You are on page 1of 238

ANKARA

Dergisi
BAROSU
Yıl: 67
Sayı: 3
Yaz 2009
ISSN 13009885
ANKARA BAROSU DERGİSİ
Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın
Ankara Barosu Başkanlığı, 2009
Tüm hakları saklıdır.

Basım Tarihi: 02 Kasım 2009


ISSN 1300 9885
Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.
Ankara Barosunu bağlamaz.

Sahibi Ankara Barosu adına


Av. Vedat Ahsen COŞAR

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü


Av. Serhat Sinan KOCAOĞLU

Yayın Danışmanları
Prof. Dr. İonna KUÇURADİ, Prof. Dr. Erzan ERZURUMLUOĞLU, Prof. Dr. Celal GÖLE,
Prof. Dr. Nevzat TOROSLU, Prof. Dr. Ejder YILMAZ, Prof. Dr. Turgut TURHAN, Prof. Dr. Yahya ZABUNOĞLU,
Prof. Dr. Lale SİRMEN, Prof. Dr. Turan YILDIRIM, Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI, Av. K. Tacar ÇAĞLAR

Yayın Kurulu Başkanı


Av. Şerafettin AKKAYA

Yayın Kurulu Başkan Yardımcısı


Av. İbrahim AKIN

Editörler
Doç. Dr. Muharrem ÖZEN
Doç. Dr. Gülriz UYGUR

Yayın Kurulu
Av. Engin ÇETİNER, Av. İbrahim AKGÜL, Av. Serol KARADUMAN, Av. Zennure TOKGÖZ, Av. Cemalettin GÜRLER,
Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER, Av. İlknur Sezgin TEMEL, Av. Pınar ÜNLÜ, Av. Duygu DEMİREL, Av. Güzin TANYERİ,
Av. Faruk ÇAYIR, Av. Buket EYGİ, Av. Almıla Duygu HANCIOĞLU, Av. Hüseyin ATLI, Av. Hakan ZEYBEK, Av. Kürşat COŞKUN

Grafik - Tasarım
[Ankara Barosu]
Mustafa HORUŞ

Baskı ve Cilt
Saray Matbaacılık Kağıtçılık Kırtasiyecilik
Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi
Adres: Merkez Mah. Polat sokak no:2
Pursaklar-Ankara
Tel : 0 [312] 527 28 90
Faks: 0 [312] 527 28 88

İletişim Adresi
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhıye/Ankara
Tel: [0.312] 416 72 00 [Pbx] • Faks: [0.312] 309 22 37
http://www.ankarabarosu.org
e-mail : ankarabarosu@ankarabarosu.org
İÇİNDEKİLER

Başkandan............................................................................................................... 5
Çağdaş Toplumdan, Cehalet Toplumuna................................................................ 7
Av. Teoman Salgırtay

Kırmızı Kadife Kuşanmış Themis’in Adaleti


Bir yargı kararı bağlamında yargının avukatlık mesleğine bakışına eleştiri......... 9
Av. Murat Böbrek

Hakemli Makaleler............................................................................................... 15

Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler,


Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi............................. 17
Dr. Mustafa Özen
Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine
İlişkin Temel Düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin
Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar............................................................ 29
Dr. K. Sedat Sirmen

Planlama Yetkisinin Analizi . ................................................................................ 47


Av. Denizer Şanlı

Makaleler............................................................................................................... 59

Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler................................................................. 61


Av. Şamil Demir

Katma Değer Vergisinde


Mükellef Kayıt ve Belgelerinin İspat Gücü............................................................ 71
Av. Ömer Gören

Kamulaştırma Davalarında Tebligat....................................................................... 73


Av. Mehmet Ali Hayta

Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204) ..................................................... 93


Hakim, Hasan Tahsin Gökcan
Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen
Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği........................................................ 129
İlhami Öztürk

Karar Notları .................................................................................................... 139

Değiniler - Katkılar ......................................................................................... 213

• Ankara Barosu Basın Açıklamaları


• Ankara Barosu Etik Kurulu Açıklaması

Bazı Başvuru Bilgileri ..................................................................................... 225


• Ankara Barosu Yardımlaşma ve Dayanışma Fonu
• HUMK ve İİK Parasal Sınırları ile Tüketici Hakem Heyetine ve İl Hakem Heyetine
Başvuru Sınırları Tablosu (2006-2007-2008-2009)
• Kanuni Faiz ve Temerrüt Faiz Oranları
• Yıllık Ücretli İzinler
• Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve İhbar
Tazminatı Tutarları
• Kıdem Tazminatı Tavanı
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Sevgili Meslektaşlarım

Demokratik olmayan siyasal sistemlerin, yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı üzerine hiçbir iddiaları yok-
tur. Bu bağlamda ortodoks komünist rejimlerdeki “sosyalist yasallık” ilkesi, yargıçlara, komünist partisinin
ideolojik otoritesine tabi şekilde hukuku yorumlamalarını ve uygulamalarını dayatmıştır. Yine Naziler dö-
neminde Alman mahkemeleri, ideolojik bastırmanın ve siyasal yıldırmanın aracı olarak kullanılmıştır. Bu-
nun sonucu olarak yargıçlar, yalnızca rejimin kendi siyasal ve ideolojik amaçlarını yerine getiren memurları
haline gelmişlerdir.
Otoriter ve totaliter siyasal sistemlerin aksine, liberal/anayasal demokrasilerde hukukun temel işlevi, toplu-
mun her bir bireyini, toplumun diğer bireylerine ve devlete karşı korumak ve böylelikle bireylerin hak ve
özgürlüklerine tecavüz edilmesinin önüne geçmek olmakla, hukuk/yargı bağımsız, tarafsız olmak, bunun
için de siyaset kurumunun üzerinde bulunmak durumundadır. O nedenle liberal/anayasal demokrasiler-
de, yargıçlardan, siyasi tarafsızlığa sıkı biçimde uymaları beklenir. Zira demokratik toplumlarda, hukukun
otoritesi, onun siyasal olmayan karakterine bağlıdır. Bu bağlılık, hukukun, bağımsız ve tarafsız yargıçlar
tarafından yorumlandığı ve uygulandığı kabulüne dayanır.
Liberal/Anayasal demokrasilerde hukukun/yargının siyasetin üzerinde olması, hukuk/yargı ile siyaset ku-
rumları arasında mutlak bir ayrılığın, bu bağlamda kuvvetler ayrılığının kurulmasını zorunlu kılar. Esasen
yargıçların, siyasetin üzerinde olmaları, doğal olarak hukuk ve siyaset kurumları arasındaki ayrılığın ya-
şamsal güvencesi olarak görülür.
Yargıçların siyasetin üzerinde olmaları, yani bağımsız ve tarafsız olmaları her şeyden önce sistemin; yargı-
nın, yasama ve yürütme organları ile devlete karşı bağımsız ve ideolojik olarak tarafsız biçimde kurulmasını
ve işlemesini gerektirir.
Ülkemizde yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı bağlamında üzerinde çok fazla durulmayan, konuşulmayan,
tartışılmayan husus, yargının devlete karşı bağımsızlığı ile ideolojik anlamda tarafsızlığıdır. Oysaki yar-
gının devlete karşı bağımsızlığı ile ideolojik yönden tarafsızlığı, yargının yasama ve yürütme organlarına
karşı bağımsız olması kadar önemli ve yaşamsaldır.
Büyük Alman şairi ve oyun yazarı Friedrich Von Schiller’in tarihi anlamak, tarihi kişilerin savunduğu
düşünceleri anlatmak amacı ile yazdığı üçlemenin arasında en ünlüsü olan ve kaderin haksızlığına uğrayan
Elisabeth’in çıkarcı ve güvenilmez karakterinin tam zıddı bir kişiliğe sahip bulunan Maria Stuart’ın ölü-
münü konu alan ‘Maria Stuart’ isimli manzum oyununda, oyunun kahramanlarından birisi krala hitaben
‘Haşmetli Kralım! Sakın ola ki, devletin menfaatini korumayı adalet sanmayınız’ der.
Devletin bekası ve ulusal çıkarların korunması, en başta iktidar mevkiinde olanlar olmak üzere muhalefet
konumunda bulunanların, asker veya sivil memurlar ile yurttaşların asli görevidir. Ama bu görevin yerine
getirilmesi hukuksuzluğun ve keyfiliğin nedeni ve özrü olarak kabul edilemeyeceği gibi devletin menfaatini
korumak adalet de sayılamaz.
Anayasamızın 10. maddesi hükmü gereğince, devlet de dahil olmak üzere yasa önünde her kişi ve kuruluş

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 5


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

eşittir. Yine Anayasamızın 138/1.maddesi hükmü gereğince yargıçlar bağımsızdırlar ve hükümlerini Ana-
yasaya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre verirler. Buna ve liberal/anayasal demok-
rasilerdeki kabule ve anlayışa göre yargıçlar devlet memuru olmadıkları gibi, devletin hamisi veya vasisi
de değildirler. O nedenle yargıçların, başlı başına bir amaç olarak yüceltilen devleti ve devletin çıkarlarını
korumak gibi bir görevleri yoktur. Aksine düşünce yargıçların devletten bağımsız olmadıkları, ideolojik
olarak devlete karşı bağımlı ve taraflı oldukları sonucunu doğurur. Bunun ise, yargıçların rejimin politik ve
ideolojik amaçlarını yerine getiren memurları haline geldiği ortodoks komünist rejimlerden, Nazi Almanya-
sından, günümüzdeki totaliter veya otokrat rejimlerden çok fazla bir farkı yoktur.

Saygılarımla.

Av. Vedat Ahsen Coşar


Ankara Barosu Başkanı

6 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Çağdaş Toplumdan
Cehalet Toplumuna

