una falta de servicio podr despus hacer efectiva la inciso 15), etc.
responsabilidad de este ltimo.
- Poderes de guerra: tiene a su cargo la seguridad
- El agente pblico responde directamente frente
de las fronteras (75 inciso 16), declara la guerra y hace la paz
al tercero en caso de falta personal. Se aplica aqu el artculo 1109
(artculos 75 inciso 25, y 99 inciso 16), organiza y conduce los
CC, salvo que hubiera concurrencia de faltas (personal y de
ejrcitos (artculos 75 incisos 23 y 24, 99 incisos 12, 13 y 14).

20

- Poderes concernientes a la hacienda: provee a

los gastos de la Nacin con el producido de los derechos de
importacin y exportacin, la venta o locacin de tierras de
propiedad nacional, la renta de correos y con los impuestos,
emprstitos y dems operaciones de crdito (artculos 4 y 75 incisos
1, 2, 3, 4 y 5).
- Poderes concernientes a la administracin de
justicia: Doble sistema de administracin de justicia, estableciendo
un Poder Judicial en el mbito nacional (artculo 108) y
determinando que las provincias deban asegurar la administracin
local de justicia (artculo 5). En caso de conflicto entre las normas
nacionales y locales debe reconocerse la supremaca de las
federales.
La competencia del gobierno federal tambin se ha
atribuido teniendo en cuenta el territorio. La CSJN consider que la
competencia del gobierno federal sobre esos lugares era exclusiva y
excluyente, la doctrina que vari en los fallos posteriores del Alto
Tribunal al admitir la subsistencia de los poderes provinciales, en
tanto su ejercicio no interfiriera en la finalidad del establecimiento de
utilidad nacional.
* El Poder Ejecutivo Nacional.
Es el desempeado por un ciudadano que ostenta el ttulo
de Presidente de la Nacin Argentina, quien es el Jefe Supremo de
la Nacin y responsable poltico de la administracin general del
pas (artculos 87 y 99 inciso 1).
Sus funciones no se limitan, como su nombre lo parece
sugerir, a la mera ejecucin de las leyes; por el contrario, l es quien
tiene a su cargo el impulso de la actividad estatal.
El liderazgo del Poder Ejecutivo fue acentundose. Las
nuevas funciones que el Estado debi asumir fueron
mayoritariamente tomadas por el Poder Ejecutivo.
Jefe Supremo de la Nacin, no significa que est por
encima de los otros poderes ya que, necesariamente, debe haber un
equilibrio entre ellos; el trmino indica que es cabeza del Ejecutivo.
El Presidente de la Repblica es el ms alto magistrado, es el que
ejerce la representacin de la soberana del Estado ante los Estados
extranjeros y es quien debe impulsar la actividad poltica. Es el
comandante en jefe de las fuerzas armadas y provee a la formacin
de todos los poderes del Estado, ya sea por medio de la
convocatoria electoral o por medio de su nombramiento.
- Competencia del Poder Ejecutivo: Las atribuciones del
Poder Ejecutivo se encuentran expresamente previstas en el artculo
99 de la Constitucin Nacional, esta enumeracin no es taxativa. No
se requiere norma expresa para asignar funciones al Ejecutivo por
cuanto las funciones estatales no asignadas a otros poderes le
pertenecen. Sus atribuciones pueden clasificarse en:
+ Facultades de gobierno o polticas: Adjudicadas
por el artculo 99 incisos 1, 4, 11 y 15. Se ejercen en un marco de
discrecionalidad en cuanto al poder de iniciativa.
+ Facultades normativas: Bsicamente atribuidas
por el inciso 1 del artculo 99. Por dicha norma expide las
instrucciones y reglamentos.
+ Facultades colegislativas: puede presentar
proyectos de leyes, teniendo el derecho de iniciativa. En
circunstancias de excepcin dicta decretos de necesidad y urgencia.
+ Facultades administrativas: Hay que diferenciar
aquellas facultades administrativas que el Poder Ejecutivo posee en
su carcter de ejecutor de las leyes, de las funciones administrativas
que le corresponden por s, atribuidas directamente por la
Constitucin, integrando la zona de reserva de la administracin.
Algunas actividades deben ser ejercidas
conjuntamente con otros poderes (nombramiento de jueces,
embajadores oficiales superiores de las fuerzas armadas (artculo
99 incisos 5, 7 y 13).
+ Facultades jurisdiccionales: Debe existir un
control judicial posterior suficiente.
El Poder Ejecutivo ejerce 3 jefaturas:
+ Es el jefe del Estado y como tal
representa a la nacin el mbito internacional (artculo 99 inciso 1);
+ Es el jefe del Gobierno y cabeza de la
Administracin (artculo 99 inciso 1), y por ello es el superior
jerrquico de todos los rganos creados en el mbito del Poder
Ejecutivo.
+ Es el Comandante en Jefe de todas las
fuerzas armadas (artculo 99 inciso 2).

Posee facultades excepcionales, como es

la relativa al indulto y conmutacin de penas (artculo 99 inciso 5).
* El Jefe de Gabinete.
Tres causales para la introduccin de esta figura: la idea de
que una descarga de la labor presidencial en un rgano inferior
introduce un factor de mayor eficacia, la conveniencia de acentuar el
control del Parlamento, y la necesidad de hacer ms flexibles las
relaciones entre el Ejecutivo y el Parlamento.
La vinculacin entre el Presidente y el Jefe de Gabinete se
encuentra determinada con frmulas que suponen la existencia de
una relacin jerrquica entre ambos (el Presidente tiene la facultad
de nombrar y remover discrecionalmente por s solo artculo 99
inciso 7; el poder de impartirle instrucciones artculo 99 inciso 2; las
delegaciones administrativas expresamente previstas artculo 100
incisos 2 y 4).
Algunos creen que la relacin entre el Presidente y el Jefe
de Gabinete traduce un vnculo de coordinacin y no de jerarqua,
pero esto no es as, puesto que sus relaciones no se encuentran en
un mismo plano.
Resulta forzoso distinguir, despus de reforma, el ejercicio
de la competencia de su titularidad porque no es lo mismo tener a
su cargo una competencia constitucional que ejercerla dentro de un
marco jerrquico, en cuyo caso, ser una facultad que el Presidente
est habilitado a ejercer en forma concurrente, como propia de su
titularidad.
- La atenuacin del poder presidencial: La atribucin al
Congreso para remover al jefe de gabinete por el voto de la mayora
absoluta de cualquiera de las Cmaras (artculo 101), traduce una
atenuacin del presidencialismo. En este contexto de atenuacin se
ubica el deber del Jefe de Gabinete de concurrir al menos una vez
por mes al Congreso para informar sobre la marcha del gobierno.
- Articulacin de los poderes del Jefe de Gabinete con los
Ministros: A favor de la configuracin de una relacin jerrquica
entre el Jefe de Gabinete y los Ministros se encuentran las
siguientes facultades: la presidencia de las reuniones de Gabinete
en caso de ausencia del Presidente (artculo 100 inciso 5); la de
hacer recaudar las rentas de la Nacin y de ejecutar la ley de
presupuesto (artculo 100 inciso 7) y la ms genrica que la atribuye
la de ejercer la administracin general del pas (artculo 100 inciso
1) lo que le permite ejercer el poder de avocarse.
- La asignacin constitucional de facultades privativas al
Jefe de Gabinete: La exclusividad de facultades no afecta la relacin
jerrquica. Esta calidad privativa se revela en escasas normas: la
presidencia de las reuniones de Gabinete en caso de ausencia del
Presidente (artculo 100 inciso 5); refrendar los decretos que ejercen
facultades delegadas (artculo 100 inciso 12); la intervencin y el
refrendo en el procedimiento previsto para el dictado de los
reglamentos de necesidad y urgencia.
* El rgano ministerial.
Se trata de un rgano de rgano, ya que por ser el Poder
Ejecutivo unipersonal, los Ministros no integran el rgano
presidencial, al cual, sin embargo, se hallan jerrquicamente
subordinados.
El artculo 100 prescribe que tendrn a su cargo el
despacho de los negocios de la Nacin y refrendarn y legalizarn
los actos del Presidente por medio de su firma. Su nmero y
competencia se establecen por una ley especial.
No constituyen un cuerpo de consejeros o un rgano
colegiado. Cada uno de los Ministros constituye un rgano
diferenciado con individualidad y poderes propios.
Son nombrados y removidos por el Poder Ejecutivo
(artculo 99 inciso 7).
Las atribuciones de cada uno de los Ministros difieren de
acuerdo con la competencia en razn de la materia que la ley les
atribuye. Existe, no obstante, un rgimen jurdico comn (artculos
102 a 107).
Ejercen la jefatura de cada una de las ramas de la
administracin. Cuando actan como secretarios del Poder
Ejecutivo refrendan y legalizan los actos del Presidente.
Los Ministros, en su condicin de colaboradores del Poder
Ejecutivo, no pueden por s solos adoptar resoluciones. En ese
carcter, adems de refrendar y legalizar los actos del Presidente o
del Jefe de Gabinete, en su caso, preparan y someten a su
consideracin proyectos de decretos y leyes, intervienen en todos
los actos que involucren materias de su competencia, etc.

21

Como jefes de los respectivos departamentos dictan todas

las medidas que hacen al rgimen econmico y administrativo y
ejercen la direccin y fiscalizacin de las actividades que realizan
los rganos que les estn subordinados. Incluso, pueden delegar
funciones en los rganos inferiores y resolver los conflictos de
competencia que puedan promoverse entre los rganos
subordinados o entre las entidades que actan en su mbito.
Pueden dictar normas jurdicas, o sea reglamentos. La
potestad reglamentaria les corresponde como a todos los rganos
administrativos, cuando se les hubiere atribuido competencia para
ello.
Adems de las funciones que tienen acordadas por la
Constitucin y por la Ley de Ministerios, el Poder Ejecutivo puede
delegarles sus propias funciones, siempre que se trate de las
atribuciones del Presidente como cabeza de la administracin
general del pas.
En cuanto a su responsabilidad, los Ministros se
encuentran sujetos a diferentes tipos de responsabilidad:
administrativa o civil, penal, disciplinaria y contable o patrimonial,
hallndose sometidos a la accin de responsabilidad.

direccin de todos los juicios en que el Estado es parte y da

instrucciones a los Procuradores Fiscales o a los abogados del
Estado.
- Resuelve los conflictos patrimoniales entre
rganos o entes nacionales.
- Asesora, con carcter obligatorio, en los recursos
que se interpongan contra actos que emanen de Ministerio o
Secretarios de la Presidencia de la Nacin o cuando se trate de
cuestiones jurdicas complejas o en aquellas cuestiones en las que
sea necesario establecer jurisprudencia uniforme o la ndole del
inters econmico comprometido requiera su atencin.
- Instruye los sumarios de carcter disciplinario los
agentes de las dos mximas categoras del Escalafn para el
Personal Civil o a los que les fuera ordenado por el Poder Ejecutivo
Nacional o el Ministerio de Educacin y Justicia.
- Dirige el Cuerpo de Abogados del Estado.
El Cuerpo de Abogados del Estado fue creado en el ao
1947 estando integrado por todos los servicios de asesoramiento
jurdico del Estado Nacional y de sus entidades descentralizadas.
Sus funciones exceden el simple asesoramiento; deben velar por el
recto procedimiento administrativo, intervienen en la celebracin de
* Las secretaras de Estado y sus sub-secretaras.
contratos administrativos y representan y patrocinan al Estado en
En el mbito de la Presidencia de la Nacin se han creado juicio.
Secretaras bajo la dependencia directa del Poder Ejecutivo. En la
La actividad consultiva que realizan los abogados del
lnea jerrquica inmediata inferior a los ministros, el ordenamiento
Estado se traduce en dictmenes de requerimiento facultativo u
jurdico prev la posibilidad de creacin de otros rganos, que se
obligatorio, segn los casos, pero nunca vinculantes para el rgano
denominan Secretaras Ministeriales y Sub-secretaras.
que tiene a su cargo la administracin activa.
Descendiendo ms en la escala se hallan otros rganos que
Los dictmenes no son actos administrativos sino actos
desempean las ms variadas funciones.
internos de la administracin, pues no producen efectos jurdicos
La estructuracin de los Ministerios es similar en cuanto a
directos con relacin a los particulares. En consecuencia, no pueden
la denominacin que se da a los distintos rganos ubicados en lnea ser, en ningn caso, impugnados por los particulares mediante
jerrquica. De acuerdo al grado que ocupan se denominan Direccin recursos.
Nacional o General los rganos ubicados en el grado inmediato
inferior al rgano Ministro, Secretario o Subsecretario; le siguen en
* La organizacin de control.
la graduacin jerrquica los departamentos, divisiones, secciones y
Como toda persona jurdica que posee un patrimonio, el
oficinas.
Estado, para poder cumplir con sus funciones, necesita llevar una
Las estructuras, de acuerdo al rgimen vigente, contienen
contabilidad de esos bienes que le permita registrar las diversas
un organigrama, o sea un grfico en el que se detalla la ubicacin
operaciones que efecta.
jerrquica de cada rgano, la misin y funcin de cada uno de los
El ordenamiento jurdico constitucional estatuye cmo se
rganos que se crean, el agrupamiento funcional en el que se
forma el patrimonio del Estado y cules constituyen sus ingresos
determinan los cargos previstos para cada rgano y un memorando (artculos 4, 75 incisos 1 al 6 y 99 inciso 10). En lo relativo a los
escrito de tareas y carga de trabajo en el que figuran las funciones
gastos los artculos 75 inciso 8 y 99 inciso 10.
de cada cargo.
El funcionamiento de la hacienda pblica supone la
existencia de una organizacin administrativacontable, la
El control y el asesoramiento de la Administracin.
realizacin de procedimientos administrativos con arreglo a los
cuales se recaudarn las rentas o se realizarn los gastos y el
El conjunto de rganos y entes estatales estructurados
dictado de actos administrativos; todo ello bajo un rgimen de
orgnicamente para desempear con carcter predominante la
control administrativo.
funcin administrativa conforma la Administracin Pblica, desde el
Las normas jurdicas sobre la organizacin contable del
punto de vista orgnico. Su organizacin se encuentra condicionada Estado Nacional se hallan establecidas en la Constitucin, en la Ley
por el sistema poltico de cada pas.
de Ministerios y en la Ley de Administracin Financiera y de los
El sistema federal de gobierno, supone la coexistencia de
Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional.
dos rdenes de autoridades y distintas organizaciones
El control externo del sector pblico nacional (en sus
administrativas. Cada provincia conserva el poder no delegado
aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos)
(artculo 121 CN), dndose sus propias instituciones y rigindose
constituye una atribucin propia del Poder Legislativo, quien debe
por ellas (artculos 5 y 122 CN).
ejercerla con sustento en los dictmenes emanados de la Auditora
En la organizacin administrativa nacional, cuya titularidad General de Gobierno (artculo 15).
corresponde al Poder Ejecutivo, existen dos estructuras bsicas: la
A su vez, el artculo 85 de la Constitucin reformada
administracin central y la administracin descentralizada.
atribuye tambin competencia preceptiva a la Auditora General de
la Nacin para intervenir en el trmite de aprobacin o rechazo de
* La organizacin consultiva de carcter jurdico.
las cuentas de percepcin e inversin de fondos pblicos.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin desempea la
funcin de asesoramiento jurdico ms importante.
* La ley de Administracin Financiera (ley 24156) y los sistemas de
Fue creada en el ao 1865 como rgano dependiente del
control.
Poder Ejecutivo a travs del Ministerio de Hacienda. Su
La nueva ley crea dos rganos rectores de los sistemas de
competencia se limitaba a actuar en la percepcin judicial de
control interno y externo que son, respectivamente la Sindicatura
crditos fiscales, coexistiendo al mismo tiempo el procurador fiscal General de la Nacin y la Auditora General de la Nacin.
actualmente el Procurador General de la Nacin y los fiscales de
Entre los objetivos que persigue la ley podemos destacar el
primera y segunda instancia como rganos que, en el mbito del
de garantizar la aplicacin de los principios de regularidad
Poder judicial, tenan a su cargo la representacin del Estado y la
financiera, legalidad, economicidad, eficiencia y eficacia de la
defensa de los intereses pblicos.
obtencin y aplicacin de los recursos pblicos; el de sistematizar
El Procurador del Tesoro de la Nacin es un rgano que,
las operaciones de programacin, gestin y evaluacin de los
con rango equivalente al de Secretario Ministerial acta en la rbita recursos del sector pblico nacional; el de desarrollar sistemas que
de la Secretara de Justicia, siendo sus funciones principales:
proporcionen informacin oportuna y confiable sobre el
- Asesora jurdicamente.
comportamiento financiero y el de establecer como responsabilidad
- Es representante del Estado Nacional en juicio,
propia de la administracin la de llevar un sistema contable
cuando as lo disponga el Poder Ejecutivo; lleva el control y

22

adecuado, un eficiente y eficaz sistema de control interno normativo,

financiero, econmico y de gestin sobre sus propias operaciones.
Cuatro son los sistemas que integran la Administracin
Financiera del Estado, a saber: presupuestario, de crdito pblico,
de tesorera y de contabilidad, los que debern hallarse
interrelacionados y funcionar en forma coordinada (artculo 50).
La direccin de estos sistemas se ha atribuido a cuatro
rganos rectores:
- La Oficina Nacional de Presupuesto (para el
sistema presupuestario),
- La Oficina Nacional de Crdito Pblico (que rige
el sistema de crdito pblico),
- La Tesorera General de la Nacin (respecto del
sistema de tesorera),
- La Contadura General de la Nacin (para el
sistema de contabilidad).
Todo el sector pblico se encuentra regido por las
prescripciones de la Ley de Administracin Financiera. Dicho sector
pblico se integra por:
- La administracin nacional, conformada por la
administracin central y los organismos descentralizados,
comprendiendo en estos ltimos a las instituciones de seguridad
social.
- Empresas y Sociedades de Estado, que abarca a
las empresas del Estado, las sociedades annimas con participacin
estatal mayoritaria, las sociedades de economa mixta y todas
aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga
participacin mayoritaria en el capital o en la formacin de las
decisiones societarias.
* El control interno de la Administracin pblica.
La Sindicatura General de la Nacin ha sido creada como
rgano rector de control interno del Poder Ejecutivo Nacional.
Las autoridades superiores que ejerzan la direccin de las
unidades de auditora interna son responsables del mantenimiento
de un adecuado sistema de control que incluye los instrumentos de
control previo y posterior.
En lo que concierne al alance del control interno, la LAF
considera fiscalizable tanto los aspectos legales (contables y
financieros) como los de mrito o de gestin, e incluye la
evaluacin de programas, proyectos y operaciones. Se trata de un
control integral que ha de fundarse en criterios de economa,
eficiencia y eficacia. La legalidad, en consecuencia, no es la nica
condicin para la habilitacin de la potestad fiscalizadora.
La SIGEN no se encuentra facultada para observar los
actos de los organismos sobre los que advierta incumplimiento de
las normas y criterios que rigen el control interno. Su funcin se
circunscribe a informar las correspondientes transgresiones al Poder
Ejecutivo Nacional y a la Auditora General de la Nacin.
Este rgano se encuentra a cargo de un funcionario
denominado Sndico General de la Nacin, cuya designacin
compete al Poder Ejecutivo, previndose la asistencia de tres
Sndicos Generales Adjuntos.

Entre las funciones de la LAF se destacan la facultad

genrica de fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y
reglamentarias, la de realizar auditoras financieras, de la legalidad y
de gestin respecto de rganos y entes estatales como la ms
especfica de dictaminar sobre los estados contablesfinancieros de
los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizacin (ha
devenido en una norma inconstitucional por exceder el marco
material de competencia previsto en el artculo 85).
La direccin de la AGN se encuentra a cargo de un rgano
colectivo integrado por 7 auditores generales quienes duran 8 aos
en sus funciones, pudiendo ser removidos en caso de inconducta
grave o manifiesto incumplimiento de sus deberes por el
procedimiento establecido para su designacin.
El Presidente es el rgano que ejerce la representacin de
la entidad y quien tiene a cargo la ejecucin de las decisiones
siendo designado a propuesta del partido poltico de oposicin con
mayor nmero de legisladores en el Congreso (artculo 85).
* El control parlamentario.
Es ejercido por la Comisin Mixta Revisadora de Cuentas,
rgano del Congreso Nacional integrado por 6 senadores y 6
diputados.
El artculo 129 de la LAF impone una serie de deberes:
- Aprobar el programa de accin anual de control
externo a desarrollar por la Auditora General de la Nacin.
- Analizar el proyecto de presupuesto anual de la
Auditora General de la Nacin y remitirlo al Poder Ejecutivo.
- Encomendar a la Auditora General de la Nacin
la realizacin de estudios, investigaciones y dictmenes especiales,
fijando los plazos.
- Requerir de la Auditora General de la Nacin
toda la informacin que estime oportuno.
- Analizar los informes peridicos de cumplimiento
del programa de trabajo aprobado.
- Analizar la memoria anual que la Auditora
General de la Nacin deber elevarle antes del 1 de mayo de cada
ao.
* El defensor del pueblo.
Es un rgano independiente de control, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad (86 CN).
Su misin consiste en la defensa y proteccin de los
derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses
tutelados en la Constitucin y las leyes, frente a hechos, actos u
omisiones de la Administracin.
El funcionario que ocupa ese cargo (cuya duracin es de 5
aos, con posibilidad de una nica reeleccin) es designado y
removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de
los miembros presentes de cada una de las Cmaras (86, 2 parte).

* De la accin de responsabilidad contra los funcionarios y personas

que se desempean en las jurisdicciones y entidades controladas.
La LAF se ha ocupado de legislar en materia de
responsabilidad patrimonial.
Se trata de la responsabilidad que contraen dichas
* El control externo del sector pblico nacional.
personas frente al Estado o los entes jurdicos respectivos por el
Bajo la dependencia orgnica del Congreso Nacional, la
hecho de su desempeo en los rganos y entidades que componen
LAF ha creado la Auditora General de la Nacin, con el objeto de
el denominado sector pblico sujetas a la competencia de la AGN,
atribuirle la funcin de realizar el control externo de todo el sector
donde el factor de atribucin es eminentemente subjetivo. Para que
pblico. Esa dependencia no configura una vinculacin jerrquica,
proceda dicha responsabilidad se requiere:
ya que la propia ley prescribe que se trata de una entidad con
- La imputabilidad material del acto.
personera jurdica propia que posee independencia funcional y
- La existencia de dolo, culpa o negligencia.
financiera.
- El dao econmico.
El contenido del control externo que lleva a cabo la AGN
- La relacin de causalidad entre el hecho y el
guarda simetra con el alcance del control que ejerce la SIGEN, ya
dao.
que comprende los aspectos presupuestarios, patrimoniales,
- Que no exista otro rgimen especial de
econmicos, financieros, legales y de gestin.
responsabilidad patrimonial.
Todo lo que constituya un control de mrito constituye una
Esta clase de responsabilidad pertenecer al derecho
funcin de colaboracin con el Poder Ejecutivo, por cuanto la
administrativo cuando la relacin jurdica que vincula a la persona
fiscalizacin que, en definitiva, haga el Congreso, se tiene que
con el ente sea de derecho pblico.
circunscribir a los aspectos inherentes a la legitimidad, ya que no se
El ejercicio de la accin de responsabilidad, ante el silencio
concibe que exista un control parlamentario sobre aspectos relativos de la LAF, corresponde a la entidad o jurisdiccin perjudicada por el
a la oportunidad o conveniencia econmica, eficacia y eficiencia de acto o hecho respectivo. Ella prescribe en los plazos establecidos en
los actos controlados que son privativas del Poder Ejecutivo.
el Cdigo Civil contados desde el momento de la omisin del hecho
El control que realiza la AGN es siempre posterior a la
generador del dao o de producido ste si es posterior, cualquiera
emisin y ejecucin de los actos.
sea el rgimen jurdico de responsabilidad patrimonial aplicable con
estas personas.

23

(administracin descentralizada) sometindola parcialmente al

derecho privado, se impone la necesidad de discriminar entre
Entidades descentralizadas y empresas estatales.
nacionalizacin y estatizacin.
La nacionalizacin alude a la idea de transferencia de una
Existen dos grupos relativamente delimitados: las personas empresa privada al Estado ya sea que pase a integrar la
jurdicas pblicas y las personas jurdicas privadas. Dentro de las
administracin o contine como empresa bajo el mismo rgimen,
entidades pblicas estatales (administracin descentralizada)
pero de propiedad estatal. No debe confundirse el rgimen jurdico
coexisten tanto las formas jurdicas llamadas puras (rgimen tpico
que el Estado asigne a una empresa privada con la tcnica del
de derecho pblico; v.gr. entidades autrquicas) con aquellas
traspaso que traduce una de las formas ms extremas de la
entidades descentralizadas que realizan actividades industriales y
intervencin.
comerciales (dotadas de un rgimen jurdico mixto de derecho
El criterio rector que debe guiar al Estado es el de que la
pblico y privado). Los rasgos caractersticos de estas entidades
economa tiene que ser obra ante todo de la iniciativa privada, sin
son la creacin estatal y la pertenencia a la organizacin
perjuicio de la accin complementaria estatal para fomentar,
administrativa.
estimular, ordenar y suplir, fundamentada en el principio de la
El Estado acta tambin con estructuras jurdicas propias
subsidiariedad.
de derecho privado, a travs de empresas de su propiedad o
participando en el capital de las mismas.
* Las actividades industriales y comerciales realizadas por el Estado
En la descentralizacin territorial el caso tpico lo constituye bajo formas jurdicas privadas.
el municipio. Las entidades descentralizadas territoriales ostentan
Los fines que persigue el Estado al acudir a las formas
dentro de la circunscripcin en que desenvuelven su accionar, una
jurdicas del derecho privado son bsicamente dotar de una gestin
competencia general para conocer en asuntos administrativos de
gil a la empresa, sometindola a las leyes y usos mercantiles,
carcter local. La descentralizacin institucional comprende a las
escapando a la aplicacin del derecho administrativo y otorgndole
entidades autrquicas se caracterizan por llevar a cabo cometidos
mayores posibilidades de financiacin en cuanto a los crditos de
tpicamente administrativos (no industriales y comerciales) con un
terceros. Estos fines no conducen a justificar el empleo de esta
rgimen esencial de derecho pblico; las empresas del estado son
tcnica para los servicios pblicos.
una especie peculiar de entidad estatal, que desarrolla una actividad
El rgimen jurdico de estas entidades es de derecho
comercial o industrial con un rgimen jurdico entremezclado que
privado, comercial en la especie. Sin embargo, ello no significa que
combina el derecho pblico con el derecho privado (las empresas
no puedan coexistir conjuntamente algunas relaciones de derecho
del estado constituyen un tipo jurdico especial instituido por la ley); pblico que impliquen una derogacin o excepcin al rgimen
y a las entidades descentralizadas atpicas.
comn que las caracteriza.
Varias son las formas jurdicas que traducen la intervencin
* rgano competente para disponer la creacin de entidades
y particin del Estado en el campo de la denominada gestin
descentralizadas.
econmica. Las principales formas jurdicas son: sociedades de
En materia de empresas del estado, la ley que las rige
economa mixta; sociedad annima de participacin estatal
dispuso la posibilidad de su creacin por parte del Poder Ejecutivo. mayoritaria; sociedad del estado; y las meras sociedades annimas
La creacin de entidades descentralizadas pertenece al mbito de la cuyo capital fuera totalmente del Estado o ste tuviera la mayora
llamada zona de reserva de la administracin, enmarcada en el
accionaria.
artculo 99 inciso 1 CN.
La mayora de la doctrina se pronuncia por el criterio de
* El control administrativo sobre las entidades descentralizadas y
reconocer que la respectiva facultad para disponer la creacin del
sociedades comerciales del estado.
ente autrquico corresponde al Congreso (75 inciso 20 CN). La
Si nos atenemos a los rganos que realizan el contralor
creacin de una entidad por el Congreso (excepto cuando la CN le
observamos que existen tres especies de controles segn que fuera
hubiere atribuido la pertinente facultad en forma expresa), debe
llevado a cabo por: la administracin central o una entidad
dejar inclume el control jerrquico que el Poder Ejecutivo tiene
descentralizada; el parlamento; rganos especializados de
reconocido como jefe de gobierno y cabeza de la administracin.
fiscalizacin.
En cuanto a los alcances del control se trata de un control
* La intervencin del Estado en el campo de la gestin econmica.
distinto al jerrquico (vigente en la administracin central)
Como principio la intervencin del Estado en el campo
caracterizado por las siguientes notas:
reservado a la actividad individual debe ajustarse al llamado
- su objeto se limita a controlar la legitimidad del
principio de la suplencia o subsidiariedad. La intervencin no
acto, no pudiendo examinar la oportunidad, mrito o conveniencia;
consiste nunca en un fin en s mismo sino en una sustitucin o
- el acto que se revisa no puede ser modificado.
suplencia de la iniciativa privada.
Este control se denomina administrativo o de tutela y no admite la
Las tcnicas de intervencin estatal son:
posibilidad de emitir rdenes.
Conforme lo que prescribe el RLNPA, cuando la entidad
la adquisicin o expropiacin de empresas,
la constitucin de nuevas empresas estatales descentralizada hubiese sido creada por el Congreso en ejercicio de
sus facultades constitucionales propias (v.gr. universidades) slo
sin personalidad jurdica,
la creacin de nuevas empresas por parte del procede el control de legitimidad, salvo que la ley autorice un control
amplio. En cambio, cuando la entidad fuera creada en ejercicio de
estado dotadas de personalidad jurdica, como entidades
una facultad concurrente por el Congreso o por el Poder Ejecutivo,
pertenecientes a la organizacin estatal,
el control puede versar tambin sobre la oportunidad, mrito y
la constitucin de sociedades mercantiles de
conveniencia.
propiedad total o mayoritaria del Estado,
En las entidades estatales constituidas como personas
La participacin accionaria, en minora, en
jurdicas privadas no procede, en principio, el llamado control
sociedades mercantiles.
administrativo de tutela, que rige para las entidades
* El llamado proceso de las nacionalizaciones.
La nacionalizacin es el proceso por el cual el Estado toma
a su cargo la explotacin y los bienes de una empresa privada,
asumiendo su titularidad ya sea por su adquisicin o compra del
paquete mayoritario de acciones o bien, a travs del procedimiento
de la expropiacin.
Teniendo en cuenta que la entidad privada que se transfiere
al Estado puede asumir forma pblica estatal o forma privada
(aunque de propiedad estatal) y que si asume la primera condicin,
integrando la administracin, puede tanto incorporar la empresa sin
dotarla de subjetividad (administracin centralizada) como crear una
nueva entidad pblica estatal con personalidad jurdica distinta

descentralizadas. A pesar de ello la ley 24156 prev una modalidad

peculiar de fiscalizacin a travs del control interno de legalidad de
gestin y de auditora a cargo de la SIGEN.
El control externo de las entidades descentralizadas y
sobre todas las figuras jurdicas del Estado, se encuentra a cargo de
la SIGEN.
* La planificacin en el proceso de descentralizacin y en las
empresas de propiedad o gestin estatal.
Respecto de las entidades estatales la planificacin
siempre reviste un carcter "imperativo, estando aquellas obligadas
a cumplir los objetivos que el Estado (administracin central) les
marca; lo cual se impone por el elemental principio de coordinacin.

24

Los medios para realizar la planificacin sobre las

entidades descentralizadas y empresas estatales, varan desde la
formulacin y aprobacin del presupuesto hasta el dictado de las
normas generales aplicables a ellas, sin desconocer la importancia
que tienen en esta materia los clsicos controles, an los que
surgen de la prctica administrativa, particularmente con relacin a
las sociedades mercantiles de propiedad o participacin mayoritaria
estatal.
Entidades autrquicas.
El vocablo autarqua tiene una significacin distinta, segn
cual sea el sentido que se le atribuya: la condicin de sujeto capaz
de bastarse a s mismo (autosuficiencia) y, la posicin de una
entidad a la cual se le atribuye la facultad de autogobernarse, de
administrar sus propios intereses.
Por obra de la doctrina italiana se configura la institucin
autrquica con los perfiles que hoy da se le reconocen, es decir, no
ya como la entidad que se gobierna a s misma (concepto
susceptible de ser confundido con el de autonoma), sino como
aquella que tiene competencia para autoadministrarse de acuerdo
con normas dictadas por otra entidad, que conserva sobre ella
potestades de contralor y vigilancia.
* Autonoma, soberana y autarca.
Tanto la autonoma como la soberana constituyen
conceptos polticos. Mientras la primera se refiere a una relacin
Estadoinstituciones (las provincias), la soberana constituye la
expresin de un poder superior y la afirmacin de una personalidad
erga omnes, siendo una potestad que se vincula al Estado
independiente, a su autodeterminacin.
La autarca es un concepto econmico y se define como la
facultad de autosuficiencia econmicafinanciera.
Al constituir una descentralizacin de funciones
administrativas que el Estado consideraba conveniente fueran
ejecutadas por entidades con personalidad jurdica propia y facultad
de autoadministracin, se configura la autarqua por la existencia de
un fin o cometido tpicamente estatal (el servicio pblico) y la
articulacin de un rgimen publicstico, semejante al que rega para
la administracin central. En esa poca era posible sostener que
autarqua y descentralizacin institucional significaban lo mismo,
pues esta ltima implicaba a aquella y viceversa.
La autarqua implica no slo la facultad de
autoadministrarse sino que rene tambin otras condiciones: la
satisfaccin de un fin estatal, tpicamente administrativo; la
administracin de la entidad bajo un rgimen integral de derecho
pblico.
La asuncin por parte del Estado de este tipo de cometidos
conlleva la necesidad de crear un tipo de ente distinto que permita
su actuacin normal y ordinaria bajo un rgimen de derecho privado,
sin perjuicio de la aplicacin del derecho pblico para regir
determinadas relaciones. Se tipifica de esta suerte una nueva figura
jurdica, que si bien implica la descentralizacin administrativa, no
acta bajo el rgimen pblico de la entidad autrquica sino con un
rgimen mixto de derecho pblico y de derecho privado. Esa nueva
entidad, que recibe el nombre de Empresa del Estado pone fin a la
crisis de la autarqua, al reconducir la nocin de entidad autrquica
al concepto original.
La concepcin originaria del establecimiento pblico
administrativo se ha ampliado en dos direcciones. Por una parte, al
considerar como establecimientos pblicos a aquellas entidades que
no cumplen servicios pblicos sino servicios de una determinada
colectividad o grupo de personas y, por la otra, con la aparicin de
los servicios pblicos comerciales e industriales.

- cumplimiento de una finalidad especficamente

estatal, es decir, no industrial o comercial.
* Distintas clases de entidades autrquicas.
Cuando la actuacin de la entidad autrquica se limita a
una circunscripcin geogrfica delimitada y la entidad dispone de
una competencia general de carcter local se configura la llamada
entidad autrquica territorial (v.gr. los municipios).
Si, por el contrario, aunque la persona hubiera sido creada
dentro de una esfera territorial delimitada (provincia o
municipalidad), ella cumpliera un fin especfico o un servicio pblico,
se trata de una entidad autrquica institucional.
Se han formulado otras clasificaciones que responden al
origen, mbito y tipo de actuacin de la entidad, tales como:
+ creadas por el Congreso, en ejercicio de
facultades constitucionales propias o por decreto del Poder
Ejecutivo;
+ nacionales, provinciales o municipales;
+ por la actividad que realiza el ente.
Pueden tambin ser clasificadas en funcin al distinto
carcter que presenta el sustrato de la entidad. Se parte de la
distincin entre corporaciones e instituciones. En la corporacin los
recipiendarios de la actividad del ente se desempean y participan
en la entidad, en su constitucin, funcionamiento, modificacin de
los fines, etc., a diferencia de lo que acontece en el caso de la
institucin donde los destinatarios no cumplen funciones activas
dentro de la entidad, limitndose a gozar de los beneficios que se
derivan de la accin por ella cumplida.
* rgano competente para crear entidades autrquicas
institucionales.
Se sostiene que la atribucin para crear tal tipo de entes
compete al Poder Ejecutivo por tratarse de una facultad nsita en el
artculo 99 inciso 1 CN, pues de lo contrario se violara la zona de
reserva de la administracin y la divisin de poderes. La excepcin
estara dada por aquellos supuestos en que la facultad respectiva
surge de una prescripcin constitucional.
La entidad autrquica, puede ser creada tanto por ley como
por decreto del Poder Ejecutivo, por tratarse de facultades
concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentran
relacionadas con las atribuciones expresas que la CN pone a cargo
del Congreso (18 y 75 inciso 6).
* Clasificacin de las entidades autrquicas institucionales.
De acuerdo al campo en que desarrollan su actividad se
pueden clasificar en:
- Educacin, cultura, ciencia y tecnologa:
Universidades Nacionales, Consejo Nacional de Educacin, Consejo
Nacional de Educacin Tcnica, Fondo Nacional de las Artes, etc.
- Salud Pblica: Instituto Nacional de Salud
Mental, Servicio Nacional de Rehabilitacin, Instituto Nacional de
Microbiologa, etc.
- Vivienda: Banco Hipotecario Nacional, Caja
Federal de Ahorro y Prstamo para la vivienda.
- Economa en general (bancos y mercados de
valores): BCRA, BNA y CNV.

* Rgimen jurdico de la entidad autrquica.

No existe an en nuestro pas una regulacin normativa
general para las entidades autrquicas.
Sus notas comunes son:
+ Procedimientos y recursos: resultan de
aplicacin las normas de la LNPA.
+ Actos unilaterales y contratos: los mismos
principios que rigen la actividad de la administracin central se
aplican a las entidades autrquicas. Como regla general sus actos y
* Condicin jurdica y elementos de la entidad autrquica.
contratos son administrativos, aunque excepcionalmente pueden
Conforme al artculo 33 CC la entidad autrquica es una
celebrar actos de objeto mixto, parcialmente reglados por el derecho
persona jurdica pblica, que adems reviste carcter estatal. El
privado.
carcter estatal del ente deriva de su pertenencia a la organizacin
+ Personal: la relacin que vincula a la entidad
administrativa.
autrquica con su personal es una relacin de empleo o funcin
Los elementos constitutivos de la entidad autrquica son:
pblica.
- personalidad jurdica propia;
+ Bienes: pueden ser titulares de bienes del
- substractum econmico-financiero que permita la dominio pblico.
constitucin de un patrimonio estatal de afectacin a fines
+ Transaccin: la facultad de transar pertenece al
determinados, y
Poder Ejecutivo, salvo que el estatuto orgnico de la entidad le
acuerde la respectiva atribucin.

25

+ Arbitraje: en el orden nacional hay disposiciones

que admiten el sometimiento de las cuestiones al arbitraje y otras
que lo niegan. La CSJN admite la procedencia del arbitraje con
relacin a los contratos donde el Estado acta en el campo del
derecho privado, negando, en cambio, tal procedencia cuando el
Estado se desenvuelve en el mbito del derecho pblico, lo cual
implica no admitir el arbitraje en los contratos administrativos que
celebren las entidades autrquicas.

Poseen una personalidad jurdica propia,

teniendo competencia para administrarse a s mismas.
Su patrimonio reviste carcter estatal (se trata
de una patrimonio de afectacin).
Se encuentran sujetas al contralor del Estado
Nacional (administracin central), si bien con modalidades
peculiares.
El rgimen jurdico de sus actos acusa una
marcada interrelacin e injerencia recproca entre los derechos
* El contralor de los actos de la entidad autrquica. La intervencin.
pblico y privado, sin que ninguno de estos sistemas tenga
En materia del contralor de los actos de las entidades
aplicacin predominante.
autrquicas por el sistema de los recursos administrativos,
En sus vinculaciones con al Administracin
particularmente por el denominado recurso de alzada, el alcance del
Pblica Central, se rigen por las reglas atinentes a las relaciones
contralor difiere, segn se trate de una entidad creada por ley en
interadministrativas.
ejercicio de atribuciones constitucionales especficas o de aquellas
No pueden ser declaradas en quiebra,
entidades creadas por el Poder Ejecutivo.
quedando a cargo del Poder Ejecutivo la determinacin del destino y
Dentro de los diversos medios de control, la entidad
procedimiento a seguir con respecto a los bienes integrantes de su
autrquica puede ser objeto, adems, de un control administrativo
patrimonio en caso de que se resuelva su disolucin o liquidacin.
de tipo represivo que recibe el nombre de intervencin, aunque
tambin puede ocurrir (y esto es lo que normalmente acontece) que
* Regulacin de sus relaciones jurdicas.
la intervencin asuma un carcter sustitutivo. Ella tiene por fin
Estas entidades quedan sometidas: al derecho privado a
mantener la autoridad y unidad administrativa y restablecer la
todo
lo
que
se refiere a sus actividades especficas y al derecho
normalidad alterada por el desempeo ineficiente de los rganos
pblico a todo lo que atae a sus relaciones con la administracin o
directivos de la entidad autrquica.
al servicio pblico que se hallare a su cargo.
La intervencin no requiere la existencia de una norma
Las actividades especficas no pueden ser otras que las
autorizante, pues se desprende del poderdeber de vigilancia que le
compete al Poder Ejecutivo, aun cuando su ejercicio corresponda al actividades industriales, ya sean que se realicen o no bajo el
rgimen de servicio pblico. Cuando la actividad especfica se
jefe de gabinete (100 inciso 1 CN). Las relaciones entre el Poder
realice por el rgimen del servicio pblico, lo atinente a ste ltimo
Ejecutivo y el interventor se rigen por los principios de la jerarqua.
En aquellas entidades autrquicas cuya creacin compete se encontrar regido por el derecho administrativo; lo que se regula
por el derecho administrativo es lo relativo al servicio pblico,
al Congreso, la ley puede reglamentar las causales de su
intervencin y el procedimiento, siempre que no cercene ni altere la mientras que la actividad industrial y comercial que no reviste ese
carcter, en cambio, se regir por el derecho privado.
atribucin de contralor que, en este campo, conserva el Poder
Ejecutivo.
* Relaciones con la administracin pblica y otras entidades.
Las relaciones interadministrativas o intersubjetivas, se
* Modificaciones de su status y rgano competente para disponer su
caracterizan, en principio, por la ausencia del rgimen jurdico
extincin.
exorbitante propio de los actos del derecho administrativo puesto
Las modificaciones slo pueden ser dispuestas salvo
que no cabe admitir en ese plano enfrentamientos entre entidades
norma en contrario por el rgano competente para crear la
que tienen la posibilidad de ejercer prerrogativas de orden pblico.
respectiva entidad (principio del paralelismo de la competencia).
En general, los actos administrativos emanados de la
administracin central u otras entidades estatales cuya ejecucin
recaiga sobre el patrimonio de una persona pblica estatal, carecen
Las empresas del Estado.
de ejecutoriedad, excepto en los casos en que el cumplimiento del
acto se opera por propia virtualidad (emisin de un certificado, actos
La empresa del Estado es un tipo de entidad
de registro, etc.).
descentralizada que se caracteriza por las siguientes notas:
Tienen por objeto la realizacin de actividades
* Rgimen de sus actos y contratos. Los reglamentos de
industriales o comerciales o servicios pblicos (a diferencia de las
contrataciones.
entidades autrquicas que persiguen fines tpicamente estatales).
Salvo en lo que respecta a las relaciones con la
Su rgimen jurdico es mixto, pues quedan
administracin o el servicio pblico que estuviera a su cargo, la
sometidas, segn los casos, al derecho pblico o al derecho
restante actividad de las empresas del Estado se rige por el derecho
privado.
privado, excepto disposiciones en contrario de sus estatutos o leyes
El contralor que realiza el Estado reviste
orgnicas.
modalidades peculiares.
Pero como se trata de una empresa pblica estatal, el acto
Se trata de una persona pblica estatal, y tal dependencia o contrato respectivo nunca tendr un rgimen ntegro de derecho
privado, pues la competencia del rgano o ente que lo celebre se
no reviste carcter estrictamente jerrquico sino que configura una
juzgar conforme a las reglas que proporcionan el derecho
relacin administrativa, tambin denominada de tutela. Esa
administrativo. Por esta razn es que se habla de un acto o contrato
ubicacin en los cuadros de la organizacin administrativa del
mixto o de objeto privado.
Estado hllase confirmada por un conjunto de regulaciones
En consecuencia, el rgimen de contrataciones se
interadministrtativas tales como: los funcionarios superiores de las
empresas del Estado son funcionarios pblicos, su plan de accin y caracteriza sobre la base de estas pautas:
- Los suministros y dems contratos mencionados
presupuesto deben ser aprobados por el Poder Ejecutivo, la
en la ley de contabilidad y de obras pblicas, el procedimiento de
Contadura General de la Nacin se halla habilitada para
contratacin y los contratos que se celebren por aplicacin del
fiscalizarlas mediante un control contable y presupuestario, se les
mismo revestirn carcter administrativo;
aplican supletoriamente las leyes de contabilidad y obras pblicas.
- Tratndose de ventas de bienes de su
Las Empresas del Estado pueden realizar tanto actividades
produccin o de relaciones con terceros que impliquen la prestacin
industriales como comerciales como servicios pblicos de ese
de un servicio pblico industrial o comercial de utilizacin facultativa
carcter. Los servicios pblicos de carcter industrial o comercial
la relacin jurdica emergente estar regida, en punto a su objeto,
han sido definidos como aquellos que prestan empresas
por el derecho privado.
administrativas que aseguran prestaciones a los particulares por el
ejercicio en forma habitual de actos de comercio, sin adquirir la
* La aplicacin a las empresas del Estado a la LNPA.
calidad de comerciantes en el sentido del derecho privado.
La aplicacin de las normas de fondo de la LNPA se opera
La ley que estatuye el rgimen de las Empresas del Estado
slo en la parte pertinente de los respectivos actos y contratos.
(ley 13653) atribuye al Poder Ejecutivo la facultad de crearlas.
Ninguna duda cabe que se aplican a las empresas del
Estado las normas atinentes a los recursos administrativos que
* Caracteres.

26

prescribe el reglamento aprobado por decreto 1883/91 para la

actividad regida por el derecho administrativo.

Fueron instituidas por el decreto 15349 y ratificado por la

ley 12962, actualmente carece de aplicacin.
La sociedad de economa mixta es aquella formada por el
* El personal de las empresas del Estado.
Estado Nacional, los Estados provinciales, las Municipalidades o las
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha aplicado los
entidades administrativas autrquicas dentro de sus facultades
principios que fluyen del artculo 1 de la ley 13653 estableciendo
legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra para la
que la relacin se rige por las normas y principios atinentes al
explotacin de empresas que tengan por finalidad la satisfaccin de
empleo y funcin pblicos, si el funcionario cumple funciones en los necesidades de orden colectivo o la implantacin, el fomento o el
cuadros directivos de la empresa teniendo a su cargo tareas de
desarrollo de actividades econmicas.
direccin, gobierno, responsabilidad o conduccin ejecutiva. En
Pueden ser creadas tanto por el Congreso como por el
caso contrario la vinculacin se regula por el derecho laboral.
Poder Ejecutivo.
Su objeto engloba: La prestacin de servicios pblicos de
* El control de sus actos por el Poder Ejecutivo. La intervencin.
cualquier naturaleza, y la realizacin de actividades industriales y
En esta materia se aplican los principios generales acerca comerciales.
del control administrativo sobre las entidades descentralizadas. Por
Estas sociedades tienen carcter privado. La direccin y
lo general, el control que ejerce el Poder Ejecutivo a travs del
administracin de la sociedad se lleva a cabo por un directorio, cuyo
recurso de alzada es amplio, comprendiendo la legitimidad y la
presidente y, por lo menos un tercio de sus integrantes representan
oportunidad, mrito y conveniencia del acto.
a la administracin pblica y son nombrados por sta (se trata de
En lo concerniente al contralor de tipo sustitutivorepresivo una participacin estatal de carcter estatutario y permanente). El
como es la intervencin, se aplican los mismos principios generales rgano de fiscalizacin tambin debe hallarse integrado por un
que respecto de las entidades autrquicas.
representante estatal.
Una caracterstica peculiar que presenta esta figura
* Modificacin de sus estatutos y extincin.
societaria es la institucin del veto, por cuyo mrito el presidente de
En este aspecto es competente el Poder Ejecutivo por
la sociedad o, en su ausencia, cualquiera de los directores
aplicacin del principio del paralelismo de las formas y de las
nombrados por la administracin pblica tienen la facultad de vetar
competencias.
las decisiones del directorio y de la asamblea de accionistas en los
supuestos de: decisin contraria a la ley o violatoria de la ley de
creacin; resolucin contraria a las prescripciones del estatuto; y
Otras formas jurdicas de intervencin y participacin estatal.
cuando pudiera comprometerse la convivencia del Estado vinculada
a la sociedad.
Las formas societarias
En todo lo que no regula especialmente la ley, se rigen por
las disposiciones aplicables a las sociedades annimas.
Cuando el Estado utiliza las formas jurdicas del derecho
Adems de la imposibilidad de que sean declaradas en
privado debe despojarse de las prerrogativas de poder pblico que
quiebra (que es una disposicin de neto corte publicstico), la ley
no guardan correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de contempla la posibilidad de proceder al rescate de las acciones en
actividades econmicas que se propone realizar.
dos casos:
Lo comn en esta clase de actividades econmicas que
- Cuando se liquide la sociedad, los accionistas
lleva a cabo el Estado es su realizacin en forma de empresa. Los
privados podrn rescatar las acciones del Estado y continuar con el
objetivos que suele perseguir la actividad empresarial del Estado
rgimen jurdico que tena la empresa;
abarcan situaciones como la relativa al restablecimiento de la
- Tratndose de sociedades que explotan servicios
concurrencia, cuando existan formaciones monoplicas, hasta la
pblicos, vencido el trmino de duracin de la sociedad, el Estado
realizacin de proyectos que acten como factores de estmulo de
puede rescatar las acciones de los particulares transformando la
determinados sectores industriales o bien que creen nuevas
sociedad en una entidad autrquica y continuar la explotacin.
industrias en las regiones carentes de desarrollo econmico.
La caracterstica es la coexistencia de formas pblicas y
La Sociedad del Estado
privadas para encuadrar la actuacin empresarial del Estado en
actividades industriales o mercantiles.
Aparece estructurada en la ley 20705. Se trata de una
Se trata de la utilizacin por parte de la administracin
figura que, utilizando como base la forma de la sociedad annima,
pblica de tcnicas instrumentales que aunque pertenecen al
introduce al rgimen de esta ltima derogaciones especficas que la
derecho privado traducen un medio prctico para cumplir sus fines, dotan de una peculiar fisonoma. Las principales derogaciones
otorgndoles flexibilidad en la gestin en base a tcnicas
hacen a su estructura y son fundamentalmente dos: la imposibilidad
tradicionales del derecho privado en economas de tipo capitalista.
de que los particulares participen en el capital social; y la admisin
La actividad de las diferentes formas societarias que en
de la sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio. La
nuestro ordenamiento utiliza el Estado se rige, en principio, por el
exclusin de los particulares obedece precisamente a las razones
derecho privado, mercantil en la especie; aunque existen
que originan su aparicin: la regulacin de la actuacin exclusiva del
excepciones genricas y derogaciones especficas impuestas por la Estado y sus entidades bajo formas societarias.
normativa de cada tipo societario.
Se trata de un tipo especfico de sociedades y no integran
La aplicacin del derecho pblico se singulariza en todo lo los cuadros de la administracin pblica. Pueden desarrollar
atinente a la direccin y control que sobre esas sociedades ejerce la actividades de carcter industrial o comercial como asimismo la
administracin pblica. En consecuencia, la LNPA no resulta
explotacin de servicios pblicos. No pueden ser declaradas en
aplicable excepto a aquellas relaciones propias del derecho pblico quiebra y su liquidacin es realizada por el Poder Ejecutivo con
atinentes a la direccin y control de esas sociedades, y ello a
autorizacin legislativa previa. No pueden transformarse en
condicin de no desnaturalizar el propsito que bajo la forma
Sociedades Annimas de Participacin Estatal Mayoritaria. No se
instrumental persiga en definitiva el Estado. El derecho
les aplica la LNPA, y el RLNPA rige respecto del recurso de alzada
administrativo slo regula aspectos de la direccin y control en lo
(los actos de las Sociedades del Estado que agravien los derechos
atinente a las relaciones entre la sociedad y la administracin
de los particulares, no obstante poseer naturaleza jurdica privada,
pblica (v.gr. designacin de directores) y en las relaciones con
son susceptibles de control por el PEN o el ministerio competente; la
terceros (v.gr. recursos y garantas).
ocurrencia a la va del recurso ante la administracin es optativa).
El personal de las Sociedades del Estado no reviste la
* Tribunal judicial competente en caso de contienda.
condicin propia de los agentes pblicos. La relacin con el personal
Aunque la jurisprudencia de nuestros tribunales no marca
subalterno es una relacin de empleo privado, y lo mismo sucede
una lnea uniforme en esta materia, es ms conveniente atribuir la
con el personal que desempea funciones de direccin y
competencia a la justicia federal, cualquiera sea la jurisdiccin que
responsabilidad efectiva (aunque un sector de la doctrina sostiene
corresponda en razn del territorio.
errneamente que se trata de una relacin de empleo pblico).
La Sociedad de Economa Mixta

Sociedades Annimas con Participacin Estatal Mayoritaria

27

Se trata de un tipo de sociedad annima recogido por la ley

19550 (308). Para que se configure una de estas sociedades deben
reunirse los siguientes requisitos:
- El Estado Nacional, las Provincias, los
Municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al
efecto o las sociedades annimas sujetas a este rgimen deben ser
propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que
representen por lo menos el 51% del capital social, y
- Dichas acciones tienen que ser suficientes para
prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias.

