P. 1
ABD_Yaz ankara baro dergisi aralık 2009

ABD_Yaz ankara baro dergisi aralık 2009

|Views: 1,280|Likes:
Yayınlayan: ali9035
ANKARA BAROSU

Dergisi

Yıl: 67 Sayı: 3 Yaz 2009 ISSN 13009885

ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın Ankara Barosu Başkanlığı, 2009 Tüm hakları saklıdır. Basım Tarihi: 02 Kasım 2009 ISSN 1300 9885 Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir. Ankara Barosunu bağlamaz. Sahibi Ankara Barosu adına Av. Vedat Ahsen COŞAR Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Serhat Sinan KOCAOĞLU Yayın Danışmanları Prof. Dr. İonna KUÇURADİ, Prof. Dr. Erzan ERZ
ANKARA BAROSU

Dergisi

Yıl: 67 Sayı: 3 Yaz 2009 ISSN 13009885

ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın Ankara Barosu Başkanlığı, 2009 Tüm hakları saklıdır. Basım Tarihi: 02 Kasım 2009 ISSN 1300 9885 Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir. Ankara Barosunu bağlamaz. Sahibi Ankara Barosu adına Av. Vedat Ahsen COŞAR Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Serhat Sinan KOCAOĞLU Yayın Danışmanları Prof. Dr. İonna KUÇURADİ, Prof. Dr. Erzan ERZ

More info:

Published by: ali9035 on Jan 23, 2010
Telif Hakkı:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

08/03/2012

pdf

text

original

Sections

ANKARA BAROSU

Dergisi

Yıl: 67 Sayı: 3 Yaz 2009 ISSN 13009885

ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın Ankara Barosu Başkanlığı, 2009 Tüm hakları saklıdır. Basım Tarihi: 02 Kasım 2009 ISSN 1300 9885 Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir. Ankara Barosunu bağlamaz. Sahibi Ankara Barosu adına Av. Vedat Ahsen COŞAR Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Serhat Sinan KOCAOĞLU Yayın Danışmanları Prof. Dr. İonna KUÇURADİ, Prof. Dr. Erzan ERZURUMLUOĞLU, Prof. Dr. Celal GÖLE, Prof. Dr. Nevzat TOROSLU, Prof. Dr. Ejder YILMAZ, Prof. Dr. Turgut TURHAN, Prof. Dr. Yahya ZABUNOĞLU, Prof. Dr. Lale SİRMEN, Prof. Dr. Turan YILDIRIM, Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI, Av. K. Tacar ÇAĞLAR Yayın Kurulu Başkanı Av. Şerafettin AKKAYA Yayın Kurulu Başkan Yardımcısı Av. İbrahim AKIN Editörler Doç. Dr. Muharrem ÖZEN Doç. Dr. Gülriz UYGUR Yayın Kurulu Av. Engin ÇETİNER, Av. İbrahim AKGÜL, Av. Serol KARADUMAN, Av. Zennure TOKGÖZ, Av. Cemalettin GÜRLER, Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER, Av. İlknur Sezgin TEMEL, Av. Pınar ÜNLÜ, Av. Duygu DEMİREL, Av. Güzin TANYERİ, Av. Faruk ÇAYIR, Av. Buket EYGİ, Av. Almıla Duygu HANCIOĞLU, Av. Hüseyin ATLI, Av. Hakan ZEYBEK, Av. Kürşat COŞKUN Grafik - Tasarım [Ankara Barosu] Mustafa HORUŞ Baskı ve Cilt Saray Matbaacılık Kağıtçılık Kırtasiyecilik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi Adres: Merkez Mah. Polat sokak no:2 Pursaklar-Ankara Tel : 0 [312] 527 28 90 Faks: 0 [312] 527 28 88 İletişim Adresi Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhıye/Ankara Tel: [0.312] 416 72 00 [Pbx] • Faks: [0.312] 309 22 37 http://www.ankarabarosu.org e-mail : ankarabarosu@ankarabarosu.org

İÇİNDEKİLER
Başkandan............................................................................................................... . 5 Çağdaş.Toplumdan,.Cehalet.Toplumuna................................................................ . 7 Av. Teoman Salgırtay Kırmızı.Kadife.Kuşanmış.Themis’in.Adaleti. Bir.yargı.kararı.bağlamında.yargının.avukatlık.mesleğine.bakışına.eleştiri......... . 9 Av. Murat Böbrek Hakemli Makaleler .............................................................................................. 15 Kamu.Davası.Açma.Konusunda.Benimsenen.İlkeler,. Cumhuriyet.Savcısının.Takdir.Yetkisi.ve.İddianamenin.İadesi............................. . 17 Dr. Mustafa Özen Yabancıların.Türkiye’den.Sınırdışı.Edilmesine. İlişkin.Temel.Düzenlemeler.ve.Avrupa.İnsan.Hakları.Mahkemesi’nin. Türkiye.Hakkında.Verdiği.Örnek.Kararlar............................................................ . 29 Dr. K. Sedat Sirmen Planlama.Yetkisinin.Analizi................................................................................... . 47
Av. Denizer Şanlı

Makaleler .............................................................................................................. 59 Avukatlık.Kariyeri.Üzerine.Düşünceler................................................................. . 61 Av. Şamil Demir Katma.Değer..Vergisinde.. Mükellef.Kayıt.ve.Belgelerinin.İspat.Gücü............................................................ . 71 Av. Ömer Gören Kamulaştırma.Davalarında.Tebligat....................................................................... . 73 Av. Mehmet Ali Hayta Resmi.Belgede.Sahtecilik.Suçu.(TCK.m..204)...................................................... ..93 Hakim, Hasan Tahsin Gökcan

Kamu.İhale.Kanununda.Düzenlenen..Şikâyet.ve.İtirazen. Şikâyet.Başvuru.Sürelerinin.Hukuki.Niteliği........................................................ . 129 İlhami Öztürk Karar Notları .................................................................................................... 139

Değiniler - Katkılar ......................................................................................... 213 •. •. Ankara.Barosu.Basın.Açıklamaları Ankara.Barosu.Etik.Kurulu.Açıklaması

Bazı Başvuru Bilgileri ..................................................................................... 225 •. •. •. •. •. •. Ankara.Barosu.Yardımlaşma.ve.Dayanışma.Fonu HUMK.ve.İİK.Parasal.Sınırları.ile.Tüketici.Hakem.Heyetine.ve.İl.Hakem.Heyetine. Başvuru.Sınırları.Tablosu.(2006-2007-2008-2009) Kanuni.Faiz.ve.Temerrüt.Faiz.Oranları Yıllık.Ücretli.İzinler Hizmet. Sözleşmesi. Sona. Erdirilirken. Dikkate. Alınacak. Bildirim. Süreleri. ve. İhbar. Tazminatı.Tutarları Kıdem.Tazminatı.Tavanı

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Sevgili Meslektaşlarım
Demokratik.olmayan.siyasal.sistemlerin,.yargının.bağımsızlığı.ve.tarafsızlığı.üzerine.hiçbir.iddiaları.yoktur..Bu.bağlamda.ortodoks.komünist.rejimlerdeki.“sosyalist yasallık”.ilkesi,.yargıçlara,.komünist.partisinin. ideolojik.otoritesine.tabi.şekilde.hukuku.yorumlamalarını.ve.uygulamalarını.dayatmıştır..Yine.Naziler.döneminde.Alman.mahkemeleri,.ideolojik.bastırmanın.ve.siyasal.yıldırmanın.aracı.olarak.kullanılmıştır..Bunun.sonucu.olarak.yargıçlar,.yalnızca.rejimin.kendi.siyasal.ve.ideolojik.amaçlarını.yerine.getiren.memurları. haline.gelmişlerdir.. Otoriter.ve.totaliter.siyasal.sistemlerin.aksine,.liberal/anayasal.demokrasilerde.hukukun.temel.işlevi,.toplumun.her.bir.bireyini,..toplumun.diğer.bireylerine.ve.devlete.karşı.korumak.ve.böylelikle.bireylerin.hak.ve. özgürlüklerine.tecavüz.edilmesinin.önüne.geçmek.olmakla,.hukuk/yargı.bağımsız,.tarafsız.olmak,.bunun. için. de. siyaset. kurumunun. üzerinde. bulunmak. durumundadır.. O. nedenle. liberal/anayasal. demokrasilerde,.yargıçlardan,.siyasi.tarafsızlığa.sıkı.biçimde.uymaları.beklenir..Zira.demokratik.toplumlarda,.hukukun. otoritesi,.onun.siyasal.olmayan.karakterine.bağlıdır..Bu.bağlılık,.hukukun,.bağımsız.ve.tarafsız.yargıçlar. tarafından.yorumlandığı.ve.uygulandığı.kabulüne.dayanır.. Liberal/Anayasal.demokrasilerde.hukukun/yargının.siyasetin.üzerinde.olması,.hukuk/yargı.ile.siyaset.kurumları.arasında.mutlak.bir.ayrılığın,.bu.bağlamda.kuvvetler.ayrılığının.kurulmasını.zorunlu.kılar..Esasen. yargıçların,.siyasetin.üzerinde.olmaları,.doğal.olarak.hukuk.ve.siyaset.kurumları.arasındaki.ayrılığın.yaşamsal.güvencesi.olarak.görülür.. Yargıçların.siyasetin.üzerinde.olmaları,.yani.bağımsız.ve.tarafsız.olmaları.her.şeyden.önce.sistemin;.yargının,.yasama.ve.yürütme.organları.ile.devlete.karşı.bağımsız.ve.ideolojik.olarak.tarafsız.biçimde.kurulmasını. ve.işlemesini.gerektirir... Ülkemizde.yargı.bağımsızlığı.ve.tarafsızlığı.bağlamında.üzerinde.çok.fazla.durulmayan,.konuşulmayan,. tartışılmayan.husus,.yargının. devlete. karşı. bağımsızlığı.ile.ideolojik.anlamda.tarafsızlığıdır..Oysaki.yargının.devlete.karşı.bağımsızlığı.ile.ideolojik.yönden.tarafsızlığı,.yargının.yasama.ve.yürütme.organlarına. karşı.bağımsız.olması.kadar.önemli.ve.yaşamsaldır.... Büyük. Alman. şairi. ve. oyun. yazarı. Friedrich Von Schiller’in. tarihi. anlamak,. tarihi. kişilerin. savunduğu. düşünceleri.anlatmak.amacı.ile.yazdığı.üçlemenin.arasında.en.ünlüsü.olan.ve.kaderin.haksızlığına.uğrayan. Elisabeth’in.çıkarcı.ve.güvenilmez.karakterinin.tam.zıddı.bir.kişiliğe.sahip.bulunan.Maria Stuart’ın.ölümünü.konu.alan.‘Maria Stuart’.isimli.manzum.oyununda,.oyunun.kahramanlarından.birisi.krala.hitaben. ‘Haşmetli Kralım! Sakın ola ki, devletin menfaatini korumayı adalet sanmayınız’.der.. Devletin.bekası.ve.ulusal.çıkarların.korunması,.en.başta.iktidar.mevkiinde.olanlar.olmak.üzere.muhalefet. konumunda.bulunanların,.asker.veya.sivil.memurlar.ile.yurttaşların.asli.görevidir..Ama.bu.görevin.yerine. getirilmesi.hukuksuzluğun.ve.keyfiliğin.nedeni.ve.özrü.olarak.kabul.edilemeyeceği.gibi.devletin.menfaatini. korumak.adalet.de.sayılamaz... Anayasamızın.10..maddesi.hükmü.gereğince,.devlet.de.dahil.olmak.üzere.yasa.önünde.her.kişi.ve.kuruluş.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

5

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

eşittir..Yine.Anayasamızın.138/1.maddesi.hükmü.gereğince.yargıçlar.bağımsızdırlar.ve.hükümlerini.Anayasaya,.yasaya.ve.hukuka.uygun.olarak.vicdani.kanaatlerine.göre.verirler..Buna.ve.liberal/anayasal.demokrasilerdeki.kabule.ve.anlayışa.göre.yargıçlar.devlet.memuru.olmadıkları.gibi,.devletin.hamisi.veya.vasisi. de.değildirler..O.nedenle.yargıçların,.başlı.başına.bir.amaç.olarak.yüceltilen.devleti.ve.devletin.çıkarlarını. korumak.gibi.bir.görevleri.yoktur...Aksine.düşünce.yargıçların.devletten.bağımsız.olmadıkları,.ideolojik. olarak.devlete.karşı.bağımlı.ve.taraflı.oldukları.sonucunu.doğurur..Bunun.ise,.yargıçların.rejimin.politik.ve. ideolojik.amaçlarını.yerine.getiren.memurları.haline.geldiği.ortodoks.komünist.rejimlerden,.Nazi.Almanyasından,.günümüzdeki.totaliter.veya.otokrat.rejimlerden.çok.fazla.bir.farkı.yoktur.. Saygılarımla.. Av..Vedat.Ahsen.Coşar Ankara.Barosu.Başkanı.

6

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Çağdaş Toplumdan Cehalet Toplumuna
Av. Teoman Salgırtay*
Ankara. Barosu. avukatlarından. meslektaşımız. Avukat. Suat. Yaşa,. 27.08.2009. günü. bürosunda. bıçaklı. saldırıya.uğradı..Saldırıyı.gerçekleştiren.bir.icra.takibinin.borçlusu.ve.saldırı.Avukat.Suat.Yaşa’nın.avukatlık.mesleğini.ifa.etmesinden.kaynaklandı. Saldırıda.bir.böbreğini.mesleğine.kurban.veren.arkadaşımızın.bir.an.önce.sağlığına.kavuşmasını.diliyor. ve.münferit.bu.saldırıdan.yola.çıkarak,.son.zamanlarda.gerek.mesleğimizi.ifa.ederken.bizlere.ve.gerekse. tüm.topluma.karşı.yoğunlaşan.saldırı.olgusunu.sorgulamak.istiyorum. Bilim. insanları. varlık. türü. olarak. insanı. tarif. ederken;. insanı. bütün. hayvanlardan. farklı. olarak. “kendini. aşabilme. kapasitesinde,. mecburiyetinde. ve. hatta. mahkûmiyetinde.olan”..varlık.olarak.tanımlıyorlar..Bu. tanımdan.yola.çıkınca;.bir.canlı.türü.olarak.içinde.saldırganlık. temel. itici. gücünü. taşıyan. insanın;. bu. gücü. kontrol.altına.alma.yeteneğinin.onu.hayvandan.ayırdığı. ortaya.çıkmaktadır..Bu.yeteneğin.belirli.bir.toplumda. gelişebilmesi.için.sosyal,.kültürel.ve.ekonomik.birçok. faktörün.bir.araya.gelmesi.gerektiğini.ve.genel.olarak. bunun.uygarlık.olarak.tanımlandığını.da.biliyoruz. Öte.yandan,.insanın.doğasının.paylaşmaya.ve.uzlaşıya. açık.olduğunu.da.en.azından.kendimizden.biliyoruz.. O.halde,.kendini.uygarlaştırma.yolunda.geliştirebilen. ve.uzlaşıya.açık.olan.insan.ne.oluyor.da,.bir.başka.insanı.yok.etmeye.soyunuyor,.kendi.türüne.kastediyor? *.*.* Bundan. 87.yıl.önce.Anadolu,. emperyalist.paylaşım.
*. Avukat,.Ankara.Barosu.Üyesi

amacıyla.işgal.edilmişti..Anadolu’da.bir.meydan.savaşı. veriliyordu.. Savaşın. tarafları;. emperyalistlerce. kışkırtılan.ve.donatılan.tam.teçhizatlı.Yunan.ordusu. ve. dişini. tırnağına. katmış. yoksul. Anadolu. halkıydı.. Emperyalizme. karşı. verilen. savaşı. 30. Ağustos. 1922’de. mazlum. Anadolu. halkı. kazandı.. Türkiye. Cumhuriyeti’nin.önü.açıldı. Mustafa. Kemal,. 30. Ağustos. 1923. tarihinde. yaptığı. kutlama.konuşmasında: “Efendiler,.artık.yurt.bayındırlık.istiyor,.varsıllık.ve. gönenç. istiyor.. BİLİM. ve. BECERİ,. YÜKSEK. UYGARLIK,. ÖZGÜR. DÜŞÜNCE. ve. ÖZGÜR. KAFA. istiyor” diyordu.. Evet,.86.yıllık.Cumhuriyetimizin.kurucusu.Mustafa. Kemal,. daha. Cumhuriyet. ilan. edilmeden,. Anadolu. insanının.özgür.düşünce.ve.bilime.gereksinim.duyduğunu.haklı.olarak.tespit.ediyor.ve.Cumhuriyet’in. kuruluş.rotasına.özgür.düşünce.ve.bilimin.ilave.edilmesi.gerektiğini.açıklıyordu.. Emperyalizm.ve.uzatılmış.ortaçağa.karşı.verilen.toplu.yaşam.mücadelesi.ile.1923.yılında.kurulan.Cumhuriyet,. daha. sonra. kuruluş. rotasına. eklediği. özgür. düşünce. ve. bilim. önceliğinden. sapacak,. insanlarını. bilimle.eğiterek.özgür.ve.uygar.bireyler.haline.dönüştürmek.yerine;.feodal.ilişkilerin.dayanılmaz.rahatlığı. ve. sorgulanamaz. mazeretleriyle. beslenen. kütlelerle. yetinecek.ve.özgür.düşünce.ve.bilim.gerektiren.her. alanda.dünya.sıralamasının.dibine.razı.olacaktır....
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

7

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

Komşusuna. yapılan. saldırıyı. penceresinden. izleyip,. haline. şükreden. ve. komşusunun. yardımına. koşmayanların;. saldırı. kendilerine. yapıldığında. sahipsizliklerine.ağıtlar.yaktığı.arabesk.bir.toplum.halindeyiz..Sorunları.bilim.ve.akılla.değil,.kaba.kuvvet.ve. yetmeyince. de. safsatalarla. çözmeye. çalışan;. sorgulamak.yerine,.önyargılarına.tutkulu.ve.verilenle.yetinen.tasdikçi.topluluğun;.BİLİM.ve.BECERİ,.YÜKSEK.UYGARLIK,.ÖZGÜR.DÜŞÜNCE.ve.ÖZGÜR. KAFA.ürünü.olmadığı.apaçık.ortada.... Evet,.bugünkü.Türkiye,.kabullenmekte.zorlansak.da,. budur. 2009.yılının.sıcak.yaz.günlerinde.arkadaşımız.Suat. Yaşa’nın. bıçaklanmasına. gelinceye. dek,. yıl. içinde. hepimizi.dehşete.düşüren.şiddet.olaylarına.tanık.olduk..Hasmını.kökten.yok.etmeye.odaklı.toplu.kıyım,. başın.gövdeden.ayrılmasıyla.sonuçlanan.cinayet,.kredi. kartı. borcunun. aile. bireylerinin. birer. birer. katledilmesine.mazeret.yapılması.gibi. Bilimle.yoğrulmuş,.beceriler.kazanmış,.özgür.düşünce.ve.kafaya.sahip.toplum.fertlerinden.beklenmeyecek.saldırılar,.şiddet.olayları.yaşanmakta.ülkemizde. Avukat.Suat.Yaşa’ya.yapılanla.birlikte.diğer.saldırıları.topluca.ele.aldığımızda,.Atatürk’ün.Cumhuriyet. rotasına. niçin. BİLİM. ve. BECERİ,. YÜKSEK. UYGARLIK,. ÖZGÜR. DÜŞÜNCE. ve. ÖZGÜR. KAFA. ilave.etmek.istediğini.daha.iyi.anlıyor.olmamız.gerekir..Sona.eren.ortaçağa.rağmen,.asırlarca.ortaçağda. yaşatılan.bir.toplumun.neden.bilim.ve.beceri,.yüksek. uygarlık,.özgür.düşünce.ve.özgür.kafa.istediğini/istemesi.gerektiğini.şimdi.daha.iyi.anlamıyor.muyuz?. Bu.topluma.istediklerinin.çok.azının,.çok.az.bir.süre. için.verilmiş.olmasının.bile,.tüm.feodal.oyun.ve.ortaçağ.baskılarına.rağmen.çağdaş.bir.toplumda.yaşıyor.hissini.hepimize.yaşattığını.ve.bu.hisle.bile.mutlu. olduğumuzu.göremiyor.muyuz?.En.önemlisi.toplum. olarak. ortaçağa. ne. kadar. da. yakın. olduğumuzu. ve. bilim.ve.özgür.düşünce.için.mücadele.etmenin.hepimizin.öncelikli.ve.kaçınılmaz.görevi.olduğunu.da.mı. göremiyoruz? Yaşaması. için. maddi. ve. manevi. her. şeyin/her. şeyimizin. tüketilir. hale. gelmesinden. başka. bir. şansı.

bulunmayan. vahşi. kapitalizmin. ikiz. silahları. emperyalizm.ve.postmodernizmin,.ilkel.TV.dizileriyle,. reklamlarıyla,. tüketim. çılgınlıkları. ve. sürüleştirme. yöntemleriyle.yürüttüğü.saldırısını.püskürtmek.için. tek silahımızın bilim ve özgür düşünce olduğunu görme.vaktimiz.geldi.de.geçiyor..Üzerimizde.oynanan.ve.amacı.insanı.kendine,.bilime,.özgür.kafa.ve. düşünceye.karşı.yabancılaştırma.olan.bu.oyunu.durdurma.gücü.ne.yazık.ki.TV.dizilerinde.veya.market. ürünlerinde.yok;.sadece.bizde.mevcut. Üniversitelerimizde.bulunmalarıyla.gururlandığımız. genetik. bölümlerde,. sadece. uzun. yaşamanın. sırrının.bulunabileceğinin.ve.daha.uzun.yaşamanın.daha. çok.tüketmek.ve.rekabet.demek.olduğunu;.belki.de. sırf. bu. yüzden. daha. çok. yaşamayı. sağlayacak. bilimin. geliştiğini/geliştirildiğini;. rekabetin. saldırganlık.yarattığını;.saldırganlığın.kaynaklarının.biraz.da. nesilden.nesile.geçen.genetik.bilimden.ziyade;.ülkemiz.dışındaki.“çağdaş”.üniversitelerde.uzun.yıllardır. incelenen.ve.birkaç.günde.birkaç.yüz.kişiden.birkaç. bin.kişiye.bulaşarak.geçen.zihinsel.virüsleri.araştıran. memetik.bilimde.aranması.gerektiğini.anlamak.için. BİLİM. ve. BECERİ,. YÜKSEK. UYGARLIK,. ÖZGÜR.DÜŞÜNCE.ve.ÖZGÜR.KAFA.gerektiğini.de. mi.göremiyoruz? Yoksa.biz.hiç.çağdaş.toplum.olamadan,.uzatılmış.bir. ortaçağdan.20–30.yıllığına.dışarı.çıkmıştık.ve.birazcık. “çağdaşlaştıktan”. sonra. cehalet. toplumuna. geri. mi.dönmüştük? Veya.dönüyor.muyuz?

8

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

Kırmızı Kadife Kuşanmış Themis’in Adaleti
Bir Yargı Kararı Bağlamında Yargının Avukatlık Mesleğine Bakışına Eleştiri Av. Murat Böbrek*1
Mesleğini. yaparken,. duruşma. sırasında. yargıçla. tartışmayan. ya. da. böyle. bir. tartışmaya. tanık. olmayan. avukat.yoktur.sanırım..Aslında.bu.durum,.avukatlığın. ve.yargıçlığın,.yargı.sistemi.içerisindeki.işlevlerinden. kaynaklanan. çelişkinin. doğal. sonucu. sayılabilir. ve. olağan.karşılanabilir;.ancak.tek.bir.şartla:.Karşılıklı. saygı.sınırının.aşılmaması.ve.kişilik.haklarının.ihlaline.neden.olacak.hakaret.ve.fiili.müdahalelerin.yapılmaması. şartıyla.. Böyle. bir. durumun. ortaya. çıkması. halinde.de,.uyuşmazlığı.çözebilecek.tek.kurum.yine. Yargı’dır..Taraflarını.savunmayı.temsil.eden.avukatların. ve. yargıyı. temsil. eden. yargıçların. oluşturduğu. bir. yargılama. sürecinin. adil. ve. hukuka. uygun. olma. zorunluluğu,.aksi.durumun.adalete.ve.yargıya.duyulan.güveni,.bizzat. Yargı’nın bileşenlerinde zedeleyecek olması nedeniyle.önemlidir..Böylesi.bir.yargı. sürecinin,.yargıçların.yine.yargıçlar.tarafından,.hem. de.adalet.sistemine.duyulan.güveni.yok.etmek.pahasına.aklandığı.bir.kararla.sonlanması,.en.başta.yargıçlık.mesleğinin.saygınlığına.zarar.verecektir. Değerlendirmesini.yapacağımız.karar.da,.ne.yazık.ki. bu.bağlamda.olumlu.bir.örnek.oluşturmuyor..Yargılamaya.konu.olan.uyuşmazlığı.özetlersek:. Baro.Başkan.adayı.olan.Av..Hüseyin.Y..BİÇEN,.Baro. Genel. Kurulu’nda. yaptığı. konuşmada. HSYK’na,. Yargıtay’a.ve.Ceza.ve.Tevkif.Evleri.Genel.Müdürü’ne. hakaret. ettiği. gerekçesi. ile. Ankara. 8.. Ağır. Ceza. Mahkemesi’nde. yargılanmaktadır.. 09.11.2005. tarihindeki. duruşmada. mahkeme. başkanı. olan. Hikmet. UYAR’ın. sanık. avukatlarına. toplu. olarak. “edepsizlik.etmeyin”.demesi.üzerine,.avukatların.ısrarı.ile.bu.
*. Avukat,.Ankara.Barosu.Üyesi

sözler.duruşma.zaptına.geçirilmiş.ve.sanık.vekilleri. tarafından.mahkeme.başkanı.Hikmet.UYAR.aleyhine.Ankara.8..Sulh.Hukuk.Mahkemesinde.manevi.tazminat.istemiyle.dava.açılmıştır..Sulh.Hukuk.Mahkemesi.tarafından,.uyuşmazlığın.HUMK.573.ve.devamı. maddelerinde. düzenlenen. yargısal. faaliyetten. kaynaklı.hakimlerin.sorumluluğuna.dair.hükümlere.göre. çözümlenmesi.gerektiği.iddiası.ile.görevsizlik.kararı. verilmiş.ve.bu.karar.temyiz.edilmeden.kesinleşmiştir. Görevsizlik.kararının.kesinleşmesi.üzerine.dosyanın. gönderildiği.Yargıtay.4..Hukuk.Dairesi.ise.ilk.derece. mahkemesi. olarak,. uyuşmazlık. konusunda. aşağıda. aktarılan.27.01.2009.tarih.ve.2008/31,.2009/30.sayılı. kararı.vermiştir: “… Hakimlerin hakimlik görevini yaparken ‘yargısal faaliyetleri’ nedeniyle zarar meydana geldiği iddiası ile HUMK.nun 573. maddesinde sayılan durumlarda, 573 – 576. maddelerindeki hükümlere göre tazminat davası açılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Eldeki dava HUMK.nun 573/4 maddesinde belirtilen ‘yargılama tutanakları ile kararların tağyir ve tahrif edilmiş ve söylenmeyen bir sözün hüküm ve kararı etkileyecek şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş olması’ hükmüne dayandırılmıştır. Bu madde hükmü ve davalının vermiş olduğu karar birlikte değerlendirildiğinde, davalının sorumluluğunu gerektirecek şekilde tutanak düzenleme durumu yoktur. Davalı, davacıların ısrarı üzerine duruşma sırasında söylediği ‘edepsizlik etmeyin’ sözünü tutanağa geçirmiş olup, dava dışı baro başkan adayının hakaret suçundan yargılandığı davayı etkileyecek ve aleyhine hüküm verilmesini gerektirecek bir durum değildir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

9

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

203. maddesine göre duruşma disiplini ve düzeni mahkeme başkanı veya hakimi tarafından sağlanır. Baro başkan adayı olan avukatın konuşma sırasında sarf ettiği sözler nedeniyle hakaret suçundan yargılamasının yapıldığı davada sanığı 50 civarında avukatın savunduğu ve duruşmada rasgele konuşmaların olması nedeniyle mahkeme başkanının savcı ile konuşmalarının duyulmadığı, mahkeme başkanı olan davalının duruşma disiplinini sağlamaya çalıştığı, ancak müdafi avukatlarının sayısının fazla olması nedeniyle karşılıklı bir diyaloga girildiği, ‘bağırınca sesiniz çıkıyor’ sözü üzerine davalının ‘edepsizlik etmeyin’ diye davacı avukatları uyardığı anlaşılmaktadır. Davalının sözleri davacılara hakaret amaçlı olmayıp duruşmanın disiplinini sağlamaya yönelik olduğundan davacıların kişilik haklarına saldırı teşkil ettiğinden de bahsedilemez. Davalının HUMK.nun 573. maddesinde belirtilen kurallara aykırı davranışları yoktur. Öyleyse davanın reddi gerekir.” Öncelikle,. karara. konu. olan. davanın. davacısının,. ceza. davasında. yargılanan. sanık. değil,. sanığın. müdafileri. olduğunu. vurgulamak. gerekir.. Bu. durum,. uyuşmazlığın. çözümünde. HUMK. 573. ve. devamı. maddelerinin. uygulanmasına. yer. olup. olmadığı. ve. dolayısıyla. Yargıtay. 4.. Hukuk. Dairesi’nin. görevli. olup. olmadığı. bağlamında. önemlidir.. Davanın,. yargılama.sırasında.sarf.edilen.ve.duruşma.zaptı.ile.de. söylendiği.sabit.olan.“edepsizlik etmeyin”.sözlerinin,. kişilik.haklarını.zedelediğini.iddia.eden.sanık.müdafileri.tarafından.açıldığı.sabittir..Dolayısıyla,.kararda. iddia.edildiği.gibi.HUMK.573/4.hükmüne.göre. “yargılama tutanakları ile kararların tağyir ve tahrif edilmiş ve söylenmeyen bir sözün hüküm ve kararı etkileyecek şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş”. olup.olmadığına.göre.bir.hüküm.verilemeyeceği.gibi,. haksız fiil oluşturan sözlerin söylendiği yargılamayla ve bu yargılamada verilen hükümle bir ilgisi olmayan,. yani. “Yargısal. faaliyet”. nedeniyle. ortaya. çıkmış. bir. zarar. söz. konusu. değilken. Yargıtay. 4.. Hukuk. Dairesi’nin. kendisini. görevli. görerek. uyuşmazlığın. esası. hakkında. karar. vermesi. de. kanımca. hukuka. aykırıdır.. HUMK. 573.. maddesinde. sayılan.haller,.Yargıcın.yargılamada taraf olanlara. yönelik. hukuka. aykırı. uygulamalarına. ilişkindir. ve. bu. nedenle. de. HUMK. 573. ve. devamı. maddelerine. göre.dava.açma.hakkı,.sadece.davanın.taraflarına.ait-

tir..Yargıtay.4..Hukuk.Dairesi’nin.03.10.2005.tarihli,. 2005/11019.–.10106.sayılı.kararı.da.bu.yöndedir..Bu. nedenle,. davacılar. tarafından. genel. hükümlere. göre. Sulh.Hukuk.Mahkemesi’nde.dava.açılması.doğru.olduğundan,. verilen. görevsizlik. kararı. ve. Yargıtay. 4.. Hukuk.Dairesi’nin.kendini.görevli.görerek.uyuşmazlığı.HUMK.573.ve.devamı.maddelerini.uygulayarak. çözmeye. çalışması. hukuka. aykırıdır.. Ancak. belirtmek.gerekir.ki,.karardaki.vahim.hukuka.aykırılık.ne. yazık.ki.bu.değildir. Asıl.tartışılması.gereken,.avukatlara.hitaben.söylenmiş. olan. “edepsizlik etmeyin”. sözlerinin,. hakaret içeriğine sahip olup olmadığı hiç tartışılmaksızın. “duruşma disiplinini sağlamak amacıyla söylendiği”. gerekçesi.ile. aklanmış olmasıdır.. Esasında,.“edepsizlik etmeyin”.sözlerini.dilbilimi.açısından.irdelemeyerek. “bu sözler hakaret içeriğine sahip değildir”. deme.ayıbından.kendini.kurtaran.Yargıtay.4..Hukuk. Dairesi,.“tevilli.ikrar”.yolu.ile.avukatlara hakaret edildiğini kabul etmiş,. ancak. duruşma. disiplinini. sağlamak.amacıyla.avukatlara.hakaret.edilebileceğini.ima.etmenin.ayıbını.taşımayı.tercih.etmiştir.. .Her.ne.kadar.Yargıtay.kararında,.bu.denli.hukuka.aykırı.olan.değerlendirmeye.hukuksal.bir.dayanak.yaratmak.amacıyla.CMK.203..maddesine.atıf.yapılmış. olsa. da,. ne. CMK. 203.. maddesi,. ne. de. HUMK’daki. muadili.olan.150..madde.hükmü.yargıca, taraflara ya da vekillerine hakaret etme hakkını vermemektedir.. Anılan. maddelerde,. duruşma. düzeninin. yargıç. tarafından. ne. şekilde. sağlanacağı. açıkça. belirtilmiştir.. Bu. maddelerin. yargıca. verdiği. yetki,. öz. olarak. duruşma. düzenini. bozan. kişiyi. salon. dışına. çıkartmaktır..CMK.203.ve.HUMK.150..maddelerini,. Yargıtay.4..Hukuk.Dairesi’nin.yaptığı.gibi,.“hakimin duruşma düzenini sağlamak için yapacağı her şey mubahtır”.diye.algılamaya.kalkarsak,.yarın.duruşma. düzenini. sağlamak. adına. avukatların şiddete maruz kalmalarının hukuka uygun olup olmadığını. tartışmak.zorunda.kalabiliriz.. Yargıtay. 4.. Hukuk. Dairesi,. 04.07.2002. tarihli,. 2002/2856. –. 8468. sayılı. kararında. “terbiyesizlik etme”. şeklindeki. sözlerin. hakaret amacıyla söylenmediği yönündeki yerel mahkemenin red kararını bozarken. şu. ifadeleri. kullanmaktadır:. “… Dosyada bulunan tarafların beyanları ve tanıkların ifadelerinden davalının davacıya toplantı sırasında "terbiyesizlik etme" dediği sabittir. Davalının bunu

10

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Murat Böbrek • Kırmızı Kadife Kuşanmış Themis’in Adaleti

hangi saikle söylediği önemli değildir. Şu halde kişilik haklarına saldırı vardır. Uygun bir miktar manevi tazminata hükmedilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.”.Aynı.Hukuk.Dairesinin,.sözü.söyleyenin. yargıç,.sözün.muhataplarının.avukatlar olduğu.durumda,. aynı. sözler. için. “saikin. ne. olduğuna”. önem. atfetmesi.ve.“meşru”.bir.saik.yaratması.manidardır. Açıkça.görülmektedir.ki,.Yargıtay.4..Hukuk.Dairesi,.hukuku.çağdışı.bir.mesleki.dayanışma.anlayışıyla. “yargıçlardan. yana”. esnetmeyi,. . objektif. bir. hukuk. uygulamasına.tercih.etmiştir. Her. kişi. ve. kurum. gibi. Yargının. ve. yargıçların. da. eleştiriye.ve.daha.önemlisi.özeleştiriye.gereksinimleri.vardır..Özeleştirinin.yerine.çağdışı.bir.mesleki.dayanışmayı,.empatinin.yerine.ben.merkezci.bir.algıyı. ikame.eden.bir.yargı.anlayışı,.en.çok.yargı.kurumuna. zarar. verecektir.. Bu. bağlamda. gereksinim. duyulan. empati,.yargıcın.yargıçla.veya.avukatın.avukatla.de-

ğil,.yargıcın.avukatla.kuracağı.karşılıklı.empatidir. Esasında.böylesine.kamu.vicdanını.zedeleyecek.denli.hukuka.aykırı.bir.kararın.ortaya.çıkması,.gündelik. hayatta. sık. sık. karşılaştığımız. ve. kanıksamakta. olduğumuz,. Başsavcılık. denetiminde. olan. kafeteryada.kırmızı.kadife.örtülerle.“işaretlenmiş”.masaların.hakim.ve.savcılara.ayrılması,.aynı.saate.onlarca. dosya.için.duruşma.atayarak.avukatların.kapıkulları. gibi.kapıda.bekletilebilmesi,.buna.karşın.duruşmaya. geç. kalma. “hakkının”. sadece. hakimlere. tanınması,. hakim. ve. savcıların. duruşma. salonunda. avukatlara. birkaç.metre.yukarıdan.bakması.gibi,.“toplumun üstünde ayrıcalıklı bir zümre”. olmayı. çağrıştıran. uygulamaların,.yargı.kararlarındaki.bir.izdüşümünden. ibarettir..Yani.normal.vatandaş.gibi.çıplak.masalarda. değil,.kadife.örtülerle.kaplı.masalarda.oturanlar,.normal. vatandaşlar. gibi. çıplak. Themis’in. değil,. kadife. örtüler.kuşanmış.Themis’in.terazisinde.tartılan.adaletle.yargılamaktadırlar.kendilerini.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

11

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

12

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Murat Böbrek • Kırmızı Kadife Kuşanmış Themis’in Adaleti

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

13

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

14

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hakemli Makaleler
• Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi Dr. Mustafa Özen • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar Dr. K. Sedat Sirmen • Planlama Yetkisinin Analizi Av. Denizer Şanlı

Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi*
Dr. Mustafa Özen**1

ÖZET Bu çalışmada, kamu davası açma konusunda benimsenen ilkeler, Cumhuriyet savcısının kamu davası açmada takdir yetkisi ve iddianamenin iadesi konusu incelenmektedir. Bu inceleme yapılırken, iddianamenin iadesi dışındaki diğer konular, 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’ndaki düzenlemeler ile yeni 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki düzenlemeler, ayrıntıya girmeden kısaca ve karşılaştırmalı olarak ele alınmaktadır. Bu çalışmada ağırlıklı olarak ilk defa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile düzenlenmiş olan iddianamenin iadesi kurumu üzerinde durulmuştur. Anahtar Kelimeler: Kovuşturma mecburiyeti, kamu davası açmada takdir yetkisi, iddianamenin iadesi, iadede süre, iadeye itiraz. In numbered 5271 Turkish Code of Criminal Procedure Accusation is be Arranged and Returned ABSTRACT In this study will be examined principle that is embraceed in respect of respect criminal case indictment and power of discretion of public prosecutor and return of accusation. When to be examineted in respect of respect criminal case indictment and power of discretion of public prosecutor will be compared (out of force) numbered 1412 Code of Criminal Procedure and numbered 5271 Code of Criminal Procedure. In this study predominantly will be examined institution (subject )return of accusation. Keywords : statutory obligation of prosecution, in respect of criminal case judicial discretion, return of accusation, time accepted for return of accusation, demurrer to indictment.
*. Bu.makale.hakem.incelemesinden.geçmiştir. **. Kırıkkale.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Ceza.ve.Ceza.Muhakemesi.Hukuku.Anabilim.Dalı.Öğretim.Elemanı.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Giriş Toplumsal.barışı.tehdit.eden.veya.bozan.fiiller,.toplumsal. barışı. korumak. adına. kanun. koyucunun. tercihleri. doğrultusunda. bir. ceza. normu. ile. suç. haline. getirilirler.ve.cezalandırılırlar..Her.suç.teşkil.eden.fiil,. ilk.olarak,.doğrudan.doğruya.ihlal.ettiği.hak.sahibine. ve.daha.sonra.da.topluma.zarar.verir...İnsanlığın.ilk. dönemlerinde,.daha.devlet.denen.soyut.üst.erk.oluşmadan.önce,.suçtan.doğrudan.doğruya.mağdur.olan. kişi,. hakkını. öç. alma. yöntemiyle. almaktaydı.. Daha. sonra.geliştirilen.bu.sisteme.göre,.davayı.taraflar.yürütmekte,.hâkim,.hakem.olmaktadır..Orta.çağın.ikinci. yarısından.sonra.Kilise.hukukunun.da.etkisiyle.tahkik. sistemi.getirilmiştir..Bu.sistemde,.hâkim.etkindir..Suçtan.mağdur.olan.kişi.ile.yargılayan.kişi.aynı.olmuştur.. Yani,.iddia.makamı.ile.yargılama.makamı.aynı.kişide. birleşmiştir.. Aydınlanma. çağının. birey. merkezli. felsefi.yaklaşımı,.hukuk.sistemlerini.de.etkilemiş.ve. devlet,.iddia.makamı.ile.yargılama.makamını.ayırıp. şüpheli.veya.sanığın.kesin.hükümle.mahkûm.oluncaya.kadar.masumiyetini.kabul.etmiştir..Bu.gelişmeler,. yargının. üç. sacayağı. olan. yargılama. makamı,. iddia. makamı.ve.savunma.makamını.doğurmuştur.. Suçun. işlenmesiyle. birlikte. suçtan. doğrudan. doğruya. zarar. gören. kişinin. yanı. sıra,. dolaylı. yönden. zarar.gören.toplum.da.zarar.görmektedir..Savcı,.takibi. şikâyete. bağlı. suçlarda,. ilgili. kişinin. şikâyet. etmesi. üzerine,.diğer.hallerde.ise,.suç.işlendiği.haberini.aldıktan. sonra,. o. suç. ile. bozulan. kamu. barışının. tekrar. sağlanması. ve. böylelikle. haksızlığın. giderilmesi. adına.yargılama.makamına.bir.iddianame.ile.başvurur.. Savcılık,. makam. olarak. iddia. makamıdır.. Cumhuriyet. savcısı. ise,. o. makamı. kişi. olarak. temsil. etmektedir..Savcılık.makamı,.idari.bakımdan.bağımsız. değildir.. İdari. açıdan. siyasi. bir. makam. olan.Adalet. Bakanı’na.bağlıdır..Ayrıca,.savcılar.bulundukları.yer. Cumhuriyet.Başsavcılıklarına.bağlıdırlar...Ancak,.hukuki.açıdan.tarafsızdır..Bunun.en.açık.delili.ise,.Ceza. Muhakemesi. Kanunu’nun. 160.. maddesinin. 2.. fıkrasındaki,. ‘Cumhuriyet. savcısı. maddi. gerçeğin. ortaya. çıkarılması. ve. adil. bir. yargılamanın. yapılabilmesi. için. …. şüphelinin. lehine. ve. aleyhine. olan. delilleri. toplayarak…’.şeklindeki.düzenlemedir. Cumhuriyet. savcısı,. suç. işlendiği. haberini. aldıktan. sonra,. gerekli. araştırmaları. yaparak,. elde. ettiği. delilleri. değerlendirmeye. tabi. tutar.. Bu. değerlendirme.

neticesinde. yeterli. şüpheye. ulaşır. ve. kamu. davasını. açmada. takdir. yetkisi. bulunmakta. ise. ya. bu. takdir. yetkisi. kullanarak. kamu. davasını. açmaz. ya. da. kullanmayarak.açar..Eğer,.takdir.yetkisi.bulunmuyor.ise,. kamu.davasını.açmak.zorundadır. Kamu. barışını. bozan. suç. teşkil. eden. fiillerin. nasıl. soruşturulup. kovuşturulacağı. konusunda. farklı. sistemler. benimsenmiştir.. Öyle. ki,. aynı. ülkede. farklı. tarihlerde.yürürlükte.olan. kanunlarda.bile. bu. farklılık.söz.konusu.olmaktadır..Örneğin,.bazı.kanunlarda. dava.açma.mecburiyeti.kabul.edilmekle.birlikte.kamu. davası.açmada.takdir.yetkisi.çok.dar.tutulmakta,.bazı. düzenlemelerde.ise.daha.geniş.tutulmaktadır. Soruşturma.evresi,.kovuşturma.evresinin.nasıl.şekilleneceği. ve. hatta. uyuşmazlığın. nasıl. sonuçlanacağının.temelinin.atıldığı.evredir..Bu.nedenle.bu.evrenin. çok. iyi. değerlendirilmesi. gerekmektedir.. Bu. evre. daha.geniş.tutularak.ve.fakat.deliller.sağlam.ve.hukuka.uygun.şekilde.elde.edilerek,.olay.bütün.yönleriyle. araştırılarak. geçirilirse,. kovuşturma. evresi. o. kadar. çabuk.ve.o.kadar.isabetli.kararlar.ile.sonuçlanacaktır.. 5271.sayılı.Ceza.Muhakemesi.Kanunu,.bu.amaçla.ilk. kez.ceza.muhakemesi.hukukumuza.iddianamenin.iadesi.kurumunu.getirmiştir. Biraz. sonra,. kamu. davası. açma. konusunda. benimsenen. ilkeler. ve. 5271. sayılı. Ceza. Muhakemesi. Kanunu’nun.hangi.ilkeleri.benimsediği,.kamu.davası. açmada.takdir.yetkisi.ve.iddianamenin.iadesi.konusu. incelenecektir.. Ancak,. hemen. belirtmek. gerekir. ki,. esas.inceleme.konumuz.iddianamenin.iadesi.olduğu. için,.diğer.konular.üzerinde.ayrıntılı.durulmayacaktır. I – Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler Ceza.davasında.ceza.davasının.kamusallığı.ve.mecburiliği.ilkesi.konusunda.farklı.düzenlemeler.bulunmaktadır1..Hatta.aynı.ülkede.farklı.dönemlerde.farklı.düzenlemelerin.kabul.edildiği.görülmektedir..Bu.açıdan. yürürlükten.kaldırılan.(mülga)..1412.sayılı.Ceza.Muhakemeleri. Usulü. Kanunu. (CMUK). ile. halen. yürürlükte.olan.5271.sayılı.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’nu. (CMK).arasında.da.farklılıklar.bulunmaktadır..
1. KUNTER,. Nurullah/YENİSEY,. Feridun/NUHOĞULU,. Ayşe;. Muhakeme. Hukuku. Dalı. Olarak. Ceza. Muhakemesi. Hukuku,.İstanbul,.2008,.s..217.

18

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

Çalışmanın.bu.kısmında.kamu.davası.açmada.benimsenen. ilkeler. bazında. kamu. davasının. kamusallığı,. soruşturmaya. başlama. ve. kovuşturma. mecburiyeti. mecburiliği. ilkesi. ile. 5271. sayılı. CMK’nun. konuya. yaklaşımı. ve. bu. yaklaşım. çerçevesinde. 1412. sayılı. mülga. CMUK’nun. benimsediği. düzenlemelere. yer. verilmeye.çalışılacaktır. 1. Kamu Davasının Kamusallığı Kamu. davasının. kamusallığı,. takibi. şikâyete. bağlı. suçlarda. şikâyet. şartının. gerçekleşmesiyle,. takibi. şikâyete. bağlı. olmayan. suçlarda. ise,. suç. haberinin. alınması.üzerine,.Cumhuriyet.savcısının.o.suçla.ilgili. gerekli.araştırmalar.yaparak,.uyuşmazlığı.yargı.önüne. taşımasıdır.. 1412. sayılı. mülga. CMUK’nun. 344.. maddesinde.sınırlı.sayıda.sayılan.suçlarda,.şahsi.dava. hakkı.tanınmaktaydı..Bu.durumda,.suçtan.zarar.gören. kişi,.şikâyete.bağlı.olan.şahsi.davalık.suçlarda.şikâyet. hakkını.kullandığı.zaman,.eğer,.Cumhuriyet.savcısı,. takipsizlik.kararı.verirse,.kişi.isterse.davasını.kendisi. takip.edebilmekteydi..Ayrıca,.şahsi.davacı.Cumhuriyet. savcısına. başvurmadan. doğrudan. şahsi. dava. da. açabilmekteydi.. Bu. durumda,. Cumhuriyet. savcısı,. davaya.katılırsa.artık.şahsi.dava,.kamu.davasına.dönüşmekteydi.. Suçtan. zarar. gören. kişi,. savcının. yetkilerine.sahipti2..5271.sayılı.CMK,.şahsi.davayı.kaldırdı..Artık,.bütün.suçları.Cumhuriyet.savcısı,.kamu. adına.takip.etmektedir. 2. Soruşturmaya Başlama Mecburiyeti 5271. sayılı. CMK’nun. tanımlar. başlığı. altındaki. 2.. Maddesinin.1..Fıkrasının.(e).bendinde.soruşturma,.(f). bendinde.de.kovuşturma.kelimesi.tanımlanmıştır..Bu. tanımlamalardan.ceza.muhakemesinin.soruşturma.ve. kovuşturma.olarak.iki.evreye.ayrıldığı.görülmektedir. Bu. düzenlemeye. paralel. olarak. da,. 5271. sayılı. CMK’nun. daha. sonraki. maddelerinde. soruşturma. (soruşturmaya. başlama). ve. kovuşturma. mecburiyeti. ilkesi.benimsenmiştir. Soruşturmaya.(soruşturmaya.başlama/araştırma).mecburiyeti. ilkesi,. kovuşturma. mecburiyeti. ilkesinden. önce. gelen. bir. ilkedir.. Nitekim. bu. durum,. Ceza. Muhakemesi.Kanunu’nun.160..maddesinin.1..fıkrasında,.
2. YURTCAN. Erdener;. Ceza. Yargılaması. Hukuku,. 1998,. İstanbul,.s..602.

‘Cumhuriyet. savcısı,. ihbar. veya. başka. bir. suretle. bir. suçun.işlendiği.izlenimini.veren.hali.öğrenir.öğrenmez. kamu.davasını.açmaya.yer.olup.olmadığına.karar.vermek. üzere. hemen. işin. gerçeğini. araştırmaya. başlar’. şeklinde.düzenlenmiştir..Cumhuriyet.savcısı,.her.ihbarı.araştırmak.zorunda.değildir..Genel.ve.soyut.nitelikte. olan.ihbarlara.itibar.edilmemekte,.somut.olaylarla.ilişkilendirilen.ihbarlara.önem.verilmektedir3.. 3. Kovuşturma mecburiyeti Kovuşturma.mecburiyeti.ilkesi,.dava.açmak.için.gerekli.koşulların.oluşması.halinde,.Cumhuriyet.savcısının. bir. iddianame. düzenleyerek. yetkili. ve. görevli. mahkemede. söz. konusu. uyuşmalığın. çözümünü. istemesidir4.. Cumhuriyet. savcısı,. bu. yetkilerini. kullanabilmesi. için. ilk. önce,. bir. suç. işlendiği. bilgisine. sahip.olması.gerekir..Bu.durum,.CMK’nun.170..maddesinin. 1.. fıkrasında,. ‘Kamu. davasını. açma. görevi,. Cumhuriyet. savcısı. tarafından. yerine. getirilir’. şeklinde. düzenlenmiştir.. Bu. ilke. gereğince,. soruşturma. (soruşturmaya.başlama).mecburiyeti.ilkesi.gereğince. yapılan.soruşturma.neticesinde,.yeterli.şüpheye.ulaşıldığı.zaman,.kamu.davasını.açmada.takdir.yetkisinin.benimsendiği.durumlar.söz.konusu.değilse,.kamu. davasını.açma.ve.açılmış.olan.kamu.davası.sonuçlanıncaya.kadar.devam.ettirmek.gerekmektedir..Kovuşturma.mecburiyeti.ilkesi,.ceza.muhakemesinin.işleyiş. sırası.bakımından.soruşturmaya.başlama.mecburiyeti. ilkesinden.sonra.gelen.ve.fakat.onu.da.içine.alan.daha. geniş.bir.kavramdır5..Nitekim.Öztürk/Erdem’e.göre,. soruşturma.(soruşturmaya.başlama).mecburiyeti.ilkesi,.kovuşturma.mecburiyeti.ilkesinin.üç.alt.ilkesinden. biridir.. Bu. ilkeler;. (1). Araştırma. mecburiyeti. ilkesi. (CMK.m..160/1),.(2).Kamu.davası.açma.mecburiyeti.ilkesi.(CMK.m..170),.(3).Kamu.davasını.yürütme. mecburiyeti.ilkesi’nden.oluşmaktadırlar6.
3. CENTEL.Nur/ZAFER.Hamide;.Ceza.Muhakemesi.Hukuku,. 2005,.İstanbul,.s..79. 4. ÖZTÜRK,. Bahri/. ERDEM,. Mustafa. Ruhan;. Uygulamalı. Ceza.Muhakemesi.Hukuku,.Ankara.2006,.s..191.;ÖZTÜRK,. Bahri/.ERDEM,.Mustafa.Ruhan;.Ceza.Muhakemesi.Hukuku.(Temel.Kavramlar),.Ankara.2006,.s..111.vd.;.KEYMAN,. Selehattin;.Ceza.Muhakemesinde.(Asıl.Ceza.Muhakemesinde).Savcılık,.Ankara,.1970,.s..94..Bu.konuda.geniş.bilgi.için. bkz,.s..100.vd.. 5. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU;.(2008),.s..217.. 6. ÖZTÜRK,. Bahri/. ERDEM;. Uygulamalı. Ceza. Muhakemesi. Hukuku;.(2006),.s..192.;.ÖZTÜRK,.Bahri;.Ceza.Muhakemesi.Hukukunda.Kovuşturma.Mecburiyeti,.Ankara,.1991,.s..49. vd.. Biz,. kamu. davasını. yürütme. mecburiyeti. ilkesini. kamu. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

19

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Kovuşturma.mecburiyeti,.kamu.davasının.kamusallığı.ilkesinden.farklıdır..Ancak,.onunla.ilişki.içindedir.. Çünkü,.kamu.davasının.kamusallığı.ilkesi.ile,.suç.teşkil.eden.fiil.hem.suçun.mağduru.(dar.anlamda.mağdur). hem. de. toplum. (geniş. anlamda. mağdur). adına. iddia.makamı.tarafından.yargı.önüne.getirilmektedir.. İddia.makamı.bu.görevini,.kamu.davasının.mecburiliği.ilkesi.gereğince.yerine.getirmektedir. II -.Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi Bu.başlık.altında.Cumhuriyet.savcısının.kamu.davasını. açmada. takdir. yetkisi. ve. 5271. sayılı. CMK’nda. bu.konuya.ilişkin.düzenlemeye.değinilecektir.. Kamu.davası.açmada.takdir.yetkisi,.Cumhuriyet.savcısının. kanunda. sınırları. belirlenmiş. olan. durumlarda. kamu. davası. açmak. için. kanunda. belirtilen. dava. açma.koşulları.gerçekleşse.bile.(yeterli.şüphe).kamu. davası.açıp.açmama.konusunda.takdir.yetkisine.sahip. kılınması.anlamına.gelir.. Kamu. davasının. mecburiliği. ilkesi,. CMK’nun. 170.. maddesi. gereği,. genel. kuraldır.. Maslahata. uygunluk. ilkesi. olarak. da. adlandırılan. kamu. davasını. açmada. takdir.yetkisi,.Cumhuriyet.savcısının,.araştırma.sonucu.dava.açmak.için.yeterli.şüpheye.ulaşsa.bile,.kamu. davası.açılmamasının.açılmasına.göre.failin.daha.lehine.sonuç.doğuracağı.kanaatine.ulaşması.durumunda,. dava. açmama. yetkisini. ifade. etmektedir7.. Kamu. davasını. açmada. takdir. yetkisi. istisnadır.. Başka. bir. ifadeyle. 5271. sayılı. CMK’nda. takdir. yetkisi. sınırlı. bir.şekilde.kabul.edilmiştir8.. CMK’nın. 171.. maddesi,. ‘Cezanın. ortadan. kaldırılmasını.gerektiren.şahsi.sebep.olarak.etkin.pişmanlık. hükümlerinin.uygulanmasını.gerektiren.koşulların.ya. da.şahsi.cezasızlık.sebeplerinin.varlığı.halinde.Cumdavasını.açma.mecburiyeti.ilkesi.içinde.değerlendirerek.ayrı. bir.başlık.altında.incelemedik..Çünkü,.soruşturma.mecburiyeti.ilkesi,.soruşturma.sonunda,.kovuşturmaya.yer.olmadığı. kararı.ile.sonra.erebilir..Ancak,.kovuşturma.aşamasına.geçildikten.sonra.kamu.davasının.yürütülmemesi.gibi.bir.yetki.söz. konusu.değildir..Ancak,.bu.gerekçe,.soruşturma.mecburiyeti. ilkesinin.üst.başlık.olan.kovuşturma.mecburiyeti.ilkesinden. tamamen.bağımsız.olduğu.sonucunu.doğurmamaktadır.. 7. ÖZTÜRK;.Kovuşturma.Mecburiyeti,.s..14.;.KEYMAN,.Selahattin;.Ceza.Muhakemesinde.(Asıl.Ceza.Muhakemesinde). Savcılık,.Ankara,.1970,.s..95.vd.; 8. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU;. (2008),. s.. 217.;. ÖZTÜRK/ERDEM;. Uygulamalı. Ceza. Muhakemesi. Hukuku,. (2006),.s..192..

huriyet. savcısı. kamu. davasını. açmayabilir’. şeklinde. düzenlenmiştir.. Burada. hemen. belirtmek. gerekir. ki,. bütün. etkin. pişmanlık. hallerinde. değil,. sadece. ceza. verilmemesini. gerektirecek. hallerde. takdir. yetkisi. vardır9..Madde.gerekçesine.bakıldığında,.bu.maddenin. 1412. sayılı. mülga. CMUK’nda. karşılığının. bulunmadığı. görülmektedir..Yani. ilk. defa. getirilmiştir.. Bu.maddeye.göre.sınırlı.sayıda.belirtilen.durumlarda. dava.açılmayabilecektir..Bu.durumlarda,.Cumhuriyet. savcısı.kamu.açabilir.mi?.Kanun.lafzına.bakıldığında. ‘açmayabilir’.ifadesi,.takdir.yetkisi.olduğunu.göstermektedir..Ancak.bu.ifade.tersinden.okunduğu.zaman,. ‘açabilir’. sonucu. çıkmaktadır.. Cumhuriyet. savcısı,. TCK’nun. 167.. maddesinde. düzenlenen. şahsi. cezasızlık.nedenlerinin.varlığı.hallerinde.dava.açabilecek. midir?..Başka.bir.ifadeyle,.CMK’nun.171..maddesinin.1..fıkrası,.Cumhuriyet.savcısına,.takdir.hakkı.mı. vermekte. yoksa,. dava. açmaması. yönünde. emredici. hüküm.niteliği.mi.taşımaktadır..Bir.görüşe.göre,.burada,.tersine.bir.bağlı.yetki.söz.konusu.olup,.Cumhuriyet.savcısı.dava.açamayacaktır10..Başka.bir.görüşe. göre,.kanunda.tek.tek.sayılan.durumlarda,.Cumhuriyet.savcısı.dava.açmayabilecektir11. Etkin.pişmanlık.ile.şahsi.cezasızlık.nedeni.öngörülen. maddelerde,.mahkemeye,.ceza.vermeme.ile.cezayı.indirerek.verme.arasında.takdir.yetkisi.tanınmış.ise.(ör,. TCK. m.. 22/6),. aynı. yetkinin. Cumhuriyet. savcısına. da.tanındığı.kabul.edilmeli.ve.bu.nedenle.söz.konusu. durumlarda,. Cumhuriyet. savcısı. ihtiyari. yetkiye. sahip.olmalıdır12..Bize.göre,.söz.konusu.hallerde,.Cumhuriyet.savcısı.kamu.davasını.açması.gerekir..Çünkü,. sorumluluğu.yargılama.makamı.belirler..Cumhuriyet. savcısına.bu.konuda.takdir.hakkı.tanınması,.yargılama.makamına.ait.olan.görevin..görevinin.Cumhuriyet. savcısına.da.verildiği.sonucu.çıkar..Cumhuriyet.savcısı,.iddia.makamını.oluşturur..İddia.makamı,.kanunda. istisna. olarak. belirtilmiş. bulunan. hallerle. sınırlı.
9. ÜNVER,.Yener/.HAKERİ,.Hakan;.Sorularla.Ceza.Muhakemesi.Hukuku,.Türkiye.Barolar.Birliği.Yayını,.2006,.Ankara,.s..288. 10. FEYZİOĞL,.Metin;.‘5271.sayılı.Ceza.Muhakemesi.Kanunu. Hakkında.Bazı.Tespit.ve.Değerlendirmeler’,.Türkiye.Barolar.Birliği.Dergisi,.Sayı,.62,.2006,.s..40.vd.;.FEYZİOĞLU,. Metin;. ‘Ceza. Muhakemesi. Kanunu’na. göre. İddianamenin. Hazırlanması. ve. Kabulüne. İlişkin. Bazı. Düşünceler’,. Ceza. Hukuku.Dergisi,.Eylül.2006,.Sayı.1,.s..34. 11. ÖZBEK,. Veli. Özer;. Ceza. Muhakemesi. Hukuku,. Ankara,. 2006,.s..86.. 12. FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..34.

20

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

olarak,.takdir.yetkisini.kullanabilir..İstisna.hükümler. geniş.yorumlanamaz.. Etkin. pişmanlık. ile. şahsi. cezasızlık. nedeni. öngörülen.durumların.dışında,.‘sadece.cezaya.hükmedilmeyeceği’. düzenlenen. durumlarda,. Cumhuriyet. savcısı. ihtiyari.yetkiye.sahip.değildir.ve.dolayısıyla.dava.açmak.zorundadır13. 06.12.2006.tarihinde,.5560.sayılı.kanunun.24..maddesiyle,.CMK’nun.171..maddeye.eklenen.2,.3,.4..ve. 5.. . fıkralar. ile,. ceza. muhakemesi. hukukuna. ilk. kez,. kamu. davasının. açılmasının. belli. koşulların. varlığı. halinde,. belirli. bir. süre. ertelenmesi. imkanı. getirilmiştir..Bu.düzenleme.gereği,.kamu.davasının.belli.bir. süre.ertelenebilmesi.için; a). Uzlaşma.kapsamı.dışında.olup,.soruşturulması.ve. kovuşturulması.şikâyete.bağlı.bir.suç.olmalı. b). Üst.sınırı.bir.yıl.veya.daha.az.süreli.hapis.cezasını. gerektiren.suçlardan.olmalı. c). Kamu. davası. açılmasının. ertelenmesinin,. şüpheli.ve.toplum.açısından.kamu.davası.açılmasından. daha.yararlı.olması. d). Şüpheli.daha.önce.kasıtlı.bir.suçtan.dolayı.hapis. cezası.ile.mahkûm.olmamış.bulunmalı. e). Cumhuriyet. savcısında,. yapılan. soruşturma. sonunda,. kamu. davası. açılmasının. ertelenmesi. halinde.şüphelinin.suç.işlemekten.çekineceği.kanaatinin.oluşması. f). Yeterli.şüphe.bulunmalı. g). Suçun.işlenmesiyle.mağdurun.veya.kamunun.uğradığı.zararın,.aynen.iade,.suçtan.önceki.hale.getirme.veya.tazmin.suretiyle.tamamen.giderilmesi’. gerekir.. Erteleme. kararının. verilebilmesi.için,. bu. koşullarının.birlikte.gerçekleşmesi.gerekir. Erteleme.süresi.içinde.kasıtlı.bir.suç.işlenmediği.takdirde,.kovuşturmaya.yer.olmadığına.karar.verilir..Erteleme.süresi.içinde.kasıtlı.bir.suç.işlenmesi.halinde. kamu. davası. açılır.. Erteleme. süresince. zamanaşımı. işlemez. 171.. maddenin. 3.. fıkrasının. (c). bendi,. Cumhuriyet. savcısına,. tam. anlamıyla. takdir. yetkisi. vermektedir..
13. FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..35.

Bu. nedenle,. bize. göre,. kamu. davasının. açılmasında. takdir. yetkisi. olarak. düzenlenmiş. olan. ve. maslahata. uygunluk. ilkesiyle. açıklanan. durum,. 5271. sayılı. CMK’nda.yer.almıştır..171..maddenin.1..fıkrası,.lâfzî. anlamda,.takdir.hakkı.vermekle.birlikte,.3..fıkranın.(. c.).bendi,.hem.lafzıyla.hem.de.özüyle,.takdir.yetkisini. getirmiştir. Hukuka. uygunluk. nedenleri,. kusurluluğun. bulunmamasından.dolayı.ceza.verilmesine.yer.olmayan.nedenler,.sadece.ceza.verilmesine.yer.olmayan.nedenler.söz. konusu.olduğunda.Cumhuriyet.savcısı.kovuşturmaya. yer.olmadığı.kararı.verebilecek.midir..Başka.bir.ifadeyle,.Cumhuriyet.savcısı,.kusura.ilişkin.durumlarda. kovuşturmaya.yer.olmadığı.kararı.verebilecek.midir.. Bu.konunda.Keyman’a.göre,.suçun.kanuni.unsurları. (maddi. unsurlar). ve. manevi. unsurları. ayrımı. yapılmalıdır.. Bu. ayrımda,. suçun. kanuni. unsurlarının. bulunmaması.halinde.kovuşturmaya.yer.olmadığı.kararı. verebilecektir.. Suçun. manevi. unsurları. ise,. isnadiyet. ve.kusurluluk.olarak.ayrı.ayrı.ele.alınmalıdır..İsnadiyetin. bulunmaması. (tam. akıl. hastalığı,. yaş. küçüklüğü). durumlarında. kovuşturmaya. yer. olmadığı. kararı. verebilecektir.. Manevi. unsurun. kusurluluk. şeklinde. ele. alınması. durumunda,. kast. veya. taksirin. bulunup. bulunmadığı.Cumhuriyet.savcısı.tarafından.incelenebilecek.ve.eğer.bulunmadığı.kanaatine.ulaşılırsa,.kovuşturmaya.yer.olmadığı.kararı.verebilecektir14. Bize. göre,. suçun. maddi. unsurlarının. gerçekleşip. gerçekleşmediği. konusunda. Cumhuriyet. savcısının. takdir. yetkisi. kabul. edilmelidir.. Örneğin,. çalındığı. iddia. edilen. malın. kişinin. kendi. malı. olup. olmadığı. araştırıldığında.kendi.malı.olduğu.kanaatine.ulaşıldığı.takdirde,.kovuşturmaya.yer.olmadığı.kararı.verilebilecektir..Ancak,.hukuka.uygunluk.nedenleri.suçun. maddi. unsurları. dışındadır.. Suçun. manevi. unsurları. bakımından.Cumhuriyet.savcısının.takdir.yetkisi.kabul.edilmemelidir..Çünkü,.bu.durumlar,.kusurluluğa. ilişkindir.. Kusurluluğu. ise. ancak. yargılama. makamı. belirleyebilir.. Bu. nedenle. bize. göre,. TCK’nun. 89.. maddesinin. son. fıkrasında. ‘taksirle. yaralama. suçunun.bilinçli.taksirle.işlenmesi.halinde.takibinin.re’sen. yapılması,.bilinçsiz.taksirle.işlenmesi.halinde.takibinin. şikâyete. bağlı. olması’na. ilişkin. düzenleme. isa14. KEYMAN;. Ceza. Muhakemesinde. (Asıl. Ceza. Muhakemesinde).Savcılık,.s..108.vd.. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

21

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

betli. olmamıştır.. Çünkü,. Cumhuriyet. savcısı,. kusur. belirlemek. zorunda. bırakılmaktadır.. ‘Kusurluluğun. bulunmamasından.dolayı.ceza.verilmesine.yer.olmayan.nedenler’.kusura.ilişkin.olduğu.için,.bu.nedenlerin. söz. konusu. olduğu. durumlarda. da. takdir. yetkisi. bulunmamalıdır..Hukuka.uygunluk.nedenleri,.suçun,. maddi.ve.manevi.unsurlarının.dışında.yer.alan.unsurlarından. biridir.. Hukuka. uygunluk. nedenleri,. her. ne. kadar.manevi.unsur.kapsamında.olmasa.da,.bize.göre,. bu.durumlarda.da.takdir.yetkisi.bulunmamalıdır. Şüpheden. sanık. yararlanır. ilkesi,. (In. dubio. pro. reo). soruşturma.aşamasında.geçerli.olabilir.mi..Şüpheden. sanık. yaralanır. ilkesi,. bir. suçsuzun. cezalandırılması. yerine. on. suçlunun. cezalandırılmaması. ilkesinin. bir. sonucudur.. Şüpheden. sanık. yararlanır. ilkesi,. ancak. hüküm.aşamasında.geçerlidir..Yani.bu.ilke,.ancak,.yargılama.makamı.için.geçerlidir..Çünkü,.yargılama.neticesinde.hâkimde,.suçun.iddianamede.gösterilen.sanık. tarafından.işlendiğine.ilişkin.yüzde.yüz.kanaat.oluşmadığı. zaman,. şüphe. hali. var. demektir. ve. bu. şüphe. hali,.sanık.lehine.yorumlanacaktır..Başka.bir.ifadeyle,.ceza.yargılamasında,.vicdani.kanaat.ilkesi.geçerli. olduğundan,.hâkim,.duruşmada.edindiği.kanaate.göre. karar. verecektir.. Kanaat,. yüzde. yüze. ulaşmadığı. ve. dolayısıyla,.şüphe.hali.devam.ettiği.müddetçe,.beraat. kararı. verilecektir. (CMK. m.. 223/2(e)).. Bu. açıklama. gereğince,.Cumhuriyet.savcısı,.araştırma.neticesinde. elde. ettiği. delilleri. değerlendirirken,. yeterli. şüpheye. ulaşma. konusunda. şüphe. içinde. kalırsa,. bu. şüpheyi. ‘yeterli.şüpheye’.ulaşmadığı.şeklinde.yorumlayabilir.. Dolayısıyla.da,.yeterli.şüphenin.bulunmamsından.dolayı. kovuşturmaya. yer. olmadığı. kararı. verebilir.. Fakat,.topladığı.delillerden,.‘şüphelinin.mahkum.olması. için.yargılama.makamının.yüzde.yüz.kanaate.ulaşması.mümkün.olamaz.ve.bu.nedenle,.kovuşturmama.kararı.verebilirim’.gibi.bir.değerlendirme.yapamaz..Bu. değerlendirme,.tamamen.yargılama.makamına.aittir. Takdir.yetkisi.kapsamında.verilen.kovuşturmaya.yer. olmadığı.kararına.karşı,.CMK’nun.173..maddesi.gereğince.itiraz.hakkı.tanınmıştır..Bu.madde.gereğince. itiraz,.‘Suçtan.zarar. gören,.kovuşturmaya.yer.olmadığına. dair. kararın. kendisine. tebliğ. edildiği. tarihten. itibaren.onbeş.gün.içinde,.bu.kararı.veren.Cumhuriyet.savcısının.nezdinde.görev.yaptığı.ağır.ceza.mahkemesine. en. yakın. ağır. ceza. mahkemesi. başkanına. itiraz.edebilir’.şeklinde.düzenlenmiştir.

173..maddenin.6..fıkrası,.‘İtirazın.reddedilmesi.halinde;.Cumhuriyet.savcısının,.yeni.delil.varlığı.nedeniyle.kamu.davasını.açabilmesi,.önceden.verilen.dilekçe. hakkında.karar.vermiş.olan.ağır.ceza.mahkemesi.başkanının.bu.hususta.karar.vermesine.bağlıdır’.şeklinde. düzenlenmiştir..Bu.düzenlemeye.bakıldığında,.Cumhuriyet.savcısı,.söz.konusu.olay.hakkında.yeni.delil. ortaya. çıksa. bile,. önceki. itirazı. inceleyen. makamın. kararı.olmadan.tekrar.kamu.davası.açamayacaktır..Bu. hüküm,. iddia. makamını,. vesayet. altına. almaktadır.. Oysa.genel.kural,.(CMK.m..170).iddia.makamı,.suç. araştırması. neticesinde. elde. ettiği. delilleri. serbestçe. değerlendirir,.yeterli.şüpheye.ulaşırsa,.kamu.davasını. açar..Bu.hüküm,.kişi.hak.ve.özgürlüklerine.uyulmak. koşuluyla. ceza. muhakemesinin. amacı. olan. maddi. gerçeğe. ulaşma. ilkesiyle. bire. bir. zıttır.. Cumhuriyet. savcılığının.vesayet.altından.kurtulması.gerekmektedir..Yeni.delil.elde.ederse.ve.yeterli.şüpheye.de.ulaşırsa,.kamu.davası.açılabilmelidir. III - İddianamenin İadesi İddianamenin. iadesi. kurumu,. ceza. muhakemesi. hukukumuza.ilk.defa.5271.sayılı.CMK.ile.girmiştir.. Bu. düzenlemenin. amacı,. soruşturma. evresinde. bütün.delillerin.hukuka.uygun.ve.sağlıklı.bir.şekilde. toplanarak,. kovuşturma. evresinin. kısa. tutulup,. uyuşmazlığın. hızlı. ve. daha. sağlıklı. sonuçlandırılmasıdır.. Başka. bir. ifadeyle,. İddianamenin. iadesi. kurumu,.soruşturmanın.eksiksiz.yapılması.ve.iddianamenin. düzgün. hazırlanması. için. getirilmiştir15.. Cumhuriyet. savcısı,. suç. haberini. aldıktan. sonra. gerek. kendisinin. yaptığı. veya. gerekse. kolluk. kuvvetleri.aracılığı.ile.yaptırdığı.araştırma.neticesinde. elde.edilen.delilleri.değerlendirip.‘yeterli.şüpheye’. ulaşır.ve.takdir.yetkisi.tanınan.nedenlerden.biri.bulunmaz. ya. da. bulunmasına. rağmen. takdir. yetkisi. kamu.davasını.açma.yönünde.kullanır.ise.CMK’nun. 170.. maddesinde. belirtilen. usullere. göre. bir. iddianame.hazırlar..Hazırlanmış.olan.iddianame.görevli. mahkemeye.sunulduktan.sonra.iddianamenin.iadesi. kurumu.gündeme.gelir.. İddianamenin.iadesi.kurumuyla,.parçalı.yargılamanın. önüne.geçilmiş.olacaktır..Yani,.davaların.uzun.sürme15. FEYZİOĞLU,.Metin;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s.. 31.;.SONAY.EVİK,.Vesile;.İddianameni.İadesi,.Sulhi.DÖNMEZER.Armağanı,.Cilt.II,.Ankara,.2008,.s..814.

22

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

si,.aynı.davaya.birden.çok.farklı.hâkimlerin.bakmasına.neden.olabilmekte.ve.bu.durum,.her.yeni.hâkimin. dosyayı.yeniden.ele.alması.sonucunu.doğurmaktaydı.. Bu.süreç,.bir.kısır.döngü.gibi.dava.dosyasını.tekemmül.ettirememekteydi16. İddianamenin.iadesi,.5237.sayılı.YTCK’nda.yer.verilen. suçlarda. mümkün. olacağı. için. özel. kanunlar. gereği.işin.doğrudan.mahkemeye.gönderildiği.hallerde,.iddianamenin.iadesi.söz.konusu.olmayacaktır..Bu. hallerde.de.bu.yolun.açılması.yerinde.olacaktır17.. İddianamenin. iadesi. ve. bunun. nedenleri. CMK’nun. 174..maddesinde.düzenlenmiştir18. 1. İddianamenin İadesinin Hukuki Niteliği İddianame.iade.edilmekle.açılmak.istenen.kamu.davası.açılmamış.olur..Başka.bir.ifadeyle,.iddianamenin. iadesi,.kamu. davasının.açılmasına.engel.teşkil.eder.. Bunun.için,.kamu.davası.ancak,.iddianamenin.kabulüyle.mümkündür..Bu.nedenle,.iddianamenin.iadesi,. soruşturma.evresi.ile.kovuşturma.evresi.arasında.bir. ara.muhakeme.evresidir19..
16. AYDIN. Murat;. İddianamenin. Unsurları. ve. İadesi,. HPD. (Hukuki.Perspektifler.Dergisi,.Sayı.6,.Mayıs.2006,.s..169. 17. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..814. 18. 1).170..maddedeki.unsurlar;.a).Görevli.ve.yetkili.mahkemenin.belirtilmesi.b).Şüphelinin.kimliği,.c).Müdafii,.d).Maktul,.mağdur.veya.suçtan.zarar.görenin.kimliği,.e).Mağdurun. veya.suçtan.zarar.görenin.vekili.veya.kanunî.temsilcisi,.f). Açıklanmasında.sakınca.bulunmaması.halinde.ihbarda.bulunan.kişinin.kimliği,.g).Şikâyette.bulunan.kişinin.kimliği,. h).Şikâyetin.yapıldığı.tarih,.ı).Yüklenen.suç.ve.uygulanması. gereken. kanun. Maddeleri,. i). Yüklenen. suçun. işlendiği. yer,.tarih.ve.zaman.dilimi,.j).Suçun.delilleri,.k).Şüphelinin. tutuklu. olup. olmadığı;. tutuklanmış. ise,. gözaltına. alma. ve. tutuklama.tarihleri.ile.bunların.süreleri,.gösterilir..2).İddianamede,.yüklenen.suçu.oluşturan.olaylar,.mevcut.delillerle. ilişkilendirilerek.açıklanır..3).İddianamenin.sonuç.kısmında,. şüphelinin. sadece. aleyhine. olan. hususlar. değil,. lehine. olan. hususlar. da. ileri. sürülür.. 4). İddianamenin. sonuç. kısmında,.işlenen.suç.dolayısıyla.ilgili.kanunda.öngörülen.ceza. ve.güvenlik.tedbirlerinden.hangilerine.hükmedilmesinin.istendiği;.suçun.tüzel.kişinin.faaliyeti.çerçevesinde.işlenmesi. halinde,.ilgili.tüzel.kişi.hakkında.uygulanabilecek.olan.güvenlik.tedbiri.açıkça.belirtilir..5).Suçun.sübûtuna.etki.edeceği.mutlak.sayılan.mevcut.bir.delil.toplanmadan.düzenlenen,.6).Önödemeye.veya.uzlaşmaya.tâbi.olduğu.soruşturma. dosyasından.açıkça.anlaşılan.işlerde.önödeme.veya.uzlaşma. usulü. uygulanmaksızın. düzenlenen,. İddianamenin. Cumhuriyet.Başsavcılığına.iadesine.karar.verilir..Suçun.hukukî. nitelendirilmesi.sebebiyle.iddianame.iade.edilemez..En.geç. birinci.fıkrada.belirtilen.süre.sonunda.iade.edilmeyen.iddianame.kabul.edilmiş.sayılır.. 19. ÖZTÜRK,. Bahri/ERDEM,. Mustafa. Ruhan;. Uygulamalı. Ceza. Muhakemesi. Hukuku,. . Ankara,. 2006,. s.. 650.;. CENTEL/ZAFER;.(2006),.s..74.;.TURHAN,.Faruk;.Ceza.Muhakemesi.Hukuku,.Ankara,.2006,.s..329.;.ÖZBEK,.Veli.Özer;.

2. İddianameyi Kabul Edecek Mahkeme İddianameyi. kabul. edecek. mahkeme,. iddianamede. yer. alan. fiili. yargılamaya. yetkili. (yer. yönünden). ve. görevli. (madde. yönünden). mahkemededir.. Ancak,. iddianameyi.kabul.ederek.karara.bağlayan.mahkeme. ile. davayı. sonuçlandıran. mahkemenin. aynı. olması,. kabul.edilemez20..Şüpheli.veya.müdafiye.iddianamenin.iadesini.isteme.veya.iddianamenin.kabulüne.itiraz. hakkı.tanınmamıştır21..Soruşturma.evresinde.müdafi,. dosya. içeriğini. inceleyebilir. ve. istediği. belgelerin. bir.örneğini.harçsız.olarak.alabilir.(CMK.m..153/1).. Cumhuriyet.savcısının.istemi.ve.sulh.ceza.hâkiminin. kararıyla,. müdafiin. dosyayı. inceleme. yetkisi. kısıtlanabilir. (CMK. m.153/2).. Ancak. hiçbir. surette. bu. yetkinin. kısıtlanamayacağı. durumlar. bulunmaktadır. (CMK.m.153/3)..Müdafiin.dosyadan.gerçek.anlamda. ancak. iddianamenin. kabulüyle. haberdar. olabileceği. dikkate. alınacak. olursa,. bu. hakkın. (itiraz. hakkının). fazla.bir.önemi.bulunmayacaktır22. 3. İddianamenin Görevli ve Yetkili Mahkemeye Hitaben Düzenlenmemesi Mahkemelerin.madde.yönünden.görevi,.CMK’nun.3.. ve. devamı. maddelerinde. düzenlenmiştir.. Bu. düzenlemeye. göre. madde. yönünden. görev;. uyuşmazlığa. konu. fiili. yargılayacak. mahkemenin,. kanunda. belirtilen. ceza. miktarına. göre. belirlenmesini. ifade. eder.. Mahkemelerin. yer. yönünden. yetkisi,. CMK’nun. 12.. ve. devamı. maddelerinde. düzenlenmiştir.. Mahkemelerin. yer. yönünden. yetkisi,. uyuşmazlığa. konu. fiili. yargılayacak. mahkemenin,. kanunda. belirtilen. yere. (bölgesel.anlamda).göre.belirlenmesini.ifade.eder. 5353.sayılı.kanun.değişikliği.ile.getirilen.düzenlemelerden. biri,. ‘suçun. hukuki. nitelendirmesi. sebebiyle. iddianame.iade.edilemez’.hükmüdür..Bir.görüşe.göre. bu. hüküm,. CMK’nun. 5.. ve. 6.. maddeleri. ile. birlikte. değerlendirilmelidir..Bu.değerlendirme.sonucu.olarak. mahkeme,.söz.konusu.fiil.hakkında.madde.veya.görev. itibariyle. kendini. görevli. görürse,. iddianamedeki. huCeza. Muhakemesi. Hukuku,. Ankara,. 2006,. s.. 505.. Ancak,. Feyzioğlu,. iddianamenin. iadesi. ayrı. bir. evre. olarak. kabul. edilemeyeceği.görüşündedir..FEYZİOĞLU,.Metin;..Meclis. Soruşturması,, Ankara,.2006,.s..135. 20. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..815.;.CENTEL/ZAFER;.(2006),.s..432.. 21. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..815. 22. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..815.. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

23

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

kuki. nitelendirmeye. katılmasa. bile. iade. etmemelidir.. Görmezse.iade.etmelidir23..Başka.bir.görüşe.göre,.eğer. ağır.ceza.mahkemesi,.iddianamedeki.diğer.hususların. eksiksiz. olduğu. kanaatine. varır. ise,. iddianameyi. kabul. edip,. daha. sonra. görevsizlik. kararı. vermelidir24.. Bu.görüşe.göre,.mahkeme.kendini.iddianamedeki.nitelendiriliş. şekliyle. görev. bakımından. görevli. görür. ise,.diğer.hususlara.da.bakmalıdır..Eğer,.diğer.hususlar. bakımından.iade.nedeni.görür.ise,.iddianameyi.kabul. etmemelidir25..Sonay.Evik’e.göre,.bu.görüşe,.5353.sayılı. kanun. değişikliğinin. madde. gerekçesi. karşısında. katılmak.mümkün.değildir..Çünkü.gerekçeye.göre,.görev.ve.yetki.konusunda.iddianamede.açık.bir.yanlışlık. veya. çelişki. varsa. iade. mümkündür.. Hukuki. nitelendirme. ancak,. kovuşturma. aşamasında. mümkündür26.. Öğretide.hâkim.görüşe.göre,.fiilin.hukuki.nitelendirilmesi.sebebiyle.iddianame.iade.edilemez.ancak,.hukuki. nitelendirme. ile. görevsiz. (madde. yönünden. yetkisiz). hale.geldiği.için.iade.kararı.verebilmelidir27..Nitekim. Yargıtay.da.aynı.yönde.karar.vermiştir28. Bize. göre. burada,. görevsizlik. söz. konusu. olduğundan,. mahkeme. ‘iddianamenin. iadesi. kararı’. değil,. ‘madde. yönünden. görevsizlik’. kararı. vermelidir.. Bu. nedenle,.mahkeme.dosyayı.görevli.mahkemeye.doğrudan.göndermelidir.(CMK.m.5)..Yeni.görevli.mahkeme,.dosya.kendisine.geldiği.andan.itibaren.15.gün. içinde. iddianamenin. iade. nedenlerinin. bulunup. bulunmadığını.inceleyip,.duruma.göre.kabul.veya.iade. kararı.verebilmelidir.. Mahkeme,. durumu. fark. etmeyerek. iddianameyi. kabul.etmiş.olursa,.daha.sonra.dosyayı.görevli.ve.yetkili. mahkemeye.göndermesi.gerekir29.. Öğretide,.bir.görüşe.göre,.iddianamenin.incelenmesi. sırasında. koruma. tedbirlerine. başvurmak. gerekirse,. mahkeme.bu.tedbirlere.başvurabilmelidir30..
23. 24. 25. 26. 27. 28. FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..33. AYDIN,.İddianamenin.Unsurları.ve.İadesi,.s..170. AYDIN,.İddianamenin.Unsurları.ve.İadesi,.s..171. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..821. CENTEL/ZAFER;.(2006),.s..431.;.ÖZBEK;.(2006),.s..509. Suçun. hukuki nitelendirmesi. sebebiyle. iddianame. iade. edilemeyeceğinden,. mahkemenin. kendi. nitelendirmesine. göre. suçun. daha. ağır. yüksek. mahkemenin. görevine. gireceği. durumda,. görevsizlik. kararı. vererek. dosyayı. görevli. mahkemeye.göndermesi.gerekir..3..CD.03,.E:.2007/8659,.K:. 2007/5291,.T:.27.06.2007,.YKD.Ekim-2007,.s..1954. 29. ÖZBEK;.(2006),.s..506-507. 30. ÖZBEK;. (2006),. s.. 506-507.;. SONAY. EVİK;. İddianameni. İadesi,.s..821.

4. İddianamede Hukuka Aykırı Elde Edilen Delilin Yer Alması Delil,.işlendiği.iddia.edilen.bir.fiilin,.işlenip.işlenmediğinin.ispatına.yarayan.araçtır..Bir.ispat.vasıtasıdır.. Başka.bir.ifadeyle,.olayı.aydınlatan,.çözüme.kavuşturan. araçtır.. Bu. önemi. dolayısıyla,. ceza. muhakemesinin.sağlıklı.işleyip,.adalete.uygun.kararlar.verilebilmesi. için,. delillerin. hukuka. uygun. elde. edilmiş. olması. gerekir.. 1412. sayılı. mülga. CMUK’nun. 154.. maddesi,.hukuka.aykırı.şekilde.elde.edilen.delillerin. hükme. esas. alınamayacağını. düzenlemiş. iken,. 5271. sayılı.CMK’nun.217..maddesi,.hukuka.aykırı.şekilde. elde. edilen. delillerin. ispat. aracı. olamayacağını. düzenlemiştir..Yeni.düzenleme,.hukuka.aykırı.elde.edilen. delillerin,. sadece. kovuşturma. aşamasında. değil,. soruşturma. aşamasında. da. kullanılamayacağını. göstermektedir.. Bu. nedenle. artık,. Cumhuriyet. savcısı,. hukuka. aykırı. elde. edilen. delili,. soruşturma. aşamasında. kullanamayacaktır.. Eğer. böyle. bir. delil. kullanılmış.ise,.iddianamenin.iade.nedeni.olmalıdır31. 5. Suçun İspatına Etki Edeceği Mutlak Sayılan Mevcut Bir Delil Toplanmadan Düzenlenmesi 5353.sayılı.kanun.değişikliği.ile.getirilen.‘suçun.sübutuna. etki. edeceği. mutlak. sayılan. mevcut. bir. delil. toplanmadan.düzenlenen’.ifadesi,.ilk.bakışta.sanığın. lehine.gibi.gözükse.de.başka.bir.açıdan.bakıldığında,. sanığın.aleyhine.sonuç.doğurması.mümkündür32..İlk. önce,.‘mevcut.bir.delil.toplanmadan.düzenlenen’.ifadesi.ile.neyin.kastedildiği.belli.değildir..İkinci.olarak,. kovuşturma. aşamasına. geçilmediği. için,. re’sen. delil. araştıramayan. bir. mahkeme,. mevcut. bir. delilin. toplanmadığını. nasıl. bilecektir.. Üçüncü. olarak,. mahkeme,.bu.düzenlemeye.göre,.iddianameyi.iade.etmediği. zaman,.sanığın.suçlu.olduğunu.gösteren.yeterli.delilin.varlığını.kabul.etmiş.(ihsas-ı.rey).anlamı.çıkabilir33..Başka.bir.görüşe.göre,.mahkemenin,.CMK’nın. 225..maddenin.2..fıkrasına.göre,.fiilin.nitelendirilmesinde. iddia. ve. savunmalarla. bağlı. olmayacağından. dolayı,. söz. konusu. düzenleme. ihsas-ı. rey. anlamına. gelmeyecektir34. Bize.göre,.bu.düzenleme.her.zaman.ihsası.rey.anla31. 32. 33. 34. ÖZTÜRK/ERDEM;.(2006),..s..312. FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..32. FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..32.. ÖZTÜRK/ERDEM;.(2006),.s..539.

24

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

mına.gelmez..Örneğin,.silahlı.bir.olayda,.silahlardan. çıkan.mermi.kovanlarının.toplanıp.hangi.silahtan.çıktığının.tespitinin.yapılmadığı,.bu.nedenle,.Cumhuriyet. savcısından,. söz. konusu. kovanların. toplanması. ve. olayda. kullanılan. silahlarla. karşılaştırılmasının. istemesi,. ihsas-ı. rey. olmaz.. Aynı. şekilde,. belgede. sahtekârlık. yoluyla. işlenen. bir. dolandırıcılık. suçunda,.sahte.olarak.düzenlenen.belgenin.hüküm.vermek. için. mutlaka. gerekli. olduğu,. o. belgenin. delil. olarak. sunulmadan. iddianamenin. kabul. edilemeyeceğinin. söylenmesi.ihsas-ı.rey.olmayacaktır. Öğretide.bir.görüşe.göre,.mevcut.delilden.kasıt,.savcılık. tarafından. ulaşılabilmesi. mümkün. olmasına. rağmen.eksik.soruşturma.yapıldığı.için.ulaşılamayan. delildir35..Yargıtay.bir.kararında,.olay.yerinde.inceleme.yapılmayıp,.parmak.izlerinin.alınmaması,.sübuta. ekili. olacağı. kuşkusuz. delilin. toplanmadığına. karar. vermiştir36..Yine.Yargıtay.başka.bir.kararında.bilirkişi. raporunun.alınmamasını.sübuta.etkili.bir.delilin.toplanmamsı.olarak.kabul.etmiştir37. ‘Suçun.sübutuna.etki.edeceği.mutlak.sayılan.mevcut. bir. delil. toplanmadan. düzenlenen’. ifadesinden,. her.
35. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..826. 36. Kamu.davasının.bir.duruşmada.sonuçlanmasını.gerçekleştirecek. oluşumun. sağlanması. amacıyla. düzenlenen. 5271. sayılı.Yasanın.174..maddesinin.1..fıkrasının.(.b.)bendinde,. iddianamenin.dava.açılması.için.gösterilen.kanıtların.yeterli.şüpheyi.oluşturmasına.karşın,.sübuta etki edeceği kesin sayılan bir kanıt toplanmadan düzenlendiği.ve.bütün.kanıtların.Mahkemeye.verilmediğinin.saptanması.durumunda. bu. eksikliğin. tamamlanması. bakımından. Mahkemece. geri. çevrilebilmesi. hükme. bağlanmıştır.. Dava. konusu. olayda. şüphelinin. açıklamalarının. aksine,. tanıkların. taşırken. gördüklerini.ileri.sürdükleri.eşyanın.şüpheliye.ait.evde.bulunmadığının.anlaşılması.karşısında;.yakınanın.kolluğa.başvurusu.sırasında.olay.yerinde.parmak.izi.incelemesi.istemi.ile. ilgili. herhangi. bir. işlem. yapılıp. yapılmadığı. araştırılarak,. varsa. sübuta. etkili. olacağı. kuşkusuz. bulunan. suç. yeri. inceleme,. parmak izi tesbit ve karşılaştırma belgelerinin getirtilip iddianameye eklenmesi zorunludur.. 6.. CEZA. DAİRESİ,.E..2005/13667,.K..2006/1455,.T..20.2.2006.. 37. Sanığın.ele.geçirdiği.şikâyetçiye.ait.kredi.kartı.ile.yapıldığı. iddia.olunan.harcamalara.ilişkin,.işyeri.sahipleri.tarafından. ibraz.edilen.ve.sanığın.eli.ürünü.olduğu.ileri.sürülen.sliplerdeki.imzaların.sanık.ile.bağlantısı.olup.olmadığı,.sanığa. attırılarak.imzalar.ile.trafik.şubesi,.banka,.mahalle.muhtarlığı,.tapu.müdürlüğü,.sanığın.çalıştığı.ve.varsa.ticari.ilişkide.bulunduğu.işyerleri.gibi.kurum.ve.kuruluşlardan.temin. edilecek. imza. örnekleri. ile. karşılaştırılmadan,. 5271. sayılı. CMK'nun. 174/1-b. maddesinde. belirtildiği. üzere. suçun. sübutuna.etki.edeceği.mutlak.sayılan.bilirkişi.raporu.alınmadan. dava. açıldığı. anlaşıldığından. anılan. maddenin. birinci. fıkrası. uyarınca. iddianamenin. Cumhuriyet. Başsavcılığına. iadesine,.karar.verildi:.11..CEZA.DAİRESİ,.E..2005/6429,. K..2005/10112,.T..20.10.2005.

kabul. edilen. iddianamenin. büyük. bir. olasılılıkla. sanığın. aleyhine. sonuçlanacağı. sonucu. çıkarılabilir38.. Çünkü,. kabul. edilen. iddianamenin,. artık,. mahkumiyet.için.önemli.bir.delil.içerdiği.söylenebilecektir..Bu. ihtimalin.sonucu.olarak,.sanık,.kendisini,.suçlu.olduğuna.peşinen.inanmış.bir.mahkeme.önünde.savunmak. zorunda.olduğunu.hissedebilecektir39..Bu.düzenleme,. işbirliği.ilkesi,.çelişme.yöntemi.ve.savunma.hakkının. ihlali.anlamına.gelebilir40.. 6. İddianamenin İadesinin Sadece 174. maddede Sayılan Nedenlerle Sınırlı Olup Olmadığı CMK’nun.174..maddesinde.üç.tane.iade.nedeni.öngörülmüştür..Bunlardan.ilki,.CMK’nun.170..maddesinde. düzenlene. durumlardır.. Öğretide,. 170.. maddede. düzenlenen.durumlara.şekli.iade.sebebi.denilmektedir41. İddianamenin.174..maddede.sayılan.nedenlerin.dışındaki. başka. nedenlerden. dolayı. iade. edilip. edilemeyeceği. gündeme. gelebilir.. Öğretide. bir. görüşe. göre,. örneğin,. CMK’nun. 172.. maddesinin. 2.. fıkrasında,. yeni. delil. veya. delillere. ulaşılmadıkça. aynı. fiilden. dolayı. kamu.davası.açılması.yasaklanmıştır..Cumhuriyet.savcısı,.yeni.delil.veya.delillere.ulaşılmadığı.halde,.kamu. davası. açarsa,. mahkeme. iddianameyi. iade. etmelidir.. Çünkü.bu.hüküm,.aynı.zamanda.mahkemeye.de.hitap. etmektedir42..Başka.bir.görüşe.göre,.muhakeme.koşullarının. gerçekleşmemesi. durumunda. da. iddianamenin. iade.edilmesi.gerektiği.ileri.sürülmektedir43...Bize.göre,. iddianamenin.iade.nedenleri.sınırlı.şekilde.belirtilmiştir..Bu.nedenle.gerek.iddianamenin.174..maddede.sayılan.nedenlerin.dışındaki.başka.nedenlerden.gerekse.de. muhakeme. koşullarının. gerçekleşmemesi. durumunda. iade.edilebileceğine.ilişkin.yorum.kabul.edilecek.olursa,. kanun. koyucunun. amacı. aşılmış. olacaktır.. Bu. ise,. kurumun.konuluş.amacıyla.bağdaşmamaktadır... 7. Önödemeye veya Uzlaşmaya Tâbi Suçlarda İddianamenin İadesi Cumhuriyet. savcısı,. soruşturma. aşamasında. uyuşmazlığa. konu. fiilin,. önödeme. veya. uzlaşmaya. tabi. olduğu. kanaatine. varır. ise,. önödeme. veya. uzlaşma. yolunu.denemek.zorundadır.(CMK.m..253/4)..Cum38. 39. 40. 41. 42. 43. .FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..32,40. .FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..32. .FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..32. ÖZTÜRK/ERDEM;.(2007),.s..715.. FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..35. CENTEL/ZAFER;.(2006),.s..432.;.ÖZBEK;.(2006),.s..507..

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

25

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

huriyet. savcısı,. uyuşmazlığa. konu. fiilin,. önödeme. veya. uzlaşmaya. tabi. olmasına. rağmen,. yanlışlıkla. önödeme.veya.uzlaşma.yolunu.denemeden.dava.açması.halinde,.mahkeme,.iddianameyi.iade.edecektir.. Nitekim.Yargıtay.da.bu.yönde.karar.vermiştir44.. Cumhuriyet.savcısı,.yaptığı.hukuki.nitelendirme.sonucu,.uyuşmazlığa.konu.fiilin.önödeme.veya.uzlaşma. kapsamı. dışında. olduğunu. düşünür. ve. iddianameyi. mahkemeye. sunar,. mahkeme. diğer. hususlarda. bir. eksiklik.görmez.ve.iddianameyi.kabul.eder.ve.fakat. daha.sonra,.fiilin.hukuki.nitelendirmesi.sonucu,.önödeme.veya.uzlaşma.kapsamı.içinde.olduğu.kanaatine. ulaşır. ise,. iddianameyi. iade. edememelidir.. Çünkü,. hukuki.nitelendirme,.görev.açısından.başka.bir.mahkemenin.görevli.olması.sonucunu.doğurur.ise,.yukarıda.ilgili.kısımda.değinildiği.gibi,.görevsizlik.kararı. vermelidir..Görev.konusunda.bir.sorun.yoksa,.iddianame.kabul.edilmiştir..Dolayısıyla.artık.iade.edemez. (CMK.m.174/4)..Kovuşturma.aşamasında,.önödeme. veya.uzlaştırma.yolunu.kendisi.denemelidir.. 8. İddianamenin İadesinde Süre CMK’nun.174..maddenin.1..fırkasında,.iddianamenin. verildiği.tarihten.itibaren.15.gün.içinde.iddianamenin. iade.edileceği.düzenlenmiştir..15.günlük.sürenin.hak. düşürücü.süre.mi.yoksa.düzenleyici.süre.mi.olduğu. öğretide. tartışma. konusu. olmuştur.. Bir. görüşe. göre,. 15.günlük.süre,.iddia.makamına.değil,.iddianamenin. sunulduğu.mahkemeye.yöneliktir..Bu.nedenle.bu.süre. düzenleyici. niteliktedir45.. Başka. bir. görüşe. göre,. 15. günlük. süre,. iddianamenin. fiilen. mahkemeye. verildiği.tarihten.itibaren.başlaması.gerekir..Bu.süre,.hak. düşürücü.değil,.düzenleyici.niteliktedir46.. İddianamenin.iadesi.için.kabul.edilen.15.günlük.kısıtlayıcı.bir.sürenin.doğru.olmadığı,.aksi.takdirde,.iş. yoğunluğu. nedeniyle. bu. süre. içinde. dosyanın. incelenemediği. durumlarda,. iddianame. eksik. olmasına. rağmen. kabul. edilmiş. olacağı. ve. bunun. ise. isabetli. olmayacağı. ileri. sürülmektedir47.. Başka. bir. görüşe.
44. Eylemin. suç. tarihi. itibariyle. şikayete. bağlı. olması. sanık. lehine. olduğu. gibi,. uzlaşma. kapsamında. olması. da. sanık. lehinedir.. Uzlaştırma işlemi yapılmadan dava açılması ise iddianamenin iade sebebidir. 2..CD,.E:.2005/8209,.K:. 2005/19963,.T:.29.09.2005,.YKD.Aralık-2005,.s..1915. 45. FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..31. 46. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..816. 47. ÖZBEK;.(2006),.s..507.

göre,. esas. şekle. kurban. edilmemelidir. ilkesi. gereğince,.15.günlük.süre.geçmiş.olsa.bile,.iade.edilebilmelidir48.. Başka. bir. görüşe. göre,. 15. günlük. sürenin. sessiz. geçirilmesi. durumunda. iddianamenin. kabul. edilmesinin.olumsuz.sonuçlar.doğurmasını.önlemek. adına,.mahkemelerin,.15.günlük.süre.içinde.mutlaka,. iddianameyi.incelemeleri.gerekmektedir49..Başka.bir. görüşe.göre,.15.günlük.süre.geçtikten.sonra.iade.edilirse,.Cumhuriyet.savcısı.bu.karara.itiraz.edebilmeli. ve. itiraz. mercii. de. bu. süren. geçtiğini. tespit. ederse,. itirazı.kabul.etmelidir50.. Bize. göre,. 5353. sayılı. kanun. değişikliğinin. madde. gerekçesinde,. 15. günlük. sürenin. kesin. olduğu. açıkça. belirtildiği. için,. bu. süre. hak. düşürücü. bir. süredir.. Bu. nedenle.iddianame.15.günlük.süre.içinde.iade.edilmezse. artık. bir. daha. iade. edilmemelidir.. Çünkü,. eğer. bu. süreyi. hak. düşürücü. süre. olarak. kabl. etmezsek,. 6. ay. sonra.veya.daha.fazla.bir.süre.sonra.eksikliler.nedeniyle.dosyalar.iade.edilebilecektir.ve.bu.durum,.kurumun. konuluş. amacıyla. bağdaşmayacaktır. Ancak,. öğretide. ileri.sürülen.sorunlar.da.göz.ardı.edilemez..Bu.nedenle,. yapılması.gereken,.bu.süreyi.1.aya.kadar.uzatmaktır. 15.günlük.süre.içinde,.iddianamenin.iade.edilmemesi. durumunda. iddianame. kabul. edilmiş. sayılacaktır.. Bu. durumda,. şüpheliye. veya. müdafiine. itiraz. hakkı. tanınmamış. olduğundan,. beklenen. yararlar. sağlanmamış.olacaktır..Sonuç.olarak.bu.düzenleme.ile,.adil. yargılanma.hakkı,.silahların.eşitliği.ve.çelişme.ilkesi,. göz. ardı. edilmiştir51..Ancak,. öğretide,. iddianamenin. sessizce.kabulüne.karşı.her.hangi.bir.kanun.yolunun. kabul. edilmemiş. olmasını,. bu. karar. ile. kovuşturma. aşaması. sonucunda. verilen. karara. karşı. istinaf. ve. temyiz.kanun.yollarının.bulunduğu.gerekçesiyle,.sakıncalı.bulmayan.yazarlar.da.bulunmaktadır52.. 9. İddianamenin İadesi Kararı Üzerine Yapılacak İşlemler Mahkeme,..iddianameyi.kabul.etmeyecekse,.15.gün. içinde,. nedenlerini. de. göstermek. koşuluyla. Cum48. 49. 50. 51. ÖZTÜRK/ERDEM;.(2007),.s..721. FEYZİOĞLU;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na.göre,.s..32. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..816. ÜNVER,.Yener;.Ceza.Muhakemesinde.İspat,.CMK.ve.Uygulamamız,.Ceza.Hukuku.Dergisi,.Ankara,.Sayı.2,.2006,.s.. 184.vd.;.SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..815. 52. ÖZBEK,.Veli.Özer;.(2006),.s..510.

26

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

huriyet. savcısına. bildirmelidir.. Cumhuriyet. savcısı,. iade. gerekçesine. konu. olan. eksiklikleri. gidermek. zorundadır.. Cumhuriyet. savcısı. iade. kararında. belirtilen. eksiklikleri. gidermezse,. yeniden. iade. kararı. verilebilir53..İlk.kararda.belirtilmeyen.nedenlere.dayanılarak. yeniden. iade. kararı. verilemez. (CMK. m.. 174/4)..Cumhuriyet.savcısı,.iade.kararında.belirtilen. eksikliklerin.yanında,.iade.gerekçesinde.yer.almayan. ve.fakat.daha.sonra.farkına.vardığı.diğer.eksiklikleri. de.giderebilir54..Bu.diğer.eksiklikleri.giderme.konusunda,.zorunlu.değildir..Dolayısıyla,.iadeden.sonra,. iade.gerekçelerine.uymak.koşuluyla,.‘serbestlik.ilkesi’.geçerlidir.. Cumhuriyet.savcısı,.iade.gerekçesinde.belirtilen.eksiklikleri. giderdikten. sonra,. düzenlemiş. olduğu. iddianameyi. tekrar. mahkemeye. sunar.. Bu. iddianame,. öncekinden. bağımsız. olup,. yeni. bir. iddianamedir.. Ancak,.yeni.bir.iddianame.olsa.da,.mahkeme,.ilk.iade. gerekçesinde.belirtmediği.eksikliklerden.dolayı,.tekrar,.iade.kararı.veremez..Kanunda,.iade.üzerine.ne.kadar.bir.süre.için,.eksikliklerin.giderilmesi.gerektiğine. ilişkin.açık.bir.düzenleme.bulunmamaktadır. 10. İade Kararına Karşı Kanun İtiraz Kanun Yolu İddianamenin.iade.edilmesi.kararı.üzerine,.Cumhuriyet.savcısı,.kararın.kendisine.geldiği.andan.itibaren,. 7.gün.içinde,.itirazı.inceleyecek.makama.itiraz.edebilir.(CMK.m..174/5,.268/1)..İtiraz.merci,.Cumhuriyet. savcısının.itirazını.yerinde.bulursa,.yani,.iddianamenin.eksiksiz.olduğuna.kanaat.getirirse,.iddianamenin. kabulüne.karar.vermeli.ve.iddianame.dosyasını,.görevli. mahkemeye. göndermelidir55.. İtirazı. tamamen. veya.kısmen.yersiz.bulur.ise,.eksik.bulduğu.noktaları. belirterek,.iddianame.dosyasını,.Cumhuriyet.savcısına.göndermelidir. İddianamenin.kabulü.kararına.karşı,.sanığa.ve.suçtan.zarar.görene.itiraz.hakkının.tanınmamış.olması,. hak.arama.özgürlüğünün.kısıtlanması.anlamına.gelecektir56..
53. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..827.. 54. AYDIN;.İddianamenin.Unsurları.ve.İadesi,.s..174.;.SONAY. EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..827. 55. AYDIN;.İddianamenin.Unsurları.ve.İadesi,.s..174. 56. SONAY.EVİK;.İddianameni.İadesi,.s..827.;.AYDIN;.İddianamenin.Unsurları.ve.İadesi,.s..174.

Sonuç 1).CMK’nun,.171..maddesinin.1..fıkrasına.lâfzî.anlamda. bakıldığında,. Cumhuriyet. savcısının. dava. açma. konusunda. takdir. yetkisi. sahip. olduğu. izlenimi. doğmaktadır.. Ancak. bize. göre,. CMK’nun. 223.. maddesinin.4..fıkrasıyla.birlikte.düşünüldüğünde,.bu. takdir. yetkisini. dava. açmama. yönünde. kullanması. gerekir.. 2). CMK’nun. 171.. maddenin. 3.. fıkrasının. (c). bendi,. Cumhuriyet. savcısına,. tam. anlamıyla. takdir. yetkisi. vermektedir..Yani.bu.fıkra.hükmü,.Cumhuriyet.savcısına,. hem. lafzıyla. hem. de. özüyle,. takdir. yetkisini. getirmiştir. 3).Bir.konunun.hem.cezasızlık.nedeni.hem.de.cezada.indirim.nedeni.olarak.düzenlendiği.durumlarda.(. TCK,.md.22./.6;.TCK.md.145),.Cumhuriyet.savcısı,. takdir.yetkisine.sahip.olmamalıdır.. 4).Suçun.maddi.unsurları.konusunda.Cumhuriyet.savcısı,.takdir.yetkisine.sahip.olabilir..Çünkü,.bu.durumlar. maddi. nitelikte. olup,. kusurlulukla. ilgili. değildir.. yine. isnadiyet. durumlarında. da. (tam. akıl. hastalığı,. yaş.küçüklüğü).Cumhuriyet.savcısı,.takdir.yetkisine. sahip. olabilir..Ancak,. suçun. manevi. unsuruna. (kast. ve. taksir). durumlarında,. Cumhuriyet. savcısı,. takdir. yetkisine. sahip. olmamalıdır.. Çünkü. bu. durumlarda. kusurluluk. tespit. edilmekte. olup,. bu. tespiti. ancak,. tarafsız.olan.yargılama.makamı.yapmalıdır..Hukuka. uygunluk.nedenleri,.kusurluluğun.bulunmamasından. dolayı. ceza. verilmesine. yer. olmayan. nedenlerde. de. Cumhuriyet. savcısı,. takdir. yetkisine. sahip. olmamalıdır.. 5).Cumhuriyet.savcısı,.araştırma.neticesinde.elde.ettiği.deliller.neticesinde.‘yeterli.şüpheye’.ulaşma.konusunda. şüphe. içinde. kalırsa,. kovuşturmama. kararı. verebilir. 6). Mahkeme,. Cumhuriyet. savcısının. iddianamedeki. fiil.ve.o.fiile.ilişkin.hukuki.nitelemesiyle.bağlıdır..Bu. nedenle,. iddianamedeki. hukuki. nitelemeye. katılmadığı. için,. uyuşmazlığa. konu. fiilin,. önödemeye. tabi. olduğu. veya. uyuşmazlık. kapsamında. olduğu. gerekçesiyle. iddianameyi. iade. edememelidir.. Mahkeme,. hukuki. nitelendirmeyi. iddianame. kabul. edildikten. sonra.yapar..Dava.dosyası.üst.derecedeki.mahkemenin. görevine. giriyorsa,. görevsizlik. kararı. verebilir..
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

27

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Bu. durumda,. görevsizlik. söz. konusu. olduğundan,. mahkeme.‘iddianamenin.iadesi.kararı’.değil,.‘madde. yönünden.görevsizlik’.kararı.vermelidir..Yeni.görevli. mahkeme,.dosya.kendisine.geldiği.andan.itibaren.15. gün. içinde. iddianamenin. iade. nedenlerinin. bulunup. bulunmadığını. inceleyip,. duruma. göre. kabul. veya. iade.kararı.vermelidir.. 7). 1412. sayılı. mülga. CMUK’nun. 154.. maddesinde,.hukuka.aykırı.şekilde.elde.edilen.delillerin.hükme. esas. alınamayacağını. düzenlenmişti.. 5271. sayılı. CMK’nun. 217.. maddesinde,. hukuka. aykırı. şekilde. elde. edilen. delillerin. ispat. aracı. olamayacağını. düzenlemiştir.. Bu. düzenleme. ile. hukuka. aykırı. elde. edilen.delillerin,.sadece.kovuşturma.aşamasında.değil,.soruşturma.aşamasında.da.kullanılamayacağı.kabul.edilmiştir..Bu.düzenleme.karşısında.Cumhuriyet. savcısı,. hukuka. aykırı. elde. edilen. delili,. soruşturma. aşamasında. kullanamayacaktır.. Eğer. böyle. bir. delil. kullanılmış.ise,.iddianamenin.iade.nedeni.olmalıdır. 8).Yargılama.faaliyetinde.iddia.ve.savunma.makamı. olarak.iki.taraf.bulunmaktadır..İddia.makamını.Cumhuriyet.savcısı.temsil.etmektedir..mağdur.veya.suçtan. zarar.gören.de.iddia.makamı.tarafında.davaya.katılabilmektedir.. Savunma. makamını. ise,. sanık. ve. onun. müdafi. oluşturmaktadır.. İki. tarafın. bulunduğu. bir. uyuşmazlıkta,. taraflardan. birine,. kanun. yolu. imkanı. tanınıp. diğerine. tanınmaması,. hiçbir. hukuki. gerekçeyle.kabul.edilemez..Dolayısıyla,.nasıl.ki,.iddianamenin. iadesi. kararı,. Cumhuriyet. savcısını. ilgilendiriyor. ve. bu. nedenle,. itiraz. hakkı. tanınıyor. ise,. iade. kararın,.suçtan.zarar.gören.tarafı.da.ilgilendirdiği.için,. suçtan.zarar.gören.kişiye.de,.itiraz.hakkı.tanınmalıdır.. Yine,.iddianamenin.kabulü,.şüpheli.durumunda.olan. kişiyi.sanık.konumuna.dâhil.etmekte.ve.dolayısıyla,. sanığa. da. iddianamenin. kabulü. kararına. karşı. itiraz. yolu.tanınmalıdır. 9).5271.sayılı.CMK’nda.iddianamenin.iade.nedenleri. sınırlı.şekilde.belirtilmiştir..Bu.nedenle,.sınırlı.sayıda. belirtilen.iade.nedenleri.genişletilememelidir.. 10). İddianamenin. iadesi. için. belirlenen. 15. günlük. süre,.5353.sayılı.kanun.değişikliğinin.madde.gerekçesinde,.kesin.olduğu.açıkça.belirtildiği.için,.bu.süre. hak.düşürücü.bir.süredir..Bu.nedenle.15.günlük.süre. içinde. iddianame. iade. edilmezse. artık. bir. daha. iade. edilmemelidir.

KAYNAKÇA AYDIN,. Murat;. İddianamenin. Unsurları. ve. İadesi,. HPD. (Hukuki. Perspektifler. Dergisi,. Sayı. 6,. Mayıs. 2006. CENTEL,.Nur.–.ZAFER,.Hamide;.Ceza.Muhakemesi.Hukuku,.2005,.İstanbul. FEYZİOĞLU,.Metin;.5271.sayılı.Ceza.Muhakemesi. Kanunu. Hakkında. Bazı.Tespit. ve. Değerlendirmeler,. Türkiye.Barolar.Birliği.Dergisi,.Sayı,.62,.2006. FEYZİOĞLU,.Metin;.Ceza.Muhakemesi.Kanunu’na. göre.İddianamenin.Hazırlanması.ve.Kabulüne.İlişkin. Bazı.Düşünceler,.Ceza.Hukuku.Dergisi,.Eylül.2006,. Sayı.1. SONAY. EVİK,. Vesile;. İddianameni. İadesi,. Sulhi. DÖNMEZER.Armağanı,.Cilt.II,.Ankara,.2008. ÖZTÜRK,.Bahri.–.ERDEM,.Mustafa.R.;.Ceza.Muhakemesi.Hukuku.(Temel.Kavramları),.Ankara,.2006. ÖZTÜRK,.Bahri/ERDEM,.Mustafa.Ruhan;.Uygulamalı.Ceza.Muhakemesi.Hukuku,..Ankara,.2007. ÖZTÜRK.Bahri;.Ceza.Muhakemesi.Hukukunda.Kovuşturma.mecburiyeti,.1992,.Ankara.. ÜNVER,.Yener. –. HAKERİ,. Hakan;. Sorularla. Ceza. Muhakemesi.Hukuku,.Türkiye.Barolar.Birliği.Yayını,. 2006,.Ankara. ÜNVER,.Yener;. Ceza. Muhakemesinde. İspat,. CMK. ve. Uygulamamız,. Ceza. Hukuku. Dergisi,. Ankara,. Sayı.2,.2006. KEYMAN,. Selahattin;. Ceza. Muhakemesinde. (Asıl. Ceza.Muhakemesinde).Savcılık,.Ankara,.1970.. KUNTER,.Nurulah/YENİSEY,.Feridun/NUHOĞLU,. Ayşe;.Muhakeme.Hukuku.Dalı.Olarak.Ceza.Muhakemesi.Hukuku,.İstanbul,.2008. YURTCAN,.Erdener;.Ceza.Yargılaması.Hukuku,.İstanbul,.1998..

28

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar*
Dr. K. Sedat Sirmen**
. . . .

ÖZET İnsan haklarına saygılı devletler, temel bireysel hak ve özgürlükleri derinden etkileyen sınırdışı etme kararlarını alırken ve bunları uygularken uluslararası hukuka ve uluslararası hukukun dayanağı olan evrensel standartlara uygun hareket ederler. Bu bağlamda, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90/V. maddesine 2004 yılında eklenen hükmü dikkate aldığımızda, Türkiye’de sınırdışı etme kararı uygulanırken sınırdışı etmeye ilişkin temel iç hukuk düzenlemelerinin yanı sıra başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini Ek Protokolleri ve bunların uygulayıcısı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarını da dikkate almak mecburiyeti söz konusudur. Anahtar Kelimeler: Sınırdışı etme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Deportation under Turkish Law and an Overview of the Judgements rendered by the European Court of Human Rights Regarding Applications Against Turkey Concerning the Deportation Decisions ABSTRACT The countries respectful of human rights, act in accordance with the international law and universal standarts as the basis of international law while giving and implementing deportation decisions which deeply affect fundamental individual rights and freedoms. In this context, in accordance with Article 90/V of the Constitution of Turkish Republic, which was amened in 2004, it is compulsory to take into consideration not only the fundamental domestic provisions regarding expulsion, but also the European Convention on Human Rights and Additional Protocols thereto, together with the case law of European Court of Human Rights as the implementing institute of the Convention and these Protocols. Keywords: Deportation,European Human Rights Convention, European Court of Human Rights
*. Bu.makale.hakem.incelemesinden.geçmiştir. **. Ankara.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Uluslararası.Özel.Hukuk.Ana.Bilim.Dalı.Araştırma.Görevlisi

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

GİRİŞ. Temel.hak.ve.hürriyetlerle.sıkı.ilişkisi.olan.sınır.dışı. etme.işlemi,.uluslararası.hukukun.gelişiminde,.devletlerin. yalnızca. iç. hukuklarında. düzenledikleri. bir. kurum.olmaktan.çıkarak,.uluslararası.düzenlemelerle.evrensel.standartlara.kavuşturulmaya.çalışılan.bir. konu.haline.gelmiştir. Sınırdışı.etme.kararı,.kişi.özgürlüğü.ve.dokunulmazlığı.ile.ilgili.olduğu.kadar,.kişinin.seyahat.özgürlüğü. ile.de.yakından.ilgilidir..Anayasa’nın.90..maddesinde. 2004. yılında. yapılan. değişiklikle. getirilen,. usulüne. uygun. yürürlüğe. konulmuş. temel. hak. ve. özgürlüklere. ilişkin. uluslararası. antlaşmalar. ile. kanunların. aynı. konuda. farklı. hükümler. içermesi. durumunda. uluslararası. antlaşma. hükümlerinin. esas. alınacağı. kuralı.karşısında,.temel.hak.ve.hürriyetleri.derinden. etkileyen. sınırdışı. etme. işlemiyle. ilgili. uluslararası. antlaşmaların.ve.bu.antlaşmalardan.doğan.ihtilafları. çözmekle. görevli. olan. uluslararası. yargı. organlarının. verdiği. kararların. doğru. şekilde. irdelenmesinin. ve.değerlendirilmesinin.eskisinden.daha.önemli.hale. geldiğini.söylemek.her.halde.yanlış.olmayacaktır.. Bu. itibarla,. sınırdışı. edilmeyi. düzenleyen. iç. hukuk. düzenlemelerinin. yanı. sıra,. güvence. altına. aldığı. haklarla. sınırdışı. edilme. işlemi. arasında. sıkı. bağlantı. bulunan. Avrupa. İnsan. Hakları. Sözleşmesi. (AİHS)’nin.ve.sınırdışı.etme.işlemine.ilişkin.hükümler.içeren.AİHS’ye.ek.4.ve.7.numaralı.Protokollerin. incelenmesinde.yarar.görülmektedir..Diğer.taraftan,. üye.devletlerin.AİHS.ve.ek.Protokollerde.düzenlenen. insan.haklarını.koruma.ve.sağlama.mükellefiyetlerini.yerine.getirip.getirmediklerini.denetleyen.Avrupa. İnsan.Hakları.Mahkemesi.(AİHM)’nin.sınırdışı.işleminin. konu. edildiği. başvurularla. ilgili. kararlarıyla. belirlediği.standartların,.sınırdışı.işlemini.uygulayan. makamlar. ve. bu. işlem. karşısında. başvurulan. yargı. mercileri.tarafından.dikkate.alınmasının.da.önem.taşıdığı.değerlendirilmektedir.. I. GENEL OLARAK SINIRDIŞI ETME KAVRAMI VE ANAYASAL ÇERÇEVE Uluslararası. hukukta. benimsenen. “devletin. ülkesel. egemenliği”.ilkesi.uyarınca,.her.devletin,.yabancı.kişilerin.ülkesine.girmesi,.ülkesinde.ikamet.etmesi.konusunda. bağımsız. olarak. karar. verme. yetkisinin. ve. bunun. doğal. sonucu. olarak,. gerekli. gördüğü. durum-

larda,. yabancıların. ikametine. son. verme. yetkisinin. bulunduğu. kabul. edilmektedir1.. Bir. devletin,. ülkesel. yetkisinin. bir. sonucu. olarak,. genel. güvenliğini. ve. kamu. güvenliğini. korumak. amacıyla,. davranışlarını. tehlikeli. gördüğü. yabancıları. ülkesinden. çıkarması. şeklindeki.kamusal.yetkisi.“sınırdışı.etme”.yetkisidir2. Türk.hukukunda.yabancıların.sınırdışı.edilmesi,.ülke. sınırları.içinde.bulunan.yabancının,.tek.yanlı.ve.kısmen. takdirî. bir. işlemle. yetkili. idarî. makamlar. tarafından.Türkiye.sınırları.dışında.bir.yere.gönderilmesi. olarak.tanımlanabilir3..Sınırdışı.etme,.devletlerin,.ülke. güvenliğini. veya. kamu. düzenini. korumak. amacıyla,. davranışları.tehlikeli.görülen.yabancıları,.ülkeden.çıkarmak. için. yararlandıkları. bir. araçtır.. Bununla. birlikte,. yabancıların. “sınırdışı. edilmesi”. ile. yabancıların.“giriş.çıkış.kapısından.geri.çevrilmesi”.birbirinden. farklı.idarî.yaptırımlardır..Sınırdışı.edilme,.ülkeye.fiilen. giren. ve. ülkede. bulunan. yabancılara. uygulanan. ülkeden.çıkarma.işlemidir..Giriş.çıkış.kapısından.geri. çevrilme.ise.henüz.ülkeye.girmemiş.olup.sınır.kapısına.geçerli.bir.pasaport.ya.da.pasaport.yerine.geçen. belgesi.olmadan.gelen.ya.da.kaçak.olarak.Türkiye’ye. giriş.yapan.yabancılara.uygulanan.bir.işlemdir4.
1. Aybay, R.:.Yabancılar.Hukuku,.B.2,.İstanbul.2007,.s..250;. Aybay, R.:.Yurt.Dışına.Çıkma.ve.Yurda.Girme.Özgürlüğü,. Ankara.1975,.s..91.vd.(Yurda.Girme).. 2. Aybay,.s..251-252. 3. Duran, L. :.Yabancıların.Türkiye’den.Sınır.Dışı.Edilmesi,. İnsan.Hakları.Yıllığı,.Y..1980,.S.2,.s.4. 4. Yabancıların. geri. çevrilme. sebepleri. 5682. sayılı. Pasaport. Kanunu. (PK)’nun. 4. ve. 8’inci. maddelerinde. sayılmıştır.. PK’nın. 4’üncü. maddesine. göre,. “Pasaportsuz,. vesikasız. veya. usulüne. uygun. veya. muteber. olmayan. pasaport. veya. vesikalarla.Türkiye.sınırlarına.gelen.yabancılar.geri.çevrilirler.”. 8’inci. maddede. ise,. Türkiye’ye. geçerli. bir. pasaportu. olsa. da. girmesi. yasak. olan. kişiler. sayılmıştır.. Bunlar,. serseriler. ve. dilenciler,. delilikle. veya. bulaşıcı. hastalıkla. malûl. olanlar,. Türkiye. Cumhuriyeti’nin. taraf. bulunduğu,. suçluların. iadesine. müteallik. anlaşma. veya. antlaşmalarla. iadeye. esas. olarak. kabul. edilen. suçlardan. birinden. sanık. veya. hükümlü. bulunanlar,. Türkiye’den. sınırdışı. edilmiş. olup. dönüşüne. müsaade. edilmemiş. bulunanlar,. Türkiye. Cumhuriyeti’nin. emniyetini. ve. umumî. nizamını. bozmak. isteyenlere.ve.bozanlara.iştirak.veya.yardım.etmek.maksadı. ile. geldikleri. sezilenler,. fahişeler. ve. kadınları. fuhuşa. sevkederek.geçinmeyi.meslek.edinenlerle,.beyaz.kadın.ticareti. yapanlar.ve.her.çeşit.kaçakçılar.ile.Türkiye’de.kalacaklarını. beyan.ettikleri.müddetçe.yaşamalarına.ve.tekrar.gitmelerine. yetecek.paraları.bulunmayıp.Türkiye’de.kendilerini.himaye. edecek. kimselerin. bulunduğunu. veya. Türkiye’de. yabancılara.kanunla.menedilmemiş.işlerden.birini.tutacaklarını.ispat.edemeyenlerdir..Dikkat.edilirse.hem.4’üncü.madde.hem. 8’inci. madde,. kişi. henüz. ülkeye. girmeden. dikkate. alınan. hükümlerdir..5682.sayılı.Pasaport.Kanunu.için.bkz..R.G..T.. 24.07.1950,.S..7564.

30

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

Anayasa’nın. 23.. maddesinde. yer. alan. “vatandaş. sınırdışı.edilemez”.ilkesi.dikkate.alındığında,.sınırdışı. etme. kararının. ve. işleminin,. Anayasa’nın. 19’uncu. maddesi.ile.güvence.altına.alınan.kişi.dokunulmazlığının. ve. güvenliğinin. genel. bir. istisnası. olarak. değerlendirilmesi. mümkün. görülmektedir5.. Nitekim. 19’uncu. maddede,. “hakkında. sınırdışı. kararı. verilmiş. bir. kişinin. yakalanması. veya. tutuklanması. halleri”nin.kişi.özgürlüğünü.ve.güvenliğini.ortadan. kaldıran.bir.tedbir.olmadığı.hükme.bağlanmıştır.. Sınırdışı.etme.konusu.“seyahat.özgürlüğü”.ile.de.yakından.bağlantılıdır6..Anayasa’da.yer.alan.“vatandaş. sınırdışı.edilemez”.ilkesi,.Anayasa’nın.“Yerleşme.ve. Seyahat. Hürriyeti”. başlıklı. 23.. maddesinde. yer. almaktadır. (Anayasa. m.23/f.son).. Buna. göre,. seyahat. özgürlüğü,.kişinin.iradesine.göre.istediği.yere.gitmesi.anlamına.geldiği.kadar,.bir.yere.gitmek.istememesi. halinde.de.hareket.etmemesi,.yani.bulunduğu.yerde. kalması.anlamına.da.gelmektedir..Bu.bağlamda,.bir. yabancının.istemine.bakılmaksızın.ülke.dışına.çıkarılması.durumunu.oluşturan.sınırdışı.etme.kararı.seyahat.özgürlüğünü.de.etkilemektedir7. Türk. hukuk. düzeninde. sınırdışı. etme. ile. ilgili. hükümler.temel.olarak.Yabancıların.Türkiye’de.İkamet. ve.Seyahatleri.Hakkında.Kanun8.(YİSHK),.Pasaport. Kanunu. (PK). ve. Türk. Ceza. Kanunu9’nda. (TCK). düzenlenmiştir.. Bu. hususta. aşağıda. öncelikle. ulusal. mevzuatımızın. ilgili. hükümlerine. yer. verilecek,. daha. sonra. Türkiye’nin. tarafı. olduğu. uluslararası. sözleşmeler.ele.alınacaktır.. II- İÇ HUKUK DÜZENLEMELERİNDE SINIRDIŞI ETME NEDENLERİ, SINIRDIŞI ETME YETKİSİNİN KULLANILMASI VE BUNUN SONUÇLARI A- SINIRDIŞI ETME NEDENLERİNİN DÜZENLENİŞ BİÇİMİ Türk. hukukunda. sınırdışı. etmeye. ilişkin. kurallar. içeren. yasal. düzenlemelerin. başında. YİSHK. gel5. Aybay,. s.. 253;. Aybay, R.:Bir. İnsan. Hakkı. Sorunu. Olarak. Sınırdışı. Edilme,. Maltepe. Üniversitesi. Hukuk. Fakültesi. Dergisi,.2003,.C.2,.s..143.(Sınırdışı.edilme). 6. Aybay,.s..253-254. 7. Aybay,.Sınırdışı.edilme,.s..143-144. 8. Kanun.metni.için.bkz.R.G.T.24.07.1950,.S.7564. 9. Kanun.metni.için.bkz.R.G.T.12.10.2004,.S.25611.

mektedir.. YİSHK’nın. “Muzır. Şahıslar”. başlıklı. 19.. maddesinde,.memlekette.kalması.umumî.güvenliğe,. siyasi. ve. idari. icaplara. aykırı. sayılan. yabancıların. İçişleri.Bakanlığı.tarafından.belirli.bir.süre.verilerek. Türkiye’den.çıkmaya.davet.edilecekleri,.bu.süre.sonunda.Türkiye’yi.terk.etmeyen.yabancıların.sınırdışı. edilebilecekleri. belirtilmiştir.. Bu. maddede. sınırdışı. edilme.nedenleri.arasında.sayılan.“umumi.güvenlik”. Türkiye’nin.iç.ve.dış.güvenliği.olarak.tanımlanabilse.de,.“siyasi.icaplar”.ve.“idari.icaplar”.kavramının. içeriğinin. nasıl. tespit. edilebileceği. konusunda. açıklık.bulunmamaktadır10..Bununla.birlikte,.bu.deyimi. “kamu. düzeni”. olarak. yorumlamak,. böylece,. ancak. kamu.düzenini.bozmaya.yönelik.hareket.ve.teşebbüsleri. saptanan. yabancıların. söz. konusu. hüküm. uyarınca. sınırdışı. edilebileceğini. kabul. etmek. yerinde. olacaktır11..Bunun.sonucu.olarak,.ülkenin.temel.rejimini.yıkmaya.ve.ülkenin.bütünlüğüne.zarar.vermeye. yönelik.eylemlerde.bulunan.yabancıların.YİSHK.m.. 19.çerçevesinde.sınırdışı.edilebileceği.Danıştay.tarafından.kabul.edilmiştir12. PK.m..8.çerçevesinde,.kamu.düzeni.ve.kamu.güvenliği,. genel. ahlak. ve. sağlık. bakımından. Türkiye’ye. girmesi. sakıncalı. görülen. kişiler. söz. konusu. olduğunda. veya. ikamet. izni. verilmemesine. yönelik. nedenleri. düzenleyen. YİSHK. m.. 7. gereğince. ikamet. izni. verilmeyecek. olan. yabancıların. Türkiye’ye. bir. şekilde.girmiş.ve.Türkiye’de.kalmakta.olması.halinde,.durum.“idari.icaplara.aykırılık”.bağlamında.değerlendirilerek.bu.kişiler.YİSHK.m..19.çerçevesinde. sınırdışı.edilebileceklerdir13.. YİSHK. m.. 21/III,. tabiiyetsiz. veya. yabancı. devlet. tebaası. olan. çingenelerin. ve. Türk. kültürüne. bağlı. olmayan. yabancı. göçebelerin. İçişleri. Bakanlığı. ta10. Çelikel, A./Gelgel, G.: Yabancılar.Hukuku,.B..13,.İstanbul. 2007,.s..110-111. 11. Dardağan, E.: Yabancılar. Hukuku. Açısından. Sınırdışı. Etme,. Ankara. 1993,. s.74. vd.(Yayımlanmamış. Yüksek. Lisans.Tezi);.Aybay,.s..264.. 12. Danıştay. 12..Dairesi’nin.28.12.1970.tarih.ve.E..1970/2225,. K.. 1970/2570. sayılı. kararıyla. ilgili. değerlendirmeler. için. bkz.. Aybay,. 264.. Bazı. yargı. kararlarında,. kaçakçılık,. hırsızlık,. gibi. suçlardan. hüküm. giyen. ya. da. fuhuşla. uğraşan. yabancıların. YİSHK. m.. 19. uyarınca. sınırdışı. edilmelerinin. mevzuata. uygun. olduğu. vurgulanmıştır:. Danıştay. 10.. Dairesi’nin.15.09.1992.tarih.ve.E..1990/3471,.K..1992/3012. sayılı.kararına.ve.Danıştay.12..Dairesi’nin.16.05.1967.tarih. ve.E..1966/659,.K..1967/817.sayılı.kararına.ilişkin.değerlendirmeler.için.bkz..Aybay,.s..264. 13. Aybay,.s..264;.Çelikel/Gelgel,.s..111. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

31

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

rafından. sınırdışı. edilebileceğini. düzenlemektedir.. Bu.hükmün.yabancı.göçebe.ve.çingenelerin.YİSHK. m..19’da.belirtilen.genel.nedenlere.bağlı.olmaksızın. sınırdışı. edilmelerine. imkan. verdiğini. öne. süren. ve. bu. nedenle. ayrımcı. nitelik. taşıdığını. ileri. süren. yazarlar14. bulunmaktadır15.. Bununla. birlikte,. yasanın. sistematiğine.bakıldığında,.söz.konusu.hükmün.konuluş. amacının. sayılan. kişileri. ayrımcı. bir. muameleye.tabi.tutmak.olmadığı.sonucuna.varmak.gerekir.. Zira,. “Karar. Almağa. Yetkili. Makamlar”. başlığını. taşıyan.21..maddenin.ilk.fıkrasında,.sınırdışı.kararını.almaya.yetkili.makamın.İçişleri.Bakanlığı.olduğu,. ikinci.fıkrasında.da,.birinci.fıkradaki.genel.kuralın. istisnası.olarak,.İçişleri.Bakanlığının,.gerekli.gördüğü.sınır.ve.sahil.valiliklerine,.ülkenin.genel.güvenliği. ve. düzeni. nedeniyle. derhal. çıkarılması. gereken. yabancıların.sınırdışı.edilmesinde.yetki.verebileceği. düzenlenmiştir..Üçüncü.fıkradaki.düzenlemeyle,.bu. fıkrada. sayılan. şahıslar. söz. konusu. olduğunda. yabancıların. sınırdışı. edilmesinde. yetkili. makamlara. ilişkin.genel.kurala.dönülerek,.toplülkenin.genel.güvenliği.ve.düzeni.için.derhal.çıkarılması.gerekli.yabancının. “çingene”. olması. halinde. sınırdışı. etmeye. yetkili.makamın.İçişleri.Bakanlığı.olacağı.sonucuna. varılacaktır16..Bu.durumda,.sınırdışı.edilecek.yabancı. çingene. için. de. yabancıların. sınırdışı. edilmesine. ilişkin.genel.kurallar.uygulama.alanı.bulacaktır..Nitekim,.21..maddenin.3..fıkrasında,.“Tabiiyetsiz veya yabancı devlet tebaası olan çingenelerin ve Türk Kültürüne bağlı olmayan yabancı göçebelerin sınır dışı edilmelerine İçişleri Bakanlığı salahiyetlidir.” denilmiş. olmakla. birlikte,. bu. kişilerin,. başkaca. bir. neden. olmaksızın,. kategorik. olarak. sınırdışı. edileceği.anlamına.gelecek.bir.ifadeye.yer.verilmemiştir.. Dolayısıyla,. vatansız. veya. yabancı. devlet. vatandaşı.
14. YİSHK. m.. 21/III. hükmüne. ilişkin. olarak. öğretide. ortaya. konan. fikirler. ve. uluslararası. raporlardaki. durum. konusunda. ayrıntılı. bilgi. için. bkz.. Aydoğan, D.:. Yabancı. Çingenelerin. Türkiye’ye. Giriş,. İkamet,. Seyahat. Özgürlükleri. ile. Türkiye’den. Sınır. Dışı. Edilmeleri,. Ankara. Üniversitesi. Hukuk.Fakültesi.Dergisi,.2007,.C..56,.S..1,.s..33.vd. 15. Bkz..Aybay,.s..265;.Dardağan,.s.86;.Aybay,.Sınırdışı.Edilme,.s..150-151:.Yazar,.kolluk.önleminin.alınmasında.temel. amacın. kamu. düzenini. korumak. olduğuna. dikkat. çekerek. bu. maddenin. uygulaması. açısından. da. yabancı. göçebe. ve. çingenelerin.ülkedeki.mevcudiyetlerinin.değil,.faaliyetlerinin.kamu.düzenini.tehlikeye.düşürüp.düşürmediğinin.araştırılmasının. zorunlu. olduğunun. kabul. edilmesi. gerektiğini. ifade.etmektedir.. 16. Aydoğan,.s..36.

olan. çingenelerin. sınırdışı. edilebilmeleri. için,. yine. 19.. madde. hükmü. uyarınca. “Muzır. şahıs”. olmaları. yani. ülkede. kalmalarının. genel. güvenliğe,. siyasî. ve. idarî. icaplara. aykırı. sayılması. gereklidir.. Madde. hükmünün,.sadece.sınırdışı.etmeye.yetkili.makamın. tespitine. ilişkin. olduğunun. göz. önünde. bulundurulması.temel.hak.ve.özgürlükler.açısından.son.derece. önemlidir..Nitekim,.YİSHK.m.21/III.hükmünün,.yabancı. çingenelerin. kategorik. olarak. ve. başkaca. bir. neden.bulunmaksızın.sınırdışı.edilmesine.imkan.vereceği.şeklindeki.yaklaşım.kabul.edilecek.olursa,.bu. kişilerin.sınırdışı.edilmeleriyle,.ülkeye.giriş,.ikamet. ve.seyahat.özgürlükleri.de.etkilenmiş.olacaktır. Söz.konusu.hüküm.bakımından.eleştiri.konusu.olabilecek.bir.başka.husus,.bu.hükmün.yalnızca.bireysel. değil,. toplu. olarak. sınırdışı. edilmeye. de. imkân. verir. görünmesidir.. Oysa,. topluca. sınırdışı. edilme. çağdaş.insan.hakları.bakımından.kabul.edilemez.bir. durumdur17. Türk. hukukunda. sınırdışı. edilmenin. doğrudan. doğruya.bir.idarî.yaptırım.olarak.öngörüldüğü.durumlar. da.mevcuttur18..Bunlardan.birincisi,.YİSHK.m..20’de. düzenlenmiştir.. Bu. maddeye. göre,. usulüne. uygun. olarak. Türkiye’ye. girmiş. oldukları. halde. pasaportlarını. kaybedenler. veya. pasaportlarının. hükmü. kalmamış.olan.yabancılar,.kendilerine.ilgili.makamlarca. resmen. ihtar. vuku. bulduğu. tarihten. itibaren. 15. gün. içinde.pasaport.veya.tabiiyet.ilmühaberi.almaya.mecburdurlar.. Hükümde,. söz. konusu. yabancıların. resmî. ihtardan.itibaren.15.gün.içinde.gereğini.yerine.getirmedikleri. takdirde. kendileri. hakkında. ne. gibi. işlem. yapılacağı. düzenlenmemiştir.. Bu. durumda. olan. yabancılar.yurdu.terk.etmedikleri.takdirde.idari.icaplara.aykırı.davranmış.sayılarak.kendilerine.YİSHK.m.. 19’da. belirtilen. hüküm. uygulanabilecektir19.. Başka. bir. idarî. yaptırım. türü. olarak. kabul. edilen. sınırdışı. etme. nedenine. de. PK’da. yer. verilmiştir.. PK. m.. 34’e. göre,. Türkiye. Cumhuriyeti. sınırlarından. her. nasılsa. pasaportsuz.olarak.girmiş.olan.yabancıların.sınırdışı. edilmeleri.gerekmektedir..PK.m.4’te.ülkeye.pasaportsuz.gelen.yabancıların.geri.çevrileceği.bildirilmekte17. Aybay,.s..265..AİHS’ye.Ek.4.No’lu.Protokol’ün.4’üncü.maddesi.devletin.yabancıları.topluca.sınırdışı.etmesini.yasaklamaktadır..Bkz..aşa..s..13. 18. Dardağan, s..86. 19. Dardağan, s.88.vd;.Çelikel/Gelgel,.s..113.

