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peciales encargados de desarrollar la actividad que lleva este nombre, sino, por la
misma naturaleza del campo pblico en
que se da por efecto de nuestra tradicin
cultural, como aquella que en tal condicin ha sido diseada por el derecho.
La Administracin Pblica como objeto del derecho administrativo es, pues,
la Administracin que ha sido definida y
caracterizada como tal por el ordenamiento jurdico.
De aqu que el profesor Guido Zanobini haya anotado que el derecho administrativo no se remonta a la antigedad,
no es el derecho regulador de cualquiera
Administracin al servicio de un gobierno, sino que en cuanto derecho positivo
naci modernamente en Francia el ao
1800, al juridizarse las funciones estatales
como consecuencia del establecimiento del
constitucionalismo, y de aqu tambin que
Massimo Severo Giannini haya precisado
que el certificado de nacimiento de esta
disciplina se remonta a la ley francesa de
18 de febrero de 1800, fecha en que por
primera vez el pensamiento jurdico se hall en presencia de una ley que norm a
la Administracin con carcter jurdico,
externo, obligatorio y permanente.1
Ello no quiere decir que con anterioridad al 18 de febrero de 1800 no existieran regulaciones que rigieran en la
Administracin y a la Administracin.
Efectivamente existan. Pero hasta el
1
GIANNINI, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, volumen primero, Dott. A. Giuffr Editore,
Miln, 1970, pg. 56. ZANOBINI, Guido, Curso de
Derecho Administrativo, volumen I, Ediciones Aray,
Buenos Aires, 1954, pgs. 31, 56 y 57.
13
2
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemn,
tomo I, parte general, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1949, pg. 68.
3
ZANOBINI, Guido, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 56 y 57.
4
SANDULLI, Aldo, Manuale di Diritto Amministrativo, 6 edicin, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Npoles, 1960, pg. 11.
14
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
5
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, 1933, pgs. 40, 41 y 51.
6
VARGAS, Moiss, Derecho Administrativo, obra
pstuma, Imprenta Universitaria, Santiago, 1922,
pg. 9.
7
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo,
Imprenta Artes y Letras, Santiago, 1943, pg. 9.
8
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, tomo I, 3 edicin, Editorial
Jurdica de Chile, 1968, pg. 19.
9
LETELIER, Valentn, Apuntaciones de Derecho
Administrativo, Imprenta y Encuadernacin Chile,
Santiago, 1907, pg. 6.
15
10
VARGAS, Moiss, Derecho Administrativo, op.
cit., pg. 10.
11
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen I, parte general, 11
edicin, Tecnos, Madrid, 1989, pg. 137.
16
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
17
la idea contraria, enunciada ya a principios del siglo por el juez Coke y por Selden, segn la cual el rey era el primer
servidor de la ley, pero no su amo, el
ejecutor de la ley, y no su fuente. Las
leyes slo podan ser modificadas por el
Parlamento: reyes, lores y comunes. Esto
es lo que hizo de la Revolucin un acontecimiento decisivo en la historia de la
Constitucin inglesa. Fue decisivo porque
nunca fue anulado.13
El sello caracterstico del derecho ingls arranca de su origen consuetudinario.
Surgi de las costumbres de los condados, aplicadas por los sheriffs y unificadas
por los jueces reales, los justices in eyre,
costumbres que con el correr del tiempo
pasaron a ser reconocidas como verdaderas normas jurdicas a travs de su aceptacin jurisprudencial, ya que el law of
the land se estabiliz como derecho en las
sentencias de los jueces, con una influencia relativa de los estatutos o derecho escrito, que para los magistrados ingleses
representaban ms bien abstracciones del
otro lado del Canal.
El derecho comn ingls ha dicho
Davis en su Europa medioeval sigue siendo el monumento ms sorprendente de
la jurisprudencia medioeval.
ste es el llamado unwritten law, que
convive hoy da con las leyes del Parlamento, el written law.
El apego a la bsqueda y aplicacin
de soluciones concretas que caracteriza al
common law hizo que la intelectualidad inglesa rehuyera la recepcin del derecho
romano justinianeo, cdigo de soluciones
formales. Por ello, aunque la Universidad
de Oxford conoci el Corpus Juris Civilis
desde temprana hora e incluso ense sus
textos fundamentales en sus aulas desde
la misma Edad Media, resisti su aplicacin, viendo en l un derecho autoritario
que contrariaba la filosofa de un derecho
creado espontneamente, individualista y
libertario, como era el common law.
13
TREVELYAN, Macaulay G., La Revolucin Inglesa: 1688-1689, 2 edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1963, pg. 127.
14
RADBRUCH, Gustav, El espritu del derecho
ingls, Revista de Occidente, Madrid, 1958, pg. 16.
15
RADBRUCH, Gustav, op. cit., pg. 17.
18
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
16
ADAMS, John Clarke, Il diritto amministrativo
americano, Anichelli Editore, Bolonia, 1957, pg. 6.
17
RADBRUCH, Gustav, op. cit., pg. 18.
19
Dicey comenz a reconocer las nuevas circunstancias en la introduccin a la octava edicin de su obra, pero igual sigui
sosteniendo en lo sustancial los mismos
principios. Sin embargo, en 1915 escribi su ltima contribucin a la materia:
un breve artculo publicado en la Law
Quaterly Review, que llevaba el significativo ttulo de The development of Administration Law in England. Pese a la gran
talla intelectual de Dicey, de no haber
sido por este insignificante trabajo, que
demostr su habilidad para abandonar
en el ltimo momento las ideas que haba defendido toda su vida, nos hubiera
sido difcil sustraernos a la idea de que al
final de su vida haba perdido su fina percepcin de las instituciones polticas y de
los fenmenos jurdicos, que le valieron
el primer puesto entre los juristas de su
tiempo. Por ello, Robson pretende demostrar en su libro que, aparte de que
haya o no un gobierno de derecho por
medio del derecho, lo cierto es que de
hecho existe actualmente un cuerpo muy
considerable de administrative law. 18
Es explicable, en estas condiciones,
que la fuente de origen del derecho administrativo se diera en el continente europeo, y particularmente en Francia,
como fruto de esa racionalidad que model el Estado moderno constitucional
por medio precisamente de una Constitucin y de una estructura poltica acorde con el respeto a los derechos naturales,
inalienables e imprescriptibles de los hombres, que consagraba su texto.
Maurice Hauriou, en su Prcis de Droit
Administratif et de Droit Public, llam rgimen administrativo al sistema francs, al
caracterizarlo desde el punto de vista estrictamente administrativo formal. Conforme a las normas de este derecho
pblico, dijo el Decano de Tolosa, el Estado se caracteriza por tener un rgimen administrativo, cuya presencia
18
MURILLO FERROL, Francisco, El rgimen
jurdico de la administracin inglesa, Revista de Administracin Pblica, N 1, enero-abril, 1950, pgs. 43,
60, 40-41 y 61.
20
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
unos con otros sean capaces de contrapesar su tendencia a desbordarse creando un equilibrio de pesos y contrapesos,
pues una experiencia eterna demuestra
que cuando ese poder se concentra en
un individuo o en un cuerpo de individuos, indefectiblemente lleva a la tirana.
No menos influyentes fueron las ideas
de Jean-Jacques Rousseau, quien en su
Contrato Social, de 1762, sostuvo la existencia de una primera convencin, de
un pacto social fundamental, base de
una asociacin que defienda y proteja
con toda la fuerza comn la persona y
bienes de cada asociado; y por la cual,
unindose cada uno a todos, no obedezca sino a s mismo, y quede tan libre como
antes. La soberana y su expresin, y la
diferencia entre las expresiones de la voluntad general, ley, y de la de orden particular, decreto, sern la materializacin
prctica del actuar jurdico de la sociedad organizada.
4 B. El jusracionalismo francs. La
revolucin francesa vino a culminar un
proceso que se remontaba al Renacimiento, poca que haba recomenzado
la historia del hombre desde el hombre,
superando la doctrina y la prctica feudales de la comunidad y del gremio, para
exaltar el individualismo; desplaz la explicacin metafsica del mundo, madre
del escolasticismo y con l del mtodo
deductivo de autoridad, para abrir paso
a la experimentacin del mundo fsico y
al mtodo inductivo, aportando explicaciones concretas al campo de la naturaleza fsica y de las ciencias polticas y
sociales; mostr un nuevo mundo y posibilit el intercambio de bienes a travs
del mercantilismo, doctrina econmica
que foment la industria interior, el comercio externo, la proteccin arancelaria y la riqueza en metales preciosos, y
abri un ancho campo a la revolucin
mercantil que se produjo por aquellos
aos, estimulada por los grandes descubrimientos geogrficos.
El individualismo y el mercantilismo,
por su parte, convergiran en el nuevo
22
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
que exige casi siempre una accin momentnea, una accin aplicada al tiempo y al caso; un poder o facultad que
autoriza, que permite y obliga a tomar
resoluciones activas que exigen alguna ejecucin.
El supremo poder ejecutor, pues, no
es un poder de estatuir, que es el derecho
de legislar, sino un poder de decisin sobre objetos particulares, de decretar, de
tomar resoluciones activas, de ejecutar la
ley, realizndola en la casustica de la conveniencia y la oportunidad.
Yo llamo gobierno o suprema Administracin dir sugerentemente Rousseau
en 1762, en el Contrato Social al ejercicio
legtimo del poder ejecutivo, y prncipe
o magistrado al hombre o al cuerpo encargado de esta Administracin.
Qu es pues el gobierno?, se preguntar en seguida, para contestarse: Un
cuerpo intermedio, establecido entre los
vasallos y el soberano para su mutua correspondencia, encargado de la ejecucin
de las leyes y del mantenimiento de la
libertad tanto civil como poltica.
El poder ejecutivo no puede pertenecer a la generalidad como legisladora
y soberana. Lo que ordena el soberano
sobre un objeto particular no es ley, sino
slo un decreto; no un acto de soberana, sino de magistratura.
Es evidente precisa Carr de Malberg que el derecho pblico francs considera a la Administracin como una
funcin de orden ejecutivo; basta, para demostrarlo, recordar que desde 1789 la mayora de las Constituciones de Francia,
apropindose as la terminologa creada
por Montesquieu, designan con el nombre de poder ejecutivo a la potestad que
corresponde a la funcin administrativa
(Constitucin de 1791, tt. III, prembulo,
art. 4, y cap. IV; Constitucin de 1793,
arts. 62 ss.; Constitucin del ao III, tt. VI;
Constitucin de 1848, cap. V; ley de 25 de
febrero de 1875, arts. 7 y 9).19
19
CARR DE MALBERG, R., Teora general del
Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948,
pg. 429.
20
DE LAUBADERE, Andr, Manual de Derecho
Administrativo, Editorial Themis, Bogot, Colombia,
pg. 7.
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Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
Por razones histricas, ya que al incorporarse el constitucionalismo a los diversos principados germnicos lo hizo de
acuerdo con la forma de ser de cada territorio, que nunca haba reconocido una
Administracin Pblica concebida como
un simple poder ejecutivo al servicio de
la ley parlamentaria. Por el contrario, en
los territorios germnicos se reconoca
desde tiempos inmemoriales que eran
precisa y contrariamente los prncipes los
legtimos depositarios de la soberana, no
la nacin representada en un Parlamento como se postul y acept en Francia,
de manera que el prncipe no haba sido
ni poda considerrsele como un simple
ejecutor de la ley parlamentaria, imagen
extraa a su cultura poltica.
Incluso en el ao 1871, al fundarse el
imperio alemn bajo la forma constitucional, los juristas coincidieron en reconocer que la Constitucin del imperio
tena el carcter de otorgada por el emperador, no de votada por los ciudadanos, lo que importaba confirmar la idea
de que el monarca era el depositario original del poder pblico.
Esto explic, por ejemplo, que mientras en Francia la creacin de los servicios pblicos y de los empleos rentados
deba hacerse por ley, a fines del siglo
pasado no es el legislador el que forma
en Prusia los cuadros de la Administracin, ni el que asigna los emolumentos y
las atribuciones, ni el que fija la competencia de los funcionarios administrativos, es la potestad poltica de la corona.
La Administracin entera ha sido creada
y est regida por reglamentos reales.22
El pensamiento alemn difiri del francs, asimismo, por razones de derecho, ya
que la Constitucin alemana, segn el sentir de sus intrpretes, no reconoca como
ley a cualquier declaracin de voluntad
pblica aprobada por la Asamblea Legislativa, como ocurra en Francia, sino que
22
LETELIER, Valentn, Gnesis del Estado y de sus
instituciones fundamentales, Cabaut y Ca. Editores,
Buenos Aires, 1917, pg. 460.
21
25
23
LABAND, Paul, El Derecho Presupuestario, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pgs. 8 a 12.
26
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
25
VARGAS, Moiss, Derecho Administrativo, op.
cit., pg. 10.
26
MESTRE, A., Rptitions crites de Droit
Administratif, Cours, Pars, 1935-1936.
24
27
29
LABAND, Paul, Le Droit Public de lEmpire Allemand, tomo I, Giard et Brire, Pars, 1900, pgs. 9
y 10; GERBER, K. F. von, Diritto Pubblico, Giuffr,
Miln, 1971; JELLINEK, Georg, Teora General del
Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954.
30
La pandectstica alemana habra de influir
decisivamente en la escuela de Viena, que con Hans
Kelsen lleg a asimilar el Estado al derecho y al derecho a un simple cuerpo proposicional, marcando la culminacin de ese sealado esfuerzo
doctrinal orientado a hacer del derecho una ciencia estrictamente jurdica normativa. Al resumir y
completar los resultados de mis anteriores trabajos
monogrficos en un sistema de Teora General del
Estado confiesa el gran maestro viens en su Teora General del Estado, veo con ms claridad que antes hasta qu punto descansa mi labor en la de los
grandes predecesores; ahora me siento ms cercano que nunca a aquella direccin cientfica que
tuvo en Alemania como sus representantes ms ilustres a Karl Friedrich von Gerber, Paul Laband y
Georg Jellinek.