Av. Teoman Salgırtay*

Ankara Barosu avukatlarından meslektaşımız Avu- amacıyla işgal edilmişti. Anadolu’da bir meydan sa-
kat Suat Yaşa, 27.08.2009 günü bürosunda bıçaklı vaşı veriliyordu. Savaşın tarafları; emperyalistlerce
saldırıya uğradı. Saldırıyı gerçekleştiren bir icra ta- kışkırtılan ve donatılan tam teçhizatlı Yunan ordusu
kibinin borçlusu ve saldırı Avukat Suat Yaşa’nın avu- ve dişini tırnağına katmış yoksul Anadolu halkıy-
katlık mesleğini ifa etmesinden kaynaklandı. dı. Emperyalizme karşı verilen savaşı 30 Ağustos
Saldırıda bir böbreğini mesleğine kurban veren arka- 1922’de mazlum Anadolu halkı kazandı. Türkiye
daşımızın bir an önce sağlığına kavuşmasını diliyor Cumhuriyeti’nin önü açıldı.
ve münferit bu saldırıdan yola çıkarak, son zamanlar- Mustafa Kemal, 30 Ağustos 1923 tarihinde yaptığı
da gerek mesleğimizi ifa ederken bizlere ve gerekse
kutlama konuşmasında:
tüm topluma karşı yoğunlaşan saldırı olgusunu sor-
gulamak istiyorum. “Efendiler, artık yurt bayındırlık istiyor, varsıllık ve
Bilim insanları varlık türü olarak insanı tarif eder- gönenç istiyor. BİLİM ve BECERİ, YÜKSEK UY-
ken; insanı bütün hayvanlardan farklı olarak “kendi- GARLIK, ÖZGÜR DÜŞÜNCE ve ÖZGÜR KAFA
ni aşabilme kapasitesinde, mecburiyetinde ve hatta istiyor”
mahkûmiyetinde olan” varlık olarak tanımlıyorlar. Bu
diyordu.
tanımdan yola çıkınca; bir canlı türü olarak içinde sal-
dırganlık temel itici gücünü taşıyan insanın; bu gücü Evet, 86 yıllık Cumhuriyetimizin kurucusu Mustafa
kontrol altına alma yeteneğinin onu hayvandan ayırdığı Kemal, daha Cumhuriyet ilan edilmeden, Anadolu
ortaya çıkmaktadır. Bu yeteneğin belirli bir toplumda insanının özgür düşünce ve bilime gereksinim duy-
gelişebilmesi için sosyal, kültürel ve ekonomik birçok duğunu haklı olarak tespit ediyor ve Cumhuriyet’in
faktörün bir araya gelmesi gerektiğini ve genel olarak
kuruluş rotasına özgür düşünce ve bilimin ilave edil-
bunun uygarlık olarak tanımlandığını da biliyoruz.
mesi gerektiğini açıklıyordu.
Öte yandan, insanın doğasının paylaşmaya ve uzlaşıya
açık olduğunu da en azından kendimizden biliyoruz. Emperyalizm ve uzatılmış ortaçağa karşı verilen top-
O halde, kendini uygarlaştırma yolunda geliştirebilen lu yaşam mücadelesi ile 1923 yılında kurulan Cum-
ve uzlaşıya açık olan insan ne oluyor da, bir başka in- huriyet, daha sonra kuruluş rotasına eklediği özgür
sanı yok etmeye soyunuyor, kendi türüne kastediyor? düşünce ve bilim önceliğinden sapacak, insanlarını
bilimle eğiterek özgür ve uygar bireyler haline dönüş-
*** türmek yerine; feodal ilişkilerin dayanılmaz rahatlığı
Bundan 87 yıl önce Anadolu, emperyalist paylaşım ve sorgulanamaz mazeretleriyle beslenen kütlelerle
yetinecek ve özgür düşünce ve bilim gerektiren her
* Avukat, Ankara Barosu Üyesi alanda dünya sıralamasının dibine razı olacaktır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 7


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

Komşusuna yapılan saldırıyı penceresinden izleyip, bulunmayan vahşi kapitalizmin ikiz silahları em-
haline şükreden ve komşusunun yardımına koşma- peryalizm ve postmodernizmin, ilkel TV dizileriyle,
yanların; saldırı kendilerine yapıldığında sahipsiz- reklamlarıyla, tüketim çılgınlıkları ve sürüleştirme
liklerine ağıtlar yaktığı arabesk bir toplum halinde- yöntemleriyle yürüttüğü saldırısını püskürtmek için
yiz. Sorunları bilim ve akılla değil, kaba kuvvet ve tek silahımızın bilim ve özgür düşünce olduğunu
yetmeyince de safsatalarla çözmeye çalışan; sorgu- görme vaktimiz geldi de geçiyor. Üzerimizde oyna-
lamak yerine, önyargılarına tutkulu ve verilenle yeti- nan ve amacı insanı kendine, bilime, özgür kafa ve
nen tasdikçi topluluğun; BİLİM ve BECERİ, YÜK- düşünceye karşı yabancılaştırma olan bu oyunu dur-
SEK UYGARLIK, ÖZGÜR DÜŞÜNCE ve ÖZGÜR durma gücü ne yazık ki TV dizilerinde veya market
KAFA ürünü olmadığı apaçık ortada. ürünlerinde yok; sadece bizde mevcut.

Evet, bugünkü Türkiye, kabullenmekte zorlansak da, Üniversitelerimizde bulunmalarıyla gururlandığımız


budur. genetik bölümlerde, sadece uzun yaşamanın sırrı-
nın bulunabileceğinin ve daha uzun yaşamanın daha
2009 yılının sıcak yaz günlerinde arkadaşımız Suat çok tüketmek ve rekabet demek olduğunu; belki de
Yaşa’nın bıçaklanmasına gelinceye dek, yıl içinde sırf bu yüzden daha çok yaşamayı sağlayacak bili-
hepimizi dehşete düşüren şiddet olaylarına tanık ol- min geliştiğini/geliştirildiğini; rekabetin saldırgan-
duk. Hasmını kökten yok etmeye odaklı toplu kıyım, lık yarattığını; saldırganlığın kaynaklarının biraz da
başın gövdeden ayrılmasıyla sonuçlanan cinayet, kre- nesilden nesile geçen genetik bilimden ziyade; ülke-
di kartı borcunun aile bireylerinin birer birer katle- miz dışındaki “çağdaş” üniversitelerde uzun yıllardır
dilmesine mazeret yapılması gibi. incelenen ve birkaç günde birkaç yüz kişiden birkaç
bin kişiye bulaşarak geçen zihinsel virüsleri araştıran
Bilimle yoğrulmuş, beceriler kazanmış, özgür düşün- memetik bilimde aranması gerektiğini anlamak için
ce ve kafaya sahip toplum fertlerinden beklenmeye- BİLİM ve BECERİ, YÜKSEK UYGARLIK, ÖZ-
cek saldırılar, şiddet olayları yaşanmakta ülkemizde. GÜR DÜŞÜNCE ve ÖZGÜR KAFA gerektiğini de
Avukat Suat Yaşa’ya yapılanla birlikte diğer saldırı- mi göremiyoruz?
ları topluca ele aldığımızda, Atatürk’ün Cumhuriyet Yoksa biz hiç çağdaş toplum olamadan, uzatılmış bir
rotasına niçin BİLİM ve BECERİ, YÜKSEK UY- ortaçağdan 20–30 yıllığına dışarı çıkmıştık ve biraz-
GARLIK, ÖZGÜR DÜŞÜNCE ve ÖZGÜR KAFA cık “çağdaşlaştıktan” sonra cehalet toplumuna geri
ilave etmek istediğini daha iyi anlıyor olmamız gere- mi dönmüştük?
kir. Sona eren ortaçağa rağmen, asırlarca ortaçağda
yaşatılan bir toplumun neden bilim ve beceri, yüksek Veya dönüyor muyuz?
uygarlık, özgür düşünce ve özgür kafa istediğini/is-
temesi gerektiğini şimdi daha iyi anlamıyor muyuz?
Bu topluma istediklerinin çok azının, çok az bir süre
için verilmiş olmasının bile, tüm feodal oyun ve or-
taçağ baskılarına rağmen çağdaş bir toplumda yaşı-
yor hissini hepimize yaşattığını ve bu hisle bile mutlu
olduğumuzu göremiyor muyuz? En önemlisi toplum
olarak ortaçağa ne kadar da yakın olduğumuzu ve
bilim ve özgür düşünce için mücadele etmenin hepi-
mizin öncelikli ve kaçınılmaz görevi olduğunu da mı
göremiyoruz?
Yaşaması için maddi ve manevi her şeyin/her şe-
yimizin tüketilir hale gelmesinden başka bir şansı

8 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009


Kırmızı Kadife Kuşanmış
Themis’in Adaleti
Bir Yargı Kararı Bağlamında Yargının Avukatlık Mesleğine Bakışına Eleştiri

Av. Murat Böbrek*1

Mesleğini yaparken, duruşma sırasında yargıçla tar- sözler duruşma zaptına geçirilmiş ve sanık vekilleri
tışmayan ya da böyle bir tartışmaya tanık olmayan tarafından mahkeme başkanı Hikmet UYAR aleyhi-
avukat yoktur sanırım. Aslında bu durum, avukatlığın ne Ankara 8. Sulh Hukuk Mahkemesinde manevi taz-
ve yargıçlığın, yargı sistemi içerisindeki işlevlerinden minat istemiyle dava açılmıştır. Sulh Hukuk Mahke-
kaynaklanan çelişkinin doğal sonucu sayılabilir ve mesi tarafından, uyuşmazlığın HUMK 573 ve devamı
olağan karşılanabilir; ancak tek bir şartla: Karşılıklı maddelerinde düzenlenen yargısal faaliyetten kay-
saygı sınırının aşılmaması ve kişilik haklarının ihla- naklı hakimlerin sorumluluğuna dair hükümlere göre
line neden olacak hakaret ve fiili müdahalelerin yapıl- çözümlenmesi gerektiği iddiası ile görevsizlik kararı
maması şartıyla. Böyle bir durumun ortaya çıkması verilmiş ve bu karar temyiz edilmeden kesinleşmiştir.
halinde de, uyuşmazlığı çözebilecek tek kurum yine Görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine dosyanın
Yargı’dır. Taraflarını savunmayı temsil eden avukat- gönderildiği Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ise ilk derece
ların ve yargıyı temsil eden yargıçların oluşturduğu mahkemesi olarak, uyuşmazlık konusunda aşağıda
bir yargılama sürecinin adil ve hukuka uygun olma aktarılan 27.01.2009 tarih ve 2008/31, 2009/30 sayılı
zorunluluğu, aksi durumun adalete ve yargıya duyu- kararı vermiştir:
lan güveni, bizzat Yargı’nın bileşenlerinde zedele-
yecek olması nedeniyle önemlidir. Böylesi bir yargı “… Hakimlerin hakimlik görevini yaparken ‘yargısal
sürecinin, yargıçların yine yargıçlar tarafından, hem faaliyetleri’ nedeniyle zarar meydana geldiği iddiası
de adalet sistemine duyulan güveni yok etmek paha- ile HUMK.nun 573. maddesinde sayılan durumlarda,
sına aklandığı bir kararla sonlanması, en başta yargıç- 573 – 576. maddelerindeki hükümlere göre tazminat
lık mesleğinin saygınlığına zarar verecektir. davası açılabileceği düzenleme altına alınmıştır. El-
deki dava HUMK.nun 573/4 maddesinde belirtilen
Değerlendirmesini yapacağımız karar da, ne yazık ki ‘yargılama tutanakları ile kararların tağyir ve tahrif
bu bağlamda olumlu bir örnek oluşturmuyor. Yargı- edilmiş ve söylenmeyen bir sözün hüküm ve kararı
lamaya konu olan uyuşmazlığı özetlersek: etkileyecek şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş olması’
Baro Başkan adayı olan Av. Hüseyin Y. BİÇEN, Baro hükmüne dayandırılmıştır.
Genel Kurulu’nda yaptığı konuşmada HSYK’na, Bu madde hükmü ve davalının vermiş olduğu karar
Yargıtay’a ve Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürü’ne birlikte değerlendirildiğinde, davalının sorumluluğu-
hakaret ettiği gerekçesi ile Ankara 8. Ağır Ceza nu gerektirecek şekilde tutanak düzenleme durumu
Mahkemesi’nde yargılanmaktadır. 09.11.2005 tari- yoktur. Davalı, davacıların ısrarı üzerine duruşma
hindeki duruşmada mahkeme başkanı olan Hikmet sırasında söylediği ‘edepsizlik etmeyin’ sözünü tuta-
UYAR’ın sanık avukatlarına toplu olarak “edepsiz- nağa geçirmiş olup, dava dışı baro başkan adayının
lik etmeyin” demesi üzerine, avukatların ısrarı ile bu hakaret suçundan yargılandığı davayı etkileyecek ve
aleyhine hüküm verilmesini gerektirecek bir durum
* Avukat, Ankara Barosu Üyesi değildir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 9