32

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

dir..Ancak.bu.kişiler.her.nasılsa.Türkiye’ye.girmişler. ise.PK.m..34’e.göre.sınırdışı.edileceklerdir20.. Bunun.dışında,.Türk.hukukunda.hapis.cezası.gerektiren. suçun. tamamlayıcı. yaptırımı. olarak. da. sınırdışı. edilme. mevcuttur.. YİSHK. m.22/I’e21. göre,. ağır. ceza.mahkemesinin.görevine.giren.bir.suçtan.dolayı. Türkiye’de.mahkûm.olmuş.ve.cezasını.çekmiş.olanlar,.YİSHK.m..19’a.göre.ülkede.bulunması.sakıncalı. olup.olmadığına.bakılmaksızın.Türkiye’den.sınırdışı. edilecek.ve.bir.daha.Türkiye’ye.dönemeyeceklerdir22.. 5237. sayılı. Türk. Ceza. Kanunu’nun 23. değiştirilerek. yeniden.düzenlenen.59..maddesi.ile.de24,.işlediği.suç. nedeniyle. mahkûm. edilen. yabancının. koşullu. salıverilmeden. yararlandıktan. ve. her. halde. cezasının. infazı. tamamlandıktan. sonra,. durumunun,. sınırdışı. işlemleriyle.ilgili.olarak.değerlendirilmek.üzere.derhal. İçişleri. Bakanlığı’na. bildirileceği. hüküm. altına. alınmıştır25.. Bir. başka. önemli. sınırdışı. edilme. nedeni. 403. sayılı. Türk. Vatandaşlığı. Kanunu. (TVK)26’nda. yer. almaktaydı.. Vatandaşlığa. alınmanın. iptalinin. sonuçlarını. düzenleyen. eski. TVK. m.. 33/son’da. yer. alan. hükme. göre,.vatandaşlığa.alınma.işlemi.iptal.edilen.kişinin.
20. Dardağan, s.87. 21. Temel.Ceza.Kanunlarına.Uyum.Amacıyla.Çeşitli.Kanunlarda.ve.Diğer.Bazı.Kanunlarda.Değişiklik.Yapılmasına.Dair. 23.01.2008. tarih. ve. 5728. sayılı. Kanun’un. 134.maddesinin. metni.için.bkz..R.G..T.08.02.2008,.S.26781. 22. Bununla. birlikte,. Danıştay. 13.Dairesinin. 13.1.1969. gün. ve. E.1968/1592,. K.1969/41. verdiği. kararda,. ağır. hapis. cezasına.mahkûm.edilen.bir.yabancının.YİSHK.m.19.kapsamına. giren.bir.eylemde.bulunmadığı.için.ülkeyi.terke.davet.edilmesinin. isabetli. olmadığına. hükmedilmiştir:. Dardağan, s.90,dn.362. 23. R.G..T.12.10.2004.,.S.25611. 24. Çeşitli. Kanunlarda. Değişiklik. Yapılması. Hakkında. 31.3.2005.tarih.ve.5328.sayılı.Kanun’un.1..maddesinin.metni. için.bkz..R.G..T..31.3.2005,.S..25772.Mükerrer.. 25. Değişiklikle. takdir. tamamen. İçişleri. Bakanlığı’na. bırakılmıştır..Bu.düzenlemenin.çağdaş.hukuka.tam.olarak.uygun. olabilmesi. için. ilgiliye. durumun. bildirilmesi. ve. sınırdışı. edilme. gerekçeleri. karşısında. itiraz. olanağı. verilmesi. gereklidir:. Aybay,. 268.. İçişleri. Bakanlığı’nın. vereceği. karar. idari. bir. karar. olduğu. için. bu. karara. karşı. idari. yargı. yoluna. başvurulabileceği. kabul. edilmekle. birlikte,. AİHS’nin. 13.. maddesinde. yer. alan. “etkili. başvuru. hakkı”nın. hayata. geçirilmesi. çerçevesinde. bu. hakkın. fiilen. kullanılmasının. mümkün.kılınması.özel.bir.önem.taşımaktadır.. 26. 29.Mayıs.2009.tarihinde.kabul.edilen.5901.sayılı.Türk.Vatandaşlığı. Kanunu. m.47. uyarınca. 11. Şubat. 1964. tarihinde. kabul. edilen. 403. sayılı. Türk. Vatandaşlığı. Kanunu. (metin. için.bkz..R.G..T..22.02.1964,.S.11638).yürürlükten.kaldırılmıştır..5901.sayılı.Türk.Vatandaşlığı.Kanununun.metni.için. bkz..R.G.T..12.06.2009,.S..27256.

mallarının. tasfiyesi. ile. birlikte. kendisinin. sınırdışı. edilmesi.de.gerekli.görüldüğü.takdirde,.bu.husus.Bakanlar.Kurulu’nun.verdiği.vatandaşlığın.iptali.kararında.belirtilmekteydi.. Bu.hükmün.uygulanmasının. gerekli.olup.olmadığına.idarece.karar.verilmekteydi.. Bununla.birlikte,.hükmün.anlatımına.göre,.sınırdışı. etme. ile. malların. tasfiyesi. idarece. birlikte. uygulanmak.durumundaydı27..Bu.gibiler,.en.geç.bir.yıl.içinde. Türkiye’deki. mallarını. tasfiye. ederek. ikametgah. ve. iş. merkezlerini. yurt. dışına. nakletmek. ve. ülkeyi. terk.etmek.zorundaydı..Aksi.takdirde.malları.Hazine. tarafından. satılarak. satış. sonucunda. temin. edilecek. bedel. bu. kişiler. adına.millî. bir. bankaya.yatırılmakta,.bu.kişiler.iptal.kararı.aleyhine.Danıştay’a.başvurdukları.takdirde.malların.tasfiyesi.ve.sınırdışı.işlemi. dava. sonuna. kadar. bekletilmekteydi28.. Bununla. birlikte,.5901.sayılı.yeni.TVK’nın.33..maddesine.göre,. vatandaşlığa. alınma. kararının. iptalini. verecek. makam 29,. gerekli. gördüğü. durumlarda. sadece. ilgilinin. mallarının. tasfiyesine. karar. verebilecek. olup,. sınırdışı. etme. kararı. veremeyecektir.. Diğer. bir. ifadeyle,. vatandaşlığa.alınma.kararının.iptali.halinde.idarenin. sınırdışı.etme.kararını.alması.TVK.kapsamında.söz. konusu. değildir.. İlgili,. hakkında. verilmiş. olan. malların.tasfiyesi.kararı.ile.birlikte,.mallarını.en.geç.bir. yıl.içinde. tasfiye. edecektir.. Tasfiye. etmediği.takdirde,.mallar,.Hazine.tarafından.satılarak,.bedeli.kamu. haznedarlığı. sistemine. dahil. bir. kamu. bankasına. yatırılacaktır..İlgili,.iptal.kararı.aleyhine.Danıştay’a. başvurursa,.malların.tasfiyesi.dava.sonuna.bırakılacaktır..Yeni.TVK.m.33’e.göre.hakkında.iptal.kararı. verilmiş. olan. ilgili. yabancı. statüsüne. gireceğinden,. 5683.sayılı.YİSHK.hükümlerine.tâbi.olacaktır..Buna. göre,.vatandaşlığa.alınma.kararı.iptal.edilenler,.ancak. YİSHK.kapsamına.giren.sınırdışı.etme.sebeplerinin. bulunması.halinde.sınırdışı.edilebileceklerdir30...
27. Aybay,.269;.Dardağan, s.91. 28. Çelikel/Gelgel,.s..114;.Ekşi, N.:.Yabancılar.Hukukuna.İlişkin.Temel.Konular,.İstanbul.2006,.s..40-41. 29. Yeni. TVK. m.31’e. göre,. bu. makam. eski. Kanun’un. aksine. mutlaka.Bakanlar.Kurulu.olmak.zorunda.değildir,.vatandaşlığa. alınma. kararını. hangi. makam. vermişse. iptali. de. aynı. makam.tarafından.yapılır. 30. Tasarının. ilk. halinde,. vatandaşlığı. iptal. edilen. yabancının. sınırdışı.edilebileceği.öngörülürken,.daha.sonra.İçişleri.Komisyonunun.kabul.ettiği.metinde.sınırdışı.etme.kararından. bahsedilmemiştir..İçişleri.Komisyonunun.raporunda,.vatandaşlığı.iptal.edilenlerin.yabancı.statüsünde.olacağı.dikkate. alınarak.YİSHK’ya.tabî.olması.gerektiği.belirtilmiştir..İçişleri.Komisyon.Raporunun.metni.için.bkz.Türk.Vatandaşlığı. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

33

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Son. olarak,. Türkiye’ye. İltica. Eden. veya. Başka. Bir. Ülkeye. İltica. Etmek. Üzere. Türkiye’den. İkamet. İzni. Talep.Eden.Münferit.Yabancılar.ile.Topluca.Sığınma. Amacıyla. Sınırlarımıza. Gelen. Yabancılara. ve. Olabilecek. Nüfus. Hareketlerine. Uygulanacak. Usul. ve. Esaslar.Hakkında. Yönetmeliğin31.29..maddesi.de.sınırdışı.etmeye.ilişkindir..Bu.hükme.göre,.Türkiye’de. muntazam.surette.bulunan.bir.mülteci.veya.sığınmacı. ancak. millî. emniyet. veya. kamu. düzeni. sebebiyle. 1951. tarihli. Mültecilerin. Hukuki. Durumuna. Dair. Cenevre. Sözleşmesi. hükümleri. çerçevesinde. İçişleri. Bakanlığı’nca.sınırdışı.edilebilir32..Sınırdışı.kararına.
Kanunu.ve.İçişleri.Komisyonu.Raporu.(1/458),.S..Sayısı:90,. Dönem:. 23,. Yasama. Yılı:. 2,. s.. 13. <www.tbmm.gov.tr > (22.07.2009).. 31. R.G..T..30.11.1994,.S..22127..Yönetmeliğin.adının.uzun.olması.nedeniyle,.bundan.böyle.metinde.“1994.Yönetmeliği”. olarak.anılacaktır.. 32. Türkiye’nin. bulunduğu. bölgede. son. on. yıllardır. yaşanan. uluslararası.gelişmeler.ve.savaşlar.gibi.nedenlerle,Türkiye’ye. sığınan. ya. da. başka. ülkelere. sığınmak. için. Türkiye’yi. bir. basamak. olarak. kullanmak. isteyen. insanların. sayısında. büyük. artışlar. görülmüştür.. Bu. durumun. yarattığı. ihtiyacı. karşılamak. için. çıkarılmış. olan. 1994. Yönetmeliği. önemli. hükümler. içermektedir.. Yönetmelikte. yer. verilen. mülteci. tanımı,.1951.Sözleşmesi’ne.paralel.şekilde.sadece.Avrupa’da. meydana. gelen. olaylardan. etkilenmiş. kişileri. kapsamına. alırken,. sığınmacı. tanımı. bakımından. böyle. bir. coğrafi. sınırlamaya.yer.verilmemiştir..Bununla.birlikte,.Danıştay.10.. Dairesi’nin.E.1997/6373,.K.2000/130.sayılı.kararında,.1994. Yönetmeliği’nin.hukukî.dayanağını.Cenevre.Sözleşmesi.ve. 1967. tarihli. Protokol’ün. oluşturduğu,. bundan. dolayı. mültecilerin. hukukî. statüsüne. ilişkin. olan. Sözleşme. ve. Protokol. hükümlerinden. sığınmacıların. da. yararlandırılmasının. uluslararası.anlaşmaların.bir.gereği.olduğu.ifade.edilmiştir.. Söz. konusu. davada,. davacı,. üçüncü. bir. ülkeye. yaptığı. iltica.isteminin.kabul.edildiğini,.pasaport.ve.vize.işlemlerinin. tamamlandığını,. Cenevre. Sözleşmesi’nin. 31.. maddesi. uyarınca.gereken.kolaylığın.bahşedilerek.mülteci.olarak.kabul. edildiği. ülkeye. çıkışına. izin. verilmesi. yerine. hakkında. sınırdışı. edilme. kararının. alındığını;. kararın. iptal. edilmesi. gerektiğini. savunmuştur.. Davalı. idare. ise,. 1994. Yönetmeliği.uyarınca,.Türkiye’ye.iltica.eden.veya.üçüncü.bir.ülkeye. iltica. etmek. üzere. Türkiye’den. ikamet. izni. talep. eden,. Türkiye’ye.yasal.olmayan.yollardan.gelen.yabancıların.beş. gün.içinde.giriş.yaptıkları.yer.valiliklerine.müracaat.etmeleri.gerektiğini;.zulüm.görme.tehlikesiyle.kaçan.davacının. güvenli.bir.bölgeye.geldiğinde.durumunu.anlatmak.suretiyle.güvence.altına.alınmasını.istemesi.gerekirken,.bu.hususu. yerine. getirmediği. için,. hakkında. 5682. sayılı. Pasaport. Kanunu.ve.5683.sayılı.Yabancıların.İkamet.ve.Seyahatleri. Hakkında.Kanun.uyarınca.cezaî.işlem.yapılması.ve.de.sınırdışı.edilmesi.gerektiğini.ileri.sürmüştür..Ankara.İdare.Mahkemesi,. Cenevre. Sözleşmesi’nin. 31.. maddesine. göre,. âkit. devletlerin,.hayatları.ve.hürriyetleri.tehdit.altında.bulunmuş. olan.memleketten.ülkelerine.giren.veya.ülkelerinde.bulunan. mültecilere,.usulsüz.girişlerinden.veya.bulunuşlarından.dolayı.ceza.veremeyeceğini.belirtmiş;.davalı.idarenin.söz.konusu.kolaylığı.ilgiliye.bahşetmeyerek.ilgili.hakkında.vermiş. olduğu. sınırdışı. etme. kararını. hukuka. aykırı. bularak. iptal. etmiştir.. Danıştay. 10.. Dairesi. de. İdare. Mahkemesinin. ver-

karşı.on.beş.gün.içinde.İçişleri.Bakanlığı’na.müracaat. edilerek.itiraz.edilebilir..İtiraz,.daha.önce.sınırdışı.kararını.veren.yetkilinin.bir.üstü.tarafından.incelenerek. sonuçlandırılır.ve.valiliklerce.ilgiliye.tebliğ.edilir. B.SINIRDIŞI ETMEDE YETKİLİ MAKAM YİSHK. m.. 21’e. göre. sınırdışı. etme. konusunda. asıl. yetkili. makam.İçişleri.Bakanlığı’dır..İçişleri.Bakanlığı,.gerek.göreceği.sınır.ve.sahil.illerine.memleketin. genel.güvenlik.ve.nizamı.açısından.derhal.çıkarılmaları.gereken.yabancıları.sınırdışı.etme.yetkisini.verebilir.(YİSHK.m..21/II). PK.m..34/II’de.öngörülmüş.olan.sınırdışı.etme.işlemi. için.hangi.makamın.yetkili.olduğu.açıkça.belirtilmemiş. olmakla. birlikte,. bu. husustaki. boşluğun. genel. düzenleme.niteliği.taşıyan.YİSHK.m..19.vd..hükümleri.ölçü.alınarak.doldurulabileceği.kabul.edilerek 33,. pasaportsuz.olarak.Türkiye’ye.gelmiş.olan.yabancıyı. sınırdışı.etmeye.yetkili.makamın.da.İçişleri.Bakanlığı.olması.gerektiği.düşünülmektedir34. C.SINIRDIŞI ETME KARARININ UYGULANMASI Sınırdışı.etmeye.ilişkin.mevzuat.hükümlerinde.işlemin. ne. şekilde. uygulanacağına. dair. bir. düzenleme. bulunmamaktadır..Bununla.birlikte,.tüm.idari.kararlarda.olduğu.gibi.sınırdışı.etme.için.de.yazılı.bildirim. koşulu.geçerli.olmalıdır35..Yazılı.bildirim.koşulu,.ilgilinin.sınırdışı.etme.kararına.kendiliğinden.uymasına. olanak.sağlaması.bakımından.olduğu.kadar,.sınırdışı. edilmesine.karar.verilen.yabancının.bu.karara.karşı. idari.ve.yargısal.itiraz.mekanizmalarını.kullanmasına.olanak.verilmesi,.diğer.bir.deyişle,.AİHS.m..13’te. yer.alan.etkili.başvuru.hakkının.yaşama.geçirilmesi. bakımından.da.özel.bir.önem.taşımaktadır.. YİSHK.m..19’da,.ülkede.kalmaları.genel.güvenliğe,. siyasî. ve. idarî. icaplara. aykırı. bulunan. yabancıların,. verilecek.belirli.bir.süre.içinde.Türkiye’den.çıkmaya. davet. olunacakları,. bu. müddet. sonunda. Türkiye’yi. terk.etmezlerse.sınırdışı.edilecekleri.hükme.bağlanmıştır.. Hükümde,. tanınacak. sürenin. ne. kadar. oldumiş.olduğu.bu.kararı.onamıştır..1994.Yönetmeliğinde.yukarıda.bahse.konu.5.günlük.süre.koşuluna.ilişkin.değişiklikler. için.bkz..aşa..s..14,.dn..70.. 33. Göğer, E.:.Yabancılar.Hukuku,.Ankara.1979,.s..35. 34. Aybay,.s..270. 35. Duran,.s..11-12;.Aybay,.s..270.

34

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

ğu.konusunda.açıklık.bulunmamakla.birlikte,.kanımızca.bu.süre,.ilgilinin.kendiliğinden.sınırdışı.etme. kararına. uymasına36. ve. AİHS’nin. 13.. maddesi. çerçevesinde. ilgiliye. etkili. idari. ve. yargısal. itirazlarda. bulunma.hakkına.imkan.verecek.bir.çerçevede.tanınmalı,.uygulamada.farklı.durumların.ortaya.çıkmasının.engellenmesi.bakımından.da.yasal.düzenlemeyle. açıklığa.kavuşturulmalıdır37. YİSHKm.. 22/II. uyarınca. sınırdışı. edilenlerin. yol. masrafları. kendilerine. aittir;. ancak. bu. masrafları. ödemekten.aciz.olanların.sevkleri.Devlet.tarafından. sağlanır..Memleket.dışına.çıkarılmalarına.karar.verilip.de.pasaport.tedarik.edemediklerinden.veya.başka. sebeplerden.dolayı.Türkiye’yi.terk.edemeyenler.İçişleri.Bakanlığı’nın.gösterdiği.yerde.oturmak.zorundadırlar.(YİSHK.m..23)..Oturmaya.mecbur.kılındıkları. yerlerden. kaçanlar,. YİSHK. m.. 25. çerçevesinde,. bir. aydan.iki.seneye.kadar.hapis.cezasıyla.cezalandırılır. D. SINIRDIŞI ETMENİN SONUÇLARI Sınırdışı. etmenin. başlıca. iki. sonucu. vardır:. (i). Yabancıya. ülkeyi. terk. etme. zorunluluğu. getirmesi,. (ii). sınırdışı. edilen. kişinin. Türkiye’ye. bir. daha. ancak. özel. izinle. girebilmesi38.. Türkiye’den. sınırdışı. edilenler. İçişleri. Bakanlığı’nın. özel. izni. alınmadıkça. Türkiye’ye. dönemezler.. Ancak,. ağır. ceza. mahkemesinin. görevine. giren. bir. suçtan. dolayı. Türkiye’de. mahkum. olup. cezası. çektirildikten. sonra. sınırdışı. edilen.kişiler.bir.daha.Türkiye’ye.giremezler;.bu.kişiler. İçişleri. Bakanlığı’nın. müsaade. etmesi. kaydıyla. Türkiye’den.ancak.transit.geçebilirler.(YİSHK.m..22). Sınırdışı. edilen. kişinin. hangi. ülkeye. gönderileceği. konusu. yasal. düzenlemelerde. belirtilmemiştir.. Aşağıda. verilen. Kararlarda. da. görülebileceği. gibi,. AİHS’ye. taraf. devletler,. sınırdışı. edilecek. kişinin. gönderileceği.ülkede,.ölüm.cezası,.işkence.ve.insanlık.dışı.muamele.gibi.durumlarla.karşılaşılmamasını. güvence.altına.almakla.yükümlüdür.. Geçerli. bir. sebep. bulunmaksızın. YİSHK. m.. 19.
36. Aybay,.s..271. 37. YİSHK.m..21/son’da.yer.alan.tâbiiyetsiz.veya.yabancı.devlet. tebaası.olan.Çingenelerin.ve.Türk.kültürüne.bağlı.olmayan. yabancı.göçebelerin.sınır.dışı.edilmelerinde.de,.temel.amaç. kamu.düzeninin.sağlanması.olduğundan,.YİSHK.m.19’daki. sürenin.verilmesi.uygun.olacaktır:.Karş..Dardağan, s.93. 38. Aybay, s..272.

hükmüne. uymayanlara. 100. TL. idari. para. cezası. verilir. (YİSHK. m.. 24)39.. Sınırdışı. edildikleri. veya. Türkiye’yi.terke.davet.olundukları.halde.müsaadesiz. gelen.yabancılar.bir.yıla.kadar.hapis.veya.adli.para. cezası. ile. cezalandırılır.. Bu. suretle. mahkûm. edilen. yabancılar.cezaları.çektirildikten.sonra.sınırdışı.edilirler.(YİSHK.m..26)40. E.SINIRDIŞI ETME KARARINA KARŞI YARGI YOLU Türk. hukuk. sisteminde. sınırdışı. kararı. alma. ve. sınırdışı. etme. yetkisi. idarî. bir. makam. olan. İçişleri. Bakanlığı’na. aittir.. İçişleri. Bakanlığı’nın. sınırdışı. işlemi.organik.bakımdan.bir.idarî.işlem.olduğundan. idarî.kararların.yargısal.denetimine.ilişkin.genel.kurallar.sınırdışı.etme.işlemi.hakkında.da.geçerli.olur.(. Anayasa.m..125)41.. Kural.olarak,.idarî.işlemin.iptali.talebiyle.dava.açılması,.davacının.yürütmenin.durdurulması.yönündeki. talebine.uygun.olarak.mahkemece.karar.verilmedikçe. işlemin. yürütülmesini. kendiliğinden. durdurmaz. (İYUK.m..27)42.. Mültecilerin. Hukukî. Durumuna. Dair. 1951. Tarihli. Birleşmiş.Milletler.Sözleşmesi’nin.işlerlik.kazanması. için. çıkarılan. 1994. Yönetmeliği,. 1951. Sözleşmesinin. kapsamına. giren. kişilerin. sınırdışı. edilmesine. ilişkin.özel.hükümler.içermektedir43. III-YABANCILARIN SINIRDIŞI EDİLMELERİNİ DÜZENLEYEN TÜRKİYE’NİN TARAF OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER A.AVRUPA İKAMET SÖZLEŞMESİ44 Avrupa. İkamet. Sözleşmesi’nin. 3’üncü. maddesine. göre;. âkit. taraflar. ülkelerinde. yasal. olarak. ikamet. eden. diğer. âkit. devlet. vatandaşlarını. ancak. millî.
39. Temel.Ceza.Kanunlarına.Uyum.Amacıyla.Çeşitli.Kanunlarda.ve.Diğer.Bazı.Kanunlarda.Değişiklik.Yapılmasına.Dair. 23.01.2008. tarih. ve. 5728. sayılı. Kanun’un. 136.maddesinin. metni.için.bkz..R.G..T.08.02.2008,.S.26781 40. Temel.Ceza.Kanunlarına.Uyum.Amacıyla.Çeşitli.Kanunlarda.ve.Diğer.Bazı.Kanunlarda.Değişiklik.Yapılmasına.Dair. 23.01.2008. tarih. ve. 5728. sayılı. Kanun’un. 136.maddesinin. metni.için.bkz..R.G..T.08.02.2008,.S.26781 41. Ekşi, s..48;.Aybay, s..273. 42. AİHM’ye.yapılacak.başvurular.bakımından.iç.hukuk.yollarının.tüketilmesi.konusunda.bkz..aşa..s.11,.s.18.ve.s.20. 43. Mültecilerin.Hukukî.Durumuna.Dair.1951.Tarihli.Birleşmiş. Milletler.Sözleşmesi.için.bkz..aşa..s..10-11. 44. Sözleşme’nin.metni.için.bkz..R.G..T..17.9.1989,.S..20285. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

35

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

güvenliği. tehdit. ettikleri. veya. kamu. düzenine. veya. genel. ahlâka. aykırı. davrandıkları. takdirde. sınırdışı. edebilirler.. Âkit. taraflardan. birinin. vatandaşı. diğer. bir.âkit.taraf.ülkesinde.yasal.olarak.iki.yıldan.fazla. bir.süreyle.ikamet.ediyorsa.millî.güvenlik.açısından. kesin. bir. zorunluluk. yoksa,. kendisi. hakkındaki. sınırdışı. kararına. itirazda. bulunmasına. ve. bu. amaçla. yetkili. makama. veya. yetkili. makamca. özel. olarak. belirlenmiş.kişi.veya.kişilere.başvurmasına.ve.bu.organlar.önünde.temsil.olunmasına.müsaade.edilmeksizin.sınırdışı.edilemez..Âkit.taraflardan.birinin,.diğer.bir.âkit.taraf.ülkesinde.on.yıldan.fazla.bir.süreyle. ikamet. eden. vatandaşları,. yalnızca. millî. güvenlik,. kamu. düzeni. veya. genel. ahlak. nedeniyle. özellikle. ciddî. nitelikte. nedenlerin. bulunması. hâllerinde. sınırdışı.edilebilirler..Bu.madde.sadece.sınırdışı.etme. sebeplerini.düzenlemiştir..Sınırdışı.etme.kararını.almaya. yetkili. makamlar. ve. kararın. icrası. ulusal. hukuklara.bırakılmıştır.. B.AVRUPA SOSYAL ŞARTI45: Avrupa. Sosyal. Şartı’nın. 19’uncu. maddesinin. 8.. paragrafında,.âkit.devletlerin,.ülkelerinde.yasal.olarak. bulunan. yabancı. göçmen. işçileri. kamu. güvenliğini,. kamu. ahlâkını. ve. kamu. düzenini. ihlâl. etmedikleri. sürece.sınırdışı.edemeyecekleri.ifade.edilmiştir46. C. MÜLTECİLERİN HUKUKÎ DURUMUNA DAİR 1951 TARİHLİ BİRLEŞMİŞ MİLLETLER SÖZLEŞMESİ47: Türkiye,. 1951. Sözleşmesi’nin. uygulama. alanını. za45. Avrupa. Sosyal. Şartı’nın. Onaylanmasının. Uygun. Bulunduğuna. Dair. 3581. Sayılı. Kanun,. R.G.. T.. 4.7.1989,. S.. 20215;. Avrupa.Sosyal.Şartının.Onaylanması.Hakkında.1989/14434. Sayılı. Bakanlar. Kurulu. Kararı,. R.G.. T.. 14.10.1989. –. S.. 20312. 46. Türkiye’nin.sözleşmeci.devlet.vatandaşlarının.sınırdışı.edilmesine. ilişkin. sunmuş. olduğu. ulusal. raporda,. uyuşturucu. bulundurma,.uyuşturucu.trafiği,.sahte.para.bulundurma,.tarihi.eser.kaçakçılığı,.güvenliği.tehlikeye.sokmak,.dolandırıcılık,.bulaşıcı.hastalık.ve.AIDS,.sınırdışı.etme.sebepleri.olarak.gösterilmiştir..Fakat.Avrupa.Sosyal.Haklar.Komitesi’nin. değerlendirmelerine. göre,. bulaşıcı. hastalık. ve. AIDS. tek. başına. sınırdışı. edilme. gerekçesi. olamaz.. Sınırdışı. edilme. işleminin.kamu.sağlığı.nedenine.dayanması.ancak.sınırdışı. edilecek. yabancının. uygun. tedaviden. kaçınması. ve. bu. durumun.kamu.menfaatini.tehdit.etmesi.koşuluyla.haklı.kabul. edilebilir:.Çiçekli, B.:.Avrupa.Sosyal.Şartının.Yabancılara. Sağladığı. Güvenceler. ve. Türkiye,. Milletlerarası. Hukuk. ve. Milletlerarası.Özel.Hukuk.Bülteni,.2002,.Y..22,.S.1,.s..49;. Aydoğan,.s.31. 47. Metni.için.bkz..R.G..T..5.9.1961,.S.10898..Bundan.böyle.Sözleşme,.incelememizde.“1951.Sözleşmesi”.olarak.anılacaktır.

man.ve.coğrafya.açısından.sınırlandırmıştır..Türkiye,. getirdiği.coğrafi.sınırlamaya.göre,.sadece.Avrupa.ülkelerinden.gelenlere,.zamana.ilişkin.sınırlamaya.göre. ise,.yalnızca.1.Ocak.1951.tarihinden.önce.Avrupa’da. meydana.gelen.olaylar.nedeniyle.mülteci.statüsü.tanıyacaktır..Türkiye,.Mültecilerin.Hukuki.Durumu’na. ilişkin.1967.Protokolü’nü.onaylarken48.zamana.ilişkin. sınırlamasından. vazgeçmiştir.. Böylece,. mülteci. statüsünün. verilmesini. gerektiren. olay. hangi. tarihte. gerçekleşmiş. olursa. olsun. Türkiye. Avrupa’dan. gelenlere.1951.Sözleşmesi.kapsamında.mülteci.statüsü. tanıyacaktır49. Sözleşmenin. 32’nci. maddesine. göre,. âkit. devletler. ülkelerinde. bulunan. mülteciyi. ancak. kamu. düzeni. ve. kamu. güvenliği. sebebiyle. sınırdışı. edebilirler.. Bir.mültecinin.sınırdışı.edilmesi,.kanunla.belirlenen. usûle. istinaden. verilmiş. bir. kararla. yapılabilir.. Acil. kamu. güvenliği. engel. değilse. mültecinin. kusursuzluğunu.ispat.etmesine,.sınırdışı.etme.kararına.yetkili. makam.önünde.itiraz.etmesine.ve.bu.amaçla.temsil. olunmasına. izin. verilir.. Sınırdışı. edilen. mülteciye,. diğer.bir.devlet.tarafından.kabul.edilmesini.sağlamak. üzere.makul.bir.süre.verilir. Sözleşme’nin. 33’üncü. maddesinde,. “nonrefoulement”.yasağı.düzenlenmiştir..Bu.yasak,.mültecinin. veya. sığınmacının. ırkı,. dini,. vatandaşlığı,. sosyal.bir.gruba.aidiyeti.veya.siyasî.düşünceleri.sebebiyle.hayat.ve.hürriyetinin.tehdit.edileceği.ülkelere. geri.gönderilmemesini.ve.iade.edilmemesini.düzenlemektedir50.. Bu. genel. tanım. mülteciler. çerçevesinde. getirilmiş. olsa. bile,. “non-refoulement”. ilkesi,. AİHS’nin.3’üncü.maddesinin.tamamlayıcı.bir.parçası.olarak.dikkate.alınmalıdır51..Bununla.beraber,.33..
48. Metni.için.bkz..R.G..T..5.8.1968,.S..12968. 49. Ekşi,.s..15-17;.Aybay,.s..109. 50. Lauterpacht, Sir E. /Betlehem, D.:.“Non-refoulement (Article 33 of the 1951 Convention), The Scope and Content of the Principle of Non-refoulement”,. Refugee. Protection. in. International. Law,. UNHCR’s. Global. Consultations. on. International.Protection,.Edited.by.Erika.Feller/.Volker.Türk/ Frances.Nicholson,.Cambridge.2003,.s..89. 51. Lauterpacht/Betlehem,. s.. 92.. Nitekim,. AİHM’nin. sınırdışı. etmeye. ilişkin. 26. Nisan. 2007. tarihli. Gebremedhin v. France (Başvuru.No..25389/05).kararında,.AİHS’nin. 3.. madesine. ilişkin. olarak. yapılan. değerlendirme. çerçevesinde,. Mültecilerin. Korunmasına. İlişkin. Sözleşme’nin. 33.. maddesinde. yer. alan. “non-refoulement”. ilkesine. yer. verildiği. görülmektedir.. Karar. için. bkz.:. <http://www. echr.coe.int. /ECHR. /EN/. Header/Case-Law. /. HUDOC/ HUDOC+database/>.(31.07.2008).

36

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

maddenin. 2.. paragrafında. getirilen. istisna. çerçevesinde,.“non-refoulement”.ilkesi,.bulunduğu.ülkenin. güvenliği. bakımından. tehlikeli. sayılması. için. hakkında.ciddî.nedenler.bulunan.ya.da.vahim.bir.suçtan. dolayı.kesinleşmiş.bir.hükümle.mahkum.olan.kişiler. bakımından.uygulanmayacaktır52. Türkiye. sadece. Avrupa’dan. gelenlere. mülteci. statüsü.tanımaktadır;.diğer.bir.ifadeyle,.Avrupa.dışından. gelenlere. mülteci. statüsü. tanımak. zorunda. değildir.. Bununla.birlikte,.1951.Sözleşmesi’nin.en.önemli.düzenlemelerinden.biri.olan.ve.milletlerarası.örf.ve.adet. hukuku. kuralı. olarak. kabul. edilen. non-refoulement. ilkesi,.söz.konusu.coğrafi.sınırlamaya.bakılmaksızın. uygulanmalıdır53. D. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE EK PROTOKOLLER
54

rının.tüketilmesi.ilkesinin,.aşırı.bir.şekilcilikle.değil,. insan. haklarının. korunması. düşüncesiyle. belirli. bir. ölçü. de. yumuşatılarak. uygulandığı. görülmektedir55.. Bu. yüzden. iç. hukuk. yollarının. tüketilmesi. koşulu. mutlak.olarak.aranmamaktadır56..AİHS’nin.35..maddesi. uyarınca,. ayrıca,. başvurunun,. AİHM. tarafından. daha. önce. incelenmiş. olan. bir. başvuruyla. aynı. olması.ya.da.başka.bir.uluslararası.soruşturma.veya. çözüm.merciine.sunulmuş.olması,.AİHS.ve.ek.protokol.hükümleri.dışında.kalması.ve.açıkça.dayanaktan. yoksun.olması.veya.AİHM.tarafından.başvuru.hakkının.suistimali.mahiyetinde.telakki.edilmesi,.diğer. kabul.edilmezlik.nedenleridir.. AİHS’nin.getirdiği.standartların.üye.devletlerce.uygulanması.hususunu.kendisine.yapılan.başvurular.çerçevesinde. inceleyen. AİHM’nin. içtihatlarının. gelişimi. çerçevesinde,. bugün,. âkit. devletler. sadece. “negatif. yükümlülüğe”,.yani.AİHS’deki.hakları.ihlâl.etmekten. kaçınma.yükümlülüğüne.değil,.AİHS’deki.hakları.korumak.için.gerekli.tedbirleri.alma.yükümlülüğü.anlamına.gelen.“pozitif.yükümlülüğe”.de.sahiptir..AİHM. içtihatlarının.gelişiminde,.devletin.pozitif.yükümlülüğü.bağlamında.yaşama.hakkına.yönelik.çeşitli.müdahaleler,.ölüm.veya.ölüm.tehlikeleri.ele.alınıp.incelenmiştir..Bunların.arasına.“sınırdışı.etme.hâlinde.ölüm. tehlikesi”.konusu.da.dâhil.edilmiştir. AİHS’nin. “Kişi. Özgürlüğü. ve. Güvenliği”. başlıklı. 5.. maddesi. dışında,. sınırdışı.etmeye. ilişkin. açık. bir. hükmü.bulunmamaktadır..Bu.maddede.herkesin.kişi. özgürlüğüne. ve. güvenliğine. sahip. olduğu. belirlendikten.sonra,.altı.bent.halinde.sayılan.istisnalar.arasında,.maddenin.(f).alt.bendinde,.herhangi.bir.kimsenin.sınır.dışı.edilmesi.amacıyla.tutuklanmasının.kişi. özgürlüğü.ve.güvenliğine.aykırılık.teşkil.etmeyeceği. hükmüne.yer.verilmiştir57..
55. Bkz..AİHM’nin.16.Eylül.1996.tarihli.Akdivar and others v. Turkey.kararının.(Başvuru.No..21893/93).69.ilâ.72..paragrafları:. AİHM,. güvenlik. güçleri. tarafından. köy. yakılması. iddialarına. ilişkin. olarak. verdiği. söz. konusu. kararda,. idare. mahkemeleri. önünde. iç. hukuk. yollarının. tüketilmediği. yolunda. yapılan. itirazı,. benzer. iddialar. çerçevesinde. idare. mahkemelerince. tazminata. hükmedildiğini. gösteren. karar. örneklerinin. bulunmadığı,. bu. iç. hukuk. yolunun. yeterli. ve. etkili.olmadığı.gerekçesiyle.reddetmiştir..Kararın.metni.için. bkz.. <http://www.echr.coe.int. /ECHR. /EN/. Header/CaseLaw./.HUDOC/HUDOC+database/>.(31.07.2008). 56. Leach, P.: Taking.a.case.to.the.European.Court.of.Human. Rights,.London.2001,.s..78. 57. Aybay, Sınırdışı.Edilme,.s..165..AİHS.m..5’te.yer.alan.yaAnkara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

AİHS’nin.1..maddesine.göre,.âkit.devletler.kendi.yetki.alanları.içinde.bulunan.herkese.AİHS’nin.birinci. bölümünde. açıklanan. hak. ve. özgürlükleri. tanırlar.. Madde. metninden. açıkça. anlaşıldığı. gibi. AİHS’de. güvence. altına. alınan. hakların. uygulanması. bakımından,.ayrımcılık.yasağını.düzenleyen.14..maddeye.de.uygun.olarak,.Sözleşme’ye.taraf.devletin.yetki. alanında.bulunmak.kaydıyla.yabancı.ve.vatandaş.ayrımı.yapılmamıştır..Bunun.doğal.bir.sonucu.olarak,. AİHS’ye.taraf.bir.ülkenin.yetki.alanında.bulunan.ve. AİHS’ye. taraf. olmayan. bir. devletin. vatandaşı. olan. bir.yabancı.da.AİHS’nin.getirdiği.güvencelerden.yararlanabilmektedir.. AİHS’nin.“Kabul.edilebilirlik.koşulları”.başlıklı.35.. maddesine. göre,. uluslararası. hukukun. genel. olarak. kabul. edilen. ilkeleri. çerçevesinde,. ancak. iç. hukuk. yollarının. tüketilmesinden. sonra. ve. kesin. karardan. itibaren.altı.aylık.süre.içinde.AİHM’ye.başvurulabilir..Diğer.bir.ifadeyle,.iç.hukuktaki.idari.ve.yargısal. yollar.tüketilmeden.veya.iç.hukuk.yollarının.tüketildiği.tarihten.itibaren.altı.aylık.sürenin.geçmesinden. sonra.yapılan.başvuru.AİHM.tarafından.kabul.edilmeyecek,. esası. bakımından. incelenmeyecektir.. Bununla.birlikte,.AİHM.içtihatlarında,.iç.hukuk.yolla52. Ekşi,.s..40;.Çelikel/Gelgel, s..109. 53. Coleman, N.:.“Non-Refoulement.Revised.Renewed.Review. of. the. Status. of. the. Principle. of. Non-Refoulement. as. Customary.International.Law”,.European.Journal.of.Migration. Law,.2003,.Vol..5,.s..23;.Ekşi,.s..66. 54. AİHS’nin.metni.için.bkz..R.G..T..19.3.1954,.S..8662.

37

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

AİHM,.pek.çok.kararında,.AİHS.hükümlerinin.yorumu.yoluyla58,.sınırdışı.işlemleri.sonucunda.yabancının. gönderileceği.devlette.işkenceye,.haysiyet.kırıcı.ceza. veya. muameleye. tâbi. tutulma. riski. olması. hâlinde,. sınırdışı. işleminin. AİHS’nin. 3’üncü. maddesinin. ruhuna. aykırı. olduğu. sonucuna. varmıştır.. AİHS’nin. 3’üncü.maddesine.göre,.hiç.kimse.işkenceye,.insanlık. dışı.ya.da.onur.kırıcı.ceza.veya.işlemlere.tâbi.tutulamaz..Buna.göre,.Avrupa.Konseyi’ne.üye.olan.bir.devlet,.kendi.ülkesindeki.bir.yabancıyı,.AİHS’nin.3’üncü. maddesinde.yer.alan.muamelelerden.herhangi.birine. tâbi.tutulma.riski.olan.bir.ülkeye.göndermesi.hâlinde. söz.konusu.maddeyi.ihlâl.etmiş.sayılacaktır. AİHS’nin.3..maddesi.dışında,.özellikle.sınırdışı.etme. kararları.çerçevesinde.dikkate.alınan.iki.hükmü.daha. mevcuttur..Bunlar,.özel.hayatın.ve.aile.hayatının.korunmasına. ilişkin. 8’inci. maddesiyle,. etkili. başvuru. hakkına.ilişkin.13’üncü.maddesidir.. AİHS’nin.8’inci.maddesine.göre,.herkes,.özel.hayatına,.aile.hayatına,.haberleşmesine.saygı.gösterilmesi. hakkına. sahiptir.. Nitekim,. eğer. sınırdışı. edilecek. kimsenin.sınırdışı.edildiği.ülke.ile.ailevî.bağları.var. ve.sınırdışı.edilme.işlemi.ile.fiilî.ve.mutlak.olan.bu. bağları.kopuyorsa,.sınırdışı.edilme.işlemi.zarurî.değilse.(diğer.bir.ifadeyle,.AİHS’nin.8’inci.maddesinin. 2’nci. paragrafında. belirtildiği. gibi,. sınırdışı. edilme. işlemi,. ulusal. güvenlik,. kamu. emniyeti,. ülkenin. ekonomik. refahı,. dirlik. ve. düzenin. korunması,. suç. işlenmesinin.önlenmesi,.sağlığın,.ahlâkın.veya.başkalarının. hak. ve. özgürlüklerinin. korunması. amacıyla. öngörülmemişse,. demokratik. bir. toplumda. zorunlu. olan. belli. başlı. ölçüleri. aşan. bir. müdahale. teşkil. ediyor. ve. yasayla. öngörülmüyorsa),. sınırdışı. etme. işlemi. yapan. ülke. AİHS’nin. 8’inci. maddesini. ihlâl.etmiş.sayılacaktır59..Bu. maddenin.kapsamında.
kalanmaya.ve.tutuklamaya.ilişkin,.yakalananın.derhal.yargıç.önüne.çıkarılması,.kendisi.hakkında.uygulanan.işlemin. hukuka. uygunluğu. konusunda. kısa. sürede. karar. verilmesi. ve. işlem. hukuka. aykırı. bulunur. ise. salıverilmesine. karar. verilmesini. isteyebilme. hakkı. gibi. güvenceler. yabancılar. için.de.aynen.geçerli.olacaktır..Yakalanan.veya.tutuklanan. kişiye.hakkındaki.suçlamanın.niteliğinin.hemen.ve.anlayacağı.bir.dilde.bildirilmesi.yönündeki.güvence.de.yabancılar. bakımından.özel.bir.öneme.sahiptir..Bu.yönde.bkz..Aybay,. Sınırdışı.edilme,.s..165. 58. AİHM’nin.bu.konuda.Türkiye.hakkında.verdiği.bazı.kararlarla.ilgili.değerlendirmeler.için.bkz..aşa..s..14.vd. 59. Çiçekli, B.:Yabancılar. Hukuku,. B.1,. Ankara. 2007,. s.163(Yabancılar)..

yer. alan. aile. yaşantısı,. sadece. karı. koca. yaşantısını. değil.aynı.zamanda.anne,.baba,.çocuklar.hatta.uzak. akrabalar. ile. birlikte. yaşamayı. da. kapsar.. Nitekim,. Hollanda’ya. karşı. açılan. bir. davada,. AİHM,. uzun. yıllar.Hollanda’da.yaşayan.eşinden.boşanmış.bir.yabancının,.kızı.ile.arasındaki.yakın.bağların.koparılıp. atılma.tehlikesini.8’inci.madde.kapsamında.değerlendirmiş.ve.yabancı.hakkında.Hollanda.tarafından.verilmiş.olan.sınırdışı.etme.kararının.AİHS’nin.8’inci. maddesinin.ihlâlini.oluşturduğunu.belirtmiştir60.. AİHS’nin. 13’üncü. maddesine. göre,. AİHS’de. tanınmış.olan.hak.ve.özgürlükleri.ihlâl.edilen.herkes,.ihlâl. fiilî,.resmî.görev.yapan.kimseler.tarafından.bu.sıfatlarına.dayanılarak.yapılmış.olsa.da.ulusal.bir.makama.etkili.bir.başvuru.yapabilme.hakkına.sahiptir..Bu. bakımdan,. hakkında. sınırdışı. etme. kararı. verilmiş. kişiye.tarafsız.ve.bağımsız.bir.ulusal.merciye.başvurmak.olanağı.tanınmalı.ve.başvurunun.uygun.biçimde.değerlendirilmesi.sağlanmalıdır61. AİHS’ye.Ek.4.No’lu.Protokol’ün62.3.ve.4’üncü.maddeleri,.maddî.hukuka.ilişkin.hükümler.içermektedir.. Söz.konusu.Ek.Protokol’ün.3’üncü.maddesinin.1’inci. bendi,.hiç.kimsenin,.tâbiiyetinde.bulunduğu.ülkeden. sınırdışı. edilemeyeceğini. belirtmekte. iken,. 4’üncü. maddesi.devletin.yabancıları.topluca.sınırdışı.etmesini.yasaklamaktadır.. Diğer.taraftan,.Türkiye.tarafından.imzalanan.ancak. onaylanmayan63. AİHS’ye. Ek. 7. No’lu. Protokol,. bir. devletin.ülkesinde.hukuka.uygun.olarak.ikamet.eden. bir.yabancının,.hukuka.uygun.olarak.verilmiş.bir.karar.bulunmadıkça.sınırdışı.edilemeyeceğini.düzenlemektedir..Bu.Protokol’e.göre,.yabancı,.ülkede.hukuka. uygun.olarak.bulunuyorsa,.yani.girişte.ve.oturmada. yabancılar. mevzuatındaki. şartları. yerine. getirmiş. ise,.ancak.hukuka.uygun.bir.kararın.alınması.hâlinde. sınırdışı.edilebilir..7.No’lu.Protokol,.aynı.zamanda,. ilgili.devlete.birtakım.usulî.güvenceleri.sağlama.yü60. Dutertre, G.: Key.case.law.extracts,.European.Court.of.Human.Rights,.Strasbourg.2003,.s..277-278. 61. Dutertre,.s..352.vd. 62. AİHS’ye. Ek. 4. No’lu. Protokol’ün. Onaylanmasının. Uygun. Bulunduğuna.Dair.Kanun.1994.yılında.Resmi.Gazete’de.yayımlanmış.olmasına.rağmen,.söz.konusu.Protokol.Türkiye. tarafından. halen. onaylanmamıştır:. R.G.. T.. 26.02.1994,. S.. 21861. 63. 14. Mart. 1985. tarihinde. imzalanmış. bulunan. Ek. 7. No’lu. Protokol’ün.metni.için.bkz..<http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/117.htm>.(16.01.2009).

38

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

kümlülüğü.de.getirmiştir..Buna.göre.devlet,.sınırdışı. etme. sebeplerini. sınırdışı. edeceği. kişiye. bildirmek. zorundadır.. İlgili. kişi,. kendisi. hakkında. verilen. sınırdışı.edilme.kararının.yeniden.incelenmesini.isteyebilir..İlgili.kişinin,.yetkili.merci.önünde.ya.da.bu. merci.tarafından.belirlenmiş.yetkili.bir.kişi.ya.da.kişiler.önünde.temsil.olunması.sağlanmalıdır..Bununla. birlikte,.sınırdışı.etme.kamu.düzeni.açısından.gerekli. ise.ya.da.ulusal.güvenlik.nedenlerine.dayanıyorsa.ilgili.kişi.yukarıda.belirtilen.haklar.tanınmadan.da.sınırdışı.edilebilir..Diğer.bir.ifadeyle,.7.No’lu.Protokol. çerçevesinde,.hukuka.uygun.olarak.ikamet.eden.bir. yabancı,.kamu.düzeni.ya.da.ulusal.güvenliğe.ilişkin. sebepler.olmadıkça.kendisine.sağlanmış.güvenceleri. kullanmadan.sınırdışı.edilemez64. AİHS’ye.Ek.6.No’lu.Protokol65.savaş.ve.yakın.savaş. tehdidi.durumu.dışındaki.hallerde.işlenen.suçlar.bakımından. ölüm. cezasının. kaldırılmasına. ilişkindir.. AİHS’ye. Ek. 13. No’lu. Protokol66. ise. ölüm. cezasının. savaş.ve.yakın.savaş.tehdidi.sırasında.işlenen.fiiller.de. dahil.olmak.üzere.her.koşulda.kaldırılmasını.düzenlemektedir..Türkiye,.her.iki.Protokol’ü.de.onaylamıştır..Bu.çerçevede,.AİHS’ye.Ek.6.ve.13.No’lu.Protokollere.taraf.devletlerde,.yetkili.makamlar.tarafından. bir. yabancının. sınırdışı. edilmesine. karar. verilirken,. yabancının. sınırdışı. edileceği. ülkede. ölüm. cezasına. çarptırılmasına.ilişkin.ciddî.bir.riskin.bulunup.bulunmadığının.incelenmesi,.böyle.bir.ciddî.riskin.bulunması. halinde. yabancının. ilgili. ülkeye. sınırdışı. edilmemesi,.uluslararası.yükümlüklerin.bir.gereğidir67.
64. Ekşi, s..36. 65. 11.No’lu.Protokol.ile.Değişik.İnsan.Haklarını.ve.Temel.Özgürlükleri. Koruma. Avrupa. Sözleşmesine. Ölüm. Cezasının. Kaldırılmasına.Dair.Ek.6.Nolu.Protokol’ün.Onaylanmasının. Uygun.Bulunduğu.Hakkında.26.6.2003.tarih.ve.4913.sayılı. Kanun”.metni.için.bkz..R.G..T..1.7.2003,.S..25155.. 66. Türkiye. AİHS’ye. Ek. 13. No’lu. Protokol’ü. 09/01/2004. tarihinde.imza.koymuştur..16/10/2005.tarih.ve.5409.sayılı.“İnsan.Haklarını.ve.Temel.Özgürlükleri.Koruma.Sözleşmesine. Ek,. Ölüm. Cezasının. Her. Koşulda. Kaldırılmasına. Dair. 13. No’lu.Protokolün.Onaylanmasının.Uygun.Bulunduğu.Hakkında.Kanun”.metni.için.bkz..R.G..T..12.10.2005,.S.25964.. Bakanlar.Kurulunun.17/11/2005.tarih.ve.2005/96849.sayılı. kararından.sonra.söz.konusu.Ek.Protokol.Türkiye.bakımından.01/06/2006.tarihinden.itibaren.yürürlük.kazanmıştır 67. Harris, D.J./O’Boyle, M./Warbrick, C: Law.of.the.European.Convention.on.Human.Rights,.Ed..2.,.NewYork.2009,. s.. 746.. AİHM’nin. bu. yöndeki. 8. Kasım. 2005. tarihli. Bader and Kanbor v. Sweden.(Başvuru.No..13284/04).kararı.için. bkz.. <http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/CaseLaw/HUDOC/HUDOC+database/>.

IV- AİHM’NİN TÜRKİYE HAKKINDA SINIRDIŞI ETME KONUSUNDA VERDİĞİ BAZI KARARLAR VE BUNLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ AİHM,.Türkiye.hakkında.sınırdışı.etme.işlemine.ve. suçluların. (sanıkların). iadesi. işlemine. ilişkin. olarak. üç.ihlâl.kararı.verirken,.iki.kararında.ise.ihlâlin.bulunmadığını. tespit. etmiştir.. AİHM’nin. bu. konuda. Türkiye. hakkında. ayrıca. altı. adet. kabul. edilmezlik. ve.on.adet.kayıttan.düşürme.kararı.bulunmaktadır.68.. AİHM’nin. Türkiye. ilgili. olarak. verdiği. üç. ihlâl. kararından.ilki.olan.“Jabari v. Turkey”69.kararına.konu. olan.olayda,.İran.vatandaşı.Jabari,.İran’da.zina.suçu. işledikten.sonra.hakkında.açılacak.ceza.davası.sonucunda. insanlık. dışı. bir. cezaya. çarptırılmaktan. korkarak.yasa.dışı.yollardan.Kasım.1997’de.Türkiye’ye. girmiş,.daha.sonra.4.Şubat.1998’de.sahte.pasaportla. Fransa. üzerinden. Kanada’ya. gitmek. isterken. Fransa. polisi. tarafından. İstanbul’a. geri. gönderilmiştir.. İstanbul. polisi. Jabari’yi. sahte. pasaport. kullandığı. ve. yasa. dışı. yollardan. İstanbul’a. giriş. yaptığı. gerekçesiyle. gözaltına. almış. ve. Pasaport. Kanunu’na. muhalefetten. hakkında. suç. duyurusunda. bulunmuştur.. Bakırköy.Cumhuriyet.Savcısı,.Jabari’nin.canını.kurtarma. amacıyla. Türkiye’ye. yasa. dışı. yollardan. giriş. yaptığı.ve.suç.işleme.kastının.olmadığı.gerekçesiyle. serbest. bırakılmasına. karar. vermiştir.. İstanbul. Emniyet. Müdürlüğü’ne. teslim. edilen. ve. sınırdışı. edileceğine.inanan.Jabari,.İran.vatandaşı.olduğunu.ifade. ederek.sığınma.talebinde.bulunmuş,.ancak.bu.talebi,. başvurusunu.1994.Yönetmeliğine.göre.beş.gün.içinde.yapmadığı.gerekçesiyle.reddedilmiştir70..Birleşmiş.
68. Söz. konusu. sayısal. veriler. 7. Ağustos. 2009. tarihi. itibarıyla. AİHM’nin. resmi. internet. sitesi. olan. <http://www. ech r.coe.int / ECH R / EN/ Header/Case-Law/ H U DOC/ HUDOC+database/>. adresinde. açıklanan. kararlar. dikkate. alınarak.verilmiştir. 69. AİHM’nin. 11. Temmuz. 2000. tarihli. Jabari. v.. Turkey. (Başvuru. No.. 40035/98). kararının. tam. metni. için. bkz.. <http:// www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ HUDOC+database/>...Ayrıca.karar.hakkında.bkz..Ekşi,.s..33.. 70. 1994. Yönetmeliği’nin. 4.. maddesinde. yer. alan. söz. konusu. 5. günlük. süre,. 1999’da. 10. güne. çıkarılmıştır.. Söz. konusu. hüküm.son.olarak.16.Ocak.2006’da.değiştirilmiş.ve.hüküm. Türkiye’ye. iltica. eden. veya. başka. bir. ülkeye. iltica. etmek. üzere. Türkiye’den. ikamet. izni. talep. eden. yabancılardan,. Türkiye’ye.yasal.yollardan.gelenlerin.bulundukları.yer.valiliklerine,.yasal.olmayan.yollardan.gelenlerin.ise.giriş.yaptıkları.yer.valiliklerine.“gecikmeden.müracaat.edecekleri”. şeklinde.düzenlenmiştir.. Makul.olan.en.kısa.süre. içerisinde.müracaat.etmeyenler.gecikme.nedenlerini.açıklamak.ve. bu.konuda.yetkili.makamlarla.işbirliği.yapmak.zorundadır.. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

39

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Milletler.Mülteciler.Yüksek.Komiserliği.(BMMYK). Jabari’nin. İran’a. gönderilmesi. halinde. işkence. ve. ölüm. tehlikesi. ile. karşılaşmasının. ciddî. bir. ihtimal. olması. nedeniyle. kendisine. 16. Şubat. 1998. tarihinde. mülteci.statüsü.tanımıştır..Jabari,.26.Şubat.1998.tarihinde.AİHM’ye.başvurmuştur..AİHM,.Türkiye’den,. AİHM.İçtüzüğü’nün.39..maddesi.uyarınca,.başvuranın. iddiaları. hakkındaki. incelemesi. sonuçlanıncaya. kadar.başvuranın.İran’a.sınırdışı.edilmemesini.talep. etmiştir.. Bunun. üzerine,. AİHM’deki. başvurusu. sonuçlanıncaya.kadar.başvuranın.Türkiye’de.ikametine. izin. verilmiştir.. Jabari, diğer. taraftan. da,. sınırdışı. etme.işlemine.karşı.Ankara.İdare.Mahkemesi’ne.başvurmuş.ve.yürütmenin.durdurulması.kararı.verilmesini. talep. etmiştir.. 16. Nisan. 1998. tarihinde,. Ankara. İdare.Mahkemesi,.AİHM’ye.yaptığı.başvuru.sonuçlanıncaya.kadar.başvurana.ikamet.izni.verilmiş.olduğu,. bu. nedenle. de. halihazırda. sınırdışı. edilme. tehlikesi. altında.bulunmadığı.gerekçesiyle,.olmayan.bir.sınırdışı.emrinin.yürütmesinin.durdurulmasına.yer.olmadığına.hükmetmiş.ve.Jabari’nin.talebini.reddetmiştir. AİHM,.Jabari başvurusu.hakkındaki.kararında,.başvuranın.İran’da.taşlanarak.cezalandırılmasının.ciddî. bir. tehlike. oluşturması. nedeniyle,. Jabari. hakkındaki.sınırdışı.kararının.uygulanması.halinde.AİHS’nin. 3’üncü. maddesinin. ihlâl. edileceğine,. 13’üncü. maddesinin.ise.ihlâl.edildiğine.hükmetmiştir71..AİHS’nin. 13.. maddesine. ilişkin. incelemesinde,. AİHM,. ulusal. makamların,.başvuranın.İran’a.gönderilmesi.halinde. işkence. ve. kötü. muamele. yasağına. aykırı. muameleye.uğrama.tehlikesi.altında.olduğuna.ilişkin.iddiasını. değerlendirmediklerini.kaydetmiştir..AİHM’ye.göre,. Ankara. İdare. Mahkemesi,. başvuranın. sınırdışı. edilmesinin.iç.hukuk.düzenlemeleriyle.tam.olarak.uyumlu. olduğunu. ifade. ederken,. BMMYK’nın. Cenevre. Sözleşmesi. uyarınca. başvurana. mülteci. statüsünü. tanıdığını. da. dikkate. almamış,. başvuranın. şikayetinin.esası.hakkında.bir.değerlendirme.yapmayı.gerekli. görmemiş,.diğer.bir.ifadeyle,.başvuranın.korkularının. ciddiyetini.tartışmamıştır..İşkence.ve.kötü.muameleye.uğrama.iddiası.gerçekleştiği.takdirde.ortaya.çıkacak. zararın. onarılmazlığını. ve. AİHS’nin. 3.. maddesine. atfedilen. önemi. gözönünde. bulunduran. AİHM,.
1994.Yönetmeliğinde.2006.yılında.yapılan.değişiklikler.için. bkz..R.G..T..27/01/2006,.S.26062. 71. Ovey,C./White, R.C.A.: European.Convention.on.Human. Rights,.Ed.3,.New.York.2002,.s.85.

AİHS’nin.13..maddesi.anlamında.mevcut.olması.gereken.etkili.bir.iç.hukuk.yolu.kavramının,.kötü.muameleye.uğrama.korkusunun.ciddî.nedenlere.dayanması. halinde. bağımsız. ve. kapsamlı. bir. incelemeyi. gerekli.kıldığını,.zarar.görülen.tedbirin.uygulanmasını.askıya.alma.imkânına.da.sahip.olması.gerektiğini,. ancak,.Ankara.İdare.Mahkemesi’nin.verdiği.kararın. bu.kıstasları.karşılamadığını.belirtmiştir72.. AİHM’nin,.sınırdışı.işlemine.ilişkin.bir.ihlâlin.olmadığını.tespit.ettiği.“G.H.H. and others v. Turkey”73.kararına.konu.olan.olayda.ise,.rejim.muhalifi.olup.yaptığı. yayınlar. sebebiyle. kendisine. kötü. muamelede. bulunulan. İran. vatandaşı. yazar. G.H.H,. eşi. ve. çocuğu. ile. birlikte. Türkiye’den. sığınma. talebinde. bulunmuştur.. Kendilerine. geçici. oturma. izni. verilmiş,. G.H.H.,. eşi. ve.çocuğu.ile.birlikte.Bilecik’te.oturmaya.başlamıştır.. BMMYK,.13.Haziran.ve.21.Kasım.1997’de.ve.8.Temmuz.1998’de.olmak.üzere,.tam.üç.kez,.ilgilinin.iltica. talebini. reddetmiştir.. 18. Ağustos. 1998’de. Türk. makamları.sınırdışı.etme.kararı.vermiştir..Başvuranların. sınırdışı. kararına. karşı. itiraz. etmesi. üzerine. oturma. izninin.süresi.uzatılmıştır..Mart.1999’da.BMMYK.yeniden.yaptığı.inceleme.sonucunda.İranlı.yazara.mülteci.statüsü.tanımıştır..Bunun.üzerine,.29.Mart.1999’da,. üçüncü.bir.ülkede.yeniden.yerleşinceye.kadar.G.H.H.. ile. eş. ve. çocuğunun. Türkiye’de. kalmasına. izin. verilmiş;. Ekim. 1999’da. da. söz. konusu. kişiler. ABD’ye. yerleştirilmiştir..AİHM,.başvuru.hakkında.verdiği.kararda,.Türk.makamlarının,.üçüncü.bir.ülkeye.yerleşinceye. kadar. ilgililerin. Türkiye’de. kalmasına. müsaade. ettiğini,. başvuranların. ABD’ye. yerleştiğini. ve. artık. İran’a.geri.gönderilme.korkularının.kalmadığını.dikkate. alarak,. başvuranların. halihazırda. AİHS’nin. 34.. maddesi.anlamında.“mağdur”.statüsünü.taşımadıklarına.hükmetmiştir..Başvuranların.AİHS’nin.2.,.3..ve. 8.. maddelerine. ilişkin. şikayetlerinin. incelenmesine. yer.olmadığına;.AİHS’nin.13..maddesi.anlamında.da. bir.ihlâlin.bulunmadığına.karar.verilmiştir.. Başvuranların. AİHS’nin. 13.. maddesi. anlamında. etkili. bir. başvuru. yapma. hakkına. sahip. olup. olmadıkları. hususunda. yaptığı. incelemede,. AİHM,. dev72 Harris/O’Boyle/Warbrick, s..564. 73. AİHM’nin. 11. Temmuz. 2000. tarihli. G.H.H. and others v. Turkey (Başvuru. No.. 43258/98). kararının. tam. metni. için. bkz.. <http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/CaseLaw/HUDOC/HUDOC+database/>...Ayrıca.karar.hakkında. bkz..Ekşi,.s..34-35.

40

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

letlerin. sığınmacılığa. ilişkin. mevzuatlarının. AİHS. ile. bağdaşıp. bağdaşmadığı. hususunu. AİHM’nin. in abstracto,. yani. soyut. olarak. incelemekle. görevli. olmadığını. hatırlatmıştır.. Devletler,. yerleşik. uluslararası. hukuk. kurallarına. ve. AİHS’nin. de. aralarında. bulunduğu. uluslar. arası. sözleşmelerden. doğan. yükümlülüklerine. göre,. yabancıların. ülkeye. girişi,. ikameti. ve. sınırdışı. edilmelerine. ilişkin. düzenlemeleri. serbestçe. yapabileceklerdir.. Siyasi. sığınma,. AİHS.ya.da.Ek.Protokollerde.korunma.altına.alınan. bir. hak. değildir.. AİHM,. bir. sığınmacının,. sınırdışı. işlemi.sonucunda.AİHS’nin.3..maddesine.aykırı.bir. muameleyle. karşılaşma. riskinin. kuvvetle. muhtemel. olduğuna. dair. ciddî. bir. iddiasının. bulunması. halinde,. sınırdışı. işlemini. tesis. eden. sözleşmeci. devletin. ulusal.hukukunun,.bu.kişinin.3..madde.ile.güvence. altına. alınan. hakkını. koruyacak. bir. iç. hukuk. yolunu. sağlaması. gerektiğini. belirtmiştir.. AİHM,. bu. bağlamda,. BMMYK’nın. mülteci. statüsünü. vermeyi. üç. kez. reddettiği. süreç. içinde,. başvuranların. iddialarının. makamlar. tarafından. da. “ciddî”. olarak. algılanmamasının. anlaşılabilir. bir. durum. olduğunu. kaydetmiştir.. BMMYK. tarafından. yapılan. yeniden. değerlendirme.sonucunda.mülteci.statüsünü.almalarından. sonra,. ilgili. makamların,. üçüncü. bir. ülkeye. yerleşme.işlemleri.tamamlanıncaya.kadar.başvuranların. Türkiye’de. kalmasına. izin. verdiğini. dikkate. alan.AİHM,.AİHS’nin.13..maddesinin.ihlâl.edilmediğine.karar.vermiştir.. AİHM’nin. aynı. tarihte. açıkladığı. ve. farklı. sonuçlara. vardığı. bu. iki. karar. karşılaştırıldığında,. birinci. kararda. Jabari’ye. BMMYK. tarafından. mülteci. statüsü. tanındığı. halde,. ilgili. ulusal. makamlar,. 1994. Yönetmeliği’nin.ilgili.hükmünde.öngörülen.süre.içinde. başvuru. yapmaması. nedeniyle. başvurana. sığınmacı.statüsünü.vermeyi.reddetmiştir..Bunun.üzerine,. Jabari’nin. sınırdışı. kararının. iptali. ve. yürütmenin. durdurulması. istemiyle. açtığı. davayı. inceleyen. Ankara.İdare.Mahkemesi,.başvuranın.sınırdışı.edilmesi. halinde. insanlık. dışı. muameleye. uğramasının. ciddî. bir.risk.oluşturup.oluşturmadığı.hususunda.her.hangi. bir. değerlendirme. yapmadan,. usule. ilişkin. mevzuat. çerçevesinde,.istemin.reddine.karar.vermiştir..AİHM,. sınırdışı. kararının. uygulanması. halinde. AİHS’nin. 3’üncü.maddesinin.ihlâl.edileceği.ve.Jabari’nin.sınır. dışı.edilmesi.hâlinde.pek.fena.muameleye.maruz.kalacağı.hâtta.öldürülebileceği.kuvvetle.muhtemel.iken,.

bu.konuda.Türkiye’deki.iç.hukuk.yollarının.AİHS’nin. 13’üncü. maddesinin. gerekliliklerini. karşılamadığı,. etkisiz.ve.yetersiz.kaldığı.sonucuna.varmıştır..İkinci. kararda.ise,.AİHM,.G.H.H..ve.ailesine.BMMYK’nın. “mülteci”. statüsünü. vermesinin. ardından,. ilgili. makamlar.tarafından,.üçüncü.bir.ülkeye.yerleşmelerine. kadar.ikamet.izni.verildiğini.ve.işlemlerin.sonucunda.da.ABD’ye.yerleştirildiklerini,.İran’a.gönderilme. ihtimalinin.ortadan.kalktığını.dikkate.alarak,.somut. olay.bakımından.G.H.H..ve.ailesinin.AİHS’nin.2.,3.,. 8.. ve. 13.. maddelerinde. güvence. altına. alınan. haklarının.Türkiye.tarafından.ihlâl.edilmediğine.hükmetmiştir..AİHM’nin,.birinde.ihlâle,.diğerinde.ihlâl.bulunmadığına.hükmettiği.bu.iki.dava.arasında,.sonucu. etkileyen.en.önemli.farklılık,.başvuranların.sınırdışı. edilmeleri.halinde.kötü.muameleye.uğrayacakları.yolundaki.korkularının.ciddî.nedenlere.dayanıp.dayanmadığının.gerek.idari.gerek.yargısal.makamlar.tarafından.dikkate.alınması.olmuştur. Müslim v. Turkey74. başvurusu,. AİHM. tarafından. ihlâlin.bulunmadığının.tespit.edildiği ikinci.karardır.. Bu.başvuruda,.Türkmen.kökenli.Irak.vatandaşı.olan. Müslim,. Ağustos. 1998’de. karıştığı. bazı. olaylar. sonucunda. gizli. servis. görevlileri. tarafından. izlendiği. endişesiyle.Eylül.1998’de.Türkiye’ye.kaçmıştır..Kendisine.mülteci.statüsü.tanınması.için.BMMYK’ya.ve. Türk.makamlarına.başvuruda.bulunmuş,.kardeşinin. ve.kuzeninin.infaz.edildiğini.ve.Irak’a.geri.dönerse. kendi.yaşamının.da.tehlikede.olacağını.ileri.sürmüştür.. Ancak. kendisine. mülteci. statüsü. verilmemiştir.. Bilecik.Valiliği.ve.BMMYK,.başvuranın.Irak’ta.zulüm.göreceğine.dair.endişesinin.1951.Sözleşmesi’nde. yer.alan.ırk,.din,.milliyet,.vatandaşlık,.özel.bir.sosyal. gruba.aidiyet.ya.da.siyasi.fikir.nedenlerinden.birine. dayanmadığını. dikkate. almışlardır.. Ancak,. Şubat. 2000’de.başvurana.geçici.sığınmacı.statüsü.verilmiştir..Saddam.yönetiminin.ortadan.kalkmasından.sonra.Müslim,.Irak’ta.oluşmuş.olan.kargaşa.ortamını.gerekçe.göstererek.durumun.eskisinden.de.kötü.olduğu. iddiasıyla. mültecilik. başvurusunun. yeniden. değerlendirilmesini. talep. etmiştir.. Daha. sonra,. AİHM’ye. yaptığı. başvurusunda,. Müslim,. Irak’a. sınırdışı. edilmesi. halinde. kötü. muameleye. tabi. tutulabileceği,.
74. AİHM’nin. 26.4.2005. tarihli. Müslim v. Turkey. (Başvuru. no.. 53566/99). kararının. tam. metni. için. bkz. <http:// www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ HUDOC+database/>..Ayrıca.karar.hakkında.bkz..Ekşi, s.34. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

41

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

hatta. öldürülebileceğini,. bu. nedenle,. AİHS’nin. yaşam.hakkına.ilişkin.2..ve.işkence.ve.kötü.muamele. yasağına.ilişkin.3..maddelerinin.ihlâl.edileceğini.ileri.sürmüştür..Başvuran,.ayrıca,.iltica.talebine.ilişkin. olarak.Türkiye’de.etkili.bir.iç.hukuk.yolunun.bulunmadığı. iddiasıyla. AİHS’nin. 13.,. ihtiyaçlarını. karşılamaya. yeterli. kaynakların. temin. edilmediği. iddiasıyla.da,.3..maddeyle.bağlantılı.olarak.AİHS’nin.özel. hayata. ve. aile. hayatına. saygı. gösterilmesi. hakkını. güvence.altına.alan.8..maddesinin.de.ihlâl.edildiğini. belirtmiştir.. 1. Mayıs. 2005. tarihine. kadar. geçerli. bir.ikamet.iznine.sahip.olan.ve.hakkında.her.hangi. bir.sınırdışı.etme.kararı.bulunmayan.Müslim’in.başvurusunu.inceleyen.AİHM,.temin.ettiği.belge.ve.raporlar. çerçevesinde. Irak’taki. güvenlik. durumunun. kötü.olduğu.sonucuna.varmakla.birlikte.başvuranın. kişisel.durumunun.herhangi.bir.Türkmen’den.ya.da. Kuzey.Irak’ta. yaşayan.herhangi.birinden.daha.kötü. olmadığını.kaydetmiştir..AİHM,.ülkedeki.geçici.bir. istikrarsızlık.sonucunda.duyulan.soyut.bir.kötü.muameleye.uğrama.ihtimalinin.kendi.başına.3..maddenin. ihlâline. sebebiyet. vermeyeceğini,. başvuranın. Irak’a. sınırdışı.edilmesi.kararı.verilir.ve.bu.karar.uygulanırsa.3..maddenin.ihlâl.edilmeyeceğini,.2..maddeye.ilişkin.şikayetlerin.incelenmesine.gerek.bulunmadığını,. başvuran.hakkında.sınırdışı.etme.kararı.verilmediği. için. 13.. madde. hakkında. hüküm. kurmaya. da. gerek. görülmediğini,. diğer. taraftan,. devletlerin. mültecilerin.belirli.bir.hayat.standardı.sürdürmelerine.imkan. verecek.maddi.desteği.sağlama.konusunda.genel.bir. yükümlülük. altında. bulunmadığını,. başvuranın. zor. da. olsa. makul. sayılabilecek. koşullarda. yaşadığını. dikkate.alarak.AİHS’nin.8..maddesinin.de.ihlâl.edilmediğine.karar.vermiştir..Görüldüğü.gibi,.AİHM’nin. bu. sonuca. varmasındaki. belirleyici. unsur,. başvuranın.Irak’a.sınırdışı.edilmesi.halinde.AİHS’nin.2..ve. 3..maddelerine.aykırı.muameleye.maruz.kalacağına. ilişkin. iddialarının. ciddiyeti. konusunda. yaptığı. değerlendirmedir.. D. and others v. Turkey75.kararı.ise,.AİHM’nin,.sınırdışı.işlemi.ile.bağlantılı.olarak.Türkiye.hakkında.verdiği. ikinci.ihlâl.kararıdır..İran.vatandaşı.olan.ve.zina.suçu. işledikleri. gerekçesiyle. kırbaç. cezasına. çarptırılan.
75. AİHM’nin.22.6.2006.tarihli.D. and others v. Turkey.(Başvuru. no.. 24245/03). kararının. tam. metni. için. bkz.. <http:// www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ HUDOC+database/>..

başvuranlar,. Türkiye’ye. kaçmışlardır.. Başvuranlar,. BMMYK’ya. başvuruda. bulunmuşlar,. ancak. yapılan. inceleme.sonucunda.kendilerine.mülteci.statüsü.verilmemiştir..BMMYK’nın.yaptığı.inceleme.sonuçlanıncaya. kadar,. Türk. makamları. tarafından. kendilerine. geçici.oturma.izni.verilmiş,.ancak.BMMYK’nın.incelemesinin.sonuçlanmasının.ardından,.21.Kasım.2002. tarihinde,. geçici. oturma. izinlerinin. süresinin. artık. uzatılmayacağı. kendilerine. bildirilmiştir.. Başvuranlara,.22.Nisan.2003.tarihinde,.İçişleri.Bakanlığı.tarafından,.sığınma.talepleri.reddedildiğinden.İran’a.geri. dönmekte.ya.da.seçtikleri.başka.bir.ülkeye.gitmekte. serbest.olduklarına.dair.bilgi.verilmiştir..Başvuranlar. karara. karşı. 15. gün. içinde. İçişleri. Bakanlığı’na. itirazda.bulunmuştur..Bu.arada,.başvuranlar.3.Ağustos. 2003. tarihinde. AİHM’ye. başvuruda. bulunmuşlardır.. Davanın. AİHM’de. incelenmekte. olduğu. 12. Ağustos. 2005. tarihinde,. İçişleri. Bakanlığı,. halen. başvuranların.itirazı.üzerindeki.incelemesini.sürdürmekteydi.ve. bu. inceleme. sonuçlanıncaya. kadar. yenilenen. oturma. izinleri. gereğince. başvuranlar. aleyhinde. hiçbir. nihai. sınırdışı.etme.kararı.bulunmamaktaydı. AİHM,. başvuru. hakkında. yaptığı. incelemede,. başvuranlardan.P.S.’nin.İran’a.sınırdışı.edilmesi.halinde,. hakkında.verilen.insanlık.dışı.cezanın.uygulanması. hususunda.ciddî.tehlikenin.var.olduğunu.kaydetmiştir.. AİHM,. başvuranın. durumunu. Jabari davasındaki. durum. ile. karşılaştırmıştır.. Jabari davasında,. başvuran,. zina. yaptığı. gerekçesiyle. aleyhinde. ceza. kovuşturması. henüz. başlamadan. önce,. muhtemel. bir.insanlık.dışı.cezaya.maruz.kalmaktan.kurtulmak. amacıyla. İran’dan. ayrılmak. zorunda. kaldığını. ileri. sürmüş;.AİHM,.Jabari’nin.bu.iddiasının,.Türk.makamlarınca. ciddî. bir. değerlendirme. sürecinden. geçip.geçmediğini.denetlemişti..AİHM,.D. and others. davasında. ise,. başvuranlardan. P.S.’nin. durumunu. Jabari’nin. durumundan. net. bir. şekilde. ayırmış. ve. P.S.’nin.zina.nedeniyle.mahkûm.edildiği.yüz.kırbaç. cezasının.pek.yakında.ve.kesinlikle.infaz.edileceğini. kaydetmiştir..Diğer.bir.ifadeyle,.P.S.’nin.insanlık.dışı. cezaya. çarptırılması. nedeniyle,. İran’a. sınırdışı. edilmesi.halinde.bu.cezanın.uygulanacağı.konusundaki. tehlike,. Jabari’ye. göre. yakın. ve. ciddîdir.. AİHM,. Türkiye’de. mevcut. iç. hukuk. yollarının. başvuranlar. tarafından. tüketilmediği. ve. bu. yüzden,. AİHS’nin. 35.. maddesindeki. kabuledilebilirlik. koşullarını. taşımadığı. gerekçesiyle. başvurunun. kabuledilemez.

42

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

bulunması. gerektiği. yönündeki. itirazı. reddetmiştir.. Red. gerekçesinde,. daha. önce. Jabari vd.. kararında. 13..maddeye.ilişkin.yaptığı.incelemesinde,.iç.hukuk. yolunun. etkisiz. olduğuna. hükmettiğini. hatırlatmış;. mevcut. başvuru. bakımından. da,. başvuranın,. idare. mahkemelerinde,. hakkında. alınacak. sınırdışı. kararının. hukukîliğine. itiraz. edebileceği. ve. sınırdışı. işlemini. durdurabilecek. mahiyette. etkili. bir. başvuru. yoluna. sahip. olduğu. konusunda. tatmin. olmadığını. belirtmiştir.. AİHM,. P.S.’yi. İran’a. sınırdışı. etme. kararının,.şayet.uygulamaya.konulmuş.olsaydı,.P.S.’nin. yanı.sıra.eşi.ve.oğlu.için.de.AİHS’nin.3..maddesinin. ihlâli.anlamına.geleceğine.kanaat.getirmiştir. AİHM’nin. sınırdışı. konusunda. Türkiye. hakkında. verdiği.üç.ihlâl.kararının.sonuncusu,.AİHM.Büyük. Dairesi’nin.4.Şubat.2005.tarihinde.açıkladığı.Mamatkoulov and Askarov v. Turkey kararıdır76..Esas.itibarıyla.sanıkların.iadesi.konusuna.ilişkin.olan.bu.kararda,.AİHM,.AİHS’nin.güvence.altına.aldığı.hakların. (AİHS’nin.3..ve.6..maddeleri).ihlâl.edilmediğine.karar.vermiştir..Bununla.birlikte,.AİHM,.AİHS’nin.34.. maddesi. uyarınca,. âkit. devletlerin. bireysel. başvuru. hakkının. etkin. şekilde. uygulanmasını. engelleyecek. her. türlü. eylemden. kaçınmakla. yükümlü. olduklarını. hatırlatmıştır.. Bu. bağlamda,. AİHM,. başvurunun. incelenmesi. sırasında. İçtüzük. çerçevesinde. aldığı. ara. tedbir. kararlarına. (interim measure) âkit. devletler. tarafından. uyulmaması. halinde,. başvuranların. şikayetinin. etkin. bir. şekilde. incelenememesi. ve. başvuranların.etkili.başvuru.hakkının.engellenmesi. sonuçlarının. ortaya. çıkabileceğini. kaydetmiştir.. Bu. değerlendirmelerle,.AİHM,.İçtüzüğün.39..maddesi77. uyarınca. alınan. ve. dava. sonuçlanıncaya. kadar. başvuranların.Türkmenistan’a.iade.edilmemesini.işaret. eden. ara. tedbir. kararına. uymamakla,. Türkiye’nin,.
76. AİHM. Büyük. Dairesi’nin. 4. Şubat. 2005. tarihinde. açıkladığı. Mamatkoulov and Askarov v. Turkey (Başvuru. No. 46827/99.ve.46951/99).kararının.tam.metni.için.bkz..<http:// www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ HUDOC+database/> 77. AİHM. İçtüzüğünün. Ara.Tedbir. Kararları. (Interim Measures) başlıklı. 39.. maddesine. göre,. bir. başvuruyu. inceleyen. AİHM.Dairesi.ya.da.Daire.Başkanı,.taraflardan.birinin.ya. da.diğer.bir.ilgilinin.isteği.üzerine.ya.da.kendi.gerekli.göreceği.hallerde,.tarafların.yararının.ya.da.önündeki.yargılama. sürecinin. uygun. şekilde. işlemesinin. gerektirdiği. tüm. durumlarda,. Ara. Tedbir. Kararı. alabilir.. AİHM. İçtüzüğü’nün. 39..maddesindeki.söz.konusu.mekanizmayı,.AİHM’nin,.sınırdışı.etme.işlemine.ilişkin.başvurularda.çoğunlukla.işlettiği.görülmektedir.

AİHS’nin. 34.. maddesindeki. yükümlülüklerini. ihlâl. ettiği.sonucuna.varmıştır.. Mamatkoulov and Askarov v. Turkey. kararı,. AİHM’nin.aldığı.ara.kararların.üye.devletler.açısından.bağlayıcı.olduğu,.taraf.devletlerin.bu.ara.kararlara. uymaması. halinde. AİHS’nin. 34.. maddesinde. düzenlenen. bireysel. başvuru. hakkını. engellememe. yükümlülüğünü. ihlâl. edebilecekleri. değerlendirmesini. ilk. kez. yapması. bakımından. dikkat. çekicidir78.. AİHM,. Özbekistan’a. sınırdışı. edilmeleri. nedeniyle,. başvuranların.şikayetlerinin.esası.üzerinde.inceleme. yapmaktan.alıkonulduğunu.ifade.etmiş;.başvuranların.bireysel.başvuru.yapma.hakkının.engellendiği.sonucuna.varmıştır..AİHM,.Mamatkoulov and Askarov v. Turkey kararıyla. ortaya. koyduğu. değerlendirmesini,.özellikle.sınırdışı.etme.işleminin.konu.edildiği. diğer.kararlarında.da.sürdürmüştür79. AİHM’nin. sınırdışı. konusunda. verdiği. altı. adet. kabuledilmezlik. kararından. ikisinde80,. genel. olarak,. başvuranların. sınırdışı. edilmesi. halinde. insanlık. dışı. ya. da. kötü. muamele. göreceklerine. dair. ciddî. bir. tehdidin. bulunmaması. gerekçesiyle. başvuruları. kabuledilemez. bulmuştur.. Diğer. üç. kabuledilmezlik. kararında81,. AİHM,. söz. konusu. başvuruların,. başvuranların. Türkiye’den. İran’a. muhtemel. olarak. sınırdışı. edilmesi. işlemine. ilişkin. olduğu,. oysa. Türkiye’nin. AİHM’nin. aldığı. ara. tedbir. kararlarına. uygun.hareket.ederek.sınırdışı.işlemini.durdurduğu,. başvuruların. yapılmasından. sonra. üçüncü. ülkelere. yerleşen. başvuranların. üçüncü. ülkelere. gidişiyle. ilgili.düzenlemelere.Türkiye’nin.yardımcı.olduğu82 ,.bu. durumda.artık.başvuranların.AİHS’nin.34..maddesi.
78. Harris/O’Boyle/Warbrick, s..843. 79. Örn..bkz..10.Ağustos.2006.tarihli.Olaechea Cahuas v. Spain. (24668/03).kararı. 80. 15. Haziran. 1999. tarihli. A.G.. (40229/98). kararı. ile. 12. Ocak. 1991. tarihli. A. and K. v. Turkey. (Başvuru. No.. 14401/88). kararı.. Kararların. tam. metni. için. bkz.. <http:// www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ HUDOC+database/>. 81. 30.Ağustos.2007.tarihli.Anvar Mohammadi v. Turkey.(Başvuru.no..3373/06),.18.Kasım.2008.tarihli Ali Ayashi v. Turkey.(Başvuru.no..3083/07).ve.30.Haziran.2009.tarihli.Jamil. Jaafar.FATHI.v..Turkey.(Başvuru.no..32598/06).kararlarının. tam. metni. için. bkz.. <http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/ Header/Case-Law/HUDOC/HUDOC+database/>.. 82. Mohammadi.ve.Fathi.başvurularında.başvuranların.üçüncü. ülkelere.yerleşmelerine.Türkiye’nin.yardımcı.olduğu.ifadesi. yer. almakla. birlikte,. Ayashi. başvurusuna. ilişkin. AİHM. kararında,.başvuranın.Yunanistan’a.kaçtığı.ve.halen.orada. olduğu.belirtmiştir.. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

43

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

anlamında.mağdur.olarak.değerlendirilemeyecekleri. sonucuna.varmıştır83..Son.olarak,.hem.ABD.hem.de. Irak. vatandaşı. olan,. ABD’de. işlediği. cinayetlerden. sonra.Türkiye’ye.kaçan,.ABD’de.yargılanarak.ölüm. cezasına.çarptırılması.ihtimali.bulunan.bir.başvuranın.ABD’ye.iade.edilmesinden.önce,.Türkiye.tarafından.ABD.makamlarından.alınan.güvenceler.AİHM. tarafından.yeterli.görülerek.başvuru.reddedilmiştir84.. Türk. makamları,. söz. konusu. başvuruda. başvuranı. iade. etmeden. önce,. ABD. makamlarından,. başvuranın. adam. öldürme. suçundan. mahkum. edilmesi. halinde. dahi. ölüm. cezasıyla. cezalandırılmayacağı. yönünde.güvence.almışlardır.. Görüldüğü.üzere,.AİHM’nin.sınırdışı.edilme.konulu. başvurularda. Türkiye. hakkında. verdiği. ihlâl. kararlarında,.ihlâlin.kaynağının.ilgili.mevzuat.hükümlerinden.kaynaklandığını.söylemek.mümkün.değildir.. AİHM’nin.kararları,.kural.olarak,.sınırdışı.etme.halinde.başvuranın.AİHS.ile.güvence.altına.alınan.haklarının.ihlâl.edileceğine.ilişkin.korkusunun.somut.ve. ciddî.nedenlere.dayanıp.dayanmadığının.bu.işlemleri. yürütmekle. görevli. idari. makamlar. ve/veya. bu. makamların.işlemlerine.karşı.başvurulan.yargı.makamları.tarafından.titizlikle.değerlendirilip.değerlendirilmediği.hususuna.dayanmaktadır.. Diğer. taraftan,. Jabari kararında,. AİHM. tarafından,. başvuranın. iç. hukukta. başvurduğu. idari. yargı. yolunun.AİHS’nin.13..maddesi.anlamında.etkili.bir.
83. Avrupa.İnsan.Hakları.Komisyonu’nun.(AİHK).5.Mart.1990. tarihli.F.D. and H.D. v. Turkey.(Başvuru.No..14886/89),.9. Temmuz.1998.tarihli.Sirus NURKHALAJ and Mujdeh HASSANPOUR.v. Turkey (Başvuru.No..39499/98).ve.AİHM’nin. 6.Ocak.2000.tarihli.Mohammed Khadjawi v. Turkey.(Başvuru. No.. 52239/99),. 28. Mayıs. 2002. tarihli. A. Sh. and others v. Turkey.(Başvuru.No..41396/98),.30.Mayıs.2002.tarihli.A.E. and others v. Turkey (Başvuru.No..45279/99),.30. Mayıs.2002.tarihli.M.T. and others v. Turkey..(Başvuru.No.. 46765/99),.6.Kasım.2007.tarihli.Roza Taleghani and others v. Turkey.(Başvuru.No..34202/07),.12.Şubat.2008.tarihli.Samane Hajizade BERFEJANI and Puriah HAJARAN v. Turkey. (Başvuru. No.. 18854/07),. 18. Mart. 2008. tarihli. N.M. v. Turkey (Başvuru.No..42175/05),.6.Mayıs.2008.tarihli.Laleh Ghaderypour v. Turkey.(Başvuru.No..49662/07).adlı.on.adet. kayıttan.düşürme.kararında.da.genel.olarak,.Anvar.Mohammadi. v.. Turkey. kabuledilmezlik. kararına. benzer. şekilde,. başvuranların.üçüncü.ülkeye.yerleştirilmiş.olduğu.gerekçesiyle. başvurunun. konusuz. kaldığı. veya. başvuranların. başvurularını.sürdürmek.istemediklerinin.anlaşıldığı.sonucuna. varılarak.başvurular.kayıttan.düşürülmüştür. 84. AİHM’nin.4.Temmuz.2006 tarihli.Fraydun Ahmet KORDIAN v. Turkey (Başvuru.no.6575/06).kararı.için.bkz..<http://. www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ HUDOC+database>(21.01.2009)

iç. hukuk. yolu. sayılmadığına. ilişkin. olarak. varılan. sonuç,.D. and others v. Turkey.kararında,.AİHS’nin. 35..maddesi.uyarınca.iç.hukuk.yolları.tüketilmeden. başvurunun.yapıldığı.itirazının.reddedilmesinin.gerekçesini.oluşturmuştur..AİHM’nin.yerleşik.uygulamasında,. insan. haklarının. korunması. düşüncesiyle,. iç. hukuk. yollarının. tüketilmesine. ilişkin. ön. koşulu. esnek.bir.şekilde.yorumladığı.anlaşılmakla.birlikte85,. bir. iç. hukuk. yolunun. AİHS’nin. 35.. maddesindeki. genel.kuralın.istisnası.olarak.“tüketilmesi.aranmayacak”.şekilde.etkin.olmadığı.sonucuna.varan.bir.değerlendirmenin,. iç. hukukta. sadece. bir. olaya. ilişkin. olarak.cereyan.eden.yargısal.sürece.dayandırılmasının.sağlıklı.olmadığı.ileri.sürülebilecektir.. SONUÇ Tek. başına. uygulanabilir. nitelikte. olan. ve. uygulanması.açısından.da.herhangi.bir.yargı.kararına.ihtiyaç. duymayan.sınırdışı.etme.kararı,.idarî.işlemlerin.“icraî. olma”. ve. “tek. başına. hukuk. dünyasında. bir. değişiklik.meydana.getirebilme”.özelliklerini.taşımakta.olup. yargı.yoluna.açık.idarî.bir.işlemdir..Her.ne.kadar,.sınırdışı.etme.işlemi,.yargının.denetimine.açık.da.olsa. devletler,.temel.hak.ve.hürriyetleri.ciddî.anlamda.etkileyen.ve.ciddî.insan.hakkı.sorunlarına.yol.açabilen.söz. konusu.işlemin.uygulanmasına.ilişkin.koşulları.kontrol. altında. tutmak. amacıyla. sınırdışı. etme. işleminin. standartlarını. ortaya. koyan. uluslararası. sözleşmeler. hazırlamışlardır..AİHS’de.konu.açıkça.düzenlenmese. de,.sınırdışı.edilme.AİHS’nin.güvence.altına.aldığı.temel.haklarla.yakın.ilişkisi.nedeniyle.ve.Ek.Protokoller. yoluyla,.AİHM’nin.içtihatlarına.konu.olmuştur. Sınırdışı.etme.kararının.iç.hukuk.bakımından.getirilen.şartlara.uygun.olup.olmaması.onun.hukukîliğinin. belirlenmesinde.tek.başına.yeterli.olmamaktadır..Gerek.sınırdışı.kararının.alınması,.gerek.uygulanması,. gerek.bu.kararın.iptal.edilmesini.konu.alan.yargılama. faaliyeti. sırasında,. yaratabileceği. ağır. sonuçlar. da.dikkate.alınarak,.uluslararası.alanda.kabul.edilen. temel. insan. hakları. standartlarının. göz. önünde. bulundurulması.gerekmektedir.. Bu.bağlamda,.sınırdışı.etmeye.ilişkin.yasa.hükümlerimizde.yer.alan.“siyasi.ve.idari.icaplar”.gibi.ifadele85. Bkz..yuk..s.11.

44

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

rin,.uluslararası.metinlerde.yer.alan.“kamu.düzeninin. korunması. ve. sağlanması”,. “suç. işlenmesinin. önlenmesi”,.“ulusal.güvenliğin.korunması”.gibi.kıstaslarla. uyumlu.hale.getirilmesinde.yarar.bulunmaktadır..Diğer.taraftan,.sınırdışı.işleminin.uygulanması.sırasında. uluslararası. sözleşmelerin. dikkate. alınması,. bu. bağlamda.yabancının.yakalanmasında.ve.tutuklanmasında.AİHS’nin.5..maddesinde.öngörülen.güvencelerden. yararlandırılmasının.yanı.sıra,.işkence.veya.kötü.muamele. ya. da. insanlık. dışı. cezaya. maruz. kalabileceği. bir.ülkeye.gönderilmemesi.(AİHS.m..3),.özel.hayatına. ve.aile.hayatına.saygı.gösterilmesi.hakkına.riayet.edilmesi.(AİHS.m..8),.sınırdışı.etme.işlemine.karşı.itiraz. ve. yargı. yoluna. başvurma. olanağı. tanınması. (AİHS. m..13).uluslararası.taahhütlerimizin.bir.gereği.olduğu. kadar.insan.haklarına.saygının.da.bir.gereğidir. Öte. yandan,. ölüm. cezasını. kaldıran. AİHS’ye. Ek. 6. ve. 13. No’lu. Protokollere. taraf. olan. bir. ülke. olarak,. Türkiye’nin,. sınırdışı. etme. işlemini. gerçekleştirirken,. ilgilileri. ölüm. cezasına. çarptırıldıkları. ya. da. ölüm. cezasına. çarptırılmaları. konusunda. ciddî. bir. tehdit.altında.bulundukları.ülkelere.göndermeme.yükümlülüğü.altında.bulunduğu,.AİHS’nin.1..maddesinin.doğal.bir.sonucudur.. KAYNAKLAR: Aybay, R.:.Yabancılar.Hukuku,.B.2,.Bilgi.Üniversitesi.Yayınları,.İstanbul.2007. Aybay, R.:.Yurt.Dışına.Çıkma.ve.Yurda.Girme.Özgürlüğü,.ODTÜ.Yayını,.1975,.s..91.vd.(Yurda.Girme).. Aybay, R.:Bir.İnsan.Hakkı.Sorunu.Olarak.Sınırdışı. Edilme,.Maltepe.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Dergisi,.2003,.C.2,.s..141-172.(Sınırdışı.edilme). Aydoğan, D.:. Yabancı. Çingenelerin. Türkiye’ye. Giriş,. İkamet,. Seyahat. Özgürlükleri. ile. Türkiye’den. Sınır. Dışı. Edilmeleri,. Ankara. Üniversitesi. Hukuk. Fakültesi.Dergisi,.2007,.C..56,.S..1,.s..3-50.. Coleman, N.:. Non-Refoulement. Revised. Renewed. Review. of. the. Status. of. the. Principle. of. NonRefoulement.as.Customary.International.Law,.(2003). 5.European.Journal.of.Migration.Law,.s..23-68. Çiçekli, B.:.Avrupa.Sosyal.Şartının.Yabancılara.Sağladığı. Güvenceler. ve. Türkiye,. Milletlerarası. Hukuk. ve. Milletlerarası. Özel. Hukuk. Bülteni,. 2002,. Y.. 22,.

S.1,.2002,.s..21-65. Çiçekli, B.: Yabancılar. Hukuku,. B.1,. Ankara. 2007(Yabancılar). Dardağan, E. Yabancılar. Hukuku. Açısından. Sınırdışı. Etme,. Ankara. 1993. (Yayımlanmamış. Yüksek. Lisans.Tezi). Duran, L:.Yabancıların.Türkiye’den.Sınır.Dışı.Edilmesi,.İnsan.Hakları.Yıllığı,.Yıl:.1980,.S.2,.s..3-33. Dutertre, G.:.Key.case.law.extracts,.European.Court. of.Human.Rights,.Strasbourg,.2003. Ekşi, N.:.Yabancılar.Hukukuna.İlişkin.Temel.Konular,.İstanbul.2006. Göğer, E.:.Yabancılar.Hukuku,.Ankara.1979. Harris, D.J./O’Boyle, M./Warbrick, C: Law.of.the. European.Convention.on.Human.Rights,.Ed..2.,.NewYork.2009 Lauterpacht, E. / Betlehem, D.:. Non-refoulement (Article 33 of the 1951 Convention), The Scope and Content of the Principle of Non-refoulement, Refugee.Protection.in.International.Law,.UNHCR’s.Global. Consultations. on. International. Protection,. Edt.. Erika.Feller/.Volker.Türk/Frances.Nicholson,.Cambridge.2003,.s..87-177. Leach, P.:. Taking. a. case. to. the. European. Court. of. Human.Rights,.London.2001. Ovey,C./White, R.C.A.:. European. Convention. on. Human.Rights,.Ed..3,.Oxford.University.Press,.New. York.2002. Avrupa. İnsan. Hakları. Mahkemesi. Resmî. Sitesi,. European. Court. of. Human. Rights:. “http://www.

echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ HUDOC+database/”.

Avrupa.Konseyi’nin.Resmî.Internet.Sitesi:.www.coe.int
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/117.htm

Türk.Vatandaşlığı.Kanunu.ve.İçişleri.Komisyonu.Raporu(1/458),.S..Sayısı:90,.Dönem:.23,.Yasama.Yılı:.2,. s..13.<www.tbmm.gov.tr>.(22.07.2009).

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

45

Planlama Yetkisinin Analizi*
Av. Denizer Şanlı**1

ÖZET
Planlama yetkisi, yaygın kanının aksine, yalnızca İdare teşkilatı tarafından, İmar Hukuku alanına ilişkin olarak kullanılmamaktadır. Kalkınma planlarından imar planlarına kadar geniş bir alana yayılan planlama faaliyeti, devletin planlama yetkisi ile ilgili olarak zengin bir tartışma olanağı yaratmaktadır. Makale, planlama faaliyetinin belirlediği sınır ve kapsamda, planlama yetkisinin, devletin hangi organlarınca, hangi esas ve ilkeler çerçevesinde kullanıldığını tartışma amacındadır. Anahtar Kelimeler: İdarenin Planlama Yetkisi, Yasama Organının planlama yetkisi, İmar Planları, Kalkınma Planları, İmar Hukuku. Analysis of the Planning Authorization

ABSTRACT.
On the contrary of the common belief, planning authorization is not only used by Government Organization as an executive body but also it is used for the field of Zoning Law. Planning activity has a wide field ranging from developmental plans to zoning plans and when combined with planning authority of the government it creates a comprehensive argument possibility. This paper aims to argue the framework of basis and principles of planning authority, and by which bodies of government it is used for in the scope and limit that is determined by the planning activity. Keywords: Planning Authority of the Government, Planning Authority of the Legislative Body, Zoning Plans, Developmental Plans, Zoning Law.
*. Bu.makale.hakem.incelemesinden.geçmiştir. ** Ankara.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Genel.Kamu.Hukuku.Anabilim.Dalı.Doktora.Öğrencisi.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

1-Genel Olarak Planlama. faaliyeti,. ilk. kez. 1961. Anayasası. ile. düzenlenen. “kalkınma. planları”ndan,. İmar. Hukuku. kapsamındaki.diğer.plan.biçimlerine.değin.geniş.sayılabilecek.bir.alana.ilişkindir:.1982.Anayasası’nın. 166.. maddesinde. belirtilen. kalkınma. planları. ile,. 3194.sayılı.yasa.ve.diğer.bazı.özel.yasaların.öngördüğü.ve.İmar.hukuku.kapsamında.ele.alınabilecek. planlama.faaliyetleri,.belirli.yönlerden.farklı.niteliklere.sahiptirler.. Planlama. faaliyetinin. geniş. bir. alana. ilişkin. bulunması,.bu.faaliyetin.ve.planlama.yetkisinin.birçok.açıdan.tartışılmasını.gerektirmektedir..Çalışma,.esasen,. planlama.faaliyetini,.özellikle.yetki.sorunu.açısından. ortaya.koyma.ve.değerlendirme.amacındadır..Bu.çerçevede.şu.önemli.sorulara.yanıt.aramak,.çalışmanın. temel.hedefidir:.Planlama.faaliyetinin.kapsamı.ne.biçimde. belirlenebilir?. Yasama. organının. ve. İdarenin. planlama. yetkileri. ne. biçimde. ortaya. konulabilir?. Planlama.yetkisi,.devletin.ve.idarenin.hangi.organları.aracılığıyla.kullanılmaktadır?.Planlama.yetkisinin,. plan. türleri. açısından. kapsam. ve. sınırları. nelerdir?. Ve. en. son,. İdarenin. planlama. yetkisinin. niteliğine. ilişkin.nasıl.bir.tartışma.yürütülebilir?.Bu.soruların. yanıtlarını.aramak,.aynı.zamanda.planlama.yetkisinin.sistematik.bir.analizi.açısından.da.uygun.bir.hareket.noktası.olabilir. 2-Planlama Faaliyetinin Alanları ve Anayasal Dayanakları Planlama.faaliyeti,.yukarıda.da.belirtildiği.gibi,.kalkınma. planlarından. imar. planlarına. değin. geniş. bir. alanı.kapsamaktadır..Planlama.işlem.ve.eylemlerini. çevrelediği. alana. göre. (Kalabalık,2009:36). planlar. hiyerarşisinin.en.üstündeki.plan.tipi,.ülke.kalkınma. planlarıdır.. Sosyal-ekonomik. planlardan. olan. ülke. kalkınma.planları.ile.tüm.sektörler.tek.tek.ele.alınıp,. her. bir. sektör. için. kalkınma. hedefleri. ve. o. sektörü. geliştirecek. politika. ve. stratejiler. saptanmaktadır. (Ünal,.2008:30).. Ulusal. Kalkınma. planları,. dayanağını. Anayasa’nın. 166.. maddesinde. bulmaktadır.. Bu. maddeye. göre,. “Ekonomik,.sosyal.ve.kültürel.kalkınmayı,.özellikle. sanayiin.ve.tarımın.yurt.düzeyinde.dengeli.ve.uyumlu.biçimde.hızla.gelişmesini,.ülke.kaynaklarının.döküm.ve.değerlendirilmesini.yaparak.verimli.şekilde.

kullanılmasını.planlamak,.bu.amaçla.gerekli.teşkilatı. kurmak.Devletin.görevidir.. Planda. milli. tasarrufu. ve. üretimi. artırıcı,. fiyatlarda. istikrar.ve.dış.ödemelerde.dengeyi.sağlayıcı,.yatırım. ve. istihdamı. geliştirici. tedbirler. öngörülür;. yatırımlarda.toplum.yararları.ve.gerekleri.gözetilir;.kaynakların. verimli. şekilde. kullanılması. hedef. alınır.Kalkınma.girişimleri,.bu.plana.göre.gerçekleştirilir.. Kalkınma.planlarının.hazırlanmasına,.Türkiye.Büyük. Millet. Meclisi’nce. onaylanmasına,uygulanmasına,. değiştirilmesine. ve. bütünlüğünü. bozacak. değişikliklerin.önlenmesine.ilişkin.usul.ve.esaslar.kanunla. düzenlenir”.. Anayasa’da.bu.biçimde.karşılığını.bulan.ulusal.kalkınma.planlarının.gerçekleştirilmesi.sürecinde.görev. ve. yetki. sorunu. aşağıda. tartışılacaktır.. Bu. başlıkta,. yalnızca,. ekonomik,. sosyal. ve. kültürel. kalkınmayı. planlamanın,. Devlete. verilmiş. bir. görev. olduğunu. (Günday,1998:21).belirtmekle.yetiniyoruz.. Belirtilen. kapsamda,. Kalkınma. Planlarının,. ekonomik,. siyasal. ve. kültürel. birçok. alana. ilişkin. olduğu. söylenebilir..Nitekim,.19.06.1994.tarihli.ve.540.sayılı. “Devlet. Planlama. Teşkilatı. Kuruluş. ve. Görevleri. Hakkında. Kanun. Hükmündeki. Kararname”. nin. 1.. maddesiyle. “(...). ülkenin. ekonomik,. sosyal. ve. kültürel.planlama.hizmetlerinin.bir.bütünlük.içerisinde. etkin,.düzenli.ve.süratli.olarak.görülebilmesi.için.(..)”. kurulan. Devlet. Planlama. Teşkilatı’nın,. aynı. kanun. hükmündeki. kararnamenin. 2.. maddesinde. belirtilen. görevleri. içerisinde. de,. “kalkınma. planlarının. ve.yıllık.programların.uygulanması”.ile.ilgili.birçok. alan,. kurum. ve. kuruluşla. ilgili. görevleri. vurgulanmaktadır..Kısaca,.kalkınma.planları,.sadece.bir.alana. ilişkin.değil,.pek.çok.alan.ve.düzeyde.uygulanması. öngörülen.nitelikte.planlardır.. Devletin. Planlama. faaliyetini. doğrudan. ve. açık. bir. biçimde.belirleyen.Anayasa’nın.166..maddesinin.yanında,.planlama.yetkisiyle.ilişkilendirilebilecek.başkaca.Anayasal.hükümler.de.bulunmaktadır..Aşağıda. belirtilen.çerçeve.ve.alanlarda,.planlama.yetkisi.açık. bir. biçimde. belirtilmemektedir. ve. fakat. düzenleme. alanı. ve. çerçevesi. ancak. bir. planlama. faaliyeti. söz. konusu.olduğunda.anlam.kazanacak.ve.gerçekleşme. imkanı.bulacaktır..

48

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

Bu. nitelikteki. düzenlemelerden. ilki. Anayasa’nın. 23.. maddesinde. belirtilmiştir.. “Yerleşme. ve. seyahat. hürriyeti”. başlıklı. maddede,. herkesin. yerleşme. ve. seyahat. hürriyetine. sahip. olduğu,. bu. hürriyetin. düzenli.kentleşmeyi.gerçekleştirmek.ve.kamu.mallarını. korumak. amaçlarıyla. kanunla. sınırlandırılabileceği. belirtilmektedir.. Maddenin,. yerleşme. hürriyeti. ile. düzenli.kentleşmeyi.birlikte.ele.alan.içeriği,.genelde. planlama.faaliyeti.ve.özelde.de.imar.planlarıyla.yakından.ilgilidir.. Yine. Anayasa’nın. 35.. maddesinde,. mülkiyet. hakkının.sınırları.belirlenmekte.ve.bu.hakkın.ancak.kamu. yararına.yönelik.olarak.ve.kanunla.sınırlanabileceği. belirtilmekte,.bu.hakkın.toplum.yararına.aykırı.kullanılamayacağı.vurgulanmaktadır..Mülkiyet.hakkına. getirilen.sınırlamalar,.imar.planlarının.uygulanması. aşamasında.söz.konusu.olabilmektedir..Esasen,.imar. planları.kamu.yararını.sağlamak.ve.kente.bir.düzen. getirmek. amacına. yönelik. olduğundan,. mülkiyet. hakkının. plan. uygulama. aşamalarında. sınırlanması. da. aynı. amaca. yönelik. olarak. gerçekleşmektedir. (Kalabalık,2009:30).. Yine. Anayasa’nın. 46.. maddesinde. öngörülen. ve. içeriği. itibariyle. mülkiyet. hakkının. kullanımının. sınırlama. biçimlerinden. olan. “kamulaştırma”. da,. devletin. kamu. yararını. gerçekleştirmesi.aktivitesinin.ve.bu.cümleden.olmak.üzere. imar.planlarının.uygulanmasının.önemli.enstrümanlarından.birisidir.. Anayasa’nın.43..maddesindeki.kıyılarla.ilgili.düzenlemeyle.56..maddede.dile.getirilen.ve.devletin.çevre. sağlığını.korumak. ve. çevre. kirlenmesini. önlemekle. ilgili. yükümlülükleri. de,. imar. planlarıyla. yakından. ilgilidir.İmar.Planları,.hem.devletin.bu.yükümlülüklerini.yerine.getirmesinin.önemli.bir.parçasıdır.. Nihayet. konut. hakkının. düzenlendiği. Anayasa’nın. 57..maddesi.de.devletinh.konut.ihtiyacını.karşılayacak.tedbirleri.alma.ve.bu.tedbirleri.alırken.şehirlerin. özelliklerini.ve.çevre.şartlarını.gözeten.bir.planlama. çerçevesinde. hareket. etmekle. yükümlü. kılınmıştır. (Kalabalık,2009:31).. Konut. ihtiyacını. karşılarken. “sağlıklı. ve. düzenli. kentleşme”. nin. esas. alınması,. kentlerin.imar.planlarına.uygun.olarak.inşa.edilmesiyle.sağlanabilir.. Görüldüğü. gibi,. Anayasa’nın. 166.. maddesi. dışında. kalan.birçok.maddesinde.de,.farklı.alan.ve.zeminlere.

ilişkin.planlama.faaliyeti.örtük.olarak.öngörülmektedir..Yukarıda.belirtilen.planlama.faaliyeti.alanlarının. büyük.kısmı,.farklı.neden.ve.gerekçelerle,.değişik.ölçeklerdeki.yapı,.imar.ve.yapılaşma.alanlarına.ilişkin. planlama.çalışmalarıyla.ilgilidir.. 3-Planlama Yetkisi Planlama.yetkisi,.çoğunlukla.İdarenin.planlama.yetkisi.olarak.ortaya.konulmaktadır..İdarenin.planlama. yetkisi.de.daha.çok.İdarenin.İmar.hukukuna.ilişkin. faaliyetlerinden. ibaret. görülmektedir.. Diğer. yandan,.İmar.hukuku.alanındaki.planlama.faaliyeti.de,. İdarenin. planlama. faaliyetiyle. sınırlanmaktadır.. Bu. durumda,. planlama. yetkisini. birçok. açıdan. tartışmak.gerekir:.Planlama.yetkisi.İdareye.özgü.bir.yetki. midir?.Değilse.planlama.yetkisi.devletin.başka.hangi. organlarınca. kullanılmaktadır?. İdarenin. planlama. yetkisi,. ne. türden. bir. yetkidir?. İmar. Hukuku. alanına.ilişkin.planlama.yetkisi.nasıl.ve.ne.biçimde.ortaya. konulabilir?. 3-a- Yasama Organının Planlama Yetkisi: Kalkınma Planları Fonksiyonel. ayırım,. Devletin. belli. tür. faaliyetlerinin,. Devletin. öteki. tür. faaliyetlerinden. ayrılması. (Günday,2009:9). anlamına. gelmektedir.. Tasarrufun. Devlete. izafe. edilmesi. için. Devletin. fonksiyonlarına.giren.bir.iş.olması.gerekir..Devletin.fonksiyonları.çeşitli.devlet. organları.arasında.bölüştürülmüştür. (Onar,1966:301)..Bu.kapsamda,.planlama.faaliyeti.ve. yetkisi.öncelikle.yasama.organı.ve.faaliyeti.açısından. analiz.edilebilir.. Anayasa’nın. 166.. maddesinde. belirtilen. kalkınma. planlarının. hazırlanması,. İdari. bir. faaliyettir.. Sosyal,ekonomik. ve. kültürel. kalkınmayı. planlamak. devlete.verilmiş.bir.görev.olduğundan,.idare,.ileride. ortaya. çıkabilecek. toplumsal. gereksinmeleri. öngörme.ve.seçenekler.belirleme.ve.toplumsal.yaşamın.her. kesiminde.bu.konuda.araştırma.ve.inceleme.yapmak. görevini.üstlenmiştir..Bu.faaliyetin.bir.kısmı.belli.bir. bakanlık. ve. idari. kuruluşun. bünyesinde. yürütüldüğü.gibi,.bir.kısmı.da.bazı.kurumlarca.tüm.idare.için. yürütülmektedir. (Günday,1998:20-21).. Bu. noktada,. 540.sayılı.Kanun.Hükmünde.Kararname.ile.belirlenen.çerçevede,.Devlet.Planlama.Teşkilatı’nın.hazırlık. faaliyetleri.önemli.bir.yere.sahiptir..
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

49

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Plan.hedefleri.ve.Stratejisi,.esas.olarak.Devlet.Planlama.Teşkilatı’nca.hazırlanmakta.ve.Yüksek.Planlama. Kurulunda.görüşülerek.Bakanlar.Kurulu’na.sunulacak.bir.rapor.ya.da.karar.tasarısı.haline.getirilmektedir.(Tan,.1976:.58)..Hedefler.ve.strateji.dökümanına. Yüksek.Planlama.Kurulu’nca.kabul.edildiği.biçimiyle.hukuki.bir.nitelik.ve.kuvvet.tanımak.mümkün.değildir..Plan.hedefleri.ve.stratejisinin.belirlenmesi.yönündeki.bu.İdare.faaliyetinin,.idarenin.iç.işlemlerine. benzediği.ve.belirtilmektedir.(Tan,1976:.59,.62)..Hedefler. ve. stratejinin,. Bakanlar. Kurulu. kararı. ile. kabul.edilmekle.birlikte.yürütme.organını.düzenleyici. işlemleriyle.de.aynı.sayılamayacağı,.bakanlar.kurulu. kararının. belgeye. siyasal. işlem. niteliği. kazandıracağı,. kısaca. hedefler. ve. stratejinin. bir. bütün. olarak. “hukuki.durumlar.yaratan.bir.işlem.olmadığı”.kabul. edilmektedir.(Tan,1976:.62).. Plan. hedefleri. ve. stratejisi. kesin. olarak. Bakanlar. Kurulu. tarafından. karara. bağlanmakla. birlikte. (Tan,1976:64),.kalkınma.planının.hukuki.niteliğinin. belirlenmesinde.en.önemli.aşama.yasama.organınca. onanması.ve.bu.onanmanın.biçimidir.(Tan,1976:.67).. Hatta,. planın. hukuki. niteliği. onama. işlemine. bağlı. olarak.saptanmaktadır.(Tan,1976:121).. Öyleyse,.kalkınma.planlarında.yetki.ve.bu.planların. hukuki. niteliğiyle. ilgili. en. önemli. nokta,. planların. onaylanma. süreci. ve. biçimidir:. 1961. Anayasası’nın. 129..ve.1982.Anayasası’nın.166..maddelerinde.belirtilen.kalkınma.planlarının.onaylanması.görev.ve.yetkisi,.her.iki.Anayasada.da.yasama.organına.verilmiştir.. 540. sayılı. Kanun. Hükmünde. Kararnamenin. 26.. ve. 27.. maddelerinde. de. belirtildiği. gibi,. Kalkınma. Planı.Devlet.Planlama.Teşkilatı’nca.hazırlanıp.Başbakanlığa.sunulduktan.ve.Yüksek.Planlama.Kurulu’nca. incelendikten.sonra,.Bakanlar.Kurulu’na.bildirilir.ve. Bakanlar.Kurulu’nca.da.incelenerek.kabul.edilmesinin. ardından. TBMM’nin. onayına. sunulur.. TBMM,. 3067. sayılı. “Kalkınma. Planlarının. Yürürlüğe. Konması.ve.Bütünlüğünün.Korunması.Hakkında.Kanun”. hükümleri.uyarınca.kalkınma.planlarını.onaylar.. Kalkınma. planlarının. onaylanması. yetkisinin. Yasama.organına.ait.olduğu.göz.önüne.alındığında,.kalkınma.planlarının.Yasama.organının.ve.faaliyetinin. bir. fonksiyonu. olduğuna. kuşku. bulunmamaktadır.. Ancak. bu. konu. da. doktrinde. birçok. açıdan. tartışıl-

mıştır..Öncelikle.1961.Anayasası’nın.yürürlükte.bulunduğu.dönemde,.plan.hakkındaki.devlet.iradesinin. yasama. meclislerinden. yalnızca. birine,. yani. millet. meclisine. tanındığından. hareketle. kalkınma. planlarını. onaylayan. kararın. şekli. açıdan. tam. bir. yasama. işlemi. olup. olmadığı. üzerinde. durulmuştur. (Duran,1982:484-485).. 1982. Anayasasının. öngördüğü. tek.meclisli.sistemin,.bu.konudaki.tartışmaları.sona. erdirdiği.ve.kalkınma.planlarının.bir.yasama.işlemi. niteliğindeki. “karar”la. onaylandığı. noktasında. duraksama. bulunmadığı. belirtilebilir.. Diğer. yandan,. doktrinin. büyük. çoğunluğunun,. yasama. organının. “karar”. adı. altında. yaptığı. işlemlerin. yasama. organının. “iç. hukuku”na. ilişkin. olduğunu. kabul. ettiği1,. bunun.dışında.kalan.alanla.ilgili.tüm.yasama.işlemlerinin.“kanun”.biçiminde.yapılması.gerektiği,.dolayısıyla.hukuk.sistemine.en.uygun.onama.biçimi.olarak. “kanun”.yolunun.benimsenmesi.gerektiği.vurgulanmıştır.(Tan,1976:.92-102). Yasama. organının. onaylama. kararına. ilişkin. tartışmaların.yanında,.Kalkınma.Planlarının.hukuki.niteliğine.ilişkin.de.değişik.görüşler.bulunmaktadır..Bir. görüşe. göre. Kalkınma. Planları,. Devletin. kalkınma. faaliyetlerinin,.işlem.ve.eylemlerinin.ameliyelerinin. düzenleyici. kaidelerini. kapsayan. ve. yasama. organından.sadır.olan,.kanun.şeklinde.ve.kuvvetinde.bir. kaide-tasarruf.(kural-işlem).dir.(Onar,1966:743-744).. Kalkınma.planlarının,.kanunlara.eşit,.hatta.kanunla. Anayasa.arasında.üstün.bir.yer.işgal.ettiği.fikrinin.de. doktrinde.kabul.gördüğü.belirtilmektedir.(Tan,1976:. 102)..Bir.başka.görüşe.göre.kalkınma.planları.ne.kanundur,.ne.de.kanunların.yapılması.usulüne.göre.alınan.bir.kararla.onaylanmaktadır;.ancak.yalnız.kamu. kesiminde. değil,. özel. kesimde. bireyler. ve. toplulukları. hakkında. da. uygulanabilir. nitelik. ve. kuvvette. olduğu. için,. Türk. Anayasa. sistemi. uyarınca. ancak. kanun.olarak.kabul.edilebilir.(Duran,1982:487-488).. Bunun. yanında,. kalkınma. planlarını. hukuki. bir. işlem. olarak. kabul. etmenin. imkansız. olduğu,. dolayısıyla.hukuk.düzeninin.dışında.sayılması.gerektiğini. savunan. görüşlerin. de. bulunduğu. belirtilmektedir. (Kalabalık,.2009:.65)..Diğer.yandan,.kalkınma.plan1. Buna.karşılık.yasama.organının.bazı.soyut,.genel.ve.zorunlu. kuralları.“karar”.biçiminde.yapabileceğini.savunan.görüşlerin.de.bulunduğu.vurgulanmıştır.(Tan,.1976:.93)

50

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

larının.doğrudan.bir.hukuki.etkenliğe.sahip.olmamalarının,. planlama.işlemleriyle. diğer. hukuki. işlemler. arasında.bir.ilişki.kurulması.zorunluluğu.ortaya.çıkardığı.belirtilmekte.ve.kalkınma.planlarının.hukuki. işlemlerin. hazırlanması. ve. yargısal. denetim. açısından.“referans-norm”.niteliğinde.olduğu.da.vurgulanmaktadır.(Tan,1976:.249-267). Son.olarak,.kalkınma.planlarının.bağlayıcılığı.konusundaki.tartışmalardan.söz.etmek.gerekir..Kalkınma. planlarının. bağlayıcı. olup. olmadıkları. ve. bağlayıcılıklarının.kapsamı.sorunu,.aşağıda.bir.başka.eksende,. “planların. hiyerarşisi”. bağlamında. da. tartışılacaktır2.. Ancak. kalkınma. planlarının. genel. olarak. bağlayıcılığı. sorunu. konusunda. da. değişik. görüşler. bulunmaktadır:.Kalkınma.planlarında.devletin.kendisine.ve.özel.sektöre.düşecek.görevleri,.bu.görevlerin.görülüş.şartlarını.gösterdiği.ve.hükümet.ve.idare. ile. özel. sektör. ve. fertlerin. buna. riayet. ve. bu. şartlar. içinde.plan.hükümlerini.uygulamaya.mecbur.oldukları.yönünde.yaklaşımlar.bulunmaktadır.(Onar,1966:. 742-743).. Kalkınma. planlarının,. kalkınmayı. sağlamak.ve.hızlandırmak.üzere,.öngördüğü.yerlerde,.faaliyet.alanında.ve.yatırım.yapılması.kaydıyla.ilgiliye. çıkar.sağladığı,.böylece.özel.sektörün.de.bu.şartları. kabule. itildiği. ve. yöneltildiği,. dolayısıyla. kalkınma. planlarının.yalnız.kamu.kesiminde.değil,.özel.kesim. açısından.da.uygulanabilir.nitelik.ve.kuvvette.olduğu. belirtilmiştir.(Duran,.1982:.488-490)..Buna.karşılık. Kalkınma. planlarının. kamu. için. bağlayıcı. olduğu,. buna.karşılık.özel.sektörün.ancak.yardım.ve.teşvik. yollarıyla. dolaylı. olarak. etkileneceği. savunulduğu. gibi.(Balta,.1970:.117),.bu.planların.kamu.kesimi.için. “emredici”,.özel.kesim.için.ise.“yol.gösterici”.olduğuna.ilişkin.görüşler.bulunmaktadır.(Tan,1976:.189).. Konuya. ilişkin. Anayasa. Mahkemesi’nin. 1970. tarihli. bir. kararında. ise. kalkınma. planlarının. bir. takım. kurallar. içerdiğinin,. ancak. kanun. niteliğinde. bulunmadığından. özel. kişileri. bağlamadığının. ve. yürürlükteki. kanunları. değiştirmiş. sayılamayacağının. belirtildiği. görülmektedir. (Kalabalık,. 2009:65).. Danıştay.kararlarında.da.kalkınma.planlarına.ilişkin. genel.bir.kesin.tutum.tesbit.etmenin.mümkün.olmadığı. ancak. Danıştay’ın. plan. düzenlemelerinin. doğ2. Bkz,. aşağıda. “İmar. Hukuku. Alanında. İdarenin. Planlama. Yetkisi”.

rudan. uygulanabilir. bir. hukuki. etkenlik. taşımadığı. yönünde. genel. bir. tutum. izlediği. vurgulanmaktadır. (Kalabalık,.2009:.65).. Özetlendiği.üzere,.kalkınma.planlarının.onaylanması.kararına,.hukuki.niteliğine.ve.bağlayıcılığına.dair. tartışmalar. bir. yana,. kalkınma. planlarının. Yasama. organının.ve.faaliyetinin.bir.fonksiyonu.olduğu.açıkça.ortadadır.. 3-b-İdarenin Planlama Yetkisi 3-b-a-Yıllık Programlar İdarenin. planlama. yetkisinin,. çoğunlukla. İmar. Hukuku.alanına.ilişkin.olduğu.kabul.edilmektedir.(Kalabalık,2009:37).. Ancak,. bu. çerçeveye. geçmeden. önce,. İdarenin. yetkisinde. olan. ve. fakat. İmar. alanı. kapsamına. girmeyen. “Yıllık. Programlar”dan. özellikle. söz. edilmelidir:. Yıllık. programlar,. 540. sayılı. Kanun. Hükmünde. Kararnamenin. 2/b.. Maddesine. göre,. Devlet. Planlama. teşkilatı. tarafından. hazırlanan,. kalkınma. planının. uygulamadaki. en. önemli. hukuki.aracıdır.(Tan,1976:153)..Yıllık.programların,. uygulamaya.ilişkin.ayrıntılara.planda.yer.verilmesinin.her.zaman.mümkün.ve.gerekli.olmayışı.ile,.uzun. dönemde. baştan. öngörülemeyen. durumlarla. karşılaşılması.nedeniyle.gerekli.olduğu.savunulmaktadır. (Tan,1976:153).. 540. sayılı. KHK’nin. 28.. maddesine. göre,.Devlet.Planlama.Teşkilatı.tarafından.hazırlanan. Yıllık. programlar. Bakanlar. Kurulunda. kabul. edildikten.sonra.kesinleşir..Bu.programlarda,.orta.vadeli. tahminler.de.sunulur..Bu.programlarda,.aynı.madde. hükmü.gereğince.makro.politikalar.da.yer.alır.. Yıllık.programların.da,.kalkınma.planının.en.önemli. uygulama.aracı.olarak,.plan.niteliğinde.olduğu.söylenebilir..Ancak.ne.var.ki,.bu.programların.hukuki.niteliği.oldukça.tartışmalıdır..Anayasa.Mahkemesi’nin. yıllık.programları,.tüzük.ve.yönetmelikler.gibi.idarenin. düzenleyici. bir. işlemi. olarak. kabul. ettiği. belirtilmektedir3.. Bu. programların,. Meclis. kararının. uygulanmasını.sağlayan,.düzenleyici.genel.işlemden. başka. bir. şey. olmadığı. da. savunulmuştur. (Duran,. 1982:.500)..Ancak,.organik.şekli.bakış.açısına.göre. “yürütmenin. düzenleyici. işlemi”. olarak. nitelenebilecek. olan. yıllık. programların,. düzenleyici. işlem.
3. Anayasa.Mahkemesi’nin.E..1967/41.E,.1969/57.K..Sayılı.kararı Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

51

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

olarak. kabul. edilmesinin. bazı. hukuki. sorunlara. yol. açacağı. ve. Danıştay’ın. da. genel. olarak. yıllık. programların.yargısal.denetimine.ve.bu.programlara.ters. düşen.düzenlemeleri.ortadan.kaldırma.gücüne.ilişkin. olumsuz.bir.yaklaşım.içinde.olduğu.belirtilmektedir. (Tan,1976:.157)..Ayrıca,.yıllık.programların.hukuki. niteliğinin. saptanmasına. yönelik. olarak. “uygulama. kararı”. -. “yıllık. program. metni”. ayırımının. yapılması.gerektiği.de.vurgulanmıştır.(Tan,1976:159-165).. Konuya.ilişkin.tartışmalar.bir.yana,.yıllık.programların. İdarenin. bir. fonksiyonu. olduğu. ortadadır.. Bu. durumda,. genelde. imar. hukuku. alanına. ilişkin. olarak.tartışılan.“idarenin.planlama.çalışmaları”.içinde,. yıllık.programların.da.bulunduğu.söylenebilir.. 3-b-b- İmar Hukuku Alanında İdarenin Planlama Yetkisi İdarenin.planlama.yetkisinin.en.görünür.olduğu,.uygulamada.en.yaygın.biçimde.kullanılan.ve.üzerinde. de.birçok.tartışma.yürütülen.alan,.İmar.Hukuku.alanıdır.. Konu. incelenmeden. önce,. şu. noktayı. önemle. belirtmek. gerekir:. Yaygın. olarak. ortaya. konulanın. aksine,. İmar. Hukuku,. yalnızca. İdarenin. planlama. yetkisindeki. bir. alan. değildir.. Aksine,. “planlar. hiyerarşisi”nde.amaç,.en.üst.düzeyde.alınan.plan.kararlarının.en.alt.düzeydeki.planlara.kadar.inebilmesinin.ve.planlar.arasında.ülke.düzeyinde.bir.eşgüdümün.sağlanmasıdır.(Ünal,2008:.30)..Bu.açıdan,.3194. sayılı. İmar. Yasası’nda,. yalnızca. İdarenin. planlama. yetkisindeki. planlardan. değil,. Yasama. fonksiyonunun.bir.ürünü.olan.Ülke.Kalkınma.Planından.da.söz. etmektedir:. Yasanın. 5.. maddesinde,. Çevre. Planının. ülke.ve.bölge.plan.kararlarına.uygun.yapılacağı.hüküm.altına.alınmıştır..Burada.sözü.geçen.“ülke.planı”,.ülke.kalkınma.planıdır..Dolayısıyla.İmar.Hukuku. Alanında,.planlar.hiyerarşisinin.en.üzerinde.bulunan. ülke.kalkınma.planının.da.uygulama.alanı.bulduğu,. teorik.düzeyde.kabul.edilmelidir.. Gerçekten.de,.Planların.içinde.en.üst.ölçek.ve.düzeyde. bulunan. ülke. kalkınma. planının,. İmar. Hukuku. alanında. da. söz. konusu. olması,. sağlıklı. bir. planlar. hiyerarşisinin.de.gereğidir..Sosyo-ekonomik.planlar. olan. ülke. kalkınma. planları. ile. tüm. sektörlerin. tek. tek.ele.alınıp.o.sektörü.geliştirecek.politika.ve.stratejiler.saptandıktan. sonra. bölge.planları. hazırlamak. ve. mekansal. strateji. planlarını. da. bu. planlara. göre.

yönlendirmek.gerekmektedir.(Ünal,2008:30)..Ancak. ülkemizde.bu.sağlanmamış,.İmar.mevzuatı,.sağlıklı. bir. planlar. hiyerarşisine. göre. kurulmamıştır.. Mevzuatta. bir. alt. düzeydeki. plan. tanımlanırken. “varsa”. bir. üst. düzeydeki. plana. uygun. olarak. hazırlanacağı. belirtilmiştir.(Ünal,2008:30)..Ülke.kalkınma.planına. uygun. bir. planlama. sistemi. kurulamaması. ve. ülke. planlarının. uygulanmasındaki. zorluklarla. birlikte,. ulusal. kalkınma. planları. da. İmar. Hukuku. alanında. “yol. gösterici. planlar”. (Kalabalık,2009:37). olarak. kategorize.edilmiş.ve.bu.planların.doğrudan.bir.hukuki.etkinliğe.sahip.olmadıkları.ileri.sürülmüştür.. Sorun,. 3194. sayılı. yasada. açıkça. öngörülen. ve. İdarenin. yetki. alanına. giren. Bölge. planları. açısından. tartışıldığında,. kalkınma. planlarının. imar. alanındaki.işlev.ve.önemi.daha.açık.olarak.belirlenebilir.:. Ülkemizde. şimdiye. kadar. hiç. uygulamasının. yapılmadığı. Bölge. planlarını. hazırlama. yetkisi,. aynı. zamanda.Ülke.Kalkınma.planları.ve.yıllık.programları. da. hazırlama. yetkisine. sahip. olan. Devlet. Planlama. Teşkilatına. aittir.. Esasen. Makro. ölçekteki. Planlarla. ilgili.önemli.yetkilerle.donanmış.olan.bir.kuruluşun,. Bölge. Planlarının. da. hazırlanması. yetkisine. sahip. olması,.mekansal.imar.planlarıyla,.kalkınma.planları.ve.bu.planların.en.önemli.uygulama.araçları.olan. yıllık.programlar.arasında.planlar.hiyerarşisi.kapsamında. bir. ilişkisinin. kurulması. anlamına. gelecekti.. Gerçekten. de,. ülkesel. kalkınmanın. sağlanabilmesi. ve.ülkesel.kalkınma.politikalarının.mekana.indirilebilmesi. için,. tüm. ülkeyi. kapsayacak. biçimde. bölge. planlarının. yapılması,. her. bölgede,. bölgesel. sosyalekonomik. gelişme. eğilimlerine,. potansiyeline. ve. sektörel.hedeflere.göre.hazırlanacak.olan.bölge.kalkınma. politikalarını. mekana. indirmek. üzere. çevre. düzeni.planlarının.yapılması,.buna.uygun.olarak.da. nazım.ve.uygulama.imar.planlarının.hazırlanmaları. gerekirken. (Ünal,2008:31),. bu. ilişkilendirme. şimdiye. kadar. yapılmamıştır.. Bu. durum,. hem. üst. ölçekli. planlarla.imar.planlarının.birbirine.uyumlu.bir.birlikteliğinin.önüne.geçmiştir,.hem.de.yalnızca.idarenin. yetki.alanında.bulunmayan,. aksine. ülke. planlarının. da.en.üst.ölçekli.plan.olarak.uygulama.alanı.bulabileceği.bir.alanın;.İmar.Hukuku.alanının.da.yalnızca. İdarenin. yetkisiyle. tesis. edilen. planların. uygulama. alanı.haline.gelmesine.yol.açmıştır..

52

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

3-b-b-1- İmar Hukuku Alanında İdarenin Planlama Yetkisindeki Planlar ve Yetkili İdari Kurumlar Yukarıda. “Planlama. Faaliyetinin. Alanları. Ve. Yasal. Dayanakları”. başlığında. da. incelendiği. gibi,. esasen. Yasamanın. planlama. yetkisinin. çerçevesini. çizen. Anayasa’nın. 166.. maddesinin. dışında,. Anayasa’nın. 23,35,43,56. ve. 57.. maddeleri. İmar. Hukukunun. ve. özel. olarak. da. İdarenin. planlama. yetkisinin. belirli. bir. çerçevesini. oluşturmaktadır.. Ancak. Anayasa’da. İmar.Hukuku.alanında.İdarenin.yetkisini.belirlemeye. veya. İmar. Planlarına. ilişkin. açık. bir. düzenleme. yer. almamaktadır.. Bu. nokta. doktrinde. de. tartışmalara.neden.olmuştur:.Bazı.yazarlar,.imar.planlarının,. temel.hak.ve.özgürlüklere.etki.edebilecek.bir.takım. sonuçlar.doğurabilmesi,.bu.hakların.kullanımını.kısıtlayabilmesi.nedeniyle,.imar.planlarına.ilişkin.açık. bir.hükmün.bulunmamasının.isabetli.olacağını.ileri. sürmektedirler.(Kalabalık,2009:30).. İmar. Hukuku. alanında. ülke. kalkınma. planının. da. uygulama.alanı.bulması.gereğine.ilişkin.yukarıdaki. belirlemelerin. yanında,. imar. planları,. genel. olarak,. İmar. Hukuku. alanına. ilişkin. olarak. İdarenin. yetki. alanında. olan,. aynı. zamanda. da. uygulamada. İdarenin.planlama.yetkisinin.en.açık.biçimde.ortaya.çıktığı.planlardır4..İdarenin.yetkisindeki.İmar.Planlarına. ilişkin. en. yaygın. olarak. uygulama. alanı. bulan. yasa. da,.3194.sayılı.İmar.Yasası’dır..İdarenin.yetki.alanına.giren.İmar.Planlarının,.Metropoliten.İmar.Planı,. Bölge.planı,.Çevre.Düzeni.Planı.gibi.türleri.ve.Özel. Yasalarla.düzenlenmiş.özel.plan.biçimleri.de.bulunmaktadır5.. Diğer. yandan,. 3194. sayılı. yasa. yanında,.
4. Kalkınma.planlarının,.doğrudan.hukuki.bir.etkinliğe.sahip. olmadıkları,. bu. nedenle. “yol. gösterici. planlar”. kategorisine.girdiği,.buna.karşılık.Nazım.ve.Uygulama.İmar.planları. gibi. İdarece. tesis. edilen. ve. uyulması. şartı. koşulan. planların. ise. “emredici. plan”. olduğu. belirtilmektedir. (Kalabalık,2009:36-37).. Kuşkusuz,. bu. ayırımın,. kalkınma. planlarının. yargı. kararları. ve. uygulamalarla. işlevsizleştirilmesi. sonucunda. ortaya. çıkıp. çıkmadığı. ve. bu. anlamda. sağlıklı. bir.ayırım.olup.olmadığı.noktaları,.tartışmaya.açıktır.. 5. Bir. ayırıma. göre. İmar. Planları. “Üst. ölçekli. planlar”. ve. “İmar. Planları”. olarak. ikiye. ayrılırlar.. Bu. ayırım,. “yetki”. temeline. değil,. “planlar. hiyerarşisi”nin. . belirlediği. ölçek. büyüklüğüne. dayanmaktadır.. Bu. ayırıma. göre,. Ülke. Kalkınma. planları,. bölge. planları,. Metropoliten. İmar. Planları. ve.Çevre.düzeni.Planı.“üst.ölçekli.planlar”ı.oluşturur..İmar. Planları.ise.“Asıl.imar.planları”,.“Tamamlayıcı.imar.planı”. ve. “Değişiklik. getiren. Planlar”. olarak. üçe. ayrılmaktadır.. Asıl. İmar. Planları,. Nazım. İmar. Planı. ve. Uygulama. İmar. Planı. olarak. iki. . plan. biçiminden. oluşmaktadır.. Tamamlayıcı.İmar.planları.ise.İlave.İmar.Planı.ve.Mevzi.İmar.Plan-

3621.sayılı.Kıyı.Kanunu,.2981.sayılı.İmar.Affı.Kanunu,.2981.sayılı.İmar.affı.kanunu,.2863.sayılı.Kültür. ve. Tabiat. Varlıklarını. Koruma. Kanunu,. 2634. sayılı. Turizmi. Teşvik. Kanunu,. 2872. sayılı. Çevre. Kanunu,. 2960. sayılı. Boğaziçi. Kanunu. gibi. birçok. kanun. (Kalabalık,2009:31),İmar. Yönetmelikleri,. Bakanlar. Kurulu. Kararları. ve. Genelgeler. gibi. birçok. hukuki. düzenleme. de,. İdarenin. plan. yapma. yetkisinin. kapsamını.belirlemektedir Bu. denli. geniş. bir. alan. içinde,. belirli. planlar. ve. bu. planlarla.ilgili.yetkili.İdari.kuruluşlar.şu.biçimde.ortaya.konulabilir: Bölge. Planı:. Üst. ölçekli. plan. türlerinden. biri. olan. Bölge.planları,.yerel.veya.taşra.yönetim.birimlerinin. sınırlarını. aşan,. fakat. ekonomik,sosyal,. siyasal,. doğal.ve.ulaşım.özelliklerini.paylaşan.bir.çoğrafi.alanın. planlanmasıdır..Bölge.Planları,.sosyal-Ekonomik.gelişme.eğilimleri.de.dikkate.alınarak.en.geniş.anlamda. bölge.kaynaklarının.etkin.bir.biçimde.yönetilmesidir. (Kalabalık,2009:66).. 3194. sayılı. yasanın. 8.. maddesi.de.bölge.planının,.“Sosyo-ekonomik.gelişme.eğilimlerini,. yerleşmenin. genel. potansiyelini,. sekrörel. hedefleri,. faaliyetlerin. ve. alt. yapıların. dağılımını. belirlemek”.üzere.çıkarılacağını.hükme.bağlamıştır.. Bölge.planı,.bu.haliyle,.ülke.kalkınma.planların.mekana. indirilmesi. ve. bölgesel. sosyo-ekonomik. gelişme.eğilimlerinin,.potansiyelin.ve.sektörel.hedeflerin. belirlenmesi. amacına. yöneliktir. (Ünal,2008:30-31).. Bu.haliyle.Ülke.kalkınma.planıyla.yakın.ilişki.içinde.olan.Bölge.Planlarının.hazırlanması.yetkisi,.3194. sayılı.yasanın.8..maddesiyle,.ülke.kalkınma.planı.ve. yıllık.programların.hazırlanması.konusunda.da.yetkili. İdari. kurum. olan. Devlet. Planlama. Teşkilatı’na. verilmiştir..Ülkemizde.bölge.planı.şimdiye.kadar.hiç. yapılmamıştır.. Metropoliten.İmar.Planı:.3194.sayılı.yasanın.9..maddesinde.Metropoliten.İmar.planlarının,.“Birden.çok. fazla.belediyeyi.ilgilendiren”.planlardan.olduğu.belirtilmiştir..Bu.haliyle,.Metropoliten.Planlamanın,.kent. planlamasının. kentin. sınırlarına. doğru. genişlemesi. nedeniyle. ortaya. çıktığı. belirtilmiş,. bazı. yazarlarca.
larından.oluşmaktadır..Değişiklik.getiren.İmar.planları.da,. Revizyon. İmar. Planı. ve. İmar. Planı. değişikliklerini. kapsamaktadır.(Kalabalık,2009:63-83)..Diğer.yandan,.İmar.Planlarının. normlar. hiyerarşisinde,. tüzük. ve. yönetmeliklerden. üstün.tutulduğu.belirtilmiştir.(Kalabalık,.2009:33).. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

53

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

bu.plan.türünün.asıl.olarak.Çevre.Düzeni.Planı.kapsamında. değerlendirilmesi. gerektiği. savunulmuştur. (Kalabalık,2009:67).. Metropoliten. İmar. planlarıyla. ilgili.yetki,.3194.sayılı.yasanın.9..maddesiyle.Bayındırlık.ve.İskan.Bakanlığı’na.verilmiştir..Bu.maddeye. göre,.birden.fazla.belediyeyi.ilgilendiren.Metropoliten.imar.planlarının.tamamını.veya.bir.kısmını,.ilgili. belediyelere.veya.diğer.idarelere.bu.yolda.bilgi.vererek.ve.gerektiğinde.işbirliği.yaparak.yapmaya,.yaptırmaya,. değiştirmeye. ve. resen. onaylamaya. yetkili. olan.kurum.Bayındırlık.ve.İskan.Bakanlığıdır..3030. sayılı.yasanın.6..maddesinin.A.fıkrasının.b.bendiyle. nazım.imar.planları.konusundaki.yetkinin.Büyükşehir.Belediyesi’ne.verilmesi.nedeniyle.bazı.büyükşehir. belediyeleri,. metropoliten. imar. planlarıyla. ilgili. yetkinin.kendilerinde.olduğunu.savunmuşlar,.ancak. yargı.mercilerince.bu.planları.yapma.yetkisinin.ilgili. yasal.düzenlemelere.göre.Bakanlıkta.olduğu.ağırlıkla.kabul.görmüştür.(Kalabalık,68).. Çevre. Düzeni. Planı:. 3194. sayılı. yasanın. 5.. maddesindeki. ve. Çevre. Düzeni. Planlarına. Dair. yönetmelikteki. belirlemelere. göre,. Çevre. Düzeni. Planları,. Ülke.içerisinde.sanayi,tarım,turizm,.tabii.ve.kültürel. değerler. gibi. sektörel. özellik. gösteren,. bir. belediye. sınırını. aşan. veya. birden. fazla. belediyeyi. ilgilendiren. alanlarda,. varsa. bölge. planlarına. uygun. olarak. düzenlenen. yerleşme. ve. arazi. kullanım. şekillerinin. belirlendiği,. nazım. planlar. ve. uygulama. planları. için.esas.teşkil.eden,.yönetimler.arası.koordinasyon. esaslarını. belirleyen. ve. açıklama. raporu. ile. bir. bütün.olan.plan.biçimi.olarak.tanımlanan.Çevre.Düzeni.Planları.(Kalabalık,2009:69),.aynı.zamanda.bölge. planlarını.mekana.indirmek.üzere.yapılan.planlardır. (Ünal,2008:31)..3194.sayılı.yasa.ve.ilgili.yönetmelikleri,.Çevre.Düzeni.Planlarında.Bayındırlık.ve.İskan. Bakanlığı’nı. yetkili. kılmıştır.. İmar. Kanunu’ndan. sonra. yürürlüğe. giren. 443. sayılı.Kanun. Hükmünde. Kararname. ile. ise. bu. planların. yapımı,. revizyon. ve. uygulamalarında.Çevre. ve. Orman. Bakanlığı’nı.yetkili.kılmıştır..Bu.durum,.konuyla.ilgili.bir.yetki.karmaşasının. doğmasına. neden. olmuştur. (Ünal,2008:. 39)..Diğer.yandan,.5302.sayılı.yasanın.6..maddesiyle,. Çevre. Düzeni. Planlarının. valinin. koordinasyonunda,. büyük. şehirlerde. büyük. şehir. Belediyeleri. tarafından,. diğer. illerde. ise. il. belediyesi. ve. il. özel. idaresi. tarafından. yapılacağı,. il. çevre. düzeni. planı-

nın. belediye. meclisi. ile. il. genel. meclisi. tarafından. onaylanacağının.öngörüldüğü,.bu.yasanın.Bayındırlık.ve.İskan.Bakanlığı’nın.çevre.düzeni.planı.yapma. yetkisini. kaldırdığı,. Çevre. ve. Orman. Bakanlığı’nın. planla.ilgili.4856.sayılı.yasada.öngörülen.yetkisinin. ise.önceki.kanun-sonraki.kanun.ilişkisine.göre.ortadan.kalktığı,.sonuç.olarak.5302.sayılı.İl.özel.idaresi. kanununun. geçerli. olacağı. ileri. sürülmüştür. (Kalabalık,2009:70-71)..Buna.karşın.Çevre.ve.Orman.Bakanlığı. bir. genelge. yayımlayarak,. il. ölçeğinden. küçük.ve.il.ölçeğinden.büyük.ölçekteki.Çevre.Düzeni. planlarında. kendisinin. yetkili. olduğunu. belirtmiştir. (Ünal,2008:40).. Yukarıda.belirtilen.bölge.planları,.metropoliten.imar. planları. ve. Çevre. düzeni. planları,. bir. ayırıma. göre. “üst.ölçekli.imar.planları”.olarak.da.adlandırılan6.ve. idarenin.planlama.yetkisi.dahilinde.bulunan.plan.türleridir..Bunların.dışında.kalan.imar.planları.ise.şöyle. özetlenebilir:. Nazım. İmar. Planı:. 3194. sayılı. yasanın. 5/2.. maddesine.göre.Nazım.İmar.Planı,.“(...).varsa.bölge.ya.da. çevre. planlarına. uygun. olarak. halihazır. haritalar. üzerine,.yine.varsa.kadastral.durumu.işlenmiş.olarak. çizilen.ve.arazi.parçalarının.genel.kullanış.biçimlerini,.başlıca.bölge.tiplerini,.bölgelerin.gelecekteki.nüfus.yoğunluklarını,.gerektiğinde.yapı.yoğunluğunu,. çeşitli.yerleşme.alanlarının.gelişme.yön.büyüklükleri. ile. ilkelerini,. ulaşım. sistemlerini. ve. problemlerinin. çözümü.gibi.hususları.göstermek.ve.uygulama.imar. planlarının.hazırlanmasına.esas.olmak.üzere.düzenlenen,.detaylı.bir.raporla.açıklanan.ve.raporuyla.beraber.bütün.olan.plandır” Uygulama. İmar. Planı:. Yine. 3194. sayılı. yasanın. 5.. maddesinde.düzenlenen.uygulama.imar.planı,.“.tasdikli.halihazır.haritalar.üzerine.varsa.kadastral.durumu.işlenmiş.olarak.nazım.imar.planı.esaslarına.göre. çizilen. ve. çeşitli. bölgelerin. yapı. adalarını,. bunların. yoğunluk.ve.düzenini,.yolları.ve.uygulama.için.gerekli. imar. ve. uygulama. programlarına. esas. olacak. uygulama. etaplarını. ve. diğer. bilgileri. ayrıntıları. ile. gösteren.planlar”dır.. İlave.imar.planı:.Plan.Yapımına.Ait.Esaslara.Dair.Yönetmeliğin.3..maddesinde,.“Yürürlükte.bulunan.planın.
6. .Bkz,.Yukarıda.,.Dip.Not:5

54

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

ihtiyaca. cevap. vermediği. durumlarda,. mevcut. plana. bitişik.ve.mevcut.planın.genel.arazi.kullanımı.kararları. ile.süreklilik,.bütünlük.ve.uyum.sağlayabilecek.biçimde.hazırlanan.plan”.biçiminde.tanımlanmıştır. Mevzi. imar. planı:. Plan. Yapımına. Ait. Esaslara. Dair. Yönetmeliğin.3..maddesinde,.“Mevcut.planların.yerleşmiş. nüfusa. yetersiz. kalması. veya. yeni. yerleşim. alanlarının.kullanıma.açılması.gereğinin.ve.sınırlarının. ilgili. idarece. belirlenmesi. halinde,. yönetmeliğin. plan. yapım. kurallarına. uyulmak. üzere. yapımı. mümkün.olan,.yürürlükteki.her.tür.ve.ölçekteki.plan. sınırları.dışışında,.planla.bütünleşmeyen.konumdaki,. sosyal.ve.teknik.altyapı.ihtiyaçlarını.kendi.bünyesinde.sağlayan,.raporuyla.bir.bütün.olan.imar.planıdır” Revizyon. İmar. Planı:. Plan. Yapımına. Ait. Esaslara. Dair. Yönetmeliğin. 3.. maddesinde,. “Her. tür. ve. ölçekteki.planın.ihtiyaca.cevap.vermediği.veya.uygulamasının. mümkün. olmadığı. veya. sorun. yarattığı. durumlar. ile. üst. ölçek. plan. kararlarına. uygunluğun. sağlanması.amacıyla.planın.tamamının.veya.plan.ana. kararını.etkileyecek.bir.kısmının.yenilenmesi.sonucu. elde.edilen.plan”.olarak.tanımlanmaktadır.. Yukarıda.bahsedilen.Nazım.İmar.Planları.ve.Uygulama.İmar.Planları.ile.bu.planları.değiştiren.ya.da.tamamlayan.İlave,.Mevzi.ve.Revizyon.İmar.Planlarına. ilişkin. olarak. hangi. idarelerin. yetkili. bulunduğuna. ilişkin.saptamalar.şu.biçimde.yapılabilir: -Nüfusu. on. bini. aşan. beldelerde. beldenin. halihazır. harita.ve.imar.planlarının.yapılması.belediyelerin.görevi.alanı.içindedir.(Kalabalık,.2009:.57) -3194. sayılı. yasaya. göre. Belediye. ve. mücavir. alan. sınırları.içinde.imar.planları.belediye.idaresince.yapılmakta. ve. belediye. meclisince. uygun. görüldüğü. taktirde.onaylanarak.yürürlüğe.girmektedir.(Kalabalık,2009:110).. Plan. Yapımına. Ait. Esaslara. Dair. Yönetmelik.hükümlerinin.20,.maddesine.göre.de,.planlar.belediye.ve.mücavir.alan.sınırları.içinde.belediye. meclisince. karar. bağlanacaktır.. Aynı. biçimde,. 5393. sayılı.yasanın.18..maddesine.göre,.belediyenin.imar. planlarını.görüşmek.ve.onaylamak.belediye.meclisinin.görevleri.arasındadır. 5216. sayılı. yasanın. 7.. maddesiyle. büyükşehir. belediye. sınırları. ve. mücavir. alan. içerisinde. 1/5.000. ile. 1/25.000. arasındaki. her. ölçekte. nazım. imar. planı.

yapmak,. yaptırmak. ya. da. onaylayarak. uygulamak,. yine.büyükşehir.içindeki.belediyelerin.bu.plana.uygun.olarak.hazırlayacakları.uygulama.imar.planlarını,.bu.planlardaki.değişiklikleri,.parselasyon.planlarını.ve.imar.ıslah.planlarını.aynen.ya.da.değiştirerek. onaylamak.yetkisi.büyükşehir.belediyelerine.aittir.. Buna. göre,. büyükşehir. belediye. sınırı. ve. mücavir. alan. dışındaki. bölgeler. açısından. belediyelerin. plan. yapma. yetkisi. bölge. belediyesine. aittir.. Büyükşehir. belediyesi.sınırları.içinde.kalan.bölgeler.ise,.planlama. yetkisi. açısından. Büyükşehir. belediyesine. bağlıdırlar..Bu.bölgelerdeki.belediyeler.açısından,.planlama.yetkisi.yönünden.bir.“bağımsızlık”.söz.konusu. değildir,.çünkü.bu.bölgelerde.Büyükşehir.belediyeleri. hazırlanan. uygulama. imar. planlarını. değiştirerek. onaylama. yetkisine. sahip. oldukları. gibi,. uygulama. imar. planlarını. hazırlayıp. resen. yürürlüğe. de. koyabilmektedirler.(Ünal,2008:46).. -3194. sayılı. yasanın. 8.. maddesi. ve. İl. Özle. İdaresi. Kanunu’nun. 6.. ve. 10.. maddelerine. göre. belediye. ve.mücavir.alanlar.dışında.kalan.yerlerde.yapılacak. planlar. il. özel. idaresi. veya. ilgilisince. yapılır. ya. da. yaptırılır..İl.genel.meclisince.uygun.görüldüğü.taktirde.onaylanarak.yürürlüğe.girer.(Kalabalık,2009:111).. Buna.göre.belediye.sınırı.ve.mücavir.alan.dışında.kalan.alanlardaki.planları.yapma.ve.onaylama.yetkisi.il. özel.idaresinindir.. -Bu. planlarla. ilgili. olarak,. 3194. sayılı. yasanın. 9.. maddesi,. Bayındırlık. ve. İmar. Bakanlığı’na. da. bazı. yetkiler. vermektedir.. Buna. göre,. Kamu. yapılarıyla. ilgili. imar. planı. ve. değişikliklerini. yapma,. yaptırma,.değiştirme.veya.onaylama.yetkisi.Bakanlığa.aittir.. Yine,. Bir. kamu. hizmetinin. görülmesi. amacıyla. resmi. bina. ve. tesisler. için. imar. planlarında. yer. ayrılması. veya. değişiklik. yapılması. ve. umumi. hayata. etkili.afetler.dolayısıyla.veya.toplu.konut.uygulaması. nedeniyle. yapılan. imar. planlarını. yapma. yetkisi. de. Bayındırlık.ve.İskan.bakanlığına.aittir..Öte.Yandan. Bakanlığın. dışında,. GAP. Bölge. Teşkilatı. ve. Toplu. Konut. İdaresi. Başkanlığı’na. da. bazı. yetkiler. verilmiştir..Buna.göre,.338.sayılı.Kanun.Hükmünde.Kararname. ile. kurulan. GAP. idaresi,. kendi. görev. alanına.giren.konularda,.belediye.ve.imar.kanunlarının. belediyelere. verdiği. imara. ilişkin. yetkileri. kullanacaktır.(Kalabalık,2009:54)..Yine.2985.sayılı.yasanın.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

55

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

4..maddesine.göre.Başbakanlık.Toplu.Konut.İdaresi. Başkanlığı,. gecekondu. dönüşüm. projesi. uygulayacağı. alanlarda. veya. mülkiyeti. kendisine. ait. arsa. ve. arazilerde.veya.valiliklerce.toplu.konut.iskan.sahası. olarak.belirlenen.alanlarda.çevre.ve.imar.bütünlüğünü.bozmayacak.biçimde.imar.planlarını.yapmaya.ve. yaptırmaya.yetkilidir. 3-b-b-2-İdarenin İmar Hukuku Alanında Planlama Yetkisinin Niteliği ve Konuya İlişkin Bazı Tartışmalar İdarenin. faaliyetlerinin. bazı. özelliklerinin. bulunduğuna.kuşku.bulunmamaktadır..Örneğin,.İdari.faaliyetlerin.en.temel.amaçlardan.birisi,.kamu.yararının. gerçekleştirilmesidir.(Günday,1998:16)..İmar.hukuku. alanında.da.İdari.faaliyet,.“belediye.ve.mücavir.alanlar.ile.bu.alanların.dışında,.toplum.ve.kamu.yararını. gerçekleştirmek”.amacına.yönelik.olmalıdır.(Kalabalık,2009:37)..Kamu.yararının.dışında,.“şehircilik.ilkeleri”.ve.“planlama.esasları”.da.idari.faaliyetin.temel. aldığı.başkaca.ilkelerdendir.(Mengi&Keleş,2003:16).. Yine,. İmar. Planlarına. bir. takım. ilkelerin. hakim. olduğu.savunulmuş,.imar.planlarıyla.ilgili.faaliyetlere,. “hukuk. devleti. ilkesi”,. “genellik. ilkesi”,. “açıklık. ilkesi”,. “zorunluluk. ilkesi”,. “esneklik”. ilkesi. gibi. bir. takım.ilkelerin.yön.vermesi.gerektiği.savunulmuştur. (Kalabalık,2009:.85-105).. Bütün.bu.değerlendirmelerin.yanında,.İdarenin.İmar. Hukuku.alanındaki.yetkisinin.niteliğini.belirlemeye. ilişkin.temel.tartışmayı;.imar.alanının.kendine.özgü. bazı. yanlarıyla,. idari. yetkinin. kullanım. biçimi. arasındaki.bazı.gerilimler.belirlemektedir..Temel.sorunsal.şudur:.İdarenin.imar.hukuku.alanında.kullandığı. üstün.kamu.gücünün.özgün.bir.biçimi.var.mıdır? Genel. olarak,. İdarenin. fonksiyonunu. yerine. getirirken.üstün.ve.ayrıcalıklı.yetkileri.kullandığı.ve.kamu. gücüyle. donatıldığı. kabul. edilmektedir.. Bu,. idari. fonksiyonun.da.temel.özelliklerinden.biridir.(Günday,. 1998:14).. Ancak,. İmar. hukuku. alanının. esas. olarak. kentleşme,.imar,.yapılaşma.ve.planlama.konularında. kimi. dengeler. sağlamayı. ve. sürdürmeyi. amaçladığı,. bunun.aynı.zamanda.kamu.yararı.ile.bireylerin.ve.yapı. sahiplerinin.çıkarları.arasındaki.dengeyi.sağlamak.olduğu.belirtilmektedir.(Mengi&Keleş:.2003:16)..Yine. aynı.yöndeki.bir.görüşe.göre,.imar.planları.somut.çıkarlarla,. aynı. derecede. somutlaşan. Kamu. yararının.

uzlaştırılması. anlayışına. dayanır. (Akıllıoğlu,. 1986:. 94)..İmar.alanını,.kamu.çıkarlarıyla.kişilerin.çıkarlarının.dengelendiği.ya.da.uzlaştırıldığı.bir.alan.olarak. tanımlamak,. İdarenin. kullandığı. üstün. kamu. yetkisiyle.ilişkili.iki.temel.tartışma.alanı.ortaya.çıkarmaktadır:.İmar.Hukukunun.“karma”.bir.hukuk.dalı.olup. olmadığı.ve.imar.hukuku.alanında.“katılım”.sorunu.. Öncelikle. İmar. Hukukunun. karma. bir. hukuk. dalı. olup. olmadığı. tartışmalarına. değinmek. gerekir:. Hukuktaki. geleneksel. kamu. hukuku. ve. özel. hukuk. ayırımının. uzun. süredir. geçerliliğini. yitirdiği,. yeni. hukuk. dallarından. bir. kısmının. “karma”. bir. nitelik. taşıdığı,.İmar.Hukukunun.da.bir.yandan.kamu.hukukunun,.bir.yandan.da.özel.hukukun.ilkelerinden.yararlandığı,.kamu.hukukunu.ve.özel.hukuku.ilgilendiren.birçok.konunun.incelendiği.sorunlarla.ilgilendiği. ve.bütün.bu.nedenlerle.karma.bir.hukuk.dalı.olduğu. savunulmaktadır.(Mengi&Keleş,.2003:14-15). Diğer.yandan,.imar.hukukunun.kamu.hukuku.ve.idare.hukuku.kapsamında.kaldığı,.idare.hukukunun.da. genel. idare. hukuku-özel. idare. hukuku. olarak. ikiye. ayrıldığı.ve.imar.hukukunun.özel.idare.hukukunun. bir.dalı.olduğu.savunulmaktadır.(Gözler,2003:19-20).. İmar.hukukunun.karma.bir.hukuk.dalı.olduğuna.ilişkin.görüşlere.katılma.olanağı.bulunmamaktadır..Bir. kere,. İmar. hukuku. alanında. idare. organlarının. kullandığı.yetki,.üstün.ve.ayrıcalıklı.kamu.yetkisidir.ve. alana.hukuki.niteliğini.veren.nokta.da.budur.7. İmar. Hukuku. alanının. kamu. çıkarlarıyla. bireylerin. çıkarlarının.dengelendiği.bir.alan.olması,.bu.hukuk. dalına. kendiliğinden. karma. bir. nitelik. vermeyecektir..Aksine,.İmar.Hukuku.alanında.kullanılan.üstün. kamu. yetkisinin,. bireylerin. çıkarlarını. da. dikkate. alarak. kullanılması,. idare. hukukunun. genel. esaslarındandır:.İdare,.her.ne.sebeple.olursa.olsun.diğer.bireylere.oranla.bir.takım.üstün.yetki.ve.ayrıcalıklarla. donanınca,. bireyle. idare. arasındaki. denge. kaybolacaktır..Bu.nedenle,.idare.hukukunun.da.bireyle.idare. arasında.bir.denge.kurması,.yani.üstün.yetkilere.sahip.olan.idarenin.elindeki.yetkileri.uygun.bir.biçimde.
7. Kalkınma. planlarının. plan. hiyerarşisinin. en. üstünde. yer. aldığı. ve. İmar. Hukuku. alanında. uygulama. alanı. bulması. gerektiği.görüşü.yukarıda.ifade.edilmişti..Yasama.fonksiyonunun.bir.ürünü.olan.kalkınma.planlarının.uygulanması.söz. konusu.olduğunda,.uygulama.idare.tarafından.sağlanacaktır.