Para practicar el deslinde entre las atribuciones

provinciales y las correspondientes a la Nacin, es til acudir a la
clasificacin que distingue las relaciones entre ambos rdenes de
gobierno segn que stas fueran de coordinacin, de supra y
subordinacin y de inordinacin.
Las relaciones de coordinacin, que se establecen
sobre la base de un reparto territorial de competencias, suponen un
reparto de atribuciones a ambas esferas de poder. Son facultades
exclusivas de las provincias las no delegadas en el gobierno federal
(121 CN), la eleccin de sus autoridades y la atribucin de regirse
por sus propias instituciones (122 CN). Facultades concurrentes
Otras formas de gestin
entre la Nacin y las provincias son las que ambas esferas de poder
pueden ejercer; tales resultan las previstas en la CN, artculos 125 y
* Empresas sin personalidad jurdica.
75 inciso 18 (prosperidad...).
En nuestro pas la mayor parte de las fbricas militares que
Las relaciones de supra y subordinacin se
la ley 12709 coloc bajo la dependencia de una entidad autrquica
manifiestan en virtud de la necesidad de que los Estados locales se
denominada Direccin de Fabricaciones Militares funcionaron
subordinen a los principios bsicos de la organizacin nacional; ello
organizadas como empresas sin personalidad jurdica. Esta
dado que el Estado Nacional es el titular de la soberana y prevalece
situacin recibe el nombre de organizacin desconcentrada, que
en definitiva sobre las provincias.
acta en el marco de una entidad autrquica.
Las relaciones de inordinacin expresan que tanto
la Nacin como las provincias integran un solo pas. Se trata de las
* Las corporaciones estatales.
atribuciones conferidas a los Estados locales para que participen en
En el campo de la descentralizacin regional, la estructura la formacin de la voluntad de la Nacin.
ms apta para regular la creacin y funcionamiento de entes
regionales de desarrollo es la corporacin pblica estatal, que es
* Sus orgenes.
una entidad que reposa sobre la base de la asociacin de los entes
Tienen un remoto origen histrico (lex Romana Iulia del 45
estatales participantes (Estado Nacional, Provincias o
A.C.).
Municipalidades).
En el siglo XIII y XIV a medida que se reconquistaba
Se trata de personas pblicas de base asociativa,
territorio, se iban poniendo ayuntamientos que se consideran el
sometidas al derecho pblico y con un sistema de contralor
embrin de la comunidad actual.
establecido en su estatuto. Sus funcionarios y empleados son
Constituye el 1 grado de descentralizacin poltica. Tiene
agentes pblicos.
su origen en las antiguas intendencias (Real Ordenanza de 1782).
La mayora son las actuales capitales (hasta 1853 haba 13). Estas
* Las fundaciones.
ciudades ya posean importancia en la poca colonial y tenan
El mbito del derecho pblico que nutre y rodea a esta
cabildos. Son preexistentes al Estado Nacional al que constituyeron
figura no queda agotado con las instituciones de polica, sino que
trasfierindole poderes que originariamente posean las provincias.
congrega otras dos parcelas esenciales de la dinmica
Tokeville deca que las naciones nacen del hombre y los
administrativa, como son el fomento y la prestacin de actividades
municipios de Dios (que tienen su origen en el derecho natural).
que satisfacen necesidades de bien comn.
El antecedente nacional son los cabildos. En 1838 no
La fundacin es una organizacin para la realizacin de un quedaban ms cabildos pero perduraba el sentimiento municipalista
fin altruista, reconocida como sujeto de derecho, y que no consiste
que fue expuesto y exaltado por Moreno, Echeverra, Alberdi. En
en una unin de personas.
noviembre del 52 se crea (Urquiza) la municipalidad de Buenos
En las fundaciones predomina el aspecto patrimonial,
Aires (nunca lleg a funcionar).
tratndose de la afectacin a perpetuidad de un conjunto de bienes
Pocos das despus de la sancin de a Constitucin del 53,
a un fin comn.
se sanciona la ley orgnica de la municipalidad de Buenos Aires,
Por el artculo 1 de la ley 19836 se exige que las
transcribiendo el decreto del 52. Esta tampoco fue aceptada. En
fundaciones carezcan de propsitos de lucro, lo cual implica una
1854 la propia legislatura de Buenos Aires sancin su ley de
limitacin dentro de los fines de bien comn que, en forma mediata municipios.
o inmediata, pueden satisfacer este tipo de necesidades.
El municipio fue siempre considerado autrquico hasta el
Para Cassagne, la figura de la fundacin, al constituirse
fallo de 1989 Riva de Mar. Los municipios eran entidades
bajo una forma y de acuerdo a una tcnica jurdica que es propia del autrquicas territoriales cuya competencia estaba dada por la
derecho civil, slo puede asumir la condicin jurdica de una
provincia.
persona privada, ya se trate de una fundacin totalmente estatal o
de una fundacin mixta. Ello no impide que una entidad con
* Los gobernadores.
personalidad de derecho pblico (como una universidad), posea
El Poder Ejecutivo de las provincias est a cargo de un
fundaciones que sean administradas libremente por sus rganos.
rgano llamado Gobernador, quien tiene a su cargo el gobierno y la
administracin.
Mientras permanecen en el ejercicio de sus funciones no
La administracin de las provincias y municipios.
pueden ser criminalmente enjuiciados ente el Poder Judicial de la
Nacin, porque ello afectara el principio de la autonoma provincial.
Cada una de las provincias constituye una unidad desde el
Dentro del territorio de sus provincias, conforme lo prev el
punto de vista poltico y jurdico. Los principios fundamentales de la artculo 128 CN, son agentes naturales del Gobierno Federal para
organizacin de las provincias estn fijados en la CN: los artculos 5, hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Nacin. Este carcter
122 y 123 prescriben que ellas se dan sus propias instituciones
de agentes del gobierno nacional no significa que sean funcionarios
dictndose su propia Constitucin, eligen sus autoridades y se rigen nacionales y menos an que dependan jerrquicamente del
por las normas que a s mismas se dan. Esta caracterstica jurdica Presidente de la Repblica.
por la cual las provincias no slo se administran a s mismas sino
que lo hacen de acuerdo al ordenamiento jurdico que se dan, se ha * La intervencin federal.
denominado autonoma.
Para asegurar la subsistencia de la Nacin, el sistema
La autonoma supone el poder de autonormarse y
constitucional prev un remedio excepcional para el caso de que
administrarse. El artculo 5 CN establece cules son las bases sobre actos o hechos suscitados en las provincias puedan alterar los
las que deben organizarse las provincias (dictar una Constitucin
principios fundamentales del ordenamiento jurdico. La intervencin
bajo la forma representativa y republicana de gobierno, de acuerdo federal es la institucin por la cual el gobierno nacional toma a su
con los principios, declaraciones y garantas de la CN; asegurar la
cargo transitoria y excepcionalmente el gobierno de una provincia.
administracin de justicia, la autonoma municipal y la educacin
El artculo 6 CN prev dos formas de intervencin federal,
primaria).
una de ellas, dispuesta aun de oficio por parte del gobierno nacional,
que tiene por objeto asegurar la forma republicana de gobierno o

28

repeler invasiones exteriores. La segunda forma, a pedido de las

autoridades provinciales, tiene por finalidad sostener al gobierno
local o restablecerlo si hubiera sido depuesto por sedicin o por
invasin de otra provincia.
No se trata de la intervencin administrativa, es una
intervencin cuyo fundamento y alcance es poltico, perteneciendo a
la categora de los actos institucionales.
La intervencin federal puede limitarse a uno de los tres
poderes provinciales o abarcar el gobierno provincial en su totalidad.
La CN no establece cul de los rganos o poderes del
Estado Nacional es competente para disponer la intervencin
federal y el nombramiento de los interventores. Por analoga con lo
dispuesto respecto el estado de sitio, correspondera al Congreso
declarar la intervencin, salvo que ste se encuentre en receso, en
cuyo caso, por razones de urgencia, le corresponde al Poder
Ejecutivo, quien debe comunicarlo al Congreso para su posterior
decisin.
La designacin de la persona que ocupar el cargo de
interventor constituye una atribucin del Poder Ejecutivo, quien le
imparte las instrucciones correspondientes. La competencia no slo
est limitada a la finalidad de la intervencin; posee todas las
facultades de los rganos provinciales intervenidos. Los actos
dictados por un interventor dentro de su competencia son vlidos y
obligan a la provincia, incluso con posterioridad al cese de la
intervencin (no slo son vlidos los actos que se dicten con arreglo
a las leyes provinciales, sino tambin los que se adecuen a las
instrucciones recibidas o a los fines de la intervencin).
* Los municipios: su trascendencia y fines.
Sus fines se circunscriben a la atencin de las necesidades
colectivas de carcter local utilizando en forma indistinta tcnicas de
polica, fomento, como de servicio pblico, siendo su misin resolver
libremente los asuntos de la sociedad local.
Su gnesis hay que ubicarla en los cabildos coloniales.
Hasta hace relativamente poco tiempo, tanto en la
jurisprudencia de la CSJN como en la doctrina del derecho
administrativo, se impona la concepcin que consideraba a los
municipios como entidades autrquicas o como meras delegaciones
del poder provincial. Despus del fallo Rivademar c/ Municipalidad
de Rosario, la CSJN reconoci la llamada autonoma municipal.
Antes de la reforma constitucional de 1994 existan dos
razones que obstaban a la aceptacin de una definicin dogmtica a
favor de la tesis que proclamaba la autonoma municipal. La primera
es que la CN, cuando prescriba sobre la MCBA, institua una
entidad sin poderes originarios, bajo la dependencia directa del PEN
y la legislacin del Congreso Nacional. La segunda es que en el
sistema de la CN no encontraba andamiaje alguno la configuracin
de un poder constituyente municipal originario tal como el que se ha
estatuido en las provincias.
En la actualidad, an a partir del principio de la autonoma
municipal consagrado en el artculo 123 CN, conviven sistemas
diferentes en punto a la atribucin de competencias, dndose dos
situaciones distintas: la competencia se encuentra limitada por las
leyes orgnicas provinciales y el reconocimiento de poderes a los
municipios para dictar sus propias cartas orgnicas, lo cual implica
un mayor grado de delegacin. En ambos supuestos se trata de una
autonoma relativa o de segundo grado, sin perjuicio de la
naturaleza poltica que posee la institucin municipal.
En los municipios no existen poderes originarios ni
reservados y, por lo general, la atribucin de sus competencias
funcionales ha sido materia de la ley provincial y no de los poderes
constituyentes provinciales. Por lo dems, la CN reformada estatuye
que las constituciones provinciales pueden reglar el alcance y
contenido de la autonoma en el orden institucional, poltico,
administrativo.

Esta formulacin constitucional permite mantener la

configuracin de diferentes tipos de regmenes municipales como
los llamados municipios de carta o convencin que atribuyen
competencia a las municipalidades para dictar sus propias cartas
orgnicas y, por otra parte, los municipios de delegacin, donde esta
atribucin compete a la legislatura provincial.
EL MUNICIPIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
El artculo 129 CN establece que la ciudad de Buenos Aires
debe tener un gobierno autnomo con estas caractersticas: la
atribucin de facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y la
eleccin directa de su jefe de gobierno.
El poder de ejercer una legislacin exclusiva sobre el
territorio de la capital se mantiene inclume en cabeza del Congreso
de la Nacin (75 inciso 30).
En definitiva, el alcance de esta autonoma del rgimen
municipal de la ciudad de Buenos Aires depende de la ley (estatuto
de la ciudad de Buenos Aires).
Caracterizaciones jurdicas de la actuacin de la administracin
pblica en la actividad de los rganos legislativo y judicial.
La actuacin de la Administracin se opera a travs de
actos o hechos que traducen el ejercicio o realizacin de
actividades, de diversa ndole, en punto a su esencia o sustancia
material.
Por su propia naturaleza, la Administracin Pblica
desarrolla una actividad material y objetivamente administrativa, de
alcance individual y concreto, tendiente satisfacer, en forma
inmediata, las necesidades del bien comn o de inters pblico,
cuya concrecin resulta indispensable en toda comunidad
jurdicamente organizada.
Es actividad materialmente legislativa que desenvuelve
mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es
inherente.
Participa tambin en el cumplimiento o ejercicio de la
funcin jurisdiccional del Estado.
El Estado, al emitir diferentes especies de actos puede
actuar indistintamente bajo formas pblicas o privadas. Si opta por
lo primero, que es el cauce propio y natural, sus actos sern, en
principio, de derecho pblico, aunque puede tambin celebrar actos
de objeto privado o mixtos en algunas entidades pblicas estatales.
Si, en cambio, asume la condicin de la persona jurdica privada,
sus actos se hallarn sometidos enteramente al derecho civil o
mercantil, encuadrndose en el rgimen ordinario de tales actos,
salvo las derogaciones que a texto expreso introduzcan normas
pblicas o privadas o la que deriven del rgimen exorbitante
aplicable a las relaciones jurdicas.
* Condicin y forma jurdica de los distintos actos que regula el
derecho Administrativo emanados de entes y rganos pblicos
estatales.
En el mbito del Poder Ejecutivo la funcin administrativa
se singulariza en actos internos e interorgnicos, actos
intersubjetivos o interadministrativos, y fundamentalmente, en el
gnero acto administrativo, cuyas especies ms significativas son el
acto administrativo unilateral y el contrato administrativo.
La funcin o actividad legislativa, en sentido material, se
expresa tanto a travs de reglamentos (con efectos externos sobre
los administrados) con respecto de actos internos o interorgnicos.

* El rgimen exorbitante como nota peculiar del derecho pblico.

El sistema del derecho pblico contiene, como rasgo tpico,
una compleja gama de poderes o potestades jurdicas
administrativas que integran el denominado rgimen exorbitante del
* La autonoma de los municipios en la Constitucin Nacional.
derecho privado.
El contenido del rgimen exorbitante, restringido por la
LOS MUNICIPIOS PROVINCIALES.
doctrina clsica a la prerrogativa del poder pblico, debe incluir no
El artculo 123 CN establece que el alcance y contenido en slo las potestades que reflejan el imperium estatal sino aquellos
el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y
otros poderes que configuran las garantas que el derecho pblico
financiero de la autonoma municipal corresponde que sea reglado consagra a los particulares.
por la Constitucin que dicta cada provincia.
Puede sostenerse que el rgimen exorbitante constituye el
La CN no reconoce poderes originarios a favor de los
aspecto normolgico que se funda en los requerimientos de las dos
municipios, ni tampoco poderes reservados. La autonoma municipal especies de justicia legal o general y distributiva (particular), segn
prevista por la CN reformada posee una jerarqua diferente a la que que lo debido sea requerido, o impuesto por la comunidad a sus
ostentan las provincias.
integrantes (justicia legal o general), o se trate de la distribucin del

29

bien comn a favor de las partes (individuos) de la comunidad

(justicia distributiva). El rgimen exorbitante slo se concibe, en
definitiva, al servicio de ese fin de bien comn, a travs del cual se
alcanza el bien individual.
- Contenido del rgimen exorbitante: La prerrogativa, como
figura o institucin jurdica, pertenece a la categora de las
potestades o poderes. La prerrogativa es la potestad pblica
caracterizada por el imperium estatal. La prerrogativa se ubica en un
plano superior a la relacin jurdica singular siendo un poder
abstracto general e irrenunciable.
La prerrogativa no tiene como contrapartida una
obligacin del administrado sino una situacin de sujecin de parte
de ste a soportar su ejercicio, no habiendo propiamente frente a
ella un sujeto obligado sino una situacin pasiva de inercia.
Las principales prerrogativas son:
+ La creacin unilateral de debes y
vnculos obligacionales: Esta prerrogativa que se funda en la
presuncin de legitimidad se conecta con el llamado privilge du
pralable por cuyo mrito la Administracin resuelve de manera
previa a la decisin judicial dando nacimiento al deber u obligacin
del administrado. Su ejercicio requiere siempre de una norma
atributiva de la potestad y de la competencia necesaria para la
actuacin del rgano o ente administrativo.
+ La presuncin de validez o legitimidad
de los actos administrativos: Trtase de una presuncin provisoria
de los actos estatales. Supone que el respectivo acto dictado por el
rgano estatal se ha emitido de conformidad al ordenamiento
jurdico y en ella se basa el deber u obligacin del administrado de
cumplir el acto.
+ El principio de la ejecutoriedad: Tpico
privilegio hacia afuera que habilita a los rganos que ejercen la
funcin materialmente administrativa para disponer la realizacin o
cumplimiento del acto sin intervencin judicial, apelando
excepcionalmente al uso de la coaccin dentro de los lmites
dispuesto por el ordenamiento jurdico.
El principio de la ejecutoriedad
admite dos sub-especies importantes: la que se opera en sede
administrativa por su propia virtualidad o por disposicin de una
norma sin apelar al uso de la coaccin y la facultad de ejecutar en
forma coactiva el acto por parte de los rganos que ejercen la
funcin materialmente administrativa.
+ Prerrogativas relacionadas con la
ejecucin de los contratos administrativos: Relativas a la direccin y
control que la Administracin ejerce en el cumplimiento del contrato;
la modificacin unilateral o potestas variandi; la aplicacin de
sanciones por s y ante s; la ejecucin directa del contrato; etc.
+ Prerrogativas procesales: La mayora
integran el bloque de privilegios hacia adentro que se han erigido
en atencin a la consideracin que merece el sujeto actuante
(Administracin Pblica en su aspecto subjetivo) teniendo en cuenta
la finalidad de bien comn que ella persigue. En nuestro derecho
pueden encuadrarse en esta categora la reclamacin administrativa
previa y el principio del efecto declarativo, en principio, de las
sentencias dictadas contra el Estado y sus entidades
descentralizadas.
- Distincin entre rgimen exorbitante y clusula
exorbitante: El rgimen exorbitante, propio del derecho pblico, se
encuentra por encima del al clusula de la especie, constituyendo
un orden jurdico general, que, por lo dems, incluye prerrogativas y
garantas. La clusula exorbitante al provenir de un pacto, de un
orden singular, trasunta la imposicin concreta de una determinada
conducta u obligacin por parte de la Administracin. Por esa causa,
no existen las llamadas clusulas exorbitantes implcitas en los
contratos administrativos.

hecho de que no pueda renunciarse genricamente a una garanta

no se deriva necesariamente la imposibilidad de renunciar al
derecho que comporta el ejercicio de la misma, en tanto se trate de
una renuncia que no afecte el orden pblico.
- Garantas sustantivas: Emanan de la constitucin y hacen
a la proteccin de los derechos fundamentales del administrado.
+ La garanta de la igualdad: Consiste en una
igualdad proporcional a la condicin en que cada sujeto se halla
frente al bien comn susceptible de reparto (artculo 16).
Lo esencial de este principio radica en la
garanta que tienen los administrados para impedir que se estatuyan
en las leyes, reglamentos y an en los actos singulares o concretos
de aplicacin de normas generales, distinciones arbitrarias o
fundada en propsitos de hostilidad contra personal o grupos de
personas o que importen el otorgamiento indebido de privilegios.
+ El principio de legalidad: Exigencia de que la
actuacin de la Administracin se realice de conformidad al
ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurdico.
Es un principio que reposa en un fundamento de seguridad y de
justicia, por cuanto se objetivan la competencia y los fines de la
Administracin que no quedan librados al arbitrio subjetivo del
gobernante o del funcionario.
El principio de legalidad, importa el
establecimiento de las siguientes reglas: toda afectacin o limitacin
sustancial a los derechos de propiedad y de libertad de los
administrados ha de ser impuesta por ley formal, los reglamentos y
actos administrativos que afecten o limiten tales derechos
individuales deben fundarse en preceptos legales o constitucionales.
+ La garanta de razonabilidad o justicia:
Prescripto por el artculo 28 de la Constitucin como regla sustancial
del comportamiento del Estado, estatuyendo un principio que, aun
cuando parezca referirse a las leyes formales, se extiende tambin a
las leyes en sentido material y a los actos administrativos.
La razonabilidad en cuanto exige que los
actos estatales posean un contenido justo, razonable y valioso,
completa e integra la legitimidad, dejando la ley formal de ser as el
nico fundamento de validez de los actos estatales.
+ Concepto amplio de legitimidad: El principio
genrico de legitimidad, compresivo de la legalidad objetiva (aspecto
normativo o reglado) y de la razonabilidad o justicia, exigindose
tanto en la parte reglada del acto (razonabilidad de la norma o
precepto que predetermina o condiciona la actuacin) como en la
parte discrecional del respectivo acto.
Este principio se reconoce por la
posibilidad de extinguir de oficio o a peticin de parte, por razones
de ilegitimidad, actos administrativos en sede judicial o
administrativa o en las acciones de reparacin de daos y perjuicios
a cargo de entes pblicos cuando han ejercido sus facultades en
forma irrazonable.
+ La garanta de la propiedad frente a los actos de
los poderes pblicos: La propiedad tiene una funcin, ala vez
individual y social, en el sentido de que su ejercicio ha de estar
orientado a la consecucin del bien comn. Para cumplir esa funcin
nuestra ley suprema reconoce la existencia del derecho de la
propiedad privada.
Dado que la ley positiva establece las
condiciones inherentes al ejercicio del derecho de propiedad no
puede afirmarse que se trata de un derecho absoluto, sino sometido
a los lmites y condiciones propias de su reglamentacin, que ser
vlida en tanto sea razonable y justa y no desnaturalice o desvirte
la esencia del derecho.
Propiedad comprende todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera
de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor
reconocido por la ley, sea que se origine en las relaciones de
* Las garantas del administrado.
derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos
El equilibrio que debe presidir las situaciones subjetivas
subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular
(activas y pasivas) que vinculan recprocamente a la administracin disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo
Pblica con el administrado requiere que, junto a la prerrogativa
en su goce.
estatal, se configure un justo y slido sistema de garantas que
La proteccin del derecho de propiedad
compensen de algn modo la situacin de sujecin en que se halla se lleva a cabo a travs de la institucin de todo un sistema de
el administrado frente a las potestades pblicas.
garantas pertenecientes al derecho constitucional y al derecho
La garanta, conforma un mecanismo que hace a la
administrativo.
seguridad jurdica del administrado y constituye, en su esencia, una
El rgimen de garantas refljase en el
potestad general abstracta e irrenunciable cuyo ejercicio deviene en poder jurdico atribuido al particular para obtener el respeto y
un derecho subjetivo o inters legtimo en la relacin singular que se observancia de principios fundamentales de muchos institutos del
entable entre el Estado (lato sensu) y los sujetos privados. Del
derecho pblico, tales como:

30

* la previa declaracin formal de

utilidad pblica y previa y justa indemnizacin para la procedencia
de la expropiacin;
* el derecho a demandar la
retrocesin del bien expropiado cuando no se cumpli la finalidad
que motiv la expropiacin.
* la facultad de accionar
judicialmente demandando la expropiacin irregular, etc.
En materia contractual la indemnizacin
debe ser plena. En cualquier caso el inters pblico que funda la
revocacin debe hallarse previamente declarado o contenido en una
ley formal, no pudiendo consistir en un mero cambio de criterio de la
Administracin sobre la apreciacin del inters pblico en el cual se
fundament el acto administrativo originario.
- Garantas adjetivas: Los recursos administrativos
constituyen sin duda una garanta a favor de los administrados,
articulada por el derecho objetivo, garanta inexistente en el plano
de la actividad de los sujetos privados, donde slo rigen las
garantas judiciales. Tal garanta funciona tambin, como una
prerrogativa estatal.
En el seno del procedimiento administrativo
existen determinados principios que desempean el papel de
garantas a favor del administrado o recurrente, integrando el cuadro
garantstico del denominado rgimen exorbitante. Entre ellos se
destacan:
+ El informalismo a favor del administrado: La
LNPA ha estatuido expresamente el principio de informalismo a
favor del administrado, excusando a los interesados de la
inobservancia de exigencias formales no esenciales y que pueden
cumplirse posteriormente.
La excusacin lo es slo respecto a las
formas no esenciales concepto que se integra tanto con las
irregularidades intranscendentes con las nulidades relativas. Lo
nico que queda fuera de la garanta del informalismo es, entonces,
la nulidad absoluta, en cuanto sta configure un vicio de forma
esencial y no pueda ser posteriormente objeto de saneamiento.
+ El debido proceso adjetivo: Principio derivado de
la garanta constitucional de la defensa (artculo 18). Se articula en
los siguientes derechos esenciales:
* Derecho a ser odo: Este derecho
comprende para el administrado la posibilidad de exponer las
razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisin de
actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses
legtimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar
profesionalmente.
* Derecho a ofrecer y producir pruebas:
comprende:
a) ofrecer y producir pruebas
dentro del plazo que razonablemente fije la administracin en
atencin a la complejidad del asunto y a la ndole de la prueba;
b) reclamar de la Administracin
que requiera y produzca los informes y dictmenes necesarios;
c) controlar por s mismos o por
intermedio de sus profesionales todas las medidas y actuaciones
que se produzcan en el perodo de prueba;
d) presentar alegatos y
descargos una vez finalizada la etapa probatoria.
* Derecho a una decisin fundada: Este
derecho se conecta en su faz pasiva con el deber genrico de
motivar los actos administrativos impuesto por el artculo 7, inciso e)
de la LNPA.
La garanta del debido proceso
adjetivo se realiza debidamente slo si la decisin hace expresa
consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin del caso.
La norma no obliga a la
Administracin a considerar todos los argumentos expuestos o
desarrollados por el recurrente, sino slo de aquellos que revistan
carcter principal. La decisin adems de ser fundada debe resolver
las peticiones del administrado (la norma empleo la expresin
cuestiones propuestas).
Actos y situaciones jurdicas originadas por la actividad de la
Administracin pblica.
* El acto Administrativo.

- Hechos administrativos: Los hechos administrativos de

carcter subjetivo constituyen una especie de hecho jurdico signado
por caracteres propios. Son comportamientos materiales u
operaciones que traducen el ejercicio de una actividad fsica de los
rganos administrativos a diferencia de los actos administrativos que
son siempre producto de una declaracin, es decir, de una
exteriorizacin al plano jurdico de un proceso intelectual.
El concepto de va de hecho administrativa
pertenece al campo de la ilegitimidad y comprende todos aquellos
comportamientos materiales que, sin alcanzar a configurar una
declaracin, impliquen una grosera o grave violacin del
ordenamiento jurdico.
La LNPA seala, a ttulo enunciativo, dos
supuestos de va de hecho: el comportamiento material que sea
lesivo de un derecho o garanta constitucional y la puesta en
ejecucin de un acto hallndose pendiente algn recurso
administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la
suspensin de su ejecutoriedad o que, habindose resuelto, no
fuere notificado. La nocin de va de hecho del rgimen argentino
es amplia.
La lesin que la configura debe implicar un ataque
efectivo.
La propia finalidad del derecho administrativo propende a la
prosecucin del bien comn a travs de actividades jurdicas
homogneas, que precisan llevarse a cabo conforme a un rgimen
diferente al que es propio de los actos de derecho privado.
El acto administrativo constituye una declaracin habida
cuenta de que traduce al mundo exterior un proceso de tipo
intelectual, los cuales consisten en comportamientos materiales que
implican una actividad fsica de la Administracin.
Se comprenden tanto las tpicas declaraciones de voluntad,
como las de conocimiento y de opinin o juicio. Tcnicamente
constituyen declaraciones los actos que trasuntan una actividad de
conocimiento y atestacin, tal como acontece cuando la
Administracin procede a registrar hechos o actos al los que les
otorga autenticidad como cuando certifica hechos sobre los cuales
toma conocimiento o bien, en aquellos en que emite una opinin o
un juicio.
El acto administrativo pertenece a la categora de los actos
jurdicos voluntarios.
El derecho privado slo adquiere condicin de acto jurdico
la declaracin encaminada a producir en forma inmediata una
modificacin del orden jurdico (944 del cdigo civil), mientras que
en el derecho pblico el acto administrativo abarca un espectro ms
amplio, incluyendo tambin aquellas declaraciones que no
persiguen esa finalidad en forma inmediata sino mediata.
Esa declaracin ha de emanar de un rgano del Estado y
ser emitida en ejercicio de la funcin materialmente administrativa.
No es posible que entidades no estatales dicten actos
administrativos.
La nocin de acto administrativo comprende toda
declaracin proveniente de un rgano estatal, emitida en ejercicio de
la funcin materialmente administrativa y caracterizada por un
rgimen exorbitante, que genera efectos jurdicos individuales
directos con relacin a los administrados destinatarios del acto.
- Estructura unilateral o bilateral de la declaracin: No
existe acuerdo acerca de si la nocin de acto administrativo slo
comprende aquellas declaraciones unilaterales de volicin,
cognicin, juicio u opinin, o si tambin incluye en ella a los actos
cuya estructura fuera bilateral, en tanto participa la voluntad del
administrado en la declaracin jurdica.
El origen de la concepcin que limita el acto
administrativo al proveniente de una declaracin unilateral de la
Administracin reconoce dos vertientes: Francia y la doctrina
italiana.
La cuestin consiste en demostrar la configuracin
de una teora general sobre el acto administrativo aplicable a todas
las especies de declaraciones productas de efectos jurdicos
individuales con relacin a los administrados.
La unilateralidad o bilateralidad del acto
administrativo pueden darse tanto en su formacin como en los
efectos.
La distincin acerca de la unilateralidad o
bilateralidad en la formacin y efectos de los actos administrativos
ha sido incorporada a la doctrina de la CSJN a partir del caso
Matelmecnica S.A. c/ Gobierno Nacional.

31

- Efectos del acto administrativo: A diferencia de lo que

ocurre con los llamados actos inter-orgnicos o internos de la
Administracin, los actos administrativos producen efectos en el
plano externo, es decir frente a los administrados.
En el acto administrativo lo esencial para tipificar el
efecto jurdico causado es que el mismo se produzca en forma
directa. Por efectos jurdicos directos deben entenderse aquellos
que surgen del propio actos, quedando, por tanto, fuera del
concepto de acto administrativo los actos carentes de efectos
jurdicos y aquellos otros que slo repercuten indirectamente en la
esfera de los administrados, los cuales constituyen meros actos
internos o inter-orgnicos.
El dato del carcter directo del efecto ha de
vincularse a un destinatario ajeno a la Administracin. Por
administrados o terceros destinatarios del acto se entienden las
personas fsicas, las personas jurdicas de carcter privado y las
personas pblicas no estatales.
- El contenido exorbitante del rgimen aplicable al acto
administrativo: El rgimen exorbitante del derecho privado no se
integra exclusivamente con las prerrogativas de poder pblico (que
encuentran fundamento en los fines de bien comn que el Estado
persigue y en la necesidad de satisfacerlos de un modo inmediato),
sino que tambin se halla constituido por un conjunto de garantas y
de poderes jurdicos que el ordenamiento le concede al particular o
administrado como un modo de armonizar el bien comn con el
inters privado y compensar los poderes jurdicos atribuidos.
El acto administrativo puede ser descripto como toda
declaracin de un rgano estatal, en ejercicio de la funcin
materialmente administrativa y caracterizada por un rgimen
exorbitante, que produce efectos jurdicos individuales, en forma
directa, con relacin a los administrados o terceros destinatarios del
acto.
De distintas disposiciones de la LNPA se desprenden
algunas consecuencias:
a) el hecho de no haber extendido su mbito de
aplicacin a la actividad materialmente administrativa de los otros
poderes del Estado da pie para interpretar que adopta el criterio
subjetivo.
b) en cuanto a la estructura (unilateral o bilateral)
del acto la ley parece inclinarse por el criterio restringido,
c) en lo concerniente al alcance individual o
general de acto administrativo la LNPA acoge el criterio de mayor
amplitud conceptual, comprendiendo, tambin, a los actos de
alcance general.
* Los reglamentos.
Desde la ptica realista, los reglamentos traducen el
ejercicio de la actividad legislativa, en cuanto son actos unilaterales
de la Administracin que crean normas jurdicas generales y
obligatorias, operando sus efectos en el plano externo a travs de la
regulacin de situaciones impersonales y objetivas.
Si lo que realmente define su esencia o naturaleza es el
hecho de la creacin, modificacin o extincin de normas de alcance
general, es evidente que el reglamento es el acto de legislacin y no
acto administrativo. En la LNPA el reglamento aparece considerado
como acto administrativo de alcance general. Si bien, tcnicamente,
el reglamento no es una ley, al participar de sus caracteres
esenciales, posee un rgimen jurdico similar a raz de que es
producto de la actividad materialmente legislativa.
- Diferencias con el acto administrativo:
+ La prelacin jerrquica del reglamento y la
imposibilidad de establecer excepciones singulares y concretas:
A raz de la prelacin jerrquica, el acto
administrativo, por su naturaleza es concreto y de alcance individual,
debe adaptarse a la normativa general que prescriba el reglamento:
1) la misma Administracin no puede
derogar singularmente, por un acto administrativo, un reglamento,
2) el rgano administrativo superior puede
derogar el reglamento del rgano inferior o modificarlo mediante otro
acto de alcance general, si posee competencia y potestad
reglamentaria,
3) el rgano administrativo superior que
carece de potestad reglamentaria pude derogar un reglamento del
rgano inferior, de oficio o al resolver el recurso jerrquico, donde
cuestione el reglamento. Pero nunca puede dictar un acto
administrativo de excepcin que no se ajuste al reglamento.

+ El rgimen de publicidad: El reglamento

adquiere vigencia, por principio, mediante la publicacin. En cambio,
el acto administrativo - que posee siempre alcance particular - cobra
vigencia a travs de a notificacin en forma personal y fehaciente.
+ Otras diferencias entre el rgimen del
reglamento y el acto administrativo: En materia de extincin, los
reglamentos participan del mismo rgimen que las leyes. Los
reglamentos son, por tanto, esencialmente revocables en sede
administrativa, principio que resulta opuesto al que rige los actos
administrativos que, en principio gozan de estabilidad.
Tampoco se aplican a los reglamentos las
disposiciones sobre silencio administrativo, ni las normas que se
refieren a la intervencin previa del administrado en el proceso de
formacin del acto administrativo (debido proceso adjetivo).
Las normas de LNPA admiten la
impugnacin directa del reglamento (artculo 24, inciso a] y 30)
* Otros actos de la Administracin pblica.
- Actos inter-orgnicos: La actividad inter-orgnica es
aquella que vincula a dos o ms rganos de la Administracin
integrantes de una misma persona pblica estatal. No produce
efectos jurdicos directos con relacin a los administrados, operando
slo en el plano interno de la persona pblica estatal.
La actividad interna o inter-orgnica de la
Administracin presenta rasgos distintos en relacin con el rgimen
jurdico de los actos administrativos. Los actos internos de la
Administracin son aquellos cuyos efectos repercuten directamente
en rganos de una misma persona pblica estatal.
Las relaciones inter-orgnicas a que dan origen
los actos internos de la Administracin se clasifican de este modo: a)
de colaboracin (ej.: propuestas); b) de conflicto (ej.: cuestiones de
competencia); c) de jerarqua (ej.: circulares e instrucciones); d)
consultivas (ej.: dictmenes); e) de control.
A este tipo de relaciones jurdicas se les aplican
supletoria o analgicamente (segn el caso) las normas y principios
que informan el rgimen del acto administrativo, con las siguientes
peculiaridades:
a) no rige en toda su dimensin el
carcter de la ejecutoriedad, salvo en las relaciones de donde
existe, adems, vinculacin jerrquica,
b) tampoco se aplica el principio de la
estabilidad del acto administrativo,
c) en su rgimen de publicidad no se
requiere ni la notificacin personal ni la publicacin. Basta con el
mero contenido que hubiera adquirido el rgano acerca del
contenido,
d) don irrecurribles, en principio, ante los
tribunales judiciales excepto cuando afecten el status jurdico del
funcionario o empleado pblico,
e) tampoco son susceptibles de
impugnacin, en principio, ante las autoridades administrativas lo
cual reconoce algunas excepciones:
+ Conflictos de competencia: se
acepta que los rganos asuman la defensa de sus atribuciones en
aquellos casos en que ellas resultaren negadas o desconocidas por
el superior jerrquico.
+ Actos de control: Cuando el
control se lleva a cabo por un rgano no vinculado jerrquicamente.
+ Actos que afectan derechos de
los agentes pblicos: En determinados casos, se admite que el
funcionario o empleado pblico pueda deducir recursos, en sede
administrativa, impugnando por razones de ilegitimidad los actos
internos que agravien su status jurdico, situacin en la cual el
agente pblico no acta como rgano del Estado sino como persona
fsica.
- Actos inter-administrativos: Por relacin jurdica interadministrativa hay que entender aquella que vincula a dos o ms
persona pblicas estatales ya se trate del Estado en sentido lato
(Nacin o provincia) o de cualquiera de las personas jurdicas
pblicas estatales que constituyen entidades descentralizadas,
poseedoras de personalidad jurdica propia.
De este principio de unidad en la accin estatal
dimana la virtual eliminacin de todo enfrentamiento o controversia
entre sujetos estatales, para lo cual resulta imprescindible la
relativizacin de su personalidad, por una parte, y la inaplicabilidad,
segn el caso, de las prerrogativas de poder pblico en este tipo de
relaciones inter-administrativas.

32

Dos tipos de relaciones pueden darse:

a) relaciones entre entidades estatales
pertenecientes a una misma esfera de gobierno,
b) relaciones entre distintas esferas de
competencia constitucional.
En el primer caso no puede admitirse que una
entidad ejerza sus prerrogativas de poder pblico sobre el Estado
Nacional, ni que ste ltimo tenga necesidad de poner en ejecucin,
contra aqullas, poderes jurdicos exorbitantes.
Para solucionar los conflictos inter-administrativos
se torna necesario distinguir dos tipos de controversias:
+ Controversias entre entidades estatales
que actan en una misma esfera de competencia constitucional: La
resolucin del mismo compete al Poder Ejecutivo por aplicacin del
principio que fluye del artculo 99, inciso 1 de la Constitucin
Nacional. Lo propio acontece en el mbito de cada provincia en lo
que concierne competencia del rgano gobernador. En principio, no
puede aceptarse la posibilidad de que los tribunales judiciales
conozcan en esta clase de conflictos.
+ Conflictos entre personas pblicas
estatales pertenecientes a diferentes esferas de gobierno: El rgano
con competencia originaria y exclusiva para dirimirlo es la CSJN, por
aplicacin del artculo 117.
Las relaciones entre los sujetos pertenecientes a una
misma esfera de gobierno son relaciones de coordinacin y de
colaboracin donde, en principio, se hallan ausentes los poderes
jurdicos exorbitantes, no cabe sin concluir en la improcedencia de la
aplicacin de sanciones en este tipo de vnculos interadministrativos.
En el mbito administrativo, la Procuracin del Tesoro de la
Nacin ha distinguido, en punto a la procedencia de las multas interadministrativas, aquellas que poseen naturaleza penal de las que
revisten carcter civil. A las primera no se las acepta. Cuando se
trata de aplicacin de sanciones a entidades descentralizadas a
quienes el Estado Nacional aplica una sancin por el incumplimiento
contractual se ha aceptado su procedencia.
La doctrina sentada por el alto Tribunal en el caso Caja
Nacional de Ahorro y Seguro c/Yacimientos Petrolferos Fiscales
permite extraer la regla general aplicable para resolver esta
cuestin interpretativa por cuanto seala claramente que en materia
de reclamaciones pecuniarias inter-administrativas en el orden
nacional la ley no ha efectuado distincin o limitacin alguna.
- El acto institucional: Es el producto de la llamada funcin
gubernativa o poltica y engloba la actividad de los rganos
superiores del Estado respecto de aquellas relaciones que hacen a
la subsistencia de las instituciones esenciales que organiza la
Constitucin.
Al eliminarse prcticamente la existencia de
numerosos actos llamados de gobierno, se ha reducido el campo de
las cuestiones exentas de contralor judicial, que quedan ahora
relegadas a aquellos actos en los que se halan en juego principios y
normas constitucionales vinculadas a la organizacin y subsistencia
del Estado y que carecen de efectos jurdicos directos sobre los
particulares o administrados.
La raz del acto institucional consiste, en su
aspecto teleolgico, en su estrecha relacin con la organizacin y
subsistencia del Estado.
Caracterstica tpica del acto institucional es la
circunstancia de que constituye un acto que no produce efectos
jurdicos directos en la esfera jurdica de los particulares o
administrados, operando consecuencias de rganos del Estado o
entidades estatales.
Como consecuencia de ello, los particulares o
administrados carecen de accin para demandar ante la justicia la
anulacin de tales actos que vinculan esencialmente rganos o
entidades estatales, cuya supervivencia definitiva ser determinada
por otros rganos constitucionales a travs del procedimiento que la
Constitucin establece.
Como nota peculiar del acto institucional la
doctrina seala que su emisin es en principio discrecional,
pudiendo dictar tanto el rgano Ejecutivo como el Congreso.
- Distintos supuestos que configuran actos institucionales
en la Constitucin Nacional:

+ Intervencin federal a las provincias: Prescripta

en el artculo 6 de la Constitucin. La determinacin de las
condiciones para decretar o extinguir (en todos los supuestos) el
acto que dispone la intervencin federal a una provincia le compete
exclusivamente a los rganos constitucionales de carcter poltico
que integran el Gobierno Federal.
La jurisprudencia de la CSJN ha
establecido que el acto de intervencin federal a una provincia no es
judiciable como tal, ya que ello implicara una invasin a las
competencias de los otros rganos que ejercen el poder estatal. En
el caso Orfila el tribunal sostuvo que el poder otorgado en la
Constitucin al Gobierno Nacional para intervenir una provincia ha
sido implcitamente conferido al Congreso. Que la facultad ejercitada
por el Congreso al sancionar la ley mencionada es de orden
netamente poltico, y por consiguiente, de la exclusiva incumbencia
de los poderes legislativo y ejecutivo de la Nacin. Esta Corte no se
encuentra pues autorizada para examinar los hechos que han
conducido a la decisin contenida en ley, porque saldra de la rbita
que le est delimitada por la Carta fundamental e invadira el campo
propio de los otros poderes del Estado. La intervencin de una
provincia por rgano competente es un acto poltico no justiciable,
habindose decidido retiradamente al respecto que todos los casos
de intervenciones a las provincias han sido resueltos y ejecutados
por el poder poltico, esto es, por el Congreso y el Poder Ejecutivo.
+ Declaracin del estado de sitio: El artculo 23 de
la Constitucin establece que corresponde al Gobierno Federal. En
principio, corresponde al Congreso, y al Poder Ejecutivo, durante el
receso (artculo 75, inciso 29).
La jurisprudencia de la CSJN ha
sostenido siempre que la declaracin de estado de sitio efectuada
por el Congreso o el Ejecutivo no es judiciable aunque s lo sean sus
actos de ejecucin.
+ Designacin de diputados y senadores:
Conforma a la letra expresa de la Constitucin Nacional cada
Cmara es juez de las elecciones, derechos, ttulos de sus
miembros en cuanto a su validez (artculo 64).
+ Nombramiento de los jueces de la CSJN: El acto
por el cual el Poder Ejecutivo designa a los magistrados de la CSJN,
con acuerdo del senado (artculo 99, inciso 4) implica tambin un
acto institucional no judiciable.
+ Otros casos: La declaracin de guerra y todos
los actos dictados en ejercicio de los poderes militares del
Presidente; la conertacin de determinados tratados internacionales;
la autorizacin que otorga el Congreso para la entrada de tropas
extranjeras y salida de fuerzas nacionales; los actos que vinculan al
Poder Ejecutivo con el Congreso: convocatoria y prrroga de
sesiones ordinarias, convocatoria a sesiones extraordinarias,
promulgacin y veto de las leyes.
- El control judicial de los actos de ejecucin de un acto
institucional en la jurisprudencia de la CSJN: En el caso Antonio
Sofa y otro, la jurisprudencia se ha orientado hacia el
reconocimiento de facultades a los jueces para ejercer un control de
razonabilidad sobre los actos dictados por el Poder Ejecutivo en uso
de las atribuciones que le confiere el artculo 3 de la Constitucin
Nacional. Dicho control de razonabilidad en esta materia comprende
un doble aspecto; la relacin entre la garanta afectada por el acto
de ejecucin del acto institucional (estado de sitio) y el estado de
conmocin interior; la comprobacin de si el acto administrativo
guarda, en concreto, una proporcin adecuada con los fines que se
persiguen a travs de la ley que declara el estado de sitio.
El examen de razonabilidad que realizan los
jueces debe hacerse cuidando de no afectar por esa va el mbito
propio y la funcin del estado de sitio.
- Actos emitidos por la Administracin reglados
parcialmente por el derecho privado: La doctrina que admite la
distincin entre los actos administrativos regulados totalmente por el
derecho pblico y aquellos otros actos sometidos parcialmente al
rgimen del derecho privado, llama a estos ltimos actos civiles de
la Administracin. El contenido del acto y muchas veces su forma y
fin, aparecen regulados por el derecho privado.
Pero la existencia de un rgimen administrativo y
la correlativa necesidad de no aplicar el rigorismo del sistema a este
tipo de actos conduce al reconocimiento de un rgimen jurdico
especial, diferente al de los actos administrativos.
La ideologa que nutre la concepcin unitaria tiene
carcter estatizante. Se trata de someter al derecho pblico todos

33

los actos que celebran el Estado y sus entidades. El reconocimiento

de una personalidad de derecho pblico no impide la actuacin de
los sujetos estatales en esferas reguladas por el derecho privado.
Las principales consecuencias que se derivan de
la admisin de la categora de los llamados actos civiles de la
administracin o actos de objeto privado de la misma, son:
+ su rgimen jurdico excluye las
prerrogativas de poder pblico que traduce la supremaca estatal;
+ el objeto o contenido del acto se
encuentra sometido al derecho privado y la competencia al derecho
pblico;
+ la forma y el fin inmediato que persigue
el acto se hallarn regidos por el derecho privado;
+ las normas privadas se aplican
directamente al rgimen del respectivo acto;
+ en el orden nacional la competencia
para conocer las causas que versen sobre estos actos corresponde
a fuero civil y comercial de la justicia federal y no al contenciosoadministrativo.
Corresponde distinguir este tipo de actos de objeto
privado, donde el Estado acta en la esfera del derecho civil o
comercial, delos actos administrativos que producen efectos
jurdicos entre personas privadas.
En estos casos, si bien el acto se rige, en sus
elementos integrantes, por las normas y principios del derecho
pblico, crea una relacin de derecho privado entre varios
destinatarios cuya naturaleza provoca el desplazamiento de la
competencia para juzgar el acto hacia la justicia civil, quedando
fuera de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
- Actos de substancia jurisdiccional que dicta la
administracin: Interpretar la prohibicin contenida en el artculo 109
de la Constitucin Nacional como dirigida a impedir que quede
librada a la voluntad del Presidente la potestad de resolver
contiendas jurisdiccionales, habida cuenta que se trata del
gobernante supremo del Estado y de mayor potencialidad en el
ejercicio del poder.
Nuestra Constitucin, ha acogido el sistema
judicialista, ello no impide aceptar, con carcter de excepcin la
realizacin de actividades de naturaleza jurisdiccional por parte de
rganos administrativos, dentro de los lmites que surgen de una
razonable interpretacin del sistema constitucional adoptado.
1) La atribucin de funciones jurisdiccionales a
rganos administrativos debe provenir de ley formal a fin de no
alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el
sistema constitucional,
2) Tanto la idoneidad del rgano como la
especializacin de las causas que se atribuyen a la Administracin
deben hallarse suficientemente justificadas,
3) Si se otorga a rganos administrativos
funciones de substancia jurisdiccional en forma exclusiva, sus
integrantes debe gozar de garantas que aseguren su
independencia de juicio frente a la Administracin activa, tal como la
inamovilidad de sus cargos.
4) Los tribunales que integran el Poder judicial
deben conservar la atribucin final de revisar las decisiones de
naturaleza jurisdiccional.
Ha de garantizarse al menos, una
instancia judicial con amplitud de debate y prueba.
Cuando se trata de rganos o tribunales
administrativos que renen los requisitos que surgen de la
interpretacin realista del sistema constitucional, podra sostenerse
que frente a la no promocin del recurso ante la justicia (que debe
permitir amplitud de debate y prueba) se pierde el derecho de
impugnar a esa decisin de naturaleza jurisdiccional, la cual queda
firme con todos los atributos de la cosa juzgada formal y material.
En cambio, tratndose de actos administrativos
dictado por rganos que no cumplen las condiciones antes
sealadas y contra los cuales el ordenamiento hubiera instituido un
recurso especial ante la justicia, no puede interpretarse por ello que
se pierde el derecho a acceder a la instancia judicial originaria para
obtener la revisin del acto, conjuntamente o no, con la reparacin
patrimonial consiguiente.
El rgimen jurdico de los actos que emiten los
entes o tribunales administrativos con competencia especial:
1) No procede la avocacin, reforma o
modificacin de la decisin jurisdiccional, excepto el recurso de
revisin;

2) El ente o tribunal administrativo carece

de potestad para revocar el acto por razones de inters pblico;
3) El contralor acerca de la legitimidad del
acto se limita a supuestos de excepcin. El Reglamento Nacional
(artculo 99) limita el control sobre la juridicidad del acto a los
supuestos en que mediare manifiesta arbitrariedad, grave error o
gruesa violacin del derecho. El control de legitimidad, no lo podr
realizar nunca el Poder Ejecutivo, en mrito a lo prescripto en el
artculo 109 de la Constitucin Nacional.
4) Los actos jurisdiccionales de los entes
o tribunales administrativos gozan de la autoridad de la cosa
juzgada formal, no pudindose revocar la respectiva decisin, salvo
mediante el juego de los recursos jurisdiccionales ante la justicia.
Las situaciones jurdicas subjetivas.
Los poderes o facultades del administrado (situaciones
jurdicas subjetivas de carcter activo). El carcter reglado o
discrecional del poder administrativo.
Mientras el derecho objetivo aparece como el conjunto de
reglas destinadas a poner orden en la vida comn de los hombres,
acompaado habitualmente de una sancin social, el derecho
subjetivo se refiere al poder con que el hombre se presenta en el
mundo jurdico.
En el lenguaje comn el derecho aparece como un poder
del hombre sobre una cosa o sobre una persona y corrientemente
entendemos por derecho a todo aquello que consideramos propio, a
las normas que establecen que sea lo propio de cada uno, y por fin,
a la facultad de poseer, defender y exigir lo propio.
Pero esta potestad de hacer, poseer o exigir algo de otros
contiene por el solo hecho de existir, la correlativa obligacin de dar
a cada uno lo suyo, de respetar las acciones y la posesin por parte
de otros, cuando obran conforme a la justicia. De este modo el
derecho concebido como potestad representa la faz activa de un
cierto orden, el orden jurdico, mientras que la obligacin y el deber
es la faz pasiva.
Conforme la concepcin voluntarista predominante en la
doctrina jurdica del siglo XIX, el derecho subjetivo consiste en un
poder atribuido a una voluntad, una esfera en la cual reina
soberanamente la voluntad de una persona.
El concepto de derecho pblico subjetivo pasa entonces a
ser esencial en aquellos Estados que adoptaron el modelo surgido
de la Revolucin Francesa, constituyendo una pieza clave del
Estado de derecho, el cual se caracteriza por la garanta de los
derechos individuales y el sometimiento de la administracin a la ley
formal.
* El derecho subjetivo como poder jurdico y la inviolabilidad de los
derechos de la persona.
Las concepciones realistas negatorias apuntan a una idea
del derecho basadas exclusivamente en la solidaridad social, donde
no caben los derechos y potestades del hombre sino slo funciones
sociales. Esta concepcin que slo acepta el derecho objetivo, no
concibe la preexistencia de ciertos derechos que pertenecen al
hombre a causa de la eminente dignidad de la persona humana,
sosteniendo que el hombre no existe ms que en la sociedad y por
la sociedad.
En el derecho pblico, la nocin de derecho subjetivo
cumple una funcin de garanta al asignar a la persona el poder
jurdico de reclamar al Estado lo suyo e impedir las violaciones de
sus derechos individuales de propiedad y libertad. No puede
asimilarse el derecho subjetivo al puro voluntarismo jurdico. Los
derechos subjetivos resultan entonces poderes jurdicos otorgados
o reconocidos por el ordenamiento a la persona, que se despliegan
y contienen dentro del mbito de una actual y concreta relacin con
una cosa o sujeto determinado.
* Principales situaciones jurdicas de carcter activo. Potestades,
derechos subjetivos e intereses legtimos.
Mientras que la potestad entraa la configuracin de un
poder genrico no referido a un sujeto determinado ni a una cosa en
particular, el derecho subjetivo consiste en un poder concreto, en
una relacin jurdica determinada respecto a un sujeto o a una cosa.
Dado que la potestad traduce un poder que se
actualiza a travs de su concreto ejercicio, generando una situacin

34

de sujecin que lleva al administrado a soportar las situaciones

desventajosas o a beneficiarse con las ventajas que dimanan de su
ejercicio, la misma debe tener fundamento en la CN en al ley formal
y material o en los reglamentos delegados.
En el orden de la realidad aparecen distintas situaciones
jurdicas que no encuadran en la nocin del derecho subjetivo tpico.
Tales situaciones traducen una suerte de poder de reaccin
reconocido como una garanta instrumental de legalidad, a favor del
administrado que se encuentra a una situacin cualificada frente a
una norma objetiva o a un acto concreto. El inters legtimo no deja
de ser un verdadero poder jurdico que permite exigir la garanta de
legalidad instrumental en sede administrativa y que tiene adosado
un poder de impugnacin o reaccin, tanto en sede administrativa
como en la judicial. El requisito d que el inters sea personal y
directo nunca puede interpretarse como un obstculo que vede el
acceso a la jurisdiccin, se trata de una exigencia vinculada a la
seriedad mnima que se requiere para abrir la instancia
jurisdiccional.