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

203. maddesine göre duruşma disiplini ve düzeni tir. Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2005 tarihli,
mahkeme başkanı veya hakimi tarafından sağlanır. 2005/11019 – 10106 sayılı kararı da bu yöndedir. Bu
Baro başkan adayı olan avukatın konuşma sırasında nedenle, davacılar tarafından genel hükümlere göre
sarf ettiği sözler nedeniyle hakaret suçundan yargı- Sulh Hukuk Mahkemesi’nde dava açılması doğru ol-
lamasının yapıldığı davada sanığı 50 civarında avu- duğundan, verilen görevsizlik kararı ve Yargıtay 4.
katın savunduğu ve duruşmada rasgele konuşmala- Hukuk Dairesi’nin kendini görevli görerek uyuşmaz-
rın olması nedeniyle mahkeme başkanının savcı ile lığı HUMK 573 ve devamı maddelerini uygulayarak
konuşmalarının duyulmadığı, mahkeme başkanı olan çözmeye çalışması hukuka aykırıdır. Ancak belirt-
davalının duruşma disiplinini sağlamaya çalıştığı, mek gerekir ki, karardaki vahim hukuka aykırılık ne
ancak müdafi avukatlarının sayısının fazla olması yazık ki bu değildir.
nedeniyle karşılıklı bir diyaloga girildiği, ‘bağırın-
Asıl tartışılması gereken, avukatlara hitaben söylen-
ca sesiniz çıkıyor’ sözü üzerine davalının ‘edepsizlik
miş olan “edepsizlik etmeyin” sözlerinin, hakaret
etmeyin’ diye davacı avukatları uyardığı anlaşılmak-
içeriğine sahip olup olmadığı hiç tartışılmaksızın
tadır. Davalının sözleri davacılara hakaret amaçlı
“duruşma disiplinini sağlamak amacıyla söylendiği”
olmayıp duruşmanın disiplinini sağlamaya yönelik
gerekçesi ile aklanmış olmasıdır. Esasında, “edep-
olduğundan davacıların kişilik haklarına saldırı
sizlik etmeyin” sözlerini dilbilimi açısından irdeleme-
teşkil ettiğinden de bahsedilemez.
yerek “bu sözler hakaret içeriğine sahip değildir”
Davalının HUMK.nun 573. maddesinde belirtilen ku- deme ayıbından kendini kurtaran Yargıtay 4. Hukuk
rallara aykırı davranışları yoktur. Öyleyse davanın Dairesi, “tevilli ikrar” yolu ile avukatlara hakaret
reddi gerekir.” edildiğini kabul etmiş, ancak duruşma disiplinini
sağlamak amacıyla avukatlara hakaret edilebileceği-
Öncelikle, karara konu olan davanın davacısının,
ni ima etmenin ayıbını taşımayı tercih etmiştir.
ceza davasında yargılanan sanık değil, sanığın mü-
dafileri olduğunu vurgulamak gerekir. Bu durum, Her ne kadar Yargıtay kararında, bu denli hukuka ay-
uyuşmazlığın çözümünde HUMK 573 ve devamı kırı olan değerlendirmeye hukuksal bir dayanak ya-
maddelerinin uygulanmasına yer olup olmadığı ve ratmak amacıyla CMK 203. maddesine atıf yapılmış
dolayısıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin görevli olsa da, ne CMK 203. maddesi, ne de HUMK’daki
olup olmadığı bağlamında önemlidir. Davanın, yar- muadili olan 150. madde hükmü yargıca, taraflara
gılama sırasında sarf edilen ve duruşma zaptı ile de ya da vekillerine hakaret etme hakkını verme-
söylendiği sabit olan “edepsizlik etmeyin” sözlerinin, mektedir. Anılan maddelerde, duruşma düzeninin
kişilik haklarını zedelediğini iddia eden sanık müda- yargıç tarafından ne şekilde sağlanacağı açıkça be-
fileri tarafından açıldığı sabittir. Dolayısıyla, kararda lirtilmiştir. Bu maddelerin yargıca verdiği yetki, öz
iddia edildiği gibi HUMK 573/4 hükmüne göre olarak duruşma düzenini bozan kişiyi salon dışına
çıkartmaktır. CMK 203 ve HUMK 150. maddelerini,
“yargılama tutanakları ile kararların tağyir ve tah-
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin yaptığı gibi, “hakimin
rif edilmiş ve söylenmeyen bir sözün hüküm ve ka-
duruşma düzenini sağlamak için yapacağı her şey
rarı etkileyecek şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş”
mubahtır” diye algılamaya kalkarsak, yarın duruşma
olup olmadığına göre bir hüküm verilemeyeceği gibi,
düzenini sağlamak adına avukatların şiddete ma-
haksız fiil oluşturan sözlerin söylendiği yargı-
ruz kalmalarının hukuka uygun olup olmadığını
lamayla ve bu yargılamada verilen hükümle bir
tartışmak zorunda kalabiliriz.
ilgisi olmayan, yani “Yargısal faaliyet” nedeniyle
ortaya çıkmış bir zarar söz konusu değilken Yargı- Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, 04.07.2002 tarihli,
tay 4. Hukuk Dairesi’nin kendisini görevli görerek 2002/2856 – 8468 sayılı kararında “terbiyesizlik
uyuşmazlığın esası hakkında karar vermesi de ka- etme” şeklindeki sözlerin hakaret amacıyla söy-
nımca hukuka aykırıdır. HUMK 573. maddesinde lenmediği yönündeki yerel mahkemenin red ka-
sayılan haller, Yargıcın yargılamada taraf olanlara rarını bozarken şu ifadeleri kullanmaktadır: “…
yönelik hukuka aykırı uygulamalarına ilişkindir ve Dosyada bulunan tarafların beyanları ve tanıkların
bu nedenle de HUMK 573 ve devamı maddelerine ifadelerinden davalının davacıya toplantı sırasında
göre dava açma hakkı, sadece davanın taraflarına ait- "terbiyesizlik etme" dediği sabittir. Davalının bunu

10 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Murat Böbrek • Kırmızı Kadife Kuşanmış Themis’in Adaleti

hangi saikle söylediği önemli değildir. Şu halde kişi- ğil, yargıcın avukatla kuracağı karşılıklı empatidir.
lik haklarına saldırı vardır. Uygun bir miktar manevi Esasında böylesine kamu vicdanını zedeleyecek den-
tazminata hükmedilmek üzere kararın bozulması ge- li hukuka aykırı bir kararın ortaya çıkması, günde-
rekmiştir.” Aynı Hukuk Dairesinin, sözü söyleyenin lik hayatta sık sık karşılaştığımız ve kanıksamakta
yargıç, sözün muhataplarının avukatlar olduğu du- olduğumuz, Başsavcılık denetiminde olan kafeter-
rumda, aynı sözler için “saikin ne olduğuna” önem yada kırmızı kadife örtülerle “işaretlenmiş” masala-
atfetmesi ve “meşru” bir saik yaratması manidardır. rın hakim ve savcılara ayrılması, aynı saate onlarca
Açıkça görülmektedir ki, Yargıtay 4. Hukuk Daire- dosya için duruşma atayarak avukatların kapıkulları
si, hukuku çağdışı bir mesleki dayanışma anlayışıyla gibi kapıda bekletilebilmesi, buna karşın duruşmaya
“yargıçlardan yana” esnetmeyi, objektif bir hukuk geç kalma “hakkının” sadece hakimlere tanınması,
uygulamasına tercih etmiştir. hakim ve savcıların duruşma salonunda avukatlara
birkaç metre yukarıdan bakması gibi, “toplumun üs-
Her kişi ve kurum gibi Yargının ve yargıçların da tünde ayrıcalıklı bir zümre” olmayı çağrıştıran uy-
eleştiriye ve daha önemlisi özeleştiriye gereksinimle- gulamaların, yargı kararlarındaki bir izdüşümünden
ri vardır. Özeleştirinin yerine çağdışı bir mesleki da- ibarettir. Yani normal vatandaş gibi çıplak masalarda
yanışmayı, empatinin yerine ben merkezci bir algıyı değil, kadife örtülerle kaplı masalarda oturanlar, nor-
ikame eden bir yargı anlayışı, en çok yargı kurumuna mal vatandaşlar gibi çıplak Themis’in değil, kadife
zarar verecektir. Bu bağlamda gereksinim duyulan örtüler kuşanmış Themis’in terazisinde tartılan ada-
empati, yargıcın yargıçla veya avukatın avukatla de- letle yargılamaktadırlar kendilerini.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 11


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

12 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Murat Böbrek • Kırmızı Kadife Kuşanmış Themis’in Adaleti

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 13


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

14 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hakemli Makaleler

• Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler,


Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin
İadesi
Dr. Mustafa Özen
• Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin
Temel Düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi’nin Türkiye Hakkında Verdiği Örnek
Kararlar
Dr. K. Sedat Sirmen
• Planlama Yetkisinin Analizi
Av. Denizer Şanlı
Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının
Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi*

Dr. Mustafa Özen**1

ÖZET
Bu çalışmada, kamu davası açma konusunda benimsenen ilkeler, Cumhuriyet savcısının kamu davası açmada
takdir yetkisi ve iddianamenin iadesi konusu incelenmektedir. Bu inceleme yapılırken, iddianamenin iadesi
dışındaki diğer konular, 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu’ndaki düzenlemeler ile yeni 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki düzenlemeler, ayrıntıya girmeden kısaca ve karşılaştırmalı olarak ele
alınmaktadır. Bu çalışmada ağırlıklı olarak ilk defa 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile düzenlenmiş
olan iddianamenin iadesi kurumu üzerinde durulmuştur.
Anahtar Kelimeler: Kovuşturma mecburiyeti, kamu davası açmada takdir yetkisi, iddianamenin iadesi, ia-
dede süre, iadeye itiraz.

In numbered 5271 Turkish Code of Criminal Procedure


Accusation is be Arranged and Returned
ABSTRACT
In this study will be examined principle that is embraceed in respect of respect criminal case indictment and
power of discretion of public prosecutor and return of accusation. When to be examineted in respect of re-
spect criminal case indictment and power of discretion of public prosecutor will be compared (out of force)
numbered 1412 Code of Criminal Procedure and numbered 5271 Code of Criminal Procedure. In this study
predominantly will be examined institution (subject )return of accusation.
Keywords : statutory obligation of prosecution, in respect of criminal case judicial discretion, return of ac-
cusation, time accepted for return of accusation, demurrer to indictment.

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.


** Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Elemanı.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Giriş neticesinde yeterli şüpheye ulaşır ve kamu davasını


Toplumsal barışı tehdit eden veya bozan fiiller, top- açmada takdir yetkisi bulunmakta ise ya bu takdir
lumsal barışı korumak adına kanun koyucunun ter- yetkisi kullanarak kamu davasını açmaz ya da kul-
cihleri doğrultusunda bir ceza normu ile suç haline lanmayarak açar. Eğer, takdir yetkisi bulunmuyor ise,
getirilirler ve cezalandırılırlar. Her suç teşkil eden fiil, kamu davasını açmak zorundadır.
ilk olarak, doğrudan doğruya ihlal ettiği hak sahibine Kamu barışını bozan suç teşkil eden fiillerin nasıl
ve daha sonra da topluma zarar verir. İnsanlığın ilk soruşturulup kovuşturulacağı konusunda farklı sis-
dönemlerinde, daha devlet denen soyut üst erk oluş- temler benimsenmiştir. Öyle ki, aynı ülkede farklı
madan önce, suçtan doğrudan doğruya mağdur olan tarihlerde yürürlükte olan kanunlarda bile bu farklı-
kişi, hakkını öç alma yöntemiyle almaktaydı. Daha lık söz konusu olmaktadır. Örneğin, bazı kanunlarda
sonra geliştirilen bu sisteme göre, davayı taraflar yü- dava açma mecburiyeti kabul edilmekle birlikte kamu
rütmekte, hâkim, hakem olmaktadır. Orta çağın ikinci davası açmada takdir yetkisi çok dar tutulmakta, bazı
yarısından sonra Kilise hukukunun da etkisiyle tahkik düzenlemelerde ise daha geniş tutulmaktadır.
sistemi getirilmiştir. Bu sistemde, hâkim etkindir. Suç-
tan mağdur olan kişi ile yargılayan kişi aynı olmuştur. Soruşturma evresi, kovuşturma evresinin nasıl şekil-
Yani, iddia makamı ile yargılama makamı aynı kişi- leneceği ve hatta uyuşmazlığın nasıl sonuçlanacağı-
de birleşmiştir. Aydınlanma çağının birey merkezli nın temelinin atıldığı evredir. Bu nedenle bu evrenin
felsefi yaklaşımı, hukuk sistemlerini de etkilemiş ve çok iyi değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu evre
devlet, iddia makamı ile yargılama makamını ayırıp daha geniş tutularak ve fakat deliller sağlam ve huku-
şüpheli veya sanığın kesin hükümle mahkûm olunca- ka uygun şekilde elde edilerek, olay bütün yönleriyle
ya kadar masumiyetini kabul etmiştir. Bu gelişmeler, araştırılarak geçirilirse, kovuşturma evresi o kadar
yargının üç sacayağı olan yargılama makamı, iddia çabuk ve o kadar isabetli kararlar ile sonuçlanacaktır.
makamı ve savunma makamını doğurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, bu amaçla ilk
kez ceza muhakemesi hukukumuza iddianamenin ia-
Suçun işlenmesiyle birlikte suçtan doğrudan doğru-
desi kurumunu getirmiştir.
ya zarar gören kişinin yanı sıra, dolaylı yönden za-
rar gören toplum da zarar görmektedir. Savcı, takibi Biraz sonra, kamu davası açma konusunda benim-
şikâyete bağlı suçlarda, ilgili kişinin şikâyet etmesi senen ilkeler ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
üzerine, diğer hallerde ise, suç işlendiği haberini al- Kanunu’nun hangi ilkeleri benimsediği, kamu davası
dıktan sonra, o suç ile bozulan kamu barışının tek- açmada takdir yetkisi ve iddianamenin iadesi konusu
rar sağlanması ve böylelikle haksızlığın giderilmesi incelenecektir. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki,
adına yargılama makamına bir iddianame ile başvu- esas inceleme konumuz iddianamenin iadesi olduğu
rur. Savcılık, makam olarak iddia makamıdır. Cum- için, diğer konular üzerinde ayrıntılı durulmayacaktır.
huriyet savcısı ise, o makamı kişi olarak temsil et-
I – Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen
mektedir. Savcılık makamı, idari bakımdan bağımsız
İlkeler
değildir. İdari açıdan siyasi bir makam olan Adalet
Bakanı’na bağlıdır. Ayrıca, savcılar bulundukları yer Ceza davasında ceza davasının kamusallığı ve mecbu-
Cumhuriyet Başsavcılıklarına bağlıdırlar. Ancak, hu- riliği ilkesi konusunda farklı düzenlemeler bulunmak-
kuki açıdan tarafsızdır. Bunun en açık delili ise, Ceza tadır1. Hatta aynı ülkede farklı dönemlerde farklı dü-
Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesinin 2. fıkra- zenlemelerin kabul edildiği görülmektedir. Bu açıdan
sındaki, ‘Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğin ortaya yürürlükten kaldırılan (mülga) 1412 sayılı Ceza Mu-
çıkarılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi hakemeleri Usulü Kanunu (CMUK) ile halen yürür-
için … şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri lükte olan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nu
toplayarak…’ şeklindeki düzenlemedir. (CMK) arasında da farklılıklar bulunmaktadır.
Cumhuriyet savcısı, suç işlendiği haberini aldıktan
1 KUNTER, Nurullah/YENİSEY, Feridun/NUHOĞULU,
sonra, gerekli araştırmaları yaparak, elde ettiği de- Ayşe; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi
lilleri değerlendirmeye tabi tutar. Bu değerlendirme Hukuku, İstanbul, 2008, s. 217.

18 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

Çalışmanın bu kısmında kamu davası açmada benim- ‘Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir
senen ilkeler bazında kamu davasının kamusallığı, suçun işlendiği izlenimini veren hali öğrenir öğrenmez
soruşturmaya başlama ve kovuşturma mecburiyeti kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar ver-
mecburiliği ilkesi ile 5271 sayılı CMK’nun konuya mek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar’
yaklaşımı ve bu yaklaşım çerçevesinde 1412 sayılı şeklinde düzenlenmiştir. Cumhuriyet savcısı, her ihba-
mülga CMUK’nun benimsediği düzenlemelere yer rı araştırmak zorunda değildir. Genel ve soyut nitelikte
verilmeye çalışılacaktır. olan ihbarlara itibar edilmemekte, somut olaylarla iliş-
kilendirilen ihbarlara önem verilmektedir3.
1. Kamu Davasının Kamusallığı
3. Kovuşturma mecburiyeti
Kamu davasının kamusallığı, takibi şikâyete bağ-
lı suçlarda şikâyet şartının gerçekleşmesiyle, takibi Kovuşturma mecburiyeti ilkesi, dava açmak için ge-
şikâyete bağlı olmayan suçlarda ise, suç haberinin rekli koşulların oluşması halinde, Cumhuriyet savcı-
alınması üzerine, Cumhuriyet savcısının o suçla ilgili sının bir iddianame düzenleyerek yetkili ve görevli
gerekli araştırmalar yaparak, uyuşmazlığı yargı önü- mahkemede söz konusu uyuşmalığın çözümünü
ne taşımasıdır. 1412 sayılı mülga CMUK’nun 344. istemesidir4. Cumhuriyet savcısı, bu yetkilerini kul-
maddesinde sınırlı sayıda sayılan suçlarda, şahsi dava lanabilmesi için ilk önce, bir suç işlendiği bilgisine
hakkı tanınmaktaydı. Bu durumda, suçtan zarar gören sahip olması gerekir. Bu durum, CMK’nun 170. mad-
kişi, şikâyete bağlı olan şahsi davalık suçlarda şikâyet desinin 1. fıkrasında, ‘Kamu davasını açma görevi,
hakkını kullandığı zaman, eğer, Cumhuriyet savcısı, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir’ şek-
takipsizlik kararı verirse, kişi isterse davasını kendisi linde düzenlenmiştir. Bu ilke gereğince, soruşturma
takip edebilmekteydi. Ayrıca, şahsi davacı Cumhuri- (soruşturmaya başlama) mecburiyeti ilkesi gereğince
yet savcısına başvurmadan doğrudan şahsi dava da yapılan soruşturma neticesinde, yeterli şüpheye ula-
açabilmekteydi. Bu durumda, Cumhuriyet savcısı, şıldığı zaman, kamu davasını açmada takdir yetkisi-
davaya katılırsa artık şahsi dava, kamu davasına dö- nin benimsendiği durumlar söz konusu değilse, kamu
nüşmekteydi. Suçtan zarar gören kişi, savcının yet- davasını açma ve açılmış olan kamu davası sonuçla-
kilerine sahipti2. 5271 sayılı CMK, şahsi davayı kal- nıncaya kadar devam ettirmek gerekmektedir. Kovuş-
dırdı. Artık, bütün suçları Cumhuriyet savcısı, kamu turma mecburiyeti ilkesi, ceza muhakemesinin işleyiş
adına takip etmektedir. sırası bakımından soruşturmaya başlama mecburiyeti
ilkesinden sonra gelen ve fakat onu da içine alan daha
2. Soruşturmaya Başlama Mecburiyeti geniş bir kavramdır5. Nitekim Öztürk/Erdem’e göre,
5271 sayılı CMK’nun tanımlar başlığı altındaki 2. soruşturma (soruşturmaya başlama) mecburiyeti ilke-
Maddesinin 1. Fıkrasının (e) bendinde soruşturma, (f) si, kovuşturma mecburiyeti ilkesinin üç alt ilkesinden
bendinde de kovuşturma kelimesi tanımlanmıştır. Bu biridir. Bu ilkeler; (1) Araştırma mecburiyeti ilkesi
tanımlamalardan ceza muhakemesinin soruşturma ve (CMK m. 160/1), (2) Kamu davası açma mecburiye-
kovuşturma olarak iki evreye ayrıldığı görülmektedir. ti ilkesi (CMK m. 170), (3) Kamu davasını yürütme
mecburiyeti ilkesi’nden oluşmaktadırlar6.
Bu düzenlemeye paralel olarak da, 5271 sayılı
CMK’nun daha sonraki maddelerinde soruşturma 3 CENTEL Nur/ZAFER Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku,
(soruşturmaya başlama) ve kovuşturma mecburiyeti 2005, İstanbul, s. 79.
4 ÖZTÜRK, Bahri/ ERDEM, Mustafa Ruhan; Uygulamalı
ilkesi benimsenmiştir. Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 191.;ÖZTÜRK,
Bahri/ ERDEM, Mustafa Ruhan; Ceza Muhakemesi Huku-
Soruşturmaya (soruşturmaya başlama/araştırma) mec- ku (Temel Kavramlar), Ankara 2006, s. 111 vd.; KEYMAN,
buriyeti ilkesi, kovuşturma mecburiyeti ilkesinden Selehattin; Ceza Muhakemesinde (Asıl Ceza Muhakemesin-
de) Savcılık, Ankara, 1970, s. 94. Bu konuda geniş bilgi için
önce gelen bir ilkedir. Nitekim bu durum, Ceza Mu- bkz, s. 100 vd.
hakemesi Kanunu’nun 160. maddesinin 1. fıkrasında, 5 KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU; (2008), s. 217.
6 ÖZTÜRK, Bahri/ ERDEM; Uygulamalı Ceza Muhakemesi
Hukuku; (2006), s. 192.; ÖZTÜRK, Bahri; Ceza Muhakeme-
2 YURTCAN Erdener; Ceza Yargılaması Hukuku, 1998, İs- si Hukukunda Kovuşturma Mecburiyeti, Ankara, 1991, s. 49
tanbul, s. 602. vd. Biz, kamu davasını yürütme mecburiyeti ilkesini kamu