27
28
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
29
recto criterio del juez competente, fuente original de una verdadera interpretacin jurdica.
En el mensaje con que el Presidente
de la Repblica acompa al Congreso
Nacional el proyecto de Cdigo Civil, habra de reiterar anlogo pensamiento: la
ley es obra de la autoridad pblica, no
de los miembros de la sociedad civil; slo
ella puede y debe adaptar su contenido a
los cambios de los tiempos,36 y el texto
mismo del Cdigo habra de reafirmar
esta forma de entender el derecho al negar valor jurdico a la costumbre, a menos que la misma ley, escrita y emanada
de autoridad competente, se remitiera a
ella, como lo testimonia su artculo 2.
Histricamente, el Poder Judicial ha
mantenido una perspectiva similar a la
de Bello, Egaa y el Cdigo Civil. No
olvidemos dijo don Enrique Correa Labra, Presidente de la Corte Suprema, al
inaugurar el ao judicial 1992, expresando una tesis invariable de la judicatura
que estamos en un Estado de Derecho, y
los jueces obligados a aplicar el derecho
que la ley conduce. Debemos referirnos
a la ley, que lleva la justicia; los Jueces no
pueden discutir sino interpretar de acuerdo con las normas legales de interpretacin. La ley la dicta el Poder Poltico:
Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, y ellos
dicen lo que es justo, sin que le sea permitido al Juez discutir o dudar de la justicia que la ley encierra, y los Jueces slo
aplican este concepto de justicia y no el
suyo, que pudiera ser filosficamente diferente.
La aplicacin de la ley se hace mediante su estudio e interpretacin y los
razonamientos que se consignan para demostrar la justicia con que se falla el caso,
y ejercer as, atinadamente, la funcin jurisdiccional. Si se cree que doctrinariamente se administra mala justicia, debe
36
La prctica descubrir sin duda defectos en
la ejecucin de tan ardua empresa la elaboracin
del proyecto de Cdigo Civil; pero la legislatura
podr fcilmente corregirlos con conocimiento de
causa, dice el mensaje de 22 de noviembre de 1855.
35
30
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
8. Sntesis. En sntesis, pues, el derecho administrativo es un cuerpo normativo que como derecho positivo naci con
el Estado moderno constitucional el 18
de febrero de 1800 ha anotado la doctrina italiana, a raz de que esta organizacin jurdico-institucional concibe al
poder poltico estructurado separadamente en las conocidas tres grandes organizaciones pblicas, el poder legislativo, el
poder ejecutivo y el poder judicial, en las
39
MRQUEZ PIERO, Rafael, Filosofa del Derecho, Editorial Trillas, Mxico, 1990, pg. 52.
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Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
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Captulo Segundo
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
EN CUANTO DISCIPLINA REGULADORA
DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
SUMARIO: Seccin primera. Alcance de las expresiones Administracin Pblica y
Administracin del Estado. 9. La cuestin terminolgica. La expresin Administracin
del Estado tuvo un origen jurisprudencial y surgi para salvar el alcance restringido
que el texto original de la Constitucin de 1925 haba impuesto a la voz Administracin
Pblica. 10. El Tribunal Constitucional acept como sinnimas las expresiones
Administracin Pblica y Administracin del Estado. Seccin segunda. Las acepciones
de la expresin Administracin Pblica en el derecho administrativo chileno. 11. Qu
es la Administracin en el derecho administrativo chileno. 12. El concepto de
Administracin Pblica en la doctrina chilena de derecho administrativo. 12 A. La
Administracin paternalista del Estado pelucn. 12 B. La Administracin individualista
del Estado liberal. 12 C. La Administracin solidarista del Estado social. 13. El concepto
de Administracin Pblica en la jurisprudencia administrativa chilena. 14. Las posiciones
conceptualizadoras de la Administracin Pblica ante la Constitucin Poltica de la
Repblica. Seccin tercera. La construccin jurdica del concepto de Administracin
Pblica en el derecho chileno. 15. Funciones pblicas o poderes pblicos? El criterio
orgnico, subjetivo o formal de caracterizacin de las funciones del Estado. 16. El
criterio orgnico implica la aceptacin de una forma de caracterizacin de la estructura
estatal, pero no conlleva la de la existencia de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial, tal como fueron precisados por el clasicismo francs. 16 A. Como poderes
pblicos, en la Constitucin Poltica no existen el poder legislativo, el poder judicial ni
el poder ejecutivo. 16 B. El caso de las autonomas constitucionales. 16 C. La imagen
ciudadana de los poderes del Estado responde a una conviccin, pero carece de
fundamentacin. 17. Aplicacin del criterio orgnico a la conceptualizacin del ser y
del actuar del Estado. 18. Aplicacin del criterio orgnico a la conceptualizacin de la
Administracin Pblica o Administracin del Estado. 19. La doctrina constitucional no
ha hecho suya la teora clsica francesa de la separacin de los poderes del Estado,
pero tampoco ha diseado un punto de vista substantivo, objetivo o material de las
funciones pblicas que reemplace a aqul en la percepcin ciudadana, como ocurri
en Alemania. 20. La conceptualizacin de la Administracin Pblica como funcin.
20 A. Importancia de la Ley N 19.097, de 1991, sobre reforma regional y municipal.
La conceptualizacin parlamentaria de las funciones de gobierno y de Administracin.
La Administracin para el desarrollo nacional, regional y local. 20 B. La nueva posicin
del Presidente de la Repblica como rgano de gobierno y supremo rgano de la
Administracin nacional. 20 C. El triple significado de la expresin gobierno y su
recepcin en el derecho chileno. 21. La Administracin Pblica como la actividad
realizada por los rganos y organismos administrativos, al servicio de la persona humana,
con el fin de alcanzar un desarrollo sustentable, a travs de polticas, planes, programas
y acciones nacionales, regionales y comunales.
35
Seccin Primera
37
de los cuales el Presidente realiza su funcin de administrar, esto es: Administracin Pblica, empresas fiscales y las
instituciones semifiscales.
Para la Constitucin Poltica de 1925,
entonces, en su texto vigente desde 1943,
la Administracin Pblica era una organizacin distinta y diferenciada de las instituciones semifiscales y de las empresas
del Estado.
Evidentemente, estos organismos pertenecan tambin al sector pblico administrativo, pero, por las razones expresadas, no se entendieron comprendidos
en la expresin Administracin Pblica,
atendido el significado restringido que
a este trmino haba asignado inveteradamente la Carta Fundamental, creando de este modo un serio problema terminolgico dentro de la Administracin,
por cuanto las normas de interpretacin
de la ley contenidas en el ttulo preliminar del Cdigo Civil no permitan y no
permiten apartarse del sentido que el
constituyente-legislador asigna a una palabra cuyo sentido est dado por la ley, y
la voz Administracin Pblica, en estas
condiciones, estaba acotada en una determinada especificidad insusceptible de
ser amplificada hasta cubrir los nuevos
organismos, carecindose, entonces, de
una expresin que pudiera tener la aptitud de comprender todo el universo organizacional administrativo.
Por eso la jurisprudencia se vio obligada a suplir este vaco y a pensar en
otra expresin, en otro trmino que pudiera llenar ese vaco y abarcar a todas
las autoridades y organismos integrantes
del sector pblico administrativo, a los
de la Administracin Pblica, de las empresas fiscales y de las instituciones semifiscales.
As naci la voz Administracin del
Estado.
La palabra Estado, en verdad, no tiene una significacin unvoca en el texto
de la Constitucin. Se emplea tanto para
aludir a la nacin toda jurdicamente organizada como para abarcar a todo el sector pblico administrativo, incluyendo a
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
40
12 A. La Administracin paternalista
del Estado pelucn. Bajo la Repblica pelucona o autoritaria, que corresponde a
los gobiernos de los decenios, como se
conoce a la poca que discurre entre 1831
y 1871, el concepto de Administracin
Pblica se model dentro de un estilo
paternalista, que traduca en buena forma la figura de Presidente de la Repblica modelada por la Constitucin de 1833.
En efecto, este Cdigo Poltico haba
estructurado la figura presidencial como
la de un monarca constitucional,1 titular de un poder absoluto en nombre
del nuevo soberano que era el pueblo.2
1
FELI CRUZ, Guillermo, Durante la Repblica, en La Constitucin de 1925 y la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales, Editorial Jurdica de Chile, 1951, pg. 112.
2
EDWARDS VIVES, Alberto, Organizacin poltica de Chile, 3 edicin, Editorial del Pacfico S. A.,
1972, pgs. 128 y 129.
41
que ejercieran antes los Presidentes coloniales en nombre del soberano legtimo
que era el rey de Espaa, lo ejerceran
ahora los Presidentes de la Repblica, delegatarios tambin, en teora, del nuevo
soberano que era el pueblo. Nada iba a
cambiar, Chile seguira gobernndose en
la forma a que estaba acostumbrado.4
El Estado pelucn fue, as, un Estado
autoritario en que el Jefe de Estado se
hallaba dotado de numerosas, amplias y
profundas atribuciones para actuar sobre
la sociedad. En este esquema, el derecho
administrativo aparecer como una disciplina jurdica plenamente subordinada a
la Constitucin y a la ley, orientada hacia
la integracin armnica de la sociedad
en el poder poltico.
El administrativista del Estado pelucn don Santiago Prado, profesor y luego rector del Instituto Nacional, el gran
establecimiento chileno de enseanza superior de aquellos aos, public su obra
en 1859. Advirti en una nota preliminar
agregada a ella, que los Principios Elementales de Derecho Administrativo Chileno que
pona a disposicin del pblico, se haban basado en la obra publicada por
aquellos mismos aos por el ilustre autor
espaol don Manuel Colmeiro. Esto explica que los haya publicado en forma
annima.
En su libro, don Santiago Prado recoge ilustradamente el espritu de orden
y las aspiraciones de unidad nacional que
animaron al gobierno del seor Montt,
en su superior visin de un Estado sujeto
a la Constitucin y dominador de las desordenadas fuerzas que tienden a darse al
interior de una nacin.
La sociedad dice existe y coexisti
siempre con el hombre. El poder apareci cuando la sociedad, su objeto es
el bien, su instrumento la ley, su esencia
la justicia.
En la sociedad existen poderes. Pero
unos son los derechos del imperio, otros
3
HEISE GONZLEZ, Julio, 150 aos de evolucin institucional, Editorial Andrs Bello, 1970,
pgs. 55, 57 y 45.
4
EDWARDS VIVES, Alberto, Organizacin poltica de Chile, op. cit., pgs. 128 y 129.
42
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
los del sacerdocio; unos los actos civiles, otros los actos religiosos. Ambos
poderes, el sacerdocio y el imperio, ejercen autoridad, el uno en el bien de la
Iglesia, el otro en inters del Estado.
De aqu que aunque el ser social que
es el hombre deba atenerse al poder civil, l tiene, en realidad, dos patrias, la
religin y el Estado, y ambas le reciben
en las puertas de la vida y le acompaan
hasta pisar los umbrales de la muerte,
como que la Administracin abraza la
existencia entera de la sociedad, su pasado, su presente y su futuro, y por eso,
prever, ver y proveer son tres palabras que
resumen todos los actos de todos los gobiernos. En efecto, la Administracin
consiste en emplear las fuerzas vivas de
la sociedad para desarrollar y animar el
pensamiento del legislador, tanto en beneficio de los sanos, como de los enfermos; de los mayores y de los menores; de
los ricos y de los pobres; de la cultura y
de la economa, porque la Administracin prctica o aplicada acompaa al
hombre desde la cuna hasta el sepulcro,
y todava antes y despus de estos linderos del mundo tiene deberes que cumplir, porque espera a las generaciones en
las puertas de la vida y vela por su reposo
en la mansin de la muerte.
Para ello, requiere no ser contemplativa, sino activa y enrgica, pero nunca
injusta, porque la esencia del poder es la
justicia. La Administracin son sus palabras como poder paternal, debe ser
justa pero fuerte, huyendo caer en los
extremos de una degradante flojedad y
de una violenta tirantez.5
12 B. La Administracin individualista
del Estado liberal. El Presidente Montt
(1851-1861), jurista inclaudicable en la defensa de la Constitucin de 1833, deton,
con su frrea adhesin al orden estatal, la
conformacin de dos importantes frentes
5
PRADO, Santiago, Principios elementales del Derecho Administrativo chileno, Imprenta Nacional, 1859,
pgs. 5, 166, 24, 11, 10 y 14.
43
las funciones de esa parte del Poder Pblico, pero sin afectar el mbito de las
personas privadas, pues la intromisin
del Estado en la mayor parte de los actos
de la vida, es dolorosa para el hombre
libre; lo convierte en un autmata que
no necesita ni del cultivo de sus facultades para llenar su misin. Por el contrario, el desarrollo de la iniciativa individual
sostiene las energas que constituyen la
vida social. Su visin del administrativismo influye naturalmente en la sistemtica con que articula la disciplina, pues le
lleva a distinguir las materias propias del
ramo, dejando de cargo de la iniciativa
particular todo lo que se refiere a las actividades econmicas. El Estado dice
no puede ser industrial.
Esta posicin poltico-jurdica es la que
atrae al seor Amuntegui. El aspecto jurisdiccional que tanto preocupaba al seor Huneeus, en su visin negativa y no
clara del contencioso administrativo, no
cautivara su atencin e incluso dejara
que pasara inadvertida por las pginas de
sus obras.
No ocurrira as con las posteriores generaciones administrativistas, pues la idea
de un administrativismo que tome pie inicial en la defensa de los derechos individuales y en la competencia exclusiva del
poder judicial para conocer de los asuntos contenciosos administrativos, habra de
desarrollarse hasta el da de hoy a travs
de la reaccin antiestatista que acu el
gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden (1973-1990) bajo el nombre de Estado portaliano, equivalente a Estado vicarial, de mera accin subsidiaria de la
iniciativa particular, fundado en un criterio teorizado a partir del reconocimiento
de los derechos naturales, inalienables e
imprescriptibles de los hombres, anteriores al Estado y sancionados por Dios.