En las distintas situaciones pasivas la posicin del

particular consiste en soportar tanto el ejercicio genrico de las
potestades como el ejercicio concreto de los derechos subjetivos de
la administracin a travs de sujeciones y la imposicin o
establecimiento de deberes y obligaciones.
La sujecin indica una situacin segn la cual las personas
fsicas o jurdicas se encuentran sometidas a las potestades
administrativas. Es, por lo tanto, el anverso de la potestad.
El ejercicio de la potestad supone, por su parte, el
nacimiento de las dems figuras jurdicas subjetivas, esto es
derechos subjetivos, intereses legtimos, deberes y obligaciones. El
deber, en sentido estricto, nace de la norma general y no de una
relacin jurdica intersubjetiva. La obligacin, en cambio, supone un
vnculo proveniente de una relacin jurdica de la cual surge el poder
reconocido a favor de otro sujeto a obtener el cumplimiento de la
conducta de vida.

* La carga como situacin jurdica accesoria de carcter pasivo. Lo

atinente a la facultad y al status.
* Los derechos debilitados.
La carga se distingue de la obligacin por las siguientes
Esta categora surgi en la doctrina italiana para distinguir
circunstancias:
un tipo especial de situaciones jurdicas de carcter activo en las
- La carga se impone en inters propio y no ajeno.
cuales el vnculo genera en forma congnita, su propia revocabilidad
- Mientras el incumplimiento de la obligacin
por razones de inters pblicas a preciadas discrecionalmente o en traduce la violacin de la ley o del contrato, en su caso, el
forma reglada por la administracin. Lo propio y caracterstico de
incumplimiento de la carga est previsto como conducta lcita cuyo
este derecho no es tanto la circunstancia de que el vnculo pase a
efecto es precisamente no obtener el resultado previsto.
garantizar una utilidad instrumental sino el rasgo de su precariedad.
- La obligacin es susceptible de cumplimiento
Se trata de un derecho debilitado en cuanto, en cualquier momento forzado eventual o por un tercero (505 CC), mientras que tal
y sin indemnizar al particular, la administracin puede revocar el
posibilidad no se da en la carga.
respectivo acto por razones de inters pblico.
Un sector de la doctrina espaola incluye entre las
situaciones jurdicas accesorias de carcter pasivo a la facultad y al
* El llamado inters simple y su proteccin. El inters difuso o
denominado status. Dicho status consiste en un complejo de
colectivo.
derechos y de deberes, y no parece que esta figura pueda incidir
La situacin en que se encuentra la persona fsica o
significativamente en el campo de las situaciones jurdicas
jurdica como miembro de la comunidad es diferente. Su ttulo no es subjetivas activas y pasivas.
ya singular sino que acta en funcin del bien comn o circulos de
inters determinados, pero de carcter genrico.
El carcter reglado o discrecional del poder administrativo.
En tal situacin el particular est habilitado para ejercer el
derecho de peticionar ante las autoridades, el cual en virtud a su
Es necesario despejar la confusin entre la discrecionalidad
rango constitucional (14 CN) no requiere de una ley que lo
y el mrito, oportunidad o conveniencia de un acto administrativo.
reconozca.
Mientras el poder discrecional aparece como un margen de arbitrio
El inters difuso es un inters simple cualificado. La
del rgano administrativo que se opone al carcter reglado o
categora del inters colectivo implica la concurrencia de dos
vinculado de la respectiva facultad (que surge de este modo
elementos: por un lado un elemento de carcter subjetivo
predeterminada por el ordenamiento), el juicio de conveniencia o
consistente en la pertenencia a una pluralidad determinada de
mrito se vincula al poder de apreciar libremente o con sujecin a
sujetos y, de otra parte, un dato normativo que es el que atribuye la ciertas pautas del ordenamiento positivo, la oportunidad de ordenar
juridicidad. Lo que no se puede sostener es la existencia de
un acto administrativo por razones de inters pblico con
acciones populares.
prescindencia de razones inherentes a sus vicios o defectos de
legitimidad.
* El amparo constitucional de los derechos de incidencia relativa.
En otros trminos, la apreciacin y determinacin de la
La CN reformada consagra la figura del amparo judicial de oportunidad o mrito puede resultar tanto del ejercicio de potestades
los llamados derechos de incidencia colectiva (43). La formula
regladas como discrecionales, o bien, como acontece en la mayor
constitucional abarca tanto a los titulares de derechos subjetivos
parte de los casos de una combinacin de ambas.
como a los intereses personales y directos (intereses legtimos) o
bien, a los intereses meramente colectivos (tambin llamados
* Distintos tipos de discrecionalidad.
difusos) aunque variando el reconocimiento de la legitimacin en
La discrecionalidad administrativa puede asumir distintas
cada caso.
modalidades:
Cuando se trata de la violacin de un derecho subjetivo o
Casos en que el margen de arbitrio o libertad
de un inters legtimo, la aptitud para promover el proceso
no se encuentra limitado por conceptos jurdicos determinados o
corresponde al afectado que es la persona que sufre,
indeterminados (discrecionalidad tpica);
concretamente, la lesin o amenaza de perjuicio, quien adems
Supuestos donde la discrecionalidad se halla
precisa acreditar la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto
acotada por un concepto jurdico indeterminado de valor que si bien,
lesivo.
en principio, admite una nica solucin justa puede en algunas
En cambio la proteccin de los derechos de incidencia
circunstancias suponer un cierto margen de valoracin entre varias
colectiva se opera a travs de una ampliacin de la legitimacin de posibilidades justas (discrecionalidad atpica, v.gr. tarifas justas y
personas que no se encuentran personalmente afectadas por el acto razonables);
lesivo como el Defensor del Pueblo y las asociaciones que
Casos en que el espacio de libertad est
propendan a la defensa de esa clase de derechos o intereses (de
constreido a los supuestos predeterminados por la norma objetiva
incidencia colectiva) lo que no implica consagrar una accin
donde la discrecionalidad se limit a la facultad de elegir alguna de
estrictamente objetiva, ya que, en todos los supuestos se tendr que las soluciones ya previstas en la ley (discrecionalidad atenuada o
acreditar tanto la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta como la lesin restringida).
o amenaza de lesin a esos derechos.
Situaciones jurdicas de carcter pasivo.
* Diferentes situaciones pasivas.

* Los conceptos jurdicos indeterminados como tcnica de reduccin

de la discrecionalidad.
A diferencia de la discrecionalidad, esta tcnica no implica
una libre eleccin entre dos o ms posibilidades sino un problema

35

de aplicacin del derecho que se reduce, esencialmente a enreducir

el marco de decisin a una nica solucin justa.
La aparicin de esta categora de estos conceptos jurdicos
indeterminados responde al afianzamiento de la concepcin que
postula que en el Estado de Derecho la administracin debe hallarse
siempre vinculada por la ley y controlada por los jueces con las
menores lagunas posibles.
Lo que puede cambiar es la densidad del control y sus
consecuencias, ya que frente a un concepto jurdico indeterminado
la administracin se encuentra obligada a la adopcin de una nica
decisin justa posible, al menos, en principio. Este marco (el de la
solucin justa) viene a operar como lmite de reduccin de la
discrecionalidad administrativa aunque, al propio tiempo, permita un
cierto margen de eleccin en la bsqueda de la solucin que impone
la justicia.
* La llamada discrecionalidad tcnica.
Se configura cuando la norma exige adoptar un juicio
cientfico o tcnico por parte de la administracin. Comprende tanto
las cuestiones relativas a las ciencias exactas como aquellas donde
la norma exige aplicar cnones provenientes de ciencias no exactas.
En todos los casos se trata siempre de juicios tcnicos jurdicamente
distintos de los juicios sobre la oportunidad y de la misma eleccin
que realiza el rgano administrativo en el momento de adoptar una
decisin.

rigor slo confiere un mayor margen de arbitrio en la eleccin de una

posibilidad de actuacin que no aparece positivamente
predeterminada por el legislador. La revisin de los aspectos
discrecionales de un acto administrativo resulta compatible con la
admisin de un crculo o bloque de discrecionalidad, aun cuando
ello puede influir sobre la densidad del control.
Elementos del acto administrativo.
Antes de penetrar en el estudio particularizado de los
distintos elementos esenciales que deben darse para que el acto
administrativo sea vlido (subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad)
y de la voluntad como presupuesto de la declaracin en una postura
acorde con la legislacin positiva nacional, debemos advertir que no
todos los elementos revisten la misma trascendencia ni aparecen
exigidos con la misma extensin.

* La voluntad en el acto administrativo.

El Estado, para el cumplimiento de sus funciones, acta por
intermedio de rganos compuestos por hombres, cuyas voluntades
se imputan al ente jurdico Estado.
La voluntad constituye siempre la construccin racional de
una realidad psico-fsica, la cual existe tanto en los rganos cuyo
titular es un individuo como en los rganos de carcter colegiado,
admitindose su configuracin en forma implcita o por silencio.
* La admisin de un bloque de discrecionalidad y el control
La voluntad que comprende tanto intencin como fin
jurisdiccional sobre los actos de contenido parcialmente
constituye un requisito presupuesto antes que un elemento del acto
discrecional.
administrativo. La voluntad del rgano administrativo, que es una
La existencia de actos de contenido discrecional plantea
condicin esencial para su validez, juega un papel distinto que los
dos interrogantes bsicos que consisten en determinar: si los jueces restantes elementos (subjetivo, causa, objeto, forma, finalidad) en el
pueden controlar tal tipo de actos y hasta que punto es posible que sentido que estos ltimos son precisamente los que condicionan y
penetren en la revisin de la discrecionalidad.
estructuran la voluntad.
En nuestro sistema jurdico rige el principio de la plena
Una consideracin aparte merece la denominada teora
judiciabilidad de las causas en que son parte las diferentes
del silencio administrativo, a travs de la cual se deduce la voluntad
administraciones pblicas (116 y 117 CN).
real del rgano estatal ante la carencia de un pronunciamiento
Los jueces conservan siempre una amplia potestad para
expreso de su parte. Para realizar tal integracin de la voluntad
penetrar en el anlisis de todos los elementos que hacen a la
administrativa se requiere en todos los casos una disposicin legal
validez del acto administrativo y tambin, como es obvio, poseen
expresa que lo consagre. Pero ello siempre constituye un
competencia para examinar si el acto sometido a su control contiene mecanismo de defensa a favor del administrado, nico titular del
alguna dosis de discrecionalidad (en su forma, objeto o finalidad) o
derecho a conseguir la denegatoria por silencio.
bien, si se trata de enjuiciar aspectos de carcter reglado.
Hay que advertir que la configuracin de un bloque o
* Elementos esenciales y accidentales o accesorios.
crculo de discrecionalidad (cualquiera fuera su extensin) incide
Los elementos subjetivo, causa, objeto, forma y finalidad
sobre la densidad del control en cual se circunscribe a la
tienen un carcter esencial en cuanto su inexistencia provoca la
comprobacin de si se configura o no el caso, el ejercicio del
invalidacin del acto administrativo, mientras que con relacin a
margen de apreciacin o libertad preceptuado por la norma, ya que aquellos que tiendan a completar o condicionar un acto cabe
la eleccin de una posibilidad entre dos o ms igualmente justas no advertir que en principio, su defecto slo genera la invalidacin de la
compete a los jueces sino a la Administracin.
respectiva clusula, siempre que sta pueda ser separada sin
Sin embargo, subsisten los poderes de los tribunales
afectar la esencia del acto.
judiciales para penetrar en el juzgamiento de la discrecionalidad
cuando los rganos administrativos se apartan del crculo o bloque
* El elemento subjetivo.
de discrecionalidad y incurren en el vicio de irrazonabilidad o
La postura tradicional, partiendo de la hiptesis de que slo
arbitrariedad.
cabe admitir dentro del concepto de acto administrativo al acto
En principio, no existen zonas de la actividad administrativa unilateral, se refiere nicamente a la competencia. No se puede
que se encuentren fuera del control judicial. Es evidente que la
aceptar que la competencia constituya un elemento exclusivo del
densidad del control disminuye cuando el Poder Judicial juzga la
acto, pues tambin habr que tener en cuenta la capacidad del
oportunidad de una decisin administrativa en aquellos casos en
respectivo particular o administrado.
que, simultneamente, se confiere a la administracin un poder
No es el sujeto el elemento del acto, sino un conjunto de
discrecional para apreciar el mrito de los actos administrativos.
reglas que rigen la actuacin y facultades de las partes
Pero, en tales situaciones, no se puede desconocer sin incurrir en intervinientes, y especialmente, en el derecho administrativo, la que
denegacin de justicia que los tribunales judiciales se encuentran
corresponde a los rganos integrantes de la persona jurdica pblica
habilitados para proceder a la revisin definitiva de estos juicios de
Estado o entidades estatales descentralizadas.
oportunidad cuando ellos fueran emitidos mediando irrazonabilidad
o arbitrariedad, vicios stos que operan una suerte de mutacin en
Concepto, clasificacin y reglas fundamentales sobre la
el tipo de revisin que se transforma en un control de ilegitimidad.
competencia.
La eleccin sobre el contenido del acto o de la oportunidad
La competencia es la medida de la potestad o el complejo
para dictarlo si bien no es totalmente libre al hallarse limitada por el de funciones atribuidas a un rgano administrativo. Tambin cabe
ordenamiento jurdico confiere un cierto margen de libertad al
incluir en la nocin la aptitud o el conjunto de atribuciones y
rgano administrativo para escoger la solucin del caso. A esto
facultades que corresponden al ente, es decir, a la persona jurdica
denominamos facultad discrecional, sin que ello implique el
pblica Estado o a la entidad estatal descentralizada de que se
reconocimiento del mbito exento a la revisin judicial ya que sta,
trate.
en un estado de derecho, no puede verse cercenada por supuestos
Para Cassagne, la competencia es la aptitud legal que
espacios de libertad que tendra la Administracin.
surge del conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a
La discrecionalidad administrativa no configura un los rganos y sujetos estatales.
mbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del
ordenamiento como figura desprovista de toda juridicidad pues, en

36

Al analizar el requisito de la competencia en el acto

administrativo hay que tener en cuenta la correspondiente al sujeto
estatal y al rgano institucin.
La competencia no slo surge en el plano constitucional de
las reglas que rigen la actuacin del rgano, sino tambin de las que
predeterminan la actividad del sujeto.
Si bien el principio de la juridicidad exige para que exista
competencia en el sujeto u rgano que una norma lo establezca,
una vez creada una persona jurdica pblica estatal, sta y sus
rganos pueden hacer todo lo no prohibido dentro de sus
respectivas competencias. Sin embargo, en los actos de gravamen
la exigencia de norma expresa para fundar la competencia resulta
insoslayable (19 CN).
La competencia en el derecho pblico cumple una funcin
muy similar a la capacidad de las personas ideales o jurdicas en lo
que respecta a la observancia del principio de la especialidad que
debe regir la actuacin de los sujetos y rganos estatales.
El principio de la especialidad de la competencia
comprende tanto aquellas facultades atribuidas en forma expresa o
implcita (como derivacin o extensin de normas expresas), como
las competencias inherentes que surgen directamente de los fines
establecidos en el acto de creacin del rgano o ente, con los
lmites propios de la reserva de la ley (v.gr. tipificacin de sanciones)
donde se requiere la existencia de norma legal expresa.
La competencia se clasifica de la siguiente manera:
+ En razn de la materia: el derecho objetivo
adjudica una serie de funciones y atribuciones a los rganos y
sujetos estatales (rigiendo el principio de especialidad).
+ En razn del lugar: divisin de la competencia en
base a circunscripciones territoriales.
+ En razn del grado o competencia vertical:
vinculada a la jerarqua, el grado resulta la posicin que el rgano
tiene en la estructura jerrquica (estructura piramidal).
+ En razn del tiempo: sujeta a un plazo de
duracin, vencido el cual cesa.
Las principales reglas jurdicas en materia de competencia
son las siguientes:
La competencia es objetiva, debe surgir de
una norma de rango constitucional, legal o reglamentario.
Su ejercicio constituye una obligacin para el
rgano o sujeto estatal y es irrenunciable en atencin al inters
pblico que motiva su establecimiento.
En principio es inderogable o improrrogable
salvo que la avocacin o delegacin fueren procedentes. La regla de
la improrrogabilidad no debe mantenerse en la competencia por
razn del grado donde lo normal es que procedan la avocacin y la
delegacin. La avocacin es la regla general en esta materia (3
LNPA) pero resulta improcedente cuando: una norma lo prohiba,
cuando la competencia resulta atribuida al rgano en virtud de una
idoneidad especfica, y en los supuestos en que la competencia
derive de la CN o una ley dictada en su consecuencia.

El objeto consiste en lo que el acto decide, certifica u opina

a travs de la declaracin pertinente.
Si se tratara de una actividad reglada, el objeto del acto
administrativo aparecer predeterminado por la norma, mientras en
el supuesto de que el acto fuera consecuencia del ejercicio de
facultades discrecionales, el objeto del mismo debe adaptarse al
marco general normativo y al principio de la juridicidad.
Conforme el artculo 953 CC (que ha estructurado una serie
de requisitos cuya ausencia genera la invalidez del acto), el objeto o
contenido del acto administrativo debe ser: lcito; cierto y
determinado; posible fsica y jurdicamente; razonable y moral.
Lo esencial del objeto es su conformidad con el derecho
objetivo.

* La forma: concepto, trascendencia y peculiaridades que reviste en

el derecho administrativo.
La exteriorizacin de la voluntad al plano jurdico recibe el
nombre de forma, la cual constituye el elemento aglutinante de dicha
voluntad en el acto administrativo, en miras a la consecucin de un
objeto determinado a travs de una finalidad de inters pblico.
Mientras un sector de la doctrina circunscribe el concepto
de forma a una acepcin estricta, entendiendo por tal la declaracin
de la voluntad una vez formada, otros tratadistas sostienen que ella
comprende tambin el procedimiento de formacin de la voluntad
administrativa y las distintas maneras como el acto cobra publicidad
ante los administrados.
La forma se integra no slo con las formalidades de la
declaracin, sino tambin con aquellas que corresponden tanto al
procedimiento de integracin de la voluntad en el acto administrativo
como a los requisitos de publicidad necesarios para su vigencia.
Los requisitos del procedimiento y los relativos a la
publicidad constituyen requisitos formales del acto administrativo
en el sentido que implican la exteriorizacin de la voluntad estatal.
Los vicios en tales aspectos del acto configuran vicios de forma y no
de la voluntad propiamente dicha, que se juzgan de la misma
manera que los defectos de la declaracin.
La significacin y trascendencia que tienen las formas en el
derecho administrativo es muy superior a la que asumen en el
derecho privado. En el derecho administrativo las formas cumplen
fundamentalmente una funcin de garanta tanto de los derechos se
los administrados como del orden, acierto, justicia y legalidad que
deben existir en la actividad administrativa. El sistema de controles
recprocos que se instaura entre los rganos que ejercen el poder
estatal tiene como presupuesto implcito el formalismo
administrativo, precisamente como una garanta para la eficacia del
control y para el mantenimiento del principio de la legalidad.
De acuerdo con el ordenamiento argentino, el acto
administrativo debe expresarse como principio general por escrito, y
slo por excepcin pueden admitirse otras formas de documentar la
voluntad administrativa cuando la naturaleza y circunstancias lo
permitieren o exigieren. Pero dentro de tal principio, la
administracin tiene libertad para elegir la forma ms adecuada para
el dictado del acto. En tal sentido, el derecho admite
Capacidad del agente pblico y del administrado.
Como regla general en ambos casos se aplican las normas excepcionalmente que la voluntad administrativa se opere en los
del CC en materia de capacidad de hecho y de derecho sin perjuicio siguientes supuestos:
Silencio o ambigedad.
de la regulacin especfica que puede efectuar el derecho
Se admite que la conducta omisiva o
administrativo, en atencin a su carcter local o provincial.
ambigua de la administracin, cuando se requiera de ella un
pronunciamiento concreto, sea interpretada como negativa,
* La causa como elemento del acto administrativo.
reglamentando la ley los distintos trminos en que se configura el
De acuerdo con un sector de la doctrina, el derecho
silencio dentro del procedimiento administrativo (10 LNPA). La
positivo en el orden nacional y la jurisprudencia de la CSJN, la
norma legal exige la intervencin activa del administrado al obligarlo
causa consiste en las circunstancias de hecho y de derecho que
a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la
justifican el dictado del acto administrativo.
administracin como condicin para que se opere el silencio, salvo
En el derecho administrativo lo que interesa a los efectos
que una norma especial prevea un plazo expreso dentro del cual la
de mantener la juridicidad del acto es la razn de ser objetiva que
administracin deba emitir un pronunciamiento concreto.
justifica su emisin, aunque en el fondo constituya tambin una
Signos y seales.
respuesta al porqu de su dictado.
Las seales pueden ser de distinto
Los distintos sentidos atribuidos en el derecho privado a la
carcter:
acsticas,
telegrficas,
luminosas, carteles, etc. Estos
palabra causa, carecen de aplicacin en el derecho administrativo.
diferentes supuestos de actos administrativos configuran
En el derecho privado se utiliza la expresin causa fuente para
eludir al origen de las obligaciones (contrato, delito, cuasidelito, ley). declaraciones expresas de la voluntad estatal (no son declaraciones
tcitas).
En el derecho administrativo se emplea en cambio la causa fuente
Actos tcitos.
para aludir a un concepto ms amplio y distinto, pero siempre con
Cabe aceptar la existencia de actos
relacin a la causa objetiva del acto administrativo y no de la
tcitos cuando como consecuencia de la emisin de un acto expreso
obligacin que pueda nacer del mismo.
surgen efectos jurdicos que presuponen la existencia de otro acto.
* El objeto y sus requisitos.

37

* La clasificacin de las formas segn el Cdigo Civil y el sentido del

concepto forma esencial.
En derecho administrativo no rige la clsica distincin entre
formas ad solemnitatem y ad probationem.
Los conceptos de formas esenciales y no esenciales deben
correlacionarse con un criterio an no desarrollado en el derecho
administrativo contemporneo cual es el relativo a la rigidez o
flexibilidad de las formas en relacin con los distintos tipos de
invalidacin que pueden afectar al acto como consecuencia de un
defecto formal. Conforme este criterio, la circunstancia de que la
forma sea o no esencial incidir en la gravedad del vicio, y por ende,
en las consecuencias de la invalidacin, mientras que la rigidez o
flexibilidad repercute sobre el margen de apreciacin o valorizacin
que sobre el defecto pueda tener o no el rgano que revise el acto.

materia de reglamentos y consiste en la transcripcin del acto en el

Boletn Oficial o en cualquier otro boletn pblico del Estado. Nada
obsta a que sean publicados actos de alcance individual.
La otra especie es la notificacin, que traduce un efectivo y
cierto conocimiento del acto por parte del particular. Ella es propia
de los actos de alcance individual. En materia de notificaciones la
regla es la notificacin personal y fehaciente (la notificacin ficta o
presunta no rige en el derecho administrativo).
En el orden nacional, el RLNPA prescribe que la notificacin
del acto puede realizarse por diferentes medios: notificacin del
particular en el expediente; presentacin espontnea del
administrado; por cdula; por telegrama, carta documento u oficio
como certificado expreso con aviso de recepcin; y en forma verbal,
cuando el acto no se encuentre documentado por escrito.

* El requisito de la motivacin.
La motivacin aparece como una necesidad tendiente a la
observancia del principio de legalidad en la actuacin de los rganos
estatales y que desde el punto de vista del particular o administrado
traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor proteccin
de los derechos individuales.
Acerca de qu debe entenderse por motivacin, la LNPA
prescribe un concepto amplio. As, la motivacin comprende la
exposicin de las razones que han llevado al rgano a emitirlo y, en
especial, la expresin de los antecedentes de hecho y de derecho
que preceden y justifican el dictado del acto.
Segn Cassagne, es ms adecuado basar el requisito de la
motivacin en la enunciacin de las razones que han determinado el
dictado del acto, lo cual permite incluir la exteriorizacin de otro
elemento considerado esencial: la finalidad.
La motivacin es un requisito que integra el elemento forma
y consiste en la exteriorizacin de las razones que justifican y
fundamentan la emisin del acto, que versan tanto en las
circunstancias de hecho y de derecho (causa) como en el inters
pblico que se persigue con el dictado del acto (finalidad).
En general, a nivel doctrinario se niega que exista
obligacin genrica de motivar todos los actos administrativos, salvo
cuando la respectiva exigencia surge de una norma expresa o
bien de la naturaleza de ciertos actos. En casos excepcionales no
existir la obligacin de motivar el acto por parte del rgano estatal,
lo cual ocurrir cuando no exista la necesidad jurdica de realizarla o
bien, cuando la propia naturaleza del acto lo impidiera.
Entre los que requieren motivacin se sealan:
los que traducen un juicio,
los actos emitidos en ejercicio de facultades
discrecionales,
la revocacin de un acto cuyo dictado requiri
a su vez de motivacin,
los que impliquen la modificacin de una
prctica administrativa,
los que resuelvan recursos o se aparten del
criterio seguido en el expediente y los que se aparten del dictamen
del rgano consultivo,
el acto por cuyo mrito se rechace una
aprobacin o autorizacin,
en general, todos los actos que restringen la
esfera jurdica de los particulares.

* La finalidad.
La finalidad que se procura al dictar cualquier acto
administrativo debe hallarse en el marco de la funcin administrativa
y el ordenamiento jurdico apareciendo exigida como un requisito de
legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la
discrecional.
La confrontacin del fin que persigue el acto con el inters
pblico, conforme al ordenamiento jurdico, debe juzgarse en el
momento en que el acto cobra vigencia para el derecho.
El acto no puede perseguir otra finalidad directa o
encubierta que el inters pblico que prescriba la norma en ejercicio
de una actividad reglada o del que surja de la confrontacin con la
funcin administrativa que el rgano cumple, si la pertinente
actividad fuere discrecional.
El concepto de fin violatorio del ordenamiento jurdico
comprende no solamente el fin encubierto, sino tambin el fin que,
directa o indirectamente, no responda al inters pblico concreto
exigido para el caso en cuestin, cualquiera sea la ndoles de la
actividad (reglada o discrecional), teniendo presente que las
medidas que el acto involucre deben ser adecuadas a aquella
finalidad.

* Las formas de publicidad: publicacin y notificacin.

En materia de publicidad del acto administrativo, la postura
tradicional considera que ella es un requisito que hace a la eficacia
del mismo.
La publicidad, en cuanto constituye un requisito de
exteriorizacin de la voluntad administrativa, configura un recaudo
inherente al elemento forma. Si la publicidad aparece exigida por el
ordenamiento jurdico y no se cumple con tal requisito, es evidente
que el acto como tal, no habr nacido. Si por el contrario, la
publicidad se observa, pero en forma defectuosa, el acto ser
invlido, siempre que la irregularidad tenga trascendencia jurdica
suficiente.
Por ello, no es correcto afirmar que la publicidad hace
estrictamente a la eficacia del acto y no a su validez. Cuando la
publicidad es exigida por el ordenamiento administrativo y ella se
realiza en forma irregular, se configura un vicio o defecto que hace a
la validez del acto, no a su eficacia.
La publicidad comprende como gnero dos especies: la
publicacin y la notificacin. La primera de ellas es la regla en

* Las denominadas clusulas accidentales o accesorias y el

contenido del acto.
Dentro del contenido u objeto del acto administrativo es
posible, siempre que la administracin disponga de facultades
discrecionales para hacerlo, introducir clusulas que amplen o
restrinjan el contenido normal del acto. Hay que notar que las figuras
jurdicas que se incluyen por lo comn bajo tal denominacin (plazo,
condicin y modo) pueden configurar requisitos de carcter esencial
para la validez del acto, situacin que ocurrir siempre que la
respectiva clusula no fuere separable y afectare la esencia del acto
dictado.
Plazo.
Indica el instante de tiempo en que el acto comienza a
producir sus efectos jurdicos (trmino inicial), o bien, el momento en
que los mismos cesan (trmino final).
Los plazos de los actos administrativos se computan por
das corridos, salvo que una norma expresamente dispusiera lo
contrario.
En algunas circunstancias, el plazo o trmino opera como
un requisito esencial del objeto o del contenido del acto y un caso
tpico de este aserto se da en aquellas cuestiones de privilegios que
por imperio de una norma constitucional (75 inciso 18 CN) deben ser
temporales.
Condicin.
Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al
cual se subordina el nacimiento do extincin de los efectos del acto
administrativo (condiciones suspensiva y resolutoria).
La condicin suspensiva es procedente en el derecho
administrativo, donde comnmente en ciertas relaciones se
subordina el comienzo de los efectos del acto al dictado de otro acto
futuro e incierto, como acontece en materia de aprobacin.
Modo.
Consiste en una carga u obligacin que se le impone al
particular administrado, que la administracin puede
discrecionalmente incluir o no, pero que no existira si la respectiva
clusula accesoria no hubiera sido establecida.

38

La distincin entre el modo y la condicin se basa en lo

siguiente:
- Mientras que el acto bajo condicin no produce
sus efectos hasta que la condicin se cumple (o deja de producirlos
en el caso de una condicin resolutoria) el acto con clusula modal
opera sus efectos hasta tanto la administracin no declare su
caducidad.
- La carga u obligacin puede exigirse mediante
una accin directa de la administracin, no as la condicin.
- Por lo general, la invalidez de la condicin afecta,
en mayor grado que la del modo, la validez del acto administrativo.

La segunda clasificacin que trae nuestro Cdigo Civil es la

que distingue entre actos nulos y anulables. En lo que realmente
descansa el fundamento de esta distincin es en la naturaleza rgida
o fluida de la causal de invalidez. En tal sentido, se ha sostenido que
el acto es nulo porque adolece de una falla rgida determinada,
dosificada por la ley, invariable e idntica en todos los casos. El
acto resulta anulable, por el contrario, cuando la causal de invalidez
es fluida e indeterminada, variable e intrnsecamente dependiente
de la apreciacin judicial.

* Las nulidades del acto administrativo en la jurisprudencia de la

Corte.
Otras clusulas particulares: reservas de revocacin y rescate.
Hasta el ao 1941 la jurisprudencia de la CSJN se
Constituira un elemento accesorio del acto la clusula por caracterizaba por aplicar casi literalmente las reglas que sobre las
la cual la administracin se reservase el derecho a revocar una
nulidades del acto jurdico prescribe el CC (artculos 1037 y
concesin de servicios pblicos por razones de inters pblico,
siguientes).
siempre que la respectiva clusula no fuera confiscatoria e
A partir del caso Los Lagos se inicia la construccin de
irrazonable.
una teora autnoma, apoyada en la analoga para adaptar los
En cuanto al rescate, la inclusin de la clusula no debe
conceptos y criterios generales del CC a la naturaleza y
considerarse implcita, sino que debe ser expresamente pactada y
modalidades del derecho pblico.
dispuesta en sede judicial en atencin que al implicar la posibilidad
En el caso Los Lagos se plante la nulidad de un decreto
de incautarse de los bienes del concesionario, se estara violando
del PEN que en 1917 haba declarado caducas las ventas
no slo los principios que rigen en materia expropiatoria sino
efectuadas por el Estado a los antecesores del actor en el dominio,
tambin un lmite general impuesto a la ejecutoriedad del acto
ordenando que el RPI tomase razn de ello.
administrativo, cual es el ejercicio de la coaccin sobre las personas
A raz de que el Procurador Fiscal opuso la excepcin de
o bienes.
prescripcin, fundada en los artculo 4023 y 4030 CC, y previo fallo
de la Cmara que acogi la defensa opuesta, la CSJN consider
que el punto esencial sobre el que versaba la litis consista en
El sistema general de la invalidez y los vicios del acto
determinar cul era la naturaleza o tipo de invalidez que afectaba el
administrativo.
acto administrativo que dispona la caducidad de las ventas
realizadas.
Teora de la invalidez administrativa
La doctrina fundamental del fallo es la siguiente:
1) Se extiende la aplicacin al derecho
En Roma, si el acto adoleca de una de los requisitos de
administrativo de las reglas que prescriben los artculos 1037 y
validez, la sancin era la nulidad de pleno derecho o nulidad
siguientes del Cdigo Civil con las discriminaciones impuestas por la
absoluta; si en cambio, el pretor, utilizando un procedimiento
naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima
especial, acordaba la extincin de un acto, la nulidad resultante se
disciplina (aplicacin analgica de normas, NO relacin de
consideraba relativa, en el sentido de que ella requera una accin
subsidiaridad).
judicial que la declarase.
2) Las nulidades en el derecho administrativo se
En el antiguo derecho francs se introdujo un criterio
consideran en relacin a los diversos elementos que integran el acto
distinto, consistente en fundar la clasificacin entre nulidades
administrativo al igual que en el derecho civil. Esta conclusin
absolutas y relativas sobre la base de que se perjudicara el orden
apunta a sostener que en el derecho administrativo hay causas
pblico o el inters privado.
generales de invalidez que corresponden al tipo de la nulidad
La doctrina francesa contempornea apoya ahora su teora absoluta aun cuando su declaracin slo pueda pedirse por los
en la distincin entre las nulidades absolutas y relativas. Las
particulares interesados en l.
primeras aparecen fundadas en consideraciones de orden pblico,
3) No existe en el derecho civil correlacin entre
cualquier particular puede alegarlas, el acto no es susceptible de
los actos nulos y los de nulidad absoluta, ni tampoco entre los actos
saneamiento y la accin se prescribe por el plazo ms largo. Las
anulables y los de nulidad relativa. La CSJN se funda en el 1045
nulidades relativas, en cambio, estn fundadas en razones que
apartado segundo CC, sosteniendo adems que se trata de un
hacen al inters individual, y por lo tanto: la accin slo incumbe a
supuesto de acto anulable que requiere una investigacin de hecho,
las personas que la ley tiene inters en proteger, es susceptible de
o sea, un acto de nulidad no manifiesta. La necesidad de esa
saneamiento y la respectiva accin prescribe en el plazo ms breve. investigacin previa no impide que, una vez comprobada la
inexistencia de la capacidad o falta de objeto del acto, la nulidad sea
* Los tipos de nulidad segn el Cdigo Civil.
absoluta e insusceptible de confirmacin.
Nuestro Cdigo contiene dos clasificaciones de nulidades.
4) Los actos administrativos tienen presuncin de
Sobre la primera no hay discrepancias y es la distincin entre
legitimidad. De esta regla se derivan las siguientes consecuencias:
nulidades absolutas y relativas. El criterio que preside esta
+ Toda invocacin contra actos
clasificacin se basa en que el vicio o defecto del acto transgreda el administrativos debe necesariamente ser alegada y probada en
orden pblico, en cuyo caso la nulidad es absoluta, mientras que
juicio (por ello es necesaria la investigacin del hecho). Esta
cuando la nulidad es relativa, sta slo incumbe a aquellos actos
aseveracin perdi vigencia en la posterior jurisprudencia de la
viciados que la ley sanciona en proteccin de intereses de orden
CSJN.
individual.
+ Los jueces no pueden decretar de oficio
la nulidad de un acto administrativo. El fundamento de tal principio
reposa(1048)
en la necesidad de mantener el equilibrio entre los rganos
Nulidad absoluta (1047)
Nulidad relativa
quedeclarada
ejercen elpor
poder
estatal,
aparecera
vulnerado si se le
Puede y debe ser pedida por el juez, an sin peticin de No puede ser
el juez
sino que
a pedido
de
reconociese
a
los
jueces
la
facultad
de
extinguir
de oficio los actos
parte, cuando aparece manifiesta en el acto.
parte.
que emite el Poder Ejecutivo.
5) Se
reconoce la existencia en el derecho
Puede ser alegada por cualquier particular que tenga
No la puede alegar el Ministerio
Fiscal.
administrativo de nulidades absolutas y relativas, si bien no se
inters en hacerlo, a excepcin de quien ha ejecutado el
aplican literalmente las disposiciones del CC. Como consecuencia
acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
de la categora de nulidad absoluta que la Corte determin, surgen
invalidaba.
las peculiaridades
jurdico se
deha
tal tipo de invalidez, que
El Ministerio Pblico puede pedir su declaracin en el
Slo la pueden
aducir aquellosdel
enrgimen
cuyo beneficio
son
las
siguientes:
solo inters de la moral o de la ley.
establecido por ley.
+ El acto no es susceptible de
No es susceptible de confirmacin.
Es subsanable.
saneamiento.
Es imprescriptible.
Es susceptible de prescripcin.
+ No se prescribe la accin para
perseguir tal tipo de nulidad.

39

Con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1050 CC

la declaracin de nulidad vuelve las cosas al estado en que se
encontraban antes de dictarse el decreto objetado, es decir, que la
invalidacin surte efectos ex tunc.

Por otra parte, la administracin puede renunciar por

razones de orden o inters pblico a la aplicacin retroactiva de la
invalidez, ya que no existe norma o principio que se oponga a dicha
posibilidad.

* La clasificacin de las nulidades en manifiestas y no manifiestas

en el derecho administrativo.
Si el vicio que porta el acto administrativo, surge en forma
patente y notoria del mismo, sin necesidad de que deba realizarse
una investigacin de hecho para comprobar su existencia, la clase
de nulidad se denomina manifiesta. Por el contrario, si para arribar a
tal resultado, fuera necesario efectuar una indagacin de hecho en
razn de que el vicio no surge palmariamente del propio acto, la
nulidad ser no manifiesta.
En el derecho administrativo argentino, la categora de las
nulidades manifiestas cumple una funcin bsica en el orden del
mantenimiento del principio de legalidad, y por ende, representa una
eficaz proteccin contra la ejecucin de actos administrativos
portadores de vicios notorios, habida cuenta de la existencia de la
regla de la ejecutoriedad.
An antes de la sancin de la ley de amparo, la Corta haba
reconocido en muchos casos la categora de las nulidades o
ilegalidades manifiestas. La principal consecuencia que se
desprende de la jurisprudencia de la CSJN elaborada en torno a la
ley de amparo es el abandono del criterio sentado en el caso Los
Lagos al restringir los alcances de la presuncin de legitimidad del
acto administrativo, ya que la inteligencia de que siempre ser
necesario efectuar una investigacin de hecho para que el rgano
judicial pueda disponer la extincin del acto administrativo, resulta
ahora inaplicable.
En conclusin, los actos administrativos que adolecen de
vicios manifiestos carecen de presuncin de legitimidad,
circunstancia que incide de un modo determinante tanto en la
suspensin de la ejecucin y efectos del acto en sede administrativa
o judicial como respecto a la posibilidad de que la administracin
disponga la existencia de un acto que adolece de nulidad absoluta.

* Conclusiones sobre el sistema administrativo de nulidades y su

diferencia con el del Cdigo Civil.
El sistema de invalidez en el derecho administrativo
presenta las siguientes caractersticas generales:
1.- El sistema reposa en la clasificacin entre nulidades
absolutas y relativas, la cual tiene su fundamento en la mayor o
menor gravedad del vicio o defecto del acto administrativo y genera
consecuencias diversas en punto a la subsistencia del acto.
2.- Existen tambin en el derecho administrativo los tipos
denominados nulidad manifiesta y no manifiesta, de acuerdo a la
visibilidad del vicio o defecto, cuya trascendencia es mayor que en
el derecho civil, puesto que se vincula con la presuncin de
legitimidad del acto, su suspensin y la extincin del mismo en sede
administrativa, cuando la nulidad es manifiesta y absoluta (17
LNPA).
3.- Existen causales de invalidez que se presentan en el
derecho administrativo con un carcter rgido o taxativo, y otras, que
otorgan un considerable margen de valoracin para apreciar tanto el
grado como la existencia del vicio o defecto.
Las diferencias generales entre el sistema del derecho
administrativo y el que precepta el CC son las siguientes:
en derecho administrativo no son admisibles
las nulidades implcitas o virtuales;
la Administracin Pblica puede demandar la
nulidad de sus propios actos cuando determinare la presencia de
vicios o defectos, pues no se le aplica a ella el principio de que
nadie puede alegar su propia torpeza:
el principio de la separacin de poderes torna
inaplicable la norma del CC que faculta a los jueces para declarar la
invalidez de oficio cuando sta es absoluta y manifiesta;
en atencin a la finalidad pblica que orienta
la actividad administrativa y la presuncin de que no acta en
perjuicio de terceros, la declaracin de nulidad de un acto
administrativo tiene efectos retroactivos, no rigiendo las distinciones
que en tal sentido hace el CC con relacin a los terceros
adquirentes de buena fe.

* La aplicacin de las clasificaciones precedentes en el sistema de

la LNPA.
La LNPA ha regulado en forma expresa slo la principal
categora de invalidez (absoluta y relativa).
En su artculo 14 consagra expresamente un tipo de
invalidez que tiene en cuenta la mayor gravedad del vicio, en virtud
de que al afectarse con cierta trascendencia el principio de legalidad
que rige la actividad administrativa, se considera violado el orden
pblico. A tal especie de invalidez corresponde denominarla pura y
simplemente nulidad absoluta.
Las caractersticas que tipifican el rgimen jurdico de la
nulidad absoluta son las siguientes:
- el acto no es susceptible de saneamiento;
- la accin para demandar la nulidad absoluta es
imprescriptible;
- el acto debe ser revocado en sede
administrativa, excepto si el mismo estuviera firme y consentido y
hubiera generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo.
La nulidad relativa, en cambio, es susceptible de
saneamiento, es prescriptible y tiene un peculiar rgimen de
estabilidad.
* Efectos de la declaracin de invalidez.
En el derecho civil, la declaracin de invalidez tiene
siempre efectos retroactivos con relacin a las partes aun respecto
de los actos anulables.
En el derecho administrativo todo tipo de nulidad (sea
absoluta o relativa) opera, en principio, una vez declarada, efectos
retroactivos, es decir, ex tunc, tanto con relacin a los destinatarios
originarios del acto como respecto a las transmisiones sucesivas, y
ya sea de la estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su
formacin.
Excepcionalmente la invalidez carecer de efectos
retroactivos en los siguientes supuestos:
a) cuando el administrado o la Administracin
Pblica hubieren ejecutado el acto sin conocer la existencia del
vicio;
b) cuando el vicio o defecto no le fuera imputable
total o parcialmente a quien se perjudica con la nulidad.

* Crtica a la teora del acto inexistente como categora de invalidez.

Las denominadas vas de hecho.
El origen de la teora de la inexistencia obedeci a la
circunstancia de tener que solucionar algunos supuestos que se
presentaban en relacin a determinados matrimonios que no podan
ser invalidados en virtud de que la ley no sancionaba su nulidad ni
tampoco era posible que fueran objeto de convalidacin, por cuanto
la propia naturaleza lo impeda.
Esta teora es susceptible de las siguientes crticas:
En el plano lgico, no resulta correcto asignar
apariencia jurdica a lo que en realidad no ha existido.
Introduce un nuevo elemento de confusin a
la clasificacin fundada en el grado de gravedad de la invalidez.
Provoca tambin el error de confundir la
categora del acto inexistente con la nulidad manifiesta.
De darse todos los elementos del acto aunque viciados, si
el defecto es grave habr nulidad absoluta; en caso contrario la
nulidad ser relativa. En cambio, si no hubiere tenido existencia
como acto, y se tratara de un grosero comportamiento material de la
administracin, en tales casos la nocin que corresponde utilizar es
la de va de hecho administrativa. La irregularidad que configura la
va de hecho no deriva de acto administrativo alguno y en eso radica
precisamente la ilegitimidad grosera del comportamiento material.
El ordenamiento positivo nacional recoge la nocin de vas
de hecho, sealando dos supuestos (a ttulo enunciativo) como son
el comportamiento material lesivo de un derecho o garanta
constitucional, y la puesta en ejercicio de un acto estando
pendiente algn recurso administrativo de los que en virtud de
norma expresa impliquen suspensin de los efectos ejecutorios de
aqul, o que, habindose resuelto, no hubiere sido notificado (9
LNPA).
Los vicios en particular

40

* Vicios de la voluntad.
La voluntad se halla presente en todos los elementos del
acto administrativo, de tal manera que los tpicos vicios que la
afectan se refieren siempre a uno o a todos los elementos del
mismo.
En lo que concierne al derecho administrativo, el problema
de la voluntad no se configura de una manera muy diferente a lo que
acontece en el derecho privado asignndosele prevalencia a la
voluntad real sobre la declarada por ms que esta ltima no
contradiga al ordenamiento jurdico.
Resulta acertada la postura de quienes, al abordar lo que
se ha denominado estado patolgico del acto administrativo,
separan los tpicos vicios de la voluntad, en funcin de la
problemtica propia y especfica que los caracteriza, de los
restantes vicios que corresponden a cada uno de los elementos del
acto administrativo objetivamente considerados.
En el derecho pblico, al igual que lo que acontece en el
derecho privado, los vicios que afectan la expresin de la voluntad
son el error, el dolo y la violencia, mientras que la simulacin
constituye un defecto autnomo del acto administrativo, que por sus
caractersticas especficas merece ser tratado por separado.
Los vicios de la voluntad presentan una causal de invalidez
cuya flexibilidad deja un amplio margen de valoracin para el rgano
que debe revisar el acto.

invlido ello ser as en tanto la simulacin sea ilcita, aceptndose

la legitimidad de ciertos actos administrativos simulados, cuando
razones de urgencia o de inters pblico tornan necesario acudir al
expediente de la simulacin.
La simulacin puede ser absoluta o relativa, segn que el
acto carezca de los elementos esenciales o que estos ltimos
existan, pero viciados; la primera, genera en todos los casos la
nulidad absoluta, mientras que la segunda configura una causal de
invalidez relativa y como tal, susceptible de saneamiento.
* Vicios en el elemento subjetivo.
Hay que escindir los dos aspectos que rigen la actuacin
de quienes intervienen en el acto administrativo: competencia y
capacidad.

Incompetencia.
Incompetencia territorial.
Si una entidad u rgano estatal excede el mbito
territorial dentro del cual se circunscribe su competencia, tal
actuacin genera un acto de nulidad absoluta.
Incompetencia por razn de la materia.
En virtud de que las normas que adjudican la
competencia en razn de la materia integran un verdadero orden
pblico administrativo, el acto viciado de este tipo de incompetencia
configura una nulidad absoluta.
Error.
En el plano externo y objetivo la competencia en
Consiste en un falso o deforme conocimiento, o bien, una
razn de la materia importa una delimitacin de las atribuciones de
ausencia de conocimiento, respecto de uno, varios o todos los
los sujetos y rganos estatales establecidos en garanta del
elementos del acto (922 y 929 CC).
administrado y orientados por el principio de la especialidad, cuya
En derecho administrativo no puede aceptarse la aplicacin violacin da lugar a la nulidad absoluta del acto.
del criterio que sobre el error esencial trae el derecho civil, puesto
Incompetencia en razn del grado.
que el codificador ha seguido un criterio casuista que no se adecua
Cuando el rgano superior dicta un acto que le
a los distintos elementos del acto administrativo.
corresponde al rgano inferior en virtud de su idoneidad especfica y
En principio el criterio para apreciar el error debe basarse
viceversa, como cuando el superior efecta una delegacin ilegal el
en la gravedad del vicio. El error, para que configure la invalidez del acto se encuentra afectado por incompetencia en razn del grado.
acto, debe ser de tal naturaleza y entidad, que si la administracin lo
En principio un acto viciado por incompetencia en
hubiera conocido no habra emitido el acto o lo habra dictado con
razn del grado, genera una nulidad relativa. Por excepcin, en
un contenido esencialmente diverso. Si el error no rene tales
aquellos supuestos en que la avocacin o la delegacin no
caractersticas nos hallamos en el terreno de las meras
estuvieran permitidas por el ordenamiento jurdico, el vicio o defecto
irregularidades, que carecen de trascendencia para invalidar el acto. configurar una nulidad absoluta.
Cuando el error sea de tal gravedad que excluya la
voluntad de la administracin (error esencial excluyente) el acto se
Incapacidad.
hallar viciado de nulidad absoluta, mientras que en los otros
Este vicio comprende tanto los casos en que se halla
supuestos el vicio configurar una nulidad relativa, y como tal,
afectada la capacidad de hecho del agente pblico como la del
susceptible de saneamiento (error meramente esencial).
administrado. Para juzgar el tipo de nulidad habr que tener en
cuenta tambin las disposiciones de la legislacin comn.
Dolo.
Sin embargo, los requisitos que rigen la capacidad civil
Conforme el artculo 931 CC, el dolo consiste en toda
pueden resultar modificados por el derecho administrativo siempre
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier que no se agrave la situacin del administrado, tal como ocurre en el
artificio, astucia o maquinacin que se emplee para conseguir la
procedimiento administrativo con la capacidad de los menores
realizacin de un acto jurdico.
adultos.
En derecho administrativo hay que hacer dos salvedades:
Dada la naturaleza de orden pblico de las normas que
- El dolo recproco es causal de invalidez del acto. estatuyen incapacidades de derecho, su violacin genera la nulidad
- No se requiere que el dolo ocasione un dao
absoluta del pertinente acto.
importante.
El dolo, para generar la invalidez del respectivo acto, debe * Vicios que afectan a la causa del acto administrativo.
ser grave y determinante de la accin del agente (dolo principal).
La ausencia de los antecedentes de hecho y de derecho
La consecuencia del dolo es la nulidad absoluta del acto
que preceden y justifican el dictado del acto, as como la
administrativo.
circunstancia de que los mismos fueren falsos, determina la nulidad
absoluta del acto.
Violencia.
Es la utilizacin de medios coercitivos sobre el
* Defectos en el objeto.
administrado o el agente pblico para obligarlo a realizar un acto
El vicio en el elemento objeto configura, en principio, una
cuyo objeto no resulta en forma total o parcial libremente querido nulidad absoluta, ya que la ilicitud y la irrazonabilidad, como la
por quien lo emite.
imposibilidad fsica o jurdica y la inmoralidad en el objeto, son todas
El tipo de invalidez que recae sobre el acto administrativo
circunstancias cuya gravedad afecta el orden pblico administrativo.
emitido bajo violencia (fsica o moral), es la nulidad absoluta.
La falta de certeza e indeterminacin configuran una
nulidad relativa, susceptible de ser saneada por la administracin y
* La simulacin.
los particulares en razn de considerar que, en tales casos, no se
El CC da en su artculo 955 una definicin de tipo
resienten los principios del orden pblico administrativo.
descriptivo.
En el acto simulado, hay falta de correspondencia entre la
* Vicios de forma.
declaracin y la real o efectiva voluntad, sin configurarse un vicio en
Este elemento se integra no slo con las formas de la
la determinacin volitiva, que permanece encubierta.
declaracin de voluntad sino tambin con las referentes al
La simulacin, cuando es ilcita, es causal de invalidez del procedimiento de formacin de dicha voluntad y con las formas de
acto administrativo. No obstante que se haya sostenido que en el
publicidad necesarias para que el acto administrativo pueda surtir
derecho administrativo la simulacin genere siempre un acto
efectos frente a terceros.

41

En principio, cuando un defecto formal produce una

violacin apreciable en el ordenamiento jurdico administrativo y su
mantenimiento choca con el orden pblico, se est en presencia de
un vicio sobre una forma esencial, sancionado con la nulidad
absoluta del acto administrativo. En cambio, cuando la norma exige
taxativamente una forma determinada y el acto administrativo se ha
emitido, pero bajo otra forma distinta, lo que se halla en juego por lo
general es la rigidez de la forma violada que llevar a quien revise el
acto a declarar inexorablemente la nulidad del mismo y a aplicar la
sancin establecida en la norma o bien la que corresponda segn el
carcter esencial o no de la forma violada.