56

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

kullanması.ve.idare.ve.kamu.gücü.karşısında.toplum. ve.bireyi.koruması.gerekmektedir.(Onar,1966:.103).. Böylece,.idarenin.imar.hukuku.alanında.kullanacağı. üstün.yetki,.kamu.ile.birey.arasında.kurulacak.dengenin.en.önemli.vasıtası.olabilecektir.. İmar. Hukuku. alanına. ilişkin. diğer. önemli. tartışma. başlığı.ise,.“katılma.sorunu”dur8..Katılma,.yerel.halkın,.plan.tercihlerin.saptanmasında.oy.ve.söz.hakkı. olması,. en. azından. yapılacak. işlerden. önceden. haberdar. olması. anlamına. gelir.. Ancak. imar. planları. çeşitli. nedenlerle. yerel. halkın. istemleriyle. çakışmamakta,.bu.planlarla.ilgili.olarak.“önce.karar.verilir,. daha.sonra.varsa.itiraz.sahipleri.dinlenir”.görüşüyle. hareket. edilmektedir. (Akıllıoğlu,. 1986:. 94).. Sorun,. İmar.planlarının.uygulanışı.sürecinin.demokratik.bir. biçimde.belirlenmesidir..Bu,.bir.yandan.da.kamu.yararının.demokratik.bir.biçimde.belirlenmesi.(Akıllıoğlu,.1986:95).anlamına.gelecektir. Öyleyse,. katılım. ilkesinin,. İmar. Hukuku. alanında. kullanılan.yetkinin.niteliğiyle.ilgili.değil,.alanın.kendine.özgülüğünden.kaynaklandığı.ve.yetkinin.kullanım. süreçlerinde. bireylerin. çevrelerinin. kurulması. veya.değişmesi.süreçlerine.(Kalabalık,2009:104).demokratik.mekanizmalarla.müdahil.olmalarıyla.ilgili. olduğu.söylenebilir..Ülkemizde,.imar.planlarının.hazırlık,.karar.ve.uygulama.aşamalarına.halkın.katılımını.zorunlu.kılan.yasal.hükümler.bulunmadığı.gibi,. katılımı.yasaklayan.bir.hüküm.de.bulunmamaktadır. (Kalabalık,2009:. 105).. Dolayısıyla,. İmar. planlama. süreçlerinde.kullanılan.üstün.kamu.yetkisini.demokratize.etmek.ve.bu.süreçlere.demokratik.katılım.yollarını.açmak,.önemli.bir.zihniyet.sorunu.olarak.çözüme.muhtaçtır.
8. Katılma,.yalnızca.İmar.hukuku.alanına.değil,.İmar.hukuku. alanı.da.dahil.olmak.üzere.birçok.toplumsal.düzeyde.uygulama.alanı.bulan.kalkınma.planları.açısından.da.önemli.bir. tartışmadır:. Ülkelerde. kalkınma. planları. süreçlerine. katılmanın,.planın.yararlarını.açık.olarak.anlama,.sonuçlarından. etkilenecek. olanlar. tarafından. planın. önleyici. denetimi. ve. uygulamanın.daha.başarılı.olmasını.sağlama.gibi.yararlarının.olduğu,.otoriter.düzenlemeler.yerine.ilgililerin.benimsediği.uygulama.araçlarının.demokratikleştirilmesine.katkıda. bulunduğu,. “demokratik. planlama”da. temel. kararların. tek. taraflı.olarak.değil,.üretici.güçlerin.katılması.ile.alınacağı,. belirsizliği. ve. keyfiliği. ortadan. kaldıracağı. ve. ilgililerin. ekonominin. gidişi. hakkında. bilgi. sahibi. olmalarını. sağlayacağı. belirtilmektedir. (Tan,. 1976:. 51-52).. Ülkemizde,. ilk. kalkınma. planlarının. hazırlık. döneminde. oluşturulan. özel. uzmanlık. komisyonları,. kalkınma. planları. sürecine. katılıma.bir.örnek.oluşturmaktadır.(Kalabalık,2009:.105).

4-Sonuç Çalışmada,. Devletin. planlama. yetkisine. ilişkin. temel. perspektif. ve. tartışmalar. ortaya. konulmaya. çalışılmıştır..Bu.tartışmaların.ulaştırdığı.önemli.sonuçlardan.birisi,. planlama.faaliyetinin. yasama.ve.idare. fonksiyonlarının.sonuçlarıyla. bir. bütün. oluşturduğu. ve.bir.yasam.fonksiyonu.ürünü.olan.kalkınma.planlarının,.planlar.hiyerarşisinde.en.üst.noktada.bulunduğudur.. Kalkınma. planlarının. uygulanması. sorunu,. ülkemizdeki. planlama. faaliyetinin. en. önemli. problemlerinden. birisidir.. Bu. planların. uygulanmasını. gerekli. ve. zorunlu. kılmayan. anlayışlar,. yaklaşımlar. ve. yargı. kararları. nedeniyle,. kalkınma. planları. ve. uygulama. araçları,. gerek. ülke. düzeyinde,. gerekse. de.özellikle.imar.hukuku.alanında.sistemli,.sağlıklı. ve.bütüncül.bir.planlama.faaliyetinin.temel.araçlarından.biri.haline.gelememiştir..Öyle.ki,.çalışmada. sunulmaya.çalışıldığı.gibi,.ülke.düzeyinde.bütüncül. ve.sağlıklı.bir.imar.planlamasının.en.önemli.araçlarından. birisi. olan. ve. ülke. (kalkınma). planlarıyla. planlar. hiyerarşisinin. daha. altındaki. imar. planları. arasında. önemli. bir. bağlantı. noktası. olan. bölge. planlarının.ülkemizde.halen.hiçbir.uygulaması.bulunmamaktadır..Dolayısıyla.bir.bütün.olarak.planlar. hiyerarşisinin.sağlıklı.kurulamayışı,.ülkemizde.son. derece. çarpık,. sistematikten. yoksun. ve. çağdışı. bir. kentleşme.anlayışının.uygulanması.ve.yaygınlaşmasına.neden.olmuştur.. Diğer.yandan,.planlama.yetkisinin,.ne.yaygın.kanının. aksine. yalnızca. İmar. hukuku. alanındaki. İdari. yetkiyle,. ne. de. sadece. imar. hukuku. alanıyla. ilgili. olmadığı. da. açıktır.. Aksine,. İdarenin. İmar. hukuku. alanı.dışındaki.planlama.yetki.ve.faaliyetlerinden.söz. edilebileceği.gibi,.bir.yasama.organı.fonksiyonu.olan. kalkınma.planlarının,.imar.hukuku.alanını.da.kapsayan.çok.yönlü.bir.planlama.faaliyeti.içinde.önemli.bir. yere.sahip.olduğu.belirtilebilir.. Öyleyse,.planlama.faaliyetinin,.yasamanın.ve.idarenin.fonksiyon.ve.yetki.alanlarıyla.bir.bütün.oluşturduğu.ve.sağlıklı.ve.bütüncül.bir.planlama.faaliyetinin.de.ancak.bu.perspektifle.yaşama.geçirilebileceği. kabul.edilmelidir.. .

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

57

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

KAYNAKÇA Akıllıoğlu,.Tekin.(1986), “İmar Kanunu ve Yönetim Hukuku”,.Amme.İdaresi. Dergisi,.Ankara. Balta,. Tahsin. Bekir. (1970),. İdare Hukuku,. Ankara:. Ankara.Üniversitesi.Basımevi. Duran,.Lütfü.(1982),.İdare Hukuku Ders Notları,.İstanbul:.İstanbul.Üniversitesi. Hukuk.Fakültesi.Yayınları. Gözler,Kemal.(2003),.İdare Hukukuna Giriş,.Bursa:. Ekin.Kitabevi Günday,.Metin.(1998),.İdare Hukuku,.Ankara:.İmaj. Yayıncılık Kalabalık,.Halil.(2009),.İmar Hukuku Dersleri,.Ankara:.Seçkin.Yayıncılık Karamustafaoğlu,. Tuncer. &. Turan,. Mehmet. (1986),. 1961-1982 T.C. Anayasaları (Karşılıklı Metinler),.Ankara:.Teori.Yayınları Mengi,.Ayşegül.&.Keleş,.Ruşen.(2003),.İmar Hukukuna Giriş,.Ankara:.İmge.Yayınları.

Onar,.Sıddık.Sami.(1966),.İdare Hukukunun Umumi Esasları,.İstanbul:.İsmail. Akgün.Matbası Özay,. İlhan. (2004),. Günışığında Yönetim,. İstanbul:. Filiz.Kitabevi. Şakar,. Müjdat. (1990),. 1982 Anayasası ve Önceki Anayasalar,.İstanbul:.Beta.Basım.Yayın.. Ünal,. Yücel. (2008),. Türk Şehir Planlama ve İmar Mevzuatının Kentsel Dönüşüm ve Deprem Ağırlıklı İncelenmesi,. Ankara:. Yetkin. Yayınları Tan,. Turgut. (1976),. Planlamanın Hukuku Düzeni,. Ankara:.TODAİ.Yayınları Yayla,.Yıldızhan.(1975),.Şehir Planlamasının Başlıca Hukuki Meseleleri ve İstanbul Örneği,.İstanbul:.Fakülteler.Matbaası. Elektronik.Kaynaklar: www.basbakanlik.gov.tr.

58

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Makaleler
• Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler Av. Şamil Demir • Katma Değer Vergisinde Mükellef Kayıt ve Belgelerinin İspat Gücü Av. Ömer Gören • Kamulaştırma Davalarında Tebligat Av. Mehmet Ali Hayta • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204) Hakim, Hasan Tahsin Gökcan

Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler
Av. Şamil Demir*

1 - Kariyer planlamasına en çok ihtiyaç duyan meslek: Avukatlık
Tanıştığım hukuk fakültesi öğrenci ve mezunlarının kafasındaki en büyük sorun: mesleğinin ne olacağını ve ne olması gerektiğini bilememektir.. Öğrenci.ve.stajyerlerin.içinde.bulunduğu.karamsarlığın.en.büyük.sebebi.gelecek.kaygısı….Yıllık.mezun. sayıları.ile.Türkiye’yi.bir.hukukçu.ordusuyla.donatan. hukuk. fakültelerimiz. mezunlarını. onlara. hiçbir. gelecek.planlaması.desteği.vermeden.serbest.piyasaya. bırakıveriyor..Tabii.ki.kimse.bu.mezunlara.siz.fakültede.çok.yoruldunuz.gelin.biraz.dinlenin.alın.şu.işi.de. yapın.demiyor. Eğer. hakim. savcılık. düşünülüyorsa. oldukça. çekişmeli.geçen.bu.sınav.için.çok.ciddi.şekilde.ve.sosyal. hayattan.koparak.çalışmak.gerekiyor..Tabii.bu.arada. sınavın.ikinci.aşaması.için.siyasi.destek.arama.faaliyeti.de.yürütülmeli….Büyük.şehirlerde.yetişmiş.ve. ailesinden. yaşadığı. şehirden. ayrılmak. istemeyenler. de.yine.ne.yapacaklarını.tam.olarak.bilememekle.birlikte.en.kolay.meşguliyet.olan.avukatlık.stajına.başlayıp.zaman.geçirmeye.ve.bu.arada.mesleği.tanımaya. çalışıyorlar. Staj.yanında.çalışılan.avukatın.işlerinin.yoğunluğuna. ve. çeşidine. göre. çok. yorucu. ya. da. köreltici. olabiliyor.. Hacizden. hacize. veya. duruşma. salonlarının. kapısında.koşturmak,.bir.avukatın.bürosunda.office. boy. gibi. çalışmak. ya. da. sekreterlik. yapmak. mümkün.. Ancak. tecrübelerim bu çeşitlilikteki avukat yanında stajın hiçbir türünün stajyer avukatları memnun etmediğini ve umutsuzluklarını artırdığını gösteriyor.
*. Avukat,.Ankara.Barosu.Üyesi

İşte burada hukuk fakültesi eğitimi sırasında yapılmayan kariyer planlaması ve yönlendirmesini yapma görevi barolara düşüyor..Sel.gibi.her. gün. mezun. olan. hukukçuların. iş. ve. gelecek. beklentilerini,.onların.en.çok.yıprattığı.ve.doygunluğa. ulaştırdığı. avukatlık. mesleği. karşılamak. zorunda. kalıyor.. Bu. durumdan. kendini. koruması. gereken. avukatlık. mesleği,. stajyerlerine. kariyer. planlaması. desteği. vererek. onları. yetenekleri. ve. arzularına. uygun. mesleklere. yönlendirebilmelidir.. Bu. yönlendirmenin.sağlanabilmesi.için.barolarda.“kariyer. planlama.merkezleri”.kurulmalıdır..Avukatların.doğal.olarak.sahip.olmaları.gereken.dayanıklılık,.sıkı. disiplinli. çalışma,. insan. ilişkilerindeki. üstün. yetenekler,. yaptığı. işi. kendiyle. özdeşleştirmeme. gibi. özellikleri. edinemeyeceği. her. halinden. belli. olan. stajyerler,.kamu.ve.özel.sektördeki.karakter.ve.yapılarına.uygun.mesleklere.yönlendirilmeli.ve.hatta. bu. sektörlerdeki. sınavlara. hazırlanmaları. için. eğitim.merkezleri.açılmalı.ve.kurslar.düzenlenmelidir.. Böylece.mutsuz.ve.mesleğini.sevmeyen.avukatların. sayısı.azalacağı.gibi.mesleğimizdeki.her.geçen.gün. büyüyen.sorun.olan.piyasa.doygunluğunun.da.önüne.geçilebilecektir..Ayrıca.bu.merkezler.avukat.arzı. ve.talebini.buluşturan.bir.iş.bulma.ajansı.görevini.de. yerine.getirebilirler. Bahsettiğim konuya ilişkin en iyi uygulamalar ABD Baroları nezdinde yapılmakta,. bu. barolar. bünyesinde.kurulan.kariyer.planlama.merkezleri.ile. gerek avukat adaylarına ve gerekse çalışan avukatlara kendilerine en uygun mesleği seçme konusunda profesyonel destek vermektedirler. Verilen. destek. hukuk. fakültesi. mezunlarının. sadece. hukuk. sektörü. içinde. alabileceği. rollere. ilişkin. olmayıp,. kişinin. sahip. oldukları. doğal. yetenekler. de. dikkate.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

61

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

alınarak.hukuk.dışındaki.meslek.ve.işlere.yönlendirme. yapılmasını. da. kapsamaktadır.. Böylece. mutsuz. ve.başarısız.avukat.sayısı.azalabileceği.gibi,.değişik. mesleklere. hukuk. nosyonuyla. donanmış. yetenekli. kişilerin.yönlendirilmesi.söz.konusu.olabilmektedir.

2- Pitbull avukatlıktan yeni avukatlığa
Türkiye’de.yapılan.avukatlık.hukuk.sistemi.gelişmiş. ülkelerdeki. avukatlık. anlayışının. oldukça. gerisinden.seyretmektedir..Türkiye’de.bir.avukata.gidilir.ve. ondan. sorun. yaşanan. diğer. tarafı. alt. etmesi. istenir.. Avukat. seçiminde. insanların. kafasındaki. saldırı. ve. mümkün.olduğunca.zarar.verme.arayışının.bir.sonucu.olarak,.bu.amaca.uygun.mizaçta.avukat.bulunmaya.çalışılır..Böyle.arayışlar.sonucunda.bulunan.avukata.Amerikalılar.“Pitbull.Lawyer”.diyorlar. Bu.arayışın.sonunda.işlerin.yürütülmesi.için.anlaşılan.avukattan.mümkün.olduğunca.sert.bir.savunma. ya.da.mücadele.beklenecektir..Avukat.da.bu.beklentiye,.müşteri.memnuniyeti.ve.devamlılığı.için.mizacına.uygun.olsun.ya.da.olmasın,.karşılık.vermeye.çalışacaktır..Beklentiden.başlayan.yaklaşım.bozukluğu. bir.şekilde.avukatın.işine,.davranışlarına.ve.zamanla. karakterine. yansıyarak. devam. eden. sorunlara. neden.olacaktır..Avukatlar.olarak.yaşadığımız.bu.itici. sarmaldan.çıkış.maalesef.avukatların.toplu.davranış. değişikliği. ile. bile. düzelemez. durumda.. Çıkış. uzun. vadeli.ve.planlı.çalışmayı.gerektiriyor. Uyuşmazlıkların.çözümündeki.kültürel.karakteristiğimiz,. bu. çözüme. talip. olan. hukuki. hizmet. sektörünün. üyesi. olan. biz. avukatları. doğrudan. doğruya. etkiliyor..Her.fırsatta.barışçıl.ve.uzlaşmacı.özelliklerine.vurgu.yapılan.Türk.toplumu.acaba.söylendiği. kadar. barışçıl. mıdır?. Yoksa. kavgacı. ve. agresif. bir. toplum. mudur?. Şahsi. gözlemlerim. ikinci. seçeneği. işaret. ediyor.. Bu. kültürel. karakter. insanların. avukattan.hukuki.danışmanlık.almak.yerine.onu.kendisi. için.dövüşecek..bir.dava.açma.robotu.olarak.görmelerine. neden. oluyor.. Müzakere. etmeyi,. sorunlarını. konuşarak. çözmeyi. bilmeyen. ya. da. istemeyen. bir. toplumun.üyesi.olan.avukatlar.da.müzakere.ederek. anlaşma.sağlamaya.bir.o.kadar.uzak.kişilikler.olarak. karşımıza.çıkıyorlar. İşte.bize.henüz.yansımamış.olsa.da.dünyada.gelişen.

popüler.kültür,.uyuşmazlıkların.en.az.zahmet,.sıkıntı.ve.maliyetle.çözülmesinin.tercih.edilmesi.şeklinde. gelişiyor.. Bu. kültürel. karakter. değişikliği. doğrudan. doğruya. hukuki. hizmet. arz. eden. avukatların. iş. elde. etmek.ve.müşteri.kazanmak.için.takındıkları.tavır.ve. davranışlarına.etki.ederek.“yeni.avukatlığı”.şekillendiriyor1..Yeni.avukatlıkta.avukatlar.pitbull.avukatlık. denebilecek. tarzdan. farklı. olarak. savaşmak. ve. saldırmaktan.çok,.müvekkili.için.kullanabileceği.üstün. müzakere.ve.uyuşmazlık.çözüm.becerilerini.ön.plana.çıkarıyorlar..Dolayısıyla.kazanma.anlayışı,.büyük. ölçüde. avukatın. yönlendirmesiyle. gelişen. “en. çok”. “en.büyük”.“en.fazla”.yı.elde.etmekten,.gerçek.istek. ve.çıkarlara.odaklanılması.şeklindeki.anlayışa.dönüşüyor..Kısacası.bu.avukatlar.yaptıkları.danışmanlık,. yürüttükleri.müzakereler,.“ürettikleri”.anlaşmalar.sayesinde. ve. bu. anlaşmalar. üzerinden. ölçülen. paralar. kazanıyorlar.. X. avukat,. Y. davasında,. Z. miktarında. kazanmış.yerine;.X.avukat,.Y.uyuşmazlığında.yürüttüğü.müzakereler.sonunda,.Z.tutarında.bir.anlaşmaya. imza.atmış.gibi.haberler.“yeni.avukat”.ın.ve.yeni.kültürel.karakteristiğin.sonucu.olarak.duymayı.umduğumuz.haberler.olacaktır

3- Avukatlık mesleğinin geleceği?
Hukuk dilindeki sadeleşme ve internet sonun başlangıcıydı Her. şey. hukuk. kurallarına. erişilebilirliğin. kolaylaşması.ile.başladı..Vatandaşın.kanunlara.erişebilirliğini. internet.öncesi.ve.internet.sonrası.dönem.olarak.keskin. bir. şekilde. ayırabiliriz.. Gelişen. arama. motorları. sayesinde.artık.kanunlara.internetten.ulaşmak.kolaylaştı.ve.bir.konuda.bilgi.edinmek.için.o.kanunun.adını. ve.sayısı.bilmenin.gerekliliği.kalmadı..Böylece.ilgili. kanunu,.maddeyi.arayıp.bulmak.gibi.eskiden.gerçekten.zahmetli.olabilecek.bir.uğraşın.süresi.artık.Google.arama.motorunun.milisaniyelerle.ölçülen.görüntüleme.hızının.süresine.indi. Son. on. yılda. temel. kanunlarımızdaki. önemli. yenilemeler. ve. halen. yapılan. çalışmalar,. arapça. -. . farsça.bozması.ağır.hukuk.dilinin.de.sonunu.getirmekte.. Türkçeleşme. sürecini. ile. birlikte. kanunları. anlamak.
1. Schneider. /. Honeyman,. The. Negotiator’s. Fieldbook,. ABA. Section.of.Dispute.Resolution,.s..5,.Washington.2006

62

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Şamil DEMİR • Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler

“hukuk dili”.ni.bilmeyi.daha.az.gerektirmekte..Bilgiye. ve. tecrübeye. ulaşmanın. ücretsizleştiği. “hukuk forumları”. sayesinde. hukukçular. ve. vatandaşımız. kendileri. için. “hap çözümler”. bulmak. konusunda. daha.da.rahatlığa.eriştiler. Hukuk. kurallarının. sadeleşmesi. ve. erişilebilirliğin. artması. sadece kuralları ve prosedürü bilmenin bir ayrıcalık olmaması.sonucunu.doğurmuştur..Erişim. kolaylıkları. sayesinde. önceleri. sadece. kuralları. ve. nerede. bulunacağını. bilmek. için. bir. avukata. danışmak.gerekebilirken,.artık.bu.tür.danışma.ihtiyaç. olmaktan. çıkma. noktasına. gelmiştir.. Yani. salt. hukuku. ve. kurallarını. bilmek. hukukçu. ve. avukatların. hizmet.sektöründe.varlıklarını.sürdürebilmeleri.için. yeterliliğini. yitirmek. üzeredir.. Bunun. yanında. bir. standardı.olmayan.hukuki süreler bunların başlangıç.tarihleri.ve.sürelere.bağlanan.sonuçlar.bir müddet daha gizemini koruyacaktır… Avukatlardaki yeniliğe karşı direnç çözülmeyi hızlandıracak Ayrıca.avukatların.hukuk.bilmek.dışında.yetenek.kazanmak.konusundaki.tutuculukları,.hukuki.hizmet. sektörünün.çöküşünü hızlandırmaktadır..Bu.gidişatı. fark. etmeden. statükoda. direnmek,. hukukçu. ile. gelişen. çağın. arasını. gün. geçtikçe. daha. çok. açacak. ve. farkındalık. geliştiğinde. çok. geç. kalınmış. olabilecektir..Aynı.UYAP.sistemiyle.birlikte.“bizim.için. icra.işi.bitti”.diyen.yaşça.ileri.avukatların.yaşadıkları. gibi… Hayaller gerçek olacak ama avukatlarınki değil Anlatmaya. çalıştığım. nedenlerle. geçmiş. yüz. yılda. oluşan.hukukçu./.avukat.zümresi.ile.bu.zümrenin.bir. elli.yıl.sonra.piyasadaki.varlığının.tartışılması.gerekir.. İnsanlığın. “hayalini. kurabildiği. şeyleri. bir. gün. mutlaka. gerçekleştirdiği”. akla. getirildiğinde,. bilimkurgu. filmlerinde. görüp. de. “bu. da. olur. mu. canım”. diye.burun.kıvırarak.seyrettiğimiz.sanallaşan.ve.insan.unsurunun.etkisinin.gün.geçtikçe.azaldığı.günlerin. yaşanmaya. başladığı. zaman. gelinceye. kadar,. durumumuzu.doğal.seleksiyona.teslim.etmemek.için. kafamızı.kaldırıp.geleceği.düşünmeliyiz. •. Sanal.mahkemeler, •. Suçluluğa./.suçsuzluğa.karar.veren.bilgisayarlar,

•. Borç.ve.alacaklarımızın.ve.bütün.malvarlığımızın. kayıtlı.olduğu.çipler, •. İnsanların.birbirlerinin.yüzünü.görmeden.yaptıkları.anlaşmalar, •. Arabuluculuk. yapan. web. tabanlı. bilgisayar. programları, •. Zaman.ve.mekandan.bağımsız.online.özel.hakem. mahkemeleri,. bir.gün.hayal.olmaktan.çıkacak. Alternatif uyuşmazlık çözüm (ADR) yolları nefes aldıracak Önceki.bir.yazıda.bahsettiğim.“pitbull.avukatlıktan. yeni. avukatlığa. geçiş”,. bizim. henüz. gerekliliğinin. farkına. varmadığımız. dönüşüm. sürecinin,. zamanı. yakalayabilen. ülkelerin. avukatları. tarafından. algılandığının. göstergesidir.. . Özellikle. Amerikalı. Avukatlar,. Amerikan. Barolar. Birliğinin. önderliği. ile. bahsettiğim. dönüşümü. en. az. zararla. ve. kendilerine. yeni.kazanç.kapıları.açarak.gerçekleştirdiler..Otuz.–. otuz.beş.yıl.öncesinden.başlayan.dönüşümün.özünde. avukatlara.dava.dışı.yollardan.ve.danışmanlıkla.para. kazanma.olanaklarını.sağlamak.oluşturmaktaydı..Bu. yollardan.ilkini.“alternatif.uyuşmazlık.çözüm.yolları”.(alternative.dispute.resolution:.ADR).olarak.ifade. etmek. mümkün.. Bizler. açısından. yeni. denebilecek. sürecin. ABD. de. yeni. yeni. sıkıntılar. yaşamaya. başladığı.günlerde.olunması,.hukuki.bakış.açımızın.zaman.olarak.geriliğini.ölçmemize.yarayacak.bir.veri. sağlıyor… Peki.kurtuluş.olarak.görülen,.adapte.olmaya,.öğrenilmeye.çalışılan.ADR.yolları.hukuk.nosyonlu.insan. emeğinin. para. kazanmaya. devam. etmesine. ne. kadar.bir.süre.daha.yetecektir?.ABD’de,.geliştirdikleri. üstün.yeteneklerle.uyuşmazlık.çözümünü.sırtlanan. arabulucu./.hakemlik,.günümüzde.bu.sektöre.adım. atanların.oldukça.artması.nedeniyle.sıkıntılar.yaşamaktadır.. Ancak. otuz. yıl. kadar. geriden. gitmemiz. bizim.öğreneceğimiz.bu.yollarla.bir.süre.idare.edebileceğimizi.gösteriyor..Fakat.sürecin.otuz.yıl.kadar. rahat.ettirmesinin.garantisi.yok….Çünkü.yukarıda. bahsettiğim.gibi.bilişimin.etkileri.bizim.henüz.ısınmadığımız.ADR.yollarında.da.kendisini.göstermeye.başladı.bile..Online.uyuşmazlık.çözümü.(ODR).
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

63

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gibi. şu. sıralar. yoğunca. yazılım. geliştirilen. ve. kullanılması. bazı. devletler. tarafından. önerilen,. özendirilen.yollar.geliştikçe.öğreneceğimiz.klasik.ADR. yollarının.ömrünün.pek.uzun.olmasını.beklememek. gerekecek… Futuristler ne diyor? Hukuk. futuristleri,. gelecekte. avukatların hukuki risk analizcileri / danışmanları olacaklarını.söylüyorlar..Hukuk.firmaları.için.gelecekte.almaları.gereken.pozisyonları.geliştiren.futuristler,.avukatların. yasal. riskleri. kontrol. etmede. yapacakları. yardımların. ön. plana. çıkacağını,. bu. kapsamda. çok. geniş. alanlarda. hizmetler. sağlanması. gerektiğini. söylüyorlar.. Avukatlardan. yaşanabilecek. hukuki. problemleri.empatiye.varacak.düzeyde.tahmin.etmeleri. ve.proaktif.bir.şekilde.önlem.almalarının.bekleneceği. ve. avukatların. da. buna. uymaya. çalışacakları. ifade. edilmekte.. Strateji danışmanlığının. bu. beklentilerin. yaratacağı. formlardan. birisi. olmasını. bekleyen. futuristler,. avukatların. daha. geniş. alanlarda.hizmet.vermeleri.ve.çalışmaları.gerekeceğini. tahmin. ediyorlar.. Ayrıca. hukuki hizmetlerin gün geçtikçe daha da ucuzlayacağını. söyleyen. futuristler,. buna. rağmen. insanların. yasal. maliyetleri. karşılamak,.paylaşmak.için.birlikte.hareket.etmeyi. seçmelerinin. yaygınlaşacağını. ifade. etmekteler…. Oluşan. bu. şartlar. nedeniyle. kolay para kazanma döneminin eninde sonunda biteceği,. meslekteki. bu çatırdamaların hukuk mesleğinden kaçışı hızlandıracağı. kalanların. ise. yukarıdaki. zor. şartlarda.çalışacağı.söylenmekte…

ğun. olarak. uğraştığımız. işleri. beyan. edemememiz,. büromuza.gelen.işlerin.büyük.kısmını.reddetmemiz. ya. da. ilgilendiğini. düşündüğümüz. meslektaşımıza. yönlendirmemiz.sonucunu. doğuruyor.. Ancak. karşılaşılan.esaslı.problem.mevcut.müvekkili.koruyamamaktır..Avukat.sayısındaki.olağanüstü.artış.ve.buna. bağlı.olarak.yaşadığımız.aşırı.rekabetin.bizleri.olumsuz. etkilediği. yönündeki. söylemler. bir. yere. kadar. doğrudur..Ama.değerlendirilmesi.gereken.bir.başka. konu.da.müvekkillerimizle.olan.ilişkilerimizdir. Aracımız.bozulduğunda.neden.hep.aynı.servise.götürürüz?. İşyerimize. yakın. birçok. banka. olmasına. rağmen. neden. hep. aynı. bankayla. çalışırız?. Birçok. kuaför. olmasına. rağmen. neden. hep. aynı. kuaföre. gideriz?.Bu.soruların.cevabı.bellidir..Çünkü.bu.tercihlerimizde.onların.fiyatları.ve.kaliteleri.kadar.yakından.tanımamamız.ve.sevmemiz.etkili.olmaktadır.. Dikkat. ediyorsak. onlara. yakınlık. duymamızda. ve. sevmemizde.de.güler.yüzlü.olmaları.etkili.olmaktadır..Gani.Müjde.‘nin.uzun.yıllar.sunduğu.televizyon. programını. gülen. yüzüyle. şu. şekilde. bitirdiğini. çoğumuz.hatırlarız: Gülmesini bilmeyen dükkan açmasın..! İşte. avukatlıkta. da. başarı. ve. müvekkil. devamlılığı. sağlamak. için. takınılan. asık. surat. ve. yapay. ciddi.tavır.yerine,.insanlara.güler.yüzlü.davranmak.ve. güvenilirliği.hiçbir.zaman.kaybetmemek.gerekir..Diğer.avukatlardan.üstün.olunmayabilir,.hatta.uyguladığınız. fiyat. da. ortalamanın. üzerinde. olabilir.. Ama. insanların.sizi.tercih.etmesinin.sebebi.güvenilirliğiniz.ve.güler.yüzünüz.olacaktır..Birçoğumuz.diğerlerinden. pahalı. ve. teknik. yönden. diğerlerinden. üstün. olmayan. bilgisayarları. diğer. markalara. göre. tercih. ederiz..Bunu.sebebi.bir.sorun.çıkması.halinde.o.markanın. gerekli. onarımı. en. kısa. zamanda. yapacağını. bilmenizdir….Çoğu.firmanın.milyon.dolarlarca.yatırım.yaparak.yakalamaya.çalıştığı.güvenilirlik.müşteri.sadakati.işte.budur. Saygılı.olmak.konusuna.gelince.bu.konudaki.klasikleşmiş. tavsiyeleri. dinlemek. bile. istemeyiz.. Çünkü. onu. zaten. biliriz. ve. kime. göstereceğimizi. iyi. ayırdedebiliriz.(!)..Çoğu.avukat.içten.içe.karşısındakine. saygı.göstererek.ona.iyilik.yaptığını.düşünür..Çünkü. avukat.saygıyı.ancak.onu.yeterince.hak.edenlere.gös-

4- Avukatlıkta sağlamak

müşteri

devamlılığını

Serbest. avukatlıkta. karşılaşılan. en. büyük. sorunlardan. birisi. müşteri. devamlılığını. sağlayamamaktır.. Eğer. anlaşmalı. olduğunuz. bir. yada. birkaç. şirket. ya. da. şahsın. işleriyle. yoğun. olarak. ilgilenmiyorsanız,. avukatlık.bürosunun.işlemesi,.devamlılık.gerektiren. bir.insan.trafiği.ve.talebe.bağlıdır..Bu.talep.şu.günlerde.hissettiğimiz. gibi.piyasa. şartlarına.göre.ve.mevsimsel.olarak.dalgalanabilse.de.bir.şekilde.korunmak. zorundadır. Mevzuatımız. gereğince. uzmanlık. alanımızı. ve. yo-

64

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Şamil DEMİR • Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler

terecektir.. Ancak. bu. anlayış. tamamen. terkedilmesi. gereken. bir. yanılgıdır.. Gerek. müvekkilimizle. ve. gerekse. karşı. tarafla. ilişkilerimizde. göstereceğimiz. saygı.aslında.bizim.işlerimizi.kolaylaştıracaktır..Saygıyı.karşımızdakilere.iyilik.olsun.diye.değil,.kendimiz.için.ve.bu.işlerimizi.kolaylaştıracağı.için.göstermeliyiz..Bir.insanı.sevmeyebiliriz.ancak.bu.ona.saygı. göstermemize.engel.değildir..Böylece.en.güç.görüşmeler.ve.pazarlıklar.gösterilen.saygının.etkisiyle.açık. zihinle.ve.stresiz.bir.şekilde.halledilebilecektir. Saygı.pek.tanımı.yapılmamış.birçok.davranış.biçimine.verilen.ortak.bir.ad.gibi.görülebilir.ama.varlığını. anlamanın. ölçütü. basittir.. “Size saygı gösterilmesi görüldüğünüz ve duyulduğunuz anlamına gelir.” diyen.William.Ury,.böylece.saygının.karşımızdakinin. varlığını.tanımaktan.geçmekte.olduğunu,.bir.insanı. görmezden. gelmenin. ise. bunun. tam. tersi. olacağını,. aynı.zamanda.aktif.bir.şekilde.dinlemenin.de.bunun. ikinci.unsuru.olduğunu.anlatmaktadır..Bu.iki.unsur. yokluğu.insanları.oldukça.incittir.ve.önemsiz.hissetirir. fakat. bu. duygular. aynı. zamanda. en. az. tarif. ve. ifade. edilenlerdir.. Bunun. yerine. karşımızdakindeki. insanda.sinirli.davranışlar,.dinlememe,.göz.temasından.kaçınma,.mantıksızca.reddetme.ortaya.çıkacaktır..Kısacası.esirgenen.saygı.işimizi.içinden.çıkılmaz. şekilde.zorlaştıracaktır..İşte.bu.yüzden.gerek.müvekkillerimizle.ve.müvekkilimizin.çıkarları.için.görüştüğümüz.karşı.tarafa.yaklaşımlarımızda.güler.yüzlü. ve.“saygılı”.olmak.mesleki.başarımız.için.gereklidir.

Size. “Pareto Prensibi”2. nden. bahsederek. konuyu. daha. iyi. anlatabileceğime. inanıyorum.. İtalyan. ekonomist. Vilfredo. Federico. Pareto3 ‘nun. geliştirdiği. prensibe. göre. “sonuçların. %80. ‘i,. sebeplerin. %20. sinden. dolayı. gerçekleşir.”. Yani. çaba. ve. emeğinizi. size.%80.lik.sonuç.doğuran.%20.‘ye.yönelttiğinizde. arzu.duyduğunuz.başarı.fırsatını.ve.büyümeyi.daha. çabuk.ve.daha.az.çalışarak.elde.edebilirsiniz..Buna. kısaca.80/20.kuralı.da.denebilir4. 80/20 Düşüncesini Geliştirmek 80/20.düşüncesini.hayata.geçirebilmek.için.atılması. gereken.ilk.adım,.en.sorunsuz.ve.daha.az.sorunlu. müvekkillerinizi. ve. iş. kaynaklarınızı. belirlemek. olacaktır.. En. iyi. müvekkilleriniz. muhtemelen. şu. kişilerdir: •. Ücretlerini.öderler. •. Yeni.müvekkiller.yönlendirirler. •. Tavsiyelerinizi.dinlerler. •. Tecrübelerinize.değer.verirler. •. Size. en. iyi. yaptığınız. iş. için. ister. ve. ihtiyaç. duyarlar. Kötü. müvekkilleriniz. de. muhtemelen. burada. yazılı. olanların. tam. tersini. yapanlardır.. Bir. kere. “iyi”. tür.
2. http://en.wikipedia.org/wiki/Pareto_principle 3. http://en.wikipedia.org/wiki/Vilfredo_Pareto 4. http://en.wikipedia.org/wiki/Pareto_principle Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

5 - Enerjinizi seçilmiş müvekkillerinize odaklayın
Çoğu. avukatın. çok. fazla. koşturduklarından. ama. buna. karşın. çalışmalarına. oranla. yeterince. kazanamadıklarından. şikayetçi. olduklarını. duymak. benim. için.olağanlaştı..Ancak.bu.şikayetlerin.ardından.gelen.hiçbir.akılcı.çözüm.önerisine.rastlayamadım..İşinizi.verimlililiğini.artırarak.daha.kazançlı.hale.getirmek,.daha.az.çaba. ile. daha.çok. kazanç.sağlamanın. bütün. dünyada. kabul. görmüş. yoludur.. Peki. ama. bu. avukatlık. gibi. bir. mesleğe. nasıl. uygulanır?. Çözüm sizin herkes için her şeyi yapamayacağınız gerçeğinde gizli. “Çaba ve emeğinizi seçilmiş bir azınlık üzerine odaklayarak”

65

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

müvekkillerinizi. belirlediğinizde,. onları. etkilemek. ve.işinize.daha.çok.dahil.etmek.için.bir.plan.oluşturmalısınız. Müvekkillerinizi. sınıflandırırken. kullanacağınız. en. objektif.ölçüt.ise.“size en az çabayla en çok kazandıranları”.belirlemek.olacaktır..Ayrıca.size.iyi.işler. için.referans.olanları.belirlemek.de.olacaktır..Bunun. anlamı,.vereceğiniz.mesajın.ve.hizmetin.herkese.yönelik. olmayacağıdır.. Buradan. da. anlaşılacağı. üzere. bir. avukatlık. bürosunun. başarısı. için. mümkün. olduğunca. seçilmiş. müşterilerle. çalışmak. ve. geri. kalan.müvekkillerle.yolları.ayırmanın.doğru.olacağını. ifade.edebiliriz..Hizmetlerinizin.herkese.yönelik.olmaması.hem.kalitesini.hem.de.fiyatını.artıracak,.bu. şekilde.oluşturulan.müvekkil.networku.kazançlı.büyümeyi.de.beraberinde.getirecektir. Buradaki. önemli. konulardan. birisi. ise. hangi. alanın. üzerine.yoğunlaşmanız.gerektiği.meselesidir..Aslında.hedeflenen.bir.alanın.ve.bunda.ısrarla.uzmanlaşmaya.çalışmanın.pek.de.pratik.değeri.yoktur..Mühim. olan. en. iyi. müvekkillerinizin. kim. olduğu. ve. sizin. onların. problemlerini. nasıl. çözdüğünüzdür.. Özetle,. çaba.ve.emeğinizi.size.sonuçların.%80.‘inin.sağlayan. %20.lik.kesime.ve.onların.sağladığı.işlere.yoğunlaştırmalısınız. 80/20 Düşüncesini Uygulamak Sınırlı. zamanınız. ve. kaynaklarınız. olduğunu. kabul. ederek,.herkes.için.herşeyi.yapamayacağınızı.kabul. etmelisiniz.. Mevcut. müvekkillerinizi. ve. iş. kaynaklarınızı. değerlendirmek. ve. kazançlılıklarını. ölçmek. için.zaman.ayırın..Hangi.müvekkillerinizle.çalışmak. cazip?.Ve.en.önemlisi,.hangi.müvekkillerinizin.iş.yaşamınızda. bulunmasını. istemiyorsunuz?. Çalışmayı. cazip. bulduğunuz. müvekkillerinizin. problemlerinin. çözümünde. daha. aktif. bir. iletişimle. tecrübelerinizi. ortaya.koyabilir.veya.amaçladıkları.başarıya.ulaşmalarında.yardımcı.olabilir.ve.onları.etkileyebilirsiniz.

•. Bazı. sözlüklere. göre. kamu hizmeti:. Devletin, kamunun ihtiyaçlarını gidermek için yaptığı işlerdir..Bu.hizmetlerin.saptanması,.topluma.götürülmesi,.hizmetlerin.tutarı.ve.bileşimi,.maliyetlerinin.kimler.tarafından.ödeneceği,.konularında. siyasal.organ.karar.verir. • Gelir Vergisi Kanunu’nun 65. inci maddesine göre serbest meslek faaliyeti tanımı:. sermayeden. ziyade. şahsi. mesaiye. ilmi. veya. mesleki. bilgiye. veya. ihtisasa. dayanan. ve. ticari. mahiyette. olmıyan. işlerin. iş. verene. tabi. olmaksızın. şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır. Kamu.hizmetinin.en.kabul.görmüş.unsurlarından.birisi.süreklilik ve düzenliliktir..Kamu.hizmetlerinin. sürekli. ve. düzenli. olarak. devam. etmesi. gerekir.. Bu. nedenle.bu.hizmetleri.görenlerin.grev.hakları.yoktur.. Peki.kamu.hizmeti.sayılan.avukatlıkta.süreklilik.ve. düzenlilik. şartı. var. mı?. Hayır…. Avukat,. Avukatlık. Kanunu’nun. 37.. maddesi. uyarınca. “kendisine. teklif. olunan. işi. sebep. göstermeden. reddedebilir”.. Ayrıca. avukat. istifa. hakkını. her. zaman. kullanabilir. ve. sürekli.hizmet.taahhüdü.yoktur. Kamu.hizmetinin.nesnellik.ve.eşitlik.özelliğine.göre,. kamu hizmeti, objektif ve eşit koşullarla sunulur ve sağlanır.. Kamu. hizmetinin. amacı. toplum. yararı. olduğundan;.idare,.objektif.(nesnel).esaslara.bağlı.kalarak,.yan.tutmadan.davranmalıdır..Kamu.hizmetleri. önünde.bireyler,.gerek.yararlanma,.gerek.katılma.yönünden.eşit.muamele.görürler..Buna.karşın.kendisine. gelen.işi.kabul.etmek.gibi.bir.yükümlülüğü.olmayan. avukatların.kimseye.eşit.davranmak.gibi.bir.borç.ve. yükümlülüğü.yoktur..İşi.almayı.kabul.etmeme.hakkı.eşit.davranmak.gibi.bir.yükümlülüğü.olmadığının. en.açık.göstergesidir..Ayrıca.eşit.koşullarda.sunulan. kamu.hizmetinin,.fiziki.koşulları.mekana.ve.ekonomik.koşullara,.istihdam.edilen.kişi.sayısına.göre.değişebilen.avukatlık.hizmetinin.koşullarını.belirlemesi.söz.konusu.olamaz. Kamu.hizmetinin.temel.ayırt.edici.vasıflarından.biri. de,.kamu.yararını.sağlama.amacına.yönelik.olmasıdır.. Bir. teşebbüs. ve. faaliyetin,. kamu. hizmeti. sayılması.için.kuruluş.ve.işleyiş.sebebinin.bir.umumi.ihtiyaç.olması.ve.doğrudan.doğruya.ilk.maksadın.da,.bu.

6- Avukatlık kamu hizmeti midir?
Avukatlık,. Avukatlık. Kanunu. ‘nun. 1.. maddesine. göre,.“kamu hizmeti ve serbest meslek”.olarak.tanımlanıyor..İşte.bütün.tartışmalar.da.“kamu.hizmeti”. ve.“serbest.meslek”.gibi.iki.ayrı.uçtaki.kavramın.bir. arada.kullanılmış.olmasından.kaynaklanıyor.

66

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Şamil DEMİR • Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler

faaliyetin.ifası.ile.kamu.yararının.sağlanması.olmak. lazım.gelir..Buna.karşılık.Avukatlık.hizmeti.avukatın. kendi. hesabına. yaptığı,. iş. kabul. etmekte. serbest. olduğu. bir. meslektir.. Avukatla. temsil. zorunluluğunun.olmadığı.bir.ülkede.avukatlık.hizmetinin.umumi. bir.ihtiyaç.olmasından.bahsedilemeyecektir. Çoğu. kamu. hizmeti. ücretsizdir.. Ücretli. olanlardan. alınan. . ücretler. de. kar. ve. kazanç. gözetilmez.. Buna. karşın.avukatlık.hizmetinde.serbest.meslek.kazancı. söz.konusu.olup.kazanç.sağlamak.esastır. Bir. faaliyetin. kamu. hizmeti. sayılabilmesi,. her. şeyden.önce.siyasal.organların.iradesine.bağlı.olduğuna. göre,.bağımsız.bir.meslek.olup.siyasi.iktidarın.iradesine. bağlı. olmayan. avukatlık. hizmetinin. bu. açıdan. da.kamu.hizmeti.olarak.kabul.edilmesi.mümkün.değildir..Avukat.sadece.devlete.karşı.değil,.iş.sahibine,. mahkemelere,.topluma.karşı.da.bağımsızdır. Kamu. hizmeti. sunan. devlet. bunu. yaparken. “kamu. gücünü”.de.kullanması.söz.konusu.olabilmesine.karşın,.avukatın.doğrudan.doğruya.kamu.gücü.kullanma.yetkisi.yoktur. Avukatlık. hizmetinin. ücretlerinin. asgari. tabanının. eski. uygulamanın. aksine,. Türkiye. Barolar. Birliği. gibi.bir.meslek.üst.kuruluşu.tarafından.düzenleniyor. olması,.tarifelerin.özel.kanun.hükmüyle.belirlenmesi. nedeniyle. hizmetin. kamu. hizmeti. olduğu. şeklideki. zorlama. görüşü. geçersiz. kılmaktadır.. Kaldı. ki. avukatların. bu. tarifeden. daha. yüksek. ücretle. sözleşme. yapabilmeleri.her.zaman.mümkündür..Avukatlık.Asgari.Ücret.Tarifesinin.amacı.isminden.de.anlaşılacağı. gibi,.avukatlık.ücretini.sınırlamak.değil.bir.fiyat.tabanı.belirlemektir. Görüldüğü. gibi. gerek. kamu. hizmetinin. tanımı. ve. unsurlarının. gerekse. serbest. meslek. ve. avukatlık. hizmetine. ilişkin. düzenlemelerin. incelenmesinden,. avukatlık hizmetinin “icra edilişi itibariyle” bir kamu hizmeti olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır..Avukatlık.hizmetine.yakıştırılan.bu.ağır.nitelik,. onun.gerçek.manada.bir.serbest.meslek.olarak.kabul. görmesini,.kazanç.gözeten.bir.serbest.meslek.olarak. kafalarda.yerleşmesini,.gelişmiş.ülkelerdeki.örneklerinde.olduğu.gibi.şirketleşebilmelerini,.büyük.ortaklıklar.kurmalarını,.kurumsallaşabilmelerini,.uzmanlaşabilmelerini. engellemektedir.. Avukatların. kamu.

hizmeti. icra. ettikleri. bahanesiyle. çeşitli. tarifelerde. düzenlenen. ücretlerinin,. Anayasamızdaki. angarya. yasağını.akıllara.getirecek.ölçülerde.tutulmasına.neden.olmaktadır..Bunun.yanında.avukatlık.mesleğine. kabullerde,.“kamu.hizmeti”.yapacak.kamu.personeli. alımındaki..gibi.bir.sınav.bile.avukatlık.mesleğinden. esirgenmektedir..Bu.kamu.hizmeti.anlayışı.ile.Türk. avukatlık. büroları,. bir. orta. yaşlı. avukat. bir. genç. avukat,. gerekiyorsa. bir. stajyer. avukat. ve. sekreterin. çalıştığı.verimsiz.ve.mantalite.olarak.büyümeye.müsait.olmayan.küçük.büro.anlayışına..terk.edilmektedir..Kısacası.“kamu.hizmeti”.yakıştırması.avukatlık. mesleğinin.gelişmesinin.önündeki.en.büyük.düşünsel.engeli.oluşturmaktadır. İcra.edilişi.sırasında.devletin.hiçbir.desteği.ve.katkısı.olmayan,.kaderine.terk.edilmiş.bir.mesleğe.“kamu. hizmeti”. demekteki. maksat. ne. olabilir?. Avukatları. onurlandırmak.mı?.Avukatlığın.önemini.vurgulamak. mı?. Avukatlara. daha. çok. hak. ve. yetki. vermek. mi?. Ne. yazık. ki. hiçbiri.. Avukatların. işlerinin. kamu. hizmeti. sayılmasının. doğurduğu. tek. sonuç,. Türk. Ceza. Kanunu’nun. 53.. maddesi. düzenlemesidir.. Kişilerin. işledikleri. suçlar. nedeniyle. “kamu. hizmetinin. üstlenilmesinden”. yasaklanmasını. düzenleyen. maddeye. göre,.işlediği.suçun.niteliğine.göre.bir.kişi.“bir.kamu. kurumunun.veya.kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten,.yoksun.bırakılır.. Ancak.TCK.53..maddesi.kapsamında.“kamu.hizmetinin. üstlenilmesinden”. yasaklanmanın. düzenlenmiş. olması,.tek.başına.avukatlık.hizmetinin.kamu.hizmeti. sayılmasının..bir.gerekçesi.olarak.kabul.edilemez. Yukarıdaki.açıklamalardan.anlaşılacağı.gibi.avukatlık. icra. edildiği. sürece. “serbest. meslek”. icra. etmiş. olunur.. Ancak. TCK.. 53.. maddesi. uyarınca. bir. suç. işlenmesi.halinde.birden.“kamu.hizmeti”.yapılmaya. başlanır.. Kısacası. avukat. çalışırken. serbest. meslek,. yargılanırken.kamu.hizmeti.icra.eder.(!)..Kamu.hizmeti “sayılan” avukatlık.hizmeti.aslında.kamu.hizmeti.değil,.bağımsız “serbest meslek”tir.

7- AB uyum sürecinde en çok avukatlar zorlanacak
Ülkemizin. içinde. bulunduğu. AB. müzakere. süreci.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

67

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

toplumsal. yaşamımızı. derinden. etkileyecek. birçok. değişikliği. günden. güne. hayata. geçiriyor.. TBMM. ‘nin..son.yıllarda.içinde.bulunduğu.hummalı.yasama. faaliyetinin. ve. bir. çok. temel. kanundaki. çalışmaların. asıl. sebebi. de. bu. uyum. süreci.. Temel. kanunlardaki. düzenlemeler. tamamlandığında. tarama. süreci. tamamlanmış. olmayacak.. AB. müktesebatına. uyum. gereğince.şimdiye.kadar.göz.ardı.edilmiş.avukatlık. mesleğinde.de.düzenleme.yapılmak.zorunda.kalınacak.. Ülkemizdeki. hukuk. eğitimi. standartları,. avukatlık.mesleğine.giriş.ve.avukatların.mesleğe.hazırlanmaları.diğer.AB.ülkeleriyle.karşılaştırılamayacak. kadar. geri. durumdadır.. Yapılacak. düzenlemelerin. avukatları.ve.avukatlık.mesleğine.başlayacak.olanları.oldukça.fazla.zorlaması.muhtemel..AB.tarama.ve. uyum. süreciyle. birlikte. karşılaşacağımız. yenilikler. şöyle.özetlenebilir: Avukatlık. tamamen. bağımsız. bir. meslek. olarak. yapılandırılıp,.şirketlerde.ve.kamu.kurumlarında.avukat. çalışması. mümkün. olmayacak.. Böylece. avukat. ve. hukukçu. arasındaki. ayrım. iyice. netleşecek. ve. şirket. hukukçusu. kavramıyla. karşı. karşıya. kalacağız..Avukat.olmamaları.nedeniyle.şirket.hukukçuları. duruşmalara. da. giremeyecekler.. Esaslı. fonksiyonları. şirkete. hukuki. danışmanlık. yapmak. olan. şirket. hukukçuları. “koruyucu. avukatlık”. diyebileceğimiz. avukatlığa.benzer.bir.görev.ifa.edecekler. Avukatlara. mesleki. mesuliyet. sigortası. zorunluluğu. getirilerek,.çalışmaları.sırasında.müvekkillerine.verebilecekleri. zararların. bu. sigortadan. karşılanması. yoluna.gidilecek..Böylece.avukat.ile.müvekkili.arasında.ek.bir.güven.temin.edilecek,.şirketler.ve.şahıslar.sigortalı.avukatlık.bürolarını.tercih.edeceklerdir. Gerek. mesleğe. kabul. ve. gerekse. staj. uygulamalarımız. AB. uygulamasının. yakınından. bile. geçemiyor.. Neredeyse. bütün. AB. ülkelerinde. avukatlık. stajına. kabul. yapılan. sınavda. başarılı. olmak. şartına. bağlı.. Ayrıca.staj.tamamlandıktan.sonra.yapılan.sınavda.da. başarılı. olmak. gerekiyor.. Ülkemizde. uygulanan. bir. yıllık.stajın.AB.ülkelerinde.iki.ya.da.üç.yıllık.bir.sürede.tamamlandığı.gözleniyor..Bizim.uygulamamızda.kazandırıcı.zamanaşımı.ile.elde.edilen.avukatlık,. AB.ülkelerinde.olduça.zor.bir.süreçten.geçmeyi.gerektiriyor..Ülkemizdeki.avukatlık.stajında.uygulana-

cak.esasların.her.baroda.farklı.farklı.uygulandığı.ve. barolar.arasında.derin.bir.uçurumun.olduğu.herkesin. malumu.. Çoğu. AB. ülkesinde. avukatlık. stajı. devlet. akademileri.ve.barolar.ve.mahkemelerin.işbirliği.ile. yürütülüyor..Ülkemizde.avukatlık.sınavı.getirilmesine.gelen.tepkiler.ve.bir.gecede.yapılan.kanun.değişikliği. düşünüldüğünde,. bu. düzenlemelerin. her. zaman. olduğu.kendi.ihtiyaçlarımız.nedeniyle.değil.zorunlu. kalmamız.nedeniyle.yapacak.olmamız.acıdır. Ayrıca. AB. uygulamasına. göre. avukatların. stajdan. sonra.artık.avukat.oldum,.başka.bir.eğitime.ihtiyacım. yok.demesi.mümkün.değil..Avukatların.çalışmak.istedikleri.alana.göre.eğitim.almaları,.makale.yazmaları.ve.bu.uzmanlıkları.ile.ilgili.olarak.üstlendikleri. davalardaki.başarılarını.da.belgelemeleri.gerekiyor. Avukatların.şirketleşebilmesine.yönelik.imkanlar.tanıyan.AB.mevzuatı.ülkemizdeki.bir.avukat,.sekreter. ve.katipten.oluşan.büro.anlayışının.sonunu.getireceğe.benziyor. Mesleğimizin. durumu. AB. ülkeleriyle. karlaştırıldığında. tam. bir. başıboşluk. halindedir.. Gerekli. düzenlemeler. AB. mevzuat. taramasında. sırası. geldiği. için. değil,. kademe. kademe. ve. hemen. yapılmaya. başlanmalıdır.. Aksi. halde. yapılacak. düzenlemeler. değişimlere.sıcak.bakmayan.ve.bulunduğu.durumla. yetinmeyi.seçen.ve.seven.biz.avukatların.canını.oldukça.fazla.sıkacağa.benziyor..Adalet.Bakanlığı.Avrupa.Birliği.Genel.Müdürlüğü.tarafından.hazırlanan. “Avrupa.Birliği’ne.Üye.Ülkelerde.Avukatlık.Mesleği. ile. İlgili. Düzenlemeler”5. başlıklı. raporda. üye. ülkelerdeki.Avukatlar.hakkındaki.düzenlemeleri.topluca. görebiliyoruz.

8- Avukatlık sınavı gereklidir
Hazırlıklar. tamamlanmış. olan. “avukatlık sınavı”,. öncesinde. yapılan. Avukatlık. Kanunu. değişikliği. ile. kaldırıldı.. Avukatlık. mesleğinde. standart. ve. kalite. yükselmesi. amacıyla. getirilen. sınava. yoğun. eleştiri. ve. karşı. çıkışlar. yaşandı.. En. çok. ileri. sürülen. karşı. çıkış.sebebi.ise:.Staj.boyunca.her.baronun.denk.staj. imkanı. sağlayamaması,. sınavın. başarılamaması. halinde.ve.belli.dönemlerde.yapılacak.olması.nedeniyle.
5. http://www.abgm.adalet.gov.tr/dokumanlar/AB%2%C3%9. Clkelerinde%20Avukatl%C4%B1k.pdf

68

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Şamil DEMİR • Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler

zaman.kayıplarının.yaşanabileceğiydi. Ben. bu. düşüncenin. stajın. avukatlığa. başlamak. için. geçmesi. gereken. zaman. dilimi. olarak. algılanmasının.bir.sonucu.olduğunu.düşünüyorum..Eğer.avukat. adayları.stajı.bir.yetişme.dönemi.olarak.görseler.idi,. sınavlar.öncesi.dönemi.daha.iyi.hazırlanmak.ve.kendilerini.yetiştirmek.için.ek.bir.fırsatların.yakalandığı. zaman.dilimi.olarak.görürlerdi. Bu.sınava.gerçekten.gerek.var..Avukatlık.mesleğinde. yaşanan. toptan. kalite. düşüşünün. önüne. geçmek. yanında.avukatlığın.her.hukuk.fakültesi.mezununun. erişebileceği.“kolaylık”.tan.çıkarılması.gerekiyor..Bu. kaygılar. mesleğinin. çıkarlarını. düşünen. neredeyse. her.ülkenin.barolarının.ve.birliklerinin.önceliği..Yani. sadece.bizim.ihtiyacımızın.bir.sonucu.değildir. Başka. ülkelerde. ne. gibi. staj. ve. sınav. uygulamaları. var.derseniz: Almanyada.iki.aşamalı.yazılı.sınavı.geçenler.sözlü. sınava. da. tabi. tutulup. başarılı. olduklarında,. devlet. stajına.başlayabiliyorlar.

Macaristanda. üç. yıllık. avukatlık. stajının. ardından. avukatlık.sınavı.yapılıyor. Hollanda.‘.da.yüksek.lisans.mezunları.3.yıllık.stajdan.sonra.avukatlık.sınavına.girebiliyorlar. Finlandiyada.adalet.bakanlığının.açtığı.sınavı.kazananlar.avukatlık.stajına.başlayabiliyorlar. Danimarkada. yüksek. lisans. mezunları. üç. yıllık. avukatlık.stajından.sonra.avukatlık.sınavına.girebiliyorlar. Bulgaristanda.hukuk.fakültesi.mezunları,.öncelikle. “hukukçu”.olmak.için.sınava.girerler..Bu.sınavı.geçenler.avukatlık.sınavına.girebilirler. İspanyada.2011.de.yürürlüğe.girecek.avukatlık.sınavına.başvurabilmek.için.yüksek.lisans.yapmış.olmak. gerekecek. Türkiyede,.her.hukuk.fakültesi.mezunu.sınavsız,.bir. yıllık.avukatlık.stajının.ardından.“kazandırıcı.zamanaşımı”.ile.avukat.olabilir…

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

69

Katma Değer Vergisinde Mükellef Kayıt ve Belgelerinin İspat Gücü
Av. Ömer Gören*1
I) Giriş Vergi. hukuku. gerek. kanunun. uygulanması,. gerekse. ispat.yöntemi.ve.uygulaması.birbirinden.ayrılamayan. ve.idari.yargılama.usulü.(İYUK).ile.de.bütünleşerek. yorum.alanı.bulan.önemli.ve.farklı.özelliklere.sahiptir. Bu. çerçevede. hukuki. gelişmenin. vergiciler. (mali. idare).ile.vergi.hukukçuları.arasındaki.çelişki.ve.çekişmelerle. sağlanabildiğini. söylemek. olasıdır.. Vergi. kanunlarının.oluşumu.öncesi,.tasarının.bir.ekonomik. mali.siyasi.tercihi.ifade.ettiği.ve.bunun.da.çoğunlukla. (vergici). bir. mantıkla. oluşturulduğu. söylenebilir.. Bunun.hukuk.ayağı.ancak.Anayasal.bağlamda.genel. kurallara. bağlanabilmesi. noktasında. önemli. sayılabilir..Bundan.öncesinde.hukuktan.çok,.ekonomik.ve. de.mikro.anlamda.bütçe.gereksinimleri.öncelik.alır.. Hukuk.bu.anlamda.vergiciliğin.gerisinde.kalır.. Mükellef.hakları.ve.hukuku.bakımından.ise.asıl.sorunlar,. beyana. dayalı. vergileme. düzeninin. olağan. sonucu. olarak,. vergi. incelemesi. ile. başlar.. Bir. başka.anlatımla,.anayasal.vergi.normlarının.kişisel.vergi.normlarına.indirgenmesi.bu.noktada.önemli.hale. gelir..İşte.bu.vergici.ile.mükellefin.hesaplaştığı.ince. köprüdür.. Bu. köprünün,. hukuk. ayağının. oluşması. ise,. Vergi. Mahkemeleri. ile. Danıştay. içtihatlarına. bağlıdır..Böylelikle.(vergicilik),.vergi.hukuku.bağlamında.temel.bulmaya.başlar.. Bu.konuda.VUK.3/.A.ve.3/.B.maddeleri.asıl.hukuk. normları.olup,.İYUK’nun.20/1.maddesinin.yol.göstericiliğinde.uygulama.alanı.bulur..
*. Avukat,.Ankara.Barosu.Üyesi;.Atılım.Üniversitesi. . Öğretim.Görevlisi

Özünde.çok.önemli.olan.hukuki.sonuç,.Danıştay,.idare.ve.Vergi.Mahkemelerinin.(….bakmakta.oldukları. davalara. ait. her. çeşit. incelemeleri. kendiliklerinden. yaparlar).(İYUK.20/1).hükmüne.bağlıdır..Bir.başka. tanımla. Mahkemeler. taraf. iddia. ve. savunmaları. ile. bağlı.değildirler.. Bu.nedenle.de.VUK.daki.Kanunun.lafzı.ve.ruhu.ile. hüküm.ifade.edeceğine.ve.vergi.kanununun.konuluşundaki. maksadın. araştırılmasına. yönelik. evrensel. hukuk. normları. ile,. vergiyi. doğuran. olayın. her. tür. delille. ispat. edilebilirliği. ilkesi. uygulamada. İYUK. 20/1..maddesi.ile,.vergicilik.alanından.vergi.hukuku. alanına.geçiş.sağlamaktadır.. Vergicilik,. uygulamanın. ilk. aşamasında. VUK. 134. vd..maddeleri.çerçevesinde.vergi.incelemelerine.yansır.ve.bunun.sonuçları.da.VUK.29.daki.ikmalen.vergi.tarhı.veya.30..maddesindeki.re’sen.vergi.tarhı.ile. yaşama.geçer.. Uygulamaya. baktığımızda. VUK. 29.. maddesine. göre. mükellefin.defter,.kayıt.ve.belgelerine.dayanılarak.matrah.veya.matrah.farkı.tespitlerinin.neredeyse.(hiç.olmadığını).ve.VUK.3/.B.maddesindeki.serbest.delil.sistemi. kullanılarak.VUK.30.maddesindeki.re’sen.vergi.tarhiyatının.çok.yaygınlaştırılarak.neredeyse.asıl.vergileme. yöntemine.dönüştüğü.rahatlıkla.söylenebilir. Bunun. kısa. ve. özet. sonucu,. vergicilerin. VUK. 30.. maddesindeki.defter,.kayıt.ve.belgeleri.neredeyse.bir. tarafa.atıp,.yok.sayıp,.matrah.veya.matrah.farkı.hesaplamalarına.yönelmeleridir.. İşte.bunun.içindir.ki,.bu.tür.tarhiyatların.çok.büyük. kısmı,.vergi.hukukçularının.gözünden.kaçmamakta. ve.tarhiyatların.büyük.kısmı.düşmektedir..
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

71

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ancak. hukukun. öne. geçmesini. sağlayacak. kanun. yolları,.tabiatları.icabı.bir.süreç.içinde.oluşmakta,.bu. süreç.içinde.de.vergiciler.ihtiyati.hacizler,.ve.benzer. tedbirler. ile. mükellefe. yasal. zararlar. vermekte,. bu. sonuç. mükellef. mali. idare. ilişkisini. iyi. niyetli. hale. dönüştürebilmeyi. önlemektedir.. İşte. vergi. hukukumuzun.en.önemli.güncel.sorunu.da.budur.. 2)Mükellefin Defter, Belge ve Kayıtları Öncelikli Delillerdir Bir. vergi. incelemesinin. başlangıç. noktası. ve. temeli. mükellefin. kanuni. defter. belge. ve. kayıtlarını. vergi. inceleme. elemanına. ibraz. etmesi. ve. incelemeye. hazır.etmesidir..Bunların.mazeretsiz.olarak.ibraz.edilememesi,.ibraz.edilmeme.hükmünü.doğurur..(.VUK. 139..son).Böylelikle.vergi.ceza.hukuku.bakımından. (VUK.359/.2).kaçakçılık.fiili.sayılır. Bu. ibraz. edilememe. keyfiyeti. hukuk. alanına. geçtiğinde.bir. başka. uyuşmazlık.yaratabilir. bir. özellikte. gösterebilmektedir.. Mükellef. yargılama. aşamasında. defter,.belge.ve.kayıtlarını.mahkemeye.ibraz.etmek. ve.savunmasını.bu.şekilde.oluşturmaktadır.. Bu. durumda,. özellikle. katma. değer. vergisi. bakımından,.indirime.esas.alınan.belgeler.yönünden.çok. önemli.sorunlar.ortaya.çıkmaktadır.. Vergi.Mahkemeleri.her.ne.kadar.defter.ve.belgelerin. VUK. 139. son. bendine. göre. mazeretsiz. ibraz. edilmemesi.halini,.aynı.zamanda.VUK.13..maddesindeki. mücbir. sebepler. ile. de. örtüştürerek,. bu. konudaki. tarhiyatları. onama. eğilimindeyseler. de. (İst.. 9.. Vergi. Mahk..26.06.2006.tarih.ve.E:.2005/1193,.K:.2006/1193. sayılı.kararı).Yüce.Danıştay.yukarıda.açıklamaya.çalıştığımız.temel.vergi.hukuku.ilkelerini.öne.almakta. ve.İYUK.20/1..maddesindeki.Vergi.Mahkemelerinin. re’sen.inceleme.görev.ve.yetkisinin.yol.göstericiliğinde.sonuca.ulaşmaktadır..(Danıştay.9..Daire.06.06.2007. tarih.E:.2006/4641.K:.2007/2186.sayılı.karar) Buna. göre. VUK. 3/b. maddesinde. esas,. Vergilendirmede.vergiyi.doğuran.olayın.ve.bu.olaya.ilişkin.muamelelerinin.gerçek.mahiyetinin.saptanması.gerekir.. İYUK. 20/1. maddesine. göre. Vergi. Mahkemeleri. bu. araştırmayı. resen. yaparak. gerçeğe. ulaşmalıdır.. Bu. alanda.da.İYUK.31/2.maddesine.göre.(.Bilirkişi.).incelemesi.yaptırabilir.ve.yaptırmalıdır.. Konu. Danıştay. Vergi. Dava. Daireleri. Kurulunca,.

özellikle. Katma. Değer. Vergilerinin. indirim. hakkı. bakımından.çok.daha.ileriye.götürülerek.amaca.uygun. örnek. bir. karar. üretilmiştir.. Bu. karar. aynı. zamanda.Vergi.Hukukunun.temellerini.de.yeniden.teyit. etmektedir.. (. Danıştay. Vergi. Dava. Daireleri. Genel. Kurulu.17.4.2009T..E:.2008./.383.K:.2009./.190.). Buna. göre. (. Belgelendirme. koşulunun. varlığı. gibi. indirim.konusu.yapılan.verginin.gerçekten.yapılmış. bir.teslime.dayandığının.saptanması.da.öncelikle.yükümlünün.yasal.defter.ve.belgelerinin,.VUK.227,.171. ve.256..maddelerindeki.düzenlemelere.göre.incelenmesini.gerektirmektedir..). Yüce.Danıştay.bu.anlamdaki.belgelendirmeyi.bir.ön. koşul.saymakla.birlikte.“…. Katma Değer Vergisinin yansıma özelliğini bu vergiye ait yükün, nihai tüketiciye intikal etmesini öngörmektedir. Gerçekten yüklenildiği için indirim konusu yapılan bir katma değer vergisi indiriminin salt ön koşulun varlığı kanıtlanamadığı için önlenmesi, katma değer vergisinin yansıma ve nihai tüketici üzerinde kalma özelliğini bozacağından davanın, davacıdan davanın çözümüne dayanak oluşturacak defter ve belgelerin kanıt değeri gözetilerek dosyaya sunulması istenmeksizin karara bağlanması hukuka uygun düşmemiştir.”.Gerekçesi.ile.VUK.3..maddesindeki.konunun.maksadı.ve.vergiyi.doğuran.olayın. gerçek.mahiyetini.tespit.etme.(.VUK.3/B.).ilkelerini. öncelikle.uygulamıştır.. SONUÇLAR Özellikle.katma.değer.vergisindeki.(.KDV.34.).indirim. hakkının.uygulanabilmesi.için.katma.değer.vergisinin. mükellefin.defter.kayıt.ve.belgelerinde.ayrıca.gösterilmek.bir.ön.koşul.ise.de.yalnızca.defter.ve.belgelerin. ibraz.edilmemesi.nedeniyle.bu.ön.koşulun.gerçekleştirilememesi.resen.vergi.tarhiyat.için.yeterli.olmayıp,. defter.belge.ve.kayıtların.Mahkemeye.ibrazı.talep.ile. bu.ibraz.üzerine.gerçek.durumun.araştırılması.ve.bilirkişi.incelemesi.yaptırma.imkanı.varken,.bunun.yaptırılmamış.olması,.Vergiyi.doğuran.olayın.gerçek.olup. olmadığının.araştırılmadığı.anlamına.gelir. VUK’daki.3/.A,B.hükümleri.KDV.34..maddesinden. öncelikle.uygulanmalıdır.. Vergici.ile.Vergi.Hukukçusunun.farkı.da.işte.bu.detayda.gizlidir.

72

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Kamulaştırma Davalarında Tebligat
Av. Mehmet Ali Hayta*1

A) GİRİŞ Genel.olarak,.özel.mülkiyete.konu.olan.bir.taşınmaz. malın,.kamu.yararının.gerektirdiği.hallerde,.Kanunda.gösterilen.usul.ve.esaslara.göre.idarenin.tek.yanlı. irade.beyanına.dayanılarak,.kural.olarak.karşılığının. peşin.ödenmesi.koşuluyla.idarenin.mülkiyetine.geçirilmesi.kamulaştırmadır.. Kamulaştırmada,.üstün.tutulan.kamu.yararı.ile.kişisel.yarar.karşı.karşıya.gelmektedir..İdarenin.ihtiyaç. duyduğu. taşınmaz. malların. kamulaştırılması. için. açılan.davalarda,.bireyin.temel.haklarının.korunması. ile.toplumun.genel.menfaati.(kamu.yararı).arasında. adil.bir.dengenin.sağlanması.gerekmektedir.. Anayasa’nın.35.inci.maddesine.göre,.herkes.mülkiyet. hakkına.sahip.olup,.bu.hak.ancak.kamu.yararı.amacıyla.kanunlarla.sınırlanabilir..Kamulaştırmanın.konusu,. Anayasa’nın. 35. inci. maddesinde. ve. İnsan. Haklarının. ve. Temel. Özgürlüklerinin. Korunmasına. İlişkin. Sözleşme’nin. (AİHS). 1. Nolu. Protokol’ünün. 1. inci. maddesinde.yer.alan.mülkiyet.hakkının.bir.sınırlandırılmasıdır..Bu.nedenle.kamulaştırmanın.temel.ilkeleri. Anayasa’nın.46.ncı.maddesinde.belirlenmiştir. Bilindiği.üzere.4650.sayılı.Kamulaştırma.Kanununda. Değişiklik. Yapılması. Hakkında. Kanun'la,. 2942. sayılı. Kamulaştırma. Kanunu’nun. birçok. maddesi. değiştirilmiştir.. Yapılan. değişiklikle;. kıymet. takdir. komisyonlarının. ve. bilirkişi. kurulunun. yapısı. değiştirilmiş,. kamulaştırma. bedelinin. artırılması. ve. indirilmesi. (tezyidi. bedel. ve. tenkisi. bedel). davaları.
*. Devlet.Su.İşleri.Genel.Müdürlüğü.Hukuk.Müşaviri

kaldırılmış,.taşınmazın.öncelikle.satın.alma.usulü.ile. kamulaştırılması,.kamulaştırmanın.satın.alma.usulü. ile.yapılamaması.halinde,.idare.tarafından.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davası.açılacağı.hükmü.getirilmiştir. Kamulaştırmaya. ilişkin. tanımlar. öğretide. pek. de. farklı. olmayan. biçimde. ve. içerikte. yapılmış,. buna. karşılık.tanımların.yapıldığı.zamandaki.yasal.düzenlemelerin.etkisiyle.birtakım.farklı.unsurlara.yer.verilmiştir..Tanımlarda.ortak.olan.hususlar;.Kamulaştırma.yetkisinin.Devlet.ve.diğer.kamu.tüzel.kişilerine. ait. olduğu,. kamulaştırmanın. kamu. yararı. amacıyla. yapılacağı,.kamulaştırmanın.özel.mülkiyete.konu.taşınmazlarda.söz.konusu.olacağı,.taşınmaz.malikinin. rızası.aranmaksızın.taşınmazın.kamulaştırılacağı.ve. kamulaştırma. bedelinin. (kanunda. belirtilen. istisnalar.haricinde).peşin.ödeneceğidir. Bu. kısa. açıklamadan. sonra. kamulaştırmayı,. Devlet. ve.kamu.tüzel.kişilerince,.kamu.yararının.gerektirdiği.hallerde.karşılığının.peşin.(şartlar.gerçekleşmişse. taksitle).ödenmek.koşuluyla,.özel.mülkiyette.bulunan. taşınmaz.bir.malın.tamamının.veya.bir.kısmının,.kanunda.gösterilen.usul.ve.esaslara.göre.zor.alımı.ya.da. üzerinde.irtifak.hakkı.kurulmasıdır.şeklinde.tanımlayabiliriz1.. Kamulaştırma,.idare.hukukunun.yanı.sıra.özel.hukuku.da.ilgilendiren.bir.kavramdır..Şöyle.ki,.kamulaştırma.kararının.alınması,.bu.kararın.onayı.ve.tebligat,. kamulaştırma. işleminin. idari. boyutunu;. mülkiyetin.
1. Mehmet. Ali. Hayta,. Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları,.Ankara.2007,.s..8. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

73

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

idareye.tapuda.ferağı.ve.kamulaştırma.bedeli.konusunda. çıkan. uyuşmazlıklar,. kamulaştırmanın. özel. hukuk.boyutunu.oluşturmaktadır..Bu.çalışmada.kamulaştırma.işlemlerinde.tebligat.hususu.incelenecek. olup,. tebligat. konusunun. daha. iyi. anlaşılabilmesi. için,.kamulaştırma.ile.ilgili.bazı.açıklamaların.yapılmasının.faydalı.olacağı.kanaatindeyiz. B) KAMULAŞTIRILACAK TAŞINMAZIN VE SAHİBİNİN BELİRLENMESİ I- Kamulaştırılacak Taşınmaz Malın Belirlenmesi Kamulaştırma.Kanunu’na.göre,.genellikle.kamu.yararı. kararının. alınmasından. sonra. kamulaştırılacak. taşınmazın.belirlenmesi.ve.bu.taşınmazla.ilgili.bilgi. ve. belgelerin. toplanması. yoluna. gidilir.. Pek. çok. taşınmazı. kapsayacak. baraj,. karayolu,. demiryolu,. liman,.elektrik.tesisi.gibi.yatırımlarda.bakanlıkça.özel. plan.ve.projelerin.hazırlanması.sırasında,.kamulaştırılacak.taşınmaz.mallar.kamu.yararı.kararı.ile.birlikte.tespit.edilmektedir. Kadastrosu. yapılmış. yerde. bulunan. taşınmaz. malın. belirlenmesinde,. kamulaştırmayı. yapacak. idare,. kamulaştırma.veya.kamulaştırma.yoluyla.üzerinde.irtifak.hakkı.kurulacak.taşınmaz.malların.veya.kaynakların.sınırını,.yüzölçümünü.ve.cinsini.içeren.ölçekli. planı.yapar.veya.yaptırır.(m.7,I). Kadastrosu. henüz. yapılmamış. yerlerde. bulunan. taşınmazın. kamulaştırılması. halinde,. taşınmazın. belirlenmesi. usulü. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 9. uncu. maddesinde. düzenlenmiştir.. Kadastrosu. henüz. yapılmamış.bir.bölgede.bulunan.kamulaştırma.konusu. taşınmazın. yüzölçümünün. belirsiz. olması. veya. yüzölçümünün.tapudaki.kaydına.çoğu.kez.uygun.olmaması. yanında. özel. mülkiyete. elverişli. bir. taşınmaz. olup. olmadığı,. ya. da. kimin. hak. sahibi. olduğu. gibi. hususların. da. tespiti. gerekecektir.. Tapulama. veya. kadastrosu. yapılmamış. yerlerdeki. taşınmazın. tespitinde. idare,. böyle. bir. taşınmazın. plan. ve. krokisini. yaptırarak.gerçek.durumu.tespit.etmek.zorundadır. II- Kamulaştırılacak Taşınmaz Malın Malik ve Zilyetlerinin Belirlenmesi Kamulaştırma. Kanunu’nun. 7. nci. maddesine. göre,. kamulaştırmayı. yapan. idare. kamulaştırma. konusu. taşınmazın.malik.ve.zilyetlerini.doğru.olarak.saptamakla.yükümlüdür.

Kamulaştırma.işleminde.idarenin.kimi.muhatap.alacağı,. pazarlık. görüşmelerini. kiminle. yapacağı,. pazarlık. görüşmelerinden. netice. alınamadığı. takdirde. açılacak.davada.muhatabın.kim.olacağının.bilinmesi. için,.kamulaştırma.kararı.alınmadan.mal.sahibi.veya. zilyedin.tespiti.hususu.önem.arz.etmektedir..Ayrıca. Kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davalarında. tespit. edilecek. malik. veya. maliklerin. hasım. gösterilmesi. zorunlu. olduğundan2. malik. veya. maliklerin. kimlik.ve.adres.bilgilerinin.tespiti.çok.önemlidir. Türk.Medeni.Kanunu’nun.705.inci.maddesinin.1.inci. fıkrasına. göre,. taşınmazın. mülkiyetinin. kazanılması.için.tapu.kütüğüne.tescil.zorunludur..Bu.nedenle. tapu.kütüğünde.taşınmaz.mal.kimin.adına.kayıtlı.ise. taşınmazın. maliki. de. odur.. Bu. nedenle. idare,. tapu. kaydının. bulunması. durumunda,. malikin. belirlenmesi.bakımından.güçlükle.karşılaşmaz.. Tapuya.kayıtlı.olmayan.taşınmaz.malların,.tapu.kaydından. bahsedilemeyeceğinden. kamulaştırmayı. yapan. idare,. bu. taşınmazların. zilyetlerini. ve. bunların. adreslerini,. vergi. ve. nüfus. kayıtları. üzerinden. veya. haricen.(kolluk.güçleri.marifeti.ile).yaptıracağı.araştırmalarla.tespit.ettirecektir(m..7,.I). Tapuya.kayıtlı.olmayan.taşınmazların,.tapu.kaydı.bulunmadığı.için.bunlar.üzerinde.zilyetliğin.tespitinde. en. önemli. belge. vergi. kayıtlarıdır.. İdare. söz. konusu. taşınmaza. ilişkin. vergi. kayıtlarını. araştıracaktır.. Vergi.kayıtları.tapu.kaydındaki.gibi.o.yerin.mülkiyetinin.kayıt.sahibine.ait.olduğunu.göstermeye.tek.başına.yetmez..Ancak.kimin.tasarruf.ettiğini.gösterir.. İdare,.tespit.edilen.şahsın.(malik.veya.zilyedin).nüfus. kütüğünde.yazılı.olup.olmadığını,.yazılı.ise.ölü.veya. sağ. olup. olmadığını,. ölü. ise. kanuni. mirasçılarının. kimler.olduğunu,.bunların.medeni.haklarını.kullanmaya.ehil.olup.olmadıklarını.tespit.edecektir3. Yukarıda.belirtilen.araştırmalarla.tebligat.yapılacak.
2. 18.HD. 05.7.2004,. 2939/5624(YKD. 2005/2,. s.243-244);. 18.. HD. 22.5.2003,. 3195/4318. Kazancı. Bilişim. İçtihat. Bankası. (KBİB). 3. Zeki. Akar,. Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları,. Ankara. 2002,. s.. 70;. Ali. Haydar. Karahacıoğlu,. Kamulaştırma Kanunu,. Ankara. 1998,. s.198;. Ömer. Köroğlu,.Kamulaştırma,.Ankara.1995,.s.87;.Mehmet.Şengül,. Tapuya Kayıtlı Olmayan Taşınmazların Kamulaştırılması,.İstanbul.2004,.s..250;.Turan.Çınar,.Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara.2005,.s.106;. DİDDGK.27.03.1998,.606/163.Danıştay.Web.Sitesi.(DWS)

74

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

adresin. belirlenmesi. mümkün. olamazsa,. ilgilerin. adresi. haricen. yapılacak. araştırma. ile. tespit. edilecektir..Bu.durumda.polis.veya.jandarmaya,.mahalle. veya.köy.muhtarına.yazı.yazılarak.adres.araştırması. yapılacaktır..Ayrıca.ilgili.kişi.bir.meslek.kuruluşuna. bağlı.ise.veya.resmi.bir.kuruluşta.görevli.ise.bu.yerlere.de.yazı.yazılarak.ilgilinin.adresi.tespit.edilmeye. çalışılacaktır4.. İdarenin. bütün. araştırmalarına. rağmen. adres. tespit. edilemezse,.ilanen.tebligat.yapılması.gerekmektedir.. Yine. taşınmaz. malikinin. kimliği. tespit. edilemezse,. ileride.açılabilecek.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve. tescil.davasında.kimliği.belli.olmayan.malikin.hakkı. kayyım.tayini.sağlanmak.suretiyle.korunmalıdır5. III- İdari Şerh Kamulaştırmayı. yapan. idare,. kamulaştırma. kararı. verdikten. sonra. kamulaştırmanın. tapu. siciline. şerh. verilmesini. taşınmaz. malın. kayıtlı. bulunduğu. tapu. idaresine.bildirir..Buradaki.bildiri.(tebligat).resmi.yazışma.şeklinde.olmalıdır..Bildirim.tarihinden.itibaren. tapu.idaresi,.taşınmaz.malın.maliki.değiştiği.takdirde,.mülkiyette.veya.mülkiyetten.gayri.ayni.haklarda. ortaya. çıkacak. değişiklikleri. kamulaştırmayı. yapan. idareye. bildirmek. zorundadır. (m.7,. III).. Hemen. belirtelim.ki,.konulan.bu.şerh.taşınmazın.alım.satımına. engel.olacak.nitelikte.bir.şerh.değildir6. Şerh. tarihinden. itibaren. altı. ay. içinde. idare. tarafından. kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. idare. adına. tescili. isteğinde. bulunulduğuna. dair. mahkemeden. alınacak.belge.tapu.idaresine.ibraz.edilmelidir..İbraz. edilmediği.takdirde.bu.şerh.tapu.idaresince.resen.sicilden.silinir.(m.7,.III)..
4. Köroğlu.s.87;.Karahacıoğlu.s.198;Çınar.s.106. 5. Elazığ. 2.. Asliye. Hukuk. Mahkemesince. verilen. 2005/248. esas.sayılı.kararda,.taşınmaz.sahibinin.dava.tarihinden.çok. önce. öldüğünün. tespit. edilmesi. ve. mirasçılarının. da. bilinememesi. halinde. kayyım. tayini. için. davacı. idareye. mehil. verilmiş,.idarece.sulh.hukuk.mahkemesinde.açılan.dava.ile. malik. adına. kayyım. ataması. sağlanmış. olup,. asliye. hukuk. mahkemesi.kararı.Yargıtay.18..HD.nin.28.09.2006.tarih.ve. 6138/7063.sayılı.kararı.ile.onanmıştır;.Elazığ.2..Asliye.Hukuk.Mahkemesinin.2005/249.esas.sayılı.kararında.da.malik. adına.kayyım.tayin.edilmiş.olup.söz.konusu.karar.Yargıtay. 18.. HD. nin. 28.09.2006. tarih. ve. 6136/7064. sayılı. kararı. ile. onanmıştır. 6. Ali.Arcak/.Y..Servet.Kitiş,.Açıklamalı İçtihatlı Kamulaştırma Davaları ve Devletleştirme,.C..I,.Ankara.1992,.s.285;. Durmuş.Özdemir,.Yeni Kamulaştırma Kanunu ve Mevzuatı,.Ankara.2002,.s.36.

C) SATIN ALMA USULÜNÜN UYGULANMASI Kamulaştırma.Kanunu’nun.8.nci.maddesinin.dördüncü. fıkrasında,. “İdare, kıymet takdir komisyonunca tespit edilen tahmini bedeli belirtmeksizin, kamulaştırılması kararlaştırılan taşınmaz mal, kaynak veya bunların üzerindeki irtifak haklarının bedelinin… ödenmesi suretiyle ve pazarlıkla satın almak veya idareye ait bir başka taşınmaz malla trampa yoluyla devralmak istediğini resmi taahhütlü bir yazıyla malike bildirir”.hükmü.yer.almaktadır. İdarenin, tapuda kayıtlı taşınmaz mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda, kamulaştırma kararı aldıktan sonra, öncelikle satın alma usulünü uygulaması gerekmektedir.(m..8,.I)..Kanun.koyucu,. satın. alma. usulünün. öncelikle. uygulanması. esasını. getirerek.daha.seri,.sorunsuz.ve.dava.konusu.olmayacak.bir.kamulaştırma.yapılmasını.amaçlamıştır. İdare,.kamulaştırma.kararını.aldıktan.sonra,.Kamulaştırma. Kanunu’nun. 11. inci. maddesinde. belirtilen. kriterlere.göre.taşınmaz.malın.tahmini.bedelini.belirlemek.üzere,.kendi.bünyesi.içinde.en.az.üç.kişiden. oluşan.bir.ya.da.birden.fazla.kıymet.takdir.komisyonu. görevlendirecektir.(m.8,II). Ayrıca.idare,.kıymet.takdir.komisyonunca.belirlenen. bedel.üzerinden.pazarlıkla.satın.alma.ve.trampa.işlemlerini. yürütmek. ve. sonuçlandırmak. üzere. kendi. bünyesi.içinden.en.az.üç.kişiden.oluşan.bir.veya.birden. fazla. uzlaşma. komisyonunu. görevlendirecektir. (m.8,III).. Tapuda. kayıtlı. taşınmaz. mallar. hakkında. yapılacak. kamulaştırmalarda,. öncelikle. satın. alma. usulünün. uygulanması.gerekeceğinden, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlarda satın alma usulünün uygulanması zorunluluğu yoktur..Hatta.üzerinde.zilyetliğin. söz.konusu.olduğu.bu.taşınmazlarda,.zilyetliğin.henüz.mülkiyet.hakkına.dayanıp.dayanmadığının.belirsizliği.karşısında.buna.imkân.da.bulunmamaktadır.. Uzlaşma. komisyonu,. kıymet. takdir. komisyonunca. takdir. edilen. bedeli. belirtmeksizin. kamulaştırılması. kararlaştırılan.taşınmaz. malın.bedelini. peşin. veya. şartlar. gerçekleşmişse. taksitle. ödenmesi. suretiyle. ve. pazarlıkla. satın. almak. veya. idareye. ait. bir. başka. taşınmaz. malla. trampa. yoluyla. devralmak. istediğini. resmi taahhütlü bir.yazı.ile.malike.bildirecektir.(m..
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

75

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

8,.IV)....Kanunda.idarenin,.kamulaştırılması.kararlaştırılan.taşınmaz.malı.satın.almak.istediğini.resmi.taahhütlü.bir.yazı.ile.malike.bildireceği.belirtilmektedir.. Ancak. malikin. adresinin. tespit. edilememesi. halinde. nasıl.bir.işlem.yapılacağı.maddede.belirtilmemiştir. Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu.maddesinin.ikinci.fıkrasına.göre.Mahkemece,.idare.tarafından.yapılan.araştırmalar.sonunda.adresleri.bulunamayanlara. Tebligat.Kanunu’nun.28.inci.maddesi.gereğince.ilan. yoluyla.tebligat.yapılması.gerekmektedir. Kamulaştırmayı. yapan. idare,. Kamulaştırılacak. taşınmaz. malın. sahiplerini. tapu, vergi,. nüfus kayıtları.üzerinden.veya.ayrıca.haricen.yaptıracağı.araştırmalar.ile.tespit.ettirecektir.(m.7,I)..İdarenin.bütün. araştırmalarına. rağmen. taşınmaz. malikinin. adresi. tespit.edilemezse,.yukarıda.belirtilen.hüküm.kıyasen. uygulanarak. ilan yoluyla tebligat. yapılması. gerekmektedir.. Diğer. bir. ifade. ile. taşınmaz. sahiplerinin. adresinin. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 7. nci. maddesinde. belirtilen. mercilerden. usulüne. uygun. olarak. araştırılması. ve. adreslerinin. bulunamaması. halinde. ilanen.tebligat.yapılması.gerekmektedir7.. Yargıtay’da.satın.alma.usulünün.öncelikle.uygulanmasının. Kanunun. amir. hükmü. olduğu,. bu. nedenle. taşınmaz. maliklerinin. adreslerinin. kamulaştırmayı. yapan. idarece. tespiti. yoluna. gidilmesi,. adresi. tespit. edilenlere.yasada.öngörülen.şekilde.tebligat.yapılması,. tebligat. yapılamayanlara. ilanen tebligat. yoluna. gidilmesi.gerektiği.görüşündedir8.. Yargıtay. tarafından. verilen. ilk. kararlara. göre,. satın. alma.usulüne.başvurulması,.kamulaştırmanın.sonraki. aşamalarına. geçilebilme. şartı. olduğu. gibi. kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. idare. adına. tescili. için. açılacak.davanın.da.dava şartıdır9..Yargıtay.tarafın7. İlanen.tebligat.yapılabilmesi.için,.kendisine.tebligat.yapılacak.olan.taşınmaz.malikinin.kimliğinin.bilinmesi.ve.yapılan. araştırmalar.sonunda.taşınmaz.malikinin.adresinin.bulunamaması. şartlarının. gerçekleşmesi. gerekmektedir.. Ayrıntılı. bilgi.için.bkz..Ejder.Yılmaz/.Tacar.Çağlar,.Tebligat Hukuku,.Ankara.2005,.s..699.vd. 8. 5.HD. 14.04.2005,. 2101/4372. (KBİB);. 5.HD. 19.06.2006,. 3993/7504(YKD.2007/1,s.48-49);.HGK.17.10.2007,.5-743/742. (KBİB). 9. 5.HD. 19.2.2004,. 13643/1342. (YKD. 2004/12,. s.1831-1833);. 5.HD. 7.2.2005,. 10816/723. (YKD. 2005/6,. s.859-860);. 5HD. 22.12.2005,. 10590/12764. (YKD. 2005/5,. s.. 683-684);. 5.HD. 25.2.2005,. 552/1766(KBİB);. 5.HD.10.3.2005,. 13184/2440. (yayımlanmamıştır)..

dan.daha.sonra.verilen.kararlarda.satın.alma.usulüne. başvurulması,. kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. idare. adına. tescili. amacıyla. açılacak. davanın. dava. şartı. olduğu. görüşünden. dönülmüştür.. Yargıtay’a göre,. idare. tarafından. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 7. ve. 8. inci. maddelerinde. belirlenen. prosedüre. uyulmadan. doğrudan. mahkemede. dava. açılması. durumunda, mahkemece ilk oturumda Kamulaştırma Kanunu’nun 7 ve 8 inci maddelerinde aranan koşulların yerine getirilmediğinin saptanması durumunda, davanın reddine karar verilmesi gerekecektir.. Ancak. mahkemece. deliller. toplanıp,. keşif. yapılıp,.bilirkişi.raporu.alınıp.bu.şekilde.işin esasına girildikten sonra yukarıda belirtilen eksiklik nedeniyle dava reddedilemeyecektir10.
10. HGK’nun bir kararında, “…İdare tarafından 2942 Sayılı Kanunun 7. ve 8. maddesinde açıklanan prosedüre uyulmadan doğrudan mahkemeye dava açılırsa durumun ne olacağı, mahkemenin nasıl bir karar vermesi gerekeceği sorunudur. Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre; mahkemece ilk oturumda 2942 Sayılı Kanunun 7 ve 8. maddesinde aranan koşullar yerine gelmediğinin saptanması durumunda davanın reddine karar verilmesi gerekecektir. Ancak mahkemece deliller toplanıp, keşif yapılıp, bilirkişi raporu alınıp bu şekilde işin esasına girilmesinden sonra artık bu eksiklik nedeniyle davanın reddi isabetli olmayacaktır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, 4650 Sayılı Kanunla 2942 Sayılı Kanunda yapılan değişikliğin amacının kamulaştırmanın uluslararası normlara ve Anayasa'ya en uygun ve en süratli bir şekilde sonuçlandırılması ve değişiklikten önceki kanunda kamulaştırma işlemlerindeki kural hataları nedeniyle meydana gelen gecikmelerin önüne geçilmesi olmasına göre, bu aşamada mahkeme önünde görülmekte olan ve esasına girilen bir davanın reddedilip, yeniden kamulaştırma işlemlerinin baştan yapılmasının istenmesi kanunun gerek özüne gerekse sözüne aykırı olacaktır. Kaldı ki, tapu malikinin görülmekte olan davaya katılıp, bedel tespiti yönündeki haklarını savunması da her zaman mümkündür. O halde mahkemece yapılması gereken iş, 2942 Sayılı Kanunun 4650 Sayılı Kanunla değişik 14. maddesinin 5. fıkrası hükmü gereğince; yapılan araştırmaya göre tespit olunan malike ve zilyede karşı açılan davanın görülmesi sırasında, taşınmaz malın gerçek malikinin başka bir şahıs olduğu anlaşıldığı takdirde, bu gerçek malik, tapu malikinin daha önce öldüğü sabit olursa, mirasçıları dahil edilmek suretiyle davaya devam edilmesidir” şeklinde. hüküm. kurulmuştur (HGK. 05.07.2006,. 5-498/503. KBİB);. Yargıtay’ın.başka.bir.kararında,.“…Mahkemece …Kamulaştırma Kanununun…8. maddesinde öngörülen koşullar yerine getirilmeden dava açıldığından bahisle davanın reddine karar verilmiş…Yasanın 8. maddesindeki koşullar davacı idare tarafından tam olarak yerine getirilmeden bedel tespit ve tescil davasının açıldığı ve dava sırasında dava dilekçesinin …diğer davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve duruşmaya gelen davalılardan …açılan davayı kabul ettikleri, buna mukabil Yasanın 8. maddesindeki koşullar yerine getirilmeden bahisle tüm davalılar hakkında açılan davanın reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Dava dilekçesi usulüne uygun olarak tüm davalılara tebliğ edilip taraf teşkili sağlandığından işin esasına girilerek bedel tespitine karar verilmesi

76

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

Yargıtay’ın. yerleşik. uygulamasına. göre. mahkemece. ilk.oturumda.(duruşmada).Kanunun.7.ve.8.inci.maddesinde. aranan. koşulların. yerine. getirilmediğinin. saptanması.durumunda.davanın.reddine.karar.verilmesi. gerekmekte. olup,. işin. esasına. girilerek. kamulaştırma.bedeli.belirlendikten.sonra.Kanunun.7.ve.8. inci.maddesindeki.koşullar.yerine.getirilmediğinden. dolayı.dava.reddedilmeyip.yargılamaya.devam.edilmesi.gerekir.. Yargıtay’ın.bir.kararında,.“…İlk oturumda 2942 sayılı Yasanın 7. ve 8. maddesinde yazılı koşulların yerine getirilmediğinin saptanması durumunda ret kararı verilebilir. Mahkemece tebligat yapılamayan davalıların açık adresleri Kamulaştırma Kanununun 7. maddesinde belirtilen mercilerden araştırılarak tebligat işlemleri tamamlandıktan sonra işin esası hakkında hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden davanın reddine karar verilmesi, doğru görülmemiştir”.şeklinde.karar.verilmiştir11..Yargıtay’ın.başka.bir. kararında.“…Mahkemece … Kaya dışındaki davalıların bir kısmının adresleri tespit edilerek, bir kısmına tebligat yapılması ve bir tanesinin de ölüm kaydının düşülmesi ile yetinildiği ve mirasçılarına tebligat dahi yapılmadan 8. maddede öngörülen şartların
gerekirken, gerekçede gösterilen nedenlerle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir…”.şeklinde.hüküm. kurulmuştur. (5.HD. 24.2.2005,. 12627/1738);Yargıtay’ın. diğer.bir.kararında,.“…Mahkemece işin esasına girilerek ilan yapıldığı, ölü oldukları anlaşılan maliklerin mirasçılarının davaya dahil edildikleri ve davalılardan …dava dilekçesinin tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle yargılamaya devam olunarak işin esası hakkında hüküm kurulması gerekirken dava şartı yokluğu sebebi ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir”.şeklinde.hüküm.kurulmuştur(5.HD. 06.02.2007,12913/1186:KBİB);.Yargıtay’ın.başka.bir.kararında.“…Kamulaştırma Kanunu’nun 10. maddesine göre idare tarafından adı geçen yasanın 7 ve 8. maddelerindeki koşullar yerine getirilmeden açılan davalarda mahkemece işin esasına girilerek yapılan ilanı müteakip keşfe gidilerek bilirkişi raporu alındıktan sonra davalının ölü olduğunun anlaşılması halinde; aynı yasanın 14. maddesi uyarınca davalının yasal mirasçıları tespit edilerek davaya dahil edilmeleri sağlanıp, usulüne uygun tebliği müteakip bilirkişi raporu değerlendirildikten sonra sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, işin esasına girildikten sonra davalının ölü olduğu yasanın 7. ve 8. maddelerindeki koşullar oluşmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir” denilmektedir. 5.HD..07.07.2008,6027/9441.(yayımlanmamıştır); başka. kararlar. için. bkz..5.HD. 19.06.2006,. 3993/7504(YKD. 2007/1,s.48-49);. 5.HD. 25.01.2007,. 12126/408(KBİB);. 5.HD. 25.05.2006,. 3535/6293. (yayımlanmamıştır);. 18.HD. 07.7.2008,. 4256/8159. (KBİB);. HGK. 17.10.2007,. 5-743/742. (KBİB);.HGK.28.02.2007,5-85/92.(KBİB). 11. 5.HD.21.06.2007,.6927/8248.(KBİB).

oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşıldığından; işin esasına girildiğine işaret eden bozma gerekçesinin aksine, Mahkemenin henüz taraf teşkilini dahi sağlamadan davalılar … yönünden davanın reddine dair verdiği direnme kararı usul ve yasaya uygun” olduğuna.hüküm.kurulmuştur12 Danıştay’a göre de kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası açılmadan önce Kanunun 7 ve 8 inci maddesindeki koşulların yerine getirilmesi gerekmektedir..Danıştay,.bu.koşullar.yerine.getirilmeden.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davası.açılması.halinde,.açılan.iptal.davasında.kamulaştırma.işleminin.iptaline.karar.vermiştir..Söz.konusu. kararda;.“…Kanunun 8. maddesinde ise, idarelerin bu Kanuna göre tapuda kayıtlı olan taşınmaz mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma usulünü öncelikle uygulamalarının esas olduğu hükme bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, yukarıda içeriği yazılı hükümler uyarınca ilgili idarelerden veya haricen yapılacak araştırma ile taşınmazın hissedarlarından olan davacıların ve adreslerinin tesbit edilmesi suretiyle satın alma usulünün işletilmediği, davacıların Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan kamulaştırma bedelinin tesbiti ve taşınmazın idare adına tescili davasına dahil edildiği anlaşılmıştır. Bu durumda, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunundaki hükümlere uyulmaksızın tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır”13şeklinde. hüküm.kurulmuştur. Tebligatın. resmi taahhütlü yazıyla. yapılmasıyla;. Kamulaştırma.Kanunu’nun.8.inci.maddenin.beşinci. fıkrasındaki. 15. günlük. sürenin. ne. zaman. dolduğu. idarece.öğrenilebilecek,.kısmi.kamulaştırmada.artan. kısmın. yararlanmaya. elverişli. olmadığı. yönündeki. malik.taleplerinin.süresinde.yapılıp.yapılmadığı.anlaşılacak.ve.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil. davası.açıldığında,.idarece.öncelikle.satın.alma.usulünün. uygulanıp. uygulanmadığı. Mahkemece. tespit. edilebilecektir. İdare,.kamulaştırma.konusu.taşınmazı.pazarlıkla.satın.alınmak.veya.bir.taşınmaz.malla.trampa.yoluyla. devralmak.isteğini.malike.bildirdikten.sonra,.malikin ölmesi.halinde.malikin.mirasçılarına.Kamulaş12. HGK.19.09.2007,5-639/601.(KBİB). 13. Dan.6..D..16.04.2008,.353/2371.(KBİB). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

77

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

tırma. Kanunu’nun. 8. inci. maddesi. uyarınca. tebligat. yapılmasına.gerek.yoktur14. Malik. veya. yetkili. temsilcisinin,. anlaşmaya. davet. yazısının.tebliğinden.itibaren.on.beş.gün.içinde,.kamulaştırılacak.taşınmaz.malı.pazarlıkla.ve.anlaşarak. satmak. ya. da. trampa. isteği. ile. idareye. başvurması. halinde,. uzlaşma. komisyonunca. belirlenen. tarihte. pazarlık.görüşmeleri.yapılır..Bu.görüşmeler.sonunda. kıymet.takdir.komisyonunca.belirlenmiş.bulunan.bedeli.aşmamak.kaydıyla.bedelde.veya.trampada.anlaşmaya.varılması.halinde,.yapılan.bu.anlaşmaya.ilişkin. bir. tutanak. düzenlenir.. Anlaşma. konusu. taşınmaz. malın.tüm.vasıfları.ile.kamulaştırma.bedelini.içeren. tutanak. malik. veya. yetkili. temsilcisi. ve. komisyon. üyeleri.tarafından.imzalanır(m.8,.V).. Satın. alma. usulü. ile. yapılan. kamulaştırmaya. veya. bedeline. karşı. itiraz. davaları. açılamaz15.. Anlaşma. olmaması. veya. tapuda. ferağ. verilmemesi. halinde. mülkiyet. idareye. geçmez.. İdare. tarafından,. Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu.maddesi.gereğince.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davası.açılması. gerekmektedir.(m.8,VIII). D) KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN TESPİTİ VE TESCİL DAVASI Tapuya. kayıtlı. olan. taşınmaz. malların. kamulaştırmasının. satın. alma. usulü. ile. yapılamaması. halinde,. idare.tarafından.Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu. maddesi.uyarınca.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve. tescil.davası.açılacaktır..
14. Yargıtay’ın.bir.kararında,.“Davacı idare, Kamulaştırma Yasanının …8.maddesi uyarınca tapu kayıt maliki Fatma’ya tebligatta bullunmuş adı geçenin tebligata rağmen 15 günlük yasal süresi içerisinde kamulaştırmaya konu malı pazarlıkla veya anlaşarak satmak ya da trampa isteğiyle birlikte idareye başvurmadığından idare tarafından …bu dava açılmıştır. Tebligat tapu kayıt malikine yöntemince yapıldığına göre, malikin bu tebligattan sonra ölmüş olması nedeniyle Yasanın 14. maddesi hükmü de gözetilerek davanın murisin mirasçılarına karşı açılmış olması karşısında, idarece adı geçen kişinin mirasçılarına da 8. madde uyarınca tebligat yapılmasına gerek yoktur…”. şeklinde. hüküm. kurulmuştur. (18.. HD.23.12.2002,.11399/12486.:KBİB);.başka.karar.için.bkz.. 18.HD.23.12.2002,.11399/12486.(KBİB).. 15. Danıştay.bir.kararında,.“Davacının rızai ferağda bulunarak dava konusu parsel üzerindeki mülkiyet hakkını idareye devrettiği anlaşıldığından, davacının dava konusu taşınmazın kamulaştırılması işleminin iptali istemiyle açılan bu davada artık dava açma ehliyeti bulunmamaktadır”.şeklinde.hüküm. kurulmuştur.(Dan.6.D.05.11.1992,.1550/4018:.(DWS)..

Kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davsının.açılabilmesi. için,. öncelikle. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 8.inci.maddesi.hükmü.uyarınca.mal.sahibi.ile.anlaşma.yoluyla.satın.alma.girişiminin.sonuçsuz.kalması. gerekir..Kamulaştırılacak.taşınmaz.malikine,.Kanunun.8.inci.maddesinde.öngörüldüğü.biçimde.her.hangi. bir. tebligat. yapılmadan,. kamulaştırma. bedelinin. tespiti.ve.tescil.davası.açılamaz. İdare,. kamulaştırma. veya. kamulaştırma. yoluyla. üzerinde.irtifak.hakkı.kurulacak.taşınmaz.malların. veya. kaynakların. sınırını,. yüzölçümünü. ve. cinsini. içeren. ölçekli. planını;. taşınmaz. malın. sahiplerini,. tapu. kaydı. yoksa. zilyetlerini. ve. bunların. adreslerini;.ilgili.kurum.ve.kuruluşlardan.rapor,.gerektiğinde.Sanayi.ve.Ticaret.Odalarından.ve.mahalli.emlak. alım. satım. bürolarından. alacağı. bilgilerden. de. faydalanılarak.kıymet.takdir.komisyonunca.takdir.edilen.bedeli.ve.buna.ilişkin.tüm.bilgi.ve.belgeleri.bir. dilekçeye.ekleyerek.taşınmazın.bulunduğu.yer.asliye. hukuk.mahkemesine.başvurur..İdare,.dava.dilekçesinde.taşınmaz.malın.kamulaştırma.bedelinin.tespiti. ile. bu. bedelin. peşin. ya. da. koşulları. oluşmuşsa. taksitle. ödenmesi. karşılığında,. taşınmazın. idare. adına. tesciline.karar.verilmesini.talep.eder. Kamulaştırmanın. satın. alma. usulü. ile. yapılamaması. halinde,.idare.tarafından.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davası.açılacaktır..Mahkeme,.başvuru.tarihinden.itibaren.en.geç.30.gün.sonrası.için.belirleyeceği.duruşma.gününü,.dava.dilekçesi.ve.idare.tarafından. verilen.bilgi.ve.belgelerin.birer.örneğini.de.ekleyerek. taşınmaz.malikine.meşruhatlı davetiye.ile.tebliğ.eder.. Malikin. adresi. tespit. edilememişse,. Tebligat. Kanunu. hükümlerine.göre.ilan yoluyla tebligat.yapılır. Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu.maddesinin.ikinci. fıkrasında,. idarece. yapılan. araştırmalara. rağmen. adresi.bulunamayanlara.7201.sayılı.Kanunun.28.inci. maddesine.göre.ilanen.tebligat.yapılacağı.düzenlenmiştir.. Ancak. Tebligat. Kanunu’nun. 28. inci. maddesi. incelendiğinde. ilan. yoluyla. tebligat. yapılabilmesi. için. tebligat. muhatabının. adresinin. meçhul. olması. ve. tebliği. çıkaran. merciin,. muhatabın. adresini. resmi.veya.hususi.müessese.ve.dairelerden.gerekli.gördüklerine.sorar.ve.zabıta.vasıtasıyla.tahkik.ve.tespit. ettirir.denilmektedir..Dolaysıyla.bu.cümleden.ilanen. tebligatın.ancak.tebliği.çıkaracak.merciin.zabıta.ma-

78

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

rifetiyle. adres. araştırmasından. sonra. yapılabileceği. anlaşılmaktadır.. Ancak. kamulaştırma. Kanunu’nun. 10. uncu. maddesinde,. idarece. yapılan. araştırmalar. yeterli.görülerek,.idare.tarafından.yapılan.araştırmalarda.taşınmaz.malik.veya.zilyetlerinin.adresi.tespit. edilememişse.mahkemece.ilanen.tebligat.yapılabileceği.belirtilmektedir.. Bir. davanın. taraflarının. kimler. olduğu. dava. dilekçesinde. belirtilir. Kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. tescil. davasının. davacısı,. taşınmaz. malı. kamulaştıran. idaredir.. Özel. kişiler. lehine. yapılan. kamulaştırmalarda.da,.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil. davasının.davacısı.idaredir. Kamu.yararı.kararının.alınmasından.sonra.kamulaştırmayı. yapacak. idare,. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 7. nci. maddesi. gereğince. kamulaştırılan. taşınmazın. sahiplerini,.tapu.kaydı.yoksa.zilyetlerini.ve.bunların. adreslerini. tapu,. vergi. ve. nüfus. kayıtları. üzerinden. veya. haricen. yaptıracağı. araştırma. ile. tespit. ettirir.. Kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. tescil. davasının. davalısı,. taşınmazı. kamulaştırılan. maliktir.. Başka. bir.anlatımla.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil. davasının,.taşınmazı.kamulaştırılan.malik.aleyhinde. açılması.gerekmektedir Kamulaştırmayı.yapacak.idare,.kamulaştırmanın.satın. alma. usulü. ile. yapılamaması. halinde,. taşınmaz. malın. maliki. olarak. tespit. ettiği. kişi. veya. kişilere. karşı. kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. tescil. davası.açar..Taşınmaz.malın.malikine.karşı.açılan.davanın. görülmesi. sırasında,. davalı. gösterilen. kimsenin. bu. taşınmaz. malla. ilgisi. bulunmadığı,. taşınmazın. gerçek malikinin.bir.başkası.olduğu.ortaya.çıkabilir..Örneğin.taşınmaz.malın.mülkiyeti.çekişmeli.ise,. gerçek. malik. idarenin. açtığı. dava. görülmekte. iken. ortaya.çıkabilir.veya.idarece.taşınmazın.maliki.tapu. idaresinden.sorulup.öğrenildikten.sonra.malik.değişebilir.. Bu. nedenle. husumetin yanlış yöneltildiği. öne.sürülerek.dava,.taraf.ehliyeti.yönünden.reddolunamaz..Dava.dilekçesi.bu.gerçek.malike.tebliğ.edilerek.davaya.devam.olunur16..
16. 18.. HD. 16.12.2002,11476/12180. (KBİB);. 18.. HD. 30.5.2002,. 5254/6233. (KBİB);. 18.. HD. 8.5.2002,. 4206/5410. (KBİB);. 5.. HD.17.2.2005,.12000/1383.(KBİB);.5..HD.7.2.2005,.10811/725. (KBİB);.18..HD.7.2.2005,.8092/445.(KBİB);.5.HD.15.02.2007,. 13045/1681.(KBİB);.5.HD.06.03.2007,.341/2690.(KBİB)..

Kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davası.açıldıktan. sonra. taşınmazın el değiştirmesi halinde,. mahkeme. tarafından. husumetin. resen. incelenerek. gerçek. hasmın. (davalının). belirlenmesi. zorunludur.. Bu.gibi.durumlarda.taşınmazı.devreden.(satan).eski. malikin. taraf. sıfatı. kalmaz,. husumetin. taşınmazı. devralan.kişiye.yöneltilerek. davaya.devam.edilmesi. gerekir17.. Kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. tescil. davasının. yargılaması devam ederken taşınmazın başka bir idare tarafından kamulaştırılması halinde. ise,. Kamulaştırma. Kanunu’nun. taşınmazın. idareler.arasına.devrini.öngören.30.uncu.maddesine. göre.işlem.yapılmalıdır18.. Yargıtay’a.göre,.dava tarihinden önce ölmüş kişiye karşı dava açılamaz..Dava.tarihinden.önce.ölmüş.bir. kişi. aleyhinde. dava. açılması. halinde. mahkemenin,. davalının. dava. tarihinden. önce. ölmüş. bulunduğunu. öğrenmesi. üzerine,. dava. şartı. bulunmadığından. dolayı. davayı. reddetmesi. gerekir.. Yoksa. ölmüş. kişiye. karşı.açılmış.bulunan.davaya,.o.kişinin.mirasçılarına. tebligat.yapılmak.suretiyle.devam.edilemez19..Ancak. hemen.belirtelim.ki,.ölmüş.kişiye.karşı.açılmış.olan. davaya,.o.kişinin.mirasçılarına.tebligat.yapılmak.suretiyle.devam.edilemeyeceği.kuralına.iki.önemli.istisna. getirilmiştir..Bu.istisnalar.Kamulaştırma.Kanunu’nda. ve.Kadastro.Kanunu’nda.düzenlenmiştir20. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 14. üncü. maddesinin. 5. inci.fıkrasında,.“İdare tarafından, bu kanun hükümlerine göre tespit olunan malike ve zilyede karşı açılan davaların görülmesi sırasında… tapu malikinin daha önce öldüğü sabit olursa mirasçıları da dahil edilmek suretiyle devam olunur” hükmü.düzenlenmiştir.. Yargıtay’a.göre.ölü.kişi.aleyhinde.açılan.kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. tescil. davası,. taraf. ehliyeti. yok17. HGK.17.10.2007,.5-744/743.(KBİB). 18. HGK.18.06.2008,.5-427/440.(KBİB). 19. YİBK.4.5.1978,.4/5.(RG.1.6.1978,.sa.16303,.s.44-45);.içtihadı. birleştirme. kararı. konusunda. ayrıntılı. bilgi. için. bkz.. Ejder. Yılmaz, Hukuk Davalarında Taraf Ehliyeti İle İlgili Bir İçtihadı Birleştirme Kararının Düşündürdükleri.(Yargıtay.Dergisi.1989/1-4,.C.15,.özel.sayı,.s.202-232).. 20.Kadastro.Kanunu’nun.29.uncu.maddesinde,.“…Mirasçılarının tayin edilememesi sebebiyle ölü olduğu belirtilerek kayıt sahibi adına tespiti yapılan taşınmaz mallar hakkında, ölünün ismi açıklanarak mirasçıları denilmek suretiyle mirasçılar aleyhine dava açılabilir. Dava sırasında davalının davadan önce öldüğünün anlaşılması halinde davaya mirasçıları aleyhine devam edilir…”.hükmü.düzenlenmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

79

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

luğu. nedeniyle. reddedilemez,. davaya. mirasçılar. da. dahil.edilmek.suretiyle.devam.olunur21.. Kamulaştırma.Kanunu’nun.14.üncü.maddesi.4650.sayılı.Kanun.ile.değiştirilmiştir..Söz.konusu.maddenin. 5.inci.fıkrasının.değişiklikten.önceki.metni.ile.değişiklikten.sonraki.metni.arasındaki.tek.fark.diğer.ilgililer.ibaresidir..Başka.bir.anlatımla.değişiklikten.önce. davaların.malik,.zilyet.diğer.ilgililere.karşı.açılacağı. belirtilmesine. karşın;. değişiklikten. sonra. davaların. malik. ve. zilyede. karşı. açılacağı. belirtilmektedir.. Ancak. 4650. sayılı. Kanunla,. Kamulaştırma. Kanununda. yapılan. değişiklikle. taşınmazların. öncelikle. satın. alma. usulü. ile. kamulaştırılması. zorunlu. hale. gelmiştir..Bu.nedenle.Kamulaştırma.Kanunu’nun.14. üncü.maddesinin.beşinci.fıkrasının,.aynı.Kanunun.7,. 8.ve.10.uncu.maddeleri.göz.önünde.bulundurularak. yorumlanması. gerektiğini. düşünmekteyiz.. Tapuya. kayıtlı. taşınmazların. kamulaştırılmasında. öncelikle. Kanunun. 8. inci. maddesinde. düzenlenen. satın. alma. usulünün.uygulanması.esastır..Kamulaştırma.işlemlerini.yürüten.idarenin;.malik.veya.zilyedin.adresini. tapu,.vergi.ve.nüfus.müdürlükleri.ile.ayrıca.haricen. yapacağı. araştırma. ile. (köylerde. Jandarma,. polis. teşkilatı.bulunan.yerlerde.ilgili.birimlerden.sorarak). tespit. ettirmesi,. tebligat. adresinin. belirlenememesi. halinde. ilanen. tebligat. yaptırması;. nüfus. kayıtlarında. malikin. veya. zilyedin. ölü. olduğu. belirlendiği. takdirde,.bu.kez.kamulaştırma.işlemlerini.mirasçılar. adına.yaparak,. mirasçıların.adreslerini. de. aynı.makamlardan. araştırması,. Kamulaştırma. Kanunu'nun. 7. inci. maddesinin. amir. hükmü. gereğidir.. Diğer. bir. anlatımla.tapuya.kayıtlı.taşınmaz.malların.kamulaştırılmasında. pazarlıkla. satın. alma. usulünün. uygulanması.yasal.bir.zorunluluk.olup,.idarece.öncelikle,. Kamulaştırma.Kanunu’nun.7.inci.maddesi.uyarınca. taşınmaz.mal.sahibinin,.onun.ölümü.halinde.mirasçılarının. adreslerini. tapu,. vergi. ve. nüfus. kayıtları.
21. 5.HD. 13.6.2002,. 9355/13749. (KBİB);. 5.. HD. 30.5.2002,. 6771/12561.(KBİB);.18..HD.30.5.2002,.5254/6233.(KBİB);.18.. HD.8.5.2002,.4206/5410.(KBİB);.5.HD.7.2.2005,.117/786.(KBİB);. 5..HD.7.2.2005,.10811/725.(KBİB);.18..HD.7.2.2005,.8092/445. (KBİB);.5..HD.20.2.2004,.13405/1438.(KBİB);.5..HD.27.1.2004,. 13816/539.(KBİB);18..HD.3.11.2003,.7772/8518.(KBİB);.18..HD. 18.2.2002,. 753/1895. (KBİB).18.. HD. 16.12.2002,11476/12180. (KBİB);. 5.. HD. 17.2.2005,. 12000/1383. (KBİB);19.06.2006,. 93/7504(KBİB);. 19.06.2006,. 3993/7504(YKD. 2007/1,. s.4849);. HGK. 05.07.2006,. 5-498/503(KBİB);5.. HD. 10.10.2005. 8228/10693.(KBİB);.HGK.18.06.2008,.5-427/440.(KBİB).

üzerinden.veya.ayrıca.haricen.yaptıracağı.araştırma. ile.tespit.ettirilmesi,.bu.aşamadan.sonra.8.inci.madde.gereğince.anlaşma.yolu.denenerek,.malikin.veya. mirasçılarının.7nci.madde.uyarınca.tespit.edilen.adresine.resmi.taahhütlü.bir.yazı.ile.uzlaşma.davetiyesinin.gönderilmesi.ve.tebligatın,.Tebligat.Kanununa. göre. mal. sahibine. bizzat. ya. da. onun. adına. kabule. yetkili. kimselere. yapılması;. mal. sahibi. bu. davete. icabet.etmez.veya.gelip.de.tahmini.bedelde.anlaşma. sağlanamaz.ise,.ancak.bu.takdirde.Kanunun.10.uncu. maddesine. göre. kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. tescil. davası. açılması. gerekir.. Eğer. Kamulaştırma Kanunu’nun 7 ve 8 inci maddelerdeki şartlar yerine getirildikten sonra ve.dava aşamasında malikin öldüğü tespit edilirse, işte.o.zaman.ve.sadece. bu.duruma.hasren.4650.sayılı.Kanun'la.değişik.2942. sayılı.Kanunu'nun.14.üncü.maddesinin.beşinci.fıkrası.gereğince.tapu.malikinin.mirasçıları.davaya.dahil. edilerek.davanın.görülmesine.devam.edilir22. Yukarıda. da. belirtildiği. üzere23. Kanunun. 10. uncu. maddesi. gereğince. kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve.tescil.talebiyle.açılan.davada.taraf.teşkili.sağlanmadan. ve. işin. esasına.girilmeden. önce,. Kanunun. 7. ve.8.inci.maddelerinde.öngörülen.uzlaşma.şartlarına. uyulmadan. davanın.açıldığının.saptanması.halinde,. davanın.reddine.karar.verilmesi.gerekir..Taraf.teşkili. sağlanıp.işin.esasına.girilerek.kamulaştırma.bedelinin.keşif.ve.bilirkişi.incelemesi.yaptırılarak.belirlenmesinden.sonra.artık.bu.eksiklik.nedeniyle.davanın. reddine. karar. verilemez.24.. Taraf. teşkili. sağlanarak. işin. esasına. girilmiş. bulunan. bir. davanın. reddedilmesi.usul.ekonomisine.ve.Kamulaştırma.Kanunu’nun. ruhuna.aykırı.olacaktır.. Türk.Medeni.Kanunu’nun.640.ve.702.nci.maddelerine. göre,. elbirliği (iştirak). halinde. mülkiyet. konusu. olan.bir.mal.veya.hakka.ilişkin.davaların,.elbirliği.halindeki.maliklerin.hepsi.tarafından.veya.hepsine.karşı. birlikte.açılması.gerekir..Davalılar.arasında.mecburi. dava.arkadaşlığı.bulunması.halinde,.davacı.bütün.davalılara.karşı.birlikte.dava.açmak.zorundadır25.
22. HGK. 17.10.2007,. 5-743/742. (KBİB);. HGK. 05.12.2007,. 5-932/952.(KBİB);.HGK.17.10.2007,.5-713/736.(KBİB). 23. Bkz..dipnot.10.vd. 24. HGK. 17.10.2007,. 5-743/742. (KBİB);. HGK. 05.12.2007,. 5-932/952.(KBİB);.HGK.17.10.2007,.5-713/736.(KBİB)..Ayrıca.bkz..dipnot.10.vd. 25.Ayrıntılı. bilgi. için. bkz.. Baki. Kuru/Ramazan. Arslan/Ejder. Yılmaz,.Medeni Usul Hukuku,.Ankara.2005,.s.576.

80

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

Ancak,.Kamulaştırma.Kanunu’nun.14.üncü.maddesinin.3.üncü.fıkrasına.göre,.“İştirak halinde veya müşterek mülkiyette, paydaşların tek başına dava hakları vardır”.. Dolayısıyla. Kamulaştırma. Kanunu’ndaki. özel.hüküm.nedeniyle.elbirliği (iştirak ) veya paylı (müşterek) mülkiyette paydaşlar tek başına dava açabiliriler26.. Elbirliği. mülkiyetinde,. kamulaştırma. bedelinin. tespiti.ve.tescil.davasının,.payı.satın.alma.usulü.ile.kamulaştırılamayan. tüm. paydaşlar. hakkında. açılması. gerekir..Örneğin.elbirliği.halinde.mülkiyette,.iki.paydaşın.payı.satın.alma.usulü.ile.kamulaştırılmış,.diğer. üç. paydaşın. payı. ise. kamulaştırılamamış. olsun.. Bu. durumda.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davasının.üç.paydaş.hakkında.açılması.gerekir. Paydaşlı. mülkiyete. konu. taşınmaz. mal,. evvelce. paydaşlar.arasında.fiilen bölünerek.bir.veya.birkaç. paydaşın. tasarruf. ve. yararlanmasına. bırakılmış. ve. yapılan.kısmi.kamulaştırma.bu.yerin.tamamını.veya. bir.kısmını.kapsıyor.ise,.bu.durumda.kamulaştırma. işlemleri.sadece.bu.paydaş.veya.paydaşlar.hakkında. yürütülecektir(m.12,6).. Dolayısıyla. kamulaştırma. bedelinin.tespiti.ve.tescil.davasının.sadece.bu.paydaş. veya.paydaşlar.hakkında.açılması.gerekmektedir.. Açılan.davaların.sonuçları,.dava.açmayanları.etkilemez.(m.14,VI).. E) TAPUYA KAYITLI OLMAYAN VE MÜLKİYETİ İHTİLAFLI OLAN TAŞINMAZ MALLARIN KAMULAŞTIRILMASI Kamulaştırmayı. yapan. idare,. Kamulaştırma. Kanunu’nun.7’nci.maddesi.gereğince.yapacağı.araştırma.ile.kamulaştırılacak.taşınmaz.malın.tapuya.kayıtlı.olup.olmadığını.tespit.edecektir..Bu.araştırmada. taşınmazın. tapuya. kayıtlı. olmadığının. belirlenmesi. halinde,. kamulaştırmaya. yönelik. diğer. işlemler. Kanunun.19.uncu.maddesine.göre.yürütülecektir. Kamulaştırma.konusu.taşınmaz.malın.tapuya.kayıtlı. olmadığının.tespitinden.sonra,.idare.öncelikle.bu.taşınmaz. malın. 3402. sayılı. Kadastro. Kanunu’nun. 16. ncı. maddesinde. sayılan. kamu. mallarından. olup. ol26. argıtay’ın.bir.kararında,.“…kamulaştırma davalarında payY daşlar arasına zorunlu dava arkadaşlığı yoktur…” şeklinde. hüküm. kurulmuştur.. 5.HD. 02.06.2008,. 4100/7264. (yayımlanmamıştır)..

madığını27.ilgi.yerlerden.sorarak.tespit.edecektir.. Yapılan.araştırmada.kamu.malı.niteliğinde.olduğu.tespit.edilen.taşınmaz.mal,.kamulaştırma.işlemine.konu. teşkil.edemez..Başka.bir.ifade.ile.tapuya.kayıtlı.olmayan. bir. taşınmaz. malın. kamulaştırılabilmesi. için,. o. taşınmaz.malın.kamulaştırmaya.elverişli.bir.taşınmaz. mal.niteliğinde.olması.gerekmektedir..Kamu.malı.niteliğindeki.taşınmazlar.kamulaştırılamaz28. İdarece. yapılan. araştırma. sonucu. kamulaştırılacak. taşınmaz.malın.kamu.malı.niteliğinde.olmadığının. saptanması.durumunda,.idare.taşınmaz.malın.zilyedinin.mevcut.olup.olmadığını,.mevcut.ise.zilyetlikle. iktisap.iddiasında.bulunulup.bulunulmadığını.araştıracaktır.. Zilyetlikle.iktisap.iddiasında.bulunulduğunun.tespiti. halinde,. idare. tarafından. Kanunun. 9. uncu. maddesi. gereğince.bilirkişiler.marifetiyle.mahallinde.tahkikat. yapılır,. deliller. toplanır. ve. durum. bir. tutanağa. bağlanır..Bu. tutanakta. taşınmazın.yüzölçümü,.zilyedin. kimliği,. vergi. kaydı,. zilyetliğin. başlangıç. tarihi. ile. süresi.ve.mülkiyeti.kazanma.şartlarının.gerçekleşip. gerçekleşmediği.belirtilir.(m.19,.II). Tapuya.kayıtlı.olmayan.taşınmaz.malın,.kamu.mallarından. olmadığının. tespiti. halinde. ve. zilyetlikle. iktisap. iddiasında. bulunulduğu. durumlarda,. idare. yukarıda. belirtilen. araştırmaya. ilişkin. belgeleri. ve. Kanunun.10.uncu.maddesi.uyarınca.toplanan.belgeleri. dilekçesine. ekleyip. taşınmaz. malın. bulunduğu. yer.asliye.hukuk.mahkemesine.başvurarak.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.taşınmazın.idare.adına.tesciline.karar.verilmesini.talep.eder(m.19,.III). Kamulaştırma. Kanunu’nun. 19 uncu. maddesine. isti27.Kadastro. Kanunu’nun. 16. ncı. maddesinde. belirtilen. kamu. malları:. kamunun. ortak. kullanılmasına. veya. bir. kamu. hizmetinin. görülmesine. ayrılan. yerlerle,. Devletin. hüküm. ve. tasarrufu.altında.bulunan.sahipsiz.yerlerdir..Resmi.bina.ve. tesisler,.(Hükümet,.belediye,.karakol,.okul.binaları,.köy.odası,. hastane. veya. diğer. sağlık. tesisleri,. kütüphane,. kitaplık,. namazgâh,. cami,. genel. mezarlık,. çeşme,. meydanlar,. pazar. yerleri,. parklar. ve. bahçeler. ve. boşluklar. ve. benzeri. hizmet. malları);.mera,.yaylak,.kışlak,.otlak,.harman.ve.panayır.yerleri,. yol,. meydan,. köprü. gibi. orta. malları;. kayalar,. tepeler,. dağlar.(bunlardan.çıkan.kaynaklar).gibi,.tarıma.elverişli.olmayan.sahipsiz.yerler.ile.deniz,.göl,.nehir.gibi.genel.sular.ve. ormanlar.kamu.mallarının.örnekleridir. 28.Danıştay. bir. kararında,. tescile. tabi. olmayan. kamu. mallarının.zilyetlikle.iktisabının.mümkün.olamayacağından.bu.taşınmazların.kamulaştırılamayacağına.karar.vermiştir.(Dan.. 03.6.1991,.2427/1340:DWS). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

81

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

naden.açılan.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil. davasında,.davalı.tarafa.usulüne.uygun.tebligat.yapılıp.işin.esasına girilerek.deliller toplandıktan sonra taşınmazın.tapulu olduğunun.anlaşılması halinde, Kanunun.7.ve.8.inci.maddelerindeki.şartlar.yerine.getirilmemiş.olması.gerekçesiyle.dava.reddedilemez29. .Kamulaştırma.Kanunu’nun.19.uncu.maddesine.göre. açılan.davalarda,.mahkeme.tarafları.bedelde anlaşmaya.davet.edemez. Mahkeme,. idarece. verilen. bilgi. ve. belgelerden. zilyedin. kamulaştırma. tarihinde. taşınmaz. malı. Türk. Medeni.Kanunu’nun.713.üncü.vd..maddeleri.hükümlerine.göre.zilyetlikle.iktisap.etmiş.olup.olmadığını. inceler30.. Mahkeme,. idarece. sunulan. bilgi. ve. belgelerin,.zilyedin.kamulaştırma.tarihinde.taşınmaz.malı. zilyetlikle.iktisap.ettiğini.belirtmeye.yeterli.gördüğü. takdirde,.kamulaştırma.bedelinin.tespitine.ilişkin.bilirkişi. raporunu. idareye,. bu. raporla. birlikte. idarece. verilen.belgeleri.de.zilyede.tebliğ.eder.(m.19,.IV). Taşınmaz.malın.durumu,.o.yerin.en.büyük.mal.memuruna.bildirilir..En.büyük.mal.memuruna.bildirimdeki. amaç,. davadan. Devletin. haberdar. edilmesidir.. En.büyük.mal.memuru,.ilçelerde.mal.müdürü,.illerde. defterdardır31. Mahalli. gazetede. ve. Türkiye. genelinde. yayımlanan. gazetede.yapılan.ilanlardan.hangisi.daha.sonra.yapılmış.ise.o.ilan.tarihinden,.taşınmazın.bulunduğu.yerde. mahalli.gazete.çıkmaması.nedeniyle.yalnız.ülke.genelinde.yayımlanan.gazetede.ilan.edilmişse.bu.tarihten.itibaren.otuz.gün.beklenecektir..Bu.otuz.günlük. süre.içinde.kamulaştırılan.taşınmaz.malda.hak.iddiasıyla.itiraz.eden.kişi.veya.kişiler.çıkmadığı.takdirde,. başka.bir.ifade.ile.hazine.ve.üçüncü.kişiler.tarafından. itiraz.edilmemesi.halinde,.tespit.edilen.bedelin.zilyet. adına.bankaya.yatırılması.için.kamulaştırmayı.yapan. idareye.15.gün.süre.verilecek,.gerektiğinde.bu.süre. bir.defaya.mahsus.olmak.üzere.uzatılabilecektir..Bedelin. bankaya. yatırıldığına. ilişkin. makbuzun. mahkemeye. ibrazı. halinde,. mahkemece. taşınmaz. malın. idare.adına.tesciline.ve.bedelin.zilyede.ödenmesine.
29. 5..HD.29.01.2007,.12994/592.(KBİB). 30. Sait. Rezaki/. Muzaffer. Tutar/. T.. Murat. Pulak/. Ümmühan. Aras,. Kamulaştırma Davaları,. C.I,. Ankara. 2003,. s.. 176;. Çınar.s.627. 31. Rezaki/Tutar/Pulak/.Aras,.c.I,.s..177;.Akar.s..62.

karar.verilir..Bu.karar.tapu.dairesine.ve.paranın.yatırıldığı.bankaya.bildirilir.(m.19,VI). Kamulaştırmayı. yapacak. idare,. kamulaştırılacak. taşınmaz malın mülkiyeti üzerinde ihtilaf olup olmadığını,. taşınmaz. malın. bulunduğu. yerdeki. tapu.sicil.müdürlüğü,.kadastro.müdürlüğü.ve.hukuk. mahkemelerinden. sorarak. ve. mahallinde. araştırma. yaparak.tespit.eder..Mahallinde.araştırma.ilgili.muhtarlıktan. yapılabileceği. gibi. zabıta. aracılığıyla. veya. komşulara.sorularak.da.yapılabilir32..Hemen.belirtilmesi. gereken. husus,. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 18. inci.maddesinde.öngörülen.mülkiyet.uyuşmazlığının. mahkemeye.intikal.etmiş.bir.uyuşmazlık.olması.gerekir.. Başka. bir. ifade. ile. henüz. mahkemeye. intikal. etmemiş.mülkiyet.uyuşmazlığı,.idarenin.kamulaştırma.işlemine.18.inci.madde.hükümlerini.uygulayarak. devam.etmesini.gerektirmez. İdarece. yapılan. bu. araştırma. sonucunda,. taşınmaz. malın. mülkiyeti. üzerinde. ihtilaf. bulunmadığının. saptanması. halinde,. öncelikle. satın. alma. usulünün. denenmesi. gerekmektedir.. Yapılan. araştırma. sonucunda. tapuya. kayıtlı. taşınmaz. malın. mülkiyetinde ihtilaf. olduğu. veya. kadastrosu. yapılmış. olup. da. henüz. kadastro mahkemesinde davalı olduğunun. tespiti.halinde,.idare.taşınmaz.malın.bulunduğu.yer. asliye. hukuk. mahkemesine. başvurarak. kamulaştırma.bedelinin.tespitiyle.bu.bedelin.mülkiyet.ihtilafıyla.ilgili.uyuşmazlığın.sonunda.belli.olacak.hak.sahibine. ödenmesi. karşılığında,. taşınmazın. idare. adına. tesciline.karar.verilmesini.talep.eder. Taşınmazın. mülkiyeti. üzerinde. ihtilaf. olduğunun. tespiti.halinde,.açılacak.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davasında.husumetin,.mülkiyet.ihtilafı. ile.ilgili.davanın.tüm.taraflarına.yöneltilmesi.gerekir. (m18,. III).Yargıtay’a. göre. de. kamulaştırma. konusu. taşınmaz.kadastro.mahkemesinde.davalı.olduğunda,. kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. tescil. davasının. kadastro.mahkemesinde.taraf.olan.tüm.kişilere.karşı. açılması.gerekir33.. Tapuya.kayıtlı.olup.mülkiyetinde.uyuşmazlık.bulunmayan. taşınmazların. kamulaştırılmasında. öncelikle.
32. Murat.Pulak,.Kamulaştırma Kanununda 4650 Sayılı Kanun ile Yapılan Değişiklikler Üzerine Düşünceler,.(Mülkiye,.2001/228,.C.25,.s.187-216).s..203. 33. 5.HD.16.07.2007,7042/9438.(KBİB).