De aqu, por ejemplo, que el profesor Gustavo Fiamma afirme que los tribunales ordinarios gozan de una competencia originaria en materia contenciosa administrativa y que slo el craso error
intelectual en que incurrieron los constituyentes del ao 1925 al desconocer esa
6
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, tomo II, 1891, pgs. 226 a 228, y 213.
44
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
9
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario a la sentencia recada en el recurso de proteccin deducido por Norma Daz Maliqueo, RDJ, tomo 88, N 2,
1991, pg. 191.
10
SOTO KLOSS, Eduardo. Comentario al fallo recado en el recurso de proteccin deducido
por don Mario Vallejos Balboa y otros, RDJ,
tomo 89, N 1, 1992, segunda parte, seccin quinta, pg. 61.
45
11
LETELIER, Valentn, Apuntaciones de Derecho
Administrativo, 1907, pgs. 308, 330 y 321.
46
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
14
JARA CRISTI, Manuel, Derecho Administrativo,
op. cit., pg. 73.
15
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 161, 159 y 163.
16
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado, tomo II, 1969, pgs. 9 y 65.
17
AYLWIN AZCAR, Patricio, Derecho Administrativo, tomo I, 1959, pg. 17.
47
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
18
En estas materias nos remitimos a nuestro
Derecho administrativo, clasicismo y modernidad, Editorial Jurdica de Chile, 1994.
19
CARR DE MALBERG, R., Teora general del
Estado, op. cit., pg. 430.
50
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
tucin Poltica de la Repblica, es la depositaria inicial e inomisible de las funciones de gobierno y Administracin en
Chile.
Cabe decir, por ltimo, que la tesis
jurisprudencial sobre el concepto de Administracin Pblica elaborada por la
Contralora General de la Repblica bajo
el gobierno de las Fuerzas Armadas y de
Orden, basada en la Declaracin de Principios del Gobierno de Chile, de 1974, y
el Objetivo Nacional de Chile, de 1975,
se qued en el pasado, al evidenciar los
rasgos indesmentibles de una construccin autoritaria:
Desde luego, y en primer lugar, porque carece de una visin de Estado democrtico, ya que se limit a viabilizar el
poder presidencial de la poca y a posicionar su rol de organismo de control
dentro de esa especfica institucionalidad,
sin tener en cuenta el mapa institucional
del pas, que no descansa en la sola figura del Presidente de la Repblica, por
importante que ella sea en el cuadro orgnico del Estado, pues cuenta asimismo
con los otros poderes: el legislativo y el
judicial, dentro de una dinmica evidentemente distinta a la de 1973-1990;
51
El Derecho Administrativo.
prospeccin
S eConcepto,
c c i ncaractersticas,
T e r c e sistematizacin,
ra
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
cional; manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, en una ntida exigencia formal reiterativa de cmo una
prescripcin pblica, para ser ley, necesariamente ha de observar el procedimiento y las exigencias de externalidad exigidos por la Constitucin al Congreso
Nacional y al Presidente de la Repblica,
en las varias etapas que con tal objeto
establece: discusin, aprobacin, promulgacin y publicacin.
De aqu tambin que don Valentn
Letelier, en su dictamen de 22 de octubre de 1915, expresara que los constituyentes de 1833 se haban inspirado en la
doctrina clsica que entonces predominaba de la separacin de los Poderes Pblicos, por lo que reconocieron: 1. Al
Poder Legislativo la prerrogativa de dictar leyes (artculos 13, 40 y 82, inciso 1);
2. A las Municipalidades la de dictar ordenanzas (artculo 128, inciso 10); y 3. Al
Gobierno la de expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes
(artculo 82, inciso 2) y ejercer la suprema inspeccin de polica conforme a las
respectivas ordenanzas (artculo 82,
N 21).20
En la vida cvica, esta representacin
del poder poltico estructurado en un poder legislativo, un poder ejecutivo y un
poder judicial, ha alcanzado un alto grado de conviccin, extendindose a todos
los crculos ciudadanos. Por eso, cuando
en 1925 la Corte Suprema de Justicia solicit al Presidente de la Repblica que
la Subcomisin de Reforma Constitucional modificara el epgrafe del ttulo de la
Carta de 1833: Administracin de Justicia, por el de Poder Judicial, no se
dud en aceptar el nuevo nombre, pues
en la imagen intelectual que todos tenan
de l esta denominacin se ajustaba con
mayor propiedad a su naturaleza institucional, ya que el de Administracin de
Justicia le haca aparecer ms bien subor-
20
LETELIER, Valentn, Dictmenes 1891-1918,
Santiago de Chile, 1923, pg. 493.
53
54
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
la senadora Olga Feli la objet por estimar que no se ajusta a la Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado. Dice que la
estructura del Estado reconoce la existencia de tres poderes: el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Parlamento.
Aade que los servicios pblicos y rganos mencionados en el referido artculo
62 de la Constitucin forman parte de la
Administracin del Estado, y que la Administracin y el gobierno pertenecen al
Presidente de la Repblica, pero que el
Parlamento es un Poder distinto, que no
tiene servicios pblicos, de manera que
no le es aplicable dicho artculo 62.
Este panel de autorizadas opiniones
pblicas converge, pues, en una visin
unvoca acerca de la manera en que ha
de entenderse estructurado el poder poltico formal en la Repblica y refleja de
una forma muy autntica una manera de
ser nacional, que psicosociolgicamente
se inclina por los matices contrastantes
antes que por las relativizaciones, y que
conforme a sus caractersticas hace suya
la visin clsica de la separacin de los
poderes, reafirmando con gran fuerza de
conviccin la existencia de un Poder Legislativo, de un Poder Ejecutivo y de un
Poder Judicial, titulares de potestades legislativas, de gobierno y de Administracin, y judiciales, que se traducen en actos
legislativos, actos de gobierno o administrativos, y actos judiciales.
Esta visin institucional es tambin la
que anima a la Corte Suprema de Justicia
en las numerosas sentencias con que desde antiguo ha rechazado la procedencia
de los recursos de casacin en el fondo,
que para su interposicin requieren de una
infraccin que haya influido en lo dispositivo del fallo, en contra de una sentencia
violatoria de un reglamento, porque, ha
dicho desde 1917 en adelante: las disposiciones de los decretos dictados por el
Presidente de la Repblica en ejercicio de
las facultades especiales que le asigna la
Constitucin y no en el desempeo de alguna funcin de carcter legislativo que
se le hubiera conferido, no pueden pro-
22
Vid. diario El Mercurio de Santiago, del domingo 29 de enero de 1995: Jefes de Bancadas DC y
RN plantean inconveniencia de acoger recurso de
militares condenados. Diputados Aldo Cornejo y Arturo Longton coincidieron en sealar que la Corte Suprema debi considerar la voluntad unnime
que tuvo el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo
para poner trmino a una desigualdad ante la ley.
23
Vid. diario La poca, viernes 3 de febrero de
1995: Piera dispuesto a analizar cambio en la integracin del Constitucional.
55
ducir otros efectos jurdicos que los establecidos en la ley cuya ejecucin reglan.
Por consiguiente, la violacin de un decreto de esta naturaleza o de un reglamento (que no es sino una especie de
decreto) no puede servir de fundamento
a un recurso de casacin en el fondo, que
slo procede por infraccin de ley, o sea,
de un acto del legislador.24
Y en su sentencia de 25 de julio de
1947 mantuvo igual criterio a propsito
del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, al sostener, en el considerando 2 de ese fallo, que desde luego
hay que excluir el decreto supremo
N 2.336 citado, por no ser ley y referirse
solamente a las leyes el precepto constitucional que confiere a esta Corte la facultad de declarar inaplicable en determinados casos una disposicin legal, carcter
que no tiene un decreto, que es obra del
Ejecutivo y no del Poder Legislativo.
Asimismo, interpretando el artculo
3 del Cdigo Civil, que dispone que slo
al legislador toca explicar o interpretar
la ley de un modo generalmente obligatorio y que las sentencias judiciales no
tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren, la Corte Suprema de Justicia ha
afirmado, como lo hizo en fallo de 6 de
diciembre de 1926, que el artculo 3
del Cdigo Civil regla uno de los aspectos del principio constitucional de la separacin de los poderes, deslindando el
campo de accin del Poder Legislativo
del Judicial, a fin de que este poder no
invada el campo de aqul.
La Contralora General de la Repblica aplica esta misma tesis.
Consultada sobre una situacin de
orden estatutario del personal del Poder
Judicial, el dictamen N 32.660, de 1989,
sostuvo que no le competa pronunciarse sobre el rgimen estatutario de los funcionarios judiciales. Por qu? Porque sus
atribuciones slo estn referidas, segn
24
Vase Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas, Cdigo Civil, tomo I, Editorial Jurdica de
Chile, 1968, artculo 1, N 3.
56
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
gn lo prescribe el Captulo V de la Constitucin Poltica, y en particular sus artculos 62 a 72, que regulan la iniciativa de las
leyes, su discusin, aprobacin, veto en su
caso, promulgacin y publicacin, y en que
se consulta una activa participacin del Primer Mandatario en el proceso legislativo,
de modo que el poder legislativo, como
tal poder, al estilo del constitucionalismo
francs posrevolucionario, no existe en el
pas, que consagra dos rganos colegisladores interdependientes.
El poder judicial, por otra parte, que
tom este nombre en la Constitucin de
1925, como se ha visto, tiene una competencia reducida, segn expresara ya Montesquieu, al conocimiento y resolucin de
las causas civiles y criminales, en trminos que hace suyos expresamente el artculo 76 de la Carta de 1980.
Por eso, cuando han nacido nuevas
formas de justicia, el constituyente ha entrado a establecer en forma paralela a la
magistratura judicial otros rganos jurisdiccionales, distintos y diferenciados de
los ordinarios, para que conozcan de las
respectivas causas, como ha acontecido
con el Tribunal Constitucional, la Justicia
Electoral e incluso con la Justicia de Cuentas, segn lo previsto en los artculos 92,
95 y 98 del Cdigo Poltico, los que han
sido establecidos para juzgar las causas
constitucionales, electorales y de cuentas,
respectivamente.
Por ltimo, tampoco puede sostenerse
que la Constitucin Poltica ha establecido
un poder ejecutivo. La Carta Fundamental
no slo ignora esta expresin, como que
su Captulo IV se intitula Gobierno, sino
que histricamente, en las Constituciones
de 1833 y de 1925, slo se refiri a la ejecucin de las leyes como una atribucin
especial del Presidente de la Repblica, denotando con este mismo adjetivo que junto a esta facultad, y como su necesario
antecedente, el Jefe de Estado gozaba de
una atribucin general, que precisamente
por tener este carcter permita la existencia de facultades especiales. No puede hablarse de facultades especiales sino all
donde existen facultades generales.
57
(Constitucin de 1791, ttulo III, prembulo, artculo 4 y captulo IV; Constitucin de 1793, artculos 62 y siguientes;
Constitucin del ao III, ttulo VI; Constitucin de 1848, captulo V; ley de 25 de
febrero de 1875, artculos 7 y 9).26
En efecto, en la praxis y en la normativa constitucional chilena, la conceptualizacin de las funciones del Estado parte de
consagrar un poder presidencial aceptado
y concebido como una fuerza jurdica actuante en aras de alcanzar los fines histricos del Estado; por lo tanto, no engarza
con la imagen de un poder ejecutivo al
estilo francs, ms todava hoy por hoy, en
que junto a la potestad ejecutiva tradicionalmente consultada en la Constitucin, la
Carta de 1980 ha establecido una potestad
reglamentaria autnoma, praeter legem, que
por naturaleza se extiende a todo cuanto
no est explcitamente reservado por el
constituyente al legislador en el artculo 63
de la Constitucin vigente, y consagrando,
al mismo tiempo, una idea del todo diferente a la de un poder ejecutivo, cuya actuacin se caracteriza por ser siempre y
solamente secundum legem.
Constitucionalmente, entonces, no
puede sostenerse que la Constitucin chi26
58
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
59
cin institucional distinta de la que establece el artculo 1 de ese cuerpo normativo, a travs del ejercicio de las mismas
facultades de que se encuentran dotadas.
En el dictamen N 17.808, de 1993,
frente a la consulta que le formulara una
municipalidad respecto de si le corresponde a la Cmara de Diputados fiscalizar
a los municipios, el organismo contralor
respondi que careca de competencia
para dictaminar acerca del alcance de las
atribuciones que corresponden a otro Poder del Estado, demostrando as que ella
se ve a s misma como un poder estatal
similar a los otros que existen en el pas.
Y el Banco Central, ante el requerimiento de informacin que le formulara
el Congreso Nacional para que le proporcionara ciertos antecedentes, sostuvo
cerradamente su carcter de organizacin
ajena a los cuadros de la Administracin
del Estado, basndose en el texto constitucional y en las disposiciones de su ley
orgnica constitucional, normas estas ltimas en las cuales haba cuidado de marginarse de futuras modificaciones estableciendo una reserva legal expresa que entenda lo haba excluido del artculo 1
de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado. Por eso, cuestion el parecer contrario propugnado por la Contralora General de la Repblica, que en el dictamen N 27.729, de 1991, haba concluido que era deber suyo proporcionar esa
informacin, ya que era un organismo
administrativo. Por ltimo debi declinar
su oposicin ante el posterior dictamen
N 28.091, de 1992, que rechaz la reconsideracin planteada por el Banco en
contra del oficio anterior y confirm la
tesis de que el Banco Central, por ser
un organismo integrante de la Administracin del Estado, se encuentra afecto a
la obligacin de informar prevista en los
artculos 9 y 10 de la ley N 18.918.
