TEORA DEL DERECHO

Por qu no hay acuerdo en la definicin del concepto de Derecho?

Kant: todava buscan los juristas un concepto de Derecho

Derecho es un concepto poroso. Se emplea en diferentes usos del
lenguaje ordinario, con distintos significados, es multvoco o polismico.
Hart dice que lo nico que se puede hacer es elucidar el concepto.

Cmo ha surgido el Derecho?

Ortega deca que los problemas filosficos no se resuelven

acometindolos de frente, entrando directamente a las cuestiones, sino
que hay que afrontarlos dando vueltas en torno a ellas.
Hay que ponerse de acuerdo sobre si llamamos Derecho a la forma de
organizarse de toda sociedad, o slo a un tipo de sociedad, que suele
llamarse civilizada.
ES UN MECANISMO QUE RESUELVE CONFLICTOS DE RELEVANCIA
JURDICA, MEDIANTE DECISIONES QUE DICTA UN SUJETO DOTADO
DE AUTORIDAD, APLICANDO NORMAS PARA IMPONER EL ORDEN Y
LA PAZ EN LA SOCIEDAD.

ALGUNOS SIGNIFICADOS DE DERECHO

Derecho Objetivo: Conjunto de normas jurdicas que regulan la
convivencia de los hombres en sociedad. Como la Constitucin,
Decretos, Leyes, etc. El conjunto de normas jurdicas es el llamado
Ordenamiento jurdico.
Derecho subjetivo: Facultad que tiene una persona para exigir a otra el
cumplimiento de un deber jurdico u obligacin.
Derecho como sinnimo de Justicia: Denotar que algo es justo. Al decir
esto es mi derecho.
Ciencia del Derecho: Es la ciencia que estudia al Derecho, o mejor an,
la interpretacin, integracin y sistematizacin de un ordenamiento
jurdico determinado para su justa aplicacin.
a) Interpretar: Determinar su verdadero alcance y sentido.
Tradicionalmente se dice que esta tarea la puede llevar a cabo un
legislador y un juez (Art. 3 cod. Civil), pero tambin una
autoridad y particulares.
b) Integrar: Llenar los vacos o lagunas del Derecho. Estas lagunas
existen porque no se pueden prever todos los casos. Art. 5 cod.
Civil, Art. 10 cod. Orgnico de tribunales, Art. 170 n5
procedimiento civil.
c) Sistematizar: Introducir un orden a las normas del ordenamiento
jurdico, lo que facilita su comprensin e interpretacin para lograr
un buen funcionamiento.
Se utilizan distintos criterios:

Jerarqua: Existen normas de rango superior y otras de

inferior. Estas ltimas deben sujetarse a las primeras y
jams infringirlas.
Materia: Otro criterio viene dado por la materia que regulan
las normas jurdicas. Se ordenan materias en conjuntos que
tienen mbitos en comn.
Derecho pblico: D. constitucional, D. Administrativo, D.
Penal
Derecho privado: D. civil, D. Comercial, D. de Minera.
Personas: Se hace necesario regular de manera diferente la
situacin de ciertos grupos de personas. Antes las personas
se dividan en hombres libres, esclavos, etc. En cambio
ahora hay distinciones, pero no arbitrarias, como con
discapacitados, nios, adolescentes. Pero tambin en caso
de los subsidios.
Temporalidad: Atendiendo a la fecha en que se promulgan,
publican o entran en vigencia. Las normas posteriores en el
tiempo priman sobre las anteriores en caso de contraccin,
cuando ellas son de la misma jerarqua.

ALGUNAS DEFINICIONES DE DERECHO

Abelardo Torr
El Derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social
Esta definicin conceptualiza el Derecho Objetivo.
Sistema Conjunto ordenado de normas jurdicas Ordenamiento jurdico.
Coercibles Amenaza del uso de la fuerza si no se cumplen las normas
jurdicas.
Francisco Carnelutti
Llamamos Derecho al conjunto de mandatos jurdicos que se constituyen para
garantizar, dentro de un grupo social (Estado), la paz amenazada por los
conflictos de intereses de sus miembros.
Al igual que Torr conceptualiza el Derecho Objetivo.
El D para Carnelutti es un sistema de mandatos destinados a armonizar y
resolver los conflictos de intereses entre los miembros de un grupo social.
Para ambos autores el Derecho es un sistema, que regula la vida
social.
Carnelutti es ms especfico.
Wendell Holmes
Las predicciones de lo que los tribunales harn en cada caso y no otra cosa
ms ambiciosa es lo que yo no entiendo por Derecho.

Fue uno de los mximos representante del Realismo Jurdico

El D no est constituido ni por normas ni por valores, sino que por hechos
(actos realizados por quienes operan en el mbito jurdico).
Se pone el acento en los actos realizados por quienes operan en el mbito
jurdico, en lo emprico, lo que permite seguir un precedente o cambiarlo.