82

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

satın.alma.usulünün.uygulanması.gerektiği.yukarıda. açıklandı.. Tapuya. kayıtlı. olmayan. veya. tapuya. kayıtlı.olduğu.halde.mülkiyetinde.uyuşmazlık.bulunan. taşınmaz. malların. kamulaştırılmasında. satın. alma. usulünün.uygulanması.söz.konusu.olamaz..Başka.bir. ifade.ile.tapuya.kayıtlı.olmayan.taşınmaz.malların.ve. tapuya.kayıtlı.olmasına.rağmen.mülkiyetinde.uyuşmazlık.bulunan.taşınmazların.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.idare.adına.tescili.için.doğrudan.mahkemeye.müracaat.edilmelidir. F) KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN İPTALİ DAVASI Anayasa’nın. 125. inci. maddesine. göre,. idarenin. her. türlü. eylem. ve. işlemlerine. karşı. yargı. yolu. açıktır.. İdari. işlemler. hakkında. yetki,. şekil,. sebep,. konu. ve. maksat. yönlerinden. biri. ile. hukuka. aykırı. olduklarından.dolayı.kişisel.hakları.ihlal.edilenler.tarafından. iptal.davası.açılabilir.(İYUK.m..2,I/a)..Kamulaştırma. da.bir.idari.işlem.olduğuna.göre.kamulaştırma.işlemine.karşı.iptal.davası.açılabilecektir.. Kamulaştırma. işleminin. iptali. istemiyle. açılacak. dava,.kamulaştırma.kararının.Kanunun.10.uncu.maddesi. uyarınca. asliye. hukuk. mahkemesince. tebliğinden,.tebligat.yapılamayanlara.tebligat.yerine.geçmek. üzere.mahkemece.gazete.ile.yapılan.ilan.tarihinden. itibaren. otuz. gün. içinde. açılması. gerekir(m14,I)34.. Dava. açma. süresi,. mahkemece. tebligat. yapılanlara. tebliğ.gününü,.tebligat.yapılamayanlara.ise.gazete.ile. yapılan.ilan.tarihini.izleyen.günden.itibaren.işlemeye. başlar..(İYUK.m.8,I)..Böylece.tebligatın.ya.da.gazetede.ilanın.yapıldığı.günün.ertesi.günü.sürenin.birinci.günü.kabul.edilir.ve.süre.otuzuncu.günün.çalışma. saati.bitiminde.sona.erer.. Hemen. belirtelim. ki,. kamulaştırma. işleminin. iptali. için.açılacak.davalarda.öğrenme.tarihi,.dava.açma.süresinin.başlangıcı.için.esas.alınamaz..Kamulaştırma. Kanunu’nun.14.üncü.maddesindeki.açık.hüküm.nedeniyle.dava açma süresi, tebligat yapılanlara tebligat gününü, tebligat yapılamayanlara ise ilan tari34.Danıştay.bir.kararında,.dava.konusu.kamulaştırma.işleminin. dayanağını.oluşturan.imar.planının.iptali.talebiyle.dava.açıldığında,.öncelikle.bu.davanın.sonuçlanması.gerektiğine.karar.vermiştir.(Dan..6..D..26.01.1988,.373/129:.Köroğlu.s.170).. Başka. kararlar. için. bkz.. Dan.. 6.D.. 14.10.2005,7161/4737. (DWS);.Dan..6.D,.03.03.1989,.162/18(DWS).

hini izleyen günden itibaren başlar35..Danıştay’da. kamulaştırma. işlemlerinin. mülkiyetle. ilgili. bireysel. işlem.niteliğinde.olduğu,.bu.işlemlerin.ilgililerine.kanunda.belirlenen.usullerde.tebliğ.edilmesi.sonucunda. icrai.nitelik.kazanacağından.tebligat.işleminden.sonra.yargı.yoluna.başvurulacağı.görüşündedir36. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 27 nci maddesinde. öngörülen.hallerde,.idare.taşınmaz.malın.bulunduğu.yer. asliye. hukuk. mahkemesine. başvurarak. taşınmazın. kıymetinin.takdir.edilmesini.talep.eder..Tespit.edilen. bedel.ilanda.belirtilen.bankaya.yatırılarak.taşınmaz. malikinin. tapuda. ferağ. vermesi. istenir.. Taşınmaz. sahibinin.ferağ.vermemesi.üzerine,.Kanunun.8.inci. maddesinde. düzenlenen. satın. alma. suretiyle. kamulaştırmanın. yapılamaması. durumunda. Kanunun. 10. uncu. maddesi. kapsamında. kamulaştırma. bedelinin. tespiti.ve.tescil.davası.açılır..Bu.gibi.durumlarda.iptal davasında süre rızai ferağ.yazısının.tebliğinden. veya.pazarlık görüşmelerine çağrı yazısının tebliğinden itibaren başlamaz..Kamulaştırma.işlemlerinin.iptali.için.açılacak.davada.dava.açma.süresi,.10. uncu.maddede.belirtilen.prosedüre.göre.mahkemece. yapılan.tebliğ.ile.başlar37. İdari.yargıda.açılan.iptal.davaları.öncelikle.görülür.. Taşınmazın.maliki.tarafından.açılan.iptal.davasında. yürütmenin durdurulmasına. karar. verilir. ise,. asliye.hukuk.mahkemesi.idari.yargıda.açılan.iptal.davasını. bekletici mesele. olarak. kabul. ederek. bunun. sonucuna.göre.işlem.yapacaktır.(m.10,15)..Diğer.bir. anlatımla. idari. yargıda. iptal. davası. açılması. bekletici. mesele. olarak. kabul. edilmesi. için. yeterli. değildir..İdari.yargıda.yürütmenin.durdurulmasına.karar. verilmesi.halinde.idari.yargıda.açılan.dava.bekletici. mesele.olarak.kabul.edilir,.sonucu.beklenilerek.neticesine.göre.işlem.yapılmalıdır38.. Kamulaştırma.işleminin.iptali.için.açılan.dava,.Danıştay. Kanunu’nun. 24. üncü. maddesi. uyarınca,. ilk. derece. mahkemesi. olarak. Danıştay’ın. görev. alanı. içine.girmiyor.ise,.örneğin.Bakanlar.Kurulunca.(DK. m.24/1-a).alınmış.bir.kamulaştırma.kararı.söz.konusu.değilse.2576.sayılı.Kanunun.5.inci.maddesine.göre. idare.mahkemesinde.görülecektir.
35. Dan..6.D..15.02.1999,.872/934.(DWS). 36.Dan.6.D..31.10.2002,.3636/4849.(DWS). 37. Dan.6.24.05.2006,.2887/2789.(KBİB). 38. HGK.30.04.2008,.18-336/345.(KBİB). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

83

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

İdari.Yargılama.Usulü.Kanunu’nun.34.üncü.maddesi. gereğince. kamulaştırma. işleminin. iptali. talebiyle. açılacak.davalarda.yetkili mahkeme,.taşınmaz.malın.bulunduğu.yerdeki.idare.mahkemesidir..Bu.yetki. kamu.düzenine.ilişkin.(İYUK.m..32,II).olduğundan. yargılamanın.her.aşamasında.yetkisizlik.itirazı.ileri. sürülebilir. Kamulaştırma. işleminin. iptali. davası,. öncelikle. bu. işlem. nedeniyle. doğrudan. menfaati. ihlal. edilen. taşınmaz maliki.tarafından.açılabilir..Malik.dava.ehliyetine.sahip.değilse.davanın.yasal.temsilci.tarafından.açılması.gerekir.. Türk.Medeni.Kanunu’nun.28.inci.maddesine.göre.kişilik.ölümle.sona.erdiğinden.ölen.kişinin.davada.taraf.ehliyeti.yoktur..Bu.nedenle.dava.tarihinden.önce. ölmüş. kişi. adına. dava. açılamayacağından. iptal. davasının.mirasçılar.tarafından.açılması.gerekir..Dava. açıldıktan. sonra. taşınmaz. malikinin. (davacının). ölmesi. halinde,. kamulaştırma. işleminin. iptali. davası. mirasçıların.mal.varlığı.haklarını.etkileyen.bir.dava. olduğundan. mirasçılar. tarafından. davaya. devam. edilmesi. gerekir39.. Davacının. mirasçılarının. bilinmemesi.halinde.karşı.tarafın.talebi.ile.hâkim.kayyım. tayin.edebilir.(HUMK.m..41). Kamulaştırma. Kanunu’na. göre. elbirliği. mülkiyeti. (iştirak. halinde. mülkiyet). veya. paylı. mülkiyette. (müşterek. mülkiyette). paydaşların. tek. başına. dava. açma.hakları.vardır.(m.14,4)..Bu.hükme.göre.malik. ölmüşse. mirasçılardan her biri tek başına dava açabilecektir.. Aynı. şekilde. dava. görülmekte. iken. malik. ölmüşse. mirasçılardan. her. biri. davayı. takip. edebilecektir. Paylı.mülkiyete.konu.taşınmaz.mal,.evvelce.paydaşlar. arasında. fiilen. taksim. edilerek. bir. veya. birkaç. paydaşın. tasarruf. ve. yararlanmasına. bırakılmış. ve. yapılan.kısmi.kamulaştırma.bu.yerin.tamamını.veya. bir.kısmını.kapsıyor.ise,.kamulaştırma.işlemine.ilişkin. dava. fiilen. taksim. sonucunda. o. yere. sahip. olan. paydaş. veya. paydaşlarca. açılabilir. (m.12,. VI).. Açılan. davaların. sonuçları. dava. açmayanları. etkilemez. (m.12,VII)40.
39.Kuru/Arslan/Yılmaz.s.264. 40.Danıştay.bir.kararında,.taşınmazın.imar.planı.uyarınca.kamulaştırılmasına. ilişkin. belediye. encümeni. kararının. iptali. talebiyle. açılan. davada,. paylı. mülkiyette. (müşterek. mülkiyette).veya.elbirliği.mülkiyetinde(iştirak.halinde.mülkiyette).

Taşınmaz, satın alma usulü ile kamulaştırılmış ise malik tarafından kamulaştırma işleminin iptali davası açılamaz. (m.. 8,VII).. Kamulaştırmayı. yapan. idare.tarafından.açılan.kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davasında.tarafların.mahkeme.huzurunda. bedelde.anlaşması.ve.anlaşılan.bedel.üzerinden.tescile.karar.verilmesi.halinde.de.kamulaştırma.işleminin. iptali. talebiyle. dava. açılamayacağını. düşünüyoruz.. İptal.davası.açıldıktan.sonra.tarafların.mahkeme.huzurunda.bedelde.anlaşması.ve.tescile.karar.verilmesi. ile. malik. ile. kamulaştırma. işlemi. arasında. menfaat. ilişkisi.sona.ermiş.olacağından,.iptal.davasının.ehliyet.yönünden.reddedilmesi.gerekir41.. Tapuya. kayıtlı. olmayan. taşınmazlarda. zilyedin,. kamulaştırma. konusu. taşınmazı.zilyetlikle. iktisap. koşulları. mevcut. ise. zilyet. de. kamulaştırma. işleminin. iptali.için.dava.açabilecektir.. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 14. üncü. maddesinin. 1. inci. fıkrasında,. “Kamulaştırmaya konu taşınmaz malın maliki tarafından…kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal ve maddi hatalara karşı da adli yargıda düzeltim davası açılabilir”. denildiğinden.kamulaştırılan.taşınmazın kiracısı,.kamulaştırma.işleminin.iptali.talebiyle.dava.açamayacaktır42.. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 10. uncu. maddesinde,. dava.dilekçesi.ile.birlikte.tebliğ.edilecek.belgeler.arasında.kamulaştırma.işleminden.dolayı.açılacak.davalarda. husumetin. kime. yöneltileceğinin. belirtilmesi. öngörüldüğünden,.iptal.davasının.tebligatta.belirtilen. idareye.karşı.açılması.gerekmektedir..Kamulaştırma. işlemine. karşı. açılan. iptal. davasında. hangi. idareye. husumetin.yöneltileceğinin.davetiyede.belirtilmemiş. ya.da.hatalı.gösterilmiş.olması.nedeniyle.davada.husumet.yanlış.yöneltilmişse,.gerçek.hasma.tebligat.yapılarak.yargılamaya.devam.olunur.(m.10,14)..
tarafların.tek.başına.dava.hakları.bulunduğundan.ve.açılan. davaların. sonuçlarının. dava. açmayanları. etkilemeyeceğinden,. kamulaştırma. işleminin. sadece. davacının. hissesi. ile. ilgili.kısmının.iptaline.karar.vermiştir.(Dan..6.D.09.04.1990,. 2607/582:.DWS). 41. Dan..6.D..29.11.1982,.1912/4052.(DD.sa.50-51,s.295.vd.).Dan.. 6.D..21.11.1985,.589/1378.(DD.sa..62-63,.s.245.vd.) 42.Kamulaştırma.Kanunu’nun.14.üncü.maddesinin.4650.sayılı. Kanun. ile. değişiklikten. önceki. halinde,. “Kamulaştırılacak taşınmaz malın sahibi, zilyedi ve diğer ilgililer …kamulaştırma işlemine karşı…dava açabilirle”. hükmü. düzenlenmişti.. Değişiklikten.sonra.sadece.malik.tarafından.dava.açılabileceği.hükmü.getirilmiştir.

84

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

İdari.Yargılama.Usulü.Kanunu’nun.7.nci.maddesine. göre. dava açma süresi,. özel. kanunlarında. ayrı. bir. süre.gösterilmeyen.hallerde.Danıştay.ve.idare.mahkemelerinde.altmış.gündür..Kamulaştırma.Kanunu’nun. 14. üncü. maddesinde,. kamulaştırma. işleminin. iptali. için. açılacak. davaların. otuz. gün. içinde. açılacağı. öngörüldüğünden,.kamulaştırma.işleminin.iptali.davaları.için.özel.bir.dava.açma.süresi.düzenlenmiştir.. Dolayısıyla. Kamulaştırma. Kanununda. özel. bir. hüküm.bulunması.nedeniyle.altmış.günlük.genel.dava. açma. süresi. uygulanamayacaktır43.. Kamulaştırma. işleminin. iptali.davasında.bu. otuz.günlük. süre.hak düşürücü süre.olduğundan.taraflarca.ileri.sürülmese.bile.mahkemece.resen.dikkate.alınması.gerekir44.. Kamulaştırma.işleminin.iptali.davasının.otuz.günlük. hak.düşürücü.süre.içinde.açılmaması.halinde,.idare. mahkemesi. esasa. girmeden. süre. yönünden. davanın. reddine.karar.verecektir.. G) KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN TEBLİĞİ I- Genel Bilgi Genel.olarak.tebligat,.hukuksal.işlemden.ilgili.kimsenin. haber. almasını. sağlamak. maksadıyla. yetkili. makam. tarafından. yasa. ve. yöntemine. uygun. olarak. yazı. veya. ilanla. yapılan. bildirim. işlemidir45.. Genellikle.işlemler.tebligat.ile.hukuksal.sonuç.doğuracak. hale.gelirler..Tebliği.gereken.işlem.tebliğ.edilmedikçe,.o.işlemin.ortaya.çıkarması.gereken.hukuksal.sonuçlar.doğmaz..Başka.bir.anlatımla.tebligat.usulüne. uygun. yapılmadığı. takdirde. tebliğe. çıkaran. merciin. (. örneğin. kamulaştırma. yapan. idarenin. veya. yargı. organlarının)yaptığı.işlemler.uygulamada.bir.hüküm. ifade.etmez..Daha.somut.bir.ifade.ile.taşınmaz.sahibi.ya.da.maliklerine.tebligat.yapılmadan.taşınmazlar. kamulaştırılamaz,.tebligat.yapılmadan.maddi.hatalara.karşı.düzeltim.davası.veya.kamulaştırma.işleminin. iptali.davası.açılması.için.süreler.işlemeye.başlamaz.. Sürelerin. tebligatla. başlamasının. gerektiği. durum43. Dan..6..D..18.09.1991,.2022/1793(DWS).. 44.Akın. Düren,. Devletin Mülkiyete El Atmasından Doğan Tazmin Yükümlülüğü,. Ankara. 1977,. s.48;. Akın. Düren,. İdare Hukuku Dersleri,. Ankara.1979,.s.179;.Meltem.Kutlu,.İdari Bir İşlem Olarak Kamulaştırma ve İptal Davası,. Ankara.1992,.s..133;.Köroğlu.s.154;.Danıştay.bir.kararında,. kamulaştırma.işlemine.karşı.iptal.davası.açma.süresinin.hak. düşürücü. süre. niteliğinde. olduğuna. karar. vermiştir. (Dan.. 6.D.. 20.10.1987,. 33/942(DWS);HGK. 24.05.2006,. 5-327/316. (KBİB). 45. Bkz..Ejder.Yılmaz,.Hukuk.Sözlüğü,.Ankara.1986,s.704

larda.tebligatın.yasalarda.öngörülen.biçimde.usulüne. uygun.olarak.yapılması.bir.zorunluluktur..Aksi.halde. tebligatın.usulsüz.yapılmasının.bir.çok.sakınca.yaratacağı.izahtan.varestedir. Tebligat.Kanunu’nun.1inci.maddesinde,.“Kazai merciler, genel ve katma bütçeli daireler, belediyeler, köy hükmi şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafından yapılacak bilcümle tebligat, bu Kanun hükümleri dairesinde (Değişik ibare: 4829 - 19.3.2003 / m.19) ‘Posta ve Telgraf Teşkilâtı Genel Müdürlüğü’ veya memur vasıtasıyla yapılır”. hükmü. düzenlenmiştir.. Kanun. metninden. de. anlaşılacağı. üzere. ülkemizde. tebligat.kural.olarak.posta.ve.Telgraf.Teşkilatı.Genel. Müdürlüğü.veya.memur.aracılığı.ile.yapılır.. Tebligat. Kanunu,. tebligat. hususunda. genel. hükümleri.içeren.bir.kanundur..Tebligatla.ilgili.diğer.yasalardaki.hükümler.Tebligat.Kanununa.göre.daha.özel. hükümlerdir.. Kamulaştırma. Kanunu’ndaki. tebligata. ilişkin. hükümler. de. Tebligat. Kanununa. göre. daha. özel.hükümdür..Dolayısıyla.genel.hükümlerden.önce. uygulanır..Ancak.Kamulaştırma.Kanunu’nda.tebligata.ilişkin.ayrıntılı.bir.düzenleme.bulunmamaktadır.. II- Tebligat Kime Yapılacak Kamulaştırma.Kanunu’nun.4650.Kanun.ile.yürürlükten.kaldırılan.13.üncü.maddesinin.birinci.fıkrasında,. kamulaştırma.işleminin.(Kanunda.belirtilen.bilgi.ve. belgelerin).mal.sahibi,.zilyet.ve.diğer ilgililere.tebliğ. edileceği. hükmü. düzenlenmişti.. Kamulaştırılan. taşınmaz. üzerindeki. ipotek sahibi, haciz alacaklısı, şuf’a hakkı sahibi,.diğer.ilgiler.kapsamında.değerlendirilmektedir..Söz.konusu.madde.4650.sayılı.Kanun.ile.yürürlükten.kaldırılmış.olup,.Kamulaştırma. Kanunu’nun. 10. uncu. maddesinin. ikinci. fıkrasında,. “Mahkeme, idarenin başvuru tarihinden itibaren en geç otuz gün sonrası için belirlediği duruşma gününü, … taşınmaz malın malikine meşruhatlı davetiye ile veya … ilan yoluyla tebligat suretiyle bildirerek duruşmaya katılmaya çağırır. Duruşma günü idareye de tebliğ olunur”.hükmü.yer.almaktadır. .Asliye.hukuk.mahkemesi,.idarenin.başvuru.tarihinden.itibaren.en.geç.otuz.gün.sonrası.için.belirleyeceği. duruşma.gününü,.dava.dilekçesi.ve.idare.tarafından. verilen. bilgi. ve. belgelerin. birer. örneğini. de. ekleyeAnkara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

85

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

rek.taşınmaz.malikine.meşruhatlı.davetiye46.ile.tebliğ. eder.. Mahkeme,. kamulaştırmayı. yapan. idarece. yapılan. araştırmalar. sonucunda. adresleri. tespit. edilemeyenlere.duruşma.gününü,.Tebligat.Kanunu’nun. 28.inci.maddesi.hükmü.gereğince.ilan.yoluyla.tebliğ. ederek.duruşmaya.katılmaya.çağırır..Ayrıca.duruşma. günü,.kamulaştırmayı.yapan.idareye.de.tebliğ.olunur. (m.10,II). Burada.dikkat.edilmesi.gereken.husus,.mahkemece tebligatın taşınmaz malikine ve. kamulaştırmayı. yapan.idareye.yapılacak.olmasıdır..Kiracıya,.kamulaştırılan.taşınmaz.üzerinde.ipotek.sahibine.veya.haciz.alacaklısı.gibi.ilgililere tebligat yapılmaz. Bir.taşınmaz.mal.kamulaştırılınca.mülkiyeti.idareye. geçer,.varsa.onun.üzerindeki.ayni.haklar.(örneğin.intifa.hakkı,.üst.hakkı).kalkar..Ayrıca.taşınmaz.üzerine. haciz. konulmuş. veya. ipotek. kurulmuş. veya. oturma. hakkı.tapu.kütüğüne.şerh.edilmişse.bu.hakların.sahipleri.idareye.başvurarak.ya.haklarının.göz.önünde. bulundurulmasını.ister,.ya.da.malike.karşı.tazminat. davası. açabilirler47.. Bu. nedenle. taşınmazın. gerek. satın. alma. usulü. ile. kamulaştırılmasında. gerek. kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davası.açılmasında,. taşınmaz. üzerindeki. haciz. alacaklısı,. ipotek. sahibi.gibi.kişilere.söz.konusu.taşınmazın.idare.tarafından.kamulaştırılacağının.bildirilmesi.halinde,.bu. kişiler.bahse.konu.alacaklarını.kamulaştırma.bedeli. üzerinden.devam.ettirme.olanağı.bulabilirler..Haciz. veya. ipotek. konulmuş. taşınmazın. idare. tarafından. kamulaştırılacağının. bu. kişilere. bildirilmesi. ile. kamulaştırmayı. yapan. kurum. ileride. karşılaşacağı. sıkıntıları.başlangıçta.bertaraf.etmiş.olur.. Kamulaştırma.Kanunda.tebligatın.yapılacağı.kimselerle.ilgili.bir.hüküm.bulunmamaktadır..Dolayısıyla. Tebligat. Kanunu’ndaki. genel. hükümlerin. uygulanması. gerekmektedir.. Tebligat. Kanunu’na. göre,. tebligatın bizzat muhataba. (taşınmaz. malikine). yapılması. gerekir.. Ancak. tebligat. görevlisi. tebliğ. için. adrese. gittiğinde. malik. evde. bulunmuyorsa,. tebliğ.
46.Basit. yargılama. usulünde. taraflara. gönderilecek. duruşma. davetiyesine,.taraflar.duruşmaya.gelmezlerse.yokluklarında. da.karar.verileceği.ihtarı.yazılır.(HUMK.m.509)..Bu.ihtarı. içeren. davetiyeye. uygulamada. meşruhatlı. davetiye. denilmektedir..Taraflardan.biri.duruşmaya.gelmezse,.yargılamaya. gelmeyen.tarafın.yokluğunda.devam.edilir.. 47. Arcak/Kitiş.C..I,.s.114-115;.Özdemir,.s.3;.Akar.s.20;.Karahacıoğlu,.s.56;.Köroğlu.s.117.

evrakı.muhatap.(malik).adına.tebliği kabule yetkili kimselere,. örneğin. aynı. çatı. altında. oturan. aile. fertlerine.veya.hizmetçilere.(Tebligat.Kanunu.m.16). verilebilecektir48.. Yargıtay. ve. Danıştay. kararlarında. da. Kamulaştırma. Kanunu’nun. uygulanması. bakımından,. tebligat. muhatabının. adreste. bulunmaması. halinde. tebligat. evrakının. muhatap. adına. tebliğe. yetkili.kişilere.(örneğin.aynı.çatı.altında.bulunan.aile. efradına).verilebileceği.kabul.edilmektedir49..Ancak. Tebligat.Kanunu’nun.22.nci.ve.Tebligat.Tüzüğü’nün. 32. nci. maddelerine. göre,. muhatap. yerine. kendisine. tebligat.yapılacak.kişinin.görünüşe.nazaran.on.sekiz. yaşından.aşağı.olmaması.ve.bariz.bir.surette.ehliyetsiz.bulunmaması.gerekir.. Taşınmazı.kamulaştırılan.malik ölmüşse ona.tebligat.yapılamaz..Tebligatın.taşınmazın.gerçek.sahibine. yapılması.gerekir50.. III- Tebliğ Edilecek Belgeler Kamulaştırma. Kanunu’nun. 10. uncu. maddesinin. 3. üncü. fıkrasında,. asliye. hukuk. mahkemesince. taşınmaz. malikine. yapılacak. olan. meşruhatlı. davetiyede. ya.da.ilan.yoluyla.yapılacak.olan.tebligatta.hangi.hususların.belirtileceği.düzenlemiştir..Buna.göre.meşruhatlı.davetiyede.ya.da.ilan.yoluyla.yapılacak.tebligatta;. -. Kamulaştırılacak. taşınmazın. tapuda. kayıtlı. bulunduğu.yer,.mevkii,.pafta,.ada,.parsel.numarası,. vasfı,.yüzölçümü,. -. Malik.ya.da.maliklerin.ad.ve.soyadları,. -. Kamulaştırmayı.yapan.idarenin.adı,. -. Tebligat. veya. ilan. tarihinden. itibaren. otuz. gün. içinde. kamulaştırma. işleminin. iptali. istemiyle. idari. yargıda,. maddi. hataların. düzeltilmesi. iste48.Ejder.Yılmaz,.Kamulaştırma Kanunundaki Tebligat Hükümleri ve Tebligat Kanununun Genellik Niteliği.(Ankara.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Dergisi, 1982/87,.C.39,.s.79102).s..86. 49. .HD. 28.02.2008,. 14736/2198. (YKD. 2008/6. s.1084-1085);. 5 5.HD. 21.04.2004. 3608/4880. (KBİB);. HGK. 14.11.5-835/850. (KBİB)..HGK.17.10.2007,.5-743/742.(KBİB). 50.Yılmaz-. Kamulaştırma. Tebligatı. s.. 86;. Danıştay. bir. kararında. tapuda. ölü. kaydı. görülmese. de. gerekli. araştırmanın. yapılarak. kamulaştırma. kararının. ölenin. mirasçılarına. tebliğ. edilmesi. gerekirken. tebligatın. ölü. kişi. adına. çıkarılmasının. mevzuata. aykırı. olduğuna. hükmetmiştir. (DİDDGK. 27.03.1998,.606/163:DWS).

86

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

miyle.de.adli.yargıda.dava.açılabileceği,. -. Açılacak.davalarda.husumetin.kime.yöneltileceği,. -. Süresi. içinde. kamulaştırma. işlemine. karşı. idari. yargıda. iptal. davası. açılması. halinde,. dava. açıldığının.ve.yürütmenin.durdurulması.kararı.alındığının.bildirilmemesi.durumunda.kamulaştırma. işleminin.kesinleşeceği.ve.mahkemece.tespit.edilen.kamulaştırma.bedeli.üzerinden.taşınmaz.malın.kamulaştırma.yapan.idare.adına.tapuda.tescil. edileceği,. -. Mahkemece.belirlenecek.olan.kamulaştırma.bedelinin.hak.sahibi.adına.hangi.bankaya.yatırılacağı, -. Konuya. ve. taşınmazın. değerine. ilişkin. tüm. savunma.ve.delillerin,.tebliğ.tarihinden.itibaren.on. gün.içinde.mahkemeye.yazılı.olarak.bildirilmesi. gerektiği,. belirtilecektir.. IV- Tebligat Nerede Yapılacak Tebligat,.tebliğ.yapılacak.şahsa,.bilinen.en.son.adresinde. yapılır.. Ancak. tebliğ. yapılacak. şahsın. kabulü. halinde.her.yerde.tebligat.yapılabilir.(TK.m.10).. Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu.maddesinin.2.nci. fıkrasına.göre.tebligat,.adresi.tespit.edilen.taşınmaz. malikine. yapılır.. Bu. adres. işyeri. veya. ev. (mesken). adresi. olabilir.. Tebligat. adreste. yapılacağına. göre,. kamulaştırmayı. yapacak. olan. idare,. taşınmaz. malikini. ve. adresini. tapu. idaresindeki. kayıtlardan,. eğer. bulunamaz. ise. vergi. ve. nüfus. kayıtları. üzerinden. veya.haricen.yaptıracağı.araştırmalar.ile.tespit.ettirecektir.(m.7,.I)..Adres.hakkında.yeterince.soruşturma. yapılmaması,.ilanen.tebligat.açısından.bir.usulsüzlük. oluşturur51..Diğer.bir.anlatımla.taşınmaz.sahiplerinin. adresleri.tapu,.vergi.ve.nüfus.müdürlüklerinden.sorulmadan. ve. haricen. zabıta. marifetiyle. araştırılmadan.ilanen.tebligata.çıkılması.halinde.yapılan.tebligat. geçersizdir52.
51. Danıştay’ın.bir.kararında,.kamulaştırma.yapan.idarece.taşınmaz.malikinin.kanunda.öngörülen.şekilde.adres.araştırması. yapılmaksızın.idarece.ilanen.tebligat.yoluna.gidilmesinde.ve. idare.mahkemesince.de.ilanen.tebligat.esas.alınarak.davanın. süre. yönünden. reddine. karar. verilmesinde. isabet. görülmemiş.denilerek.yerel.mahkeme.kararı.bozulmuştur.(Dan.6.D,. 09.12.1993,.2619/5282:.DWS). 52. HGK.28.12.2005,.5-754/783(KBİB).

V-Tebligat Nasıl Yapılacak Satın.alma.usulünün.uygulanmasında.kamulaştırmayı.yapan.idare,.kamulaştırılması.kararlaştırılan.taşınmaz.malı.satın.almak.istediğini.resmi taahhütlü.bir. yazı.ile.malike.bildirecektir..(m.8,.IV)..Ancak.maddede. malikin. adresinin. tespit. edilememesi. halinde. nasıl.bir.işlem.yapılacağı.açıklanmamıştır.. Kamulaştırmayı. yapacak. idarece,. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 7. nci. maddesi. gereğince. taşınmaz. malikinin.adresi.araştırılmalı,.adresleri.tespit.edilenler. resmi.taahhütlü.bir.yazı.ile.adresleri.tespit.edilemeyenler.ise.ilan.yoluyla pazarlık.görüşmelerine.davet. edilmelidir..Aksi.takdirde.satın.alma.usulü.denenmeden.dava.açılmış.olur.ki,.bu.durumda.ilk.oturumda. esasa. girilmeden. kamulaştırma. bedelinin. tespiti. ve. tescil.davasının.reddedilmesi.gerekir53. Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu.maddesinin.ikinci.fıkrasına.göre.Mahkemece,.idare.tarafından.yapılan.araştırmalar.sonunda.adresleri.bulunamayanlara. Tebligat.Kanunu’nun.28.inci.maddesi.gereğince.ilan. yoluyla.tebligat.yapılması.gerekmektedir. Kamulaştırmayı.yapan.idare,.Kamulaştırılacak.taşınmaz. malın. sahiplerini. tapu, vergi,. nüfus kayıtları. üzerinden.veya.ayrıca.haricen yaptıracağı.araştırmalar.ile.tespit.ettirecektir.(m.7,I)..İdarenin.bütün.araştırmalarına.rağmen.taşınmaz.malikinin.adresi.tespit. edilemezse,. ilan. yoluyla. tebligat. yapılması. gerektiğini.düşünüyoruz..Yargıtay’da.taşınmaz.sahiplerinin. adresinin.Kamulaştırma.Kanunu’nun.7.nci.maddesinde.belirtilen.mercilerden.usulüne.uygun.olarak.araştırılması.ve.adreslerinin.bulunamaması.halinde.ilanen. tebligat.yapılması.gerektiği.görüşündedir54. Kamulaştırmanın.satın.alma.usulü.ile.yapılamaması. halinde,.idare.tarafından.kamulaştırma.bedelinin.tespiti. ve. tescil. davası. açılacaktır.. Mahkeme. duruşma. gününü,. dava. dilekçesi. ve. idare. tarafından. verilen. bilgi.ve.belgelerin.birer.örneğini.de.ekleyerek.taşınmaz. malikine. meşruhatlı davetiye. ile. tebliğ. eder.. Malikin.adresi.tespit.edilememişse,.Tebligat.Kanunu. hükümlerine.göre.ilan.yoluyla.tebligat.yapılır..
53. Bkz..dipnot.10.vd. 54. 5.HD. 14.04.2005,. 2101/4372. (KBİB);. 5.HD. 19.06.2006,. 3993/7504(YKD. 2007/1,s.48-49);. HGK. 17.10.2007,. 5-743/742.(KBİB). Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

87

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Adresi.bilinenlere.meşruhatlı.davetiye.ile.adresi.tespit. edilemeyenlere. ilanen. yapılan. tebligat. dışında,. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 10. uncu. maddesinin. 4. üncü.fıkrasına.göre.durum.ayrıca.gazete ilanı.ile.de. bildirilir. Mahkemece,. kamulaştırılacak. taşınmazın. bulunduğu.yerde.mahalli.gazete.çıkıyor.ise.bu.gazetelerden. birinde.ve.Türkiye.genelinde.yayımlanan.gazetelerin. birinde,.kamulaştırmanın.ve.belgelerinin.özeti.en.az. bir.defa.yayımlanır.(m.10,IV). Kamulaştırma. Kanunu’nun. 10. uncu. maddesinin. 4. üncü.fıkrasındaki.ilan.ile.adresi.bilinemeyenlere.yapılan.ilanı.(m.10,II).birbirine.karıştırmamak.gerekir.. Çünkü. gazete. ile. yapılan. ilan. (m.10,. IV),. tarafların. adresi.bilinmesine.ve.kamulaştırma.muhatabına.tebligat.yapılmasına.karşılık.ayrıca.yapılması.zorunlu.bir. ilandır..Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu.maddesinin.4.üncü.fıkrasındaki.ilan,.taşınmaz.malikleri.açısından. herhangi. bir. sürenin. başlangıcı. olarak. kabul. edilemez.. Çünkü. adresi. tespit. edilenlere. meşruhatlı. davetiye,. adresi. tespit. edilemeyenlere. ilan. yoluyla. tebligat. (m.10,II). ile. dava. açılması. için. gerekli. otuz. günlük.süre.işlemeye.başlamış.olacaktır.(m.14,I). Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu.maddesinin.2.nci. fıkrasında, “…İdarece yapılan araştırmalar sonucunda adresleri bulunamayanlara, 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanununun 28 inci maddesi gereğince ilan yoluyla tebligat suretiyle bildirilerek duruşmaya katılmaya çağırır…”.hükmü.düzenlenmiştir. İdarece. yapılan. araştırmalar. sonunda. adresi. tespit. edilemeyenlere.yapılacak.ilan.yoluyla.tebligat.ile.tebliğ imkansızlığı. halinin. birbirine. karıştırılmaması. gerekir55. Tebligat. Kanunu’nun. 28. inci. maddesinin. 1. inci. fıkrasına.göre,.“Adresi meçhul olanlara tebligat ilânen yapılır”..Adresinin.meçhul.olması.ise.aynı.maddenin. ikinci.fıkrasında.şöyle.açıklanmıştır,.“Yukarı ki maddeler mucibince tebligat yapılamayan ve ikametgâhı, meskeni veya iş yeri de bulunamayan kimsenin adresi meçhul sayılır”. Kamulaştırma.muhatabının.adresi.bellidir.fakat.ad55. Yılmaz-. Kamulaştırma. Tebligatı. s.89. vd.;Yılmaz/Çağlar. s.701.vd.

reste. kimse. bulunmamaktadır.. Örneğin. ailece. tatile. çıkılmış. olabilir.. Kamulaştırmayı. yapacak. idarece. tespit. edilen. adreste. taşınmazın. maliki. veya. malik. adına. tebligatı. kabule. yetkili. kimse. vardır,. fakat.bunlar.tebligat.evrakını.almaktan.kaçınabilirler.. Adreste.geçici.olarak.kimsenin.bulunmaması56.veya. tebellüğden. imtina. edilmesi. durumlarında,. Tebligat. Kanunu’nun. 28. inci. maddesine. göre. ilan. yoluyla. tebligata. gidilmemelidir.. Bu. durumlarda. Tebligat. Kanunu’nun.21.inci.maddesi.uygulanmalıdır57..Çünkü.Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu.maddesinin.2. nci.fıkrasında,.yalnız.adresi.bulunamayanlara.Tebligat.Kanunu’nun.28.inci.maddesine.göre.ilan.yoluyla. tebligat.yapılacağı.belirtilmiştir.. Muhatap. veya. muhatap. adına. tebliği. kabul. edebilecek.kimseler.adreslerinde.bulunmazlarsa.veya.adreslerinde.olmasına.rağmen.tebligat.evrakını.almaktan. kaçınırlarsa,.tebligat.memuru.tebliğ.olunacak.evrakı. o.yerin.muhtar.veya.ihtiyar.heyeti.üyelerinden.birine.yahut.zabıta.amir.veya.memuruna.imza.karşılığı. teslim. eder.. Teslim. alanın. adresini. içeren. ihbarnameyi. tebligat. adresindeki. binanın. kapısına. yapıştır. ve. adreste. bulunmama. halinde. durumun. tebliğ. olunacak. şahsa. haber. verilmesini. de. mümkün. oldukça. en.yakın.komşulardan.birine.ve.varsa.yönetici.veya. kapıcıya.bildirir.(TK.m.21.Tüz..M.30)..Maddede.belirtilen. sıraya. uyulması. geçerlilik. koşulu. olup,. bu. sıraya. uyulması. gerekmektedir.. Tebellüğden. imtina.
56.Ejder.Yılmaz,.Adresinden Geçici Olarak Ayrılanlara Tebligat Kanunu’na Göre Tebligat Yapılması. (Mali. Hukuk,. 1986/3,C.1,.s.13-22).s.17.vd. 57. Yılmaz-Kamulaştırma. Tebligatı,. s.90. vd.;. Yılmaz/Çağlar,. s.701vd;. Dan.. 6.D.22.5.1998,. 6094/2786. (DWS).. Tebligat. Kanunu’nun. “Tebliğ. İmkansızlığı. ve. Tebellüğden. İmtina”. kenar. başlıklı. 21. inci. maddesinde,. “(Değişik:. 3220. -. 6.6.1985). Kendisine. tebligat. yapılacak. kimse. veya. yukarıdaki.maddeler.mucibince.tebligat.yapılabilecek.kimselerden. hiçbiri.gösterilen.adreste.bulunmaz.veya.tebellüğden.imtina. ederse,.tebliğ.memuru.tebliğ.olunacak.evrakı,.o.yerin.muhtar. veya. ihtiyar. heyeti. azasından. birine. veyahut. (Değişik. ibare:.4829.-.19.3.2003./m.5).‘zabıta.amir.veya.memurlarına’. imza. mukabilinde. teslim. eder. ve. tesellüm. edenin. adresini. ihtiva.eden.ihbarnameyi.gösterilen.adresteki.binanın.kapısına.yapıştırmakla.beraber,.adreste.bulunmama.halinde.tebliğ.olunacak.şahsa.keyfiyetin.haber.verilmesini.de.mümkün. oldukça.en.yakın.komşularından.birine,.varsa.yönetici.veya. kapıcıya.da.bildirilir..İhbarnamenin.kapıya.yapıştırıldığı.tarih,.tebliğ.tarihi.sayılır. . (Ek.fıkra:.4829.-.19.3.2003./m.5).Muhtar,.ihtiyar.heyeti.azaları,. zabıta. amir. ve. memurları. yukarıdaki. fıkra. uyarınca. kendilerine.teslim.edilen.evrakı.kabule.mecburdurlar”.hükmü.düzenlenmiştir.

88

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

edilmesi.halinde.komşulardan.birine,.varsa.yönetici. veya.kapıcıya.haber.verilmesine.gerek.yoktur.. Tebligatın.kapıya.yapıştırıldığı.tarih,.tebliğ.tarihi.sayılır.. Tebligatın. maddede. belirtilen. esaslara. uygun. olarak.yapılması.gerekmektedir..Aksi.takdirde.tebligat.usulsüz.hale.gelir. Kamulaştırma.Kanunu’nun.10.uncu.maddesinin.2.nci. fıkrasına.göre,.adresi.bulunamayanlara.ilanen.tebligat.yapılabilmesi.için,.taşınmazı.kamulaştırılan.malikin.adresinin.yaptırılan.araştırmaya.(m.7,I).rağmen. bulunamamış.olması.gerekir..Yoksa.adres.biliniyorsa. veya. soruşturma. ile. bulunabilecek. ise,. malike. meşruhatlı.davetiye.ile.tebligat.yapılmalıdır..Dolayısıyla. adreslerin.bilinmesi.veya.araştırılınca.bulunabilecek. durumda.olması.durumunda,.ilan.yoluyla.tebligat.yapılamaz,.aksi.takdirde.yapılan.tebligat.geçersiz.olur58. Kamulaştırma. muhatabı yurt dışında ise,. adresin. tespit.edilemediğinden.söz.edilerek.ona.ilan.yoluyla. tebligat.yapılamaz..Yurt.dışı.adresinin.belirlenerek,.o. adrese.uluslararası.tebligat.hükümlerine.göre.tebligat. yapılması.gerekmektedir..Aksi.takdirde.yapılan.ilanen.tebligat.geçerli.değildir59.. Konuyu. bitirmeden. önce. Tebligat Kanunun 35 inci maddesinin son fıkrasının. kamulaştırma. davalarında. uygulanıp. uygulanamayacağı. hususunun. da. incelenmesi. gerektiğini. düşünüyoruz.. Tebligat. Kanunu’nun. 35. inci. maddesi. ile. ilgili. açıklamalara. geçmeden.önce.bazı.kanunlardaki.adresin.bildirilmesine.ilişkin.hükümleri.kısaca.belirtmek.gerekecektir. 5490. sayılı. Nüfus. Hizmetleri. Kanunu’nun. 48. inci. maddesinde,.yerleşim.yeri.ve.diğer.adreslere.ait.bilgilerin.tutulmasına.ilişkin.politikanın.oluşturulması,. geliştirilmesi,. yaygınlaştırılması,. genel. uygulamaya. geçiş. tarihinin. tespit. edilmesi. ve. adres. bilgilerinin. paylaşılmasına. yönelik. işlemlerin. İçişleri. Bakanlığınca. yürütüleceği. belirtilmektedir.. Aynı. kanunun. 49.uncu.maddesine.göre.ulusal.adres.veri.tabanı.(adres.bilgilerinin.tutulduğu.merkezi.veri.tabanı).Nüfus. ve.Vatandaşlık.İşleri.Genel.Müdürlüğü.tarafından.tutulur..Genel.Müdürlük,.ulusal.adres.veri.tabanındaki. yerleşim. yeri. adresi. bilgileri. nüfus. kütüklerindeki.
58. Yılmaz.–Kamulaştırma.Tebligatı.s..91;.Yılmaz/Çağlar.s..720.vd. 59.Yılmaz/Çağlar.s..715.

kişi.kayıtları.ile.ilişkilendirilerek.elektronik.ortamda. güncel.olarak.tutar.. Aynı.Kanunun.50.inci.maddesine.göre.yerleşim.yeri. adres. beyanlarının. tutulmasında. kişilerin. yazılı. beyanı.esas.alınmakta.olup,.madde.ile.kişi.ve.kurumlara. adres.beyanında.bulunma.zorunluluğu.getirilmiştir.. Kanunun.51.inci.maddesinde.ise.yerleşim.yeri.adres. beyanı. ile. yükümlü. kişi. ve. kurumlar,. yerleşim. yeri. adresine. ilişkin. değişiklikleri. yirmi. iş. günü. içinde. ilçe.nüfus.müdürlüklerine. bildirmekle. yükümlüdür.. İçişleri. Bakanlığı. kurumların. talebi. halinde. adres. bilgilerini.adres.paylaşım.sistemi.ve.kimlik.paylaşım. sistemi.çerçevesinde.verebilir.(NHK.m..52,II)... Devlet.Su.İşleri.Genel.Müdürlüğü. ile.Nüfus.ve.Vatandaşlık.Hizmetleri.Genel.Müdürlüğü.arasında.imzalanan. anlaşma. ile. kimlik. paylaşımı. sistemi. veri. tabanındaki. bilgiler. elektronik. ortamda. DSİ. Genel. Müdürlüğünün. paylaşımına. açılmıştır.. DSİ. Genel. Müdürlüğünce. yapılan. kamulaştırmalarda. taşınmaz. sahiplerinin. adresleri. ilk. önce. elektronik. ortamda. kimlik. paylaşımı. sistemi. bilgi. formuna. girilerek. araştırılmakta,.bu.şekilde.yapılan.araştırmalarda.taşınmaz.sahiplerinin.yüzde.ellisinden.fazlasının.adresine. ulaşılabilmektedir.. Nüfus. ve. Vatandaşlık. İşleri. Genel.Müdürlüğünce.yürütülen.hizmet.tam.anlamıyla. uygulandığı. zaman. yukarıda. belirtilen. oran. çok. daha.yukarılara.çıkacaktır.. Kişi.ve.kurumlar.yerleşim.yeri.adreslerini.yazılı.olarak.beyan.etmekle.yükümlü.olup,.yerleşim.yeri.adresine. ilişkin. değişiklikleri. de. yirmi. iş. günü. içinde. ilçe. nüfus. hizmetleri. müdürlüğüne. bildirmekle. yükümlüdürler..Eş.söyleyişle.Nüfus.Hizmetleri.Kanunu. hükümleri.gereği.kişi.ve.kurumların.güncel.adreslerinin.ilçe.nüfus.hizmetleri.müdürlüğünde.bulunması. gerekmektedir. Tebligat.Kanunu’nun.49.uncu.maddesinin.birinci.fıkrasında. “Tapuda kayıtlı veya miras, istimlâk, cebri icra veya mahkeme ilamı ile iktisapta bulunan hak sahipleri, adreslerini ve değiştirdikleri takdirde yenisini, bulundukları yerin tapu idaresine bildirmeye mecburdurlar. Davetiye veya tebliğ evrakı, bu suretle bilinen son adrese gönderilir”.hükmü.düzenlenmiştir..Tebligat.Kanununun.49.uncu.maddesi.ve.Tebligat. Tüzüğü’nün. 72. inci. maddesine. göre,. tapuda. kayıtlı. veya.miras,.kamulaştırma,.cebri.icra.veya.mahkeme.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

89

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ilamı.ile.bir.taşınmazı.iktisap.etmiş.(kazanmış).bulunan.hak.sahipleri.adreslerini.ve.bu.adreslerini.değiştirirlerse. yeni adreslerini tapu dairesine yazılı olarak bildirmek.zorundadırlar.. 5490.sayılı.Nüfus.Hizmetleri.Kanunu.hükümlerinde,. kişi.ve.kurumlara.yerleşim.yeri.adreslerini.ve.adres. değişikliklerini. ilçe. nüfus. müdürlüklerine. bildirilmesi.zorunluluğu.getirilmiş,.Tebligat.Kanunu’nun.49. uncu.maddesinde.ise.taşınmaz.sahiplerin.adreslerini. ve.bu.adresler.değiştirilirse.yeni.adreslerini.tapu.dairesine. bildirme. zorunluluğu. getirilmiştir.. Adres. ve. adres.değişikliğinin.bildirilmesine.ilişkin.başka.kanunlarda.da.hükümler.bulunmaktadır.. Adres. bildirme. zorunluluğuna. ilişkin. bazı. örnekler. verdikten.sonra.Tebligat.Kanunu’nun.35.inci.maddesine. dönecek. olursak,. Tebligat. Kanunu’nun. 35. inci. maddesinin.ilk.üç.fıkrasına.göre.daha.önce.kendisine. veya. gösterdiği. adresindeki. tebligatı. kabule. yetkili. kişilere. tebligat. yapılan. kimse,. adresini. değiştirmesi.halinde.bu.yeni.adresini.ilgili.yargı.organına.bildirmek. zorundadır.. Yargı. organına. bu. adres. bildirilmezse. ve. tebliğ. memuru. da. bu. yeni. adresi. tespit. edemezse,. tebliğ. olunacak. evrakın. bir. nüshası. eski. adresteki.binanın.kapısına.asılır.ve.bu.asılma.tarihi. tebliğ.tarihi.sayılır.. Tebligat.Kanunu’nun.35.inci.maddesin.son.fıkrasında,.“Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, taraflar arasında yapılan, imzası resmi merciler önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve sanatkârlar sicillerine verilen en son adreslerdeki değişiklikler hakkında da bu madde hükümleri uygulanır”.hükmü.düzenlenmiştir. 7201.sayılı.Kanunun.35.inci.maddesinin.ilk.üç.fıkrasının.uygulanabilmesi.için.aynı.adrese.daha.önce.en. az.bir.kez.tebligat.yapılması.ön.koşuldur..Maddenin. son. (dördüncü). fıkrasında. bu. ön. koşul. aranmamaktadır..Son.fıkraya.göre,.aynı.adrese.daha.önce.tebligat.yapılmamış.olsa.bile.tebligat.muhatabının.kamu. kurum.ve.kuruluşları.ve.kamu.kurumu.niteliğindeki. meslek. kuruluşlarına,. ticaret. sicillerine. ve. esnaf. ve. sanatkârlar.sicillerine.verilen.en.son.adreslerine.tebligat.yapılabilir. Tebligat,.tebliğ.yapılacak.şahsa,.bilinen en son adre-

sinde.yapılır.(TK.m.10)..Bu.nedenle.Kamulaştırmayı. yapan. idarece,. taşınmaz. sahibinin. en. son. adresinin. araştırılması. gerekmektedir.. Bu. bağlamda. idarece. taşınmaz. malikinin. adresi. tapu,. vergi. ve. nüfus. kayıtları. üzerinden. veya. haricen. yaptırılacak. araştırma. ile. tespit. ettirilecektir.. Kamulaştırmayı. yapan. idarece. taşınmaz. sahibinin. adresi. Kamulaştırma. Kanunu’nun.7.inci.maddesinde.belirtilen.dört.yeden. (tapu,. vergi. ve. nüfus. kayıtları. veya. haricen. araştırma). sorulmadan. maddede. sayılın. yerlerden. sadece. birine.sorularak.Tebligat.Kanunu’nun.35.inci.maddesinin.son.fıkrasının.uygulanamayacağını.düşünüyoruz..Çünkü.tapu,.vergi.ve.nüfus.kayıtları.üzerinden. veya.ayrıca.haricen.yaptırılacak.araştırma.Kamulaştırma. Kanunu’nda. açık. olarak. belirtilmiştir.. Ayrıca. taşınmaz. sahibi,. adres. değişikliğini. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 7. inci. maddesinde. belirtilen. resmi. kurumlardan.birine.bildirmişse,.tebligat.bilinen.en.son. adrese. yapılacağından. diğer. kurumdaki. değişiklikten. önceki. adrese. yapılan. tebligat,. Tebligat. Kanunu. hükümlerine.göre.yapılmış.bir.tebligat.olmayacaktır.. Bu.nedenle.taşınmazı.kamulaştıran.idarece.taşınmaz. sahiplerinin. adresi,. tapu,. vergi. ve. nüfus. kayıtları. üzerinden.veya.ayrıca.haricen.yaptırılacak.araştırma. ile. tespit. ettirilecek,. adres. tespit. edilebilirse. tespit. edilen.adrese.tebligat.yapılacaktır..Taşınmaz.sahiplerinin.adresi,.tapu,.vergi.ve.nüfus.kayıtları.üzerinden. veya.tapu,.vergi.ve.nüfus.kayıtları.ile.birlikte.Tebligat. Kanunu’nun.35.inci.maddesinin.son.fıkrasında.sayılan.yerlerden.sorularak.öğrenilir.ise,.bilinen.en.son. adrese.tebligat.yapılır..Diğer.bir.ifade.ile.bu.durumda. tebligat,.Tebligat.Kanunu’nun.35.inci.maddesinin.son. fıkrası.kapsamında.muhataba.yapılacaktır..Yukarıda. belirtilen.prosedüre.uyularak.tespit.edilen.adrese.yapılan.tebligat,.muhataba.yapılmış.sayılır..Bu.şekilde. yapılan. tebligat,. muhatabın. eline. ulaşmasa. bile. ayrıca. ilanen. tebligata. çıkılmasına. gerek. olmadığını. düşünüyoruz..Yapılan.araştırma.sonucu.taşınmaz.sahibinin.adresi.tespit.edilemez.ise.ancak.bu.durumda. ilanen.tebligat.yapılması.gerekmektedir. VI- Geçerli Tebligatın Önemi Taşınmaz. malikine. geçerli. bir. tebligat. yapılarak. satın. alma. usulü. uygulanmadan. kamulaştırmayı. yapan. idare. tarafından. açılacak. kamulaştırma. bedelinin.tespiti.ve.tescil.davasında,.mahkemece.işin.

90

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

esasına.girilmeden.davanın.reddine.karar.verilmesi. gerekmektedir.. Yukarıda.belirtilen.meşruhatlı.davetiyede.ya.da.ilan. yoluyla. tebligatta. bulunması. zorunlu. olan. hususlar,. taşınmaz. malikinin. bazı. haklarını. başlatması. açısından. önemlidir.. Taşınmaz. maliki. tarafından. açılabilecek. olan. (idari. yargıda. iptal. ve. adli. yargıda. maddi.hatalara.karşı.düzeltim).davalarındaki.süreyi. başlatan. işlem,. mahkemece. gönderilen. meşruhatlı. davetiyenin. tebliği. ya. da. ilan. yoluyla. tebliğdir. Taşınmaz.malikinin.bu.tebligatı.almasından.ya.da.ilan. yoluyla.tebligattan.sonra.30.günlük.dava.açma.süresi. başlayacaktır..Diğer.bir.anlatımla.geçerli.bir.tebligat. yapılmamışsa.dava.açma.süreleri.başlamaz..Bu.süre. hak. düşürücü. süre. olup,. taşınmaz. maliki. bu. süreyi. geçirdikten.sonra.iptal.ya.da.maddi.hatalara.karşı.düzeltim.davası.açamaz.. Kamulaştırma.işleminin,.malik.için.ne.zaman.anlam. ifade.edeceği.hususu.Kamulaştırma.Kanunu’nun.25. inci. maddesinde. düzenlenmiştir.. Söz. konusu. maddenin. birinci. fıkrasında,. “Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işlemi, mal sahibi için 10 uncu madde uyarınca mahkemece yapılan tebligatla başlar. Mülkiyetin idareye geçmesi, mahkemece verilen tescil kararı ile olur”. hükmü. yer. almaktadır.. Maddede. malikin. ne. zamandan.itibaren.kamulaştırma.işlemine.aktif.olarak.katılabileceği.belirtilmektedir..Esasen.malik.kamulaştırma.kararının.tapuya.bildirilmesiyle.etkilenmeye. başlamaktadır.. Ancak. kamulaştırma. zor. alım. olduğundan.ve.rıza.gerektirmediğinden.burada.pasif. aşamada.olan.malik,.ancak.Kanunun.25.inci.maddesinin.birinci.fıkrasında.belirtilen.aşamada.aktif.duruma.geçmektedir..Diğer.bir.ifade.ile.Kamulaştırma. Kanunundan.doğan.hakların.kullanılması.açısından. kamulaştırma.işlemi.mal.sahipleri.için.10.uncu.madde.kapsamına.yapılan.tebligatla.başlar60.. Satın.alma.usulü.aşamasında.taşınmaz.sahibinin.kamulaştırma.işlemine.aktif.olarak.katıldığı.izahtan.varestedir.. Kanunun. 25. inci. maddesindeki. düzenleme. kamulaştırmanın. satın. alma. usulü. ile. yapılamayıp. kamulaştırma.bedelinin.tespiti.ve.tescil.davası.açılması.haline.ilişkin.bir.düzenlemedir.
60. 5.HD.28.02.2008,.14736/2198.(KBİB)

SONUÇ Kamulaştırmayı. yapan. idare,. kamulaştırma. konusu. taşınmazın. malik. ve. zilyetlerini. doğru. olarak. saptamakla. yükümlüdür.. Kamulaştırma. işleminde. idarenin. kimi. muhatap. alacağı,. pazarlık. görüşmelerini. kiminle. yapacağı,. pazarlık. görüşmelerinden. netice. alınamadığı.takdirde.açılacak.davada.muhatabın.kim. olacağının.bilinmesi.için,.kamulaştırma.kararı.alınmadan.mal.sahibi.veya.zilyedin.tespiti.hususu.önem. arz.etmektedir.. Kamulaştırmayı. yapan. idare,. kamulaştırılacak. taşınmaz. malın. sahiplerinin. adresini. tapu,. vergi,. nüfus. kayıtları. üzerinden. veya. ayrıca. haricen. (kolluk. güçleri. marifetiyle). yaptıracağı. araştırmalar. ile. tespit. ettirecek,. adres. tespit. edilebilirse. tespit. edilen. adrese. tebligat. yapılacaktır.. Taşınmaz. sahiplerinin. adresi,. Kamulaştırma. Kanunu’nun. 7. nci. maddesinde. sayılan. tapu,. vergi. ve. nüfus. kayıtları. üzerinden. veya. tapu,. vergi. ve. nüfus. kayıtları. ile. birlikte. Tebligat.Kanunu’nun.35.inci.maddesinin.son.fıkrasında. sayılan. yerlerden. sorularak. öğrenilir. ise,. belirlenen. en.son.adrese.tebligat.yapılır..Diğer.bir.ifade.ile.bu. durumda.tebligat,.Tebligat.Kanunu’nun.35.inci.maddesinin. son. fıkrası. kapsamında. yapılacaktır.. Tapu,. vergi. ve. nüfus. kayıtları. üzerinden. veya. tapu,. vergi. ve. nüfus. kayıtları. ile. birlikte. Tebligat. Kanunu’nun. 35.inci.maddesinin.son.fıkrasında.sayılan.yerlerden. sorularak.öğrenilen.adrese.yapılan.tebligat,.muhataba. yapılmış. sayılır.. Bu. şekilde. yapılan. tebligat. muhatabın. eline. ulaşmasa. bile. ayrıca. ilanen. tebligata. çıkılmasına.gerek.olmadığını.düşünüyoruz..Yapılan. araştırma. sonucu. taşınmaz. sahibinin. adresi. tespit. edilemez. ise,. ancak. bu. durumda. ilanen. tebligat. yapılması.gerekmektedir.
Diğer.yandan.satın.alma.usulüne.başvurulması,.kamulaştırmanın. sonraki. aşamalarına. geçilebilme. şartıdır.. Satın.alma. usulü.denenmeden.dava.açılması.halinde. ilk.oturumda.esasa.girilmeden.kamulaştırma.bedelinin. tespiti. ve. tescil. davasının. reddedilmesi. gerekir.. Bu.nedenle.satın.alma.usulünde.de.tebligat.çok.önem. arz.etmektedir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

91

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

YARARLANILAN KAYNAKLAR AKAR,.Zeki:.Kamulaştırma.ve.Kamulaştırmasız.El. Atma.Davaları,.Ankara.2002. ARCAK,. Ali. /KİTİŞ,Y.Servet:. Açıklamalı. İçtihatlı. Kamulaştırma. Davaları. ve. Devletleştirme,. C.. I-II,. Ankara.1992. ÇINAR,. Turan:. Kamulaştırma. ve. Kamulaştırmasız. El.Atma.Davaları,.Ankara.2005. DÜREN,. Akın:. İdare. Hukuk. Dersleri,. Ankara. 1979. (Düren-İdare.Hukuku). DÜREN,. Akın:. Devletin. Mülkiyete. El. Atmasından. Doğan.Tazmin.Yükümlülüğü,.Ankara.1977.(.Düren-. Tazmin.Yükümlülüğü). HAYTA,.Mehmet.Ali:.Kamulaştırma.ve.Kamulaştırmasız.El.Atma.Davaları,.Ankara.2007. KARAHACIOĞLU,.Ali.Haydar:.Kamulaştırma.Kanunu,.Ankara.1998. KÖROĞLU,.Ömer:.Kamulaştırma,.Ankara.1995. KURU,.Baki./ARSLAN,.Ramazan/YILMAZ,.Ejder:. Medeni.Usul.Hukuku.Ders.Kitabı,.Ankara.2005. KUTLU,.Meltem:.İdari.Bir.İşlem.olarak.Kamulaştırma.ve.İptal.Davası,.Ankara.1992.

ÖZDEMİR,.Durmuş:.Yeni.Kamulaştırma.Kanunu.ve. Mevzuatı,.Ankara.2002. PULAK,. T.. Murat:. Kamulaştırma. Kanununda. 4650. Sayılı. Kanun. ile. Yapılan. Değişiklikler. Üzerine. Düşünceler.(Mülkiye,.2001/228,.C.25,.s.187-216).. REZAKİ,.Sait./.TUTAR,.Muzaffer./.PULAK,.T..Murat./.ARAS,.Ümmühan:.Kamulaştırma.Davaları,.C.I,. Ankara.2003;.C.II,.Ankara.2003. ŞENGÜL,.Mehmet:.Tapuya.Kayıtlı.Olmayan.Taşınmazların.Kamulaştırılması,.İstanbul.2004.. YILMAZ,.Ejder:.Hukuk.Davalarında.Taraf.Ehliyeti. İle. İlgili. Bir. İçtihadı. Birleştirme. Kararının. Düşündürdükleri. (Yargıtay. Dergisi. Özel. Sayı,1989/1-4,. C.15,.s.202-232)..(Yılmaz-.Taraf.Ehliyeti). YILMAZ,. Ejder:. Kamulaştırma. Kanunundaki. Tebligat. Hükümleri. ve. Tebligat. Kanununun. Genel. Niteliği. (Ankara. Üniversitesi. Hukuk. Fakültesi. Dergisi,1982-87/1-4,. C.39,. s.79-102).. (YılmazKamulaştırma.Tebligatı). YILMAZ,. Ejder:. Adresinden. Geçici. Olarak. Ayrılanlara. Tebligat. Kanununa. Göre. Tebligat. Yapılması. (Mali.Hukuk,.1986/3,.C..1,.s.13-22).(Yılmaz-Tebligat).
YILMAZ,.Ejder:.Hukuk.Sözlüğü,.Ankara.1986..

YILMAZ,.Ejder/ÇAĞLAR,.Tacar:.Tebligat.Hukuku,. Ankara.2005..

92

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)
Hasan Tahsin Gökcan*

I. KORUNAN YARAR VE HUKUKİ NİTELİK A. Tarihçe Sahtecilik. kelimesi;. bir. şeyi. gerçekmiş. gibi. göstermek,.bu.amaçla.düzmece,.yalan-dolanda.bulunmak,. hile.yapmak.gibi.anlamları.barındırmaktadır..Belgelerde.sahtecilik.suçu.genelde.salt.sahtecilik.amacıyla. gerçekleştirilmemekte,. başka. bir. suçun. işlenmesine. (ki. çoğu. kez. dolandırıcılık,. kiminde. zimmet,. vergi. kaçakçılığı.vb.).vasıta.olmaktadır..Bu.nedenle.sahtecilik.suçlarının.bağımsız.bir.suç.tipini.oluşturduğu.ve. hukuki.konusunun.farklı.olduğu.görüşünün.benimsenişi.çok.eski.tarihlere.ulaşmamaktadır. Sahtecilik. suçları. 19.. yüzyıla. kadar. dolandırıcılıkla. birlikte. ele. alınmış1,. sonraları. belgelerdeki. sahteciliğin. kamu. güvenine. karşı. suç. oluşturduğu. fikri. gelişmiştir..Fakat.belirtelim.ki,.sahteciliğin.dolandırıcılıktan.farklı.olduğuna.ilişkin.görüşler.bu.kadar.kesin. ve.net.biçimde.ayrışmamıştır..Gerçekten,.19..yüzyıl. sonlarına.kadar.kimi.yazarlar,.sahteciliğin.özel.mülkiyete.karşı.suçlardan.olduğunu.söylemişler2,.yine.diğer.bir.kısım.yazarlar.ise.20..yüzyıl.ortalarında.bile,. sahteciliğin,.dolandırıcılığın.kalkışma.aşamasının.bir. çeşidi.olduğunu3.savunmuşlardır..19..yüzyıl.başların*. Yargıtay.Tetkik.Hakimi 1. Tezcan/Erdem/Önok, Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..672. 2. Carmignani,. Giuliani,. nakleden. Selçuk,. Dolandırıcılık. Cürmünün.Kimi.Suçlardan.Ayrımı.ve.Çeklerle.İlgili.Suçlar,. 1986,.s..73. 3. Birnbaum. ve. Morezoll,. nakleden. Selçuk,. Dolandırıcılık. Cürmünün.Kimi.Suçlardan.Ayrımı,.s..71.

da. İtalya’da. Filangeri. tarafından,. sahteciliğin. kamu. güvenine.hilal.ettiği.fikri.ortaya.atılmış.ve.büyük.tartışmalara.neden.olmuştur.4 Yasal.gelişmeler.izlendiğinde.ilk.olarak.resmi.belgeler.bakımından.kamunun.sadakat.ve.güveninin.korunması.gereği.hissedilmiş.ve.1813.tarihli.Bayern.Ceza. Kanununda.resmi.belgede.sahtecilik.suçu,.kamunun. sadakat. ve. güvenine. karşı. suç. olarak. düzenlenmiş,. özel. belgede. sahtecilik. ise. dolandırıcılığın. nitelikli. şekli. olarak. kabul. edilmiştir.. Resmi. ve. özel. belgede.sahteciliğin.birlikte.düzenlenmesine.ilk.kez.1854. tarihli.Baden.ve.1851.tarihli.Prusya.Ceza.Kanunları. yer.vermiştir.5. Yine.19.. ve.20.. yüzyılda.düzenlenen. kanunlardan;.1889.ve.1930.tarihli.İtalyan.Ceza.Kanunu,.Belçika.ve.1994.tarihli.Fransız.Ceza.Kanununda. sahtecilik.suçları.“kamu.güveni.aleyhine.suçlardan”. kabul.edilmiştir.6. Belgelerde.sahtecilik.suçları,.765.sayılı.Ceza.Kanununun.339.ila.356..maddelerinde.düzenlenmişti..5237. sayılı.Ceza.Kanununda.bu.maddelerdeki.eylemlerden. çoğunun. doğrudan. karşılığı. düzenlenmemiş,. fakat. dolaylı.olarak.204..madde.içerisine.alınmıştır;7. 204/1.. maddedeki. suç;. 765. sayılı. Yasanın,. 342/1,.
4. Selçuk,.Dolandırıcılık.Cürmünün.Kimi.Suçlardan.Ayrımı,. s..71. 5. Tezcan/Erdem/Önok, Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..672. 6. Ancak. İngiliz. hukukunda. sahteciliğin. mülkiyet. aleyhine. suçlar. arasında. görüldüğü. belirtilmektedir;. Erman/Özek,. Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s..225. 7. Kaylan,. Keskin,. Belgelerde. Sahtecilik. Suçları,. Türk. Ceza. Kanunu. Reformu,. İkinci. Kitap,. TBB.. Ankara. 2004,. s.. 181,182. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

93

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

342/3,.344,.346,.350,.356,.325,.328,.329/1..maddeleri. kapsar.niteliktedir. 204/2..maddedeki.suç;.765.sayılı.Yasanın.339/1-1.c.,. 340,.341/1,.341/2,.346,.350,.351,.352,.355..maddeleri. kapsamaktadır. 204/3..madde;.765.sayılı.Yasanın.339/1-2.c,.340/son. c,. 341/1-2.c,. 342/2,. 342/4.. maddelerdeki. eylemleri. kapsar.durumdadır. Diğer. taraftan,. 765. sayılı. TCK. 325,. 328,. 334,. 335,. 336..maddelerdeki.suçların.yeni.TCK.içinde.doğrudan.bir.karşılığı.bulunmamaktadır..Fakat,.bu.tür.eylemlerin.resmi.veya.özel.belgede.sahtecilik.suçlarını. oluşturması.olanaklıdır..Bu.nedenle,.cezasız.bırakıldıkları.söylenemez.8.765.sayılı.Kanunun.329..maddesinde. ise,. kullanılmış. kıymetli. damga. veya. pulların. üzerindeki.işaretlerin.silinerek.tekrar.kullanılması.eylemleri.düzenlenmekteydi..5237.sayılı.Yasanın.199.. madde. gerekçesinde. bu. şekildeki. fiillerin. de. sahtecilik. sayılacağı. ve. 199.. madde. ile. cezalandırılacağı. belirtilmiştir.. B. Korunan Yarar ve Hukuki Nitelik Suçun. maddi. konusunu. oluşturan. belgeler,. toplum. içerisinde. her. an. kurulmakta. olan. hukuki. ilişkilerin. yürümesini.sağlayan,.kanıtlayan.ve.delil.niteliği.olan. evraklardır..Bir.hukuki.ilişkinin.kuruluşu,.sona.erdirilişi.ve.hak.ve.borçların.tanzim.ve.ispatında.önemli.bir. araç. olan. belgenin. gerçekliğine. toplumda. güven. duyulması.zorunludur..Belgenin.gerçekliğine.ilişkin.toplumda.oluşan.bu.güvene.‘kamu.güveni’.denilmektedir.. Belgede. sahtecilik. öncelikle. belgelerin. gerçekliğine. olan. güvenin. sarsılmasına. yol. açacak,. bu. da. hukuk. düzenini.ve.toplumsal.ilişkileri.olumsuz.etkileyecektir.. Bunun. yanısıra,. belgede. sahtecilik. sonucunda,. ilgili.belgeye.bağlı.çeşitli.hukuki.ilişkilerin.kuruluşu. veya.kanıtlanmasıyla.ilgili.hukuksal.sorunlar.çıkarak,. belgeye.bağlı.hakları.olanlar.zarar.görebilecek.ya.da. zarar. tehlikesine. maruz. kalacaktır.. Dolayısıyla,. belgenin.ceza.hukuku.koruması.altına.girmesinde;.kamu. güveninin.ve.kanıt.niteliğinin.korunması.ve.hakların. zarar. görmesi. tehlikesinin. doğması. gibi. birden. fazla. nedeni. bulunmakla. birlikte,. kamu. güveninin. korun8. Aynı.yönde;.Esen,.Sinan,.Mal.Varlığına.Karşı.Suçlar,.Belgelerde. Sahtecilik. ve. Bilişim. Alanında. Suçlar. (Kısaltma;. Sahtecilik),.Ankara.2007,.s..461.

masına.ilişkin.yarar.öncelik.taşımaktadır. Doktrinde,. korunan. yararla. ilgili. farklı. görüşler. bulunmaktadır..Bir.görüşe.göre.belgede.sahtecilik.suçları.ile.korunan.hukuki.yarar.yalnızca,.belgelerin.gerçekliğine.dair.toplumda.var.olan.güven,.başka.deyişle. kamu güvenidir.9.Diğer.bir.görüşe.göre,.suçla.bir.yandan.hukuki.ilişkilerdeki.itimat.ve.güven,.diğer.yanda. belgenin.doğruluğu.veya.gerçekliğine.bağlı.yararlar;. başka.deyişle,.kamusal.ve.kişisel.nitelikteki.yararlar. korunmaktadır.10. Bir. kısım. yazarlar. da. suçla. kamu. güveninin.korunduğunu.kabul.etmekle.birlikte;.“belgede. sahtecilik. suçları,. delil. araçlarının. güvenliğini. ve. güvenilirliğini. koruma. amacına. hizmet. etmektedir”.ifadesini.eklemeyi.gerekli.görmüşlerdir.11.Belirtelim.ki.İtalyan.Yargıtay’ının.bir.kararında.sahtecilik. suçlarının.ihdasında;.kamu.güveni.esas.alınmakla.birlikte,.ispat.vasıtasını.koruma.düşüncesinin.de.bulunduğu.belirtilmiştir.12 Yargıtay,. 765. sayılı. Yasa. döneminde. suçla. korunan. yararın. kamu. güveni. olduğunu. kabul. etmişti.13. Hat9. Erman/Özek,. Kamu. Güvenine. Karşı. İşlenen. Suçlar,. İstanbul.1996,.s..223,.224;.Artuk/Gökcen/Yenidünya,.Özel. Hükümler,. 9.. B.. s.. 529;. Soyaslan,. Özel. Hükümler,. 5.B.. s.. 396;. Gökcen, Ahmet,. Yeni. Türk. Ceza. Kanununda. Resmi. Belgede.Sahtecilik.Suçları,.Hukuk.ve.Adalet.Dergisi,.Ekim. 2005,. S.6-7,. s.. 184;. Bayraktar, Köksal,. Türk. Ceza. Kanununda.Kamu.Düzeni,.Kamunun.İtimadı.ve.Kamunun.Selameti.Aleyhine.İşlenen.Cürümler,.Değişen.Toplum.ve.Ceza. Hukuku.Karşısında.TCK.nın.50..Yılı.ve.Geleceği,.İstanbul. 1977,.s..601;.Taşdemir, K./Özkepir, R.,.Sahtekarlık.Suçları,.Ankara.2009,.s..2;.Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahattin,.Yeni.Türk.Ceza.Kanunu.Şerhi,.Ankara.2004,.s..848. 10. Erem,.TCK.Şerhi,.1993,.C..II,.s..1673;Erem/Toroslu,.Türk. Ceza.Hukuku.Özel.Hükümler,.1983,.s..257;.Toroslu,.Ceza. Hukuku.Özel.Kısım,.2005,.s..220,.yazar.ayrıca.suçla.bizzat. belgenin.de.korunduğunun.söylenemeyeceğini,.yeni.bir.sahte. belge. yaratılması. örneğinde. ortada. korumaya. değer. bir. belgenin. bulunmadığının. anlaşılacağını. ifade. etmektedir;. Toroslu,.Özel.Kısım,.2005,.s.2119..Selçuk.da.suçun.iki.konulu.olduğunu,.ilk.olarak.kamu.güveni.korunurken,.ikinci. olarak.kanıt.araçlarının.doğruluk.ve.gerçekliklerinde.saklı. özel.yararın.korunduğunu.belirtmektedir;.Selçuk,.Dolandırıcılık.Cürmünün.Kimi.Suçlardan.Ayrımı,.s..71. 11. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..674. 12. “Sahtekarlık.suçlarında.Ceza.Kanunu.sadece.ispat.vasıtası. olması. nedeniyle. değil,. aynı. zamanda. bizatihi,. yani. kamu. güveninin.bir.ifadesi.olması.hasebiyle.de.resmi.varakayı.korumak.hedefini.güder.”.İt.Yrg..Daireler.Kurulu,.10.10.1981;. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.Suçlar,.1996,.s..223. 13. “Evrakta. sahtecilik. suçlarının. hukuki. konusu. kamunun. güvenidir.. Belgelerin. gerçeğe. aykırı. düzenlenmesi,. gerçek. belgeye.eklemeler.yapılması,.tamamen.veya.kısmen.değiştirilmesi,.eylemlerinin.kamu.güvenini.sarstığı.kabul.edilerek. suç.sayılıp,.yaptırıma.bağlanmıştır..Bu.nedenle.de.fiilen.bir.

94

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

ta,.339.ve.355..maddelerle.ilgili.bir.değerlendirmede,. sahtecilik.suçlarındaki.ceza.miktarlarını.belirlemede. yasa. koyucunun,. suçun. kamu. güvenini. bozmadaki. etkinliğini. ölçü. aldığı,. belirtilmiştir.14. Yargıtay. bu. görüşünü. 5237. sayılı. TCK.nın. sahtecilik. hükümleri. bakımından.da.sürdürmektedir; “Evrakta sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamu güvenidir. Belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi, gerçek bir belgeye ekleme yapılması, tamamen veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek suç sayılmıştır.”15 II. SUÇUN UNSURLARI Resmî belgede sahtecilik MADDE.204. (1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Resmî belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması hâlinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır. A. Fail ve Mağdur Resmi.belgede.sahtecilik.suçu.204..maddede.iki.farklı.şekilde.düzenlenmiştir. Maddenin.ilk.fıkrasındaki.suç.herkes.tarafından.işlezararın. ortaya. çıkması. aranmamakta,. zarar. olasılığı. yeterli. görülmektedir.”. CGK.. 8.6.2004,. 94/132;. CGK.. 1.4.2003,. 12/76;.CGK..12.11.2002,.209/379 14. CGK..6.11.2007,.11-223/224. 15. CGK.. 6.3.2007,. 276/55;. Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/ Erel, CGK.Kararları,.Ankara.2008,.s..461. “Belgede sahtekarlık … suçunun hukuki konusu kamunun. güveni olup, suçun oluşması için genel kast ve zarar olasılığı yeterlidir.”.11.CD..5.3.2008,.1232/1298.

nebilir..Fail.kamu.görevlisi.olur.ve.göreviyle.bağlantılı. olmaksızın. resmi. belgede. sahtecilikte. bulunursa. 204..maddenin.ilk.fıkrası.ile.sorumlu.tutulur. 204..maddenin.ikinci.fıkrasındaki.suçun.faili.yalnızca. kamu. görevlisidir.. Bu. nedenle. 2.. fıkra. özgü. suç. olarak.düzenlenmiştir..Kamu.görevlisinin.suçu.göreviyle.bağlantılı.olarak.işlemesi.halinde,.204/2..maddedeki.suç.meydana.gelir.. Kamu. görevlisi. olmayan. kişiler. yalnızca. 204.. maddenin.ilk.fıkrasındaki.suçun.faili.olabilirler..Bu.kişiler.ayrıca,.kamu.görevlisinin.göreviyle.ilişkili.olarak. işlediği.2..fıkradaki.suçun.azmettireni.ya.da.yardım. edeni.olarak.da.sorumlu.tutulabilir. Kamu. görevlisi. kavramı. 6/1-c. maddesinde. tanımlanmıştır.. Bu. tanıma. girmese. dahi,. kimi. kuruluşlarla.ilgili.özel.yasalarında.görevleri.dolayısıyla.‘kamu. görevlisi. gibi. cezalandırılması’. gerektiği. yolunda. hükümler. yer. almıştır.. 765. sayılı. Yasa. döneminde. 399.sayılı.KHK.nın.3771.sayılı.kanunla.değişik.11/b. maddesinde.KİT.personeli,.teşebbüsleri.ve.bağlı.ortaklıklarının. görevleri. nedeniyle. işledikleri. suçlarda. memur. (kamu. görevlisi). sayılmaları. nedeniyle,. KİT. personelinin. görevi. nedeniyle. düzenlediği. belgeler. dolayısıyla.suçun.faili.olabileceği.kabul.edilmekteydi..5237.sayılı.Yasa.bakımından.KİT.sayılan.kuruluşların.‘kamusal.faaliyet’.yaptıkları.ve.personelinin.de. 6/c.maddesi.gereği.kamu.görevlisi.sayılacağı.görüşü. benimsenirse16,. sözü. edilen. 11/b. maddedeki. hükme. gerek. kalmaksızın. fail. olabilecekleri. ve. KİT. belgelerinin. de. yasa. gereği. resmi. belge. sayılacağı. kabul. edilmelidir. Suç,.kamu.güvenine.karşı.işlendiğinden,.mağdurun toplum. olduğu. belirtilmiştir.17. Ancak. suçla. korunan. ikincil.yararın.kişilere.ilişkin.olduğu.düşünüldüğünde,.suçtan.dolayı.haksızlığa.uğrayan.kişilerin.de.suçtan.zarar.gördükleri.ve.davaya.katılma.haklarının.bulunduğu.kabul.edilmelidir.18
16. Kamu. görevlisi. tanımı. ve. uygulaması. için. bkz;. Gökcan/ Artuç,.Kamu.Görevlisi.Ve.Özel.Soruşturma.Usulleri,.2.B.. Seçkin.Yayınevi,.Ankara.2008,.s..35.vd. 17. Artuk/Gökcen/Yenidünya,.Özel.Hükümler,.9..B..s..542. 18. Suçun. hukuki. konusunun. kamu. güveni. şeklinde. tek. olduğunu.kabul.eden.yazarlara.göre,.sahtecilik.nedeniyle.zarar. görenler. mağdur. olmayıp,. suçtan. zarar. gören. durumundadırlar.. Zarar. görenlerin. birden. fazla. olması,. suçun. hukuki. konusunu.etkilemez;.Erman/Özek, Kamu.Güvenine.Karşı. İşlenen.Suçlar,.1996,.s..11. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

95

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

B. Maddi Konu Olarak Belge 1. Tanım Suçun. maddi. konusu. ‘belge’. olarak. öngörülmüştür.. Kanunda.belge.tanımlanmamıştır..Bu.nedenle.belge. kavramı,. doktrinin. de. katkısıyla. yargı. kararlarıyla. yapılacaktır..Belgenin.tanımı.ve.unsurları.konusunda. bazı.farklı.görüşler.bulunmaktadır. Belge. kelimesi. dilimizde. evrakın. karşılığı. olarak. kullanılmaktadır..Evrak.kelimesi,.yazılı.kağıt.(varaka).anlamına.gelmektedir..Yazılı.evrakın.belge.niteliğine.kavuşması,.aranan.zorunlu.unsurları.taşımasına.bağlıdır. Türk.hukukunda19.belgenin.her.şeyden.önce.yazılı.bir. materyal. olduğu. benimsenmekte. ve. ancak. her. yazılı. olan. şeyin. belge. olmayacağı,. hukuken. korunacak. bir.değeri.ve.delil.niteliği.olanların.belge.olabileceği. kabul.edilmektedir.20.Diğer.taraftan,.hukuki.bir.değerinin.bulunması.ve.delil.niteliği.taşıması.bakımından. düzenleyenin.belli.olması.da.gerekir.. Ceza. hukukunda. belge;. belirli. bir. düşünce,. hukuki. ilişki. veya. vakayı. yansıtan,. başka. deyişle. hukuki. sonuç. doğurmaya. elverişli. bir. irade. beyanını. içeren. ve.düzenleyicisinin.kim.olduğunu.da.gösteren.yazılı. evrak.olarak.tanımlanabilir..Doktrinde.de.benzeri.tanımlar.yapılmıştır.21 2. Belgenin Unsurları a. Yazılı Olma Belgenin. temel. unsurlarının. başında. yazılı. olması. gelmektedir.. Belgeyi. oluşturan. iradenin. yazı. ile.
19. Madde. gerekçesinde. de. belgenin. aslında. ‘yazılı. kağıt’. olduğu. ifade. edilmiş,. ancak. araç. plakaları. örneğindeki. gibi. metal.levhaya.yazı.yazılmasının.da.belgeyi.oluşturabileceği. açıklanmıştır. . Belirtelim.ki.Alman.Hukukunda.belgenin.yazılı.olmasının. zorunlu.olmadığı.görüşü.de.savunulmakta.ve.Federal.Mahkemenin. bu. yönde. kararları. bulunduğu. açıklanmaktadır;. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..675. 20. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.s.306.. . Aynı. doğrultuda. madde. gerekçesinde. de,. belgenin. hukuki. bir.sonuç.doğurmaya.elverişli.olması.gerektiği.belirtilmiştir. 21. “Belgeyi,.olayları.nakleden.veya.irade.beyanlarını.içeren.ve. bir.kimse.tarafından.oluşturulan.her.türlü.yazılı.belge.olarak.tanımlamak.mümkündür.”;.Toroslu,.Ceza.Hukuku.Özel. Kısım,.2005,.s..220. . “Belge,. onu. meydana. getiren. kişinin. delil. amacıyla. belirli. bir.beyanını.içeren.yazı.parçasıdır.”;.Tezcan/Erdem/Önok,. Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara.2008,.s..675.

belirlenmiş,. tespit. edilmiş. olması. halinde. bu. unsur. gerçekleşir.. Belgenin. yazılı. olması,. irade. beyanının. kaydedilmesi.anlamına.gelmektedir..Dolayısıyla.yazılı.olma.öğesi.aynı.zamanda,.yazının.yazılabilir.bir. materyale. tespit. edilmesini. de. kapsamaktadır.. İlgili. mevzuatta.aksi.belirtilmedikçe,.yazının.herhangi.bir. dil.veya.alfabeyle.yazılması.olanaklıdır..Fakat,.yazının.okunur,.anlaşılır.olması.zorunludur..Okunamayan. yazılı.evrak,.belge.sayılamaz. Yazılı.olma.öğesinin.varlığı.için.bazı.unsurların.varlığı.aranmalıdır.: 1- Bir dilin kullanılması :.Yazılı.olma.öğesi,.bir.dil. ve. alfabenin. kullanılmasını. gerektirmektedir.. Hukuken. yasaklanmış. olmadıkça,. bilinen. herhangi. bir. dille.yazılmış.olması.yeterlidir..Doktrinde,.ölü.veya. yaşayan. bir. dilin,. hatta. itibari. veya. gizli. bir. dile. ait. harflerin. veya. stenografinin. de. kullanılabileceği. belirtilmektedir.22. Fakat,. belirli. bir. konuda. Türkçe. yazılması.zorunlu.görülmekte.ise.bu.kurala.uyulmaması,.yazılan.kaydın.belge.sayılmasını.önler. 2- Yazının bir vasıtayla kaydedilmesi : Bir.insan.düşüncesinin.uygun.vasıtayla.kaydedilmiş.olması,.belge. sayılmak. için. yeterli. değildir.. Örneğin. yazı. içermeyen. fotoğraf,. film. şeridi. gibi. nesneler. de. bir. fikrin. kaydını.sağlamakta.ve.bunlar.usul.hukukunda.belge. sayılsalar. bile. konumuz. yönünden. belge. niteliğinde. değildirler.23.Bu.bakımdan,.düşüncenin.yazı ile.kayda. geçirilmiş. olması. zorunludur.. Yazının. elverişli. herhangi.bir.vasıtayla.kaydedilmesi.olanaklıdır..Baskı. makinesi,. daktilo,. bilgisayar. gibi. araçlarla. ya. da. mürekkepli.veya.kurşun.kalemle.ve.hatta.tebeşir.gibi. kolayca.silinebilir.bir.malzemeyle.yazılmaya.elverişli.bir.cisme.yazılmış.olması.yeterlidir.24.Fakat.belirli. konulardaki.belgelerin.belirli.bir.vasıtayla.kaydedilmesi.yasa.gereği.aranmakta.ise.(el.yazısıyla.vasiyetname.gibi).bu.koşula.uyulması.zorunludur. 3- Yazının elverişli bir cisme kaydedilmesi :. Kanun. belgeyi. sadece. içeriği. nedeniyle. değil,. maddi. varlığı.itibariyle.de.korumaktadır..Bu.bakımdan,.evrakın.
22. Manzini,.2218,.Saltelli.di.Falco,.Garçon,.303,.nakleden.ve. aynı. görüşte. Erman/Özek,. Kamu. Güvenine. Karşı. İşlenen. Suçlar,.1996,.s.314. 23. Toroslu,.Özel.Kısım,.2005.s..221. 24. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s.311.

96

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

kendine. özgü. varlığının. bulunabilmesi. için,. yazının. üzerine. yazılmasına,. taşınmasına. ve. devredilmesine. elverişli.bir.şey.üzerine.tespit.edilmesi.de.lazımdır.25. Dolayısıyla,.bir.kağıda.veya.bez,.parşömen,.deri,.levha.veya.metal.plakaya.harf.veya.rakamın.elle.ya.da. baskı. yöntemiyle. iz. şeklinde. basılması. halinde. yazı. koşulu. gerçekleşmiştir.26. Yargıtay. da. yazının. taşınabilir. bir. şey. üzerine. yazılması. gerektiğini. kabul. etmiştir.27 Yazının.belirli.bir.cisme.ve.taşınır.bir.şeye.kaydedilmesi. gerekli. bulunduğundan,. bilgisayar. programları. ve.verileri.belge.olarak.kabul.edilemez.28.Buna.karşın,.bu.alandaki.gereklilik.bilgisayar.sistemine.kayıtlı. veriler.bakımından.özel.olarak.düzenleme.yapılarak. karşılanmıştır.. TCK. 244/2.. madde. ile,. bilişim. sisteminde.kayıtlı.veriyi.bozma,.yok.etme,.değiştirme,.erişilmez.kılma.veya.sisteme.veri.yerleştirme.filleri.cezalandırılarak.özel.bir.sahtecilik.suçu.düzenlenmiştir.29
25. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s.314. 26. Bir.görüşe.göre.yazının.mutlaka.kağıt.veya.bez.gibi.taşınır. şeyler.üzerine.yazılması.zorunludur;.Manzini,.VI,.s.93,.nakleden.Toroslu,.Özel.Kısım,.2005,.s..221;.Erem, Türk.Ceza. Kanunu.Şerhi,.Özel.Hükümler,.1993,.C.II,.s..1676;.Erman/ Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,1996,.s.314. . Diğer. yazarlara. göre,. belge. niteliğiyle. ilgili. öbür. unsurlar. varsa. taşınmazlar. da. (örneğin. evin. duvarındaki. yazı. da). belge.sayılmalıdır;.Antolisei,.Par.spec,II,.s..92,.nakleden.ve. aynı. düşüncede,. Toroslu,. Özel. Kısım,. 2005,. s.. 221.. Buna. karşın,. İtalyan. Yargıtay’ının,. kilise. duvarına. yazılan. yazının.belge.sayıldığına.ilişkin.14.8.1919.tarihli.kararı.bazı.yazarlarca.eleştirilmekte,.belge.niteliğinin.bulunabilmesi.için,. yazının.kaydedildiği.cismin.taşınabilir.bir.malzeme.olması. gerektiği,. bu. nedenle. mezar. taşları,. duvar. gibi. yerlere. yazılan. yazıların. belge. olarak. kabul. edilemeyeceği,. bunların. delil.niteliği.bulunsa.dahi,.üzerlerinde.yapılacak.sahtecilik. fiillerinin.dolandırıcılık.suçuna.vücut.vereceği.belirtilmektedir;.Erman/Özek, Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,. 1996,.s.315. 27. “Evrakta.sahtecilik.suçlarının.konusunu.oluşturan.belgenin, taşınabilen bir şey üzerine yazılıp.da.hukuki.hüküm.ifade. eden.bir.olayı.kanıtlamaya.yarayan.yazı.olduğu,.5237.Sayılı. TCK..nun.204..maddesinin.gerekçesinde.de.belirtildiği.üzere,.belgenin.varlığının.kabulü.için.yazılı.kâğıdın.bulunmasının.zorunlu.olmadığı,.bir.metal.levha.üzerine.yazı.yazılması. halinde.de.diğer.unsurların.varlığı.durumunda,.belgeden.söz. edilebileceği,.bu.bakımdan.araç.plakalarının.da.resmi.belge. olarak.kabulü.gerekeceğinin.vurgulanması.karşısında,.sahte. olarak. düzenlenen. mührün. kullanılması. ile. oluşturulan. araç plakalarında yapılan sahteciliğin 5237.Sayılı.TCK.. nun.204/1.maddesine.uyan.suçu.oluşturduğu.gözetilmeden,. mühürde. sahtecilik. suçunun. gerçekleştiği. kabul. edilerek. yazılı. şekilde. hüküm. kurulması. kanuna. aykırıdır.”. 11.CD.. 22.2.2007,.8681-1073. 28. Erdem/Özbek,.İBD..Temmuz.1997,.s..77,.nakleden.Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara.2008,.s..674. 29. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara.

4- Yazının okunabilir olması :.Yazının.bir.fikri.yansıtması.ve.bu.nedenle.delil.değeri.taşıması.nedeniyle,. okunabilir. olması. gerekir.. Bazı. harflerin. kayıtlı. olduğu. görülmekle. birlikte,. okunamayan,. içerdiği. düşünce. anlaşılamayan. bir. yazı. belge. olarak. kabul. edilemez.. buna. karşın,. yazı. içeriği. okunabiliyor. ve. anlaşılıyor.olmak.koşuluyla,.bazı.harflerinin.silinmiş. olması.veya.okunamaması.belge.niteliğini.etkilemeyecektir. Belirtilen. koşulların. varlığı. halinde,. belgeye. ilişkin. yazılı.olma.öğesinin.gerçekleştiği.kabul.edilir..Yazılı. olma.unsuru.bakımından.kural.olarak.yazılılık.yeterli. ise.de,.yasada.ilgili.belgenin.belirli.bir.biçimde.yazılmış. olması. aranmış. ise. bu. şekle. uyulmaması,. belge. sayılmasını.önleyecektir.. b. Hukuki Değer Taşıyan Bir İçeriğinin Bulunması Yazılı. evrakın. belge. olarak. kabul. edilebilmesi. için;. hukuken. korunmaya. değer. bir. içeriğinin. bulunması. gerekir.30.Yoksa,.hukuki.bir.değeri.bulunmayan.yazının.belge.değeri.yoktur..Belgenin.belirli.bir.düşünce. veya.olayın.aktarımını.ya.da.bir.hukuki.ilişkinin.varlığı.ya.da.yokluğunu.gösterme.gibi.bir.irade.beyanını. içermesi.halinde.hukuken.korunduğu,.delil.niteliğinin. bulunduğu.kabul.edilir.. Yazılı.bir.evrakın.belirli.bir.fikri.veya.maddi.bir.olayı. içermesi.tek.başına.belge.olması.için.yeterli.değildir.. Bu. yazının. delil.olarak.kullanılabilir.olması.halinde. hukuken.korunması.söz.konusu.olur..Bu.nedenle,.delil.değerinden.yoksun.(hukuken.anlamı.olmayan.bir. yazıyı.içeren).yazılı.bir.kağıt.üzerinde.yapılacak.değişikliğin,.herhangi.bir.zarar.olasılığı.da.olmadığından,.eylem.sahtecilik.olarak.kabul.edilemeyecektir.31 Bazı.belgeler.özellikle.bir.konuda.delil.olmak.üzere. oluşturulur;. örneğin. bir. suç. tutanağı,. ilam,. vekaletname. veya. borç. senedi. ya. da. sözleşme. bu. şekildedir.. Bu. tür. belgelere. ‘mahsus. evrak’. denilmektedir.. Buna. karşın. bazı. belgeler. böyle. bir. maksatla. oluş2008,.s..675. 30. Bu.nedenle,.mutlak.olarak.hukuka.aykırılık.dolayısıyla.batıl. sayılan.belgelerin.hukuki.sonuç.doğurmayacakları.ve.sahtecilik.suçunda.korunmadıkları.buna.karşın.bazı.eksiklikleri. nedeniyle.batıl.olduğu.ileri.sürülebilen.belgelerin.korunacağı.belirtilmektedir;.Antolisei,.Par.spec,II,.s..94,.nakleden.ve. aynı.görüşte,.Toroslu, Özel.Kısım..2005,.s..223. 31. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s.321. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

97

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

turulmadıkları.halde,.hal.ve.şartlardaki.değişiklikler. nedeniyle. delil. niteliği. kazanabilirler. ki. bunlara. da. ‘tesadüfi. evrak’. denilir.32. Şu. halde,. bir. irade. açıklamasının.hukuki.bir.sonuca.yol.açacak.içerikte.olması. halinde,.belgenin.içerikle.ilgili.öğesinin.gerçekleştiği.düşünülmelidir..Örneğin.tesadüfi.evraktan.sayılan. bir. aşk. mektubu. da. içerdiği. düşünceler. bakımından. boşanma.davasında.kanıt.olarak.kullanılabilir.ve.özel. belge.sayılır.33. Görüldüğü. üzere. yazılı. bir. varakanın. hukuki. sonuç. doğurması. ve. belge. sayılabilmesi,. onun. ispat. gücünün.bulunmasına.bağlıdır..İspat.gücü.olmayan.yazılar. üzerindeki.değişiklikler.veya.sahtecilikler,.belge.öğesinin.(ve. dolaylı.olarak.zarar.olasılığının).bulunmaması.nedeniyle.belgede.sahtecilik.suçunu.oluşturmaz.. Belgenin. ispat. gücü. bulunması. gerektiği. hususu. bir. çok.kararda.vurgulanmıştır.34 Belgenin.hukuki.sonuç.doğurur.nitelikte.bulunmaması.halinde.sahtecilik.suçunun.maddi.konusunu.oluşturamayacağı.bir.kararda.şu.ifadelerle.açıklanmıştır;. “Özel belgede sahtecilik suçunun oluşması için o belgenin doğrudan hukuki sonuç doğurucu nitelikte olması gerekir. Belediyenin yeterli görüp işleme koy32. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s.322. 33. Toroslu,.Özel.Kısım,.2005,.s..224. 34. “Resmi.belgeler,.içerdikleri.saptamalar.ölçüsünde,.içermesi. gerekirken.içeriğinden.dışlananlar.yönünden.de.ispat.vasıtası. olacaklardır.”.CGK..6.3.2007,.276/55;.Aşaner / Güven / Yalvaç / Özdemir / Erel, CGK.Kararları,.Ankara.2008,.s..461. . “Bir.belediye.tarafından.verilen.ve.sadece.o.belediyece.ve. o. dönemde. yapılacak. atamalar. için. geçerli. olan. (imtihan. kazandı.belgesi),.adı.geçen.belediye.dışında.kurumlar.için. memuriyete. atamada. dayanak. yapılamaz.. Resmi. bir. varakanın.sahtecilik.suçuna.konu.olabilmesi.için,.belgenin.hukuki. sonuç. doğurmaya. elverişli. olması. zorunludur.. 6.CD.. 31.3.1983,.1016/2703..Bu.konuda.ayrıca,.“fotokopi.belgeler”. başlığı.altındaki.kararlar.da.örnek.niteliğindedir. İtalyan Yargıtay’ı kararları:. . “Resmi.varakanın.ayırıcı.vasfı,.kamu.açısından.önem.taşıyan.sübjektif.hukuki.durumları.meydana.getirmek,.başkasına.devretmek,.değiştirmek.veya.sona.erdirmek.sonuçlarını. doğurucu. ve. bununla. birlikte. ya. da. bunun. yerine,. memur. tarafından.yapılan.faaliyetleri.veya.onun.huzurunda.cereyan. edip.de.onun.bilgisine.ulaşan.olayları.tevsik.edici.bir.nitelik. taşımasıdır.”.İt.Yrg..29.10.1983.. . “Öğretmen. tarafından. düzenlenen. sınıf. defteri,. hukuken. önemli.olan.fiilleri.ispata.yönelik.olduğu.ve.memur.tarafından.düzenlendiği.cihetle.resmi.varakadır.”.İt.Yrg..9.4.1984.;. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s.326. . Kararlar.için.bkz;.Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s.326.

madığı ve içeriğinin gerçeğe uygunluğunu araştırdığı belgenin belediyeye verilmesiyle hemen hukuki sonuç doğurmadığı açıktır. Saptanan bu durum ve uygulamaya göre tanzim ve tevdi ile hukuki sonuç doğurmaları olanaksız olan bu belgelere dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde isabet yoktur.”35 Yargıtay,. düzenlenen. sahte. belgenin. veya. gerçek. belgedeki. değişikliğin. delil. niteliğini. araştırırken,. “hukuki. bir. iddiaya. (bir. hakkın. doğumu. veya. sona. ermesine).esas.olup.olamayacağı”.ölçütünden.yararlanmaktadır.. Sahtecilik. sübuta. ermekle. birlikte,. bu. belgenin. hukuken. bir. hakka. esas. olarak. ‘geçerli. ve. kullanılabilir’.olmaması.halinde,.belgenin.delil.niteliği.de.bulunmamaktadır:. “Sanığın, altılı ganyan biletinin kendine verilen nüshasında 1,2,3,4,5. ayaklarını doğru tahmin etmiş gibi göstermek için, daha önceki doldurulan işaretleri silerek tahrifat yaptığının ve bu durumuyla bileti müşteriye sattığının, ancak sözü edilen ve suçun maddi konusu olan biletin jokey kulübünde bulunan aslıyla karşılaştırıldığında sonuç doğuramayacağının anlaşılması, bu nitelikteki bir bileti başkasına satarak haksız kazanç sağlamaktan ibaret eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”36 Belgenin. hukuki. değer. taşıması. gerektiği. doktrinde. de. kabul. edilmekle. birlikte,. yukarıdaki. kararlara. konu.olaylarda.olduğu.gibi,.birden.fazla.suretten.kişiye.verilen.nüsha.belge.üzerinde.sahtecilik.yapılmasında.veya.resmi.daireye.ibraz.edilen.sahte.belgenin. gerçekliğinin.araştırılması.durumunda.hukuken.itibar. edilemez.olduğunun.anlaşılması.halinde.delil.niteliği. taşımadığı.için.belge.sayılmayacağı.biçiminde.özetlenebilecek.Yargıtay.görüşü.eleştirilmiştir.37
35. CGK..5.11.1990,.6-246/263.. 36. 6.CD..26.9.1985,.4338/9130.. 37. Doktrinde,. birden. fazla. düzenlenen. belgelerin. (6.CD.nin. 26.9.1985. gün. ve. 4338/9130. sayılı. karına. konu. olaydaki. gibi.veya.makbuz.verilmesi.örneği.gibi).kişiye.verilen.nüshasının. tek. başına. kanıt. gücü. olmadığına. dayalı. Yargıtay. kararları.eleştirilmiştir..Bu.yazarlara.göre.bir.belgenin.her. nüshası.aynı.ispat.gücüne.sahip.olup,.dairede.kalan.nüshadan.gerçeği.anlaşılsa.dahi,.kişiye.verilen.nüshada.yapılacak. sahtecilik,.resmi.belgede.sahtecilik.suçunu.oluşturur..Başka. deyişle,. bir. belgeye. önem. verilmemesi. veya. belgenin. işleme.konulması.için.araştırma.yapılmasına.gerek.görülmesi,. o. belgenin. hukuki. değer. taşımadığını. ifade. etmez.. İtalyan. Yargıtay’ı.tarafından.verilen.bir.kararda.da.bu.görüşün.be-

98

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

‘Belge’nin. hukuki. değer. taşıyan. varaka. olduğundan. hareketle,. belgede. yapılan. sahteciliğin. de. bu. hukuki. değeri. etkileyecek. nitelikte. olması. aranmalıdır.. Önemsiz.hususlardaki.sahtecilik,.delil.niteliğini.etkilemediğinden,.suç.oluşturmaz..Dolayısıyla,.sahteciliğin.delil.niteliğini.etkileyen.önemli.hususlara.ilişkin. olması.gerekir.. Belgede. gerçeğe. aykırı. bazı. eklemeler. yapılmakla. birlikte,.bunların.belgenin.hukuki.değerini.bozmayan. veya. etkilemeyen. önemsiz. hususlarda. olması. durumunda,.suçun.oluşmayacağı.kabul.edilmelidir..Nitekim.Yargıtay.bir.olayda,.icra.takip.dosyasındaki.tutanaklarda,.icra.kovuşturmasıyla.ilgili.hukuki.bir.sonuç. doğurmadığı. kabul. edilen. (avukatlık. sözleşmesinin. ibraz.edildiğine.ve.vekalet.ücretinin.buna.göre.karar. altına. alınmasına. ilişkin. ekleme. yapılması. ve. bazı. tutanaklardaki. tarih. ve. sıralamanın. sonradan. hatalı. yazılması.gibi).bazı.eklemelerin.suç.oluşturmadığını,. disiplin.eylemi.boyutunda.kalacağını.kabul.etmiştir.38 Açığa/beyaza imza :.Belge.unsurunu.varlığı.için,.yazılı.olma,.içeriği.bulunma.ve.düzenleyenin.bilinmesi.olarak.açıklanan.üç.öğeyi.de.taşıması.zorunludur.. Bunlardan. birinin. eksikliği. halinde,. yazının. belge. sayılması. mümkün. değildir.. Bu. nedenle,. bir. yazılı. belgeyi. düzenleyenin. belli. olması,. içeriği. bulunmadığı.takdirde.‘belge’.sayılması.için.yeterli.görülmediğinden,.kanun.koyucu.bu.tür.yazılı.kağıt.üzerinde. işlenen. suçları,. ‘açığa. imzanın. kötüye. kullanılması’. adıyla.ayrıca.düzenlemiştir.(m.209).
nimsenmiş.olduğu.belirtilmiştir.(Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s..337,.338);. . “Taahhütlü. bir. paket. karşılığında. düzenlenen. belgenin,. bu. hizmetten.yararlanan.kişiye.verilen.nüshası.dahi.resmi.varakadır,.zira.gönderici.ile.kamu.idaresi.(postane).arasındaki. ve.bu.idare.ile.kendisine.paket.gönderilen.arasındaki.münasebetin.ve.bundan.başka,.fonksiyonun.icrası.sırasında.paketi. kabul.eden.memurun.yaptığı.faaliyetin.delilini.teşkil.edici. bir.güce.sahiptir.”.İt.Yrg..9.2.1989 . Belirtelim.ki,.Yargıtay.Ceza.Genel.Kurulunun,.dairece.araştırma. yapıldığında. belgenin. sahte. olduğunun. anlaşılması. durumunda. suçun. oluşmayacağına. ilişkin. yukarıda. metni. okunan.CGK..5.11.1990,.6-246/263.tarih.ve.sayılı.kararı.ile. aynı.nitelikteki.8.10.1990.gün.ve.211/220.sayılı.kararları.da. eleştirilmiştir..Eleştiren.yazarlara.göre,.bir.belgenin.işleme. konulması.için.araştırma.yapılmasına.gerek.görülmesinin,.o. belgenin.hukuki.değer.taşımadığını.ifade.etmediği,.sırf.böyle. bir. araştırmaya. gerek. duyulmasının. dahi. varakanın. hukuki.değer.taşıdığını.ve.ispat.gücü.bulunduğunu.gösterdiği. belirtilmiştir;.Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen. Suçlar,.1996,.s..337,.339. 38. 11.CD..10.12.2007,.4503/9092.

c. Düzenleyenin Bilinmesi Yazılı. materyalin. belge. olarak. kabul. edilebilmesi. için,.kim.tarafından.düzenlendiğinin.belli.olması.gerekir..Kimin.düzenlediği.bilinmeyen.yazıların.belge. niteliği. bulunmamaktadır.. Kimin. düzenlediğinin. bilinmesi.demek,.fiilen.yazıyı.yazanın.(örneğin.sekreterin).değil,.kim.adına.düzenlendiğinin.bilinmesi.anlamına.gelmektedir. Düzenleyenin. bilinir. kılınması,. düzenleyen. kişinin. adının. metin. içinde. yazılması. ile. veya. imza,. remz,. işaret.gibi.diğer.bir.unsur.sayesinde.gerçekleştirilebilir..Yazıyı.düzenleyenin.kimliği.ad.ve.soyadının.veya. firma.adının.yazılmasıyla.ya.da.imza39.atılmasıyla.bilinir.hale.getirilebilir.40.Başka.deyişle.zorunluluk.yoksa,. isim. ve. soyadın. yazılması. yeterli. olup,. imzanın. bulunması.şart.değildir.41.Buna.karşın.ilgili.mevzuat,. bazı.belgeler.bakımından.düzenleyenin.bilinirliği.konusunda.belli.bir.şekil.öngörmüş.bulunabilir..Örneğin. imza.koşulu.aranabilir.(kambiyo.senetlerindeki.gibi). ya.da.tekel.bandrolü.veya.piyango.biletlerindeki.gibi. bir.işaret,.amblem.de.gerekli.görülebilir.42. İmzanın. atılmasıyla. ilgili. olarak. da. belirli. bir. kural. varsa,. (BK.. m.14/1.. madde. borç. alanın. imzayı. elle. atmasını. öngörmekte,. 14/2. ve. 15.. madde. ise. istisnasını. göstermektedir). bu. kurala. uygun. davranılmış. olmalıdır..Dolayısıyla.bu.hallerde.ilgili.imza.veya.bilinmeyi.sağlayan.şeklin.eksikliği.halinde.söz.konusu. yazılı. kağıt. belge. olarak. kabul. edilemez.. Belge. kabul.edilemeyen.bir.yazıyla.ilgili.sahtecilik.yapılması,. belgede.sahtecilik.suçunu.oluşturmaz..İmzanın.ilgili. belge.için.zorunlu.görüldüğü.hallerde.elle.atılmış.bir. imzanın.varlığı,.belge.niteliğinin.varlığı.bakımından. zorunlu. bir. unsurdur.. Örneğin. özel. hukukta,. hukuk. usulü. bakımından. senetlerin43. paraf. edilmesi. yeterli.
39. İmza;.ilgilinin.adı.ve/veya.soyadının.özellik.arzedecek.şekilde.yazılmasıdır..2525.sayılı.Soyadı.Kanununun.2..maddesi.uyarınca;.“söyleyişte,.yazışta,.imzada.öz.ad.önde,.soy. adı.sonda.kullanılır.” 40. Toroslu,.Özel.Kısım,.2005,.s..222. 41. Donay, Süheyl, Türk.Ceza.Kanunu.Şerhi,.2007,.s..298. 42. Erman,.Evrakta.Sahtekarlık.Suçlarında.Varaka.Mefhumu,. s..172,.nakleden;.Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel.Hükümler,.9.B..s..545 43. Senet,. belli. bir. işlem. hakkında. tam. bir. bilgi. içeren,. bir. kişi. tarafından. kendi. aleyhine. olacak. bir. vakıanın,. ileride. delilini. oluşturmak. için. yazıp. veya. yazdırıp. imzaladığı. ve. karşı.tarafa.verdiği.belgedir;.Nart,.Serdar,.Alman.ve.Türk. Hukukunda.Senetle.İspat,.Dokuz.Eylül.Üniversitesi.Hukuk. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

99

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

olmayıp,.imzalanmış.bulunması.gerekmekte.ve.imzasız.belge.ikrar.edilse.dahi,.senet.olarak.kabul.edilmemekte,.koşulları.varsa.yalnızca.yazılı.delil.başlangıcı. sayılmaktadır.. Fotokopiler. de. imza. unsuru. oluşmadığından,.senet.olarak.kabul.edilemez.44.Telefaks.ile. gönderilen.metinler.de.senet.sayılmamakta,.yazılı.delil.başlangıcı.kabul.edilmektedir.45 Madde.gerekçesinde.de.açıklandığı.üzere,.belgenin.belirli.bir.kişi.adına.düzenlenmesi.yeterli.olup,.bu.kişinin. hayali. bir. kimlik. olması. da. olanaklıdır.46. Bir. olayda,. kendisini. alacaklı,. hayali. bir. kişiyi. borçlu. göstererek. bono. düzenleyen. failin. sahtecilik. suçunu. işlediği. kabul. edilmiştir.47. Belgede. adı. yazılı. kişinin. kimliğinin. tespit.edilemez.olması.da,.belge.niteliğinin.kazanılmasını.ve.suçu.önlemeyeceği.kabul.edilmektedir.48 3. Belge Türleri a. Genel Olarak Belgeler. çeşitli. yönlerden. tasnif. edilmiştir.. Örneğin. düzenlenmeye.neden.olan.fikir.veya.hareket.noktası. bakımından;.maksatlı/mahsus.belgeler.ve.rastlantısal. belgeler.diye.ikiye.ayrılmaktadır.. Maksatlı belgeler,.maddi.veya.hukuki.belirli.bir.olayı. kanıtlama. amacıyla. düzenlenirler;. duruşma. tutanağı,.suç.tutanağı,.diploma,.sertifika.gibi..Rastlantısal belgeler,.başka.bir.maksatla.düzenlenmesine.karşın,. gerekli. olduğunda. kanıt. aracı. olarak. kullanılabilen. belgelerdir;.mektuplar.gibi.49 Asıl belge – suret belge ayrımı :.Suçun.belgenin.aslı. üzerinde. işlenmesi. gerektiği. açıktır.. Fakat,. belgenin. sureti. üzerindeki. sahteciliğin. de. suç. oluşturup. oluşturmadığı.tartışılmıştır..Suret.belge.kavramı,.asıl.bel44. 45. 46. 47. Fakültesi.Dergisi,.C.9,.S.1..2007,.s..213. Postacıoğlu,.237,.597;.Pekcanıtez,.406,.414,.nakleden.Nart,. Alman.ve.Türk.Hukukunda.Senetle.İspat,.s..213. Gökyayla,. Emre,. K.,. Telefaks. Metinleriyle. İspat,. Prof.. Dr.. Tevfik.Birsel’e.Armağan,.s..164,.nakleden.Nart,.,.Alman.ve. Türk.Hukukunda.Senetle.İspat Malkoç,.İsmail,.Yeni.Türk.Ceza.Kanunu,.2.C..2007,.s..1353. “Sanığın,.borcuna.karşılık.hayali.kişiler.adına.23.adet.sahte.bono.düzenleyerek.şikâyetçiye.ibraz.ettiğinden.….tek bir resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm … kurulmalıdır.”. 11.CD..25.02.2009,.2008/17340.-.2009/1385..Hayali.kişi.hakkında.bono.düzenleyenin.sahtecilikten.cezalandırılması.gerektiği.yönünde.ayrıca;.6.CD..25.10.1984,.5674/7520. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..676. Toroslu,.Özel.Kısım,.2005,.s..224. • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

genin.aynı.unsurlarının.yer.aldığı.onaylı.nüshası,.örneğidir..Bu.konu.aşağıda.ayrıca.incelenmektedir. Belgelerin.diğer.bir.tasnifi;.düzenleme.yer.ve.amacı. bakımından. resmi belgeler ile özel belgeler ayrımı. şeklindedir..Kanunda.suçların.farklı.işleniş.biçimlerinde.de.bu.ayrımdan.yararlanılmıştır. b. Resmi-Özel Belge Ayrımı aa. Resmi belgeler aaa) Genel olarak Kanunumuzda. sahtecilik. suçları,. resmi. ve. özel. belge.ayrımına.dayandırılmış;.204-206,.210/1..maddeler. resmi.belgeleri;.207,.208..maddeler.özel.belgeleri.suç. saymıştır.. Bu. ayrımda,. resmi. belgelerin. kanıt. gücünün. yüksek. bulunmasından50. ve. kamu. idaresinin. işleyiş. düzeninin. ihlal. edilmesinden. hareketle,. eylem. daha.yüksek.bir.yaptırımla.karşılanmıştır..Belirtelim. ki.resmi.belgeler.de.kanıt.gücü.bakımından.kendi.arasında.farklılık.içermektedir..Örneğin.hukuk.usulünde. bazı.resmi.belgeler,.sahteliği.sabit.olana.kadar.geçerli. resmi. belge. (HUMK. m.295). sayılmış,. bazıları. da. aksi.sabit.olana.kadar.geçerli.resmi.belge.olarak.kabul.edilmiştir..Diğer.taraftan,.resmi.belgede.sahtecilik.suçu.bakımından.sahtecilik.fiili.yeterli.görülmüş,. özel. belgede. sahtecilik. suçunun. oluşması. için. ise. sahte.özel.belgenin.düzenlenmesi.ile.gerçek.bir.özel. belgede.sahtecilik.yapılması.arasında.fark.yaratılmış,. ikinci.tür.eylem.için.kullanma.koşulu.aranmıştır. Kanunda. resmi. belge. kavramı. tanımlanmamış,. kavramın. tanımı. ve. açıklanması. doktrin. ve. içtihada. bırakılmıştır.. bb. Resmi belgenin unsurları Resmi.belgenin.temel.unsurları.doktrinde;. 1-.kamu.görevlisi.tarafından.düzenlenmesi,. 2-.görevi.gereği.düzenlenmesi,.
50. Hukukumuzda. resmi. belgeler. özel. belgelere. göre. güçlü. ve. kesin. delil. niteliği. taşımaktadır.. Örneğin,. resmi. bir. senede. dayanan. kimse,. ayrıca. onun. doğruluğunu. (borçluya. ait. olduğunu). ispat. etmek. zorunda. değildir.. Medeni. Kanunun. 7..maddesinde;.“resmi.sicil.ve.senetler,.belgeledikleri.olguların. doğruluğuna. kanıt. oluştururlar”. denilmiştir.. Ayrıca. HUMK.295..maddesi.uyarınca.resmi.senetler.sahteliği.ispat. edilinceye.kadar.kesin.delil.kabul.edilir..Bu.nedenle.resmi. senetlerin.gerçek.oldukları.karinesi.yaratılmıştır;.Nart,.Alman.ve.Türk.Hukukunda.Senetle.İspat,.s..228.

48. 49.

100 Ankara Barosu Dergisi

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

3-.öngörülmüşse,.usul.ve.şekil.kurallarına.uyulması, şeklinde.açıklanmaktadır.51. Resmi.belgenin.varlığı.için.zorunlu.bu.unsurları.sırasıyla.inceleyelim: 1-.Kamu görevlisince düzenlenmesi :.Resmi.belgeyi. belirleyen.en.temel.özellik,.onun.bir.kamu.görevlisince.düzenlenmesidir..Düzenleyen.kişinin.kamu.görevlisi.olmaması.durumunda,.o.belge.resmi.belge.olarak. kabul.edilemez..Kamu.görevlisi.kavramı,.TCK.6/1-c. maddesinde. tanımlanmıştır.. Ayrıca. bu. tanım. kapsamına.girmese.dahi,.ilgili.özel.yasasında.yer.alan.hükümler. dolayısıyla. da. bir. kişinin. görev. dolayısıyla. kamu. görevlisi. sayılması. mümkün. olabilir.. Örneğin. KİT.personeli.hakkındaki.399.sayılı.KHK.11/b.maddesindeki.hüküm.bu.şekildedir.52. 2- Görev gereği düzenlenmesi :.Belgeyi.düzenleyenin. kamu. görevlisi. olması,. her. durumda. yeterli. bir. ölçüt. olmamaktadır.. Kamu. görevlisinin. kamu. göreviyle.ilgisiz.bir.belge.düzenlemesi.durumunda,.özel. belgeden. söz. edilir.. Bu. nedenle. kamu. görevlisinin,. bu.belgeyi.görevi.gereği.düzenlemiş.olması.da.aranmalıdır.. Bu. husus. 204/2.. maddede;. “görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi…”.sözleriyle.açıklanmıştır..Dolayısıyla.2..fıkra.bakımından. belgenin,. kamu. görevlisinin. görev. ve. yetki. alanıyla. ilgili.bulunması.zorunludur..Yargıtay.765.sayılı.yasa. döneminde. bu. zorunluluğun,. görevle. belge. arasında. illiyet. bağı. ilişkisi. şeklinde. aranması. gerektiğini. belirtmekteydi.53. Şu. halde. görevlinin. yetkisi. dışında,.başka.deyişle.yetkisini.aşarak.düzenlediği.belge,. görevlinin.resmi.belgede.sahtecilik.suçunun.(204/2). maddi.konusu.olarak.kabul.edilemez..54. Kanunda,.resmi.belge.hakkındaki.sahteciliğin.kamu. görevlisi. olmayan. fail. tarafından. işlenmesi. 204/1..
51. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..678. 52. KİT.personelinin.TCK.6..maddedeki.tanım.gereği.de.kamu. görevlisi.sayılacağı.görüşü.ve.ilgili.kararlar.için.bkz;.Gökcan/Artuç,. Kamu. Görevlisi. Ve. Özel. Soruşturma. Usulleri,. 2.B..Seçkin.Yayınevi,.Ankara.2008,.s..30.vd. 53. “Bir.belgenin.resmi.belge.sayılabilmesi.için,.memurun.gördüğü.görevle.düzenlenen.belge.arasında.nedensellik.bağının. bulunması.gerekir..Ayrıca,.resmi.belgeye.vücut.veren.yasal. dayanağına.uygun.olması.ve.zorunlu.biçimsel.koşulları.taşıması.da.gerekir.”.CGK..8.12.1986,.6-328/573. 54. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s.375,.380.

madde.ile,.kamu.görevlisinin.resmi.belgede.sahteciliği.ise.ikinci.fıkrada.düzenlenmiştir..Kanun.koyucu,. resmi.belge.niteliğini.taşımasa.dahi,.bir.resmi.belgeyi. sahte.olarak.düzenleme.fiilini.de.resmi.belge.üzerindeki.sahtecilikle.birlikte.cezalandırmıştır..Bu.tür.bir. eylemin.failinin.düzenlemeye.yetkili.kamu.görevlisi. olması.2.fıkra,.sivil.kişi.veya.yetkisiz.kamu.görevlisi. olması.halinde.ise.1..fıkra.uygulanmaktadır. 3- Usul ve şekil şartlarına uyulması :.Resmi.belgenin.mutlaka.belirli.bir.şekle.uygun.olması.veya.bazı. unsurları.taşıması.şartı.yoktur..Fakat,.mevzuat.gereği. belirli. usul. ve. şekil. şartlarının. aranması. söz. konusu. olabilir..Örneğin.resmi.vasiyetnamenin.kanunda.belirtilen.şekle.uygun.olarak.düzenlenmesi.zorunludur. (MK..m..532-536)..Bu.takdirde.belirtilecek.unsurların. yer. almaması,. belgenin. resmi. belge. sayılmasını. önleyebilir.55. Belgenin. usul. ve. şekil. koşullarına. uygun. olması. gerektiği. bir. kararda. da. açıklanmıştır.. 56. Buna. karşın,. görevlinin. yetkisi. kapsamında. düzenlenmiş.olan.resmi.belgenin.birtakım.unsurları.olmadığı.halde,.varmış.gibi.gösterilmesi.halinde.de,.resmi. belgede.sahtecilikten.söz.edilir.57.Yine,.belgenin.birden.fazla.görevli.tarafından.imzalanması.gerekli.ise. (örneğin. kurul. halinde. verilen. karar. veya. raporların. tüm.üyelerce.imzalanması.gereklidir),.imza.eksikliği,. belge. sayılmasını. önleyecektir.. Nitekim. Yargıtay’ın. üç. kişilik. bilirkişi. heyetinden. birinin. imzaladığı. raporla.ilgili.kararında.bu.husus.açıklanmıştır.58 Noterlerce.düzenlenen.belgeler;.düzenleme.(Noterlik. Kanunu. m.84. vd.). belgeler. ve. onay. işlemler. olarak.
55. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..678. 56. “…Resmi.belgenin,.…resmi.belgeye.vücut.veren.yasal.dayanağına.uygun.olması.ve.zorunlu.biçimsel.koşulları.taşıması. da.gerekir.”.CGK..8.12.1986,.6-328/573. 57. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s..380. 58. “Kaldı.ki;.üç.bilirkişinin.görevlendirildiği.yargılamada.bilirkişilerden.biri.olan.K..Ö..tarafından.20.08.2003.tarihinde. ibraz.edilen.belgenin.diğer.iki.bilirkişinin.imzasını.taşımaması.karşısında.geçerli.bir.adli.mütalaa.niteliğine.kavuşmadığı,. ancak. taslak. sayılabileceği,. bu. nedenle. de. resmi. belgede.sahtecilik.suçunun.varlığından.söz.edilemeyeceği,.öte. yandan.davanın,.anılan.bilirkişi.görüşlerinden.etkilenilmeden.davacı.lehine.sonuçlanmış.olması.nedeniyle.de.kamusal. zarar.veya.kişisel.mağduriyet.doğmadığından.ya.da.kişilere. yarar. sağlanması. hali. oluşmadığından. 5237. sayılı. Yasanın. 257..maddesindeki.görevi.kötüye.kullanma.suçunun.unsurlarının. gerçekleştiğinin. de. düşünülemeyeceği. gözetilmelidir.”.CGK..1.5.2007,.11-.59/105 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

101

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ikiye. ayrılmaktadır.. Düzenleme. belgeler,. içeriği. de. bizzat.noterce.düzenlendiğinden,.bu.belgenin.herhangi.bir.yönüyle.ilgili.sahtecilik,.resmi.belgede.sahtecilik.olarak.kabul.edilmektedir..Buna.karşın,.onay.işlemi.şeklindeki.belgelerde,.onay.kısmını.kapsamayan,. içerik. sahteciliğinde. resmi. belge. öğesinin. oluşmayıp,. özel. belgede. sahtecilik. suçunun. işlendiği. kabul. edilmektedir.59 Resmi.belgeler.ispat.gücü.bakımından;.“sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belge” ve “aksi sabit olana kadar geçerli belge”.şeklinde.ikiye.ayrılmaktadır.. Bu. ayrım. 765. sayılı. Yasada. da. yapılmış. ve. 339/1,. 342/2,4.. maddelerinde. cezalandırmada. farklılıklar. yaratılmıştı..Benzeri.bir.ayrıma.5237.sayılı.Kanunun. 204/3.. maddede. de. yer. verilmiş,. ispat. gücü. yüksek. olan. belgeler. bakımından. cezanın. artırılması. öngörülmüştür..Bu.belgeler,.3..fıkra.ile.ilgili.olarak.aşağıda.açıklanmaktadır. bb. Resmi Belge Niteliğinde Görülen Belgeler Unsurları.bakımından.resmi.belge.sayılması.olanaklı. olmadığı.halde,.bazı.özel.belge.türleri.yasa.tarafından. özel.olarak.resmi.belge.düzeyinde.korumaya.alınmıştır..Bu.tür.belgeler.TCK.210/1..maddede.gösterilmiştir..Bunlar;.emre.veya.hamile.yazılı.kambiyo.senedi,. tahvil,. hisse. senedi,. emtiayı. temsil. eden. belge,. ve. vasiyetnamedir.. Belirtilen. türdeki. belgelerin,. resmi. belge.sayılabilmesi.için,.kanunda.öngörülen.usul.ve. şekil.şartlarının.bulunması.zorunludur.. TCK.210/2..maddede.belirtilen,.kamu.görevlisi.olmayan.veya.görevi.gereği.hareket.etmeyen.sağlık.mesleği.mensuplarının60.gerçeğe.aykırı.belge.düzenleme. suçu,.özel.nitelikli.özel.belgede.sahtecilik.suçu.vasfındadır..Fakat.cezalandırma.yönünden.resmi.belgede. sahtecilik.hükümlerine.atıf.yapılmıştır. cc. Özel Belgeler Özel.belgeler,.resmi.belge.sayılmasını.gerektiren.unsurları. taşımayan. belgelerdir.. Ancak,. özel. belgenin. de. belge. niteliğinin,. yani. belge. sayılması. için. gereken. öğelerin. bulunması. aranmalıdır.. Bu. nedenle,. belge.kavramı.ve.unsurları.ile.ilgili.açıklamalar.özel.
59. 11.CD..8.11.2007,.11034/7734. 60. Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahattin,.Yeni.Türk.Ceza.Kanunu.Şerhi,.Ankara.2004,.s..854.

belgeler.hakkında.da.geçerlidir..Başka.bir.anlatımla;. yazılı.bir.evrakın,.hukuki.sonuç.doğurmaya.elverişli. bir.biçimde.kamu.görevlisi.olmayan.belirli.bir.kimse. tarafından. düzenlenmesi. durumunda. özel. belgenin. varlığı.söz.konusu.olur..Örnek.verirsek;.bir.bankanın. hesap. bilgileri. hakkındaki. yazısı,. kredi. sözleşmesi,. teminat.mektubu,.adi.senet,.fatura,.mal.beyanı,.vergi. beyanı,.gümrük.beyanı,.sigorta.giriş.bildirimi,.mektup,. özel. bir. vaka. hakkında. ilgililerince. düzenlenen. tutanak,. kira. sözleşmesi,. tahliye. taahhüdü,. dilekçe,. ihbar.yazısı,.vb..belgeler.özel.belge.sayılmaktadır. Kimi.özel.belgelerin.(hisse.senedi,.kambiyo.senedi,. tahvil. vs.). kanun. tarafından. resmi. belge. gibi. kabul. edildiğini.(m.210/1).hatırlamak.gerekir..Fakat,.resmi. belge. sayılan. belgelerdeki. unsur. eksikliği. nedeniyle. bu. niteliğini. kaybetmesi. durumunda,. özel. belge. sayılmaktadır.. Örneğin. bono. veya. çek’in. yasal. öğelerinin. eksik. bulunması. durumunda. özel. belge. kabul. edilmektedir. Kamu.görevlisi.tarafından.düzenlense.dahi,.göreviyle. ilgisi.olmayan.belgeler.de.özel.belge.sayılır. Özel. belgenin. suça. konu. olması. için,. doğrudan. hukuki.sonuç.doğurması.gerektiği.kabul.edilmektedir.61 B. Suçun Müşterek Unsurları Resmi.belgede.sahtecilik.suçu,.failin.belge.düzenlemekle.görevli.kamu.görevlisi.olup.olmamasına.göre. ikiye.ayrılarak,.204..madde.ile.iki.ayrı.suç.tipi.düzenlenmiştir. Her. iki. fıkrada. düzenlenen. suçların. oluşması. için. aranması. gereken. iki. ortak. unsur. bulunmaktadır;. fiilde.zarar.verme.olasılığı.ve.aldatma.yeteneğinin.bulunması. 1. Zarar Verme Olasılığının Bulunması Sahtecilik.eyleminin.somut.bir.zarara.yol.açması.zorunlu.bulunmamakla.birlikte,.doktrinde.zarar.verme. olasılığının.bulunmaması.durumunda.suçun.oluşmayacağı.kabul.edilmektedir.62.Fakat,.sahteciliğin.icrasıyla.kamu.güveni.bozulup.sarsıldığı.veya.tehlikeye. düşürüldüğü.için,.zararın.gerçekleştiğinin.araştırılma61. Kaylan,.Belgelerde.Sahtecilik,.s..173. 62. Erman/Özek,. Kamu. Güvenine. Karşı. İşlenen. Suçlar,1996,. s.. 249;. Toroslu,. Özel. Kısım,. 2005,. s.. 211;. Soyaslan,. Özel. Hükümler,.5.B..s..405.

102 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

sı.veya.ispat.edilmesi.gerekli.değildir..Esasen.sahtecilik.suçunun.kamu.güvenine.karşı.suçlardan.olması. nedeniyle,.fiilin.suçla.korunan.kamu.güveninin.ihlal. edilmesine.elverişli.biçimde.işlenmesi.gerekir..Ancak. suçla.tali.olarak.kişilerin.belgede.somutlaşan.kişilik. hakları. da. korunmaktadır.. Dolayısıyla. belgede. sahtecilik.suçunun.kamu.güvenini.bozma.veya.kişilerin. haklarına. zarar. verme. tehlikesi. yaratması. gerekir. ki. cezalandırılabilirsin.63.Bu.nedenle,.hiçbir.zarar.verme. olasılığı. bulunmayan. sahtecilikler. cezalandırılmaz.. Hatta. bu. husus,. bir. ilke. olarak. kanunların. yapılmasında.gözetilmiştir..64. Sahtelik.kavramını.tanımlayan.Fransız.Ceza.Kanununun.441-1..maddesinde,.sahtelik;.“delil.değeri.bulunan.bir.belgenin.her.ne.suretle.olursa.olsun.zarar.verebilecek.bir.biçimde.tahrifi”.şeklinde.açıklanmıştır.65. Bu.tanım.da.zarar.öğesinin.önemine.işaret.etmektedir. Buna. karşın. doktrinde,. ‘belge’. unsurunun. oluşması. durumunda. zarar. olasılığının. doğal. olarak. gerçekleşeceği.düşüncesiyle,.zarar.verme.olasılığının.ayrı.bir. suç. öğesi. olarak. incelenmesine. gerek. bulunmadığı. belirtilmiştir.66.Fakat,.yargı.kararlarında.örnekleri.gö63. Antolisei,.II,.66,.nakleden.ve.aynı.görüşte.Toroslu,.Özel.Kısım,.2005,.s..208-213. 64. Doktrinde,.sahtecilik.suçlarının.tarihçesi.bakımından.da.hemen.hemen.bütün.kanunlar.tarafından;.‘zarar vermeğe elverişli dahi bulunmayan sahtekarlık cezalandırılmaz’.ilkesinin. benimsendiği.ve.sahtecilik.fiilinde.suç.kastı.ne.kadar.yoğun. olursa. olsun. başlı. başına. cezalandırmayı. gerektirmediği,. cezalandırma. için.bilfiil.bir.zararın. doğması.ya. da.zararın. imkan.dahilinde.bulunmasının.şart.olduğu.belirtilmektedir;. Donnedıeu. De. Vabres,. Essai,. 10;. Garraud,. 1394;. Carrara,. 3681,. nakleden. Erman/Özek,. Kamu. Güvenine. Karşı. İşlenen.Suçlar,.1996,.s..249. . Yine,.İtalyan.doktrininde.Antolisei.ve.Manzini.de.zararsız. sahteciliklerin. cezalandırılamayacağı. ilkesinin. (Falsitas. quae.nemini.nocet.non.punitur)İtalyan.Hukukunda.ortaçağdan. beri. kabul. edildiğini. ve. toplumsal. veya. özel. bir. zarar. doğurmayacak. sahteciliklerin. cezalandırılamayacağını. belirtmektedirler;.Soyaslan,.Özel.Hükümler,.5.B..s..405. 65. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s..10. 66. Bu.görüşler.gereğince;.bir.belgede.aldatma.yeteneğini.haiz. olarak.yapılan.sahteciliğin.zarar.olasılığına.yol.açması.kaçınılmazdır,. başka. deyişle. zarar. olasılığı. ayrı. bir. öğe. olmayı.gerektirmeyip,.eylemin.kendisinde.saklı.durumdadır.. Nitekim. Fransa. ve. Belçika. Yargıtayları. tarafından. verilen. kararlarda. “resmi. evraktaki. sahteciliğin. kamu. güvenine. zarar. verdiği. cihetle,. zararı. veya. zarar. imkanını. zorunlu. olarak.gerektirdiğine”.(Fr.Yrg..16.6.1932.ve.19.2.1975;.Belç. Yrg..19.11.1920).karar.vermiştir..İtalyan.Yargıtay’ı.da.çeşitli. kararlarında;. “gerçeğe. uymayan. olayların. bir. resmi. vesikaya. dercedilmek. suretiyle. kamunun. güveninin. kesinlikle. sarsılacağı. şüphesidir”. (İt.Yrg.. 30.10.1951). ve. “sahtekarlık,.

rüleceği.üzere.uygulamada.suçun.oluşması.bakımından. zarar. olasılığının. ayrıca. incelenmesine. ihtiyaç. duyulduğu.görülmektedir..Bu.nedenle.suçun.varlığını. etkileyen. bu. hususun. ayrıca. ele. alınmasının. yararlı. olduğunu.düşünmekteyiz. Yargıtay. bir. çok. kararında. sahtecilik. suçunun. oluşması.için.zararın.varlığının.şart.olmayıp,.zarar.olasılığının.yeterli.olduğunu.belirtmiştir; “Evrakta sahtekarlık suçlarında …fiilden bir zararın ortaya çıkması aranmamakta, zarar olasılığı yeterli görülmektedir.”67 Esasen,.suça.konu.evrakın.hukuken.korunan.yazılı.bir. belge.olduğu.kabul.edilmekteyse,.yapılacak.sahteciliğin.de.zarar.olasılığına.sahip.bulunacağı.açık.ise.de. Yargıtay,.belge.niteliğinin.(hukuken.korunmaya.değer.olup.olmadığının).araştırılmasında.zarar.olasılığı. öğesinden.yararlanmaktadır.:. “Öğretmen olup, müdür vekilliğini yaptığı okulun öğrencisi olan oğlu Serdar’ın 5 dersten aldığı notların, anılan derslerin öğretmenleri tarafından düzenlenen “not cetvelleri”nden, sınıf geçme defterine ve diploma defterine geçirilirken, öğrenci lehine düzeltmeler yaparak oğlunun gerçekte 3.86 olan diploma notunu 4.02’ye yükselttiği ve diplomasını bu notla düzenlemek suretiyle resmi evrakta sahtecilik suçunu işlediği iddia olunması karşısında; öncelikle yapılan bu tahrifatın, öğretmenler tarafından düzenlenen not cetvelleri ile idare tarafından düzenlendiği bildirilen sınıf geçme ve diploma defterlerindeki tüm derslerin
resmi.evraka.genel.bir.güven.tanımaktan.ibaret.kesin.bir.zorunlulukta.ifadesini.bulan.özel.bir.sosyal.yarara.her.hal.ve. durumda. zarar. verir”. (İt.Yrg.. 22.11.1951). sözleriyle. benzer. görüşleri. açıklamıştır(Erman/Özek,. Kamu. İdaresine. Karşı. İşlenen.Suçlar,.1996,.s..261). . Yine,.1930.İtalyan.Ceza.Kanununun.gerekçesinde.zarar.unsuru. hakkında;. “resmi. evrakta. genel. fiili. zarar. daima. vardır.ve.kişisel.bir.zararın.bulunup.bulunmadığını.araştırmak. gerekmez…bu. çeşit. varakaya. ilişkin. olan. her. sahtekarlık,. başlı. başına. zarar. vermek. yeteneğine. maliktir…. bir. varakanın. karşısında. bulunulduğunda,. zarar. imkanı. daima. var. olacaktır;.bu.imkanın.bulunmadığı.hallerde.ise.varaka,.yani. suçun.maddi.konusu.da.var.olmayacaktır..Genel.veya.özel. bir. zarar. verememeleri. bakımından. cezalandırılamayan. sahtecilik.örnekleri,.esas.itibariyle.yazının.varaka.niteliğini. taşımadığı.hallerin.örneğidir..Çünkü.yazı.hukuken.önemsiz,. yahut. şeklen. yoktur. ya. da. evrakta. sahtekarlık. hakkındaki. kurallarla. korunamamaktadır”. denilmiştir;. Erman/Özek,. Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s..262.. 67. CGK.. 8.6.2004,. 6-94/32;. 1.4.2003,. 6-12/76;. 3.7.2001,. 6-142/147. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

103

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ağırlıklı ortalamaları arasında fark oluşturup oluşturmadığının, diplomaların düzenlenmesinde hangi not kaydının esas alındığının, yapıldığı iddia olunan tahrifat nedeniyle her hangi bir şekilde zarar doğma ya da oğlu lehine yarar sağlama olasılığının bulunup bulunmadığının milli eğitim konusunda uzman bilirkişi kuruluna tespit ettirilerek, yapılan tahrifat ile zarar doğma olasılığının bulunması halinde eylemin, sahtecilik, aksi takdirde görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturacağı da gözetilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.”68. Diğer.bir.olayda,.avukat.tarafından.verilmiş.gibi.sahte.şikayetten.vazgeçme.dilekçesi.düzenleyerek.hakime.havale.ettirip,.mahkeme.kararı.verilmesini.sağlayan.failin.eyleminin,.hukuken.sonuç.almaya.elverişli. olup.olmadığının.araştırılması.istenilmiştir.69 Belediye. hastanesinde. doktor. olan. sanığın,. Emekli. Sandığına.tabi.hastaları.özel.muayenehanesinde.muayene.edip,.sağlık.karnelerini.alarak.hastanede.muayene.etmiş.gibi.işlem.yaptırması.eylemlerinde;.hastalığın.ve.sosyal.güvencenin.gerçek.olması.ve.bu.nedenle. bir. zarar. verme. bilincinin. bulunmaması. dolayısıyla. sahtecilik.suçunun.oluşmadığı.kabul.edilmiştir.70 Sahteciliğin.suç.oluşturması.için,.fiili.bir.zararın.mey68. 11.CD..4.12.2006,.2005/5417-2006/9811. 69. “Avukat.yanında.çalışan.sanığın,.mal.beyanında.bulunmamak. ve.taahhüdü.ihlal.suçlarından.hapis.cezası.bulunan.M.G.nin. cezasını.düşürmek.için.sahte.olarak.düzenlenmiş.şikayetten. vazgeçme.dilekçelerini.hakimlere.havale.ettirerek.sahte.mahkeme.ilamları.düzenlettirdiği.tanık.beyanları.ile.sabit.ise.de,. suça.konu.dilekçelerin.hukuki.sonuç.doğurup.doğurmayacağını.tespit.açısından.icra.dosyalarında.yer.alan.vekaletnamelerde.vekile.icra.takibinden.vazgeçmeye.ilişkin.yetki.verilip. verilmediği.araştırıldıktan.sonra.sonucuna.göre.hukuki.durumun.tayini.gerekir.”.11.CD..15.5.2007,.6384/3382;.Taşdemir/ Özkepir, Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..417. 70. “İzmir.Büyükşehir.Belediyesi.E....Hastanesi'nde.göz.doktoru.olarak.çalışan.sanığın,.Emekli.Sandığı'na.tabi.hastalara,. sağlık.karnelerini.alarak.hastanedeki.resmi.işlemlerini.onlara. gerek. olmadan. yaptırmak. suretiyle. kolaylık. sağladığı. intibaını.yaratıp,.bu.şekilde.gelen.birçok.hastayı,.özel.muayenehanesinde. muayene. ettikten. sonra. anılan. hastanede. gerekli. kayıt. işlemlerini. yaptırıp. ancak. hastaları. muayene. etmeden,.daha.önce.yaptığı.özel.muayene.sonuçlarına.göre. reçetelerini. düzenleyerek. resmi. işlemlerini. onlar. olmadan. yaptırmaktan.ibaret.eylemlerinin,.zincirleme.görevi.kötüye. kullanmak.suçunu.oluşturduğu.gözetilmeden,.yazılı.şekilde. beraat.kararı.verilmesi,.kanuna.aykırıdır.”.11.CD..4.07.2007,. 2005/8032-2007/4647.

dana. gelmesi. zorunlu. değil. ise. de. böyle. bir. zararın. doğması.da.olanaklıdır..Suç.zararın.varlığına.bağlı.olmayıp,.zarar.olasılığının.yeterli.görülmesi.nedeniyle,. resmi. belgede. sahteciliğin. sonucunda. meydana. gelen.zararın.sonradan.giderilmiş.olması,.suçu.ortadan. kaldırmaz.71 2. Aldatma Yeteneğinin Varlığı . Kamu. güvenine. karşı. işlenen. bir. suç. olarak. kabul. edilen. belgede. sahtecilik. suçlarının. oluşması. için,. sahtecilik. fiilinin. zarar. tehlikesini. doğurmaya. elverişli. olarak. işlenmesi. zorunlu. görülmektedir.. Zira,. işlenen. sahteciliğin. herhangi. bir. zarara. yol. açma. kabiliyetinin. bulunmaması. halinde. suçun. oluşmayacağı. kabul. edilmektedir.72. Dolayısıyla,. sahtecilik. kimseyi. aldatamaz. nitelikte. ise,. zarar. verme. yeteneği.bulunmayacağından.suç.oluşmayacaktır..Başka. bir. anlatımla,. sahteciliğin. kolayca. anlaşılır. biçimde. olması. halinde,. fiilin. herhangi. bir. zarara. yol. açma. olasılığı.ve.dolayısıyla.kamu.güvenini.bozma.riski.de. bulunmamaktadır.73. Sahteciliğin. aldatma. kabiliyetinin. bulunması. durumunda,. en. başka. belgenin. kanıt. olma. değeri. ve. dolayısıyla. kamu. güveni. zarar. görmekte.veya.zarar.tehlikesi.doğmaktadır.. Yargıtay,.sahtecilik.suçunda.zarar.olasılığı.ile.aldatma.kabiliyeti.arasındaki.bağı.şöyle.açıklamıştır;. “Zarar olasılığının bulunması için belgede yapılan sahteciliğin çok sayıda kişiyi aldatacak nitelikte olması, bir başka anlatımla belgenin nesnel olarak aldatıcılık yeteneğinin bulunması gerekir. Aldatma keyfiyeti belgeden objektif olarak anlaşılmalıdır. Muhatabın hatasından, dikkatsizlik ya da özensizliğinden kaynaklanan fiili iğfal, aldatma yeteneğinin varlığını göstermez.”74 Belgede. sahtecilik. suçlarında. aldatma. yeteneğinin.
71. “Sahte. belgeyle. Bağ-kura. kayıt. ve. tescil. ettirdikleri. anlaşıldığından,.yüklenen.suçun.tüm.unsurlarıyla.oluşup.sübut. bulduğu,. sahte. belgelerle. kazanılan. hizmet. süresinin. bilahare. yapılan. idari. soruşturmada. tespit. edilerek. iptal. edilmesinin.eylemi.suç.olmaktan.çıkartmayacağı.gözetilmeden. beraat.kararı.verilmesi.kanuna.aykırıdır.”.11.CD..10.5.2006,. 1506/4013. 72. Erman/Özek, Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.s..249. 73. Antolisei,.s..576,.nakleden.Soyaslan,.Özel.Hükümler,.5.B..s.. 422; Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..16. 74. CGK..14.10.2003,.6-232/250.