* Invalidez de clusulas accesorias.

Por una derivacin del principio de la accesoriedad, el
defecto o vicio que afecte a una clusula de este tipo no invalida, en
principio la legalidad del acto, produciendo tan slo su nulidad
parcial.
Para que se opere la invalidez parcial de la clusula
accesoria y proceda contemporneamente la reducibilidad del acto a
sus elementos esenciales vlidos, son necesarios dos requisitos
fundamentales: la independencia o separabilidad de la clusula
accesoria de los restantes elementos del acto y que no constituya la
esencia del acto o razn principal que hubiera llevado a la
Vicios relativos a las formas del proceso de integracin de la
administracin a dictarlo.
voluntad administrativa.
El principio de accesoriedad unido al de la conservacin de
Se refrieren a la serie de trmites y de requisitos que deben los valores jurdicos, nos lleva a la conclusin de que, en principio, y
cumplirse previamente a la declaracin de la voluntad por parte del salvo casos de excepcin, la invalidez de la clusula accidental no
rgano administrativo.
tiene influencia sobre el acto administrativo principal que permanece
En el supuesto de que se hubiere violado el derecho de
vlido.
defensa, no otorgando al administrado una razonable oportunidad
Finalmente, la teora de la invalidez parcial resulta de muy
de ejercitarlo, el acto resultante se hallar a afectado de nulidad
difcil aplicacin en materia contractual, pues al haberse expresado
absoluta. Por el contrario, si el defecto formal en el procedimiento es el acuerdo de voluntades con respecto a todo el contenido del
subsanable en un proceso judicial posterior se ha considerado que
contrato, no puede escindirse del mismo una clusula sin afectar lo
no afecta al derecho de defensa y por ende, la nulidad se considera querido realmente por los contratantes.
relativa.
Como criterio general, los defectos de forma previos ala
declaracin producen la nulidad relativa del acto, salvo que la forma Saneamiento o convalidacin del acto administrativo.
estuviere impuesta por consideraciones que hacen al orden pblico
administrativo.
Cuando el defecto del acto administrativo da lugar a la
Por su parte, la LNPA prescribe que deben cumplirse los
sancin, en principio, de nulidad relativa, la administracin tiene la
procedimientos esenciales y sustanciales previstos en el
facultad de subsanar el vicio que lo invalida, cuya causal puede
ordenamiento jurdico. En tal sentido, considera esencial al
provenir tanto de un comportamiento activo como de una omisin
dictamen proveniente de los servicios permanentes de
formal o de fondo respecto de uno o ms elementos del acto
asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos
administrativo.
subjetivos e intereses legtimos (7 inciso d). Sin embargo, se ha
En materia de saneamiento o convalidacin, cuando
considerado que el dictamen jurdico no es obligatorio cuando el
hubiera carencia normativa se aplican las normas y principios
acto administrativo posee naturaleza discrecional.
incorporados al Cdigo Civil, realizando las adaptaciones que
impone el derecho administrativo por su peculiar naturaleza.
Defectos de la declaracin.
Las especies de que se compone el gnero saneamiento o
La gravedad del vicio se vincula con el carcter esencial o convalidacin son tradicionalmente la ratificacin, la confirmacin y
no que revista la forma en relacin con las exigencias de orden
la conversin.
pblico que la hubieran establecido.
Pueden sealarse como casos de nulidad absoluta, los
* La ratificacin.
siguientes defectos:
El acto administrativo viciado de incompetencia en razn
Falta de motivacin, cuando ella fuera exigida del grado, puede ser ratificado por el rgano superior siempre que
expresa y concretamente por la norma y se afecte el orden pblico. sean admisibles, en tal supuesto, la avocacin y la delegacin.
Si la avocacin no fuera procedente, el acto pertenecera a
Ausencia de firma en el acto administrativo
la competencia exclusiva del inferior, mientras que si la delegacin
que se pretende ratificar.
no fuera admisible, la competencia correspondera exclusivamente
Inexistencia de forma escrita, cuando ella es
al superior.
requerida por la ley o la naturaleza del acto.
La ratificacin, que siempre es un acto unilateral, tiene
Falta de licitacin pblica en los supuestos en
efectos retroactivos y aunque se haya sostenido que el acto que la
que la exigencia resulte de la norma legal o reglamentaria.
disponga no tiene prescripta una forma especial es evidente que la
misma forma debe ser compatible con la del acto ratificado. Ello no
Vicios relativos a la publicidad.
obsta, a que pueda aceptarse la posibilidad de que exista una
Debe distinguirse: si el acto no ha sido objeto de publicidad,
ratificacin tcita del acto, que surja de una conducta inequvoca del
sencillamente no tiene existencia respecto de terceros, por cuya
superior, expresada por actos o hechos materiales que denoten la
razn no cabe hablar de defecto alguno; en cambio, si la publicidad
exteriorizacin de la voluntad de ratificar el acto administrativo
ha sido efectuada pero en forma irregular, el defecto da lugar a una
defectuoso siempre que sean compatibles con la forma del acto
nulidad relativa susceptible de ser saneada por la administracin.
objeto de la ratificacin.
* La desviacin del poder.
Es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo.
El fin que el acto persigue configura un requisito que hace a
la legalidad del acto y debe hallarse en el marco de la funcin
administrativa y el ordenamiento jurdico. En principio, se aplica la
regla de la especialidad que determina que los rganos o entes
administrativos no pueden ir ms all de las normas que disponen
sus atribuciones.
El fin debe enmarcarse en el ordenamiento jurdico dentro
de una interpretacin dinmica, realista y justa, puesto que la
aplicacin e interpretacin de la norma se antepone en el tiempo al
dictado de la legislacin positiva.
La sancin que corresponde a un acto viciado de
desviacin de poder es la nulidad absoluta porque la traicin al fin
que el acto debe perseguir no puede ser saneada, so pena de
controvertir principios fundamentales que integran el orden pblico
administrativo (tica, legalidad y justicia).

* La confirmacin.
Es aquella especie de saneamiento por la cual la
administracin o el administrado (por ejemplo en el acto
administrativo bilateral) proceden a subsanar el vicio que lo afecta.
Se trata de la especie ms importante de saneamiento o
convalidacin del acto administrativo.
La principal diferencia existente con la ratificacin es que la
confirmacin puede efectuarla cualquier rgano, sea superior o
inferior, mientras que la ratificacin debe ser realizada slo por el
rgano superior con competencia para dictar el acto.
En cuanto a la naturaleza del acto de confirmacin
(unilateral), su forma y efectos (que siempre son retroactivos), rigen
las mismas reglas aplicables a la ratificacin en virtud de las
similitudes existentes entre ambas especies de saneamiento que
conducen a sealar que, salvo la distincin apuntada, ostentan el
mismo rgimen jurdico.

42

Acerca de si la confirmacin puede operarse a travs de la

prescripcin.
En doctrina se sostiene que la prescripcin de la accin
produce los efectos de una confirmacin tcita.
La prescripcin es un medio autnomo de saneamiento o
convalidacin, puesto que no se dicta acto alguno (ni siquiera tcito)
que traduzca la voluntad de la administracin de subsanar el vicio,
sino lo que ocurre, es que el acto ya no resulta oponible bajo ciertas
circunstancias.
No puede hablarse en tal caso de confirmacin tcita,
porque ella presupone siempre la existencia del pertinente acto
administrativo.
* La conversin.
Consiste en el dictado de un nuevo acto administrativo a
travs del cual se declara la voluntad de aprovechar los elementos
vlidos que contena el acto viciado, integrndolos en otro acto
distinto y extinguiendo los elementos y clusulas afectados de
invalidez.
La transformacin del acto se hace aprovechado slo los
elementos vlidos del mismo y sin violentar el orden pblico
administrativo, importando siempre un carcter excepcional desde el
punto de vista de la realidad.
La conversin constituye un medio autnomo y especfico
de saneamiento o convalidacin. En la conversin se produce la
transformacin del acto con efectos para el futuro, dejando slo
subsistentes los elementos vlidos.
Pueden deslindarse dos modalidades que presenta la
institucin:
* Conversin legal: Se produce sin intervencin de
la voluntad de quienes ha emitido el acto administrativo, por expresa
disposicin de la ley. En nuestro derecho no existe ninguna norma
expresa que lo autorice genricamente.
* Conversin como acto bilateral: Tambin llamada
conversin voluntaria. Es el nico tipo de conversin pertinente en
nuestro derecho, con dos particularidades: que para que ella se
configure se necesita siempre el asentimiento del destinatario
(particular o administrado); y que su fundamentacin se apoye en la
discrecionalidad de la persona pblica estatal.
Caracteres del acto administrativo relacionados con su validez.
Ejecucin y efectos.

con la presuncin de legitimidad sino que la primera de ellas halla su

fundamento en el principio de la separacin de los poderes, y la
segunda es corolario lgico de la primera.
La presuncin de legitimidad constituye un principio del
acto administrativo que encuentra su fundamento en la presuncin
de validez que acompaa a todos los actos estatales, principio en el
que se basa a su vez el deber del administrado de cumplir el acto
administrativo. De no existir tal regla toda la actividad administrativa
sera directamente cuestionable.
La presuncin de legitimidad no reviste un carcter
absoluto pues cede frente a la aparicin de vicios manifiestos en el
acto administrativo. En tales casos, el acto administrativo que no
posee presuncin de legitimidad carece de legitimidad, tornando
procedente la suspensin del mismo si, no obstante tal
circunstancia, la administracin insistiera en su cumplimiento. Cede
tambin en aquellos supuestos en que se decreta la suspensin del
acto en sede judicial a raz de haberse dispuesto la prohibicin de
innovar (230 CPCCN).
* La ejecutoriedad.
Consiste en la facultad de los rganos estatales que
ejercen la funcin administrativa para disponer la realizacin o
cumplimiento del acto, sin intervencin judicial, dentro de los lmites
impuesto por el ordenamiento jurdico.
El fundamento de la ejecutoriedad encuentra apoyo en los
siguientes fundamentos:
1) Tratndose de una facultad que integra el
contenido de una funcin administrativa, la ejecutoriedad halla su
fundamento en el artculo 99 inciso 1 CN (la ejecutoriedad no se
funda en la zona de reserva, no todas las facultades que derivan de
la funcin administrativa pertenecen a la zona de reserva; se trata
de una atribucin inherente a la funcin administrativa).
2) La dinmica constitucional tambin impone la
vigencia del principio de la ejecutoriedad dentro de una
interpretacin adaptada a la realidad contempornea caracterizada
por la realizacin de actividades administrativas de singular
gravitacin en el orden social y econmico que exigen de ser
desarrolladas en forma intermitente sin obstculos formales.
3) El sistema de divisin de poderes que instituye
la constitucin podra verse alterado en perjuicio del Poder Ejecutivo
al impedirle que cada vez que desee poner en cumplimiento un acto
administrativo requiera el acuerdo del particular o administrado o la
intervencin judicial, en caso de que no fuera posible obtenerlo.

Cassagne admite slo dos caracteres del acto

administrativo: la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad. Los
dems caracteres (ejecutividad y retroactividad) son eventuales y
asumen un carcter excepcional y, si bien apuntan al
reconocimiento de ciertas situaciones que traducen una regulacin
especfica y diferenciada del acto administrativo, no constituyen la
regla general del mismo el cual, en principio, no implica un ttulo
ejecutivo ni tiene efectos retroactivos. A la estabilidad e
impugnabilidad no resulta conveniente incluirlas dentro de los
caracteres del acto administrativo, no obstante reconocerles
categora de principio.

Amplitud de la nocin de ejecutoriedad: el uso de la coaccin no

constituye la nica especie.
No siempre se ha diferenciado en forma clara la facultad
que tienen el Poder Ejecutivo para utilizar la coaccin estatal, de la
facultad de disponer la ejecucin coactiva del acto sin intervencin
judicial.
La coaccin no constituye la nica manera de cumplir el
acto administrativo, aunque sea desde luego la especie de
ejecutoriedad de mayor trascendencia y gravitacin en la esfera
jurdica de los administrados. En tal situacin se hallan los
siguientes supuestos:
- Actos cuya realizacin se opera por su propia
* Las prerrogativas estatales.
virtualidad, como determinadas declaraciones de conocimiento o de
Las prerrogativas que habilitan a la administracin a
juicio que producen efectos jurdicos directos (v.gr. actos de registro
avanzar sobre la esfera poltica de los particulares cuyos orgenes
y certificaciones).
se remontan a derecho romano, han sido denominadas privilegios
- Actos que se cumplen en virtud de una norma
hacia fuera. Entre las prerrogativas que corresponde ubicar dentro que precepta el cumplimiento previo del acto, aun contra la
de dicho grupo se hallan aquellas que, en su configuracin actual,
voluntad del administrado, como condicin para accionar contra el
constituyen las denominadas presuncin de legitimidad,
Estado por actos ilegtimos de aplicacin o recaudacin de
ejecutoriedad y ejecutividad.
impuestos.
El reconocimiento de las prerrogativas de poder pblico
- Ejecucin directa del acto administrativo por
slo puede concebirse en la medida que coexistan, en el
parte de la administracin con obligacin para el administrado de
ordenamiento jurdico adecuadas garantas para el administrado.
soportar los gastos que ello demande.
Los supuestos indicados demuestran la conveniencia y
* La presuncin de legitimidad.
necesidad de utilizar una nocin amplia de ejecutoriedad que
Uno de los pilares del rgimen administrativo es la
englobe todas las formas de cumplimiento del acto por parte del
denominada presuncin de legitimidad por la cual se entiende que el rgano que ejerce la funcin administrativa, sin intervencin judicial.
acto ha sido dictado en armona con el ordenamiento jurdico, es
La llamada ejecutoriedad impropia o indirecta es
decir, con arreglo a derecho. Segn la jurisprudencia la presuncin
precisamente la negacin de la ejecutoriedad, ya que, en tales
de legitimidad produce dos consecuencias importantes: la
casos, el acto carece en sede administrativa de fuerza ejecutoria,
prohibicin de que los jueces decreten de oficio la invalidez del acto debiendo acudirse al rgano judicial para obtener su cumplimento.
administrativo y la necesidad de alegar y probar su ilegitimidad.
Segn Cassagne estas consecuencias sealadas no se relacionan Lmites al principio.

43

El principal lmite surge del principio por el cual toda

ejecucin coactiva del acto que recaiga sobre la persona o los
bienes del administrado debe estar dispuesta por los jueces.
Tal es el principio, que admite algunas excepciones
vinculadas a la necesidad que tiene la Administracin en ciertas
situaciones de apelar al uso de la coaccin para cumplir con las
funciones asignadas, las cuales, desde la perspectiva histrica,
constituyen facultades inherentes, por el solo hecho de que siempre
le pertenecieron. Entre los casos en que excepcionalmente se
acepta que la administracin pueda realizar la ejecucin coactiva del
acto administrativo corresponde destacar los que se hallan
relacionados con:
La proteccin del dominio pblico;
Demolicin de un edificio que amenaza ruina;
Incautacin de bienes muebles que impliquen
un peligro inmediato para la salubridad y moralidad de los
habitantes.
Decisin ejecutoria en al ocupacin
temporaria anormal.
La suspensin del acto en sede administrativa.
Como consecuencia de la regla de la ejecutoriedad del acto
administrativo la promocin de un recurso en sede administrativa no
provoca la suspensin de los efectos del acto recurrido, salvo que
una norma expresa dispusiera lo contrario o que el acto no tuviera
presuncin de legitimidad por adolecer de nulidad manifiesta.
Doctrinariamente se ha sostenido que la suspensin de los
efectos del acto administrativo se funda en los criterios del dao y
de ilegalidad. Por el primero de ellos, el acto administrativo se
suspende cuando su ejecucin genere mayores daos que los que
engendre su suspensin. El restante criterio versa sobre la
ilegalidad del acto y se relaciona con el carcter manifiesto o no que
posea el acto administrativo (debe tratarse de una invalidez
manifiesta).
El artculo 12 de la LNPA consagra claramente el principio
de la ejecutoriedad el acto administrativo y la no suspensin de sus
efectos a raz de la deduccin de un recurso.
Los supuestos en que la naturaleza del acto exige la
intervencin del juez, se centran en el principal lmite establecido a
la facultad de los rganos que ejercen la funcin administrativa para
ejecutar las propias decisiones, que se refiere a la exigencia
(derivada de la CN) de que sea el rgano judicial competente quien
disponga en principio la ejecucin coactiva de un acto
administrativo sobre la persona o los bienes del administrado.
La segunda parte del artculo 12 LNPA dispone que sin
embargo, la administracin podr, de oficio o a pedido de parte y
mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones
de inters pblico o para evitar perjuicios graves al interesado o
cuando se alegare fundidamente una nulidad absoluta.
Dado el carcter facultativo de la norma sta va dirigida
esencialmente a la administracin. En cuanto a las causales
corresponde puntualizar lo siguiente: 1) la razn del inters pblico
resulta de una amplitud exagerada; 2) la causal del perjuicio grave,
si bien implica el abandono del calificativo irreparable, podra
haberse substituido con el criterio del dao; 3) el criterio de la
invalidez manifiesta para determinar la improcedencia obligatoria de
la suspensin del acto en sede administrativa resulta superior al de
la gravedad del vicio (nulidad absoluta). Por otra parte, de acuerdo a
la sistemtica de la ley, si la invalidez absoluta alegada fuere
manifiesta, la administracin no puede limitarse a suspender el acto,
sino que est obligada, en principio, la revocarlo.

El sistema argentino vigente en el orden nacional presenta

tres causes bsicos para peticionar la suspensin de los efectos de
un acto administrativo a saber:
1) La medida cautelar o accesoria dentro de un
procedimiento contencioso-administrativo, con fundamento en el
artculo 12 LNPA.
Las causales que prescribe esta norma
son 3: Alegacin fundada de una nulidad absoluta; Existencia de
perjuicios graves al particular (no se exige la demostracin estricta
de su irreparabilidad); Razones de inters pblico (debe tratarse de
un inters pblico especfico, de singular trascendencia).
Basta la ocurrencia de una solo de las
causales para obtener la medida cautelar suspensiva debindose
peticionar la suspensin primero ante la administracin y luego, si
esta la rechaza y no se expide en el trmino de 10 das, queda
expedita la posibilidad de recurrir a la justicia (la potestad de los
jueces es plena y no meramente revisora).
2) La medida cautelar o accesoria dentro de un
procedimiento contencioso-administrativo, con fundamento en los
artculos 230 y 232 CPCCN, aplicables aqu por analoga.
En tales casos la medida se decreta
siempre inaudita parte, requirindose la concurrencia de dos
requisitos simultneos, que son la verosimilitud del derecho (que
constituye una especie de legitimacin que juega como una
condicin de apertura y fundamentacin) y el peligro en la demora, a
los que la jurisprudencia les ha aadido en algunas circunstancias
otros dos: la existencia de graves perjuicios y la condicin de que la
medida no afecte el inters pblico.
3) Como medida dentro de la accin de amparo,
prevista en la ley 16986, contra actos que adolecen de arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta y siempre que lesionen los derechos y las
garantas prescritos en la Constitucin, habindose admitido dentro
de esta va la posibilidad de suspender actos de alcance general
(doctrina de la CSJN en el caso Outn).
Deben concurrir los requisitos positivos y
negativos que regla la ley 16986. Entre los primeros figuran: la
lesin, restriccin o amenaza de un derecho o garanta
constitucional (excepto la libertad individual); que dicha lesin,
restriccin o amenaza opere en forma actual o inminente; y que
adolezca de arbitrari3edad o ilegalidad manifiesta. En cuanto a los
requisitos negativos, el artculo 2 estatuye que no proceder el
amparo cuando; existan recursos administrativos o judiciales que
permitan obtener la proteccin de los derechos o garantas
constitucionales vulneradas; el acto impugnado emanara de un
rgano judicial o hubiere sido dictado por aplicacin expresa de la
Ley de Defensa Nacional; o la intervencin judicial comprometiera la
regularidad, continuidad o eficacia de la prestacin de un servicio
pblico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado.

* La ejecutividad.
En la doctrina comparada algunos autores se han
preocupado de distinguir entre la ejecutoriedad y la ejecutividad. En
este sentido, se ha considerado que la ejecutividad se refiere
genricamente a cualquier acto administrativo y es sinnimo de
eficiencia del acto mientras que la ejecutoriedad implica llevar la
ejecucin adelante hasta sus ltimas consecuencias, aun contra la
voluntad del administrado.
Para Cassagne la ejecutoriedad y la ejecutividad actan en
dos planos distintos: la primera hace a las facultades que tiene la
administracin para el cumplimiento del acto administrativo sin
intervencin judicial, utilizando excepcionalmente la coaccin; la
ejecutividad en cambio se refiere al ttulo del acto en el plano
La ejecutoriedad y el problema de la interrupcin de los plazos en la procesal, siendo ejecutivo a que el acto que, dictado con todos los
recaudos que prescriben las normas legales, otorgue el derecho
LNPA.
procesal de utilizar el proceso de ejecucin. El ttulo ejecutivo del
Frente a la norma del inciso 7 del artculo 1 LNPA que
acto administrativo, no es pues en nuestro pas la regla o el
precepta la interrupcin del curso de los plazos corresponde
principio, sino la excepcin y debe hallarse fundado en norma legal.
preguntarse cmo se coordina tal disposicin con el principio de la
ejecutoriedad que consagra el artculo 12 de la citada ley.
Conforma la opinin de Cassagne, el inciso 7 del artculo 1 * El acto administrativo y su condicin instrumental.
El acto administrativo puede tener condicin de instrumento
LNPA se refiere exclusivamente a los plazos estrictamente
pblico. El problema en esta cuestin consiste en determinar si los
procedimentales, es decir a los establecidos para reglar el
procedimiento de impugnacin de los actos en sede administrativa, documentos que emanan de funcionarios pblicos en ejercicio de la
pero no comprende a los plazos relacionados con el procedimiento funcin administrativa asumen el carcter de instrumentos pblicos,
con las consecuencias que el CC les asigna en cuanto a su valor
de ejecucin del acto administrativo.
probatorio.
Sobre este punto el artculo 979 inciso 2 CC dispone que
La suspensin del acto administrativo dispuesta en sede judicial.
constituyen instrumentos pblicos los que extendieren los

44

escribanos o funcionarios pblicos en las formas que las leyes

hubieren determinado. Se debe hacer una interpretacin finalista de
este inciso y exigir como garanta para la fe pblica y el sistema
probatorio de los documentos administrativos que constituyan
instrumentos pblicos el requisito de la norma legal expresa y el
cumplimiento de las formas prescriptas por las leyes y reglamentos.
No en todas ocasiones un documento pblico habr de
constituir un instrumento pblico.
Finalmente, la condicin de instrumento pblico, que
excepcionalmente puede tener el acto administrativo no puede
confundirse con la presuncin de legitimidad ni con la ejecutividad
del mismo.
* Retroactividad del acto administrativo. Casos en que se admite.
La aplicacin retroactiva del acto administrativo puede
aceptarse en determinadas situaciones jurdicas, asumiendo
siempre un carcter excepcional.
El principio de no retroactividad del acto administrativo
constituye una consecuencia de la garanta genrica de la no
afectacin de los derechos constitucionales que se han incorporado
al patrimonio del administrado.
La retroactividad se produce cuando los efectos jurdicos
de un acto administrativo que se han generado antes de la vigencia
del nuevo acto aparecen reglados por ste, ya sea que:
- Se vuelva sobre la constitucin o extincin de
una relacin jurdica administrativa ya constituida o extinguida.
- Se atribuyan distintos efectos al acto
administrativo originario.
- Se reconozcan efectos anteriores a un acto
sujeto a aprobacin.
Los principales casos en que excepcionalmente se admite
la retroactividad del acto administrativo, se refieren a:
- Supuestos en que ella se opera a favor del
administrado.
- La revocacin por razones de ilegitimidad.
- El saneamiento del acto administrativo.
- El acto administrativo de aprobacin.
- La extincin del acto administrativo que dispuso
la revocacin de un acto que gozaba de estabilidad.
- Supuestos en que una ley de orden pblico
prescriba la retroactividad de determinados actos administrativos
siempre que no se afecten derechos patrimoniales ya incorporados
a la esfera jurdica del administrado.
- Supuestos en que la retroactividad haya sido
pactada contractualmente siempre que no configura una clusula
abusiva e irrazonable.
Extincin del acto administrativo.
Un sector de la doctrina opta por distinguir la cesacin de
los efectos o extincin de los efectos, de la extincin propiamente
dicha sin esgrimirse razones suficientes de rgimen jurdico que
justifiquen una separacin conceptual de las causales de extincin.
Uno de los instrumentos jurdicos ms importantes de que
dispone la Administracin Pblica para mantener la legitimidad y
perseguir el bien comn, cuando ella no resulta observada, es la
extincin del acto a travs de sus distintas especies, especialmente
por intermedio de la revocacin (por razones de mrito y de
ilegitimidad) y la caducidad.

antemano, mientras la extincin se opera por circunstancias que

derivan de situaciones surgidas a posteriori.
* Aclaracin, rectificacin y modificacin o reforma el acto.
Cuando el acto administrativo dictado plantea dudas en
punto a su interpretacin, el rgano que lo dict (que es el nico que
puede realizar su interpretacin autntica) se halla facultado para
emitir un acto aclaratorio, cuya interpretacin tiene efectos
retroactivos.
El acto aclaratorio no modifica el acto interpretado, no
integra en definitiva su contenido, sino que tan slo lo interpreta.
La rectificacin, en cambio, se refiere a la correccin de un
error material del acto administrativo.
La rectificacin si bien modifica materialmente el
contenido del primer acto, no altera sus sustancia. Su procedencia
es excepcional y tienen siempre efectos retroactivos.
Por reforma del acto administrativo se entiende la extincin
parcial del acto administrativo o la ampliacin de su objeto, por
razones de ilegitimidad o de mrito, oportunidad o conveniencia, la
que puede realizase por el propio rgano que dict el acto, o por el
rgano superior, cuando se ejercita el control jerrquico, en
principio. Cuando se produzca la extincin parcial del acto
administrativo, regirn los principios atientes a la revocacin por
razones de ilegitimidad o de mrito, es decir, que existir o no la
obligacin de indemnizar al particular o administrado, segn los
casos.
Las diferencias existentes entre dichos conceptos y la
extincin del acto administrativo son, en primer lugar, en la
aclaracin y en la rectificacin no hay supresin o eliminacin de
ningn efecto, ya que el acto originario se mantiene subsistente. En
lo que respecta a la reforma puede ocurrir una extincin parcial de
efectos, pero en s, el acto no se elimina, sino que se transforma.
* Las causales de extincin.
El agotamiento del acto se produce cuando ste cesa sin
necesidad de que el rgano estatal emita declaracin alguna,
cuando el acto ha sido cumplido produciendo todos sus efectos
jurdicos.
Tambin se opera la extincin de pleno derecho del acto
cuando el mismo no puede cumplirse por una imposibilidad fsica o
jurdica de llevarlo a cabo.
* Extincin que depende de la voluntad del administrado.
Son aquellos casos en que la voluntad del administrado
desempea un papel decisivo en la eliminacin del acto del mundo
jurdico, o bien, cuando la conformidad del particular constituye un
presupuesto esencial para la configuracin del acto.
La extincin del acto administrativo puede operarse tanto a
travs de la renuncia del administrado (siempre que no se trate de
un derecho de orden pblico), como tambin en el supuesto de que
el particular no aceptara un acto que requiera su asentimiento para
su entrada en vigencia.
* Extincin del acto dispuesta por la administracin.
Por medio de la revocacin y la caducidad.

Revocacin.
Existen tres grandes corrientes doctrinarias:
+ La doctrina francesa que ha pensado que lo
fundamental es distinguir las especies de extincin conforme a los
efectos ex tunc o ex nunc que la desaparicin del acto ocasiones.
* Concepto de extincin. La llamada cesacin o extincin de
En tal sentido, se hable de retiro del acto para sealar la extincin
efectos.
con efectos retroactivos de una decisin administrativa (de alcance
La eliminacin o supresin de los efectos jurdicos del acto individual o general) y de abrogacin para significar la extincin con
administrativo se designa con el trmino extincin, que comprende a efectos ex nunc de dicha decisin.
aquellas situaciones en que el acto cesa de operar sus efectos por
+ La segunda corriente pone el acento sobre la
causas normales o anormales sin que se requiera el dictado de un
naturaleza de la causal que promueve la extincin. Si se trata de
acto especfico, como los supuestos en que la eliminacin del acto
una extincin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia;
del mundo jurdico no se produce sino a travs de otro acto que
dicho sector doctrinario emplea el vocablo revocacin, mientras que
trasunte la voluntad Administrativa de extinguirlo, ya se trate de
prefiere designar bajo el nombre de anulacin, o invalidacin, al
actos vlidos o de actos afectados de invalidez.
supuesto en que el acto se extingue por razones de ilegitimidad.
Un sector de la doctrina no acepta que un concepto
+ El tercer criterio toma en cuenta el rgano que
genrico pueda abrazar todas las causales de extincin. As, se ha
decreta la extincin del acto administrativo, denominando
sostenido que es necesario distinguir la cesacin de los efectos de revocacin a la que se opera en sede administrativa, ya sea que
la extincin del acto administrativo, por cuanto la cesacin apareja la fuese originada por razones de mrito o conveniencia o que se
idea de algo que ocurre normalmente, de acuerdo a lo previsto de
funde en la ilegitimidad del acto, y reservando el trmino anulacin

45

para nominar la extincin del acto ilegtimo dispuesta en sede

judicial.
Caducidad.
Se la considera un medio particular de extincin del acto
administrativo, a travs del cual se sanciona el incumplimiento de
una obligacin del particular o administrado.
* El principio de la irrevocabilidad.
Como reaccin contra el autoritarismo que entraaba la
tesis del acto unilateral esencialmente revocable, surgi una suerte
de proteccin contra la posibilidad de extinguir ciertos actos de la
Administracin Pblica, dando origen a la institucin denominada
cosa juzgada administrativa. Se trata de una inmutabilidad
estrictamente formal no material en el sentido de que nada impide
que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea
despus extinguido por el rgano judicial; y porque siempre se
admite la revocacin favorable al administrado.
Regla en acto administrativo unilateral es de la
inmutabilidad, irrevocabilidad o estabilidad. La revocacin constituye
un instituto que slo procede en circunstancias de excepcin; lo
normal es la irrevocabilidad del acto.
* Anlisis de la cosa juzgada administrativa segn la jurisprudencia
de la CSJN.
Se han establecido un conjunto de condiciones necesarias
para su configuracin a partir del caso Elena Carmn de Cantn
c/Gobierno Nacional, fallado en el ao 1936.
Requisitos:
- Ausencia de norma legal que autorice a la
Administracin a revocar el acto:
Este requisito se relacion con la
necesidad de que exista una ley que en forma expresa autorice a la
Administracin a revocar el acto, o bien, que una ley de orden
pblico posterior tornare procedente la revocacin del acto
administrativo.
El motivo de la revocacin por cambio del
derecho objetivo o causa legal sobreviviente aparece con
posterioridad a la emisin del acto y exige una razn de orden
pblico que justifique la extincin.
- Que el acto sea unilateral:
- Que se trate de un acto individual o concreto:
Se basa en la circunstancia que los actos
de alcances general, es decir, los reglamentos tienen por tratarse
de una actividad materialmente legislativa un rgimen jurdico
similar al de las leyes. Sostener la estabilidad de los reglamentos
equivale tanto como postular la inderogabilidad de las leyes. Los
reglamentos son por esencia revocables.
- Que el acto provenga de la Administracin
activa.
- Que declare derechos subjetivos:
La garanta de utilidad sustancial
completa la tesis tradicional que defina al derecho subjetivo sobre la
idea del poder jurdico referido a un bien o inters, ya hace posible
la distincin don el inters legtimo sobre bases ms slidas.
Mientras el derecho subjetivo es el poder
jurdico atribuido a un sujeto por el ordenamiento jurdico en garanta
de un bien o inters que le proporciona una totalidad sustancial
directa e inmediata, el inters legtimo ofrece al particular una
garanta de legalidad, lo que importa una utilidad instrumental,
donde a travs de la observancia de la legalidad puede el particular
obtener la tutela indirecta del propio derecho sustancial.
El inters legtimo aparece as como una
figura de rango inferior al derecho subjetivo, capaz de satisfacer slo
de un modo eventual y mediato un inters individual o colectivo de
tipo sustancial, pero nunca en forma directa o inmediata.
Dentro de la nocin de derecho subjetivo
pblico, caben aquellos derecho debilitados, cuya existencia es
reconocido a ttulo precario, que se comportan como los derechos
subjetivos en sentido estricto, salvo lo que respecta a la posibilidad
de que la Administracin proceda a revocar el acto respectivo, sin
que tal circunstancia corresponda indemnizacin alguna al titular del
derecho.
- Que causa estado:
En tal orientacin, se distingue entre acto
definitivo, acto que causa estado y acto firme. Por acto
definitivo se entenda a aquel que pone trmino a una cuestin,

siendo la figura opuesta el acto preparatorio o de mero trmite. En

cambio, el concepto de acto que causa estado presupona el de
acto definitivo y era aquel que haba sido objeto de impugnacin
agotando la va administrativa, o bien, que no poda ser objeto de
recurso jerrquico alguno.
Por otra parte, la condicin acto que
causa estado se vincula al contencioso-administrativo o derecho
procesal administrativo, donde el derecho positivo de cada pas
puede exigirla como un requisito para instaurar el proceso
administrativo, pero no nada tiene que ver actualmente con la
revocacin de los acto administrativo que se rige por otros principios
donde lo que importa respeto de la Administracin es que el acto no
haya sido notificado, y con relacin al particular es que el acto no
hubiera adquirido firmeza, en principio.
Adquieren firmeza aquellos actos que resultan
irrecurribles por el administrado, ya sea por haberse vencido el
plazo para recurrir en sede Administracin, o bien, en virtud de que
el acto no es susceptible de revisin judicial.
Distinguir el supuesto en que la
revocacin se decreta a instancias de la Administracin, del caso en
que la extincin se dispone a raz de un recurso administrativo
interpuesto por el administrado. En el primer supuesto, la
Administracin no puede en principio revocar el acto una vez
notificado (salvo que el acto se hallare afectado de nulidad
absoluta), mientras que en el segundo, el acto administrativo recin
cobra estabilidad cuando el acto es firme.
- Que el acto haya sido dictado en ejercicio de
facultades regladas:
El derecho administrativa antiguo
postulaba que el acto dictado en ejercicio de facultades
discrecionales era esencialmente revocable y este requisito
establecido por la Corte para la configuracin de la cosa juzgada
administrativa en el caso Carmn de Cantn no hizo ms que
recoger el criterio imperante en la poca. La discrecionalidad nada
tiene que ver con la revocacin.
Por su parte, la realidad demuestra que
no existen actos enteramente reglado ni totalmente discrecionales,
sino que tales condiciones que reviste la actividad administrativa,
segn que la actuacin del rgano se hallare o no predeterminada
por la norma, se dan siempre en forma parcial.
- Que se trate de un acto regular:
En un principio la Corte consider que el
acto regular era aquel que reuna las condiciones esenciales de
validez, entendiendo por tales, los requisitos de forma y
competencia.
En general, puede reconocerse que
desde el caso Carmn de Cantn la CSJN ha sostenido que la
Administracin carece de facultades para revocar un acto por
razones de ilegitimidad cuando el mismo estuviera afectado de
nulidad relativa, al par que ha aceptado la procedencia de la
revocacin frente a la presencia de vicios de nulidad absoluta.
* El sistema de la LNPA.
La LNPA prescribe la revocacin del acto administrativo por
razones de ilegitimidad separando la extincin del acto irregular
(artculo 17) de la revocacin del acto regular (artculo 18), la que no
procede, en principio.
Acto irregular.
El artculo 17 de la LNPA considera acto irregular a aquel
afectado por una nulidad absoluta, estableciendo al obligacin para
la Administracin Pblica de decretar su extincin o sustitucin. Para
ello ser necesario que el rgano administrativo compruebe
debidamente la existencia de un vicio de nulidad absoluta, no
bastando la simple alegacin por parte del administrado.
Sin embargo, la potestad revocatoria respecto del acto
irregular no reviste carcter absoluto.
La reforma introducida al artculo 17 LNPA por la ley 21686,
prescribe que si el acto estuviere firme y consentido y hubiere
generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, slo se
podr impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes
mediante declaracin judicial de nulidad.
El concepto derechos subjetivos que se estn cumpliendo
es ms amplio que el empleado en la norma derogada, en cuanto
comprende a cualquier tipo de acto administrativo irregulares, de
estructura unilateral o bilateral, en su formacin o en sus efectos.

46

Acto regular.
Su concepto es posible inferirlo por exclusin del acto
irregular que se vincula a la nulidad absoluta.
En principio, la ley prescribe (artculo 18, 1 parte) la
irrevocabilidad del acto administrativo regular que declare derechos
subjetivos una vez que haya sido notificado al particular,
admitindose excepcionalmente la revocacin cuando:
El administrado hubiere conocido el vicio;
La revocacin lo favorece sin causar perjuicio a
terceros;
El derecho ha sido otorgado expresa y vlidamente
al ttulo precario.
Sin embargo, la estabilidad del acto regular cede en los siguientes
casos:
Cuando la revocacin del acto afectado de nulidad
relativa hubiera si pedida por el administrado luego de haber sido
notificado el acto pero antes de que el haya adquirido carcter firme.
En el supuesto de que del acto afectado de nulidad
relativa nacieren derechos reflejos intereses legtimos.
* Revocacin por ilegitimidad sobreviniente o cambio del derecho
objetivo.
Cuando una ley en sentido formal posterior al dictado del
acto administrativo modifique las condiciones de legalidad del acto
que regan hasta ese momento, tornndolo ilegtimo para el futuro,
la Administracin puede proceder a revocar el acto, siempre que las
disposiciones legales o reglamentarias que motivan la extincin
revistan carcter de orden pblico, atribuyndole la respectiva
potestad y estableciendo el rgimen indemnizatorio correspondiente.
No todo cambio del derecho objetivo autoriza a la
Administracin a revocar retroactivamente el acto por esta causa,
que se limita a aquellas situaciones que de continuar presentes den
lugar a una invalidez absoluta y sean incompatibles con el inters
pblico legalmente calificado.

Administracin para un caso particular y concreto o que la extincin

provenga de una conducta reglada a raz de una modificacin en el
derecho objetivo.
En el primer supuesto, se trata de una simple revocacin
por razones de mrito, oportunidad y conveniencia (debiendo, su
procedencia, ajustarse a ciertos requisitos y lmites: estimar los
perjuicios previamente y consignarlos judicialmente...).
La otra clase de revocacin (por cambio del derecho
objetivo) tiene efecto para el futuro. El cambio el derecho objetivo no
convierte al acto en ilegtimo sino en revocable.
* Otros casos de revocacin.
Se trata de dos tipos de revocacin en los que no procede
indemnizar al administrado y estn dados por la revocacin que
favorece al administrado y aquella que se decreta cuando el
derecho ha sido concedido a ttulo precario. La primera procede
siempre, habida cuenta de que en tal caso la potestad revocatoria
no tiene los lmites impuestos en orden a la proteccin de los
derechos individuales. La segunda, en virtud de la dbil naturaleza
del derecho emergente, que no ha permitido consolidar una
situacin jurdica estable.
* Efectos del acto de revocacin.
En el supuesto de la revocacin por razones de
ilegitimidad, los efectos se retrotraen en principio al momento en que
se dict el acto que se invalida. En todos los dems supuestos, el
principio es que el acto de extincin produce efectos para el futuro
(pudiendo producir efectos retroactivos cuando se afecta, en forma
grave, el orden pblico).

* La caducidad del acto administrativo.

Ella consiste en la eliminacin del acto dispuesta
unilateralmente por la Administracin en razn de que le particular
no ha cumplido con las obligaciones que dimanan del acto
administrativo. Se trata, pues, de una sancin.
El artculo 21 de la LNPA exige para su procedencia que la
* La revocacin por razones de oportunidad, mrito y conveniencia.
Administracin cumpla con dos condiciones:
La revocacin por razones de oportunidad aparece como
- Constitucin en mora del incumplidor.
consecuencia de una modificacin de la situacin de inters pblico
- Concesin de un plazo razonable para que se
tenida en cuenta al dictar el acto al producirse un cambio en la
cumpla con la obligacin.
condiciones de hecho existentes. Da origen a la obligacin de
La obligacin que da origen a la caducidad tiene que ser
indemnizar al administrado (artculo 18, in fine de la LNPA).
esencial. En el derecho administrativo, cuando se tratare de
Debera indemnizarse el dao emergente, no el lucro
obligaciones a plazo, la Administracin debe cumplir con el deber
cesante.
que imperativamente le impone el artculo 21 de la LNPA (no hay
La facultad de revocar por razones de oportunidad, mrito o
mora automtica).
conveniencia no es enteramente discrecional. Para que la
El acto de extincin por caducidad opera sus efectos para
Administracin pueda revocar un acto se exige para su procedencia
el futuro y la excepcin requiere de un texto expreso que as lo
que le inters pblico sea de igual orden y naturaleza que el del acto
consagre.
objeto de la revocacin y cuando la Administracin disponga de
facultades genricas en orden a la apreciacin del inters pblico a
fin de dictar el acto, conservar una potestad de idntica amplitud
El procedimiento administrativo.
respecto a la revocacin; en cambio, cuando la atribucin de emitir
el acto se hallare relacionada con el cumplimiento de condiciones de
* El procedimiento administrativo como instrumento de control y
hecho especficas, la amplitud de las facultades de revocacin se
garanta del administrado.
limitan a la inexistencia o desaparicin de las condiciones a que
El procedimiento administrativo es una serie de actos
estaban vinculado el dictado del acto administrativo.
orientados a la realizacin del control de legitimidad y de
oportunidad, mrito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo,
* Revocacin de la autorizacin para construir.
de garanta de los administrados. Constituye un instrumento de
control de la legitimidad (que incluye legalidad y razonabilidad o
Por legitimidad.
justicia) y del acierto de los actos en relacin al inters pblico o el
En el sistema de la LNPA, slo los actos irregulares, que
bien comn.
son aquellos portadores de un vicio de nulidad absoluta, permiten el
Si el inters pblico aparece reglado al momento de dictar
ejercicio de la potestad revocatoria de la Administracin.
el acto administrativo, el control de legitimidad slo puede ser
En el caso de la autorizacin para construir la revocacin
ejercido con arreglo a las normas vigentes. Si se trata de facultades
por razones de ilegitimidad resulta improcedente en los supuestos:
discrecionales, la determinacin efectuada por la administracin
- Cuando la obra comenz a ejecutarse;
tambin ha de ser juzgada de acuerdo al inters pblico existente en
- Si la obra fue levantada, finalizando la pertinente
la oportunidad de la emisin del acto administrativo. Hay, en este
construccin (en tal caso la autorizacin se extingue por
ltimo caso, control de mrito.
cumplimiento del objeto).
Pero mientras en el primer caso, el cambio o modificacin
El acto de revocacin por razones de ilegitimidad tiene
operada en el inters pblico requiere que para justificar la
efecto retroactivo.
revocacin del acto se modifique el derecho objetivo, no sucede lo
mismo tratndose del ejercicio de facultades discrecionales o de
Por razones de inters pblico.
derechos subjetivos debilitados.
Este tipo de revocacin importa el sacrificio del derecho del
Existen diversos tipos de procedimientos administrativos,
administrado por el inters general, previa indemnizacin de los
segn que ellos se refieran a la fiscalizacin interna (procedimientos
perjuicios resultantes.
de los rganos de control) al nacimiento de los acto administrativo
Hay que distinguir dos supuestos diferentes, segn que la
revocacin obedezca a razones de mrito que alega la

47

(procedimiento de formacin) o a su impugnacin (procedimiento

recursivo).
En los ltimos tiempos en la doctrina y la legislacin se
advierte un mayor inters por el procedimiento de formacin de los
actos. Pero tanto el procedimiento administrativo de formacin como
el de naturaleza recursiva constituyen garantas formales a favor del
administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reaccin
frente a los actos perjudiciales a sus derechos subjetivos e intereses
legtimos, permitindole conseguir la extincin, modificacin o
reforma de los actos administrativos lesivos.
* Proceso y procedimiento. El procedimiento como cauce formal de
la funcin administrativa.
Tanto el proceso como el procedimiento son conceptos
anlogos. La doctrina procesal suele diferenciar el proceso del
procedimiento sosteniendo que mientras el primero es un concepto
de naturaleza formal, el segundo es eminentemente teleolgico.
Dentro de esta corriente el proceso implica el hecho de que la
satisfaccin de las pretensiones sea dirimida por un rgano
imparcial e independiente. El procedimiento sera, en cambio, una
serie de actos que se desarrollan en forma progresiva que trasuntan
la instrumentalizacin del proceso.
Proceso y procedimiento indican el cauce formal de una
funcin del Estado, es decir, la serie de actos y recaudos formales
que deben cumplimentarse en el obrar de los rganos estatales.
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal
de la funcin administrativa (en sentido material). El concepto de
proceso resulta ms adecuado referirlo al cauce formal de la funcin
jurisdiccional, entendida sta como solucin de controversias con
fuerza de verdad legal.
De esta manera habr procedimiento administrativo en el
mbito de los tres rganos esenciales del Estado cuando stos
realicen funciones materialmente administrativas.

* Clasificacin de los procedimientos administrativos.

Procedimiento general y procedimientos especiales.
Parecera que para ciertas materias (v.gr. organismos
militares) deberan subsistir los procedimientos especiales, en razn
de la especial naturaleza de las respectivas funciones.
La LNPA abord el problema delegando en el Poder
Ejecutivo la determinacin de los procedimientos especiales que
continan vigentes pero al propio tiempo estableci su aplicacin
supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regmenes
especiales subsistan.
Otras clasificaciones. Procedimientos declarativos, ejecutivos y de
simple gestin o internos.
Los procedimientos declarativos tienen por objeto la
obtencin de una decisin definitiva o final, clasificndose a su vez
en: procedimiento disciplinario; procedimiento de revisin ex oficio;
procedimiento de la administracin de contralor y procedimiento
recursivo o de impugnacin.
Los procedimientos tendrn naturaleza ejecutiva cuando
persigan la finalidad especfica de realizar o ejecutar materialmente
un acto administrativo concreto siempre que la administracin se
halle facultada por el ordenamiento jurdico para utilizar la coaccin
sobre los bienes o las personas, con todas las limitaciones o
garantas que ello supone.
Puede ocurrir tambin que el procedimiento sea de simple
gestin o interno cuando vincula entre s a rganos administrativos,
aun cuando en la medida en que tales actos interorgnicos
trasciendan el status del administrado y generen efectos directos,
pasan a formar parte del procedimiento externo.

* Regulacin positiva del procedimiento administrativo. mbito de

aplicacin.
El reconocimiento del derecho de los administrados a
Notas que caracterizan las diferencias entre proceso jurisdiccional y interponer recursos contra los actos administrativos no requiere que
procedimiento administrativo.
el mismo se encuentre reglado en forma expresa. A partir de la
El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el
dcada del 30 comenz su regulacin positiva. As se dictaron la
principio de la preclusin. En el procedimiento administrativo ello no ley 19549 y el decreto 1759/72 que constituyen los cuerpos
ocurre, admitindose el informalismo como criterio rector en la
normativo orgnicos de regulacin del procedimiento administrativo
sustanciacin de los trmites procesales.
nacional.
En el proceso jurisdiccional la institucin de la cosa juzgada
El mbito de aplicacin de la LNPA y el RLNPA queda
(formal y material) le atribuye a la sentencia una inmutabilidad
circunscripto de la siguiente manera:
prcticamente absoluta; en el procedimiento administrativo ello,
Las normas de procedimiento rigen tanto para la
como regla general, no acontece.
administracin central (inclusive a los rganos desconcentrados o
El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por descentralizacin burocrtica) como respecto de las entidades
una de las partes principales: la Administracin Pblica.
descentralizadas.
La excepcin est dada por los procedimientos
* Naturaleza del procedimiento administrativo e individualidad de los especiales subsistentes. Sin embargo, en tales supuestos, la LNPA
actos que lo componen.
contina aplicndose en forma supletoria y en la medida en que no
Respecto de la estructura tcnica del procedimiento
afecta las normas de fondo de dichos regmenes.
administrativo se ha sostenido, por influencia de la doctrina italiana,
Dichas normas de procedimiento tambin se
la tesis llamada sustancialista. Esta tesis, actualmente
aplican, en principio, respecto de los actos regulados parcialmente
abandonada, preconizaba que los diferentes actos integrantes del
por el derecho privado siempre que no alteren las normas de fondo
proceso de formacin de la voluntad administrativa carecan de
(civiles) aplicables al caso. Esta aplicacin se realiza en forma
autonoma, integrndose en la decisin final.
analgica y no por subsidiariedad.
Los distintos actos del procedimiento administrativo no
integran un acto complejo sino un complejo de actos vinculados por * El procedimiento declarativo de impugnacin. Recursos,
una misma finalidad. Cada uno de ellos ostenta individualidad
reclamaciones y denuncias.
jurdica propia y es susceptible de impugnacin en tanto el
Una de las subespecies del procedimiento declarativo est
ordenamiento positivo no limite la procedencia del recurso a los
constituida por aquellos procedimientos que tienden a la institucin
casos en que exista una decisin definitiva o asimilable (v.gr. en
de reglas para la deduccin y trmite de las impugnaciones que
materia de recursos jerrquicos). Ello no impide que, como esos
interponga el administrado (que acta en el doble carcter de
actos separables integran el procedimiento de formacin del acto
portador de un inters propio y colaborador de la legalidad objetiva).
final (y por ende su elemento forma), tambin puedan impugnarse
El recurso es toda impugnacin en trmino de un acto
en oportunidad de recurrir o deducir accin judicial contra el acto
administrativo o reglamento tendiente a obtener del rgano emisor
que pone fin al procedimiento.
del acto, de su superior jerrquico o de quien ejerce el control
llamado de tutela, la revocacin, modificacin o saneamiento del
Barra ha desarrollado la teora de los actos coligados.
acto impugnado.
Parte de la circunstancia de que, en ciertos actos del procedimiento
La sustancia o naturaleza de los recursos
administrativo como el procedimiento contractual, su estructura
administrativos es propia de la funcin administrativa y nunca es
traduce una entidad esencial entre todos los actos del
actividad jurisdiccional ya que tcnicamente no puede hablarse de
procedimiento, donde los actos coligados (a diferencia de los meros estricta controversia.
actos interlocutorios o de mero trmite) son verdaderos actos
Las meras reclamaciones no regladas constituyen
definitivos que tienen la peculiaridad de encontrarse vinculados a
peticiones que pueden formular los administrados en ejercicio del
una serie cocausal de actos de la misma especie, en una relacin
derecho constitucional de peticionar tendiente a obtener la emisin
de actos antecedentes y consecuentes.
de un acto favorable o la extincin de un acto administrativo o
reglamento. La Administracin Pblica no est obligada a tramitarlas

48

ni a dictar decisin respecto de ellas, a menos que el particular

tuviera un derecho a que se dicte la decisin, pudiendo presentarlas
el titular de un inters legtimo y an el portador de un inters
simple.
Las reclamaciones pueden hallarse regladas (queja,
procedimientos exigidos para habilitar la instancia judicial). En tales
supuestos el administrado tiene a su favor la opcin de elegir entre
el silencio negativo, en base al procedimiento previsto en el artculo
10 LNPA o la obtencin de una decisin expresa, que deber
requerir en la sede judicial mediante la interposicin de una accin
de amparo por mora de la administracin (28 LNPA).
Las denuncias administrativas pueden ser interpuestas por
los titulares de intereses simples, a diferencia de los recursos, en
que se requiere una legitimacin bsica. Se trata de poner en
conocimiento de la autoridad administrativa la comisin de un hecho
ilcito de algn funcionario o particular o la irregularidad de un acto
administrativo o reglamento. A diferencia de los recursos, la
administracin no est obligada a tramitarla ni decidirla. Sin
embargo, la denuncia puede traer aparejado el derecho del
administrado a que se tramite como recurso una vez acogida la
misma.
Principios fundamentales del procedimiento administrativo.
Las fuentes de estos principios es tanto la CN como la ley
formal y material. Su aplicacin no precisa la reglamentacin previa
del Poder Ejecutivo, teniendo tales principios operatividad por s
mismos. Ellos configuran un sistema garantstico y de eficacia
administrativa que tiende a afianzar la unidad que ser reclama para
el procedimiento, evitando las formulaciones dispersas, al permitir
que tanto el procedimiento general como los especiales puedan
regirse por dichos preceptos.
Tales principios constituyen derivaciones imprescindibles
de la propia funcin administrativa objetivamente considerada que
requiere ser llevada a cabo en forma intermitente para satisfacer
inters general o bien comn (por eso hacen a la eficacia del obrar
administrativo).
Un segundo grupo de principios del procedimiento
administrativo se vincula con tpicos principios de justicia natural
(informalismo, debido proceso adjetivo y verdad material o verdad
jurdica objetiva).
Los principios del procedimiento administrativo cumplen
tambin una triple funcin de fundamento, interpretacin e
integracin del ordenamiento jurdico.
* El principio de legitimidad.
La legitimidad se compone de dos facetas. Por una parte la
legalidad que procura ajustar el obrar administrativo al ordenamiento
jurdico positivo mediante la limitacin o el condicionamiento del
poder jurdico del rgano que lleva a cabo la funcin administrativa.
Del otro lado, la legitimidad comprende la razonabilidad o la justicia
de la actuacin administrativa, en cuanto exige que los actos y
conductas establecidas posean un contenido justo, razonable y
valioso.
* El principio de verdad material.
En el proceso judicial el juez circunscribe su funcin
jurisdiccional a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes,
siendo ellas el nico fundamento de la sentencia; en el
procedimiento administrativo el rgano que lo dirige e impulsa ha de
ajustar su actuacin a la verdad objetiva o material, con
prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado.
* El principio de oficialidad.
La administracin pblica tiene el deber de actuar ex oficio
en la prosecucin con inters pblico, impulsando el procedimiento
para llevarlo a cabo; Ello no suprime en modo alguno la intervencin
de los administrados en el procedimiento ni les cercena el derecho
al impulso del mismo.
El procedimiento administrativo es de naturaleza.
Del principio de la oficialidad emergen una serie de
consecuencias que se proyectan en una ampliacin de facultades
del rgano administrativo que lleva a cabo la instruccin. As, el
rgano administrativo instructor puede revocar un acto una vez
dictado y notificado, de oficio o a pedido de parte, cuando existiera
una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de

ejecucin y ordenar la produccin de toda clase de medidas de

prueba, aun cuando no fueran peticionadas por el administrado.
El principio de oficialidad que comprende tanto la impulsin
como la instruccin de oficio se encuentra expresamente recogido
en una norma de la LNPA que deja a salvo, expresamente, el
derecho de los interesados a participar en las actuaciones
debindose exceptuar de este principio, los trmites en los que
medie slo el inters privado del administrado.
* El informalismo del procedimiento administrativo.
Se concibe siempre a favor del administrado, tiende a que
ste pueda lograr, superando los inconvenientes de ndole formal, el
dictado de una decisin legtima sobre el fondo del asunto, que
plantea o peticiona ante la Administracin.
La LNPA al establecer este principio permite que se excuse
a los interesados de la inobservancia de exigencias formales no
esenciales, que puedan cumplir a posteriori.
Las formas no esenciales comprenden desde las llamadas
irregularidades intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta
los defectos formales que impliquen una nulidad relativa. En cambio,
la existencia de vicios de forma esenciales que configura una
nulidad absoluta, no puede excusar, por parte de la Administracin y
los administrados, el incumplimiento del requisito formal exigido.
La aplicacin supletoria del CPCCN que prescribe el
RLNPA slo procede a favor del administrado.
* El debido proceso adjetivo.
El debido proceso adjetivo implica el reconocimiento de 3
derechos fundamentales que garantizan la defensa del administrado
durante el transcurso del procedimiento:
- Derecho a ser odo (exponer razones de las
pretensiones y defensas antes del dictado de los actos que se
refieran a sus derechos subjetivos e intereses legtimos; interponer
recursos, reclamaciones y denuncias; hacerse patrocinar y
representar por abobados; solicitar vista de las actuaciones;
presentar alegatos y descargos).
- Derecho a ofrecer y producir pruebas.
- Derecho a una decisin fundada (permite al
administrado exigir que la decisin de mero trmite o definitiva
haga mrito de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en la medida que fueran conducentes a la solucin del
caso.
* El principio de la eficacia y sus derivaciones en el procedimiento
administrativo.
El principio de la eficacia se integra con otros principios que
derivan del mismo, tales como el de celeridad, sencillez y economa
en los trmites administrativos. La afirmacin del principio de la
eficacia y de sus derivados se traduce en el ordenamiento positivo
nacional en una serie de facultades y deberes de los rganos
superiores y, en general, de los dems rganos administrativos.
Entre las facultades expresamente contempladas,
aparte de las que fluyen normalmente de la jerarqua (avocacin,
emitir rdenes, circulares e instrucciones, etc.) se prev la facultad
genrica de delegar atribuciones y de intervenir los respectivos
rganos por parte de los ministros y rganos directivos de los entes
descentralizados (2 RLNPA) y de disponer en cualquier momento, la
comparecencia de las partes interesadas para requerir explicaciones
(5 RLNPA).
Respecto de los deberes, el RLNPA prescribe que
el rgano administrativo debe:
- Tramitar los expedientes segn su orden
y resolverlos.
- Proveer en una sola resolucin todos los
trmites que admitan impulsin simultnea.
- Concentrar en un mismo acto o
audiencia todas las diligencia y medidas de prueba pertinentes.
- Sealar, antes de dar trmite a cualquier
peticin, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen,
de oficio o por el interesado.
- Disponer las diligencias necesarias para
evitar nulidades.
El decreto 1883/91 dispuso la creacin en el
mbito de cada Ministerio de una Secretara General, la cual tendr
como responsabilidad primaria la de controlar todo lo concerniente a
las normas sobre procedimiento administrativo.