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 19


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Kovuşturma mecburiyeti, kamu davasının kamusallı- huriyet savcısı kamu davasını açmayabilir’ şeklinde
ğı ilkesinden farklıdır. Ancak, onunla ilişki içindedir. düzenlenmiştir. Burada hemen belirtmek gerekir ki,
Çünkü, kamu davasının kamusallığı ilkesi ile, suç teş- bütün etkin pişmanlık hallerinde değil, sadece ceza
kil eden fiil hem suçun mağduru (dar anlamda mağ- verilmemesini gerektirecek hallerde takdir yetkisi
dur) hem de toplum (geniş anlamda mağdur) adına vardır9. Madde gerekçesine bakıldığında, bu madde-
iddia makamı tarafından yargı önüne getirilmektedir. nin 1412 sayılı mülga CMUK’nda karşılığının bu-
İddia makamı bu görevini, kamu davasının mecburi- lunmadığı görülmektedir. Yani ilk defa getirilmiştir.
liği ilkesi gereğince yerine getirmektedir. Bu maddeye göre sınırlı sayıda belirtilen durumlarda
dava açılmayabilecektir. Bu durumlarda, Cumhuriyet
II - Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi
savcısı kamu açabilir mi? Kanun lafzına bakıldığında
Bu başlık altında Cumhuriyet savcısının kamu dava- ‘açmayabilir’ ifadesi, takdir yetkisi olduğunu göster-
sını açmada takdir yetkisi ve 5271 sayılı CMK’nda mektedir. Ancak bu ifade tersinden okunduğu zaman,
bu konuya ilişkin düzenlemeye değinilecektir. ‘açabilir’ sonucu çıkmaktadır. Cumhuriyet savcısı,
Kamu davası açmada takdir yetkisi, Cumhuriyet sav- TCK’nun 167. maddesinde düzenlenen şahsi ceza-
cısının kanunda sınırları belirlenmiş olan durumlar- sızlık nedenlerinin varlığı hallerinde dava açabilecek
da kamu davası açmak için kanunda belirtilen dava midir? Başka bir ifadeyle, CMK’nun 171. maddesi-
açma koşulları gerçekleşse bile (yeterli şüphe) kamu nin 1. fıkrası, Cumhuriyet savcısına, takdir hakkı mı
davası açıp açmama konusunda takdir yetkisine sahip vermekte yoksa, dava açmaması yönünde emredici
kılınması anlamına gelir. hüküm niteliği mi taşımaktadır. Bir görüşe göre, bu-
rada, tersine bir bağlı yetki söz konusu olup, Cumhu-
Kamu davasının mecburiliği ilkesi, CMK’nun 170. riyet savcısı dava açamayacaktır10. Başka bir görüşe
maddesi gereği, genel kuraldır. Maslahata uygunluk göre, kanunda tek tek sayılan durumlarda, Cumhuri-
ilkesi olarak da adlandırılan kamu davasını açmada yet savcısı dava açmayabilecektir11.
takdir yetkisi, Cumhuriyet savcısının, araştırma sonu-
Etkin pişmanlık ile şahsi cezasızlık nedeni öngörülen
cu dava açmak için yeterli şüpheye ulaşsa bile, kamu
maddelerde, mahkemeye, ceza vermeme ile cezayı in-
davası açılmamasının açılmasına göre failin daha le-
direrek verme arasında takdir yetkisi tanınmış ise (ör,
hine sonuç doğuracağı kanaatine ulaşması durumun-
TCK m. 22/6), aynı yetkinin Cumhuriyet savcısına
da, dava açmama yetkisini ifade etmektedir7. Kamu
da tanındığı kabul edilmeli ve bu nedenle söz konusu
davasını açmada takdir yetkisi istisnadır. Başka bir
durumlarda, Cumhuriyet savcısı ihtiyari yetkiye sa-
ifadeyle 5271 sayılı CMK’nda takdir yetkisi sınırlı
hip olmalıdır12. Bize göre, söz konusu hallerde, Cum-
bir şekilde kabul edilmiştir8.
huriyet savcısı kamu davasını açması gerekir. Çünkü,
CMK’nın 171. maddesi, ‘Cezanın ortadan kaldırıl- sorumluluğu yargılama makamı belirler. Cumhuriyet
masını gerektiren şahsi sebep olarak etkin pişmanlık savcısına bu konuda takdir hakkı tanınması, yargıla-
hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya ma makamına ait olan görevin görevinin Cumhuriyet
da şahsi cezasızlık sebeplerinin varlığı halinde Cum- savcısına da verildiği sonucu çıkar. Cumhuriyet sav-
cısı, iddia makamını oluşturur. İddia makamı, kanun-
davasını açma mecburiyeti ilkesi içinde değerlendirerek ayrı da istisna olarak belirtilmiş bulunan hallerle sınırlı
bir başlık altında incelemedik. Çünkü, soruşturma mecburi-
yeti ilkesi, soruşturma sonunda, kovuşturmaya yer olmadığı
kararı ile sonra erebilir. Ancak, kovuşturma aşamasına geçil- 9 ÜNVER, Yener/ HAKERİ, Hakan; Sorularla Ceza Muhake-
dikten sonra kamu davasının yürütülmemesi gibi bir yetki söz mesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği Yayını, 2006, Anka-
konusu değildir. Ancak, bu gerekçe, soruşturma mecburiyeti ra, s. 288.
ilkesinin üst başlık olan kovuşturma mecburiyeti ilkesinden 10 FEYZİOĞL, Metin; ‘5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
tamamen bağımsız olduğu sonucunu doğurmamaktadır. Hakkında Bazı Tespit ve Değerlendirmeler’, Türkiye Baro-
lar Birliği Dergisi, Sayı, 62, 2006, s. 40 vd.; FEYZİOĞLU,
7 ÖZTÜRK; Kovuşturma Mecburiyeti, s. 14.; KEYMAN, Se- Metin; ‘Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre İddianamenin
lahattin; Ceza Muhakemesinde (Asıl Ceza Muhakemesinde) Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler’, Ceza
Savcılık, Ankara, 1970, s. 95 vd.; Hukuku Dergisi, Eylül 2006, Sayı 1, s. 34.
8 KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU; (2008), s. 217.; ÖZ- 11 ÖZBEK, Veli Özer; Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara,
TÜRK/ERDEM; Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 2006, s. 86.
(2006), s. 192. 12 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 34.

20 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

olarak, takdir yetkisini kullanabilir. İstisna hükümler Bu nedenle, bize göre, kamu davasının açılmasında
geniş yorumlanamaz. takdir yetkisi olarak düzenlenmiş olan ve maslaha-
ta uygunluk ilkesiyle açıklanan durum, 5271 sayılı
Etkin pişmanlık ile şahsi cezasızlık nedeni öngörü-
len durumların dışında, ‘sadece cezaya hükmedilme- CMK’nda yer almıştır. 171. maddenin 1. fıkrası, lâfzî
yeceği’ düzenlenen durumlarda, Cumhuriyet savcısı anlamda, takdir hakkı vermekle birlikte, 3. fıkranın (
ihtiyari yetkiye sahip değildir ve dolayısıyla dava aç- c ) bendi, hem lafzıyla hem de özüyle, takdir yetkisini
mak zorundadır13. getirmiştir.

06.12.2006 tarihinde, 5560 sayılı kanunun 24. mad- Hukuka uygunluk nedenleri, kusurluluğun bulunma-
desiyle, CMK’nun 171. maddeye eklenen 2, 3, 4. ve masından dolayı ceza verilmesine yer olmayan neden-
5. fıkralar ile, ceza muhakemesi hukukuna ilk kez, ler, sadece ceza verilmesine yer olmayan nedenler söz
kamu davasının açılmasının belli koşulların varlığı konusu olduğunda Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya
halinde, belirli bir süre ertelenmesi imkanı getiril- yer olmadığı kararı verebilecek midir. Başka bir ifa-
miştir. Bu düzenleme gereği, kamu davasının belli bir deyle, Cumhuriyet savcısı, kusura ilişkin durumlarda
süre ertelenebilmesi için; kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilecek midir.
Bu konunda Keyman’a göre, suçun kanuni unsurları
a) Uzlaşma kapsamı dışında olup, soruşturulması ve (maddi unsurlar) ve manevi unsurları ayrımı yapıl-
kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olmalı. malıdır. Bu ayrımda, suçun kanuni unsurlarının bu-
b) Üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını lunmaması halinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı
gerektiren suçlardan olmalı. verebilecektir. Suçun manevi unsurları ise, isnadiyet
ve kusurluluk olarak ayrı ayrı ele alınmalıdır. İsnadi-
c) Kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüphe- yetin bulunmaması (tam akıl hastalığı, yaş küçüklü-
li ve toplum açısından kamu davası açılmasından ğü) durumlarında kovuşturmaya yer olmadığı kararı
daha yararlı olması. verebilecektir. Manevi unsurun kusurluluk şeklinde
d) Şüpheli daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis ele alınması durumunda, kast veya taksirin bulunup
cezası ile mahkûm olmamış bulunmalı. bulunmadığı Cumhuriyet savcısı tarafından incelene-
bilecek ve eğer bulunmadığı kanaatine ulaşılırsa, ko-
e) Cumhuriyet savcısında, yapılan soruşturma so-
vuşturmaya yer olmadığı kararı verebilecektir14.
nunda, kamu davası açılmasının ertelenmesi ha-
linde şüphelinin suç işlemekten çekineceği kanaa- Bize göre, suçun maddi unsurlarının gerçekleşip
tinin oluşması. gerçekleşmediği konusunda Cumhuriyet savcısının
takdir yetkisi kabul edilmelidir. Örneğin, çalındığı
f) Yeterli şüphe bulunmalı.
iddia edilen malın kişinin kendi malı olup olmadığı
g) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğ- araştırıldığında kendi malı olduğu kanaatine ulaşıldı-
radığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale ge- ğı takdirde, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verile-
tirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi’ bilecektir. Ancak, hukuka uygunluk nedenleri suçun
gerekir. Erteleme kararının verilebilmesi için, bu maddi unsurları dışındadır. Suçun manevi unsurları
koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. bakımından Cumhuriyet savcısının takdir yetkisi ka-
Erteleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmediği tak- bul edilmemelidir. Çünkü, bu durumlar, kusurluluğa
dirde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Er- ilişkindir. Kusurluluğu ise ancak yargılama makamı
teleme süresi içinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde belirleyebilir. Bu nedenle bize göre, TCK’nun 89.
kamu davası açılır. Erteleme süresince zamanaşımı maddesinin son fıkrasında ‘taksirle yaralama suçu-
işlemez. nun bilinçli taksirle işlenmesi halinde takibinin re’sen
yapılması, bilinçsiz taksirle işlenmesi halinde takibi-
171. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi, Cumhuriyet nin şikâyete bağlı olması’na ilişkin düzenleme isa-
savcısına, tam anlamıyla takdir yetkisi vermektedir.
14 KEYMAN; Ceza Muhakemesinde (Asıl Ceza Muhakeme-
13 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 35. sinde) Savcılık, s. 108 vd.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 21