LOCBGAE
Artculo 1. El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la Administracin
del Estado con la colaboracin de los r-
60
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
Estas autoridades, rganos y magistraturas ejercen funciones o funciones pblicas; en su caso, funciones de gobierno y de
Administracin, administrativas, funciones
judiciales o jurisdiccionales.29
Dichas autoridades, rganos y magistraturas ejercen estas funciones a travs de atribuciones o facultades, 30 de
autoridad,31 de poder pblico, iure imperii, que les confieren la Constitucin y
las leyes.
Esas autoridades, rganos y magistraturas, al ejercer sus atribuciones o facultades, dentro de las respectivas funciones, se atienen a ciertas formalidades
reguladoras de su actuar. Son las sesiones de sala o de comisin, tratndose
del Poder Legislativo,32 los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica,33 tratndose de sta,
o los actos de instruccin del proceso,34
tratndose de rganos jurisdiccionales.
Esas autoridades, rganos y magistraturas, por medio de las vas formales
antes sealadas, dan origen a actos del
Gobierno,35 a disposiciones generales de
polica, a reglamentos, decretos e instrucciones, a decretos supremos y resoluciones, a rdenes de funcionarios
administrativos,36 en el caso de los rganos de la Administracin del Estado, y a
decretos, resoluciones, fallos o sentencias,37 tratndose de los rganos jurisdiccionales.
29
30
118.5.
31
y 81.
61
62
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
magistral que ella representa como frmula de garanta de la libertad de las personas, negndose a ver en ella, como lo
hizo la doctrina francesa, un diseo modlico digno de ser establecido como pieza esencial de la estructura del Estado.
El poder poltico es uno en su origen y en su fin dir ya don Jos Victorino Lastarria, el primer profesor chileno
de derecho constitucional, el ao 1848,
pero atendida la manera como se aplica
y teniendo en cuenta la extensin y naturaleza de los intereses que representa,
se divide en varias ramas: en legislativo, en administrativo, que se subdivide
en ejecutivo y judicial, en inspectivo o
conservador y en electoral. El poder inspectivo o conservador es la autoridad
encargada de mantener el equilibrio y
unidad que debe haber entre las atribuciones de aquellas tres ramas del poder.
El electoral radica en la nacin, porque si el poder poltico general debe ser
una emanacin de la sociedad y no puede pertenecer al primero que de l se
apodere, es tambin indispensable que
la nacin lo constituya por s misma.
Agrega que atendiendo a la extensin
de los intereses que vigila y representa,
el poder se divide tambin en poder nacional y poder municipal.38
Todo Gobierno agregar el segundo profesor de esta ctedra en el pas,
don Jorge Huneeus, en 1890 lleva envuelto en s mismo y al menos en germen los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, y la diferencia entre Absolutismo y la Libertad consiste precisamente
en la confusin o en la distribucin de
estos elementos. Pero adems existen el
Poder Electoral, que se ejerce por los ciudadanos activos con derecho a sufragio;
el Poder Constituyente, o sea el que tiene el derecho de derogar, reformar o modificar la Carta Fundamental del Estado,
y el Poder Inspectivo o Conservador, que
consiste en las recprocas facultades que
38
LASTARRIA, Jos Victorino, Elementos de Derecho Pblico Constitucional, 2 edicin, Santiago,
1848, pgs. 50 a 53.
63
se confieren a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial para conservar el equilibrio entre ellos y evitar los abusos en que
puedan incurrir.39
Desde la antigedad clsica expresa
don Alcibades Roldn en 1924, evocando
sin duda La Poltica, de Aristteles se ha
reconocido que le competen al Estado funciones de diversa naturaleza, distinguindose particularmente la que se dirige a
formular las leyes de la que tiene por objeto imponer su cumplimiento. Siguiendo a Locke, filsofo escocs del siglo XVII,
y a Montesquieu, que escribi un siglo ms
tarde, se acept la existencia de tres poderes: el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Atenindose a la opinin de Bluntschi, estima el seor Roldn que ms bien
debe hablarse de divisin de los poderes
del Estado, ya que est calculada para que
exista coordinacin entre ellos, manteniendo la unidad del Estado. Deja constancia, asimismo, de que la doctrina se ha
inclinado a establecer la existencia de
otros, como el poder constituyente, el
electoral, el municipal, el armnico y el
administrativo.40 La observacin prctica dice don Carlos Estvez Gazmuri en
1949 demuestra que el ejercicio de la soberana tiene funciones de diversa naturaleza y carcter. Por eso vemos que aparece
ejercida por tres poderes pblicos perfectamente distintos: Ejecutivo, Legislativo y
Judicial. Sera, sin embargo, un error imaginarse que esta separacin es absoluta:
cada uno de ellos ejercita sus atribuciones
dentro del marco que la Constitucin le
ha sealado, pero unidos entre s para realizar la gestin gubernativa. Si cada uno
obrara separadamente, se caera lgicamente en la anarqua o en la tirana. Junto a estos poderes se consideran tambin
algunos otros por la doctrina: el Poder
Constituyente, el Poder Electoral, el Po-
der Municipal y el Poder Armnico, a ninguno de los cuales reconoce tal carcter,
porque tratndose de los primeros, no son
poderes pblicos, sino el ejercicio mismo
de la soberana; tratndose de las municipalidades, porque son el mismo poder ejecutivo, aunque independiente y reducido
al mbito local, y porque en lo relativo al
Poder Armnico, ste recoge aquella idea
monrquica de que es funcin del rey armonizar las diversas tendencias, lo que es
propio de la monarqua parlamentaria y
no del sistema presidencial.41
En 1951, el profesor Mario Bernaschina agudizara la crtica a la teora de la
separacin de los poderes del Estado, manifestando, desde su ptica normativista,
que la distincin entre funcin y poder
que pretende hacer la teora dominante es
impropia cuando sostiene que la funcin
se refiere a un punto de vista material de la
actividad del Estado, y los poderes a un
punto de vista formal, de cmo se ha generado la norma, sin atender a su materialidad o contenido, porque de acuerdo con
la teora de Kelsen el Estado no es ms que
un orden jurdico, y no puede afirmarse
que existen tres funciones, sino slo dos: la
de creacin jurdica de normas generales,
que es la legislacin, y la de creacin jurdica de normas particulares, que es la jurisdiccin, una funcin ejecutiva, junto a la
cual cabe situar a la administrativa y a la
fiscalizadora. Por eso, para don Mario Bernaschina las funciones estatales son cuatro: 1. La legislativa; 2. La administrativa;
3. La jurisdiccional; 4. La fiscalizadora. No
hay pues poderes del Estado: los llamados
poderes del Estado no son ms que los
rganos superiores de creacin y aplicacin jurdica. La competencia de los rganos funciones est determinada por el
derecho; su competencia es jurdica y no
puede ser ms que jurdica.42
39
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, tomo primero, primera parte, Santiago de
Chile, 1890, pgs. 31 a 33.
40
ROLDN, Alcibades, Derecho Constitucional de
Chile, 3 edicin, Santiago de Chile, 1924, pgs. 36
a 39.
41
ESTVEZ GAZMURI, Carlos, Elementos de Derecho Constitucional chileno, Editorial Jurdica de Chile, 1949, pgs. 64 a 66.
42
BERNASCHINA GONZLEZ, Mario, Manual
de Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurdica
de Chile, 1951, pgs. 222 y 241.
64
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
43
SILVA BASCUN, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1963, pgs. 264 y 265.
65
tado en forma que a la distincin de funciones corresponda una separacin absoluta de los rganos. Si se estableciera una
separacin muy rgida entre todas las instituciones, observa Bertolini, quedaran
comprometidas la unidad, la armona y
de consiguiente la rapidez de la accin
del Estado. Tomada en un sentido absoluto, dice Franqueville, la separacin de
poderes es una quimera que si llegase a
existir, constituira en cada Estado tres
soberanas independientes, es decir, la lucha y la anarqua.44
Sin embargo, estas crticas no fueron
ni han sido capaces de dar forma a alguna manera nueva de articular las funciones y estructuras del Estado que reemplace la percepcin ciudadana de la
separacin de los poderes pblicos; por
lo tanto la institucionalidad chilena no
ha sido objeto de una recreacin realista
que le incorpore las vivencias compartidas de una renovada contemporaneidad
desde una ptica distinta a la que domin el pensamiento clsico. En Alemania,
en cambio, la escuela pandectstica o dogmtica jurdica, junto con rechazar esa
teora tal como se aplic en Francia, estructur una nocin sustancial que interpret e identific plenamente a la nacionalidad germana.
En efecto, la teora alemana precisar Jellinek rechaza el doctrinarismo
consistente en atribuir exclusivamente
cada funcin a un rgano y exigir la separacin entre stos para el ejercicio de
sus funciones, porque la situacin de
los monarcas alemanes no se deja encerrar dentro de la antigua concepcin francesa de los tres poderes del Estado, ya
que ellos no representan nunca exclusivamente el poder ejecutivo y porque, adems, es imposible, dado el nexo ntimo
de toda la vida del Estado, hacer una exposicin de las funciones atenindose a
los rganos correspondientes.45
44
LETELIER, Valentn, Gnesis del Estado y de sus
instituciones fundamentales, op. cit., pgs. 665 a 667.
45
JELLINEK, Georg, Teora general del Estado,
Editorial Albatros, Buenos Aires, 1954, pg. 460.
46
FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Editorial Labor S. A., Barcelona, 1933,
pgs. 7, 14 y sgts.
66
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
47
48
CARR DE MALBERG, R., Teora general del
Estado, op. cit., pgs. 435 y 436.
67
recursos de ese carcter que se interpusieron para declarar inaplicables en juicio las normas de un reglamento violatorio de la Carta Poltica, como lo testimonian los fallos del 23 y el 30 de septiembre
de 1937.49
Lo anterior obliga al administrativismo, entonces, a construir los elementos
de sistematizacin de su disciplina desde
la perspectiva orgnica, subjetiva o formal
de un Estado concebido en rgimen de
separacin de poderes, por cuanto el derecho administrativo no puede sino ser una
expresin cientfica de la percepcin de
pas institucional socialmente compartida.
20. La conceptualizacin de la Administracin Pblica como funcin. Sostener que el criterio constitucional y legal
de caracterizacin de la Administracin
Pblica es el orgnico, subjetivo o formal, y que este punto de vista determina
la aplicacin del rgimen jurdico propio
de ese sector institucional, no significa,
sin embargo, que el anlisis doctrinal del
tema de los poderes o funciones del Estado deba limitarse a la mera constatacin
externa de si concurren o no respecto de
una organizacin aquellos elementos formales, externos, que permiten adscribirla al organigrama legislativo, administrativo o judicial, para sostener que por
efecto de esta sola caracterizacin se ha
extrado su naturaleza institucional y determinado su rgimen jurdico.
Por el contrario, una sistematizacin
jurdica exige precisar qu hacen esas autoridades y para qu lo hacen, lo que es
tanto como decir que luego de alcanzar
aquella definicin de principios adscribindose a un criterio orgnico, la doctrina publicista ha de configurar en
seguida a la Administracin Pblica en
cuanto actividad, para establecer qu es
lo que esos rganos y organismos del sec-
50
Vase CALDERA DELGADO, Hugo, Manual
de Derecho Administrativo, Editorial Jurdica de Chile, 1979, pg. 34. SOTO KLOSS, Eduardo, Comentario al fallo recado en el recurso de proteccin
deducido por Administradora de Inversiones y Supermercados Unimarc S. A., en Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Ciencias Sociales, tomo 88, N 2, 1991,
segunda parte, seccin quinta, pg. 205.
49
Vase Repertorio de legislacin y jurisprudencia
chilenas, Constitucin y Leyes Polticas, Editorial Jurdica de Chile, recopilacin, redaccin y revisin de
Mario Bernaschina G., artculo 86, N 25, pg. 120.
68
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
51
CARR DE MALBERG, R., Teora general del
Estado, op. cit., pg. 430.
69
52
Vid. Diario de sesiones del Senado, sesin
23, celebrada en martes 6 de agosto de 1991, Discusin particular, artculo 7. Boletn de sesiones
de la Cmara de Diputados, sesin 37, celebrada
en lunes 9 de septiembre de 1991, Discusin y votacin particular del proyecto, artculo 7.
70
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
esa ley dispone al respecto que ser atribucin esencial de las municipalidades
ejecutar el plan comunal de desarrollo y
los programas necesarios para su cumplimiento, para lo cual el alcalde debe proponer dicho plan al concejo municipal
en la primera semana del mes de octubre de cada ao calendario (artculos 59,
inciso penltimo, y 71, letra a), correspondiendo a ese rgano colegiado aprobar dicho plan antes del 15 de diciembre
(artculo 71, letra a).
Agrega el artculo 7 de la misma ley
que las municipalidades debern actuar,
en todo caso, dentro del marco de los
planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad.
La justicia electoral ha reconocido la
importancia del plan de desarrollo comunal dentro de la Administracin local, calificando como un hecho constitutivo de
notable abandono de deberes, causal de
remocin del alcalde, la circunstancia de
omitir su presentacin al concejo municipal y privar a la comuna de este importante instrumento de planificacin para
el desarrollo. El Tribunal Electoral Regional de la VIII Regin del Bo-Bo, en
sentencia del 12 de septiembre de 1994,
confirmada por el Tribunal Calificador
de Elecciones el 11 de octubre de 1994,
dijo, en efecto, en el considerando decimocuarto de su fallo: Que, a mayor abundamiento, cabe sealar que segn ha sido
reconocido por el propio Alcalde recurrido al absolver posiciones, no cumpli
con la primordial obligacin que le impone el artculo 58, inciso 2, de la Ley
N 18.695, de presentar al Concejo Municipal de Coihueco el Plan de Desarrollo Municipal, dejando librada la accin
municipal a improvisaciones, en contravencin, adems, al artculo 11 de la Ley
N 18.575, sobre Bases Generales de la
Administracin, que impone a las autoridades respectivas la obligacin de velar
permanentemente por el cumplimiento
de los planes que hubiere formulado.