Rodolfo Stammler
El Derecho es un querer entrelazante, autrquico e inviolable
Es un querer (voluntad): por lo tanto pertenece al mbito espiritual
humano, donde impera la voluntad libre del hombre, este decide y
determina sus acciones. Si el hombre no fuese libre, no tendra sentido
premiarlo o sancionarlo por sus acciones.
Es entrelazante: Ya que existen 2 tipos de voluntades:
a) Voluntad volcada hacia el INTERIOR: sin considerar a los dems
(normas morales)
b) Voluntad volcada hacia el EXTERIOR: hacia nuestro fuero externo,
hacia la sociedad. Esta voluntad da origen a las Normas Jurdicas,
que son las que regulan la convivencia humana.
Es autrquico: Con este trmino se quiere distinguir al Derecho de las
normas de cortesa. Que sea autrquico quiere decir que posee validez
absoluta, se impone incondicionalmente por sobre la voluntad de los
sujetos, incluso por la fuerza Coercible.
Es inviolable: Ya que como aspira a realizar el valor de justicia, se deben
evitar las conductas arbitrarias (que violan el derecho). No se refiere a
que no se pueden violar las normas jurdicas, porque como es obvio
estas si son violadas constantemente.
DIVERSAS CONCEPCIONES SOBRE EL DERECHO
Iusnaturalismo:
Sirve de fundamento a las normas del Derecho Positivo.
El Derecho no se agota en el solo Derecho Positivo, creado e impuesto por los
hombres, sino que por sobre ste existe un conjunto de principios y normas
anteriores y superiores al mismo, que se denomina Derecho Natural.
Una norma de Derecho positivo ser jurdica slo si esta est fundada en las
normas naturales.
No cambian en el tiempo, son universales y no son creadas por los hombres
Normas naturales.

En el movimiento naturalista existe la corriente racionalista a la voluntad

humana se le imponen principios de la naturaleza humana.
Existen 2 teoras sobre el origen del Derecho Natural:
a) Origen en dios
b) Origen en la naturaleza humana
Iuspositivismo
No existe otro Derecho que el positivo (normas creadas por el hombre)
La crtica es que podra tener cualquier contenido. Puede que una norma sea
injusta, pero este no es un requisito de validez, igual ser norma jurdica.
Al afirmarse que slo existen las normas creadas por los hombres se cae en un
monismo.

Positivismo ideolgico: Por ser Derecho Positivo es justo.

Positivismo metodolgico: Slo se puede llamar Derecho Positivo, si las
normas satisfacen ciertos requisitos.

Realismo
El Derecho no est constituido ni por normas ni por valores, sino que por
hechos (actos realizados por quienes operan en el mbito jurdico).
Las normas establecen un Deber-ser Pretende encausar u orientar la
conducta humana.
Slo ser Derecho cuando alguien toma esas normas jurdicas y las aplica,
transformndolas en Ser.
Para Alf Ross (exponente del realismo jurdico escandinavo), las prcticas de
quienes operan en el mbito jurdico son lo nico verficable. Y como
hablamos de la ciencia del derecho debe fundarse, como ciencia, en el
principio de verificacin emprica, estudiando slo aquello que puede ser
observado por los sentidos.
Afirma que el Derecho natural no es verificable empricamente, pero que
tampoco lo es el Derecho positivo, ya que est compuesto por Normas
jurdicas, que constituyen un Deber-ser.
Por lo tanto, lo nico verificable son los hechos.

LAS NORMAS
La conducta humana necesita ser regulada porque el hombre no vive
aislado.
El ser humano realiza conductas ticamente buenas y malas, por lo
tanto se necesita regular su conducta, para orientarlo a realizar aquellas
conductas correctas.

mbito de la naturaleza fsica o del Ser Regido por las leyes naturales
constantes, que se cumplen siempre de la misma manera: principio de
causalidad Toda causa provoca un efecto necesario.
mbito de lo humano o del Deber Ser Voluntad libre del hombre
principio de imputacin toda causa sigue su efecto pero no
necesariamente como las normas jurdicas cuya finalidad es dirigir,
encausar u orientar la conducta humana hacia un fin til.
FUNCIONES DEL LENGUAJE