49

* La gratuidad del procedimiento administrativo.

Si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma
constituye una necesidad si se quiere la participacin y el control,
sin obstculos econmicos por parte de los administrados. Es
evidente que existe un verdadero inters pblico en que los
administrados accedan libremente al procedimiento administrativo
en tanto la Administracin debe tutelar los intereses de la comunidad
en general, los de las entidades menores y los derechos
individuales.
La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad,
salvo que una norma expresa imponga el criterio contrario.

actuacin de otro que invalide su competencia (artculos 4 y 5

LNPA).
- En los actos de contralor, cuando el mismo es
llevado a cabo por rganos ajenos a la relacin jerrquica (v.gr.
Tribunal de Cuentas de la Nacin).

Intervencin de terceros en el procedimiento administrativo.

El concepto de tercero comprende a todos aquellos que
teniendo legitimacin para ser tenidos por parte en el procedimiento
administrativo n intervienen ni participan en el mismo en tal carcter.
Como la participacin de los terceros en el procedimiento
no constituye una decisin discrecional de la Administracin, sta no
slo est obligada a reconocerles intervencin en un recurso
Las partes en el procedimiento administrativo.
promovido por otro administrado sino que tiene, inclusive, el deber
de revocar por ilegitimidad los actos dictados sin participacin del
* Quienes pueden ser parte en el procedimiento administrativo.
tercero interesado, a efectos de mantener la igualdad entre
Capacidad y legitimacin.
quienes intervienen en el procedimiento.
Toda persona fsica o jurdica, de carcter pblico o privado
La intervencin del tercero no retrocede al procedimiento
tiene, en principio, aptitud genrica para intervenir en el
salvo que la autoridad administrativa as lo declare.
procedimiento administrativo en cualquiera de los tipos
clasificatorios como titulares de un derecho subjetivo o de un inters * Representacin de las partes.
legtimo y aun, en ciertos casos, de un inters simple.
No hay ningn acto, por ms personalismo que fuere, que
La regla que rige la capacidad de las personas pertenecen no pueda ser celebrado mediante representacin.
al CC, sin perjuicio de su extensin, en algunos supuestos, por
Por principio general, cualquier persona fsica o jurdica
regulaciones locales del derecho administrativo.
puede actuar como representante del administrado en las
Para ser parte en el procedimiento administrativo es
actuaciones en que se practiquen ante la Administracin Pblica.
menester reunir, adems, una aptitud especial que se denomina
La representacin se lleva a cabo de distintas formas y
legitimacin. Esta aptitud se encuentra representada por la
puede acreditarse por:
titularidad de un derecho subjetivo o de un inters legtimo como
- Testimonio de poder general o especial otorgado
regla general.
por instrumento pblico;
El inters simple, en cambio, slo excepcionalmente otorga
- Copia simple ntegra firmada por apoderado o
legitimacin a quienes lo invoquen para intervenir como partes en el letrado;
procedimiento administrativo.
- Carta-poder con firma autenticada por autoridad
El concepto de parte puede circunscribirse a las personas policial o judicial o por escribano publico;
fsicas o jurdicas que con capacidad y legitimacin intervienen o
- Carta-poder cuya firma aparezca autenticada por
participan en el procedimiento administrativo, con derecho a
un banco;
provocar la actuacin de los rganos administrativos competentes y
- Poder otorgado por acta ante la autoridad
a obtener, si tal fuera el caso, la decisin requerida de la
administrativa.
Administracin.
Se acepta que, en casos de urgencia, puede admitirse la
invocacin del gestor del artculo 48 CPCCN.
Menores adultos.
El artculo 34 del RLNPA prev que la representacin cesa
El artculo 3 de el RLNPA prescribe que tendrn plena
en los siguientes casos:
capacidad para intervenir plenamente en el procedimiento
- Por revocacin del poder (la intervencin del
administrativo como parte interesada en la defensa de los propios
interesado en el procedimiento no importar revocar el mandato si el
derechos subjetivos e intereses legtimos.
presentante no lo declara expresamente);
- Por renuncia, despus de vencido el trmino del
Sordomudos y dementes.
emplazamiento al poderdante o de la comparecencia del mismo en
El sordomudo posee aptitud para ser parte por s en el
el expediente;
procedimiento administrativo en tanto pueda actuar con intrprete
- Por muerte o inhabilidad del mandatario;
reconocido o habilitado por la Administracin Pblica.
- Por muerte o incapacidad del poderdante.
En el caso de los dementes declarados su capacidad
administrativa debe presumirse.
Los plazos en el procedimiento administrativo.
La situacin de las personas pblicas estatales en el procedimiento
administrativo.
El trmino es el instante concreto y determinado en que el
Las personas pblicas estatales que actan en una misma acto ha de llevarse a cabo; el plazo es el lapso perodo de tiempo
esfera de gobierno (v.gr. gobierno federal o nacional) no pueden
durante el cual el acto se realiza.
utilizar el procedimiento administrativo de carcter recursivo para
En derecho privado, si bien suele concebirse el plazo
impugnar los actos del Poder Ejecutivo u rganos inferiores como
principalmente como una modalidad de los actos jurdicos por el
otros actos provenientes de distintas entidades pblicas estatales.
cual se posterga el ejercicio de los derechos a que el acto se refiere,
Su aceptacin conspirara contra el principio de unidad de accin
se admite que el plazo sea tambin el lapso que medien entre la
que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa.
celebracin del acto y la produccin de un hecho futuro y necesario
El modo propio en que deben plantearse las diferentes
al cual se subordina el ejercicio o la eliminacin de un derecho.
impugnaciones o reclamaciones se la llamada controversia interEn la disciplina del derecho administrativo hay quienes
administrativa figura autnoma y especfica regulada por ley, en el
asimilan plazo y trmino, segn que el mismo se refiera: a la
orden nacional.
modalidad de los actos jurdicos por la cual se posterga el ejercicio
de un derecho referido en el acto; al lapso que media entre la
Los rganos sin personalidad jurdica.
celebracin del acto y un hecho futuro; al plazo inicial y al plazo
Si bien los rganos poseen aptitud genrica para intervenir final.
en el procedimiento administrativo mediante notas o presentaciones
En el procedimiento administrativo el plazo o trmino alude
ante el superior u otro rgano vinculado a la jerarqua, ellos carecen esencialmente al lapso en el cual deben cumplimentarse las
de toda potestad, en principio, para interponer recursos
distintas etapas o fases del procedimiento.
administrativos.
Su finalidad no es la misma que en el derecho procesal,
La impugnacin de los actos de otro rgano se admite por donde el plazo tiende a concretar la preclusin de las diferentes
excepcin:
fases del proceso.
- En los conflictos de competencia en defensa de
En el procedimiento administrativo el administrado aparece
las atribuciones del rgano que se considera afectado por la
como un colaborador de la funcin administrativa; la Administracin

50

Pblica no debe actuar como oponente en el proceso sino como

gestora del bien comn.
* Obligatoriedad de los plazos.
El artculo 1 inciso e), apartado primero LNPA estatuye el
principio de la obligatoriedad de los plazos. La obligatoriedad
significa el deber de cumplir los plazos del procedimiento e implica
la consiguiente facultad para exigir su cumplimiento en seda
administrativa o judicial.
La improrrogabilidad restringe la potestad del magistrado
para ampliar los trminos, mientras que la perentoriedad constituye
una sancin a la actividad de los litigantes.
En el sistema de la LNPA la obligatoriedad de los plazos
configura, en definitiva, un rigorismo procesal atenuado por los
caracteres propios del sistema, a saber:
- El principio de la prorrogabilidad o ampliacin de
los plazos.
- El hecho que los plazos no revistan, en principio,
carcter perentorio o fatal. El nico caso que excepciona esta regla
es el referido a la interposicin de los recursos administrativos.
- El derecho que poseen los interesados para
ampliar o mejorar los fundamentos de los recursos interpuestos (77
segunda parte RLNPA) en cualquier momento, antes de la
resolucin.
* Naturaleza e irretroactividad de los plazos.
El plazo, por su naturaleza, consiste en un hecho futuro.
Marienhoff sostiene que el plazo siempre acta ex nunc, es decir,
sin eficacia retroactiva para el futuro.
Los plazos se deben contar por das hbiles
administrativos, salvo disposicin legal en contrario o habilitacin
resuelta de oficio o a pedido de parte.
Los plazos de los acto administrativo de alcance singular se
computan a partir del da siguiente de la notificacin. Tratndose de
actos de alcance general, rige el principio del artculo 2 CC y, en
consecuencia, si el reglamento no fija el tiempo en que comienza su
vigencia, el mismo resulta obligatorio despus de los 8 das
siguientes al de su publicacin oficial.
El vencimiento de los plazos se opera el mismo da hbil en
que finaliza el trmino fijado en cada etapa del procedimiento. La
interpretacin de Fiorini de la aplicacin analgica del artculo 124
CPCCN (dos primeras) fue adoptado por un fallo de la Corte en el
caso Fundacin Universidad de Belgrano. El decreto 1883/91
modific el artculo 25 RLNPA admitiendo expresamente el plazo de
gracia.

continuacin de los trmites pese al transcurso de los plazos de

caducidad.
Estructura del procedimiento administrativo.
* Iniciacin del procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio o a
peticin de parte interesada (3 RLNPA).
Si bien tal es el principio general, existen determinados
actos administrativos que requieren de una peticin previa de un
administrado para acceder a la medida que le otorga un beneficio.
En tales casos, la solicitud puede ser un presupuesto necesario para
la iniciacin del procedimiento administrativo.
Iniciado el procedimiento surge el deber de la
Administracin Pblica de iniciar de oficio a las actuaciones, lo cual
no obstar a que tambin el interesado inste el procedimiento (4
RLNPA. Estn exceptuados del principio de oficialidad aquellos
trmites en los que medie slo el inters del administrado)
El RLNPA prev en sus artculos 15 a 30 las diversas
formalidades para la presentacin de sus escritos. Los mismos
pueden presentarse en mesa de entradas o receptora del
organismo competente o bien, remitirse por correo (si el escrito se
enva por correo o por telgrafo, se considera fecha de presentacin
aquella en que se hubiera presentado a la oficina postal).
* Instruccin del procedimiento.
El artculo 5 del RLNPA prescribe:
- La obligacin de proveer en una sola
resolucin todos los trmites que, por su naturaleza, admitan
impulsin simultnea.
- Concentrar en un mismo acto o
audiencia todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes.
- Sealar, antes de dar trmite a cualquier
peticin, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen,
de oficio o por el interesado dentro del plazo razonable que fije.
- Disponer las diligencias necesarias para
evitar nulidades.
- Ordenar, en cualquier momento, la
comparecencia personal de las partes interesadas para requerir las
explicaciones que se estimen necesarias y aun para reducir las
discrepancias que pudieran existir sobre cuestiones hecho o de
derecho.

* Prrroga o ampliacin de los plazos.

La LNPA no acoge el principio de la improrrogabilidad como
regla general. El principio es la prorrogabilidad de los plazos o
trminos, lo cual debe disponer la administracin antes del
vencimiento del plazo, mediante decisin fundada y siempre que no
resultasen perjudicados derechos de terceros.

* Vista de las actuaciones administrativas.

El derecho administrativo consagra como esencial el
derecho de los interesados a tener pleno acceso formal o informal
a las actuaciones administrativas.
La vista de las actuaciones administrativas constituye una
reglamentacin del principio del debido proceso adjetivo.
El artculo 38 del RLNPA consagra con amplitud el derecho
* Interrupcin o suspensin de los plazos y caducidad de los
a al vista de las actuaciones en los siguientes trminos: la parte
procedimientos.
interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrn tomar vista
El ordenamiento jurdico consagra el efecto interruptivo de del expediente durante todo su trmite, con excepcin de aquellas
los recursos administrativos sobre los plazos del procedimiento,
actuaciones, diligencias, informes o dictmenes, que a pedido del
aunque aquellos hubieran sido mal calificados, adolezcan de
rgano competente y previo asesoramiento del servicio jurdico
defectos formales y sustanciales o fueran deducidos ante rgano
correspondiente fueran declarados reservados o secretos, mediante
incompetente por error excusable.
decisin fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del
El inciso e) del artculo 1 LNPA prescribe que las
ente descentralizado que se trate.
actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente
La citada norma estatuye, adems, el llamado carcter
producirn la suspensin de los plazos legales o reglamentarios,
informal de la vista en el procedimiento, al prescribir que el pedido
inclusive los relativos a la prescripcin, los que se reiniciarn a partir de vista puede hacerse verbalmente debiendo concederse sin
de la fecha en que quedara firme el acto declarativo de caducidad. necesidad de resolucin expresa el efecto en la oficina en que se
Una, pues es la norma especial que estatuye la interrupcin encuentre el expediente.
de los plazos en los procedimientos recursivos y la otra configura la
En principio, el otorgamiento de la vista no implica la
regla general en materia de suspensin de todos los plazos de
suspensin del trmite del expediente, con excepcin de aquellas
procedimiento.
vistas que tuvieran el carcter de un verdadero traslado donde si se
La ley prescribe, para que la administracin pueda ejercer
establece un plazo perentorio para que el administrado las conteste,
la potestad de declarar la caducidad de los procedimientos, el
es lgico que el trmite principal se suspenda hasta tanto el
transcurso de un lapso mnimo de 90 das, imponindole al rgano
particular evacue la contestacin.
administrativo la carga de notificarle al administrado, al vencimiento
El administrado de requerir la fijacin de un plazo para
de los primeros 60 das, que si su inactividad se mantiene durante
tomar vista de las actuaciones, lo cual no significa que las
otros 30 das ms se declarar de oficio la caducidad.
alegaciones respectivas tenga que presentarlas dentro de tal plazo.
Pero no obstante la inactividad del administrado, la
La peticin solicitando vista de las actuaciones produce un
caducidad no opera automticamente, pudiendo la administracin la importante efecto en el procedimiento recursivo cual es la

51

suspensin de los plazos para recurrir durante el plazo en que se le

conceda la vista (56 RLNPA). En tal caso la suspensin es
automtica. En igual forma se suspenden los plazos para interponer
la demanda en la va judicial.
La obtencin de la vista implica la notificacin del los actos
administrativos obrantes en las actuaciones, pero de modo alguno
implica su consentimiento.
Restricciones al otorgamiento de la vista.
El rgano administrativo tiene la facultad de impedir el
acceso a las actuaciones que requiera el administrado cuando las
mismas fueran declaradas reservadas o secretas por decisin del
subsecretario o del titular del ente descentralizado de que se trate.
Se trata de una excepcin al principio de publicidad de todos los
actos del Estado.
Antes de que pueda dictarse la decisin fundada
declarando reservada o secreta una actuacin administrativa ha de
haber solicitud de rgano competente y dictamen del servicio
jurdico permanente. Estos requisitos tratan de evitar los abusos de
quienes por temor, ignorancia o para proteger intereses propios o de
terceros, pueden emitir juicios subjetivos respecto a la reserva de
las actuaciones sustrayendo el acceso del particular interesado al
expediente.
La reserva o el secreto que constituyen excepcin al
principio de la publicidad de los actos estatales slo se justifican por
razones militares o de seguridad, en sentido estricto, no
comprendiendo a los dems aspectos que involucra la llamada
defensa nacional.

La ocurrencia de alguna de las causales de recusacin

previstas en el artculo 17 CPCCN general la obligacin de
excusarse al funcionario o empleado pblico y su incumplimiento da
lugar a la responsabilidad disciplinaria y eventualmente patrimonial y
hasta puede llegar a invalidar el acto.
Existe otro tipo de excusacin que reviste carcter
facultativo para el agente pblico que es la excusacin por motivos
graves de decoro o de delicadeza, la cual constituye una causal ms
genrica que debe ser ponderada prudentemente y en forma
razonable por el superior jerrquico.
La solicitud de excusacin debe ser remitida de inmediato
al superior jerrquico que tiene el plazo de 5 das para resolverla sin
sustanciacin alguna. Si el superior aceptase la excusacin debe
nombrar un reemplazante mientras que si la desestima devolver
las actuaciones al inferior para proseguir con el trmite. Las
resoluciones que se dicten en los incidentes de excusacin son
irrecurribles.
* Publicidad de los actos del procedimiento administrativo.
El sistema de los diversos actos que emite la
Administracin Pblica difiere segn se trate de actos
administrativos (de alcance individual), de reglamentos (de alcance
general) o de actos interorgnicos.

Notificacin del acto administrativo.

La integracin formal del acto administrativo concreto de
alcance individual requiere para su perfeccin, que el mismo sea
notificado al particular mediante una publicidad cierta y completa,
que puede llevarse a cabo mediante diversos medios (artculo 41
* Recusacin de los agentes pblicos que intervienen en el
RLNPA, por medio de: acceso directo de la parte interesada con
procedimiento.
constancia en el expediente; presentacin espontnea de la parte
La recusacin se encuentra regulada en el artculo 6 LNPA, interesada; cdula; telegrama con aviso de entrega; oficio impuesto
norma que remite a las causales y oportunidades previstas en los
como certificado expreso con aviso de recepcin; carta documento o
artculos 18 y 18 CPCCN.
los medios que indique la autoridad postal; edictos siempre que la
Puede ser recusado todo funcionario o empleado pblico,
administracin ignore el domicilio del administrado).
cualquiera fuera su jerarqua, dado que la norma no formula
En cuanto al contenido de las notificaciones, debe
distincin alguna.
transcribirse en forma ntegra en acto que vaya a notificarse, es
Cassagne admite la aplicacin analgica de la recusacin
decir, los fundamentos y su parte dispositiva.
sin expresin de causa prescripta en el artculo 14 CPCCN en virtud
de la revisin que formula el artculo 106 del RLNPA.
Publicacin de reglamentos.
Producida la recusacin el agente pblico debe dar
Tratndose de una norma de alcance general, todo
intervencin de inmediato (en el plazo mximo de 2 das) a su
reglamento participa de un rgimen similar al de las leyes, lo cual
superior jerrquico, informndole si admite o no las causales
reposa en un doble fundamento: la observacin del principio de
alegadas por el recusante. Si el recusado admitiera la causal
igualdad ante la ley que proclama el artculo 16 CN y la necesidad
alegada y sta fuera procedente el superior jerrquico tiene el deber que tiene el Estado de reputar conocidas por todos la existencia de
de designarle un sustituto. En caso contrario, tiene la obligacin de las normas generales.
resolver dentro de los 5 das, plazo que podr extenderse otro tanto
La publicacin de los reglamentos debe llevarse a cabo en
si estimare que resulta necesario producir prueba.
forma ntegra, pudiendo realizarse tanto en el Boletn Oficial como
La recusacin debe tramitar siempre por va incidental y las en cualquier otro peridico oficial o boletn administrativo de
resoluciones que se dicten son irrecurribles (6 LNPA).
adecuada difusin.
Las causales que prescribe el artculo 17 del Cdigo
Procesal son:
* La prueba. Diferentes medios probatorios en el procedimiento
- El parentesco por consanguinidad dentro del
administrativo.
cuarto grado y segundo de afinidad con algunas de las partes, sus
La prueba consiste en aquella actividad tendiente a
mandatarios o letrados;
acreditar la veracidad o inexactitud de los hecha que constituyen la
- Tener el agente pblico o sus consanguneos o
causa objetiva de la resolucin que se dicte en el procedimiento.
afines dentro del grado expresado, inters en el expediente o en
En esta materia, cuando la cuestin no estuviera regulada
otro semejante o sociedad o comunidad con algunos de los
por el derecho administrativo se impone la aplicacin analgica de
interesados, procuradores o abogados, salvo que la sociedad fuese las normas que rigen el procedimiento judicial. Uno de los principios
annima;
fundamentales del procedimiento administrativo es el de la
- Tener controversia judicial o administrativa con el oficialidad en la impulsin e instruccin de la prueba (la carga de la
recusante;
prueba corresponde a la administracin).
- Ser acreedor, deudor o fiador de alguna de las
En la apreciacin, admisin y valoracin de la prueba, el
partes, con excepcin de los bancos oficiales;
principio esencial es que la misma debe ser razonable, sin descartar
- Ser o haber sido el agente que fue denunciado
arbitrariamente las pruebas ofrecidas y producidas en el expediente.
por el recusante ante la Fiscala Nacional de Investigaciones
Respecto de la admisin de los medios probatorios rige el principio
Administrativas siempre que sta hubiere dado curso a la denuncia; de la amplitud de la prueba, siempre que se trate de hechos que
- Haber sido asesor de alguna de las partes;
hubieren sido articulados por las partes y tuvieren alguna relacin
- Haber recibido beneficios de importancia de
con la decisin que deba dictarse.
alguna de las partes;
- Tener con alguno de los interesados amistad que Informes y dictmenes producidos por la administracin.
se manifieste;
En la medida que configuran el o los antecedentes que
- Tener contra el recusante enemistad, odio o
constituyen la causa objetiva del acto, brindan al rgano que decide
resentimiento que se manifiesten por hechos conocidos.
o resuelve, los elementos de juicio imprescindibles para que la
resolucin a dictarse se encuentre provista de todas las garantas de
* Excusacin de los agentes pblicos.
legitimidad y oportunidad.

52

Los informes o dictmenes pueden ser de requerimiento

Pero, tambin, la resolucin puede operarse en forma tcita
obligatorio o facultativo, con independencia de su fuerza vinculatoria por aplicacin de la teora del silencio.
(en principio no tienen carcter vinculante, a menos que una norma
En caso de haber mediado un recurso contra el acto
expresa as lo determine).
administrativo, no procede la reformatio in pejus de modo tal que la
resolucin que se dicte no puede empeorar la situacin de quien lo
Informes de entidades privadas y pblicas no estatales.
interpuso o inst el procedimiento.
El artculo 48 del RLNPA tambin admite la prueba de
informes de personas pblicas o privadas (a quienes denomina
Caducidad de las actuaciones.
terceros) disponiendo que si las entidades requeridas no
Consiste en un acto por cuyo mrito la Administracin
contestaren los informes dentro del plazo fijado ordinariamente o
declara, con efectos provisorios, la terminacin del procedimiento a
dentro del trmino de ampliacin que se hubiera otorgado, se
causa de la inactividad del trmite imputable al interesado
prescindir de tal prueba.
disponiendo el archivo de las actuaciones.
Para que el rgano administrativo pueda decretar la
Prueba testimonial.
caducidad de una determinada actuacin o expediente se requiere
En materia de prueba testimonial, el RLNPA sienta unas
que la paralizacin o inactividad del trmite obedezca a una causa
pocas reglas, declarando la aplicacin analgica del CPCCN.
imputable al administrado, previa intimacin a que remueva el
Si bien el artculo 400 CPCCN prescribe que antes de
obstculo que tena paralizado el expediente. As lo prescribe la
declarar los testigos prestarn juramento o promesa de decir
LNPA al sealar que transcurridos 60 das desde que un trmite se
verdad, las consecuencias de una declaracin falsa no configuran el paralice por causas imputables al administrado, el rgano
delito de falso testimonio.
competente le notificar que, si transcurrieren otros 30 das de
inactividad, se declarar de oficio la caducidad de los
Prueba confesional y documental.
procedimientos archivndose el expediente.
Pese a que el RLNPA la excluye como prueba, admite la
Si la Administracin puede remover de oficio el obstculo o,
posibilidad de que se produzca en el curso del procedimiento
simplemente continuar el procedimiento, obviando el trmite faltante
recursivo o antes la confesin voluntaria, con los alcances
la declaracin de caducidad es improcedente.
previstos en los artculos 423/5 CPCCN.
La caducidad no se produce en forma automtica ni de
Respecto de la prueba documental, el principio es que los
pleno derecho requiriendo de un acto administrativo que la declare.
interesados pueden presentar cualquier clase de documentos.
Este instituto produce dos tipos de consecuencias jurdicas:
- En punto a la utilizacin del acto del
Prueba pericial.
procedimiento declarado caduco en un nuevo expediente, en el cual
Cuando se trata de establecer o indagar sobre el
puede hacer valer las pruebas ya producidas.
conocimiento o apreciacin de algn hecho que requiera
- En relacin al curso de los plazos las actuaciones
conocimientos especializados, los administrados pueden proponer
y recursos administrativos producen la suspensin o interrupcin de
peritos a su costa (artculo 54 RLNPA). En cambio la Administracin los plazos legales y reglamentarios, incluso los trminos de
debe abstenerse en principio de designar peritos de su parte,
prescripcin los que se reiniciarn a partir de la fecha en que
excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciacin del
quedare firme el auto declarativo de la caducidad.
procedimiento.
El desistimiento del procedimiento y la renuncia.
* Oportunidad de la apertura a prueba.
Ambos implican el desplazamiento voluntario de la parte
Solicitada u ofrecida que fuera la prueba por el particular
interesada respecto del trmite promovido. Mientras el desistimiento
interesado, la Administracin tiene el deber legal de decretar la
del procedimiento mantiene intangibles los derechos del
apertura a prueba de las actuaciones. En el supuesto de que la
administrado para plantear nuevamente la pretensin, la renuncia
Administracin no abriera a prueba un recurso debe dar por ciertos y (llamada por el RLNPA desistimiento del derecho), impide
acreditados los hechos manifestados por el interesado en la medida promover la pretensin e implica una dejacin del derecho, el cual
en que la prueba sea conducente.
no podr ejercitarse en el futuro (67/8 RLNPA).
La prueba no es discrecional, sino preceptiva cuando hace
Si hubiere varias partes interesadas el desistimiento o la
a la defensa del administrado.
renuncia de una o alguna de ellas no gravitar sobre las otras (69
An cuando la LNPA no fija la oportunidad en que ella debe RLNPA). Tampoco el desistimiento o la renuncia producen sus
ser ofrecida, la misma debe serlo antes de la decisin fundada a
efectos propios cuando se pudiere llegar a afectar de algn modo el
dictarse en el expediente, habida cuenta de que el acto decisorio
inters administrativo o general, lo cual requiere siempre una
debe hacer expresa consideracin de las medidas de pruebas
decisin fundada y, en tal caso, beneficia, inclusive, a los
propuestas.
interesados que hubieran desistido o renunciado (70 RLNPA).
Finalmente, la apertura a prueba no est sometida a
En particular, el desistimiento del procedimiento cuando se
trminos formales.
refiera a los trmites de un recurso produce, como efecto especial,
la firmeza del acto que se ha impugnado. Es decir opera con
* El derecho de alegar sobre la prueba producida.
alcance retroactivo (ello si bien impide promover un nuevo recurso,
Una vez que se han sustanciado las actuaciones de
no implica abdicar de la posibilidad de plantear nuevamente la
prueba, la Administracin est obligada a dar vista por el trmino de pretensin a travs de una denuncia de ilegitimidad).
10 das a la parte interesada a fin de que presente un alegato sobre
La formulacin del desistimiento y de la denuncia deben ser
la prueba producida (60 LNPA) pudiendo disponer la produccin de fehacientes (66 RLNPA). Esta forma anormal de conclusin del
nueva prueba para mejor proveer o si ocurriere o llegare a su
procedimiento administrativo no admite la forma tcita. Al propio
conocimiento un hecho nuevo.
tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del
procedimiento ni la renuncia se configuran slo con la declaracin
* Terminacin del procedimiento administrativo.
del interesado, requirindose en todos los casos, el dictado del un
El modo normal de conclusin del procedimiento
acto administrativo expreso que declare clausurado el
administrativo es la resolucin mientras que pueden sealarse
procedimiento.
como medios anormales el desistimiento, la renuncia o la caducidad.
La resolucin del procedimiento.
Es el acto que decide acerca de las cuestiones planteadas
en el curso de una actuacin administrativa.
La resolucin expresa debe ajustarse a las reglas del
debido proceso adjetivo que marcan la exigencia legal de que ella
haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solucin
del caso.

El procedimiento de impugnacin en particular.

Los recursos administrativos
El recurso es toda impugnacin, en trmino, de un acto o
reglamento administrativo que se dirige a obtener, del rgano emisor
del acto, el superior jerrquico u rgano que ejerce el control de
tutela, la revocacin, modificacin o saneamiento del acto
impugnado.

53

Se trata de un acto de impugnacin que da lugar a un

nuevo procedimiento que posee carcter administrativo.
Las meras reclamaciones no son, en principio,
medios para impugnar acto administrativo. Son articulaciones que
pueden o no tener contenido jurdico que son presentadas por el
administrado en ejercicio del derecho de peticionar. (14 CN)
tendientes a obtener el dictado de un acto favorable provocar el
ejercicio de la potestad revocatoria de oficio. La Administracin no
se encuentra obligada a tramitarla ni a dictar resolucin definitiva.
En las reclamaciones regadas, donde aun cuando
no se impugna un acto administrativo (v.gr. la queja) la
Administracin tiene el deber de tramitarlas. Aquellas reclamaciones
o reclamos reglados que constituyen un procedimiento previo para
la habilitacin de la instancia judicial, tales como la reclamacin
administrativa previa y el reclamo impropio, en realidad son
recaudos procesales de la accin o del recurso contenciosoadministrativo, no participando de la naturaleza de las meras
reclamaciones administrativas ni de aquellas que se encuentran
regladas, aunque no pertenecen a las vas recursivas.
La denuncia administrativa consiste en el acto por
cuyo mrito un particular pone en conocimiento del rgano
administrativo la comisin de un hecho ilcito o la irregularidad de un
acto administrativo o reglamento, sin que exista obligacin de
tramitarla ni de decidirla por parte de la Administracin Pblica.
El recurso Administrativo es un acto jurdico y no un
derecho. Su esencia o naturaleza jurdica es la de una acto jurdico
de derecho pblico u por tal causa el derecho positivo a
reglamentado los recados formales y sustanciales inherentes a la
interposicin de esa declaracin de voluntad del particular o
administrado.
El recurso administrativo constituye una parte del
procedimiento administrativo y al pertenecer a la funcin
administrativa, en sentido material u objetivo, se rige por los
principios inherentes a dicha funcin. Los recursos contenciosoadministrativos se ubican en el proceso judicial de esa especie,
cuyas controversias debe resolver el Poder Judicial. Estos recursos
o acciones contencioso-administrativas se tramitan segn las reglas
de la funcin jurisdiccional, siendo una de las ms importantes, la de
la cosa juzgada.
Entre un tipo y otro de recurso existen los llamados
recursos jurisdiccionales ante la Administracin que slo se admiten
por va excepcional cuando la ley hubiera atribuido por razones de
idoneidad tcnica el juzgamiento de ciertas causas a tribunales
administrativos o a los entes reguladores siempre que el Poder
Judicial conserve el control de la decisin final de la controversia.
Sin embargo, los recursos jurisdiccionales ante la Administracin no
son recursos administrativos, participando del rgimen de los
recursos contencioso-administrativos.
* Legitimacin para promover recursos administrativos.
La interposicin de un recurso administrativo requiere que
quien lo promueva tenga una aptitud especfica que le permita ser
parte en el procedimiento declarativo de impugnacin. Debe en
consecuencia, poseer una legitimacin previa, singularizada en la
invocacin de un derecho subjetivo o de un inters legtimo. Se trata
de un recaudo a la seriedad inicial de un recurso por cuya razn la
Administracin debe juzgar el cumplimiento de este requisito en
forma amplia.
* Actos impugnables.
Son aquellos que operan sus efectos directamente fuera
del plano interno de la Administracin afectando los derechos o
intereses legtimos de los particulares an cuando su alcance sea
general. Los llamados actos internos o interorgnicos no son
recurribles, ya que los mismos no repercuten directamente en la
esfera jurdica de los administrados.
Como los reglamentos administrativos no repercuten
directamente sobre los particulares sino a travs de un acto
administrativo directo de aplicacin, slo pueden ser recurridos
aquellos casos en que el rgano administrativo le hubiese dado o
comenzado a dar aplicacin. De lo contrario, puede el particular
interponer un reclamo administrativo impropio previo a la demanda
judicial.
* Requisitos formales y sustanciales exigidos para la interposicin
de recursos.

Existen ciertos requisitos que prcticamente configuran la

existencia de un recurso administrativo y ellos son:
- La indicacin del acto que se recurre y
consecuente declaracin precisa de impugnarlo.
- Su redaccin por escrito sin importar el medio
empleado.
- La firma del recurrente o su apoderado indicando
nombre, apellido y domicilio real del recurrente.
El RLNPA, acogiendo el principio del informalismo,
determina que cuando se advierta alguna deficiencia formal hay que
intimar al recurrente a subsanarla.
* Fundamentacin de los recursos administrativos.
Pese a que los recursos pueden fundarse tanto en razones
inherentes a la legitimidad del acto impugnado como a la
oportunidad, mrito y conveniencia, no se requiere, en el
ordenamiento nacional, que la interposicin de los mismos sea
fundada, bastando con una simple relacin de los hechos (16
RLNPA).
* Efectos de los recursos administrativos.
El principal efecto que produce la presentacin de un
recurso administrativo es la interrupcin o suspensin del curso de
los plazos del procedimiento. Cuando el particular interesado tuviera
la necesidad de tomar vista de las actuaciones se suspende,
durante el tiempo que le conceda la administracin, el plazo para
recurrir (76 RLNPA); esta suspensin se opera en forma automtica
e instantnea en el momento en que el administrado presente la
peticin de vista.
En principio la promocin no tiene por consecuencia la
suspensin de los efectos del acto. El efecto no suspensivo de los
recursos no impide que el administrado pueda requerir la
suspensin de los efectos del acto, tanto en sede administrativa
como en la judicial. En sede administrativa, en general, este efecto
suspensivo se opera obligatoriamente para la autoridad
administrativa en dos casos:
- Cuando la norma expresamente lo dispone.
- Si se alegare una nulidad o ilegalidad manifiesta.
* La decisin sobre el recurso promovido.
Tratndose de un acto administrativo, la decisin que se
adopte a raz de la promocin de un recurso en sede administrativa
puede de comprender tanto la revocacin o modificacin o
sustitucin como la ratificacin o confirmacin del acto impugnado, o
bien, el rechazo o desestimacin del recurso.
Lo mismo ocurre en materia de impugnacin administrativa
de reglamentos, con la diferencia que, de proceder la extincin de
un acto de alcance general, el medio tcnico se denomina
derogacin en vez de revocacin.
El recurso de reconsideracin
Es aquel que se deduce ante la propia autoridad que ha
dictado el acto administrativo o reglamento a fin de que lo revoque,
derogue o modifique, segn el caso, por contrario imperio.
La actividad del rgano que decide el recurso consiste en
volver a considerar la oportunidad del acto a raz de la impugnacin
que formula el administrado.
Se trata de un recurso administrativo de carcter ordinario y
optativo, en el sentido que el particular que impugna no est
obligado a deducirlo para agotar las llamadas instancias
administrativas ni es un presupuesto para la procedencia de otros
recursos que promueva ante la administracin.
El recurso de reconsideracin obliga al rgano
administrativa a resolverlo y, lleva implcitamente el recurso
jerrquico en subsidio (88 RLNPA).
Procede tanto contra los actos definitivos (que resuelven el
fondo de una cuestin poniendo fin al procedimiento) o aquellos que
sin tener ese carcter impiden totalmente el trmite de la
impugnacin (actos asimilables) y tambin con respecto de los actos
interlocutorios o de mero trmite siempre que se afecte un derecho
subjetivo o un inters legtimo del administrado (autos interlocutorios
son aquellos que requieren sustanciacin para resolver la cuestin
planteada durante el procedimiento mientras que los actos de mero
trmite son aquellos que, sin sustanciacin, tienden al desarrollo del
proceso u ordenan actos de ejecucin.

54

Los recursos no calificados deben reputarse de

reconsideracin.
* Resolucin del recurso.
El rgano competente tiene el deber de resolver el recurso
dentro de los 30 das desde que fuera interpuesto o, en su caso de
la presentacin del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo
si se hubiera recibido prueba.
El acto que resuelva la impugnacin puede desestimar al
recurso, ratificar o confirmar el acto impugnado, o bien revocar
sustituir o modificar el acto recurrido.
La omisin de expedierse dentro del plazo reglamentario
por parte del rgano que debe resolver el recurso permite al
administrado darlo por denegado en forma tcita sin que sea
necesario el requerimiento de pronto despacho.

Hallndose en juego la jerarqua, el recursos jerrquico

slo se concede contra los actos emanados de rganos estatales de
la Administracin Central, incluyendo tambin los actos emitidos por
rganos desconcentrados que no poseen personalidad jurdica.
El recurso jerrquico no procede contra actos provenientes
de personas pblicas no estatales ni tampoco respecto de los actos
de entidades descentralizadas, tales como las entidades
autrquicas.
A su vez, tambin es posible promover el recurso jerrquico
en el mbito de un ente autrquico o descentralizado jurdicamente,
conforme a lo prescripto por el artculo 93 RLNPA.

* Trmite del recurso jerrquico. Intervencin de la Procuracin del

Tesoro de la Nacin.
Cualquiera fuere la autoridad competente para resolver el
recurso jerrquico, ste debe tramitar en la sede del ministerio en
* Lo atinente a la posibilidad de interponer reconsideracin contra
cuyo mbito acta el rgano que ha dictado el acto administrativo (la
los actos definitivos que agoten la va administrativa.
jurisprudencia administrativa considera que debe tramitarse en la
Una vez que dentro del procedimiento administrativo se
secretara de estado en cuyo mbito se dict el acto impugnado).
dicta un acto, que causa estado o agota la instancia administrativa,
Como garanta jurdica adicional, se prescribe la
el administrado se encuentra frente a la posibilidad ejercer la opcin obligatoriedad de requerir el parecer jurdico de la Procuracin del
de promover la accin judicial o bien lo cual no implica abdicar de
Tesoro de la Nacin cuando se diera alguno de los siguientes
su ejercicio futuro plantear en sede administrativa el recurso de
supuestos:
reconsideracin o el de revisin previsto en el artculo 22 de la
- Si el recurso se hubiere interpuesto contra un
LNPA.
acto administrativo proveniente de un ministro o secretario de la
El efecto fundamental que provoca la interposicin del
Presidencia de la Nacin.
recurso de reconsideacin contra un acto definitivo que agota las
- Cuando corresponda establecer jurisprudencia
instancias administrativas es la suspensin del curso de los plazos
administrativa uniforme.
para demandar directamente al Estado en sede judicial (sin
- Cuando la ndole del inters econmico
reclamacin administrativa previa) establecidos en el artculo 25 de comprometido requiera su atencin.
la LNPA.
- Cuando el Poder Ejecutivo lo estime
conveniente.
El recurso jerrquico
El administrado tiene la carga de fundar su pretensin
impugnatoria, pero si lo hubiera hecho al promover recurso de
Dado que este recurso tiene por objeto provocar el ejercicio reconsideracin que lleva implcito el jerrquico en subsidio no es
de la potestad jerrquica y teniendo en cuenta que esta ltima es de necesario fundar nuevamente el recurso.
naturaleza tpicamente administrativa e integra la zona de reserva
Fuera de la potestad genricamente reconocida al
del Poder Ejecutivo su regulacin es materia de reglamento
administrado en todos los procedimientos de impugnacin para
autnomo y no de ley formal.
ampliar la fundamentacin de los recursos administrativos antes de
Es aqul que promueve el administrado ante el superior
su resolucin, el artculo 88 RLNPA lo faculta, en el recurso
jerrquico del rgano que dict la resolucin que se impugna.
jerrquico a mejorar los fundamentos, lo cual lleva consigo la
La resolucin de un recurso jerrquico es de incumbencia, facultad de modificar los trminos del planteo original.
en principio, del Presidente de la Nacin, lo cual no obsta que el
Poder Ejecutivo delegue transitoriamente en los ministros la facultad * Plazo para resolverlo.
de resolver determinados recursos jerrquicos o les asigne
El plazo para resolver el recurso jerrquico es de 30 das,
competencia permanente para decidirlos.
computables desde que la autoridad que deba dictar la decisin
El recurso jerrquico se presenta ante el rgano
hubiera recibido la actuaciones o en caso de haberse recibido
administrativo que dict el acto impugnado dentro del plazo de 15
prueba desde la presentacin del alegato o del vencimiento del
das a partir de la notificacin, debiendo ser elevado dentro del
plazo para hacerlo.
trmino de 5 das y de oficio al Ministerio o Secretara del cual
La decisin que se dicte puede ser expresa o tcita. En
dependa el rgano emisor del acto administrativo pertinente.
esta ltimo caso, no se exige que el administrado introduzca un
requerimiento de pronto despacho para que se produzca la
* Requisitos de carcter objetivo inherentes a su interposicin.
denegatoria tcita por silencio de la administracin. El silencia, al
No todos los actos pertenecientes al procedimiento
igual que lo que acontece en el recurso de reconsideracin no opera
administrativo resultan impugnable por va del recurso jerrquico,
automticamente, siendo un derecho que puede o no invocar el
que tiene limitada objetivamente la materia recurrible a dos tipos de particular interesado.
actos:
- Actos administrativos de carcter definitivo;
Recursos concernientes a las entidades descentralizadas
- Actos administrativos que sin ser definitivos
y a otras formas jurdicas de participacin estatal
impidan totalmente la tramitacin del recurso o la peticin del
administrado, o provocan una violacin grave y fundamental del
El fundamento de estos recursos radica en el poder de
debido proceso adjetivo que no puede ser suplida en oportunidad de tutela administrativa. Esta especie de control que procura asegurar
la decisin final del recurso.
el cumplimiento de los fines de la entidad preservando el bien
La limitacin objetiva de la materia recurrible entraa la
comn con figura a diferencia del control que dimana de la
improcedencia de impugnar, por va de este recurso, los siguientes jerarqua un poder condicionado o limitado que requiere atribucin
actos: actos interlocutorios o de mero trmite; medidas preparatorias expresa y que es de interpretacin restrictiva.
de decisiones administrativas; actos de sustancia jurisdiccional;
La tutela entraa un poder de revisin que ejerce la
actos interadministrativos; actos de objeto privado de la
administracin central sobre los actos de los rganos superiores de
administracin, sin perjuicio de la revocatoria que por razones de
las entidades descentralizadas y de los rganos de administracin
ilegitimidad o de mrito, oportunidad o conveniencia pueda disponer de las personas privadas estatales (v.gr. sociedades del Estado).
la autoridad que dict el acto o el rgano superior, de oficio o a
En atencin a la oportunidad en que se ejercita el control
peticin de parte; actos institucionales.
de tutela la doctrina italiana clsica distingui la tutela preventiva de
En lo que concierne a los actos de ejecucin o a los actos
la represiva. As, mientras a la tcnica de las autorizaciones hay que
complementarios de un acto administrativo que fuera definitivo, se
ubicarla dentro de la tutela preventiva, las aprobaciones
admite su recurribilidad en la medida que la ejecucin o
corresponden al tipo represivo. Este ltimo es precisamente el tipo
complementacin signifique la configuracin de una nueva situacin de control que ejerce la administracin central sobre los actos de los
jurdica.
rganos superiores de las entidades descentralizadas o de los

55

rganos de la administracin de sociedades estatales, cuando

resuelva los llamados recursos de alzada.
* El recurso del azada. Caractersticas generales y reglas
aplicables.
Procede contra actos administrativos definitivos o que
impiden totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del
recurrente, emanados de un rgano superior de una entidad estatal
descentralizada y se interpone para que el Poder Ejecutivo o el
ministro competente (si la respectiva facultad se hallare delegada)
proceda a revocar, modificar o sustituir, segn corresponda, el acto
administrativo recurrido.
Se trata de un recurso optativo en el sentido de que el
administrado puede elegir el camino de la accin judicial directa,
dado que el acto proveniente de un rgano superior de una entidad
descentralizada produce el agotamiento de la instancia
administrativa.
Al respecto, el RLNPA estatuye el principio de que si bien la
eleccin de la va judicial hace perder la administrativa, la promocin
del recurso de alzada no obsta a la posibilidad de desistirlo en
cualquier estado del trmite con el objeto de interponer la accin
judicial, ni impide que se articule esta ltima una vez resuelto el
recurso administrativo.
Se presenta ante el rgano superior de la entidad
descentralizada dentro de los 15 das de notificado y debe ser
elevado dentro de los 5 das y de oficio al ministerio en cuyo mbito
acte la entidad, quien ser el rgano competente para resolverlo.
Resultan aplicables las normas que rigen el recurso
jerrquico en cuanto a:
- La no exigencia de promover con carcter
previo al recurso de alzada el recurso de reconsideracin.
- El plazo de 30 das para resolver el recurso.
- No es necesaria la peticin de pronto despacho
para que se configure el silencio de la administracin o denegatoria
tcita.
- El trmite del recurso.

cese de la fuerza mayor u obra de tercero, o de acreditados los dos

ltimos supuestos.
El rgano que decide puede ser tanto el rgano que dicte el
acto como cualquier instancia jerrquicamente superior, a eleccin
del administrado pudiendo llegar hasta el Poder Ejecutivo e
inclusive, pedir la revisin de los actos de este rgano.
Otras vas administrativas
(queja, aclaratoria, rectificacin y denuncia de ilegitimidad)
* La queja.
Con el objeto de corregir los defectos de trmite y
particularmente el incumplimiento de los plazos legales y
reglamentarios del procedimiento administrativo se le concede al
administrado la potestad de acudir ante el superior jerrquico
inmediato a efectos de que ste disponga las medidas necesarias
para subsanar las anormalidades incurridas en las actuaciones.
Se trata de una va administrativa que no constituye
tcnicamente un recurso, en razn de que con ella el administrado
no pretende la impugnacin de acto alguno.
La queja cumple una doble funcin ya que no slo corrige
los defectos de los actos ya dictados sino que tambin hace posible
que el administrado disponga de un remedio frente a la mora de la
administracin con su deber de dictar el acto administrativo
pertinente, con independencia de la facultad del particular de poner
en funcionamiento el silencio o el amparo judicial por la morosidad
administrativa.
La queja constituye una reclamacin. Debe presentarse
ante el superior jerrquico inmediato, quien debe resolverla sin otra
sustanciacin que el informe que puede requerir al inferior.
No existe plazo para su interposicin, pero luego de
interpuesta, el rgano superior la resolver dentro de los 5 das de
recibida o del da en que recibiere el informe.
La decisin que se dicte es irrecurrible.