Existe tambin a este respecto un notable abandono de deberes por parte del
Alcalde.
tado y que la Administracin era el instrumento operativo, realizador o materializador de lo concebido por aqul. Esmein
fue quien dijo que la sociedad es como
una mquina, en que el motor es el gobierno y la Administracin los rganos
de transmisin.
Don Jorge Huneeus, invocando la autorizada opinin de Block, se inclinar
en el mismo sentido. El gobierno, para
l, es la direccin superior de los intereses del Estado, en tanto que la Administracin, el cumplimiento regular de los
servicios pblicos destinados a concurrir
a la ejecucin del pensamiento del gobierno y a la aplicacin de las leyes de
inters general. El gobierno, agregaba,
representa la voluntad; la Administracin,
la accin. La misin del gobierno supone ms inteligencia que actividad; la de
la Administracin supone ms esto ltimo que aquello.53
Sin embargo, con el transcurso del
tiempo, estas visiones de lo gubernativo y
de lo administrativo cambiaron su perfil.
Ya la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, con la anuencia del Tribunal
Constitucional, ignor la terminologa
constitucional y dej de hablar de gobierno y de Administracin, pese a que el
texto del artculo 24 de la Constitucin
obligaba a ello al diferenciar ntidamente estas dos funciones del Presidente de
la Repblica.
Lo ms cercano a una caracterizacin
substancial del gobierno y la Administracin que contuvo esa ley orgnica constitucional, fue aquella incorporacin a su
texto de las variables de lo normativo,
que consider propio del nivel ministerial, y de lo operativo, propio del nivel
servicios pblicos, con que se refiri a los
ministerios y a los servicios pblicos, precisamente, en el Ttulo II de su cuerpo
proposicional.
Los ministerios, dijo, en cuanto colaboradores inmediatos del Presidente de la Re-
pblica, tienen carcter normativo; los servicios pblicos, en cambio, son operativos,
los ejecutores de los planes y programas
sectoriales aprobados a nivel ministerial.
Artculo 22. Los Ministerios son los rganos superiores de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones
de gobierno y administracin de sus respectivos sectores, los cuales corresponden
a los campos especficos de actividades en
que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos debern proponer
y evaluar las polticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas
aplicables a los sectores a su cargo, velar
por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.
En circunstancias excepcionales, la
ley podr encomendar alguna de las funciones sealadas en el inciso anterior a
los servicios pblicos. Asimismo, en los
casos calificados que determine la ley, un
ministerio podr actuar como rgano administrativo de ejecucin.
Artculo 28.1. Los servicios pblicos son
rganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia
del Presidente de la Repblica a travs
de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artculos 22, inciso 3, y 30.
53
HUNEEUS, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, tomo II, op. cit., pgs. 6 y 7.
72
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
54
EDWARDS VIVES, Alberto, Organizacin poltica de Chile, op. cit., pg. 128.
74
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
Artculo 87. Habr Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se
interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas
o administrativas y cuyo conocimiento no
est entregado a otros Tribunales por la
Constitucin o las leyes. Su organizacin
y atribuciones son materia de ley.
precisamente por ser inimpugnables, tienen esta cualidad no tanto en cuanto puedan ser expresin de una particular
actividad estatal que se denomine gobierno por representar superiores intereses
que la autoricen ponerse al filo de la legalidad, sino ms bien porque respecto
de ellos no concurren los requisitos normales de impugnabilidad que habilitan
una legitimacin procesal activa.
Son inimpugnables, entonces, no por
su naturaleza, sino porque dado su contenido no habilitan accionar en contra
de ellos. As ocurre con los que se refieren a las relaciones entre los poderes pblicos o a asuntos de orden internacional,
que no originan las categoras de interesado o agraviado que habilitan para deducir las respectivas acciones. Por ello han
pasado a ser conocidos como actos institucionales, en la medida que tienen por
objeto realizar las exigencias de interrelacin entre poderes pblicos o con potencias internacionales.
Por supuesto, distinta es la situacin
que se presenta en pases que tienen consultada en su estructura un jefe de Estado y un jefe de gobierno, como sucede
en Espaa, por ejemplo, en que la expresin acto de gobierno denota un indiscutible origen orgnico y cumple ese
papel eficaz de individualizar a los actos
que dicta el gobierno espaol.
En estas circunstancias, cambia la razn de ser de una posible teora del acto
de gobierno para pasar a ser la expresin identificadora de un acto jurdico
concreto dentro de la institucionalidad
constitucional. Lo que se acaba de decir acota don Fernando Garrido Falla
altera sustancialmente la nocin de acto
poltico construida por la doctrina jurdico-administrativa y recibida en la Ley
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa como uno de los supuestos de exclusin de fiscalizacin jurisdiccional.55
55
GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen I, Tecnos, Madrid,
1992, pg. 58.
76
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
56
Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de
la Nueva Constitucin, sesin 402, celebrada en
viernes 14 de julio de 1978, pgs. 3194, 3202 y 3201.
77
El artculo 1 de la Constitucin es
un precepto de obligado acatamiento para
todos los rganos del Estado, por eso lo
es desde luego para el Presidente de la
Repblica, quien realiza el Derecho y el
complejo orgnico que depende, se relaciona o de algn modo se vincula con l.
Sera inconstitucional aducir que el
Primer Mandatario y toda la estructura
administrativa pueden inobservar el artculo 1 para circunscribir su accin al
marco del artculo 24, inciso 2, pues
ello importara sustraerlos del deber de
observancia de la razn de ser del Estado: estar al servicio de la persona humana, y de la finalidad misma del Estado:
promover el bien comn, para reducirlos al esquema elemental que recoge el
artculo 24: la conservacin del orden
pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica.
Por otra parte, como indicara el Tribunal Constitucional en su sentencia Rol
N 53, de 1988, el artculo 1 no es un precepto apuntado a la regulacin especfica
de una determinada materia: constituye
seal este fallo uno de los preceptos
ms fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico
contenido doctrinario refleja la filosofa que
inspira nuestra Constitucin.
Esta perspectiva constitucional ha llevado a los Tribunales Superiores de Justicia a considerar al artculo 1 como un
precepto orientador de la interpretacin
78
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
El artculo 19, N 8, al igual que todas las normas constitucionales, adquiere especial relevancia dentro del ordenamiento jurdico por su obligatoriedad
inmediata y su aplicacin directa, tanto
a los titulares o integrantes de dichos
rganos del Estado como a toda persona, institucin o grupo, segn expresa
el artculo 6 de la Carta Poltica, criterio confirmado por el Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N 46, de
21 de diciembre de 1987.
Como lo ha sostenido este Tribunal
en sentencia de 24 de septiembre de 1985,
manifest en ese fallo, deben excluirse
de la interpretacin constitucional las posiciones que lleven a dejar sin aplicacin
razonable determinados preceptos de la
Carta Fundamental. La Constitucin es
un todo orgnico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal,
que exista entre ellas la debida correspondencia y armona, excluyndose cualquiera interpretacin que conduzca a
anular o privar de eficacia algn precepto de ella.
De esta manera, es deber del Estado, como previenen los artculos 5 y
19, respetar y promover los derechos humanos; asumir una actitud activa en materia de salud, de educacin y de administracin patrimonial de los bienes que
le pertenecen; participar en el campo de
las comunicaciones y de la economa, y
atenerse inexcusablemente en su actuar
a criterios de igualdad, de no discriminacin y de pleno respeto a los derechos de
las personas; deberes, posibilidades y lmites que no son sino otras tantas aplicaciones del artculo 1, en cuanto perfila
al Estado al servicio de la persona humana y del bien comn.
Particularmente interesa considerar el
mandato contenido en el artculo 19,
N 8, del Cdigo Fundamental del Estado, porque al establecer como deber del
Estado... tutelar la preservacin de la naturaleza, dentro de un conjunto de ideas
que consagran el respeto a la figura humana como idea rectora de la sociedad,
como razn de ser del Estado y de su
envolvimiento futuro; ser capaz de generar polticas, planes y programas, globales y sectoriales, acordes con la geografa
fsica, social y econmica del pas, para
prevenir, afrontar y dar solucin a los conflictos sociales y econmicos que se originen al interior de la sociedad chilena, y
para estimular y regular las condiciones
ambientales en que se desenvuelve la vida
personal, familiar y societaria de la poblacin del pas, procurndose los medios humanos, materiales y tecnolgicos
necesarios para asumir esas tareas y atender tales finalidades.
Esta nueva realidad es recogida y expresada elocuentemente por la Constitucin Poltica despus de aquellas grandes reformas introducidas a su texto el
ao 1991 por la Ley N 19.097, al reconocer al Presidente de la Repblica la
facultad de establecer la poltica nacional de desarrollo y al radicar en los gobiernos regionales y municipalidades la
atribucin de formular, aprobar y ejecutar los planes de desarrollo a nivel territorial.
Pero el anlisis de los antecedentes
que ilustran el Estado chileno contemporneo no slo muestra esta nueva caracterstica de la Administracin, ya que la
Constitucin Poltica de la Repblica de
2005, y sus predecesoras, la Carta de 1980
y las modificaciones pos 1990 que se incorporaron a su texto por el Gobierno
democrtico y las fuerzas polticas con representacin parlamentaria, han reconocido, asimismo, que por sobre el ejercicio de la soberana reservado a los rganos
del Estado, se encuentran los derechos
esenciales de la persona humana (artculo 5, inciso 2), al imponer al Estado de
Chile, como razn suya de ser, estar al
servicio de la persona humana, y como
finalidad propia, contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin
espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantas que
esta Constitucin establece (artculo 1,
inciso 4); al redefinir, en los trminos
examinados la funcin administrativa tradicional para orientarla ahora a la prestacin de servicios pblicos y al desarrollo social, cultural y econmico de la
nacin, de las regiones y de las comunas,
como desarrollo sustentable y no slo
como un mero crecimiento, y al incorporar el humanismo y la solidaridad como
elementos valricos componentes del orden jurdico chileno (artculo 1, incisos
4 y 5), ideas fuerza que gravitan decisivamente en el concepto que la doctrina y
la jurisprudencia nacionales haban estructurado como constitutivo de lo administrativo en el pas con anterioridad a
estas profundas vivencias transformadoras del ser jurdico chileno.
En estas circunstancias, la funcin administrativa en el Chile actual rechaza desde luego su asimilacin a una actividad de
ejecucin de la ley o a una actividad reducida al servicio pblico, ya que ella se yergue en la institucionalidad contempornea como una actividad del Estado orientada a la prestacin de servicios pblicos y
a la promocin del desarrollo, tanto social, cultural como econmico sustentable
del pas, de las regiones y de las comunas,
incorporando en doctrina al pas administrativo a una concepcin cercana a la tesis
de la conformacin social que comenz a
perfilarse a finales de la Segunda Guerra
Mundial en Alemania, aunque en un escenario de mayor profundidad, variaciones y proyecciones, priorizando el contenido sustancial de las lneas de desarrollo
que al concretarse se traducen en una serie compleja de instrumentos jurdico-administrativos al servicio de las personas,
que no slo son asistenciales y promocionales, sino que se ramifican y extienden a
amplios y profundos sentidos que alcanzan a todos los estratos y actividades socioeconmicas para hacer efectiva de mejor manera la finalidad espiritual y material, social, cultural o econmica de la
comunidad a que apuntan las vivencias de
la sociedad contempornea, que aspira a
posibilitar una igualdad de posibilidades,
mejorar los estndares de vida de la poblacin y alcanzar una sociedad fuerte y
80
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecucin de las normas, planes, programas y acciones; en la
integridad tica y profesional de la administracin de los recursos que se gestionan; en la expedicin en el cumplimiento
de sus funciones legales y en el acceso ciudadano a la informacin administrativa,
de conformidad a la ley.
la persona humana como ser social, obligando a los rganos del Estado, en consecuencia, a facilitar la participacin ciudadana y a remover obtculos, a abrir
posibilidades, a facilitar una armnica
convivencia de pas, a contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de
la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, cometido que se agrega por supuesto, al
de permitir el pleno ejercicio del derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional.
En este sentido, la Constitucin formula un abierto y explcito llamado a contribuir de una manera efectiva a alcanzar
el bien comn, en cuanto bien personalizado en sociedad, como bien de todos y
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, a fin de permitir a todos ellos su mayor realizacin espiritual
y material posible, con pleno respeto a
los derechos y garantas que la Constitucin establece, en un marco filosfico
humanista y solidario que convoca a su
realizacin a todas las fuerzas sociales del
pas, en un plano de participacin, libre
asociacin y libre expresin.
En sintesis, la funcin administrativa
en el Estado de Chile del siglo XXI es
una actividad prestacional, conformadora socioeconmica para el desarrollo sustentable del pas y creadora, asimismo,
de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible
con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece,
en un contexto filosfico humanista y
solidario, jurdicamente determinado por
un sentido sustancial y teleolgico en la
aplicacin de las normas que rigen su
ser y su actuar.
As, la Constitucin Poltica de 2005
consagra la existencia de un Estado Realizador de Fines Humanistas y Solidarios.
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
Captulo Tercero
83
1
LETELIER, Valentn, Dictmenes (1891-1918),
op. cit., pgs. 58, 82, 160, 161, 281.
2
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 8.
86
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
Con ello se quiere decir que el derecho administrativo es una disciplina jurdica que tiene su propio cuerpo proposicional y doctrinal, sus propias normas y
principios, de manera que no reconoce
relacin de especialidad respecto del derecho comn o general.
El problema lo plantean los artculos
547, inciso 2, y 4 del Cdigo Civil.
En el primero de esos preceptos, dice
este Cdigo, reconocido como la ley general o comn que rige en el pas, que las
personas jurdicas de derecho pblico, entre ellas el Estado, las municipalidades y
los establecimientos que se costean con
fondos del erario nacional, se rigen por
leyes y reglamentos especiales.
SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, op. cit., pg. 13.
87
88
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
5
BELLO, Andrs, Obras Completas, volmenes
VIII y IX, 1885, pgs. 211 y 271, respectivamente.