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

betli olmamıştır. Çünkü, Cumhuriyet savcısı, kusur 173. maddenin 6. fıkrası, ‘İtirazın reddedilmesi halin-
belirlemek zorunda bırakılmaktadır. ‘Kusurluluğun de; Cumhuriyet savcısının, yeni delil varlığı nedeniy-
bulunmamasından dolayı ceza verilmesine yer olma- le kamu davasını açabilmesi, önceden verilen dilekçe
yan nedenler’ kusura ilişkin olduğu için, bu nedenle- hakkında karar vermiş olan ağır ceza mahkemesi baş-
rin söz konusu olduğu durumlarda da takdir yetkisi kanının bu hususta karar vermesine bağlıdır’ şeklinde
bulunmamalıdır. Hukuka uygunluk nedenleri, suçun, düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye bakıldığında, Cum-
maddi ve manevi unsurlarının dışında yer alan unsur- huriyet savcısı, söz konusu olay hakkında yeni delil
larından biridir. Hukuka uygunluk nedenleri, her ne ortaya çıksa bile, önceki itirazı inceleyen makamın
kadar manevi unsur kapsamında olmasa da, bize göre, kararı olmadan tekrar kamu davası açamayacaktır. Bu
bu durumlarda da takdir yetkisi bulunmamalıdır. hüküm, iddia makamını, vesayet altına almaktadır.
Şüpheden sanık yararlanır ilkesi, (In dubio pro reo) Oysa genel kural, (CMK m. 170) iddia makamı, suç
soruşturma aşamasında geçerli olabilir mi. Şüpheden araştırması neticesinde elde ettiği delilleri serbestçe
sanık yaralanır ilkesi, bir suçsuzun cezalandırılması değerlendirir, yeterli şüpheye ulaşırsa, kamu davasını
yerine on suçlunun cezalandırılmaması ilkesinin bir açar. Bu hüküm, kişi hak ve özgürlüklerine uyulmak
sonucudur. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi, ancak koşuluyla ceza muhakemesinin amacı olan maddi
hüküm aşamasında geçerlidir. Yani bu ilke, ancak, yar- gerçeğe ulaşma ilkesiyle bire bir zıttır. Cumhuriyet
gılama makamı için geçerlidir. Çünkü, yargılama neti- savcılığının vesayet altından kurtulması gerekmekte-
cesinde hâkimde, suçun iddianamede gösterilen sanık dir. Yeni delil elde ederse ve yeterli şüpheye de ulaşır-
tarafından işlendiğine ilişkin yüzde yüz kanaat oluş- sa, kamu davası açılabilmelidir.
madığı zaman, şüphe hali var demektir ve bu şüphe III - İddianamenin İadesi
hali, sanık lehine yorumlanacaktır. Başka bir ifadey-
İddianamenin iadesi kurumu, ceza muhakemesi
le, ceza yargılamasında, vicdani kanaat ilkesi geçerli
hukukumuza ilk defa 5271 sayılı CMK ile girmiş-
olduğundan, hâkim, duruşmada edindiği kanaate göre
tir. Bu düzenlemenin amacı, soruşturma evresinde
karar verecektir. Kanaat, yüzde yüze ulaşmadığı ve
bütün delillerin hukuka uygun ve sağlıklı bir şekil-
dolayısıyla, şüphe hali devam ettiği müddetçe, beraat
de toplanarak, kovuşturma evresinin kısa tutulup,
kararı verilecektir (CMK m. 223/2(e)). Bu açıklama
uyuşmazlığın hızlı ve daha sağlıklı sonuçlandırıl-
gereğince, Cumhuriyet savcısı, araştırma neticesinde
masıdır. Başka bir ifadeyle, İddianamenin iadesi
elde ettiği delilleri değerlendirirken, yeterli şüpheye
kurumu, soruşturmanın eksiksiz yapılması ve iddi-
ulaşma konusunda şüphe içinde kalırsa, bu şüpheyi
anamenin düzgün hazırlanması için getirilmiştir15.
‘yeterli şüpheye’ ulaşmadığı şeklinde yorumlayabilir.
Dolayısıyla da, yeterli şüphenin bulunmamsından do- Cumhuriyet savcısı, suç haberini aldıktan sonra
layı kovuşturmaya yer olmadığı kararı verebilir. Fa- gerek kendisinin yaptığı veya gerekse kolluk kuv-
kat, topladığı delillerden, ‘şüphelinin mahkum olması vetleri aracılığı ile yaptırdığı araştırma neticesinde
için yargılama makamının yüzde yüz kanaate ulaşma- elde edilen delilleri değerlendirip ‘yeterli şüpheye’
sı mümkün olamaz ve bu nedenle, kovuşturmama ka- ulaşır ve takdir yetkisi tanınan nedenlerden biri bu-
rarı verebilirim’ gibi bir değerlendirme yapamaz. Bu lunmaz ya da bulunmasına rağmen takdir yetkisi
değerlendirme, tamamen yargılama makamına aittir. kamu davasını açma yönünde kullanır ise CMK’nun
170. maddesinde belirtilen usullere göre bir iddia-
Takdir yetkisi kapsamında verilen kovuşturmaya yer name hazırlar. Hazırlanmış olan iddianame görevli
olmadığı kararına karşı, CMK’nun 173. maddesi ge- mahkemeye sunulduktan sonra iddianamenin iadesi
reğince itiraz hakkı tanınmıştır. Bu madde gereğince kurumu gündeme gelir.
itiraz, ‘Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olma-
dığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten İddianamenin iadesi kurumuyla, parçalı yargılamanın
itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuri- önüne geçilmiş olacaktır. Yani, davaların uzun sürme-
yet savcısının nezdinde görev yaptığı ağır ceza mah-
15 FEYZİOĞLU, Metin; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s.
kemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına 31.; SONAY EVİK, Vesile; İddianameni İadesi, Sulhi DÖN-
itiraz edebilir’ şeklinde düzenlenmiştir. MEZER Armağanı, Cilt II, Ankara, 2008, s. 814.

22 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

si, aynı davaya birden çok farklı hâkimlerin bakması- 2. İddianameyi Kabul Edecek Mahkeme
na neden olabilmekte ve bu durum, her yeni hâkimin
İddianameyi kabul edecek mahkeme, iddianamede
dosyayı yeniden ele alması sonucunu doğurmaktaydı.
yer alan fiili yargılamaya yetkili (yer yönünden) ve
Bu süreç, bir kısır döngü gibi dava dosyasını tekem-
görevli (madde yönünden) mahkemededir. Ancak,
mül ettirememekteydi16.
iddianameyi kabul ederek karara bağlayan mahkeme
İddianamenin iadesi, 5237 sayılı YTCK’nda yer ve- ile davayı sonuçlandıran mahkemenin aynı olması,
rilen suçlarda mümkün olacağı için özel kanunlar kabul edilemez20. Şüpheli veya müdafiye iddianame-
gereği işin doğrudan mahkemeye gönderildiği haller- nin iadesini isteme veya iddianamenin kabulüne itiraz
de, iddianamenin iadesi söz konusu olmayacaktır. Bu hakkı tanınmamıştır21. Soruşturma evresinde müdafi,
hallerde de bu yolun açılması yerinde olacaktır17. dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin
İddianamenin iadesi ve bunun nedenleri CMK’nun bir örneğini harçsız olarak alabilir (CMK m. 153/1).
174. maddesinde düzenlenmiştir18. Cumhuriyet savcısının istemi ve sulh ceza hâkiminin
kararıyla, müdafiin dosyayı inceleme yetkisi kısıt-
1. İddianamenin İadesinin Hukuki Niteliği lanabilir (CMK m.153/2). Ancak hiçbir surette bu
İddianame iade edilmekle açılmak istenen kamu da- yetkinin kısıtlanamayacağı durumlar bulunmaktadır
vası açılmamış olur. Başka bir ifadeyle, iddianamenin (CMK m.153/3). Müdafiin dosyadan gerçek anlamda
iadesi, kamu davasının açılmasına engel teşkil eder. ancak iddianamenin kabulüyle haberdar olabileceği
Bunun için, kamu davası ancak, iddianamenin kabu- dikkate alınacak olursa, bu hakkın (itiraz hakkının)
lüyle mümkündür. Bu nedenle, iddianamenin iadesi, fazla bir önemi bulunmayacaktır22.
soruşturma evresi ile kovuşturma evresi arasında bir
3. İddianamenin Görevli ve Yetkili Mahkemeye
ara muhakeme evresidir19.
Hitaben Düzenlenmemesi
16 AYDIN Murat; İddianamenin Unsurları ve İadesi, HPD Mahkemelerin madde yönünden görevi, CMK’nun 3.
(Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 6, Mayıs 2006, s. 169. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzen-
17 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 814.
18 1) 170. maddedeki unsurlar; a) Görevli ve yetkili mahkeme- lemeye göre madde yönünden görev; uyuşmazlığa
nin belirtilmesi b) Şüphelinin kimliği, c) Müdafii, d) Mak- konu fiili yargılayacak mahkemenin, kanunda belir-
tul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği, e) Mağdurun
veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi, f) tilen ceza miktarına göre belirlenmesini ifade eder.
Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bu- Mahkemelerin yer yönünden yetkisi, CMK’nun 12.
lunan kişinin kimliği, g) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,
h) Şikâyetin yapıldığı tarih, ı) Yüklenen suç ve uygulanma- ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Mahkeme-
sı gereken kanun Maddeleri, i) Yüklenen suçun işlendiği lerin yer yönünden yetkisi, uyuşmazlığa konu fiili
yer, tarih ve zaman dilimi, j) Suçun delilleri, k) Şüphelinin
tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve yargılayacak mahkemenin, kanunda belirtilen yere
tutuklama tarihleri ile bunların süreleri, gösterilir. 2) İddia- (bölgesel anlamda) göre belirlenmesini ifade eder.
namede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle
ilişkilendirilerek açıklanır. 3) İddianamenin sonuç kısmın- 5353 sayılı kanun değişikliği ile getirilen düzenleme-
da, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine
olan hususlar da ileri sürülür. 4) İddianamenin sonuç kıs- lerden biri, ‘suçun hukuki nitelendirmesi sebebiyle
mında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza iddianame iade edilemez’ hükmüdür. Bir görüşe göre
ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin is-
tendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi bu hüküm, CMK’nun 5. ve 6. maddeleri ile birlikte
halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan gü- değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme sonucu olarak
venlik tedbiri açıkça belirtilir. 5) Suçun sübûtuna etki ede-
ceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenle- mahkeme, söz konusu fiil hakkında madde veya görev
nen, 6) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma itibariyle kendini görevli görürse, iddianamedeki hu-
dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma
usulü uygulanmaksızın düzenlenen, İddianamenin Cum-
huriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir. Suçun hukukî Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s. 505. Ancak,
nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez. En geç Feyzioğlu, iddianamenin iadesi ayrı bir evre olarak kabul
birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddi- edilemeyeceği görüşündedir. FEYZİOĞLU, Metin; Meclis
aname kabul edilmiş sayılır. Soruşturması,, Ankara, 2006, s. 135.
19 ÖZTÜRK, Bahri/ERDEM, Mustafa Ruhan; Uygulamalı 20 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 815.; CENTEL/ZA-
Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2006, s. 650.; CEN- FER; (2006), s. 432.
TEL/ZAFER; (2006), s. 74.; TURHAN, Faruk; Ceza Muha- 21 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 815.
kemesi Hukuku, Ankara, 2006, s. 329.; ÖZBEK, Veli Özer; 22 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 815.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 23