* La aclaratoria.
Se da cuando un acto administrativo que pone fin al
* Fundamentos del recurso.
procedimiento provoca una imprecisin, oscuridad o contradiccin
Cuando la entidad descentralizada hubiera sido creada por sustancial.
el Congreso en ejercicio de sus prerrogativas personales propias, el
Dado que se trata de la impugnacin de un acto
control se limita al examen acerca de la legitimidad o no del acto
administrativo no caben dudas de que se trata de un verdadero
impugnado, salvo que la ley autorizara un control amplio. Por el
recurso, aun cuando es de carcter alternativo o paralelo frente al
contrario, cuando la entidad hubiese sido creada en ejercicio de una recurso jerrquico y el de reconsideracin, como al recurso de
facultad concurrente, el control abarca tambin lo atinente a la
alzada.
oportunidad, mrito o conveniencia.
La procedencia de este recurso se debe admitir en los
En lo que concierne al alcance de la decisin que se
siguientes supuestos:
adopta en el recurso de alzada, la reglamentacin nacional
- Existencia de contradiccin en su parte
prescribe que dicha resolucin se limitar a revocar el acto
dispositiva.
impugnado, pudiendo, sin embargo, modificarlo o sustituirlo con
- Cuando la contradiccin surgiera entre la parte
carcter excepcional si razones de orden pblico lo justificaren.
dispositiva y la motivacin.
- Cuando se pretendiera suplir cualquier omisin
El recurso de revisin
sobre alguna o algunas de las peticiones planteadas.
Slo pueden impugnarse actos administrativos definitivos,
Posee un carcter extraordinario, es por tanto un recurso
debiendo interponerse ante el propio rgano que lo dict dentro del
de excepcin cuya procedencia ha de interpretarse, en caso de
trmino de 5 das de notificado el acto. Para su resolucin se aplica,
duda, en forma restrictiva.
ante el silencio de la norma, el plazo de 10 das previsto por el
Su regulacin debe ser materia de una ley y no de un
artculo 1 LNPA.
reglamento.
* Rectificacin de errores materiales.
* Procedencia del recurso de revisin.
Si el acto administrativo luce un error material o de hecho,
La LNPA requiere que se trate de un acto firme, pudiendo
inclusive errores aritmticos, el rgano administrativo puede, en
pedirse revisin en los siguientes supuestos:
cualquier instante del procedimiento, realizar la rectificacin de tales
- Cuando resultaren contradicciones en su parte
errores.
dispositiva, hyase pedido o no su aclaracin.
No existe plazo para que el interesado peticione la
- Cuando despus de dictado se recobrasen o
rectificacin, debiendo el rgano administrativo practicarla dentro del
descubrieren documentos decisivos.
plazo general supletorio de 10 das prescripto en la LNPA. La
- Cuando hubiere sido dictado en base a
rectificacin debe solicitarse al propio rgano que dict el acto.
documentos se desconoca o se hubiese declarado despus.
- Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, * La denuncia de ilegitimidad.
prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o
Tiene un doble fundamento: por una parte el derecho de
grave irregularidad comprobada.
peticin consagrado en el artculo 14 CN, y por la otra, el principio
del informalismo acogido en la LNPA.
* Plazo dentro del cual debe interponerse y rgano que lo resuelve.
Slo procede actualmente cuando se interpone un recurso
Tratndose del primer supuesto mencionado, el recurso
fuera de trmino o el administrado presente la correspondiente
debe promoverse dentro de los 10 das de notificado el acto. En los peticin, una vez vencidos los plazos para articular los recursos
dems casos, la interposicin del recurso debe llevarse a cabo
administrativos correspondientes.
dentro de los 30 das de recobrarse o hallarse los documentos, o del

56

Puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo como por

los ministros jerrquicamente inferiores. La regla es que el rgano
competente sea aquel que posea aptitud legal o reglamentaria para
resolver el recurso que formalmente corresponda.
Los rganos administrativos tienen el deber de tramitar las
denuncias de ilegitimidad, cuya admisibilidad puede, sin embargo,
no aceptarse por parte del rgano que deba resolverla, en dos
nicos supuestos: motivos de seguridad jurdica y por entenderse
que medi abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas
razonables pautas temporales.
El trmite que debe drsele a la denuncia es el mismo que
corresponda para el pertinente recurso que sustituya, no
procediendo cuando se pretendiere extinguir o modificar un acto
administrativo por razones de oportunidad, mrito o conveniencia sin
perjuicio de la potestad que en tal caso poseen, ex oficio, los
rganos administrativos.

una actividad de prestacin configura un servicio pblico (publicatio);

b). Y las notas que perfilan los caracteres de su rgimen jurdico
(regularidad, continuidad, igualdad, obligatoriedad y prerrogativas de
poder pblico). En rigor, todo servicio pblico (ya sea propio o
impropio) consiste en una prestacin obligatoria y concreta, de
naturaleza econmica-social que satisface una necesidad bsica y
directa del habitante.
La nocin de servicio pblico propio se limita a los que
presta el Estado directa o indirectamente sin que influya la forma
jurdica que posea la entidad prestataria.
Hay que advertir que, ante la insuficiencia de la iniciativa
privada, el Estado suele realizar tambin en concurrencia con los
particulares actividades de inters pblico, de titularidad privada.
En tal caso aparece una virtual coincidencia entre el rgimen del
servicio pblico propio y el que corresponde a las actividades de
inters pblico que lleva a cabo el Estado ya que, en ambos
supuestos se aplica el rgimen comn y propio de la funcin
administrativa.
Las prestaciones de la administracin o de los particulares
La categora del servicio pblico impropio permite
regidas por el derecho administrativo.
excepcionalmente extender el rgimen jurdico de dicha institucin a
determinadas actividades que prestan los particulares que
El servicio pblico
constituyen un servicio virtual u objetivo. Lo curioso es que el
servicio pblico impropio no aparece como una excepcin al
En la doctrina y jurisprudencia se fue perfilando una
principio de la titularidad privada de la pertinente actividad sino
institucin con un rgimen jurdico particular de derecho pblico,
como una mera extensin del rgimen jurdico del servicio pblico
destinada a regir las actividades de prestacin tendientes a
propio, cuya fuerza expansiva no llega, sin embargo, a producir una
satisfacer necesidades de inters general que asumi el Estado y
verdadera publicatio.
que ste pas a prestar a partir del siglo pasado, en forma directa o
La realizacin de servicio pblico est dentro de la finalidad
indirecta.
que asume el Estado a travs de la publicatio (cuando son propio o
El servicio pblico, atenindonos a una concepcin objetiva en el caso de los llamados impropios, mediante la respectiva
que se basa en la naturaleza material de la actividad, se
declaracin legal), supone siempre la observancia de reglas que
circunscribe, a una parte de la actividad administrativa del Estado
implican la obligatoriedad de la prestacin con prevalencia de la
que puede, a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de igualdad sobre la libertad.
los correspondientes cometidos a los particulares, ya fuera a travs
Los servicio pblico propios se distinguen tambin de los
de la figura de la concesin o por otros medios jurdicos. Esas
llamados servicios sociales que presta el Estado en reas tales
actividades, cuando son prestadas por los particulares, se
como la cultura, salud pblica, previsin social cuya gestin suele
encuentran regidas por un rgimen que es el comn de la funcin
encomendarse a rganos u entes administrativos sin perseguirse
administrativa, instituido para asegurar la continuidad, igualdad,
fines de lucro. Esta actuacin estatal no implica reemplazar ni
regularidad y obligatoriedad de las prestaciones que satisfacen
sustituir la iniciativa privada. En definitiva, salvo que se configure la
primordialmente necesidades pblicas.
publicatio tales actividades no son de titularidad estatal ni su
La adopcin de un criterio tcnico jurdico para caracterizar otorgamiento se rige por las reglas tcnicas de la concesin de
la nocin de servicio pblico implica que ste se traduce en una
servicio pblico ni del permiso.
actividad distinta a la regida por el derecho privado y, por lo tanto,
extraa a la esfera de libertad o franqua individual, importando la
* El acto de creacin del servicio pblico.
declaracin como pblica de una determinada funcin (publicatio) lo
El acto de creacin de un servicio pblico debe ser llevado
cual determina, a partir de ese momento, que el ejercicio de la
a cabo mediante una ley del respectivo parlamento (nacional o
correspondiente actividad es servicio pblico y pasa a ser regulada provincial) pues hay una serie de razones que afirman esta
por el derecho administrativo.
interpretacin. Si el objeto del servicio pblico se haya constituido
El requisito de la existencia de ley (formal y material) como por prestaciones de naturaleza econmica que, por principio,
presupuesto sine qua non de la configuracin del servicio pblico,
corresponden a la actividad de los particulares la asuncin legal por
puede surgir en forma expresa o tcita.
el Estado de su titularidad instituyendo un servicio pblico propio
A su vez, la circunstancia de decidir que una determinada
(publicatio) requiere el dictado de una ley formal y material, porque
actividad constituya un servicio pblico propio significa encuadrarla impone las mximas restricciones a la propiedad y libertad, que en
en el mbito del derecho administrativo, cuya titularidad, a partir de algunos casos resulta equivalente a una expropiacin. La norma
la publicatio pasa al Estado no pudiendo los particulares ejercerlo
que sujete a una determinada actividad de titularidad privada al
jure propio. Sin embargo, esa titularidad no implica que el Estado
rgimen del servicio pblico implica transformar una actividad
acta a ttulo de dueo sino como titular de la regulacin del servicio esencialmente libre en una actividad reglamentada por el Estado.
pblico que constituye una actividad de gestin privada y slo
subsidiariamente estatal.
* Competencia nacional, provincial o municipal para crear el servicio
pblico.
La llamada crisis de la nocin jurdica de servicio pblico se
La competencia para crear servicio pblico corresponde a
supona reflejada en los 3 elementos que componen el concepto
las provincias por tratarse de una atribucin inherente que ellas
tradicional de esta institucin, a saber: el fin que el servicio cumple, conservan (121 CN). Sin embargo, la creacin de servicios pblicos
la persona que lo presta y el rgimen que lo regula.
corresponder a la competencia federal o nacional cuando se trate
Ms que de una crisis del concepto cabe hablar de una
de las potestades incluidas en los distintos incisos del artculo 75
evolucin. No puede hablarse de crisis del fin que persigue el
CN. La competencia de los municipios para crear servicio pblico se
servicio ya que ste ser siempre un elemento susceptible de
circunscribe a su mbito de actuacin territorial. Y por tratarse de
ampliacin o restriccin. En lo que concierne a la persona que
entes autrquicos, la competencia debe surgir de la constitucin
atiende el servicio pblico el hecho que se admita que las
provincial o de la correspondiente ley orgnica municipal.
actividades sean prestadas por particulares jure propio fuera del
campo de las figuras tradicionales de transferencia de funciones
* El poder reglamentario en los servicios pblicos.
estatales implica una ampliacin de la institucin.
El dictado de las normas inherentes a la organizacin del
servicio pblico corresponder a al competencia del rgano
* La configuracin de un concepto sobre el servicio pblico.
legislativo cuando ello implique limitar, restringir la propiedad privada
La idea objetiva del servicio pblico se combina con dos
y las libertades fundamentales.
aspectos complementarios que permiten configurar el llamado
servicio pblico propio a saber: a). La declaracin legislativa de que * Modificacin y supresin de los servicios pblicos.

57

La potestad de regular las reglas generales organizatorias

- Sociedad del Estado.
de los servicios pblicos pertenece al rgano del cual emanaron
- Sociedad annima de participacin mayoritaria
tales reglas.
estatal.
En lo que atae a la supresin del servicio pblico rige
- Sociedad de economa mixta o sociedad
tambin el principio del paralelismo de las formas y las
annima comn.
competencias requirindose siempre una ley formal, al menos que la
creacin del servicio pblico hubiera sido depuesta por reglamento
Gestin indirecta.
delegado.
Se produce cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni
renunciar a su titularidad le encomienda a un particular, por lo
* Rgimen jurdico: reglas relativas al funcionamiento de los
comn dotado de organizacin empresaria, la prestacin de un
servicios pblicos.
servicio pblico. Son varias las formas y van desde la figura de la
No es otra cosa que un aspecto del llamado rgimen
concesin y del permiso hasta la locacin.
exorbitante o tpico del derecho administrativo, constituido por una
Por excepcin, puede darse la gestin indirecta en la
serie de prerrogativas, obligaciones y garantas. Lo peculiar, es aqu, llamada colaboracin que realizan los particulares en forma paralela
la extensin del rgimen administrativo del servicio a los particulares por participacin o por injerencia. La colaboracin por injerencia
que prestan servicio pblico.
revela la realizacin de prestacin de servicio pblico que favorecen
Este rgimen jurdico se configura, amn de las normas
a la Administracin y que los particulares llevan a cabo sin ttulo
que rigen el funcionamiento del servicio pblico, sobre la base de
legal ni acuerdo con la Administracin.
determinados principios generales del derecho.
* Naturaleza de las relaciones jurdicas entre los usuarios y las
El principio de la continuidad del servicio pblico.
entidades prestatarias.
Segn este principio el servicio pblico ha de prestarse sin
En esta materia se han sostenido dos tesis contrapuestas.
interrupciones (propia: Suministro de agua potable, luz), sin
Mientras que la concepcin privatista caracteriza a la relacin que
embargo ello no implica en todos los supuestos la continuidad fsica une al usuario con quien presta el servicio como un contrato de
de la actividad pues slo se requiere cuando sea prestada cada vez derecho privado la corriente publicista considera que tales
que aparezca la necesidad (impropia: Bomberos).
vinculaciones pertenecen siempre al derecho administrativo en
La continuidad se protege por dos medios:
virtud de la situacin estatutaria, reglamentaria o legal que rige el
- La posibilidad de que la Administracin proceda a servicio.
la ejecucin directa del servicio cuando este sea prestado por
En rigor, no es posible deslindar genricamente, para todos
particulares.
los supuestos, la situacin jurdica del usuario, cuya caracterizacin
- Por la reglamentacin del derecho de huelga en depender de los elementos que sean propios de cada relacin
los servicios pblicos esenciales. En este sentido el ordenamiento
jurdica. De este modo, la naturaleza pblica estatal de la entidad
positivo ha instituido el arbitraje obligatorio como un modo de
prestataria unida a la presencia de un rgimen exorbitante indican
solucionar los conflictos colectivos que puedan ocasionar la
que la relacin pertenece al derecho pblico (pudiendo ser tanto
suspensin, paralizacin y negacin de los servicios pblicos
contractual como reglamentaria). A su vez, la relacin entre un
esenciales (Decreto 2084/90).
concesionario privado de servicios pblicos y el usuario se rige, en
El ejercicio del derecho de huelga se
principio por el derecho privado, sin perjuicio de que corresponda al
encuentra, entonces, siempre condicionado o limitado por el bien
derecho administrativo todo lo atinente a la reglamentacin del
comn que debe marcar, a travs de la legislacin, la lnea divisoria servicio.
entre el legtimo ejercicio y el abuso del derecho.
- Relacin entre el administrador y concesionario:
La regularidad del servicio pblico.
Relacin de derecho publico administrativo y contractual.
Ser refiere a la prestacin del servicio de acuerdo a las
- Relacin entre concesionario y usuario:
reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato Distincin. Si el servicio es obligatorio para el usuario (ejemplo,
de concesin (en su caso). Es sinnimo de normatividad.
obras sanitarias) es una relacin contractual de derecho publico, en
cambio si el servicio es facultativo (telfonos, transporte) la relacin
El principio de la igualdad.
es contractual de derecho privado.
La igualdad juega como una garanta para los usuarios del
- Relacin entre concesionario y trabajador:
servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les
Relacin contractual laboral que se rige por la LCT.
dispense igual tratamiento, jurdico y econmico, sin efectuar
- Relacin entre concesionario y terceros no
discriminaciones, a menos que stas se funden en la desigual
usuarios: (proveedor). Relacin de derecho privado contractual o
condicin o situacin en que objetivamente se encuentra cada
extracontractual.
usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al
precio o tasa que perciba el prestatario. El servicio tiene que es
* La admisin de los particulares al servicio pblico.
prestado en forma general y uniforme.
El derecho a ser admitido como usuario de un servicio
pblico es consecuencia del principio de igualdad. Al conseguir la
El principio de obligatoriedad.
admisin al servicio el particular pasa a ser titular de un verdadero
Predica no slo una vinculacin entre el Estado y el
derecho subjetivo a la prestacin cuya exigibilidad puede pretender
prestatario (en los supuestos de los llamados servicio pblico
ante la Administracin o la Justicia.
impropios) sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio
para reclamar ante quienes lo prestan su realizacin efectiva.
* Retribucin de los servicios pblicos.
El principio es que todo servicio pblico sea retribuido por
La gestin de los servicios pblicos y las relaciones jurdicas
los usuarios a travs de una tasa, precio o contribucin de mejoras.
que vinculan a los usuarios.
Dichas figuras jurdicas son estudiadas principalmente por el
El proceso de nacionalizaciones de los servicios pblicos
derecho financiero o tributario.
se da a travs de la asuncin por el Estado de la explotacin
econmica de las respectivas actividades en forma directa,
* Fijacin de las tarifas: naturaleza jurdica del acto.
instituyen o, al propio tiempo, diversos monopolios legales.
La determinacin de los precios y tasas no configura un
Una vez que se ha operado la publicatio, que implica la
reglamento administrativo habida cuenta que el respectivo acto no
asuncin de la titularidad del servicio por parte del Estado, ste
integra el ordenamiento jurdico. Tampoco constituye un acto
puede organizar alguno de los siguientes sistemas de prestacin:
administrativo concreto creador de situaciones jurdicas subjetivas.
Gestin directa.
La naturaleza del acto de fijacin de tarifas es la propia de
El servicio pblico puede prestarse mediante alguno de
los actos de alcance general que, aun cuando no integran el
estos modos a:
ordenamiento jurdico se rigen en gran medida por los principios y
- Empresa sin personalidad jurdica propia.
normas aplicables a los reglamentos (v.gr. publicidad, igualdad,
- Persona pblica estatal o entidad
irretroactividad, impugnabilidad). Si los servicios se llevan a cabo en
descentralizada.
un marco de concurrencia donde su utilizacin resulta facultativa, los

58

precios pueden establecerse por va contractual si prevalece el

La incidencia de la actuacin estatal en la posicin jurdica
principio de libertad, o mediante una suerte de contrato de adhesin de los particulares o administrados puede ser positiva o negativa. En
entre el usuario y quien presta el servicio.
el primer supuesto, la actividad de la administracin o del Congreso
puede consistir tanto en la creacin ex novo de derechos, facultades
El principio de proporcionalidad tarifaria.
o poderes que hasta entonces al administrado no tena como en la
El principio suele instrumentarse mediante la clusula que supresin de las limitaciones que afectaban su ejercicio o alcance.
prescribe que las tarifas han de ser justas y razonables. En dicha
Este tipo de actos configuran la figura genrica del fomento, que es
frmula lo justo ser refiere fundamentalmente a los aspectos
una ampliacin de la esfera jurdica de los destinatarios privados y
jurdicos, es decir, al modo de aplicar las tarifas mientras que lo
se contrapone a la categora jurdica de los actos desfavorables o de
razonable se vincula al quantum de las mismas.
gravamen, que traducen un poder estatal de limitacin, imposicin o
La quiebra de este principio da pie a la impugnacin en
extincin de los derechos individuales por causa de inters pblico.
sede judicial de la respectiva tarifa o de su acto particular de
aplicacin por parte del particular afectado.
* Distincin entre poder de polica y polica administrativa.
La llamada polica administrativa se traduce,
El principio de la irretroactividad de las tarifas.
fundamentalmente, en el dictado de actos concretos. Al lado de
La aplicacin de una tarifa que imponga en forma
aquella, existe otra actividad de limitacin, extincin, etc. de
retroactiva nuevos precios o tasas sera un acto inconstitucional por derechos privados que se manifiesta a travs del poder de
cuanto privara de los usuarios de un derecho adquirido a pagar el
legislacin mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y el
valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente contenido de los derechos individuales para hacerlos compatibles
a su patrimonio.
con los derechos de otros o con los fines de inters pblico que
persigue la comunidad (poder de polica). La coaccin no integra
necesariamente la sustancia del concepto.
La actividad interventora y su incidencia sobre los derechos
privados.
* Limites de la actividad estatal limitativa de los derechos
individuales.
Es la dinmica del obrar estatal que aborda las limitaciones
Si bien se parte de una idea relativa sobre los derechos
a los derechos privados. La intervencin estatal se circunscribe al
individuales (en el sentido de que no existen derechos absolutos)
estudio de las diferentes tcnicas de limitacin de los derechos
cuyo goce y ejercicio se realiza conforme a las leyes reglamentarias,
privados por razones de inters pblico.
tanto la administracin como el Congreso no disponen de un poder
Estas ideas no pretenden ignorar que la base de nuestro
ilimitado y deben ajustar sus actos al principio de razonabilidad.
sistema constitucional se asienta en el reconocimiento y
Existen tres tipos o especies de conductas que despojan de
subsistencia previa de los derechos de libertad, propiedad e
razn suficiente a la pertinente actuacin estatal:
igualdad a favor de todos los habitantes, y que las limitaciones a
+ Irrazonabilidad en los fines perseguidos que se
estos derechos no pueden alterar el principio de razonabilidad (28
apartan de lo preceptuado en las normas de habilitacin o de los
CN) ni la esfera reservada a las acciones privadas de los hombres
principios generales del derecho.
(19 CN).
+ Desproporcin entre el objeto de la medida de
El trmino polica proviene de la voz latina politia
polica y los fines perseguidos.
reconociendo su origen en el concepto griego de la politeia.
+ Exceso de limitacin o de punicin, cuando las
Circunscripto en sus comienzos a la constitucin de la ciudad se
normas y/o medidas administrativas no guarden una adecuada
extendi ms tarde a toda la actividad estatal, con la que lleg a
proporcin con los fines que persigue el ordenamiento.
identificarse.
+ La violacin de la igualdad al introducirse en las
Durante la Edad Media, la institucin de la polica se
normas o en los actos respectivos un factor de discriminacin que
hallaba referida al buen orden que deba imponer la autoridad
atribuye a algunos, situaciones de ventajas o de gravamen que no
pblica temporal sobre la sociedad civil. No era un concepto
se conceden a otras personas que se encuentren en similares
absoluto e ilimitado.
condiciones objetivas.
A partir de la Edad Moderna se fueron abandonando las
Pero el lmite realmente fundamental al ejercicio de la
limitaciones establecidas al ejercicio del poder pblico. Luego de la potestad del Estado que reglamenta o restringe los derechos de las
Revolucin Francesa se generaliz el empleo de las tcnicas de
personas es el relativo a la finalidad que orienta la actuacin estatal,
polica. Con el proceso de codificacin, las limitaciones a los
que no es otro que la prosecucin del bien comn temporal o inters
derechos privados se cristalizaron.
pblico que instrumenta el ordenamiento objetivo.
Luego de la aparicin del Estado de Derecho se construye
Su justificacin racional reposa en el principio de la
un andamiaje jurdico de la proteccin de los particulares. Consiste subsidiariedad o suplencia.
en la instauracin de la regla de la competencia objetiva derivada de
la ley expresa, como condicin que habilita y legitima el ejercicio del * La tcnica especfica de limitacin de los derechos privados por
poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos
razones de inters pblico.
privados.
Como resultado de esa evolucin la polica, que
Limitaciones al ejercicio de los derechos.
inicialmente se limitaba a la seguridad, termin por abarcar las
En el derecho administrativo clsico se reconocan tres
limitaciones de derechos por razones de moralidad y salubridad.
clases de limitaciones que apuntan al modo y grado en que se
Con todo, este concepto clsico y limitado del poder de
afectaban lo tradicionales principios del dominio privado y segn
polica tuvo una ampliacin de su contenido, por obra de la doctrina afectara su carcter absoluto (restriccin), exclusivo (servidumbre) o
y jurisprudencia norteamericanas al incorporar tambin la promocin perpetuo (expropiacin) se perfilaban sus caractersticas principales.
del bienestar general. Esta nocin ampliatoria del contenido de la
La orientacin doctrinaria actual reserva el tipo de la
polica termina confundindose con el propio poder de legislacin
limitacin administrativa para referirse a las actuaciones cuya
incluyendo la regulacin de actividades que no son propiamente de incidencia no afecta sustancialmente al derecho subjetivo del
limitacin ni de gravamen sino de creacin o ampliacin de
particular ni su capacidad jurdica sin que acta, con exclusividad
situaciones activas favorables. Los actos de gravamen no se
sobre las condiciones inherentes al ejercicio del derecho, sin alterar
circunscriben exclusivamente a las actividades de limitacin pues,
su contenido normal.
por razones de inters pblico o de bien comn, se suele habilitar
En nuestro derecho existen tres clases de limitaciones:
por ley a la administracin para el ejercicio de potestades ablatorias
La primera, se produce cuando existiendo una
(expropiaciones y prestaciones forzosas) o bien, se delimita el
permisin libre de derecho, sea o no reglada, se condiciona su
contenido normal de los derechos (v.gr. mediante la concesin) que ejercicio mediante una autorizacin administrativa. Aqu la
es cosa distinta a la mera limitacin que hace al ejercicio de los
autorizacin opera sobre la libertad de ejercer la respectiva facultad
derechos.
o poder jurdico levantando una condicin puesta para el ejercicio o
puesta en prctica del derecho que preexiste al acto de autorizacin.
* La accin interventora del Estado. Actos de gravamen y actos
El segundo tipo de limitaciones se configura en
favorables.
aquellas circunstancias en que, hallndose la respectiva actividad

59

bajo una prohibicin relativa, la norma legal o reglamentaria admite

la posibilidad de que, excepcionalmente, para usos concretos o
perodos determinados, la administracin pueda levantar la
respectiva prohibicin. En este caso no hay derecho subjetivo que
preexiste al acto de excepcin. Para estos supuestos preferimos
seguir utilizan do el concepto jurdico de permiso.
Por ltimo, estn aquellos supuestos vinculados a
la necesidad de informar a la administracin ciertos hechos o
circunstancias o el ejercicio del derecho, a efectos de facilitar el
control por parte de los rganos administrativos.

principales la adecuacin o compatibilidad con el inters pblico o

bien comn.
Otras especies de autorizaciones.
- Autorizaciones por operacin y autorizaciones de
funcionamiento (despliegue de determinada actividad continua).
- Autorizaciones simples (otorgada en ejercicio de
una norma policial) y operativas (procuran orientar o encauzar la
actividad privada hacia la realizacin de planes, programas o
proyectos regionales o sectoriales previamente definidos).
- Autorizaciones personales (otorgada en atencin
a las condiciones personales) o reales (dada en atencin a la cosa u
objeto que constituye el objeto o contenido de aquella).

Delimitaciones al contenido normal de derechos privados.

La delimitacin acta directamente sobre el contenido
normal del derecho, definiendo el mbito de lo lcito y recortando los
poderes jurdicos del titular cuyo derecho no se reputa ya existente. * Concesin y licencia.
Toda concesin es constitutiva de derechos e implica que la
Indemnizacin por daos provocados por limitaciones y
administracin transfiere a un particular una atribucin que le
delimitaciones.
pertenece jure propio.
Las limitaciones no son indemnizables. Hacen excepcin a
Aun dentro de la tcnica concesional la figura de la licencia
esta regla los daos provocados por la ejecucin del acto
no trasunta per se una vinculacin contractual ni la idea de
administrativo que la impone o cuando el ataque que se infiera al
monopolio o exclusividad total o parcial de un servicio, ni tampoco
derecho de propiedad sea sustancial. Igual solucin corresponde
las clsicas clusulas de reversin o de rescate que son propias de
aplicar para las delimitaciones que definen el contenido normal de
la concesin. Reporta, adems, la ventaja de generar relaciones
los derechos privados, sin perjuicio de la responsabilidad estatal que bilaterales de inmediato, haya o no reciprocidad, sin necesidad de
pudiera corresponder por cambio del derecho objetivo, de darse las formalizar un contrato de concesin. El derecho del licenciatario
circunstancias y los requisitos que la tornan procedente.
constituye un derecho ex novo que nace con el acto administrativo
de otorgamiento, lo que hace que la licencia sea siempre
* Las limitaciones al derecho de propiedad en inters pblico:
constitutiva de derechos y no declarativa, como es la autorizacin.
restricciones y servidumbres.
Mientras la figura de la restriccin administrativa se ajusta
* Las cargas pblicas: prestaciones personales y reales.
al concepto de limitacin en la medida que fija los lmites al ejercicio
Entre las medidas de gravamen se encuentran las
normal del derecho de propiedad la servidumbre se acerca ms a la prestaciones forzosas que pueden imponer las leyes, con carcter
de las delimitaciones al implicar un desmembramiento aun cuando general, en inters de la Nacin o para satisfacer indispensables
parcial del dominio a favor de terceros. Sin embargo, la diferencia necesidades pblicas denominadas comnmente cargas pblicas.
con la delimitacin est dada porque esta ltima define o recorta el
Las cargas pblicas personales requieren, en la mayor
contenido del derecho sin que se generen derechos a favor de otros parte de las veces, de un acto administrativo de determinacin del
particulares o administrados, salvo la legitimacin que stos puedan sujeto particular obligado a cumplirla.
tener, en los respectivos ordenamientos, para reclama en justicia su
Las prestaciones obligatorias de carcter real pueden ser
cumplimiento.
tributarias o extratributarias (estas ltimas no son comunes en
Las restricciones administrativa al incidir solamente en el
nuestro derecho).
ejercicio normal del derecho, obligan al propietario a cumplirlas sin
La doctrina ha subrayado la necesidad de que la imposicin
que ste pueda reclamar indemnizacin alguna. En cambio, las
de cargas pblicas cumpla una serie de requisitos tales como: el
servidumbres administrativa aparejan, por principio, la obligacin de principio de legalidad formal, el principio de igualdad y su
indemnizar a quien resulte afectado por su imposicin habida cuenta transitoriedad o duracin temporaria.
que provoca una situacin de sacrificio patrimonial.
* Imposicin de deberes en sentido estricto.
* Las limitaciones y las tcnica autorizatorias. Autorizacin y
Mientras la obligacin nace de la relacin jurdica y
permiso.
encuentra su contrapartida en el derecho subjetivo de otro sujeto, el
Tanto la autorizacin como el permiso o la licencia
deber opera en direccin genrica, teniendo su origen no en una
significan la facultad que se atribuye a alguien para hacer alguna
relacin sino en la potestad de la administracin. En tales casos los
cosa.
particulares no tienen ante s a un sujeto que pueda reclamarle
La idea comn sobre la que reposan ambos conceptos es
directamente la ejecucin de su deber sino que estarn ante un
la de un acto administrativo que levanta una condicin puesta al
poder que acta en garanta del cumplimiento efectivo del deber,
ejercicio de una actividad privada. La distincin viene dada, en
mediante la aplicacin de sanciones.
cambio, por la circunstancia de que mientras en la autorizacin la
La figura que reviste mayor inters es la de los deberes que
actividad no est prohibida, habiendo muchas veces un sujeto que
se imponen por decisiones administrativa concretas en base a una
posee un derecho preexistente cuyo ejercicio se halla subordinado
previa habilitacin legal.
al cumplimiento de las condiciones establecidas en las leyes o
La orden, aun cuando su posibilidad debe encontrarse
reglamentos, en el permiso se trata siempre del otorgamiento de un siempre configurada por la ley, tiene como presupuesto una previa
derecho nuevo al particular, que configura una excepcin a una
situacin de libertad del destinatario. Esa libertad viene a excluirse o
prohibicin impuesta por una norma de polica en forma preventiva. relativizarse a travs de la orden de manera positiva (prescripciones
En este ltimo caso, la Administracin Pblica tiene el deber de
que imponen conductas activas) o de un modo negativo
comprobar que el ejercicio de la actividad prohibida no afecta el
(prohibiciones que imponen conductas omisivas). Las ordenes
inters pblico o el bien comn.
pueden ser individuales o generales y tienen por objeto una
situacin concreta y no permanente, es decir, que no integran el
Autorizaciones regladas o discrecionales.
ordenamiento jurdico.
Frente a un pedido del administrado tendiente a obtener el
Las ordenes tambin se clasifican, en punto a su
levantamiento de una condicin puesta al ejercicio de un derecho, la funcionalidad en preventivas (destinadas a evitar peligros, perjuicios
administracin puede hallarse obligada a otorgar la pertinente
o riesgos en la realizacin de actividades privadas), directivas
autorizacin, o bien puede disponer de poderes discrecionales en
(procuran encauzar las actividades privadas dentro de determinados
punto a emitir el respectivo acto. En el primer supuesto se trata de planes) y represivas (procuran eliminar una situacin contraria al
una actividad reglada, donde el comportamiento esencial de la
inters pblico o ilegal ya producida o sus efectos).
administracin est determinado.
En el otorgamiento de la autorizacin, el poder discrecional * El principio del favor libertatis y la necesidad de respaldo
ha de ejercerse sin violar los lmites sustanciales y formales
normativo para establecer actos de gravamen sobre los particulares.
establecido por el ordenamiento jurdico, siendo uno de los
Este principio veda el uso indiscriminado y discrecional de
medidas que afecten la libertad individual en perjuicio de los

60

particulares cuando la administracin o la ley pudieran utilizar otros

medios menos onerosos o perjudiciales a los derechos e intereses
de las personas para alcanzar la finalidad en cada caso perseguida
y obliga a resolver, a favor de la libertad, cualquier duda
interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicacin de la
limitacin o delimitacin de derechos.
En garanta de las libertades fundamentales de las
personas y del derecho de propiedad, se requiere que la medida
limitativa de la administracin cuente con un respaldo legal
inexcusable para fundar su legitimidad.

La relacin jurdica que vincula al administrado con la

Administracin Pblica en materia de promocin industrial es
evidentemente bilateral, tanto en la formacin como en sus efectos.
* La distribucin constitucional de competencias relativa a la accin
interventora del Estado.
El principio de supremaca de la legislacin federal o
nacional que aparece potenciado con la reserva de facultades
exclusivas expresamente enumeradas, representa una importante
limitacin al poder dispositivo de las autonomas provinciales.

En las llamadas potestades ablatorias, lo que se opera es

una eliminacin total o parcial del derecho del administrado.

Poderes implcitos y poderes inherentes o resultantes.

Es necesario advertir la configuracin de dos clases de poderes que
deben jugar funcionalizados con los atribuidos o delegados
* La tcnica de los actos favorables: el fomento.
expresamente al gobierno federal. El artculo 75 inciso 32 CN
Mediante la tcnica de los actos favorables la accin
prescribe una delegacin genrica a favor del Congreso para hacer
interventora de la administracin viene a producir una suerte de
todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en
ampliacin del status jurdico del particular.
ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por
El concepto de fomento reposa sobre la idea de la
la CN al gobierno de la nacin. Esta clusula se refiere a los
conveniencia de que el Estado proteja o promueva determinadas
llamados poderes implcitos del Congreso, que son aquellos que
actividades que realizan las personas fsicas o jurdicas con la
surgen por implicancia o extensin de las competencias
finalidad mediata de procurar que, mediante la concrecin de dichas expresamente atribuidas. El otro tipo de poderes son los poderes
actividades resulte un beneficio a la comunidad.
inherentes o resultantes que derivan de las competencias propias de
El fomento (actividad de promocin), tanto como la polica
la naturaleza y fines de un rgano o institucin determinada.
(actividad de gravamen) y el servicio pblico (actividad de
prestacin), caracterizan la intervencin subsidiaria del Estado,
Los poderes atribuidos a las provincias.
tratndose de una actividad estatal que ampla los derechos de las
La competencia atribuida por el artculo 121 CN a las
personas fsicas o jurdicas, tcnica que puede extenderse tambin provincias no significa reconocerles a stas poderes inherentes que
a las entidades estatales, ya fuere que tengan condicin jurdica
puedan hallarse en pugna con los poderes delegados en forma
pblica o privada.
expresa o implcita, ni con los poderes inherentes propios del
El fomento aparece como una ayuda, un estmulo,
gobierno federal. Se refiere, en rigor, a los poderes (sean
tendiente a que los particulares puedan realizar sus propias
concurrentes o resultantes) que conservan, es decir, a los que no
finalidades comerciales o industriales.
han sido objeto de atribucin exclusiva al gobierno federal o bien,
que la CN les ha atribuido en forma excluyente (5, 122 y 123 CN) o
Los medios de fomento.
concurrente (125). En otros trminos, cuando el Congreso o el
Se trata de actos propios de la justicia distributiva ya que el Ejecutivo (a travs del ejercicio del poder reglamentario) hagan uso
incentivo que se procura con el fomento se concreta en la
de alguno de los poderes que emergen de su competencia
adjudicacin o distribucin de ventajas de ndole honorfica o
constitucional (sean exclusivos, implcitos o inherentes) tal
econmica que pertenecen a los llamados bienes comunes.
normacin tendr prevalencia sobre la que puedan realizar las
Entre los medios que tienden a estimular la actuacin de
provincias en el ejercicio de los poderes concurrentes que han
los particulares, se encuentran los denominados honorficos cuyo
conservado conforme el artculo 121 CN. De este modo adquiere
sentido acaso ms trascendente consiste en generar el
sentido la clusula de supremaca del artculo 31 CN y su funcin de
perfeccionamiento individual de quien alcanz la distincin, el
garanta.
premio, la condecoracin o la ms alta calificacin en un examen,
La CSJN ha establecido los lmites entre los poderes
cuyo fundamento radica en el beneficio social que ello reporta.
federales y los provinciales pudiendo sealarse entre los poderes
Los medios de fomento tambin pueden revestir naturaleza que ha quedado bajo la reserva exclusiva de las provincias los que
econmica ya sea que consistan en prestaciones in natura o
conciernen: al dictado de sus propias constituciones y al
materiales, o en ventajas financiera o dinerarias. Estos ltimos,
establecimiento de sus propios regmenes municipales; la
pueden ser directos como los anticipos o prestamos, primas,
administracin de la justicia local y los cdigos de procedimientos;
subsidios, subvenciones y reintegros o reembolsos aduaneros, o
las instituciones de derecho pblico interno como el poder de polica
bien, indirectos como las exenciones o desgravaciones impositivas o local.
la admisin temporal de mercaderas exentas de derechos de
importacin para su elaboracin con destina a la importacin, donde
no se opera ningn desplazamiento patrimonial por parte de la
Los nuevos entes regulatorios.
administracin.
La doctrina suele distinguir respectivamente el subsidio, la
Aparecen, en forma contempornea a la privatizacin de la
prima y la subvencin. El primero consiste en un desembolso
gestin de los servicios pblicos, los marcos regulatorios de cada
dinerario peridico fundado en la ley o en un contrato administrativo una de las actividades, junto a los entes creados por el Estado para
que genera un derecho subjetivo a su percepcin mientras que la
aplicar esas regulaciones y entender, en una especie de instancia
prima carece de dicha periodicidad. A su vez se ha sostenido que la administrativa de naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se
prima se diferencia de la subvencin en que el otorgamiento de esta suscitan entre las empresas concesionarias o licenciatarias de los
ltima resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza servicios y los usuarios.
del particular subvencionado.
Los entes regulatorios del gas (ENARGAS), electricidad
(ENRE) y agua (ETOSS) han sido creados por leyes (24076, 24065
El fomento de las industrias.
y 23696 respectivamente), mientras que la CNC comunicaciones,
Promocin y proteccin son dos formas distintas de realizar lo fue por un decreto del Poder Ejecutivo (el 1185/92).
el fomento. De este modo, el fomento de las industrias puede
La condicin jurdica de estos entes es la propia de las
abarcar tanto medidas de promocin como aquellas ventajas que
entidades autrquicas pues se trata de descentralizaciones jurdicas
encuadran en el concepto de proteccin industrial.
del Estado que participan de la naturaleza pblica de ste,
Tal es la orientacin que fluye de la ley de promocin
perteneciendo, en realidad, a su organizacin administrativa pese a
industrial 21608 donde se emplea el trmino promocin como
su personalidad diferenciada.
equivalente a fomento.
El examen del rgimen organizativo y de control de los
El concepto de actividad industrial se convierte en el
entes regulatorios revela que: persiguen fines estatales; poseen
presupuesto bsico objetivo para el acceso a los beneficios de
recursos asignados o un patrimonio de afectacin para el
fomento.
cumplimiento de las finalidades que se le asignan; se aplica el
rgimen de control estatuido para el sector pblico y existe la
posibilidad de interponer el recurso de alzada contra las decisiones

61

de sus rganos superiores. Esto demuestra que los entes

regulatorios constituyen entidades autrquicas que actan en el
marco de la organizacin administrativa del Estado, hallndose
sometidos al poder de tutela del Poder Ejecutivo, los ministros o los
secretarios competentes.
* Configuracin de los fines y objetivos que persiguen y su
interpretacin.
Los respectivos ordenamientos establecen los distintos
fines especficos que persiguen las regulaciones, que configuran y
delimitan la competencia de los entes regulatorios conforme al
principio de la especialidad.
En el caso de ENARGAS, la ley 24076 prev los objetivos
de proteger adecuadamente los derechos de los consumidores;
promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda de
gas; propender a una mejor operacin, confiabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminacin y uso generalizado de los servicios;
regular las actividades del transporte y distribucin de gas;
incentivar la eficiencia en el transporte, almacenamiento, distribucin
y uso del gas; incentivar el uso racional del gas; etctera.
El ENRE, ley 24065, tiene como objetivos proteger
adecuadamente los derechos de los usuarios; promover la
competitividad; promover la operacin, confiabilidad, igualdad, libre
acceso, no discriminacin y uso generalizado; regular las
actividades de transporte y distribucin; incentivar el abastecimiento,
transporte, distribucin y uso eficiente; alentar la realizacin de
inversiones privadas; etctera.
El decreto 1185/90 (CNT) refiere a los objetivos de
asegurar la regularidad, continuidad, igualdad y generalidad de los
servicios; la promocin del carcter universal del servicio bsico
telefnico a precios justos y razonables; lograr una competencia leal
y efectiva.
El decreto 999/92 regula las aguas potables y desages
cloacales.
Los entes regulatorios no se limitan slo a la tutela de los
usuarios ni a ejercer su representacin. Su funcin bsica consiste
en lograr una integracin adecuada entre los fines e intereses en
juego y contribuir, de ese modo, a que se alcance la armona social,
mediante procedimientos incluso innovadores, como el de las
audiencias pblicas.
* Naturaleza de la competencia de los entes regulatorios.
Delegacin y subdelegacin.
Conforme al principio de especialidad, el mbito de
actuacin del rgano administrativo se encuentra previamente
acotado por la norma (especialmente por su fin) y no puede ser
extendido por la mera voluntad del agente pblico.
A los entes les est vedada la imposicin de cargas o
gravmenes no previstos en los pliegos o en las clusulas del
contrato de concesin (o en la licencia), como tambin de
obligaciones a cargo de usuarios o terceros, la asuncin de
competencias que corresponden a otros poderes del Estado, el
establecimiento de tasas sin base legal, etctera.
La interpretacin de las normas atributivas de competencia
no puede contrariar la regla de la especialidad ni sus limitaciones.
La delegacin normativa es procedente tratndose de
materias de naturaleza administrativa con los lmites que la
jurisprudencia de la CSJN ha establecido de hecho para la
procedencia de los reglamentos delegados. La delegacin de
facultades en la sede administrativa del ente se encuentra
expresamente autorizada por los distintos ordenamientos
regulatorios no as, la subdelegacin que, en principio, no procede,
salvo texto expreso.

Dos preceptos constitucionales dan a la libertad un carcter

institucional bsico: el artculo 19, que contiene el principio de
legalidad; y el artculo 28 que contiene el principio de razonabilidad.
El principio de razonabilidad, abarcativo de la
proporcionalidad que debe existir entre las medidas que traduce la
potestad y los hechos que la determinan comprende, sobre todo, la
exigencia de que los fines invocados para desencadenar las
medidas aplicativas sean razonables en funcin de los elementos
causales y en cuanto no impliquen discriminacin para quienes se
encuentren en similares condiciones.
* Los rganos directivos.
La direccin y administracin se hallan a cargo de
organismos colegiados que, al igual que en las sociedades
annimas, reciben el nombre de directorios. Las personas fsicas
que desempean la titularidad de estos rganos se encuentran
sometidas al rgimen de incompatibilidades de la funcin pblica sin
perjuicio de las normas especiales de cada rgimen.
Entre los temas concernientes a la composicin de los
rganos directivos de los entes regulatorios hay dos aspectos que
se destacan por su trascendencia: la especializacin tcnica exigida
y la independencia funcional.
Respecto de la idoneidad, existen prescripciones
que disponen que la designacin de los miembros de los directorios
de los entes regulatorios slo pueden recaer en personas con
antecedentes tcnicos y profesionales en la materia.
En lo que atae a la independencia funcional y a la
imparcialidad, la principal garanta es la de estabilidad o
inamovilidad de los directivos y, en segundo lugar, lo concerniente a
los mecanismos de designacin y representacin.
* Control administrativo y judicial.
Control administrativo. El recurso de alzada.
Salvo las soluciones contempladas expresamente en los
marcos regulatorios se aplican, por regla general, la LNPA y su
reglamentacin. Por eso resulta congruente con este principio la
procedencia optativa del recurso de alzada.
En las decisiones de naturaleza jurisdiccional, el control
que el Poder Ejecutivo puede hacer sobre los entes se limita a los
supuestos previstos en el artculo 99 del RLNPA (manifiesta
arbitrariedad, grave error o gruesa violacin del derecho). La
presentacin del recurso suspende el curso de los plazos
establecidos en el artculo 25 LNPA para la impugnacin judicial.
El sistema de audiencias pblicas.
Est contemplado en los marcos regulatorios del Gas y de
la Electricidad.
Con este procedimiento se procura no slo poner en
conocimiento de terceros interesados una cuestin vinculada a la
violacin de la ley, los reglamentos administrativos o los trminos de
una habilitacin sino tambin cuando se trata de materias relativas a
la conveniencia y necesidad de servicios de transporte y distribucin
o bien, para resolver conflictos donde se ventilen cuestiones
contrarias a los principios de libre competencia, abuso de
situaciones derivadas de un monopolio natural o de posiciones
dominantes en el mercado.
Se aplica en todos los procedimientos concernientes a las
audiencias pblicas la garanta del debido proceso.

Control judicial.
La actividad administrativa y reglamentaria de los entes
regulatorios se encuentra sometida al control de los jueces, sin otra
condicin constitucional que exista causa o controversia, adems de
* Las potestades de los entes regulatorios.
todos los requisitos procesales que establece la legislacin para
Toda potestad produce una modificacin o cambio que
acceder a la instancia judicial. Se trata de un control judicial pleno
repercute sobre los particulares y en la medida que pueda generar
con amplitud de debate y prueba conforme los principios sentados
cargas, obligaciones o, en general, actos de gravamen requiere,
por la CSJN.
como fundamento de la competencia habilitante, la existencia de
En esta materia algunos regmenes regulatorios distinguen
una norma expresa de atribucin.
dos vas de procedimientos de impugnacin (Gas), en los dems
Diversos principios generales juegan el papel de lmites de casos habr que estarse a las soluciones normativas que brinda
la potestad y del ejercicio de los poderes que derivan de ella. Por de cada ordenamiento especial, rigiendo a falta de ellas, las normas
pronto, al nacer las potestades del ordenamiento no pueden
generales que regulan la impugnacin judicial de los actos
configurar poderes indeterminados o absolutos, que coloquen a las administrativos.
personas en una situacin de sujecin indefinida ni absoluta. Tales
poderes atentaran contra el principio de la libertad frente a los
poderes pblicos.

62

Los marcos regulatorios de los servicios pblicos y la insercin

En principio, las tarifas deben retribuir todos los costos
de la tcnica contractual.
reales del servicio ms una utilidad razonable. En la actualidad, la
mayor parte de las frmulas tarifarias contienen, bsicamente,
La actividad regulatoria de la economa es
cuatro elementos, a saber: costos de explotacin; amortizacin de
fundamentalmente actividad legislativa o reglamentaria. En la
activos; un factor de rentabilidad de la inversin (que puede estar
actualidad se viene sosteniendo que la regulacin econmica tiene implcito cuando la tarifa es mxima); e impuestos, tasas y dems
un nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre otras, la
gravmenes fiscales.
funcin de estimular y proteger la libre competencia en beneficio de
Electricidad (Ley 24065)
los consumidores.
Las tarifas debern posibilitar una razonable tasa
El sentido actual que asume la regulacin econmica no
de rentabilidad. Las tarifas deben ser aprobadas por el ENRE
implica que el Estado abdique de las otras finalidades bsicas
Gas (Ley 24076)
establecidas en los diferentes marcos regulatorios. Estas finalidades
Las tarifas sern el resultado del precio del gas en
se centran en los aspectos siguientes:
el punto de ingreso al sistema de transporte, la tarifa de transporte y
- asegurar la estabilidad de los suministros;
la tarifa de distribucin.
- alcanzar grados ptimos de eficiencia y calidad
Telfonos
de los servicios;
El sistema tarifario faculta a la sociedad
- proteger las libertades de los usuarios.
licenciataria a realizar la actualizacin peridica de la tarifa aplicable
El objeto de la regulacin econmica se circunscribe a las
a la toma de posesin, segn la evolucin mensual de los ndices de
actividades vinculadas a la satisfaccin de necesidades cuyo
precios al consumidor entre el mes anterior a la toma de posesin y
rgimen de prestacin aparece regulado por el derecho pblico. Se el mes anterior al de aplicacin de la tarifa.
trata de los servicios indispensables que se satisfacen a travs de
Agua potable y desages cloacales (Decreto 999/92)
prestaciones de naturaleza econmica.
Los precios y las tarifas tendern a reflejar el costo
econmico de la prestacin de los servicios incluyendo el margen de
* El contenido bsico de los marcos regulatorios.
beneficio del concesionario e incorporando los costos emergentes
El conjunto de normas aplicables a un determinado sector
de los planes de expansin aprobados.
ha recibido el normen juris de Marco Regulatorio.
Los marcos regulatorios de los servicios pblicos han
El principio del equilibrio econmico-financiero de la concesin y su
enfocado la respectiva ordenacin sectorial en los siguientes
proyeccin
aspectos:
al derecho del concesionario a la modificacin tarifaria.
Fijacin de los objetivos de poltica general
Todas las tcnicas correctoras de los desequilibrios
que no son otros que los fines que persiguen los marcos
econmicos-financieros no juegan, en principio, para la resolucin o
regulatorios de cada sector.
extincin de la relacin contractual (entre el Estado y el licenciatario
Ordenacin de los requisitos subjetivos
o concesionario) sino para mantener inalterada la ecuacin
inherentes a las empresas que prestan el servicio o actividad.
econmico financiera del contrato.
Regulaciones genricas y sectoriales
La superacin del principio de riesgo y ventura en los
aplicables a la actividad prestacional. Este es el ncleo central de la contratos administrativos implica que el contratista privado asume
slo los riesgos propios y normales de su gestin, quedando a cargo
regulacin y comprende:
de la Administracin todos aquellos riesgos que le son ajenos, ya
declaracin legal
provengan de actos o hechos del propio Estado o de caso fortuito o
de publicatio de cada actividad,
procedimiento para de fuerza mayor.
La teora del contrato administrativo ha tenido un
acceder a la habilitacin,
normas de calidad desarrollo considerable, abastecindose, en principio, de sus
propias formulaciones, lo cual no impide la formulacin analgica de
tcnica de los servicios o productos,
las reglas y principios del derecho civil o comercial.
principios del
En el contrato administrativo pueden producirse
sistema tarifario,
desequilibrios que afectan las bases de lo acordado o la llamada
prescripciones
ecuacin econmico financiera del contrato. Tanto la doctrina como
sobre procedimientos y control judicial,
la jurisprudencia advirtieron que esa alteracin del equilibrio de las
prestaciones poda provenir de actos propios del Estado cuando
* El sistema tarifario.
modificaba unilateralmente el contrato en ejercicio de la potestas
En materia tarifaria los marcos regulatorios fija, por lo
general, los principios aplicables por cuyo medio los concesionarios variandi, y que esta circunstancia tena que incidir en la extensin y
alcance de la compensacin, la cual no deba limitarse a una ayuda
o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una utilidad
o subsidio para morigerar las prdidas del contratista (como
razonable, media en trminos de eficiencia comparativa.
Frente a la cuestin que plantea el ejercicio de la potestad aconteca al aplicar la teora de la imprevisin) sino en una
reparacin integral de la ecuacin.
tarifaria por el concesionario, se ha sostenido que ste carece de
Si sobre el contratista pesa la carga de tener que
derecho subjetivo tanto a una determinada tarifa como al ejercicio
del poder tarifario, reconocindole como nico derecho el relativo al ampliar sus prestaciones por la modificacin contractual que
mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato de disponga unilateralmente la administracin, o bien de cumplir el
contrato pese al cambio producido en las circunstancias
concesin.
originariamente convenidas y previstas, ya sea a causa del lea
La condicin jurdica de la tarifa y el poder del
administrativa provocada por hechos del propio Estado o provenga
concesionario para fijarla conforme a las clusulas del contrato de
de un lea que tenga su origen en la economa general, resulta justo
concesin es algo que no corresponde establecer a priori ni en
otorgarle una compensacin que le permita continuar en la
forma dogmtica pues todo depender, en definitiva, de los
ejecucin del contrato.
ordenamientos jurdicos (general y sectorial). Estos ordenamientos
La materia de la justicia contractual se resuelve
pueden establecer que la tarifa constituya un acto de alcance
casi siempre por aplicacin de principios propios de la justicia
general, o bien, atribuir el poder de su fijacin al concesionario en
forma automtica (cuando se cumplen ciertos parmetros) o dentro conmutativa. Se ha de estar a la igualdad estricta de las
prestaciones recprocas
de un mximo acordado para estimular la eficiencia. Por lo dems,
si la tarifa tiene base contractual, el concesionario posee un derecho
Peculiaridades de las principales tcnicas que garantizan el
subjetivo que le acuerda legitimacin para demandar la proteccin
equilibrio financiero del contrato.
judicial, derecho este que incluye la posibilidad de obtener las
Las modificaciones que directamente o en forma unilateral
medidas cautelares del caso.
puede introducir la Administracin en el objeto del contrato generan
El acto de fijacin tarifaria no constituye un reglamento en
el consecuente derecho del contratista a ser compensado de todas
razn de no integrar el ordenamiento jurdico.
las consecuencias econmicas que generan tales modificaciones.
El hecho del prncipe concierne a medidas que no tienen
Las frmulas tarifarias previstas en los ordenamientos sectoriales y
por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria, pero
contratos de concesin.