Funcin Descriptiva: Dar cuenta de ciertos estados de las cosas,

describiendo hechos, objetos, situaciones, realidades. Las
expresiones pertenecientes al lenguaje descriptivo son las nicas que
pueden ser calificadas de verdaderas o falsas.
Se considera la verdad desde el punto de vista lgico.
Las rosas son blancas si efectivamente lo son, entonces la
expresin es verdadera, si no lo son, es falsa.
Funcin Expresiva: Expresar sentimientos, emociones.
Funcin Interrogativa: Obtener cierta informacin.
Funcin Operativa: Con la sola expresin de ciertas palabras se
produce una consecuencia. Cuando un profesor dice en un examen:
Est aprobado
Funcin Directiva: Ruegos, sugerencias, recomendaciones, peticiones,
reclamos, rdenes, etc. No pueden ser clasificadas de verdaderas o
falsas, sino que si es justa o injusta.
Lenguaje prescriptivo (subclase del lenguaje directivo) distinto a la
sugerencia, ya que posee mayor fuerza, quien las formula se coloca
en una posicin de superioridad fsica o moral, sobre el destinatario.
Las normas jurdicas son una clase de lenguaje Prescriptivo, ya que
consiste en rdenes o mandatos, que tienen por objeto encausar la
conducta humana en determinado sentido.

DIVERSAS CLASES DE NORMAS

Reglas tcnicas: Son los medios empleados para alcanzar un determinado fin
til. Se pone acento en los medios para realizar el fin.
Construccin de una casa
Construccin de un arma
Procesos industriales
Normas ticas: Son las normas propiamente tales. Cada vez que usemos la
palabra Noma a secas normas ticas estas guan el accionar humano
dirigindolo hacia un fin ticamente bueno.

Normas
Normas
Normas
Normas

jurdicas
morales
de uso y trato social
religiosas

*Si alguien cumple

responsablemente con su trabajo,
est cumpliendo la regla tcnica y
tica a la vez.

*Alguien puede fabricar un arma

ajustndose a todas las reglas
tcnicas, quedando por ello muy
bien elaborado, pero si su finalidad
es cometer un crimen, no se cumple
con la norma tica.

DERECHO Y LA MORAL
DISTINCIN SISTEMTICA ENTRE DERECHO Y MORAL:
Bilateralidad del Derecho: Existe otro sujeto facultado para exigir el
cumplimiento de la Norma Jurdica. Quiere decir que se puede utilizar la
fuerza si es necesario. Ej: El contribuyente (sujeto pasivo) tiene la
obligacin de pagar impuestos. Y el Estado (sujeto activo) tiene la
facultad de exigir este pago.
Unilateralidad de la moral: Frente al sujeto obligado por la norma
moral, no hay otro facultado para exigir su cumplimiento. Por lo tanto, se
establecen obligaciones, pero no existe un sujeto con la facultad de
exigir su cumplimiento. Pero s un sujeto puede exhortar a otro para el
cumplimiento de la norma moral.
Heteronoma del Derecho: Las normas jurdicas son creadas por un
sujeto distinto a los sujetos imperados por las mismas. Heteronoma
atenuada: a) en una sociedad democrtica las leyes son dictadas por el
poder legislativo. Y son los ciudadanos quienes votan y por lo tanto
eligen a los legisladores, y son estos quienes aprueban las leyes. O sea
que los ciudadanos contribuyen al menos indirectamente en la
aprobacin de leyes. b)Los contratos nacen de la voluntad propia de las
personas, ellos son quienes redactan las clusulas que los obligarn. c)
La costumbre jurdica surge de las propias prcticas de la comunidad.
Autonoma de la Moral: Esto quiere decir que nacen de la voluntad de
los sujetos imperados por las mismas. Slo obligan cuando el sujeto las
reconoce voluntariamente como vlidas. Esta autonoma se ve atenuada
porque es indudable que la sociedad influye en la formacin de la Moral.
Coercibilidad del Derecho: Las normas jurdicas son coercibles ya que
existe la amenaza del uso de la fuerza, si no se cumplen. Esta fuerza es
legtima.
Incoercibilidad de la Moral: Las normas morales son incoercibles ya
que el cumplimiento de estas es voluntario y espontneo. La sancin en
este caso es el repudio social. Hay organizaciones que igual usan la
fuerza pero esta sera ilegitima.
Exterioridad del Derecho: Las normas jurdicas regulan el fuero externo
del hombre. Pero para el Derecho el fuero interno tambin es
importante. Por ejemplo en materia penal, cuando alguien ha dado
muerte a otra. Se toma en cuenta si fue casualidad o si fue con
intencin.
Interioridad de la Moral: Las normas morales regulan el fuero interno,
ya que consideran si un acto es moral o inmoral. Pero tambin toman en
cuenta el fuero externo, ya que esperan que gracias a esas normas
existe un buen comportamiento con el resto.

 Las normas morales son una clase de normas ticas que poseen
las caractersticas de ser imperativas (establece obligaciones e
implica un mandato), unilaterales, autnomas, incoercibles e
interiores.