6
BELLO, Andrs, Derecho Internacional, Obras
Completas, volumen 10, 1886, pgs. 27, 31, 81 y 45.
90
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
res, tal vez la subjetividad humana, factores que inducen la existencia de una esfera de imprevisibilidad que escapa a las
normas permanentes, estables y obligatorias de un Cdigo Civil, por no responder a los diseos de la lgica romana,
por no ser anticipables, previsibles.
Para entender el derecho, parece sugerir el Cdigo, debe partirse de una base
subentendida acerca de cul es la naturaleza civil del ordenamiento nacional, y
actuar en consecuencia con ese supuesto. El ius civile no es la disciplina que
regula la organizacin y la actuacin de
las autoridades del Estado en cuanto tales, porque esas materias son propias del
derecho pblico: el ius civile se refiere
nica y exclusivamente a las relaciones
patrimoniales, a aquellas que dicen relacin con los bienes y con los actos jurdicos mediante los cuales se dispone de esas
cosas cuya posesin estimula el comercio
jurdico.
En efecto, el Cdigo Civil fue el gran
Cdigo republicano del mundo civil, que
es el de la propiedad y de las relaciones
patrimoniales. Por ello, cuando su artculo 4 habla del Cdigo del Ejrcito y Armada no puede estar refirindose, atendido su contexto jurdico, al otro hemisferio
del derecho, al derecho pblico, para hacerse supletorio de la organizacin militar
o de sus estructuras de mando, sino que a
un cdigo de compras y ventas, a un cdigo de aprovisionamiento o, a lo ms, de
administracin de bienes, al margen de la
regulacin organizacional o jerrquica de
las instituciones armadas.
La verdad es que las diversas ramas
del derecho tienen entre s mltiples y
recprocas relaciones manifest la Corte Suprema de Justicia en el considerando doce de su fallo de casacin de fondo
del 8 de noviembre de 1944, en los autos
caratulados Aqueveque con Fisco, y ms
constantes o ntimas con las del Derecho
Civil que con las de otro cualquiera en
las diversas subdivisiones del Pblico,
como es fcil verificarlo desde notar que
en la ms principal de stas, el constitucional, se contienen los fundamentos pri91
marios de grandes instituciones de derecho privado, sobre el derecho de propiedad en sus varias especies, de asociacin,
de residencia, de trabajo, hasta otras ramas como el Municipal, el Administrativo y sus subdivisiones, el Rentstico, el
Aduanero, etc., que no podran actuar
prcticamente en forma alguna sin el gran
supuesto del derecho comn que da las
normas en el inmenso campo de lo patrimonial, no slo a las personas naturales y
jurdicas, sino a todas las de derecho pblico, pues para eso las hizo capaces la
amplia ordenacin del artculo 545 del
Cdigo Civil; a lo que se puede agregar
que aun en las innumerables leyes especiales y reglamentos de estos rdenes del
derecho pblico, se legisla creando lo
menos, pues lo ms fundamental ya se
encuentra previsto en el gran Cdigo y
leyes no codificadas de derecho privado.
La regulacin que el Cdigo hace de
la actuacin de las personas de derecho
pblico en sus libros II, III y IV, reafirma
cuanto hasta aqu se ha dicho. Al incluirlas en su normativa, a propsito de distintas situaciones e instituciones, el Cdigo
no entiende estar refirindose a ellas desde el punto de vista de su actuacin iure
imperii, sino a corporaciones y fundaciones que se desenvuelven en el campo patrimonial al igual que lo hacen los
particulares en el mbito pecuniario, lo
que la doctrina francesa llam actuacin
iure gestionis, actos de gestin, oponindola a la actividad propiamente de autoridad, que calific como de iure imperii, y lo
que la doctrina alemana denomin fiscus
agiret, por oposicin al Estado poder.
Durante el siglo XIX confirma Andr de Laubadre el derecho administrativo se considera fundado en la idea
del poder pblico que ejerce el Estado y
que le caracteriza. Pero dentro de la actividad que desarrolla, no todo es poder
pblico, de modo que la doctrina distingui la actividad de poder pblico de la
actividad de gestin. Segn ella, precisamente, debe delimitarse el campo de aplicacin del derecho administrativo y del
derecho privado.
92
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
8
TOCQUEVILLE, Alexis de, El Antiguo Rgimen
y la Revolucin, Ediciones Guadarrama S. A., Madrid,
1969, pgs. 48 y 108.
9
DUGUIT, Len, Las transformaciones del derecho pblico, Francisco Beltrn, Librera Espaola y
Extranjera, Madrid, 1915, pg. 44.
93
de actos administrativos, que son los actos iure imperii que sta emite sometida al
derecho administrativo.
Los actos administrativos o actos de
autoridad, iure imperii, se oponen entonces a los actos de gestin, iure gestionis,
que estn sujetos al derecho privado.
Este distingo anotan Paul Duez y
Guy Debeyre deriva de la distincin entre Estado poder y Estado persona jurdica civil, preocupada de la gestin de su
patrimonio. Los actos de autoridad, que
entonces se denominan actos de poder
pblico, son aquellos en los cuales la Administracin acta por la va del mando,
en tanto depositaria de una fraccin de
poder pblico. Carecen de toda analoga
con cualquier figura del derecho privado; no se concibe que un particular pueda ejecutar un acto parecido a ste. Los
actos de gestin, por el contrario, son los
que realizan los agentes administrativos
dentro del dominio privado de la administracin y para el funcionamiento de
sus servicios pblicos. Toman la forma de
actos semejantes a los que todo el mundo puede efectuar en la administracin
de sus propios bienes o en los de una
empresa particular.10
De esta manera, el derecho pblico
opuso al crculo de la voluntad, caracterstico del derecho privado, el crculo de la
potestad, propio del derecho administrativo; al de la autonoma de la voluntad, el
de la legalidad; al de la permisividad, el
de la imperatividad.
La existencia del mundo jurdico de
los dos hemisferios ha sido reconocida
en numerosas oportunidades por los tribunales de justicia y por la Contralora
General de la Repblica.
As, en el fallo Aqueveque con Fisco,
de 8 de noviembre de 1944, la Corte Suprema de Justicia plantea el tema sub examine diciendo que no existe controversia
alguna en esos autos acerca de que el
Estado-Fisco es una persona jurdica de
10
DUEZ, Paul y DEBEYRE, Guy, Trait de Droit
Administratif, op. cit., pg. 239.
94
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
ticulares; en el artculo 7, inciso 2, haba distinguido entre autoridad, como atributo de las magistraturas, y derecho,
como facultad de las personas o grupos
de personas, y en el artculo 5, inciso 1,
haba sido explcita al expresar que las
autoridades ejercen soberana, atributo
superior que se manifiesta jurdicamente
en el ejercicio de potestades pblicas, y
del cual carecen los particulares.
Artculo 19. La Constitucin asegura a
todas las personas:
21.2. El Estado y sus organismos podrn
desarrollar actividades empresariales o
participar en ellas slo si una ley de
qurum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarn sometidas a
la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la
ley, la que deber ser, asimismo, de
qurum calificado.
Artculo 7.2. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitucin o las leyes.
Artculo 5.1. La soberana reside esencialmente en la Nacin dispone este precepto. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y de elecciones peridicas y tambin por las autoridades que
esta Constitucin establece. Ningn sector
del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
En otros trminos, bien puede sostenerse que por la sola pero insoslayable
circunstancia de estar establecidas en el
texto constitucional, las autoridades pblicas ejercen soberana, son representantes de la nacin soberana y en ese carcter
se hallan autorizadas para querer en nombre de la soberana nacin como si fuera
ella misma quien actuara, irguindose en
el escenario jurdico como sujetos titulares de facultades potestativas, no de meros derechos subjetivos.
El artculo 6 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado apoyndose en
95
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
dictadas, sea para alterarlas, sea para privarlas de efecto, salvo situaciones excepcionales.
Si la situacin verificada por la autoridad administrativa consiste en un vicio de
inconstitucionalidad o de ilegalidad, este
poder implcito en las potestades de actuacin se transforma en un deber, ha dicho la misma jurisprudencia. En tal supuesto, la Administracin se encuentra
en la obligacin de ejercer sus potestades
invalidatorias y dejar sin efecto sus actos
administrativos contrarios a derecho seal el dictamen N 10.230, de 1983 para
restablecer el orden jurdico alterado.11
El derecho administrativo, entonces,
es el conjunto de normas y principios reguladores de la actuacin administrativa
propiamente tal, la regida por el derecho pblico; por lo mismo, recoge y regula el carcter potestativo de dicha
actuacin, lo que lo hace ser un derecho
de naturaleza potestativa, puesto que este
es el carcter que reviste ese actuar, que
se expresa a travs de las potestades de
accin y de reaccin, de imperio y de
contrario imperio, tomando el nombre
de potestad de mando, potestad reglamentaria, potestad ejecutiva o potestad
sancionadora, segn ha tenido ocasin
de expresarlo la jurisprudencia judicial y
administrativa.
11
Cabe advertir que la jurisprudencia judicial
tiene una posicin diferente a la asumida por la jurisprudencia administrativa. Slo a ttulo ejemplar
citaremos el fallo de proteccin recado en los autos Barahona Prez, Margarita, con Municipalidad
de San Ramn, de 29 de agosto de 1994, de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 1.522-94, confirmado por la Corte Suprema de Justicia el 15 de
septiembre del mismo ao, Rol N 23.681, cuyos
considerandos 11 y 12 establecen que la municipalidad no se someti a la ley al dejar sin efecto
unilateralmente la relacin laboral con la recurrente, aunque la Contralora General la hubiere instruido de adoptar las medidas conducentes a
invalidar los decretos considerados ilegales, pues
el municipio, obligado a cumplir esa instruccin
slo debi cumplirla de acuerdo a la ley, y la ley
aplicable no estableca expresamente la respectiva
potestad invalidatoria. Es sta una orientacin bastante estable de la jurisprudencia judicial.
97
Artculo 7.2. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de
la Constitucin o las leyes.
Artculo 1545. Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
12
VARGAS, Moiss, Derecho Administrativo, op.
cit., pg. 48; MERINO, Ernesto, Derecho Administrativo, Imprenta Universitaria, 1936, pg. 47.
99
13
VARAS CONTRERAS, Guillermo, Derecho Administrativo, op. cit., pg. 33. SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado,
tomo 1, op. cit., pgs. 151 y 152.
100
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
Artculo 7.1. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba
la ley.
la Repblica y por el Ministro correspondiente, numerado y anotado en el Ministerio de origen. Esta expresin de voluntad
debe enviarse para su examen y anotacin
a la Contralora General.
Y en el fallo de 17 de agosto de 1987,
en los autos proteccionales Fast Air Carrier S. A. con Banco Central, tambin
por la va confirmatoria, sostuvo que la
Administracin Pblica acta por medio
de actos administrativos y para que stos
alcancen su real efecto y proyeccin, necesario es que que tales actos emanen de
autoridad responsable, que se concreten
en un contenido bien determinado y que
se les d a conocer debidamente, pues
slo as resultarn ser obligatorios, con
manifestaciones precisas y concretas que
les permitirn ser cumplidos o acatados,
o, por ltimo, susceptibles de ser impugnados mediante los recursos jurisdiccionales establecidos en la ley o en la
Constitucin Poltica de la Repblica.
En igual sentido se ha inclinado la Contralora General. Su dictamen N 40.966,
de 1956, ya haba sostenido que la potestad de ejecucin de que gozan las autoridades administrativas debe revestirse
de ciertas formas sin las cuales no tendra expresin externa. Los decretos y las
resoluciones son, precisamente, las formas que el acto ejecutivo adopta en la
Administracin del Estado, y la ley los
somete a una tramitacin determinada
para su plena eficacia.
Constituye un principio bsico de procedimiento administrativo agregaron los
dictmenes Nos 70.970, de 1970, y 39.905,
de 1971 que los actos de los servicios pblicos sean esencialmente solemnes, ya sea
por razones de buena tcnica administrativa o como una mejor garanta de proteccin y amparo de los derechos de los
administrados y, en definitiva, de un fiel y
exacto cumplimiento de la ley.
En efecto, continuaron argumentando los dictmenes Nos 2.886, de 1969,
24.665, de 1981, y 199, de 1983, las atribuciones conferidas al Presidente de la
Repblica y a los Ministerios como unidades orgnicas deben materializarse con-
Primera Parte: La sistematizacin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo
forme a los artculos 33 y 35 de la Constitucin, en decretos denominados decretos supremos. Las atribuciones que el
ordenamiento jurdico radica en los Ministros en cuanto titulares del cargo respectivo, deben materializarse en un
documento llamado resolucin ministerial o simplemente resolucin.
Conforme lo ha sealado una abundante y reiterada jurisprudencia resumi
el dictamen N 2.096, de 1988, contenida, entre otros, en los dictmenes
Nos 72.197, de 1968; 39.905, de 1971;
19.920, de 1972; 18.449, de 1984, y 9.763,
de 1985, la voluntad de los rganos de la
Administracin debe manifestarse a travs de actos administrativos, los cuales deben revestir ciertas formas sin las cuales
no tendran expresin externa. Las decisiones que las autoridades dotadas de
facultad adopten para llevar a cabo las
mismas, deben traducirse en resoluciones formales, ya sea por razones de buena tcnica administrativa o como una
mejor garanta de proteccin y amparo
de los derechos de los administrados y,
en definitiva, de un fiel y exacto cumplimiento de la ley. Esta exteriorizacin
de las facultades administrativas que competen a los Jefes Superiores de los rganos que integran la Administracin del
Estado, mediante actos administrativos
afectos a un procedimiento preestablecido, es la que permite, por una parte, que
el acto se baste a s mismo y, por la otra,
que su cumplimiento le otorgue a esos
instrumentos la validez o eficacia jurdica
necesaria, pues de lo contrario su omisin impedira, precisamente, el examen
de juridicidad correspondiente.