63

que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su

cumplimiento sea ms oneroso. Es un supuesto de responsabilidad
extracontractual.
Para que el contratista pueda invocar el hecho del
prncipe para obtener el reajuste del contrato afectado por un lea
de esa naturaleza, se requiere que la medida general sea de ndole
econmica-financiera; provoque una excesiva onerosidad; sea
imprevista y exceda el lea normal del contrato; exista una relacin
de causalidad entre la medida y la alteracin de la ecuacin del
contrato; y que el dao sea cierto y especial, en el sentido de que
afecte ms intensamente al contratista que al resto de las personas
a quienes se impone la medida.
La teora de la imprevisin tiende a compensar la excesiva
onerosidad sobreviniente en la prestacin a cargo de una de las
partes del contrato, provocada por un cambio imprevisto producido
en las circunstancias que constituyeron la base del contrato. En el
derecho pblico se sostiene la necesidad de que concurran
simultneamente los siguientes requisitos: excesiva onerosidad; que
ella sea sobreviniente; se trate de un lea econmica y no de un
lea administrativa; el acontecimiento que provoca el desequilibrio
no sea normalmente previsible sino de carcter extraordinario y
ajeno a la voluntad del contratista; no haber suspendido el
contratista la ejecucin del contrato; que se opere un trastorno o
quebranto en la ecuacin del contrato.
La aplicacin de la teora de la imprevisin puede
ser invocada tanto por el contratista como por la administracin, y no
se traduce en una compensacin integral sino en una ayuda por la
cual se distribuye el lea econmica entre ambos.
El principal efecto de la teora de la imprevisin
radica en la revisin del contrato.
La llamada revisin de precios o rgimen de mayores
costos se traduce en el grado ms alto de proteccin de los
derechos de quienes contratan con la administracin, compensando
las variaciones de costos que ocurren durante la ejecucin del
contrato sin reparar en que stos sean o no imprevisibles.

La reversin de los bienes del concesionario no puede

considerarse una clusula implcita del contrato de concesin o
licencia, ya que la voluntad de perder el dominio no se presume
(como en general la renuncia de derechos) y toda clusula de
renuncia al derecho de propiedad es de interpretacin restrictiva.
Para Cassagne, el rescate requiere siempre base legal y
contractual que asegure, adems, el cumplimiento de todas las
garantas inherentes a la propiedad (17 CN) ya que, en el fondo,
constituye un sacrificio al particular impuesto por causa de utilidad
pblica (la reorganizacin del servicio).
La desregulacin.

El abandono del modelo intervencionista diseado para

satisfacer los fines perseguidos por el llamado Estado Benefactor ha
generado la necesidad de proceder a un amplia desregulacin de
actividades asumidas por el Estado como cometidos propios y a la
eliminacin de una serie de barreras que impedan que los
particulares ejercieran libremente sus profesiones y diversas
actividades de naturaleza industrial o comercial.
El dictado del decreto 2284/91 constituye un fenmeno
indito en la poltica desregulatoria nacional ya que el Estado nunca
haba revisado in totum las sucesivas leyes que establecieron
restricciones al comercio, la industria y las profesiones liberales ni,
menos aun, sancionando la derogacin, prcticamente, en bloque
de una serie de regulaciones que no responden ya al modelo del
Estado subsidiario.
Lo realmente tpico de este proceso de desmontaje de las
regulaciones existentes consiste en la derogacin de las respectivas
normas y la extincin de los rganos o entes interventores se
consuma a travs de una operacin nica y de complejidad tcnica
que se instrumenta en un Decreto del Poder Ejecutivo con rango
de ley mediante un conjunto de medidas simultneas cuyo
fundamento se basa en el estado de necesidad pblica.
Las razones que fundamentan el dictado del D. 2284/91
El concesionario o licenciatario posee el derecho de exigir a puede considerarse que configuran el estado de necesidad
la administracin concedente el restablecimiento de la ecuacin
requerido para el dictado de un decreto de necesidad y urgencia.
econmico-financiera del contrato ya sea a travs de una
Esa configuracin responde a un doble juego de circunstancias: la
indemnizacin o compensacin (en principio integral) o bien,
necesidad notoria de desregular la economa para superar la grave
mediante la modificacin de la tarifa que rige la concesin o la
crisis econmica que sufra el pas, y esa necesidad precisaba ser
licencia o el otorgamiento de subvenciones.
llevada a cabo mediante una norma de sancin nica y de
aplicacin simultnea ajustada a los lineamientos de la poltica
* Tcnicas y principios de interpretacin de los marcos regulatorios legislativa del Congreso. La desregulacin aparece como razonable
y actos de aplicacin.
y proporcionada. El cuadro de los requisitos que necesitan reunirse
- La interpretacin integrativa de los fines u
a priori para la justificacin de la emisin de un decreto de
objetivos fijados en los marcos regulatorios para la proteccin de los necesidad y urgencia se cierra con la configuracin de la urgencia.
usuarios.
Este es el aspecto que en mayor medida debilita la
- Flexibilidad de la interpretacin en el mbito de la constitucionalidad del D. 2284/91 ya que no resulta fcil justificar la
regulacin econmica y contratos de concesin o licencia.
premura en desregular la economa por decreto sin aguardar la
- Carcter restrictivo de las actuaciones pblicas
decisin parlamentaria.
que limitan las libertades econmicas.
* Sentido de la desregulacin y subsistencia del poder de polica.
* Las sanciones previstas en los marcos regulatorios.
La finalidad de proteger y estimular el marco de libertad
Las infracciones o el incumplimiento de las leyes o
indispensable para que pueda funcionar una economa de mercado
reglamentos, as como de los contratos de concesin o licencia se
sobre la base del papel subsidiario del Estado es la principal
encuentran regulados de distinto modo conforme al tipo de cada
justificacin y fundamento del decreto desregulatorio.
sancin. Cuando las sanciones, por su carcter retributivo o
El proceso desregulatorio no implica que el Estado abdique
represivo poseen naturaleza penal administrativa se aplican todos
de dictar aquellas normas de limitacin que pertenecen al llamado
los principios propios del derecho penal sustantivo (legalidad,
poder de polica, con el objeto de alcanzar la compatibilidad de los
tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, non bis in idem).
intereses y derechos privados con el bien comn o inters general.
En los marcos regulatorios no se han tipificado sanciones
La desregulacin entonces no es un fin en s misma, sino
especficas para los prestadores de los respectivos servicios, lo que un punto de partida tendiente a reinstaurar el principio de libertad y
implica una remisin a los contratos de concesin o licencia,
la transparencia de losa mercados, a partir del cual los particulares
efectuada expresamente en algunos casos y en otros en forma
deben ajustar su actuacin a la prctica de las libertades, trabajar y
implcita, aunque el vaco legal fue cubierto posteriormente por la
bregar efectivamente por sus derechos sin aguardarlo todo del
reglamentacin.
Estado, cuya funcin tiene que limitarse al papel de rbitro imparcial
El criterio a emplearse para la graduacin de las sanciones que acta sobre los factores econmicos cuando stos entren en
debe ser razonable y proporcional.
conflicto y su intervencin sea absolutamente necesaria para el bien
de la comunidad.
* Rgimen de los bienes. Reversin en los contratos de concesin
licencia. El rescate.
Con independencia de los bienes que corresponden ab
Las sanciones administrativas.
initio al concedente, que se justifican reviertan al finalizar la
concesin en virtud de haber sido amortizados durante el plazo de la
El ordenamiento administrativo acta como centro de
concesin, los bienes que aporte o adquiera el concesionario
confluencia de diferentes especies de sanciones.
integran su dominio.

64

Las sanciones penales administrativas se pueden

clasificar conforme a la materia en que se imponen y as existen
desde las sanciones de polica general o especial hasta las
sanciones de naturaleza tributaria. Lo contrario ocurre en materia de
sanciones civiles o patrimoniales aplicadas por la Administracin.
En lo que respecta a las sanciones disciplinarias, ellas
nacen del poder de supremaca especial que posee la
Administracin en la relacin de empleo pblico, instituida con la
finalidad de mantener la continuidad del servicio a su cargo y, en
general, de proteger se estructura organizativa.

- Si el Cdigo Penal legisla sobre una determinada

figura delictiva las Provincias carecen de competencia para crear
contravenciones que tengan por base el tipo penal prescripto;
- La Nacin y las Provincias poseen poderes tanto
privativos como concurrentes para legislar en dicha materia;
- Las Provincias no pueden crear contravenciones
relativas a las competencias implcitamente asignadas a la Nacin;
- Cuando la Nacin legisla sobre alguno de los
poderes concurrentes el ejercicio de las respectivas facultades que
poseen las provincias ser legtimo slo en la medida en que no
resulte repugnante o incompatible con la legislacin federal.
* La distincin entre delitos y contravenciones o faltas.
Tratndose de infracciones administrativas de
El eje de la construccin jurdica del denominado derecho
autoproteccin o bien, de meras infracciones formales, tengan o no
penal administrativo pasa por la idea de que existe una distincin
naturaleza penal, tanto la Nacin como las provincias poseen
cualitativa entre delitos judiciales e infracciones administrativas
facultades para legislar sobre ellas como emanacin de sus poderes
(contravenciones), determinada por la naturaleza de las cosas sobre inherentes al cumplimento de los fines que la Constitucin Nacional
la base de que, mientras en los primeros el contenido material del
les asigna.
injusto se encuentra en el dao (o en la situacin de peligro),
concreto y mensurable, inferido a un bien jurdico en las infracciones * Principios del Derecho Penal aplicables en materia
o contravenciones administrativas se trata de la violacin del deber contravencional.
de obediencia o de colaboracin por parte de los particulares con la
Administracin.
El principio de legalidad.
Se admitido siempre la posibilidad de que la Administracin
Emanado de la clusula constitucional que instituye la
aplique las llamadas penas contravencionales. Es evidente que el
garanta de la defensa, este principio prescribe que toda pena debe
derecho penal administrativo no configura una disciplina autnoma. fundarse en ley (18 CN). Por ley ha de entenderse aqu, solamente
La consecuencia es que si las contravenciones o faltas
a la ley material y formal. Es decir, que las contravenciones de
poseen naturaleza penal, su diferencia con los delitos constituye, en naturaleza penal no pueden ser establecidas por reglamentos.
principio, una cuestin de grado y, por tanto, cuantitativa, siendo
aplicables en materia contravencional y en los llamados delitos
La regla de tipicidad.
administrativos, las reglas y principios que prescribe el Cdigo
Consistente en la exigencia de que las conductas punibles
Penal.
se encuentren descriptas o delimitadas por una norma legal. El
Ha acontecido un proceso de despenalizacin, que se
principio de tipicidad legal requiere tanto la descripcin de los
caracteriza por conferir la atribucin de aplicar penas a las
hechos que definen cada contravencin como que se precisen las
Administracin, al menos en una suerte de primera instancia y
penal a aplicarse en cada supuesto tpico.
sujeta siempre a la revisin judicial.
La culpabilidad en las contravenciones.
* El fenmeno de la despenalizacin.
La culpa se constituye entonces en el factor exclusivo de
Se orienta hacia una regulacin anloga para los llamados atribucin de responsabilidad en el derecho penal. No obstante, en
ilcitos penales administrativos y los delitos, extendiendo a las
material contravencional, tanto el derecho argentino como el
infracciones penales administrativas las reglas que gobiernan el
comparado, admiten, en ciertas circunstancias, una responsabilidad
principio de legalidad, la imputabilidad, el concurso de infracciones, objetiva por extensin, en aquellos supuestos en que la ley asigna
la culpabilidad (dolo o culpa), la tentativa y las causas de exclusin responsabilidades, incluso de naturaleza penal, por el hecho de otro.
de la responsabilidad criminal (v.gr. estado de necesidad y legtima
Pero, en materia contravencional, las leyes especiales
defensa).
pueden legitimar un sistema de responsabilidad objetiva para ciertas
Este fenmeno de la despenalizacin produce la quiebra
infracciones donde el bien comn reclama una solucin diferente en
del sistema que atribua exclusivamente al poder judicial la
orden a las mayores exigencias de la comunidad.
aplicacin de penas y requiere, para no afectar el principio de la
Con todo, el planteo de la cuestin que se suscita aparece
divisin de poderes, que se cumplan dos requisitos fundamentales: centrado en una necesaria disociacin entre imputabilidad,
- Un control judicial suficiente a travs de la
culpabilidad y antijuridicidad por una parte y el reconocimiento de
revisin de la sancin penal administrativa ante los tribunales
una responsabilidad solidaria, de carcter objetivo, por la otra. Por
judiciales, con amplitud de debate y prueba;
ese motivo, en el supuesto de las personas jurdicas o ideales, antes
- La observancia de las garanta del debido
que la aplicacin de una sancin penal sin culpa, lo que ocurre es
proceso, lo que comporta la no ejecutoriedad o, al menos,
una atribucin de responsabilidad solidaria por la sancin penal
suspensin de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la
aplicada a un dependiente.
justicia.
En rigor, se opera una modificacin en el factor atributivo
de responsabilidad, desplazando la regla de la culpa por una
* La falta o contravencin como figura tpica del derecho
atribucin de raz eminentemente objetiva.
administrativo.
Se ha de cumplir una serie de condiciones:
Mientras el juzgamiento de los delitos queda reservado a
- Que el hecho o la omisin del dependiente ha de
rganos del poder judicial, en el caso de las faltas o contravenciones constituir un acto antijurdico que le sea imputable a ttulo de culpa o
(que algunos denominan delitos administrativos) el rgano
dolo;
administrativo que las aplique no se encuentra ceido por la citada
- La tipificacin de la conducta punible en norma
regla y siempre conserva la potestad revocatoria a favor del
de rango legal;
particular, que es propia de los actos administrativos.
- La responsabilidad solidaria establecida en la
En algunas circunstancias y slo cuando la ley lo
legislacin penal administrativa que alcanza a loas personas
establezca en forma expresa, se suelan consagrar, en materia
jurdicas y/o fsicas por los actos de sus dependientes, se limita a las
contravencional presunciones de culpabilidad que invierten el onus sanciones de ndole patrimonial.
probandi.
* Otros principios y supuestos especiales.
* Jurisdiccin nacional y provincial para legislar en materia de
contravenciones e infracciones administrativas.
La interdiccin de la analoga.
Dada la identidad sustancial y cualitativa que existe en
La razn de aplicar analgicamente la ley penal reposa en
entre los delitos y las contravenciones de naturaleza penal, el
la necesidad de preservar la zona de libertad a raz del principio
sistema que estructura la Constitucin Nacional, en lo que
nullum crimen nulla poena sine lege que sienta el artculo 18 de la
conocieren al poder de legislacin en materia contravencional, se
Constitucin Nacional y de la consecuente regla de tipicidad que
hall sujeto a estas reglas:
constituye su garanta especfica.

65

La irretroactividad en materia penal y la aplicacin de la ley ms

benigna.
Esta garanta encuentra fundamento en el artculo 19 de la
Constitucin Nacional.
El mbito de la irretroactividad alcanza tanto a las nuevas
incriminaciones d hechos que anteriormente se consideraban lcitos
como a los preceptos que prescriban requisitos ms rigurosos para
los que sigue rigiendo ultractivamente la ley anterior. Se admite la
aplicacin retroactiva del la ley ms benigna (artculo 2 Cdigo
Penal).
La presuncin de inocencia.
Este principio, combinado con el de razonabilidad, impide
que, por un mandato legislativo, una persona sea condenada sobre
la base de una presuncin.
El Cdigo Penal, en su artculo 19, ha consagrado una
presuncin de inocencia que prevalece sobre la que pudiera existir
respecto de la culpabilidad de las personas. Este precepto se aplica
en forma directa en materia de faltas o contravenciones.

pena de prisin algn trabajo obligatorio, lo que no se justifica en el

mero arresto.
Inhabilitacin.
Incide sobre la autonoma para realizar las propias
actividades que vena ejerciendo el autor de una falta o
contravencin. Opera para el futuro, pues su fundamento es la
proteccin de la sociedad frente al riesgo de que el sancionado
pueda volver a cometer infracciones que afecten desde el orden
pblico hasta cargos profesionales inherentes a los servicios
pblicos.
Otras penas pueden ser la amonestacin, el retiro de
personera jurdica, el decomiso y caducidad.

* Extincin de las sanciones penales de polica administrativa.

Las penas se extinguen por la muerte del infractor, la
amnista y la prescripcin. A estas causales cabe aadirle otras
provenientes del derecho constitucional como el indulto o
condonacin y del derecho administrativo que, interfiere en este
El exceso de punicin.
mbito con su propia regulacin como, por ejemplo, cuando
La sancin penal administrativa ha de respetar el principio mediante el dictado de una acto administrativo se extinguen los
de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta efectos de las sanciones penales como consecuencia de una
del agente.
revocacin dispuesta por razones de ilegitimidad.
Este vicio, en el procedimiento administrativo de carcter
sancionatorio, se traduce en una nulidad absoluta.
Las potestades ablatorias y su incidencia
El principio non bis in idem.
sobre los derechos reales de los particulares.
Resulta aplicable a las faltas y contravenciones cuando la
sancin posea naturaleza penal.
La expropiacin por causa de utilidad pblica
La prescripcin de las acciones y los ilcitos administrativos.
En esta materia no existe precepto alguno que consagre un
principio general acerca del plazo de prescripcin aplicable. No
obstante ello, rigen todas las normas y principios que sobre la
prescripcin contiene el Cdigo Penal, en virtud de lo preceptuado
en el artculo 4 de dicho cuerpo orgnico.
* El procedimiento sancionatorio.
Parece preferible que los organismos administrativos que
ejercen funciones jurisdiccionales se transformen en rganos
especializados del poder judicial, asegurando as sus miembros
todos los caracteres que hacen a la independencia de os jueces
(inamovilidad e imparcialidad).
Cuando se trata de juzgamiento de infracciones de
sustancia penal, frente a la ausencia de preceptos generales que
regulen expresamente la cuestin en el orden nacional, corresponde
aplicar por analoga, las disposiciones del Cdigo Procesal Penal,
sin perjuicio de la aplicacin de las normas y principios de la ley
19549 y su reglamentacin.
Las grandes lneas del procedimiento sancionatorio deben
orientarse a garantizar un adecuado derecho de defensa y la
razonabilidad de todos los actos que se dicten en el curso del
procedimiento, asegurndose una revisin judicial amplia y
suficiente con amplitud de debate y prueba.
* Distintas clases de sanciones penales-administrativas.
Las penas que puede disponer la Administracin se
clasifican por su modo de aplicacin en principales y accesorias,
paralelas, alternativas y conjuntas.
La pena de multa.
Es la sancin quizs ms utilizada. Consiste en una
obligacin de dar sumas de dinero, cuyo pago impone la
Administracin por la violacin de una norma de polica, poseyendo
naturaleza penal slo cuando persigue una finalidad preventiva y/o
represiva.
Si bien la multa es susceptible de afectar significativamente
el patrimonio de una persona, esa lesin patrimonial no puede ser
confiscatoria, toda vez que el instituto de la confiscacin general de
bienes ha sido objeto de una prohibicin expresa en el artculo 17 de
la Constitucin Nacional.
La prisin y el arresto.
Son penas que afectan la libertad ambulatoria y que slo
difieren en punto a la posibilidad de exigirle al condenando a una

Mientras la limitacin viene a operar sobre las condiciones

relativas al ejercicio del derecho, si modificar los derechos subjetivos
del titular y, la delimitacin, a comprimir su contenido, la potestad
ablatoria produce la privacin o eliminacin de derechos privados en
atencin a un inters pblico que nuestra Constitucin Nacional y la
legislacin califican en su grado ms tenso bajo el concepto jurdico
indeterminado de expropiacin por utilidad pblica (artculo 17 CN).
El artculo 17 de la Constitucin Nacional consagra la
inviolabilidad del derecho de propiedad y, al tiempo prescribe el
rgimen garantstico de la propiedad, asentado en el reconocimiento
de cuatro principios esenciales:
- La privacin de la propiedad slo opera en virtud
de sentencia;
- Se requiere el dictado de una ley declarativa de
la utilidad pblica como fundamento de la sentencia;
- El sacrificio patrimonial implica indemnizacin, y
- La indemnizacin ha de ser previa, y an cuando
no se prescriban expresamente otros requisitos constitucionales la
indemnizacin ha de ser tambin justa, integral, actual y pronta.
En el orden nacional, la citada clusula constitucional fue
reglamentada, sucesivamente, por las leyes 189 y 13264,
cerrndose el ciclo de la evolucin legislativa con al sancin de la
ley 21499 en el ao 1977.
* El fundamento del poder de expropiar.
Su fundamento reposa en la obligacin de contribuir al bien
comn conforme a un vnculo que enlaza al particular con el Estado
en virtud de una relacin propia de la llamada justicia legal.
As como el bien comn impone el sacrificio de la
propiedad, la inviolabilidad de ste resulta garantizada mediante la
conversin del derecho real en un derecho creditorio (en una justa y
previa indemnizacin).
* Concepto legal de utilidad pblica.
En la mayora de los ordenamientos jurdicos, la causa que
justifica el ejercicio de la potestad expropiatoria se halla configurada
en la ley, lo cual opera como una garanta que limita la
discrecionalidad del legislador haciendo que la calificacin legal se
torne objetiva y concreta, en cada caso. Al propio tiempo juega para
obligar a la administracin a cumplir con la finalidad que persigue la
ley.
Conforme el artculo 1 de la ley de expropiaciones, la
utilidad pblica comprende todos los casos en que se procure la
satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza material. La
expresin bien comn se refiere al conjunto de las condiciones

66

sociales que consienten y favorecen en los seres humanos el

desarrollo de su personalidad. No obstante la amplitud del referido
criterio legal, el bien comn se erige en un concepto en un concepto
jurdico indeterminado que excluye la discrecionalidad legislativa o
administrativa, exigiendo que el se concrete en un acto singular y
concreto.
Para captar el sentido de la expresin forzosa y el alcance
objetivo de la causa expropiandi hay que advertir que aquella no
constituye un fin en si mismo sino un instrumento al servicio de una
actividad del poder pblico, cuya finalidad, en cierto modo supera la
propia operacin expropiatoria. De all que la insercin de la causa
expropiandi en la expropiacin forzosa tenga un carcter
permanente, no quedando circunscripta a la oportunidad en que se
emite la declaracin legislativa de la utilidad pblica ni se agota con
la transferencia de la propiedad al expropiante. Este funcionamiento
de la causa expropiandi que conecta la expropiacin al destino del
bien expropiado de un modo continuo y permanente, genera una
doble consecuencia: por un lado, el deber esencial relativo a su
realizacin y, por el otro, el consecuente derecho del expropiado
para demandar la retrocesin del bien en caso de incumplimiento de
la finalidad expropiatoria.
La declaracin legislativa precisa referirse en principio a
bienes determinados (5), lo cual no impide que excepcionalmente se
admita la declaracin genrica en aquellos casos en que existan
razones que impidan realizar la determinacin anticipada y
especfica de los bienes a expropiar. La procedencia de la
declaracin genrica queda circunscripta a los requisitos exigidos
por la segunda parte del artculo 5 de la ley, a saber: 1) Los bienes
objeto de la expropiacin han de ser necesarios para la ejecucin de
una obra o la ejecucin de un plan o proyecto; 2) La declaracin de
utilidad pblica debe realizarse en base a informes tcnicos
referidos a planos descriptivos; y 3) Tiene que existir una directa
vinculacin o conexin entre los bienes a expropiar y la obra, plan o
proyecto a realizar.
El Estado de derecho exige que para garantizar los
derechos y garantas fundamentales, en este caso vinculado con la
propiedad privada la declaracin de utilidad pblica que efecta el
parlamento pueda impugnarse por los particulares antes o despus
del procedimiento expropiatorio y ser objeto de un control amplio por
parte de los tribunales de justicia.

de la previa compensacin de los valores del derecho sacrificado, el

que cambia de objeto y se transforma en un derecho creditorio.
El ordenamiento positivo ha consagrado como regla que la
potestad de expropiar puede alcanzar cualquier clase de bienes
siempre que fueran convenientes o necesarios para la satisfaccin
de la utilidad pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica,
pertenezcan al dominio pblico o al domino privado (4).
La declaracin de utilidad pblica podr comprender
tambin todos aquellos bienes cuya razonable utilizacin en base a
planos y proyectos especficos convenga material o financieramente
a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas
sern utilizadas concretamente en la ejecucin del programa que
motiv la declaracin de utilidad pblica (7).
Al reglamentar el objeto expropiable la ley 21499 incluye
expresamente:
- Los bienes del dominio pblico (4).
- El subsuelo con independencia de la propiedad
del suelo (6).
- Los inmuebles pertenecientes al rgimen de
propiedad horizontal (6).
- Los objetos que resultan inadecuados para el
propietario (8 y 9). Estos ltimos habilitan al dueo a pedir la
expropiacin total del inmueble, bsicamente en dos supuestos: si
como consecuencia de una expropiacin parcial la parte sin
expropiar fuera inadecuada para un uso o explotacin racional y
cuando se tratare de un inmueble que pertenezca a una misma
unidad orgnica y se afectare su estructura arquitectnica o su
aptitud funcional.
* La indemnizacin expropiatoria como institucin de derecho
pblico.
Su fundamento se conecta con la exigencia derivada del
principio de la igualdad de las cargas pblicas contenida en el
artculo 16 CN que prescribe la obligacin del Estado de restablecer
el equilibrio patrimonial del administrado alterado por la
expropiacin.
Si el particular solamente puede ser privado de su
propiedad mediante sentencia judicial y si la indemnizacin ha de
ser previa, los jueces poseen una indemnizacin privativa para
determinar la compensacin.

* Sujetos de la relacin expropiatoria.

En cuanto al sujeto activo la ley de expropiaciones se ha
inclinado por un criterio amplio. A los efectos de facilitar la
realizacin del inters pblico que persigue la Administracin, la ley
(2 in fine) apodera a los particulares para que, mediante acto
administrativo fundado en ley puedan tambin actuar como sujetos
activos de la relacin expropiatoria.
En lo que respecta al sujeto pasivo, el ejercicio de la
potestad expropiatoria puede recaer tanto sobre una persona fsica
o jurdica privada como tambin respecto de una persona jurdica
pblica estatal o no estatal (3).

Extensin y medida de la compensacin.

El sistema indemnizatoria gira en torno a 2 rubros: uno de
carcter central el valor objetivo del bien que se expropia; y otro,
en cierto modo complementario que apunta a cubrir los daos que
sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin.
La indemnizacin que debe el Estado al particular,
constituye un supuesto de responsabilidad por acto lcito, uno de los
primeros que ha consagrado el derecho pblico bajo un rgimen
jurdico peculiar.
La objetividad del valor hace referencia hoy al valor general
o de mercado, al valor real del bien objetivamente considerado con
independencia de la valoracin subjetiva que pueda atribuirle el
* El objeto expropiable.
propietario.
En principio, toda clase de situaciones jurdicas
El dispositivo legal que prescribe la irreparabilidad del lucro
patrimoniales pueden incluirse en el contenido de la potestad
cesante de la forma del artculo 10 de la ley no puede interpretarse
expropiatoria.
sino a la luz de la pareja de conceptos de derecho pblicos que
En el caso Bourdie, Pedro c/MCBA la CSJN interpret el
componen los rubros indemnizables (valor objetivo y daos que
sentido que corresponde atribuir al derecho de propiedad en el
sean consecuencia inmediata de la expropiacin). En tal sentido la
sistema de la CN. En este precedente sostuvo que el derecho de
exclusin de la ley se relaciona con el lucro cesante eventual y,
propiedad comprende todos los intereses apreciables que un
desde luego, operando sobre el valor objetivo y los daos directos
hombre puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su
consecuentes a la privacin cuya indemnizacin, en definitiva se
libertad.
integra tanto con el dao emergente como con aquellos lucros o
Quedan, sin embargo, fuera de la expropiacin los
beneficios futuros cuya probabilidad de realizacin se encuentra
derechos de la personalidad.
asegurada conforme al curso ordinario de las cosas.
De la circunstancia que la mayor parte de los derechos e
El concepto del valor objetivo de la cosa o bien que se
intereses privados o pblico, de contenido patrimonial, puedan ser
expropia no se corresponde estrictamente con la idea civilista del
sacrificados por la expropiacin no se desprende, conforme
dao emergente.
Cassagne, el carcter claudicante ni condicionado del derecho
Con una interpretacin ms restringida que la civilista que
subjetivo de propiedad. Por de pronto, el sacrificio del expropiado no el lucro cesante que la ley de expropiaciones prohibe compensar
consiste en ceder su derecho patrimonial sino en la aceptacin
juega, entonces, como un concepto autnomo cuyo fundamento
forzada o amigable de un sustitutivo econmico que reemplace
responde al propsito de evitar que la expropiacin se convierte en
ntegramente el valor de la cosa o derecho transferido.
una fuente de enriquecimiento o de ganancias para el expropiado.
La privacin consiste en un poder excepcional, rodeado de
las mximas garantas constitucionales y legales que aseguran el
La indemnizacin de los daos que sean consecuencia inmediata o
principio de la intangibilidad del patrimonio del expropiado a travs
directa de la expropiacin.

67

Los llamados daos inmediatos son aquellos que traducen

una conexin de primer grado con la expropiacin, es decir que
tienen en sta su causa prxima (901 CC).
El pago debe ser realizado en efectivo conforme lo estatuye
el artculo 21 de le ley. Esta previsin legislativa, al establecer una
determinada forma de pago, impide, paralelamente, el empleo de
otros medios cancelatorios de la obligacin, como los ttulos de la
deuda pblica, salvo, desde luego que se cuente con la conformidad
del expropiado.
Igualmente, los intereses forman parte de la indemnizacin
sin necesidad de que el expropiado los reclame expresamente en su
pretensin indemnizatoria. Conforme al artculo 20 de la ley, dichos
intereses se liquidarn a una tasa del 6% anual a partir del momento
de la desposesin y hasta el momento en que el pago se haga
efectivo.
A partir de la declaracin legislativa de la utilidad pblica el
propietario del bien afectado tiene derecho a que se le indemnicen
las mejoras necesarias que hubiera realizado (11). La ley excluye de
la indemnizacin los mejores tiles y las voluntarias. Cassagne
opina que el valor llave es indeminzable.

- El expropiante luego de declarar que se trata de

una expropiacin diferida obtendr la tasacin del bien afectado con
intervencin del tribunal de tasaciones y notificar al propietario.
- Si el valor de la tasacin fuere aceptado por el
propietario, cualquiera de las partes podr solicitar su homologacin
judicial.
- Si el propietario no aceptare el valor el
expropiante deber solicitar judicialmente la fijacin del valor del
bien.
- Los inmuebles afectados podrn ser transferidos
libremente a terceros, a condicin de que el adquirente conozca la
afectacin y consienta el valor fijado.

* La expropiacin irregular o inversa (artculos 51/6).

La ley 21499 admite que el impulso procesal de la accin
expropiatoria se traslade al expropiado cuando:
- el Estado se apodera de un bien sin haber
indemnizado previamente al expropiado;
- Una cosa mueble o inmueble resulta, de hecho,
indisponibles por evidente dificultad o impedimento para que el
propietario pueda ejercer el derecho de disposicin en condiciones
* Procedimiento extrajudicial.
normales.
Est previsto en el artculo 13 de la ley y es denominado
- Se imponga al derecho del titular del bien o cosa
avenimiento o cesin amistosa. Consiste en la posibilidad de que el una indebida restriccin o limitacin que importe una lesin a su
expropiante adquiera directamente el bien del expropiado dentro de derecho de propiedad.
los valores mximos que estimen el Tribunal de Tasaciones para los
En los tres supuestos se requiere, como condicin previa,
bienes inmuebles o las oficinas tcnicas competentes para los
la existencia de una ley declarativa de utilidad pblica.
bienes muebles.
Otro supuesto especial donde procede la expropiacin
En el caso de los bienes inmuebles la norma establece que irregular es el contemplado en el artculo 64 que faculta al
en dichos valores se incrementarn en un 10% con la finalidad de
propietario cuyo bien fuera objeto de una ocupacin tempornea
facilitar los acuerdos extrajudiciales y de resarcir al propietario de
normal, a promover al accin judicial, siempre que hubiera vencido
una serie de gastos que tendr que soportar a raz de la
el plazo de dos aos (que es el tope de la ocupacin tempornea
transferencia del bien. Se trata de un monto determinado por la ley
normal) sin que le restituyeran al propietario el bien ocupado.
que no requiere peticin ni prueba de ninguna clase.
* El derecho de retrocesin y su regulacin procesal.
* Procedimiento judicial (Contencioso expropiatorio). Prescripcin.
El derecho de retrocesin puede definirse como aquel que
La frustracin del avenimiento puede provenir, aparte de la permite al expropiado obtener el reintegro a su patrimonio del bien
discrepancia sobre el monto indemnizatorio, del cuestionamiento de objeto de la expropiacin cuando a este ltimo se le diere un destino
otros aspectos de la expropiacin (inexistencia de la utilidad pblica, distinto al previsto en la ley expropiatoria o cuando no se le asignare
alcance de la expropiacin, errores o falsedades de hecho, etc.).
destino alguno en el lapso que fija la ley.
La causa tramita por el procedimiento sumario, no
La retrocesin constituye uno de los instrumentos
hallndose sujeta al fuero de atraccin de los juicios universales
adecuados con que el particular puede impedir la desviacin de la
(19).
finalidad que motiv la expropiacin.
El artculo 21 considera competente al juez federal del lugar
Tcnicamente, la retrocesin es un derecho o accin real o
donde se encuentra el bien a expropiar con jurisdiccin en lo
administrativa.
Contencioso Administrativo, mientras que los juicios en que sea
parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben tramitar ante Presupuestos especiales de la pretensin procesal.
los jueces nacionales en lo Civil de la Capital Federal.
Hacen a la admisibilidad de la pretensin contenciosoTratndose de inmuebles, con carcter previo a la iniciacin administrativa.
del juicio, el expropiante precisa contar con la valuacin del Tribunal
Intimacin o reclamacin administrativa previa.
de Tasaciones con el objeto de consignarla ante juez a fin de que la La ley distingue en su artculo 39 dos situaciones diferentes:
retire el expropiado.
- Si al bien no se le hubiere dado
La prescripcin para demandar el pago de la indemnizacin destino alguno en el lapso de dos aos computados desde que la
se opera a los 5 aos.
expropiacin qued perfeccionada, el expropiado de be intimar
fehacientemente al expropiante para que asigne al bien el destino
* Plazo de la expropiacin (Abandono). Expropiacin diferida.
que motiv la expropiacin;
La inactividad de la Administracin Pblica en concretar la
- Cuando el expropiante hubiere
expropiacin da lugar a que se configure el abandono de la
asignado al bien un objeto diferente al previsto en la ley que declar
expropiacin (33). Dicho abandono se opera si el expropiante no
la utilidad pblica, deber formularse el reclamo administrativo
promueve el juicio dentro de los dos aos de vigencia de la ley que previo, que tiene en este supuesto la finalidad de favorecer el
la autorice cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes
avenimiento.
individualmente determinados; de 5 aos cuando se trata de bienes
Denegatoria expresa o tcita.
comprendidos dentro de una zona determinada y de 10 aos,
Tratndose de la intimacin, el proceso
cuando se trata de bienes comprendidos en una enumeracin
quedar expedito recin cuando hubieran transcurrido 6 meses sin
genrica.
que el expropiante hubiera asignado el destino previsto en la ley o
Quedan excluidos de la aplicacin de la figura del
sin que hubiere comenzado los respectivos trabajos.
abandono 3 supuestos:
Si se trata de la situacin provocada por
- Las prescripciones de leyes especiales que lo
el cambio de destino legal, la denegatoria tcita se opera una vez
declaren inaplicable;
vencidos los plazos y cumplimentados los requisitos que figuran en
- El caso en que las leyes orgnicas municipales
el artculo 31 de la ley 19549 (90 das + pronto despacho + 45 das).
autorizaren a expropiar a la porcin de los inmuebles afectados a
Perfeccionamiento de la expropiacin.
rectificaciones o ensanches de calles y ochavas;
Legitimacin activa.
- La expropiacin diferida (34).
La accin corresponde slo al expropiado y sus sucesores
En la Expropiacin diferida se aplicarn las siguientes
universales.
reglas:
Plazo.

68

Juega como un presupuesto procesal

para determinar la extemporaneidad la cual puede configurarse por
prematuridad o caducidad.

Responde a la configuracin de una necesidad imperiosa o

sbita que coloca a la administracin frente a una situacin lmite,
vinculada con lo que en derecho se conoce como estado de
necesidad. Se trata de supuestos excepcionalsimos donde se
Condiciones de fondo para la procedencia de la demanda de
sustituye la competencia del legislador para calificar la utilidad
retrocesin.
pblica y la garanta de la previa indemnizacin (17 CN) por lo que
A diferencia del abandono, que se opera cuando la
los caos que la configuran (adems del estado de necesidad)
Administracin deja transcurrir determinado tiempo sin deducir la
resultan de interpretacin restrictiva.
accin judicial, la retrocesin implica, como un presupuesto
Esta ocupacin no acarrea indemnizacin alguna, salvo la
necesario, la existencia anterior de una expropiacin consumada, ya reparacin de los daos causados a la cosa o aquellos que se
sea que se hubiera arribado a ella por sentencia judicial o por
deriven de su uso posterior en menesteres ajenos a los que
avenimiento.
motivaron la ocupacin.
Expropiacin sin habrsele asignado al bien destino
* Situacin de los terceros.
alguno en el tiempo que fija la ley.
Los terceros deben hacer valer sus derechos sobre el
Cambio de destino.
importe de la indemnizacin, librando al bien o cosa de cualquier
No habr cambio de destino cuando:
controversia judicial ajena a la que pueda ser propia de la ocupacin
- El acordado al bien mantenga
tempornea.
conexidad, interdependencia o correlacin con el especficamente
En materia de prescripcin, la ley de expropiacin unific
previsto en la ley y;
en cinco aos el plazo de prescripcin para las acciones del
- Cuando a una parte del bien
propietario del bien ocupado para: reclamar al pago de la
expropiado se le asignare un destino complementario o uno que
indemnizacin y para requerir su devolucin.
tienda a integrar y facilitar el previsto por la ley (artculo 36).
Contraprestacin ulterior que debe cumplimentar el expropiado: su
actualizacin.
El artculo 42 de la ley prescribe que el expropiado, dentro
del plazo que fije la sentencia, debe reintegrar al expropiante lo que
percibi de ste en concepto de precio o indemnizacin con la
actualizacin que correspondiere. La norma tiende a evitar un
enriquecimiento injusto por parte del expropiado que devolvera de
lo contrario sumas que no guardan relacin con el valor del bien que
se reintegra a su patrimonio por efecto de la retrocesin.
La actualizacin, aunque queda librada al arbitrio judicial a
de ser compatible con la naturaleza creditoria de la obligacin que
cumple el expropiado para perfeccionar su derecho a la devolucin
del bien. As si el bien hubiere disminuido de valor por actos del
expropiante, esa disminucin ser deducida de la suma que debe
devolver el expropiado, en cambio, si el bien hubiera aumentado de
valor por mejoras necesarias o tiles introducidas por el expropiante,
el expropiado debe abonar el valor de las mismas.
Una regulacin diversa se da en el supuesto que el bien
aumente o disminuya su valor por causas naturales; en tal caso, los
respectivos aumentos o disminucin no sern exigidos al accionante
ni deducidos de las sumas que este debe reintegrar.
La ocupacin tempornea
Su regulacin diferenciada de la expropiacin encuentra
apoyo en dos razones principales: la ablacin del derecho de
dominio es parcial y slo afecta al derecho de uso y goce no
incidiendo sobre el denominado jus abutendi; esa ablacin posee,
adems, carcter transitorio, medido en forma temporal segn el
grado o espacio de afectacin del bien ocupado al destino de
utilidad pblica.
La requisicin se impone como una medida de carcter
general para conjurar un estado de necesidad pblica imperiosa, y
puede implicar la extincin definitiva del derecho real de dominio
sobre los bienes objeto de la incautacin.
La distincin con las servidumbres administrativas radica
en las circunstancia de que en stas no se opera una real ablacin
del derecho de propiedad sino una limitacin de su carcter
absoluto.
* La ocupacin tempornea normal.
Se da cuando existan razones de utilidad pblica que
hagan necesario el uso transitorio de un bien o cosas determinadas,
muebles o inmuebles o bien, de una universalidad determinada de
ellos. La ocupacin tempornea normal apareja el derecho de ser
indemnizado, aplicndose en subsidio, las reglas vigentes en
materia expropiatoria.
La ley de expropiaciones fija tambin un lmite temporal de
dos aos para la duracin de la ocupacin tempornea normal,
vencido el cual y previa intimacin, el particular se encuentra
habilitado para promover la accin de expropiacin irregular.
* La ocupacin tempornea anormal.

Otras figuras que implican el ejercicio de potestades ablatorias

* La figura de la requisicin.
Si bien tiene como principal fundamento la satisfaccin de
una utilidad pblica, constituye (a diferencia de la expropiacin) una
medida de alcance general que afecta por igual a todos los
ciudadanos, por la cual se opera la ocupacin o adquisicin de un
bien por el Estado.
En el derecho comparado se distingue la requisicin civil de
la militar. Ambas requieren de una base legal para su procedencia.
El propietario afectado tiene derecho, en principio a la
indemnizacin previa.
La Ley de Defensa Nacional habilita al Poder Ejecutivo
para que, en caso de guerra, o ante su inminencia, disponga
requisiciones de bienes para satisfacer necesidades de la defensa
nacional, cuyo procedimiento y recaudos se establecen por va
reglamentaria.
La requisicin configura una carga pblica irrenunciable,
que genera el derecho a se indemnizado por los gastos en que
incurra el propietario, excluyendo el lucro cesante.
En la requisicin la garanta de la propiedad (17 CN)
conduce a la aceptacin de la viabilidad de la accin de retrocesin
en caso que al bien se le asigne otro destino o no se le asigne
destino alguno.
* Otras transferencias coactivas: el decomiso y la confiscacin.
El decomiso o comiso se caracteriza por ser una limitacin
mxima al derecho de propiedad al implicar la prdida definitiva de
una cosa mueble, por razones de seguridad, moralidad y salubridad
pblicas.
Su procedencia requiere base legal. No genera el derecho
a ser indemnizado; el fundamento de ello deriva de que el decomiso
no beneficia directamente a la administracin, sino slo a la
sociedad en su conjunto.
La confiscacin consiste en la prdida de todos los bienes
del particular confiscado o bien, en la aplicacin de una sancin
pecuniaria que excede los lmites de lo razonable, afectando o
desnaturalizando el derecho de propiedad.
En nuestro orden jurdico constitucional y jurisprudencial,
en cualquiera de sus modalidades, se considera un acto o medida
violatoria de la CN.
Los contratos de la Administracin Pblica. Los contratos
administrativos.
Para el cumplimiento de sus fines administrativos, el
Estado puede actuar a travs de la Administracin Pblica en dos
formas distintas: ejerce por s mismo la actividad respectiva o utiliza
al administrado o particular para que colabore con l.
La colaboracin que el Estado requiere del administrado
puede ser forzosa o voluntaria; la primera da lugar a la carga pblica
y la segunda puede dar lugar a los contratos administrativos.

69

La Administracin Pblica puede celebrar dos tipos de

contratos: administrativos propiamente dichos o de derecho comn
(civil o comercial). La distincin entre estos dos tipos de contratos es
exclusivamente sustancial, material y objetiva.
En ambos tipos de contrato, el rgano emisor es la
administracin, y por lo tanto ambos se encuentran regidos por las
mismas reglas en cuanto a la expresin de la voluntad y la
competencia.
Hay ciertos contratos de la administracin que, por su
objeto, son siempre contratos administrativos propiamente dichos
(v.gr. concesin de servicios pblicos) puesto que se trata de figuras
insusceptibles de ser utilizadas por los particulares.

inmediatamente con alguna de las funciones especficas o

esenciales de la administracin (fines pblicos).
Cuando, tratndose de una prestacin a cargo de
la administracin, la prestacin se refiera a un objeto que, dentro de
lo jurdicamente posible como acto convencional o contractual,
excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre
particulares (sea por tratarse de un contrato cuya finalidad sea
exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una figura
jurdica que perteneciendo exclusivamente al derecho pblico,
resulte insusceptible de ser utilizada en las convenciones que
celebren los particulares entre s).
Las funciones esenciales del Estado que caracterizan al
contrato administrativo en los contratos de colaboracin surgen
* Criterios de distincin entre contratos administrativos y contratos esencialmente de la CN. La actividad del cocontratante debe tender
de derecho comn de la administracin.
a facilitar el logro de estos fines. No es necesario que el fin

El criterio segn el cual para que un contrato sea

constituya un servicio pblico.
administrativo, una de las partes debe ser la administracin, para
Si bien el Estado puede realizar actividades comerciales e
Marienhoff no es adecuado. La presencia de la administracin es un industriales, stas no constituyen funciones estatales especficas.
presupuesto del contrato administrativo.
Por eso los contratos estatales vinculados con su actividad

Otro criterio es el de la determinacin legislativa,

comercial o industrial no constituyen contratos administrativos, a
que puede ser directa o indirecta (estableciendo la competencia de menos que estos contratos contengan clusulas exorbitantes. Estos
contratos son, en principio, de derecho comn.
los tribunales contencioso-administrativos).

Para otros, el contrato se debe considerar

Cundo el servicio pblico es objeto de un contrato administrativo?
administrativo o de derecho comn, segn se prescriba que el

En los contratos de colaboracin.

rgano jurisdiccional habilitado para resolver las controversias sea el
Por servicio pblico debe entenderse un servicio
contencioso-administrativo o el ordinario. A este criterio Marienhoff
prestado directamente por el Estado o por una entidad autrquica,
contesta que la jurisdiccin competente es consecuencia de la
siempre que integre las funciones esenciales del Estado. Para que
naturaleza del contrato (y no al revs).
el contrato relacionado con el servicio pblico sea administrativo

Segn otro criterio sostiene que la simple

basta que la actividad del cocontratante sea indispensable para que
calificacin de las partes es idnea para atribuirle a un contrato el
tengan lugar la ejecucin y funcionamiento del servicio.
carcter administrativo, y que todo depende de la ndole del objeto

En los contratos de atribucin.

del contrato o de las caractersticas que ste ofrezca.
(Se plantea cul es la ndole de las relaciones entre el

Se ha sostenido que el carcter administrativo de

Estado que presta el servicio y el usuario particular).
un contrato deriva de la voluntad de las partes de someterse a un
Slo puede hablarse de relacin contractual en los
rgimen jurdico especial de derecho pblico.

Otra postura afirma que el carcter administrativo servicios pblicos uti singuli, de utilizacin facultativa por los
administrados. La relacin que se forma entre el administrado y el
de un contrato deriva de la circunstancia de que la facultad para
Estado es una relacin de derecho comn, puesto que no se trata
llevarlo a cabo surja de una ley lato sensu administrativa. La
CSJN dijo que tales normas no alteran el carcter civil de la relacin de colaborar con la administracin.
cuando ella sea efectivamente civil, puesto que su objeto no es ms
que dar competencia a una persona ideal para llevar a cabo el acto. * Contratos administrativos con prescindencia de su objeto.
Un contrato de la Administracin Pblica puede ser

Otro criterio consiste en considerar contrato

administrativo
propiamente dicho cuando contenga clusulas
administrativo a aquel que involucre ciertas prerrogativas para la
exorbitantes
del
derecho comn, esto es clusulas que sobrepasan
administracin, que se manifiestan en las llamadas clusulas
el mbito de ese derecho sea porque en ste dichas clusulas son
exorbitantes del derecho privado. Dichas clusulas pueden ser
inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho privado
expresas o especficas.
resultaran ilcitas por exceder el mbito de la libertad contractual.

Segn otro criterio, el contrato es administrativo

En los contratos administrativos hay dos tipos de clusulas
cuando su objeto sea el servicio pblico o una prestacin de utilidad
exorbitantes: las virtuales o implcitas y las expresas, especiales o
pblica. Este criterio no basta por s solo para calificar el contrato
concretas.
pues las funciones del Estado susceptibles de ser materia
Las virtuales o implcitas corresponden a todos los
contractual no se agotan en el servicio pblico.
contratos administrativos por razn de su objeto. En esta categora
las clusulas exorbitantes constituyen expresiones de potestades o
Marienhoff opina que los contratos de la administracin
prerrogativas que le corresponden a la administracin en su carcter
pueden ser administrativos stricto sensu por dos razones: por su
de rgano esencial del Estado. Entre las clusulas implcitas
objeto en cuyo caso aparejan clusulas virtuales o implcitas
podemos mencionar: la que da a la administracin ejecutoriedad
exorbitantes del derecho privado, o cuando, no siendo de
propia respecto de sus actos; la que faculta a modificar
administrativos por su objeto, contengan clusulas expresas
unilateralmente las condiciones; la que autoriza a la administracin a
exorbitantes del derecho privado.
rescindir por s y ante s el contrato; aquella por la cual otorga al
cocontratante poderes respecto de terceros y la que la faculta a
* Contratos administrativos en razn de su objeto.
controlar directamente la ejecucin del contrato.
Marienhoff sostiene que los conceptos servicio pblico y
Las expresas o especiales son las incluidas
utilidad pblica son tiles para distinguir este tipo de contratos,
concretamente en contratos que no son administrativos en razn de
pero que no corresponde limitar la existencia de contratos
su objeto, pero que se convierten en administrativos a raz de la
administrativos a estas dos nicas materias.
clusula exorbitante. stas pueden surgir: del texto mismo del
En el contrato administrativo, la prestacin objeto del
contrato, o del complejo de textos o preceptos legales que regulen la
mismo tanto puede ser a cargo de la administracin como del
actividad del ente de la administracin a cuyo complejo
administrado o particular. Conforme esto, los contratos pueden ser:
administrativo el contratante adhiere (v.gr. mutuo hipotecario).
de atribucin (la prestacin est a cargo de la administracin v.gr.
Los efectos de un contrato administrativo caracterizado por
concesin de uso de un bien del dominio pblico) o de colaboracin
la existencia de clusulas exorbitantes son los de todo contrato
(la prestacin est a cargo del administrado v.gr. concesin de
administrativo por razn de su objeto, a partir de los efectos
servicio pblico). La prestacin que caracterizar al contrato ser la
especficos que puedan derivar de la clusula exorbitante.
principal o fundamental determinante del contrato.
Marienhoff dice que se est en presencia de contratos
* Diferencias en las consecuencias jurdicas de los contratos
administrativos en razn de su objeto en los siguientes casos:
administrativos y los de derecho comn.
Cuando, tratndose de una prestacin a cargo del
En lo referente al rgimen jurdico sustantivo, el contrato de
administrado, dicha prestacin se relacione directa o
derecho comn de la administracin se rige por las normas del

70

derecho privado mientras que el contrato administrativo se rige por

el derecho pblico.
La jurisdiccin competente es la contencioso-administrativa
o la civil o comercial segn el contrato sea administrativo o de
derecho comn.
El recurso jerrquico no procede respecto a actos
relacionados con contratos de derecho comn de la administracin,
pues tal recurso slo es procedente con relacin a actos
administrativos. Con relacin a los contratos de derecho comn,
slo es admisible la demanda ordinaria. En cambio con respecto a
los contratos administrativos es admisible el recurso jerrquico, y si
la resolucin a que da origen es adversa al administrado, queda
habilitada la va judicial.
Duda acerca de la naturaleza de un contrato de la administracin.
Los contratos que celebre la administracin han de
reputarse administrativos salvo prueba en contrario, puesto que el
quehacer propio y normal de la administracin corresponde a sus
funciones especficas. El derecho pblico constituye el mbito
natural de la administracin y los contratos que sta celebre en esa
esfera jurdica son administrativos.
En cambio, los contratos que la administracin celebre
fuera de sus funciones especficas sern, en principio, de derecho
comn.

especie, debe actuar la administracin, est sealada por el derecho

pblico que es el que regula la actividad normal y habitual de la
administracin.
En cuanto a la capacidad del cocontratante, est regida
en cada tipo de contrato por las normas del derecho civil que le
son normal y habitualmente aplicables.
En lo referente a los dems aspectos (expresin de la
voluntad, elementos), los contratos de derecho comn se rigen por
las normas y principios del derecho privado, sea civil o comercial.
* Organo competente para celebrar contratos.
La potestad corresponde al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo
se encuentra la direccin general del pas. La atribucin de celebrar
contratos administrativos integra la zona de reserva de la
administracin. Excepcionalmente tal facultad corresponde al
Congreso (cuando integra la zona de reserva de la ley).
Todos los contratos que no estn expresamente atribuidos
al Congreso por la CN deben ser celebrados por el Poder Ejecutivo.
Tanto el Poder Judicial como el Legislativo pueden celebrar
contratos administrativos dentro de la funcin administrativa que
despliegan en su rbita. El Congreso no hace directamente los
contratos, dicta una ley que los dispone y luego el Poder Ejecutivo
los ejecuta por medio de un decreto.