104 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

ortak.bir.suç.öğesi.olduğu.doktrin75.ve.uygulamada76. kabul.edilmektedir..765.sayılı.Kanun.döneminde.de. yasada. düzenlenmemekle. birlikte,. sahtecilik. suçlarında. aldatma. yeteneğinin. varlığı. gerek. doktrin. ve. gerekse.yargı.kararlarında.zorunlu.görülmüştür..5237. sayılı. Kanunun. 204/1,2.. ve. 207/1.. maddelerde. yalnızca,. gerçek. bir. belgenin. başkalarını. aldatacak. şekilde.değiştirilmesi.biçimindeki.seçimlik.hareket.yönünden.aldatma.öğesine.yer.verilmiştir..Buna.karşın. doktrinde,.tüm.sahtecilik.suçları.bakımından.aldatma. yeteneğinin.aranması.gerektiği.kabul.edilmektedir.77 Aldatma yeteneğinin varlığı.ibraz.edildiği.muhatabının.kişisel.durumuna.göre.değil,.objektif ölçüte göre araştırılmalıdır. Aldatma.yeteneği, belgedeki sahteciliğin belirsiz sayıdaki kişiyi (bir çok kimseyi) kandırabilecek güç ve nitelikte olmasını ifade etmektedir.78. Sahteciliğin. kabaca. icra. edilmesi. nedeniyle. açık. ve. seçik.görülmesi.halinde.aldatma.yeteneği.yoktur..Bir. kambiyo. senedi. üzerindeki. rakamın. üzerinden. kalemle. geçilerek. değiştirildiği. ilk. bakışta. anlaşılıyor. veya.bir.belge.metninde.yazılı.bir.cümle.kabaca.karalanmış.ise,.aldatma.yeteneğinin.bulunmadığı.açıktır..Fakat,.sahteciliğin.yalnızca.konunun.uzmanı.olan. kişilerce.anlaşılabilecek.bir.düzeyde.yapılmış.olması. da. şart. değildir.. Başka. deyişle,. yapılan. sahteciliğin. objektif.olarak.çoğu.kimse.tarafından.ve.ilk.bakışta. anlaşılamayacak. derecede. olması. halinde,. aldatma. yeteneğinin.varlığı.kabul.edilmelidir.79. Belgenin. aldatma. yeteneği. bulunmamasına. karşın,. işlem.yapan.görevlinin.dikkatsizliği.nedeniyle.kabul. görmesi,. aldatma. yeteneğinin. var. olmasını. gerektirmez.. Nitekim. fail. tarafından. el. yazısıyla. trafik. kaza.
75. Artuk/Gökcen/Yenidünya,. Özel. Hükümler,. 9.B.. s.. 535;. Taşdemir/Özkepir,. Sahtekarlık. Suçları,. 2009,. s.. 16,17.. Buna. karşın. bazı. yazarlar,. aldatma. yeteneği. olgusunun. varlığını.saptamanın.güçlüğü.ve.objektif.bir.kriter.oluşturmanın. zorluğu. nedeniyle. ortak. bir. unsur. sayılması. fikrini. paylaşmamaktadırlar;.Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı. İşlenen.Suçlar,.1996,.s..252. 76. Uygulamada. sadece. belge. sahteciliği. değil,. para. veya. mühürde.sahtecilik.fiilleri.bakımından.da.Yargıtay’ın.aldatma. yeteneğini. aradığı,. bu. suçlarla. ilgili. kararların. incelenmesinden.anlaşılmaktadır. 77. Artuk/Gökcen/Yenidünya,. Özel. Hükümler,. 9.B.. s.. 535;. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..684. 78. Artuk/Gökcen/Yenidünya,.Özel.Hükümler,.9.B..s..535. 79. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..684;.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,. s..16.

tespit. tutanağı. içeriği. doldurulup. imza. taklidi. yapılarak. ve. aslının. onaylandığına. dair. kısmı. da. başka. belgelerden.kesip.yapıştırdıktan.sonra.fotokopisi.çekilerek. oluşturulan. onaysız. fotokopinin. aldatma. yeteneği.bulunmamasına.karşın.ibraz.edilen.görevlinin. dikkatsizce. kabul. etmesi. eyleminde. sahtecilik. suçunun.oluşmayacağı.kabul.edilmiştir.80 İlgili.mevzuat.gereği.belgenin.bir.işleme.esas.olmak. üzere. sunulduğu. idarenin,. belgenin. sahihliğini. araştırması.zorunlu.ve.bu.araştırma.sonucunda.sahteciliğin.ortaya.çıkması.olanaklı.ise,.aldatma.yeteneğinin. bulunmadığı. kabul. edilmektedir.. Yargıtay,. yabancı. ülkelerden. alınan. diplomaların. denkliği. için. sahte. diploma.ile.başvurulduğunda,.ilgili.yönetmelik.uyarınca. diplomanın. gerçekliğinin. araştırılması. gerektiğinden,.araştırma.sonunda.sahtelik.ortaya.çıkacağı. için.aldatma.yeteneğinin.bulunmayacağını.ve.bu.tür. sahtecilikte.suçun.oluşmadığını.kabul.etmektedir.81 Yargıtay,. aldatma. yeteneğinin. bizzat. hakim. tarafından. incelenerek. takdir. edilmesi. gerektiğini,. ancak. gerektiğinde. kanaat. oluşturmak. amacıyla. bilirkişi. görüşü. alınabileceğini,. ancak. bilirkişi. raporunun. da. denetlenmesi.gerektiğini.belirtmektedir.82.Resmi.belgeler.yönünden.aldatma.yeteneğinin.araştırılmasında,. ilgili. belge. türü. bakımından. uyulması. gerekli. şekil. ve.usul.kurallarına.(ilgili.resmi.kurumun.adı,.sayısı,. tarihi,.düzenleyenin.unvanı.vb.).uyulup.uyulmadığının.da.gözetilmesi.gerekir..Resmi.belgede.bulunması.
80. “Sanığın.oluşturduğu.sahte.belgeden.çektiği.fotokopi.onaysız.olup,.bu.yönüyle.suret.belge.özelliğini.taşımadığı,.hukuki.sonuç.doğurmaya.elverişli.nitelikte.olmadığı.ve.aldatıcılık.yeteneğinin.bulunmadığı,.şirket.görevlilerinin.belgenin. onaylı.suretini.istememeleri.biçimindeki.özensiz.davranışları.nedeniyle.ortaya.çıkan.fiili.iğfalin.de.aldatıcılık.yeteneğinin.varlığını.göstermeyeceği.anlaşıldığından,.sahte.resmi. belge.düzenleme.suçunun.unsurları.da.oluşmamıştır.”.CGK.. 14.10.2003,.232/250. 81. 11.CD..15.4.2008,.4570/2836. 82. “Sahtecilik. suçlarının. asıl. ve. öncelikle. bilirkişisi. hakim. olup,. somut. olaya. göre. kandırıcılık. yeteneğinin. takdirinde. yalnızca.hakime.ait.bulunduğu.gözetilerek,.suça.konu.sürücü.belgesinin.aldatıcı.özelliği.bulunup.bulunmadığı.kararda. tartışılmadan,.bilirkişinin.bu.yönde.yeterli.olmayan.raporu. ile. yetinilerek. hüküm. kurulması. yasaya. aykırıdır”;. 6.CD.. 20.3.2006,.5889/2785. . “Belgelerde. sahtecilik. suçlarında. aldatma. yeteneğinin. takdiri. mahkemeye. ait. olup,. suça. konu. nüfus. cüzdanlarının. adli. emanetten. celbedilerek. incelenip,. özellikleri. duruşma. tutanağına.yazılmadan.ve.denetime.olanak.verecek.şekilde. dosya.içine.konulmadan.hüküm.kurulması.bozmayı.gerektirir.”.11.CD..4.4.2007,.1269/2386. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

105

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gereken;. imza,. mühür,. sayı. vb.. biçimsel. koşulların. eksikliği. halinde. aldatma. yeteneğinin. bulunmadığı. kabul. edilmelidir.83. Buna. karşın,. belgede. sahteliğin. bulunup. bulunmadığının. teknik. yönden. incelenmesi. hukuki.bilgilerle.çözümlenemeyeceğinden,.bu.konuda.bilirkişi.incelemesi.yaptırılması.gerekir. Yargıtay. bazı. kararlarda. aldatma. yeteneğinin. varlığını. değerlendirmiş;. başkasına. ait. nüfus. cüzdanına. yapıştırdığı. kendi. fotoğrafı. üzerinde. soğuk. damga. izinin.bulunmaması84,.kimlik.kartındaki.soğuk.damga.izinin.fotoğrafa.taşmamış.olması85.düzenlenen.belgede.personelin.açık.kimliği,.rütbesi,.veriliş.tarihi.ve. sayısının.olmaması86,.memur.parafının.sahte.olduğunun.ilk.bakışta.sezilmiş.olması87,.vekaletnamede.ilgilinin.imzası.ve.noter.onayının.yer.almadığı.eklemeler. yapılarak.Noterlik.Kanununun.81..maddesine.aykırı. sahte.belge.üretilmesi88,.hallerinde.aldatma.yeteneğinin.bulunmadığı.kabul.edilmiştir. Bir.olayda,.aslı.bulunmayan.bir.sahte.belgenin.resmi. işlemden.geçmiş.olmasının,.aldatma.yeteneğinin.bulunduğunu.kanıtlamayacağı.kabul.edilmiştir.89 Sahteciliğin.aldatma.yeteneğinin.bulunmaması.nedeniyle. 204.. maddedeki. suç. oluşmasa. dahi,. bu. fiil. ile. işlenmek. istenilen. diğer. suçun. gerçekleşmesi. olanaklıdır..Örneğin.sahte.belge.ile.zimmet.suçu.işlenmek.istenilmiş.ve.mal.mülk.edinilmişse.zimmet.suçu. oluşacak.veya.koşulları.bulunmuyorsa.görevi.kötüye. kullanma.suçu.işlenmiş.olabilecektir..Ayrıca,.gerçek. bir.resmi.belgede.değişiklik.yapma.şeklinde.işlenen. sahteciliğin.aldatma.yeteneğinin.bulunmaması.halinde.ise,.205..madde.koşulları.araştırılmalıdır.
83. Ekinci, M./Esen, S.,. Açıklamalı. ve. İçtihatlı. Sahtecilik,. Hırsızlık,.Gasp,.Dolandırıcılık,.Emniyeti.Suistimal,.Bilişim. Alanında.Suçlar,.Ankara.2003,.s..4. 84. 6.CD..18.10.1999,.5755/5798;.Ekinci/Esen,.Sahtecilik,.s..4. 85. 6.CD..12.11.1988,.10066/10280. 86. 6.CD..11.10.2001,.11713/12137. 87. 6.CD..9.2.2000,.7408/479. 88. 6.CD..26.3.1986,.1890/3280. 89. “Sanığın.sahte.pasaport.düzenleyerek.yurt.dışına.çıktığından.bahisle.açılan.kamu.davasında;.suça.konu.pasaport.aslı. ele.geçirilemediğinden,.incelenerek.üzerinde.tahrifat.yapılıp.yapılmadığı,.yapılmışsa.aldatıcı.nitelikte.olup.olmadığı. saptanamadığına.göre,.görevli.kontrol.memurlarının.bu.pasaportla. işlem. yapmalarının. belgeye. geçerlik. kazandırmayacağı.ve.iğfal.kabiliyetinin.kabulüne.yeterli.sayılamayacağı.gözetilerek,.beraati.yerine.mahkumiyete.karar.verilmesi. kanuna.aykırıdır.”.11.CD..12.11.2008,.7204/11740.

C. Fiil 1. Özel Kişinin Resmi Belgede Sahtecilik Suçunda (204/1) Fiil Öğesi a. Genel Olarak Hareket Öğesi ve Maddi-Fikri Sahtecilik 765. sayılı. Kanunun. 339/1.. maddesinde. memurun,. 342.. maddede. memur. olmayan. kişinin. sahtekarlık. fiilleri.düzenlenmişti..5237.sayılı.Kanunda.tek.maddede.(m.204).düzenlenen.suçlardan.birinci.fıkradaki. suç.failinin.kamu.görevlisi.olmaması.veya.kamu.görevlisinin. göreviyle. ilgili. olmaksızın. bu. fiilleri. işlemesi.gerekmektedir.:. Madde.204-.1.fıkra.: “Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” Kamu.görevlisinin,.görevinin.gereği.olarak.düzenlediği.resmi.belgede.sahtecilik.eylemi.204/2..maddeye. girmektedir..Buna.karşın,.kamu.görevlisi.olmayan.kişinin.(veya.göreviyle.ilgili.olmaksızın.fiile.ortak.olanın). kamu. görevlisince. işlenen. göreviyle. bağlantılı. olarak.düzenlenen.resmi.belgede.sahtecilik.eylemine. iştirak.eylemleri.204/2..maddedeki.suça.iştirak.dolayısıyla.cezalandırılır. 204..maddenin.ilk.fıkrasındaki.suç;. -. resmi.bir.belgeyi.sahte.olarak.düzenleme,. -. veya.gerçek.bir.resmi.belgeyi.başkalarını.aldatacak.şekilde.değiştirme, -. veya.sahte.resmi.belgeyi.kullanma, Şeklinde.işlenmektedir.. Suçun.hareket.öğesini.oluşturan.bu.seçenek.davranışlar.ayrıca.incelenmelidir..Belirtelim.ki.suçun.oluşması. için. failin. seçenek. davranışlardan. herhangi. birini. işlemesi.yeterli.olup,.tümünü.işlemesi.gerekli.değildir..Diğer.taraftan,.failin.birden.fazla.seçenek.davranışta.bulunması,.fiilin.tekliğini.önlemez,.yine.tek.suç. işlediği.kabul.edilir. Sahtecilik.suçunun.hareket.öğelerinin.bir.de.maddifikri sahtecilik. ayrımı. yönünden. incelenmesinde. yarar.bulunmaktadır..Bu.ayrım,.iki.farklı.suç.tipinin.

106 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

daha.iyi.anlaşılmasına.yardımcı.olmaktadır. Bilindiği. üzere. doktrinde. sahtecilik. suçları;. maddi. ve.fikri.sahtecilik.olarak.ikiye.ayrılmaktadır..Maddi. sahtecilik. suçu,. belgenin. düzenleyeni. olarak. görülen.kişiden.başka.biri.tarafından.düzenlenmesi.veya. gerçek.belgede.değişiklik.yapılmasıdır..Maddi.sahteciliği. oluşturan. bu. iki. işleniş. biçimi. aynı. zamanda;. belgenin. sahihliğine. karşı. işlenen. suç. olarak. kabul. edilir..Zira.bir.belgenin sahih.olması.demek;.düzenleyeni.olarak.görünen.kişi.tarafından.düzenlenmesini. ve. belge. üzerinde. bir. değişiklik. yapılmaması. anlamına. gelmektedir.. Belgenin. sahih. olmaması,. sahte. olduğu. anlamına. gelmektedir.. Buna. karşın. belgenin. sahih. olmakla. birlikte. (içeriği. bakımından). gerçek. olmaması. mümkündür.. Fikri. sahtecilikte,. belgeyi. düzenleyen. olarak. görünen. kişi. ile. düzenleyen. kişi. aynıdır.ve.belgede.değişiklik.de.yapılmamıştır.(başka.deyişle.belge.sahihtir).ve.fakat.sahtecilik.eylemi;. belgenin.özüyle,.fikri.yapısı.ve.içeriği.ile.(tespit.ettiği. olgu. veya. vakıanın. gerçekliğiyle). ilgilidir.. Örneğin. sahte. bir. vasiyetname. üretilmesi. ile. gerçek. vasiyetnamenin. bir. şartının. değiştirilmesi. eylemleri. maddi. sahteciliktir..Buna.karşın,. bir.noterin. gerçekte.meydana.gelmeyen.bir.olayı,.huzurunda.meydana.gelmiş. gibi. göstermesi. veya. tanık. beyanlarını. değiştirerek. yazması.halinde.fikri.sahtecilik.bulunmaktadır..Fikri. sahteciliğe.‘içerik.sahteciliği’.de.denilmektedir.90.Bu. anlamda;.204/1..maddedeki;.“bir.resmi.belgeyi.sahte. olarak.düzenleme”.ve.“gerçek.bir.resmi.belgeyi.değiştirme”.davranışları.maddi.sahtecilik.niteliğindedir.. Birinci.fıkrada.fikri.sahtecilikten.söz.edilemez,.çünkü. kamu.görevlisi.olmayan.kişilerin.fikri.sahtecilikte.bulunmaları.olanaklı.değildir. İkinci.fıkrada.ise;.“resmi.bir.belgeyi.sahte.olarak.düzenleme”. ve. “gerçek. bir. resmi. belgeyi. değiştirme”. hareketleri. maddi. sahtecilik;. buna. karşın. “gerçeğe. aykırı. olarak. belge. düzenleme”. ise,. fikri. sahtecilik. niteliğindedir. b. Seçenek Hareketler aa. Resmi belgeyi sahte olarak düzenleme Resmi. belgeyi. sahte. olarak. düzenleme. eylemi;. bir.
90. Toroslu,. Ceza. Hukuku. Özel. Kısım,. 2005,. s.. 228. vd;. Tezcan/Erdem/Önok,. Ceza. Özel. Hukuku,. 6.. Bası,. Ankara. 2008,.s..685.

resmi. belgenin. gerçekmiş. gibi. üretilip,. taklit. imza. atılarak. sahte. oluşturulmasıdır.. Suçun. bu. şeklinin,. resmi. belgeye. ilişkin. unsurların. taklit. edilmesiyle. oluştuğu.da.belirtilmektedir.91.Ancak.bu.taklit.işlemi,. salt.mevcut.bir.resmi.belgenin.taklidi.anlamında.olmayıp,.bir.belgeye.resmi.belge.niteliğini.kazandıran. öğelerin.taklit.edilmesi.olarak.düşünülmelidir..Resmi. belgeye.ilişkin.form,.antet,.şekil,.unvan.ve.imza.gibi. unsurların.taklit.edilmesi.ile.resmi.belgeyi.sahte.olarak.düzenleme.fiili.işlenmiş.olmaktadır..Örneğin,.nüfus.müdürlüğünce.verilen.kimlik.belgelerinin.şeklen. taklit.edilip,.bilgileri.doldurularak.yetkili.memur.imzası.da.taklit.edilmek.suretiyle.sahte.kimlik.kartı.düzenlenmesi.halinde.ya.da.bir.devlet.dairesinden.bilgi. amacıyla.yazılmış.gibi.taklit.bir.yazı.yazılıp,.görevli. imzasının.taklit.edilmesi.durumunda.resmi.belge.sahte.olarak.düzenlenmiş.olmaktadır.. Resmi. belgeyi. sahte. olarak. düzenleyen. failin. sivil. kişi.olması.halinde.1..fıkra,.belgeyi.görevi.gereği.düzenleme. yetkisi. bulunan. bir. kamu. görevlisi. olması. durumunda.2..fıkra.uygulanır..Kamu.görevlisi.failin. belgeyi.göreviyle.bağlantılı.olmaksızın.düzenlemesi. durumunda.da.1..fıkra.ile.ceza.verilir. Düzenleme. fiili,. resmi. belgenin. kısmen. veya. tamamen. sahte. düzenlenmesi. ile. oluştuğundan,. belgede. düzenleyen. olarak. görünen. kişiden. başka. bir. kimse. tarafından.düzenlenmiş.olmayı.gerektirmektedir..İlk. fıkrada. ‘gerçeğe aykırı olarak belge düzenleme’. fiiline. yer. verilmemiştir.. Çünkü. bu. fiil,. bir. belgeyi. düzenlemeye. yetkili. olan. kamu. görevlisi. tarafından. işlenebilir;.kolluğun. gerçeğe. aykırı.suç. tutanağı.düzenlenmesi.gibi.. Resmi.belgeyi.sahte.olarak.düzenleme.suçu,.düzenleme. şeklindeki. hareketin. tamamlanmasıyla. oluşmaktadır..Suçun.oluşması.için,.sahte.belgenin.kullanılması.gerekli.değildir.. Suçun.bu.işleniş.biçimiyle.ilgili.olarak.maddede,.değiştirme.davranışında.olduğu.gibi.‘başkalarını.aldatma’. öğesinin. belirtilmemiş. olması. bir. eksiklik. veya. bu.unsurun.aranmaması.gerektiği.gibi.yorumlanmamalıdır..Sahtecilik.suçlarında.eylemin.zarar.olasılığı. doğurabilmesi.sahteciliğin.aldatma.yeteneğine.sahip.
91. Toroslu,.Özel.Kısım,.2005,.s..231. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

107

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

olmasıyla. mümkün. olur. ve. bu. bakımdan. aldatma. yeteneği.sahtecilik.suçlarının.temel.öğesidir..Kanun. koyucu,.bir.resmi.belgenin.tamamen.sahte.olarak.düzenlenmesi.eylemi.içerisinde.‘aldatma.kabiliyetinin’. yer.aldığı.düşüncesiyle.bunu.ayrıca.belirtmeye.gerek. görmemiştir.92 bb. Gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirme aaa) Genel olarak 765.sayılı.Kanunun.339/1..maddesinde.suçun.bu.şekli;.gerçek.bir.belgeyi.‘tağyir.veya.tahrif.etme’.ifadesiyle.açıklanmıştır..Tahrif.kelimesi,.bir.cismin.özelliklerini.bozma,.tağyir.ise;.değiştirme,.başkalaştırma. anlamına.gelmektedir. 204/1..maddedeki.suçun.bu.tür.bir.hareketle.işlenebilmesi;.mevcut.olan.gerçek.bir.resmi.belgenin.varlığına. bağlıdır..Başka.deyişle,.yetkili.bir.kamu.görevlisince,. görevinin.gereğine.uygun.olarak.düzenlenmiş.bir.resmi.belgenin.varlığı.ön.şart.sayılmalıdır..Resmi.belge. niteliği.bulunmayan.bir.belgedeki.değişiklik,.bu.suçu. oluşturmaz. Kamu.görevlisi.olmayan.fail,.gerçek.bir.resmi.belgeyi.değiştirerek.bu.suçu.işlemektedir..Kamu.görevlisi. olan.bir.kişinin,.göreviyle.bağlantılı.olmaksızın.resmi. bir. belgeyi. değiştirme. eylemi. de. ilk. fıkradaki. suçu. oluşturmaktadır. Belgede. yapılacak. değişiklik,. belgeye. ekleme. yapmak.veya.belgedeki.bir.yazının,.tarihin,.imzanın.silinmesi,.kazınması.şeklinde.gerçekleştirilebilir..Suç,. değişikliğin. yapılmasıyla. tamamlandığından,. ayrıca. bu.belgenin.kullanılmış.olması.gerekli.değildir. Bir.resmi.belge.üzerinde,.delil.niteliğini.etkileyecek. veya. hukuki. sonuçlarında. fark. yaratacak. biçimde. değişiklik. yapılması. ve. bu. değişikliğin. başkalarını. aldatma.yeteneğinin.bulunması.halinde.suç.işlenmiş. olmaktadır.. Failin. bu. değişiklik. ile. amacı,. belgenin. baştan. itibaren. bu. şekilde. olduğu. intibaını. uyandırmaktır. bbb) Belgedeki tahrifatın saptanması Belgedeki. değişikliğin. mahkeme. tarafından. araştı92. Artuk/Gökcen/Yenidünya,.Özel.Hükümler,.9.B..s..532.

rılarak.sahteciliğin.olup.olmadığının.saptanması.zorunludur..Bu.maksatla.bilirkişi.incelemesi.yaptırılması.gerekir.: “…söz konusu tahsilat makbuzunda ’’Not30.12.963933 ve 934 nolu 2 adet çek 5.000.000.000 toplam elden nakit ödendi’’ şeklinde sıkıştırılmış olarak yazılan yazının sonradan eklenip eklenmediğinin tespiti için bu tahsilat makbuzunun asıl ve suretinin getirtilmesi, aynı el ürünü ve aynı kalemle aynı zamanda yazılıp yazılmadığının araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde eksik soruşturmayla beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır.”93 Resmi.belgedeki.bir.ifadenin.çıkarılması.veya.belgeye. ilave.yapılması.yapılmasında.yöntem.olarak;.mekanik. vasıtalar.veya.kimyasal.araçlar.kullanılmaktadır. Silme.yöntemi;.mekanik.veya.kimyasal.yöntemlerle. yapılmaktadır. Belgedeki. bilginin. kazınmak. veya. lastikle. silinmek. gibi.mekanik.yöntemlerle.yok.edilmesi.mümkün.olmaktadır.. Kazıma şeklindeki. sahteciliğin,. kağıdın. ışığa.yatay.tutulması.ve.kazıma.izi.ve.kağıttaki.yıpranmanın. görülerek. anlaşılması. olanaklıdır.. Ayrıca,. mikroskopla. incelendiğinde. veya. renkli. film. ya. da. enfraruj. şualarla. çekilen. fotoğrafla,. kazılan. yerdeki. mürekkep. lekeleri. görülebilir.. Yine,. kağıt. üzerine. damlatılan.bir.damla.benzinin.kağıda.yayıldığı.sırada. kazılan. yerdeki. doku. farklılığını. gösterir.. Diğer. bir. yöntem. olarak;. sahte. belge,. üzerlerine. hafif. bir. iyot. tabakası. sürülmüş. iki. cam. levha. arasına. konulur. ve. mavi.ışık.yansıtılıp.fotoğrafı.çekilir..Bu.şekilde.kazılan.yerdeki.parmak.izleri,.lekeler.görülecektir.94 Lastikle. silme. işlemi. sert. lastikle. yapılmışsa. kağıdı. yıpratır.ve.kolay.anlaşılır..Yumuşak.lastikle.uzun.sürede.yapılan.silmenin.kağıtta.bırakacağı.iz.pek.azdır.. Fakat,. mikroskopla. yapılacak. inceleme. ile. kalemin. bırakmış. olduğu. izin. görülmesi. olasıdır.. Ayrıca,. silinen.kelimelerin.kağıdın.arkasına.oluşturduğu.kabarıklık. (fulaj). sayesinde. okunması. mümkün. olabilir.. Kağıdın.arka.tarafının.eğri.ve.yüksek.bir.ışığa.tutulması.halinde.bu.iz.görülebilir.
93. 11.CD..13.5.2009,.2006/8610.-.2009/6261 94. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s..231.

108 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

Belgedeki. içeriğin,. kimyasal. araçlarla. silinmesi. de. olanaklıdır.. Mürekkep. kalemle. yazılan. metinlerin. oksitleyici.reaktif.özellikli.maddeler.(sodyum.hipoklorid,.potasyum.permanganat,sodyum.bisülfit,.klorlu. su,. hidroklorik. asit,. aksalik. asit,. potasyum. oksalat). ile. yıkanması. halinde,. yazı. silinebilir.. Bu. tür. sahtecilikte,. yıkama. yeni. iken. mürekkep. tamamen. silinir. ve.hiç.iz.bırakmaz,.Fakat.zaman.geçince.(örneğin.6. ay. sonra). yıkanan. yazı. sarı. veya. kahverengi. renkte. tekrar.meydana.çıkar..Kimyasal.yıkama,.quartz.lambalarıyla. verilen. ultraviyole. şualarıyla. ve. iyotlu. reaktiflerle. meydana. çıkarılabilir.. Ayrıca,. amonyum. sülfidrat.ve.hidrojen.gazları.da.uygulanabilir..Bundan. başka,.turnusol.kağıdının.ıslatılıp.yıkanan.kağıt.üzerine.konması.halinde.turnusol.kağıtta.renk.değişmesi,. kimyasal.maddeyle.yıkama.yapıldığını.gösterir..95 Sürşarj. metodu;. belge. üzerinde. bulunan. harf. veya. rakamların.amaca.uygun.olarak.başka.bir.harf.ve.rakama.dönüştürülmesi.şeklinde.uygulanır..Bunun.için. karakter.olarak.benzer.rakamlar.tercih.edilir..Örneğin. 3.rakamının.8.veya.9.rakamına,.2.rakamının.8.rakamına,.7.rakamının.9.rakamına,.1.rakamının.7.rakamına.dönüştürülmesi.daha.kolay.gerçekleştirilmektedir. Karalama.veya.lekeleme.metodunda,.belge.üzerindeki. bir. yazının. okunmaması. sağlanmak. istenilmekte,. üzeri. mürekkep. veya. boya. ile. karalanmaktadır.. Karalamanın,.düzenlemede.kullanılan.kalem.ve.mürekkeple. yapılması. halinde. tahrifatın. belirlenmesi. güçtür..Laboratuar.incelemesi.gerekir. Ekleme.metodunda,.belgeye.kalem.veya.daktilo.gibi. bir.araçla.yazı.ve.rakamlar.ilave.edilmektedir. Asıl. metne. ekleme. yapılmasının. anlaşılmasında;. çeşitli. yöntemler. kullanılır.. Bu. anlamda;. kalem. uçlarının. farklı. olması,. fulaj. farklılığı,. sürşarj. farklılığı,. mürekkep. yerlerinin. kağıdın. bükülen. yerinden. geçmesi,.eklenen.yazının.eğriltisi,.ekli.kısımdaki.karakter.farklılıkları.ve.kelimeler.arasındaki.mesafe.farklılıkları,.asıl.metinle.eklenen.kısım.arasında.yaş.farkı,. metinle.ekleme.arasında.uslup,.imla,.noktalama.gibi. farklılıklar,.mürekkebin.akış.farkı,.mürekkep.çeşidinin.farklı.olması.gibi.ölçütlerden.yararlanılır.96.
95. Erman/Özek,.Kamu.Güvenine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,. s..232. 96. Tükenmez.kalemlerle.yazılan.metinlerdeki.eklemelerin.tes-

Ekleme. yapıldığı. sırada. kağıdın. altındaki. desteğin. yumuşak. veya. sert. olması,. kelimelerin. kağıdın. arkasına.yaptığı.kabarıklıkta.(fulaj).farklılıklara.neden. olur..Bir.kağıdın.üzerindeki.metnin.üzerinden.tekrar. geçilmesi.(sürşarj),.aynı.harflerin.üzerinin.yeniden.çizilmesine.neden.olacağından,.harflerin.metnin.diğer. kısımlarından.farklı.olmasına.neden.olur..Ayrıca,.bir. cümlenin.sona.erdiği.yerlerde,.noktanın.virgüle.çevrilip.cümleye.devam.edilmesi.söz.konusu.olabilir.. cc. Sahte resmi belgeyi kullanma 204/1..maddedeki.suçu.oluşturabilecek.diğer.seçimlik. hareket,.sahte.resmi.belgeyi.kullanmaktır..Sahte.özel. veya.resmi.belgeyi.kullanma.fiili.765.sayılı.Kanunun. 346.. maddesinde. ayrı. bir. suç. tipi. olarak. düzenlenmişti..Anılan.346..maddede,.sahtecilik.suçuna.iştirak. etmeyen. kişinin. sahte. belgeyi. kullanmış. olması. cezalandırıldığından,.sahteciliğe.iştirak.edenin.eylemi,. 339..maddeye.iştirak.nedeniyle.cezalandırılmaktaydı.. 5237.sayılı.Kanunda.sahtecilik.ve.kullanma.eylemleri. aynı.yaptırıma.tabi.tutulmakla,.bu.ayrımın.bir.önemi. kalmamıştır..Diğer.taraftan,.failin.belgenin.sahte.olduğunu.bilmesi.de.zorunludur..Sahteliğini.bilmediği. belgeyi.kullanan.kişinin.eylemi,.manevi.unsurun.eksikliği.dolayısıyla.suç.oluşturmaz. Suç,.sahte.resmi.belgenin.‘kullanılması’.ile.işlenmektedir..Doktrinde,.kullanma.hareketinin.tamamlanması. için;.muhataba.belgedeki.bilginin.içeriği.konusunda. bilgi. elde. etme. imkânının. tanınmasının. yeterli. olduğu,. belirtilmektedir.97. Ancak. kanımızca,. mevzuat. gereği. ibrazın. yeterli. görülmeyip,. belgenin. muhatabının. iktidar. alanına. girmesi. gerektiği. hallerde,. fiil. bu.aşamaya.ulaşmadığında.teşebbüsten.söz.edileceği. düşünülmelidir.. Kullanma,. belgenin. amacına. uygun. olarak.ilgili.bir.kişi,.yer.veya.dairede.mevzuat.gereği. zorunlu.olması.nedeniyle.ibraz.edilmesi.veya.işleme. konulması. şeklinde. gerçekleşebilir.. Örneğin,. sahte. vekaletname.sunularak.tapuda.satış.yapılması,.sahte. trafik.tescil.ve.kimlik.belgesi.ibraz.edilerek.araç.satışı.yapılması.vb..davranışlar,.sahte.belgenin.kullanılpitinde,.bu.kalemlerdeki.sıvıların.farklılığının.veya.yaşının. belirlenmesi.bakımından.teknik.güçlükler.bulunduğu.belirtilmektedir;. Erman/Özek,. Kamu. Güvenine. Karşı. İşlenen. Suçlar,.1996,.s..236. 97. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..685. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

109

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ması.niteliğindedir..Fakat,.suçun.tamamlanması.için,. sahte.vekaletin.işletilip.tapuda.satışın.yapılmış.olması. zorunlu.değildir.. Sahte. belgeyi. düzenleyen. fail,. ayrıca. kullanarak. bu. seçenek. hareketi. de. gerçekleştirmişse,. yine. tek. suç. işlemiş. olur.. Örneğin,. sahte. nüfus. cüzdanı. düzenleyip,.araç.satışı.için.ibraz.edilmesi.halinde.sahteciliğin. icrası.ile.suç.tamamlanmış,.ancak.kullanma.(bankaya.ibraz).anında.sona.ermiştir.98,.Böylece,.kullanma. halinde.suçun.bittiği.ve.zamanaşımının.başladığı.an,. kullanma.tarihi.olmaktadır. 2. Kamu Görevlisinin Resmi Belgede Sahtecilik Suçunda (204/2) Fiil Öğesi a. Suçun, Resmi Belgeyi Düzenlemeye Yetkili Kamu Görevlisince İşlenmesi 204..maddenin.ikinci.fıkrasında;.kamu.görevlisi.failin.görevi.nedeniyle.düzenlediği.resmi.belgede.sahtecilik.suçu.düzenlenmiştir; Madde. 204. -. 2.. fıkra. : “Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” İkinci. fıkradaki. suçun. faili;. bir. resmi. belgeyi. düzenlemeye.yetkili.bulunan.kamu.görevlisidir..Başka. deyişle.failin.kamu.görevlisi.olması.yeterli.olmayıp,. sahteciliğe. konu. belgeyi. düzenleme. yetkisinin. bulunması. da. gereklidir.99. Ayrıca. belirtelim. ki. ikinci. fıkradaki. suçun. o. işle. yetkili. kamu. görevlisi. olması. şartı. yalnızca. resmi. belgeyi. sahte. olarak. düzenleme. ve.gerçek.belgeyi.değiştirme.eylemi.için.değil,.sahte. belgeyi.kullanma.eylemi.bakımından.da.geçerlidir. Kamu.görevlisinin,.göreviyle.ilgili.olmaksızın.ya.da. yetkili.bulunmadığı.halde.resmi.belgede.sahtecilikte.
98. “Sanıkların. düzenledikleri. sahte. nüfus. cüzdanları. ile. kredi.kartı.almak.amacıyla.başvuruda.bulunmaktan.ibaret.eylemlerinin,.765.sayılı.TCK.350/1-3,.(5237.sayılı.TCK.204/1). maddesine. uyan. suçu. oluşturduğu. gözetilmelidir.”. 11.CD.. 5.11.2008,.8365/11169;.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..290. 99. Artuk/Gökcen/Yenidünya,. Özel. Hükümler,. 9.B.. s.. 565;. Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..207,.209.

bulunması. eylemi. ilk. fıkra. ile. cezalandırılmaktadır.. Suçun.bu.şekli,.765.sayılı.Kanunda,.resmi.belgenin. konusu,. delil. niteliği. ve. düzenleyeniyle. ilgili. farklılıklardan.hareketle.çeşitli.hükümlerde.(339,.340,.341,. 350,.351,.352,.355..maddelerinde).düzenlenmişti.. Sağlık. mensuplarının. sahtecilik. fiilleriyle. ilgili. 210.. maddenin.ikinci.fıkrasının.ilk.cümlesi.gözetilmelidir.. Doktrin. ve. Yargıtay. uygulamasında. kamu. görevlisi. olan.sağlık.mesleği.mensuplarının.görevleriyle.ilgili. eylemlerinde.204/2..maddenin,.kamu.görevlisi.olmayanlar. yönünden. ise. 210/2.. maddenin. uygulanması. gerektiği.kabul.edilmektedir. İkinci. fıkradaki. suçun. tanımı;. görevi. gereği. düzenlemeye.yetkili.olduğu.resmi.belge.hakkında.suç.işleyen.kamu.görevlisi.üzerinden.yapılmıştır..Bu.nedenle. TCK.6/1-c.maddesindeki.tanım.uyarınca.kamu.görevlisi.sayılan.kimselerin.görevleri.gereği.düzenlemeye. yetkili.oldukları.belgeler.hakkındaki.sahtecilik.fiilleri. 204/2..madde.kapsamına.girmektedir..Bundan.ayrıca,. kural.olarak.kamu.görevlisi.tanımına.girmemekle.birlikte,.özel.yasalarında.görevleri.gereği.defter.ve.belgeler.üzerinde.suç.işlemeleri.halinde.kamu.görevlisi. gibi. cezalandırılacakları. kabul. edilenler. ya. da. ilgili. kuruluş. belge. veya. defterlerinin. resmi. evrak. kabul. edildiği.belirtilen.kuruluşların.görevlileri.de.suçun.faili.olabilirler..Bu.tür.özel.hükümler.dolayısıyla.‘kamu. görevlisi.gibi.cezalandırma’.amaçlı.hükümler,.belgenin. niteliğini. değiştirmemekte,. belge. yine. özel. belge.olarak.kalmakta,.fakat.özel.hüküm.gereği.kurum. görevlisi,.kamu.görevlisi.gibi.cezalandırılmaktadır.100 İkinci.fıkradaki.fiili.oluşturan.seçenek.hareketler;. -. resmi.bir.belgeyi.sahte.olarak.düzenleme, -.. veya.gerçek.bir.belgeyi.başkalarını.aldatacak.şekilde.değiştirme, -.. veya.gerçeğe.aykırı.olarak.belge.düzenleme, -.. veya.sahte.resmi.belgeyi.kullanma, şeklinde.öngörülmüştür.
100.Bakıcı/Yalvaç,. CH. Özel. Hükümleri. 2-. 2008,. s.. 740;. ayrıca.özel.yasalardaki.hükümler.nedeniyle.kamu.görevlisi.gibi. kabul. edilenler. için. bkz,. Gökcan/Artuç,. Kamu. Görevlisi. Ve.Özel.Soruşturma.Usulleri,.2.B..Seçkin.Yayınevi,.Ankara. 2008,.s..54.vd.

110

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

b. Seçenek Hareketlerin Gerçekleştirilmesi aa. Kamu görevlisinin resmi belgeyi sahte olarak düzenlemesi İlk.fıkra.ile.ilgili.olarak.açıklandığı.gibi,.resmi.bir.belgenin.kısmen.veya.tamamen.sahte.olarak. düzenlenmesi,.gerçek.belgeyi.düzenlemeye.yetkili.makama.ait. imza,.unvan,.şekil.gibi.hususların.taklit.edilmesi.bu. suçu.oluşturmaktadır..Dolayısıyla,.sahte.düzenlenen. belgede.resmi.belgeye.ilişkin.öğelerin.(kaşe,.mühür,. kurum.sayı.ve.tarihi.vb.).de.bulunması.aranmalıdır.. Resmi. belge. sayılmasını. gerektiren. temel. öğelerin. eksikliği. halinde,. ortada. resmi. belgenin. bulunduğu. ve.bu.suçun.oluştuğu.söylenemez. Suçun.ikinci.fıkra.kapsamına.girmesi.için,.sahte.düzenleme.fiilinin.kamu.görevlisince.göreviyle.bağlantılı.olarak.işlenmesi.gerekir.. Resmi.belgeyi.sahte.olarak.düzenleme.fiili,.belgenin. düzenleyeni. olarak. görünen. kişiden. başkası. tarafından.baştan.itibaren.düzenlenmesi.şeklinde.işlenebilir.. Gerçek.bir.resmi.belgenin.metni.dışına.sonradan.ekleme.yapılması.halinde.suç,.resmi.belgeyi.değiştirme. suretiyle.işlenmiş.sayılır.. bb. Kamu görevlisinin resmi belgeyi değiştirmesi Resmi.belgenin.yetkili.kamu.görevlisince.düzenlenmesinden.sonra,.görevlinin.belge.üzerinde.anlam.ve. delil.niteliğini.etkileyecek.bir.değişiklik.yapması.hukuken.mümkün.değildir..Kamu.görevlisinin,.düzenlediği. resmi. belgede. sonradan. değişiklik. yapması,. resmi. belgeyi. değiştirme. sayılır.. Değiştirme. fiilinin,. belgeyi.düzenleyen.ya.da.düzenleme.yetkisi.olan.başka.bir.kamu.görevlisince.işlenmesi.olanaklıdır..Suç,. değiştirme. hareketinin. tamamlanmasıyla. gerçekleşir..Suçun.tamamlanması.için,.belgenin.kullanılması. veya.bir.zararın.meydana.gelmesi.gerekli.değildir. Resmi.belgede.değişiklik.yapılması;.belgeye.ekleme. yapılması. veya. mevcut. bir. ifade. veya. tarihin. silinmesi,. kazınması. gibi. yollarla. metinden. çıkarılması. şeklinde. işlenir.. Örneğin,. noterin. düzenlediği. borç. senedi.altına.daha.sonra.borcun.ödendiğine.dair.şerh. düşmesi;. nüfus. memurunun. bir. kadının. evlendiğini. kaydettikten.sonra,.gerçeğe.aykırı.olarak.boşandığını. da.ilave.etmesi.gibi.fiiller.ikinci.fıkraya.girmektedir.. Buna.karşın,.düzenlemeye.yetkili.kişi.tarafından.ger-

çek.resmi.belgenin.düzenlendiği.sırada.gerçeğe.aykırılık. meydana. gelmişse,. eylem. artık. ‘gerçeğe. aykırı. belge.düzenleme’.olarak.kabul.edilir..101 cc. Kamu görevlisinin gerçeğe aykırı belge düzenlemesi Kamu.görevlisinin,.görevi.gereği.düzenlemeye.yetkili. olduğu. bir. konuda,. gerçeğe. aykırı. içerikte. bir. resmi.belge.düzenlemesi.halinde,.gerçeğe.aykırı.belge.düzenlemeden.söz.edilir..Bu.takdirde.fikir/içerik. sahteciliği. yapılmaktadır.. Madde. gerekçesinde. gerçeğe. aykırı. belge. düzenleme. fiili;. “kamu görevlisinin gerçeğe aykırı olarak bir olayı kendi huzurunda gerçekleşmiş gibi, bir beyanı kendi huzurunda yapılmış gibi göstererek belge düzenlemesi”.ifadeleriyle. açıklanmıştır.. Gerçeğe. aykırı. belge. düzenleme;. unvan,. şekil. ve. imza.gibi.resmi.belgeye.ilişkin.diğer.unsurlar.gerçek. olduğu. halde,. içerik. olarak. gerçeğe. uygun. olmayan. beyan. veya. olayları. kapsamaktadır.. Başka. deyişle,. kamu. görevlisi. failin. görevi. ve. yetkisi. çerçevesinde,.gerçek.olmayan.beyan.veya.olay.içeren.bir.belge. düzenlemesi.halinde,.gerçeğe.aykırı.belge.düzenlendiğinden.söz.edilmelidir..Bu.anlamda,.görevlinin.bir. tanık.ifadesini.gerçeğe.aykırı.olarak.tutanağa.yazması. veya.maddi.bir.olayın.varlığı.ya.da.yokluğunu.tespit. eden. tutanağın. gerçeğe. aykırı. düzenlenmesi. halinde. bu.suç.işlenmektedir. Kolluk. görevlisinin. gerçekleşmediği. halde. bir. olayın.vuku.bulduğuna.ilişkin.belge.düzenleme.eylemi,. gerçeğe.aykırı.belge.düzenleme.niteliğinde.sahtecilik. suçunu.oluşturmaktadır; “Görevlilerce düzenlenen ve resmi belge niteliğinde olan arama tutanağı, ‘herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı’ tarzıyla düzenlendiğinden içeriği itibariyle sahte bir belge niteliğindedir.”102. Kamu.görevlisinin,.görev.ve.yetki.alanı.dışında.belge.düzenlemesi,.başka.deyişle.yer.itibariyle.yetkisini. aşması.ve.fakat.içeriğinin.doğru.bulunması.halinde,. yetkili.görevlinin.unvan.ve.imzasını.taklit.etmemesi. ve.içeriğinin.doğru.bulunması.nedeniyle,.ortada.sahteciliğin.bulunduğu.kabul.edilemez.:.
101.Artuk/Gökcen/Yenidünya,.Özel.Hükümler,.9.B..s..567. 102.CGK..6.3.2007,.5-2006/276.-2007/55. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

111

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

“Karaçukur Köyü muhtarı sanığın, Üçkonak Köyünde oturan şahsa av tezkeresi alabilmesi için, isteği üzerine Üçkonak Köyünde oturduğuna dair görev ve yetkisi dışında kendi imza ve mührü ile düzenlediği suça konu ikametgah belgesinin, sahte olmadığı ve hukuki sonuç doğurmaya elverişli geçerli bir belge niteliğini taşımadığı,…gözetilmelidir.”103. dd. Kamu görevlisinin resmi belgeyi kullanma suçu Kural. olarak,. resmi. belgenin. sahte. veya. gerçeğe. aykırı. olarak. düzenlenmesi. ya. da. gerçek. bir. resmi. belgeyi. başkalarını. aldatacak. şekilde. değiştirme. biçimindeki. hareketler. tamamlandığında,. suç. da. tamamlanmaktadır.. Başka. deyişle,. suçun. tamamlanması. için. sözü. edilen. seçimlik. hareketlerden. ayrıca. belgenin. kullanılması. gerekli. bulunmamaktadır.. Fakat,. sahteciliği. icra. eden. failin. ayrıca. belgeyi. kullanması. durumunda,. sahteciliğin. icrasıyla. tamamlanan. suç,. kullanma. tarihinde. bitmekte,. sona. ermektedir.. Bu. bakımdan,. her. iki. seçimlik. hareketi. gerçekleştiren. kişi. yönünden. suç. tarihi.kullanma.tarihidir. İkinci.fıkradaki.kullanma.hareketi.bakımından,.kullanmanın. failin. göreviyle. bağlantılı. olarak. yerine. getirilmesi.gerekir..Kamu.görevlisi.olan.failin,.başkasınca. gerçeğe. aykırı. olarak. belge. düzenlendiğini. ya.da.resmi.bir.belgenin.sahte.olarak.düzenlendiğini. veya. resmi. belgede. değişiklik. yapıldığını. bilerek,. bu. belgeyi. görevi. kapsamında. kullanması. halinde,. 204/2.. madde. ile. cezalandırılır.. Örneğin,. eczacının. sahte. ilaç. kupürü. ve. fatura. düzenleyip. getirdiğini. bilen. tahakkuk. memurunun,. bunları. kullanarak. bedeli. ödemesi. durumunda;. eczacı. 204/1,. memur. ise. 204/2.. madde. ile. cezalandırılacak. ve. her. ikisi. de. ayrıca. dolandırıcılık. suçunun. müşterek. faili. olarak. sorumlu.tutulacaktır.. Kamu.görevlisi.failin,.hem.sahteciliği.yapıp,.hem.de. kullanması.halinde.de.eylem.tek.suç.oluşturur.. Resmi.belgede.sahtecilik.yapan.kişi.ile.kullanan.kişilerin.farklı.kimseler.olması.durumunda,.her.biri.fail. olarak.sorumlu.tutulur..
103.6.CD..4.6.1985,.2588/6684.

Belirtelim.ki,.2..fıkradaki.kullanma.eylemi.yalnızca. düzenleme. yetkisini. haiz. kamu. görevlisi. hakkındadır..Buna.karşın.düzenlemeye.yetkili.olmayan.kamu. görevlisinin.veya.sivil.kişinin.sahte.belgeyi.kullanma. eylemi,.2..fıkraya.girmektedir. Kamu. görevlisinin. düzenlediği. sahte. belgeyi. sivil. kişinin. kullanması. halinde,. ilki. düzenleme,. ikincisi. de.kullanma. eylemleri.dolayısıyla.müşterek.fail.durumundadır..Bilindiği.üzere.müşterek.faillikte.bağlılık.kuralının.(m.40/2).bir.etkisi.yoktur.104.Bu.nedenle. kamu. görevlisi. fail. 204/2.. madde,. sivil. fail. 204/1.. maddeler.ile.sorumlu.tutulmalıdır. Doktrinde,. kullanma. hareketinin. tamamlanması. için;.muhataba.belgedeki.bilginin.içeriği.konusunda. bilgi.elde.etme.imkânının.tanınmasının.yeterli.olduğu,. belirtilmektedir.105. Ancak. kanımızca,. mevzuat. gereği.ibrazın.yeterli.görülmeyip,.belgenin.muhatabının. iktidar. alanına. girmesi. gerektiği. hallerde,. fiil. bu.aşamaya.ulaşmadığında.teşebbüsten.söz.edileceği.düşünülmelidir. Kamu. görevlisi. olmayanın,. sahte. düzenlenen. veya. değiştirilen. resmi. belgeyi. kullanması. 1.. fıkra. kapsamında.kalır..Çünkü.2..fıkrada.özgü.suç.olarak.yer. alan.suçun.faili.olarak.sorumlu.tutulacak.kişinin.mutlaka.kamu.görevlisi.olması.zorunludur.106.Bu.bakımdan.kamu.görevlisinin,.sahte.olarak.düzenlenmiş.bir. resmi.belgeyi.göreviyle.bağlantılı.olmaksızın.kullanması.da.2..fıkra.içinde.düşünülmelidir..Esasen.2..fıkrada.hareket.öğesi.ifade.edilirken;.“veya.sahte.resmi. belgeyi.kullanan.kamu.görevlisi…cezalandırılır”.denilmektedir..Buna.karşın.Yargıtay’ın.bazı.kararlarında.kamu.görevlisi.olmayan.kişinin.de.2..fıkranın.fa104.Aslında.sivil.kişinin,.eylemi.204/1..madde.ile.birlikte,.kamu. görevlisi.failin.204/2..madde.kapsamındaki.eylemine.iştirak. olarak. da. ortaya. çıkmakla. birlikte,. ortada. görünüşte. içtima. şekillerinden.asli-tali.norm.ilişkisi.bulunmakta.olup,.bu.hallerde.asli.normun.önceliği.(veya.yardımcı.normun.sonralığı). kuralı. gereğince. (ki. faillik-şeriklik. ilişkisinde. faillik. asli. normdur).sivil.kişinin.yalnızca.faillikten.sorumlu.tutulması. gerekir..Dolayısıyla.müşterek.faillikte.bağlılık.prensibinin.bir. etkisi.de.bulunmamaktadır;.Özgenç, Türk.Ceza.Hukuku.Genel.Hükümler,.3..Bası,.Ankara.2008,.s..492;.Koca/Üzülmez,. Türk.Ceza.Hukuku.Genel.Hükümler,.Ankara.2008,.s..432. 105.Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..685. 106.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..207,.209.

112 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

ili.olarak.sorumlu.tutulduğu.görülmektedir.107.İştirak. halleri.ise.aşağıda.ayrıca.incelenmiştir. D. Suçun Cezayı Ağırlaştıran Nitelikli Şekilleri 1. Sahteliği Sabit Oluncaya Kadar Geçerli Belge (204/3) 3..fıkra : “Resmî belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması hâlinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.” Belgenin.kanıtlama.gücü.esas.alınarak.resmi.belgeler;. “sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belge” ve “aksi sabit olana kadar geçerli belge”.şeklinde.ikiye.ayrılmaktadır..İlk.gruptaki.belgelerin.resmi.makamlar.nezdindeki.güvenilirlikleri.tam.olup,.sahteliği.kanıtlanmadıkça.kesin.delil.niteliğindedirler..İkinci.grup.belgeler. ise,.aksi.kanıtlanabilir.olan.ve.bu.nedenle.aksi.kanıtlanana.kadar.geçerli.kabul.edilen.resmi.belgelerdir..Kanun. koyucu,. sahteliği. ispat. edilene. kadar. geçerli. belgelerin.ispat.gücünün.yüksekliğini.esas.alarak,.bu.tür. belgeleri.daha.üst.düzeyde.koruma.gereği.duymuştur.. Bu. ayrım. 765. sayılı. Yasada. da. yapılmış. ve. 339/1,. 342/2,4.. maddelerinde. cezalandırmada. farklılıklar. yaratılmıştı..Benzeri.bir.ayrıma.5237.sayılı.Kanunun. 204/3..maddede.de.yer.verilmiş,.ve.belgenin.bu.niteliği.nedeniyle.suçun.cezayı.ağırlaştıran.nitelikli.şekli. düzenlenmiştir. Sahteliği.sabit.oluncaya.kadar.geçerli.belgeler.çeşitli. kanunlarda.düzenlenmiştir.. HUMK. 295.. maddesi. uyarınca;. mahkeme. ilamları. ve.noterlerce.(düzenleme.biçiminde).düzenlenen.senetler;.CMK.222..madde.gereği.duruşma.tutanakları,.
107.“Katılan.vekilinin,.sanık.Adil.Doğru.hakkında."resmi.belgede.sahtecilik".suçundan.verilen."beraat".kararına.yönelik. temyiz. itirazının. incelenmesine. gelince:. Sanığın. eylemine. uygun.bulunan.görevli.memura.gerçeğe.aykırı.onaylı.resmi. belge.düzenletmek.ve.kullanmak.suçunun.5237.sayılı.TCK. nun.204/2.maddesine.uygun.bulunması.ve.zamanaşımı.süresinin. gerçekleşmemesi. nedeniyle. tebliğnamedeki. iki. numaralı.düşünceye.iştirak.edilmemiştir..Sanığın,.çalışmadığı. halde.belediyede.15.10.1969-10.10.1974.tarihleri.arasında.çalışmış.gibi,.Belediye.Hesap.İşleri.Müdürü.olan.kardeşi.Ali. Doğru.tarafından.düzenlenen.ve.görev.yapmadığı.için.aslı. olmayan.aslının.olması.halinde.ise.gerçeğe.aykırı.bulunan. hizmet.belgesinin.onaylı.suretini.T.C.Emekli.Sandığı.Genel. Müdürlüğüne. ibraz. ederek. kullanmak. suretiyle. yüklenen. suçu. işlediği. sabit. olduğu. halde. belgenin. aslının. mevcut. olup.düzenlenen.suretin.de.aslına.aykırı.olduğundan.bahisle. yazılı. şekilde. beraat. kararı. verilmesi,. yasaya. aykırıdır.. 11.CD.24.02.2009,.2008/8816.-.2009/1355

Seçimlerin. Temel. Hükümleri. ve. Seçmen. Kütükleri. Hakkında. Kanunun. 178.. maddesine. göre. de. seçim. tutanakları,. 1608. sayılı. Kanunun. 6.. maddesi. gereği. belediye. ceza. tutanakları,. İcra. ve. İflas. Kanununun. 38..maddesinde.belirtilen.ilam.niteliğindeki.belgeler,. hakem. kararları. (HUMK. m.. 536),. Sayıştay. ilamları. (Sayıştay. Kn.m.. 62,63),. 5607. sayılı. Kaçakçılıkla. Mücadele.Kanununun.20..maddesi.gereği.düzenlenen. suç.tutanakları,.sahteliği.sabit.oluncaya.kadar.geçerli. belgelerdendir.108 Sahteliği. sabit. oluncaya. kadar. geçerli. belge. sayılan. mahkeme.ilamlarının.bu.niteliğe.kavuşması.için.kesinleşmesi. gerekli. değildir.. Ayrıca,. ilam. niteliğinde. bulunmayan. ihtiyati. tedbir. ve. tespit. kararları,. ara. kararları. ve. veraset. kararları. (veraset. ilamı). ve. idare. mahkemelerinin. yürütmeyi. durdurma. kararları,. ‘aksi. sabit. olana. kadar. geçerli. evrak’. olarak. kabul. edilmektedir.109 Bir.yasa.hükmü.ile.niteliği.bu.şekilde.belirlenmeyen. diğer. resmi. belgeler,. aksi. sabit. olana. kadar. geçerli. belge. sayılır.. Örneğin. tapu. ve. nüfus. sicil. kayıtları,. görevlilerce. görev. gereği. düzenlenen. ve. bir. olay. veya.durumu.yansıtan.tutanaklar,.görev.gereği.verilen.belge.ve.yazılar.vb..evrak.‘aksi.sabit.olana.kadar. geçerli.belge’.sayılır.. Noterde. onaylama. biçiminde. düzenlenen. belgelerin. içerikleri. dışarıda. hazırlanıp. getirildiğinden,. noter. onayı. yalnızca. tarih. ve. imzayı. kapsamakta,. içeriği. kapsamamaktadır..Bu.nedenle.onaylama.biçimindeki. noter.senetlerinin.içerikleri.aksi.sabit.oluncaya.kadar,. imza.ve.tarih.kısmı.ise.sahteliği.ispat.edilinceye.kadar. geçerli.sayılmaktadır..Yine,.onaylanan.belgenin.içeriğinde.sahtecilik.yapılmışsa,.noter.onayı.içeriği.kapsamadığı.için.özel.belgede.sahtecilik.suçu.oluşacak,. buna.karşın.imza.veya.tarih.kısmında.sahtecilik.yapılmışsa,.sahteliği.sabit.oluncaya.kadar.geçerli.resmi. belgede.sahtecilik.suçu.işlenmiş.kabul.edilecektir.110 2. Gümrükte İşlem Görmüş Gibi Belge, Beyanname Düzenlenmesi Yürürlükten. kaldırılan,. 10.7.2003. tarihli. ve. 4926. sayılı. Kaçakçılık. Kanununun. (RG.. 19.7.2003). 12/1.. maddesi.uyarınca,.gümrük.idarelerinde.işlem.görme108.Kaylan,.Belgelerde.Sahtecilik.Suçları,.s..170. 109.Artuk/Gökcen/Yenidünya,.Özel.Hükümler,.9.B..s..557. 110.Bakıcı/Yalvaç,.CH.Özel.Hükümleri.2-.2008,.s..756. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

113

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

diği.halde,.işlem.görmüş.gibi.herhangi.bir.belge.veya. beyanname.düzenleyenler.hakkında,.belgede.sahtecilik.suçundan.dolayı.verilecek.ceza,.bir.kat.artırılmaktaydı. 4926.sayılı.Kanunun,.31/03/2007.tarih.ve.26479.sayılı. Resmi. Gazetede. yayımlanan. 21.3.2007. tarih. ve. 5607.sayılı.kanunun.25..maddesi.ile.yürürlükten.kaldırılması. nedeniyle. artık. uygulama. olanağı. kalmamıştır..Bu.nedenle,.5237.sayılı.Yasanın.lehe.yasanın. uygulanmasını.öngören.7/2..maddesi.uyarınca,.4926. sayılı. Kanunun. yürürlükte. olduğu. dönemde. işlenen. suçlar. bakımından. da. bir. kat. ceza. artırımı. mümkün. değildir. E. Sahtecilik Suçlarında Bazı Özel Durumlar 1. Suret Belgede Sahtecilik Belgelerin asıl ve suret belge olarak.ikiye.ayrıldığına. belge. türleri. konusunda. değinmiştik.. Asıl. belge. ile. suret. belgede. sahteciliğin. hükümlerinin. ayrıca. incelenmesinde.yarar.bulunmaktadır. Asıl belge,.yetkili.kamu.görevlisince.düzenlenen.belgedir..Asıl/orijinal.belgenin.mutlaka.tek.nüsha.olması. zorunlu. değildir.. İlk. kez. oluşturulduğunda. birden. fazla.nüsha.yazılıp.imzalanmışsa,.bunların.hepsi.asıl. belge. sayılır.111. Örneğin. hakimin. yazdığı. kararı. bilgisayar.veya.baskı.makinesiyle.dört.nüsha.olarak.çıkartıp.imzalaması.durumunda.nüshaların.her.biri.asıl. belgedir.. Bunun. dışında,. asıl. belge. kaybedildiğinde. düzenlemeye.yetkili.olan.kamu.görevlisinin.aynı.şekilde.başka.bir.nüsha.düzenleyip.imzalaması.halinde. de.asıl.belgenin.bulunduğu.kabul.edilir.112 Suret belge kavramı,.asıl.belgenin.aynı.unsurlarının. yer. aldığı. onaylı. nüshası,. örneğidir.. Bir. belgenin. aslına. uygun. olarak. çoğaltılması,. suret. belge. oluşturulması. anlamına. gelmektedir.. Örneğin,. belgenin. fotoğraf. veya. fotokopiyle. ya. da. karbon. konulmuş. kopyalarının. çıkarılması. suret. elde. edilmesidir.113.
111.“Bu.fazlalar.suret.değil,.asıldır..Bunlar.asıl.ile.aynı.anda.yazılsalar.bile.(makinelerde.çıkarılan.kopyalı.suretlerde.olduğu.gibi).bunlar.hukuki.manada.suret.değildir..Ancak.suret. olarak. çıkarılan. aslına. uygunluğu. tasdik. edilen. varakalar. surettir.”.6.CD..9.4.1968,.1773/1972;.Cengiz, Sibel,.Evrakta. Sahtekarlık.Suçları,.2007,.31. 112.Manzini,.s.122;.Antolisei,.s..569,.nakleden.Soyaslan,.Ceza. Hukuku.Özel.Hükümler,.5.B..s..416. 113.Soyaslan,.Ceza.Hukuku.Özel.Hükümler,.5.B..s..416.

Onaysız.suret.hukuki.sonuç.doğurmaz.. Yargıtay.suret.kavramını;.“resmi bir daire veya noterlikte saklı bulunan bir resmi varakanın aslına tamamen ve kelimesi kelimesine uygun bulunan ve bu uygunluğu yetkili memur tarafından onaylanan belge”. olarak. tanımlamıştır.114. Başka. deyişle,. onaylanmadığı. takdirde. resmi. belge. suretinin. hukuki. bir. sonucu. ve. delil. niteliği. bulunmamakta,. dolayısıyla. ‘resmi. belge’. sayılmamaktadır.. Bu. bakımdan,. suret. resmi. belge. denildiğinde,. asıl. belgenin. yetkilisince. onaylanmış.kopyası.olduğu.anlaşılmalıdır. Kanıt.niteliği.taşıdığından,.suretler.üzerindeki.sahtecilikler.de.suç.oluşturmaktadır..Örneğin.HUMK.311.. maddesinde,. bir. belgenin. yetkili. memur. tarafından. suretinin.çıkarılıp.hakim.tarafından.onaylanması.durumunda. kanıt. gücünün. asıl. hüküm. kuvvetinde. kabul.edileceği.belirtilmiştir..Resmi.belgenin.suretinde. sahteciliğin. suç. teşkil. edebilmesi. için,. aslına. uygun. bulunması.zorunludur..HUMK.321..maddesinde.suretin.ibrazı.halinde,.taraflardan.birinin.senedin.aslının. ibrazını.istemeleri.durumunda.aslın.sunulmazının.zorunlu.olduğu.belirtilmektedir..Bu.hüküm,.uyarınca.da. suretin.delil.kuvveti.bulunmakla.birlikte,.aslın.kanıt. gücü.daha.yüksektir. 765.sayılı.Kanunda.suret.üzerinde.sahteciliğin.yapılabileceği.kabul.edilmiş.ve.asılda.sahteciliğe.(342/1). göre,.surette.sahtecilik.(342/3).daha.hafif.ceza.ile.cezalandırılmak.istenilmiştir..Diğer.taraftan,.aslı.yerine. kullanılan. tasdikli. suret. de. asıl. gibi. kabul. edilmiştir.. Bu. konuda. 765. sayılı. yasanın. 339/2.. maddesinde;. “evrakın musaddak suretleri kanunen zayi olan asılları makamına kaim olmak lazım geldiği takdirde mezkür suretler hakkında asılları gibi muamele olunur” denilmiştir.. 5237. sayılı. Kanun. ile. asıl-suret. belge. ayrımı. yapılmamış115,. suret. belgede. sahtecilik. de. aslı. gibi. kabul. edilmiştir116..Resmi.belge.niteliğinde.olan.surette.sah114.CGK..14.10.2003,.6-232/250. 115.Bu.nedenle.bir.görüşe.göre.kanunilik.ilkesi.yönünden,.suret. belgede.sahteciliğin.204..maddeyle.cezalandırılması.mümkün.değildir;.Donay,.Türk.Ceza.Kanunu.Şerhi,.2007,.s..299.. 116.Toroslu, Özel.Kısım,.s..226;.Soyaslan,.Ceza.Hukuku.Özel. Hükümler,.5.B..s..416..Diğer.bazı.yazarlara.göre.ise,.suret. belgenin.onaylanması.yeterli.olmayıp,.asıl.belge.yerine.geçmesi.halinde.204..madde.ile.cezalandırılması.mümkün.olur;. Tezcan/Erdem/Önok,. Ceza. Özel. Hukuku,. 6.. Bası,. Ankara.

114

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

tecilik.de.asılda.sahtecilik.gibi.cezalandırılmaktadır.. Fakat,. suretteki. sahteciliğin. cezalandırılması. için,. delil. niteliği. bulunacak. şekilde. suretin. yetkilisince. edilmiş.tasdik.olması.ve.asıl.belge.gibi.kullanılabilir. olması.zorunlu.görülmelidir.117. Özel.belgenin.suretindeki.sahtecilikte.ise,.yetkili.memur.tarafından.suretin.onaylanması.durumunda,.onay. bölümü. resmi. belge. vasfını. kazanacak. ve. bu. onay. kısmıyla. ilgili. sahtecilik. yapılmışsa. resmi. belgede. sahtecilik.suçu.oluşacaktır..118 Onaylı. suret. belge. veya. özet. belge. üzerindeki. sahtecilik,.suret.belgeyi.düzenlemekle.yetkili.kamu.görevlisince.işlenirse.204..maddenin.2..fıkrası,.yetkisiz. kamu. görevlisi. veya. sivil. kişi. tarafından. işlenirse,. aynı.maddenin.1..fıkrası.uygulanır. 2. Özet Belgede Sahtecilik Resmi.bir.belgenin.özeti.olarak.düzenlenen.ve.onaylanan.belgeler.de.resmi.belge.niteliğindedir..Özet.belgeler,.temel.aldığı.belge,.kayıt.ve.sicillerdeki.bütün. bilgileri. içermeyen,. onların. gerekli. özetini. yansıtan. belgelerdir..Bu.nedenle.diğer.resmi.belgeler.gibi.her. yerde. değil,. belirli. yer. ve. durumlarda. kullanılabilir.. Bu. nitelikleriyle. özet. belge,. asıl. olmadığı. gibi. suret. de. değildir.. Özet. belge,. özetini. verdiği. asıl. belgenin.varlığını.kanıtlayan.resmi.bir.belgedir.119.Özetin. içeriğinden,. gerçekliğinden. kuşkulanıldığında,. asıl. belgeden. gerçek. anlaşılabilecektir.. Bu. nedenle. 765. sayılı.Kanunda.özet.belgenin.kanıt.gücünün.azlığını. esas.alarak.341/2..madde.ile.cezalandırılmıştı..Diğer. taraftan.anılan.341/2..maddedeki.suç.yalnızca.kamu. görevlisi. fail. tarafından. işlenebilmekteydi.120. Kamu. görevlisi. olmayanın. memurun. eylemine. iştiraki. halinde. 64,. 65.. maddelerdeki. iştirak. hükümleri. çerçevesinde. 341/2.. madde. ile. cezalandırılması. gerektiği. kabul.edilmekteydi.121
2008,.s..677.. Düşüncemize.göre.de,.suret.belgenin.usulünce.onaylanması. durumunda,.kanıt.gücünün.bulunacağı.ve.‘resmi.belge’.sayılması.gerekeceğine.göre,.maddedeki.‘resmi.belge’.ifadesinin.suret.belgeyi.de.kapsadığı.kabul.edilmelidir. 117.Toroslu,.Özel.Kısım,.s..226. 118.Bakıcı/Yalvaç,.CH.Özel.Hükümleri,.2-.2008,.s..743. 119.Selçuk,. Sami,. Karşıoylarım,. (Hz.. Cengiz. Otacı). 2001,. s.. 310. 120.Selçuk,.Karşıoylarım,.2001,.s..311. 121.“Özet.belgede.memur.olmayan.kimsenin.işlediği.sahtecilik. suçlarında,.görevli.memur.ile.işbirliği.kanıtlanırsa.TCY..64,. .

Uygulamada,.tapu.dairesinden.(tarımda.doğrudan.gelir.desteği.alınması.amacıyla).verilen,.şahsın.üzerine. kayıtlı.taşınmazların.miktarıyla.ilgili.bilgileri.içeren. resmi. yazı122,. diploma123,. diplomayı. almaya. hak. kazandığına.ilişkin.belge124,.nüfus.ihraç.belgeleri125,.aslı. olmayan. evrakın. içindekinin. doğruluğunu. tasdik. etmekten. ibaret. sahtecilik126,. sınav. kazandı. belgesi127,. özet.belgede.sahtecilik.kapsamında.değerlendirilmiştir. 5237.sayılı.Kanun.ile.özet.belgedeki.sahtecilik.fiilleri. de.204..madde.kapsamına.alınırken.‘genel.veya.özel. bir.zarar.doğması’.koşulu.aranmadığı.gibi.fail.bakımından.da.özet.belgeyle.ilgili.bir.özgüleme.yapılmadığından,.eylemin.her.ki.fıkra.kapsamına.girmesi.de. olanaklı.hale.gelmiştir.128.Dolayısıyla,.özet.belgedeki. sahtecilik.fiilini.sivil.kişinin.veya.yetkisiz.kamu.görevlisinin.işlemesi.halinde.204..maddenin.ilk.fıkrası,. yetkili.kamu.görevlisi.işlemesi.durumunda.ise.ikinci. fıkrası.uygulanmalıdır. 3. Fotokopi Üzerinde Sahtecilik. Suret. belge. kavramı. açıklanırken. değinildiği. üzere,. belge.fotokopisi.aslının.kopyası.olup,.resmi.belge.ka65..maddeleri.dairesinde.ve.aynı.maddeye.göre.(341/2).cezalandırılmalı,.görevli.memur.ile.işbirliği.saptanamayan.fail,. eğer.üzerinde.sahtecilik.yapılan.onaylı.özet.TCY..355..maddesindeki. belgelerden. ise. 356.. maddeye. göre. cezalandırılmalı,.aksi.halde.ceza.tertip.edilmemelidir..Olayda,.kendisine. sahte.diploma.sağlayan.görevlilerle.işbirliği.yapmışsa.341/2.. maddeye.göre,.işbirliği.yapmamışsa.eylemin.356..maddeye. girip.girmediği.tartışılarak.sonucuna.göre.hüküm.kurulmalıdır.”.CGK..24.4.1989,.105/165.. . Genel.Kurulun. diplomada. sahteciliğe.iştirak.eden. sivil.kişinin.eylemiyle.ilgili.aynı.doğrultudaki.30.6.1998.tarihli.ve. 183/255. sayılı.Kararına. Selçuk.tarafından. yazılan.karşıoyda,.765.sayılı.Yasada.sivil.kişinin.fail.olarak.işlediği.sahtecilik.fiilinin.cezalandırılmadığı.görüşü.detaylı.olarak.açıklanmıştır;.Selçuk,.Karşıoylarım,.2001,.s..309-314. 122.11.CD..08.07.2009,.2006/3140.-.2009/8766. 123.CGK..24.4.1989,.105/165. 124.6.CD..18.3.1992,.7589/2256. 125.6.CD..30.9.1989,.6459/10323. 126.6.CD..19.10.1988,.7062/11196. 127.6.CD.. 22.3.1998,. 11908/3682;. Esen/Ekinci,. Sahtecilik,. 2003,.s..82. 128.“204..madde,.765.sayılı.TCK.’nın.339…341….maddelerinde.düzenlenmiş.olan.‘kamu.görevlisinin’.ve.‘bireyin’.resmi. belgenin;.aslında,.özünde,.onaylı.suretinde.ve.özetinde.sahtecilikler.ile.kimlik.ve.benzeri.belgelerde,.özel.yarar.sağlayan.belgelerde.sahtecilik.suçlarını,.sahte.resmi.belgenin.kullanılması. eylemlerinin. tümünü. kapsamaktadır.. Belirtilen. resmi.belgeler.nitelik.olarak.birbirine.eşit.sayılmış,.yalnızca. cezanın.alt.ve.üst.sınırı.kamu.görevlisiyle.birey.bakımından. farklı.belirlenmiştir.”.Kaylan,.Belgelerde.Sahtecilik.Suçları,.s..182;.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..1. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

115

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

bul.edilebilmesi.için.yetkilisince.onaylanmış.olması. zorunludur..Başka.deyişle,.onaylanan.resmi.belge.fotokopisi.resmi.belgeye.özgü.kanıt.değeri.taşır.ve.suret. belge.sayılır. Buna.karşın.doktrinde.onaysız.resmi.belge.fotokopisinin,.özel.belge.sayıldığı.belirtilmektedir..129 Yargıtay,.resmi.belgenin.onaysız.fotokopisinin.hukuki. sonuç. doğurmayacağını. ve. kandırma. yeteneğinin. bulunmayacağını. kabul. etmektedir.130. Fotokopinin. verildiği. resmi. merciin. onaylı. olmasını. veya. aslını. araması.zorunlu.ise,.belgenin.kanıt.gücü.bulunmayacak,.görevlilerin.ihmalkar.davranıp.kabul.etmeleri.de. ona.bu.niteliği.kazandırmayacaktır.131 Uygulamada,.onaysız.fotokopinin.resmi.belge.sayılmadığı,. fakat. belgenin. aslına. uygun. fotokopisinin. yetkili.kamu.görevlisince.onaylanması.halinde.resmi. belge.sayılacağı.ve.delil.niteliğinin.bulunduğu.kabul. edilmektedir.132. Yargıtay’ın. 5237. sayılı. Yasa. dönemindeki.uygulaması.da.bu.yönde.sürmektedir:. “Vergi borcu olmadığına dair sahte belgeyi notere
129.Bakıcı/Yalvaç,. Ceza. Hukuku. Özel. Hükümleri. 2,. 2008,. s.. 720,.743;.Esen,.Sahtecilik,.2007,.s..464. 130.“Aslı.elde.olunamayan.onaysız.fotokopiden.ibaret.olan.sahte. düzenlenmiş. ‘yeraltı. suyu. kullanma. belgesinin’. ilgili. kuruma.verilmesi.üzerine.onaylı.suretinin.istenmesi.nedeniyle. işlemin. yapılmadığı,. belgenin. bu. haliyle. hukuki. sonuç.doğurmadığı.gibi.ayrıntıları.CGK.nun.14.10.2003.gün,. 6-232/250.sayılı.kararında.belirtildiği.şekilde.aldatma.yeteneğinin. gerçekleşmediğini. kabul. eden. mahkemenin. takdirinde. de. bir. isabetsizlik. görülmemiştir.”. 11.CD.. 31.5.2006,. 1928/4968. 131.CGK..14.10.2003,.232/250. 132.Fotokopinin,. suret. olarak. kabul. edilemeyeceği. görüşüne. (Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara.2008,.s..677).karşın,.Yargıtay’ın.kimi.kararlarında.onaylı. fotokopi.de.belge.gibi.değerlendirilip,.suçun.konusu.oluşturacağı.kabul.edilmiştir;. . “Suç.konusu.belgelerin.bankaya.faksla.geçildiği.veya.onaysız. fotokopi. olarak. verildiklerinin. anlaşılması. karşısında. belge.asıllarının.ayrıca.bankaya.verilip.verilmediği,.fotokopilerin.onaylı.olup.olmadığı.hususları.araştırılıp.ve.bu.gibi. belgelerle.işlem.yapmanın.mutad.olup.olmadığı.da.saptandıktan. sonra. eyleminin,. bankada. belge. asıllarının. bulunmaması.halinde.fotokopiler.onaysız.ise.TCK.345,.onaylı.ise. 342/3.. maddesinde. yazılı. suçu. oluşturup. oluşturmayacağı. tartışılmalıdır.”.6.CD..13.5.1992,.2265/3903.. . Görüldüğü. üzere. bu. kararda. Yargıtay,. onaylı. fotokopinin. suret. belge. olarak. kabul. edileceği. görüşündedir.. Yargıtay. başka. bir. kararda. ise,. onaysız. fotokopi. üzerindeki. sahteciliğin. iğfal. kabiliyetinin. bulunmayacağını. kabul. etmiştir;. “Suça. konu. onaysız. fotokopiden. ibaret. belgenin. ne. suretle. iğfal. kabiliyetini. haiz. olduğu. açıklanıp. tartışılmadan,. hüküm. kurulması. bozmayı. gerektirmiştir.”. 6.CD.. 25.3.1996,. 3267/3103

onaylatmak suretiyle SSK ihale komisyonuna sunmak şeklinde oluşan eyleminde, suçun işlendiği tarihin, fotokopi niteliğindeki sahte belgenin onaylanması ile hukuken geçerli belge niteliğini kazanması nedeniyle, onay tarihinden iddianame tarihine kadar zamanaşımının gerçekleşmediği gözetilmelidir.”133 Diğer.bir.kararda.da.sahte.fotokopinin.onaylatılmasının.resmi.belgenin.suretinde.sahtecilik.suçunu.oluşturduğu.kabul.edilmiştir; “Sanığın, bilgi bölümlerini kapatarak fotokopi çektirip, boş kalan bölümleri doldurmak suretiyle elde ettiği lise diplomasinin bir örneğini notere götürerek 24.6.2002 tarihinde aslına uygundur şeklinde onaylatıp çalıştığı kuruma (Tedaş) verdiği sabit olduğu halde, resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumiyeti yerine beraatine hükmolunması kanuna aykırıdır.” 134 Yargıtay,.fotokopi.üzerinde.de.sahtecilik.incelemesinin.yapılabileceğini.kabul.etmektedir:. “…fotokopilerde grafolojik tanı unsurları kayba uğramakta ise de; fotokopi belgelerin net olması halinde üzerinde inceleme yapılması mümkün bulunduğundan, sanığın ve onun adına belgeyi ibraz edenin olay tarihinden önceki günlere ait imza ve yazı örnekleri temin edilerek Adli Tıp Kurumuna gönderilip bilirkişi incelemesi yaptırılarak yazı ve imzaların kime ait olduğu saptanıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır.”135 4. Yabancı Resmi Belgede Sahtecilik Yabancı.bir.ülke.yetkilisince.düzenlenen.belgeler,.iç. hukuk. tarafından. hukuki. değere. sahip. bulunmaları. koşuluyla,.resmi.belge.olarak.kabul.edilmektedir.136.
133.11.CD..7.4.2008,.753/2601. 134.11.CD..10.4.2007,.7308/2545. . Aynı.nitelikte.diğer.bir.karar.:. . “Sanığın. sahte. tapu. fotokopisini. tapu. sicil. müdürlüğüne. onaylatarak. doğrudan. gelir. desteği. almak. için. tarım. müdürlüğüne.başvurduğunun.kabul.olunması.karşısında,.sahte. tapu.fotokopisinin.tapu.sicil.müdürlüğüne.onaylatılması.ile. 765.sayılı.TCK.342/3..maddesinde.belirtilen.sahtecilik.suçu. oluştuğu.gözetilmelidir”11..CD..23.5.2006,.8485/4560. 135.11.CD.. 10.7.2007,. 7226/4889.. (Karar,. özel. belge. olan. kira. sözleşmesi.fotokopisiyle.ilgili.olup,.207..madde.açıklaması. içinde.‘fotokopi.belge’.başlığı.altında.tam.metni.bulunmaktadır.) 136.Doktrinde.ileri.sürülen.bir.görüşe.göre.yabancı.resmi.belge-

116

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

HUMK. 296/1-2.c.. madde. uyarınca,. yabancı. ülke. usulünce. yetkili. memurun. tanzim. ettiği. veya. tasdik. ettiği.senetlerin.ilgili.ülke.hukukuna.uygun.bulunduğunun.yerel.Türk.konsolosu.veya.siyasi.memurlarınca. onaylanması. durumunda,. resmi. senet. hükmünde. kabul. edilir.137. Bu. şekilde. Türk. Hukuku. yönünden. delil.olma.ve.hukuki.sonuç.doğurma.niteliği.kazanan. yabancı.belgeler.de.resmi.belgede.sahtecilik.suçunun. konusunu.oluşturabilir.138 Yargıtay,.ülkemizde.belge.niteliği.kabul.edilmesi.halinde.yabancı.ülke.resmi.makamlarınca.verilmiş.gibi. düzenlenen. sahte. belgenin. resmi. belgede. sahtecilik. suçunun. maddi. konusunu. oluşturabileceğini. kabul. etmektedir.139. Fakat,. mevzuat. veya. mutat. uygulama. gereği. araştırıldığında. gerçek. olmadığının. anlaşılması.durumunda,.aldatma.yeteneğinin.bulunmaması. nedeniyle.suçun.oluşmayacağına.karar.vermektedir; “Yurtdışı Yükseköğretim Diplomaları Denklik Yönetmeliği”nin 5. maddesinde, yapılması gereken araştırmalar arasında ‘belgenin orijinal olup olmadığı…’ sayılması, YÖK tarafından yapılması zorunlu olan araştırma sonunda Dışişleri Bakanlığı aracılığıyla sahteliğin belirlenmiş olduğu anlaşıldığından, sahtecilik suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı
nin,.özel.evrak.olarak.kabul.edilmesi.gerekir,.Erem,.1993,. C.II,.s..1682..Ancak.Yargıtay,.bu.konuda.uzun.yıllardır.ülkede.kullanılması.halinde.resmi.evrak.sayılacağı.görüşünü. sürdürmektedir;.6.CD..22.1.1965,.322/341. 137.Türk. makamlarının. yabancı. resmi. belgenin. ilgili. ülke. hukukuna.uygunluğunu.onaylamayıp,.yalnızca.tarih.ve.imzayı. tasdik. etmesi. durumunda. HUMK. 296/1.. maddedeki. onay. koşulu.gerçekleşmediğinden,.doktrinde.bazı.yazarlar.bu.halde.belgenin.adi.belge.sayılacağını.ileri.sürmekteyken.(Onar, S.Sami/Belgesay, M.Reşit,. Adliye. Hukukunun. Umumi. Esasları,. 1944,. s.. 107),. diğer. bazı. yazarlar. ise. bu. takdirde. de. senedin. resmi. senet. sayılması. gerektiği. görüşündedirler. (Kuru/Arslan/Yılmaz,.s..453; Deliduman,.s..423);.nakleden. Nart,.Alman.ve.Türk.Hukukunda.Senetle.İspat,.s..220. 138.Yabancı. belgelerin. Türk. makamlarınca. onaylanması. koşulunun. istisnasını,. Türkiye’nin. de. 20.6.1984. tarihli. ve. 3028. sayılı. Yasa. ile. onayladığı. “Yabancı. Resmi. Belgelerin. Tasdiki. Mecburiyetinin. Kaldırılması. Hakkındaki. La. Haye. Sözleşmesi”.(RG..16.9.1984.-18517).kapsamındaki.apostille. şerhi. taşıyan. senetler. oluşturmaktadır.. Bu. tür. senetler. de. resmi.senet.sayılmalıdır;.Nart;.Alman.ve.Türk.Hukukunda. Senetle.İspat,.s..220. 139.“Sanıkların. Azerbaycan’da. düzenledikleri. sahte. ruhsatnameye.dayanarak.düzenledikleri.gümrük.giriş.beyannamesi. ile.yurda.sokarak.suça.konu.aracı.millileştirip.trafiğe.tescil. ettirdiğinin. anlaşılması. karşısında. eylemlerinin. 765. sayılı. Yasanın. 342/1,. 80.. maddelerine. uyduğu. gözetilmelidir.”. 6.CD..18.12.2006,.5842/14212.

gözetilmeden, Kazakistan’dan alınan diplomalar yönünden mutaden araştırma yapılmadığına ilişkin cevabi yazı esas alınarak karar verilmesi kanuna aykırıdır.”140 5. Özel belgenin resmi belgeye dönüşmesi. Resmi.belgede.sahtecilik.suçu.için,.suçun.maddi.konusunun.resmi.belge.olması.(gerçek.bir.resmi.belgede. sahtecilik. veya. resmi. belgenin. sahte. üretilmesi). gerekmektedir..Fakat,.kimi.durumlarda.özel.bir.belgenin. resmi. belgede. sahteciliğe. vücut. vermesi. olanaklıdır.. Özel.belgenin.resmi.daireye.sunulması.üzerine.kayda.alınması,.üzerine.kayıt.kaşesi.veya.havale.imzası. atılması,.kayda.almayla.ilgili.işlemler.olup,.özel.belgeyi. resmi. belge. haline. dönüştürücü. nitelikte. değildir..Buna.karşın.özel.belge.resmi.bir.makam.tarafından.onaylanmışsa,.onay.kısmı.itibariyle.resmi.belge. sayılır.141. Bu. tür. bir. belgenin. içeriğinde. sahtecilik. özel.belgede,.onay.kısmında.sahtecilik.ise.resmi.belgede.sahtecilik.sayılır. Yine,.sahte.bir.özel.belgenin.resmi.bir.belgenin.dayanağı.olması.nedeniyle.resmi.belgenin.de.gerçekliğine. zarar.verildiğinden,.failin.resmi.belgede.sahtecilik.suçunu. işlediği. kabul. edilmektedir.. Örneğin. Yargıtay,. hasta.sevk.kağıtlarına.sahte.ilaç.kupürü.ekleyip,.sahte. fatura.düzenleyerek.ilaç.bedeli.alınması.eylemini.resmi.belgede.sahtecilik.olarak.kabul.etmiştir.142.Bir.başka.olayda,.özel.belge.olan.sahte.satış.sözleşmesi.sunularak.mahkeme.yanıltılıp,.gerçeğe.aykırı.ilam.elde. edilmesi. nedeniyle. failin. resmi. belgede. sahtecilik. suçundan.cezalandırılması.gerektiği.belirtilmiştir.143
140.11.CD..14.4.2008,.2201/2797 141.Bakıcı/Yalvaç,.CH.Özel.Hükümleri,.2-.2008,.s..743. 142.“Resmi.hasta.sevk.kağıtlarına.ekli.reçetelere.sahte.ilaç.kupürü.ilave.ederek.buna.uygun.gerçeğe.aykırı.fatura.düzenlenip,.mal.müdürlüğünden.haksız.ilaç.bedeli.alındığının.iddia. olunması. karşısında,. sahte. belgelere. dayanılarak. düzenlenen.tahakkuk.müzekkeresi.ve.verile.emirlerinin.resmi.belge. olması.nedeniyle.sübutu.halinde.eylemin.resmi.belgede.sahtecilik. ve. dolandırıcılık. suçlarını. oluşturacağı. gözetilmelidir.”.11.CD..28.2.2006,.4619/1398 143.“Sahte.olarak.düzenlenmiş.zilyetliğin.satış.suretiyle.devrine. ilişkin.belgenin,.sanık.tarafından.G….Kadastro.Mahkemesinde.tespitin.iptali.davalarında.kanıt.olarak.kullanıp.mahkemeyi.yanıltarak.sahte.ilam.elde.edildiğinin.ileri.sürülmesi. karşısında;.fiillerin.sübutu.halinde.suç.tarihinde.yürürlükte. bulunan.765.sayılı.Yasanın.342/2..maddesindeki.suçun.oluşabileceği.gözetilerek…”.11.CD..13.12.2006,.4266/10191. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

117

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

6. Gereksiz/Faydasız Sahtecilik Fiilleri Faydasız. ya. da. gereksiz. sahtecilik. olarak. adlandırılan. sahtecilik. türünde. de. gerçekte. sahtecilik. fiili. işlenmektedir.. Fakat,. bu. sahteciliğin. pratikte. hukuki. bir. sonuç. doğurmayan. konularda. gerçekleştirilmesi. nedeniyle.eylem.cezalandırılmamaktadır.144.Diğer.bir. ifadeyle,. sahtecilikle. ulaşılmak. istenilen. hukuki. sonuç,.sahtecilik.yapılmamış.olsaydı.dahi.gerçekleşebiliyorsa,.gereksiz.sahtecilikten.söz.edilir..Bu.takdirde. sahteciliğin. herhangi. bir. zarar. olasılığına. yol. açmaması.nedeniyle.eylem.suç.teşkil.etmemektedir. Yargıtay da uygulamasında gereksiz sahtecilik teorisini benimsemiş ve ;. 17.10.2000. tarihinde. temliken. devraldığı.alacağa.ait.takip.dosyasında.konulan.araç. haczinin.17.12.1999.tarihinde.yenilenmesi.nedeniyle. bir.yıllık.haciz.yenileme.hakkını.kaybetmemek.haczin. devamını. sağlamak. için,. belgede. tahrifat. yapıp,. yenileme. tarihini. 15.11.2000. olarak. değiştirip. trafik. şube.müdürlüğüne.vermesi.olayında,.aslında.alacağı. devreden. kişinin. 28.9.2000. tarihinde. satış. istemesi. ve. avansını. yatırmış. olması. nedeniyle. “sahteciliğin.faydasız.sahtecilik.olduğundan,.suç.unsurlarının. oluşmadığına”145,. sanığın. vekaletnamede. yazılı. bulunduğu.halde,.bulunmadığını.zannederek.ilave.ettiği. yetkilerle.ilgili.sahteciliğin.gereksiz.olarak.yapılması. dolayısıyla. mahkemece. verilen. beraat. kararının. yerinde.bulunduğuna146,.karar.vermiştir. 7. Hukuken Sakat Belgelerde Sahtecilik a. Genel Olarak Belgelerde. sahtecilik. suçu. ile,. kanıt. gücü. bulunan. belgelere. ilişkin. kamu. güveninin. korunması. amaçlanmıştır.. Sahte. olarak. düzenlenen. veya. üzerinde. sahtecilik. yapılan. bir. belgenin. bazı. unsurlarındaki. eksiklik.ya.da.farklılık.veya.hukuka.aykırılıklar.nedeniyle. hukuken. geçersiz. durumda. bulunması. halinde. de. suçun. oluşup. oluşmayacağı. önemli. tartışmalara. konu.olmuştur. Bir. belgenin. hukuka. uygun. olmayışı. veya. hukuki. değerinde.azalmayı.gerektiren.nedenlerin.bulunması. üç. farklı. şekilde. gerçekleşebilir.. Birincisi,. sahte. bir.
144.Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s.. 359. 145.11.CD..1.10.2007,.10153/6132. 146.11.CD..4.12.2006,.5483/9832.

belge.üzerinde.sahtecilik;.ikincisi.hukuken.batıl.veya. feshi.mümkün.belgelerde.sahtecilik;.üçüncüsü.ise.ahlaka.aykırı.belgelerde.sahteciliktir. b. Sahte Belgede Sahtecilik Fiili Esasen.sahte.bir.belgenin.hukuki.bir.değeri.bulunmamakta,.hukuken.korunmamaktadır..Bu.nedenle,.başkası. tarafından. oluşturulan. sahte. bir. belge. üzerinde. yeni.bir.sahtecilik.(değişiklik).yapılması.durumunda,. bu. fiilin. suç. sayılıp. sayılmayacağı. konusunda. farklı. görüşler.ileri.sürülmüştür..Belirtelim.ki.bu.konuda.bir. karara.rastlayamadık. Bir.görüşe.göre,.sahteciliğin.yapıldığı.ve.suçun.maddi. konusunu.oluşturan.belgenin.hukuki.bir.değeri.bulunmadığından,.eylem.suç.teşkil.etmemelidir.147.İtalyan. Yargıtay’ının.da.bu.yönde.kararları.vardır.148 Diğer. görüşe. göre,. sahte. varaka. da. hukuk. alanında. bağımsız. bir. kimliğe. ve. bazı. etkilere. sahip. olduğundan,. üzerinde. yapılacak. sahtecilik. onun. yapısını. bozar. ve. görünürdeki. gerçekliğini. zedeleyeceğinden,.eylem.suç.teşkil.etmelidir..Bu.görüş.açısından,. failin. gerçek. zannıyla. sahte. bir. belgede. sahtecilik. yapması. halinde. de. mefruz. suç. kuralları. gereği. fail. cezalandırılmamalıdır.149. Belirtmek. gerekir. ki,. sahte. bir. belgede. yapılan. sahteciliğin. cezalandırılmamasının. nedeni. olarak,. onun. zaten.hukuki.değeri.olmayan.‘sahte.bir.belge’.olmasının.gösterilmesi.doğru.değildir..Bu.düşünce.benimsenirse. sahtecilik. suçlarının. cezalandırılması. hiçbir. şekilde.mümkün.olmayacaktır..Zaten.sahtecilik.suçunun.işleniş.biçimi.bu.şekilde,.sahte.belge.üzerinden. olmaktadır..Üzerinde.değişiklik.yapılan.sahte.belgenin.aldatma.yeteneğinin.bulunması.durumunda.zarar. verme.olasılığı.devam.etmekte.ve.böylece.kamu.güvenini. bozma. tehlikesi. bulunmaktadır.. Dolayısıyla,. sahte.bir.belge.üzerinde,.belki.onun.gerçek.görüntüsünü.veya.delil.niteliğini.kuvvetlendirici.birtakım.değişiklikler.veya. eklemeler.yapan.failin. de. sahtecilik.
147.Crespi/Stella/Zuccala,. 788,. nakleden. Erman/Özek,. Kamu. İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s..337,.340. 148.“İmha. edilen. makbuz. dip. koçanları. sahte. olmayıp. gerçek. olduklarından,.bunların.makbuz.defterinden.koparılıp.imha. edilmeleri.sahtekarlık.suçunu.teşkil.eder.”.İt.Yrg..18.5.1973. ve. 3.3.1943;. Erman/Özek,. Kamu. İdaresine. Karşı. İşlenen. Suçlar,.1996,.s..337,.340. 149.De. Marsico,. 575,. nakleden. Erman/Özek,. Kamu. İdaresine. Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s..337,.340.

118 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

suçuna.iştirak.ettiğini.ve.müşterek.fail.olarak.sorumlu. tutulması. gerektiğini. düşünmek. yasaya. daha. uygun. bir.yorum.olsa.gerekir. Buna. karşın,. sahte. bir. belgedeki. sahteliğin. giderilmesi,.doğru.olanın.yazılması.amacıyla.değişiklik.yapılması. halinde,. ortada. sahtecilik. bulunmadığından,. eylem.suç.teşkil.etmemelidir. 2. Batıl veya İptali Mümkün Belgelerde Sahtecilik Sahte. olarak. üretilmesi. ya. da. gerçek. bir. belge. üzerinde. sahtecilik. yapılması. sonucunda,. elde. edilen. belgenin. şekil. veya. içeri. yönünden. hukuka. aykırı. bulunması,.onun.sonuçta.hukuken.delil.olarak.kabul. edilmemesini. gerektirebilir.. Bu. nedenle,. bu. tür. belgelerdeki.sahteciliğin.suç.oluşturup.oluşturmayacağı. konusunda. farklı. görüşler. ileri. sürülmüş. ve. önemli. tartışmalar.yapılmıştır.150 İleri. sürülen. görüşler. genellikle. belirli. bir. noktada. birleşmiştir..Buna.göre,.sakat.belgelerin.mutlak.(tam). butlanla.batıl.olanlar.ile.nisbi.butlanla.batıl.olan.belgeler. şeklinde. ikiye. ayrılarak. konunun. incelenmesi. gerekir.. Bilindiği. üzere. özel. hukukta. belgelerdeki. sakatlık. halleri. ikiye. ayrılmakta. ve. önemli. hususlardaki. aykırılıkların,. belgenin. mutlak. butlanla. batıl. (yani.hukuken.yok.hükmünde).sayılmasını.gerektirdiği,.nisbi.butlanla.batıl.olanların.ise.daha.az.önemli. konulardaki.hukuka.aykırılıkları.yansıttığı.ve.bunların.iptalinin.istenebileceği.(feshi.kabil.olduğu).kabul. edilmektedir.151. Başka. değişle. batıl. sayılan. belgeler. baştan.itibaren.hukuken.yok.ve.geçersiz.sayılmakta,. iptali mümkün. belgelerin. ise. hükmen. iptaline. karar. verilene. kadar. geçerliklerini. sürdürebilecekleri. benimsenmektedir.
150.Bu.konuda.İtalyan.ve.Fransız.doktrinindeki.tartışmalar.için. bkz.;. Erman/Özek,. Kamu. İdaresine. Karşı. İşlenen. Suçlar,. 1996,.s..341.vd. 151.Batıl.bir.hukuki.işlem,.kurucu.unsurları.içermekle.birlikte. kamu. düzenini. ilgilendiren. önemli. unsurları. içermez.. Bu. nedenle.batıl.hukuki.işlem.geçerli.hüküm.ve.sonuç.doğurmaz..Borçlar.Kanununun.sözleşmelerle.ilgili.20/1..maddesi. mutlak.butlanı,.20/2..maddesi,.kısmi.butlanı.düzenlemektedir.. Butlanla. batıl. işlem. zamanla,. muvafakat. veya. icazetle. düzelmez.ve.bu.sebebin.sonradan.ortadan.kalkması,.işlemi. geçerli. kılmaz.. Tam. butlan,. sonuçlarını. kendiliğinden. doğurduğu.için,.bir.sözleşmenin.butlanını.dava.etmeye.gerek. yoktur.. Tam. butlan. nedenleri;. imkansızlık,. hukuka. ve. ahlaka. aykırılıktır;. Başpınar,. Veysel,. Borç. Sözleşmelerinin. Kısmi.Butlanı,.Ankara.1998,.s..23.–.25;.Kılıçoğlu,.Ahmet,. Borçlar.Hukuku.Genel.Hükümler,.2007,.9.B..s..61.

Batıl belgeler :. Sahte. belgedeki. sakatlığın. batıl sayılmasını. gerektirmesi. durumunda,. belgenin. geçerli. sayılması. için. önemli. olan. hususlardaki. sakatlık,. onun.zarar.verme.olasılığını.yok.edeceğinden,.kamu. güveninin. bozulduğu. da. söylenemez. ve. sahtecilik. suçu.oluşmaz.152.Böyle.bir.belgenin.fiilen.kullanılmış. olması. söz. konusu. ise,. dolandırıcılık. suçunun. oluşması.söz.konusu.olur..Bir.belgenin.batıl.olması,.şekli.ve.içeriği.itibariyle.hukuki.bir.belgede.bulunması. gereken. unsurların. yokluğu. nedenine. dayalıdır.. Fakat,.batıl.bir.belgenin.suç.oluşturmayacağının.kabul. edilebilmesi.için,.batıl.sayılmasını.gerektiren.nedenin. belgeden.anlaşılıyor.olması.şarttır..Ancak.batıl.olma. sebebinin.anlaşılması.olgusu,.sahteciliğin.açıkça.görülmesi.anlamına.gelmemektedir..Dolayısıyla.butlan. nedeninin.anlaşılması.ile.belgenin.aldatma.yeteneğinin.bulunması.farklı.hususlara.ilişkindir..İlki.belgenin. kendisini. ve. belge. niteliğinin. varlığı. ile,. ikincisi. ise. fiilin.neticeye.elverişli.olup.olmadığıyla.ilgilidir.153 Yargıtay.bazı.kararlarında,.sahte.belgede.HUMK.297.. maddesinde.belirtilen.şekil.şartına.(yazı.ve.imza.bilmeyen. kişiler. mühür. basılmasıyla. oluşturulacak. senedin,.ihtiyar.heyeti.ve.ayrıca.iki.şahsa.imzalatılması). uyulmaması. nedeniyle. “geçerli. ve. muteber. ve. zarar. ihtimali. bulunmayacağından”. suçun. oluşmayacağı. kabul.edilmiştir.154.Diğer.bir.olayda.hakim.tarafından. onay. koşulu. gerçekleşmediği. için. suçun. oluşmayacağı. belirtilmiştir.155. İtalyan. Yargıtay’ı,. da. belgeden.
152.Carrara,.3682,.Mirto,.249,.nakleden.ve.aynı.görüşte.Erman/ Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s..342,.346,. 348;.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..11. 153.Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s.. 348. 154.CGK.. 24.3.1941,. 35/36.. Aynı. nitelikte. ;. “Mühürlü. senet. ihtiyar. heyeti. mahallince. maruf. iki. şahıs. tarafından. imzalanmadıkça.hüküm.ifade.etmez.ve.böyle.bir.senette.yapılan. sahtekarlık.suç.sayılmaz.”.4.CD..15.7.1955,.7653/13583. . Bu.kararlardaki.görüş.bazı.yazarlarca.eleştirilmiştir..Bu.yazarlara. göre,.HUMK. 297..maddedeki. şartın.bulunmaması,. bir.belgenin.geçerli.sayılmasını.değil,.ilgili.davada.o.derecede.delil.sayılmasını.önleyecektir..Buna.karşın.takdiri.bir. delil. sayılması. olanaklıdır.. Bu. nedenle. ilgili. davada. esas. alınmamış.ve.bireysel.zarar.doğmamış.bulunsa.dahi,.kamu. güveni.ihlal.edilmiş.olduğundan.suçun.oluştuğu.kabul.edilmelidir;.Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s..355. 155.“Karının. koca. lehine. kefil. olarak. gösterildiği. senet. sulh. hakimi. tarafından. tasdik. edilmedikçe. muteber. olmaz,. hukuki.veya.cezai.yönden.sonuç.doğurmaz.”.6.CD..28.5.1992,. 3582/4437 . “TMK.169/2..m..göre.koca.yararına.olarak.karı.tarafından. üçüncü. şahıslara. iltizam. olan. borçlar. sulh. hakimince. tasAnkara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

119

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

anlaşılması.halinde.esaslı.bir.sakatlığın.suçu.ortadan. kaldırabileceğini.kabul.etmiştir.156 İptali mümkün belgeler :.Mutlak.butlanla.sakat.olmayıp,.iptali.mümkün.derecedeki.sakatlıkla.malul.olan. sahte.belge.ise,.hükmen.iptal.edilene.kadar.delil.değeri.bulunmaktadır..Gerçekten,.açılacak.bir.dava.sonunda. bu. hukuka. aykırılık. nedeniyle. belgenin. delil. değerinin. bulunmadığına. karar. verilmesi. kesin. olsa. dahi,. o. zamana. kadar. geçerliğini. yürütmektedir.. Bu. nedenle. üretilen. sahte. belgedeki. sakatlığın. butlan. derecesinde. bulunmaması. halinde. suçun. oluşacağı. kabul.edilmelidir.157.Yargıtay’ın.aslında.fesih.sebebi. sayılması. gereken,. genel. olarak. taşınmaz. satışlarına. yetkili.olduğu.halde.somut.olayda.başka.görev.yazı. işleri. müdürüne. verilmesine. karşın. satışı. yapan. icra. memurunun.düzenlediği.sahte.belgenin,.“esasen.geçersiz. ve. yapılmamış. sayılması. gerekip. gerekmediği.ve.bu.itibarla.suç.unsurlarının.oluşup.oluşmadığı. tartışılmadan. hükümlülüğe. karar. verilmesi. bozmayı. gerektirmiştir”.denilerek,.eylem.suç.sayılmamıştır.158. Belgede.birden.fazla.hukuki.ilişkinin.düzenlenmesi.ve.
dik. olunmadıkça. muteber. olmaz. ise. de,. suç. konusu. senet. metninden. müdahilin. kocası. yararına. borç. altına. girdiği. anlaşılamadığından,.sulh.hakiminin.onayına.gerek.yoktur.”. CGK..5.10.1987,.260/428;.Savaş/Mollamahmutoğlu,.1994,. s..3059/3060. 156.İt.Yrg..1943.tarihli.kararı..Ayrıca;.“Bulunması.zorunlu.unsurlardan. yoksun. olduğu. zaman. varaka. yok. sayılır.. Tamamıyla.yetkisiz.bir.memur.tarafından.vücuda.getirilen.bir.varaka.bu.niteliktedir..Buna.karşılık.varaka.yetkili.bir.organa. mensup.kimse.tarafından.düzenlenirse,.nisbi.yetkisizlik.söz. konusu.olur.”.İt.Yrg..26.4.1989;.Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s..353. 157.Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s.. 347;.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..11. 158.6.CD..27.12.1984,.8099/9678..Bu.karar,.olaydaki.yetkisizliğin.mutlak.butlan.nedeni.olmayıp,.fesih.sebebi.sayılacağı.ve. esasen.ihalenin.feshine.karar.verildiği.belirtilerek.eleştirilmiştir;.fakat.aşağıdaki.karlara.konu.olayda.kesin.yetkisizlik. olduğundan. verilen. karar. yerinde. olarak. değerlendirilmiştir;. Erman/Özek,. Kamu. İdaresine. Karşı. İşlenen. Suçlar,. 1996,.s..353. . “Mahalle. muhtarlarının. senet. onaylamak. yetkilerinin. bulunmaması.ve.bu.durumuyla.onayın.belgenin.hukuki.yapısını.ve.gücünü.etkileyecek.bir.öğe.oluşturmadığından,.hukuksal. değerinin. olmaması. karşısında,. eylemin. ne. şekilde. sahtecilik. cürmüne. katılma. olduğu. açıklanmadan. hükümlülük. kararı. verilmesi. yasaya. aykırıdır.”. 6.CD.. 30.11.1988,. 8181/11805 . “Köy. muhtarı. olan. sanığın. düzenlediği. ilmühaberin. Altın. isimli. kadının. nüfusta. kayıtlı. olmadığını. belirten. bir. belgeden. ibaret. olduğu. ve. köy. muhtarlarının. doğum. tutanağı. tanzim. etmelerinin.görevleri.icabından. bulunmadığı. gözetilmeden.hükümlülüğüne.karar.verilmesi.bozmayı.gerektirmiştir.”.6.CD..6.12.1983,.5531/9508..

bunlardan.birinin.batıl,.diğerinin.hukuka.uygun.veya. iptali. mümkün. içerikte. bulunması. halinde,. sakatlık. tüm.belgenin.batıl.sayılmasını.gerektirmediği.takdirde,.batıl.olmayan.ilişkiyle.ilgili.konuda.belgenin.delil. niteliği.sürdüğünden.sahtecilik.suçu.oluşur.159. 3. Ahlaka Aykırı Belgelerde Sahtecilik Ahlaka.aykırılık.da.aslında.butlanla.batıl.olmayı.gerektiren. nedenlerdendir.. Bu. nedenle,. sahte. üretilen. belge.içeriğinde.ahlaka.aykırılık.varsa.batıl.sayılması. nedeniyle.hukuki.değeri.bulunmayacak.ve.sahtecilik. eylemi. suç. oluşturmayacaktır.. Fakat,. ahlaka. aykırılık.sebebini.göstermeyen.(içermeyen).belgelerin.(örneğin. kumar,. uyuşturucu. madde. temini. veya. fuhuş. amacıyla. verilen. çek,. bono). iptali. (BK.. 20.. madde. uyarınca. geçersizliği. ileri. sürülerek. dava. açılması). mümkün. olsa. da,. iptal. hükmüne. kadar. belge. niteliğini. korumaktadırlar.. Bu. nedenle,. içeriğinde. ahlaka. aykırılığın.bulunmayan.belgelerin.sahtecilik.suçunun. maddi.konusunu.oluşturacağı.kabul.edilmelidir.160 Yargıtay,. “zina. davasından. vazgeçmesi. için. eşlerden. birinin. diğerine. verdiği. borç. senedinin. ahlaka. aykırı. olması. nedeniyle. BK.. 20.. madde. gereği. batıl. olup,. TCK. 348.. madde. anlamında. ve. hukuki. sonuç. doğurmağa. elverişli. belgeden. bulunmadığına”. karar. vermiştir.161.Diğer.bir.olayda.ise.çocuğu.evlat.edinme. karşılığı.verilen.senedin.adaba.ve.ahlaka.aykırı.olup. her. zaman. iptalinin. istenebileceği. belirtilerek. suçun. oluşmayacağı.kabul.edilmiştir.162 E. Hukuka Aykırılık Kanun,. kamu. güvenine. mazhar. olan. resmi. belgelerin.sahihliği.ve.orijinalliğine.müdahale.niteliğindeki. eylemleri.hukuka.aykırı.olarak.kabul.etmiştir..Resmi. belgede.sahtecilik.suçuna.ilişkin.kanunda.düzenlenen. tipik. hareketin. bilerek. ve. istenilerek. işlenilmesiyle.
159.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..11. 160.Bu.görüş.için.bkz;.Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s..349;.Bakıcı/Yalvaç,.CH.Özel.Hükümleri,.2-,.2008,.s..701. 161.6.CD.. 9.7.1968,. 3833/4305.. Genel. Kurul. da. bu. olayda. zina. davasından. vazgeçme. karşılığı. borç. senedi. verilmesinin. ahlaka. aykırı. olmayacağı. gerekçesiyle,. borç. senedinde. yapılan.sahteciliğin.suç.oluşturduğuna.karar.vermiştir;.CGK.. 23.3.1970,.252/124. 162.6.CD.. 26.2.1974,. 833/1128.. Ahlaka. aykırılıkla. ilgili. bu. kararların.doktrinde.eleştirildiğini.belirtmek.gerekir;.Erman/ Özek,. Kamu. İdaresine. Karşı. İşlenen. Suçlar,. 1996,. s.. 358;. Bakıcı/Yalvaç,.CH.Özel.Hükümleri,.2-,.2008,.s..701.

120 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

suçun.hukuka.aykırılık.öğesi.de.gerçekleşmektedir.. Failin,.karşı.koyamayacağı.veya.kurtulamayacağı.cebir.ve.şiddet.veya.muhakkak.ve.ağır.bir.korkutma.veya. tehdit.sonucu.suç.işlemesi.durumunda,.kusuru.bulunmadığından.ceza.verilmez.(TCK.m.28/1)..Bu.takdirde,. cebir.ve.tehdidi.kullanan.kişi.suçun.faili.sayılır. Suçun. 2.. fıkrasının. faili. kamu. görevlisi. olması. karşısında,. sahte. resmi. belge. düzenlenmesi. konusunda. verilecek.emre uyan.memurun.eyleminin.suç.oluşturup. oluşturmadığı. üzerinde. durulmalıdır.. Genel. hükümlerde. 24.. madde. kapsamında. açıklandığı. üzere,. konusu.suç.olan.kanunsuz.emri.yerine.getiren.fail.sorumluluktan.kurtulamaz. Bu. suç. bakımından. rızanın. hukuka. uygunluk. nedeni.olması.da.düşünülemez..Zira.suçla.korunan.yarar. kamu.güvenidir..Bu.nedenle,.sahte.belgenin.kullanılması. nedeniyle. hakları. ihlal. edilen. bireylerin. rızası,. suçun.oluşmasını.önlemeyecektir..Buna.karşın,.adına. belge.düzenlenen.kişinin.fiilden.önce.belge.düzenlenmesi.veya.değişiklik.yapılması.konusunda.açık.veya. zımni. rızasının. varlığı. halinde,. failde. zarar. verme. bilincinin.bulunmaması.nedeniyle.suçun.oluşmadığı. kabul.edilmektedir.:. “Belgelerde sahtekarlık suçlarında kast, zarar vermek bilinci ve iradesi olarak kabul edilmektedir. Mağdurun önceden verdiği rıza üzerine onun imzasını taklit ederek kullanan sanığın mağdura zarar vermek bilinci bulunmayacağından kastın varlığı ileri sürülemez. Ancak doğal olarak, rıza üzerine başkasının imzasını taklit eden failin, mağdura her hangi bir zarar vermeyeceği kanısı ile hareket ettiği sabit olmalıdır. Mağdurun rızasının ortadan kaldırabilmesi için fiilin işlenmesinden önce açıklanması zorunludur. Mağdurun rızası açık olabileceği gibi zımni de olabilir. Özellikle iki kişi arasındaki ilişkiler, böyle bir rızanın varlığını ciddi olarak kabule elverişli olduğu takdirde, bu rızaya dayanarak başkasının imzasını atan kimsede suç kastının varlığı kabul olunamaz. Yargıtay’ın duraksamasız uygulamaları da bu yöndedir.”.163 Hakkın. kullanılması. nedeni. (m.26). kapsamında. düşünülebilecek. olan,. hakkını. ispat. etme. veya. almaya. yönelik.sahtecilik.eylemleri.hukuka.uygunluk.nedeni.
163.11.CD..06.02.2008,.2007/8425.-.2008/617.

içerisinde.görülmemiştir..Kanun.koyucu.bunun.yerine,.eylemin.bir.hakkın.tahakkuku.amacıyla.işlenmesi. dolayısıyla,. 211.. madde. ile. cezayı. hafifleten. neden. kabul.etmiştir. F. Manevi Unsur 1. Genel Olarak 204..maddede.düzenlenen.suçlar.yalnızca.kasten.işlenebilir,. taksirle. işlenmesi. olanaklı. değildir.. Doktrinde. çoğunlukla,. suçun. işlenmesi. için. genel. kastın. yeterli. olduğu,. özel. kastın. aranmayacağı. kabul. edilmektedir.164.Suça.ilişkin.kanuni.tanımdaki.öğelerin.bilinerek.ve.istenilerek.işlenmesi.halinde.manevi. unsur.gerçekleşir.. Resmi. belgede. sahtecilik. suçlarının,. hem. doğrudan,. hem.de.olası.kastla.işlenmesi.olanaklıdır.165. Suçun,.sahte.veya.gerçeğe.aykırı.düzenlenmiş.ya.da. değiştirilmiş. belgeyi. kullanma. biçimindeki. seçimlik. hareketle. işlenmesi. halinde,. belgenin. sahteliği. veya. gerçeğe.aykırılığının.fail.tarafından.biliniyor.olması. zorunludur. Yargıtay,.765.sayılı.Yasa.döneminde.olduğu.gibi.5237. sayılı. Kanun. hükümleri. yönünden. de;. “suçun oluşması için genel kast ve zarar olasılığı yeterlidir”166. biçiminde. açıkladığı. görüşünü. sürdürmektedir.. Ancak,.genel.kastın,.failde.sahte.belge.oluşturduğu.veya. kullandığı. konusunda. sahtecilik. bilincinin. varlığını. zorunlu. kıldığı. unutulmamalıdır.. Başka. deyişle. fail. sahte. olarak. veya. gerçeğe. aykırı. biçimde. belge. düzenlediği,.değiştirdiği.veya.kullandığı.bilinci.içerisinde.olmalıdır.167.Fakat.bu.bilince.neden.olan.saik.veya. maksat. önemli. bulunmamaktadır.. Bu. nedenle. failde. özel.kastın.aranması.gerekli.değildir.
164.Artuk/Gökcen/Yenidünya,. Özel. Hükümler,. 9.B.. s.. 560;. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s.686;.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,. s..43;.Bakıcı/Yalvaç,.CH.Özel.Hükümleri.2.–.Ankara.2008,. s..746. 165.Artuk/Gökcen/Yenidünya,.Özel.Hükümler,.9.B..s..560. 166.11.CD.. 5.3.2008,. 1232/1298;. CGK.. 8.6.2004,. 6-94/32;. 1.4.2003,.6-12/76;.3.7.2001,.6-142/147. 167.“Muris. F:Z.nın. ehliyetsizliğine. ilişkin. görüş. bildiren. Adli. Tıp.raporunun.gözlem.ve.müşahedeye.dayanılmadan,.değişik.hekimlerce.geçmiş.tarihlerde.yapılan.tedavi.ve.raporlarını.incelenmesine.dayalı.bir.kanaat.mahiyeti.taşıdığı,.bu.tıbbi. görüşün.sahtecilik.bilinci.ve.kastıyla.hareket.ettiğinin.kesin. kanıtı. sayılmasına. elverişli. bulunmadığı…kabul. edilmelidir.”.CGK..24.5.2005,.25/53. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

121

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

2. Zarar Verme Bilincinin Varlığı Doktrinde. genel. kabul. gören,. suçun. genel. kastla. işlenebileceği,. özel. kast. aranmayacağı. yolundaki. görüş. Yargıtay. tarafından. da. benimsenmiştir.. Ancak. 765. sayılı. Yasa. döneminde. resmi. evrakta. sahtecilik. suçunun. genel. kastının,. ‘zarar verme bilincini’. de. içerdiği’. ileri. sürülmüş,168. ve. bu. görüşe. paralel. olarak. 765. sayılı. Yasa. dönemindeki. kimi. Yargıtay. kararlarında.failin.zarar.verme.bilinci.içerisinde.hareket. etmesi.gerektiği.belirtilmiştir.169.Fakat,.‘zarar.verme. bilinci’nin. varlığı,. failin. saiki. veya. maksadını. (özel. kastını).araştırmayı.gerektirmemektedir..Aldatma.kabiliyeti.başlığı.altında.açıklandığı.üzere,.resmi.belgede.sahtecilik.suçu.zorunlu.olarak.bir.zarar.olasılığını. gerektirmekte,.başka.deyişle.sonuçlamaktadır..Failin,. sahtecilik.yaptığı.nesnenin.resmi.belge.olduğunu.(ve. dolayısıyla.sahteciliğin.sonucunda.bir.zararın.doğabileceğini).bilerek.ve.isteyerek.hareket.etmesi.halinde. zarar.verme.bilinci.de.var.demektir.170.Diğer.taraftan,. zarar.verme.bilincinin.aranması.keyfiyeti,.zarar.verme. özel. kastının. aranmasına. yol. açmamalıdır.. Zira. suç. genel.kastla.işlenmekte,.özel.kast.aranmamaktadır.171. Buna. karşın. Yargıtay. önceki. bazı. kararlarında. özel. kastın.aranması.gerektiğine.karar.vermiştir.172. 5237. sayılı. Yasa. döneminde,. suçun. manevi. unsuruyla. ilgili. olarak. bazı. yazarlar. zarar. verme. bilinci. kapsamında. görülen. olayların. aslında. kaçınılmaz.
168.Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s.. 273;.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..43. 169.“Belgelerde. sahtecilik. suçlarında. kast,. zarar. vermek. bilinci.ve.iradesi.olarak.kabul.edilmektedir..Mağdurun.önceden. verdiği. rıza. üzerine. onun. imzasını. taklit. ederek. kullanan. mağdura. zarar. verme. bilinci. bulunmayacağından. kastın. varlığı. ileri. sürülemez.. Ancak. doğal. olarak,. rıza. üzerine. başkasının. imzasını. taklit. eden. failin,. mağdura. herhangi. bir.zarar.vermeyeceği.kanısı.ile.hareket.etmelidir..Mağdurun.rızası.açık.olabileceği.gibi.zımni.de.olabilir..Özellikle. iki.kişi.arasındaki.ilişkiler,.böyle.bir.rızanın.varlığını.ciddi. olarak.kabule.elverişli.olduğu.takdirde.bu.rızaya.dayanarak. başkasının. imzasını. atan. kimsede. suç. kastının. varlığı. kabul.olunamaz….o.halde,.öncede.mevcut.rızasına.dayanarak. annesi.adına.suça.konu.bonoya.sahte.imza.attığı.anlaşıldığından,.sanıkta.sahtekarlık.kastı.bulunmamaktadır.”.CGK.. 30.3.1992,.6-80/98. 170.Erman/Özek,.Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.1996,.s.. 273.. 171.Bakıcı/Yalvaç,.CH.Özel.Hükümleri.2.–.Ankara.2008,.s..746. 172.Sahtecilik. suçunun. gerçekleşmesinde. …. genel. kastın. yanında. özel. kastın. saptanması. gerekir.. Özel. kast. zarar. verme.ihtimalinin.öngörülmesidir..Başka.deyişle.sanığın.zarar. verme. şuur. ve. iradesiyle. eylemde. bulunması. zorunludur.”. CGK..12.12.1977,.418/441.

haksızlık.yanılgısı. (m.30/4). kapsamında. değerlendirilmesi.gerektiğini.belirtmektedirler..173.Fakat.belirtelim.ki,.Yargıtay’ın.zarar.verme.bilincinin.yokluğuna. işaret. ettiği. olayların. çoğunda. haksızlık. yanılgısının. kaçınılmaz. olduğu. söylenemez.. Buna. karşın. diğer. bir. kısım. yazarlar. ise. 204.. maddedeki. suç. bakımından. da. zarar. verme. bilincinin. aranması. gerektiği. görüşündedirler.174.Bu.görüş.uyarınca,.içinde.bulunduğu.durum.veya.olayın.özelliği.gereği.fail,.yaptığı. sahteciliğin.bir. zarara.yol.açmayacağına.ilişkin.makul,.akla.uygun.bir.inançla.hareket.etmişse,.zarar.verme.(suçla.korunan.yararları.ihlal.etme,.onları.tehlikeye.düşürme).bilinç.ve.iradesi.bulunmadığından,.genel. suç.kastının.oluşmadığı.kabul.edilmelidir.175.Diğer.bir. anlatımla,.failde.zarar.verme.bilinci,.sahte.bir.belge. düzenleme.bilgi.ve.isteği.yoksa.(örneğin.unutulan.bir. eksikliğin.tamamlanması,.senette.rakamla.yazılı.miktar. değiştirilmeden. yazı. ile. de. yazılması,. eşin. veya. çocuğun.yerine.zımni.ya.da.açık.rızaya.dayalı.olarak. imza.atılması.vb.).manevi.unsur.oluşmamıştır.176. Yargıtay, yeni yasa döneminde,. manevi. unsur. için. zarar.verme.bilincinin.arandığı.görüşünü.sürdürmektedir..Bu.kapsamda,.önceden.verilen.yetkiyle.belgenin.başkasınca.düzenlenmesi.ve.imzalanması.halinde. suçun. manevi. unsurunun. oluşmayabileceğini. kabul. etmiş. ve. önceki. yasa. dönemindeki. gibi. aynı. yönde. kararlar.vermiştir:. “Belgelerde sahtekarlık suçlarında kast, zarar vermek bilinci ve iradesi olarak kabul edilmektedir. Mağdurun önceden verdiği rıza üzerine onun imzasını taklit ederek kullanan sanığın mağdura zarar vermek bilinci bulunmayacağından kastın varlığı ileri sürülemez.”177 . Örneğin. bir. olayda;. “şirket. pazarlama. elemanının,. satın. alan. işyerinin. o. sırada. işyerinde. bulunmayan. Muammer. adına. kayıtlı. olması. nedeniyle. bononun. onun.adına.düzenlendiğine.ve.onun.çalışanı.olan.sa173.Artuk/Gökcen/Yenidünya,. Özel. Hükümler,. 9.B.. s.. 561;. Tezcan/Erdem/Önok,.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara. 2008,.s..686,.dipnot.76. 174.Toroslu,.Özel.Hükümler,.2005,.s..233;.Taşdemir/Özkepir,. Sahtekarlık. Suçları,. 2009,. s.. 43; Bakıcı/Yalvaç,. CH. Özel. Hükümleri.2.–.Ankara.2008,.s..746. 175.Toroslu,.Özel.Hükümler,.2005,.s..233. 176.Bakıcı/Yalvaç,. CH. Özel. Hükümleri. 2. -. Ankara. 2008,. s.. 746-748. 177.11.CD..06.02.2008,.2007/8425.-.2008/617.

122 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

nığın.da.Muammer.adına.bonoyu.imzaladığını.açıkladığı.olayda,.imzanın.kim.tarafından.atıldığının.şirket. elemanınca.bilinmesi.karşısında,.suçun.yasal.unsurlarının.oluşmadığına”.karar.verilmiştir.178.Yine.benzer. bir.olayda.suçun.manevi.unsurunun.oluşmayabileceği.ifade.edilmiştir.179 Yargıtay’ın.objektif.olarak.sahte.belgeyle.ilgili.öğelerin.gerçekleştiği.kimi.olaylarda,.eşin.diğer.eş.adına,. kardeşin.diğer.kardeşi.yerine.bir.belgeye.imza.atmalarının. güvene. dayandığı. düşüncesinden. hareketle. suçun.manevi.unsurunun.oluşmadığına.karar.verdiği. görülmektedir.180. Belgeyi.düzenleyenin.bilgi.ve.rızasıyla.belgeye.ilave. yapılması.halinde.de.Yargıtay,.failde.zarar.verme.bilincinin. bulunmadığını. ve. suçun. manevi. unsurunun. oluşmayacağını.kabul.etmektedir.181 III. SUÇUN DEĞİŞİK GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ A. Teşebbüs 204.. maddedeki. suçlar,. seçimlik. hareketlerden. herhangi. birine. yönelik. icra. hareketinin. bitirilmesi. ile. tamamlanmakta,.ayrıca.bir.zararın.doğması.aranmamaktadır..Örneğin,.sahte.belge.düzenlemeye.yönelik. icra. hareketinin. bitirildiği. an. suç. tamamlanmıştır.. Fakat,.failin.sahte.belge.düzenleme.ve.kullanma.biçimindeki.seçenek.hareketlerden.ikisini.de.yerine.getirmesi.durumunda,.suç.sahte.belgenin.düzenlenmesiyle. tamamlanmakla.birlikte.suçun.işlenmesi.kullanma.ile. bitmektedir.182.Örneğin,.sahte.kambiyo.senedi.düzen178.11.CD..26.11.2007,.123/8477. 179.“Sanığın.suça.konu.çeki.sanık.Bülent’in.bilgisi.ve.talimatı. üzerine,.tanıklar.A.N..ve.M.B..yanında.imzaladığını,.aynı. şekilde.imzaladığı.başka.çeklerin.şirket.tarafından.ödendiğini. savunması. karşısında,. sanığın. suç. işleme. kastıyla. hareket.edip.etmediğinin.tespiti.açısından,.adı.geçen.tanıklar. dinlenilip,.sonucuna.göre.hukuki.durumunun.takdiri.gerektiği.gözetilmeden,.eksik.soruşturma.ile.karar.verilmesi.kanuna.aykırıdır.”.6.CD..6.12.2005,.13639/11382. 180.“Resmi. belgeye. eş. sayılan. kambiyo. senetleri. esasta. özel. belge.olup,.keşidecinin.önceden.verdiği.yetkiye.dayanılarak. onun.yerine.imza.konulmasında.sahtecilik.suçunun.manevi. öğesinin.oluşmayacağı…”.6.CD..20.3.2006,.2395/2519. 181.“Sanığın. suça. konu. senet. üzerindeki. ilaveleri. şikayetçinin. bilgi. ve. rızası. dahilinde. ilave. ettiğini. savunması,. bu. savunmayı.doğrulayan.şikayetçinin.8.10.2003.tarihli.mahkemedeki. beyanı. karşısında;. suçun. yasal. unsurları. itibariyle. oluşmadığını.takdir.eden.mahkemenin.kabulünde.bir.isabetsizlik.bulunmamaktadır.”.11.CD..5.6.2006,.1554/5105. 182.Selçuk,.Karşıoylarım,.2001,.s..261.

lenmesi.ile.suç.tamamlanmakta,.fakat.icra.dairesine. takip. için. başvurduğu. (kullandığı). anda. bitmekte. ve. bu. başvuru. anı. ile. dolandırıcılık. suçunun. icrasına. başlanılmaktadır.183. Bu. nedenle. zamanaşımının. hesaplanmasında,. kullanma. tarihinin. esas. alınması. gerekir..Belgenin.kullanılma.halinin.sürüyor.olması,. eylemin. temadi. ettiği. anlamına. gelmez.. Çünkü. belgenin.ilk.kullanılma.anında.suçla.korunan.yarar.ihlal. edilmiş,.kamu.güveni.zarar.görmüş.olduğundan,.suç. tamamlanmıştır.. Belgenin. kullanılışının. sürmesi,. işlenen.diğer.bir.suçun.(örneğin.dolandırıcılığın).temadi.ettiğini.gösterebilir..Bu.nedenle,.sahte.belgeyi.düzenlediği. halde. kullanmayan. fail. bakımından. eylem. düzenleme.tarihinde,.ayrıca.kullanmış.ise,.kullanma. tarihinde. sona. ermektedir.. Örneğin,. sahte. sürücü. kimlik.kartı.düzenlemiş.ve.hiç.kullanmamış.iken.bir. ay.sonra.genel.aramada.kolluk.görevlisine.ibraz.etmiş. ise,.suç.ibraz.tarihinde.sona.ermiştir. Gerçekleşme. olasılığı. az. olmakla. birlikte,. icra. hareketinin. failin. iradesi. dışında. tamamlanamaması. halinde. teşebbüs. gerçekleşir.. İcra. hareketinin. failin. iradesiyle. kesilmesi. durumunda. gönüllü. vazgeçme. hükümleri.uygulanır. Aldatma.yeteneği.bulunmayan.sahtecilik.fiilinde,.aslında.icra.hareketleri.tamamlanmasına.karşın,.oluşturulan.belgenin.hukuki.değerinin.ve.dolayısıyla.eylemin.zarar.verme.olasılığının.bulunmaması.nedeniyle. suç. teşkil. etmediği. kabul. edilmektedir.. Bu. nedenle. fail,.aldatma.yeteneği.olmayan.belge.dolayısıyla.sahteciliğe.teşebbüsten.de.sorumlu.tutulamaz. B. İştirak Suça.iştirake.ilişkin.genel.hükümler.uygulanır. İkinci. fıkradaki. suç. yalnızca. kamu. görevlisince. göreviyle.bağlantılı.olarak.işlenebilir..Bu.nedenle.özgü.suç. olarak. düzenlenmiştir.. İkinci. fıkra. bakımından. failin. kamu.görevlisi.olması.ve.suça.konu.sahte.belgeyi.düzenlemekle. veya. kullanmakla. görevli. bulunması. zorunludur.. Aynı. dairede.görevli.olsa. bile,.ilgili.belgeyi. düzenleme,.kullanma.görevi.bulunmayan.kişinin.sahtecilik.eylemi.ikinci.fıkraya.değil,.ilk.fıkraya.girmektedir.
183.Kıymetli.evrakta.sahtecilik.suçunun.failin.tasarruf.alanından.çıkıp,.üçüncü.kişilere.sunuldu.anda.tükeneceği,.biteceği. İtalyan.Yargıtay’ının.27.11.1989.tarihli.bir.kararında.da.belirtilmiştir;.Selçuk,.Karşıoylarım,.Ankara.2001,.s..261. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

123

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Sivil. bir. kişinin,. düzenlediği. sahte. resmi. belgeyle. kamu.görevlisini.aldatıp.onun.da.sahte.bir.resmi.belge. düzenlemesine. yol. açması. durumunda,. sivil. kişi. 204/1..madde.ile.cezalandırılacak,.kamu.görevlisi.yönünden.suçun.manevi.unsuru.oluşmayacaktır..Fakat,. kamu. görevlisinin,. sahte. belgeyi. resmi. işleme. esas. alması. nedeniyle,. koşulları. varsa. ihmali. davranışla. görevi.kötüye.kullanma.suçundan.(m.257/2).sorumlu. tutulması.gerekir. Özgü. suçlarda. suçu. yalnızca. aynı. nitelikleri. taşıyan. kişi.işleyebileceğinden,.204/2..maddedeki.suça.katılan.sivil.kişiler.veya.göreviyle.bağlantılı.olmaksızın. iştirak. eden. kamu. görevlileri,. azmettiren. ya. da. yardım. eden. olarak. 204/2.. maddeden. sorumlu. tutulur.. Buna. karşın,. müşterek. faillikte. bağlılık. kuralının. (m.40/2).bir.etkisi.yoktur.184.Bu.nedenle.suça.müşterek.fail.olarak.katılanların.her.birinin.fail.olarak.sorumlu. tutulması. gerekir.. Örneğin. kamu. görevlisinin. yetkili.olduğu.bir.belgeyi.sahte.olarak.düzenlemesi,. sivil. kişinin. de. bunu. kullanması. durumunda,. kamu. görevlisi.fail.204/2..madde,.sivil.fail.204/1..maddeler. ile.sorumlu.tutulmalıdır.185 Bir. başka. örnek. verirsek;. kamu. görevlisinin. düzenlemeye.yetkili.olduğu.resmi.belgeyi.sahte.düzenleme. eylemini,.sivil.kişiyle.birlikte.icra.etmesi.durumunda. müşterek. fail. olduklarından,. kamu. görevlisi. 204/2,. sivil.kişi.ise.204/1..madde.ile.sorumlu.tutulmalıdır.186. Buna.karşın.Yargıtay’ın.müşterek.faillik.konusunda. da.bağlılık.kuralını.uyguladığı.görülmektedir.187
184.Örneğin. kamu. görevlisinin. gerçek. bir. resmi. belgede. değişiklik.yaparak.sahtecilik.fiilini.icra.etmesini.sivil.bir.kişiyle. birlikte. gerçekleştirmesi. halinde,. her. ikisi. de. fiilin. işlenmesinde. hakimiyet. sahibidir.. Aslında. sivil. kişinin,. eylemi. 204/1..madde.ile.birlikte,.kamu.görevlisi.failin.204/2..madde.kapsamındaki.eylemine.iştirak.olarak.da.ortaya.çıkmakla. birlikte,.ortada.görünüşte.içtima.şekillerinden.asli-tali.norm. ilişkisi. bulunmakta. olup,. bu. hallerde. asli. normun. önceliği. (veya. yardımcı. normun. sonralığı). kuralı. gereğince. (ki. faillik-şeriklik.ilişkisinde.faillik.asli.normdur).sivil.kişinin. yalnızca. faillikten. sorumlu. tutulması. gerekir.. Dolayısıyla. müşterek. faillikte. bağlılık. prensibinin. bir. etkisi. de. bulunmamaktadır;.Özgenç,.Türk.Ceza.Hukuku.Genel.Hükümler,. 3.. Bası,. Ankara. 2008,. s.. 492;. Koca/Üzülmez,. Türk. Ceza. Hukuku.Genel.Hükümler,.Ankara.2008,.s..432. 185.Fakat.Yargıtay’ın.aksi.yönde.uygulaması.bulunmakta.olup,. karar. örneği. için,. ‘kamu. görevlisi. failin. kullanma. eylemi’. başlığı.altına.bakılmalıdır. 186.Taşdemir/Özkepir,.Sahtekarlık.Suçları,.2009,.s..64.. 187.“Sanık.Berces’in.Noter.Başkatibi.olan.diğer.sanık.Müslüm. ile. birlikte. fikir. ve. eylem. birliği. içerisinde,. okuma. yazma. bilmeyen. ve. felçli. olduğu. anlaşılan,. katılan. Mehmet. Y.’a.

Kamu.görevlisinin.düzenlediği.sahte.belgeyi.sivil.kişinin.kullanması.halinde,.ilki.düzenleme,.ikincisi.de. kullanma. eylemleri. dolayısıyla. müşterek. fail. durumundadır.. Sahte.belgeyi.(örneğin.hayali.bir.kişiyi.borçlu.gösteren. bonoyu). yalnızca. bulundurma. eylemi. suç. teşkil. eder.mi?.Kanun,.sahte.belgenin.bulundurulmasını.değil,.kullanılmasını.suç.olarak.kabul.etmiştir..Kullanma.hareketi,.bulundurmayı.zorunlu.kılarsa.da,.bulundurma.kullanmayı.kapsamaz..Gerçekten,.sahte.resmi. belgeyi. düzenlettiren. kişi. ‘azmettirme’. nedeniyle,. düzenlemeye. veya. belgenin. başka. bir. kullanıcısına. ulaştırılmasına. yardımcı. olan. kişi. ‘yardım. eden’. sıfatıyla. sorumlu. tutulacaktır.. Fakat,. belgenin. düzenlenmesi.ve.eylemin.tamamlanması.aşamasında.hiçbir. katılımı. bulunmayan. bir. kişinin. sonradan. sahte. belgeyi. düzenleyen. kişiden. kullanmak. amacıyla. temin. etmesi. halinde,. düzenlemeye. iştirak. etmiş. olmadığı. gibi,. henüz. kullanmanın. icra. hareketleri. başlamadığından. eylemi. kullanmaya. teşebbüs. de. sayılamayacaktır.. Fakat,. aslında. azmettiren. (düzenleten). failin. aksini.savunup,.sonradan.temin.ettiğine.veya.bulduğuna.yönelik.savunmalarıyla.karşılaşılırsa,.fiilin.niteliği.araştırılmalıdır. C. İçtima 204..maddenin.her.iki.fıkrasındaki.suçlar,.bu.fıkralarda.belirtilen.seçimlik.hareketlerden.birinin.işlenmesi. ile.tamamlanmaktadır..Fakat,.seçimlik.hareketlerden. birden.fazlasının.işlenmesi.halinde.de.eylem.tek.suç. kabul. edilmektedir.. Örneğin,. gerçeğe. aykırı. resmi. belge. düzenleyen. ve. bunu. kullanan. kamu. görevlisi,. 204/2..madde.ile.bir.kez.cezalandırılır. Yargıtay,.sahte.belgenin.birden.fazla.kullanılması.halinde.de.tek.suç.oluştuğunu.ve.zincirleme.suçun.uygulanamayacağını.kabul.etmektedir.:.
yeşil.kart.ve.vakıftan.yardım.alması.için.belgelere.parmak. basması. gerektiğini. söyleyip,. anılan. belgeler. yerine. taşınmaz.satış.vekaletnamesine.parmak.bastırarak.katılanın.iradesini.yansıtmayan.sahte.vekaletname.düzenlettirip.bu.vekaletname.ile.Tapu.Sicil.Müdürlüğü’nde.sahte.satış.işlemleri. yaptıkları.sübuta.ermekle.zincirleme.şekilde.resmi.belgede. sahtecilik.suçundan.765.sayılı.TCK.nun.339/1,.80,.(5237.sayılı. TCK.nun. 204/2-3,. 43). maddeleri. gereğince. mahkumiyetlerine. karar. verilmelidir.”. 11.CD.. 11.3.2009,. 2006/6332. -.2009/2310

124

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

“Sahte. belgenin. kullanılması,. düzenlemenin. doğal. sonucu. olup,. bu. nedenle. zincirleme. suç. hükümleri. uygulanamaz”188 Farklı. yer. ve. zamanlarda. birden. fazla. kişiye. karşı. işlenen. sahtecilik. eylemleri,. bağımsız. suçlar. oluşturmaktadır.189 TCK.212..madde.ile.özel.bir.gerçek.içtima.kuralı.düzenlenmiştir.. Bu. hükme. göre,. sahte. resmi. belgenin. başka.bir.suçun.işlenmesinde.kullanılması.durumunda,.fail.hem.sahtecilik,.hem.de.ilgili.suçtan.dolayı.sorumlu.tutulacaktır..Bu.bakımdan,.kamu.görevlisinin. sahtecilik.yaparak.zimmet.veya.rüşvet.suçlarını.işlemesi.durumunda,.sahtecilik.suçu.ile.işlediği.diğer.suç. ayrıca.oluşur.ve.iki.suçtan.cezalandırılır.. Banka. ve. kredi. kartlarındaki. sahtecilik. fiilleri. kanunun. 245.. maddesinde. düzenlenmiştir.. Ayrıca,. 23.2.2006. tarihli. ve. 5464. sayılı. Banka. Kartları. ve. Kredi.Kartları.Kanununun.(RG..1.3.2006-26095).37.. maddesinde.de.özel.bir.sahtecilik.suçu.düzenlenmiştir..Bu.konuda.245..madde.hakkındaki.açıklamalara. göz.atılmalıdır. 765. sayılı. Kanunun. 348.. maddesinde. düzenlenen,. resmi.belgeyi.bozma,.yok.etme.veya.gizleme.eylemleri,.5237.sayılı.Kanunun.205..maddesinde.düzenlenmiştir. Birden.fazla.sahte.belge.düzenlenmişse,.aynı.suç.işleme.kararı.bulunuyorsa.zincirleme.suç.sayılarak.43.. madde. uygulanır.. Aynı. suç. işleme. kararının. varlığı. bakımından,.suç.tarihleri,.sahteciliğe.konu.belgelerin. niteliği,. aidiyeti,. ilişkin. oldukları. yer. ve. kişiler. gibi. çeşitli.öğelerden.yararlanılmalıdır. Failin. aynı. mağdura. karşı. bir. suç. işleme. kararıyla. farklı. zamanlarda. işlediği. sahtecilik. fiillerinde. 43/1.. madde.uygulanır. Sahteciliğin. birden. fazla. mağdura. karşı. tek. fiille. işlenmesi. durumunda. ise. 43/2.. madde. ile. uygulama. yapılır. Yargıtay,.birden.fazla.belgenin.aynı.anda.düzenlenmesi.veya.bu.belgelerin.bir.mağdura.karşı.aynı.anda. kullanılması.hallerinde,.“değişik.zamanlarda.bir.kişi188.11.CD..24.12.2008,.13317/13752. 189.11.CD..7.5.2008,.755/4666..

ye.karşı.aynı.suçun.birden.fazla.işlenmesi”.koşulunun. gerçekleşmemesi.nedeniyle.43..maddenin.uygulanamayacağını.ve.eylemin.tek.suç.oluşturduğunu.kabul. etmektedir.190. Esasen. kanun. koyucunun. 43/1.. maddesini. düzenlerken,. bir. mağdura. aynı. anda. tek. fiille. birden.fazla.suçun.işlenemeyeceğinden.hareket.edildiği. düşünülmelidir.191. Diğer. yandan,. (düzenleyen. ve. kullanan. kişinin. aynı. fail. olduğu. örnekte). birkaç. sahte.belge.aynı.anda.kullanılsa.dahi,.bunların.düzenlenme.zamanları.farklı.olabilir..Bu.nedenle,.böyle.bir. durumda.fiil.sayısının.tayininde.düzenleme.tarihi.esas. alınmalıdır..Başka.bir.örnekte.aksi.de.meydana.gelebilir..Örneğin.aynı.anda.düzenlenen.sahte.belgelerin,. düzenleyen. fail. tarafından. farklı. zamanlarda. kullanılması.söz.konusu.olabilir..Bu.takdirde.de.kullanma. esas.alınarak.fiil.sayısı.belirlenmelidir.. Birden. fazla. sahte. belge. düzenlenmesi. ve. kullanılması.eylemlerinde,.koşulları.oluştuğunda.43..madde.
190.“Sanığın,.borcuna.karşılık.hayali.kişiler.adına.23.adet.sahte. bono.düzenleyerek.şikâyetçiye.ibraz.ettiğinden.bahisle.açılan.kamu.davasında;.suça.konu.bonoların.aynı.anda.verilmesi.halinde.suç.tarihinde.yürürlükte.bulunan.765.sayılı.TCK.. nun.80..maddesinin.uygulanmasının.gerektiği,.buna.karşılık. 01.06.2005.tarihinde.yürürlüğe.giren.5237.sayılı.TCK..nun. 43..maddesinde,.765.sayılı.Yasanın.80..maddesinden.farklı. olarak.“değişik.zamanlarda”.denilmesi.karşısında.aynı.anda. işlenen. fiillerde. zincirleme. suça. ilişkin. hükümlerin. uygulanma.olanağı.bulunmadığından.tek bir resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması,. ancak. sanığın. güttüğü. amaç. ve. saik,. suç. konusunun. önemi,. kastın. yoğunluğu. ve. sahte.belge.çokluğu.dikkate.alınarak.temel.cezanın.alt.sınırdan. uzaklaşılarak. tayini. gerektiği. göz. önüne. alınmalıdır.”. 11.CD..25.02.2009,.2008/17340.-.2009/1385 . “Olay.tarihinde,.şüphe.üzerine.kolluk.kuvvetlerince.durdurularak.yapılan.üst.araması.sırasında.sanığın.üzerinde.suça. konu. sahte. olarak. düzenlenmiş. iki. adet. nüfus. cüzdanı. bulunması.karşısında;.TCK.nun.43..maddesi.uyarınca.aynı.suçun.değişik.zamanlarda.işlenmesi.halinde.zincirleme.suçun. oluşacağı. gözetilerek. suça. konu. sahte. nüfus. cüzdanlarının. hangi.tarihlerde.düzenlendiği.tespit.edilip,.aynı anda düzenlenmesi halinde tek suç, aksi. takdirde. suç. işleme. kararındaki. birlik. değerlendirilerek. zincirleme. suç. ya. da. iki. ayrı. suç. oluşup. oluşmayacağının. tartışılması. gerektiği. gözetilmeden. yazılı. şekilde. hüküm. kurulması,. yasaya. aykırıdır.”. 11.CD.11.05.2009,.4398/6121 191.Belirtmek.gerekir.ki,.fizik.kuralları.gereği.birden.fazla.sahte. belgenin.aynı.‘anda’.düzenlenmesine.olanak.yoktur..Fakat,. hukuken.çık.kısa.zaman.aralıkları.aynı.zaman.dilimi.olarak. kabul.edilir..Örneğin,.mağdura.birkaç.tokat.vurulması.halinde,.her.bir.tokat.yaralama.suçuna.vücut.vermeye.yeterli. iken,.hukuken.önemi.bulunmayan.kısa.sürelerle.tekrarlanan. bu. hareketlerin. tümü. tek. fiil. teşkil. etmektedir.. Bu. bakımdan,.birden.fazla.belgenin.çok.kısa.zaman.aralıklarında.düzenlenmesi.hukuken.aynı.anda.kabul.edilmelidir..Eğer.belgelerin.hukuken.önemi.haiz.bir.zaman.farkı.ile.düzenlendiği. kabul.edilirse,.birden.fazla.fiilin.bulunduğu.düşünülmelidir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

125

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

uygulanılır.:. “Nüfus idaresinden sahte hüviyet cüzdanı çıkartıp bu belgeyi kullanarak noterde imza sirküleri düzenleten ve bununla birlikte sahte düzenlenmiş vergi levhası, ikametgah ilmühaberleri ve ücret bordroları ile bankaya müracaat ederek kredi alan sanıkların eylemlerinin, zincirleme şekilde sahtecilik suçunu oluşturduğu gözetilmelidir.”192 Birden.fazla.sahte.belgenin.aynı.mağdura.karşı.farklı. zamanlarda.kullanılmasında.da.sahteciliğin.zincirleme.olarak.işlendiği.kabul.edilmiştir.193 25/04/2006. tarihli. ve. 5490. sayılı. Nüfus. Hizmetleri. Kanununun. (RG.. 29/04/2006-26153). 67/1.. maddesinde. özel. bir. sahtecilik. suçu. ihdas. edilmiştir.194. Bu. suça.ilişkin.ceza.miktarı.genel.sahtecilik.suçuna.göre. çok. düşük. tutulmuştur.. Fakat,. 5490. sayılı. Yasanın. yeni.tarihli.ve.özel.bir.yasa.olması.ve.suçun.özel.nitelikli.sahtecilik.suçu.olarak.düzenlenmesi.nedeniyle. yalnızca.bu.yasanın.uygulanması.gerekmektedir.