El derecho administrativo tiene, pues,
una aplicacin formal, en la medida que
las normas que constituyen su ser proposicional slo pueden ser vlidamente
puestas en movimiento por medio de decretos supremos, tratndose del Jefe de
Estado, o de resoluciones, en el caso de
las dems autoridades, distintas del Presidente de la Repblica, y sometidos a la
tramitacin prevista en el ordenamiento
jurdico.
14
En efecto, el artculo 63 de la Constitucin
de 1980 concibe al legislador como una autoridad
encargada de los grandes problemas legislativos,
abocado a la aprobacin de toda otra norma de
carcter general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Sin
embargo, al no haberse operacionalizado el mandato desregulador contenido en la disposicin sexta
transitoria del mismo Cdigo Poltico, que dej vigente el ordenamiento anterior en tanto no se dicten los correspondientes cuerpos legales, se han
mantenido las antiguas prcticas de aprobar leyes
y reglamentos de detalle.
104
Captulo Cuarto
110
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
cin, en cuanto contaba con una organizacin de servicio de apoyo a esa labor
jurisdiccional, configurando los servicios
pblicos judiciales, a los cuales el legislador, en seguida, agregara como servicios
pblicos los legislativos (ordenanza de
1958 y Ley de 13 de julio de 1983).
De este modo, el pensamiento francs demostr que existe la posibilidad de
compatibilizar realidad y teora, que es
factible admitir la unidad: el concepto de
servicio pblico, en la complejidad: sea
prestado conforme al derecho pblico o
al derecho privado, manteniendo flexiblemente unas mismas caractersticas.
Slo as, dctilmente, sobre la base
de slidos principios esenciales y variadas formas flexibles de expresin, puede
modelarse una versin contempornea y
efectiva de la separacin de poderes como
Estado conformado por una pluralidad
de entes; se puede tender un puente til
entre potestades y finalidades, aprovechar
las formas pblicas y privadas segn los
objetivos comprometidos, y actuar con respuestas contemporneas en un radio de
accin en que el pensamiento contemporneo se ha mostrado capaz de afrontar desprejuiciadamente, como son justamente las circunstancias estructurantes y
caracterizadoras de la estatalidad, en un
mundo que no solo estimula esta influencia recproca, sino que postula la universalidad de los fenmenos y sus soluciones, sin temor a la revisin o al reemplazo
de las ideas fuerza de los jusracionalistas
del siglo XVIII o de sus sucesores.
En un nuevo plano de conciencia crtica, la concepcin del derecho administrativo que domina el escenario chileno
y que en su mayor y ms influyente parte
aplicativa emana de la jurisprudencia de
la Contralora General de la Repblica,
aparece demasiado rgida y poco eficiente, si se la coteja con el estado actual de
desarrollo de la sociedad, por descansar
y responder a un concepto cerrado de
rgimen administrativo, erigido como eje
central de un sistema de administracin
en el cual ella se ha posicionado como
protagonista central.
21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin
comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.
112
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
institucional, es sabido que los funcionarios pblicos a su vez ven a los particulares ms como subordinados que como
usuarios, de modo que incluso resisten
cualquier permeabilidad con la sociedad
a la cual se deben, en ocasiones amparndose en argumentos que extraamente siempre dan resultado, pese a su falta
de originalidad, y que hablan del peligro
que esa cercana entraa como posible
fuente de conflicto de intereses, del riesgo de que los funcionarios utilicen la jornada de trabajo para realizar asuntos particulares, del peligro implcito en toda
apertura, pues en las actitudes abiertas
est el principio de la perdicin que acerca al funcionariado al fuego de la corrupcin, que todo lo quema.
Con todo, est claro que el desafo
del presente-futuro no pasa por la insistencia en la reiteracin de lo sabido y en
la profundizacin de las desconfianzas,
sino, todo lo contrario, en la asuncin de
una nueva actitud, basada en la sana autocrtica de lo aplicado con miras a una
recreacin eficiente de sus contenidos. Es
necesario establecer hasta qu punto se
justifica al presente la simple continuacin de una lnea ampliativa de un campo predefinido como propio de un rgimen administrativo, basado en normas
monofnicas y circunstanciales, nunca
examinadas desde la interdisciplinariedad,
que muchas veces responden a simples
preocupaciones unilaterales o a parmetros mantenidos pero no redefinidos conforme a los reales trminos que exigira
una indispensable evolucin.
En esta labor, en efecto, no puede
dejar de considerarse el rediseo democrtico de una funcin administrativa al
servicio de las personas, en que la Administracin Pblica sea algo ms que una
liturgia procedimental, que un nfasis en
los medios jurdicos organizacionales y
funcionales puestos a disposicin de la
Administracin del Estado, para proyectarla tilmente hacia la sociedad en un
radio de amplitud que no est restringido a la sola actividad jurdica concretada
en aquellos aspectos formales constitui114
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
dos por los hechos, actos y contratos administrativos, como fluyera de la estructura clsica, sino hacia la postulacin de
fines condicionantes de variados medios,
sujetos a los regmenes que sean los aptos y adecuados para alcanzarlos y en los
cuales los centros de decisin se sientan
con la autoridad y responsabilidad suficientes para decidir y actuar con miras a
esos objetivos, que son, por lo dems, los
que le imponen alcanzar en la actualidad
las leyes orgnicas constitucionales que
rigen a la Administracin del Estado, y al
margen de los preconceptos regimentales que indiscriminadamente se hacen regir hoy da como principios jurdicos de
obligado acatamiento.
Frente al derecho administrativo tradicional, cabe postular, pues, un derecho
administrativo de cobertura integral, que
allegue a la disciplina los elementos necesarios para su cabal comprensin en
un amplio espectro de aplicacin; que supere la rigidez de los hemisferios jurdicos pblico y privado, que liberalice a la
Administracin y que incorpore al campo de la disciplina los valores humanistas
de un desarrollo democrtico que se base
en una Administracin dinmicamente
actuante ante la realidad social, cultural,
econmica y fsica de la nacin, de las
regiones y de las comunas.
28 B. Desde un derecho potestativo a
un derecho servicial y finalizado. La segunda caracterstica que presenta el derecho
administrativo es su naturaleza potestativa.
Ella tambin responde a la concepcin de Estado acuada por el Estado liberal.
Para comprobarlo, basta escuchar la
opinin del Decano de Burdeos, el ilustre Len Duguit, cuando dice que en la
estructuracin de ese tipo de Estado se
reconoce que la nacin posee una personalidad distinta de los individuos que
la componen. Como tal, tiene una voluntad que naturalmente es superior a las
voluntades individuales, pues que la colectividad es superior al individuo. Esta
superioridad es la soberana o poder p-
2
DUGUIT, Len, Las transformaciones del derecho pblico, op. cit., pg. 44.
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Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
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Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
mencionada y regulada por el Cdigo Poltico, con lo cual los organismos tcnicos
establecidos en la Carta Poltica tambin
son titulares de ella, por lo que no es de
extraar que la jurisprudencia emplee la
expresin potestades administrativas en un
sentido muy amplio, hacindola prcticamente sinnima de atribuciones conferidas por la Constitucin o la ley a cualquier jefatura-autoridad administrativa,
incluso a algunas que ocupan un lugar
subalterno en la organizacin de la Administracin Pblica, con lo cual ha amplificado hasta tal punto el radio de accin
del artculo 5, inciso 1, de la Constitucin Poltica, que ha adelgazado extraordinariamente su significacin.
A ttulo ilustrativo, cabe recordar el
fallo Rol N 78, de 1989, del Tribunal
Constitucional, que afirm: En este sentido amplio de la expresin gobernar, todos los rganos del Estado y, en general,
quienes ejercen alguna dignidad o cargo, mandan con autoridad dentro de la
esfera de sus atribuciones. Asimismo, es
oportuno citar el dictamen N 45.537, de
1980, de la Contralora General de la Repblica, que reconoci la calidad de autoridad dentro de los servicios pblicos a
jefes subalternos, como son los jefes de
unidades internas de esas reparticiones.4
El legislador sostuvo este dictamen no
ha determinado el alcance de la expresin Autoridades del Servicio. Siendo as,
corresponde atender al significado que
tiene la palabra autoridad dentro del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, de acuerdo con la norma
de interpretacin contenida en el artculo 20 del Cdigo Civil. Segn este Diccionario, la voz autoridad, entre otras acepciones, significa carcter o representacin
de una persona por su empleo, mrito o
nacimiento y persona revestida de algn poder, mando o magistratura.
119
administrativa en la interpretacin y en
la aplicacin del derecho administrativo. El Estado moderno constitucional,
en su primera versin, model estructural-funcionalmente la utopa antiabsolutista que aspiraba a un horizonte
de libertad-igualdad.
29 A. Los fundamentos del Estado moderno constitucional y su recepcin en el
derecho chileno. El principio de la juridicidad no es slo aplicable al campo pblico, tambin rige en el campo privado. En
esta utopa, el hombre lo era todo y las
organizaciones del hombre meras ficciones, entes artificiales. Incluso la Ley Le
Chapellier, aplicando el contrapunto de
creacin-ideacin, realidad-artificialidad,
llegara a prohibir la existencia de ciertas
personas jurdicas, entes respecto de los
cuales el Cdigo de 1804 guardara discreto silencio, por ser intermediarios ilegtimos entre el ser humano y el Estado.
El Estado era uno de estos entes nacidos de la mano del hombre, el mayor sin
dudas, modelado para asegurar a los particulares el ejercicio de sus derechos naturales, inalienables e imprescriptibles, a
travs de la conservacin del orden pblico en el interior y de la seguridad exterior de la nacin.
La libertad dir el artculo 4 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano consiste en poder
hacer todo aquello que no daa a otro;
por tanto, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene ms lmites que aquellos que aseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de
los mismos derechos. Estos lmites slo
pueden ser determinados por la ley.
La ley agregar el artculo 5 no
puede prohibir ms que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no est
prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer
lo que ella no ordena.
El principio rector de la nueva sociedad habr de ser, pues, la libertad, y esta
libertad no tendra ms lmites que aquellos que aseguren a los dems miembros
28 C. Resumen. La originalidad form una disciplina jurdica; la potestatividad clsica, mando y sujecin, le dio su
sello distintivo.
La integralidad de su tratamiento habr de actualizar eficientemente el derecho administrativo frente a los requerimientos de la vida contempornea,
armonizando poltica, constitucionalidad
y administrativismo: objetivos, normas estructurales y disposiciones instrumentales,
y realzando el fundamento sobre el cual
hoy da erige su construccin terica: la
presencia de un Estado servicial de atribuciones finalizadas.
En este nuevo escenario, las potestades pblicas habrn de configurarse, entonces, como atribuciones diversificadas
de carcter finalizado y no como abstracciones jurdicas mediales, en cuanto expresiones que han de ser de la misin
del Estado de hallarse al servicio de la
persona humana, posicin axiolgica y
tica superadora del nfasis formal de la
caracterizacin de lo administrativo que
populariz el Estado liberal.
29. Los efectos de esta recepcin
120
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
de la sociedad el goce de los mismos derechos, lmites que slo podran ser determinados por la ley, como lo prescribi
el artculo 4 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Llamo Repblica consignaba Rousseau
a todo Estado regido por leyes.
Surgir, as, la norma de clausura que
se hizo clsica en el derecho occidental:
en el derecho privado puede hacerse
cuanto se desee, salvo lo que est expresamente prohibido por la ley, prohibicin
que slo se justifica cuando recae en acciones nocivas a la sociedad.
La vara de la libertad determinar el
radio de la autoridad, compelindola a
atenerse a su rbita de competencia.
Considerad los casos en que la intervencin de los poderes pblicos ha estorbado el desenvolvimiento de la industria y
en que las mejores intenciones han producido los efectos ms desastrosos sealar William Pitt a la Cmara de los Comunes, el 12 de febrero de 1796. El
comercio, la industria, el cambio, encontrarn siempre su nivel espontneamente
y slo podrn ser trastornados por medidas artificiales que al turbar su operacin
natural impedirn sus felices efectos.
El Estado no debe intervenir en la
vida social. De hacerlo, slo estorbara los
felices efectos de la ley natural que rige
al comercio, la industria, el cambio.
El Estado, con todo, era una solucin
necesaria, la nica frmula de resguardo
del entorno en que el ser humano desenvolva sus actividades, y era ste su papel institucional, el que legitimaba su existencia y compela a su obediencia.
El ms fuerte no es jams demasiado
fuerte para ser siempre dueo, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber, dir Rousseu. La fuerza
no hace derecho y no hay obligacin de
obedecer sino a las legtimas potestades.
Frente a los derechos naturales de los
particulares, hay legtimas potestades de
las autoridades.
Hay un hemisferio de la libertad, otro
de la autoridad; uno de la voluntad, el
otro de la potestad.
121
dico del pas, reafirm lo antes expresado, al consagrar el principio de la constitucionalidad, y a propsito de l disip
tambin toda duda que pudiere suscitarse al radio de accin del principio de la
juridicidad en el pas.
Los preceptos de esta Constitucin
seala su inciso 2 obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos rganos
del Estado como a toda persona, institucin o grupo.
den atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes.
Artculo 1545. Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Pero cuando se analizan los fundamentos de esta afirmacin, parece dudoso que estos artculos, de entronque escolstico republicano, puedan sostener los
principios que se dice sustentan, ms todava cuando las circunstancias histricas
y polticas que rodearon su dictacin tampoco se orientan en esa direccin.
Desde luego, el artculo 7, inciso 2,
al igual que los que le precedieron en
esta materia, no dice que las magistraturas chilenas slo pueden ejercer las atribuciones que le confieren la Constitucin o las leyes, por oposicin a los
particulares que tienen libertad de negociacin y disposicin. Por el contrario, en virtud de normas bsicas de hermenutica jurdica, donde la ley no
distingue no es lcito al intrprete distinguir, y la Constitucin, al consagrar
el principio de observancia de la Constitucin y la ley, es rigurosamente clara al
abarcar entre los sujetos de la norma del
artculo 7, inciso 2, tanto a las magistraturas como a las personas y a los grupos de personas, sin distinguir entre personas naturales o jurdicas, jurdicas de
derecho privado o de derecho pblico.