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

kuki nitelendirmeye katılmasa bile iade etmemelidir. 4. İddianamede Hukuka Aykırı Elde Edilen Deli-
Görmezse iade etmelidir23. Başka bir görüşe göre, eğer lin Yer Alması
ağır ceza mahkemesi, iddianamedeki diğer hususların
Delil, işlendiği iddia edilen bir fiilin, işlenip işlenme-
eksiksiz olduğu kanaatine varır ise, iddianameyi ka-
diğinin ispatına yarayan araçtır. Bir ispat vasıtasıdır.
bul edip, daha sonra görevsizlik kararı vermelidir24.
Başka bir ifadeyle, olayı aydınlatan, çözüme kavuş-
Bu görüşe göre, mahkeme kendini iddianamedeki ni-
turan araçtır. Bu önemi dolayısıyla, ceza muhake-
telendiriliş şekliyle görev bakımından görevli görür
mesinin sağlıklı işleyip, adalete uygun kararlar veri-
ise, diğer hususlara da bakmalıdır. Eğer, diğer hususlar
lebilmesi için, delillerin hukuka uygun elde edilmiş
bakımından iade nedeni görür ise, iddianameyi kabul
olması gerekir. 1412 sayılı mülga CMUK’nun 154.
etmemelidir25. Sonay Evik’e göre, bu görüşe, 5353 sa-
maddesi, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin
yılı kanun değişikliğinin madde gerekçesi karşısında
hükme esas alınamayacağını düzenlemiş iken, 5271
katılmak mümkün değildir. Çünkü gerekçeye göre, gö-
sayılı CMK’nun 217. maddesi, hukuka aykırı şekilde
rev ve yetki konusunda iddianamede açık bir yanlışlık
elde edilen delillerin ispat aracı olamayacağını dü-
veya çelişki varsa iade mümkündür. Hukuki nitelen-
dirme ancak, kovuşturma aşamasında mümkündür26. zenlemiştir. Yeni düzenleme, hukuka aykırı elde edi-
Öğretide hâkim görüşe göre, fiilin hukuki nitelendiril- len delillerin, sadece kovuşturma aşamasında değil,
mesi sebebiyle iddianame iade edilemez ancak, hukuki soruşturma aşamasında da kullanılamayacağını gös-
nitelendirme ile görevsiz (madde yönünden yetkisiz) termektedir. Bu nedenle artık, Cumhuriyet savcısı,
hale geldiği için iade kararı verebilmelidir27. Nitekim hukuka aykırı elde edilen delili, soruşturma aşama-
Yargıtay da aynı yönde karar vermiştir28. sında kullanamayacaktır. Eğer böyle bir delil kulla-
nılmış ise, iddianamenin iade nedeni olmalıdır31.
Bize göre burada, görevsizlik söz konusu olduğun-
dan, mahkeme ‘iddianamenin iadesi kararı’ değil, 5. Suçun İspatına Etki Edeceği Mutlak Sayılan
‘madde yönünden görevsizlik’ kararı vermelidir. Bu Mevcut Bir Delil Toplanmadan Düzenlenmesi
nedenle, mahkeme dosyayı görevli mahkemeye doğ- 5353 sayılı kanun değişikliği ile getirilen ‘suçun sü-
rudan göndermelidir (CMK m.5). Yeni görevli mah- butuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil
keme, dosya kendisine geldiği andan itibaren 15 gün toplanmadan düzenlenen’ ifadesi, ilk bakışta sanığın
içinde iddianamenin iade nedenlerinin bulunup bu- lehine gibi gözükse de başka bir açıdan bakıldığında,
lunmadığını inceleyip, duruma göre kabul veya iade sanığın aleyhine sonuç doğurması mümkündür32. İlk
kararı verebilmelidir. önce, ‘mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen’ ifa-
Mahkeme, durumu fark etmeyerek iddianameyi ka- desi ile neyin kastedildiği belli değildir. İkinci olarak,
bul etmiş olursa, daha sonra dosyayı görevli ve yetkili kovuşturma aşamasına geçilmediği için, re’sen delil
mahkemeye göndermesi gerekir29. araştıramayan bir mahkeme, mevcut bir delilin top-
lanmadığını nasıl bilecektir. Üçüncü olarak, mahke-
Öğretide, bir görüşe göre, iddianamenin incelenmesi me, bu düzenlemeye göre, iddianameyi iade etmediği
sırasında koruma tedbirlerine başvurmak gerekirse, zaman, sanığın suçlu olduğunu gösteren yeterli deli-
mahkeme bu tedbirlere başvurabilmelidir30. lin varlığını kabul etmiş (ihsas-ı rey) anlamı çıkabi-
lir33. Başka bir görüşe göre, mahkemenin, CMK’nın
23 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 33.
24 AYDIN, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 170. 225. maddenin 2. fıkrasına göre, fiilin nitelendirilme-
25 AYDIN, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 171. sinde iddia ve savunmalarla bağlı olmayacağından
26 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 821.
27 CENTEL/ZAFER; (2006), s. 431.; ÖZBEK; (2006), s. 509. dolayı, söz konusu düzenleme ihsas-ı rey anlamına
28 Suçun hukuki nitelendirmesi sebebiyle iddianame iade gelmeyecektir34.
edilemeyeceğinden, mahkemenin kendi nitelendirmesine
göre suçun daha ağır yüksek mahkemenin görevine gire- Bize göre, bu düzenleme her zaman ihsası rey anla-
ceği durumda, görevsizlik kararı vererek dosyayı görevli
mahkemeye göndermesi gerekir. 3. CD 03, E: 2007/8659, K:
2007/5291, T: 27.06.2007, YKD Ekim-2007, s. 1954. 31 ÖZTÜRK/ERDEM; (2006), s. 312.
29 ÖZBEK; (2006), s. 506-507. 32 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 32.
30 ÖZBEK; (2006), s. 506-507.; SONAY EVİK; İddianameni 33 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 32.
İadesi, s. 821. 34 ÖZTÜRK/ERDEM; (2006), s. 539.

24 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

mına gelmez. Örneğin, silahlı bir olayda, silahlardan kabul edilen iddianamenin büyük bir olasılılıkla sa-
çıkan mermi kovanlarının toplanıp hangi silahtan çık- nığın aleyhine sonuçlanacağı sonucu çıkarılabilir38.
tığının tespitinin yapılmadığı, bu nedenle, Cumhuri- Çünkü, kabul edilen iddianamenin, artık, mahkumi-
yet savcısından, söz konusu kovanların toplanması yet için önemli bir delil içerdiği söylenebilecektir. Bu
ve olayda kullanılan silahlarla karşılaştırılmasının ihtimalin sonucu olarak, sanık, kendisini, suçlu oldu-
istemesi, ihsas-ı rey olmaz. Aynı şekilde, belgede ğuna peşinen inanmış bir mahkeme önünde savunmak
sahtekârlık yoluyla işlenen bir dolandırıcılık suçun- zorunda olduğunu hissedebilecektir39. Bu düzenleme,
da, sahte olarak düzenlenen belgenin hüküm vermek işbirliği ilkesi, çelişme yöntemi ve savunma hakkının
için mutlaka gerekli olduğu, o belgenin delil olarak ihlali anlamına gelebilir40.
sunulmadan iddianamenin kabul edilemeyeceğinin 6. İddianamenin İadesinin Sadece 174. maddede
söylenmesi ihsas-ı rey olmayacaktır. Sayılan Nedenlerle Sınırlı Olup Olmadığı
Öğretide bir görüşe göre, mevcut delilden kasıt, sav- CMK’nun 174. maddesinde üç tane iade nedeni öngö-
cılık tarafından ulaşılabilmesi mümkün olmasına rülmüştür. Bunlardan ilki, CMK’nun 170. maddesinde
rağmen eksik soruşturma yapıldığı için ulaşılamayan düzenlene durumlardır. Öğretide, 170. maddede dü-
delildir35. Yargıtay bir kararında, olay yerinde incele- zenlenen durumlara şekli iade sebebi denilmektedir41.
me yapılmayıp, parmak izlerinin alınmaması, sübuta
İddianamenin 174. maddede sayılan nedenlerin dışın-
ekili olacağı kuşkusuz delilin toplanmadığına karar
daki başka nedenlerden dolayı iade edilip edilemeye-
vermiştir36. Yine Yargıtay başka bir kararında bilirkişi
ceği gündeme gelebilir. Öğretide bir görüşe göre, ör-
raporunun alınmamasını sübuta etkili bir delilin top-
neğin, CMK’nun 172. maddesinin 2. fıkrasında, yeni
lanmamsı olarak kabul etmiştir37. delil veya delillere ulaşılmadıkça aynı fiilden dolayı
‘Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut kamu davası açılması yasaklanmıştır. Cumhuriyet sav-
bir delil toplanmadan düzenlenen’ ifadesinden, her cısı, yeni delil veya delillere ulaşılmadığı halde, kamu
davası açarsa, mahkeme iddianameyi iade etmelidir.
35 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 826. Çünkü bu hüküm, aynı zamanda mahkemeye de hitap
36 Kamu davasının bir duruşmada sonuçlanmasını gerçekleş- etmektedir42. Başka bir görüşe göre, muhakeme koşul-
tirecek oluşumun sağlanması amacıyla düzenlenen 5271
sayılı Yasanın 174. maddesinin 1. fıkrasının ( b )bendinde, larının gerçekleşmemesi durumunda da iddianamenin
iddianamenin dava açılması için gösterilen kanıtların yeter- iade edilmesi gerektiği ileri sürülmektedir43. Bize göre,
li şüpheyi oluşturmasına karşın, sübuta etki edeceği kesin
sayılan bir kanıt toplanmadan düzenlendiği ve bütün ka- iddianamenin iade nedenleri sınırlı şekilde belirtilmiş-
nıtların Mahkemeye verilmediğinin saptanması durumunda tir. Bu nedenle gerek iddianamenin 174. maddede sayı-
bu eksikliğin tamamlanması bakımından Mahkemece geri lan nedenlerin dışındaki başka nedenlerden gerekse de
çevrilebilmesi hükme bağlanmıştır. Dava konusu olayda
şüphelinin açıklamalarının aksine, tanıkların taşırken gör- muhakeme koşullarının gerçekleşmemesi durumunda
düklerini ileri sürdükleri eşyanın şüpheliye ait evde bulun- iade edilebileceğine ilişkin yorum kabul edilecek olur-
madığının anlaşılması karşısında; yakınanın kolluğa başvu-
rusu sırasında olay yerinde parmak izi incelemesi istemi ile sa, kanun koyucunun amacı aşılmış olacaktır. Bu ise,
ilgili herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığı araştırılarak, kurumun konuluş amacıyla bağdaşmamaktadır.
varsa sübuta etkili olacağı kuşkusuz bulunan suç yeri in-
celeme, parmak izi tesbit ve karşılaştırma belgelerinin 7. Önödemeye veya Uzlaşmaya Tâbi Suçlarda İd-
getirtilip iddianameye eklenmesi zorunludur. 6. CEZA
DAİRESİ, E. 2005/13667, K. 2006/1455, T. 20.2.2006. dianamenin İadesi
37 Sanığın ele geçirdiği şikâyetçiye ait kredi kartı ile yapıldığı
iddia olunan harcamalara ilişkin, işyeri sahipleri tarafından Cumhuriyet savcısı, soruşturma aşamasında uyuş-
ibraz edilen ve sanığın eli ürünü olduğu ileri sürülen slip- mazlığa konu fiilin, önödeme veya uzlaşmaya tabi
lerdeki imzaların sanık ile bağlantısı olup olmadığı, sanığa
attırılarak imzalar ile trafik şubesi, banka, mahalle muhtar- olduğu kanaatine varır ise, önödeme veya uzlaşma
lığı, tapu müdürlüğü, sanığın çalıştığı ve varsa ticari ilişki- yolunu denemek zorundadır (CMK m. 253/4). Cum-
de bulunduğu işyerleri gibi kurum ve kuruluşlardan temin
edilecek imza örnekleri ile karşılaştırılmadan, 5271 sayılı
CMK'nun 174/1-b maddesinde belirtildiği üzere suçun sü- 38 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 32,40.
butuna etki edeceği mutlak sayılan bilirkişi raporu alınma- 39 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 32.
dan dava açıldığı anlaşıldığından anılan maddenin birinci 40 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 32.
fıkrası uyarınca iddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına 41 ÖZTÜRK/ERDEM; (2007), s. 715.
iadesine, karar verildi: 11. CEZA DAİRESİ, E. 2005/6429, 42 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 35.
K. 2005/10112, T. 20.10.2005. 43 CENTEL/ZAFER; (2006), s. 432.; ÖZBEK; (2006), s. 507.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 25