ATIF YAPILAN ESERLER Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahattin,. Yeni. Türk. Ceza.Kanunu.Şerhi,.Ankara.2004 Artuk, E./Gökcen, A./Yenidünya,C.,.Ceza.Hukuku. Özel.Hükümler,.9..B..Ankara.2008 Aşaner,H./Güven,Ö./Yalvaç, G./Özdemir, Erel,K., CGK.Kararları,.Ankara.2008 Ö./

Artuç/Akkaya/Gedikli,. 2006. -. 2008. İçtihatları. İle. Türk.Ceza.Kanunu,.Ankara.2008 Cengiz, Sibel,.Evrakta.Sahtekarlık.Suçları,.2007 Başpınar,.Veysel,.Borç.Sözleşmelerinin.Kısmi.Butlanı,.Ankara.1998 Bakıcı, Sedat/Yalvaç, Gürsel,. Ceza. Hukuku. Özel. Hükümleri.2.–.Ankara.2008 Bayraktar, Köksal,. Türk. Ceza. Kanununda. Kamu. Düzeni,. Kamunun. İtimadı. ve. Kamunun. Selameti. Aleyhine.İşlenen.Cürümler,.Değişen.Toplum.ve.Ceza. Hukuku.Karşısında.TCK.nın.50..Yılı.ve.Geleceği,.İstanbul.1977,.s..591.–.617. Gökcan, H.Tahsin/Artuç,.Mustafa, Kamu.Görevlisi.Ve.Özel.Soruşturma.Usulleri,.2.B..Seçkin.Yayınevi,.Ankara.2008 Gökcan, H. Tahsin, Görevi. Kötüye. Kullanma,. Zimmet,. Banka. Zimmeti,. İrtikap,. Rüşvet. Suçları. ve. Kamu.İdaresine.Karşı.İşlenen.Suçlar,.Seçkin.Yayınevi,.Ankara.2008 Gökcen, Ahmet,.Yeni.Türk.Ceza.Kanununda.Resmi. Belgede.Sahtecilik.Suçları,.Hukuk.ve.Adalet.Dergisi,. Ekim.2005,.S.6-7,.s..180-217 Ekinci, Mustafa/Esen, Sinan,.Açıklamalı.ve.İçtihatlı.Sahtecilik,.Hırsızlık,.Gasp,.Dolandırıcılık,.Emniyeti.Suiistimal,.Bilişim.Alanında.Suçlar,.Ankara.2003 Esen,. Sinan,. Mal. Varlığına. Karşı. Suçlar,. Belgelerde.Sahtecilik.ve.Bilişim.Alanında.Suçlar.(Kısaltma;. Sahtecilik),.Ankara.2007 Erem,. Faruk,. Türk. Ceza. Kanunu. Şerhi,. Özel. Hükümler,.C..II,.Ankara.1993

192.11.CD..7.5.2008,.2162/4612. 193.“Sanığın,.kardeşi.Yılmaz’a.ait.nüfus.cüzdanına.kendi.fotoğrafını. yapıştırarak. noterde. düzenlettirdiği. imza. sirküsünü. kullanarak. Vakıfbanktan. aldığı. çeki. keşide. ederek,. kira. borcuna. karşılık. Yusuf’a. vermekten. ibaret. eylemlerinin. bir.bütün.halinde.204/1-3,.43..maddelerde.yazılı.zincirleme. resmi.belgede.sahtecilik.suçunu.oluşturduğu.gözetilmeden. iki. ayrı. suç. kabulüyle. fazla. ceza. tayini. kanuna. aykırıdır.”. 11.CD..1.4.2008,.8589/2323 194.Gerçek dışı beyan 5490 - MADDE 67-.(1).Gerçeğe.aykırı.yerleşim.yeri.. veya. cüzdan.talep.belgesi.veren.köy.veya.mahalle.muhtarları.ile. herhangi.bir.işlem.sebebiyle.nüfus.müdürlüğüne.gerçek.dışı. beyanda. bulunanlar. ve. bunlara. tanıklık. edenler. altı. aydan. dört.yıla.kadar.hapis.cezası.ile.cezalandırılır. (2).Adrese.ilişkin.yükümlülükleri.yerine.getirmeyen.ve.yasaklara.aykırı.hareket.eden.kamu.görevlileri.26/9/2004.tarihli. ve.5237.sayılı.Türk.Ceza.Kanununun.kamu.idaresinin.güvenirliğine.ve.işleyişine.karşı.suçlara.ilişkin.hükümlerine.göre. cezalandırılır.

126 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

Erem, Faruk/Toroslu,.Nevzat, Türk.Ceza.Hukuku. Özel.Hükümler,.Ankara.1983 Erman, Sahir/Özek, Çetin,. Kamu. Güvenine. Karşı. İşlenen.Suçlar,.İstanbul.1996 Kaylan,.Keskin,.Belgelerde.Sahtecilik.Suçları,.Türk. Ceza. Kanunu. Reformu,. İkinci. Kitap,. TBB.. Ankara. 2004,.s..163.-184. Kılıçoğlu,.Ahmet,.Borçlar.Hukuku.Genel.Hükümler,. 2007,.9.B. Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan,.Türk.Ceza.Hukuku. Genel.Hükümler,.Ankara.2008 Nart,.Serdar,.Alman.ve.Türk.Hukukunda.Senetle.İspat,.Dokuz.Eylül.Üniversitesi.Hukuk.Fakültesi.Dergisi,.C.9,.S.1..2007,.s..213. Malkoç, İsmail, Yeni.Türk.Ceza.Kanunu,.Cilt.2,.Ankara.2007. Özgenç,.İzzet, Türk.Ceza.Hukuku.Genel.Hükümler,. 3..Bası,.Ankara.2008 Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk.Ceza.

Kanunu.Yorumu,.Ankara.2005,.C..III. Selçuk,. Sami,. Dolandırıcılık. Cürmünün. Kimi. Suçlardan.Ayrımı.ve.Çeklerle.İlgili.Suçlar,.1986 Selçuk, Sami,. Karşıoylarım,. (Düzenleyen. Cengiz. Otacı).Ankara.2001 Soyaslan,. Doğan, Ceza. Hukuku. Özel. Hükümler,. 5.B..Ankara.2005 Taşdemir, Kubilay/Özkepir, Ramazan,. Sahtekarlık.Suçları,.Ankara.2009 Tezcan, Durmuş/Erdem, M.Ruhan/Önok,R.Murat,.Teorik.ve.Pratik.Ceza.Özel.Hukuku,.6..Bası,.Ankara.2008 Toroslu, Nevzat,.Ceza.Hukuku.Özel.Kısım,.Ankara. 2005 Yalvaç, Gürsel, İçtihatlı.Türk.Ceza.Kanunu,.Ankara. 2008 Yıldız, A.Kemal,.5237.Sayılı.Türk.Ceza.Kanunu,.İstanbul.2007

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

127

Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği İlhami Öztürk*1

ÖZET
İhale sürecine ilişkin idari işlem ve eylemlerin denetimine yönelik olarak Kamu İhale Kanununda düzenlenen ve dava açılması öncesinde tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu süreleri ile bu idari başvuru sürelerinin hukuki niteliği ve bu sürelerin geçirilmesinin dava açma hakkına etkileri. Anahtar Kelimeler: Şikâyet, itirazen şikâyet, idari usul, idari merci tecavüzü, dava açma süresi. Legal Nature of Application Time of the Complaints and Appealing Complaints Which Have Been Regulated in Public Procurement Law ABSTRACT This article is about; application time, the effects on judicial process of not using these rights on time and, legal nature of this application time of complaints and appealing complaints which have been regulated on Public Procurement Law as an administrative process to examine actions taken by administrations and to be completed before judicial process. Keywords: Complaints, appealing complaints, administrative procedure, violation of administrative authority, claim duration.
*. Sermaye.Piyasası.Kurulu.Üyesi

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

GİRİŞ Kamu. ihalelerine. ilişkin. idari. işlem. ve. eylemlerin. hukuk. çerçevesinde. yürütülmesinde,. idari. denetime. tabi. olmasında. ve. neticede. yargı. yolu. ile. denetlenebilmesinde.zorunluluk.bulunduğu.açık.olup. kamu.yararı.ve.Hukuk.Devleti.ilkesi.de.bunu.gerektirmektedir. 4734. sayılı. Kamu. İhale. Kanunu. ile. ihalelere. ilişkin. getirilen.idari. usulün. önemli. birer. parçası.olan.idareye.şikâyet.başvurusu.ve.itirazen.şikâyet.başvurusu. kamu.ihalelerine.ilişkin.eylem.ve.işlemlerin.ihaleyi. yapan.idare.ile.bağımsız.bir.idari.otorite.olan.Kamu. İhale.Kurumu.tarafından.idari.olarak.denetlenmesine. imkân. sağlamaktadır.. Ayrıca,. ihaleye. ilişkin. eylem.ve.işlemlere.karşı.yargı.yoluna.başvurulabilmesi. de.ancak.bu.idari.başvuru.yollarının.usulüne.uygun. olarak.ve.süresinde.tüketilmesi.şartına.bağlıdır..Söz. konusu.idari.başvuru.yolları.tüketilmeden.dava.açılması. durumunda. idari. merci. tecavüzü. nedeniyle. dosyanın. merciine. tevdiine. karar. verilmektedir.. Bu. sebeple.idari.başvuru.süreleri.ve.bu.sürelerin.hukuki. niteliği. idari. başvurulara. bağlı. olarak. yargı. yoluna. başvurma.hakkını.da.etkilediğinden.büyük.önem.arz. etmektedir. Bu.çalışmada.şikâyet.ve.itirazen.şikâyet.süreleri.ile. bu. idari. başvuru. sürelerinin. hukuki. niteliği. ve. bu. sürelerin.ihlal.edilmesinin.idari.dava.açma.hakkına. etkileri,.bu.sürelerin.hak.düşürücü.süre.mahiyetinde. olup.olmadıkları.hususu.Danıştay.kararları.ışığında. irdelenmiştir.. 1. İHALELERE YÖNELİK BAŞVURULAR 4734. sayılı. Kamu. İhale. Kanunu’nun. 54’üncü. maddesinin. 1’inci. fıkrasında;. ihale. sürecindeki. hukuka. aykırı.işlem.veya.eylemler.nedeniyle.bir.hak.kaybına. veya. zarara. uğradığını. veya. zarara. uğramasının. muhtemel. olduğunu. iddia. eden. aday. veya. istekli. ile. istekli. olabileceklerin. Kanunda. belirtilen. şekil. ve.usul.kurallarına.uygun.olmak.şartıyla.şikâyet.ve. itirazen.şikâyet.başvurusunda.bulunabilecekleri.hüküm.altına.alınmıştır. 4734. sayılı. Kamu. İhale. Kanunu’nda. öngörülen. şikâyet. ve. itirazen. şikâyet. sürecinin. en. önemli. unsuru.hiç.şüphesiz.Kamu.İhale.Kurumu’dur..Nitekim. Kamu.İhale.Kanunu’nun.53’üncü.maddesinin.(b).fık-

rasının.1’inci.bendinde;.Kamu.İhale.Kanunu’na.göre. yapılacak. ihalenin. başlangıcından. sözleşmenin. imzalanmasına.kadar.olan.süre.içerisinde.idarece.yapılan.işlemlerin.bu.Kanun.ve.ilgili.mevzuat.hükümlerine.uygun.olmadığına.ilişkin.şikâyetleri.inceleyerek. sonuçlandırmak. Kamu. İhale. Kurumu’nun. görevleri. arasında.sayılmıştır. İhale.sürecine.ilişkin.her.türlü.eylem.ve.işleme.karşı. şikâyet.başvurusunda.bulunulabilir..İhale.sürecinin,. ihale.yetkilisinin.ihale.onayından.sözleşmesinin.imzalanmasına. kadar. olan. süreci. ifade. ettiği. dikkate. alındığında,. aday,. istekli. ya. da. istekli. olabilecekler. bu.süreçte.idarece.gerçekleştirilen.işlem.ve.eylemlere. karşı.şikâyet.başvurusunda.bulunabileceklerdir.1 2886. sayılı. Devlet. İhale. Kanunu’ndan. farklı. olarak. bir.kısım.olumsuzlukların.önlenmesi.amacıyla.daha. hızlı.ve.ihtisaslaşmış.bir.idari.denetim.sağlanabilmesi. için,. sözleşme. öncesi. aşamadaki. idari. işlemlerin,. öncelikle. ihaleyi. yapan. idare. ve. sonrasında. Kamu. İhale.Kurumu.tarafından.yeniden.gözden.geçirilmesi. ve. aykırılığın. tespiti. halinde. gereken. düzeltmelerin. yapılabilmesine.olanak.sağlayan.“şikâyet”.adı.altında. bir.başvuru.usulü.getirilmiştir.2. Kanun’un.54’üncü.maddesi.hükmü.uyarınca.şikâyet. ve.itirazen.şikâyet.başvuruları.dava.açılmadan.önce. tüketilmesi.zorunlu.idari.başvuru.yolları.olarak.düzenlenmiştir.. Bu. düzenleme. uyarınca. söz. konusu. idari.başvuru.yolları.tüketilmeden.dava.açılması.durumunda.idari.merci.tecavüzü.nedeniyle.dava.dilekçelerinin.görevli.idari.merciine.tevdiine.karar.verilecektir.. Bir. başka. ifadeyle. söz. konusu. idari. başvuru. yolları. kişilerin. tercihine. bırakılan. ihtiyari. başvuru. yolları.olmayıp.dava.açılmadan.önce.tüketilmesi.zorunlu.başvuru.yollarıdır. İdari. yargı. yerlerinde. dava. açılmadan. önce. idari. bir. kuruluşa.başvurulması.yasada.öngörülmüş.ise.bu.başvuru.yerine.getirilmeden.dava.açılmasına.idari.merci. tecavüzü.denir..Bazı.yasalar3.ile.idari.işlemlere.karşı. dava. açılmadan. önce,. idareye. itirazda. bulunulması.
1. Dinçer.GÖNEN,.Hikmet.IŞIK,.Açıklamalı.Kamu.İhale.Kanunu,.Yetkin.Basım,.Ankara,.2006,.s.635 2. Abdullah.Erbaş,.“İhalelere.Karşı.Yapılan.İdari.Başvurular”,. Belediye.Dünyası,.Ekim.2003,.Cilt.4,.Sayı:10,.s.37 3. Örneğin;. 2577. sayılı. İdari. Yargılama. Usulü. Kanunu’nun. 14/3-b,.2547.sayılı.Yüksek.Öğretim.Kanunu’nun..54/e,.213. sayılı.Vergi.Usul.Kanunu’nun.124’üncü..maddeleri.

130 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

İlhami ÖZTÜRK• Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

şartı.getirilmiştir..İdari.dava.açılabilmesi.için.öncelikle.bu.idari.başvuru.yolunun.tüketilmesi.gerekir. İdari.davalar,.kural.olarak.idari.başvuru.yolları.tüketildikten.sonra.açılır..Dava.yolu,.işlerin.çözümünde. daha. uzun. ve. pahalı. bir. yoldur.. Bu. nedenle. uyuşmazlıkların. idarenin. dinamik. yapısı. içinde. hukuk. sınırları. içinde. kalınarak. çözüme. kavuşturulması. yeğlenen. bir. yöntemdir.. İlk. incelemesi. yapılan. bir. davada,.dava.konusu.edilen.işlemin.nihai.(son).işlem. olup. olmadığı,. bir. başka. deyimle. dava. açılmadan. önce.başvurulması.zorunlu.idare.yetkililerinin.işlem. oluşturup.oluşturmadıkları.araştırılır..Başvurulması. zorunlu. idare. yetkililerine. gidilmeden. dava. açılmış. olması.halinde.ortada.bir.idari.merci.tecavüzü.olayı. bulunduğundan. dava. dilekçesinin. görevli. idari. makama.gönderilmesine.(tevdiine).karar.verilir.4.Çünkü. idarenin.yetkili.makamının.işlemin.oluşturulmasında.kullanacağı.takdir.ve.öncelikler.vardır..Bu.takdir. ve. öncelikler. ışığında. dava. yoluna. gerek. kalmadan. uyuşmazlık.çözüme.kavuşturulabilir..İdari.yargı.yerleri.yaptıkları.incelemede;.idarenin.kullanacağı.takdir.alanını.özenle.gözetmekte.ve.gerek.ilk.derecede. bakılan. uyuşmazlıklarda.gerekse.temyiz. incelemesi. aşamasında.verdikleri.kararlarla.bu.konudaki.içtihatların.zenginleşmesine.katkıda.bulunmaktadırlar.5 Şikâyet. başvuruları. idareye,. itirazen. şikâyet. başvuruları.Kamu.İhale.Kurumu’na.hitaben.yazılmış.imzalı.dilekçeler.ile.yapılır.. Dilekçelerde; a). Başvuru.sahibinin,.varsa.vekil.ya.da.temsilcisinin. adı,.soyadı.veya.unvanı.ve.adresi. b). İhaleyi.yapan.idarenin.ve.ihalenin.adı.veya.ihale. kayıt.numarası. c). Başvuruya. konu. olan. durumun. farkına. varıldığı. veya.bildirildiği.tarih. d). Başvurunun.konusu,.sebepleri.ve.dayandığı.deliller. e). İtirazen. şikâyet. başvurularında. idareye. yapılan. şikâyetin.ve.varsa.şikâyete.ilişkin.idare.kararının. bildirim.tarihi
4. Sabri. Coşkun,. Müjgan. Karyağdı,. İdari. Yargılama. Usulü,. Seçkin.Yayıncılık,.Ankara,.2001,.s.186 5. Sabri.Coşkun,.Müjgan.Karyağdı,.a.g.e.,.s.187

hususlarının. bulunması. zorunludur. (4734. sayılı. Kamu.İhale.Kanunu.Md..54). Ayrıca,.şikâyet.dilekçelerine,.başvuruda.bulunmaya. yetkili.olunduğuna.dair.belgeler.ile.imza.sirkülerinin. aslı. veya. yetkili. mercilerce. onaylı. örneğinin. eklenmesi.zorunludur..Aday.veya.isteklinin.başvuru.belgeleri.veya.teklif.zarfı.içerisinde.bu.belgelerin.bulunması.durumunda,.dilekçe.ekinde.söz.konusu.belgeler. aranmaz. İtirazen. şikâyette. bulunanlardan. 4734. sayılı. Kanun’un.53’üncü.maddesinin.(j).bendinin.(2).nolu. alt.bendinde.belirtilen.bedelin.dört.katı.tutarına.kadar.başvuru.teminatı.alınmasına.Bakanlar.Kurulunca.karar.verilebilir..Başvuru.teminatları.Kamu.İhale. Kurumu. hesaplarına. yatırılır.. Bu. teminatlar. Kamu. İhale.Kurumu.gelirleri.ile.ilişkilendirilmeksizin.ayrı. hesaplarda.tutulur. İtirazen.şikâyet.dilekçelerine,.başvuruda.bulunmaya. yetkili.olunduğuna.dair.belgeler.ile.imza.sirkülerinin. aslı.veya.yetkili.mercilerce.onaylı.örneklerinin,.varsa. şikâyete.idarece.verilen.cevabın.bir.örneği.ile.başvuru.bedeli.ve.teminatının.Kurum.hesaplarına.yatırıldığına.dair.belgenin.eklenmesi.zorunludur. Aynı.kişi.tarafından.birden.fazla.ihaleye,.birden.fazla. kişi.tarafından.ise.aynı.ihaleye.tek.dilekçe.ile.başvuruda.bulunulamaz. Belirtilen.hususlara.aykırılık.içeren.ve.henüz.başvuru.süresi.dolmamış.olan.başvurulardaki.eksiklikler,. idare.veya.Kamu.İhale.Kurumu’nun.bildirim.yapma. zorunluluğu. bulunmaksızın,. başvuru. süresinin. sonuna. kadar. başvuru. sahibi. tarafından. giderilebilir.. Bu. itibarla,. başvurulardaki. eksikliklerin. başvuru. süresi.sonuna.kadar.ve.Kamu.İhale.Kurumu’nca.bir. bildirim.yapılmadan.giderilmesi,.her.ne.kadar.4734. sayılı. Kanun’da. başvurulardaki. eksikliklerin. süresinde. tamamlanmaması. durumunda. başvurunun. geçersiz.sayılacağına.ilişkin.açık.bir.hüküm.bulunmasa.da.bir.hak.kaybına.sebebiyet.verilmemesi.açısından.önemlidir.. 1.1. Başvurular Üzerine Verilecek Kararlar Başvurular. üzerine. ihaleyi. yapan. idare. veya. Kamu. İhale. Kurumu. tarafından. 4734. sayılı. Kanun’un. 54’üncü.maddesi.uyarınca.gerekçeli.olarak;
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

131

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

a). İhale.sürecinin.devam.etmesine.engel.oluşturacak. ve. düzeltici. işlemle. giderilemeyecek. hukuka. aykırılığın.tespit.edilmesi.halinde.ihalenin.iptaline, b). İdare. tarafından. düzeltme. yapılması. yoluyla. giderilebilecek.ve.ihale.sürecinin.kesintiye.uğratılmasına. gerek. bulunmayan. durumlarda. düzeltici. işlem.belirlenmesine, c). Başvurunun.süre,.usul.ve.şekil.kurallarına.uygun. olmaması,.usulüne.uygun.olarak.sözleşme.imzalanmış.olması.veya.şikâyete.konu.işlemlerde.hukuka.aykırılığın.tespit.edilememesi.veya.itirazen. şikâyet. başvurusuna. konu. hususun. Kamu. İhale. Kurumu’nun.görev.alanında.bulunmaması.hallerinde.başvurunun.reddine karar.verilir..Kamu.İhale.Kurumu’nun.görev.alanında. bulunmaması. hali. hariç,. itirazen. şikâyet. başvurusunun.reddedilmesi.durumunda,.başvuru.teminatı. yatırılan.hallerde.teminatın.gelir.kaydedilmesine.de. karar.verilir. 1.2. İdareye Şikâyet Başvurusu Şikâyetlerin.incelenmesi.hususunda.2886.sayılı.Devlet.İhale.Kanunu’nda.herhangi.bir.hüküm.yer.almamaktadır.. 4734. sayılı. Kamu. İhale. Kanunu’nda. ise. ihale.sürecindeki.hukuka.aykırı.işlem.veya.eylemler. nedeniyle. bir. hak. kaybına. veya. zarara. uğradığını. veya. zarara. uğramasının. muhtemel. olduğunu. iddia. eden.aday.veya.istekli.ile.istekli.olabileceklere.yazılı. şikâyet.suretiyle.inceleme.talebinde.bulunabilmesine. imkân.tanınmıştır.... Bu. husus. 4734. sayılı. Kanun’un. 55’inci. maddesinde. düzenlenmiştir..Söz.konusu.madde.gerekçesinde;.istekliler.tarafından.şikâyetin.öncelikle. ihaleyi.yapan. idareye. yapılması. ve. sulhen. çözülmeye. çalışılması. öngörülerek,.idare.tarafından.incelemeye.ve.Kuruma. başvuruda.bulunma.hallerine.ilişkin.hükümlere.yer. verildiği.belirtilmiştir. Şikâyet.başvurusu,.ihale.sürecindeki.işlem.veya.eylemlerin. hukuka. aykırılığı. iddiasıyla. bu. işlem. veya. eylemlerin. farkına. varıldığı. veya. farkına. varılmış. olması. gereken. tarihi. izleyen. günden. itibaren. 4734. sayılı.Kanun’un.21’inci.maddenin.(b).ve.(c).bentlerine.göre.yapılan.ihalelerde.beş gün,.diğer.hallerde.ise. on gün.içinde.sözleşmenin imzalanmasından önce. ihaleyi.yapan.idareye.yapılır.

İhalelere. Yönelik. Yapılacak. Başvurular. Hakkında. Yönetmeliğin.4/2.maddesinde.şikâyet;.ihale.sürecindeki.işlem.ve.eylemlerin.hukuka.aykırı.olduğu.iddiasıyla.aday,.istekli.veya.istekli.olabilecekler.tarafından. idareye.yapılan.başvurular.olarak.tanımlanmıştır... İlanda.yer.alan.hususlara.yönelik.başvuruların.süresi. ilk.ilan.tarihinden,.ön.yeterlik.veya.ihale.dokümanının.ilana.yansımayan.diğer.hükümlerine.yönelik.başvuruların.süresi.ise.dokümanın.satın.alındığı.tarihte. başlar. İlan,. ön. yeterlik. veya. ihale. dokümanına. ilişkin. şikâyetler. 4734. sayılı. Kanun’un. 55’inci. maddesinin. birinci. fıkrasındaki. süreleri. aşmamak. üzere. en. geç. ihale. veya. son. başvuru. tarihinden. üç iş günü. öncesine. kadar. yapılabilir.. Bu. yöndeki. başvuruların. idarelerce. ihale. veya. son. başvuru. tarihinden. önce. sonuçlandırılması. esastır.. Şikâyet. üzerine. yapılan. incelemede. tekliflerin. hazırlanmasını. veya. işin. gerçekleştirilmesini. etkileyebilecek. maddi. veya. teknik. hataların. veya. eksikliklerin. bulunması. ve. idarece. ihale. dokümanında. düzeltme. yapılmasına. karar. verilmesi.halinde,.gerekli.düzeltme.yapılarak.4734.sayılı. Kanun’un. 29’uncu. maddesinde. belirtilen. usule. göre.son.başvuru.veya.ihale.tarihi.bir.defaya.mahsus. olmak.üzere.ertelenir..Ancak.belirlenen.maddi.veya. teknik.hataların.veya.eksikliklerin.ilanda.da.bulunması.halinde.Kanun’un.26’nci.maddesine.göre.işlem. tesis.edilir.. İdare. şikâyet. başvurusu. üzerine. gerekli. incelemeyi. yaparak.on.gün.içinde.gerekçeli.bir.karar.alır..Alınan. karar,.şikâyetçi.ile.diğer.aday.veya.istekliler.ile.istekli.olabileceklere.karar.tarihini.izleyen.üç.gün.içinde. bildirilir..İlan.ile.ihale.veya.ön.yeterlik.dokümanına. yönelik.başvurular.dışında.istekli.olabileceklere.bildirim.yapılmaz. Belirtilen.süre.içinde.bir.karar.alınmaması.durumunda. başvuru. sahibi. tarafından. karar. verme. süresinin. bitimi,.süresinde.alınan.kararın.uygun.bulunmaması. durumunda. ise. başvuru. sahibi. dahil. aday,. istekli. veya. istekli. olabilecekler. tarafından. idarece. alınan. kararın. bildirimini. izleyen. on gün içinde. Kuruma. itirazen.şikayet.başvurusunda.bulunulabilir. İdareye. şikâyet. başvurusunda. bulunulması. halinde,. başvuru. üzerine. alınan. kararın. son. bildirim. tarihini,.süresi.içerisinde.bir.karar.alınmaması.halinde.ise.

132 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

İlhami ÖZTÜRK• Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

bu.sürenin.bitimini.izleyen.tarihten.itibaren.on.gün. geçmeden.ve.itirazen.şikâyet.başvurusunda.bulunulmadığı.hususuna.ilişkin.sorgulama.yapılmadan.veya. itirazen. şikâyet. başvurusunda. bulunulması. halinde. ise.Kamu.İhale.Kurumu.tarafından.nihai.karar.verilmeden.sözleşme.imzalanamaz.... 1.3. Kamu İhale Kurumu’na İtirazen Şikâyet Başvurusu: İdareye. şikâyet. başvurusunda. bulunan. veya. idarece. alınan. kararı. uygun. bulmayan. aday,. istekli. veya. istekli. olabilecekler. tarafından. Kanun’un. 55’inci. maddesinin. dördüncü. fıkrasında. belirtilen. hallerde. ve. sürede,. sözleşme. imzalanmadan. önce. itirazen. şikâyet.başvurusunda.bulunulabilir..İhalenin.iptaline. ilişkin.işlem.ve.kararlardan,.sadece.şikâyet.ve.itirazen. şikâyet. üzerine. alınanlar. itirazen. şikâyete. konu. edilebilir.ve.bu.kararlara.karşı.beş gün.içinde.doğrudan.Kamu.İhale.Kurumu’na.başvuruda.bulunulabilir. (4734.sayılı.Kamu.İhale.Kanunu.Madde.56).. 4734. sayılı. Kamu. İhale. Kanunu’nun. yürürlüğe. girmesinin. ardından. Kanunda. açık. bir. düzenleme. olmaması.nedeniyle.idarelerce.ihalelerin.iptal.edilmesi. durumunda.bu.iptal.işlemlerine.karşı.yapılan.itirazen. şikâyet.başvurularının.Kamu.İhale.Kurumu.tarafından. incelenip. incelenmeyeceği. hususunda. uygulamada.duraksama.yaşanmıştır..Bu.konuda.Danıştay.1.. Dairesi.tarafından.13.04.2004.tarihinde.verilen.istişari.görüşte6;.ihalelerin iptaline ilişkin idarenin işlemlerinin de ihale süreci içerisinde yapılan idari işlem olması nedeniyle Kamu İhale Kurumu’nun bu işlemlere karşı yapılacak şikâyetleri incelemeye yetkili olduğu sonucuna. varılmıştır.. Nitekim. Danıştay. 13.. Dairesinin.ihale.iptallerine.ilişkin.bu.tarihten.sonraki.kararları7.da.Danıştay.1..Dairesinin.anılan.kararına.paraleldir..Ancak.5812.sayılı.Kanun’un.23’üncü.maddesi. ile. değiştirilen. 4734. sayılı. Kamu. İhale. Kanunu’nun. 56’ncı. maddesinin. 1’inci. fıkrasında;. ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan.sadece.şikâyet.ve. itirazen. şikâyet. üzerine. alınanların. itirazen. şikâyete. konu. edilebileceği. hükme. bağlandığından,. bu. hükmün. geçerlik. tarihinden. sonra. ihalenin. iptaline. iliş6. Danıştay. 1.. Dairesinin. 13.04.2004. tarih. ve. E.2004/36,. K.2004/42.sayılı.kararı. 7. Danıştay. 13.. Dairesinin. 28.09.2005. tarih. ve. E.2005/6164,. K.2005/4790.sayılı.kararı.

kin. işlem. ve. kararların. tamamı. değil. sadece. şikâyet. ve.itirazen.şikâyet.üzerine.alınanlar.itirazen.şikâyete. konu.edilebilecek.bu.sayılanların.dışındaki.ihalelerin. iptaline.ilişkin.işlemler.ise.genel.hükümler.uyarınca. doğrudan. idari. davaya. konu. olabilecektir.. Bir. başka. ifadeyle. tüm. “ihale. iptali. işlemleri”. ihale. sürecinin. bir.parçası.olarak.Kamu.İhale.Kurumu’nun.görev.ve. yetkisi.kapsamına.girmemektedir. Kamu. İhale. Kurumu’na. itirazen. inceleme. başvurusunda.bulunulabilmesi.için.Kanun’un.55’inci.maddesinin.dördüncü.fıkrasında.belirtilen.sürelere.uyulması.gerekir..Bir.diğer.şart;.sözleşmenin.imzalanmamış. olmasıdır..Ancak,.Kanun’un.46’ncı.maddesi.uyarınca,.sözleşmelerin.notere.tescil.ettirilmesi.veya.onaylattırılması. ihale. dokümanında. öngörülmüşse,. sözleşme.onay.veya.tescil.ile.tekemmül.edecektir.8... İtirazen. şikâyet,. İhalelere. Yönelik. Yapılacak. Başvurular. Hakkında. Yönetmeliğin. 4/3. maddesinde;. şikâyet. başvurusu. üzerine. idare. tarafından. alınan. kararın.uygun.bulunmaması.veya.süresi.içinde.karar. alınmaması. halinde,. şikâyet.başvurusu. üzerine. idare. tarafından. şikâyet. dilekçesinin. kayıtlara. alındığı. tarih. veya. sonrasında. herhangi. bir. nedenle. alınan. ihalenin.iptali.kararına.karşı,.itirazen.şikâyet.üzerine. Kurul.tarafından.başvurunun.reddine.veya.düzeltici. işlem.belirlenmesine.karar.verildikten.sonra.idare.tarafından.verilen.ihalenin.iptali.kararına.karşı.Kamu. İhale. Kurumu’na. yapılan. başvurular. olarak. tanımlanmıştır. Kamu. İhale. Kanunu’nun. 56’ncı. maddesinin. gerekçesinde;. uluslararası. mevzuat. hükümlerine. paralel. olarak,. 55’inci. maddede. belirlenen. süre. ve. hallerde. Kuruma. başvuruda. bulunabilme. usulleri,. inceleme. süreci. ve. Kurul. tarafından. alınabilecek. kararların. hükme.bağlandığı.belirtilmiştir... Kurum.itirazen.şikâyet.başvurularını.başvuru.sahibinin.iddiaları.ile.idarenin.şikâyet.üzerine.aldığı.kararda.belirlenen.hususlar.ve.itiraz.edilen.işlemler.bakımından.eşit.muamele.ilkesinin.ihlal.edilip.edilmediği. açısından.inceler..İdare.tarafından.şikâyet.veya.itirazen.şikâyet.üzerine.alınan.ihalenin.iptal.edilmesi.işlemine.karşı.yapılacak.itirazen.şikâyet.başvuruları.ise. idarenin.iptal.gerekçeleri.ile.sınırlı.incelenir.
8. Dinçer.GÖNEN,.Hikmet.IŞIK,.a.g.e.,.s.646 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

133

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Kanunda. belirlenen. sürelere. ve. usule. uyulmadan. sözleşme. imzalanmış. olması. veya. itirazen. şikâyet. başvurusundan. feragat. edilmesi. itirazen. şikâyet. başvurusunun. incelenmesine. ve. Kanun’un. 54’üncü. maddesinde. sayılan. kararlardan. birinin. alınmasına. engel.teşkil.etmez.. Kurum.itirazen.şikâyete.ilişkin.nihai.kararını,.incelenen.ihaleye.ilişkin.gerekli.bilgi.ve.belgeler.ile.ihale.işlem.dosyasının.kayıtlara.alındığı.tarihi.izleyen.yirmi gün.içinde.vermek.zorundadır..Bu.süre.Kamu.İhale. Kanunu’nun.21’inci.maddesinin.(b).ve.(c).bentlerine. göre. yapılan. ihaleler. ile. şikâyet. ve. itirazen. şikâyet. üzerine.alınan.ihalenin.iptal.edilmesi.işlemine.karşı. yapılacak.itirazen.şikâyet.başvurularında.on iş günü. olarak.uygulanır. Kamu.İhale.Kurulu.tarafından.verilen.bütün.kararlar,. karar.tarihini.izleyen.beş iş günü.içinde.taraflara.tebligata.çıkarılır.ve.tebligata. çıkarıldığı.tarihi. izleyen. beş gün içinde.Kurum’un.internet.sayfasında.yayınlanır..Kararlara.erişim.ücrete.tabi.tutulamaz. 2. İDARİ BAŞVURU SÜRELERİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ Danıştay. Dava. Daireleri. Kurulu. bir. kararında,. yasalarda. öngörülen. yönetsel. başvuru. sürelerini. hak. düşürücü.süre.olarak.nitelendirmiştir.9.Yasalarda.öngörülen.idari.başvuru.süresinin.“hak.düşürücü.süre”. olarak.kabul.edilmesi,.bazı.önemli.hukuksal.sonuçlar. doğurur..İdari.başvuru.süresinin,.hak.düşürücü.süre. olarak.kabul.edilmesinin.doğurduğu.iki.önemli.sonuca.değinmekte.yarar.vardır: 1-. İdari. başvuru. süresine. uyulmaması,. hem. idari. başvuru.yolunu,.hem.de.bunu.izleyen.idari.yargı. yolunu.ortadan.kaldırır,. 2-. İdari. başvuru. süresine. uyulup. uyulmadığı,. hem. idarece,.hem.de.idari.yargı.yerince.kendiliğinden. dikkate. alınır,. savunma. olarak. ileri. sürülmesine. gerek.yoktur.10 İdari.dava.açma.sürelerini.hak.düşürücü.veya.zaman. aşımı. süreleri. olarak. görmeyen. ULER’e. göre. idari. başvuru.süreleri.de.hak.düşürücü.süre.olarak.değer9. Danıştay. Dava. Daireleri. Genel. Kurulunun. 30.04.1971. gün. ve.E.69/612,.K.71/475.sayılı.kararı.... 10. Şeref.Gözübüyük,.Turgut.Tan,.a.g.e.,.s.375

lendirilemez,.söz.konusu.sürenin.geçirilmesi.halinde,. davanın. reddedilmesi. kabul. edilemez. olup,. ilgililer. herhangi.bir.süre.ve.sayı.sınırına.tabi.olmaksızın.idareye.başvurabilmelidir.11.Ancak.bu.yaklaşımın.4734. sayılı. Kanun’un. konuya. ilişkin. açık. düzenlemeleri. karşısında.şikâyet.başvuruları.bakımından.benimsenebilmesi.güçtür..Nitekim.Danıştay.13’üncü.Dairesi,. ilgililerce.tüketilmesi.gereken.mecburi.idari.başvuru. yolları.olduğunda;.bu.başvurular.için.öngörülmüş.bulunan.yasal.süreler,.idari.aşamada.öngörülen.süreler. olsa.da.kamu.düzeniyle.ilgili.bulunduğundan.şikâyet. süresi. geçtikten. sonra. açılan. davaların. reddine. ilişkin.ilk.derece.mahkemesi.kararlarını.onamaktadır... İdari. başvuru. yollarının. tüketilmesi. ile. ilgili. olarak. uygulamada. çeşitli. olasılıklarla. karşılaşılmaktadır.12. Bunlar,.aşağıdaki.gibi.sıralanabilir: a) İdari.başvuru.süresi.içinde,.idareye.başvurulması. durumunda,.idarenin.başvuru.üzerine.verdiği.karara.karşı.iptal.davası.açılabilir..Bu.olağan.bir.uygulama.olup.herhangi.bir.sorun.yaratmamaktadır. b) İlgili,.idari.başvuru.süresi.içinde,.idareye.başvuracağına,. doğrudan. doğruya. idari. yargı. yerinde. dava. açabilir,. “idari. merci. tecavüzü”. nedeniyle. dosya. ilgili. idari. yere. yargı. yerince. gönderilir.. Yargı. yerine. başvurma. tarihi,. idareye. başvuru. tarihi. olarak. kabul. edilir.. Bu,. İdari. Yargılama. Usulü.Kanunu’nun.14.ve.15’inci.maddelerinde.öngörülen.durumdur..İYUK’.nun.14-3/b.maddesinde. dilekçeler. üzerinde. yapılacak. ilk. incelemede. idari.merci.tecavüzü.hususunun.tetkik.edileceği,. 15-1/e. maddesinde. ise. 3/b. bendinde. yazılı. halde. yani.idari.merci.tecavüzü.halinde.dilekçelerin.görevli.idari.merciine.tevdiine.karar.verileceği,.15-2. maddesinde.de.dilekçelerin.görevli.mercie.tevdii. halinde. Danıştay’a. veya. ilgili. mahkemeye. başvurma.tarihinin.merciine.başvurma.tarihi.olarak. kabul. edileceği. hükme. bağlanmıştır.. Bu. hüküm. uyarınca. tüketilmesi. zorunlu. olan. idari. başvuru. yolu.tüketilmeden.idari.dava.açılması.durumunda,. Danıştay. veya. ilgili. mahkemeye. başvuru. tarihi. görevli. mercie. başvuru. tarihi. olarak. kabul.
11. Yıldırım. Uler,. “Yönetsel. Yargıda. Dava. Süresi”,. I.. Ulusal. İdare.Hukuku.Kongresi.I..Kitap,.Ankara,.1990,.s.233-234. 12. Şeref.Gözübüyük,.Turgut.Tan,.a.g.e.,.s.375-377

134 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

İlhami ÖZTÜRK• Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

edilmekte.ve.süre.yönünden.bir.hak.kaybı.önlenmektedir.. Bir. başka. deyişle. idareye. başvurması. gerekirken,.idari.yargıda.dava.açan.kişinin.idareye.başvuru.hakkı.süre.yönünden.korunmaktadır.. Ancak. Kamu. İhale. Kanunu. kapsamında. ihaleyi. yapan.idareye.yapılması.gereken.şikâyet.başvurusu.yapılmadan.doğrudan.Kamu.İhale.Kurumu’na. başvurulması.durumunda.Kamu.İhale.Kurumu’na. yapılan.başvuru.tarihinin.idareye.başvurma.tarihi. olarak.kabul.edilmemesi.nedeniyle.başvuru.süresinin. geçirilmesi. ihtimali. doğmaktadır.. İhalelere. Yönelik. Başvurular. Hakkında. Yönetmeliğin13. 15/2.maddesinde;.idareye.başvuruda.bulunulması. gerekirken.doğrudan.Kamu.İhale.Kurumu’na.yapılan.başvuruların.ihaleyi.yapan.idareye.gönderileceği,.9/6.maddesinde.de.doğrudan.Kamu.İhale. Kurumu’na. yapılan. ve. 15’inci. madde. uyarınca. idareye. gönderilen. şikâyet. başvurularında. dilekçenin. idare. kayıtlarına. alındığı. tarihin,. idareye. başvuru. tarihi. olarak. kabul. edileceği. düzenlenmiştir..Bu.düzenlemeye.göre.süresi.içinde.ihaleyi. yapan.idareye.başvurmayıp.doğrudan.Kamu.İhale. Kurumu’na. başvurulması. durumunda,. Kamu. İhale. Kurumu’nca. idareye. gönderilen. dilekçenin. idare. kayıtlarına. alındığı. tarihin. başvuru. tarihi. olarak.kabul.edilmesi.kanunla.belirlenen.başvuru. süresinin. geçirilmesi. sonucunu. doğurabilecektir.. Bu. durumda. idareye. süresinde. başvurulmaması. nedeniyle. idari. başvuru. süresi. yani. şikâyet. başvurusu.süresi.geçirilmiş.ayrıca.buna.bağlı.olarak. itirazen. şikâyet. ve. idari. yargıya. başvuru. hakkı. da. kaybedilmiş. olabilecektir.. Doğrudan. Kamu. İhale. Kurumu’na. yapılan. şikâyet. başvurularında. Kamu. İhale. Kurumu’nca. ilgili. idareye. gönderilen. dilekçelerin. idare. kayıtlarına. alındığı. tarihin. idareye.başvuru.tarihi.olarak.kabul.edilmesi.şeklindeki.düzenlemenin.kanun.ile.değil.yönetmelik. ile. yapılmış. olması,. bu. düzenlemenin. idari. başvuru. hakkı. ve. buna. bağlı. yargı. hakkını. kısıtlayabileceği.ve.mevzuatta.idari.başvuru.sürelerini. kesen. ya. da. durduran. sebeplere. ilişkin. herhangi. bir. düzenlemeye. yer. verilmemiş. olması. dikkat. çekicidir..Ayrıca,.görevli.merci.dışındaki.yerlere.
13. 03.01.2009.tarih.ve.27099.sayılı.Resmi.Gazetede.yayımlanmıştır.

süresinde. yapılan. başvurulara. ilişkin. başvurma. tarihinin.merciine.yapılmış.başvuru.tarihi.olarak. kabul.edilip.edilmeyeceği.hususunda.bir.hükmün. mevcut. olmaması. uygulamada. duraksama. ve. tereddütlere.yol.açabilecektir. c) İdari.başvuru.süresi.geçirildikten.sonra.dava.açılması. durumunda. dava. reddedilir.. Dosyanın. yetkili. idari. yere. gönderilmesine. gerek. yoktur.. Bu. yaklaşım,. Danıştay’ın. içtihadı. birleştirme. kararında.da.görülmektedir..“Malül aylığı talebi T.C. Emekli Sandığı İdare Kurulu tarafından reddedilmesi üzerine, red kararının ilgiliye tebliğ tarihinden itibaren …tahsise müteallik olumsuz karara karşı… 30 günlük süre içinde Maliye Bakanlığına itirazda bulunmaksızın Danıştayda açılan davanın reddi”. gerekeceği. doğrultusunda. içtihadın. birleştirilmesine. karar. verilmiştir.14. Ancak,. Danıştay. bir. kararında;15. “Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu, idari dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur. İtirazen şikâyet başvurusu hakkında, yetkili makam olan Kamu İhale Kurulunca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça, idari başvuru yollarının tüketildiğinden söz edilemez. Bu durumda, ihalenin iptali istemi hakkında yetkili idari merciin henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali istemiyle açılan davalarda, 2577 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 14. ve 15. maddeleri hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen şikâyet başvurularının anılan Kurul tarafından değerlendirmeye alınıp alınmayacağına da, ilgililer tarafından yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine, ihale süreciyle ilgili şikâyetleri incelemek ve sonuçlandırmakla görevli ve yetkili kılınan Kamu İhale Kurulu tarafından karar verilmesi gerekmektedir. Zira yukarıda da belirtildiği gibi itirazen şikâyet başvurusu, dava açılması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru yoludur. Bu nedenle idari başvuru yolu tüketilmeden açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle, dosyanın merciine tevdi kararı verilmesi
14. Danıştay.İBK,.21.11.1970.gün.ve.E.969/11,.K.970/30.sayılı. İçtihadı.Birleştirme.Kararı. 15. Danıştay. 13.. Dairesinin. 21.09.2005. tarih. ve. E.2005/6653,. K.2005/4581.sayılı.kararı. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

135

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gerekirken, bu aşamada açılan davanın sözleşmenin imzalanması nedeniyle merciine tevdi kararı vermenin olanaklı görülmediği gerekçesiyle incelenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.”.şeklinde.hüküm. tesis. etmiştir.. Bu. hüküm. itirazen. şikâyet. başvurusunun. dava. öncesi. tüketilmesi. zorunlu. bir. yol. olduğunu. belirtmesi. ve. sözleşme. imzalandıktan. sonra.itirazen.şikâyet.başvurusunun.değerlendirmeye. alınıp. alınmayacağına. da. Kamu. İhale. Kurulunca. karar. verilmesi. gerektiğini. vurgulaması. açısından. önem. taşımaktadır.. Bu. kararın,. Kamu. İhale. Kurulunca. sözleşme. imzalandıktan. sonra. yapılan. itirazen. şikâyet. başvurularının;. mevzuata. aykırı. olarak. sözleşme. imzalanmış. olma. ihtimali. nedeniyle. süre. açısından. reddedilmeyerek. incelenmesi.gereğinin.bir.sonucu.olduğu.unutulmamalıdır.. Nitekim,. Danıştay;. şikayet başvurusunun reddine ilişkin 28.09.2004 tarihinde tebliğ edilen işleme karşı Yasanın 55. maddesi uyarınca Kuruma yapılabilecek itirazen şikayet başvurusu için öngörülen 15 günlük süre beklenilmeksizin 12.10.2004 tarihinde sözleşme imzalanması Yasa’ya aykırı olduğundan, itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 18.11.2004 tarih ve 2005/UY.Z1628 sayılı kararının iptaline ilişkin İdare Mahkemesi Kararında hukuka uyarlık bulunmadığını. hükme. bağlamıştır.16. Bu. hüküm. kanuna. aykırı. olarak.sözleşme.imzalanması.durumunda.itirazen. şikâyet. başvurularının. sözleşme. imzalanmasından. sonra. yapıldığı. gerekçesiyle. reddedilemeyeceğini.göstermesi.bakımından.önemlidir.. d) İdari. başvuru. süresi. geçirildikten. sonra,. idareye. başvurulması.durumunda,.istek.idarece.süre.aşımından;.idarenin.ret.kararı.üzerine,.dava.açılması. durumunda. ise,. dava. idari. başvuru. yolu. tüketilmediği.nedeni.ile.reddedilir..... SONUÇ 4734.sayılı.Kamu.İhale.Kanunu,.2886.sayılı.Devlet. İhale. Kanunu’nda. bulunmayan;. şikâyet. ve. itirazen. şikâyet.olmak.üzere.yeni.iki.başvuru.yolu.getirmiş16. Danıştay. 13.. Dairesinin. . 24.10.2008. gün. ve. E.2006/2019,. K.2008/6961.sayılı.kararı.

tir..Şikâyet.ve.itirazen.şikâyet.başvuruları.idari.dava. açılmadan.önce.tüketilmesi.zorunlu.başvuru.yolları. olup.bu.yol.tüketilmeden.dava.açılması.durumunda. mahkemeler.idari.merci.tecavüzü.nedeniyle.dava.dilekçelerinin. yetkili. idari. makamlara. tevdiine. karar. vermektedir..Bu.itibarla.ihale.işlemlerine.karşı.idari. dava.yoluna.gidilebilmesi.için.idari.başvuru.yollarının.tüketilmesi.zorunlu.olup.idari.başvuruların.süresinde.yapılmaması.durumunda.dava.açma.hakkı.da. bundan.etkilenmektedir... Kamu. ihalelerinin. toplam. tutarı. ve. bu. tutarın. gayri. safi.milli.hâsılaya.oranı.dikkate.alındığında.ihaleye. ilişkin. eylem. ve. işlemlerin. hukuka. uygunluğunun. önce. idari. denetime. tabi. olmasının. ve. en. sonunda. yargı.yolu.ile.denetlenebilmesinin.kaçınılmaz.bir.zorunluluk.olduğu,.kamu.yararı.ve.hukuk.devleti.ilkesinin.de.bunu.gerektirdiği.tartışmasızdır. Kamu.İhale.Kanunu’nda.düzenlenen.idari.başvurulara.ilişkin.süreler.yargı.kararları.ışığında.hak.düşürücü.süre.mahiyetinde.olup.bu.sürelere.riayet.edilmeden. yapılan. başvuruların. reddi. aynı. zamanda. idari. dava.açma.hakkını.da.ortadan.kaldırabilmektedir. Gerek.idari.başvuru.yollarının.tüketilmemesi.nedeniyle. açılan. davaların. yetkili. idari. mercilere. tevdiine. karar. verilmesi. dolayısıyla. yargılama. sürecinin. uzamaması. gerek. süresinde. idari. başvuru. yollarına. müracaat.edilmemesi.nedeniyle.dava.açma.hakkının. kaybedilmemesi.ve.bu.suretle.ihalelere.ilişkin.eylem. ve. işlemlerin. yargı. denetiminin. dışında. kalmaması. açısından.konuya.ilişkin.yargı.kararları.tetkik.edilerek.ihaleye.taraf.olanların,.hak.ve.menfaati.bulunanların.ve.bilhassa.uygulayıcıların.bilgilendirilmesinin. uygun.olacağı.düşünülmektedir.. Sözleşme. imzalandıktan. sonra. yapılan. itirazen. şikâyet.başvurularının;.mevzuata.aykırı.olarak.sözleşme. imzalanmış. olma. ihtimali. nedeniyle. Kamu. İhale. Kurulunca. sadece. Kanunun. lafzında. yer. alan. “sözleşme imzalanmadan önce”. yapılmadığı. gerekçesiyle. süre. açısından. reddedilmeyerek. incelendiği. ve. bu. şekildeki. işlemlerin. yargı. mercilerince. de. uygun.bulunduğu.hususu.gözetilerek.gerekli.süreler. beklenilmeden.yasalara.aykırı.olarak.imzalanan.sözleşmelerin.itirazen.şikâyet.yoluna.başvurma.hakkını. ortadan.kaldırmadığı.hususu.hatırda.tutulmalıdır.

136 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

İlhami ÖZTÜRK• Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

KAYNAKÇA Abdullah.Erbaş,.“İhalelere.Karşı.Yapılan.İdari.Başvurular”,. Belediye. Dünyası,. Ekim. 2003,. Cilt. 4,. Sayı:10. Celal. Erkut,. “İdari. Yargıya. Başvuru. Haklarının. Sınırı.ve.İdari.Davaların.Kapsamı”,.2000.Yılında.İdari. Yargı.Sempozyumu,.Danıştay.Yayını,.Ankara,.2000. Dinçer. GÖNEN,. Hikmet. IŞIK,. Açıklamalı. Kamu. İhale.Kanunu,.Yetkin.Basım,.Ankara,.2006. Gürsel.Özkan,.“İdari.Rejim.Olarak.Örnek.Aldığımız. Fransa’da.İdari.Usul.ve.Bilgi.Edinme.Hakkına.İlişkin. Düzenlemeler”,. Gazi. Üniversitesi. Hukuk. Fakültesi. Dergisi,.Cilt.II,.Sayı:1-2,.1998. Gürsel. Özkan,. “İdari. Usul”,. Danıştay. Dergisi,. Sayı. 101,.Ankara. Nuri. Alan,. Hukukla. Kırkbir. Yıl,. Danıştay. Yayını,. Yayın.No:66,.Ankara,.2003.

Sabri. Coşkun,. Müjgan. Karyağdı,. İdari. Yargılama. Usulü,.Seçkin.Yayıncılık,.Ankara,.2001. Sıddık.Sami.Onar,.İdare.Hukukunun.Umumi.Esasları.III,.Hak.Kitabevi,.İstanbul,.1967,.cilt.3,.s.1474. Şeref.Gözübüyük,.Turgut.Tan,.İdare.Hukuku,.Genel. Esaslar,.Cilt.I,.Turhan.Kitabevi,.Ankara,.1998. Ülkü.Azrak,.“İdari.Usulün.Kodifikasyonuna.İlişkin. Sorunlar”,.İdari.Usul.Kanunu.Hazırlığı.Uluslararası. Sempozyumu,.Bildiriler,.17-18.Ocak.1998,.Ankara. Yıldırım. Uler,. “Yönetsel. Yargıda. Dava. Süresi”,. I.. Ulusal. İdare. Hukuku. Kongresi. I.. Kitap,. Ankara,. 1990. Zehra.Odyakmaz,.“İdari.Usulden.Beklediklerimiz”,. İdari. Usul. Kanunu. Hazırlığı. Uluslar. arası. Sempozyumu,.Bildiriler,.17-18.Ocak.1998,.Ankara..

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

137

Karar Notları

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

11.Haziran.2009.PERŞEMBE.Resmî Gazete Sayı.:.27255 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI*1 Anayasa.Mahkemesi.Başkanlığından: Esas Sayısı : 2004/70 Karar Sayısı : 2009/7 Karar Günü : 15.1.2009 İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye.Büyük.Millet.Meclisi.Üyeleri.A..T.,.K..K..A..ve.H..K..ile.birlikte. 117.Milletvekili İPTAL DAVASININ KONUSU :.26.5.2004.günlü,.5177.sayılı.Maden.Kanununda.ve.Bazı.Kanunlarda. Değişiklik.Yapılmasına.İlişkin.Kanun’un; 1- 3..maddesiyle.değiştirilen.4.6.1985.günlü,.3213.sayılı.Maden.Kanunu’nun.7..maddesinin.birinci.ve.sekizinci.fıkralarının, 2- 5..maddesiyle.3213.sayılı.Yasa’nın.10..maddesine.eklenen.altıncı.fıkranın, … Anayasa’nın.2.,.6.,.7.,.8.,.11.,.17.,.38.,.43.,.45.,.56.,.63.,.90.,.123.,.128.,.168...ve.169..maddelerine.aykırılığı. savıyla.iptalleri.ve.yürürlüklerinin.durdurulması..istemidir. I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ ** . . … .… IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ ** V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda.açıklanan.gerekçelerle; 1-.26.05.2004.tarih.ve.5177.sayılı.Kanunun.3.üncü.maddesinin.değiştirdiği.04.06.1985.tarih.ve.3213.sayılı. Maden.Kanunun.7.nci.maddesinin.birinci.fıkrasının,.Anayasanın.2.nci,.6.ncı,.7.nci,.11.inci.43.üncü,.45.inci,. 56.ncı,.63.üncü,.90.ıncı.ve.168.inci.maddelerine.aykırı.olduğu.için.iptaline, 2-.26.05.2004.tarih.ve.5177.sayılı.Kanunun.3.üncü.maddesinin.değiştirdiği.04.06.1985.tarih.ve.3213.sayılı. Maden.Kanunun.7.nci.maddesinin.sekizinci.fıkrasının,.Anayasanın.2.nci,.6.ncı,.7.nci,.8.inci,11.inci,.123.üncü. ve.128.inci.maddelerine.aykırı.olduğu.için.iptaline, 3-.26.05.2004.tarih.ve.5177.sayılı.Kanunun.5.inci.maddesinin.04.06.1985.tarih.ve.3213.sayılı.Maden.Kanunun.10.uncu.maddesine.eklediği.altıncı.fıkranın.Anayasanın.2.nci,.11.inci.ve.38.inci.maddelerine.aykırı. olduğu.için.iptaline, …… ve.uygulanmaları.halinde.giderilmesi.olanaksız.zarar.ve.durumlar.doğacağı.için,.iptal.davası.sonuçlanıncaya.kadar.yürürlüklerinin.durdurulmasına.karar.verilmesini.saygı.ile.arz.ederiz.”
*. Ankara.Barosu.Kent.ve.Çevre.Kurulu.Tarafından.Gönderilmiştir. **. Dava.dilekçesi.Ankara.Barosu.Dergisi’nin.Kış.2009.sayısının.133..sayfasında.yayınlanmıştır.. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

141

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 26.5.2004. günlü. 5177. sayılı. Maden. Kanununda. ve. Bazı. Kanunlarda. Değişiklik. Yapılmasına. İlişkin. Kanun’un.iptali.istenen.kuralları.da.içeren.3.,.5.,.…..maddeleri.şöyledir: 1- “MADDE 3.-..Maden.Kanununun.7.nci.maddesi.başlığıyla.birlikte.aşağıdaki.şekilde.değiştirilmiştir. Madencilik.faaliyetlerinde.izinler. Madde 7. - Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. İlgili.bakanlıkların.mevzuatı.gereği.yapacakları.inceleme.ve.denetimlerde;.ruhsat.alanlarında.bu.yönetmelik.esaslarına.uygun.çalışılmadığının.tespiti.halinde,.mevzuat.çerçevesinde.yapılacak.işlemler.Genel.Müdürlüğe.bildirilir..Çevre.ve.insan.sağlığına.zarar.verdiği.tespit.edilen.madencilik.faaliyetleri.gerekli.önlemler. alınıncaya.kadar.durdurulur.. Çevresel.etki.değerlendirmesi.işlemleri.Çevre.ve.Orman.Bakanlığı.tarafından,..diğer.izinlere.ilişkin.işlemler.de.ilgili.bakanlıklar.ve.diğer.kamu.kurum.ve.kuruluşlarınca.çevresel.etki.değerlendirmesi.sürecinde. en.geç..üç.ay.içinde.bitirilir..Bakanlık.ve.diğer.bakanlıkların.mevzuatının.gerektirdiği.maddî.yükümlülükler. ruhsat.sahibi.tarafından..karşılanır. İmar.alanları.içinde.kalan.madencilik.faaliyetleri,.ilgili.yerel.merciden.izin.alınarak.yapılır..Ruhsat.alındıktan.sonra.imar.alanları.içine.alınan.maden.sahalarına.bu.hüküm.uygulanmaz.. Kamu.hizmeti.veya.umumun.yararına..ayrılmış.yerlere.ve.bu.tür.tesislere.60.metre.mesafe.dahilinde.madencilik.faaliyetleri.Bakanlığın,.binalara.60.metre,.özel.mülkiyete.konu.araziye.20.metre..mesafe.dahilinde. ise.mülk.sahibinin.iznine.bağlıdır..Bu.mesafeler,.ihtiyaç.halinde.madencilik.faaliyetlerinin.boyutu,.emniyet. tedbirleri.ve.arazinin.yapısı.dikkate.alınarak.Bakanlıkça.artırılabilir..Mesafeler.yatay.olarak.hesaplanır.. Maden.arama.faaliyetleri,.bu.Kanunda.sayılanlar.dışında.herhangi.bir.izne.tâbi.değildir..İşletme.faaliyetleri.ise,.bu.Kanuna.göre.Bakanlıkça.çıkarılacak.yönetmeliğe.göre.yürütülür. Maden.işletme.faaliyeti.ile.Devlet.ve.il.yolları,.havaalanı,.liman.ve..baraj.gibi.kamu.yatırımlarının.birbirlerini.engellemesi,.kamu.kurum.ve.kuruluşlarının.uygulamalarından.dolayı.maden.işletme.faaliyetinin.yapılamaz.hale.gelmesi,.kamu.ve.özel.yatırım.için.başka.alternatif.alanların.bulunamaması.durumunda,.madencilik. faaliyeti.ve.yatırımla.ilgili.karar,.Başbakanlık.Müsteşarı.başkanlığında..oluşturulacak.bir.kurul.tarafından. verilir... Kurulun teşkili, çalışma usulü, karar alma şekli ve diğer hususlar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Kamu. yatırımları. nedeniyle. kurul. kararı. ile. faaliyeti. kısıtlanan. maden. işletmecisinin. yatırım. giderleri. lehine.karar.verilen.tarafça.tazmin.edilir. Madencilik. faaliyetleri. ve/veya. bu. faaliyetlere. bağlı. tesisler. için. verilmiş. izinler,. ruhsat. hukuku. devam. ettiği.sürece.geçerlidir.

142 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Bu.madde.hükümlerine.aykırı.faaliyette.bulunulduğunun.tespiti.halinde,..ruhsat.teminatı.irad.kaydedilerek.bu.alandaki.faaliyet.durdurulur..Beş.yıl.içinde.üç.kez.bu.maddenin.ihlâli.halinde.teminatın.tamamı.irad. . kaydedilerek.ruhsat.iptal.edilir.” 2- “MADDE 5.-..Maden.Kanununun.10.uncu.maddesinin.üçüncü.ve.dördüncü.fıkraları.aşağıdaki.şekilde. değiştirilmiş,.maddeye.dördüncü.fıkradan.sonra.gelmek.üzere.aşağıdaki.fıkralar.eklenmiştir.. Beyanlardaki.hata.ve.noksanlıklar,.idarenin.tespiti.ve.sorumluların.uyarılmasından.itibaren.iki.ay.içerisinde.düzeltilir..Bu.sürede.gerekli.düzeltmenin.yapılmaması.halinde.teminat.irad.kaydedilir............ Gerçek.dışı.veya.yanıltıcı.beyanda.bulunmak.suretiyle.bu.Kanun.hükümlerinin.uygulanmasını..engelleyen. ve..haksız.surette.hak.iktisabına.sebep.olan.teknik.elemanlar.uyarılarak.Maden.Kanunu.gereğince.yapacakları. beyanlar.bir.yıl.süreyle.geçersiz.sayılır..Fiilin.her.tekrarında.hak.mahrumiyeti.uygulamasına.devam.edilir.. Uygulanan.uyarı.ve.hak.mahrumiyeti,.teknik.elemanın..bağlı.bulunduğu.meslek.teşekkülüne.bildirilir. Gerçek.dışı.veya.yanıltıcı.beyanda.bulunmak.suretiyle.Kanun.hükümlerinin.uygulanmasını.engelleyen.ve. haksız.surette.hak.iktisap.eden.ruhsat.sahiplerinin.teminatları.irad.kaydedilerek.iki.katına.çıkarılır..Bu.fıkranın.ikinci.kez.ihlâli.halinde.bir.önceki.ceza.katlanarak.uygulanır..Beş.yıl.içinde.madde.hükümlerinin.üç.kez. ihlâl.edilmesi.halinde..teminat.irad.kaydedilerek.ruhsat.iptal.edilir. Gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar yönetmelikte tarif edilir. Tarif edilen bu fiiller dışındaki hallerde bu madde hükümleri uygulanmaz. Bu.maddede.belirtilen.şekilde.iktisap.edilen.haklar.geri.alınır.” … B- Dayanılan Anayasa Kuralları Dava.dilekçesinde,.Anayasa’nın.2.,.6.,.7.,.8.,.11.,.17.,.38.,.43.,.45.,.56.,.63.,.90.,.123.,.128.,.168..ve.169..maddelerine.dayanılmıştır. III- İLK İNCELEME Anayasa. Mahkemesi. İçtüzüğü’nün. 8.. maddesi. gereğince. ………….’in. katılımlarıyla. 8.9.2004. günü. yapılan.ilk.inceleme.toplantısında,.dosyada.eksiklik.bulunmadığından.işin.esasının.incelenmesine,.yürürlüğü. durdurma. isteminin. bu. konudaki. raporun. hazırlanmasından. sonra. karara. bağlanmasına. oybirliğiyle. karar. verilmiştir. IV- ESASIN İNCELENMESİ Dava.dilekçesi.ve.ekleri,.işin.esasına.ilişkin.rapor,.iptali.istenilen.Yasa.kuralları,.dayanılan.Anayasa.kuralları.ile.bunların.gerekçeleri.ve.diğer.yasama.belgeleri.okunup.incelendikten.sonra.gereği.görüşülüp.düşünüldü: A- Genel Açıklama 26.5.2004.günlü,.5177.sayılı.Maden.Kanununda.ve.Bazı.Kanunlarda.Değişiklik.Yapılmasına.İlişkin.Kanun.5.6.2004.günlü,.25483.sayılı.Resmî.Gazete’de.yayımlanmış.ve.aynı.gün.yürürlüğe.girmiştir.. 5177.sayılı.Yasa’nın.iptali.istenen.hükümlerinin.çoğu.3213.sayılı.Maden.Kanunu’na.eklenen.veya.değişiklik.yapan.hükümlerdir.. 3213.sayılı.Maden.Kanunu’nun.1..maddesine.göre,.maden.yasası;.madenlerin.aranması,.işletilmesi,.üzerinde.hak.sahibi.olunması.ve.terk.edilmesi.ile.ilgili.esas.ve.usulleri.düzenleyen.bir.yasadır. Anayasa’nın.168..maddesinde,.“Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. BunAnkara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

143

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere devredebilir.”;.Maden.Kanunu’nun.4..maddesinde.de,.“Madenler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, içinde bulundukları arzın mülkiyetine tabi değildir.” denilmektedir. Bu.hükümler.gereğince,.madenlerin.işletilme.hakkı.tamamen.Devletin.hüküm.ve.tasarrufundadır..Ancak,. özel.şahıslar.da.madenleri.işletebilirler. Maden.Kanunu’nun.5..maddesine.göre,.madenler.üzerinde.tesis.olunan.ilk.müracaat,.arama.ruhsatnamesi,. buluculuk.ve.işletme.ruhsatı.haklarının.hiçbirisi.hisselere.bölünemez.ve.bunların.her.biri.bir.bütün.halinde. muameleye.tabi.tutulur..Maden.ruhsatları.ve.buluculuk.hakkı,.devredilebilir.. Yasa’nın.6..maddesi.uyarınca,.maden.hakları,.medeni.hakları.kullanmaya.ehil.T.C..vatandaşlarına,.madencilik.yapabileceği.statüsünde.yazılı.Türkiye.Cumhuriyeti.Kanunlarına.göre.kurulmuş.tüzel.kişiliği.haiz.şirketlere,.bu.hususta.yetkisi.bulunan.kamu.iktisadi.teşebbüsleri.ile.müesseseleri,.bağlı.ortaklıkları.ve.iştirakleri. ile.diğer.kamu.kurum,.kuruluş.ve.idareleri.olmak.üzere.gerçek.veya.tüzel.tek.kişi.adına.verilir. Madenler.Devletin.hüküm.ve.tasarrufunda.bulunduğundan,.buna.ilişkin.hakların.kullanımı.Maden.Kanunu.hükümlerine.dayanarak.verilecek.ruhsatla.mümkün.olmaktadır..Madenler,.Maden.Kanunu’nun.2..maddesine.göre.beş.grupta.sınıflandırılmakta,.maden.arama.ve.işletme.ruhsatları.da.belirtilen.bu.gruplara.göre. verilmektedir. .B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 1- Yasa’nın 3. Maddesiyle Değiştirilen 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. Maddesinin Birinci Fıkrasının İncelenmesi Dava.dilekçesinde,.yapılan.düzenleme.ile.koruma.altına.alınmış.alanların.madencilik.faaliyetine.açıldığı,. mevcut. mevzuat. ve. ülkemizin. taraf. olduğu. uluslararası. sözleşmeler. gereğince. korunması. zorunlu. olan. bu. alanlarda.madencilik.faaliyetine.izin.verilmesinin.uluslararası.sözleşmeleri.ihlal.ettiği,.madencilik.faaliyetlerinin.çevresel.etki.değerlendirmesi,.gayri.sıhhî.müesseseler.ile.ilgili.hususlar.dahil.nasıl.yürütüleceğinin,. ilgili.bakanlıkların.görüşü.alınarak.Bakanlar.Kurulu.tarafından.çıkarılacak.yönetmelikle.düzenlenmesinin. Anayasa’nın.2.,.6.,.7.,.11..43.,.45.,.56.,.63.,.90.,.168..ve.169..maddelerine.aykırı.olduğu.ileri.sürülmüştür. 3213.sayılı.Maden.Kanunu’nun.7..maddesinin.birinci.fıkrasında,.orman,.muhafaza.ormanı,.ağaçlandırma. alanları,. kara. avcılığı. alanları,. özel. koruma. bölgeleri,. milli. parklar,. tabiat. parkları,. tabiat. anıtı,. tabiatı. koruma. alanı,.tarım,.mera,.sit.alanları,.su.havzaları,.kıyı.alanları.ve.sahil.şeritleri,.karasuları,.turizm.bölgeleri,.alanları. ve.merkezleri.ile.kültür.ve.turizm.koruma.ve.gelişim.bölgeleri,.askerî.yasak.bölgeler.ve.imar.alanları.ile.mücavir. alanlarda.madencilik.yapılmasına.izin.verilerek,.bu.yerlerde.yapılacak.madencilik.faaliyetlerinin.çevresel.etki. değerlendirmesi.ve.gayri.sıhhi.müesseseler.ile.ilgili.hususlar.dahil.olmak.üzere.hangi.esaslara.göre.yürütüleceğinin.ilgili.bakanlıkların.görüşü.alınarak.Bakanlar.Kurulu.tarafından.çıkarılacak.yönetmelikle.belirleneceği.hüküm.altına.alınmıştır. Anayasa’nın.168..maddesinde;.“Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir.”.denilmektedir..Buna.göre,.tabiî.servetler.ve.kaynaklar.kapsamında.bulunan.madenlerin. aranması.ve.işletilmesi.ile.ilgili.olarak.gerçek.ve.tüzelkişilerin.uyacakları.koşulların,.Devletçe.yapılacak.gözetim,.denetim.usul.ve.esasları.ile.yaptırımların.yasada.düzenlenmesi.gerekmektedir. Anayasa’nın. 43.. maddesinin. birinci. fıkrasında,. kıyıların. Devletin. hüküm. ve. tasarrufu. altında. olduğu,. üçüncü.fıkrasında.ise,.kıyılarla.sahil.şeritlerinin,.kullanış.amaçlarına.göre.derinliği.ve.kişilerin.bu.yerlerden. yararlanma.imkân.ve.şartlarının.kanunla.düzenleneceği.belirtilmektedir.

144 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Anayasa’nın.63..maddesinin.birinci.fıkrasında,.tarih,.kültür.ve.tabiat.varlıklarının.ve.değerlerinin.korunmasını.sağlamak,.bu.amaçla.destekleyici.ve.teşvik.edici.tedbirleri.almak.görevi.Devlete.verilmiş,.ikinci.fıkrasında.ise,.bu.varlıklar.ve.değerlerden.özel.mülkiyet.konusu.olanlara.getirilecek.sınırlamalar.ve.bu.nedenle.hak. sahiplerine.yapılacak.yardımlar.ve.tanınacak.muafiyetlerin.kanunla.düzenleneceği.esası.getirilmiştir. 3213.sayılı.Maden.Kanunu’nun.7..maddesinin.birinci.fıkrasında.yer.alan.iptali.istenilen.düzenleme.ile.belirtilen.yerlerde.yapılacak.madencilik.faaliyetlerinin,.çevresel.etki.değerlendirmesi.ve.gayri.sıhhî.müesseseler. ile.ilgili.hususlar.dahil.olmak.üzere.hangi.esaslara.göre.yürütüleceği.Bakanlar.Kurulu.tarafından.çıkarılacak. yönetmeliğe.bırakılmaktadır. Anayasa’nın. 168.. maddesi. uyarınca,. tabiî. servet. ve. kaynaklarla. ilgili. gerçek. ve. tüzel. kişilerin. uyması. gereken.usul.ve.esasların.yasayla.düzenlenmesi.zorunludur..Bununla.birlikte,.kıyılarla.sahil.şeritlerinden.yararlanma.imkân.ve.şartları.ile.tarih,.kültür.ve.tabiat.varlıkları.ve.değerlerinden.özel.mülkiyet.konusu.olanlara. getirilecek.sınırlamaların.da.Anayasa’ya.uygun.olmak.koşuluyla.yasayla.düzenlenmesi.Anayasa’nın.43..ve.63.. maddelerinin.gereğidir. Buna.göre,.belirtilen.yerlerdeki.madencilik.faaliyetlerinin.yürütülmesine.ilişkin.esasların.yasada.düzenlenmesi. gerekirken,. iptali. istenen. kural. ile. bu. hususlara. ilişkin. düzenlemenin. Bakanlar. Kurulu. tarafından. çıkarılacak.yönetmeliğe..bırakılması.Anayasa’nın.43.,.63..ve.168..maddelerine.aykırıdır,.iptali.gerekir.. Anayasa’nın.43.,.63.,.ve.168..maddelerine.aykırılık.oluşturan.kural,.kuşkusuz,.aynı.zamanda.Anayasa’nın. 2..maddesinde.ifadesini.bulan.“Hukuk Devleti”.ilkesine.de.aykırılık.oluşturur. İptal.konusu.kural,.Anayasa’nın.2.,.43.,.63..ve.168..maddelerine.aykırı.görülerek.iptal.edilmiş.olduğundan,. ayrıca.6.,.7.,.11.,.45.,.56.,.90..ve.169..maddeleri.yönünden.incelenmesine.gerek.görülmemiştir. 2- Yasa’nın 3. Maddesiyle Değiştirilen 3213 sayılı Yasa’nın 7. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının İncelenmesi Dava.dilekçesinde,.kamu.yatırımları.ile.madencilik.projeleri.çatıştığında,.anlaşmazlığı.çözmek.üzere.Başbakanlık.Müsteşarlığı.başkanlığında.kurulacak.Kurulun.teşkili,.çalışma.usulü,.karar.alma.şekli.ve.diğer.hususların.yasayla..düzenlenmeyerek.Enerji.ve.Tabii.Kaynaklar.Bakanlığınca.çıkarılacak.yönetmeliğe.bırakılmasının.Anayasa’nın.2.,.6.,.7.,.8.,.11.,.123..ve.128..maddelerine.aykırı.olduğu.ileri.sürülmüştür. 3213.sayılı.Yasa’nın.7..maddesinin.7..fıkrasında,.maden.işletme.faaliyeti.ile.Devlet.ve.il.yolları,.havaalanı,. liman.ve.baraj.gibi.kamu.yatırımlarının.birbirlerini.engellemesi,.kamu.kurum.ve.kuruluşlarının.uygulamalarından.dolayı.maden.işletme.faaliyetinin.yapılamaz.hale.gelmesi,.kamu.ve.özel.yatırım.için.başka.alternatif. alanların.bulunamaması.durumunda,.bu.yerlerde.hangi.faaliyetin.yürütüleceğine.ilişkin.kararın.Başbakanlık. Müsteşarı.başkanlığında.oluşturulacak.bir.Kurul.tarafından.verileceği.belirtilmekte,.iptali.istenen.8..fıkrada. ise,.Kurul’un.teşkili,.çalışma.usulü,.karar.alma.şekli.ve.diğer.hususların.Enerji.ve.Tabiî.Kaynaklar.Bakanlığı. tarafından.çıkarılacak.yönetmelikle.düzenleneceği.öngörülmektedir. Anayasa’nın.2..maddesinde.yer.alan.hukuk.devleti,.tüm.işlem.ve.eylemleri.hukuka.uygun.olan,.her.alanda. adaletli. bir. hukuk. düzeni. kurup. bunu. geliştirerek. sürdürmeyi. amaçlayan,. hukuku. tüm. devlet. organlarına. egemen.kılan,.Anayasa’ya.aykırı.durum.ve.tutumlardan.kaçınan,.insan.haklarına.saygı.duyarak.bu.hak.ve. özgürlükleri.koruyup.güçlendiren.ve.yargı.denetimine.açık.olan.devlettir.. Anayasa’nın.128..maddesinde.ise,.Devletin,.kamu.iktisadi.teşebbüsleri.ve.diğer.kamu.tüzelkişilerinin.genel.idare.esaslarına.göre.yürütmekle.yükümlü.oldukları.kamu.hizmetlerinin.gerektirdiği.asli.ve.sürekli.görevlerin,.memurlar.ve.diğer.kamu.görevlileri.eliyle.görüleceği,.memurların.ve.diğer.kamu.görevlilerinin.nitelikleri,.atanmaları,.görev.ve.yetkileri,.hakları.ve.yükümlülükleri,.aylık.ve.ödenekleri.ile.diğer.özlük.işlerinin. yasayla.düzenleneceği.belirtilmiştir..
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

145

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

İptali.istenen.fıkrada.yer.alan.Kurul’u.oluşturacak.kişilerin.yapacakları.görevlerin.Devletin,.genel.idare. esaslarına.göre.yürütmekle.yükümlü.olduğu.kamu.hizmetlerinin.gerektirdiği.asli.ve.sürekli.görevlerden.olması.nedeniyle.ancak,.memurlar.ve.diğer.kamu.görevlileri.eliyle.yerine.getirileceği.ve.Kurul’u.oluşturacak. görevlilerin.de.Anayasa’nın.128..maddesinin.birinci.fıkrasında.ifade.edilen.memurlar.ve.diğer.kamu.görevlileri.kapsamında.olduğu.açıktır. Anayasa’nın.128..maddesi.kapsamında.olan.Kurul’u.oluşturacak.kişilerin,.nitelikleri,.görev.ve.yetkileri,. hakları. ve. yükümlülükleri,. aylık. ve. ödenekleri. ve. diğer. özlük. işlerinin. yasa. ile. düzenlenmesi. gerekirken,. buna.ilişkin.düzenlemenin.Bakanlıkça.çıkarılacak.yönetmeliğe.bırakılması.Anayasa’nın.2..ve.128..maddelerine.aykırıdır. Açıklanan.nedenlerle.kural,.Anayasa’nın.2..ve.128..maddelerine.aykırıdır..İptali.gerekir. Anayasa’nın.2..ve.128..maddelerine.aykırı.görülerek.iptal.edilen.kuralın,.ayrıca.6.,.7.,.8.,.11..ve.123..maddeleri.yönünden.incelenmesine.gerek.görülmemiştir. 3- Yasa’nın 5. Maddesiyle 3213 sayılı Yasa’nın 10. Maddesine Eklenen Altıncı Fıkranın İncelenmesi Dava.dilekçesinde,.iptali.istenilen.kural.ile.uyarma.ve.hak.mahrumiyeti.cezalarının.verilmesi.öngörülen. “gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar”ın.neler.olduğunun.kanunla.düzenlenmesi.gerekirken.yönetmeliğe.bırakılmasının.suçların.ve.cezaların.yasallığı.prensibine,.bu.nedenle.Anayasa’nın.2.,.11..ve.38..maddelerine.aykırı. olduğu.ileri.sürülmüştür.. 2949.sayılı.Anayasa.Mahkemesinin.Kuruluşu.ve.Yargılama.Usulleri.Hakkında.Kanunun.29..maddesine. göre. Anayasa. Mahkemesi. kanunların,. kanun. hükmünde. kararnamelerin. ve. Türkiye. Büyük. Millet. Meclisi. İçtüzüğü’nün.Anayasa’ya.aykırılığı.hususunda.ilgililer.tarafından.ileri.sürülen.gerekçelere.dayanmaya.mecbur.değildir..Anayasa.Mahkemesi.taleple.bağlı.kalmak.kaydıyla.başka.gerekçe.ile.de.Anayasa’ya.aykırılık. kararı.verebilir..Bu.nedenle,.kural.Anayasa’nın.7..maddesi.yönünden.de.incelenmiştir. 3213.sayılı.Yasa’nın.10..maddesinde,.beyan.usulü.düzenlenmiş.ve.madencilik.faaliyetlerinin.devamı.süresince.teknik.ve.mali.konularda.yapılan.yazılı.beyanlar.ile.yetkili.kişiler.tarafından.düzenlenen.raporların.doğru.kabul.edileceği.öngörülerek,.gerçek.dışı.ve.yanıltıcı.beyanda.bulunmak.suretiyle.bu.Kanun.hükümlerinin. uygulanmasını.engelleyen.ve.haksız.surette.hak.iktisabına.sebep.olan.ya.da.haksız.surette.hak.iktisap.eden. teknik.elemanlar.ve.ruhsat.sahipleri.hakkında.uygulanacak.yaptırımlar.belirlenmiştir. İptali.istenen.altıncı.fıkrada.ise,.gerçek.dışı.ve.yanıltıcı.beyanların.neler.olduğunun.yönetmelikte.belirtileceği. ve. gerçek. dışı. ve. yanıltıcı. beyanlar. dışındaki. hallerde. 10.. madde. hükümlerinin. uygulanmayacağı. öngörülmüştür. Anayasa’nın.38..maddesinin.ilk.fıkrasında,.“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”,.denilerek.“suçun yasallığı”,.üçüncü.fıkrasında.da.“ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”.denilerek.“cezanın yasallığı”.ilkesi.vurgulanmıştır. “Suç ve cezanın yasallığı”.ilkesi;.Anayasa’nın.yasaklayıcı.ve.buyurucu.kuralları.ile.gerek.toplum.yaşamı,. gerek.kişi.hak.ve.özgürlükleri.yönlerinden.getirdiği.güvencelere.aykırı.olmamak.koşuluyla.bu.konuda.gerekli. düzenlemeleri.yapma.yetkisinin.yalnız.yasa.koyucuya.ilişkin.olmasını.zorunlu.kılar..Bu.ilkenin.esası,.kişilerin.yasak.eylemleri.ve.bunlar.karşılığında.verilecek.cezaları.önceden..bilmelerini.sağlamak.düşüncesine. dayanmaktadır..Suç.ve.cezaların.yalnızca.yasayla.konulup.kaldırılması.da.yeterli.olmayıp,.kuralların.kuşkuya. . yer.vermeyecek.biçimde..açık.ve.sınırlarının.da.belli.olması.gerekir. Anayasa’nın.2..maddesinde.düzenlenen.hukuk.devletinin.temel.ilkelerinden.biri.“belirlilik” tir..Bu.ilkeye. göre,. yasal. düzenlemelerin. hem. kişiler. hem. de. idare. yönünden. herhangi. bir. duraksamaya. ve. kuşkuya. yer. vermeyecek.şekilde.açık,.net,.anlaşılır,.uygulanabilir.ve.nesnel.olması,.ayrıca.kamu.otoritelerinin.keyfi.uy-

146 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gulamalarına.karşı.koruyucu.önlem.içermesi.de.gereklidir...Belirlilik.ilkesi,.hukuksal.güvenlikle.bağlantılı. olup.birey,.yasadan,.belirli.bir.kesinlik.içinde,.hangi.somut.eylem.ve.olguya.hangi.hukuksal.yaptırımın.veya. sonucun.bağlandığını.bilmelidir..Ancak.bu.durumda.kendisine.düşen.yükümlülükleri.öngörebilir.ve.davranışlarını.ayarlar..Hukuk.güvenliği,.normların.öngörülebilir.olmasını,.bireylerin.tüm.eylem.ve.işlemlerinde. devlete.güven.duyabilmesini,.devletin.de.yasal.düzenlemelerde.bu.güven.duygusunu.zedeleyici.yöntemlerden. kaçınmasını.gerekli.kılar.. İptali.istenen.fıkrada.gerçek.dışı.ve.yanıltıcı.beyanların.neler.olduğunun.belirlenmesi.yönetmeliğe.dolayısıyla.idarenin.takdirine.bırakılmakta,.böylece.yaptırım.uygulanmasını.sağlayacak.eylemler.belirsiz.kılınmakta.ve.yönetmelikle.suç.oluşturulmaktadır..Bu.nedenle.kural,.Anayasa’nın.2..ve.38..maddelerine.aykırıdır. Öte.yandan,.yasa’da.açıkça.düzenleme.yoluna.gidilmeden,.gerçek.dışı.ve.yanıltıcı.beyanların.neler.olduğunu.belirleme.yetkisinin.idareye.bırakılması.aynı.zamanda.yasama.yetkisinin.devri.niteliğini.de.taşımaktadır. Açıklanan.nedenlerle.kural,.Anayasa’nın.2.,.7.,.11..ve.38..maddelerine.aykırıdır..İptali.gerekir. …. V- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa’nın.153..maddesinin.üçüncü.fıkrasında,.“Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte,.Anayasa.Mahkemesinin.Kuruluşu.ve.Yargılama.Usulleri.Hakkında.Kanun’un.53..maddesinin.dördüncü.fıkrasında.da.bu.kural.tekrarlanmaktadır..Maddenin.beşinci.fıkrasında.ise.Anayasa.Mahkemesi’nin,.iptal. halinde.meydana.gelecek.hukuksal.boşluğu.kamu.düzenini.tehdit.veya.kamu.yararını.ihlâl.edici.mahiyette. görmesi.halinde.yukarıdaki.fıkra.hükmünü.uygulayacağı.belirtilmektedir. 5177.sayılı.Yasa’nın.3..maddesiyle.değiştirilen.3213.sayılı.Yasa’nın.7..maddesinin.birinci.fıkrası.ile.5..maddesiyle.3213.sayılı.Yasa’nın.10..maddesine.eklenen.altıncı.fıkranın.iptal.edilmesi.nedeniyle.doğacak.hukuksal. boşluk.kamu.yararını.ihlal.edici.nitelikte.görüldüğünden,.gerekli.düzenlemelerin.yapılabilmesi.amacıyla.iptal. kararının,.Resmî.Gazete’de.yayımlanmasından.başlayarak.bir.yıl.sonra.yürürlüğe.girmesi.uygun.bulunmuştur. VI- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI KARARI 26.5.2004. günlü,. 5177. sayılı. Maden. Kanununda. ve. Bazı. Kanunlarda. Değişiklik. Yapılmasına. İlişkin. Kanun’un; A- 3..maddesiyle.değiştirilen.4.6.1985.günlü,.3213.sayılı.Maden.Kanunu’nun.7..maddesinin. sekizinci. fıkrası,.15.1.2009.günlü,.E..2004/70,.K..2009/7.sayılı.kararla.iptal.edildiğinden,.bu.fıkranın,.uygulanmasından.doğacak.sonradan.giderilmesi.güç.veya.olanaksız.durum.ve.zararların.önlenmesi.ve.iptal.kararının. sonuçsuz.kalmaması.için.kararın.Resmî.Gazete’de.yayımlanacağı.güne.kadar.YÜRÜRLÜĞÜNÜN.DURDURULMASINA, B- 1-.3..maddesiyle.değiştirilen.3213.sayılı.Yasa’nın.7..maddesinin.birinci.fıkrasına, 2-.5..maddesiyle.3213.sayılı.Yasa’nın.10..maddesine.eklenen.altıncı.fıkraya, ilişkin.iptal.hükümlerinin.süre.verilerek.yürürlüğe.girmesinin.ertelenmesi.nedeniyle.bu.fıkraların.YÜRÜRLÜĞÜNÜN.DURDURULMASI.İSTEMİNİN.REDDİNE, … 15.1.2009.gününde.OYBİRLİĞİYLE.karar.verildi.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

147

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

VII- SONUÇ 26.5.2004. günlü,. 5177. sayılı. Maden. Kanununda. ve. Bazı. Kanunlarda. Değişiklik. Yapılmasına. İlişkin. Kanun’un; A-.3..maddesiyle.değiştirilen.4.6.1985.günlü,.3213.sayılı.Maden.Kanunu’nun.7..maddesinin.birinci.ve.sekizinci.fıkralarının.Anayasa’ya.aykırı.olduğuna.ve.İPTALİNE, B- 5..maddesiyle.3213.sayılı.Yasa’nın.10..maddesine.eklenen.altıncı.fıkranın.Anayasa’ya.aykırı.olduğuna. ve.İPTALİNE, …. H- 3..maddesiyle.değiştirilen.3213.sayılı.Yasa’nın.7..maddesinin.birinci.fıkrası.ile.5..maddesiyle.3213.sayılı. Yasa’nın.10..maddesine.eklenen.altıncı.fıkranın.iptal.edilmesi.nedeniyle.doğacak.hukuksal.boşluk.kamu.yararını.ihlal.edici.nitelikte.görüldüğünden,.Anayasa’nın.153..maddesinin.üçüncü.fıkrasıyla.2949.sayılı.Yasa’nın. 53..maddesinin.dördüncü.ve.beşinci.fıkraları.gereğince,.bu.fıkralara.ilişkin.İPTAL.HÜKÜMLERİNİN,.KARARIN.RESMÎ.GAZETE’DE.YAYIMLANMASINDAN.BAŞLAYARAK.BİR.YIL.SONRA.YÜRÜRLÜĞE.GİRMESİNE, 15.1.2009.gününde.OYBİRLİĞİYLE.karar.verildi. .

148 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

8.Temmuz.2009.ÇARŞAMBA.Resmî Gazete Sayı.:.27282 ANAYASA MAHKEMESİ KARARI*1 Anayasa.Mahkemesi.Başkanlığından: Esas Sayısı Karar Sayısı Karar Günü : 2006/99 : 2009/9 : 15.1.2009

İPTAL DAVASINI AÇANLAR: 1) TBMM.Üyesi.A..T..ve.K..A..ile.birlikte.128.Milletvekili..(E.2006/99) 2).TBMM.Üyesi.H..K..ve.M..B.ile.birlikte.118.Milletvekili.(E.2006/110) İPTAL DAVASININ KONUSU:.26.4.2006.günlü,.5491.sayılı.“Çevre.Kanununda.Değişiklik.Yapılmasına. Dair.Kanun”un; … 3).7..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.10..maddesinin.üçüncü.fıkrasının, 4).9..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.12..maddesinin.birinci.fıkrasının.ikinci.tümcesinde.yer. alan.“veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara”.ibaresinin, 6).Geçici.2..maddesinin, … Anayasa’nın.2.,.6.,.7.,.8.,.11.,.13.,.17.,.56.,.63.,.90..ve.168..maddelerine.aykırılığı.savıyla.iptallerine.ve. yürürlüklerinin.durdurulmasına.karar.verilmesi.istemidir. I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ ** … IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ ** … II- YASA METİNLERİ A- İptali İstenilen Yasa Kuralları 5491.sayılı.Yasa’nın.iptali.istenilen.fıkra,.bent,.tümce,.bölüm.ve.ibareleri.içeren.1.,.3.,.7.,.9…..maddeleri. şöyledir: … 3- “MADDE 7-.2872.sayılı.Kanunun.10.uncu.maddesi.aşağıdaki.şekilde.değiştirilmiştir. “MADDE.10-.Gerçekleştirmeyi.plânladıkları.faaliyetleri.sonucu.çevre.sorunlarına.yol.açabilecek.kurum,. kuruluş.ve.işletmeler,.Çevresel.Etki.Değerlendirmesi.Raporu.veya.proje.tanıtım.dosyası.hazırlamakla.yükümlüdürler.. Çevresel.Etki.Değerlendirmesi.Olumlu.Kararı.veya.Çevresel.Etki.Değerlendirmesi.Gerekli.Değildir.Kararı.
*. Ankara.Barosu.Kent.ve.Çevre.Kurulu.Tarafından.Gönderilmiştir. **. Dava.dilekçesi.Ankara.Barosu.Dergisi’nin.Kış.2009.sayısının.143..sayfasında.yayınlanmıştır.. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

149

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

alınmadıkça.bu.projelerle.ilgili.onay,.izin,.teşvik,.yapı.ve.kullanım.ruhsatı.verilemez;.proje.için.yatırıma.başlanamaz.ve.ihale.edilemez. Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır. Çevresel.Etki.Değerlendirmesine.tâbi.projeler.ve.Stratejik.Çevresel.Değerlendirmeye.tâbi.plân.ve.programlar.ve.konuya.ilişkin..usûl.ve.esaslar..Bakanlıkça.çıkarılacak..yönetmeliklerle.belirlenir.”.. 4- “MADDE 9-.2872.sayılı.Kanunun.12.nci.maddesi.başlığı.ile.birlikte.aşağıdaki.şekilde.değiştirilmiştir. “Denetim,.bilgi.verme.ve.bildirim.yükümlülüğü MADDE.12-.Bu.Kanun.hükümlerine.uyulup.uyulmadığını.denetleme.yetkisi.Bakanlığa.aittir..Gerektiğinde. bu.yetki,.Bakanlıkça;.il.özel.idarelerine,..çevre.denetim.birimlerini.kuran.belediye.başkanlıklarına,.Denizcilik. Müsteşarlığına,.Sahil.Güvenlik.Komutanlığına,.13/10/1983.tarihli.ve.2918.sayılı.Karayolları.Trafik.Kanununa. göre.belirlenen.denetleme.görevlilerine.veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara.devredilir..Denetimler,.Bakanlığın.belirlediği.denetim.usûl.ve.esasları.çerçevesinde.yapılır. Askerî.işyerleri,.askerî.bölgeler.ve.tatbikatların.bu.Kanun.çerçevesindeki.denetimi.ve.neticelerine.ait.işlemler;.Genelkurmay.Başkanlığı,.Millî.Savunma.Bakanlığı,.İçişleri.Bakanlığı.ve.Bakanlık.tarafından.müştereken. hazırlanacak.yönetmeliğe.göre.yürütülür. İlgililer,.Bakanlığın.veya.denetimle.yetkili.diğer.mercilerin.isteyecekleri.bilgi.ve.belgeleri.vermek,.yetkililerin.yaptıracakları.analiz.ve.ölçümlerin.giderlerini.karşılamak,.denetim.esnasında.her.türlü.kolaylığı.göstermek.zorundadırlar.. İlgililer,.çevre.kirliliğine.neden.olabilecek.faaliyetleri.ile.ilgili.olarak,.kullandıkları.hammadde,.yakıt,.çıkardıkları.ürün.ve.atıklar.ile.üretim.şemalarını,.acil.durum.plânlarını,.izleme.sistemleri.ve.kirlilik.raporları.ile. diğer.bilgi.ve.belgeleri.talep.edilmesi.halinde.Bakanlığa.veya.yetkili.denetim.birimine.vermek.zorundadırlar... Denetim,.bilgi.verme.ve.bildirim.yükümlülüğüne.ilişkin.usûl.ve.esaslar.Bakanlıkça.çıkarılacak.yönetmelikle.düzenlenir.” 6- “GEÇİCİ MADDE 2- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte faal durumda olan işletmelere bu Kanun ve yönetmeliklerle getirilen ek yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi için, yönetmeliklerin yayımlanmasından sonra, Bakanlıkça bir yıla kadar süre verilebilir. 2872.sayılı.Çevre.Kanununun.9.uncu.maddesinin.(h).bendine.aykırı.tesisler,.bu.Kanunun.yayımı.tarihinden. itibaren.bir.yıl.içerisinde.kapatılır.” … B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Dava.dilekçesinde,.Anayasa’nın.2.,.6.,.7.,.8.,.11.,.13.,.17.,.56.,.63.,.90..ve.168...maddelerine.dayanılmış,. 123..maddesi.ilgili.görülmüştür. III- İLK İNCELEME Anayasa.Mahkemesi.İçtüzüğü’nün.8..maddesi.uyarınca,.29.6.2006.ve.20.7.2006.tarihlerinde.yapılan.ilk. inceleme. toplantılarında,. dosyada. eksiklik. bulunmadığından. işin. esasının. incelenmesine. oybirliğiyle. karar. verilmiştir. IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİ A- 2006/99.esas.sayılı.davanın.ilk.inceleme.toplantısında,.26.4.2006.günlü,.5491.sayılı.“Çevre.Kanununda.

150 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Değişiklik.Yapılmasına.Dair.Kanun”un; … 2-.7..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.10..maddesinin.üçüncü.fıkrasının, 3-.12..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.15..maddesinin.birinci.fıkrasının, 4-.Geçici.2..maddesinin, … yürürlüğünün.durdurulması.isteminin,.koşulları.oluşmadığından.REDDİNE,..29.6.2006.gününde.OYBİRLİĞİYLE.karar.verilmiştir. B- 2006/110.esas.sayılı.davanın.Anayasa.Mahkemesi.İçtüzüğü’nün.8..maddesi.uyarınca.….katılımlarıyla. yapılan.ilk.inceleme.toplantısında,.26.4.2006.günlü,.5491.sayılı.“Çevre.Kanununda.Değişiklik.Yapılmasına. Dair.Kanun”un; … 2).9..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.12..maddesinin.birinci.fıkrasının.ikinci.tümcesinde.yer. alan.“.....veya.Bakanlıkça.uygun.görülen.diğer.kurum.ve.kuruluşlara....”.ibaresinin,.yürürlüğünün.durdurulması.isteminin,.koşulları.oluşmadığından.REDDİNE,.….,.….ile....’nun.karşıoyları.ve.OYÇOKLUĞUYLA, 20.7.2006.gününde.karar.verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Dava.dilekçeleri.ve.ekleri,.işin.esasına.ilişkin.rapor,.iptali.istenilen.Yasa.kuralları,.dayanılan.ve.ilgili.görülen.Anayasa.kuralları.ve.bunların.gerekçeleri.ile.diğer.yasama.belgeleri.okunup.incelendikten.sonra.gereği. görüşülüp.düşünüldü: A- Birleştirme Kararı 26.4.2006.günlü,.5491.sayılı.Çevre.Kanununda.Değişiklik.Yapılmasına.Dair.Kanun’un; … 3-.9..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.12..maddesinin.birinci.fıkrasının.ikinci.tümcesinde.yer. alan.“… veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara …”.ibaresinin, iptallerine.ve.yürürlüklerinin.durdurulmasına.karar.verilmesi.istemiyle.açılan.2006/110.esas.sayılı.davanın,. aralarındaki.hukuki.irtibat.nedeniyle.2006/99.esas.sayılı.dava.ile.BİRLEŞTİRİLMESİNE,.esasının.kapatılmasına,.esas.incelemenin.2006/99.esas.sayılı.dosya.üzerinden.yürütülmesine,.15.1.2009.gününde.OYBİRLİĞİYLE.karar.verildi.. B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu … 3) Yasa’nın 7. Maddesiyle Değiştirilen 2872 Sayılı Yasa’nın 10. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İncelenmesi Dava.dilekçesinde,.petrol,.jeotermal.kaynak.ve.maden.arama.faaliyetlerinin.çevresel.etki.değerlendirmesi. (ÇED).kapsamı.dışında.tutulmasının.çevrenin.kirlenmesine.ve.ekolojik.dengenin.bozulmasına.neden.olacağı,. maden.arama.faaliyetlerinde.sondaj.yapılmasının,.yarma,.galeri.ve.kuyu.açılmasının,.ruhsat.sahasında.geri. dönüşü.olmayan.çevre.tahribatına,.dolayısıyla.insan.sağlığına.ve.canlı.yaşamına.büyük.risk.oluşturacağı,.bu. durumun. Birleşmiş. Milletler. Dünya. Doğa. Şartı. ve. 1972. Çevre. Konferansı. sonucu. yayımlanan. Stockholm.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

151

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Bildirgesindeki.çevre.hakkıyla.bağdaşmadığı.gibi,.arama.faaliyetlerinin.ÇED.kapsamı.dışında.tutulmasının. 2872.sayılı.Yasa’nın.amaçlarından.olan.sürdürülebilir.kalkınma.ilkesini.de.gözetmediği,.bu.nedenlerle.kuralın,. Anayasa’nın.2.,.11.,.17.,.56.,.90..ve.168..maddelerine.aykırı.olduğu.ileri.sürülmüştür. 2872.sayılı.Yasa’nın.değiştirilen.10..maddesinin.üçüncü.fıkrasında.“Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.”.hükmüne.yer.verilmiştir. Anayasa’nın.56..maddesinin.birinci.ve.ikinci.fıkrasında.“Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.”.hükmü.yer.almaktadır. Anayasa’nın. 56.. maddesinin. gerekçesinde,. vatandaşın. korunmuş. çevre. şartlarında,. beden. ve. ruh. sağlığı. içinde.yaşamını.sürdürmesini.sağlamanın.Devletin.ödevi.olduğu,.Devletin.hem.kirlenmenin.önlemesi.hem.de. tabiî.çevrenin.korunması.ve.geliştirilmesi.için.gereken.tedbirleri.alması.gerektiği.belirtilmiştir. Yasa’nın. değiştirilen. 10.. maddesinde. belirtilen. çevresel. etki. değerlendirmesi,. aynı.Yasa’nın. değiştirilen. 2..maddesine.göre.gerçekleştirilmesi.plânlanan.projelerin.çevreye.olabilecek.olumlu.ve.olumsuz.etkilerinin. belirlenmesinde,.olumsuz..yöndeki.etkilerin.önlenmesi.ya.da.çevreye.zarar.vermeyecek.ölçüde.en.aza.indirilmesi.için.alınacak.önlemlerin,.seçilen.yer.ile.teknoloji.alternatiflerinin.belirlenerek.değerlendirilmesinde.ve. projelerin.uygulanmasının.izlenmesi.ve.kontrolünde.sürdürülecek.çalışmaları.ifade.eder.. Günümüzde.çevrenin.kirlendikten.veya.bozulduktan.sonra.eski.hale.getirilmesinin.çok.külfetli.olması,.hatta.kimi.durumlarda.olanaksız.bulunması.nedeniyle,.kirlenen.çevreyi.temizleme.veya.bozulan.çevreyi.onarma. yerine,. olumsuz. etkileri. baştan. önlemenin. yöntemleri. aranmaktadır.. ÇED,. kalkınma. ve. ekonomik. gelişme. için. yapılacak. yatırım. ve. faaliyetlerin,. doğayı. tahrip. etmeden. ve. çevreyi. kirletmeden. gerçekleştirilmesinde. kullanılan.yöntemlerden.birisidir..ÇED.ile.korunmaya.çalışılan.temel.unsur,.çevre.ve.bu.çevre.içerisindeki. varlıklardır.. ÇED.kapsamı.dışında.tutulan.arama.faaliyetlerinin,.biyolojik.çeşitlilik.üzerinde.ya.da.doğada.değişiklikler. meydana.getirebileceği,.bu.değişikliklerin.uzun.dönemli.etkilerinin.olabileceği,.bu.nedenle.çevre.için.riskler. taşıdığı.açıktır..Bu.açıdan.kural.kapsamındaki.arama.faaliyetinde,.mevcut.risklerin.ortadan.kaldırılabilmesi. ve.önlenebilmesi.için.ÇED’in.öngörülmesi,.Anayasa’nın.56..maddesinde.Devlete.verilen.çevrenin.korunması. yükümlülüğünün.bir.gereğidir.. Kuralla,.petrol,.jeotermal.kaynaklar.ve.maden.arama.faaliyetlerinin.çevresel.etki.değerlendirilmesi.kapsamı. dışında.tutulması.Anayasa’nın.56..maddesine.aykırıdır..Kuralın.iptali.gerekir. ….,.….,.….,.ile.….bu.görüşe.katılmamışlardır. Kuralın.Anayasa’nın.56..maddesine.dayanılarak.iptaline.karar.verildiğinden.168..maddesi.yönünden.incelenmesine.gerek.duyulmamış,.2.,.11.,.17..ve.90..maddeleriyle.ilgisi.görülmemiştir. 4) Yasa’nın 9. Maddesiyle Değiştirilen 2872 Sayılı Yasa’nın 12. Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci Tümcesindeki “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” İbaresinin İncelenmesi Dava.dilekçesinde.iptali.istenilen.ibarenin,.idarenin.kanuniliği.ilkesine.aykırı.olduğu,.Bakanlığın.denetleme.yetkisini.devredeceği.kurum.ve.kuruluşların.hangileri.olduğu.hususuna.ilişkin.nesnel.bir.belirleme.yapılmadığı,.bu.hususun.idarenin.takdirine.bırakıldığı.ve.keyfi.uygulamalara.zemin.hazırlandığı,.bu.nedenlerle. Anayasa’nın.2.,.6.,.7.,.8..ve.11..maddelerine.aykırı.olduğu.ileri.sürülmüştür. 2949.sayılı.Anayasa.Mahkemesinin.Kuruluşu.ve.Yargılama.Usulleri.Hakkında.Kanun’un.29..maddesine. göre,.Anayasa.Mahkemesi.yasaların,.kanun.hükmünde.kararnamelerin.ve.TBMM.İçtüzüğü’nün.Anayasa’ya. aykırılığı.konusunda.ilgililer.tarafından.ileri.sürülen.gerekçelere.dayanmak.zorunda.değildir..İstemle.bağlı.kalmak.koşuluyla.başka.gerekçe.ile.de.Anayasa’ya.aykırılık.kararı.verilebilir..İptali.istenen.kural,.konuyla.ilgili.

152 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

görülen.Anayasa’nın.123..maddesi.yönünden.de.incelenmiştir. 2872.sayılı.Yasa’nın.değiştirilen.12..maddesinin.iptali.istenilen.“veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara”.ibaresinin.de.yer.aldığı.birinci.fıkrasında.“Bu Kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi Bakanlığa aittir. Gerektiğinde bu yetki, Bakanlıkça; il özel idarelerine, çevre denetim birimlerini kuran belediye başkanlıklarına, Denizcilik Müsteşarlığına, Sahil Güvenlik Komutanlığına, 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre belirlenen denetleme görevlilerine veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara devredilir. Denetimler, Bakanlığın belirlediği denetim usûl ve esasları çerçevesinde yapılır.”.hükmüne.yer.verilmiştir. Anayasa’nın. 7.. maddesinde. “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez”;.123..maddesinde,.“İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur”.denilmektedir. İdarenin.kanuniliği.ilkesi,.idarenin.ve.organlarının.görev.ve.yetkilerinin.hiçbir.duraksamaya.yer.vermeyecek.şekilde.yasayla.düzenlenmesini.gerekli.kılar.. 12..maddede,.2872.sayılı.Yasa.hükümlerine.uyulup.uyulmadığını.denetleme.yetkisi.Çevre.ve.Orman.Bakanlığına. verilmiş,. Bakanlığın. gerektiğinde. bu. yetkiyi. devredebileceği. kamu. kurum. ve. kuruluşları. tek. tek. sayıldıktan. sonra,. iptali. istenilen. ibareyle,. Yasa’da. belirtilen. kurum. ve. kuruşlar. dışında. Bakanlığın. uygun. göreceği.diğer.kurum.ve.kuruluşlara.da.anılan.denetleme.yetkisinin.devredilebilmesi.öngörülmüştür..Denetleme.yetkisinin.hangi.kurum.ve.kuruluşa.devredileceğinin.Yasa’da.açıkça.belirtilmeksizin.Bakanlığın.takdirine. bırakılması,.Anayasa’nın.7..ve.123..maddelerine.aykırıdır..İbarenin.iptali.gerekir. ….bu.görüşe.katılmamıştır. İbare,.Anayasa’nın.7..ve.123..maddelerine.dayanılarak.iptal.edildiğinden,.ayrıca.2.,.6.,.8..ve.11..maddeleri. yönünden.incelemeye.gerek.duyulmamıştır. … 6) 5491 Sayılı Yasa’nın.Geçici 2. Maddesinin İncelenmesi a) Birinci Fıkranın İncelenmesi Dava.dilekçesinde.kuralın,.faal.durumda.olan.çevre.ve.canlı.yaşamı.için.risk.oluşturan.işletmelere.bir.yıla. kadar.faaliyetlerini.sürdürmelerine.yol.açması.sebebiyle.2872.sayılı.Yasa’nın.değiştirilen.15..maddesinin.iptali.istenilen.birinci.fıkrası.için.belirtilen.gerekçelerle.Anayasa’nın.2.,.11.,.13.,.56..ve.90..maddelerine.aykırı. olduğu.ileri.sürülmüştür. 5491.sayılı.Yasa’nın.geçici.2..maddesinin.birinci.fıkrasında,.“Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte faal durumda olan işletmelere bu Kanun ve yönetmeliklerle getirilen ek yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi için, yönetmeliklerin yayımlanmasından sonra, Bakanlıkça bir yıla kadar süre verilebilir.”.denilmiştir. Anayasa’nın.2..maddesinde,.Türkiye.Cumhuriyeti’nin.bir.hukuk.devleti.olduğu.belirtilmiştir..Hukuk.devleti,.eylem.ve.işlemleri.hukuka.uygun.olan,.insan.haklarına.dayanan,.bu.hak.ve.özgürlükleri.koruyup.güçlendiren,.her.alanda.adil.bir.hukuk.düzeni.kurup.bunu.geliştirerek.sürdüren,.Anayasa’ya.aykırı.durum.ve.tutumlardan.kaçınan,.hukukun.üstün.kurallarıyla.kendini.bağlı.sayan.ve.yargı.denetimine.açık.olan.devlettir..Yasaların. belirgin.ve.öngörülebilir.olması.da.hukuk.devletinin.gereğidir. 5491.sayılı.Yasa,.yürürlüğe.girdiği.tarihte.faal.olan.işletmelere.çevre.hakkı.ve.çevrenin.korunmasına.ilişkin. çeşitli.yükümlülükler.öngörmektedir..Çevrenin.korunması.için.getirilen.ek.yükümlülüklerin.gerçekleştirilmesi. konusunda.verilebilecek.bir.yıllık.sürenin.başlangıcını,.ne.zaman.yayımlanacağı.belli.olmayan.yönetmeliğin.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

153

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

yayımı.tarihine.bağlayan.düzenleme,.çevre.hakkının.korunmasında.belirsizliğe.yol.açtığından.Anayasa’nın.2.. ve.56..maddelerine.aykırıdır..İptali.gerekir. Kuralın,.Anayasa’nın.11.,.13..ve.90..maddeleriyle.ilgisi.görülmemiştir. … VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa’nın.153..maddesinin.üçüncü.fıkrasında.“Kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi İptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte,.Anayasa.Mahkemesinin.Kuruluşu.ve.Yargılama.Usulü.Hakkında.Kanun’un.53..maddesinin.dördüncü. fıkrasında.da.bu.kural.tekrarlanmaktadır..Maddenin.beşinci.fıkrasında.ise.Anayasa.Mahkemesi’nin,.iptal.halinde.meydana.gelecek.hukuksal.boşluğu.kamu.düzenini.tehdit.veya.kamu.yararını.ihlâl.edici.mahiyette.görmesi. halinde.yukarıdaki.fıkra.hükmünü.uygulayacağı.belirtilmektedir. 5491.sayılı.Yasa’nın.7..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.10...maddesinin.üçüncü.fıkrası.ile.geçici.2..maddesinin.birinci.fıkrasının.iptal.edilmesi.nedeniyle.doğacak.hukuksal.boşluk.kamu.yararını.ihlal.edici. nitelikte.görüldüğünden,.Anayasa’nın.153..maddesinin.üçüncü.fıkrasıyla.2949.sayılı.Yasa’nın.53..maddesinin. dördüncü.ve.beşinci.fıkraları.gereğince.iptal.hükümlerinin,.kararın.Resmî.Gazete’de.yayımlanmasından.başlayarak.altı.ay.sonra.yürürlüğe.girmesi.uygun.görülmüştür.... VII- SONUÇ 26.4.2006.günlü,.5491.sayılı.Çevre.Kanununda.Değişiklik.Yapılmasına.Dair.Kanun’un: … C-.7..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.10...maddesinin.üçüncü.fıkrasının.Anayasa’ya.aykırı. olduğuna.ve.İPTALİNE,.….,.….,.….,.ile.…’nin.karşıoyları.ve.OYÇOKLUĞUYLA,. D-.9..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.12..maddesinin.birinci.fıkrasının.ikinci.tümcesinde.yer. alan.“ … veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara …” ibaresinin.Anayasa’ya.aykırı.olduğuna.ve.İPTALİNE,.…’ın.karşıoyu.ve.OYÇOKLUĞUYLA,. … F-..Geçici.2..maddesinin; 1-.Birinci.fıkrasının.Anayasa’ya.aykırı.olduğuna.ve.İPTALİNE,.OYBİRLİĞİYLE, … I-..7..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.10...maddesinin.üçüncü.fıkrası.ile.geçici.2..maddesinin. birinci.fıkrasının.iptal.edilmesi.nedeniyle.doğacak.hukuksal.boşluk.kamu.yararını.ihlal.edici.nitelikte.görüldüğünden,.Anayasa’nın.153...maddesinin.üçüncü.fıkrasıyla.2949.sayılı.Yasa’nın..53..maddesinin.dördüncü.ve.beşinci.fıkraları.gereğince,.bu.fıkralara.ilişkin.İPTAL.HÜKÜMLERİNİN,.KARARIN.RESMÎ.GAZETE’DE.YAYIMLANMASINDAN.BAŞLAYARAK.ALTI.AY.SONRA..YÜRÜRLÜĞE..GİRMESİNE,.OYBİRLİĞİYLE, 15.1.2009.gününde.karar.verildi.. KARŞIOY GEREKÇESİ 1-.Yasa’nın.7..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.10..maddesinin.üçüncü.fıkrasına.ilişkin.Üye. ….’ün.karşıoy.gerekçesine.katılıyorum.

154 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

2-.Yasa’nın.9..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Kanun’un.12..maddesinin.birinci.fıkrasının.ikinci.tümcesindeki. “Veya. Bakanlıkça. uygun. görülen. diğer. kurum. ve. kuruluşlara”. ibaresi. 2872. sayılı. Kanun’un. 12.. maddesinde,.Çevre.Kanunu’ndaki.hükümlere.uyulup.uyulmadığını.denetleme.yetkisinin.Bakanlığa.ait.olduğu.belirtildikten.sonra.Bakanlığın.bu.yetkisini.gerektiğinde.il.özel.idarelerine,.çevre.denetim.birimlerini.kuran. belediye. başkanlıklarına,. Denizcilik. Müsteşarlığına,. Sahil. Güvenlik. Komutanlığına,. Karayolları. Trafik. Kanunu’na.göre.belirlenen.denetleme.görevlilerine.devredilebileceği.öngörülmüştür..Kuralın.genel.yapısına. bakıldığında.Çevre.Bakanlığı.kendisine.verilen.bu.yetkiyi,.belirlenen.kuruluşlara.öncelikle.devredebilecektir.. Eğer.bu.kuruluşlardan.hiçbiri.yoksa.o.takdirde.çoğunlukça.iptal.edilen.“Veya.Bakanlıkça.uygun.görülen.diğer. kurum.ve.kuruluşlara”.ibaresi.gereğince.başka.kurumlara.denetim.yetkisini.devredebilecektir..Madde’de.sayılan.kurumların.olmaması.halinde.çevre.ile.ilgili.denetimi.yapabilecek.donanım.ve.tekniğe.sahip.diğer.kamu. kurumlarına.söz.konusu.yetkinin.devredilmesini.“yasama.yetkisinin”.devri.niteliğinde.görmek.mümkün.değildir..Denetim.konusunda.teknik.donanıma.sahip.olmayan.bir.kamu.kurumuna.böyle.bir.yetkinin.devredilmesi. düşünülemez. Yasakoyucunun,.Çevre.Bakanlığı’nın.denetim.yetkisini.devredebileceği.kurumları.saydıktan.sonra.bu.kurumların.o.bölgede.bulunmama.ihtimali.karşısında.boşluk.doğmaması.ve.denetimsiz.kalmaması.düşüncesiyle. uygun.görülen.kamu.kurum.ve.kuruluşlarına.bu.yetkiyi.devredebilecekleri.kuralını.getirdiği.anlaşılmaktadır.. Madde.de..tek.tek.sayılan.kurumlar.çerçeveyi.belirleyen.kurumlardır..Aslolan.bu.kurumların.öncelikle.denetim. yetkisinin.devredileceği.kurumlar.olması.ve.bununda.açıkça.belirlenmiş.olmalarıdır. Bu. nedenle. ibarenin. belirli. olmadığı. ve. yasama. yetkisinin. devredildiği.görüşü. isabetli.görülmediğinden. çoğunluk.görüşüne.katılmadım. … KARŞIOY GEREKÇESİ 26.4.2006.günlü,.5491.sayılı.Çevre.Kanununda.Değişiklik.Yapılmasına.Dair.Kanun’un.7..maddesiyle.değiştirilen.2872.sayılı.Yasa’nın.10...maddesinin.üçüncü.fıkrasının.iptaline.ilişkin.…..’ün.karşıoyuna.katılıyorum. .… KARŞIOY GEREKÇESİ 1-.“Devletin.temel.amaç.ve.görevleri”.başlıklı.Anayasa’nın.5..maddesinde;.insanın.maddi.ve.manevi.varlığının.gelişmesi.için.gerekli.şartları.hazırlamaya.çalışmak,.Devletin.temel.amaç.ve.görevleri.arasında.sayılmıştır. “Sağlık.hizmetleri.ve.çevrenin.korunması”.başlıklı.Anayasa’nın.56..maddesinde.de;.herkesin.sağlıklı.ve. dengeli.bir.çevrede.yaşama.hakkına.sahip.olduğu,.çevreyi.geliştirmek,.çevre.sağlığını.korumak.ve.çevre.kirlenmesini.önlemenin.Devletin.ve.vatandaşların.ödevi.olduğu.ifade.edilmektedir..Anılan.maddenin.gerekçesinde.de.“…Çevre.korunmasının.bu.önemi.ve.son.yıllarda.kazandığı.boyutlar,.ferde.Devlete.karşı.dengeli.ve. sağlıklı.çevrede.yaşama.yolunda.bir.sosyal.hak.tanınmasını.zorunlu.kılmaktadır…”.denilmektedir. “Sosyal.ve.ekonomik.hakların.sınırı”.başlıklı.Anayasa’nın.65..maddesi.ise.“Devlet,.sosyal.ve.ekonomik. alanlarda.Anayasa.ile.belirlenen.görevlerini,.ekonomik.istikrarın.korunmasını.gözeterek,.mali.kaynaklarının. yeterliliği.ölçüsünde.yerine.getirir.”.hükmünü.öngörmektedir..Bu.maddenin.gerekçesinde.de.“…Madde hiç kimseye Devletten sosyal ve ekonomik hakları gerçekleştirmesini isteme hakkı vermediğini, bu hakların devlete yüklenen ödevlerden ibaret olduğunu belirlemektedir…”.denilmektedir. Belirtilen.bu.Anayasal.normlardan,.“çevre.hakkı”nın.bir.“sosyal.hak”.olarak.Anayasa.koyucu.tarafından. benimsendiği,.ancak.bu.hakkın.Devletin.mali.kaynaklarının.yeterliliği.ile.sınırlı.ve.isteme.hakkı.teşkil.etmeyen,.bu.çerçevede.Devlete.yüklenen.bir.ödev.teşkil.eden.bir.mahiyet.taşıdığı.açıkça.anlaşılmaktadır.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

155

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Yine.Anayasa’nın.“Tabii.Servetler.ve.Kaynakların.aranması.ve.işletilmesi”.başlıklı.168..maddesi.“Tabii. servetler.ve.kaynaklar.Devletin.hüküm.ve.tasarrufu.altındadır..Bunların.aranması.ve.işletilmesi.hakkı.Devlete. aittir..Devlet.bu.hakkını.belli.bir.süre.için,.gerçek.ve.tüzel.kişilere.devredebilir…”.hükmünü.öngörmektedir. 2-.Devletin.kendisine.Anayasa.ile.verilen,.insanın.maddi.ve.manevi.varlığını.geliştirmek.için.gerekli.şartları. hazırlamaya. çalışması;. ancak. ekonomisinin. güçlü. olması,. gelir. kaynaklarının. artması,. refahın. artması. ve. gayrisafi. milli. hasılasının. yükselmesi. gibi. etkenlerle. doğrudan. ilişkilidir.. Ülke. toprağında. bulunan. tabii. servetler.ve.kaynaklarda.bu.amaca.hizmet.yolunda.bir.gelir.kalemi.durumundadır..Dolayısıyla.bu.kalemin.de. Devlete.yüklenen.Anayasal.görevler.bakımından.çok.iyi.ve.verimli.bir.biçimde.değerlendirilmesi.gerekir..Ne. var.ki,.salt.gelir.sağlama.amacıyla,.çevre.ve.insan.faktörlerini.ikinci.plâna.iten.bir.yasal.düzenlemenin.de.işaret. edilen.Anayasal.ilkelerle.bağdaşmayacağı.açıktır..Şu.halde,.çevren-insan-insanın.maddi.ve.manevi.varlığını. geliştirme-ekonomik. güç. kriterleri. birlikte. dikkate. alınmalı. ve. bu. harmanlama. ve. yorum. ışığında. bir. yasal. düzenlemeye.gidilmelidir. 3-.Davanın.somutunda,.26.4.2006.günlü,.5491.sayılı.Kanunla.değiştirilen.2872.sayılı.Çevre.Kanunu’nun. 10..maddesinin.“Petrol,.jeotermal.kaynaklar.ve.maden.arama.faaliyetleri,.Çevresel.Etki.Değerlendirmesi.kapsamı.dışındadır.”.şeklindeki.üçüncü.fıkrasının.bu.çerçevede.değerlendirilmesinde;.Yasakoyucunun.maden.çıkarma.faaliyetleri.bakımından.Çevresel.Etki.Değerlendirmesi.(ÇED).yapılmasını.öngördüğü,.bu.tür.faaliyetin. yaratacağı. ekonomik. değer. ne. ölçüde. büyük. olursa. olsun. çevre-insan. dengesinde. çevreye. öncelik. tanıdığı,. bunda.da.bu.faaliyetin.toprak,.bitki,.ağaç.ve.çevre.sağlığı.gibi.faktörler.üzerindeki.olumsuz.etkisinin.dikkate. alındığı,.ancak.sadece.sondaja.ve.delmeye.yönelik.olan.ve.bu.niteliği.itibariyle.çevre.üzerinde.en.az.olumsuz. etki.yaratıcı.jeotermal.ve.petrol.çıkarma.gibi.doğal.kaynaklar.yönünden.ve.maden.çıkarmayı.kapsamayan;.salt. etüt,.analiz.ve.toprak.üzerinde.basit.işlemleri.kapsayan.“maden.arama.faaliyetleri”.bakımından.ÇED.incelemesi.öngörmemesinde,.yukarıda.açıklanan.Anayasal.ilkeleri.dikkate.alarak.ve.sahip.olduğu.takdir.hakkını.yine. insan-çevre.dengesini.gözeterek.kullandığı,.ülkenin.doğal.kaynaklarının.salt.çevre.değerleri.gözetilerek.hiç. değerlendirilmemesi.gibi.bir.önceliğin.Anayasa’da.yer.almadığı,.aksine.iptali.istenen.kuralda.çevrenin.korunmasına.azami.dikkat.ve.özenin.gösterildiği,.dolayısıyla.kuralın.Anayasa’ya.aykırı.bir.yönünün.bulunmadığı.ve. iptal.isteminin.reddi.gerektiği.kanaatine.varılmıştır. Açıklanan.nedenlerle,.kuralın.iptali.yönündeki.çoğunluk.kararına.katılamıyorum. .… KARŞIOY 5491.sayılı.Yasa’nın.7..maddesi.ile.2872.sayılı.Çevre.Orman.Kanunu’nun.değiştirilen.10..maddesinin.iptali. istenilen.üçüncü.fıkrasında.“petrol.jeotermal.kaynak.ve.maden.arama.faaliyetlerinin”.çevresel.etki.değerlendirmesi.kapsamı.dışında.tutulması.öngörülmüştür. Yasa’nın.10..maddesinin.birinci.fıkrasında.ise.gerçekleştirilmesi.planlanan.faaliyetler.sonucu.çevre.sorununa.yol.açacak.kurum,.kuruluş.ve.işletmenin.çevresel.etki.raporu.almaları.gerektiği.belirtilmektedir. Çevresel. etki. değerlendirilmesinin. tanımında,. gerçekleştirilmesi. planlanan. projelerin. çevreye. olabilecek. olumlu.ve.olumsuz.etkilerin.belirlenmesinde,.olumsuz.yöndeki.etkilerin.önlenmesi.ya.da.çevreye.zarar.vermeyecek.ölçüde.en.aza.indirilmesi.için.alınacak.önlemlerin.seçilen.yer.ile.teknoloji.alternatiflerinin.belirlenerek. değerlendirilmesi.ve.projelerin.uygulanmasının.izlenmesi.ve.kontrolünde.sürdürülecek.çalışmaları.ifade.ettiği. anlaşılmaktadır. Yasa’nın.10..maddesinin.genel.gerekçesinde,.benzer.bir.açıklama.ile.çevreyi.olumlu.ya.da.olumsuz.yönde. etkileyen.bir.faaliyetin.etkilerinin.faaliyet.ile.ilgili.yatırıma..başlanmadan.önce,.henüz.karar.aşamasında.iken. irdelenmesi,.olumsuz.etkilerinin.önlenmesi.ve.alternatif.çözümler.belirlenmesi.nedenlerine.dayalı.olduğu.ifade.edilmektedir. .

156 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Madencilik.faaliyetleri.arama.ile.başlamakta.bu.kapsamda.ruhsata.tabii.olarak.projeksiyon,.jeolojik.harita. yapma,.numune.alma,.jeolojik.araştırma,.sondaj.küçük.çaplı.yarma.gibi.üretime.yönelik.olmayan.kalıcı.kirlilik,.atık,.artık.bırakmayan.faaliyetlerden.oluşmaktadır. Bu.anlatılanlar.kapsamındaki.işler,.iptali.istenen.kural.ile.üretim.öncesi.“ÇED”.kapsamı.dışında.tutulan. ARAMA. SÜRECİ’ni. ifade. etmekte,. yasa. gerekçesinde. de. bahsedildiği. gibi. faaliyet. ile. ilgili. yatırım. kararı. vermezden.önceki.araştırma,.bilgilenme,.etüd.aşamasını.göstermektedir.ve.bir.nevi.yatırıma.veri.hazırlama. süreci.olup,.bir.başka.ifade.ile.de..maden.üretim.faaliyeti.için.gerekli.tesis,.makine,.ekipman,.işletme.personeli. istihdam.edilmeden.önceki.dönemi.ifade.etmektedir. Arama.sürecinde.yapılan.işlere.ilişkin.olarak.arama.faaliyeti.aşamasında.ihtiyaç.duyulmayacağı.söylenen. çevresel.etki.değerlendirme.ise;.etüd,.sondaj,.arama.ile.ortaya.çıkan.değerlerin,.çevresel,.bilimsel.ve.teknik. kapsamda.ele.alınması.ve.elde.edilen.verilere.göre.faaliyetin.içinde.bulunacağı.karşılıklı.etkileşim.alanlarının. biyolojik,.fiziksel,.sosyolojik,.ekonomik.ve.kültürel.ortamlar.yönünden.değerlendirilmesi.ve.tahlilin.yapılmasıdır. Bu.makro.düzey.değerlendirmesini,.bu.değerlendirmeye.esas.olacak.verileri.dahi.elde.etmeden.bir.ÇED. raporu.ile.istemek.ve.varlığını.zorunlu.koşmak.devletin.sosyal.ve.ekonomik.alanda.gelişimi.için.mali.kaynak. yaratmak.zorunluluğu.ödevi.karşısında.çelişki.yaratmaktadır. Ülkede. yatırımcıyı. ve. ulusal. boyutta. ülke. ekonomisine. olası. katkıları. belirleyecek. “arama. süreç. netice. bilgileri”ni.elde.etmeden.bu.aşamadaki.faaliyetler.için.çevre.değerleri.yönünden.marjinal.sorunlara.çözüm.üreten.ÇED.raporunu.arama.faaliyetine.koşut.koymak.KALKINMA-mı?/.ÇEVRE-mi-.dengesinde.çevre.lehine. genişleyen.bir.koruma.alanı.yaratırken,.kamusal.ve.bireysel.zorunlu.kalkınma.hamlelerine.sosyal.devlet.ilkesi. ile.bağdaşmayan.bir.kayıtlama.getirmek.demektir. Ne.tür.bir.yeraltı.zenginliğinin.varlığına.sahip.olunduğu,.olası.yatırımın.fizıbıl.olup.olmadığı.buna.bağlı. pazar.ve.arz.garantileri.bulunup.bulunmadığı.değerlendirmelerine.geçmeden,.varsayım.ve.salt.öngörüye.dayalı. maden.arama.faaliyetlerinin.kural.gibi.Ç.E.Değerlendirilmesi.dışında.tutulması,.bireyin.ve.devletin.kendini. geliştirme,.refah.ve.ekonomik.kalkınmanın.yükseltilmesi,.bu.manada.devletin.kaynak.arama,.yaratma.yükümlülüğünü.yerine.getirmede.kamusal.yarar.öncelikli,.ölçülü.bir.yaklaşımıdır. ÇED.sektörel.yatırımda.güvenli.bir.emniyet.sübabı.görevi.gören.en.etkili.unsur.ise.de,.sondaj,.kuyu.açma,. harita,.numune.alma.vb..sathi.hazırlık.aşamaları.içeren.arama.faaliyetleri.ÇED.gibi.marjinal.yarar.doğrularını. gösterecek.uygulama.alanı.dışı.faaliyetlerdendir.. Çevre/kalkınma.dengesinde.aktif.bir.rol.ve.ödev.üstlenen.Devletin,.madencilik.faaliyetleri.için.global.ölçümleme.ve.değerlendirme.yapan.ÇED.raporunun,.maden.arama.faaliyetleri.sürecinde.de.ihtiyacı.olmadığını. kurallaştıran. iptali. istenen. 10.. maddenin. üçüncü. fıkrası,. İnsan/Çevre. –. Çevre/Kalkınma,. Kalkınma/Sosyal. Devlet,.Sosyal.Devlet/Birey’in.hak.ve.özgürlüklerinin.anayasal.ilkeleri.ışığında.değerlendirildiğinde.kuralın. Anayasa’ya.aykırı.bir.yönünün.bulunmadığı.düşünüldüğünden,.aksi.kanaati.oluşturan.çoğunluk.görüşüne.katılınmamıştır. ..…

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

157

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu*1 Esas No Karar No :.2002/8-839 :.2002/850

Karar Tarihi :.23.10.2002

○ Tapu iptali tescil
• Meralar süresi neye ulaşırsa ulaşılsın zilyetlikle kazanılmaz Taraflar.arasındaki.“Tapu.iptali.tescil”.davasından.dolayı.yapılan.yargılama.sonunda;.Muradiye.Asliye.Hukuk. Mahkemesince. davanın. kabulüne. dair. verilen. 25.5.2001. gün. ve. 2000/87. E,. 2001/63. K.. sayılı. kararın. incelenmesi.Davalı.Hazine.vekili.tarafından.istenilmesi.üzerine,.Yargıtay.8.Hukuk.Dairesinin.11.2.2002.gün. ve.2001/7304.E,.2002/1155.K..sayılı.ilamı.ile;.(...Uyuşmazlık.konusu.olan.127.ada,.1.parsel.sayılı.taşınmaz. kadastro.çalışmaları.sırasında.köy.orta.malı.mera.olarak.sınırlandırılmıştır..Davacı;.taşınmazın.babasından. kendisine. kalan. yerlerden. olduğunu. ileri. sürerek. sınırlandırmanın. iptali. ile. adına. tapuya. tescil. edilmesini. istemiştir..Davacının.babası.Kezo.Polat’ın.da.aralarında.bulunduğu.bir.kısım.gerçek.kişiler.aynı.çalışmalar. sırasında.köy.orta.malı.mera.olarak.sınırlandırılan.dava.dışı.bazı.parsellere.ait.sınırlandırmaların.iptali.ile.adlarına.tapuya.tescili.istemiyle.Muradiye.Kadastro.Mahkemesine.başvurmuşlar,.ancak.davacının.babası.eldeki. davava.konu.127.ada.1.parselle.ilgili.olarak.itiraz.ve.dava.yoluna.gitmemiştir..Eldeki.davaya.konu.olan.127.ada. 1.parselle.ilgili.olarak.Muradiye.Kadastro.Mahkemesine.bir.kısım.gerçek.kişiler.sınırlandırmanın.iptali.ve. adlarına.tapuya.tesciline.karar.verilmek.üzere.başvurmuşlar,.Muradiye.Kadastro.Mahkemesinin.kesinleşen. 1995/24,.1995/66.sayılı.kararıyla.eldeki.davaya.konu.olan.127.ada,.1.parselin.tespit.gibi.mer’a.olarak.sınırlandırmasına.karar.verilmiştir..Görüldüğü.üzere.taşınmazın.öncesi.meradır.Meralar.süresi.neye.ulaşırsa.ulaşsın. zilyetlikle.kazanılamaz..Açıklanan.nedenlel.davanın.reddine.karar.verilmesi.gerekir.iken.yazılı.şekilde.hüküm. tesis. edilmiş. olması. doğru. değildir....). gerekçesiyle. bozularak. dosya. yerine. geri. çevrilmekle,. yeniden. yapılan.yargılama.sonunda,.mahkemece.önceki.kararda.direnilmiştir. TEMYİZ EDEN : Davalı.Hazine.vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk.Genel.Kurulunca.incelenerek.direnme.kararının.süresinde.temyiz.edildiği.anlaşıldıktan.ve.dosyadaki. kağıtlar.okunduktan.sonra.gereği.görüşüldü: Tarafların.karşılıklı.iddia.ve.savunmalarına,.dosyadaki.tutanak.ve.kanıtlara,.bozma.kararında.açıklanan.gerektirici.nedenlere.göre,.Hukuk.Genel.Kurulu’nca.da.benimsenen.Özel.Daire.bozma.kararına.uyulmak.gerekirken,.önceki.kararda.direnilmesi.usul.ve.yasaya.aykırıdır..Bu.nedenle.direnme.kararı.bozulmalıdır. SONUÇ.:.Davalı.Hazine.vekilinin.temyiz.itirazlarının.kabulü.ile,.direnme.kararının.Özel.Daire.bozma.kararında.gösterilen.nedenlerden.dolayı.H.U.M.K.nun.429.maddesi.gereğince.BOZULMASINA,.istek.halinde. temyiz.peşin.harcının.geri.verilmesine,23.10.2002.gününde.oybirliği.ile.karar.verildi.
*. Av..Almıla.Duygu.Hancıoğlu.ve.Av..Hüseyin.Atlı.tarafından.gönderilmiştir.

158 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu*1 Esas No Karar No :.2002/10-345 :.2002/342

Karar Tarihi :.01.05.2002

○ İş kazası ○ Hizmet akdi ○ İstisna akdi
• Hizmet akdinde, sürdürülen ve devam eden hizmet; istisna akdinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir. Taraflar.arasındaki.“rücudan.alacak”.davasından.dolayı.yapılan.yargılama.sonunda;.Elazığ.Asliye;.1.Hukuk.(İş). Mahkemesince.davanın.reddine.dair.verilen.3.10.2000.gün.ve.1999/985.E..2000/763.K..sayılı.kararın.incelenmesi.davacı.vekili.tarafından.istenilmesi.üzerine,.Yargıtay.10..Hukuk.Dairesinin.22.12.200.gün.ve.2000/7912.E.. 8633.K..sayılı.ilamı.ile;.(...Davanın.yasal.dayanağı.506.sayılı.Kanunun.26.ne.maddesi.olup,.davalı.ile.sigortalı. arasındaki.hukuki.ilişkinin.istisna.akdine.değil.hizmet.akdine.dayalı.bulunduğu.giderek.davalı.Cevat.Köse’nin. 505.sayılı.Kanun.kapsamında.işveren.sıfatına.haiz.olduğunun.iş.kazasının.vuku.bulduğu.kuyu.kazımı.işyerinin. Kurumca,.davalı.adına.yasa.kapsamına.alınmasına.ilişkin.işlemin.iptaline.dair.davalı.işveren.tarafından.Sosyal. Sigortalar.Kurumu.aleyhine.açılan.davanın.redle.sonuçlanarak.kesinleşmesi.ile.subuta.ermesi.karşısında.işin. esasına.girilerek.sonucuna.göre.hüküm.kurulmasi.gerekirken.aksinin.kabulü.ile.davanın.bu.nedenle.reddi.usul. ve.yasaya.aykırı.olup,.bozma.nedenidir..Giderek.hak.sahipleri.tarafından.tazmin.sorumlular.aleyhine.ağlan.tazminat.davasında;.ilgili.Yargıtay.Hukuk.Daireleri.arasındaki.görev.uyuşmazlığının.çözümüne.ilişkin.Yargıtay. Hukuk.Daireleri.Başkanlar.Kurulu.kararında;.davanın.istisna.akdinden.kaynaklandığının.öngörülmesinin,.iş. bu.rücu.davasında.yasal.olarak.herhangi.bir.bağlayıcılığı.bulunmadığı.gibi;.tazminat.davasında.Hukuk.Usulü. Muhakemeleri.Kanununun.409/5.maddesi.uyarınca.davanın.açılmamış.sayılmasına.karar.verilmiştir. O.halde,.davacı.Kurumun.bu.yönü.amaçlayan.temyiz.itirazları.kabul.edilmeli.ve.hüküm.bozulmalıdır...).gerekçesiyle.bozularak.dosya.yerine.geri.çevrilmekle,.yeniden.yapılan.yargılama.sonunda,.mahkemece.önceki. kararda.direnilmiştir. TEMYİZ EDEN :.Davacı.vekil. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk.Genel.Kurulunca.incelenerek.direnme.kararının.süresinde.temyiz.edildiği.anlaşıldıktan.ve.dosyadaki. kağıtlar.okunduktan.sonra.gereği.görüşüldü; Dava,.iş.kazasında.ölen.işçinin.hak.sahiplerine.bağlanan.gelir.nedeniyle.uğranılan.kurum.zararının.506.sayılı. Yasa’nın.26.ncı.maddesine.göre.rücuan.ödetilmek.istemine.ilişkindir.
*. Av..Almıla.Duygu.Hancıoğlu.ve.Av..Hüseyin.Atlı.tarafından.gönderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

159

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mahkemenin.“taraflar.arasındaki.ilişkinin.istisna.aktine.dayandığı”.gerekçesiyle.davanın.reddine.dair.verdiği. karar,. yukarıda. açıklanan. nedenle. Özel. Daire’ce. bozulmuş,. mahkemece. aynı. gerekçelerle. önceki. kararda. direnilmiştir. Uyuşmazlık,.taraflar.Sırasındaki.hukuki.ilişkinin.niteliğinde.toplanmaktadır. 506. sayılı. Sosyal. Sigortalar. Kanunun. 2.maddesinde. “bir. hizmet. aktine. dayanarak. bir. veya. birkaç. işveren. tarafından.çalıştırıların.bu.kanuna.göre.sigortalı.sayılacakları”.hükmü.yer.almaktadır. Borçlar.Kanunun.313..maddesinde.hizmet.akti;.“Hizmet.akti.bir.mukaveledir.ki,.onunla.işçi.muayyen.veya. gayri.muayyen.bir.zamanda.hizmet.görmeyi.ve.iş.sahibi.dahi.ona.bir.ücret.vermeyi.taahhüt.eder”.şeklinde.tarif.edilmiştir..Hizmet.aktinden.söz.edebilmek.için.belirli.bir.işin,.işverene.bağımlı.olarak.çalışma.karşılığında. bir.ücret.mukabili.yapılması.gerekmektedir. Borçlar.Kanunun.355..ve.356.maddelerinde.düzenlenen.istisna.aktinde.ise,.“belirli.bir.işin.belirlenen.bedel.mukabiline.işverenin.mesai.kısıtlamasına.tabi.olmadan.yapılıp.veya.başkalarına.yaptırılıp.teslim.edilmesi”.söz.konusudur..Hizmet.aktinde.sürdürülen.ve.devam.eden.hizmet,.istisna.aktinde.ise,.işten.hasıl.olacak.sonuç.önemlidir. Bu.ilkeler.doğrultusunda.somut.olay.irdelendiğinde;.dosya.içinde.mevcut..sözleşmeye.göre;.“Sançubuk.Köyünde,.15.07.1993.tarihinde.çapı.1.80.metre.olmak.kaydıyla.yeteri.su.çıkana.kadar.su.kuyusu.kazılacaği,.metresinin. 750.000.TL..olacağı,.kazılacak.olan.su.kuyusunun.13.50.cm’nin.bedeli.olan.1.000.000.00.parayı.Cevat.Köse’den. . alındığı”.hususunda.kuyu.sahibi.Cevat.Köse.ile.kuyu.kazma.işini.alan.Süleyman.Alataş.anlaşmışlardır. Her.ne.kadar..Özel.Daire’ce,.taraflar.arasındaki.hukuki.ilişkinin.hizmet.aktinden.kaynaklandığı.belirtilmiş. ise.de,.tüm.deliller.birlikte.değerlendirildiğinde;.davalı.ile.kazalı.Hasan.Kaş.arasında.günün.belirlenen.bir. saatinde.iş.başı.yaptığı.belirlenen.zamanda.işin:.bırakılacağı,.bu.mesai.karşılığında.günlük.ücret.ödeneceği. yönünde.bir.anlaşmanın.olmadığı,.kazalının.Süleyman.Alataş.ile.davalı.Cevat.Köse.arasında.yapılan.istisna. aktine.dayalı.bir.işte.Süleyman.Alataş’ın.ortağı.olarak.işi.yürüttüğü.bir.sırada.meydana.gelen.kaza.sonucu. öldüğü,.bu.nedenle.taraflar.arasındaki.ilişkinin.B.K.313.maddesinde.belirtilen.hizmet.aktine.değil,.B.K.nun. 355.ve.356.maddelerinde.düzenlenen.istisna.aktine.dayandığı.anlaşılmıştır..Bu.nedenle,.mahkemenin.kararlar. arasındaki.hukuki.ilişkinin.istisna.aktine.dayandığını.kabul.etmesi.yerindedir. Ne.var.ki,.müfettiş.incelemesi.sonucu.“su.kuyusu”.İşyeri.Cevat.Köse.adına.kapsama.alınmış,.bu.istemin.İptali. için.açılan.dava.reddedilmiş,.Cevat.Köse’nin.işveren.sıfatına.haiz.olduğu.derecattan.geçerek.kesinleşmiş.ve. tahakkuk.ettirilen.idari.para.cezası.ödenmiştir,.öte.yandan.Cevat.Köse,.Ceza.Mahkemesindeki.bilirkişi.raporunda.işveren.olarak.kusurlu.bulunmuş.ve.Elazığ.2.Asliye.Ceza.Mahkemesinin,.10.03.1995.tarih,.1993/531. Esas,.1995/133.Karar.sayılı.kararı.ile.cezalandınlmıştır. Bu.kesinleşmiş.olgular.karşısında;.mahkemece.işin.esasına.girilerek.sonucuna.göre.hüküm.kurulması.gerekirken,.önceki.kararda.direnilmesi.usul.ve.yasaya.aykırıdır..Bu.nedenle.direnme.kararı.bozulmalıdır. SONUÇ:.Davacı.vekilinin.temyiz.itirazlarının.kabulü.ile,.direnme.kararının.yukarıda.gösterilen.nedenlerden. dolayı.H.U.M.K.nun.429.maddesi.gereğince.BOZULMASINA,.01.05.2002.gününde.oybirliği.ile.karar.verildi.