* Los contratos administrativos.

El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades
generador de obligaciones y derechos, celebrado entre un rgano
del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, con otro rgano administrativo o con un particular o
administrado, para satisfacer finalidades pblicas.
El contrato se distingue del acto administrativo complejo y
del colectivo. Estos dos ltimos slo tienen en comn con el contrato
la pluralidad de voluntades que intervienen en su formacin; pero
ellas actan en forma distinta (en el contrato los intereses son
contrapuestos).
Clasificacin de los contratos administrativos.
Salvo texto expreso en contrario, los elementos del contrato
administrativo son los mismos que se prevn para el acto
Contratos administrativos por razn de su objeto o por contener
administrativo. A falta de texto expreso rige el principio de libertad de
clusulas exorbitantes expresas.
formas.
Contratos de atribucin (cuyo objeto es conferirle ventajas a los
El contrato administrativo para ser considerado una
administrados) o de colaboracin (en el cual el administrado se
realidad del mundo jurdico requiere dos cosas:
obliga hacia el Estado a realizar una actividad que directa e
- Que las partes expresen y exterioricen su
inmediatamente tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones
voluntad.
especficas o esenciales del Estado).
- Que el contrato se perfeccione (fusin de
Contratos administrativos nominados o innominados.
voluntades, depende de la modalidad de contratacin).
Cuando no se requiere que se firme o suscriba un
Regulacin jurdica de los contratos administrativos.
instrumento
especfico ad hoc y el acuerdo de voluntades se
El contrato administrativo se encuentra ubicado dentro del
hubiere producido, el contrato podr acreditarse con un instrumento
campo del derecho pblico, siendo regido por sus respectivas
o testimonio que contenga o comprenda las piezas respectivas de
normas y principios.
las cuales resulte dicha fusin de voluntades. En cambio cuando la
El rgimen jurdico del contrato administrativo se concreta
en normas positivas aisladas, en resoluciones jurisprudenciales y en legislacin aplicable exigiere la especfica existencia de un contrato
escrito, el contrato deber probarse con dicho especfico documento
las enseanzas de la doctrina. Adems hay que tener en cuenta el
escrito, pues se tratara de un requisito formal o esencial de su
texto mismo del contrato.
existencia. Mientras dicho documento escrito no se hubiere
concretado, el contrato debe tenerse por no perfeccionado.
* Contratos de derecho comn de la administracin.
Enumeracin no taxativa de los contratos administrativos.
POR SU OBJETO: Concesin de servicios pblicos;
construccin y concesin de obra pblica; concesin de uso de
bienes del dominio pblico; funcin pblica; suministro; transporte;
emprstito pblico; locacin de servicios; etctera.
En el derecho administrativo, la generalidad de los
contratos no aparece disciplinada normativa y orgnicamente. Los
contratos administrativos no siempre responden a las especies
clsicas, y pueden constituir CONTRATOS INNOMINADOS.

En principio son contratos de derecho comn de la

administracin todos aquellos en los que la actividad o la prestacin
del contratante no se relacionen, en forma directa o inmediata a
alguna de las funciones especficas o esenciales del Estado, salvo
que el contrato contuviere clusulas exorbitantes del derecho
comn.
Son contratos de derecho comn los que la administracin
realiza en ejercicio de su actividad comercial e industrial, as como
aquellos que la prestacin a cargo de la administracin no excluya la
posibilidad de que pueda ser materia de un contrato entre
particulares.
Rgimen jurdico de los contratos de derecho comn de la
administracin.
Dado que entre el contrato administrativo y el de derecho
comn de la administracin la diferencia es exclusivamente objetiva
y no subjetiva, pues en ambos casos el ente administrativo que
acta es o puede ser el mismo, es lgico que, respecto de ambos
tipos de contratos, el rgano administrativo deba actuar con la
competencia pertinente, ya que siendo la administracin una
persona jurdica, sta debe actuar en ejercicio de competencia
adecuada al acto que realiza. La competencia con que, en la

Caracteres del contrato administrativo.

DESIGUALDAD JURDICA DE LAS PARTES.
Los contratos administrativos tienen caracteres
especficos que se traducen en prerrogativas especiales a favor de
la administracin (esto se explica porque en dichos contratos se
tiende a facilitar el cumplimiento de funciones especficas del
Estado). A raz de ello el administrado queda en una situacin de
subordinacin frente a la administracin.
CARCTER PERSONAL DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
COCONTRATANTE.
El contrato administrativo crea, segn los casos,
una obligacin personal o un derecho personal a cargo o a favor del
cocontratante, segn se trate de un contrato de colaboracin o de
atribucin respectivamente.
Es corolario de este carcter del contrato que el
cocontratante no puede ceder el contrato, introduciendo a un tercero
en lugar suyo sin autorizacin expresa. Lo mismo rige respecto de la
subcontratacin.
EFECTOS CON RELACIN A TERCEROS.

71

En el derecho privado los contratos no pueden ser

- Oposicin o concurrencia: comparacin
opuestos a terceros ni invocados por stos (1199 CC). El contrato
objetiva de las respectivas ofertas entre quienes se presenten como
administrativo puede ser opuesto a terceros e invocados por stos
oferentes. Si no hay oferentes, la licitacin se declara desierta.
en ciertos casos (en los contratos cuyo objeto o contenido repercute
- Publicidad: el llamado a licitacin debe
principal y esencialmente en la esfera jurdica de los terceros).
hacerse pblico y ostensible mediante una adecuada publicacin,
para que los eventuales interesados tomen conocimiento de la
Seleccin del cocontratante.
misma.
La administracin no siempre puede elegir libremente a su
- Igualdad: todos los oferentes se hallan
cocontratante. Por razones ticas, debe darle amplia publicidad a
en pie de igualdad, consecuentemente, luego de la adjudicacin la
dicha seleccin y motivar su decisin.
formalizacin del contrato debe hacerse exactamente sobre las
Las normas que establecen procedimientos especiales
mismas bases. La violacin de este principio apareja la nulidad
para la seleccin del cocontratante de la administracin tienen una
absoluta del contrato por vicio de forma.
doble finalidad: asegurar la eficiencia en el cumplimiento del
Las etapas de la licitacin pblica.
contrato y evitar toda sospecha de inmoralidad en la negociacin.
Pliego de condiciones: es el conjunto
Pueden ser cocontratantes tanto las personas fsicas como de clusulas redactadas por la administracin especificando qu se
las personas jurdicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro licita, estableciendo las condiciones del contrato y determinando el
o fuera de la Repblica, en tanto se hallen encuadradas o acten
trmite a seguir. Los pliegos son de dos clases: generales y
encuadradas en las reglas que disciplinan las contrataciones del
particulares. El pliego es parte integrante del contrato
Estado.
Llamado a licitacin: es una
comunicacin o manifiesto dirigido al pblico con las indicaciones
Sistemas de seleccin.
esenciales acerca del objeto y las modalidades del contrato (Debe
LIBRE ELECCIN.
contener el nombre del organismo licitante, objeto de la
Consiste en la posibilidad de que la administracin contratacin, lugar donde deben consultarse las clusulas, lugar de
elija directa y discrecionalmente a su cocontratante sin tener que
presentacin de la oferta, da y hora de su apertura).
cumplimentar previamente para ello algn requisito especial. En
Presentacin de propuestas u ofertas:
materia de celebracin de contratos pblicos el principio general es por parte de las personas inscriptas en los respectivos registros de
que la administracin puede elegir libre y directamente a su
contratistas estatales, o de conocida solvencia. La idoneidad moral
cocontratante.
se presume, debiendo demostrar el interesado su idoneidad tcnica
Este sistema se impone en los negocios o asuntos y financiera.
muy pequeos, de escaso monto.
La prerrogativa del licitador a
No debe confundirse el sistema de libre eleccin
contratar con el Estado constituye un derecho subjetivo en lo
con el de contratacin directa o privada, que slo procede cuando,
referente a la admisin en la licitacin (habiendo cumplido con los
reunidas las condiciones objetivas exigidas, la administracin haya
requisitos de idoneidad), y recin luego de la adjudicacin puede
dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales.
hablarse de un derecho subjetivo a que la administracin contrate
LICITACIN.
con el licitador.
Consiste en un procedimiento de seleccin del
Toda oferta debe ser recibida por
cocontratante que, sobre la base de una previa justificacin de
la administracin, sin perjuicio de que oportunamente slo sean
idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu
consideradas las ofertas realizadas conforme a derecho. Ante la
persona o qu entidad es la que ofrece el precio ms conveniente
negativa a recibir las ofertas, el licitador puede deducir recurso
para la administracin.
administrativo ante el rgano jerrquico superior.
Las caractersticas tcnicas del objeto del contrato
Las ofertas deben presentarse
son fijadas de antemano por la administracin en el pliego de
por escrito y en sobre cerrado, cumpliendo las bases del pliego de
condiciones (clusulas particulares). La idoneidad de los oferentes
condiciones. Una vez presentada, la oferta cumple un efecto
debe hallarse acreditada a priori. Uno de los presupuestos
inmediato. El oferente tiene dos obligaciones: mantener la oferta
fundamentales de la licitacin es la igualdad de trato para todos los durante el lapso que establezca la legislacin aplicable, y afianzar
que intervienen en ella como licitadores u oferentes.
sus obligaciones en su calidad de proponente (garanta de la oferta).
La licitacin slo procede cuando una norma
Apertura de los sobres: en el lugar, da
vlida la exija (en nuestro pas se exige para toda compra o venta
y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, ante los
por cuenta de la Nacin, todo contrato de locacin o arrendamiento, funcionarios designados por el rgano licitante y los licitadores que
empleo o suministro).
deseen presenciarlo. Las ofertas son ledas y se labra un acta.
Adjudicacin: es el acto de la
ESPECIES DE LICITACIN: La doctrina distingue dos
administracin en que sta, previo examen de las ofertas
especies de licitacin, la pblica y la privada. Tambin existe una
presentadas, decide cul de ellas es la ms conveniente y la acepta,
tercera categora, la restringida, que es una subespecie de la
quedando con ello simultneamente determinado el contratante para
licitacin pblica.
ese caso particular. La adjudicacin definitiva produce efectos
Licitacin pblica.
inmediatos. Tanto la administracin como el adjudicatario quedan
El nmero de oferentes o de licitadores no tiene
sometidos a todas las consecuencias que se deriven del acuerdo de
limitaciones, siendo ste el rasgo tpico de la licitacin pblica.
voluntades (el adjudicatario entrega una garanta de adjudicacin).
Cuando el texto legal diga que se debe recurrir a la licitacin, sin
La adjudicacin debe hacerse
aclarar si es pblica o privada, debe entenderse que se trata de
dentro del plazo de mantenimiento de las ofertas, vencido el cual las
licitacin pblica.
mismas caducan automticamente. Puede pedirse una mejora de
La naturaleza jurdica de la licitacin pblica debe
precios en caso de empate. En caso de rechazo de las ofertas, la
analizarse en relacin con 3 aspectos: la mayora de la doctrina
licitacin se deja sin efecto (si es luego de la apertura de sobres, la
considera que constituye un procedimiento relativo a la celebracin
decisin debe ser fundada).
de ciertos contratos; dentro de la teora del acto administrativo, se
Perfeccionamiento del contrato
vincula con el elemento forma, siendo tcnicamente una formalidad
administrativo: el contrato se perfecciona cuando la adjudicacin es
del acto administrativo; tambin la licitacin pblica es un pedido de
notificada al adjudicatario (sistema de la ley de contrataciones del
ofertas.
Estado), o cuando luego de la notificacin se formaliza el contrato
Los caracteres de la licitacin pblica son los
ad hoc (sistema de la ley de Obras Pblicas).
siguientes:
Licitacin privada.
- Se trata de un procedimiento automtico
Es aquella en que slo pueden
de seleccin (por mejor precio).
presentarse como oferentes las personas expresamente invitadas al
- Slo obliga a los oferentes que hicieron
efecto por la administracin (deben ser como mnimo 6 casas del
las ofertas a mantenerlas, mientras que las obligaciones de la
rubro en cuestin, inscriptas en el Registro de Proveedores del
administracin slo nacen recin con la adjudicacin del contrato.
Estado). En este caso, el llamado a licitacin se formula mediante
Son principios fundamentales de la licitacin
una invitacin personal directa efectuada por la administracin.
pblica:

72

Su procedencia depende del

ordenamiento legal. Generalmente se recurre a ella para contratos
que requieren especial capacitacin, o de poco monto, o cuando
una licitacin pblica anterior hubiera fracasado o se hubiera
declarado desierta.
En caso de incomparecencia total, se
recurre a la contratacin directa.
Licitacin restringida.
Es aquella en que nicamente pueden
intervenir personas o entidades que renan ciertas condiciones de
idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales
requisitos exigidos por la administracin. No hay invitacin personal
sino llamado a licitacin. Este tipo de licitacin es una subespecie de
la licitacin pblica.
CONTRATACIN DIRECTA.
Es la que la administracin realiza con una
persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo
conveniente en trato directo, con exclusin de puja o concurrencia.
La administracin tiene gran margen de libertad para seleccionar a
su cocontratante.
Es un sistema especfico que procede para casos
determinados, siendo muchas veces subsidiaria y procediendo ante
el fracaso de una licitacin.
Dada la falta de concurrencia carece del
automatismo que caracteriza a la licitacin.
REMATE PBLICO.
Consiste en la venta de bienes en pblico, al mejor
postor. En este caso no hay seleccin de concurrentes. La
administracin puede intervenir en un remate pblico como
vendedora o compradora. Si acta como vendedora, el remate debe
efectuarse por oficinas del Estado especializadas en la materia y
contar con la autorizacin de la autoridad competente. En caso que
acte como compradora, el funcionario que comparezca no puede
ofrecer un precio que exceda a aqul para el cual se lo haya
autorizado.
CONCURSO.
Es la oposicin que se realiza para determinar la
mayor capacidad tcnica, cientfica, cultural o artstica entre dos o
ms personas.
Es un medio de seleccin del contratante que
tiene especialmente en cuenta las condiciones personales del
mismo. En los contratos intuitu personae el concurso reemplaza a la
licitacin. A veces el concurso no es usado directamente para
seleccionar al contratante definitivo de la administracin, sino para
seleccionar al proyecto, cuya realizacin se le confiar ulteriormente
a un tercero, quien a su vez ser seleccionado por el procedimiento
que corresponda.
La eleccin de un candidato por concurso puede
asimilarse a la adjudicacin en la licitacin.
El concurso slo ser obligatorio o esencial en los
supuestos en que la norma lo requiera. Cuando se utilice el
concurso, debe practicarse el llamado a concurso. Subsidiariamente
se aplican las reglas de la licitacin pblica.

En los contratos de atribucin, el deber de la administracin

consistir generalmente en poner alguna cosa a disposicin del
cocontratante.
Todas la prerrogativas de que dispone la administracin
como inherentes a un contrato administrativo tienden a lograr que el
cocontratante cumpla en forma adecuada su obligacin esencial.
La debida observancia de los plazos es una obligacin
esencial de ambas partes. La inobservancia de los plazos por
circunstancias jurdicamente no imputables a las partes exime a
stas de responsabilidad (fuerza mayor o caso fortuito, hecho de la
administracin que genere una razonable imposibilidad de cumplir y
hecho del cocontratante). El retardo imputable apareja sanciones o
puede aparejarlas (convenidas por las partes o no, en cuyo caso se
aplican las reglas generales). La astreintes son inaplicables la
mbito del contrato administrativo. La exceptio non adimpletti
contractus (1201 CC) es, segn la mayora de la doctrina, invocable
en algunos supuestos.
La administracin tiene el poder de direccin y control del
contrato (clusula exorbitante virtual). Al poder de control
corresponde, no obstante silencio del contrato, la posibilidad de
imponer sanciones pecuniarias (clusula penal, multa o daos y
perjuicios), medidas coercitivas provisionales (ejecucin directa o
por otro, control de suministro) y medidas represivas definitivas
(caducidad y rescisin unilateral).
Las sanciones impuestas por la administracin son
susceptibles de impugnacin judicial posterior. Si bien la
administracin puede imponer las sanciones pecuniarias, carece de
imperio para ejecutarlas (debiendo hacerlo por medio de la
autoridad judicial).
Una de las prerrogativas de la administracin es la de
rescindir unilateral el contrato. La rescisin unilateral slo
procede en caso de culpa o falta del particular en el cumplimiento de
sus obligaciones, previa intimacin. Puede proceder a pedido del
cocontratante a raz del comportamiento de la administracin. Pero
mientras en el primer caso la rescisin es dispuesta directamente la
administracin, en el segundo caso debe ser pedida por el particular
ante la autoridad jurisdiccional competente.
Otra prerrogativa de la administracin, que constituye una
clusula exorbitante virtual, es la de modificar el contrato
administrativo. El principio de la inmutabilidad del contrato no tiene
imperio en el derecho pblico donde existe la necesidad de adaptar
el contrato.
Las modificaciones pueden incidir sobre diversos
aspectos del contrato: su duracin; el volumen de la prestacin y
sus condiciones de ejecucin. Se deben respetar los siguientes
principios bsicos: reparacin de los quebrantos que sufra el
cocontratante; derecho a la rescisin del contrato por parte del
particular cuando se alteren las bases del mismo.
Lis lmites de la prerrogativa modificatoria se
encuentran en la necesidad de mantener el equilibrio financiero del
contrato y la ineludible obligacin estatal de respetar las garantas
constitucionales que pudieran ser afectadas (17 y 19 CN). La
finalidad alegada para la modificacin debe ser cierta, verdadera y
no encubrir una traicin al fin legal (desviacin del poder).
Los derechos del cocontratante corresponden a dos
Ejecucin de los contratos administrativos.
grandes grupos: lo que el cocontratante puede exigir a la
administracin (entrega de aquello a que se oblig, facilitacin de
Los derechos y prerrogativas de una de las partes
apoyo requerido por la ndole del contrato y realizacin de las
constituyen deberes de la otra y recprocamente.
prestaciones previstas en el contrato y sus normas
Como consecuencia de un contrato administrativo, la
complementarias) y lo que el cocontratante tiene derecho a no hacer
administracin tiene a su favor no slo derechos sino tambin
(no cumplir el contrato dentro del trmino fijado retardo y no
prerrogativas especiales.
ejecutar el contrato incumplimiento en los supuestos de fuerza
Tratndose de un contrato administrativo por razn mayor o caso fortuito).
de su objeto, los derechos de la administracin derivan de lo que
En cuanto a los deberes del cocontratante, el primero
constituye el objeto o contenido del contrato. Las prerrogativas de la consiste en cumplir el contrato.
administracin resultantes de clusulas exorbitantes virtuales
existen de pleno derecho por principio, no siendo necesario
* Responsabilidad contractual del Estado.
mencionarlas expresamente en el contrato.
El equilibrio econmico-financiero puede ser menoscabado
En el supuesto de contratos administrativos por
en diversas circunstancias: por causas imputables a la
contener clusulas exorbitantes expresas, los derechos y las
administracin en cuanto sta deje de cumplir con sus obligaciones
prerrogativas de la administracin derivan del objeto del contrato y
o modifique el contrato; por trastornos de la economa general del
de las referidas clusulas.
contrato, aun no imputables al Estado.
Los deberes u obligaciones de la administracin para con el
Cuando la Administracin Pblica no cumple con las
cocontratante derivan del objeto del contrato administrativo, el cual a obligaciones que el contrato pone a su cargo, alterando por esa va
su vez, depende de que el contratante sea de colaboracin o de
el equilibrio econmico-financiero del mismo, ello determina un
atribucin. En los contratos de colaboracin el deber bsico de la
supuesto de responsabilidad contractual del Estado.
administracin consistir en el pago de un precio al cocontratante.

73

Como regla general, los principios generales que rigen en

el derecho administrativo son los mismos que rigen en el derecho
civil.
Por hecho del prncipe se entienden los actos emanados de
su autoridad tendientes a disminuir los derechos de los ciudadanos.
La resolucin debe ser de carcter general, objetiva e incidir en los
efectos de un contrato administrativo existente, con menoscabo de
los derechos del cocontratante.
El fundamento de la responsabilidad del Estado en
este caso, radica en los artculos 16 y 17 CN conforme los cuales,
cualquier menoscabo patrimonial o individual ocasionado por
razones de inters pblico o general debe ser resarcido.
El hecho del prncipe presupone una norma
general emanada de la autoridad pblica, en tanto que la
responsabilidad contractual del Estado presupone una norma
especfica relacionada con el contrato administrativo en cuestin.
La responsabilidad por el hecho del prncipe no es
directa sino refleja. Obliga a indemnizar integralmente los perjuicios
que el hecho o acto estatal haya ocasionado al alterar el contrato.
En cuanto a la medida de la indemnizacin, se aplican las reglas de
la ley de expropiaciones.
El perjuicio es resarcible si el dao es real, el
hecho generador del dao fue imprevisto al momento de celebrar el
contrato y la medida es de alcance general.
La teora de la imprevisin es el medio por el cual ante
circunstancias extraordinarias o anormales e imprevisibles
posteriores a la celebracin de un contrato administrativo, pero
temporarias o transitorias, que alteran la ecuacin econmicafinanciera en perjuicio del cocontratante, ste puede reclamar la
ayuda pecuniaria a la administracin y poder seguir cumpliendo sus
prestaciones.
El hecho no debe ser imputable al Estado, salvo
que provenga de una autoridad pblica de una esfera distinta a la
que celebr el contrato.
Su aplicacin no requiere ser pedida por las
partes, no requiere norma expresa que la consagre.
* Extincin de los contratos administrativos.
Los contratos administrativos pueden terminarse por
distintas razones: por cesacin de sus efectos o por extincin. La
primera es la terminacin normal del contrato, se trata de algo
previsto de antemano. La segunda es la terminacin anormal por
causas no queridas ab initio sino por causas surgidas con
posterioridad.

Distintos medios de terminacin del contrato.

Cumplimiento del objeto (cesacin de los efectos).
Vencimiento del trmino (cesacin de los efectos).

Revocacin (extincin). Puede ser de dos

especies: por razn de oportunidad, mrito o conveniencia o por
ilegitimidad.

Anulacin (extincin).

Caducidad (extincin). Por su naturaleza es una

medida represiva que utiliza la administracin. Procede cuando el
cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones a su
cargo, siempre que este incumplimiento le sea imputable. Muerte o
quiebra del cocontratante son casos especiales de caducidad.

Renuncia del cocontratante (extincin). Slo

procede con respecto a algunos contratos de atribucin (no a los de
colaboracin).

Rescate (extincin). Es la decisin unilateral del

Estado en cuyo mrito ste, por razones de inters pblico o
general, pone fin al contrato entes de la fecha fijada para ello,
asumiendo entonces, en forma directa la ejecucin o el
cumplimiento del objeto de ese contrato. Es una medida
administrativa de reorganizacin del servicio. Est excluido en los
contratos de atribucin y est limitado a algunos de colaboracin
(concesin de servicios pblicos y contratos de obra pblica),
procediendo la indemnizacin al particular. El rescate no puede ser
parcial. En nuestro pas la facultad de rescatar una concesin se
sobreentiende sin necesidad de norma legal autorizatoria.

Rescisin (extincin). Puede ser unilateral o

bilateral.
Un contrato disuelto por una va jurdica no puede ser nuevamente
extinguido por otra.

No se acepta la procedencia del arbitraje en los contratos

en que el Estado acta en el mbito del derecho pblico.
Contrato de Concesin de Servicio Pblico.
La concesin de servicios pblicos es una manera en que
el Estado satisface necesidades generales, valindose para ello de
la colaboracin de los administrados.
La concesin es el acto mediante el cual el Estado
encomienda a una persona individual o jurdica (privada o pblica),
por tiempo determinado, la organizacin y funcionamiento de un
servicio pblico; dicha persona llamada concesionario, acta a su
propio costo y riesgo, percibiendo por su labor la retribucin
correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los
usuarios o en las subvenciones o garantas otorgadas por el Estado,
o ambas cosas a la vez.
Nos es una delegacin de facultades pues sta implica un
traslado de facultades. Se trata de una adjudicacin o imputacin de
atribuciones.
* La naturaleza jurdica del contrato de concesin de servicios
pblicos.
Al respecto hay diversas teoras: la unilateral, la del
contrato de derecho privado, la del contrato administrativo (acto
mixto) y la del contrato administrativo stricto sensu.
Se trata de un contrato de estructura homognea y nica,
contractual en todos sus aspectos y contenido. Es un contrato
administrativo en razn de su objeto.
La prerrogativa que nace del contrato a favor del
concesionario es un derecho subjetivo perfecto.
La jurisdiccin, nacional o provincial, para otorgar
concesiones de servicios pblicos es correlativa a la jurisdiccin
para crear servicios pblicos. Como principio general, la potestad
para celebrar contratos administrativos le compete al Poder
Ejecutivo, a cuyo cargo est la administracin general del pas, ya
que corresponde a la zona de reserva de la administracin.
* Rgimen jurdico de la concesin de servicios pblicos.
Se asienta en tres principios fundamentales:
- La concesin se otorga, directa e
inmediatamente en inters pblico.
- El servicio pblico concedido, a pesar de la
concesin, sigue siendo servicio pblico, de ah que los principios
jurdicos esenciales de ste, tienen plena vigencia.
- La concesin de servicio pblico es un contrato
administrativo stricto sensu.
Los sujetos que intervienen son dos: el concedente y el
concesionario. El concedente, que es quien otorga la concesin, ha
de ser siempre una persona jurdica pblica estatal; y el
concesionario, puede ser una persona privada, fsica o jurdica, o
pblica, estatal o no. Para Marienhoff, tambin debe considerarse
parte a quienes, en las condiciones reglamentarias, deseen utilizar
el servicio.
El concesionario no es ni un funcionario ni un empleado
pblico, no es un rgano de la Administracin Pblica y sus actos no
son administrativos.
Es de principio que en la concesin de servicio pblico,
donde con relacin al concesionario prevalece el carcter intuitu
personae, se impone el sistema de libre eleccin del cocontratante.
Si la relacin entre el concesionario y el usuario en la
utilizacin del servicio es obligatoria sta ser de carcter
reglamentaria regida por el derecho pblico. En cambio, si es
facultativa, la relacin ser contractual, regida por el derecho
privado. Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y
su personal es de tipo contractual de derecho privado. Finalmente,
la relacin entre el concesionario y los terceros no usuarios puede
ser contractual o extracontractual, siempre de derecho privado.
Forma de la concesin de servicios pblicos.
Se requiere la forma escrita, que es la mnima seguridad
aconsejable.
Duracin de la concesin de servicios pblicos.
Depender de la actividad de que se trate. Existen diversas
tcnicas para fijar su duracin que responden a tres criterios:

74

- Perpetuidad (carece de sentido por la evolucin

constante de las costumbres y los medios tcnicos).
- Tiempo indeterminado o sin plazo (debe excluirse
en materia de concesiones porque es propio del mero permiso,
revocable en cualquier momento).
- Plazo fijo o temporario.
Como regla han de serlo por un lapso tal que
razonablemente permita la amortizacin de los capitales y la
obtencin de una ganancia adecuada para el concesionario.

* Caracteres de la concesin de servicios pblicos.

Es un contrato bilateral o sinalagmtico. Ambas partes se
obligan hacia la otra:
El concesionario o contratante a prestar el servicio
y eventualmente a entregarle al Estado un porcentaje sobre los
beneficios.
La administracin a permitir que el concesionario
perciba de los usuarios el importe respectivo. Tambin puede
obligarse a pagarle una subvencin al concesionario.

Es oneroso y, dentro de ello, conmutativo: las

recprocas prestaciones de ambas partes, adems de hallarse
razonablemente y relativamente determinadas se presumen
equivalentes.

De forma escrita.

Intuitu personae, no puede ser transferido o cedido

sin autorizacin del concedente.

Constituye un contrato de buena fe (Marienhoff

est en contra).

Rescate.

* Bienes afectados a la prestacin del servicio pblico.

Pueden pertenecer tanto al concedente como al
concesionario. Los bienes del Estado que el concesionario utiliza
para la prestacin del servicio pblico por principio pertenecen al
dominio pblico y deben ser devueltos.
Cuando se opera la transferencia gratuita del concesionario
al concedente al vencimiento del trmino, obedece a que el valor de
tales bienes se halla totalmente amortizado. Si el contrato termina
antes del vencimiento previsto, la transferencia gratuita no
corresponde, aun cuando hubiese sido pactada.
El contrato de Obra Pblica.

La obra pblica y el contrato de obra pblica son conceptos

distintos. La obra es un bien que crea la actividad humana. Obra
pblica es aquella en cuya creacin o realizacin interviene directa o
indirectamente el Estado. El contrato de obra pblica es una de las
maneras en que la obra puede realizarse.
Desde el punto de vista legal se considera obra pblica a
toda construccin o trabajo de industria que se ejecuta con fondos
del Tesoro de la Nacin, a excepcin de las afectadas con subsidios
(regidos por leyes especiales), y las construcciones militares
(regidas por la ley 12737 y supletoriamente por la 13064).
Hay tres categoras de obras pblicas: construcciones,
trabajos y servicios de industria (clasificacin de la Cmara de
Diputados).
La nota esencial de la obra pblica es la realizacin o
* Ejecucin del contrato.
El Estado debe ejercer un particularmente intenso y amplio construccin por el Estado, por s o a travs de terceros. La obra
pblica apareja la idea de trabajo pblico, que comprende la
control sobre el contrato administrativo, que se explica por el
construccin de la obra, su mantenimiento, reparacin o
inmediato y directo inters pblico en cuyo mrito se otorga la
modificacin e, inclusive, su destruccin.
concesin. La intensidad y extensin del control sobre los
El costo de las obras pblicas estar a cargo de:
concesionarios de servicios pblicos no puede llevarse al extremo.
- Los administrados, cuando sean los beneficiarios
Los derechos del concesionario son los de todo
directos de una construccin (contribucin de mejoras)
cocontratante de la administracin en un contrato administrativo.
- El Estado, cuando las obras fuesen de carcter
Una particularidad estara dada por el precio que el concesionario
percibe por su gestin, puesto que no lo adquiere principalmente de general (impuestos, fondos del tesoro).
- Los usuarios de las autopistas y rutas (peaje).
la otra parte del contrato, sino del usuario del servicio.
La OBRA PBLICA (trabajo pblico) puede llevarse a cabo
El precio no es fijado de comn acuerdo entre el
mediante dos diferentes procedimientos: por medio de la
concesionario y el usuario, sino que es fijado directamente por el
administracin con su propio personal, o recurriendo a la
Estado con intervencin del concesionario. El precio consta en la
colaboracin de terceros (contrato de obra pblica y concesin de
llamada tarifa (lista de precios). Las tarifas en modo alguno son
inmutables. Las tarifas representan un elemento inestable, revisable, obra pblica). La concesin de obra pblica constituye un contrato
de derecho pblico entre el Estado y un tercero donde ste se
sujeto a modificaciones de acuerdo a las condiciones en que los
obliga a realizar una obra cuyo pago no le ser efectuado
servicios son prestados. La revisin peridica de las tarifas no slo
directamente por el Estado sino por ciertos administrados (peaje o
es legtima en su aspecto jurdico, sino tambin econmicamente
contribucin de mejoras). En el contrato de obra pblica quien paga
necesaria.
el trabajo es la administracin, siendo este contrato para los
El concesionario puede tambin gozar de determinados
particulares res inter alios acta.
privilegios emergentes del contrato (temporales, de competencia
legislativa). Estos privilegios pueden ser, entre otros, la exclusividad,
* Elementos del contrato.
que es el compromiso que asume la administracin de no otorgar
- Elemento subjetivo: una de las partes debe ser el Estado.
nuevas concesiones para el mismo servicio, y el monopolio, que es
Las
entidades
o personas jurdicas no estatales no pueden
la supresin de la concurrencia en una actividad libre para
celebrarlo (slo pueden celebrar locaciones de obra regidas por el
reservarla a una persona.
derecho privado).
La posibilidad de que paralizar la prestacin del servicio
- Elemento objetivo: la legislacin nacional no limita el
invocando la exceptio non adimpleti contractus, se relaciona con el
principio esencial de la continuidad del servicio, y actuara como una objeto del contrato de obra pblica a los inmuebles. Dado que el
contrato de obra pblica puede tener como materia cosas muebles,
medida de fuerza. La viabilidad de esta excepcin puede darse en
inmuebles y objetos inmateriales, dicho contrato no slo se refiere a
supuestos extraordinarios y sobre alguna de sus prestaciones
cosas sino en general a bienes.
accesorias.
Para que un mueble pueda ser materia de un
contrato de obra pblica, dicha cosa no debe ser consumible ni
* Medios de extincin.
fungible (si no sera un contrato de suministro) pudiendo ser objeto
Se aplican los principios generales. Entre los medios de
de este contrato cuando:
extincin conviene mencionar los siguientes:
- Se incorpore fsicamente a un inmueble
Cumplimiento del objeto.
(accesin fsica);
Vencimiento del trmino (si el concesionario
- Forme una universalidad pblica
contina prestando el servicio satisfactoriamente y sin oposicin del (accesin moral);
Estado, acta bajo el amparo del derecho).
Nulidad (extincin declarada por la autoridad * Naturaleza jurdica del contrato.
judicial).
En un caso ser administrativo propiamente dicho y en otro
Revocacin.
de derecho privado. Para que se configure un contrato
administrativo stricto sensu debe concurrir el requisito esencial de
Caducidad.
todo contrato administrativo, o sea que la prestacin del
Rescisin.
cocontratante se relacione, directa e inmediatamente con alguna de

75

las funciones esenciales o especficas del Estado, con los fines

pblicos propios de ste, en caso contrario ser de derecho privado.
El contrato de obra pblica no slo puede resultar de su
objeto, sino tambin de que la prestacin del cocontratante, se halle
vinculada directa e indubitablemente a una obra pblica (contrato de
obra pblica por accesoriedad).
* Rgimen jurdico del contrato administrativo de obra pblica.
El contrato administrativo de obra pblica es el acto en
cuyo mrito el Estado conviene con un tercero la realizacin de una
obra que le permitir cumplir funciones esenciales o especficas
suyas, realizando as el Estado sus fines pblicos propios.
El contrato de obra pblica es el contrato ms orgnico e
integralmente considerado por el derecho positivo. En el orden
nacional rige la ley 13064.
Sistemas de contratacin.
- UNIDAD DE MEDIDA: comprende dos subtipos, unidad
simple y unidad en el conjunto.
En el primero, el cocontratante se obliga a ir
ejecutando partes, unidades o piezas de obra por un precio unitario
determinado sin que se haya establecido el nmero de partes o
unidades que realizar (cada parte es una obra independiente).
En el otro subtipo, cada unidad no se considera
como una obra independiente; se tiene en cuenta el conjunto total
de la construccin que resulta integrado por la suma de unidades o
partes (cada una tiene su precio).
- AJUSTE ALZADO: aparece cuando se combina un precio
global e invariable para la realizacin integral de la obra. Se emplea
para trabajos simples y de poca monta.
- COSTE Y COSTAS: el dueo o propietario de la obra paga el
valor de los materiales y de la mano de obra utilizado por el
cocontratante; adems ste percibe un porcentaje determinado
sobre el valor de los trabajos, lo que concreta el beneficio que le
corresponde por su labor. El artculo 5 de la ley 13064 slo admite
este sistema en caso de urgencia justificada o de conveniencia
comprobada.

- PEAJE: es la contribucin o pago que el concesionario de

la obra pblica tiene derecho a exigir de los administrados que
utilizan esa obra. El monto y las modalidades no dependen de la
voluntad del concesionario sino de lo que se haya establecido ab
initio, en caso de no haberse convenido, lo determina la
administracin. Para que la obra pueda ser financiada mediante este
sistema, es necesario que se trate de obras destinadas al uso
pblico directo e inmediato de los usuarios.
- CONTRIBUCIN DE MEJORAS: se da en obras en las cuales
el beneficio o mayor valor que proporcionan se particulariza con los
inmuebles prximos o aledaos a la obra. Los titulares de stos
deben abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra.
Contrato de suministro.
Hay contrato de suministro cuando la Administracin
Pblica conviene con una persona o entidad en que sta le provea
de ciertos elementos mediante un precio que le abonar.
Este contrato es administrativo por su objeto cuando la
prestacin a cargo de cocontratante se relacione directa o
inmediatamente a funciones esenciales o especficas del Estado, a
fines pblicos propios de ste. Tambin lo ser por contener
clusulas expresas exorbitantes del derecho privado.
Sujetos.
El Estado y un cocontratante.
Objeto.
El contrato se refiere a la provisin de cosas muebles,
fungibles o consumibles o no.
En algunos supuestos la provisin de muebles puede
determinar un contrato de obra pblica por accesoriedad.
No es necesario que las prestaciones sean de tracto
sucesivo.
Caracteres.
Es bilateral, oneroso, conmutativo y formal. Es un contrato
de colaboracin.

Caracteres del contrato de obra pblica.

Es bilateral, oneroso, conmutativo, formal (21-24 ley 13064)
y es sustancialmente una locacin de obra.
Derechos y deberes.
En el mbito nacional, el contrato queda perfeccionado una
Las prerrogativas de la administracin son las mismas que
vez que las partes hayan suscripto el documento respectivo.
le corresponden en los contratos administrativos en general (exigir el
cumplimiento en trmino, direccin y control, modificacin,
Derechos y deberes.
rescisin). Lo mismo respecto de los derechos del cocontratante
Los derechos y prerrogativas de la administracin son los
(que la administracin cumpla sus obligaciones, percibir el precio,
mismos que le corresponden en los contratos administrativos en
suspender la ejecucin del contrato, pedir la rescisin, ser resarcido
general. Lo mismo respecto de los derechos del cocontratante.
cuando la extincin del contrato obedezca a razones de
La remuneracin del contratista se establece en el pliego
oportunidad, mrito o conveniencia, al mantenimiento de la ecuacin
de condiciones generales. Dicho pago se efecta previo
econmico-financiera del contrato).
otorgamiento de los certificados que es todo crdito documentado
que expide la administracin al contratista con motivo del contrato
Extincin.
de obra pblica. El certificado no implica la conformidad de la
En esta materia rigen tambin los principios generales
administracin respecto de la calidad de la obra. Los certificados
(cumplimiento del objeto, vencimiento del trmino, revocacin,
son de distintas clases (parciales, finales, de variacin de costos,
anulacin, caducidad, rescisin).
por acopio de materiales).
Jurisdiccin competente.
Extincin.
Es la contencioso-administrativa.
En esta materia rigen tambin los principios generales
(cumplimiento del objeto, vencimiento del trmino, revocacin,
anulacin, caducidad, rescisin).
Contrato de funcin o empleo pblico.
El cumplimiento del objeto puede ser provisional (se recibe
la obra hasta que se cumpla un plazo de garanta) o definitivo.
Si la Administracin Pblica ejerce una actividad concreta y
continuada es natural que para ella se prevea la existencia de una
* Rgimen jurdico de la concesin de obra pblica.
organizacin. Los rganos y entes que la componen son personas
No est reglamentado. Se debe recurrir a los principios de de existencia ideal que requieren la presencia de personas fsicas
los contratos de obra pblica y concesin de uso del dominio
por medio de las cuales llevan a cabo los actos que les
pblico.
corresponden. As surge el concepto de funcin pblica.
El dominio de la obra es siempre del Estado, cualquiera
Esa relacin de empleo o funcin pblica es la que se
sea el medio de financiacin utilizado. La entrega de la obra al
establece cuando una persona es investida por la administracin
Estado, por parte del concesionario se efecta tratndose de una
pblica, conforme a los procedimientos legales que correspondan,
obra financiada con contribuciones de mejoras al finalizar su
para el desempeo de una funcin o empleo pblico, y que acepta
realizacin, o cuando el precio o costo de la obra quede cubierto con cumplir voluntariamente, con cierta permanencia y por lo general en
lo pagado por los usuarios tratndose de una obra financiada con
forma remunerada.
peaje.
* Naturaleza jurdica de la relacin de la funcin o empleo pblico.
Medios de financiacin.
Hay varias posiciones al respecto:

76

- mandato o locacin de servicios de derecho

privado,
- acto unilateral del Estado,
- acto jurdico bilateral que da nacimiento a un
sistema estatutario contrato de derecho pblico.
Se trata de un contrato administrativo, bilateral o
sinalagmtico, a ttulo oneroso, conmutativo, consensual, nominado,
principal (no depende de la existencia de otro contrato), de
ejecucin sucesiva y simple (figura perfectamente diferenciada de
las dems figuras contractuales administrativas).
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: la Administracin Pblica, por un lado,
y una persona fsica.
- Elemento objetivo: ?
* Formas de ingreso a la administracin.
El ingreso a la funcin pblica est regido por el principio
de la admisibilidad.
SORTEO: libra al azar el ejercicio de cargos sin
ceirse a las exigencias de capacidad, celo y moral.
ELECCIN: consiste en la determinacin de la
persona que habr de desempearse en una funcin o un empleo
mediante la expresin de voluntad de un grupo de personas (cuerpo
electoral).
ACCESIN: cuando un funcionario, por razn de su
cargo, integra automticamente otro u otros y que no constituye, en
verdad, un modo de ingreso a la funcin pblica, sino un
procedimiento de acceso a determinados cargos pblicos.
CONCURSO: procedimiento integrado por varios
actos y hechos administrativos por medio del cual se selecciona
entre varios candidatos que renen una idoneidad bsica general, a
los ms capaces para desempear los cargos de que se trate, los
cuales acceden al desempeo de ellos por la va del nombramiento.
CONTRATO AD HOC O ESPECIAL: tiene lugar cuando
se incorporan a la administracin determinadas personas en cargos
que exigen una idoneidad particular y que imponen rodearlos de
garantas y condiciones especiales, distintas de las del comn de los
funcionarios y empleados de distintas categoras.
El sistema ms comn y corriente de ingreso es el
nombramiento, que puede o no ir precedido de un o de los sistemas
de eleccin y reclutamiento expresados, y consiste en la
designacin efectuada en forma directa por la autoridad
administrativa competente, de la persona que habr de
desempearse y que deber prestar su consentimiento.
El acto de nombramiento es un acto administrativo, una
declaracin unilateral de voluntad de la administracin destinada a
producir efectos subjetivos. Puede tener carcter efectivo
inmediatamente o ser otorgado a prueba por un perodo razonable.
Al acto de nombramiento lo debe acompaar uno de
aceptacin, sin ella no tiene efectos jurdicos. A partir de all, el
agente pblico adquiere un status de funcionario o empleado,
compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y obligaciones
que constituyen los llamados derechos de empleo.
La atribucin de nombrar est condicionada por la
condicin de que el designado rena la s cualidades de idoneidad
requeridas. El concepto de idoneidad no es simple, lo integran
distintos valores. Esas condiciones de idoneidad no se presumen,
deben ser acreditadas. Pueden ser generales o uniformes (exigibles
en todos los cargos pblicos), generales (con relacin directa al
cargo), propias y exclusivas (exigidas solamente para ciertas
funciones o empleos).
La verificacin de la idoneidad, a cargo de la autoridad
competente para designar, es discrecional.
Entre los requisitos o condiciones relativas a la idoneidad
podemos encontrar: la aptitud tcnica, moral, fsica y mental, la
nacionalidad, la edad, las creencias religiosas y polticas, el
cumplimiento de las obligaciones cvicas.
* Ejecucin del contrato.
Los estatutos de los funcionarios y empleados pblicos
tienen el propsito de juridizar las relaciones entre la administracin
y sus agentes, sometindolos a normas ciertas, claras y
permanentes. En el orden nacional, la ley 22140 faculta al Poder
Ejecutivo al dictado de los reglamentos necesarios para poner en
marcha y funcionamiento tal rgimen.

La continuidad de la ejecucin es propia de todo contrato

administrativo, siendo ms ntida por el hecho de que estando el
cumplimiento a cargo de agentes pblicos, no puede ser trabada ni
demorada sino por la decisin debidamente fundada de las propias
autoridades administrativas.
En cuanto a la direccin y control, el conjunto de agentes
pblicos se halla organizado en base a la jerarqua, aunque ligados
por un contrato individual con la administracin. Deben comportarse
como un conjunto homogneo.
Existe un poder jerrquico que consiste en la
atribucin del superior de imponer rdenes a sus subordinados,
ejercer su vigilancia y control permanente y la posibilidad de delegar
determinadas funciones si fuera normativamente admitido. Tambin
implica la potestad de examinar los actos de los subordinados para
verificar su legalidad y oportunidad, pudiendo modificarlos o
revocarlos segn lo considere conveniente, salvo que la facultad le
est expresamente vedada.
Implica para el subordinado un deber de
obediencia. Obligacin que el subordinado tiene, sea cual fuere su
jerarqua, de cumplir las rdenes que le imponen sus superiores. El
agente pblico tiene la posibilidad de examinar la orden que reciba,
no slo en cuanto a los aspectos de legalidad formal, sino tambin
al contenido, de modo que en caso de ilegalidad manifiesta, debe
abstenerse de cumplirla (teora de la legalidad formal y material).
En virtud del principio de la mutabilidad que rige en los
contratos administrativos, la administracin puede introducir
modificaciones que alteren las prestaciones originarias contraidas
por el cocontratante particular. Pero para la modificacin de
situaciones estatutarias preexistentes ser necesaria la previa
modificacin del rgimen estatutario por la sancin de una ley formal
o material. Los derechos irrevocablemente adquiridos se
mantendrn y no podrn ser alterados.
Las modificaciones del contrato deben ser
razonables y fundadas, debiendo respetarse el equilibrio econmicofinanciero.
La potestad rescisoria es la facultad reconocida a la
administracin que adquiere caracteres especiales en este contrato
por el principio de la estabilidad de los agentes pblicos.
La potestad sancionatoria es natural teniendo en cuenta la
potestad de dirigir y controlar a sus agentes. Incumbe as, a la
autoridad superior un poder disciplinario que consiste en impedir,
mediante la imposicin de sanciones, el posible quebrantamiento
por los rganos pblicos inferiores, de los deberes y obligaciones
que deben observar.
Las sanciones disciplinarias vigentes son:
apercibimiento o amonestacin (llamado de atencin), suspensin,
postergacin en el ascenso, retrogradacin de categora, cesanta y
exoneracin (sanciones expulsivas). La sancin se puede extinguir
por distintas causas: cumplimiento de la sancin, perdn o
condonacin de la sancin dispuesta por la autoridad que la aplic,
revocacin por ilegitimidad de la sancin, muerte del infractor,
prescripcin de la sancin o la accin respectiva, pago en las
sanciones pecuniarias.
Pueden ser recurridas por el afectado en sede
administrativa o judicial.
La renuncia del agente no impide a la
administracin el ejercicio de su poder disciplinario (salvo que la
administracin acepte la renuncia).
En cuanto a las sanciones penales, los agentes pblicos
pueden ser pasibles de responsabilidad penal, cuando cometan
acciones o incurran en omisiones que constituyan delitos.
* Derechos y obligaciones de la Administracin Pblica.
El agente pblico tiene la obligacin y la administracin el
deber de exigir el debido y regular cumplimiento de las obligaciones.
Los funcionarios deben cumplir personalmente y en forma directa
dichas obligaciones, no pudiendo recurrir a sustitutos o personas,
pero esto no implica que ste sea un contrato intuitu personae.
Cuando los agentes cumplan sus obligaciones en
forma irregular, ocasionando un dao a los administrados, pueden
incurrir en responsabilidad civil (1112 CC).
* Derechos y obligaciones del contratante particular.
Los derechos y deberes pueden ser generales (comunes a
todos los agentes) o particulares (corresponden a determinados
funcionarios en razn de su cargo).

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Deberes u obligaciones.
- DEDICACIN AL CARGO: poner el mximo de atencin,
dedicacin y eficiencia.
- RESIDENCIA: en el lugar donde se presten los servicios o
prximo a l. En algunos casos, a ciertos funcionarios se les puede
imponer un estricto deber de residencia.
- OBEDIENCIA y RESPETO DEL ORDEN JERRQUICO.
- RESERVA Y SECRETO: en el caso de violacin de la reserva,
es pasible de sanciones disciplinarias, mientras que la violacin del
secreto puede acarrear sanciones penales.
- LEALTAD AL ORDEN JURDICO-POLTICO: no implica una
lealtad personal al jefe de gobierno sino guardar fidelidad a la CN y
al orden jurdico positivo.
- OBSERVAR UNA CONDUCTA DIGNA.
- DENUNCIAR Y QUERELLAR CRIMINALMENTE: deben denunciar
aquellos delitos de accin pblica de cuya comisin tuvieren
conocimiento con motivo del ejercicio de sus funciones.
- URBANIDAD Y BUEN TRATO DEL PBLICO: ?
- DECLARAR LAS DEMS ACTIVIDADES QUE CUMPLEN: por
incompatibilidades.

Administracin Pblica, y la prdida de los derechos que se

hubieran adquirido.
- Inhabilitacin penal.
- Incompatibilidades.
- Jubilacin: el agente pblico que pasa a la inactividad no
pierde su condicin de funcionario pblico.
* Jurisdiccin competente.
En defensa de sus derechos, los agentes tienen dos vas
recursivas: en sede administrativa, cuentan con los recursos
generales y especficos previstos en cada caso; en sede judicial,
tienen los recursos y excepciones previstos por la ley, que deben
interponerse ante los tribunales contencioso-administrativos,
excepto la accin de amparo.

Derechos.
- A LA ESTABILIDAD EN EL CARGO(14bis CN): slo pueden ser
removidos por las causales previstas por el ordenamiento aplicable.
- A LA CARRERA: posibilidad de progresar regularmente
dentro de las categoras previstas.
- AL DEBIDO TRATAMIENTO: por parte de los superiores.
- AL DESCANSO.
- A SER INDEMNIZADO POR LOS DAOS SUFRIDOS.
- A LA ASISTENCIA Y PREVISIN SOCIAL.
- A LA JUBILACIN: retribucin peridica y vitalicia que presta
el Estado a quienes se han desempeado en una relacin de
empleo pblico y han pasado a la pasividad. Hay tres clases de
beneficios: jubilacin ordinaria o voluntaria (se concede a quien
habiendo cumplido el lmite de edad, servicios y aportes, resuelve
acogerse a ella), jubilacin extraordinaria (se concede a quienes sin
alcanzar los lmites requeridos, deben pasar a la inactividad por
causas especiales), jubilacin obligatoria (se dispone aun contra la
voluntad del empleado pblico en determinados casos).
- A INTEGRAR ASOCIACIONES PROFESIONALES.
- AL SUELDO: retribucin peridica equivalente en
proporcin a los servicios que se prestan, teniendo en cuenta las
condiciones exigidas para el desempeo del cargo, necesidad de
asegurar una vida digna y decorosa y la situacin econmica del
Estado. El cobro compulsivo del sueldo puede ser intentado por los
empleados pblicos ante el fuero contencioso-administrativo (la
accin prescribe a los 5 aos).
* Extincin del contrato.
Se aplican los principios generales con peculiaridades
propias. Se deben tener en cuenta tres principios fundamentales:
todo agente pblico puede ser vlidamente privado del cargo que
desempea; las causas y efectos de la conclusin del contrato estn
regidos por las disposiciones de carcter general; los agentes que
cesan en sus cargos deben disponer de los medios legales para
recurrir las medidas.
Causales de terminacin del contrato.
- Cumplimiento del objeto del contrato: no resulta aplicable,
por cuanto el objeto nunca se agota.
- Expiracin del trmino de duracin del contrato: si tiene
un trmino fijado, es al vencimiento de ste, de manera automtica.
La permanencia en el cargo ms all de esa fecha constituye el
delito de permanencia ilegal en la funcin (246 Cdigo Penal).
- Renuncia: expresa y por escrito. Slo produce sus efectos
a partir de su aceptacin por parte de la administracin.
- Desaparicin del objeto del contrato: cuando sucede la
supresin o extincin del ente, organismo o cargo en donde se
vena desempeando. Es comn que en estos supuestos se efecte
una nueva distribucin.
- Muerte del cocontratante particular: los herederos pueden
reclamar ciertos derechos de pensin, pero no pueden acceder al
desempeo de la funcin.
- Prdida de la aptitud e idoneidad: cuando se produce la
inhabilitacin mental o fsica.
- Imposicin de sanciones expulsivas (cesanta y
exoneracin): suele conllevar la imposibilidad de ingresar en la

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