RELACIONES ENTRE DERECHO Y MORAL

El problema es si existe una relacin necesaria entre Derecho y Moral (requisito
de validez).
Los partidarios del Iusnaturalismo afirman que el Derecho debe ser justo, y si
no lo es, aquella norma no sera jurdica, o sea vlida.
Los partidarios del Iuspositivismo afirman que no existe una relacin necesaria
entre Derecho y moral.
KELSEN: El Derecho y la Moral son sistemas normativos diferentes, que se
traducen en deberes para los sujetos imperados por cada uno. De ah que
existen obligaciones morales y obligaciones jurdicas.
-Sistemas Normativos Jurdicos Normas Jurdicas Obligaciones Jurdicas
-Sistemas Normativos Morales Normas Morales Obligaciones Morales
Podemos tener obligaciones jurdicas que no necesariamente se corresponden
con las obligaciones morales, o viceversa.
Segn Kelsen, los valores morales como la justicia son irracionales. Por lo tanto,
no existe una va racional para demostrar de forma irrefutable y definitiva que
una determinada visin sobre la moral o la justicia presenta mayor valor de
verdad que otra.
La gran diferencia entre una democracia y una autocracia, radica en que en la
primera todos los ciudadanos tienen el derecho de intervenir en la toma de
decisiones en igualdad de condiciones. Se respeta toda creencia y opinin.
Mientras que en la segunda las decisiones son tomadas por un sujeto o un
grupo restringido, que dice encontrarse en posesin de la verdad.
La democracia concede igual valor a las creencias y opiniones, las cuales
podrn manifestarse libremente. Esto conduce a la tolerancia.
HART: No porque algo sea jurdico, hay que obedecerlo ciegamente.
Nos llama a ser crticos, para poder cambiar lo que no nos gusta y
tener voz. Por lo tanto, dejar de ser sujetos pasivos, y comenzar a ser sujetos
activos.
Podemos tener la obligacin moral de no obedecer una norma
jurdica.

NORMAS DE USO Y TRATO SOCIAL

*Normas que tienden a facilitar la convivencia entre los hombres, la hacen ms
agradable y de un nivel educativo superior. Son extremadamente variables en
el tiempo.
Unilaterales: Imponen obligaciones, pero no se le otorga a otro sujeto la
facultad para exigir su cumplimiento.
Heternomas: Surgen o emanan de una voluntad distinta (sociedad) a la
de los sujetos imperados por ellas.
Exteriores: Regulan como nos relacionamos con el resto.
Incoercibles: No tienen una sancin de carcter jurdico. Pero poseen
sanciones de otro tipo como el aislamiento.
Tesis de Jorge del Vecchio
Afirma que todas las normas o son unilaterales o son bilaterales. No existe
un intermedio. Por lo tanto, las normas o son morales o son jurdicas, o sea
que los convencionalismos sociales no constituyen una caracterstica propia
e independiente de normas.

Tesis de Gustavo Radbruch

Declara que los convencionalismos sociales no aspiran a realizar ningn
valor Normas en trnsito. No como las normas jurdicas (aspiran a la
justicia) y las normas morales (aspiran al bien).
Tesis de Rodolfo Stammler
Establece que las Normas de uso y trato social constituyen una categora
propia e independiente de normas.
Dice que las normas jurdicas se diferencian de estas en el distinto tipo de
fuerza obligatoria que poseen. Las primeas obligan incondicionalmente, son
autrquicas. En cambio, las segundas son meras invitaciones que se dirigen
a las personas para que asuman ciertos comporamientos.
Tesis de Eduardo Garca Maynez
Afirma que los convencionalismos coinciden con las normas jurdicas, en
que ambos son exteriores, pero difieren en cuanto a que los
convencionalismos son unilaterales y las normas jurdicas son bilaterales.
Destaca que las normas morales son unilaterales e interiores, por lo tanto
en parte coincide con los convencionalismos.
Un elemento diferenciador importante entre el Derecho y las Normas de Uso
y trato social es el tipo de sancin. En las ltimas la sancin es
indeterminada y en las primeras casi siempre se hallan determinadas.
Tesis de Alf Ross

Manifiesta que el Derecho y los convencionalismos sociales se diferencian

en:
o

Carcter institucionalizado del Derecho. Como el Derecho es un

fenmeno institucional hay rganos que crean y aplican las Normas
Jurdicas. Los convencionalismos carecen de rganos de creacin y de
aplicacin.
El Derecho es coercibo, por lo tanto hay una amenaza del uso de la
fuerza legtima si es necesario. En cambio los convencionalismos no
son coercibos, slo pueden sancionar a travs de la desaprobacin
social.

NORMAS RELIGIOSAS
Abelardo Torr: Son las que rigen la organizacin y funcionamiento de
cualquier asociacin religiosa, inclusive las relaciones con los fieles. A su vez,
en sentido amplio, seran todas aquellas normas que se refieren a la religin.