160 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T. C. YARGITAY İKİNCİ HUKUK DAİRESİ Esas No Karar No : 2009/581............... :.2009/5272

Karar Tarihi :.23.03.2009

○ Baro pulu eksikliği
• Baro pulu bulunmayan avukat vekaletnameleri işleme dayanak yapılamaz Eksikliğin tamamlanması için 10 gün kesin mehil verilerek vekile tebliğ edilmesi, eksiklik tamamlanmadığı takdirde vekile yapılan tebliğler geçersiz olacağından, tebligatların asıla yapılarak işlemin yenilenmesi gerekir. Taraflar.arasındaki.davanın.yapılan.muhakemesi.sonunda.mahalli.mahkemece.verilen.ve.yukarıda.tarih.numarası.gösterilen.hüküm.temyiz.edilmekle.evrak.okunup,.gereği.görüşülüp.düşünüldü. 1-Davacı.vekili.Av...............ve.davalı.vekili.Av...............’in.verdiği.vekaletnamede.baro.pulu.bulunmamaktadır.. Avukatlık.Kanununun.4667.sayılı.Yasayla.değişik.27..maddesi.uyarınca.bu.vekaletnameler.işleme.dayanak. yapılamaz..Eksikliğin.tamamlanması.için.10.günlük.kesin.mehil.verildiğinin.sözü.geçen.vekile.tebliği;.eksiklik.tamamlanmadığı.taktirde.bu.vekile.yapılan.tebligatlar.geçersiz.olduğundan.tebligatlar.asıla.yapılarak. işlemin.yenilenmesi, 2-.İncelenmesine.gerek.görülen.Ankara.11..Aile.Mahkemesinin.2005/383.esas.-2006/1038.karar.sayılı.dosyasının.eklenerek.gönderilmesi.için.dosyanın.yerel.mahkemesine.GERİ.ÇEVRİLMESİNE.oybirliğiyle.karar. verildi.23.03.2009.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

161

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. YARGITAY Dokuzuncu Hukuk Dairesi*1 Esas No Karar No :.2007/42574 :.2009/10859

Karar Tarihi : 16.4.2009

○ Yemin
• Tüzel kişiye teklif edilen yemin, tüzel kişinin yetkili organı tarafından eda edilir. Bu temsilci, yemin konusu işlemin yapıldığı tarihteki değil, yeminin teklif edildiği zamandaki temsilci yapıldığı tarihteki değil, yeminin teklif edildiği zamandaki temsilci eda eder. DAVA :.Davacı,.kıdem,.ihbar.tazminatı,.fazla.çalışma,.ücret,.yol.parası,.vergi.iadesi,.izin.alacaklarının.ödetilmesine.karar.verilmesini.işlemiştir. Yerel.mahkeme,.isteği.kısmen.hüküm.altına.almıştır.. Hüküm.süresi.içinde.taraflar.avukatlarınca.temyiz.edilmiş.olmakla,.dava.dosyası.için.Tetkik.Hakimi..M.T.. . tarafından.düzenlenen.rapor.dinlendikten.sonra.dosya.incelendi,.gereği.konuşulup.düşünüldü: YARGITAY KARARI 1-.Dosyadaki.yazılara.toplanan.delillerle.kararın.dayandığı.kanuni.gerektirici.sebeplere.göre,.davacının.temyiz.itirazları.yerinde.görülmediğinden.reddine. 2..Davalının.temyizine.gelince; a.. Medeni. Usul. Hukukumuzda. yemin. delili. kesin. delil. niteliğinde. olup;. uygulama. ve. öğreti. de. iki. başlık. halinde.ele.alınmaktadır..Bunlardan.birisi.taraf.yemini.(Kesin.yemin),.diğeri.de.resen.yemin.(hakimin.teklif. ettiği.tamamlayıcı.yemin).dir. Kesin.yemin,.ispat.yükü.kendisine.düsen.tarafın.davanın.halline.etkili.bir.vakıanın.ispatı.için.diğer.tarafa. teklif.ettiği.yemin.olup..1086.sayılı.Hukuk.Usulü.Muhakemeleri.Kanunu’nun.344.ve.devamı.maddelerinde. düzenlenmiştir..Yemin.teklif.edecek.taraf,.ispat.yükü.kendisine.düşen.fakat.iddiasını.veya.savunmasını.ispat. edememiş.olan.taraftır. Hakimin.teklif.ettiği.tamamlayıcı.yemin.ise.1086.sayılı.Hukuk.Usulü.Muhakemeleri.Kanunu’nun.356.maddesinde.düzenlenmiş.olup;.maddede.yer.alan.“iddia.olunan.hususun.kesin.delillerle.ispat.edilememiş.olması”.ve. “iddia.olunan.hususun.ispatı.için.gösterilen.delillerin.hüküm.verilebilecek.derecede.hakimi.ikna.edememesi”. koşullarının.birlikle.gerçekleşmesi.gerekliği.kabul.edilmektedir. Yine,.Aynı.Kanunun.195.ve.devamı.maddelerinde.esasa.cevap.düzenlenmiş.olup;.davalının.varsa.karşı.delil*. Av..İbrahim.Akgül.tarafından.gönderilmiştir.

162 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

lerini.bildirmesi.gereği..200.maddede.179..ve.180.maddelere.atıfla.açıkça.belirtilmiştir. Yeri.gelmişken.belirtilmelidir.ki,.mahkemece.yemin.teklif.etme.hakkının.hatırlatılması.ancak.ispat.yükü.kendisine.düşen.tarafın.“yemin.deliline.başvuru.hakkının.varlığı.ile.mümkündür..Yasal.olarak.kullanılma.hakkı. bulunmayan.bir.hakkın.varlığının.mahkemece.hatırlatılması.da.düşünülemez..Yemin.deliline.dayanılabilmesi. de.ancak,.ya.tarafların.delil.listelerinde.açıkça.bu.delile.dayanmaları.veya.davacının.dava.dilekçesinde,.davalının.da.cevap.dilekçesinde.yemin.deliline.dayanmaları.veya.uygulamada.kabul.edildiği.şekliyle.sair.deliller. ifadesine.yer.vermeleri.ile.olanaklıdır(20.10.2008.gün.ve.2007/29532.Esas..2008/27966.Karar.sayılı.ilamı). Tüzel.kişilerin.taraf.olduğu.davalarda.tüzel.kişiye.teklif.edilen.yemin,.tüzel.kişinin.yetkili.organı.tarafından. eda.edilir..Bu.temsilci,.yemin.konusu.işlemin.yapıldığı.tarihteki.değil,.yemin.teklif.edildiği.zamandaki.temsilcidir..Ayrıca,.birlikte.temsil.Söz.konusu.olduğu.takdirde.yeminin.bağlayıcı.olabilmesi.için.birlikte.temsile. yetkili.kişilerin.tamamının.da.yemin.etmesi.zorunludur. İspat.külfeti.kendisinde.olmayan.tarafın.karşı.tarafa.yönelttiği.yemin.hukuki.sonuç.doğurmaz. Somut.olayda;.davalı.vekili.delil.listesinde.yasal.her.türlü.delil.ibaresini.kullanmıştır..Daha.sonra.davacının. yıllık. izinlerini. kullandığını. belirterek. davacının. izin. kullanmadığı. konusunda. yemin. etmesini. istemiştir.. Mahkemece.bu.husus.dikkate.alınmadan.ve.talep.hakkında.bir.karar.verilmeden.hüküm.kurulması.doğru. değildir. b..Davacı.yıllık.izin.alacağı.olarak.dava.dilekçesinde.belirttiği.miktarı.ıslah.ile.artırmadığı.halde.mahkemece. Hukuk.Usulü.Muhakemeleri.Kanununun.74.maddesine.aykırı.olarak.talebin.asılarak.hüküm.kurulması.da. ayrı.bir.bozma.sebebidir. SONUÇ:.Temyiz.olunan.kararın.yukarıda.yazılı.sebepten.BOZULMASINA,.peşin.alınan.temyiz.harcının. istek.halinde.ilgiliye.iadesine,.16.4.2009.gününde.oybirliğiyle.karar.verildi.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

163

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. YARGITAY Onuncu Hukuk Dairesi*1 Esas no Karar no :.2008/6011 :.2009/10108

Karar Tarihi :.02.06.2009

○ Sigorta primine esas kazancın tespiti
• HUMK. 288’de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranır. Davacı,.davalılardan.işverene.ait.işyerinde.17.05.2000.-.13.08.2005.tarihleri.arasında.mimar.ve.bölge.müdürü. olarak.asgari.ücretin.üzerinde.kazançla.çalıştığını,.davalı.Kurum’a.asgari.ücretle.kısmi.bildirimlerin.yapıldığını.iddia.ederek,.anılan.dönemde.kesintisiz.çalıştığının.ve.sigorta.primine.esas.kazancının,.dava.dilekçesinde. belirtilen.miktarlarda.olduğunun.tespitine.karar.verilmesini.istemiştir. Mahkemece,.davanın.kabulüne.karar.verilmiştir. Hükmün,.davalılar.avukatları.tarafından.temyiz.edilmesi.üzerine,.temyiz.isteklerinin.sürecinde.olduğu.anlaşıldıktan.ve.Tetkik.Hâkimi.A..E..tarafından.düzenlenen.raporla.dosyadaki.kağıtlar.okunduktan.sonra,.işin. gereği.düşünüldü.ve.aşağıdaki.karar.tespit.edildi. 1-Dosyadaki. yazılara,. hükmün. Dairemizce. de. benimsenmiş. bulunan. yasal. ve. hukuksal. gerekçeleriyle. dayanağı.maddi.delillere.ve.özellikle.bu.delillerin.takdirinde.bir.isabetsizlik.görülmemesine.göre;.davalıların.yerinde.görülmeyen.temyiz.itirazlarının.reddiyle.usul.ve.yasaya.uygun.bulunan.hükmün;.davacının,. hizmet.sözleşmesine.dayalı.sigortalı.olarak.çalışma.sürelerinin.tespitine.ilişkin.bölümün.ONANMASINA, 2-Davalılardan.hükmün;.davacının.sigorta.primine.esas.kazancının.tespitine.ilişkin.temyiz.itirazlarının. incelenmesine.gelince; Davacının.davalı.işyerinde.çalışma.olgusu.belirlenmiş.olmakla.birlikte..mahkemece.ücrete.ilişkin.kabul.gerekçesi.yeterince.tartışılmamış.ve.mevcut.deliller.hüküm.kurmaya.yeterli.bulunmamıştır..Bu.davalarda.işverenin.kabulünün.dahi.tek.başına.hukuki.bir.sonuç.doğurmayacağı.göz.önünde.tutulmalı.ve.ücret.konusunda;. tespiti.istenilen.sürenin.evvelinde.ve.sonrasında.beyyine.başlangıç.sayılabilecek.ödeme.belgeleri.ve.sair.bu. nitelikte.bir.belge.yoksa.Hukuk.Muhakemeleri.Usulü.Kanunun.m.288’.de.yazılı.sınırları.taşan.ücret.alma. iddialarında.yazılı.delil.aranmalıdır..Zira,.Hukuk.Genel.Kurulu’nun.2005/21-409.Esas,.2005/413.Karar.sayılı. kararlarında.da.belirtildiği.gibi..Hukuk.Usulü.Muhakemeleri.Kanunu’nun.288..maddesindeki.yazılı.sınırları. aşan.ücret.alma.iddialarının.yazılı.delille.ispat.edilmesi.gerekir..Mahkemece,.bu.yönde.yapılacak.yeterli.ve. gerekli.bir.araştırmayla.ulaşılacak.sonuca.göre.karar.verilmesi.gerekirken,.eksik.araştırma.ile.yazılı.şekilde. prime.esas.kazanç.tutarları.üzerinden.ücret.tespiti.yapılarak.hüküm.kurulmuş.olması,.usul.ve.yasaya.aykırı. olup,.bozma.nedenidir. O.halde,.davalılar.vekillerinin.bu.yönleri.amaçlayan.temyiz.itirazları.kabul.edilmeli.ve.hüküm.bozulmalıdır. SONUÇ. :. Temyiz. edilen. hükmün. yukarıda. açıklanan. nedenlerle. BOZULMASINA,. temyiz. harcının. istek. halinde.davalılardan.M..İnş.Taah.Tic.Tur..ve.Müşavirlik.Ltd.Şti.’ye.iadesine,.02.06.2009.gününde.oybirliğiyle. karar.verildi.
*. Av..İbrahim.Akgül.tarafından.gönderilmiştir.

164 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. YARGITAY Onbirinci Hukuk Dairesi*1 Esas No Karar No :.2000/5663 :.2000/6784

Karar Tarihi :.18.9.2000

○ Marka tescili ○ Zorunlu dava arkadaşlığı
• Enstitü aleyhine açılan dava sonucu verilecek karar, sonucu itibariyle marka başvurusuna itiraz edilen dava dışı şirketin marka haklarını etkileyeceğinden, bu tür bir davada husumetin enstitü ile birlikte bu tüzel kişiye de yöneltilmesi zorunludur. Taraflar. arasındaki. davanın. Ankara. Asliye. 3.Ticaret. Mahkemesince. görülerek. verilen. 2.3.2000. tarih. ve. 1999/234-2000/105.sayılı.kararın.Yargıtay’ca.incelenmesi.davalı.vekili.tarafından.istenmiş.ve.temyiz.dilekçesinin.süresi.içinde.verildiği.anlaşılmış.olmakla.dava.dosyası.için.Tetkik.Hakimi.A..A..tarafından.düzenlenen. rapor.dinlendikten.ve.yine.dosya.içerisindeki.dilekçe.layihalar,.duruşma.tutanakları.ve.tüm.belgeler.okunup,. incelendikten.sonra.işin.gereği.görüşülüp,.düşünüldü:. Davacı.vekili,.müvekkilinin,.dünya.çapında.tanınmış.ve.Türkiye’de.28.12.1990.tarihinde..Dünya.Fikri.Mülkiyet.Teşkilatı.nezdinde.ise.7.1.1971.tarihinde.damla.şekli.ile.“MAGG1”.markasını.tescil.ettirdiğini,.ancak. 5.1.1996.tarihinde.bültende.yayınlanan.markalar.arasında.“Mayam”.ve.“damla.şekli”.nin.marka.olarak.tescil.edilmek.istendiğini,.müvekkilince.yapılan.itirazın.reddedildiğini,.tescili.istenilen.‘”Mayam”.markasının. şekil.ve.kullanılan.emtialar.bakımından.müvekkilin.tescilli.markası.ile.aynı.olduğunu.ileri.sürerek,.davacı. markasının.çok.tanınmış.ve.“Mayam’ındaki.damla.şeklindeki.unsurun.tescilli.marka.ile.aynı.olduğunun.ve. davacı.markası.ile.iltibas.oluşturduğunun.tespitine,.itirazların.reddine.dair.davalı.kararlarının.iptaline.karar. verilmesini.talep.ve.dava.etmiştir. Davalı.vekili,.markalar.arası.da.benzerlik.olmadığını.savunarak.davanın.reddini.istemiştir..Mahkemece,.davanın. reddine. dair. verilen. karar. Dairemizin. 22.2.1999. gün. ve. 1998/9442. Esas,. 1999/1386. sayılı. kararı. ile. davacı.yararına.bozulmuştur. Mahkemece,. bozma. kararına. uyularak. yapılan. yargılama. sonunda,. davacının. “Maggi”. markasının. Paris. Sözleşmesinin.mükerrer.6.maddesi.ve.55.sayılı.KHK.nin.7/i.fıkrası.uyarınca.tanınmış.marka.olarak.kabulü. gerektiği,. davalı. Enstitü. tarafından. tescil. edilen. markanın. davacının. tanınmış. markasına. iltibas. ve. haksız. rekabet.teşkil.ettiği.gerekçesiyle,.davanın.kabulüne,.‘”Maggi.ve.Damla.Şekli”.adlı.markanın.556.sayılı.KHK. nin. 7/i,. 42/a. ve. Paris. Sözleşmesinin. 1.mükerrer. 6.maddeleri. gereğince. çok. tanınmış. bir. marka. olduğunun. tespitine,.“Mayam.ve.damla.şekli”.adlı.marka.başvurusundaki.damla.şeklindeki.unsurun.davacının.tescilli. markasındaki.damla.şeklindeki.unsur.ile.aynı.olduğunun.tesbitine,.davacı.markasının.esas.ve.ayırt.edici.tersimi.unsuru.olan.“Damla”.şeklini.aynen.ihtiva.eden.marka.başvurusunun.tescilli.tanınmış.davacı.markası.ile.
*. Av..Almıla.Duygu.Hancıoğlu.ve.Av..Hüseyin.Atlı.tarafından.gönderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

165

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

haksız.rekabet.teşkil.ettiğinin.tesbitine,.davalı.idarenin.4.4.1996.ve.7.10.1996.tarihli.red.kararlarının.iptaline. karar.verilmiştir. Kararı,.davalı.vekili.temyiz.etmiştir.. 556.sayılı.Markaların.Korunması.Hakkındaki.Kanun.Hükmünde.Kararname’nin.marka.tescil.işlemleri.ile. ilgili.29.ve.onu.izleyen.maddelerinden.sonra,.itiraz.koşullarını.belirleyen.47.ve.devam.eden.maddelerinde.itirazların.Enstitü.tarafından.inceleme,.değerlendirme.esasları.belirlenmiş,.keza.53.maddcdc.Yeniden.İnceleme. ve.Değerlendirme.Kurulu’nun.kararlarına.karşı.yetkili.mahkemede.dava.açılabileceği.hüküm.altına.alınmış. bulunmaktadır..Ancak,.Enstitü.aleyhinde.açılan.dava.sonucu.verilecek.karar,.sonucu.itibariyle.marka.başvurusuna.itiraz.edilen.dava.dışı.M..Gıda.San.ve.Tic.Ltd.Şti..nin.marka.haklarını.etkileyeceğinden,.bu.tür.bir. davada.husumetin.Enstitü.ile.birlikte.bu.tüzel.kişiye.de.yöneltilmesi.zorunlu.bulunmaktadır. Bu.durum.karşısında.mahkemece,.davacı.vekiline.yukarıda.adı.geçen.şirkete.ayrı.bir.dava.açılması.için.önel. verilmesi,.açıldığı.takdirde.her.iki.dava.dosyasının.birleştirilerek.incelenmesi.(HUMK.39-40).ve.hasıl.olacak. sonuca.göre.bir.karar.tesis.edilmesi.gerekirken,.yazılı.şekilde.hüküm.tesisi.doğru.olmamış.ve.kararın.bozulması.gerekmiştir. Bozma.sebep.ve.şekline.göre,.davalı.vekilinin.diğer.temyiz.itirazlarının.incelenmesine.şimdilik.gerek.görülmemiştir. SONUÇ:.Yukarıda.(1).numaralı.bentte.açıklanan.nedenlerle.davalı.vekilinin.temyiz.itirazlarının.kabulü.ile. hükmün.davalı.yararına.BOZULMASINA,.(2).numaralı.bentte.açıklanan.nedenlerle.davalı.vekilinin.diğer. temyiz.itirazlarının.incelenmesine.şimdilik.yer.olmadığına,.ödediği.temyiz.peşin.harcının.isteği.halinde.temyiz.edene.iadesine,.18.9.2000.tarihinde.oybirliğiyle.karar.verildi.

166 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. YARGITAY Onbirinci Hukuk Dairesi*1 Esas No Karar No :.2002/706 :.2002/3409

Karar Tarihi :.11.4.2002

○ Anonim ortaklık ○ Ayni sermaye borcu
• Doktrinde, anonim ortaklığa ait tescili talep hakkının bir borçlanma işlemi değil, tasarruf işlemi olduğu, bu itibarla borçlanma işlemlerine uygulanabilecek olan zamanaşımı veya hak düşürücü sürelerin. TTK.’nun 285/2 maddesine dayalı tescili talep haklarının kullanımında gözetilemeyeceği kabul edilmektedir. Diğer ortaklar dahi sermaye taahhüdüne uymamış veya kötü niyetli işlemlere girişmiş ise bu hususlar ancak, şirketin haklı nedenle feshi veya tazminata konu edilebilir. Taraflar.arasında.görülen.davada.Ankara.Asliye.6.Ticaret.Mahkemesi’nce.verilen.19.9.2001.tarih.ve.2000/5892001/621.sayılı.kararın.incelenmesi.duruşmalı.olarak.davacı.vekili.tarafından.istenmiş.olmakla,.duruşma.için. belirlenen.9.4.2002.günde.davacı.avukatı.O.Şeref.Bozkurt.ile.davalı.avukatı.Ender.Dedeağaç.gelip,.temyiz. dilekçesinin.de.süresinde.verildiği.anlaşıldıktan.ve.duruşmada.hazır.bulunan.taraflar.avukatları.dinlenildikten. sonra. duruşmalı. işlerin. yoğunluğu. ve. süre. darlığından. ötürü. işin. incelenerek. karara. bağlanması. ileriye. bırakılmıştı:.Dava.dosyası.için.Tetkik.Hakimi.H..K..tarafından.düzenlenen.rapor.dinlenildikten.ve.yine.dosya. içerisindeki. dilekçe,. layihalar,. duruşma. tutanakları. ve. tüm. belgeler. okunup. incelendikten. sonra. işin. gereği. görüşülüp,.düşünüldü: Davacı.vekili,.başlangıçta.Limited.Şirket.olarak.kurulan.müvekkili.şirketin.iki.kurucu.ortağından.biri.olan. davalının..Keçiören.35.parsel.sayılı.taşınmazdaki.hissesini.ayni.sermaye.olarak.koyduğunu,.şirketin.bilahare. Anonim.Şirket’e.dönüştüğünü..31.7.1995.tarihli.ihtara.rağmen.davalın.ayni.sermaye.olarak.koyduğu.taşınmazının.mülkiyetini.şirkete.devretmediğini,.koyduğu.ayni.sermayeye.dayalı.ve.pay.sahibi.olarak.tüm.haklarını. kullanan.davalının.kötü.niyetli.olduğunu.ileri.sürerek..35.parseldeki.davalı.adına.kayıtlı.2545/10830.hisse. payının.iptali.ile.davacı.anonim.şirket.adına.tapuya.tescilini.talep.ve.dava.etmiştir. Davalı.vekili,.davanın.zamanaşımına.uğradığını,.iki.ailenin.birleşmesi.ile.kurulan.şirketin.devamlı.bir.şekilde. diğer. tarafça. yöneltildiğini,. usul. ve. yasaya. aykırı. işlemler. için. devamlı. davalar. açıldığını,. dava. konusu. taşınmazla.ilgili.görülen.şüfa.davasında.tüm.davacı.iddialarının.incelenerek.ret.edildiğini,.davacının.iyiniyetli. olmadığını.savunarak,.davanın.reddini.istemiştir. Mahkemece,.iddia.ve.savunmaya,.toplanan.delillere.nazaran,.davacı.şirketin,.dava.dışı.P..Proje.Ltd..Şti..ile.davalının.ortaklığı.ile.10.11.1992.tarihinde.kurulduğu,.her.ikisinin.de.ayni.sermaye.olarak.cava.konusu.taşınmazı. gösterdiği,.hal.böyleyken..P..Proje.Ltd..Şti.nin.bir.ısım.hisselerini.davacı.şirkete.ve.şirketin.yönetim.kurulu.
*. Av..Almıla.Duygu.Hancıoğlu.ve.Av..Hüseyin.Atlı.tarafından.gönderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

167

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

başkanına.satış.suretiyle.devrettiği,.şüfa.davasının.buradan.kaynaklanmış.olup,.davacının.iyiniyetli.sayılamayacağı,.davalının.sermaye.borcunun.10.11.1992.olması.itibariyle.BK.nun.126/4.maddesi.gereğince.5.yıllık. zamanaşımının.dolduğu,.ihtarnamenin.zamanaşımını.kesmeyeceği,.açılmamış.sayılan.davanın.da.zamanaşımı. kesmeyeceği.gerekçesi.ile.davanın.reddine.karar.verilmiştir. Karar,.davacı.vekili.tarafından.temyiz.edilmiştir. Dava.. şirkete. ayni. sermaye. olarak. konulan. taşınmaz. mülkiyetinin. tapuda. devredilmemesi. nedeniyle. şirket. adına.tapuya.kayıt.ve.tescile.ilişkindir. Şirketin.kurucu.ortağı.olan.davalının,.şirketin.faaliyetini.sürdürdüğü.taşınmazda.sahibi.olduğu.hissesini.davacı. şirkete.TTK.nun.285.maddesi.uyarınca.ayni.sermaye.olarak.koyduğu.ancak,.halen.tapuda.mülkiyetin.devredilmediği.ihtilafsızdır..Her.ne.kadar,.mahkemece,.davanın.BK.nun.126.-.maddesi.gereğince.ve.zamanaşımına. uğradığı.gerekçesi.ile.reddine.karar.verilmiş.ise.de..davalı.halen.ortaklık.ilişkisini.dolayısıyla.davacı.şirket.ile. sözleşme.ilişkisini.sürdürdüğüne.göre,.taahhüt.ettiği.ayni.sermaye.borcunun.zamanaşımına.uğradığından.bahsetmek.mümkün.olmadığı.gibi,.taşınmazını.şirkete.ayni.sermaye.olarak.koyan.ve.şirket.faaliyetlerinin.yıllarca. bu.taşınmaz.üzerinde.sürdürülmesine.ses.çıkarmayan.davalının.şimdi.zamanaşımı.Savunmasında.bulunması. MK.nun.2.maddesinde.belirtilen.dürüstlük.ve.iyiniyet.kurallarına.da.aykırıdır..Öte.yandan,.böyle.bir.durumun. kabulü.halinde,.şirket.anasözleşmesinde.gösterilen.ana.sermayeyi.gözeterek.şirket.ile.iyiniyet.çerçevesinde. ticari.İlişkiye.girmiş.üçüncü.kişiler.için.oldukça.tehlikeli.ve.ağır.sonuçlar.doğuracağı.ortadadır. Nitekim,.doktrinde.de.anonim.ortaklığına.ait.tescili.talep.hakkının.bir.borçlanma.işlemi.değil,.tasarruf.işlemi.olduğu,.bu.itibarla.borçlanma.işlemlerine.uygulanabilecek.olan.zamanaşımı.veya.hak.düşürücü.sürelerin,. TTK.nun. 285/11.. maddeye. davalı. tescili. talep. haklarının. kullanımında. gözetilemeyeceği. kabul. edilmektedir.. (Bkz.. Prof.. Dr.. Erdoğan. Maroğlu.. “Anonim. Ortaklığa. Sermaye. Olarak. Taşınmaz. Mal. veya. Üzerindeki. Bir. Ayni. Hakkın. Konulması. Taahhüdünün. Hukuki. Sonuçları. ve. Yargıtay. Kararları”. Banka. ve. Ticaret. Hukuku. Dergisi.Haziran.2001 -cilt.XXI-sayı..1..sh..17). Şayet,.diğer.ortaklar.dahi.sermaye.taahhüdüne.uymamış.veya.kötüniyetli.işlemlere.girişmiş.ise..bu.hususlar. ancak,.şirketin.haklı.nedenle.feshi.veya.tazminata.konu.edilebilir. Bu.durumda.mahkemece,.davalının.yerinde.olmayan.zamanaşımı.definin.reddi.ile,.işin.esasına.girilmesi.gerekirken,.yazıtı.olduğu.gibi..davanın.reddine.karar.verilmiş.olması.doğru.olmamıştır. SONUÇ:.Yukarıda.açıklanan.nedenlerle.kararın.davacı.yararına.BOZULMASINA..taktir.edilen.250.000.000. lira.duruşma.vekillik.ücretinin.davalıdan.alınarak.davacıya.verilmesine,.ödediği.temyiz.peşin.harcın.isteği.halinde. temyiz.edene.iadesine..11.4.2002.tarihinde.oybirliğiyle.karar.verildi.

168 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. YARGITAY Onbirinci Hukuk Dairesi*1 Esas No Karar No :.2002/2725 :.2002/5408

Karar Tarihi :.30.05.2002

○ Kira sözleşmesinin feshi ○ Tacir sıfatı
• Kira sözleşmeleri her iki tarafa da borç yükleyen (sinallagmatik) sözleşmelerdir. Süre ve sona erdirme koşullarının düzenlendiği bu tip sözleşmelerin yasal ve sözleşme koşulları gerçekleşemeden tek taraflı beyan açıklamasıyla feshi mümkün değildir. Sözleşme tarafı davalı tacir ticari ilişkilerinde basiretli bir tacir gibi davranmalı ileriye yönelik yatırım ve projelerinde gerekli hassasiyeti ve özeni göstermelidir. Taraflar.arasında.görülen.davada.Ankara.Asliye.6..Ticaret.mahkemesince.verilen.12.04.2001.tarih.ve.1999/2482001/785.sayılı.kararın.Yargıtay’ca.incelenmedi.duruşmalı.olarak.tarat’vekilleri.tarafından.istenmiş.olmakla,. duruşma.için.belirlenen.28.05.2002.günde.davacı.muk.davalı.avukatı.Ahmet.A..ile.davalı.muk.davacı.avukatı. Ayşe. K.. gelip,. temyiz. dilekçesinin. de. süresinde. verildiği. anlaşıldıktan. ve. duruşmada. hazır. bulunan. taraflar. avukatları.dinlenildikten.sonra.duruşmalı.işlerin.yoğunluğu.ve.süre.darlığından.Ötürü.işin.incelenerek.karara. bağlanması.ileriye.bırakılmıştı..Dava.dosyası.için.Tetkik.Hakimi.H..K...tarafından.düzenlenen.rapor.dinlenildikten.ve.yine.dosya.içerisindeki.dilekçe,.layihalar,.duruşma.tutanakları.ve.tüm.belgeler.okunup.incelendikten. sonra.işin.gereği.görüşülüp,.düşünüldü: Davacı. vekili,. davalıya. ait. Nevşehir-Tuzköy. ve. Van. Havaalında. bulunan. yerlerin. firee. shop. mağazası. olarak. kullanılmak.üzere.02.12.1998.tarihli.sözleşmeler.ile.müvekkilince.kiralandığını,.havaalanının.dış.hatları.açılamadığı.gibi,.mağaza.açma.izninin.dahi.verilmediğini,.bu.durumda,.fahiş.kira.bedelinin.tenzili.için.iyiniyctli. girişimlerden.de.sonuç.alınamadığından.sözleşmelerin.haklı.olarak.feshedildiğini.ileri.sürerek,.ihtirazı.kayıtla. ilk.aylık.kira.bedeli.oturak.ödenen.(8.502.383.000).liranın.ödeme.tarihinden.yürütülerek.reeskont.oranında.temerrüt.faizi.ile.tahsilini.talep.ve.dava.etmiştir. Davalı.vekili,.sözleşmelerin.yürürlük.ve.uygulanması.ile.ilgili.ve.yine.fesih.ile.İlgili.hükümlerinin.gayet.açık. olup,.davacıya.belli.bir.yolcu.garantisi.verilmediğini,.davacının.tek.taraflı.sözleşmeyi.feshedemeyeceğini.savunarak. davanın. reddini. istemiş,. birleşen. 1999/566. Esas. sayılı. davada. da,. Milas,. Bodrum,. Çorlu,. Nevşehir,. Trabzon,.Van..Kayseri.Havalimanlarında.Free.shop.olacak.kiraladığı.yerlere.ait.toplam.(27.561.618.796).lira.kira. bedelini.ödemediğini.ileri.sürerek,.bu.meblağın.sözleşme.faizi.ile.tahsilini.talep.ve.dava.etmiştir. Birleşen.davanın.davalısı.Tekel.Om.Md..vekili,.birleşen.davanın.reddini.istemiştir. Mahkemece,. iddia. ve. savunmaya,. toplanan. delillere. nazaran,. taraflar. arasındaki. sözleşmenin. 5.. maddesinde. sözleşme.süresi,.tahsis.ve.teslim.esaslarının.kararlaştırıldığı.halde.dava.konusu.yerlerin.kiracıya.teslim.edildiğine.ve.teslim.alması.için.temerrüde.düşürüldüğüne.dair.bir.belge.vc.ihtar.bulunmadığı,.kiracının.teslim.alması.
*. Av..Almıla.Duygu.Hancıoğlu.ve.Av..Hüseyin.Atlı.tarafından.gönderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

169

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gereken.yerler.için.teslim.tarihinden.itibaren.sunması.gerekli.projeyi.sunmadığı.ve.işletme.iznini.de.almadığı,. kira.sözleşmesinin.5/e.maddesinde.hizmete.başlama.tarihinin.kira.ve.mali.hükümlerin.başlangıç.tarihi.olduğu. açıkça. belirtildiğinden. mali. hükümlerin. yürürlüğe. girmediği. sonucuna. varılarak,. asıl. davada. 8.502.383.000. TL.nın.dava.tarihinden.yürütülecek.%.80.ve.değişen.oranlardaki.reeskont.oranında.temerrüt.faizi.ile.davalıdan. tahsiline,.birleşen.davanın.reddine.karar.verilmiştir. Karar,.taraf.vekillerince.temyiz.edilmiştir.. 1-.Yukarıda.da.özetlendiği.gibi.asıl.davada.ihtirazi.kayıtla.ve.gereksiz.ödendiği.ileri.sürülen.kira.parasının.istirdadı,.birleşen.karşılık.davada.ise,.ödenmeyen.kira.paralarının.tahsili.talep.edilmektedir..Taraflar.arasında.imzalanan.02.12.1998.tarihli.sözleşmeler.ve.ekleri.İncelendiğinde,.sözleşmelerin.her.iki.tarafa.da.borçlar.yükleyen. snallagmatik.sözleşmeler.olduğu.görülmekte.olup,.sözleşmede.süre.ve.sona.erdirme.koşullarının.düzenlendiği. anlaşılmaktadır..İki.tarafa.da.borç.yükleyen.böyle.bir.sözleşmenin.yasal.ve.sözleşme.koşulları.gerçekleşmeden. tek.taraflı.beyan.açıklaması.ile.feshi.mümkün.değildir. Her.ne.kadar,.mahkemece,.sözleşmenin.5..maddesi.uyarınca.dava.konusu.yerlerin.kiracıya.teslim.edilmediği,. işletme.izninin.alınamadığı,.projenin.tastikletirilemediği,.bu.surette,.sözleşmenin.kira.ve.mali.hükümlerinin. yürürlüğe.girmediği.gerekçesi.ile.dava.ret.edilmiş.ise.de,.esasen,.davacı.tarafın.dava.dilekçesinde,.kira.konusu. yerlerin.teslim.edilmediği.gibi.iddiası.dahi.yoktur..Dava.dilekçesinde,.havaalanlarının.dış.hatlara.açılamadığı,. kira.paralarının.fahiş.olduğu,.tenkis.talebinin.ret.edilmesi.üzerine.sözleşmenin.feshedildiği.açıklanmaktadır.. Oysa,.sözleşmede,.davalının.havaalının.dış.hatlara.açma.koşulu.veya.yükümlülüğü.bulunmamaktadır..Kaldı. ki..Bakanlar.Kurulu’unun.09.10.1998.tarihli.karar.ile.SÖZ.konusu.havaalanlarının.dış.hudut.kapısı.kapsamına. alındığı.da.anlaşılmaktadır. Öte.yandan,.taraflar.arasındaki.sözleşmenin.5/c.maddesindeki,.“kiracı.sözleşmenin.İmzalanmasından.itibaren. 3.gün.içinde.tahsis.edilen.yeri.idareden.teslim.alarak.10.gün.içerisinde.inşaat.tadilat.veya.dekorasyon.projesini. DHMİ’ye.tasdikletmek.üzere.sunacaktır”.şeklindeki.düzenleme,.kiralayana.değil.davacı.kiracıya.edimler.yükleyen.bir.hükümdür..Kiralananın.davacının.kusuru.veya.eyleminden.doğan.bir.sebep.ile.teslim.alınamadığına. ilişkin.bir.delil.sunulmuş.değildir..Davalı.tacir.olup,.ticari.ilişkilerinde.basiretli.bir.tacir.gibi.davranması,.İleriye. yönelik.yatırım.ve.projelerinde.gerekli.hassasiyet.ve.özeni.göstermesi.zorunludur. Bu.durumda.mahkemece,.davacı.(TEKEL)’in.sözleşmeyi.bozma.veya.bozma.isteğinde.haklı.olmadığının.kabulü.ile,.asıl.ve.birleşen.davanın.bu.ilke.çevresinde.incelenip.değerlendirilmesi.gerekirken,.yazılı.şekilde.hüküm. tesisi.doğru.olmamıştır. 2-.Yukarıda.açıklanan.bozma.şekil.ve.sebebine.göre,.davacı.vekilinin.temyiz.itirazlarının.şimdilik.incelenmesine.gerek.görülmemiştir.. SONUÇ:.Yukarıda.(1).nolu.bentte.açıklanan.nedenlerle.davalı.(birleşen.davada.davacı).vekilinin.temyiz.itirazlarının.kabulü.ile.kararın.bu.taraf.yararına.BOZULMASINA,.(2).nolu.bentte.yazılı.nedenlerle.davacı.(birleşen.davada.davalı).vekilinin.temyiz.itirazlarının.incelenmesine.şimdilik.yer.olmadığına.taktir.edilen.250.000.000.lira. duruşma.vekillik.ücretinin.davacı-karşılık.davalıdan.alınarak.davalı-karşılık.davacıya.ödenmesine,.ödedikleri. temyiz.peşin.harçların.isteği.halinde.temyiz.edenlere.İadesine.30.05.2002.tarihinde.oybirliği.ile.karar.verildi.

170

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. YARGITAY Onbirinci Hukuk Dairesi*1 Esas No Karar No :.2002/2936 :.2002/6920

Karar Tarihi :.2.7.2002

○ Sigorta sözleşmelerinde ispat ve ihbar yükü
• TTK. 1281. madde hükmüne göre kural olarak, ihbar yükümlülüğü iyiniyet kurallarına uygun olarak gerçekleştirildiği hallerde geçerlidir. Rizikonun teminat içinde kaldığı hakkındaki kanıt yükü davacı sigortalı tarafa yükletilmeli ve davacının hasarı doğuran kazanın gerçekte ne şekilde olduğuna dair kanıtları topladıktan sonra gerektiğinde kaza yerinde keşif de yapılmak suretiyle rizikonun teminat içerisinde kalan bir hal sebebiyle oluşup oluşmadığını kesin bir şekilde tespitiyle oluşacak sonuç çerçevesinde hüküm kurulması gerekir. Taraflar. arasında. görülen. davada. Ankara. Asliye. 7.. Ticaret. Mahkemesi’nce. verilen. 20.12.2001. tarih. ve. 2001/370-803.sayılı.kararın.Yargıtay’ca.incelenmesi.davalı.vekili.tarafından.istenmiş.ve.temyiz.dilekçesinin. süresi.içinde.verildiği.anlaşılmış.olmakla,.dava.dosyası.için.Tetkik.Hakimi.V..Ç..tarafından.düzenlenen.rapor. dinlendikten.ve.yine.dosya.içerisindeki.dilekçe.layihalar,.duruşma.tutanakları.ve.tüm.belgeler.okunup,.incelendikten.sonra.işin.gereği.görüşülüp,.düşünüldü: Davacı.vekili,.müvekkiline.ait.aracın.davalı.sigorta.şirketine.kasko.sigortalı.olduğunu,.poliçe.süresi.içerisinde. kazaya.karışıp.hasarlanmasına.karşın.davalının.sigorta.tazminatını.ödemediğini.ileri.sürerek,.tesbit.edilen. (2.001.506.000).lira.zarar.bedelinin.davalıdan.tahsilini.talep.ve.dava.etmiştir. Davalı.vekili,.davacıya.ait.aracın.müvekkili.nezdinde.sigortalı.olduğunu,.ancak.park.halindeki.aracın.böyle. büyük.zarar.görecek.şekilde.kazaya.uğramasının.mümkün.olmadığını,.kazanın.iddia.edilen.yer.ve.şekilde. meydana.gelmediğini.savunarak,.davanın.reddini.istemiştir. Mahkemece,.taraflarca.sunulan.kanıtlara.göre,.davacıya.ait.sigortalı.aracın.park.halinde.iken.plakası.belirlenemeyen.bir.araç.tarafından.çarpılmak.suretiyle.hasara.uğradığının.polis.karakoluna.ve.sigorta.şirketine.ihbar. edildiği,.davacının.yasadan.ve.sözleşmeden.doğan.yükümlülüklerini.yerine.getirdiği,.davalı.kazanın.iddia. edilen. şekilde. olmadığını. ve. teminat. kapsamı. dışında. kaldığını. savunmuş. ise. de,. bu. savunmasını. kanıtlar. nitelikte.bir.kanıt.sunmadığı.gerekçesiyle,.(1.826.090.787).liranın.davalıdan.tahsiline.karar.verilmiştir. Kararı,.davalı.vekili.temyiz.etmiştir. Sigorta.sözleşmeleri.gerek.kuruluşlarında,.gerek.devamı.sırasında.ve.gerekse.rizikonun.gerçekleşmesi.aşamasındaki.ihbar.yükümlülükleri.‘bakımından..iyiniyet.esasına.dayalı.sözleşme.türlerindendir..Tarafların.ve. özellikle.sigorta.ettiren/sigortalının.bu.yükümlülüğe.gerçeğe.uygun.şekilde.uymaları.halinde.sigortacı,.sigorta.sözleşmesinden.kaynaklanan.tazmin.yükümlülüğünü.yerine.getirebilecek.ve.koşulların.oluşması.halinde.
*. Av..Almıla.Duygu.Hancıoğlu.ve.Av..Hüseyin.Atlı.tarafından.gönderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

171

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

mal. sigortalarında. sigorta. ettirenin. yerine. TTK.nun. 1301. nci. maddesi. hükmüne. dayalı. olarak. geçecek. ve. sigortalısına.ödediği.tazminatı.zarar.sorumlusundan.geri.alabilecektir. TTK.nun.1281.nci.maddesi.hükmüne.göre,.kural.olarak.ihbar.yükümlülüğünün.iyiniyet.kurallarına.uygun. olarak.gerçekleştirildiği.hallerde.geçerli.olup,.aynı.yasanın.1290.ve.1292/son.fıkrası.hükümleri.uyarınca.bu. yükümlülüğün.anılan.ilke.dışına.çıkılarak.kullanılması.halinde.rizikonun.teminat.dışı.kaldığının.ispatı.yükümlülüğünün.sigortacıya.ait.olmayıp,.sigorta.ettirene.ait.olduğunun.kabulü.yukarıda.açıklanan.yasa.hükümlerine.ait.olduğu.gibi,.sözleşme.hukukundaki.menfaatler.dengesinin.sağlanmasının.da,.bir.gereğidir. Ancak,.davaya.konu.olayda.kazadan.hemen.sonra.yaptırılan.ekspertiz.incelemesinde,.kazanın.iddia.edilen.yer. ve.şekilde.olmasının.olanaklı.olmadığı.tesbit.edilmiş.ve.yine.sigorta.araştırma.raporunda.aynı.hususlar.tekrar. edilmiştir..Mahkemece.yaptırılan.bilirkişi.incelemesinde.de,.hasarı.doğuran.olayın.davacı.aracını.kullanan.M.. M.’nin.beyan.ve.iddia.ettiği.şekilde.olmadığı,.hasarı.meydana.getiren.trafik.kazasının.gerçeğe.uygun.biçimde. davalı.sigorta.şirketine.bildirilmediği,.diğer.bir.anlatımla.davacının.ihbar.yükümlülüğünü.iyiniyet.kurallarına. uygun.biçimde.yerine.getirmediği.vurgulanmıştır. Şu.halde,.yukarıda.anlatılan.ilkeler.ve.olayın.özelliği.de,.dikkate.alınarak,.rizikonun.teminat.içinde.kaldığı. hakkındaki.kanıt.yükü.davacı.tarafa.yükletilmeli.ve.davacının.hasarı.doğuran.kazanın.gerçekte.ne.şekilde. olduğuna.dair.kanıtlar.toplandıktan.sonra.gerektiğinde.kaza.yerinde.keşif.de,.yapılmak.suretiyle.rizikonun. teminat.içerisinde.kalan.bir.hal.sebebiyle.oluşup.oluşmadığının.kesin.bir.şekilde.teshili.ile.oluşacak.sonuç.çerçevesinde.hüküm.kurulmak.gerekirken,.aksine.bir.yorumla.yazılı.şekilde.karar.verilmesi.doğru.görülmemiş. ve.kararın.bu.nedenle.bozulması.gerekmiştir. SONUÇ:. Yukarıda. açıklanan. nedenlerle,. kararın. davalı. yararına. BOZULMASINA,. ödediği. temyiz. peşin. harcın.isteği.halinde.temyiz.edene.iadesine,.2.7.2002.tarihinde.oybirliğiyle.karar.verildi.

172

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. YARGITAY Yirminci Hukuk Dairesi*1 Esas no :.2009/10368 Karar no :.2009/12083 Karar Tarihi :.17/07/2009 ○ Hakimin davadan çekilmesi • Hakimler önüne gelen uyuşmazlıktan yasal çerçevesinde çözmek zorundadırlar. • Maddi delillerle desteklenmeyen soyut iddialar dayanak gösterilerek hakimlerin davadan çekinmeleri adaletin gecikmesine ve tabi hakim ilkesinin zedelenmesine yol açacağından kabul edilemez. Taraflar.arasında.görülen.boşanma.davası.sırasında.mahkeme.hakimi.M.K..13.05.2009.günlü.celsede.davadan. çekinme.kararı.vermiş,.konuyu.inceleyen.merci.çekinme.kararını.onamıştır. Bu.konuda.verilen.kararın.Yargıtayca.incelenmesi.davacı.vekili.tarafından.istenilmiş.olmakla,.süresinde.olduğu.anlatılan.temyiz.dilekçesinin.kabulüne.karar.verildikten.sonra.dosya.içindeki.tüm.belgeler.incelendi,. gereği.düşünüldü: KARAR Davalı.vekili,.mahkeme.hakimi.M.K.’ya.posta.aracılığıyla.gönderdiği,.15.04.2009.günlü.“Muhatap.Hakimlerin.mes’uliyetine.dair.ihtarnamede;.mahkeme.hakimince.usul.ve.kanuna.muhalefet.edildiği.ve.bu.nedenle.de.yargılamanın.gecikmesi.ve.aynı.zamanda.gecikmeden.doğması.muhtemel.zararların.da,.delillerimizi. re’sen.toplamayan.mahkemenin.hakimine.ait.olacağı.kanaatindeyiz....buna.sebebiyet.veren.muhatap.hakimlere.sorumluluk.hükümleri.çerçevesinde.tazminat.davası.açılmak.zorunda.kalınacağımı.dair.işbu.ihtarname. H.Y.U.Y.’nın.573/1,.2,.6.ve.7..madde.ve.fıkraları.ile.574,.575.ve.576’.ncı.maddeleri.gereğince.tebliğ.olunmak. zorunda.kalınmıştır..Keyfiyeti.gereği.için.bilgilerinize.ve.takdirlerinize.saygılarımızla.arzolunur”.ifadelerini. içeren.bir.ihtarname.göndermiş,.mahkeme.M.K..13.05.2009.günlü.celsede.anılan.ihtarnameyi.gerekçe.göstererek.“Bundan.böyle.hakimliğimizce.verilecek.her.türlü.karar.davacı.ve.vekilinin.hakimliğimizin.mali.mesuliyeti.talebi.ve.güvensizlik.ifadesinin.gölgesi.altında.kalacağından.hakimliğimizce.bu.davaya.bakmaktan. çekinilmesine...”.karar.verilmiştir. Duruşma.hakiminin.davadan.çekinmesinde.ileri.sürdüğü.gerekçe.dikkate.alındığında,.hakimin.çekinmesinin. H.Y.U.Y.’nın. 28.. maddesi. anlanımda. çekinme. değil,. aynı. yasanın. 29.. maddesindeki. hakimin. kendi. kendini.reddetmesi.seklinde.algılanması.gerekir..Çünkü,.hakimin.çekinme.karar.verebilmesi,.ancak.H.Y.U.Y.’nın. 28.. maddesindeki. hallerden. birinin. varlığı. halinde. mümkündür.. Dava,. dosyasındaki. bilgi. ve. belgelerden.. H.Y.U.Y.’nm.28..maddesindeki.anlamda.ve.hakimin.çekinmesini.gerektirecek.şekilde.bir.bulguya.rastlanmadığı.gibi,.hakimin.kendisini.reddetmesine.ilişkin.kararını.yerinde.bulan.merci.kararında.da.hukukça.korunabilecek.bir.neden.veya.delile.dayanılmadığı.görülmüştür. Yargı.yetkisi.Türk.Milleti.adına.bağımsız.mahkemelerce.kullanılır.(Anayasa.mad..9).Hakimler.görevlerinde.
*. Av..M..Celil.Kayıket.tarafından.gönderilmiştir.. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

173

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

bağımsızlardır..Anayasa,.kanuna.ve.hukuka.uygun.olarak.vicdani.kanatlerine.göre.hüküm.verirler..Bu.nedenle,.hakimler.önüne.gelen.uyuşmazlıktan.yasal.çerçevesinde.çözmek.zorundadırlar..Bu.işlemi.yaparken. hakim,.bir.olayla.ilgili.kuracağı.hükümle,.tarafların.adalet.duygusunu.zayıflatacağını.değil,.güçlendireceğini. düşünüp,.hedefleyerek.çalışmalı,.yasalardan.aldığı.güçle.hareket.etmelidir..Hakim,.tarafların.geçerli.ve.yasal. delillere.dayanmayan.soyut.iddiaları.karşısında.başkalalarına.ve.kendisine.yabancı.kalarak.hukukun.ne.dediğini.söyleme.yetkisini.kullanıp.yargılama.işlemi.ile.yargı.kararlarının.kişisel.görüş,.inanç.ve.duyguların.aracı. olamayacağını,.yansız.ve.yasalardan.aldığı.güçle.davanın.taraflarını.inandırmalıdır..Maddi.delillerle.desteklenmeyen.soyut.iddialar.dayanak.gösterilerek.hakimlerin.davadan.çekinmeleri.adaletin.gecikmesine.ve.tabi. hakim.ilkesinin.zedelenmesine.yol.açacağından.kabul.edilemez..Bu.nedenle,.mercinin.hakimin.çekinmesini. kabul.eden.kararı.bu.yönü.ile.bozulmalıdır. SONUÇ:.Yukarıda.açıklanan.nedenlerle;.davacı.vekilinin.temyiz.itirazlarının.kabulü.ile.hükmün.BOZULMASINA.17/07/2009.günü.oybirliği.ile.karar.verildi.

174

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU*1 YD. İtiraz No:2009/549

○ Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının bir yıl sonra yürürlüğe girecek olmasının dava konusu yönetmelik maddelerinin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmadığı
• Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği’nin çeşitli maddeleri hakkında Danıştay 6. ve 8. Daireleri Müşterek Kurulu tarafından verilen Yürütmeyi Durdurma kararına karşı yapılan itiraz üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından verilen İtirazın Reddi kararı. İstemin Özeti. :.Danıştay.Sekizinci.ve.Altıncı.Daireleri.Müşterek.Kurulunca.verilen.yürütmenin.durdurulması.isteminin.kabulüne.ilişkin.10.2.2009.günlü,.E:2008/6285.sayılı.karara,.davalı.idareler.itiraz.etmekte.ve. kararın.kaldırılmasını.istemektedirler. Danıştay Tetkik Hakimi M. Y.’nin Düşüncesi.:.İtirazın.reddi.gerektiği.düşünülmektedir. Danıştay Savcısı E.M.’nin Düşüncesi :.İtiraz.dilekçesinde.ileri.sürülen.nedenler,.Danıştay.Sekizinci.Dairesince.verilen.yürütmenin.durdurulması.isteminin.kabulüne.ilişkin.kararın.kaldırılmasını.gerektirecek.nitelikte. görülmediğinden,.itirazın.reddi.gerekeceği.düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm.veren.Danıştay.İdari.Dava.Daireleri.Kurulunca.dosya.incelendi,.gereği.görüşüldü: Dava;.21.6.2005.günlü,.25852.sayılı.Resmi.Gazete’de.yayımlanarak.yürürlüğe.giren.“Madencilik.Faaliyetleri. İzin.Yönetmeliği’nin.4.,.5/3.,.6/1.,.7.,.8.,.9/4,5.,.17.,.18.,.19.,.20/2,3,4.,21.,.22.,.23.,.25/4.,.26.,.28.,.29.,.31.,.33.,. 34.,.35.,.36.,.37.,.38.,.39.,.40.,.41.,.42.,.44.,.45.,.47.,.48.,.49.,.50.,.51.,.52.,.53.,.54.,.55.,.56.,.57.,.58.,.59.,.60.,. 61.,.64.,.65.,.66.,.67.,.69.,.70.,.71.,.77/3,5.,.78/1.,.80.,.81.,.85.,.86.,.87.,.88.,.89.,.90..ve.Geçici.1..maddelerinin. iptali.ve.yürütmenin.durdurulması.istemiyle.açılmıştır. Danıştay.Sekizinci.ve.Altıncı.Daireleri.Müşterek.Kurulu’nun.10.2.2009.günlü,.E:2008/6285.sayılı.kararıyla;. dava. konusu. Yönetmeliğin. dayanağını. oluşturan. 3213. sayılı. Maden. Kanunu’nun. değişik. 7.. maddesinin. 1.. fıkrasının. Anayasa. Mahkemesi’nin. 15.1.2009. günlü,. E:2004/70,. K:2009/7. sayılı. kararıyla. iptal. edildiği. ve. iptal.hükmünün,.kararın.Resmi.Gazete’de.yayımlanmasından.bir.yıl.sonra.yürürlüğe.girmesine.karar.verildiği;. Anayasa.Mahkemesi’nin.değinilen.kararı.karşısında.dava.konusu.Yönetmeliğin.yasal.dayanağını.yitirdiğinin. açık.bulunduğu;.Anayasa.Mahkemesi’nin.dava.konusu.Yönetmeliğin.yasal.dayanağını.oluşturan.3213.sayılı. Kanun’un.7..maddesinin.ilk.fıkrasına.ilişkin.iptal.kararının.Resmi.Gazete’de.yayımlanmasından.1.yıl..sonra. yürürlüğe.girmesine.karar.vermesinin.Yönetmeliği.hukuka.uygun.hale.getirmediği;.çünkü,.iptal.edilen.3213.
*. Av..Mehmet.Horuş.tarafından.gönderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

175

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

sayılı.kanunun.maddesinin.ilk.fıkrasında.sayılan.alanlarda.yapılacak.maden.arama.ve.işletme.faaliyetlerinin. neden. olabileceği. zararlar. ile. bu. alanların. geri. kazanılmasının. olanaksızlaşmasının. Anayasa. ve. bu. alanlara. ilişkin.özel.düzenlemeler.ile.Anayasanın.90..maddesine.göre.onaylanmış.çevrenin.korunmasına.ilişkin.uluslararası.andlaşmaların.ihlali.anlamına.geleceği;.diğer.taraftan.Yönetmeliğin.dava.konusu.edilen.maddelerinde. maden. arama. faaliyetlerini. çevresel. etki. değerlendirmesine. tabi. tutmamanın. yasal. gerekçesini. 2872. sayılı. Çevre.Kanunu’nun.değişik.10..maddesinin.üçüncü.fıkrasındaki.hükmün.oluşturduğu;.ancak.değinilen.fıkranın.da.Anayasa.Mahkemesinin.15.1.2009.günlü,.E:2006/99,.K:2009/9.sayılı.kararı.ile.iptal.edildiği.ve.iptal. hükmünün. kararın. Resmi. Gazete’de. yayımlanmasından. başlayarak. altı. ay. sonra. yürürlüğe. girmesine. karar. verildiği;.bu.durumda,.Yönetmeliğin.uygalanması.durumunda.maden.arama.faaliyetlerinin.çevresel.etki.değerlendirmesine.tabi.olmadan.yapılacak.olmasının.da.Anayasa.ve.yasalar.ile.uluslararası.sözleşmelere.aykırı. sonuçlar.doğurabileceği.gerekçesiyle.yürütmenin.durdurulmasına.karar.verilmiştir. Davalı.idareler,.anılan.karara.itiraz.etmekte.ve.kararın.kaldırılmasını.istemektedirler. Dava.konusu,.Madencilik.Faaliyetleri.İzin.Yönetmeliği,.3213.sayılı.Maden.Kanunu’nun.7..maddesinin.birinci. fıkrasında.yer.alan; “Orman, muhafaza orman, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askeri yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dâhil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” düzenlemesine.dayanılarak.yürürlüğe.konulmuştur. Anılan. Yasa. hükmünün. ise. Anayasa. Mahkemesinin. (1. 1.6.2009. günlü,,. 27255. sayılı. Resmi. Gazete’de. yayımlanan).15.1.2009.günlü,.E:2004/70,.K:2009/7.sayılı.kararıyla;.3213.sayılı.Yasa’nın.7..maddesinin.birinci. fıkrasında.belirtilen.yerlerdeki.madencilik.faaliyetlerinin.yürütülmesine.ilişkin.esasların.yasada.düzenlenmesi. gerekirken.iptali.istenen.kural.ile.bu.hususlara.ilişkin.düzenlemenin.Bakanlar.Kurulu.tarafından.çıkarılacak. yönetmeliğe.bırakılmasının.Anayasanın.2.,.43.,.63..ve.168..maddelerine.aykırı.olduğu.gerekçesiyle.iptaline. karar.verilmiş.ve.iptal.nedeniyle.doğacak.hukuksal.boşluk.kamu.yararını.ihlal.edici.nitelikte.görüldüğünden,. Anayasa’nın. 153.. maddesinin. üçüncü. fıkrasıyla. 2949. sayılı. Yasa’nın. 53.. maddesinin. dördüncü. ve. beşinci. fıkraları.gereğince.iptal.hükmünün.kararın.Resmi.Gazete’de.yayımlanmasından.başlayarak.bir.yıl.sonra.yürürlüğe.girmesine.hükmedilmiştir. Diğer.taraftan.yine.Maden.Yasası’nın.7..maddesinin.birinci.fıkrasında.sayılan.yerlerde.yapılacak.madencilik. faaliyetlerinin.çevresel.etki.değerlendirmesinden.muaf.olarak.yürütülmesinin.dayanağını.oluşturan.2872.sayılı.Çevre.Kanunu’nun.5491-:sayılı.Yasa.ile.değişik.10..maddesinin.üçüncü.fıkrasındaki.“Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.” hükmü,.Anayasa. Mahkemesi’nin. (8.7.2009. günlü,. 27282. sayılı. Resmi. Gazete’de. yayımlanan). 15.1.2009. günlü,. E:2006/99,. K:2009/9.sayılı.kararıyla; “... Günümüzde çevrenin kirlendikten veya bozulduktan sonra eski hale getirilmesinin çok külfetli olması, hatta kimi durumlarda olanaksız bulunması nedeniyle, kirlenen çevreyi temizleme veya bozulan çevreyi onarma yerine, olumsuz etkileri baştan önlemenin yöntemleri aranmaktadır. ÇED, kalkınma ve ekonomik gelişme için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesinde kullanılan yöntemlerden birisidir. ÇED ile korunmaya çalışılan temel unsur, çevre ve bu çevre içerisindeki varlıklardır. ÇED kapsamı dışında tutulan arama faaliyetlerinin, biyolojik çeşitlilik üzerinde ya da doğada değişiklikler

176

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

meydana getirilebileceği, bu değişikliklerin uzun dönemli etkilerinin olabileceği, bu nedenle çevre için riskler taşıdığı açıktır. Bu açıdan kural kapsamındaki arama faaliyetinde, mevcut risklerin ortadan kaldırılabilmesi ve önlenebilmesi için ÇED’in öngörülmesi, Anayasanın 56. maddesinde Devlete verilen çevrenin korunması yükümlülüğünün bir gereğidir.“ gerekçesine.yer.verilerek.değinilen.kuralın.Anayasa’nın.56..maddesine.aykırı.olması.nedeniyle.iptaline.karar. verilmiş.ve.yine.iptal.hükmünün.kararın.Resmi.Gazete’de.yayımlanmasından.başlayarak.altı.ay.sonra.yürürlüğe.girmesine.hükmedilmiştir. Anayasa’nın. 153.maddesinin. üçüncü. fıkrası. “Kanun, Kanun Hükmünde Kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.”; dördüncü.fıkrası.“iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.”; beşinci.fıkrası.ise,.“İptal kararları geriye yürümez.” kuralını.taşımaktadır..Anayasa.Mahkemesince.bir.yasanın.veya.KHK’nin.tümünün.ya.da.bunların.belirli.hükümlerinin.Anayasaya.aykırı.bulunarak.iptal. edilmiş.olduğu.bilindiği.halde.eldeki.davaların.Anayasaya.aykırılığı.saptanmış.olan.kurallara.göre.görüşülüp. çözümlenmesi,.Anayasanın.üstünlüğü.prensibine.ve.hukuk.devleti.ilkesine.aykırı.düşeceği.için.uygun.görülemez.. Bir. başka. anlatımla,. Anayasa. Mahkemesinin,. iptal. kararının. yürürlüğe. gireceği. tarihi. ileriye. dönük. olarak.ertelemiş.bulunması.öncelikle.yasama.organına.aynı.konuda,.iptal.kararının.gerekçesine.uygun.olarak. yeni.bir.düzenleme.için.olanak.tanımak.ve.ortada.hukuki.bir.boşluk.yaratmamak.amacına.yönelik.olup.her. durumda.yargı.mercilerinin.bakmakta.oldukları.uyuşmazlıklarda.hukuka.ve.Anayasaya.aykırı.bulunarak.iptal. edilmiş.kuralları.uygulaması.ve.uyuşmazlıkları.bu.kurallara.göre.çözümlemesi.sonucunu.doğurmaz..Anayasa. Mahkemesince.iptal.kararının.yürürlüğe.girmesi.için.verilen.sürenin,.Mahkemenin.iptal.kararının.gerekçesiyle. birlikte.dikkate.alınması.ve.yorumlanması.gerekmektedir. Öte.yandan,.Anayasa’nın.153.maddesinde.yer.alan.ve.iptal.kararlarının.geriye.yürümezliğine.ilişkin.bulunan. kural,.iptal.edilen.hükümlere.göre.kazanılmış.olan.hakların.ortadan.kaldırılmasına.veya.toplum.huzurunun. bozulmasına.yol.açacak.sonuçları.önlemek.amacıyla.kabul.edilmiş.olup.bu.kuralın.mutlak.anlamda.anlaşılıp. uygulanamayacağı;.özellikle.bir.davaya.bakmakta.olan.mahkeme.tarafından.itiraz.yoluyla.Anayasa.Mahkemesine.götürülen.konularda.uygulanmasının.mümkün.olmadığı,.aksi.halde.Anayasa’nın.152.maddesinde.düzenlenmiş.olan.“Anayasa’ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” (itiraz).yolunun.hukuk.ve.uygulama. yönünden. sonuçsuz. kalacağı. yargısal. içtihatlarla. kabul. edilmiş. bulunmaktadır.. Nitekim. Anayasa’nın,. itiraz. yoluna.başvurulan.kanun.ya.da.KHK.ile.ilgili.Anayasa.Mahkemesi.kararının.beş.ay.içinde.gelmemesi.halinde.mahkemenin.davayı.yürürlükteki.kanun.hükümlerine.göre.sonuçlandıracağına.işaret.edilen.152..maddesinin.üçüncü.fıkrasında.yer.alan.“Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” yolundaki.kural.da.Anayasa.Mahkemesinin.verdiği.iptal. kararlarının,.bu.karardan.önce.açılmış.bulunan.ve.bakılmakta.olan.davalarda.uygulanması.gerektiğini.açıkça. ortaya.koymaktadır. Bu. hukuksal. durumun. doğal. sonucu. olarak,. bir. kanun. ya. da. kanun. hükmünde. kararnamenin. uygulanması. nedeniyle.dava.açmak.durumunda.kalan.ve.Anayasanın.153..maddesi.uyarınca.itiraz.yoluyla.Anayasa.Mahkemesine.başvurulmasını.isteme.hakkına.sahip.olan.kişilerin.de,.olayımızda.olduğu.gibi,.hak.veya.menfaatlerini. ihlal.eden.kuralın.iptal.davası.veya.itiraz.yoluyla.daha.önce.yapılan.başvuru.sonucunda.Anayasa.Mahkemesince.iptal.edilmiş.olması.halinde.iptal.hükmünün.hukuki.sonuçlarından.yararlanmaları.gerekeceği.açıktır..Aksi. halde. Anayasa. Mahkemesince. verilen. iptal. kararının. uygulama. tarihinin. yukarıda. belirtilen. amaçla. ayrıca. belirlenmesi.halinde.iptal.edilen.yasa.kuralının.uygulanmasının.sürdürülmesi.nedeniyle.bu.uygulamaya.karşı. dava.yoluna.başvuracakların.iptal.kararının.hukuki.sonuçlarından.yararlanamayacaklarının.kabulü;.bir.yandan.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

177

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

dava.yoluna.başvuran.herkes.için.Anayasa.ile.tanınmış.olan.itiraz.hakkının.bunlar.için.fiilen.işlemez.hale.getirilerek.ortadan.kalkması.ve.iptal.kararının.uygulanamaması,.öte.yandan.Anayasa’ya.aykırılığı.hükmen.saptanmış.olan.bir.yasa.kuralının.uygulanmasının.hukuken.korunması.gibi.bir.sonuca.neden.olur.ki.bu.durumun. Anayasanın.üstünlüğü.ve.Hukuk.Devleti.ilkesine.aykırı.düşeceğinin.kabulü.gerekir. Kaldı.ki,.bir.düzenleyici.işlemin.dayanağı.yasa.kuralının,.Anayasa.Mahkemesince.iptal.edilmesi.halinde,.bu. düzenleyici.işlem.bir.idari.davaya.konu.edilmemiş.olsa.bile,.iptal.kararından.etkileneceği.öğretide.kabul.edilmektedir. Bu.durumda,.Anayasa.Mahkemesinin.sözü.edilen.iptal.kararlarının.gerekçesi.karşısında;.esasları.yasada.belirlenmeyen.bir.faaliyeti.Yönetmelikle.düzenleyen,.ayrıca.bu.faaliyetin.ÇED.belgesi.aranmadan.sürdürülmesine. olanak.sağlayan.dava.konusu.Yönetmeliğin.hukuksal.dayanaktan.yoksun.kaldığı.açıktır Açıklanan.nedenlerle,.2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanunu’nun.değişik.27..maddesinde.öngörülen.ve. yürütmenin.durdurulmasına.karar.verilebilmesi.için.gerekli.olan.koşulların.gerçekleşmiş.olduğu.dikkate.alınarak.yürütmenin.durdurulması.isteminin.kabul.edildiği.anlaşıldığından.ve.davalı.idarelerce.öne.sürülen.hususlar,.bu.kararın.kaldırılmasını.gerektirecek.nitelikte.görülmediğinden,.davalı.idarelerin.itirazının.REDDİNE,. 9.7.2009.gününde.oyçokluğu.ile.karar.verildi. KARŞI OY X-.“Madencilik.Faaliyetleri.İzin.Yönetmeliği”nin.bazı.maddelerinin.iptali.ve.yürütmenin.durdurulması.istemiyle.açılan.davada;.Danıştay.Sekizinci.ve.Altıncı.Daireleri.Müşterek.Kurulunca.verilen.yürütmenin.durdurulması.isteminin.kabulüne.ilişkin.karara,.davalı.idareler.itiraz.etmekte.ve.kararın.kaldırılmasını.istemektedirler. Anayasaya.aykırı.bulunarak.iptal.edilen.kuralların,.bu.kuralların.uygulanmasına.ilişkin.idari.işlemlerin.hukuka. aykırı.olduklarından.dolayı.iptali.istemiyle.açılan.ve.halen.görülmekte.olan.davalarda.da.uygulanacağında.duraksama.bulunmamaktadır..Aksi.hal.“hukuk.devleti”.ve.“Anayasanın.üstünlüğü”.ilkeleriyle.bağdaştırılamaz. Kaldı.ki;.menfaat.veya.hakkını.ihlal.ettiğini.ileri.sürdüğü.ve.hukuksal.durumunda.etki.yaratan...idari.işlemin. iptali.istemiyle.dava.açan.ilgilinin,.bu.işlemin.dayandığı.Yasa.ya.da.Yasa...gücündeki...kararname...hükmünün. . iptali...için.itiraz...yoluyla.Anayasa.Mahkemesine.başvurulmasını.isteme.hakkının.devamı.olarak.Anayasa. Mahkemesinin...bu...kuralların.iptali.yolundaki...kararının...sonuçlarının.görülmekte.olan.davasında.uygulanmasını.istemek.hak.ve.yetkisi.de.vardır. Anayasa.Mahkemesinin,.kamu.yararını.olumsuz.yönde.etkileyecek.hukuksal.bir.boşluğun.doğmamasının.temini.için,.iptal.kararının.yürürlüğünü.ertelediği.durumlar.ise,.yukarıda.yapılan.açıklamanın.ayrık.halidir. Anayasa.Mahkemesi,.iptal.kararının.daha.sonra.yürürlüğe.gireceğini.öngörmek.suretiyle.yasa.koyucunun.bu. süre.içerisinde.o.alanı,.yeniden.düzenlemesini,.böyle.bir.düzenleme.yapılması.halinde.de.oluşmuş.hukuksal. durumun. korunmasını. ve. devam. etmesini. amaçlamaktadır.. Kamu. yararını. bozacak,. olumsuz. yönde. etkileyecek.hukuksal.boşluğun.doğmasını.engellemek.için.getirilen.bu.sürenin,.yalnızca.yasama.organına.yönelik. olduğunu,.idarenin.bu.sürede.bir.tasarrufta.bulunamayacağını.kabul.etmek,.Anayasa.Mahkemesi.kararlarının. yasama,.yürütme.ve.yargı.organlarını,.idare.makamlarını.bağlayacağını.belirten.Anayasanın.153..maddesine. aykırı. olacaktır.. Dolayısıyla,. Anayasa. Mahkemesi. kararının. Resmi. Gazete’de. yayımlandığı. ve. fakat. henüz. yürürlüğe.girmediği.dönemde.veya.daha.önce.tesis.edilen.işlemlerin.yargısal.denetimi,.yürürlüğü.Anayasa. Mahkemesi.kararıyla.korunan.düzenlemeye.göre.yapılmalıdır. Dava.konusu.Yönetmeliğin.dayanağı.olan.3213.sayılı.Maden.Kanunu’nun.7..maddesi.de.Anayasa.Mahkemesinin.bir.yıl.sonra.yürürlüğe.girmesi.kararlaştırılan.15.1.2009.günlü,.E:2004/70,.K:2009/7.sayılı.kararı.ile.iptal. edilmiştir..Anılan.kararda;.iptal.kararı.ile.meydana.gelecek.olan.hukuksal.boşluğun.kamu.yararını.ihlal.edici.

178

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

nitelikte.olduğu.vurgulanarak,.Anayasanın.153..maddesi.ve.2949.sayılı.Anayasa.Mahkemesinin.Kuruluşu.ve. Yargılama. Usulleri. Hakkında. Kanunun. 53.. maddesi. hükümleri. uyarınca,. kararın,. Resmi. Gazete’de. yayımlanmasından. başlayarak. bir. yıl. sonra. yürürlüğe. girmesine. karar. verilmiş. ve. karar. 1. 1.6.2009. günlü. Resmi. Gazete’de.yayımlanmıştır. Anayasa. Mahkemesince. yürürlüğü. korunan. 3213. sayılı. Yasanın. 7.. maddesi. hükmüne. göre. davalı. idarenin. düzenleme.yapma,.yönetmelik.çıkarma.yetkisi.bulunmaktadır..Dolayısıyla.dava.konusu.Yönetmelik.değişikliğinin.iptali.istemiyle.açılan.bu.davada,.davalı.idarenin.yönetmelik.çıkarma.yetkisi.olduğunun.kabulü.suretiyle. yargısal. denetim. yapılması. zorunludur.. Elbette. dava. konusu. yönetmeliğin. hukuka. uygunluğu. irdelenirken,. çevre.sağlığını.korumanın,.çevre.kirlenmesini.önlemenin.Anayasa’nın.56..maddesine.göre.idarenin.ödevi.olduğu.göz.önüne.alınarak,.çevreye.ilişkin.değişik.yasal.düzenlemeler.çerçevesinde.dava.konusu.düzenlemenin. çevreyi.olumsuz.yönde.etkileyecek.sonuçlara.yol.açıp.açmayacağı.saptanacaktır..Çevreyi.kabul.edilemeyecek. ölçüde.olumsuz.yönde.etkileyeceğinin.saptanması.halinde.ise.düzenlemenin.hukuka.aykırı.olacağı.açıktır. Esasen.Anayasa.Mahkemesince.yürürlüğü.korunan.3213.sayılı.Yasa’nın.7..maddesinde.de,.orman,.milli.parklar,.tabiat.parkları,.sit.alanları,.su.havzaları,.kıyı.alanları.gibi.sayılan.yerlerde.yürütülen.madencilik.faaliyetlerinin.çevresel.etki.değerlendirilmesinin.yapılması.öngörülmüş;.böylece.çevrenin.olumsuz.biçimde.etkilenmesinin.önlenmesi.amaçlanmıştır. Sonuç.olarak.Müşterek.Kurulca.halen.yürürlükte.olan.3213.sayılı.Yasa’nın.7..maddesi.doğrultusunda.Bakanlar.Kurulunun.yönetmelik.çıkarma.yetkisi.olduğu.kabul.edilip,.dava.konusu.düzenlemenin.genel.olarak.çevre. mevzuatına. uygun. olup. olmadığı,. çevreyi. olumsuz. biçimde. etkileyip. etkilemediği. hususları. irdelenerek. bu. davada.karar.verilmesi.gerekmektedir. Açıklanan.nedenle;.davalı.idarelerin.itiraz.istemlerinin.kabulü.ile.Müşterek.Kurulca.işin.esasının.incelenmesi. suretiyle.yeniden.bir.karar.verilmek.üzere.yürütmenin.durdurulması.kararının.kaldırılması.gerektiği.oyuyla,. karara.katılmıyoruz.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

179

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU*1 YD. İtiraz No :.2008/1490

○ Çevresel etki değerlendirme ○ Elektrik üretim lisansı ○ “ÇED olumlu kararı” veya “ÇED gerekli değildir kararı” alınmadan üretim lisansı verilmesi
• Tüketicilerin kullanımına sunulacak elektriği çevreye uyumlu bir şekilde üreteceği kanıtlanmış başvuru sahiplerine üretim lisansı verilebileceği, “ÇED Olumlu Kararı” veya “ÇED Gerekli Değildir Kararı” alınmadan üretim lisansı verilmesine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır. İstemin Özeti :.Danıştay.Onüçüncü.Dairesince.verilen.ve.yürütmenin.durdurulması.isteminin.reddine.ilişkin.23.9.2008.günlü.E:2008/4979.sayılı.karara,.davacılar.itiraz.etmekte.ve.yürütmenin.durdurulmasına.karar.verilmesini.istemektedirler. Danıştay Tetkik Hakimi M.K.’nın Düşüncesi :.İtirazın.kabulüne.karar.verilmesi.gerektiği.düşünülmektedir. Danıştay Savcısı B. K.’nın Düşüncesi :. İtiraz. dilekçesinde. ileri. sürülen. nedenler,. Danıştay. Onüçüncü.Dairesince.verilen.yürütmenin.durdurulması.isteminin.reddine.ilişkin.kararın.kaldırılmasını.gerektirecek.nitelikte.görülmediğinden,.itirazın.reddi.gerekeceği.düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm. veren. Danıştay. İdari. Dava. Daireleri. Kurulunca,. itiraz. edilen. yürütmenin. durdurulması. isteminin. reddine. ilişkin. karar,. Çevre. Kanunu. uyarınca. çevresel. etki. değerlendirmesinin,. üretim. lisansı. verilmesine. ilişkin. işlem. yönünden. ikincil. mevzuat. kapsamında. görülerek. verildiğinden. ve. üretim. lisansı. verilmesine. ilişkin. işlemin. iptali. istenerek. açılan. bu. davanın. konusunu. oluşturan. üretim. lisansı,. herhangi. bir. çevresel. etki. değerlendirmesi. yapılmaksızın. verildiğinden,. davacının. yürütmenin. durdurulması. isteminin. Danıştay. Onüçüncü.Dairesince.karara,.bağlanmasında.yargılama.usulüne.aykırılık.bulunmadığına;.yürütmenin.durdurulması.istemi.hakkında.Danıştay.Onüçüncü.ve.Altıncı.Daireleri.müşterek.kurulunca.bir.karar.verilmesi. gerektiği.yolundaki.Sekizinci.Daire.Başkanı.A..A..,.Onikinci.Daire.Üyesi.A.Ç..Z.,.Sekizinci.Daire.Üyesi.T.. Ş.,.Onbirinci.Daire.Üyesi.H..P.,.Onikinci.Daire.Üyesi.M..Ç..ve.İkinci.Daire.Üyesi.Y..Ö.’nün.karşı.oyları.ve. oyçokluğu.ile.karar.verildikten.sonra.itiraz.incelendi,.gereği.görüşüldü: Enka.Enerji.Üretim.A.Ş.’ye.İzmir.İli,.Aliağa.İlçesinde.kurulması.planlanan.termik.santral.için.6.3.2008.tarihinden.itibaren.49.yıl.süre.ile.üretim.lisansı.verilmesine.ilişkin.6.3.2008.günlü,.1517/1.sayılı.Enerji.Piyasası. Düzenleme.Kurulu.kararının.iptali.ve.yürütmenin.durdurulması.istemiyle.açılan.davada;.Danıştay.Onüçüncü. Dairesince.verilen.ve.yürütmenin.durdurulması.isteminin.reddine.ilişkin.23.9.2008.günlü,.E:2008/4979.sayılı. karara,.davacılar.itiraz.etmiş.ve.yürütmenin.durdurulmasına.karar.verilmesini.istemişlerdir.
*. Av..Emre.Baturay.Altınok.(Ankara.Barosu.Kent.ve.Cevre.Kurulu.).tarafından.gönderilmiştir.

180 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Anayasa’nın.56..maddesinde,.“Herkes,.sağlıklı.ve.dengeli.bir.çevrede.yaşama.hakkına.sahiptir..Çevreyi.geliştirmek,.çevre.sağlığını.korumak.ve.çevre.kirlenmesini.önlemek.Devletin.ve.vatandaşların.ödevidir.”.hükmü. yer.almaktadır. 2872.sayılı.Çevre.Kanunu’nun.1..maddesinde,.Kanunun.amacının,.bütün.canlıların.ortak.varlığı.olan.çevrenin,.sürdürülebilir.çevre.ve.sürdürülebilir.kalkınma.ilkeleri.doğrultusunda.korunmasını.sağlamak.olduğu. hükme.bağlanmış;.“tanımlar”.başlıklı.2..maddesinde,.“çevresel.etki.değerlendirmesi”.terimi,.gerçekleştirilmesi.planlanan.projelerin.çevreye.olabilecek.olumlu.ve.olumsuz.etkilerinin.belirlenmesinde,.olumsuz.yöndeki. etkilerin.önlenmesi.ya.da.çevreye.zarar.vermeyecek.ölçüde.en.aza.indirilmesi.için.alınacak.önlemlerin,.seçilen.yer.ile.teknolojik.alternatiflerin.belirlenerek.değerlendirilmesinde.ve.projelerin.uygulanmasının.izlenmesi. ve.kontrolünde.sürdürülecek.çalışmalar.şeklinde.tanımlanmıştır. 2872.sayılı.Kanun’un.10..maddesinde.yapılan.düzenlemede,.gerçekleştirmeyi.planladıkları.faaliyetleri.sonucu. çevre.sorunlarına.yol.açabilecek.kurum,.kuruluş.ve.İşletmeler,.Çevresel.Etki.Değerlendirmesi.Raporu.veya. proje. tanıtım. dosyası. hazırlamakla. yükümlü. tutulmuşlardır.. Aynı. kuralda,. Çevresel. Etki. Değerlendirmesi. Olumlu.Kararı.veya.Çevresel.Etki.Değerlendirmesi.Gerekli.Değildir.Kararı.alınmadıkça.bu.projelerle.ilgili. onay,.izin,.teşvik,.yapı.ve.kullanım.ruhsatı.verilemeyeceği;.proje.için.yatırıma.başianamayacağı.ve.ihale.yapılamayacağı”.hükmü.bulunmaktadır..Bu.kurala.dayanılarak.yürürlüğe.konulan.Çevresel.Etki.Değerlendirmesi. Yönetmeliği’nde.ise.Çevresel.Etki.Değerlendirmesi.(ÇED).sürecinde.uyulacak.idari.ve.teknik.usul.ve.esaslar. düzenlenmiştir. 4628.sayılı.Elektrik.Piyasası.Kanunu’nun.1..maddesinde;.bu.Kanunun.amacının;.elektriğin.yeterli,.kaliteli,. sürekli,.düşük.maliyetli.ve.çevreye.uyumlu.bir.şekilde.tüketicilerin.kullanımına.sunulması.için.rekabet.ortamında.özel.hukuk.hükümlerine.göre.faaliyet.gösterebilecek,.mali.açıdan.güçlü,.istikrarlı.ve.şeffaf.bir.elektrik. enerjisi.piyasasının.oluşturulması.olduğu.ifade.edilmiş.ve.böylece.elektrik.hizmetlerinin.rekabet.ortamı.içinde.özel.kişilere.gördürülmesi,.özel.hukuk.hükümlerine.bir.elektrik.piyasasının.oluşturulması.hedeflenmiş,.piyasanın.bağımsız.bir.şekilde.düzenlenmesi.ve.denetlenmesi.amacıyla.da.Enerji.Piyasası.Düzenleme.Kurumu. oluşturulmuştur. 4628.sayılı.Kanun’un.2..maddesinde;.üretim.faaliyeti.gösterebilecek.tüzel.kişiler.arasında.özel.sektör.şirketlerine.ver.verilmiş.olup,.Kanun’un.3..maddesinde,.“Üretim.Lisansı”;.mevcut.ve.kurulacak.olan.üretim.tesisleri. için.üretim.şirketlerinin.elektrik.enerjisi.üretimi.ve.üretilen.elektriğin.satışına.yönelik.olarak,.her.bir.üretim. tesisi.için.Kurumdan.almak.zorunda.oldukları.lisans.şeklinde.tanımlanmıştır..Üretim.lisansının.alınma.usul. ve.esasları.ise.Elektrik.Piyasası.Lisans.Yönetmeliğinde.gösterilmiştir..Elektrik.Piyasası.Lisans.Yönetmeliğinin. 9.. maddesinin. 3.. fıkrasının. (a). bendinde,. lisans. başvurularının. öncelikle. ilgili. mevzuatta. öngörülen. amaçlara.uygunluk.açısından.incelenip.değerlendirileceği.kuralına.yer.verilmiştir..Yönetmeliğin.sözü.edilen. kuralında.gönderme.yapılan.amaçların,.4628.sayılı.Yasanın.1’inci.maddesinde.öngörülen.amaçlar.olduğunda. da.kuşku.bulunmamaktadır. Anayasa.hükmü.ile.değinilen.yasal.ve.yönetsel.düzenlemelerin.birlikte.değerlendirilmesinden,.herkesin.sağlıklı. ve. dengeli. bir. çevrede. yaşama. hakkının. bulunduğu;. çevreyi. geliştirmek,. çevre. sağlığını. korumak. ve. çevre.kirlenmesini.önlemenin.Devletin.ve.vatandaşların.ödevi.olduğu.Anayasa’da.açıkça.belirtildiğine,.Çevre. Kanunu.ile.bu.konuda.gerekli.düzenlemelere.yer.verildiğine.ve.Elektrik.Piyasası.Kanunu.ile.yeterli,.kaliteli,. sürekli,.düşük.maliyetli.ve.çevreye.uyumlu.bir.şekilde.üretilmiş.elektriğin.tüketicilerin.kullanımına.sunulması.amaçlandığına.göre.Elektrik.Piyasası.Düzenleme.Kurulu’nun.bu.konularda.yapılan.lisans.başvurularını. çevre. mevzuatı. yönünden. de. incelemesinin. zorunlu. olduğu. sonucuna. ulaşılmaktadır.. Dolayısıyla,. davaya. konu.proje.ile.ilgili.olarak.hazırlanan.fizibilite.raporu.çerçevesinde.projenin.“çevreye.uyumlu”.olup.olmadığının,.çevre.mevzuatı.açısından.zorunlu.olan.“ÇED.Olumlu.Kararı”.veya.“ÇED.Gerekli.Değildir.Kararı”. alınmasına.ilişkin.yasal.sürecin.tamamlanmasının,.üretim.lisansı.verilmeden.önce.bir.“ön.şart”.olarak.kabul. edilmesi.ve.bu.ön.şartın.lisans.verilmeden.önce.aranması.gereklidir.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

181

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Elektrik. üretim. faaliyetine. konu. bir. projeye. çevreye. uyumlu. olup. olmadığı. bilinmeden. üretim. lisansı. verilmesinin.Anayasa’nın.56..maddesi.ve.Çevre.Kanunu’nun.yukarıda.anılan.hükümleri.ile.Elektrik.Piyasası. Kanunu’nun. 1.. maddesinde. öngörülen,. elektriğin. çevreye.uyumlu. bir. şekilde. tüketicilerin. kullanımına. sunulması.amacının.Enerji.Piyasası.Düzenleme.Kurulu.tarafından.gözardı.edilmesi.anlamına.geleceği.dikkate. alındığında,.çevre.mevzuatı.açısından.zorunlu.olan.yasal.sürecin,.üretim.lisansı.verilmesi.sürecinin.dışında. bir.süreç.olduğu.yolundaki.Daire.kararında.belirtilen.nedenlerle.hukuka.uygunluk.görülmemiştir. Her.ne.kadar,.4628.sayılı.Kanun’un.3..maddesinin.(a).bendinde,.lisans.alan.tüzel.kişinin,.faaliyet.alanına.göre. yürürlükteki. mevzuatın. gereklerini. yerine. getirme. yükümlülüğü. bulunduğu. öngörülmüş. ve. bu. hükümden. hareketle.davalı.idare.tarafından.“ÇED.Olumsuz.Kararı”.verilmesi.durumunda.lisansın.iptal.edilebileceği.belirtilmişse.de;.4628.sayılı.Kanun’un.amacı.gözetildiğinde,.Enerji.Piyasası.Düzenleme.Kurulu.tarafından.4628. sayılı.Kanun’un.1’inci.ve.Yönetmeliğin.9’uncu.maddelerine.göre.ancak,.tüketicilerin.kullanımına.sunulacak. elektriği.çevreye.uyumlu.bir.şekilde.üreteceği.kanıtlanmış.başvuru.sahiplerine.üretim.lisansı.verilebileceğinden,.davalı.tarafın.iddiası.yukarıda.varılan.yargıya.etkili.görülmemiştir. Bu.durumda,.“ÇED.Olumlu.Kararı”.veya.“ÇED.Gerekli.Değildir.Kararı”.alınmadan.üretim.lisansı.verilmesine.ilişkin.Enerji.Piyasası.Düzenleme.Kurulu.kararında.hukuka.uyarlık.bulunmamaktadır. Açıklanan.nedenlerle,.olayda.2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.4001.sayılı.Kanunla.değişik.27.. nci.maddesinde.öngörülen.ve.yürütmenin.durdurulmasına.karar.verilebilmesi.için.gerekli.olan.koşulların.gerçekleştiği.anlaşıldığından,.davacıların.itirazının.KABULÜNE.ve.dava.konusu.6.3.2008.günlü,.1517/1.sayılı. Enerji.Piyasası.Düzenleme.Kurulu.kararının.yürütülmesinin.durdurulmasına,.7.5.2009.gününde.oyçokluğu. ile.karar.verildi. KARŞI OY X-.Dava.konusu.işlemin.iptali.ve.yürütmenin.durdurulması.istemiyle.açılan.bir.başka.davada.Danıştay.Onüçüncü.Dairesince.verilen.yürütmenin.durdurulması.isteminin.reddine.ilişkin.karara.yapılan.itiraz.Danıştay. İdari.Dava.Daireleri.Kurulunun.7.5.2009.günlü,.YD..İtiraz.No:2008/1393.sayılı.kararı.ile.kabul.edilmiş.ve. işlemin.yürütülmesinin.durdurulmasına.karar.verilmiştir..Bu.nedenle,.aynı.işlem.hakkında.yeniden.yürütmenin.durdurulması-.kararı.verilemeyeceği,.yürütmenin.durdurulması.istemi.hakkında.karar.verilmesine.yer. olmadığına.karar.verilmesi.oyuyla.karara.bu.yönden.karşıyız. KARŞI OY XX-. Yürütmenin. durdurulmasına. karar. verilebilmesi. için. 2577. sayılı. İdari. Yargılama. Usulü. Kanununun. 27’nci.maddesinde.öngörülen.koşulların.bakılan.uyuşmazlıkta.gerçekleşmediği.anlaşıldığından,.yürütmenin. durdurulması.isteminin.reddine.ilişkin.Daire.kararına.yapılan.itirazın.reddi.oyuyla,.karara.karşıyız.

182 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU*1 Esas No : 2009/276 Karar No :.2009/52 Karar Tarihi :.19.02.2009

○ İdari yargıda çalışmaya ara vermenin son günü
• 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun değişik 86. maddesi uyarınca çalışmaya ara vermenin son gününün Eylül`ün dördü olduğu, dolayısıyla temyiz süresinin bitiminin çalışmaya ara verme zamanına rastlaması halinde sürenin son gününün Eylül`ün onbirine kadar uzamış sayılacağı ancak davacının bu süre geçtikten sonra, 12.9.2008 gününde kayda geçen dilekçeyle temyiz isteminde bulunduğundan davacının isteminin süre aşımı nedeniyle reddi gerekir.

İstemin Özeti:.Danıştay.Onüçüncü.Dairesinin..25.3.2008.günlü,.E:2006/2149,.K:2008/3357.sayılı.kararının. temyizen.incelenerek.bozulması.davacı..tarafından.istenilmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm.veren.Danıştay.İdari.Dava.Daireleri.Kurulu'nca,.2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.14.. maddesi.uyarınca,.Tetkik.Hakimi'nin.raporu.ve.sözlü.açıklamaları.dinlendikten.sonra.gereği.görüşüldü: Davacıya.idari.para.cezası.verilmesine.ilişkin.Rekabet.Kurulu'nun.9.3.2006.günlü,.06-18/212-53.sayılı.işleminin.iptali.istemiyle.açılan.davada,.Danıştay.Onüçüncü.Dairesince.verilen.ve.davanın.reddine.ilişkin..25.3.2008. günlü,.E:2006/2149,.K:2008/3357.sayılı.kararı,.davacı.temyiz.etmekte.ve.bozulmasını.istemektedir. 2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.46..maddesinin,.4001.sayılı.Kanunla.değişik.2..fıkrasında,.özel. kanunlarda.ayrı.süre.gösterilmeyen.hallerde,.Danıştay.Dava.Daireleri.ile.İdare.ve.Vergi.Mahkemelerinin.nihai. kararlarına.karşı,.tebliğ.tarihini.izleyen.otuz.gün.içinde.Danıştay'da.temyiz.yoluna.başvurulabileceği.kurala. bağlanmış;.aynı.Yasa'nın.8..maddesinin.3..fıkrasında.da,.bu.Yasa'da.yazılı.sürelerin.bitmesi.çalışmaya.ara.verme.zamanına.rastlarsa,.bu.sürelerin,.ara.vermenin.sona.erdiği.günü.izleyen.tarihten.itibaren.yedi.gün.uzamış. sayılması.esası.benimsenmiştir. 2575.sayılı.Danıştay.Yasası'nın.86..maddesinin,.1.1.2005.tarihinde.yürürlüğe.giren.5219.sayılı.Yasa'yla.değişik.1..fıkrasında.ise,.Danıştay.dairelerinin.her.sene.Ağustos'un.birinden.Eylül'ün.beşine.kadar.çalışmaya.ara. vermesi.öngörülmüş;.böylece.ara.vermenin.son.günü.Eylül'ün.dördü.olarak.belirlenmiştir. Dosyanın.incelenmesinden,.Danıştay.Onüçüncü.Dairesinin.temyiz.edilen.kararının.5.8.2008.günü.davacı.vekiliyle.sürekli.çalışan.kişiye.tebliğ.edildiği,.otuz.günlük.temyiz.süresinin.bitiminin.çalışmaya.ara.verme.zamanına.rastladığı,.bu.nedenle.sürenin.ara.vermenin.sona.erdiği.günü,.yani.Eylül'ün.dördünü.izleyen.tarihten. itibaren. 11.9.2008. perşembe. günü. çalışma. saati. bitimine. kadar. uzadığı;. ancak. davacının. bu. süre. geçtikten. sonra,.12.9.2008.gününde.kayda.geçen.dilekçeyle.temyiz.isteminde.bulunduğu.anlaşılmaktadır. Bu.durumda,.Yasa'da.öngörülen.süre.geçirildikten.sonra.yapılan.temyiz.başvurusunun.incelenmesi.olanağı.
*. Av..Emre.Baturay.Altınok.tarafından.gönderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

183

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

bulunmadığından,.davacının.isteminin.süre.aşımı.nedeniyle.REDDİNE,..19.2.2009..gününde.oyçokluğu.ile. karar.verildi. X-.2575.sayılı.Danıştay.Yasası’nın.86..maddesinin.1..fıkrası.çalışmaya.ara.verme.süresinin.kısaltılması.amacıyla.yeniden.düzenlenerek,.Danıştay. dairelerinin.her.sene.Ağustos.ayının.birinden.Eylül’ün. beşine.kadar. çalışmaya.ara.vermeleri.öngörülmüştür..Bu.kuralda.çalışmaya.ara.verme.süresi,.bu.sürenin.başladığı.ve.sona. erdiği.gün.açıkça.gösterilerek.belirlenmiştir..Yani,.çalışmaya.ara.vermenin.“...Eylül’ün.beşine.kadar...”.süreceği.ifade.edilerek,.Eylül’ün.beşi.çalışmaya.ara.vermenin.sona.erdiği.gün.olarak.gösterilmiştir..Dolayısıyla. Danıştay.dairelerinin.Eylül’ün.altısında.çalışmaya.başlayacakları.hususunda.duraksama.bulunmamaktadır.. Nitekim.sözü.edilen.düzenlemenin.yürürlüğe.girdiği.tarihten.bu.yana.uygulamanın.da.bu.doğrultuda.olduğu. bilinen.gerçektir. Belirtilen.durum.karşısında,.davacının.Yasa’da.öngörülen.süre.içinde.temyiz.isteminde.bulunduğu.sonucuna. ulaşıldığından,.karara.katılmıyoruz.

KARŞI OY

184 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. DANIŞTAY SEKİZİNCİ DAİRE*1 Esas No Karar No : 2007/2566. :.2008/5567

Karar Tarihi : 7.10.2008.

○ Avukatlık bürosu işyeri açma ve çalışma ruhsatı
• Avukatlık büroları, 3572 sayılı Kanunun 2. maddesinde sayılan işyerleri arasında sayılmamıştır. Buna göre, bu bürolar bakımından da işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınması zorunluluğuna ilişkin düzenlemede kanuna aykırılık bulunmamaktadır Davanın Özeti : 13.04.2007.gün.ve.26492.sayılı.Resmi.Gazetede.yayımlanan.İşyeri.Açma.ve.Çalışma.Ruhsatlarına.İlişkin.Yönetmelikte.Değişiklik.Yapılmasına.Dair.Yönetmeliğin.3..maddesinin.Avukatlık.Yasasına. aykırı.olduğu.öne.sürülerek.iptali.istemidir. Savunmanın Özeti :.İçişleri.Bakanlığının.da.hasım.konumuna.alınması.gerektiği,.dava.konusu.Yönetmeliğin.dayanağı.Yasalara.uygun.olduğu..Danıştay.kararları.ile.bu.gibi.işyerlerinin.de.işyeri.izin.harcı.ödemeleri. gerektiğinin.hüküm.altına.alındığı,.davanın.reddi.gerektiği.savunulmuştur. Danıştay Tetkik Hakimi H. Y.’nin Düşüncesi : Davanın.reddi.gerektiği.düşünülmektedir. Danıştay Savcısı H.Y.’nin Düşüncesi :. 13.4.2007. günlü. 26492. sayılı. Resmi. Gazetede. yayımlanan. işyeri. Açma.ve.Çalışma.Ruhsatlarına.İlişkin.Yönetmelikte.Değişiklik.Yapılmasına.Dair.Yönetmeliğin.3.maddesinin. iptali.istenmektedir. Anayasanın.124..maddesinde;.Başbakanlık,.bakanlıklar.ve.kamu.tüzel.kişilerinin,.kendi.görev.alanları.ilgilendiren.kanunlar.ve.tüzüklerin.uygulanmasını.sağlamak.üzere.ve.bunlara.aykırı.olmamak.koşuluyla.yönetmelik.çıkarabileceği.öngörülmüştür. Dava. konusu,. İşyeri. Açma. ve. Çalışma. Ruhsatlarına. İlişkin. Yönetmelikte. Değişiklik. Yapılmasına. Dair. Yönetmelik’in.yürürlüğe.konulması,.1593.sayılı.Umumi.Hıfzısıhha.Yasası..2459.sayılı.Polis.Vazife.ve.Selahiyet.Yasası..3572.sayılı.İşyeri.Açma.ve.Çalışma.Ruhsatlarına.Dair.Kanun.Hükmünde.Kararnamenin.Değiştirilerek.Kabulüne.Dair.Yasa,.5216.sayılı.Büyükşehir.Belediye.Yasası,.5393.sayılı.Belediye.Yasasına.göre. Bakanlar.Kurulu’nca.19.3.2007.tarihinde.kararlaştırılmış,.13.04.2007.günlü.Resmi.Gazetede.yayımlanarak. yürürlüğe.girmiştir. 10.8.2005.günlü.ve.25902.sayılı.Resmi.Gazetede.yayımlanan.Değişiklikten.önceki.İşyeri.Açma.ve.Çalışma. Ruhsatlanna.İlişkin.Yönetmeliğin.“İşyeri.Açılması”.başlıklı.6..maddesinin.1..fıkrasında,.“yetkili.idarelerden. usulüne.uygun.olarak.işyeri.açma.ve.çalışma.ruhsatı.alınmadan.işyeri.açılamaz.ve.çalıştırılamaz”.hükmüne. yer.verilmişken,.13.04.2007.tarih.ve.26492.sayılı.Resmi.Gazetede.yayımlanarak.yürürlüğe.giren,.İşyeri.Açma.
*. www.ankarabarosu.org.tr.adresinden.alınmıştır Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

185

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ve.Çalışma.Ruhsatlarına.İlişkin.yönetmelikte.Değişiklik.Yapılmasına.Dair.yönetmeliğin.dava.konusu.edilen. 3.maddesi.İle.önceki.Yönetmeliğin.6.ncı.maddesinin.1.fıkrası.“Yetkili.İdarelerden.usulüne.uygun.olarak.işyeri. açma.ve.çalışma.ruhsatı.alınmadan.işyeri.açılamaz.ve.çalıştırılamaz..İşyerlerine.bu.Yönetmelikte.belirtilen. yetkili.idareler.dışında.diğer.kamu.kurum.ve.kuruluşları.ile.ilgili.meslek.kuruluşları.tarafından.özel.mevzuatına.göre.verilen.İzinler.ile.tescil.ve.benzeri.işlemler.bu.Yönetmelik.hükümlerine.göre.ruhsat.alma.mükellefiyetini.ortadan.kaldırmaz..İşyeri.açma.ve.çalışma.ruhsatı.almadan.açılan.işyerleri.yetkili.idareler.tarafından. kapatılır.”.şeklinde.değiştirilmiştir. Dava.konusu.Yönetmeliğe.dayanak.alınan.ve.yukarıda.sözü.geçen.yasalar.arasında.yer.alan.Ruhsatlandırma. ile.ilgili.özel.kanun.niteliğinde.olan,.3572.sayılı.işyeri.Açma.ve.Çalışma.Ruhsatlarına.Dair.Kanun.Hükmünde. Kararnamenin.Değiştirilerek.Kabulüne.Dair.Yasada;.İşyeri.açma.ve.çalışma.ruhsatı.alınmasında.Avukatlık. bürolarına.istisna.getirilerek,.bir.muafiyet.tanınmadığı.görülmektedir..Yetkili.İdareler.dışında,.diğer.kamu. kurum.ve.kuruluşları.tarafından.özel.mevzuatına.göre.verilen.izin..tescil,.ve.benzeri.işlemlerin.ruhsat.alma. mükellefiyetini.kaldırıp,.kaldırmadığı.yönünde,.uygulamada.çıkan.boşluktan.doğan.tartışmaların.ortadan.kaldınlmasını.teminen.getirilen.düzenlemede,.yetkili.idarelerce.ruhsatlandırma.işlemlerinin.yürütülmesinde.uygulamanın.eşit.bir.şekilde.yapılması.amaçlandığından..Anayasa.Yasa.ve.hukuka.aykırılık.bulunmamaktadır. Açıklanan.nedenlerle,.hukuki.dayanaktan.yoksun.bulunan.davanın.reddi.gerekeceği.düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm.veren.Danıştay.Sekizinci.Dairesince.işin.gereği.görüşüldü:.Dava,.13.04.2007.gün.ve.26492.sayılı.Resmi.Gazetede.yayımlanan.İşyeri.Açma.ve.Çalışma.Ruhsatlarına.ilişkin.Yönetmelikte.Değişiklik.Yapılmasına. Dair.Yönetmeliğin.3..maddesinin.İptali.istemiyle.açılmıştır. 10.08.2005.gün.ve.25902.sayılı.Resmi.Gazetede.yayımlanarak.yürürlüğe.giren.İşyeri.Açma.ve.Çalışma.Ruhsatlarına.ilişkin.Yönetmeliğin.6..maddesinin.1..fıkrasında.yer.alan.“Yetkili.idarelerden.usulüne.uygun.olarak. işyeri.açma.ve.çalışma.ruhsatı.alınmadan.işyeri.açılamaz.ve.çalıştırılamaz”.şeklindeki.kural.13.04.2007.gün. ve.26492.sayılı.Resmi.Gazetede.yayımlanarak.yürürlüğe.giren.Yönetmeliğin.3..maddesi.ile.değiştirilmiştir. Dava.dilekçesinin.içeriği.İle.davacının.menfaat.ihlalini.oluşturan.sebepler.dikkate.alındığında,.İstemin.dava. konusu.edilen.Yönetmelik.hükmünün.2.cümlesine.yönelik.olduğu.kabul.edilerek.aynı.maddenin.1..ve.3..cümlesi.inceleme.dışında.tutulmuştur. T.C..Anayasasının.124..maddesinde;.Başbakanlık,.bakanlıklar.ve.kamu.tüzel.kişilerinin,.kendi.görev.alanlarını.ilgilendiren.kanunlar.ve.tüzüklerin.uygulanması.sağlamak.üzere.ve.bunlara.aykırı.olmamak.şartıyla. yönetmelik.çıkarabileceği,.öngörülmüştür. Dava.konusu.Yönetmeliğin.dayanağını..1593.sayılı.Umumi.Hıfzıssıhha.Yasası..2559.sayılı.Polis.Vazife.ve. Selahiyet. Yasası,. 3572. sayılı. İşyeri. Açma. ve. Çalışma. Ruhsatlanna. Dair. Kanun. Hükmünde. Kararnamenin. Değiştirilerek. Kabulüne. Dair. Yasa.. 4562. sayılı. Organize. Sanayi. Bölgeleri. Yasası.. 5216. sayılı. Büyükşehir. Belediye.Yasası..5302.İl.Özel.İdaresi.Yasası,.5393.sayılı.Belediye.Yasası,.oluşturmaktadır.. 3572...sayılı...İşyeri..Açma..ve...Çalışma...Ruhsatlarına...Dair..Kanun.Hükmünde.Kararnamenin.Değiştirilerek. Kabulü.Hakkında.Kanunun.1..maddesinde,.bu.kanunun.amacının,.sanayi,.tarım.ve.diğer.işyerleri.ile.her.türlü. işletmelere,.işyeri.açma.ve.çalışma.ruhsatının.verilmesi.işlerinin.basitleştirilmesi.ve.kolaylaştırılması.olduğu. belirtildikten.sonra.2..maddesinde,.bu.kanun.hükümlerinin, a). 1593.sayılı.Umumi.Hıfzıssıhha.Kanunun.268-275.inci.maddeleri.kapsamına.giren.1’inci.sınıf.gayrisıhhi. müesseselere, b). Nerede.açılırsa.açılsın,.yakıcı,.parlayıcı,.patlayıcı.ve.tehlikeli.maddelerle.çalışan.İşlerle,.oksijen.LPG.dolum.ve.depoları,.bunlara.ait.dağıtım.merkezleri,.perakende.satış.yerleri,.taş.ocakları,.akaryakıt.istasyonları.

186 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ve.benzeri.yerlere, c). 2634.sayılı.Turizmi.Teşvik.Kanunu.kapsamına.giren.turizm.işletmelerine. e). 1’inci,.2’inci.ve.3’üncü.sınıf.gıda.maddesi.üreten.gayri.sıhhi.müesseselere.uygulanmayacağı.hükme.bağlanmıştır. Aynı.kanunun.4..maddesinde,.3’üncü.maddede.belirtilen.mercilerin,.iznin.verilmesi.için.yapılacak.beyan.ve. incelemelerde; a).İnsan.sağlığına.zarar.vermemek b).Çevre.kirliliğine.yol.açmamak c). Yangın,. patlama,. genel. güvenlik,. iş. güvenliği,. işçi. sağlığı,. trafik. ve. karayolları,. imar,. kat. mülkiyeti. ve. doğanın.korunması.ile.ilgili.düzenlemelere.aykırı.davranmamak.genel.kriterlerine.göre.düzenlenecek.yönetmeliği.esas.alacakları.belirtilmiştir. Bu. kanun. uyannca. çıkarılan. İşyeri. Açma. ve. Çalışma. Ruhsatlarına. ilişkin. Yönetmeliğin. 6.. maddesindeki,. yetkili. idarelerden. usulüne. uygun. olarak. işyeri. açma. ve. çalışma. ruhsatı. alınmadan. işyeri. açılamaz. ve. çalıştırılamaz.şeklindeki.kural,.dava.konusu.Yönetmeliğin.3..maddesi.ile.değiştirilmiş.ve.“Yetkili.idarelerden. usulüne.uygun.olarak.işyeri.açma.ve.çalışma.ruhsatı.alınmadan.işyeri.açılamaz.ve.çalıştırılamaz..İşyerlerine. ve.Yönetmelikte.belirtilen.yetkili.idareler.dışında.diğer.kamu.kurum.ve.kuruluştan.ile.İlgili.meslek.kuruluşları.tarafından.özel.mevzuatına.göre.verilen.izinler.ile.tescil.ve.benzeri.işlemler.bu.yönetmelik.hükümlerine. göre.ruhsat.alma.mükellefiyetini.ortadan.kaldırmaz..İşyeri.açma.ve.çalışma.ruhsatı.alınmadan.açılan.işyerleri. yetkili.idareler.tarafından.kapatılır.”.kuralı.yer.almıştır. Yukarıda.belirtilen.tüm.mevzuatın.incelenmesinden,. yetkili.idarelerden.usulüne.uygun.olarak.işyeri.açma. ruhsatı.alınmadan.işyeri.açılması.ve.çalıştırılmasının.mümkün.olmadığı.anlaşılmaktadır..Ancak.3572.sayılı. Kanunun.2..maddesinde.sayılan.müesseseler.bu.düzenlemenin.dışında.tutulmuş.olup,.bu.işyerlerinin.açılması. ve. çalıştırılması. ile. ilgili. olarak. özel. düzenlemeler. mevcuttur.. Avukatlık. büroları,. 3572. sayılı. Kanunun. 2.. maddesinde. sayılan.işyerleri. arasında.sayılmamıştır.. Buna. göre,. bu. bürolar. bakımından. da. işyeri.açma. ve. çalışma.ruhsatı.alınması.zorunluluğuna.ilişkin.düzenlemede.kanuna.aykırılık.bulunmamaktadır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

187

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C DANIŞTAY ONÜÇÜNCÜ DAİRE*1 Esas No Karar No Karar Tarihi :.2009/2640 :.2009/7336 : 01.07.2009

○ İptal davalarında taraf sıfatı
• Davacı kişi ile dava konusu işlem arasında makul, ciddi ve güncel bir ilişkinin yani menfaat bağının varolması gerekir. İstemin Özeti : Samsun. 2.. İdare. Mahkemesince. verilen. 19.03.2009. tarifiyle. verilen. 19.03.2009. tarih. ve. E:2009/274,.K:.2009/242.sayılı.kararı.davacının.taşınmazı.onarmak.amacıyla.masraf.yaptığı,.bu.nedenle.idare. ile. yapılan. sözleşmenin. kira. akdinden. daha. güçlü. bir. karma. sözleşmeye. dönüştüğü,. Yargıtay. Hukuk. Genel. Kurulu’nca.da.taraflar.arasındaki.ilişkinin.devam.ettiği.ve.kullanım.hakkının.sürdüğü.sonucuna.ulaşıldığından. davada.menfaat.ihlâli.koşulunun.sağlandığı,.diğer.yandan.otelin.kıyı.kenar.çizgisi.içerisinde.kalan.denizden. doldurma.yoluyla.elde.edilen.alan.olduğu..Mahkemece.idarenin.bu.alanda.mülkiyet.hakkının.varlığı.temelinde. hüküm.kurulduğu,.ancak.Devletin.hüküm.ve.tasarrufunda.olan.bu.yer.üzerinde.mülkiyet.hakkı.edinilemeyeceği,.kamuya.ait.malların.hukuki.rejimine.ilişkin.işlemlerde.her.vatandaşın.dava.açabileceği,.İl.Özel.İdarelerinin. İşlemlerine.karşı.da.coğrafi.sınırlar.içinde.bulunan.hemşehrilerin.dava.ehliyetinin.olduğu,.Yargıtay’ın.da.kıyılarla.ilgili.olarak.her.vatandaşın.Hazine’ye.karşı.tapu.İptali.davası.açabileceğine.ilişkin.kararları.bulunduğu,. ihale.gününde.otelin.satılamamış.olmasına.karşın.halen.satılması.yönündeki.kararın.geçerli.olması.nedeniyle. yeni.bir.satış.gününün.belirlenebileceği.ileri.sürülerek.bozulması.istenilmektedir. Savunmanın Özeti :.Temyiz.İsteminin.reddî.ile.Mahkeme.kararının.onanması.gerektiği.savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi B. S.’nun Düşüncesi :. Davacının. taşınmazla.ilgili. kiracılık. hakkının. devam. ettiğini,.taşınmazın.onarılması.için.masraf.yaptığını.ve.kıyı.alanında.katan.taşınmazın.ihale.yoluyla.satılmasının. mümkün.olmadığını.ileri.sürerek.açtığı.davada.menfaatinin.bulunduğu.sonucuna.ulaşılmış.olup,.menfaat.ilişkisi. bulunmadığı. gerekçesiyle. davanın. ehliyet. yönünden. reddi. yolunda. verilen. İdare. Mahkemesi. kararında. hukukî.isabet.görülmemiştir. Açıklanan.nedenlerle,.temyiz.İsteminin.kabulü.ile.idare.Mahkemesi.kararının.bozulması.gerektiği.düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Ü. D.’nin Düşüncesi :.Samsun.İli,.İlkadım.İlçesi,.Fuar.Mahallesi,.Atatürk.Bulvarı,.Liman. mevkiinde.bulunan.Büyük.Samsun.Oteli’nin.kapalı.tekfif.usulüyle.26.03-2009.tarihinde.yapılacak.olan.ihale. ile.satılmasına.yönelik.26.02.2009.tarih.ve.157.sayılı.Samsun.İl.Özel.idaresi.İl.Encümeni.kararının.iptali.istemiyle.açılan.davada;.idare.mahkemesince,.davanın.ehliyet.yönünden.reddine.karar.verilmiş,.bu.karar.davacı. tarafıncan.temyiz.edilmiştir. 2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanununun.2..maddesinin.1/a.fıkrasında;.iptal.davaları.“idarî.işlemler.hakkında.yetki,.şekil,.sebep,.konu.ve.maksat.yönlerinden.biri.ile.hukuka.aykırı.olduklarından.dolayı.iptalleri.için.
*. Av..K..Tacar.Çağlar.tarafından.gönderilmiştir.

188 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

menfaatleri.ihlâl.edilenler.tarafından.açılan.davalar”.olarak.tanımlanmakta;.yargı.kararında.“menfaat”.kavramının.davacı.ile.iptalini.istediği.idari”.işlem.arasındaki.bağı,.İlgiyi.ifade.ettiği.belirtilmekte.ve.İdarî.işlem.ile. dava.açan.kişi.arasında.meşru,.güncel.ve.ciddi.bir.ilişki.söz.konusu.ise,.davada.menfaat.bağının.bulunduğu. kabul.edilmekte;.bunun.dışında.ayrıca.sübjektif.bir.hakkın.ihlâl.edilmesi.koşulu.aranmamaktadır. İptal. davasının. gerek. anılan. maddede,. gerekse. içtihat. ve. doktrinde. belirlenen. hukukî. nitelikleri. gözönüne. alındığında,.idare.hukuku.alanında.tek.taraflı.irade.açıklamasıyla.kesin.ve.yürütülmesi.zorunlu.nitelikte.tesis. edilen.idarî.işlemlerin,.bu.idarî.işlemle.meşru,.kişisel.ve.güncel.bir.menfaat.ilgisi.kurabilenler.tarafından.iptal. davasına.konu.edilebileceğinin.kabulü.gerekmektedir. Öte.yandan,.çevre,.tarihi.ve.kültürel.değerlerin.korunması.ve.imar.uygulamaları.gibi.kamu.yararını.yakından. ilgilendiren.konularda,.dava.açma.ehliyetinin.daha.geniş.yorumlanmak.suretiyle.saptanması.gerektiği.Danıştay.içtihatlarıyla.kabul.edilmiş.bulunmaktadır. Bu.durumda,.dosyada.mevcut.belgelerden.davacının.taşınmaz.ile.kira.sözleşmesinden.kaynaklanan.özel.bir. ilişkisinin.bulunduğu,.taşınmazın.onarılması.amacıyla.masraf.yaptığı,.idare.ile.davacı.arasında.sulh.protokolünün.imzalandığı,.Samsun.Büyükşehir.Belediyesi’nin.12.03.2009.tarihli.yazısında.da.taşınmazın.kıyı.kenar. çizgisi.içerisinde.kalan.dolgu.alanı.niteliğinde.olduğunun.belirtildiği.hususları.dikkate.alındığına,.dava.konusu. işlemle.davacı.arasında.menfaat.ilgisinin.bulunduğu.sonucuna.varıldığından,.davayı.ehliyet.yönünden.reddeden.idare.mahkemesi.kararında.hukuki.isabet.görülmemiştir. Açıklanan.nedenlerle.temyize.konu.mahkeme.kararının.bozulmasına.karar.verilmesinin.uygun.olacağı.düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar.veren.Danıştay.Onücüncü.Dairesi’nce.Tetkik.Hakiminin.açıklamaları.dinlendikten.sonra.ve.dosyadaki. belgeler.incelendikten.sonra.dosya.tekemmül.ettiğinden.yürütmenin.durdurulması.istemi.hakkında.ayrıca.bir. karar.verilmeden,.esası.incelenip.işin.gereği.görüşüldü: Dava,.Samsun.İli,.İlkadım.İlçesi,.Fuar.Mahallesi,.Atatürk.Bulvarı,.Liman.mevkiinde.bulunan.Büyük.Samsun. Oteli’nin. kapalı. teklif. usulüyle. 26.03.2009. tarihinde. yapılacak. olan. ihale. İle. satılmasına. yönelik. 26.022009. tarih.ve.157.sayılı.Samsun.İl.Özel.İdaresi.İl.Encümeni.kararının.iptali.istemiyle.açılmış;.İdare.Mahkemesi’nce,. iptal.davası.açılabilmesi.için.kişiler.ile.dava.konusu.işlem.arasında.makul,.ciddi.ve.güncel.bir.ilişkinin,.diğer. bir.deyişle.menfaat.bağının.var.olmasının.gerektiği,.uyuşmazlıkta,.İmar.planında.turizm.tesis.alanı.(otel).olarak.gösterilen.ve.tapuda.F36B22B1B.pafta,.9453.ada..3.Nolu.parselde.Samsun.İl.Özel.İdaresi.adına.kayıtlı. 17.920,00.m2.yüzölçümlü.arsanın.16956,21.m2’1ik.kısmı.ve.üzerinde.bulunan.1.zemin,.5.tam.katlı,.200.yataklı. otel,.2.katlı.pastane,.tek.katlı.kafeterya,.yüzme.havuzu,.disko,.fitness.center.ve.müştemilatından.ibaret.(tefrişat.hariç).taşınmazın.kapalı.teklif.usulüyle.ihale.yoluyla.satılmasına.karar.verildiği,.dosya.İçeriğinde.yer.alan. Yargıtay.Hukuk.Genel.Kurulu’nun.15.10.2008.günlü.ve.E:2008/12-587,.K:2008/636.sayılı.ilâmı.içeriğinden. anlaşıldığı.üzere.davaya.konu.taşınmazda.kiracı.konumunda.olan.davacı.şirket.hakkında.temerrüt.nedeniyle. taşınmazın.tahliyesine.yönelik.mahkeme.kararı.bulunduğu.ve.bu.kararın.da.icra.aşamasının.devam.ettiğinin. görüldüğü,.bu.durumda.taşınmazın.maliki.olan.davalı.idare.tarafından.mülkiyet.hakkına.dayanmak.suretiyle. anılan.taşınmazı.satmaya.yönelik.tesis.edilen.dava.konusu.işlemin.iptalini.isteme.konusunda.davacı.şirketin. sübjektif.dava.ehliyetinin.bulunmadığı.sonucuna.ulaşıldığı,.kaldı.ki,.kiracılık.ilişkisinin.devam.ettiği.bir.süreçte. dahi.kiralayanın.mülkiyet.hakkına.dayanmak.suretiyle.kira.konusu.taşınmazdaki.tasarruflarıyla.ilgili.zarara..uğranılabileceği.yönündeki.bir.yakınmanın.kiracı.açısından.güncel.bir.menfaat.olarak.nitelendirilemeyeceği.gibi. bu.husustaki.uyuşmazlıkların.kiracılık.hukuku.kapsamında.çözümlenecek.ayrı.bir.konu.olduğunun.açık.olduğu. gerekçesiyle,.davanın.ehliyet.yönünden.reddine.karar.verilmiş,.bu.karar.davacı.tarafından.temyiz.edilmiştir.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

189

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

2577.sayılı.Yasa’nın.2..maddesinin.1/a.fıkrasında;.iptal.davaları.“idari.işlemler.hakkında.yetki,.şekil,.sebep,. konu.ve.maksat.yönlerinden.biri.İle.hukuka.aykın.olduklarından.dolayı.iptalleri.için.menfaatleri.ihlâl.edilenler. tarafından.açılan.davalar”.olarak.tanımlanmakta;.yargı.kararlarında.“menfaat”.kavramının.davacı.İle.iptalini. istediği.idari.işlem.arasındaki.bağı.ilgiyi.ifade.ettiği.belirtilmekte.ve.idarî.işlem.ile.dava.açan.kişi.arasında. meşru,.güncel.ve.ciddi.bir.ilişki.söz.konusu.ise,.davada.menfaat.bağının.bulunduğu.kabul.edilmekte;.bunun. dışında.ayrıca.sübjektif.bir.hakkın.ihlâl.edilmesi.koşulu.aranmamaktadır. Dolayısıyla. iptal. davasının. gerek. anılan. maddede,. gerekse. içtihat. ve. doktrinde. belirlenen. hukuki. nitelikleri.gözönüne.alındığında,.idare.hukuku.alanında.tek.taraflı.irade.açıklamasıyla.kesin.ve.yürütülmesi.zorunlu. nitelikte.tesis.edilen.idarî.işlemlerin,.bu.idarî.işlemle.meşru,.kişisel.ve.güncel.bir.menfaat.ilgisi.kurabilenler. tarafından.iptal.davasına.konu.edilebileceğinin.kabulü.zorunlu.bulunmaktadır. Öte.yandan,.çevre,.tarihi.ve.kültürel.değerlerin.korunması.ve.imar.uygulamaları.gibi.kamu.yararını.yakından. ilgilendiren.konularda,.dava.açma.ehliyetinin.daha.geniş.yorumlanmak.suretiyle.saptanması.gerektiği.Danıştay.içtihatlarıyla.kabul.edilmiş.bulunmaktadır. Dosyanın.incelenmesinden,.dava.konusu.taşınmazın.2886.sayılı.Kanun.hükümleri.çerçevesinde.satılmak.üzere. ihaleye.çıkarılması.amacıyla.05.01.2006.tarih.ve.12.sayılı.İl.Genel.Meclisi.kararının.alındığı,.İl.Encümeni’nin. 26.02.2009.tarih.ve.157.sayılı.dava.konusu.işlemi.ile.de.taşınmazın.2886.sayılı.Kanun’un.35/a.maddesi.uyarınca.kapalı.teklif.usulüyle.26.03.2009.tarihinde.ihalesinin.yapılmasına.karar.verildiğinin.anlaşıldığı,.davacının,. anılan.taşınmazın.kıyı.kenar.çizgisi.içinde.yer.aldığı,.planlama.öncesi.denizden.doldurularak.kazanılan.dolgu. alanı.niteliğini.taşıdığı,.bu.nedenle.Devletin.hüküm.ve.tasarrufu.altındaki.taşınmazın.satılamayacağı,.taşınmazın.İşletme.hakkının.1997.yılında.imzalanan.15.yıl.süreli.sözleşme.gereği.kendilerine.ait.olduğu,.bu.sözleşme. uyarınca.otelin.onarılması.için.bir.çok.masraf.yapıldığı,.idarece.davacının.tahliyesinin.sağlanması.amacıyla. çeşitli.girişimlerde.bulunulmasına.rağmen,.idare.ile.aralarında.imzalanan.24.11.2006.tarihli.sulh.protokolünün. geçerli.olup.uygulanması.gerektiğinin.Yargıtay.Hukuk.Genel.Kurulu’nun.15.10.2008.tarih.ve.E:2008/12-587,. K:2008/636.sayılı.kararı.ile.belirlendiği,.davacının.kullanım.hakkının.ihaleye.ilişkin.belgelerde.de.gösterilmeyerek.isteklilerin.yanıltıldığını.ileri.sürdüğü.anlaşılmıştır. Bu.durumda,.davacının.taşınmaz.ile.kira.sözleşmesinden.kaynaklanan.özel.bir.ilişkisinin.bulunduğu,.taşınmazın.onarılması.amacıyla.masraf.yaptığı,.idare.ile.davacı.arasında.sulh.protokolünün.İmzalandığı,.Samsun. Büyükşehir.Belediyesi’nin.12.03.2009.tarihli.yazısında.da.taşınmazın.kıyı.kenar.çizgisi.içerinde.kalan.dolgu. alanı.niteliğinde.olduğunun.belirtildiği.hususları.ve.davacının.diğer.iddiaları.dikkate.alındığında.dava.konusu. işlemle.menfaat.ilgisinin.bulunduğunun.kabulü.gerektiğinden,.davayı.ehliyet.yönünden.reddeden.Mahkeme. kararında.hukuki.isabet.bulunmamaktadır. Açıklanan.nedenlerle..2577.sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanunun.49..maddesi.gereğince.temyiz.isteminin. kabulüne,.Samsun.2..İdare.Mahkemesinin.19.03.2009.tarih.ve.E:2009/274,.K:2009/242.sayılı.kararının.bozulmasına,. yeniden. bir. karar. verilmek. üzere. dosyanın. adı. geçen. Mahkeme’ye. gönderilmesine,. 01.07.2009. tarihinde.oybirliği.ile.karar.verildi.

190 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. ANKARA 5. İDARE MAHKEMESİ*1 Esas No Karar No :.2009/398. :.2009/1104

○ Aboneye kartlı su sayacı takılmasının zorunlu tutulması ○ Aboneden kartlı sayaç için montaj ve sayaç bedeli talep edilmesi
• Davalı idarelerce peşin ödemeli sayaç takılmasını zorunlu kılan kararlar alındığı yine bu kapsamda 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanununda bu yönde bir düzenleme olmamasına karşın mekanik su sayaçlarının yerine kartlı sayaç takılmasının zorunlu tutulduğu, dolayısıyla kamu hizmetinin sunumunun peşin ödemeye bağlanarak anılan anayasal ve yasal kamu hizmeti anlayışına uymayan, ticari niteliği ağır basan yeni bir ilişki biçimi oluşturulmak istendiği, bunun yanında ön ödemeli kartlı su sayaçlarının standartlarının ise mecburi uygulamada olmadığı, başka bir deyişle bu sayacın ölçüler ve Türk Standartlarını düzenleyen mevzuatta tanımlanmadığı görüldüğünden mekanik sayaç yerine kartlı su sayacı kullanmayı zorunlu kılan kararın dava konusu bentlerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır. DAVANIN ÖZETİ : Kartlı.su.sayaçlarının.satış.ve.montajına.ilişkin.esasları.belirleyen.18.5.2005.tarih. ve.219.sayılı.davalı.İdare.Yönetim.Kurulu.kararının.1,3,4,5,6.ve.8.nolu.bentlerinin;.istediği.tür.sayacı.alma. özgürlüğü.bulunan.tüketicilerin.daha.pahalı.olan.kartlı.sayacı.almaya.zorlanamayacağı.gibi,.kartlı.sayaç.için. bedel.tahsil.edilmesinin.yasal.dayanağının.da.bulunmadığından.bahisle.hukuka.aykırı.olduğu.ileri.sürülerek. iptali.istenilmektedir. SAVUNMANIN ÖZETİ : Davanın.öncelikle.ehliyet.ve.husumet.yönlerinden.reddi.gerektiği;.esasa.ilişkin. olarak.ise.kartlı.sayaç.sisteminin.bir.çok.fayda.sağlayacağı,.kamu.hizmetinin.peşin.ödemeye.bağlanmasının. sakıncasının.olmadığından.dava.konusu.kararın.hukuka.uygun.olduğu.ve.haksız.olan.davanın.reddi.gerektiği. savunulmaktadır. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar.veren.Ankara.5..İdare.Mahkemesi’nce.dava.dosyası.incelenerek.işin.gereği.görüşüldü: Dava,.kartlı.su.sayaçlarının.satış.ve.montajına.ilişkin.esasları.belirleyen.18.5.2005.tarih.ve.219.sayılı.kararın. 1,3,4,5,6.ve.8.nolu.bentlerinin.iptali.istemiyle.açılmıştır. 2560.sayılı.Yasanın.1..maddesinde.su.ve.kanalizasyon.hizmetlerini.yürütmek.üzere.Büyükşehir.belediyelerine.bağlı.idarelerin.kurulduğu,.2..maddesinde.içme,.kullanma.ve.endüstri.suyu.ihtiyaçlarının.her.türlü.yer.altı. ve.yerüstü.kaynaklarından.sağlanması.ve.ihtiyaç.sahiplerine.dağıtılması.için,.kaynaklardan.abonelere.ulaşıncaya.kadar.her.türlü.tesisin.etüt.ve.projesini.yapmak.veya.yaptırmak,.bu.projelere.göre.tesisleri.kurmak.veya. kaldırmak,.kurulu.olanları.devralıp.işletmek.ve.bunların.bakım.ve.onarımını.yapmak,.yaptırmak.ve.gerekli.
*. Av..Emre.Baturay.Altınok.(Ankara.Barosu.Kent.ve.Çevre.Kurulu).tarafından.gönderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

191

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

yenilemelere.girişmek.bu.idarelerin.görevi.olduğu.belirtilmiş,.13..maddesinde,.su.satışı.ve.kullanılmış.suların. uzaklaştırılmasına.karşılık.tarifesine.göre.abonelerden.alınacak.ücretler.idarenin.gelirleri.arasında.sayılmış,. 23..maddesinde.ise.su.satışı.için.tarife.yapılacağı,.bu.tarifelerin.tespitinde,.yönetim.ve.işletme.giderleri.ile,. amortismanları.doğrudan.gider.yazılan.yenileme,.ıslah.ve.tevsi.masrafları.ve.%10’dan.aşağı.olmayacak.nispetinde.bir.kar.oranının.esas.alınacağı,.tarifelerin.tespiti.ve.tahsilatla.ilgili.usul.ve.esasların.bu.yönetmelikle. belirleneceği.hükme.bağlanmıştır. ASKİ.Genel.Müdürlüğü.Tarifeler.Yönetmeliğinin.3..maddesinde.ise.tarife,.satış,.hizmet,.güvence.ve.yaptırımların.parasal.değerle.belirlenmesi.olarak.tanımlanmış..10..maddesinde.sayaçların.kaydettiği.suyun.abone. tarafından.tüketilmiş.sayılacağı,.12..maddesinde.abonelerin.tüketiminin.sayaçla.saptanacağı.belirtilmiştir. Öte.yandan.3516.sayılı.Ölçüler.ve.Ayar.Kanununun.1..maddesinde;.bu.Kanununun.amacının,.milli.ekonominin.ve.ticaretin.gereklerine.ve.kamu.yararına.uygun.olarak.Türkiye.hudutları.içinde.her.türlü.ölçü.ve.ölçü. aletlerinin.doğru.ayarlı.ve.uluslar.arası.birimler.sistemine.uygun.olarak.imalini.ve.kullanılmasını.sağlamak. olduğu.belirtildikten.sonra,.9..maddesinde.periyodik.muayene,.belli.sürelerde.olmak.üzere,.bu.Kanun.kapsamına.giren.ölçü.ve.ölçü.aletleri.için.yapılan.genel.muayene.olarak.tanımlanmış,.11..maddesinde.ise,.Elektrik,. su.doğalgaz.ve.havagazı.sayaçlarının.tamir.ve.ayar.ücretlerinin.Bakanlıkça.her.yıl.Ocak.ayında.tespit.edilerek. ilan.edileceği.belirtilmiştir. Dava.dosyasının.incelenmesinden,.kartlı.su.sayaçlarının.satış.ve.montajına.ilişkin.esasları.belirleyen.davalı. İdare.Yönetim.Kurulu’nun.18.5.2005.tarih.ve.219.sayılı.kararının.“1-inşaat.suyu.bağlanmak.üzere.idaremize. başvuracak.tüm.yeni.binalardaki.abonelere.Genel.Müdürlüğümüz.tarafından.sayaç.bağlantı.yerleri.tip.projeleri.verilecek.ve.müteahhitler.tarafından.bina.sıhhi.tesisat.projesi.kapsamında.idaremizi.sunulacak.projeleri. idaremiz.tarafından.onaylandıktan.sonra.ve.takılacak.herbir.sayaç.için.300.YTL(KDV.dahil).bedel.alınarak. abonelik.işlemleri.yapılması;...3-.Bir.yıl.içerisinde.birden.fazla.arıza.vanan.mekanik.sayaçların.yerine.kartlı. su.sayacı.takılması.4-.Kaçak.su.kullandığı.tespit.edilen.abonelere.kartlı.su.sayacı.takılması;.5-.inşaatı.bitip. iskan.alınan.yeni.binalara.kartlı.su.sayacı.takılması;.6-.Takılacak.kartlı.su.sayaçları.aboneler.tarafından.Genel.Müdürlüğümüzden.temin.edilebileceği.gibi.Genel.Müdürlüğümüzde.bulunan.mevcut.yazılım.ve.işletim. sistemine. uygun. olmak. ve. Genel. Müdürlüğümüz. tarafından. uygunluk. belgesi. verilmiş. firmalardan. olmak. üzere.piyasadan.da.temin.edilebilmesi,.Genel.Müdürlüğümüzden.kartlı.sayaç.alacak.ve.montajını.da.Genel. Müdürlüğümüze. yaptırıcak. abonelerimize. 200. YTL. (KDV. dahil). sayaç. bedeli. ve. 100. YTL. (KDV. dahil). montaj.bedeli.alınmasına,.bu.bedelin.20.eşit.taksit.halinde.su.faturalarına.ilave.edilerek.taksitlendirilmesi;..8Kartlı.sayacın.Genel.Müdürlüğümüzde.bulunan.bilgi.işlem.sistemine.tanıtılması.ve.standardın.sağlanması. bakımından.sayaç.montajlarının.Genel.Müdürlüğümüz.ve.Genel.Müdürlüğümüzce.yetkilendirilmiş.ehil.kişiler.tarafından.yaptırılması.ve.uygulamanın.15.6.2005.tarihinden.geçerli.olmak.üzere.başlatılmasının.uygun. bulunduğu”.yönündeki.bentlerinin.iptali.istemiyle.bakılan.davanın.açıldığı.anlaşılmaktadır. Olayda,.davalı.idarelerce.peşin.ödemeli.sayaç.takılmasını.zorunlu.kılan.kararlar.alındığı.yine.bu.kapsamda. 3516.sayılı.Yasada.bu.yönde.bir.düzenleme.olmamasına.karşın.mekanik.su.sayaçlarının.yerine.kartlı.sayaç. takılmasının.zorunlu.tutulduğu,..dolayısıyla.kamu.hizmetinin.sunumunun.peşin.ödemeye.bağlanarak.anılan. anayasal.ve.yasal.kamu.hizmeti.anlayışına.uymayan,.ticari.niteliği.ağır.basan.yeni.bir.ilişki.biçimi.oluşturulmak.istendiği,.bunun.yanında.ön.ödemeli.kartlı.su.sayaçlarının.standartlarının.ise.mecburi.uygulamada. olmadığı,.başka.bir.deyişle.bu.sayacın.ölçüler.ve.Türk.Standartlarını.düzenleyen.mevzuatta.tanımlanmadığı. görüldüğünden.mekanik.sayaç.yerine.kartlı.su.sayacı.kullanmayı.zorunlu.kılan.kararın.dava.konusu.bentlerinde.hukuka.uyarlık.bulunmadığı.sonucuna.varılmıştır. Açıklanan.nedenlerle,.dava.konusu.işlemin.iptaline,.aşağıda.dökümü.yapılan.91,80.TL.yargılama.giderinin. davalı.idareden.alınarak.davacıya.verilmesine,.44,80.TL.yürütmenin.durdurulması.itiraz.harcının.davalı.idare. üzerinde.bırakılmasına,.artan.posta.ücretinin.isteği.halinde.davacıya.iadesine,.kararın.tebliğinden.itibaren. (30).gün.içerisinde.Danıştay’a.temyiz.yolu.açık.olmak.üzere.28/09/2009.tarihinde.oybirliğiyle.karar.verildi.

192 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. ANKARA 9. İDARE MAHKEMESİ*1 Esas No :.2008/2100

Karar Tarihi :.09.06.2009

○ Toplu taşıma ücretleri ○ Kamu hizmetlerinde külfetlerin eşit, adil ve dengeli dağıtılması
• Ankara Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Koordinasyon Merkezince kabul edilen ve Belediye Başkanınca onaylanan çok binişli kartlarda ulaşım ücretinin 1,20 TL’den 1,40 TL’ yef özel halk otobüslerinde ve minibüslerde 1,50 TL’ den 1,70 TL’ ye çıkarılarak toplu taşıma ücretlerinin yeniden belirlenmesine ilişkin karar, bu kamu hizmetleri içinde yer alan toplu ulaşım olanaklarından, herkesin eşit güvenli, konforlu ve en ucuz şekilde yararlanması ilkesi ışığında hukuka, hakkaniyete, külfetlerin adil dağıtılması ilkesine ve kamu yararına aykırıdır. İSTEMİN ÖZETİ :.Ankara.Büyükşehir.Belediyesi.Ulaşım.Koordinasyon.Merkezince.kabul.edilen.ve. Belediye.Başkanınca.onaylanan.09.10.2008.günlü.ve.2008/25.karar.tarihli,.15.10.2008.uygulama.tarihli,.çok. binişli.kartlarda.ulaşım.ücretinin.1,20.TL’den.1,40.TL’.ye,.özel.halk.otobüslerinde.ve.minibüslerde.1,50.TL’. den.1,70.TL’.ye.çıkarılarak.toplu.taşıma.ücretlerinin.yeniden.belirlenmesine.ilişkin.kararın.iptali.ile.yürütmenin.durdurulması.istemidir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar.veren.Ankara.9..İdare.Mahkemesi’nce,.işin.gereği.görüşüldü: Dava,.Ankara.Büyükşehir.Belediyesi.Ulaşım.Koordinasyon.Merkezince.kabul.edilen.ve.Belediye.Başkanınca. onaylanan.09.10.2008.günlü.ve.2008/25.karar.tarihli,.15.10.2008.uygulama.tarihli,.çok.binişli.kartlarda.ulaşım. ücretinin.1,20.TL’den.1,40.TL’.yef.özel.halk.otobüslerinde.ve.minibüslerde.1,50.TL’.den.1,70.TL’.ye.çıkarılarak.toplu.taşıma.ücretlerinin.yeniden.belirlenmesine.ilişkin.kararının.iptali.“istemiyle.açılmıştır. 5216.sayılı.Büyükşehir.Belediyesi.Kanunu’nun.“Büyükşehir,.İlçe.ve.İlk.Kademe.Belediyeleri’nin.Görev.ve. Sorumlulukları”.başlıklı.7.maddesinin.(f).bendinde.“Büyükşehir.ulaşım.ana.planını.yapmak.veya.yaptırmak. ve.uygulamak;.ulaşım.ve.toplu.taşıma.hizmetlerini.plânlamak.ve.koordinasyonu.sağlamak;.kara,.deniz,.su. ve. demiryolu. üzerinde. işletilen. her. türlü. servis. ve. toplu. taşıma. araçları. ile. taksi. sayılarını,. bilet. ücret. ve. tarifelerini,. zaman. ve. güzergâhlarını. belirlemek;. durak. yerleri. ile. karayolu,. yol,. cadde,. sokak,. meydan. ve. benzeri.yerler.üzerinde.araç.park.yerlerini.tespit.etmek.ve.işletmek,.işlettirmek.veya.kiraya.vermek;.kanunların.belediyelere.verdiği.trafik.düzenlemesinin.gerektirdiği.bütün.isleri.yürütmek.”.Büyükşehir.Belediyesinin. görevleri.arasında.sayılmış.olup.“Ulaşım.Hizmetleri.başlıklı.9.maddesinde.“Büyükşehir.içindeki.kara,.deniz,. su,.göl.ve.demiryolu.üzerinde.her.türlü.taşımacılık.hizmetlerinin.koordinasyon.içinde.yürütülmesi.amacıyla,. büyükşehir.belediye.başkanı.ya.da.görevlendirdiği.kişinin.başkanlığında,.yönetmelikle.belirlenecek.kamu.ku*. Av..Emre.Baturay.Altınok.(Ankara.Barosu.Kent.ve.Çevre.Kurulu).tarafından.gönderilmiştir. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

193

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

rum.ve.kuruluş.temsilcilerinin.katılacağı.ulaşım.koordinasyon.merkezi.kurulur..Büyükşehir.ilçe.ve.ilk.kademe.belediye.başkanları.kendi.belediyesini.ilgilendiren.konuların.görüşülmesinde.koordinasyon.merkezlerine. üye.olarak.katılırlar..Ulaşım.koordinasyon.merkezi.toplantılarına.ayrıca.gündemdeki.konularla.ilgili.kamu. kurumu.niteliğindeki.meslek.kuruluşlarının.(oda.üst.kuruluşu.bulunan.yerlerde.üst.kuruluşun).temsilcileri. de.davet.edilerek.görüşleri.alınır..Bu.Kanun.ile.büyükşehir.belediyesine.verilen.trafik.hizmetlerini.plânlama,. koordinasyon.ve.güzergâh.belirlemesi.ile.taksi,.dolmuş.ve.servis.araçlarının.durak.ve.araç.park.yerleri.ile. sayısının.tespitine.İlişkin.yetkiler.ile.büyükşehir.sınırları.dahilinde.il.trafik.komisyonunun.yetkileri.ulaşım. koordinasyon.merkezi.tarafından.kullanılır..Ulaşım.koordinasyon.merkezi.kararları,.büyükşehir.belediye.başkanının.onayı.ile.yürürlüğe.girer..Ulaşım.koordinasyon.merkezi.tarafından.toplu.taşıma.ile.ilgili.alınan.kararlar,.belediyeler.ve.bütün.kamu.kurum.ve.kuruluşlarıyla.ilgililer.için.bağlayıcıdır..Koordinasyon.merkezinin. çalışma.esas.ve.usulleri.ile.bu.kurullara.katılacak.kamu.kurum.ve.kuruluş.temsilcileri.İçişleri.Bakanlığı’nca. çıkarılacak.Yönetmelikle.belirlenir.”.hükmüne.yer.verilmiştir. Yukarıda.açıklaması.yer.alan.5216.sayılı.Yasa.hükümlerinde.görüleceği.üzere,.toplu.taşıma.hizmeti.davalı. idarelerin.görev.ve.sorumluluğu.altındadır..İl.içi.toplu.taşıma.hizmeti.yerine.getirilirken.amortisman,.bakım. ve.işletme.masraflarının.karşılanabilmesi.için.bu.hizmetten.yararlananlardan.bir.bedel.alınması.gerektiği.ve. bu.bedeli.belirleme.yetkisinin.davalı.idareye.ait.olduğu.açıktır..Ancak.idareye.verilen.bu.yetkinin.kamu.yaran,.hizmet.gerekleri,.Devletin.sosyal.niteliği,.hakkaniyet,.objektif.ölçüler.gibi.temel.hukuk.ilkeleri.dikkate. alınarak.belirlenmesi.gerektiği.de.tartışmasızdır. Dosyanın.incelenmesinden,.toplu.taşıma.hizmetlerinin.gerçekleşmesi.sırasında.yapılan.hizmetlere.ait.birim. fiyatlarının.yükseldiğinden.bahiste.toplu.taşıma.bilet.ücret.tarifelerine.zam.yapılması.yolundaki.sektör.temsilcilerinin.talepleri.üzerine.EGO.Genel.Müdürlüğü’nce.yapılan.değerlendirme.sonucunda.Kuruluşun.toplu. taşıma.araçlarında.yolcu.taşıma.ücretlerinin.01.01.2008.tarihinden.itibaren.geçerli.olmak.üzere.yürürlükte. olduğu,.bu.tarihten.itibaren.yakıt,.yedek.parça.ve.işçi.ücretlerinde.artışlar.meydana.geldiği,.bu.nedenle.yolcu. tasıma.ücretlerinin.yeniden.belirlenmesi.ihtiyacının.doğduğu.belirtilerek.yolcu.taşıma.ücretlerinde.%10’luk. artışın.uygun.görüldüğüne.ilişkin.EGO.Genel.Müdürlüğü.İdare.Encümenince.24.09.2008.tarihli.ve.2008/50. sayılı.kararın.alındığı.görülmüştür. Bu.teklifin.UKOME.Genel.Kurulunda.görüşülmesi.sonucunda.da,.toplu.ulaşım.ücretlerinin.en.son.01.01.2008. tarihinde.Kurul.tarafından.belirlendiği,.bu.güne.kadar.yakıt,.yedek.parça.ve.işçi.ücretlerinde.meydana.gelen. artışlar.nedeniyle.yolcu.taşıma.ücretlerinin.yeniden.belirlenmesi.ihtiyacının.doğduğu,.bu.nedenle.tüm.yolcu. taşıma.ücretlerinde.ortalama.%10’luk.artış.sağlanarak.indirimli.yolcu.ücretlerinde.ücret.artışına.gidilmeden. 2007/42.ve.2007/51.sayılı.UKOME.kararında.belirlenen.fiyatın.sürdürülmesi.yolunda.09.10.2008.tarihli.ve. 2008/25.sayılı.karar.alındığı,.toplu.taşıma.ücretlerinin.yeniden.belirlendiği.ve.bu.kararla.çok.binişli.kartlarda. ulaşım.ücretinin.1,20.TL’den.1,40.TL’ye,.Özel.Halk.Otobüslerinde.ve.minibüslerde.1,50.TL’den.1,70.TL.ve. çıkarıldığı,.anılan.artışların.iptali.istemi.ile.bakılan.davanın.açıldığı.anlaşılmıştır. Davalı.idarelerce.UKOME.Genel.Kurulunun.toplu.taşıma.hizmetlerine.en.son.01.01.2008.tarihinden.itibaren. zam.yapılmasına.ilişkin.25.12.2007.tarihli.ve.2007/51.sayılı.Karardan.sonra.yeniden.zam.yapılmasının.gerekçesi.olarak.yakıt.fiyatlarındaki.ve.şoförlerin.aylık.ücretlerindeki.artış.gösterilmiştir. Uyuşmazlığın.çözümü.için.Mahkememizin.07.04.2009.tarihli.ara.kararı.ile.davalı.EGO.Genel.Müdürlüğünden.toplu.taşıma.ücretinde.%10’luk.artış.teklifinin.dayanağı.olan.tüm.bilgi.ve.belgeler.istenilmiş,.Türkiye.İstatistik.Kurumundan.da,.toplu.taşıma.ücretlerine.en.son.zammın.1.1.2008.tarihi.itibariyle.yapılmasına.ilişkin. Kararın.alındığı.25.12.2007.tarihi.ile.dava.konusu.fiyat.artışı.kararının.verildiği.9.10.2008.tarihli.arasındaki. TÜFE.ve.ÜFE.oranlarındaki.artışın.ne.kadar.olduğu.sorulmuş.cevaben.gelen.bilgi.ve.belgelerden.de,.Türkiye. İstatistik.Kurumunun.20.05.2009.kayıt.tarihli.yazısında.en.son.artısın.yapıldığı.01.01.200Ş.tarihinden,.dava. konusu.“işlemin.tesis.edildiği.09.10.2008.tarihî.arasında.Tüketici.Endeksinde.(TÜFE).%.6.83.ve.Üretici.Fiyat. Endeksinde.%.11,68.artış.olduğu.bildirilmiş,.davalı.EGO.Genel.Müdürlüğü’nce.de.belirtilen.dönemde.yakıt.