Por consiguiente, el principio de respeto al ordenamiento jurdico, si se quiere, el principio de la legalidad, es en Chile de amplio espectro y obliga al sector
pblico y al sector privado, sin que sea
admisible establecer un distingo entre uno
y otro para sentar diferentes maneras de
entenderlos y aplicarlos.
Esta disposicin, tradicional en las
Constituciones chilenas, ha venido a verse reafirmada en la Carta de 1980, en su
texto de 2005. Su artculo 6, que fue un
artculo nuevo en el ordenamiento jur-
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
124
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
esto para las necesidades ms elementales, para las necesidades de cada momento. El grupo familiar casi se bastaba a s
mismo, al menos para las necesidades cotidianas. Hoy es preciso, para ello, que se
dirija a otros grupos.
Ms que un mundo de la individualidad, el siglo XX fue un mundo de la solidaridad social o, si se quiere, de la
interdependencia social, afirma.
Es un gran taller social basado en la
divisin del trabajo. La divisin del trabajo social: he ah el gran hecho moderno, he ah el eje central sobre el cual evoluciona el derecho. Cada hombre, cada
grupo de hombres, ya sea el dictador supremo de un pas o el ms modesto de
sus sbditos, ya sea un gobierno o un parlamento omnipotente o una modesta asociacin, tiene una cierta tarea que cumplir en el vasto taller que forma el grupo
social. Esta funcin est determinada por
la situacin que de hecho ocupa en la colectividad, y no constituye un derecho, pues
ya se sabe que un derecho es una abstraccin sin realidad, sino la obligacin
de hecho de cumplir una cierta funcin
social, atendidas la semejanza de las necesidades de los hombres que pertenecen
a un mismo grupo social y la diversidad
de aptitudes de los hombres que pertenecen a ese mismo grupo.
Desde la perspectiva social, el hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir con su
misin social. De esta afirmacin positiva se desprende que mientras en el sistema individualista no podan imponerse
restricciones al ejercicio de la libertad individual, en la era de la solidaridad pueden prescribirse obligaciones que resguarden el deber social de obrar, prohibiendo,
por ejemplo, el suicidio, el duelo, los juegos peligrosos, los trabajos riesgosos, o
estableciendo la obligatoriedad del trabajo, jornadas de labor, descanso semanal, previsin obligatoria: Podra multiplicar los ejemplos: todos vendran a
demostrar la transformacin general que
he descrito y a probar cunta razn ten-
El derecho pblico moderno se convierte en un conjunto de reglas que determinan la organizacin de los servicios
pblicos y aseguran su funcionamiento regular e ininterrumpido. De la relacin de
soberano a sbditos no queda nada. Del
derecho subjetivo de soberana, de poder,
tampoco. Pero s una regla fundamental,
de la cual se derivan todas las dems: la
regla que impone a los gobernantes la obligacin de organizar los servicios pblicos,
de fiscalizar su funcionamiento, de evitar
toda interrupcin. El fundamento del derecho pblico no es el derecho subjetivo
de mando, es la regla de organizacin y
gestin de los servicios pblicos. El derecho pblico es el derecho objetivo de los
servicios pblicos.
En suma, as como el derecho privado deja de estar fundado en el derecho
subjetivo del individuo, en la autonoma
de la persona misma y descansa hoy en la
nocin de una funcin social que se impone a cada individuo, el derecho pblico no se funda en el derecho subjetivo
del Estado, en la soberana, sino que descansa en la nocin de una funcin social
de los gobernantes, que tiene por objeto
la organizacin y el funcionamiento de
los servicios pblicos.6
Desde el punto de vista de la recepcin administrativista de las ideas del Estado moderno constitucional, las situaciones creadas por el industrialismo y la
evolucin de la sociedad occidental desde
fines del siglo pasado y comienzos del presente, abrieron, pues, el universo del derecho a una transformacin extraordinaria. En ella, por primera vez, el derecho
pblico y en particular el derecho administrativo, surgentes a ese entonces, entraron a remozarse al impulso de los vientos
renovadores que atravesaban el mundo so6
126
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
127
prctica, en la aplicacin real del derecho, la idea de que el Estado era un ser
artificial creado por los seres humanos
en el contrato social que deba ceirse
estrictamente a esas dos finalidades bsicas que le haba encomendado el pacto:
respetar y hacer respetar los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles de
los miembros de la sociedad constituida,
y velar por la conservacin del orden pblico en el interior y por la seguridad
exterior del pas.
8
TRIEPEL, Heinrich, Derecho Pblico y Poltica,
Cuadernos Civitas, 1986, pgs. 52, 74.
128
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
La consideracin de los intereses pblicos llev al Consejo de Estado, adems, a admitir en este fallo la existencia
de un nuevo tipo de actuacin jurdicoadministrativa, los actos de gestin pblica, que eran en realidad actos de gestin, pero que en razn de satisfacer
intereses pblicos pasaron a considerarse
regidos por las normas y principios propios del derecho pblico.
La importancia y celebridad de esta
sentencia anotan los profesores Long,
Weil, Braibant, Devolv y Genevois derivan no slo de su contenido y de los trminos en que el Comisario Romieu sistematiz los principios caracterizadores de
las competencias administrativa y judicial,
tanto a nivel nacional como territorial,
en un criterio que mantiene hasta hoy
toda su validez, sino que data de sus conclusiones esa idea fundamental de que el
derecho administrativo y su jurisdiccin
se aplican a todos los casos en que interviene un servicio pblico actuando como
tal, incluyendo precisamente a los actos
de gestin pblica.10
Muchos son, y muy importantes, los
fallos de la jurisdiccin francesa que permitiran apreciar el tenor y la importancia de esta jurisprudencia de intereses en
la nueva actitud asumida por los estrados
administrativos. Para no dejar el tema de
la plena jurisdiccin que se ha estado desarrollando, no puede dejar de citarse el
caso Pelletier, de 1873, ejemplo que muestra de manera ilustrativa la interpretacin
10
LONG, M.; WEIL, P.; BRAIBANT, G.; DEVOLV, P.; GENEVOIS, B., Les grands arrts de la jurisprudence administrative, 9 edicin, Sirey, 1990,
pg. 80. Los arrts que se citan en esta obra pertenecen a este clsico de la bibliografa administrativa francesa.
9
DUEZ, Paul et DEBEYRE, Guy, Trait de Droit
Administratif, op. cit., pg. 241.
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Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
lan los cargos a su representado, para tomar conocimiento del sumario administrativo y cumplir con su deber profesional, pero, agrega, los abogados deben
hacerlo en las oficinas del servicio que le
indique el fiscal instructor y tomando nota
de los documentos que les interesen, porque la publicidad del sumario autoriza
imponerse de l, pero no da derecho alguno a que se concedan copias de las
piezas sumariales (dictmenes Nos 68.506,
de 1964, y 30.629, de 1969). En estas condiciones, el abogado defensor de un empleado pblico sometido a sumario administrativo no slo debe prestar sus
servicios profesionales, sino adems acudir personalmente a las oficinas del fiscal
instructor a examinar el expediente, analizarlo donde se le indique, y hecho, tomar nota de lo que le interese para articular la defensa, porque no existe norma
alguna que autorice el otorgamiento de
copias o fotocopias.
A su vez, en la prctica profesional, el
abogado se encuentra con otras sorpresas. El Estatuto Administrativo general, y
el Estatuto de los Funcionarios Municipales, disponen efectivamente que las notificaciones en los expedientes sumariales debern hacerse personalmente o por
cdula, cuando buscado el empleado por
dos das consecutivos en su domicilio, no
fuere habido.
Pero en ambos casos esos Estatutos
Administrativos slo obligan a notificar al
funcionario pblico que est afecto al procedimiento disciplinario, sin contener disposicin alguna que se refiera al abogado
que lo representa en esos autos disciplinarios. Al no existir norma expresa, no son
pocos los servicios pblicos que estiman
cumplir con la ley notificando slo al empleado, y no a su abogado, atendidos los
trminos de la ley, no obstante haber acreditado su personera en el expediente.
134
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
en el Estado social, ha de suceder, de alguna u otra manera, la interpretacin propia del Estado democrtico y social de
nuestros das, en que el criterio de fijacin del sentido y alcance de las normas
jurdicas no estar dado por la formalidad
del apego a los textos escritos para impedir posibles excesos de poder, que en definitiva no son sino actuaciones que sobrepasan el solo marco formal de la legalidad
proposicional; ni por el solo espritu de
resguardar los intereses pblicos implicados en la accin prestacional del Estado,
que en oportunidades se invocan con criterio fiscalista ms que finalista, sino por
una interpretacin valorativa basada en los
principios sustanciales que respecto a la
posicin del hombre, de la sociedad y del
Estado ha modelado el pensamiento contemporneo, en un conjunto de ideas que
recorre el mundo entero desde las pginas de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre (1948).
30 B. Las nuevas formas de aplicacin
del derecho administrativo. El Estado social, en seguida, innov en las formas de
aplicacin del derecho administrativo, porque hizo perder al Estado liberal su verticalidad imperativo-prohibitiva y al hacerse
servicial, lo proyect horizontalmente en
organismos de derecho pblico y de derecho privado, para expresarse en prestaciones no slo uti universi, como lo hacan las
fuerzas armadas y de orden, sino tambin
y fundamentalmente uti singuli, ofrecida a
cada miembro de la comunidad social,
como en las empresas.
La Administracin ya no garantiz
slo el ejercicio del derecho ni cuid nicamente de la paz social, sino que se abri
a la sociedad toda en variados organismos de servicio, de agua potable, de gas,
de electricidad, de transportes, aun de
abastecimiento y de recreacin, ofrecindolos de acuerdo con criterios sociales
antes que econmicos.
Innov tambin en las formas jurdicas
de prestacin de la Administracin Pbli136
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
137
sivamente de las frmulas rgidas que encapsulaban el actuar estatal, para adentrarse en un lenguaje identificado con las
aspiraciones de un modelo de poltica,
de economa y de desarrollo individual
impregnado de la condicionante social,
en un diseo que rene variables complejas, nacionales e internacionales, y acciones diferenciadas de compromiso compartido, que superan la divisoria de los
hemisferios pblico y privado en una concepcin de uniones ms que de separaciones, de globalizaciones ms que de segmentaciones, de substancialidades ms
que de formalidades.
31. Hacia un nuevo derecho administrativo. Pareciera ser una ley de la vida
esa constatacin tantas veces verificada de
que a medida que el tiempo va distanciando a las generaciones posteriores de
la obra de sus predecesoras, las producciones de stas tienden a desdibujarse y a
veces hasta a desvanecerse en lo que fueron, sin ser reemplazadas por otras que
las sustituyan en la conciencia colectiva
de los pueblos, aunque persistan a medias, en sonidos y formas exteriores que
muestran ms bien la continuacin de
un ritual que una actuacin basada en
una conviccin.
De aqu la importancia del ejercicio
autocrtico hacia la propia cultura. Slo
l puede evitar la esclerosis institucional
y revitalizar el organismo social hacindolo eficiente y justo, sin abandonar al
Estado, como querra el conservadurismo,
al solo paso del tiempo.
El derecho pblico, y en particular el
derecho administrativo, ha sido privado,
sin embargo, de esas nutrientes tan necesarias para su vida til, pues las singularidades que emanan de su ejercicio prctico no difieren de las que les asignaba el
derecho de comienzos del siglo pasado,
basado en los ejes maestros que le ofreci la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.
En el pasado, el derecho administrativo, en cuanto conjunto de normas y principios que estudia-regula la Administra138
Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
cin Pblica o Administracin del Estado, tuvo por objeto ejecutar la ley, en
una Administracin surgida con el sello
del Estado liberal, que junto con colocar
al hombre en el centro del universo jurdico le atribuy la titularidad exclusiva
de todo el trfico de derecho, regido por
el principio de la libertad, relegando al
Estado a la simple artificialidad de una
ideacin.
Los hombres, en el contrato social,
se deca, incluyeron un pacto constitutivo del Estado y establecieron clusulas de
reserva que lo hacan competente slo
para respetar y hacer respetar los derechos naturales y asegurar la paz social.
Este Estado de la pace et iustitia escapaba as a la regla general de la libertad
para entrar al mundo de la excepcionalidad, sujeto a un principio de especialidad en su actuar, en el sentido de que
deba atenerse estrictamente a las especficas atribuciones que le reconociera el
ordenamiento jurdico, estndole vedado
traspasar los lmites establecidos en aquel
pacto social, viabilizados por la ley.
Por eso, el pensamiento jurdico dir
posteriormente que el campo privado se
rige por el principio de la autonoma de
la voluntad y la esfera pblica por el principio de la legalidad, expresando jurdicamente la libertad y la excepcionalidad,
y sentando las normas de clausura del
derecho privado y del derecho pblico,
respectivamente, que son las aceptadas en
nuestro medio jurdico.
Sin embargo, el derecho administrativo demostr no haber nacido slo como
un derecho proposicional avalado por el
poder. Su cuna fue esa gran utopa colectiva que comparti Occidente en 1700-1800
y que busc hacer del hombre nacido de
mujer, y por esa sola circunstancia, el centro del universo poltico y jurdico, titular
colectivo de la soberana, el poder supremo de toda asociacin humana constituida polticamente, y creador de esa gran
obra institucional que fue el Estado.
De all la razn de ser del Estado Administracin: asegurar el respeto a los derechos naturales, inalienables e impres-
13
FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., pgs. 15 y 16.
14
CAILLOSSE, J., La modernisation de lEtat,
AJDA, noviembre, 1991, pg. 759.
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Segunda Parte: La prospeccin jurdica del concepto y caractersticas del Derecho Administrativo...
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