194 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

fiyatının. 2.714. TL’den. 3.060. TL’ye. (%13’lük. artış). ve. bir. şoförün. mesaisiz. net. aylık. ücretinin. ise. 2.329.31. TL’den.2.614.19.TL’ye.(%12’lik.artış).çıktığı.ifade.edilmiştir. Toplumdaki.kamu.hizmetlerinden.ve.bu.kamu.hizmetleri.içinde.yer.alan.toplu.ulaşım.olanaklarından,.herkesin.eşit.güvenli,.konforlu.ve.en.ucuz.şekilde.yararlanması.asıldır. Kamu.hizmeti.özelliği.gereği,.kamuya.yönelik.ve.kamuya.yararlı.bir.hizmettir..Bu.hizmetten.yararlanıldığı. ölçüde.külfete.Katlanmak.konusunda.davalı.idarelerce.adil.ve.dengeli.bir.dağılımın.amaçlanması.ve.buna. göre.hedef.ve.ölçülerin.belirlenmesi.gerekir. Dosyadaki.bilgi.ve.belgelerden.9.10.2008.tarihli.dava.konusu.işlemden.önce.son.olarak.1.1.2008.tarihi.itibariyle.fiyat.artışı.yapıldığı.anlaşılmıştır..İdarenin.en.son.artışın.yapıldığı.1.1.2008.tarihi.itibariyle.yaptığı.bu. belirlemeyi,.yani.yeniden.fiyatlandırmayı,.taşıma.hizmetindeki.girdi.maliyetlerini.dikkate.alarak.artışın.yapıldığı.tarihten.İleriye.dönük.biçimde.tespit.edeceği.tabiidir..Öyleyse.idarenin.1.1.2008.tarihinden.9.ay.sonra. yeniden. bir. fiyat. artışına. gidebilmesi. için. gerekli. koşulların,. yani. taşıma. hizmetindeki. maliyetin,. önceden. öngörülemeyecek.biçimde.artışı.beklenir..Oysa,.yukarıda.açıklandığı.üzere.Mahkememizin.7.4.2009.gönlü. ara.karan.üzerine,.gerek.Türkiye.İstatistik.Kurumu.ve.gerekse.Ego,.Genel.Müdürlüğünce.gönderilen.veriler. dikkate.alındığında,.1.1.2008-9.10.2008.tarihi.itibariyle.maliyetlerde.bu.anlamda.önceden.öngörülemeyecek. düzeyde.bir.yükseliş.olmadığı.da.ortadadır.. Kaldı. ki,. en. son. araşın. yapıldığı. 1.1.2008. tarihi. ile. dava. konusu. işlemin. tesis. edildiği. 9.10.2008. tarihleri. arasındaki.TÜFE.ve.ÜFE.oranlarındaki.artış.miktarı,.yakıt.ve.işçilik.ücretlerindeki.artış.ve.EGO.Genel.Müdürlüğü.İdare.Encümeninin.24.9.2008.gün.ve.2008/50.sayılı.karan.ile.getirdiği.%.10’luk.artış.teklifi.dikkate. alınacak.olursa,.en.son.zammın.yapıldığı.01.01.2008.tarihinden.itibaren.gerçekleşen.fiyat.artış.oranlarını.da. aşar.şekilde.zam.yapıldığı.ve.çok.binişli.kartlarda.%16,6.özel.halk.otobüsü.ve.minibüslerde.ise.%13,3’lük.artışa.gidildiği.ve.toplu.taşıma.hizmetinin,.kamu.hizmeti.özelliği.de.gözönünde.bulundurulmaksızın.işlem.tesis. edildiği.ortadadır. Bu.nedenle,.dava.konusu.UKOME.Genel.Kurulu.Kararı,.hukuka,.hakkaniyete,.külfetlerin.adil.dağıtılması. ilkesine.ve.kamu.yararına.aykırıdır. Açıklanan.nedenlerle;.hukuka.aykırılığı.açık.olan.dava.konusu.istemin;.uygulanması.halinde.telafisi.güç.zararlar.doğabileceğinden.2577.Sayılı.Kanunun.27.maddesi.uyarınca.teminat.alınmaksızın.yürütülmesinin.durdurulmasına,.kararın.tebliğinden.itibaren.7.gün.içerisinde.Bölge.İdare.Mahkemesi’ne.itiraz.yolu.açık.olmak. üzere,.09/06/2009.tarihinde.oyçokluğuyla.karar.verildi. KARŞI OY : 2577.Sayılı.İdari.Yargılama.Usulü.Kanunu’nun.27..maddesinin.2..fıkrasında,.İdare.Mahkemelerinin,.idari.işlemin.uygulanması.halinde.telafisi.güç.veya.imkansız.zararların.doğması.ve.idari.işlemin.açıkça. hukuka.aykırı.olması.şartlarının.birlikte.gerçekleşmesi.durumunda.gerekçe.göstererek.yürütmenin.durdurulmasına.ilişkin.çoğunluk.kararına.katılmıyorum

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

195

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C. ANKARA 11. İDARE MAHKEMESİ*1 Esas No Karar No :.2008/1868. :.2009/708

Karar Tarihi :.18.05.2005

○ Borcundan dolayı abonenin mekanik su sayacının sökülmesi ○ Aboneye kartlı su sayacı takılmasının zorunlu tutulması
• ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinde, su borcunun süresi içinde ödenmemesi halinde yaptırım olarak suyun kapatılması ve borcun yasal yoldan tahsil edileceği belirtilmiş olup bu yaptırımlar arasında sökülen mekanik su sayacı yerine kartlı su sayacı takılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. DAVANIN ÖZETİ :.Ankara.Büyükşehir.Belediyesinin.23.11.2004.tarih.ve.1466.sayılı.Belediye.Meclis.Kararı.ile.ASKİ.Yönetim.Kurulunun.18.05.2005.tarih.ve.219.sayılı.kararının.“Borcundan.dolayı. sökülen.su.sayaçlarının.yerine.kartlı.su.sayacı.takılması”na.ilişkin.kısmının:.borcundan.dolayı.su.sayacının. sökülerek.kartlı.su.sayacı.takılması.kararının.kamu.hizmetinin.sürekliliği.ilkesine.aykırı.olduğu,.eski.sayacın. standartlara.uygun.bir.şekilde.çalıştığı..ASKİ.Tarifeler.Yönetmeliğine.göre.istenilen.sayacı.alma.serbestliğine. sahip.olduğu,.hizmetin.karşılığının.alınması,.hizmetin.sunulmasından.sonra.gerçekleşecek.bir.aşama.olarak. belirlendiği.ileri.sürülerek.iptali.istenilmektedir. ANKARA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI SAVUNMASIN’IN ÖZETİ :.Davacının.sayacının.02.10.2007.tarihinde.borcundan.dolayı.söküldüğü,.su. sayacı.sökülen.abonelerin.borçlarını.söküm.tarihinden.itibaren.3.ay.içinde.ödememeleri.durumunda,.sayaçların.iptal.edildiği,.davacının.sayacının.da.bu.şekilde.iptal.edildiği,.iptali.istenen.işlemin.genel.bir.idari.işlem. olduğu..2005.yılından.bu.yana.uygulandığı,.işlemlerin.hukuka.uygun.olduğu.belirtilerek.davanın.reddi.gerektiği.savunulmaktadır. ASKİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ SAVUNMASININ ÖZETİ : Usul.yönünden,.davacının.dava.konusu.işlemleri.öğrenme.tarihinin.Tüketici.Hakem.Heyetinin.20.02.2008.tarihli.kararını.aldığı.28.02.2008.tarihi.olduğu,.öğrenme.tarihi.olarak. Tüketici.Mahkemesinde.devam.eden.davanın.ilk.duruşması.olan.16.05.2008.tarihi.kabul.edilse.dahi.60. günlük.dava.açma.süresinin.geçtiği,.dava.açma.süresinin.4.Tüketici.Mahkemesinin.ara.kararı.ile.tekrar. başlatılmasının. mümkün. olmadığı:. esas. bakımından. ise.. kartlı. sayaca. geçilmesindeki. amacın. kaçak. su. kullanımını.önlemek.ve.her.geçen.gün.artan.abone.sayısı.dikkate.alındığında.tahsilatı.kolaylaştırmak.olduğu,.iki.milyona.yakın.abone.sayacının.okunması.ve.su.bedelini.ödemeyenlerin.sayacının.sökülüp.tekrar. takılması,.periyodik.muayenelerinin.yapılması.sayaca.müdahalelerin.önlenmesi.zaman.ve.maddi.açıdan.
*. Av..Emre.Baturay.Altınok.(Ankara.Barosu.Kent.ve.Çevre.Kurulu).tarafından.gönderilmiştir.

196 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

kayıplara.yol.açtığı..Yönetim.Kurulunun.07.04.2004.tarih.ve.123.sayılı.kararı.iptal.edilen.su.sayaçların. tamiri.yapılmadığı..ilgili.üç.ay.içinde.borcunu.ödemez.ise.ön.ödemeli.kartlı.sayaç.kullanmak.zorunda.olduğu,.kamu.yaran.gözetilerek.tesis.edilen.işlemde.hukuka.aykırılık.bulunmadığı.belirtilerek.davanın.reddi. gerektiği.savunulmaktadır. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar.veren.Ankara.11.İdare.Mahkemesi’nce..duruşma.için.belirlenen.07.05.2009.günü.davacı.vekili.Av..Z..A.. ve.davalı.ASKİ.(Genel.Müdürlüğü.vekili.Av.V..K.’nın.geldiği,.davalı.Ankara.Büyükşehir.Belediye.Başkanlığı. vekilinin.gelmediği.görülerek,.gelen.tarafa.söz.verildikten.sonra.duruşmaya.son.verilerek.işin.gereği.görüşüldü: Davanın.eski.sayacın.yerine.kartlı.sayaç.takılması.uygulamasına.ilişkin.Ankara.Büyükşehir.Belediyesinin. 23.11.2004.tarih.ve.1466.sayılı.Belediye.Meclis.Kararı.ile.ASKİ.Yönetim.Kurulunun.18.05.2005.tarih.ve.219. sayılı.kararının.iptali.istemiyle.açıldığı.ve.bu.kararların.içeriğinin..Ankara.4.Tüketici.Mahkemesinde.açılan. davada.09.07.2008.tarihli.duruşmada.öğrenilmesi.üzerine.60.günlük.dava.açma.süresi.içinde.davanın.açıldığı. anlaşıldığından,.davalı.ASKİ.Genel.Müdürlüğünün.süre.aşımı.itirazı.oyçokluğuyla.yerinde.görülmemiştir. 2560.sayılı.Kanun’un.1..maddesinde,.su.ve.kanalizasyon.hizmetlerini.yürütmek.üzere.Büyükşehir.belediyelerine.bağlı.Su.ve.Kanalizasyon.İdaresi.Genel.Müdürlüğünün.kurulduğu..2..maddesinde,.içme..kullanma.ve. endüstri.suyu. ihtiyaçlarının. her.türlü.yer.altı.ve.yerüstü.kaynaklarından.sağlanması.ve.ihtiyaç. sahiplerine. dağıtılması. için.. kaynaklardan. abonelere. ulaşıncaya. kadar. her. türlü. tesisin. etüt. ve. projesini. yapmak. veya. yaptırmak,.bu.projelere.göre.tesisleri.kurmak.veya.kaldırmak,.kurulu.olanları.devralıp.işletmek.ve.bunların. bakım.ve.onarımını.yapmak,.yaptırmak.ve.gerekli.yenilemelere.girişmek.bu.idarelerin.görevi.olduğu.belirtilmiş..23..maddesinde.ise.su.satışı.için.tarife.yapılacağı,.tarifelerin.tespiti.ile.tahsilatla.ilgili.usul.ve.esasların. bir.yönetmelikle.belirleneceği.hükme.bağlanmıştır. Öte.yandan:.ASKİ.Tarifeler.Yönetmeliğinin.“Konu”.başlıklı.2.maddesinde..ASKİ.Genel.Müdürlüğü.Kuruluş. Yasasının.2.Maddesinde.belirlenen.görev.ve.yetki.alanı.içerisindeki.abonelere.götürdüğü.her.türlü.hizmetin:. güvence,.bedel.ve.yaptırımlarının.bu.Yönetmelikte.düzenleneceği.belirtilmiş..V.Bölüm.Yaptırımlar.Tarifesi. bölümünde. de.. borçlarını. süresi. içinde. ödemeyen. abonenin. suyunu. kapatılacağı. ve. borcunun. yasal. yoldan. tahsil.edileceği.hükmüne.yer.verilmiştir. Dosyanın.incelenmesinden:.117333.numaralı.aboneliğe.kayıtlı.olan.davacının.su.sayacının.borcundan.dolayı. 02.10.2007.tarihinde.söküldüğü,.bunun.üzerine.davacı.tarafından.14.01.2008.tarihinde.davalı.ASKİ.Genel. Müdürlüğüne.verilen.dilekçe.ile.11.01.2008.tarihinde.borcun.ödendiği,.sayacın.takılarak.suyun.bağlanmasının.istenildiği,.idarece.eski.sayaç.yerine.kartlı.sayacın.takılacağının.bildirilmesi.ve.300-YTL.ücret.istenilmesi.üzerine,.adı.geçenin.eski.sayacının.takılması.istemiyle.Keçiören.Tüketici.Sorunları.Hakem.Heyetine. başvurduğu..Hakem.Heyetinin.29.01.2008.tarihli.kararı.ile..sökülmüş.olan.eski.sayacın.takılması.gerektiğine. karar.verildiği,.karara.Ankara.4.Tüketici.Mahkemesinde.itiraz.edildiği..09.07.2008.tarihinde.yapılan.ikinci. duruşmada.ASKİ.Genel.Müdürlüğü.tarafından.yapılan.yazılı.beyan.üzerine..Mahkeme.tarafından.bu.kararların.iptali.için.dava.açacak.ise.dava.açmak.üzere.davacıya.2.aylık.süre.verildiği,.bunun.üzerine..Ankara.Büyükşehir.Belediyesinin.23.11.2004.tarih.ve.1466.sayılı.Belediye.Meclis.Kararı.ile.ASKİ.Yönetim.Kurulunun. 18.05.2005.tarih.ve.219.sayılı.kararının.“Borcundan.dolayı.sökülen. su.sayaçlarının.yerine.kartlı.su.sayacı. takılması”na.ilişkin.kısmının.iptali.istemiyle.bakılmakta.olan.davanın.açıldığı.anlaşılmaktadır. Yukarıda.ver.verilen.ASKİ.Tarifeler.Yönetmeliğinde,.su.borcunun.süresi.içinde.ödenmemesi.halinde.yaptırım. olarak.suyun.kapatılması.ve.borcun.yasal.yoldan.tahsil.edileceği.belirtilmiş.olup..bu.yaptırımlar.arasında.sökülen.mekanik.su.savacı.verine.kartlı.su.sayacı.takılacağına.ilişkin.bir.hüküm.bulunmamaktadır. Bu.durumda:.Yönetmelikte.borcundan.dolayı.sökülen.sökülen.su.sayaçlarının.yerine.kartlı.su.sayacı.takılacağına.ilişkin.bir.yaptırım.olmamasına.rağmen..ASKİ.Yönetim.Kurulunun.18.05.2005.tarih.ve.219.sayılı.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

197

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

kararının.yaptırım.niteliğindeki.“Borcundan.dolayı.sökülen.su.sayaçlarının.verine.kartlı.su.sayacı.takılması”. kararında.hukuka.uyarlık.bulunmamaktadır. İptali.istenen.işlemlerden.Ankara.Büyükşehir.Belediyesinin.23.11.2004.tarih.ve.1466.sayılı.Belediye.Meclis. Kararına.gelince;.Meclis.Kararının.ASKİ.Genel.Müdürlüğünün.2005.Mali.Yılı.Bütçesine.ilişkin.olduğu,.yatırım.giderleri.arasında.kartlı.sayaç.alımına.da.yer.verildiği,.kararda.iptali.gerektirecek.herhangi.bir.husus.bulunmadığı.anlaşıldığından..Ankara.Büyükşehir.Belediyesinin.23.11.2004.tarih.ve.1466.sayılı.Belediye.Meclis. Kararında.hukuka.aykırılık.görülmemiştir. Açıklanan. nedenlerle,. dava. konusu. işlemlerden.. ASKİ. Yönetim. Kurulunun. 18.05.2005. tarih. ve. 219. sayılı. kararının. “Borcundan. dolayı. sökülen. su. sayaçlarının. yerine. kartlı. su. sayacı. takılmasına. ilişkin. kısmının. iptaline..Ankara.Büyükşehir.Belediyesinin.23.11.2004.tarih.ve.1466.sayılı.Belediye.Meclis.Kararı.yönünden. davanın.reddine,. dava.kısmen.kabul.kısmen. ret.ile.sonuçlandığından,.aşağıda.dökümü. yer.alan.116,30-TL. yargılama. giderinin. ‘/2. tutarı. olan. 58,15-TL’nin. davacı. üzerine. bırakılmasına,. kalan.58,15-TL. ile. A.A.Ü.T.. uyarınca.duruşmalı.davalar.için.belirlenen.500-TL.avukatlık.ücretinin.davalı.idarelerden.alınarak.davacıya. verilmesine,.A.A.Ü.T..uyarınca.500-TL.avukatlık.ücretinin.de.davacıdan.alınarak.davalı.idarelere.yarı.yarıya. verilmesine,.artan.posta.ücretinin.istemi.halinde.davacıya.iadesine,.kararın.tebliğ.tarihinden.itibaren.30.gün. içinde.Danıştay’a.temyiz.yolu.açık.olmak.üzere,.15.05.2009.tarihinde,.18.05.2005.tarihli.kararın.iptali.yönünden.gerekçede.ve.usulde,.davanın.reddi.yönünden.usulde.oyçokluğuyla.karar.verildi. AZLIK OYU :.Belediyeleri.belde.halkının.mahalli.müşterek.ihtiyaçlarını.karşılamak.üzere.seçmenler.tarafından.seçilerek.oluşturulan.tüzel.kişiler.olarak.tanımlayan.Anayasal.anlayış,.içme.ve.kullanma.suyu.hizmetlerinin.belde.sakinlerine.sunulmasını.düzenleyen.mevzuata.da.yansımış.ve.hizmetin.karşılığının.alınması,. hizmetin.sunulmasından.sonra.gerçekleşecek.bir.aşama.olarak.belirlenmiştir. Olayda,.davalı.ASKİ.Yönetim.Kurulu’nun.18.05.2005.tarih.ve.210.sayılı.kararının.2.bendi.ile,.borcundan.dolayı.sökülen.su.sayaçlarının.yerine.kartlı.su.sayacı.takılmasını.zorunlu.kılan.karar.alındığı,.dolayısıyla.kamu. hizmetinin.sunumu.peşin.ödemeye.bağlanarak.anılan.anayasal.ve.yasal.kamu.hizmeti.anlayışına.uymayan. ticari.niteliği.ağır.basan.yeni.bir.ilişki.biçimi.oluşturulmak.istendiği.görülmektedir. Bu.durumda,.ASKİ.Yönetim.Kurulunun.18.05.2005.tarih.ve.219.sayılı.kararının.“Borcundan.dolayı.sökülen. su.sayaçlarının.yerine.kartlı.su.sayacı.takılması”.kısmında.bu.yönüyle.hukuka.uyarlık.bulunmadığından,.gerekçe.yönünden.çoğunluk.kararına.katılmıyorum. AZLIK OYU :.Dava.konusu.işlemlerin.yukarıda.yer.alan.gerekçeyle.kısmen.iptali,.kısmen.reddine.ilişkin. dava.konusu.karara.katılmakla.birlikte..02.10.2007.tarihinde.borcundan.dolayı.su.sayacı.sökülen.davacının,. eski.sayacının.tekrar.takılması.amacıyla.Keçiören.Kaymakamlığı.Tüketici.Sorunları.Hakem.Heyetine.başvurduğu,.başvuru.üzerine.verilen.20.02.2008.tarihli.kararda:.ASKİ.tarafından.gönderilen.14.02.2008.tarihli.yazılı. savunmada,.borcundan.dolayı.sayacı.iptal.edilen.abonelere.kartlı.su.sayaç.takılmasının.dayanağı.olarak.iş.bu. dava.konusu.edilen.Ankara.Büyükşehir.Belediye.Meclisinin.23.12.2004.tarih.ve.1466.sayılı.kararı.ile.ASKİ. Yönetim.Kurulunun.18.05.2005.tarih.ve.210.sayılı.kararının.gösterildiği,.kararın.28.02.2008.tarihinde.davacıya.elden.tebliğ.edildiği.anlaşılmış.olup..bu.tarihten.itibaren.dava.açma.süresi.içinde.idareye.başvurulması.v. ev.a.dava.açılması.gerekirken.bu.süreler.geçirildikten.çok.sonra.20.08.2008.tarihinde.açılan.dav.anın.esasının. süre.aşımı.nedeniyle.incelenemeyeceği.gerekçesiyle.usul.yönünden.yukarıda.yer.alan.karara.katılmıyorum.

198 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T. C. ANKARA 11. AİLE MAHKEMESİ Esas No Karar No : 2006/519 :.2007/328

Karar Tarihi : 11.04.2007

○ Düğündeki takılar takılan kişiye aittir
• Eşler evlilik birliğinin giderlerine emek ve mal varlıkları ile güçleri oranında katılmak zorundadır. Eşlerden biri evlilik birliği süresince birliğin devamı için yaptığı harcamaları diğer eşten talep edemez. • Evlilik töreni sırasında kadına takılan para kadının kişisel malı olduğundan koca tarafından harcanması halinde iadesi gerekir. Davacı.vekili.tarafından.davalı.aleyhine.açılan.davanın.esas.defterine.kaydını.müteakip.yapılan.açık.yargılama.sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı.vekili.dilekçesinde.tarafların.29.09.2001.tarihinde.evlendiklerini,.bu.evlilikten.müşterek.çocuklarının. bulunmadığını,.davalının.müşterek.hanenin.giderlerine.hiçbir.zaman.katılmadığını,.bütün.harcamaları.davacının.yaptığını.beyan.ile.düğünde.davacıya.takılan.3.000.DM.nin.ve.Vakıfbank.ile.İş.Bankası.Kredi.Kartları. harcamaları.ve.ev.ihtiyaçları.için.yapılan.harcamalar.toplamı.12.500.YTL.tazminatın.15.03.2003.tarihinden. itibaren.işleyecek.yasal.faizi.ile.birlikle.davalıdan.alınıp.davacıya.verilmesine.ve.tarafların.boşanmalarına. karar.verilmesini.istemiştir. Davalı.vekili.28.03.2006.tarihli.cevap.dilekçesinde.boşanma.davasını.kabul.etmiş,.tazminat.davalarının.ise. reddini.istemiştir. Mahkememizin.2006/113.esas.sayılı.dosyasında.boşanma.davası.görülüp,.06.07.2006.tarihinde.karara.bağlanmış,. bu. dava. dosyasına. konu. edilen. alacak. davası. ise. tefrik. edilerek. yine. mahkememiz. esas. defterinin. yukarıda.yazılı.olduğu.üzere.2006/519.sayılı.sırasına.kaydedilip.görülmüştür. Aynı.zamanda.davacının.annesi.olan.tanık.Ümit.Etkin,.tarafların.evlenmelerinden.1.ay.kadar.sonra.davalının. işten.ayrıldığını,.11.ay.işsiz.kaldığını,.bu.dönem.içinde.evin.bütün.ihtiyaçlarını.davacının.karşıladığını,.parasının.yetmediği.yerde.kendisinin.yardımcı.olduğunu,.2002.yılında.davacının.birikmiş.sigorta.parasını.çektiğini,. bunları.da.harcadığını,.bu.arada.evlenmeden.20.gün.kadar.sonra.davalının.araba.alalım.diyerek.davacıyı.ikna. edip.takıları.bozdurduğunu.fakat.parayı.elden.alıp.anne.ve.babamın.borçları.var.diyerek.parayı.onlara.verdiğini,.takı.bedeli.olan.3.000.YTL.nin.bu.şekilde.harcandığını,.düğünde.davacının.dayısı,.teyzesi.ve.kuzeninin. toplam.2.000.Mark.para.taktığını,.bu.markların.da.altınlarla.birlikte.bozdurulduğunu.ve.bedelinin.davalı.tarafından.alınıp.anne.ve.babasına.verildiğini,.davacının.dayısı.olan.tanık.Ufuk..........ise.taraflar.evlendikten.sonra. davalının.işten.çıkarıldığını,.evin.geçimi.için.gereken.ihtiyaçları.karşıladığını,.düğünde.çok.altın.takıldığını,. davalının.araba.alacağız.diyerek.ziynetleri.bozdurduğunu,.davacıya.geri.vermediğini.beyan.etmiştir. Davacı.vekili,.her.ne.kadar.davacının.müşterek.hanenin.giderleri.için.harcadığı.paraları.da.davalıdan.istemiş.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

199

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ise.de.TMK.nun.186/.son.maddesi.gereğince.eşler.evlilik.birliğinin.giderlerine.güçleri.oranında.emek.ve.mal. varlıkları. ile. katılmak. zorunda. olduklarından,. davacının. evlilik. birliği. süresince. evlilik. birliğinin. devamı. için.yaptığı.harcamaları.istemeyeceği,.bu.talebe.yasanın.olanak.vermediği.düşünülmüş.ve.bu.taleplerle.ilgili. davanın.reddine.karar.vermek.gerekmiştir. Düğünde.davacıya.takılan.ve.davalı.tarafından.alınıp.anne.ve.babasına.verilen.2.000.DM.nin.ise.davacının. kişisel.malı.olması.ve.davalı.tarafından.harcanması.nedeniyle.istenebileceği.düşünülmüş,.dava.tarihi.itibariyle.DM.nin.Euro.dönüşüm.kurları.ve.Euro.TL.karşılığı.Merkez.Bankası.kurları.temin.edilerek.mahkememizce. yapılan.hesaplama.sonunda.2.000.DM.karşılığı.1.633.16. YTL.nin.08.02.2006. tarihinden. itibaren.işleyecek. yasa).faizi.ile.birlikte.davalıdan.alınmasına.karar.vermek.gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda.açıklanan.nedenlerle; Davanın.kısmen.kabulü.ile.1633,.16.YTL.nin.08.02.2006.tarihinden.itibaren.işleyecek.yasal.faizi.ile.birlikte. davalıdan.alınıp.davacıya.verilmesine,.fazlaya.ilişkin.taleplerin.reddine. Peşin.alınan.ve.boşanma.davası.karar.ilam.harcı.mahsup.edildikten.sonra.mevcut.156.60.YTL.nispi.harçtan. alınması.gereken.88.10.YTL.harcın.mahsubuyla.fazla.alınan.68.50.YTL.harcın.karar.kesinleştiğinde.ve.istek. halinde.davacıya.iadesine, Kabul.ve.red.oranına.göre.davacı.tarafından.yapılan.74.00.YTL.yargılama.giderinin.9.70.YTL.sinin.davalıdan. alınıp.davacıya.verilmesine,.bakiye.masrafın.davacı.üzerinde.bırakılmasına. Davacı. vekilinin. sarf. ettiği. emek. ve. mesai. karşılığı.450.YTL.ücreti. vekaletin. davalıdan.alınarak.davacıya. verilmesine, Reddedilen. miktar. üzerinden. davalı. vekilinin. sarf. ettiği. emek. ve. mesai. karşılığı. takdir. edilen. 1.304. YTL. avukatlık.ücretinin.davacıdan.alınıp.davalıya.verilmesine, Dair,.taraf.vekillerinin.yüzüne.karşı.HUMK.nun.432.maddesi.uyarınca.kararın.tebliğinden.itibaren.15.gün. içinde.temyiz.için.Yargıtay’a.başvurma.yolu.açık.olmak.üzere.verilen.karar.açıkça.okunup.anlatıldı.. . T..C. .......YARGITAY 2..HUKUK.DAİRESİ ESAS.NO. . :.2008/18650...... :.2009/1215 :.11.04.2007 :.Ankara.11..Aile.Mahkemesi :.Esas.no:.2006/519.........Karar.no:.2007/328

KARAR.NO. . KARAR.TARİHİ. MAHKEMESİ. . NUMARASI. .

İNCELENEN.KARARIN

Taraflar.arasındaki.davanın.yapılan.muhakemesi.sonunda.mahalli.mahkemece.verilen.ve.yukarıda.tarih.numarası. gösterilen.hüküm.temyiz.edilmekle.evrak.okunup.gereği.görüşülüp.düşünüldü. Dosyadaki.yazılara.kararın.dayandığı.delillerle.kanuna.uygun.sebeplere.ve.özellikle.delillerin.takdirinde.bir.yanlışlık.görülmemesine.göre.yerinde.bulunmayan.temyiz.isteğinin.reddiyle.usul.ve.kanuna.uygun.olan.hükmün.ONANMASINA,.aşağıda.yazılı.onama.harcının..temyiz.edene.yükletilmesine,.peşin.alınan.harcın.mahsubuna,.işbu.kararın.tebliğinden.itibaren.15.gün.içinde.karar.düzeltme.yolu.açık.olmak.üzere.oybirliğiyle.karar.verildi..02.02.2009.

200 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T. C. ANKARA 11. AİLE MAHKEMESİ Esas No Karar No : 2005/451 :.2007/25

Karar Tarihi : 22.01.2007

○ Korumaya alınan evlilik dışı çocuğun anne ile velayet ilişkisi
• Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu bünyesinde korunmaya alınan evlilik dışı doğan küçüğün annesinde bulunan velayet hakkı ortadan kaldırılmış değildir. Kurumun küçükle ilgili alabileceği kararlar yalnızca sosyal olgularla sınırlıdır. • SHÇHK. küçük adına soybağı kurulması istemi ile dava açamaz. Bu durumda babalık davasının anne veya küçük adına kayyımı tarafından açılması gerekilidir. Davacı.vekili.tarafından.davalı.aleyhine.açılan.davanın.esas.defterine.kaydını.müteakip.yapılan.açık.yargılama.sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı.SHÇEK.Genel.Müdürlüğü.vekili.küçük.Hasan.............adına.davalının.küçüğün.babası.olduğunun.tespiti.ile.aylık.300.YTL.nafakaya.hükmedilmesini.istemiştir. Dava.Hazine,.Cumhuriyet.Başsavcılığına,.anne.Server.B..........’ye.ihbar.edilmiş,.küçük.Hasan............’a.kayyım. tayin.ettirilmiştir, Davacı.vekili,.küçüğün.annesi.Server..............’un.Ankara.5..Asliye.Hukuk.Mahkemesinin.1999/628.esas.sayılı. dosyasında.davalı.aleyhine.babalık.davası.açtığını,.DNA.testi.sonucunda.davalının.%.99.97.oranında.babası. olabileceğinin.belirtildiğini,.buna.göre.davanın.kabulüne.karar.verildiğini,.fakat.Yargıtay’ca.küçüğün.kanının. değişmesi.nedeniyle.davalının.küçüğün.babası.olmasının.kuşkulu.olduğundan.bahisle.kararın.bozulduğunu,. bozma.doğrultusunda.mahkemece.davanın.reddine.karar.verildiğini.ve.kararın.da.onaylandığını,.ancak.Çocuk.Haklarına.Dair.Sözleşmenin.4058.sayılı.Kanun.ile.onaylandığını,.11.12.1994.tarihinde.yürürlüğe.girdiğini,.bu.sözleşme.uyarınca.çocuğun.diğer.hususlar.dışında.anne.ve.babasını.bilme.hakkının.olduğunu.beyan. etmiş,.2.3.2006.tarihli.oturumda.küçüğün.kurumca.koruma.altına.alındığını,.onun.haklanın.korumak.için. davayı.açtıklarını.ifade.etmiştir. Küçük.kayyımı.da.küçüğün.soybağının.tespiti.için.tıbbi.tetkik.yapılmasını.istemiştir. Hazine. vekili. 26.4.2006. tarihli. dilekçesinde. davanın. hak. düşürücü. süre. içinde. açılıp. açılmadığının. tetkik. edilmesini,.ayrıca.davacı.kurumun.küçük.adına.dava.açıp.açamayacağının.da.araştırılmasını.talep.etmiştir. Davalı. vekili. 18,1.2007. tarihli. cevap. dilekçesinde. davacı. kurumun. dava. ehliyetinin. bulunmadığını,. ayrıca. küçük.kayyımı.için.kesin.hüküm.bulunduğunu.İleri.sürmüştür.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

201

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara.5..Asliye.Hukuk.mahkemesinin.21.12.1999.tarih.628-822.sayılı.dosyasının.tetkikinde.davacı.Selver. ................’un.18.8.1992.tarihinde.davalı.Halil.............aleyhine.küçük.Hasan...........’un.babası.olduğunun.tespiti.istemiyle.dava.açtığı,.küçük.Hasan............’a.A..Mumcu’nun.kayyım.olarak.atandığı,.Adli.Tıp.kurumu. Başkanlığı.Biyoloji.İhtisas.Dairesinin.28.4.1997.tarih.240-970401-204/359.sayılı.raporunda.DNA.testleri. sonunda.Halil........’in.Selver...........’dan.olan.Hasan.........’un.%.98.85.ihtimalle.babası.olabileceğinin,.ayni.Dairenin.16.7.1998.tarih.240-980505.22654/402.sayılı.raporunda.da.davalının.%99.97.oranında.küçük.Hasan. ............’un.babası.olabileceğinin.bildirildiği,.mahkemenin.29.12.1998.tarih.1992/652-1998/750.sayılı.kararı. ile. davalının.babalığının.tespitine. karar. verildiği,. vaki. temyiz. neticesinde. Yargıtay. 2.. Hukuk. Dairesinin. 5.5.1999.tarih.2405.4689.sayılı.ilamıyla.küçüğün.kanının.%.80.oranında.değişmesinin.DNA.testinin.sonuçlarını.değiştirip.değiştirmeyeceği.araştırılmadığından.ve.cinsel.ilişkinin.tespit.edilemediğinden.bahisle. davanın.reddine.karar.verilmesi.gerekirken.kabulüne.karar.verilmesi.doğru.bulunmayarak.bozulduğu.ve. mahkemece.bozma.uyarınca.21.12.1999.tarih.628-822.sayılı.karar.ile.davanın.reddine.karar.verildiği,.bu. karar.Yargıtay.2..Hukuk.Dairesinin.29.3.2000.tarih.1994-3819.sayılı.kararı.ile.onanarak.kesinleştiği.belirlenmiştir. Babalık.davası.nedeniyle.gerekli.ihbarlar.ve.davalının.davaya.katılması.sağlanıp.önce.babalık.davası.dosyası. da.getirtilip.incelenmiş,.ise.de.evvelemirde.davacı.kurumun.küçük.adına.dava.açıp.açamayacağının,.açamaz. ise.küçük.kayyımının.harcının.ödemeden.bu.davaya.katılıp.davayı.sürdürüp.sürdüremeyeceğinin.tartışılması. gerekmektedir. Her.ne.kadar.küçük.Hasan...........koruma.altına.alınıp,.davacı.kuruma.ait.yurtta.kalıyor.ise.de.koruma.kararı. ile.evlilik.dışı.doğan.küçüğün.annesinde.bulunan.velayet.hakkı.kaldırılmış.bulunmadığından.ve.kurumun. küçükle.İlgili.karar.alma.yetkisi.sadece.sosyal.olgularla.sınırlı.olduğundan.davacı.kurumun.küçük.adına.dava. açma.hakkı.bulunmamaktadır.. Nafaka.yönünden. kurum. kendi.adına.küçüğe. yaptığı. harcamalar.nedeniyle. soybağı.kurulan.babadan.nafaka.isteyebilir.ise.de.davalı.ile.küçük.arasında.soybağı.kurulmadığı.gibi.kendi. adlarına.açılan.bir.davadan.da.bahsedilmektedir. Küçük. kayyımının. ise. usulünce. açılmayan. bu. davaya. katılmasına. yasal. olanak. bulunmamaktadır.. Ne. var. ki.yasal.hak.düşürücü.süre.içinde.kayyımın.küçük.adına.harcım.yatırarak.bir.dava.açma.hakkı.bulunmakla. birlikte.dosyamızda.kayyım.tarafından.acılan.bir.dava.da.yoktur. Özetle. davacı. kurumun. küçük. adına. babalık. ve. soybağı. kurulmayan. davalı. aleyhine. nafaka. davası. açma. hakkı. bulunmadığından,. babalık. davası. sadece. anne. ve. küçük. yada. kayyımı. tarafından. açılabileceğinden. davanın.reddine.karar.vermek.gerekmiştir.

HÜKÜM:.Yukarıda.açıklanan.nedenlerle;. . . . Davanın.reddine, Davacı..kurum..harçtan.muaf.olduğundan.harç.alınmasına.yer.olmadığına, Davacı.tarafından.yapılan.masrafların.üzerinde.bırakılmasına,

. Davalı.vekilinin.sarf.ettiği.emek.ve.mesai.nazara.alınarak.takdir.olunan.450.YTL.avukatlık.ücretinin. davacı.kurumdan.alınıp.davalıya.verilmesine,

202 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Dair,. taraf. vekillerinin. yüzüne. karşı. HUMK.nun. 432. maddesi. uyarınca. kararın. tebliği. tarihinden. itibaren. 15.gün.içinde.temyiz.için.Yargıtay’a.başvurma.yolu.açık.olmak.üzere.verilen.karar.açıkça.okunup.anlatıldı.. 22.01.2007 . T..C.

.......YARGITAY 2..HUKUK.DAİRESİ ESAS.NO. . :......2007/14932 :........2008/14606 :.Ankara.11..Aile.Mahkemesi

KARAR.NO. . MAHKEMESİ. .

İNCELENEN.KARARIN

Taraflar.arasındaki.davanın.yapılan.muhakemesi.sonunda.mahalli.mahkemece.verilen.ve.yukarıda.tarih.numarası.gösterilen.hüküm.temyiz,.edilmekle.evrak.okunup.gereği.görüşülüp.düşünüldü. Dosyadaki.yazılara.kararın.dayandığı.delillerle.kanuna.uygun.sebeplere.ve.özellikle.delillerin.takdirinde.bir. yanlışlık.görülmemesine.göre.yerinde.bulunmayan.bütün.temyiz.isteğinin.reddiyle.usul.ve.kanuna.uygun.olan. hükmün.ONANMASINA,.işbu.kararın.tebliğinden.itibaren.15.gün.içinde.karar.düzeltme.yolu.açık.olmak. üzere.oybirliğiyle.karar.verildi..05.1.1.2008.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

203

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C ANKARA 11. AİLE MAHKEMESİ

Esas No :.2006/719 Karar No :.2007/1198 Karar Tarihi :.24.12.2007

○ Yabancı mahkeme kararının tanınması
• Tanınması istenen yabancı mahkeme kararının kesinleşme şerhi taşıyan, yabancı makamca onanmış aslı veya örneği ile onanmış tercümesinin verilen kesin süre içinde ibraz edilmemesi halinde davanın reddi gerekir. Davacı.vekili.tarafından.davalı.aleyhine.açılan.davanın.esas.defterine.kaydını.müteakip.yapılan.açık.yargılama.sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı.vekili.19.07.2006.tarihli.dilekçesinde,.tarafların.Montargis.Asliye.Hukuk.Mahkemesinin.09.02.1944. tarih.9300784.sayılı.kararı.ile.boşandıklarını,.kararın.06.07.2006.tarihinde.kesinleştiğini.beyan.ile.tarafların. boşanmalarına.ilişkin.yabancı.mahkeme.kararının.tanınmasına.karar.verilmesini.istemiştir. Davalıya.dava.dilekçesi.ile.duruşma.gününü.bildiren.davetiye.09.05.2007.tarihinde.yabancı.yetkili.adli.makam.marifetiyle.tebliğ.edilmiş.ancak.duruşmalara.katılmadığı.gibi.davaya.karşı.bir.cevap.da.vermemiştir. Karar.tarihi.itibariyle.yürürlükten.kaldırılan.MÖHUK.nun.42.ve.37..maddeleri.ile.halen.yürürlükte.bulunan. 5718.Sayılı.Kanunun.53..ve.58..maddeleri.ve.Yabancı.Resmi.Belgelerin.Tasdiki.Mecburiyetinin.Kaldırılması. Sözleşmesinin. hükümleri. gereğince. bir. yabancı. mahkeme.kararının. tanıması.için. yabancı. mahkeme.kararının.kesinleşme.şerhi.taşıyan,.yabancı.makamca.onanmış.aslı.veya.örneği.ile.onanmış.tercümesinin.dava. dilekçesine.eklenmesi.gerekmektedir..Ne.var.ki.davacı.vekili,.tarafların.boşanmalarına.ilişkin.yabancı.mahkeme.kararının.kesinleşme.şerhi.taşıyan.yabancı.makamca.onanmış.aslı.veya.örneği.ile.onanmış.tercümesini. verilen. kesin. sürelere. rağmen. mahkemeye. ibraz. etmemiş,. sadece. yabancı. mahkeme. kararının. kesinleşme. şerhi.taşımayan.örneği.ile.onaysız.tercümesini.sunmakla.yetinmiştir. Davacı.vekili,.kendisine.3.kez.verilen.kesin.süreye.rağmen.tarafların.boşanmalarına.ilişkin.yabancı.mahkeme. kararının.kesinleşme.şerhini.taşıyan.yabancı.makamca.onaylanmış.aslını.veya.örneği.ile.tercümesini.sunamadığından.davanın.reddine.karar.vermek.gerekmiştir. HÜKÜM:.Yukarıda.açıklanan.nedenlerle; . . . Davanın.reddine, Peşin.alınan.harcın.mahsubuyla.0.90.YTL.harcın.davacıdan.alınmasına, Davacı.tarafından.yapılan.masrafların.üzerinde.bırakılmasına.
• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

204 Ankara Barosu Dergisi

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Dair,.davacı.vekilinin.yüzüne.karşı.davalının.yokluğunda.HUMK.nun.432.maddesi.uyarınca.kararın.tebliğinden.itibaren.15.gün.içinde.temyiz.için.Yargıtay’a.başvurma.yolu.açık.olmak.üzere.verilen.karar.açıkça.okunup. anlatıldı..24.12.2007 . T..C.

.......YARGITAY 2..HUKUK.DAİRESİ ESAS.NO. . :..2008/13825 :..2009/1017 :.Ankara.11..Aile.Mahkemesi :.Esas.no:.2006/719.........Karar.no:.2007/1198

KARAR.NO. . MAHKEMESİ. . NUMARASI. .

İNCELENEN.KARARIN

Taraflar.arasındaki.davanın.yapılan.muhakemesi.sonunda.mahalli.mahkemece.verilen.ve.yukarıda.tarih.numarası.gösterilen.hüküm.temyiz.edilmekle.evrak.okunup.gereği.görüşülüp.düşünüldü. Dosyadaki.yazılara,.kararın.dayandığı.delillerle.kanuni.gerektirici.sebeplere.ve.özellikle.yabancı.mahkeme. ilamının.onanmış.tercümesinin.sunulmamış.bulunmasına.göre.yerinde.bulunmayan.temyiz.isteğinin.reddiyle. usul.ve.kanuna.uygun.olan.hükmün.ONANMASINA,.aşağıda.yazılı.onama.harcının.temyiz.edene.yükletil. mesine.peşin.alınan.harcın.mahsubuna,.işbu.kararın.tebliğinden.itibaren.15.gün.İçinde.karar.düzeltme.yolu. açık.olmak.üzere.oybirliğiyle.karar.verildi.29.01.2009.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

205

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C ANKARA 11. AİLE MAHKEMESİ Esas No Karar No Karar Tarihi :.2007/575 :.2008/266 :.06.03.2008

○ Aile konutu şerhi
• Bir taşınmazın aile konutu olarak özgülenmesine ilişkin şerh olmasa dahi kimi durumlarda tapu maliki olmayan ve bu özgülemeden yararlanan eş kendi rızası dışında tapu malik eşin yaptığı tasarrufların ortadan kaldırılmasını isteyebilir. • İpotek alacaklısı bankasının tapu maliki eşin çalıştığı şirketin borcu nedeniyle ipotek tesisi sırasında basiretli davranıp eksperleri marifetiyle yaptıkları incelemede gayrimenkulun aile konutu olarak kullanıldığını görmelerine rağmen soyut beyanla yetinerek ipoteği kabul etmiş olması karşısında bu davranış korunmaya değer iyi niyetli bir davranış olarak kabul edilemez. Davacı.vekili.tarafından.davalı.aleyhine.açılan.davanın.esas.defterine.kaydını.müteakip.yapılan.açık.yargılama.sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı.vekili.26.06.2007.tarihli.dilekçesinde,.davalılardan.Kamile.E.......davacının.eşi.olduğunu,.1997.yılında. evlendiklerini,.10.01.2003.tarihinde.Sincan.ilçesi.1653.ada.4.parselde.kayıtlı.D.Blok.zemin.kat.daireyi.birlikte. satın.aldıklarını,.davalı.adına.tapuya.tescil.edildiğini,.bu.dairenin.aile.konutu.olarak.kullanıldığını,.davalı. Kamile’nin.davacının.bilgisi.dışında.kefil.olduğu.bir.kredi.alacağının.teminatı.olarak.diğer.davalı.banka.lehine.ipotek.tesis.edildiğini,.borcun.ödenmemesi.nedeniyle.alacaklı.banka.tarafından.ipoteğin.paraya.çevrilmesi. yoluyla.icra.takibine.girişildiğini,.davacının.davalı.eşinin.yapmış.olduğu.ipotek.işleminden.haberi.olmadığı. gibi.aile.konutu.üzerindeki.hakları.sınırlayıcı.bu.işleme.muvafakatinin.da.bulunmadığını.beyan.ile.aile.konutu. üzerindeki.ipoteğin.kaldırılmasına.karar.verilmesini.istemiştir. Davalı.Kamile,.dava.dilekçesi.ile.duruşma.gününü.bildiren.davetiyenin.tebliğine.rağmen.duruşmalara.katılmamış,.davaya.karşı.bir.cevap.da.vermemiştir. Davalı.banka.vekili,.gerek.ipotek.sırasında.gerekse.icra.takibine.başlanıldığında.tapu.kayıtlarında.taşınmazın. aile.konutu.olduğuna.dair.bir.şerhin.bulunmadığını,.diğer.davalı.Kamile’nin.borçlu.şirket.tarafından.kullanılan.kredinin.kefili.olduğunu,.icra.takibini.semeresiz.bırakmak.için.bu.davanın.açıldığını,.TMK.nun.193..maddesine.göre.eşlerden.her.birinin.üçüncü.kişilerle.her.türlü.hukuki.işlemi.yapabileceğini,.tapuda.taşınmazın. aile.konutu.olduğuna.dair.şerhin.bulunmaması.nedeniyle.tapu.siciline.güven.ilkesi.gereği.iyi.niyetli.üçüncü. kişilerin.haklarının.korunması.gerektiğini,.davacının.bu.ipotekten.haberinin.olmamasının.ise.mümkün.bulunmadığını.beyan.ile.davanın.reddine.karar.verilmesini.talep.etmiştir.

206 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Sincan.Tapu.Sicil.Müdürlüğünden.davaya.konu.ipoteğin.tesis.edildiği.taşınmazın.tapu.kayıtları.getirtilmiş,. taşınmazın.Kamile.........adına.10.01.2003...tarihinde..tescil.edildiği,...03.06.2005..tarihinde..80.000.YTL.borç. karşılığında.K..bankası.lehine.ipotek.tesis.edildiği,.tapu.kaydı.ve.ekli.akit.tablosundan.anlaşılmıştır. K..Bankası.ile.Y..Bankasının.birleşmiş.olması.nedeniyle.taraf.teşkilinin.mevcut.olduğu.düşünülmüştür. Ticaret.Sicil.Memurluğundan.borçlu.şirketin.bilgileri.ve.ortakları.sorulmuş,.davacının.ve.davalının.bu.şirketin.ortağı.olmadığı.görülmüştür. Ankara.22.İcra.Müdürlüğünün.2007/725.esas.sayılı.dosyasının.incelenmesinde;.davalı.Y.....Bankası’nın.borçlu. şirket. ile. birlikte. ipotek. borçlusu. diğer. davalı. Kamile. ........ aleyhine. ipoteğin. paraya. çevrilmesi. yoluyla. 09.05.2007.tarihinde.icra.takibine.giriştiği.görülmüştür. Sincan.Tapu.Sicil.Müdürlüğünde.tapuya.kayıtlı.davalılardan.Kamile........’e.ait.taşınmazın.aile.konutu.olarak. kullanıldığı.hususunda.bir.tartışma.bulunmamaktadır..Davacı.vekili.tarafından.dosyaya.sunulan.nüfus.kaydından.davacı.ile.davalı.Kamile’nin.1997.yılında.evlendikleri.ve.yine.dosyaya.sunulan.ikametgah.ilmühaberinden.bu.dairede.oturdukları,.anlaşılmaktadır..Kaldı.ki.ikametgah.ilmuhaberindeki.adres.ile.davalı.tebligat. adresi.de.aynı.adrestir. Taraflar.arasındaki.uyuşmazlık,.davalı.eş.tapu.maliki.Kamile.........tarafından.diğer.davalı.banka.lehine.davacının.rızası.olmaksızın.aile.konutu.olarak.kullanılan.bu.taşınmaz.üzerinde.tesis.edilen.ipoteğin.hukuken. değer.taşıyıp.taşımadığı,.davacının.bu.işleme.rızasının.bulunup.bulunmadığı.noktasında.toplanmaktadır. Dinlenen.davacı.tanıkları,.davalı.Kamile.ile.iş.arkadaşı.olduklarım,.borçlu.şirket.sahibinin.şirketin.ekonomik. sıkıntısını.atlatmak.için.Kamile’ye.sahip.olduğu.daireyi.ipotek.edip.kredi.çekmeyi.teklif.ettiğini,.davalının. da. çalıştığı. iş. yerinin. durumunun. düzeleceği. düşüncesi. ile. bu. teklifi. kabul. ettiğini,. fakat. şirketin. borcunu. ödememesi.üzerine.eşinden.habersiz.evi.ipotek.ettirmesi.nedeniyle.duyduğu.sıkıntıyı.kendileri.ile.paylaştığını. söylemişlerdir. Tanık.beyanları.ile.davacının.aile.konutu.olarak.kullanılan.dairenin.diğer.davalı.banka.lehine.ipotek.edilmesinden.haberinin.ve.rızasının.bu1unmadığı.anlaşılmıştır. TMK.nun.193..maddesinde.gerçekten.eşlerin.her.birinin.diğeri.ve.üçüncü.kişilerle.her.türlü.hukuki.işlemi. yapabileceği.yazılıdır..Yine.TMK.nun.1023..maddesinde.tapu.kütüğündeki.tescile.iyi.niyetle.dayanarak.mülkiyet.veya.bir.başka.ayni.bak.kazanan.üçüncü.kişinin.bu.kazanımının.korunacağı.da.hüküm.altına.alınmıştır.. Ancak.TMK.nun.194..maddesinde.aile.konutu.ile.ilgili.olarak.özel.bir.düzenleme.yapılmıştır..Yargıtay.Hukuk. Genel.Kurulu’nun.2006/2-591-624.sayılı.kararında.da.belirtildiği.üzere.bu.yasa.hükmünün.TMK.nun.1023.. maddesinde.benimsenen.iyi.niyetli.kişinin.kazanımının.korunmasına.ilişkin.ilkenin.geçerliliğini.kaldırmadığı. muhakkaktır.. Bununla. beraber. aile. konutu. Olarak. kullanılan. taşınmaz. üzerinde. eşlerin. tek. başlarına. hukuki.işlem.yapmasının.diğer.eşin.önemli.yararlarını.zedeleyeceği.düşünülerek.bu.konut.üzerindeki.malik. eşin.tasarrufu.diğer.eşin.rızasına.bağlanmıştır.ve.TMK.nun.194/3..maddesi.ile.rıza.alınmadan.yapılacak.işlemlerin.önlenmesi.için.tapu.siciline.şerh.verilmesi.olanağı.getirilmiştir..Ne.var.ki.bu.şerh.soyut.olarak.malik. eşin.tasarruflarının.sınırlandırılması.sonucunu.doğuran.bir.şerh.değildir..Bir.taşınmazın.aile.konutu.olarak. özgülenmesine.ilişkin.şerh.olmasa.bile.kimi.durumlarda.tapu.maliki.olmayan.ve.bu.özgülemeden.yararlanan. eş.kendi.rızası.dışında.tapu.maliki.eşin.yaptığı.tasarrufların.ortadan.kaldırılmasını.isteyebilir..Davalı.ipotek. alacaklısı.bankanın.ipotek.tesisi.sırasında.kötü.niyetle.hareket.ettiği.elbette.söylenemez,.bununla.karşılığında. K..Bankası.lehine.ipotek.tesis.edildiği,.tapu.kaydı.ve.ekli.tablosundan.anlaşılmıştır. K..Bankası.ile.Y..Bankasının.birleşmiş.olması.nedeniyle.taraf.teşkilinin.mevcut.olduğu.düşünülmüştür. Ticaret.Sicil.Memurluğundan.borçlu.şirketin.bilgileri.ve.ortakları.sorulmuş,.davacının.ve.davalının.bu.şirketin.ortağı.olmadığı.görülmüştür.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

207

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara.22.İcra.Müdürlüğünün.2007/725.esas.sayılı.dosyası.incelenmesinde;.davalı.Y..Bankası’nın.borçlu.şirket.ile.birlikte.ipotek.borçlusu.diğer.davalı.Kamile.........aleyhine.ipoteğin.paraya.çevrilmesi.yoluyla.09.05.2007. tarihinde.icra.takibine.giriştiği.görülmüştür. Sincan.Tapu.Sicil.Müdürlüğünde.tapuya.kayıtlı.davalılar.Kamile........’e.ait.taşınmazın.aile.konutu.olarak.kullanıldığı.hususunda.tartışma.bulunmamaktadır..Davacı.vekili.tarafından.dosyaya.sunulan.nüfus.kaydından. davacı.ile.davalı.Kamile’nin.1997.yılında.evlendikleri.ve.yine.dosyaya.sunulan.ikametgah.ilmühaberinden.bu. dairede.oturdukları,.anlaşılmaktadır..Kaldı.ki.ikametgah.ilmühaberindeki.adres.ile.davalı.tebligat.adresi.de. aynı.adrestir. Taraflar.arasındaki.uyuşmazlık,.davalı.eş.tapu.maliki.Kamile.E.....tarafından.diğer.davalı.banka.lehine.davacının.rızası.olmaksızın.aile.kon.olarak.kullanılan.bu.taşınmaz.üzerinde.tesis.edilen.ipoteğin.hukuken.değer. taşıyıp.taşımadığı,.davacının.bu.işleme.rızasının.bulunup.bulunmadığı.noktası.toplanmaktadır. Dinlenen.davacı.tanıkları,.davalı.Kamile.ile.iş.arkadaş.olduklarını,.borçlu.şirket.sahibinin.şirketin.ekonomik. sıkıntısını.atlatmak.için.Kamile’ye.sahip.olduğu.daireyi.ipotek.edip.kredi.çekmeyi.teklif.ettiğini,.davalınında. çalıştığı.iş.yerinin.durumunun.düzeleceği.düşüncesi.ile.bu.teklifi.kabul.ettiğini.fakat.şirketin.borcunu.ödememesi.üzerine.eşinden.habersiz.evi.ipotek.ettirmesi.nedeniyle.duyduğu.sıkıntıyı.kendileri.ile.paylaştığını. söylemişlerdir. Tanık.beyanları.ile.davacının.aile.konutu.olarak.kullanılan.dairenin.diğer.davalı.banka.lehine.ipotek.edilmesinden.haberinin.ve.rızasının.bulunmadığı.anlaşılmıştır. TMK.nun.193..maddesinde.gerçekten.eşlerin.her.birinin.diğer.üçüncü.kişilerle.her.türlü.hukuki.işlemi.yapabileceği.yazılıdır..Yine.TMK.nun.1023..maddesinde.tapu.kütüğündeki.tescile.iyi.niyetle.dayanarak.mülkiyet. veya.bir.başka.ayni.hak.kazanan.üçüncü.kişinin.bu.kazanımının.korunacağı.da.hüküm.altına.alınmıştır..Ancak. TMK.nun. 194.. maddesinde. aile. konutu. ile. ilgili. olarak. özel. düzenleme. yapılmıştır.. Yargıtay. Hukuk. Genel. Kurulu’nun.2006/2-591-624.s..kararında.da.belirtildiği.üzere.bu.yasa.hükmünün.TMK.nun.1023..maddesi.benimsenen.iyi.niyetli.kişinin.kazanımının.korunmasına.ilişkin.ilkenin.geçerliliğini.kaldırmadığı.muhakkaktır.. Bununla.beraber.aile.konutu.olarak.kullan.taşınmaz.üzerinde.eşlerin.tak.başlarına,.hukuki.işlem.yapmasının. diğer.eşin.önemli.yararlarını.zedeleyeceği.düşünülerek.bu.konut.üzerindeki.malik.eşin.tasarrufu.diğer.eşin. rızasına. bağlanmıştır. ve. TMK.nun. 194/3.. maddesi. ile. rıza. alınma. yapılacak. işlemlerin. önlenmesi. için. tapu. siciline.şerh.verilmesi.olanağı.getirilmiştir..Ne.var.ki.bu.şerh.soyut.olarak.malik.eşin.tasarruflarının.sınırlandırılması.sonucunu.doğuran.bir.şerh.değildir..Bir.taşınmazın.aile.konutu.olarak.özgülenmesine.ilişkin.şerh. olmasa. bile. kimi. durumlarda. tapu. maliki. olmayan. ve. özgülemeden. yararlanan. eş. kendi. rızası. dışında. tapu. maliki.eşin.yaptığı.tasarrufların.ortadan.kaldırılmasını.isteyebilir..Davalı.ipotek.alacaklısı.banka.ipotek.tesisi. sırasında...kötü.niyetle.hareket.ettiği.elbette.söylenemez,.bununla.birlikte.davalı.Kamile’ye.ait.olan.taşınmazın. bu.davalının.çalıştığı.şirketin.borcu.nedeniyle.ipotek.edilmesi.sırasında.TMK.nun.dan.doğan.sınırlamaların. izale.edilmesini.temin.zımnında.basiretli.bir.biçimde.davranıp.aile.konutu.olarak.kullanıldığını.eksperleri.marifetiyle.yaptıkları.inceleme.sırasında.görmeleri.nedeniyle.bu.konutta.oturduklarını.bildiği.davacı.eşin.rızasını. da.almaları.gerekir.iken.sanki.bu.taşınmazın.kim.tarafından.ne.şekilde.kullanıldığını,.değerinin.ne.olduğunu. bilmiyormuş,.sadece.borçlu.şirket.ve.davalı.Kamile’nin.soyut.beyanı.ile.ipoteği.kabul.etmiş.gibi.davranması. yaşamın.olağan.akışına.uygun.bulunmadığından.üzerinde.ipotek.tesis.edilen.taşınmazın.tapu.kaydında.aile. konutu.şerhi.bulunmamakla.birlikte.davalı.ipotek.alacaklısı.bankanın.TMK’nun.1023..maddesi.anlamında.korunmaya.değer.biçimde.iyi.niyeti.kabul.edilemeyeceği.düşünülerek.davacı.eşin.muvafakati.olmaksızın.davalı. cş.tarafından.diğer.davalı.banka.lehine.tesis.edilen.ipoteğin.kaldırılmasına.karar.vermek.gerekmiştir. HÜKÜM:.Yukarıda.açıklanan.nedenlerle; . Davanın.kabulü.ile.dava.konusu.Ankara.ili.Sincan.ilçesi.Dağ.sokağı.1653.ada.4.parsel.sayılı.taşınmaz.
• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

208 Ankara Barosu Dergisi

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

üzerinde.bulunan.arsa.paylı.D.Blok.zemin.kat.2.nolu.bağımsız.bölüm.üzerinde.davalı.Y..Bankası.A.Ş.(K.. Bankası.A.Ş).lehine.03.06.2005.tarih.10881.yevmiye.sayılı.işlem.ile.tesis.edilen.ipoteğin.iptaline, . Peşin.alınan.1.080,00.YTL.harcın.mahsubu.ile.bakiye.3.240.YTL.nispi.harcın.davalılardan.müştereken.vc.müteselsilen.tahsiline. . Davacı.tarafından.yapılan.1.114.50.YTL.masrafın.davalılardan.müştereken.ve.müteselsilen.alınıp.davacıya.verilmesine, . Davacı.vekilinin.sarf.ettiği.emek.ve.mesai.karşılığı.takdir.olunan.7.500.YTL.avukatlık.ücretinin.davalılardan.müştereken.ve.müteselsilen.alınıp.davacıya.verilmesine, . Dair,.davacı.vekili.ve.davalı.banka.vekilinin.yüzüne.karşı,.davalı.Kamile’nin.yokluğunda.HUMK. nun.432.maddesi.uyarınca.kararın.tebliğinden.itibaren.15.gün.içinde.temyiz.için.Yargıtay’a.başvurma.yolu. acık.olmak.üzere.verilen.karar.açıkça.okunup.anlatıldı..06.03.2008 . T..C.

.......YARGITAY 2..HUKUK.DAİRESİ ESAS.NO:.......KARAR.NO: 200/1911............2009/5425 İNCELENEN.KARARIN: MAHKEMESİ. . NUMARASI. . :.Ankara.11..Aile.Mahkemesi :.Esas.no:.2007/575.........Karar.no:.2008/266

Taraflar.arasındaki.davanın.yapılan.muhakemesi.sonunda.mahalli.mahkemece.verilen.ve.yukarıda.tarih.numarası.gösterilen.hüküm.temyiz.edilmekle.evrak.okunup.gereği.görüşülüp.düşünüldü. Dosyadaki. yazılara. kararın. dayandığı. delillerle. kanuna. uygun. sebeplere. ve. Özellikle. delillerin. takdirinde. bîr.yanlışlık.görülmemesine.göre.yerinde.bulunmayan.temyiz.isteğinin.reddiyle.usul.ve.kanuna.uygun.olan. hükmün.ONANMASINA,.aşağıda.yazılı.onama.harcının.temyiz.edene.yükletilmesine,peşin.alınan.harcın. mahsubuna,.işbu.kararın.tebliğinden.itibaren.15.gün.içinde.karar.düzeltme.yolu.açık.olmak.üzere.oybirliğiyle. karar.verildi..24.03.2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

209

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C ANKARA 11. AİLE MAHKEMESİ

Esas No :.2007/831 Karar No :.2007/1201 Karar Tarihi :.24.12.2007

○ Evlilik anında çocuğun babası baba isminin değişmesinde yetkili mahkeme
• Evlilik devam ederken doğan çocuğun babası kocadır. Bu bağ geçersiz kılınmadıkça küçük üçüncü bir kişi tarafından tanınamayacağı gibi üçüncü bir kişi aleyhine babalık davası açılamaz. • Nüfusta baba isminin değiştirilmesi davalarının görülme yeri Aile Mahkemeleri değil, genel hükümler gereği Asliye Hukuk mahkemeleridir. Ankara.Cumhuriyet.Başsavcılığı.tarafından.davalılar.aleyhine.açılan.davanın.esas.defterine.kaydını.müteakip. yapılan.açık.yargılama.sonunda;. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Ankara.Cumhuriyet.Başsavcılığı.20.11-2006.tarihli.davanamesinde,.evlilik.birliği.içinde.doğan.küçük.Melisa. ..........’nın.nüfustaki.Suvat.olan.baba.adının.Mesut..........olarak.düzeltilmesini.istemiştir. Ankara.3.Asliye.Hukuk.mahkemesinin.2006/463.esas.sayılı.dosyasında.yapılan.yargılama.sonunda:.davanın. babalığın.tespiti.davası.olduğundan.bahisle.mahkemenin.görevsizliğine,.dosyanın.görevli.Ankara.nöbetçi.aile. mahkemesine.gönderilmesine.karar.verilmiştir..(22.01,2007.tarih.2006/463-2007/5). Ankara.4.Aile.Mahkemesince.Asliye.Hukuk.mahkemesinin.görevsizlik.kararı.gereğince.gelen.dosyanın.yapılan.yargılama.sonucunda;.mahkememizin.2005/27.esas.sayılı.dosyasında.görülen.babalık.davası.ile.birleştirilmesine.karar.verilerek.dosya.mahkememize.gönderilmiştir..(26.06.2007.tarih.289-660) Mahkememizin. 2005/27. esas. sayılı. dosyasının. incelenmesinde. ise;. küçük. Melisa. kayyımı. Serpil. ....... vekili. tarafından.davalı.Suvat.........aleyhine.küçüğün.annesi.İrina..............ile.Mesut............adlı.kişinin.evliliği.sırasında. davalı.Suvat..............ile.olan.ilişkisinden.doğduğundan.bahisle.soybağının.düzeltilmesi.ve.babalığa.hükmedilmesi.talebi.ile.davanın.açıldığı,.dosyaya.sunulan.Ankara.6.Aile.Mahkemesinin.17.05.2004.tarih.2003/365-2004/777. sayılı.karar.ve.nüfus.kayıtlarının.incelenmesinde.İrina............ile.Mesut..........’un.22.07.2002.tarihinde.evlendiği,. 17.05.2004.tarihinde.boşanmalarına.karar.verildiği.ve.kararın.14.09.2004.tarihinde.kesinleştiği,.yine.dosyaya. sunulan.Zekai.Tahir.Burak.Kadın.Sağlığı.Eğitim.ve.Araştırma.Hastanesi.Baştabipliğinin.15.07.2005.tarihli.raporunda.İrina...............’nın.27.03.2004.tarihinde.bir.kız.çocuğu.doğurduğunun.bildirildiği,.fakat.küçük.Melisa’nın. nüfusa.27.07.2005.tarihinde.doğmuş.gibi.tescil.ettirildiği,.bilahare.Ankara.2.3..Asliye.Hukuk.mahkemesinin. 14.04.2006.tarih.97-58.sayılı.kararı.ile.küçüğün.doğum.tarihinin.27.03.2004.olarak.düzeltilmesine.karar.verildiği,.ancak.baba.adının.yine.Suvat.olarak.yazıldığı,.özetle.aslında.evlilik.birliği.içinde.doğan.küçük.Melisa’nın. annesinin.İrina............,.babasının.Mesut...........olması.gerekirken.baba.adı.olarak.Suvat.yazıldığı.görülmüştür.

210

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

TMK.nun.285..maddesi.gereğince.evlilik.devam.ederken.doğan.çocuğun.babası.kocadır,.dolayısıyla.küçük.Melisa.nüfusa.kaydedilirken.baba.adı.olarak.koca.Mesut’un.adı.yerine.Suvat.yazılmıştır..Mahkememizde.davalı. Suvat’ın.küçüğün.babası.olduğunun. tespiti.için.dava.açılmıştır..Küçük.evlilik.içinde.doğduğuna.göre.babası. nüfus.kaydındaki.annesinin.eşidir.ve.dolayısıyla.kocaya.karşı.soybağı.ile.bağlıdır..Bu.bağ.geçersiz.kılınmadıkça. küçük.üçüncü.bir.kişi.tarafından.tanınamayacağı.gibi.üçüncü.bir.kişi.aleyhine.babalık.davası.açılamayacaktır. Evvel. emirde. küçüğün. baba. adı. düzeltilip. nüfus. kayıtlarına. göre. gerçek. hale. getirilip. küçüğün. soybağı. usulüne. uygun. bir. biçimde. geçersiz. kılınmadan. babalık. davası. açılması. da. mümkün. bulunmadığından. mahkememizce.küçüğün.baba.adının.düzeltilmesi.için.Ankara.Cumhuriyet.Başsavcılığına.ihbarda.bulunulduğu.ve.ihbar.neticesinde.Ankara.Cumhuriyet.Başsavcılığı.tarafından.yukarıda.açıklanan.şekilde.nüfus. kaydının.düzeltilmesi.için.dava.açıldığı.ve.mahkemelerce.yine.yukarıda.anılan.biçimde.kararlar.verildiği. görülmüştür. Dolayısıyla.Ankara.Cumhuriyet.Başsavcılığının.20.11.2006.tarih.12.sayılı.davanamesi.ile.açtığı.dava.esasen.soybağı.ile.ilişkili.bir.dava.olmayıp.irs.ve.nesebi.ilgilendiren.küçüğün.baba.adının.düzeltilmesi.davasıdır..Nüfus.kayıt.düzeltmelerine.ilişkin.davalar.TMK.nun.2..kitabı.kapsamından.olup.davalardan.olmadığı. gibi.bu.davaların.aile.mahkemelerinde.görüleceğine.ilişkin.bir.hüküm.bulunmadığından.ve.ayrıca.Nüfus. Hizmetleri.Kanununun.36/1-a.maddesi.hükmü.gereğince.nüfus.kayıtlarına.ilişkin.düzeltme.davaları.asliye.hukuk.mahkemelerinde.görüleceğinden.mahkememizde.görülen.babalık.davası.ile.birleştirilen.küçük. Melisa’nın.baba.adının.düzeltilmesine.ilişkin.dava.tefrik.edilerek.mahkememiz.esas.defterinin.2007/831. sırasına.kaydedilmiş.ve.hemen.yukarıda.açıklanan.nedenlerle.mahkememizin.görevsizliğine.karar.vermek. gerekmiştir..Ne.var.ki.daha.önce.Ankara.3..Asliye.Hukuk.mahkemesinin.22.01-2007.tarih.2006/463-2007/5. sayılı.kararı.ile.görevsizlik.kararı.verildiğinden.olumsuz.görev.uyuşmazlığının.çözülmesi.ve.görevli.mahkemenin.belirlenmesi.bakımından.dosyanın.Yargıtay.20.Hukuk.Dairesi.Başkanlığına.sunulması.gerektiği. sonuç.ve.kanaatine.varılmıştır. HÜKÜM:.Yukarıda.açıklanan.nedenlerle;. . Mahkememizin.görevsizliğine. . Dosyanın.görevli.mahkemenin.tayini.için.karar.kesinleştiğinde.Yargıtay.20.Hukuk.Dairesine.gönderilmesine. . Davacı.tarafından.yapılan.masrafların.üzerinde.bırakılmasına,. . Dair,.davalı.Suvat............vekilinin.yüzüne.karşı.Cumhuriyet.Savcısının.huzuru.ile.MUMK.nun.432. maddesi.uyarınca.kararın.tebliğinden.itibaren.15.gün.içinde.temyiz.için.Yargıtay’a.başvurma.yolu.açık.olmak. üzere.verilen.karar.açıkça.okunup.anlatıldı..24.12.2007 ...........T.C ....YARGITAY 20..Hukuk.Dairesi. ESAS.NO. . KARAR.NO. . MAHKEMESİ. . :.2008/5024 :.2008/7115 :.Ankara.11..Aile.Mahkemesi
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

İNCELENEN.KARARIN

211

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Taraflar.arasındaki.baba.adının.düzeltilmesine.ilişkin.davada.Ankara.11..Aile.ile.3..Asliye.Hukuk.Mahkemelerince.ayrı.ayrı.görevsizlik.kararı.verilmesi.nedeni.ile.yargı.yerinin.belli.edilmesi.için.gönderilen.dosya. içindeki.tüm.belgeler.incelendi.gereği.düşünüldü: KARAR Dava,.Cumhuriyet.Başsavcılığınca.davaname.ile.açılan.baba.adının.düzeltilmesi.işlemine.ilişkindir. Dosya. kapsamından,. küçük. Melisa’nın. evlilik. birliği. içinde. doğmasına. rağmen. baba. adının. Mesut. Orhun. olması.gerekirken.Suval.yazılı.olduğunun.iddia.edildiği,.İrina.Orhun.ile.Mesut.Orhun’un.Ankara.6..Aile.Mahkemesinin.17/05/2004.tarihli.kararı.ile.boşandıkları,.çocuk.olmadığından.velayetin.düzenlenmediği,.küçük. Melisa’nın.27/07/2005.tarihinde.doğduğu.belirtilip.baba.adı.Suvat.olarak.yazılı.olduğu.ve.Yozgat.Aydıncık. nüfusuna. kayıtlı. bulunduğu,. ancak. Ankara. 23.. Asliye. Hukuk. Mahkemesinin. 1’1/04/2006. tarihli. karar. ile. Melisa’nın.doğum.tarihinin.gerçekte.27/03/2004.tarihi.olduğuna.karar.verildiği,.bu.hali.ile.çocuğun.evlilik. devam.ederken.doğduğu,.küçük.Melisa’ya.kayyım.tayin.edilip.kayyımın.da.soy.bağının.düzeltilmesi.davası. açtığı,. bu. dosyaların. birleştirilmediği,. en. son. 11.Aile. Mahkemesince. babalık. davasının. ehle. tutulup,. baba. adının.düzeltilmesi.talebinin.tefrik.edilerek.görevsizlik.kararı.verildiği,.aslında.her.iki.davanın.iç.içe.olup,. babalık.davasının.sonucu.diğerini.de.etkileyip.çözücü.niteliktedir. Eldeki.dava,.nüfus.kayıt.düzeltilmesine.ilişkin.olduğuna.göre..5490.Sayılı.Nüfus.Hizmetleri.Yasasının.35.. vd..maddeleri.uyarınca.bu.aşamada.davanın.genel.hükümlerine.göre.Asliye.Hukuk.Mahkemesinde.görülüp. sonuçlandırılması.gerekir. SONUÇ’:.Yukarıda.belirtilen.nedenlerle;.H.Y.U.Y.’nın.25..ve.26..maddeleri.gereğince.Ankara.3..Asliye.Hukuk. Mahkemesinin.YARGI.YERİ.OLARAK.BELİRLENMESİNE.08/05/2008.gününde.oybirliğiyle.karar.verildi.

212 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Değiniler Katkılar
• Ankara Barosu Basın Açıklamaları. • Ankara Barosu Etik Kurulu’nun Açıklaması

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

● Sivas Katliamının Yıldönümü
Aradan.onaltı.yıl.geçmiş.olmasına.rağmen.acısı.hiç.dinmeyen.Sivas/Madımak.Oteli.katliamı,.sadece.yaşadığımız.bu.coğrafyanın.değil,.tüm.dünyanın.tanıklık.ettiği.en.büyük.utançlardan.ve.belki.de.en.trajik.insan. hakları.ihlallerinden.birisidir.. Ankara.Barosu.olarak.bu.utancı.bize.yaşatanları.lanetliyor,.Sivas’ta.Madımak.Oteli’nde.yitirdiğimiz.insanlarımızın,.dostlarımızın.aziz.hatırası.önünde.saygı.ile.eğiliyoruz.. Ankara Barosu Yönetim Kurulu

● Sincan/Doğu Türkistan Özerk Bölgesi’nde Uygur Halkına Yönelik Uygulanan Vahşet

Sincan/Doğu.Türkistan.Özerk.Bölgesi’nin.başkenti.olan.Urumi’de.Çin.halkının,..Çin.polislerinin.ve.askerlerinin.esasen.baskı.ve.sömürü..altında.olan.Uygur.halkına.yönelik.olarak.uyguladığı.vahşet.boyutuna.ulaşan. şiddet.ve.katliam.çok.ağır.bir.insan.hakları.ihlalidir..1.2 Ankara.Barosu.olarak,.avukat.olarak,.hukukçu.olarak.önceliğimiz.insan.olduğu.için,.insana.dair.olan.her.şeyle. ilgili.olduğumuz,.insana.yapılan.her.türlü..haksızlığın,.baskının,.sömürünün.ve.ihlalin.karşısında.olduğumuz. için.Uygur.halkına.yönelik.bu.ağır.insan.hakları.ihlalini.protesto.ediyor,.başta.Birleşmiş.Milletler.olmak.üzere. uluslararası.tüm.kuruluşları.bu.vahşeti,.katliamı.ve.şiddeti.durdurmak.için.harekete.geçmeye.davet.ediyoruz.. . Ankara Barosu Yönetim Kurulu

*. Ankara.Barosu.Yönetim.Kurulu’nun.02.07.2009.Günlü.Basın.Açıklaması **. Ankara.Barosu.Yönetim.Kurulu’nun.09.07.2009.Günlü.Basın.Açıklaması Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

215

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

● Melih Gökçek’in İddialarına Yanıt

Ankara.Büyükşehir.Belediye.Başkanı.Sayın.Melih.Gökçek’in.su.tüketim.bedellerine.yaptığı.%58.oranındaki. zammın.kabul.edilebilir.nedenini.açıklamak.yerine,.yasaya.ve.hukuka.aykırı.her.tasarrufunda.olduğu.gibi. bunun.sorumluluğunu.19.Temmuz.2009.tarihli.Hürriyet.Gazetesi’nin.Ankara.ekinde.“Halk.Ankara.Barosundan.Hesap.Sormalı”.başlığı.ile.yayınlanan.açıklamasında.Ankara.Barosu’na.yüklemeye.çalışması.ve.Ankara. Barosunu.halka.hedef.göstermesi.kamu.yöneticiliği.sorumluluğuyla.bağdaşmadığı.gibi.hukuka.bağlılık,.yargı. kararlarına.saygı.ilkeleri.ile.de.bağdaşmamaktadır..Şöyle.ki;.1 1-..Anayasamızın.36.maddesi.hükmü.gereğince,.herkes.gibi.Ankara.Barosu’nun.da.meşru.araç.ve.yollardan. yararlanmak.suretiyle.yargı.organları.önünde.davacı.veya.davalı.olarak.hak.arama.özgürlüğü.vardır..Ankara. Barosu.kaynağını.Anayasa’dan.aldığı.bu.hakkını.kullanmak.suretiyle.ASKİ.tarafından.belirlenen.ve.Ankara. Büyükşehir.Belediyesi.Meclisi’nce.onaylanarak.yürürlüğe.konulan.10.11.2005.tarihli.kademeli,.TEFE’ye.göre. artırımlı,.faturaları.45.gün.süreyle.tahakkuklu.Su.Satış.Tarifesinin.yasaya.ve.hukuka.aykırı.olduğu.iddiasıyla. 23.11.2005.tarihinde.dava.açmıştır.. 2-..Hal.böyle.iken.anayasal.bir.hakkın.kullanılmış.olmasının.Sayın.Gökçek.tarafından.suçlama.konusu.yapılmış.olması,.Sayın.Gökçek’i.iddiasında.haklı.kılmaz,.sadece.ve.sadece.kendisinin.hukuka.saygılı.ve.bağlı. olmadığını.gösterir.. 3-..Her.ne.kadar.anılan.su.tarifesinin.iptali.için.dava.açan.Ankara.Barosu.tüzel.kişiliği.ise.de,.davaya.konu. iddiayı.ve.talebi.haklı,.Sayın.Gökçek’in..uygulamasını.haksız.ve.hukuka.aykırı.bulan.ve.o.nedenle.de.iptal. kararı.veren.Anayasamızın.9..maddesi.hükmü.gereğince.halk.adına.yargılama.yetkisine.sahip.olan.bağımsız. yargıdır..Bu.durumda.Sayın.Gökçek’in.Ankara.Barosu’nun.adını.kullanmak.suretiyle.asıl.suçladığı.ve.hedef. gösterdiği.kuruluş.yargıdır.. 4-..Hukuk.devletinde.asıl.olan.en.başta.yönetenler.olmak.üzere.her.kişi.ve.kuruluşun.yasalara.uyması,.hukuka.bağlı.ve.sadık.olmasıdır..Su.tarifesiyle.ilgili.olarak.yaptığı.uygulamanın.yasaya.ve.hukuka.aykırı.olduğu. yargı.kararı.ile.kesinleşen.Sayın.Gökçek’in.bu.aşamada.yapması.gereken,.herhalde.dava.açan.Baroyu.ve.karar. veren.mahkemeyi.suçlamak.değil,.yasaya.ve.hukuka.aykırı.işlem.yapan.kişi.olarak.halktan.ve.hukuktan.özür. dilemektir.. 5-..Su.satış.hizmeti.niteliği.itibarı.ile.kamu.hizmeti.olmakla,.bu.hizmet.üzerinden.kar.elde.edilmesi.amaç. olamaz..Aksine.düşünce.sosyal.devlet.anlayışı.ile.bağdaşmadığı.gibi,.özü.ve.niteliği.itibarı.ile.halkın.yönetimi. olan.belediyecilik.anlayışı.ile.de.bağdaşmaz.. 6-..Diğer.taraftan.yaşamın.olduğu.kadar.insan.ve.çevre.temizliğinin.vazgeçilmez.aracı.olan.suyun.fazlaca.tüketiliyor.olması,.halkın.temizlik.bilincinin.de.göstergesi.olmakla,.kademeli.su.tüketimi.uygulaması.temizlik. bilinci.ve.alışkanlığı.yüksek.olan.tüketicilerin.cezalandırılmasıdır.. 7-..Yine.kademeli.su.tüketimi.sloganıyla.az.tüketenden.az,.çok.tüketenden.çok.su.parası.alınması.uygulanabilirliği.olmayan,.çoğu.kalabalık.ailelerden.oluşan.halk.kesimine.hiçbir.yararı.bulunmayan,.özü.itibarı.ile.
*. Ankara.Barosu.Yönetim.Kurulu’nun.21.07.2009.Günlü.Basın.Açıklaması

216

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

popülist.ve.sadece.halkı.yanıltmaya.yönelik.slogandan.ibaret.olan.bir.uygulamadır.. 8-..Gerek.bu.uygulama,.gerekse.faturaların.45.gün.süreyle.tahakkuk.ettirilmek.suretiyle.her.tahakkuk.döneminde.artan.yeni.fiyatların.ve.yine..fiyat.artışlarında.TEFE.oranlarının.uygulanmasının.öngörülmüş.olması. çok.açık.biçimde.sosyal.devlet.anlayışına,.eşitlik,.ölçülülük.ve.hakkaniyet.ilkelerine.aykırı.bir.uygulamadır. ve.halkın.zararınadır..Nitekim.bağımsız.yargı.tarafından.davaya.konu.su.tarifesinin.iptali.yönünde.verilen. kararın.gerekçesi.de.bu.hususları.içermektedir..... 9-..Diğer.taraftan.anayasal.demokrasilerde.yaptıklarından.veya.yapmadıklarından.dolayı,.gerek.yargı.önünde,. gerekse. seçimler. yoluyla. halka. karşı. hesap. vermekle. yükümlü. olanlar. oy. verenler,. yani. halk. değil,. oy. verilenler,.yani.seçilenlerdir..Bu.durumda.gerek.hukuka.ve.yasaya.aykırı.olması.nedeniyle.yargı.tarafından. iptaline.karar.verilen.su.tarifesiyle,.gerekse.halk.için,.sağlık.için,.çevre.için,.yaşam.için.vazgeçilmez.değerde. olan.su.bedellerine.%58.oranında.yaptığı.zamla.ilgili.olarak.hesap.verme.durumunda.ve.zorunda.olan.Ankara. Barosu.değil,.Ankara.Büyükşehir.Belediyesi’ni.yönetmekte.olan.ve.bütün.bunlardan.sorumlu.bulunan.Sayın. Gökçek’tir.. Kamuoyunun.ve.Sayın.Ankara.Halkının.bilgi.ve.takdirlerine.saygı.ile.sunulur.. Ankara Barosu Yönetim Kurulu ....

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

217

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

● Gürel Zere’ye Yaşam Hakkı

Kişinin.bedeni,.ruhi.ve.sosyal.yönden.tam.bir.iyilik.hali.içinde.yaşama.hakkı.olan.sağlık.hakkı.bir.insan.hakkıdır..Ulusal.düzeyde.Anayasamızın.56..maddesiyle.güvence.altına.alınan.sağlık.hakkı,.uluslararası.düzeyde,.bu.bağlamda.İnsan.Hakları.Evrensel.Beyannamesi’nin.25.maddesinde.ve.yine.Birleşmiş.Milletler.Genel. Kurulu’nun.kabulüyle.03.Ocak.1976.tarihinde.yürürlüğe.giren.Ekonomik,.Sosyal.ve.Kültürel.Haklar.Uluslararası.Sözleşmesi’nin.12.maddesinde.insan.hakkı.olarak.kabul.edilmiştir..İnsan.haklarının.özel.bir.kategorisi. olan.“Hasta.Hakları”nın.pek.çok.ülkede.olduğu.gibi.ülkemiz.pozitif.hukukunda.kabul.edilmesinin.nedenİ,. devletin.bu.konuda.yüklendiği.sosyal.ve.pozitif.yükümlülüğün.gereğidir..1 Gerek.ulusal,.gerekse.uluslararası.düzeyde.insan.hakkı.olarak.kabul.gören.ve.güvence.altına.alınan.sağlık. hakkı,.herkes.için.geçerli.ve.anlam.ifade.eden.bir.hak.olmakla,.tutuklu.ve.mahkum.konumunda.olan.ve.o. nedenle.cezaevinde.bulunan.insanlar.için.de.hüküm.ifade.eden.bir.haktır..Bu.bağlamda.mahkum.veya.tutuklu.olarak.cezaevinde.bulunan.kişinin.başta.yaşama.hakkı.olmak.üzere.diğer.bütün.haklarını.korumak.ve. kollamak. devletin. sorumluluğunda. olmakla,. bu. konumda. bulunan. kişilerin. sağlıklarının. korunması,. hasta. olduklarında.tedavilerinin.yapılması.devletin.asli.görevidir..Devletin.bu.görevi.yerine.getirmek.konusunda. göstereceği.dikkat,.özen.ve.duyarlılık,.insan.yaşamına.ve.insan.haklarına.verdiği.önem.ve.değerin.göstergesi. olduğu.kadar,.uygar.bir.devlet.olup.olmadığının.da.ölçüsüdür. Tutuklu.veya.mahkum.olarak.cezaevinde.bulunan.kişilerin.sağlıklarının.korunmasından,.hasta.olduklarında.tevdilerinin.yapılmasından.devlet.sorumlu.olduğu.içindir.ki,.bu.hususlarla.ilgili.olarak.infaz.yasalarında.düzenleme. yapılmak.suretiyle.devlete.önemli.görevler.verilmiştir..Bu.bağlamda.5275.sayılı.Ceza.ve.Güvenlik.Tedbirlerinin. İnfazı. Hakkında. Kanun’un. 16.maddesinde,. hastalık. durumunda. hapis. cezasının. infazı,. mahkum. olan. kişinin. yaşamı.için.tehlike.oluşturması.durumunda,.iyileşmesine.kadar.cezasının.ertelenebileceği.hükme.bağlanmıştır. Hal. böyle. iken,. halen. cezaevinde. bulunan. ve. tedavi. edilmekte. olduğu. Çukurova. Tıp. Fakültesi. tarafından. kendisine.kanser.tanısı.konulan,.dahası.yaşamının.ağır.tehlike.içinde.olduğu,.bu.tehlikenin.cezaevi.koşullarında.daha.da.arttığı.ve.artacağı.rapor.edilen.Güler.Zere’nin.cezasının.infazının.T.C.Adalet.Bakanlığı.Adli. Tıp.Kurumu’nun.aksine.raporu.gerekçe.gösterilmek.suretiyle.bugüne.kadar.ertelenmemiş.olması,.tıbben.ve. hukuken.skandal.olmasının.ötesinde.kamu.vicdanı.yönünden.de.rahatsızlık.veren.bir.durumdur..... O.nedenle.ve.gelinen.bu.aşamada,.özellikle.son.zamanlarda.düzenlediği.raporlarla.kamuoyu.nezdinde.ciddi. boyutta. güven. kaybına. uğrayan. Adli. Tıp. Kurumunun,. Güler. Zere. ile. ilgili. olarak. Çukurova. Tıp. Fakültesi. tarafından.verilen.raporla.çelişen.raporunu.yeniden.değerlendirmesini,.Sayın.Adalet.Bakanı.ile.Sayın.Sağlık. Bakanı’ndan.görev.ve.sorumlulukları.kapsamında.olan.bu.hususla.ilgili.olarak.gereken.duyarlılığı.göstermelerini.hukuk.ve.kamu.vicdanı.adına.talep.ediyoruz.......... Saygılarımızla.. Ankara Barosu Yönetim Kurulu.
*. Ankara.Barosu.Yönetim.Kurulu’nun.12.08.2009.Günlü.Basın.Açıklaması

218

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

● Meslektaşımız Suat Yaşa’ya Yapılan Saldırı Kınıyoruz

Ankara.Barosu.Avukatları.olarak.değerli.meslektaşımızın.mesleğini.icra.ederken.uğradığı.saldırı.sonucu.hayati.tehlike.geçirecek.şekilde.ağır.yaralanmasının.üzüntüsü.içindeyiz.1 Ankara.Cumhuriyet.Başsavcılığı.tarafından.yürütülen.soruşturma.evrakı.içinde.yer.alan.bilgilere.ve.olayın. görgü.tanıklarının.anlatımlarına.göre.olay.aşağıdaki.şekilde.gelişmiştir. Alacaklı.vekili.meslektaşımız.Av..Suat.Yaşa.tarafından.borçlu.Yasin.İlhan.aleyhine.2008.yılının.6.ayında.icra. takibi.başlatılmıştır..Bu.icra.takibinde.bir.yılı.aşkın.süredir.borçlu.tarafından.borç.ödenmemiştir..Defalarca. hacze.gidilmiş.borçlu.Yasin.İlhan’a.borcu.ödemesi.için.süreler.verilmiş,.borcunu.ödemesi.için.her.türlü.kolaylık.gösterilmiştir. Bir.yılı.aşkın.süredir.borcun.ödenmemesi.nedeniyle.müvekkiline.karşı.mesleki.sorumlulukları.olan.meslektaşımız.olay.günü.tekrar.borçlunun.evine.haciz.işlemi.gerçekleştirilmiştir..Bu.haciz.işlemi.sırasında.da.borçlu.tarafından.borcun.ödenmesi.konusunda.her.hangi.bir.girişim.olmadığı.için.borçlunun.bir.kısım.eşyası.haczedilmiştir. Meslektaşımız,.borçluya.karşı.bir.yıl.öncesinden.haciz.ve.muhafaza.işlemi.yapma.hakkına.sahip.olmasına. rağmen.borçlunun.borcunu.ödemesi.için.mesleki.olarak.elinden.gelen.her.türlü.kolaylığı.sağlamıştır. Haciz.işleminin.ardından.meslektaşımız.ile.konuşmak.üzere.bürosuna.gelen.saldırgan.bu.konuşma.esnasında. meslektaşımıza,.yanında.getirdiği.bıçak.ile.arkadan.saldırmış.ve.hayati.tehlike.geçirecek.şekilde.yaralamıştır.. Bir.böbreği.alınmış,.karaciğeri.ciddi.şekilde.hasara.uğramıştır..Meslektaşımız.halen.Ankara.Numune.Hastanesinde.yoğun.bakımdadır. Avukat. olarak. müvekkiline. karşı. hukuki. ve. cezai. yönden. sorumluluğu. olan. meslektaşımızın. tüm. yaptığı. hakkını.arayan.müvekkiline.karşı.yasa.ve.hukuk.çerçevesinde.görev.ve.sorumluluğunu.yerine.getirmektir. Biz.avukatlara.karşı.görevi.başındayken.işlenen.suçların,.hakim.ve.savcılara.karşı.işlenen.suçlar.gibi.nitelendirilmesi.yasal.bir.zorunluluktur..Yargının.kurucu.unsurlarından.olan.savunmayı.temsil.eden.avukatlara. yönelik.saldırıların.avukatın.kişiliğine.yapılmış.bir.saldırı.gibi.değerlendirilmesi.yanlıştır..Avukata.yapılan. saldırının.savunmaya.yapılmış.bir.saldırı,.dolayısıyla.adalete.saldırı.olduğunu.bu.durumun.nihai.olarak.saldırgan.da.dahil.savunmaya.ihtiyacı.olan.herkese.yapılmış.bir.saldırı.olduğunu.vurgulamak.isteriz. Bu.duygu.ve.düşüncelerle.değerli.meslektaşımız.Av..Suat.Yaşa’nın.ağır.yaralanmasına.neden.olan.bireysel. şiddette.dahil.olmak.üzere.her.türden.şiddeti,.meşru.dil.ve.yöntemleri.kullanmak.yerine.şiddete.başvuranları,. başta.yaşama.hakkı.olmak.üzere.diğer.bütün.hak.ve.özgürlükleri.yok.sayanları.Ankara.Barosu.olarak.esefle. kınar.herkesi.hukuka.uygun.davranmaya,.dostluğa,.kardeşliğe.barışa.sevgiye.hoşgörüye.katkı.yapmaya,.her. türlü.şiddete.karşı.tavır.almaya.davet.eder,.bu.ve.benzer.saldırıların.olmaması.için.elimizden.geleni.yapacağımızı.kamu.oyuna.saygılarımızla.duyururuz. Ankara Barosu Yönetim Kurulu
*. Ankara.Barosu.Yönetim.Kurulu’nun.28.08.2009.Günlü.Basın.Açıklaması Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

219

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Görüş : 2009 / 1
(Ankara Barosu Etik Kurulu’nun aşağıdaki görüşü tavsiye niteliğinde olup, avukatlık mesleğinin etik ilkelerinin belirlenmesi ve değerlendirilmesi amacını taşımaktadır. Kurul’un görüşleri; baro disiplin kurulları ve mahkemeler açısından bağlayıcı olmadığı gibi, disiplin kurulunun eylem ve kararlarına karşı bir dayanak oluşturmaz.) Ankara Barosu Başkanlığı’nın 16/02/2009 Tarih ve 11-117/4854 sayılı Görevlendirmesine İlişkin Olarak Etik Kurulu’nun Vardığı Görüş Aşağıda Sunulmuştur : OLAY Avukat(),meslektaşlarımızın.etik.kurallara.gerekli.özeni.göstermediklerinden.yakındığı.dilekçesinde;.meslektaşların.basit.mesleki.kurallara.bile.uymadıklarını,.duruşmalarda.vekil.olduklarını.unutup.sanki.tarafmışçasına. davrandıklarını,. söz. gelimi. adres. bildirim. yükümlülüğüne. bile. aykırı. hareket. ettiklerini,. kimi. dilekçelerde. karşı.taraf.vekili.meslektaşı.tarafından.mantığını.sorgulayan.ya.da.“sayın.meslektaşım.(!)”.gibi.alçaltıcı.ibarelerin.kullanıldığına.şahit.olduğunu,.bütün.bu.ihlallerin.meslektaşlar.arasında.son.derece.sık.olarak.görülmeye. başlandığını;. bu. duruma. son. verilmesi. için. de. Baromuzca. meslektaşlara. etik. kuralları. hatırlatacak. bir. dizi. etkinliğin.yapılmasının.etkili.olacağına.inandığını.ifade.etmiş;.Baro.Yönetim.Kurulu’nun.yukarıda.belirtilen. tarih.ve.sayılı.yazısıyla.da,.konunun.kurulumuzca.değerlendirilerek.önerilerimizin.bildirilmesi.istenilmiştir. İNCELEME İnceleme. konusu. olayımıza. dayanak. olarak. meslektaşımız. Av.. ()tarafından. verilen. dilekçede. her. ne. kadar,. meslektaşlarımızın.isimleri.de.zikredilerek.bir.takım.somut.davranışlardan.bahsedilmiş.ve.bu.davranışların. etik.kuralların.ihlali.olduğu.ifade.edilmişse.de,.meslektaşımızın.dilekçesinin.bütünü.incelendiğinde.aslında. etik.kuralların.meslektaşlarca.bilinmemesi.ve.bu.kurallara.yeterince.özen.gösterilmemesinden.yakındığı.ve. bu.durumun.giderilmesi.için.bir.dizi.etkinliğin.yapılmasını.önerdiği.görülmüş,.kurulumuzca.da.başvuru.bu. kapsamda.değerlendirilmiştir..Dilekçede.değinilen.münferit.olayların.bazılarının.meslek.etiğinden.çok.nezaket. kurallarıyla.ilişkilendirilebileceği.ve.bunun.meslek.etiğinden.ayrı.değerlendirilmesi.gereği.tespit.edildikten. sonra,.tek.tek.etik.sorunların.incelenmesinden.ziyade,.meslektaşların.avukatlık.meslek.etiği.bilgisi.ve.uygulamalarının.nasıl.geliştirilebileceği.konusu.üzerinde.durulmuştur. “Felsefenin.insanlararası.ilişkileri.ve.sorunları.konu.edinen.dalı”1.olarak.etik,.“insanlararası.ilişkilerde.eylemin.ne.olduğunu.–.bir.eylemin.ne.gibi.öğelerden.oluştuğunu.ve.ne.gibi.belirleyicileri.olduğunu”2.(Kuçuradi,. 1988:34).incelemektedir..Etik.yapılması.gerekeni.söyleyen.ya.da.normlar.koyan.bir.etkinlik.değildir.3.Bu.noktada.meslek.etiği.kavramı.ile.etik.arasında.nasıl.bir.ilişki.kurulduğu.önemlidir..Bu.sayede.meslek.etiğinin.sa1. İoanna.Kuçuradi,.“Ahlak.ve.Kavramları”,.Uludağ Konuşmaları- Özgürlük, Ahlak, Kültür Kavramları,.Türkiye.Felsefe.Kurumu. Yayınları,.Ankara,.1988,.s.31. 2. Kuçuradi,.“Ahlak.ve.Kavramları”,.s.34. 3. Harun.Tepe,.“Bir.Felsefe.Dalı.Olarak.Etik:.‘Etik‘.Kavramı,.Tarihçesi.ve.Günümüzde.Etik”,.Doğu Batı,.yıl.1,.sayı.4,.Ankara,. 2004,.14.

220 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

dece.normlardan.oluşan.bir.alan.olarak.anlaşılmasının.önüne.geçilebilecektir..Etkinliği.konusunda.tartışmalar. bir.yana.bırakılırsa,.avukatlık.meslek.kuralları,.etik.açıdan.ikilemde.kalan.bir.avukata.izleyeceği.yolu.bulma. konusunda.rehberlik.eden.kurallar.olarak.değerlendirilebilmektedir.4. Bir.mesleğin.etik.kurallarının.o.meslek.mensuplarınca.önemsenmemesi.sorunu,.meslek.açısından.oldukça.kaygı.verici.bir.“yapısal.sorun”a.işaret.etmektedir;.zira,.bir.mesleğin.saygınlığı,.mesleğin.niteliği.ve.özünün.yanı. sıra.meslek.mensuplarının.mesleği.icra.ediş.biçimiyle.birarada.değerlendirilmelidir..Dolayısıyla,.bir.meslek. tarihi.ve.niteliği.itibariyle.ne.kadar.saygın.olursa.olsun,.bu.saygınlığın.korunması,.mensupları.tarafından.söz. konusu.niteliğe.uygun.şekilde.icra.edilmesine.bağlıdır.. Özellikle.son.yıllarda.artarak.devam.eden.ve.meslektaşımızın.da.yakındığı.“avukatların kendi meslek kurallarını bilmemesi ya da önemsememesi”.sorunu,.meslek.örgütlerimizin.en.çok.önemsemesi.gereken.yapısal. sorunların.başında.gelmektedir..Çünkü.kimi.zaman.sırf.“sonuca.daha.çabuk.gitmek.adına”.gerçekleştirilen.ve. müvekkil.nezdinde.takdir.toplasa.dahi.toplum.nazarında.mesleğimizin.saygınlığını.zedeleyen.kimi.etik.dışı. pratikler,. neticede. toplumun. bir. ferdi. olan. meslektaşların. davranışlarına. da. yansımakta,. avukatlık. mesleği,. bizatihi.mesleği.icra.eden.meslektaşlarımızın.gözünde.de.aynı.saygınlık.seviyesine.gerilemektedir..Mesleğinin.saygınlığından.şüphe.eden.bir.kimsenin,.o.mesleğin.gerektirdiği.saygınlık.düzeyine.yaraşır.davranışlarda. bulunmasını.ya.da.daha.basit.şekliyle.meslek.kurallarını.önemsemesini.beklemek.ise.deyim.yerindeyse.hayalcilik.olacaktır.. Mesleğini.icra.ederken.etik.eylemde.bulunmak.isteyen.kişi.etiğe.ilişkin.bilgiye.ek.olarak.söz.konusu.mesleğin. bilgisine,.bu.mesleğin.özelliklerine.ilişkin.bilgiye,.mesleğin.uygulanması.için.gereken.bilgilere.de.ihtiyaç.duymaktadır..Kuçuradi.farklı.farklı.meslek.etik”ler”inin.oluşmasına.neden.olan.etik.sorunları.“bilgisel.olarak.temellendirilebilir.bir.şekilde.ele.almak.ve.belirli.bir.tek.durumda.neyin.yapılması.gerektiğini.bulmak.için,.ilgili. bilim.dalının.bilgisini.de.gerektiren.sorunlar”5.olarak.ele.almaktadır..Meslek.kuralları.her.zaman.”belirli.bir. tek.durumda”.ne.yapılması.gerektiği.konusunda.yardımcı.olamamaktadır,.zira,.kimi.zaman.etik.eylemde.bulunmak.ilgili.kuralın.ihlali.halinde.mümkün.olabilmektedir..Bu.durumu.akıldan.çıkarmamak.gereği.ile.birlikte. yukarıda.da.değinildiği.üzere.meslek.kuralları.avukatlar.için.çoklukla.bir.yol.gösterici.işlevi.görmektedirler.. Literatürde.bu.rehberlik.işlevinin.yanı.sıra,.meslek.kurallarının,.müvekkillerin.korunmasına,.etiğe.ilişkin.tartışmaların.teşvikine,.mesleğe.ilişkin.ilke.ve.yükümlülüklerin.meslek.kuralları.aracılığıyla.deklare.edilmesine. yardımcı.olduğu.da.dile.getirilmektedir.6. Ne.yazık.ki,.meslektaşlarımız.ve.meslek.örgütlerimizin.meslek.etiğine.ilişkin.nitelikli.bir.eğitim.ve.bilgilendirme.çalışması.yürüttüğünü.söylemek.oldukça.zordur..Bu.durum.da,.dilekçe.sahibi.meslektaşımızın.dikkat. çektiği.etik.dışı.davranışların.yaşanmasında.birincil.seviyede.etkilidir..Uygulamada.kimi.büyük.Barolar,.gerek. Avukatlık.Kanunu’ndan.gerekse.de.Meslek.Kurallarımızdan.doğan.etik.yükümlülüklerimizi.kapsayan.eğitimleri.staj.eğitiminin.içerisine.yedirmekte,.ancak.bu.eğitim.kapsamında.da.meslek.etiğine.ilişkin.bütün.bilgilerin. verilmesi.mümkün.olmamakta.ve.staj.sonunda.yapılan.verimliliği.tartışılır.bir.mülakat.sonucunda.stajyerin. edindiği.meslek.etiği.bilgisi.sınanmaktadır7..Sonrasında.ise.meslektaşlar,.-bilerek.ya.da.bilmeden–.bir.disiplin. suçu.işlemedikleri.sürece,.bu.kurallarla.çok.da.fazla.yüzleşmemektedirler..Barolar.ve.Türkiye.Barolar.Birliği. tarafından.da.disiplin.uygulamaları.dışında.bu.konular.üzerine.somut.adımlar.atılmadığı.görülmektedir..2004. yılında.Baromuz.bünyesinde.oluşturulan.Etik.Kurul,.her.ne.kadar.bu.konuda.çok.önemli.bir.adım.ise.de,.Tür4. Margaret.Ann.Wilkinson,.Christa.Walker,.Peter.Mercer,.“Do.Codes.of.Ethics.Actually.Shape.Legal.Practice?”,.McGill Law Journal,.vol..45,.2000,.s.645. 5. İoanna.Kuçuradi,.“Felsefi.Etik.ve.‘Meslek.Etikleri’.”,.Etik ve Meslek Etikleri- Tıp, Çevre, İş, Basın, Hukuk ve Siyaset,.Yayına. Hazırlayan:.Harun.Tepe,.Türkiye.Felsefe.Kurumu.Yayınları,.Ankara,.2000,.24. 6. Vincent.R..Johnson,.“The.Virtues.and.Limits.of.Codes.in.Legal.Ethics”,.Notre Dame Journal of Ethics and Public Policy,.vol.. 14,.2000,.s.25. 7. Bu.tekniğin.bile.verimliliği.noktasında.tereddütler.varken,.Anadolu’daki.birçok.Baro’da.değil.meslek.kurallarının,.düzgün.bir. staj.eğitiminin.dahi.verilmemesi.de.ayrı.bir.yapısal.sorun.olarak.karşımıza.çıkmaktadır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

221

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

kiye.çapındaki.Barolar.arasında.halen.“tek”.olması.da.bir.o.kadar.düşündürücü.bir.durumdur. Yurt.dışındaki.örneklere.bakıldığında.ise,.özellikle.batılı.ülkelerde.konuya.büyük.bir.önemin.atfedildiği.ve. gerek.staj.eğitimi.gerekse.de.zorunlu.meslek.içi.eğitim8.bakımından.öncelikli.dersin.meslek.etiği.olduğu.görülmektedir..Söz.gelimi,.Fransa’da.staj.eğitiminin. büyük.bölümü.ve.staj.bitirme.sınavının.(Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat – CAPA) önemli.bir. kısmını.meslek.etiği.bilgisi.oluşturmakta,.mesleğe.yeni.başlayan.avukatlar.açısından.zorunlu.meslek.içi.eğitimin.yarısı.(iki.yılda.toplam.20.saat).yine.meslek.etiğine.ilişkin.derslerden.oluşmaktadır..İngiltere’de.de.gerek. dosya. avukatları. (solicitors). gerekse. de. duruşma. avukatları. (barristers). bakımından. durum. aynıdır.. Ayrıca. yine.bu.ülkelerde.etik.kurallara.ilişkin.yaygın.bir.bilgi.birikimi.ve.oldukça.fazla.basılı.materyal.(çoğunlukla. Barolar/Barolar.Birliği.tarafından.bastırılarak.meslektaşlara.dağıtılmaktadır).bulunmakta.ve.birçok.seminer. düzenlenmektedir. .Bütün.bu.olgular.ışığında.her.ne.kadar.avukatlık.meslek.etiğinin.yerleşmesinin.en.etkili.yolu.batılı.ülkelerde. örnekleri.görülen.sağlam.staj.eğitimi.ve.sınav.sistemi.ile.birlikte.zorunlu.meslek.içi.eğitimin.geliştirilmesi.olsa. da,.yine.karşılaştırmalı.avukatlık.uygulamasında.yaygın.olarak.görülen.ve.meslektaşımızın.da.dilekçesinde. belirttiği,.MESLEK.ONURU,.MESLEĞİN.SAYGINLIĞI,.MESLEK.KURALLARI.gibi.ve.AVUKATLIK. MESLEK.ETİĞİ.başlığı.altında.toplanabilecek.bir.dizi.eğitim.ve.bilgilendirme.faaliyetinin.gerçekleştirilmesi. meslektaşların.konuya.dönük.farkındalıklarının.artırılmasına.yardımcı.olabilir..Aşağıdaki.öneriler.başvurucunun.avukatlık.meslek.kurallarının.yeterince.bilinmemesine.işaret.eden.şikayetleri.de.kaynak.alınarak.oluşturulmuştur..Fakat.sadece.“kural”.temel.alındığında.etik.eylemde.bulunmanın.her.durumda.mümkün.olmadığı. düşünüldüğünde.avukatlık.meslek.kurallarının.bilinmesi.ve.uygulanması.da.tek.başına.yeterli.olamayacaktır.. Bu.sebeple.hem.stajyerlere.hem.de.fiilen.avukatlık.yapan.meslektaşlara.dönük.olacak.şekilde,.etik,.değer.ve. değerlendirme.bilgisini.de.içine.alan.eğitim.programları.ile.seminerlerin.düzenli.şekilde.gerçekleştirilmeleri. gerekmektedir. Somutlaştırmak.adına,.Baromuzca.meslek.kurallarına.ilişkin.farkındalık.ve.bilincin.geliştirilmesi.için.öncelikle.konuya.ilişkin.açık.bir.politika.benimsenerek.kısa.ve.orta.vadede.aşağıdaki.faaliyetlerin.gerçekleştirilmesinin.uygun.olacağı.düşünülmektedir.: 1..Staj Eğitimine İlişkin Olarak a.. Staj.eğitiminden.önce,.stajyerler.için.avukatlık.mevzuatı.ile.birlikte.meslek.kurallarını.da.içeren.AÇIKLAMALI.bir.eğitim.modülünün.ve.eğitim.materyalinin.oluşturularak.stajın.başında.stajyerlere.ücretsiz.olarak. dağıtılması, b.. Yine.staj.eğitiminde.kullanılmak.üzere,.meslek.kurallarına.yönelik.profesyonel.filmlerin.hazırlanması,.bu. filmlerde.meslek.kurallarına.ilişkin.bilgilerin.yetişkin.eğitimine.uygun.metodlarla9.görsel.olarak.stajyerlere. aktarılması, c.. Staj.eğitmenlerinin.konuya.ilişkin.olarak.EĞİTİCİ.EĞİTİMİNE.tabi.tutulmaları, 2. Meslektaşların Bilgilendirilmesine Yönelik Olarak d.. Meslektaşların.bilgilendirilmeleri.adına;.Faruk.EREM.tarafından.kaleme.alınan.meslek.kuralları.şerhinin,. eserin.içerik.ve.niteliğine.yakışır.bir.dizgi.ve.tasarımla.tekrar.bastırılması,
8. Bu.noktada.“Zorunlu.Meslek.İçi.Eğitim”.ve.“Avukatlık.Sınavı”.sistemlerinin.üzerinde.acilen.ve.titizlikle.düşünülmesi.gereken. konular.olduğu.bir.kez.daha.yinelenmelidir. 9. Yetişkin.eğitimine.uygun.olarak.hazırlanacak.materyaller.konusunda,.üniversitelerin.eğitim.bilimleri.bölümlerinden.uzmanlarla. işbirliği.yapılması.düşünülebilir.

222 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

e.. Bunun.yanı.sıra,.konu.bazında10.yahut.da.bütüncül.şekilde.tasarlanmış.AVUKATLIK. MESLEK. ETİĞİ. kitabının.hazırlanması.ve.içeriğinde.Ankara. f.. Barosu’nun.ve.TBB’nin.disiplin.kurulu.kararları.ile.Ankara.Barosu.Etik.Kurulu.kararları.ile.karşılaştırmalı. hukuktan.örneklerin.de.yer.alması, g.. .“AVUKATLIK.MESLEK.ETİĞİ”ne.ilişkin.tartışmalara,.çeşitli.kararlar.ve.haberlere.erişilebilecek.güncellenebilir.nitelikte.bir.web.sayfasının.baromuz.web.sitesi.içerisinde.oluşturulması, h.. Avukatlık.Meslek.Etiği’ne.ilişkin.“konu.temelli”.konferans.ve.panellerin.düzenlenmesi,. i.. Baromuzun,(meslek.etiği.eğitiminin.etkin.bir.biçimde.sağlanacağı).zorunlu.meslek.içi.eğitimin.gerekliliği. konusunu.açık.bir.politika.olarak.ilan.etmesi.ve.bu.konuda.TBB.nezdinde.somut.girişimlerde.bulunmak. üzere.bir.komisyon.oluşturulması. SONUÇ Sonuç olarak, son yıllarda giderek artan meslek etiği ihlalleri ve meslektaşların meslek etiğine gereken önemi vermemelerinin mesleğimizin saygınlığını doğrudan tehdit eden yapısal bir sorun olması karşısında, bu durumun engellenmesi adına Baromuzca AVUKATLIK MESLEK ETİĞİ konusunda açık bir politikanın benimsenmesi ile kısa ve orta vadede yukarıda ifade edilen bir dizi etkinliğin hayata geçirilmesinin uygun olacağı görüşüne varılmıştır. .Saygılarımızla, .Ankara.Barosu.Etik.Kurulu.adına. .Başkan.Av..Ayla.SONGÖR.

10. Avrupa.Konseyi.tarafından.AİHS’in.her.maddesine.yönelik.olarak.ayrı.ayrı.yazarlarca.kaleme.alınarak.bastırılmış.kitapçıklar. bu.materyal.tipinin.hazırlanmasında.örnek.çalışma.olarak.değerlendirilebilir.. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

223

Bazı Başvuru Bilgileri
• DAMGA VERGİSİ KANUNU GENEL TEBLİĞİ Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 51) • HUMK ve İİK Parasal Sınırları Tüketici Hakem Heyetine ve İl Hakem Heyetine Başvuru Sınırları • Kanuni Faiz ve Temerrüt Faiz Oranları • Yıllık Ücretli İzinler • Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve İhbar Tazminatı Tutarları • Kıdem Tazminatı Tavanı

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

DAMGA VERGİSİ KANUNU GENEL TEBLİĞİ (SERİ NO: 51) . 488.sayılı.Damga.Vergisi.Kanununun1.mükerrer.30.uncu.maddesinin.5281.sayılı.Kanunun2.6.ncı.maddesiyle. değişik.birinci.fıkrasında,....Her.takvim.yılı.başından.geçerli.olmak.üzere.önceki.yılda.uygulanan.maktu.vergiler.(Maktu.ve.nispi.vergilerin.asgari.ve.azami.miktarlarını.belirleyen.hadler.dahil).o.yıl.için.tespit.ve.ilan. olunan.yeniden.değerleme.oranında.artırılır..Bu.suretle.hesaplanan.vergi.tutarlarının.10.Yeni.Kuruşa.kadarki. kesirleri.dikkate.alınmaz.denilmiş,.14.üncü.maddesinin.5281.sayılı.Kanunun.43/2.nci.maddesiyle.değişik.birinci.fıkrasında.ise,.Kağıtların.Damga.Vergisi.bu.Kanuna.ekli.(1).sayılı.tabloda.yazılı.nispet.veya.miktarlarda.alınır..Şu.kadar.ki.her.bir.kağıt.için.hesaplanacak.vergi.tutarı.(1).sayılı.tabloda.yer.alan.sınırlamalar.saklı.kalmak. üzere.800.bin.Yeni.Türk.Lirasını.aşamaz..Bir.önceki.yılda.uygulanan.bu.azami.tutar,.her.takvim.yılı.başından. geçerli.olmak.üzere,.o.yıl.için.tespit.ve.ilan.olunan.yeniden.değerleme.oranında.artırılır.hükmü.yer.almıştır. 5083. sayılı. Türkiye. Cumhuriyeti. Devletinin. Para. Birimi. Hakkında. Kanunun3. 1. inci. maddesiyle. Bakanlar. Kurulu’na.verilen.yetkiye.istinaden,.4/4/2007.tarihli.ve.2007/11963.sayılı.Bakanlar.Kurulu.Kararı.ile.1/1/2009. tarihinden.itibaren.geçerli.olmak.üzere,.Türkiye.Cumhuriyeti.Devletinin.para.birimi.olan.Yeni.Türk.Lirası.ve. Yeni.Kuruşta.yer.alan.Yeni.ibareleri.kaldırılmıştır.. Bakanlığımızca.2008.yılı.için.yeniden.değerleme.oranı.%.12.(oniki).olarak.tespit.edilmiş.ve.387.Sıra.No.lu. Vergi.Usul.Kanunu.Genel.Tebliği4.ile.ilan.edilmiş.bulunmaktadır. Buna.göre,.488.sayılı.Kanunun.mükerrer.30.uncu.maddesinin.birinci.fıkrası.hükmü.gereğince,.Kanuna.ekli. (1). sayılı. tabloda. yer. alan. ve. 50. Seri. No.lu. Damga. Vergisi. Kanunu. Genel. Tebliği5. ile. tespit. edilen. maktu. vergiler.(maktu.ve.nispi.vergilerin.asgari.ve.azami.miktarlarını.belirleyen.hadler.dahil),.yeniden.değerleme. oranında.artırılmış.ve.1/1/2009.tarihinden.itibaren.uygulanacak.miktarları.Tebliğ.ekindeki.(1).sayılı.tabloda. gösterilmiştir. Diğer.taraftan,.anılan.Kanunun.14.üncü.maddesinin.birinci.fıkrasında.yer.alan.her.bir.kağıttan.alınacak.damga. vergisine.ilişkin.üst.sınır.yeniden.değerleme.oranında.artırılmış.ve.1/1/2009.tarihinden.itibaren.1.136.904,10. Türk.Lirası.olmuştur. Tebliğ.olunur. .

(1) SAYILI TABLO Damga Vergisine Tabi Kağıtlar
I. Akitlerle ilgili kağıtlar A. Belli parayı ihtiva eden kağıtlar: 1..Mukavelenameler,.taahhütnameler.ve.temliknameler.(Binde.7,5).
111/7/1964.tarihli.ve.11751.sayılı.Resmî.Gazete’de.yayımlanmıştır. 231/12/2004.tarihli.ve.25687.(3..Mükerrer).sayılı.Resmî.Gazete’de.yayımlanmıştır. 331/1/2004.tarihli.ve.25363.sayılı.Resmî.Gazete’de.yayımlanmıştır. 420/11/2008.tarihli.ve.27060.sayılı.Resmî.Gazete’de.yayımlanmıştır. 526/12/2007.tarihli.ve.26783.sayılı.Resmî.Gazete’de.yayımlanmıştır. Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

227

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

2..Kira.mukavelenameleri.(Mukavele.süresine.göre.kira.bedeli.üzerinden).(Binde.1,5) 3..Kefalet,.teminat.ve.rehin.senetleri.(Binde.7,5) 4..Tahkimnameler.ve.sulhnameler.(Binde.7,5) 5..Fesihnameler.(Belli.parayı.ihtiva.eden.bir.kağıda.taalluk.edenler.dahil).(Binde.1,5) 6..(Değişik:.5766/10-b.md.).(Yürürlük:.6.6.2008) Karayolları.Trafik.Kanunu.uyarınca.kayıt.ve.tescil.edilmiş.ikinci.el. araçların.satış.ve.devrine.ilişkin.sözleşmeler.(Binde.1,5) B..Belli.parayı.ihtiva.etmeyen.kağıtlar: 1..Tahkimnameler.(25,40.TL) 2..Sulhnameler.(25,40.TL) 3.Turizm.işletmeleri.ile.seyahat.acentelerinin.aralarında.düzenledikleri.kontenjan.sözleşmeleri (Belli.parayı.ihtiva.edenler.dahil).(142,00.TL) II. Kararlar ve mazbatalar 1..Meclislerden,.resmi.heyetlerden.ve.idari.davalarla.ilgili.olmayarak.Danıştaydan.verilen.mazbata, ilam.ve.kararlarla.hakem.kararları: a).Belli.parayı.ihtiva.edenler.(Binde.7,5) b).Belli.parayı.ihtiva.etmeyenler.(25,40.TL) 2..(Değişik:.5766/10-c.md.).(Yürürlük:.6.6.2008) İhale.kanunlarına.tabi.olan.veya.olmayan.resmi.daire.ve.kamu.tüzel.kişiliğini.haiz.kurumların. her.türlü.ihale.kararları.(Binde.4,5) III. Ticari işlemlerde kullanılan kağıtlar 1..Ticari.ve.mütedavil.senetler:. a).Emtia.senetleri: aa).Makbuz.senedi.(Resepise).(9,00.TL) ab).Rehin.senedi.(Varant).(5,40.TL) ac).İyda.senedi.(1,10.TL) ad).Taşıma.senedi.(0,50.TL) b).Konşimentolar.(5,40.TL) c).Deniz.ödüncü.senedi.(Binde.7,5) d).İpotekli.borç.senedi,.irat.senedi.(Binde.7,5) 2..Ticari.belgeler: a).Menşe.ve.Mahreç.şahadetnameleri.(9,00.TL) b).Resmi.dairelere.ve.bankalara.ibraz.edilen.bilançolar.ve.işletme.hesabı.özetleri: ba).Bilançolar.(19,60.TL) bb).Gelir.tabloları.(9,60.TL) bc).İşletme.hesabı.özetleri.(9,60.TL)

228 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

c).Barnameler.(1,10.TL) d).Tasdikli.manifesto.nüshaları.(4,00.TL) e).Ordinolar.(0,50.TL) f).Gümrük.idarelerine.verilen.özet.beyan.formları.(4,00.TL) IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar 1..Makbuzlar: a).Resmi.daireler.tarafından.yapılan.mal.ve.hizmet.alımlarına.ilişkin.ödemeler.(avans.olarak.yapılanlar.dahil) nedeniyle,.kişiler.tarafından.resmi.dairelere.verilen.ve.belli.parayı.ihtiva.eden.makbuz.ve.ibra.senetleri.ile. bu.ödemelerin.resmi.daireler.nam.ve.hesabına,.kişiler.adına.açılmış.veya.açılacak.hesaplara.nakledilmesini. veyaemir.ve.havalelerine.tediyesini.temin.eden.kağıtlar.(Binde.7,5). b). Maaş,. ücret,. gündelik,. huzur. hakkı,. aidat,. ihtisas. zammı,. ikramiye,. yemek. ve. mesken. bedeli,. harcırah,. tazminat.ve.benzeri.her.ne.adla.olursa.olsun.hizmet.karşılığı.alınan.paralar.(Ek:.5766/10-ç.md.).(Yürürlük:. 6.6.2008).(avans.olarak.ödenenler.dahil).için.verilen.makbuzlar.ile.bu.paraların.nakden.ödenmeyerek.kişiler. adına.açılmış.veya.açılacak.cari.hesaplara.nakledildiği.veya.emir.ve.havalelerine.tediye.olunduğu.takdirde. nakli.veya.tediyeyi.temin.eden.kağıtlar.(Binde.6) c).Ödünç.alınan.paralar.için.verilen.makbuzlar.veya.bu.mahiyetteki.senetler.(Binde.6) d).İcra.dairelerince.resmi.daireler.namına.şahıslara.ödenen.paralar. için.düzenlenen.makbuzlar.(Binde.6) 2..Beyannameler.(Bu.beyannamelerin.sadece.bir.nüshası.vergiye.tabidir): a).Yabancı.memleketlerden.gelen.posta.gönderilerinin.gümrüklenmesi.için.postanelerce.gümrüklere.verilen liste.beyannamelerde.yazılı.her.gönderi.maddesi.için.(0,50.TL) b).Vergi.beyannameleri: ba).Yıllık.gelir.vergisi.beyannameleri.(25,40.TL) bb).Kurumlar.vergisi.beyannameleri.(33,90.TL) bc).Katma.değer.vergisi.beyannameleri.(16,90.TL) bd).Muhtasar.beyannameler.(16,90.TL) be).Diğer.vergi.beyannameleri.(damga.vergisi.beyannameleri.hariç).(16,90.TL) c).Gümrük.idarelerine.verilen.beyannameler.(33,90.TL) d).Belediye.ve.il.özel.idarelerine.verilen.beyannameler.(12,50.TL) e).Sosyal.güvenlik.kurumlarına.verilen.sigorta.prim.bildirgeleri.(12,50.TL) 3..Tabloda.yazılı.kağıtlardan.aslı.1,00.Türk.Lirasından.fazla.maktu.ve.nispi.vergiye.tabi.olanların.resmi.dairelere.ibraz.edilecek.özet,.suret.ve.tercümeleri.(0,50.TL)

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

229

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

(1995 - 2009 YILLARINA AİT ASGARİ ÜCRET TARİFELERİ YILLAR İTİBARİYLE GÜNLÜK ve AYLIK ASGARİ ÜCRET MİKTARI
Asgari Ücret Yıl 2009 2009 2008 2008 2007 2006 2005 2004 2004 2003 2002 2002 2001 2001 2001 2000 2000 1999 1999 1998 1997 1997 1996 1996 1995 1995 Günlük Miktarı 16.Yaşından. 16.Yaşından. Büyükler Küçükler 23,10.TL 22,20.TL 20,28.YTL 21,29.YTL 19,50.YTL 17,70.YTL 16,29.YTL 14,805,000 14,100,000 10,2000,000 8.362.500 7.400.025 5.598.000 4.898.250 4.665.000 3.960.000 3.660.000 3.120.000 2.602.500 1.594.650 1.181.250 567.000 567.000 282.000 282.000 139.325. 19,65.TL 18,90.TL 17,18.YTL 18,02.YTL 16,38.YTL 15,00.YTL 13,86.YTL 12,600,000 12,000,000 8,550,000 7,107,000 6,209,025 4,758,300 4,164,000 3,965,250 3,375,000 3,120,000 2,652,000 2,212,125 1,355,475 997,500 480,000 480,000 236,250 236,250 116,250 Asgari ücret Aylık Miktarı 16.Yaşından. 16.Yaşından. Büyükler Küçükler 693,00.TL 666,00.TL 608,40.YTL 638,70.YTL 585,00.YTL 531,00.YTL 488,70.YTL 444,150,000 423,000,000 306,000,000 250,875,000 222,000,750 167,940,000 146,947,500 139,950,000 118,8000,000 109,800,000 93,600,000 78,075,000 47,839,500 35,437,500 17,010,000 17,010,000 8,460,000 8,460,000 4,173,750 589,50.TL 567,00.TL 515,40.YTL 540,60.YTL 491,40.YTL 450,00.YTL 415,80.YTL 378,000,000 360,000,000 256,500,000 213,210,000 188,700,750 142,749,000 124,920,000 118,957,500 101,250,000 93,600,000 79,560,000 66,363,750 40,664,250 29,925,000 14,400,000 14,400,000 7,087,500 7,087,500 3,487,500 Yürürlüğe Giriş Tarihi

01.07.2009.-.31.12.2009 01.01.2009.-.30.06.2009 01.01.2008.-.30.06.2008 01.07.2008.-.31.12.2008. 01.07.2009.-.31.12.2007 01.01.2006.-.31.12.2006 01.01.2005.-.31.12.2005 01.07.2004.-.31.12.2004 01.01.2008.-.30.06.2004 01.01.2003.-.31.12.2003 01.07.2002.-.31.12.2002 01.01.2008.-.30.06.2002 01.08.2001.-.31.12.2001 01.07.2001.-.31.07.2001 01.01.2001.-.30.06.2001 01.07.2000.-.31.12.2000 01.01.2000.-.30.06.2000 01.07.1999.-.31.12.1999 01.01.1999.-.30.06.1998 01.08.1998.-.31.12.1998 01.01.1997.-.31.07.1997 01.01.1997.-.31.07.1997 01.08.1996.-.31.12.1996 01.01.1996.-.31.07.1996 01.09.1995.-.31.12.1995 01.01.1995.-.31.08.1995

230 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Parasal Sınırlar
KONU Senetle./.Tanıkla.İspat. Sınırı.(HUMK.288) Görev.-.Sulh./.Asliye. Görev.Sınırı(HUMK.8) Görev.–.B.Şehirlerde. Tüketici.İl.veya.İlçe. Hakem.Heyetleri.Sınırı Tüketici.Hakem.Heyetleri. Kararlarının.Bağlayıcı. veya.Delil.Olmasına. Dair.Alt.ve.Üst.Parasal. Sınır Temyiz./.Kesinlik.Sınırı (HUMK.427) İcra.Mahkemelerinde. Temyiz.-.Kesin.Hüküm. Sınırı Tashihi.Karar.Sınırı. (HUMK.440) Mürafaa.Sınırı. (HUMK.427) 2005.Yılı.(YTL) 2006.Yılı.(YTL) 2007.Yılı.(YTL) 2008.Yılı.(YTL) .2009.Yılı.(TL) 400 5,000.00 1,750.00 430 5,490.00 1,892.63 460 5,910.00 2,067.89 490 6,330.00 2159.08 540 7,080.00 2,446.03

670.36

724.99

792.12

827.05

936.97

1,000.00 2,850.00 6,000.00 10,000.00

1,090.00 3,120.00 6,580.00 10,980.00

1,170.00 3,360.00 7,090.00 11,830.00

1,250.00 3,600.00 7,600.00 12,680.00

1,400.00 4,030.00 8,510.00 14,200.00

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

231

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Oranları (1984 - 2008)
TİCARİ.İŞLERDE.UYGULANACAK. TEMERRÜT.FAİZ.ORANI. %.30’dan.Az.Olmamak.Kaydıyla.Reeskont.Faiz. Oranı.(3095/m.2/3) %.50’den.Az.Olmamak.Kaydıyla.Reeskont.Faiz. Oranı.(3095/m.2/3) %.70.(3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %.64.(3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %.57.(3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %.48.(3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %.42.(3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %.42.(3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %.30.(3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %.25.(3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %.29.(3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %27 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %20 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı) %19 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

TARİH.ARALIĞI 19.12.1984.-.31.12.1997 01.01.1998.-.31.12.1999 01.01.2000.-.30.06.2002 01.07.2002.-.30.06.2003 01.07.2003.-.31.12.2003 01.01.2004.-.30.06.2004 01.07.2004.-.30.04.2005 01.05.2005.-.30.06.2005 01.07.2005.-.31.12.2005 01.01.2006.-.31.12.2006 01.01.2007.-.31.12.2007 01.01.2008.-.08.04.2009 09.04.2009.-.11.06.2009 12.06.2009.-....

KANUNİ.FAİZ.ORANI %.30.(3095/m.1) %.50.(97/9807 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı) %.60.(3095/m.1 gereğince Reeskont Faiz Oranı) %.55.(3095/m.1 gereğince Reeskont Faiz Oranı) %.50.(3095/m.1 gereğince Reeskont Faiz Oranı) %.43.(3095/m.1 gereğince Reeskont Faiz Oranı) %.38.(3095/m.1 gereğince Reeskont Faiz Oranı) %.12.(3095/m.1) %.12.(3095/m.1) %.9.(3095/m.1) %.9.(3095/m.1) %9 (3095/m.1) %9 (3095/m.1) %9 (3095/m.1)

232 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

Yıllık Ücretli İzinler
    18.VE.DAHA.KÜÇÜK.YAŞTAKİ.İŞÇİLER.İLE.50.VE.DAHA.YUKARI.YAŞTAKİ.İŞÇİLERE. VERİLECEK.YILLIK.ÜCRETLİ.İZİN.20.GÜNDEN.AZ.OLAMAZ..YILLIK.İZİN.HESABINDA.İZİN. SÜRELERİNE.RASTLAYAN.ULUSAL.BAYRAM,.HAFTA.TATİLİ.VE.GENEL.TATİL.GÜNLERİ.İZİN. SÜRESİNDEN.SAYILMAZ. HİZMET SÜRESİ YILLIK İZİN SÜRESİ •.1.YILDAN.5.YILA.KADAR.OLANLAR •.5.YILDAN.15.YILA.KADAR.OLANLAR •.15.YIL.VE.DAHA.FAZLA.OLANLAR •.18.YAŞINDAN.KÜÇÜK.İŞÇİLER 14 İŞ GÜNÜ 20 İŞ GÜNÜ 26 İŞ GÜNÜ EN AZ 20 İŞ GÜNÜ

Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve İhbar Tazminatı Tutarları

HİZMET SÜRESİ

BİLDİRİM SÜRESİ

İHBAR TAZMİNATI TUTARI

.•.6.AYDAN.AZ.SÜRMÜŞ.İŞÇİ.İÇİN. .•.6.AYDAN.1,5.YILA.KADAR.SÜRMÜŞ.İŞÇİ.İÇİN. .•1,5.YILDAN.3.YILA.KADAR.SÜRMÜŞ.İŞÇİ.İÇİN .•.3.YILDAN.FAZLA.SÜRMÜŞ.İŞÇİ.İÇİN.

2.HAFTA 4.HAFTA 6.HAFTA 8.HAFTA

2.HAFTALIK.ÜCRETİ 4.HAFTALIK.ÜCRETİ 6.HAFTALIK.ÜCRETİ 8.HAFTALIK.ÜCRETİ

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

233

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Kıdem Tazminatı Tavanı (1980 - 2008)
12.09.1980 - 30.04.1981 Arası 01.05.1981 - 31.12.1982 Arası 01.01.1983 - 31.12.1983 Arası 01.01.1984 - 30.06.1984 Arası 01.07.1984 - 31.12.1984 Arası 01.01.1985 - 30.06.1985 Arası 01.07.1985 - 31.12.1985 Arası 01.01.1986 - 30.06.1986 Arası 01.07.1986 - 31.12.1986 Arası 01.01.1987 - 30.06.1987 Arası 01.07.1987 - 31.12.1987 Arası 01.01.1988 - 30.06.1988 Arası 01.07.1988 - 31.12.1988 Arası 01.01.1989 - 14.04.1989 Arası 15.04.1989 - 30.06.1989 Arası 01.07.1989 - 14.07.1989 Arası 15.07.1989 - 31.12.1989 Arası 01.01.1990 - 30.06.1990 Arası 01.07.1990 - 31.12.1990 Arası 01.01.1991 - 30.06.1991 Arası 01.07.1991 - 14.07.1991 Arası 15.07.1991 - 31.12.1991 Arası 01.01.1992 - 14.01.1992 Arası 15.01.1992 - 30.06.1992 Arası 01.07.1992 - 31.12.1992 Arası 01.01.1993 - 30.06.1993 Arası 01.07.1993 - 14.07.1993 Arası 15.07.1993 - 30.09.1993 Arası 01.10.1993 - 31.12.1993 Arası 01.01.1994 - 31.03.1994 Arası 01.04.1994 - 30.06.1994 Arası 01.07.1994 - 30.09.1994 Arası 01.10.1994 - 31.12.1994 Arası 01.01.1995 - 31.03.1995 Arası 01.04.1995 - 14.04.1995 Arası 15.04.1995 - 14.11.1995 Arası 15.11.1995 - 31.12.1995 Arası 01.01.1996 - 30.06.1996 Arası 01.07.1996 - 31.12.1996 Arası 40.500,-TL 75.000,-TL 77.500,-TL 81.250,-TL 82.820,-TL 140.300,-TL 149.450,-TL 201.600,-TL 223.200,-TL 310.200,-TL 329.000,-TL 394.800,-TL 470.000,-TL 601.600,-TL 614.400,-TL 1.049.250,-TL 1.192.750,-TL 1.568.000,-TL 1.969.500,-TL 2.489.600,-TL 3.323.500,-TL 3.385.188,-TL 4.523.225,-TL 4.663.389,-TL 5.917.293,-TL 7.701.460,-TL 8.687.965,-TL 8.878.345,-TL 9.996.580,-TL 11.805.500,-TL 13.267.500,-TL 13.622.500,-TL 14.272.500,-TL 16.726.300,-TL 18.020.125,-TL 19.765.750,-TL 31.311.650,-TL 35.176.250,-TL 53.312.500,-TL 01.01.1997 - 30.06.1997 Arası 01.07.1997 - 31.12.1997 Arası 01.01.1998 - 30.06.1998 Arası 01.07.1998 - 30.09.1998 Arası 01.10.1998 - 31.12.1998 Arası 01.01.1999 - 30.06.1999 Arası 01.07.1999 - 31.12.1999 Arası 01.01.2000 - 14.06.2000 Arası 15.06.2000 - 30.06.2000 Arası 01.07.2000 - 31.12.2000 Arası 15.12.2000 - 31.12.2000 Arası 01.01.2001 - 14.04.2001 Arası 15.04.2001 - 14.05.2001 Arası 15.05.2001 - 14.06.2001 Arası 15.06.2001 - 30.06.2001 Arası 01.07.2001 - 14.09.2001 Arası 15.09.2001 - 14.10.2001 Arası 15.10.2001 - 14.11.2001 Arası 15.11.2001 - 14.12.2001 Arası 15.12.2001 - 31.12.2001 Arası 01.01.2002 - 14.05.2002 Arası 15.05.2002 - 30.06.2002 Arası 01.07.2002 - 30.09.2002 Arası 01.10.2002 - 31.12.2002 Arası 01.01.2003 - 30.06.2003 Arası 01.07.2003 - 31.12.2003 Arası 01.01.2004 - 30.06.2004 Arası 01.07.2004 - 31.12.2004 Arası 01.01.2005 - 30.06.2005 Arası 01.07.2005 - 31.12.2005 Arası 01.01.2006 - 30.06.2006 Arası 01.07.2006 - 31.12.2006 Arası 01.01.2007 - 30.06.2007 Arası 01.07.2007 - 31.12.2007 Arası 01.01.2008 - 30.06.2008 Arası 01.07.2008 - 31.12.2008 Arası 01.01.2009 - 30.06.2009 Arası 01.07.2009 - 31.12.2009 Arası 77.219.375,-TL 104.734.375,-TL 149.990.000,-TL 181.685.000,-TL 200.625.000,-TL 286.341.250,-TL 345.200.000,-TL 488.990.000,-TL 506.740.000,-TL 558.440.000,-TL 587.720.000,-TL 646.560.000,-TL 663.000.000,-TL 730.700.000,-TL 768.100.000,-TL 807.500.000,-TL 835.950.000,-TL 884.830.000,-TL 938.330.000,-TL 978.020.000,-TL 1.076.400.000,-TL 1.103.540.000,-TL 1.160.150.000,-TL 1.260.150.000,-TL 1.323.950.000,-TL 1.389.950.000,-TL 1.485.430.000,-TL 1.574.740.000,-TL 1.648.90,-YTL 1.727.15,-YTL 1.770.64,-YTL 1.857,44,-YTL 1.960.69,-YTL 2.030,19,-YTL 2.087,92,-YTL 2.122,00,-YTL 2.260,05-TL 2.365,16-TL

234 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Av. İsmail DİKER 1964 - 2009

Hep gülen yüzün ve ışıldayan gözlerin aklıma geliyor, o telefon haberini aldıktan sonra. Yıllar önce hani Baromuzda daha az avukat ve stajyer avukat varken, hani o adliye koridorlarında her avukatın ve stajyer avukatın birbirine sıcak bakışlarla güldüğü, selamladığı yıllarda, seni, senin sıcaklığın ile hatırladığım yıllarda… Fi tarihi kadar önce, bu gün kadar yakın günlerde nasıl karşılaştık anımsamıyorum. Ama biliyorum tanışıklığımızı. Süreçti tanışmak. Belki önceleri hiç konuşmadık, sadece bakıştık, selamlaştık ve süreçte kaynaştık. Yoldaş olduk da denir mi? Baro ve meslek bizi, bizleri birleştiren bir büyük etken oldu. Süreç içinde tekil olan bizler, birleştik biz olduk. Baronun çeşitli komisyonlarında, organlarında çalıştık, birbirimizi daha iyi tanıdık. Ankara Barosu Dergi çalışmalarında çok daha iyi tanıştık. Bu komisyonda öncül, ardıl uzun yıllar çalıştık. Derginin aksamadan çıkması için çabalarımızı hatırlıyorum. Yazıların alınması, okunması, düzeltilmesi için uğraşılarımız gözümün önüne geliyor. Dertlerimizi, sıkıntılarımızı paylaşmamız gözümün önüne geliyor ve senin parlak, ışıldayan gözlerin gözlerimin önüne geliyor ve sen hep öyle gözlerimizin önünde kalacaksın, görüşmek üzere İsmail Arkadaş. ................................................................... Baro Yönetim ve Dergi Arkadaşın Av. Uğur Uzer

236 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Av. Muhittin KILIÇ 1919 - 20.08.2009

Baromuzda Yönetim Kurulu Üyeliği, Genel Sekreterlik, Başkan Yardımcılığı ve Baro Başkanlığı görevlerinin yanında TBMM Cumhuriyet Senatosu Üyeliği ve Cumhuriyet Senatosu Başkan Vekilliği görevinde bulunan Avukat Muhittin Kılıç aramızdan ayrılmıştır. Sevenlerinin, Meslektaşlarımızın ve Baromuz’un başı sağolsun.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

237

Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri
1). Dergiye. gönderilen. yazılar. başka. bir. yerde. yayımlanmamış. veya. yayımlanmak. üzere. gönderilmemiş.olmalıdır. 2).Yazılar.“Microsoft.Word”.veya.“Open.Office”.programlarının.formatlarında.(odt,.doc,.rtf,.txt,. sxv,.stv).kaydedilmiş.bir.cd’de.(yazı.tipi.Times.New.Roman,.12,.normal.stil).ve.A-4.boyutunda. yazıcı.çıktısı.ile.birlikte.teslim.edilmelidir. 3).Dipnotlar.sayfa.altında.gösterilmeli,.bibliyografyaya.(kaynakçaya).yer.verilmelidir. 4).Hakem.denetiminden.geçmesi. istenen. yazılarda. en.az. 100,. en.çok. 120. sözcükten. oluşan. tek. paragraf.Türkçe.ve.İngilizce.özetlerin;.her.iki.dilde.yazı.başlığının.ve.beşer.anahtar.sözcüğün. de.yazının.başına.eklenerek.gönderilmesi.gerekmektedir. 5). Yazarlar;. unvanlarını,. görev. yaptıkları. kurumları,. iletişim. adresleri. ile. telefonlarını. ve. varsa. e-posta.adreslerini.bildirmelidir. 6).Dergiye.gönderilen.yazıların.yazım.bakımından.son.denetimlerinin.yapılmış.olduğu,.yazarın. verdiği.cd’deki.biçimiyle.yazısına.“basıma”.verdiği.kabul.edilir..Yazım.yanlışlarının.olaSanın. dışında.bulunması,.bilimsellik.ölçütlerine.uyulmaması,.yazının.Yayın.Kurulu.tarafından.geri. çevrilmesi.için.yeterli.görülecektir. 7).Yayın.Kurulunca.ilk.değerlendirmesi.yapılan.yazılardan.yazarı.tarafından.hakem.denetiminden. geçmesi. istenenler. hakeme. gönderilecek,. hakemden. gelen. rapor. doğrultusunda. yazının. yayımlanmasına,. yazardan. rapor. çerçevesinde. düzeltme. istenmesine. ya. da. yazının. geri. çevrilmesine.karar.verilecek.ve.yazar.durumdan.en.kısa.sürede.haberdar.edilecektir..Hakem. raporunun. olumsuz. olması. halinde,. ikinci. bir. hakem. incelemesi. yapılmayacaktır.. Hakem. raporunda. düzeltme. istendiği. takdirde,. yazar. tarafından. sadece. belirtilen. düzeltmeler. çerçevesinde. değişiklikler. yapılabilecek. ve. düzeltilmiş. metinler. için. yine. hakem. onayı. alınacaktır. 8).Yazarı.tarafından.hakem.denetiminden.geçirilmesi.istenmeyen.yazılar.Yayın.Kurulu.tarafından. değerlendirilecek.ve.yazının.yayımlanmasına,.hazırlanan.rapor.çerçevesinde.yazardan.düzeltme. istenmesine.ya.da.yazının.geri.çevrilmesine.karar.verilecek.ve.yazar.durumdan.en.kısa.sürede. haberdar.edilecektir. 9).Yayımlanması.yayın.kurulu.ya.da.hakem.tarafından.uygun.bulunmayan.yazılar,.yazarınageri. gönderilmeyecektir. 10).Dergide,.çeviri,.karar.ve.kitap.incelemeleri,.mevzuat.değerlendirmeleri.ve.bilgilendirici.notlara. da.yer.verilecektir..Bu.nitelikteki.yazıların.kabulü.veya.geri.çevrilmesi,.Yayın.Kurulu.tarafından. yapılacaktır. 11).Ankara.Barosu.Dergisi,.yayımlanmak.üzere.kabul.edilen.yazıların,.elektronik.ortamda.tam. metin.olarak.yayımlamak.da.dâhil.olmak.üzere,.tüm.yayın.haklarına.sahiptir..Yazılar.için.telif. ücreti.ödenmez.

238 Ankara Barosu Dergisi

• Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

You're Reading a Free Preview

İndirme