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

huriyet savcısı, uyuşmazlığa konu fiilin, önödeme göre, esas şekle kurban edilmemelidir ilkesi gere-
veya uzlaşmaya tabi olmasına rağmen, yanlışlıkla ğince, 15 günlük süre geçmiş olsa bile, iade edilebil-
önödeme veya uzlaşma yolunu denemeden dava aç- melidir48. Başka bir görüşe göre, 15 günlük sürenin
ması halinde, mahkeme, iddianameyi iade edecektir. sessiz geçirilmesi durumunda iddianamenin kabul
Nitekim Yargıtay da bu yönde karar vermiştir44. edilmesinin olumsuz sonuçlar doğurmasını önlemek
Cumhuriyet savcısı, yaptığı hukuki nitelendirme so- adına, mahkemelerin, 15 günlük süre içinde mutlaka,
nucu, uyuşmazlığa konu fiilin önödeme veya uzlaşma iddianameyi incelemeleri gerekmektedir49. Başka bir
kapsamı dışında olduğunu düşünür ve iddianameyi görüşe göre, 15 günlük süre geçtikten sonra iade edi-
mahkemeye sunar, mahkeme diğer hususlarda bir lirse, Cumhuriyet savcısı bu karara itiraz edebilmeli
eksiklik görmez ve iddianameyi kabul eder ve fakat ve itiraz mercii de bu süren geçtiğini tespit ederse,
daha sonra, fiilin hukuki nitelendirmesi sonucu, önö- itirazı kabul etmelidir50.
deme veya uzlaşma kapsamı içinde olduğu kanaatine Bize göre, 5353 sayılı kanun değişikliğinin madde
ulaşır ise, iddianameyi iade edememelidir. Çünkü, gerekçesinde, 15 günlük sürenin kesin olduğu açıkça
hukuki nitelendirme, görev açısından başka bir mah- belirtildiği için, bu süre hak düşürücü bir süredir. Bu
kemenin görevli olması sonucunu doğurur ise, yuka- nedenle iddianame 15 günlük süre içinde iade edilmez-
rıda ilgili kısımda değinildiği gibi, görevsizlik kararı se artık bir daha iade edilmemelidir. Çünkü, eğer bu
vermelidir. Görev konusunda bir sorun yoksa, iddia- süreyi hak düşürücü süre olarak kabl etmezsek, 6 ay
name kabul edilmiştir. Dolayısıyla artık iade edemez sonra veya daha fazla bir süre sonra eksikliler nedeniy-
(CMK m.174/4). Kovuşturma aşamasında, önödeme le dosyalar iade edilebilecektir ve bu durum, kurumun
veya uzlaştırma yolunu kendisi denemelidir. konuluş amacıyla bağdaşmayacaktır Ancak, öğretide
8. İddianamenin İadesinde Süre ileri sürülen sorunlar da göz ardı edilemez. Bu nedenle,
yapılması gereken, bu süreyi 1 aya kadar uzatmaktır.
CMK’nun 174. maddenin 1. fırkasında, iddianamenin
verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde iddianamenin 15 günlük süre içinde, iddianamenin iade edilmeme-
iade edileceği düzenlenmiştir. 15 günlük sürenin hak si durumunda iddianame kabul edilmiş sayılacaktır.
düşürücü süre mi yoksa düzenleyici süre mi olduğu Bu durumda, şüpheliye veya müdafiine itiraz hakkı
öğretide tartışma konusu olmuştur. Bir görüşe göre, tanınmamış olduğundan, beklenen yararlar sağlan-
15 günlük süre, iddia makamına değil, iddianamenin mamış olacaktır. Sonuç olarak bu düzenleme ile, adil
sunulduğu mahkemeye yöneliktir. Bu nedenle bu süre yargılanma hakkı, silahların eşitliği ve çelişme ilkesi,
düzenleyici niteliktedir45. Başka bir görüşe göre, 15 göz ardı edilmiştir51. Ancak, öğretide, iddianamenin
günlük süre, iddianamenin fiilen mahkemeye veril- sessizce kabulüne karşı her hangi bir kanun yolunun
diği tarihten itibaren başlaması gerekir. Bu süre, hak kabul edilmemiş olmasını, bu karar ile kovuşturma
düşürücü değil, düzenleyici niteliktedir46. aşaması sonucunda verilen karara karşı istinaf ve
temyiz kanun yollarının bulunduğu gerekçesiyle, sa-
İddianamenin iadesi için kabul edilen 15 günlük kı- kıncalı bulmayan yazarlar da bulunmaktadır52.
sıtlayıcı bir sürenin doğru olmadığı, aksi takdirde, iş
yoğunluğu nedeniyle bu süre içinde dosyanın ince- 9. İddianamenin İadesi Kararı Üzerine Yapılacak
lenemediği durumlarda, iddianame eksik olmasına İşlemler
rağmen kabul edilmiş olacağı ve bunun ise isabetli
olmayacağı ileri sürülmektedir47. Başka bir görüşe Mahkeme, iddianameyi kabul etmeyecekse, 15 gün
içinde, nedenlerini de göstermek koşuluyla Cum-
44 Eylemin suç tarihi itibariyle şikayete bağlı olması sanık
lehine olduğu gibi, uzlaşma kapsamında olması da sanık 48 ÖZTÜRK/ERDEM; (2007), s. 721.
lehinedir. Uzlaştırma işlemi yapılmadan dava açılması 49 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 32.
ise iddianamenin iade sebebidir. 2. CD, E: 2005/8209, K: 50 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 816.
2005/19963, T: 29.09.2005, YKD Aralık-2005, s. 1915. 51 ÜNVER, Yener; Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uy-
45 FEYZİOĞLU; Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, s. 31. gulamamız, Ceza Hukuku Dergisi, Ankara, Sayı 2, 2006, s.
46 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 816. 184 vd.; SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 815.
47 ÖZBEK; (2006), s. 507. 52 ÖZBEK, Veli Özer; (2006), s. 510.

26 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mustafa ÖZEN • Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi

huriyet savcısına bildirmelidir. Cumhuriyet savcısı, Sonuç


iade gerekçesine konu olan eksiklikleri gidermek 1) CMK’nun, 171. maddesinin 1. fıkrasına lâfzî an-
zorundadır. Cumhuriyet savcısı iade kararında be- lamda bakıldığında, Cumhuriyet savcısının dava
lirtilen eksiklikleri gidermezse, yeniden iade kararı açma konusunda takdir yetkisi sahip olduğu izleni-
verilebilir53. İlk kararda belirtilmeyen nedenlere da- mi doğmaktadır. Ancak bize göre, CMK’nun 223.
yanılarak yeniden iade kararı verilemez (CMK m. maddesinin 4. fıkrasıyla birlikte düşünüldüğünde, bu
174/4). Cumhuriyet savcısı, iade kararında belirtilen takdir yetkisini dava açmama yönünde kullanması
eksikliklerin yanında, iade gerekçesinde yer almayan gerekir.
ve fakat daha sonra farkına vardığı diğer eksiklikleri
de giderebilir54. Bu diğer eksiklikleri giderme konu- 2) CMK’nun 171. maddenin 3. fıkrasının (c) bendi,
sunda, zorunlu değildir. Dolayısıyla, iadeden sonra, Cumhuriyet savcısına, tam anlamıyla takdir yetkisi
iade gerekçelerine uymak koşuluyla, ‘serbestlik ilke- vermektedir. Yani bu fıkra hükmü, Cumhuriyet sav-
si’ geçerlidir. cısına, hem lafzıyla hem de özüyle, takdir yetkisini
getirmiştir.
Cumhuriyet savcısı, iade gerekçesinde belirtilen ek-
3) Bir konunun hem cezasızlık nedeni hem de ceza-
siklikleri giderdikten sonra, düzenlemiş olduğu id-
da indirim nedeni olarak düzenlendiği durumlarda (
dianameyi tekrar mahkemeye sunar. Bu iddianame,
TCK, md 22 / 6; TCK md 145), Cumhuriyet savcısı,
öncekinden bağımsız olup, yeni bir iddianamedir.
takdir yetkisine sahip olmamalıdır.
Ancak, yeni bir iddianame olsa da, mahkeme, ilk iade
gerekçesinde belirtmediği eksikliklerden dolayı, tek- 4) Suçun maddi unsurları konusunda Cumhuriyet sav-
rar, iade kararı veremez. Kanunda, iade üzerine ne ka- cısı, takdir yetkisine sahip olabilir. Çünkü, bu durum-
dar bir süre için, eksikliklerin giderilmesi gerektiğine lar maddi nitelikte olup, kusurlulukla ilgili değildir.
ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. yine isnadiyet durumlarında da (tam akıl hastalığı,
yaş küçüklüğü) Cumhuriyet savcısı, takdir yetkisine
10. İade Kararına Karşı Kanun İtiraz Kanun Yolu sahip olabilir. Ancak, suçun manevi unsuruna (kast
İddianamenin iade edilmesi kararı üzerine, Cumhuri- ve taksir) durumlarında, Cumhuriyet savcısı, takdir
yet savcısı, kararın kendisine geldiği andan itibaren, yetkisine sahip olmamalıdır. Çünkü bu durumlarda
7 gün içinde, itirazı inceleyecek makama itiraz edebi- kusurluluk tespit edilmekte olup, bu tespiti ancak,
lir (CMK m. 174/5, 268/1). İtiraz merci, Cumhuriyet tarafsız olan yargılama makamı yapmalıdır. Hukuka
savcısının itirazını yerinde bulursa, yani, iddianame- uygunluk nedenleri, kusurluluğun bulunmamasından
nin eksiksiz olduğuna kanaat getirirse, iddianamenin dolayı ceza verilmesine yer olmayan nedenlerde de
kabulüne karar vermeli ve iddianame dosyasını, gö- Cumhuriyet savcısı, takdir yetkisine sahip olmama-
revli mahkemeye göndermelidir55. İtirazı tamamen lıdır.
veya kısmen yersiz bulur ise, eksik bulduğu noktaları 5) Cumhuriyet savcısı, araştırma neticesinde elde et-
belirterek, iddianame dosyasını, Cumhuriyet savcısı- tiği deliller neticesinde ‘yeterli şüpheye’ ulaşma ko-
na göndermelidir. nusunda şüphe içinde kalırsa, kovuşturmama kararı
İddianamenin kabulü kararına karşı, sanığa ve suç- verebilir.
tan zarar görene itiraz hakkının tanınmamış olması, 6) Mahkeme, Cumhuriyet savcısının iddianamedeki
hak arama özgürlüğünün kısıtlanması anlamına ge- fiil ve o fiile ilişkin hukuki nitelemesiyle bağlıdır. Bu
lecektir56. nedenle, iddianamedeki hukuki nitelemeye katılma-
dığı için, uyuşmazlığa konu fiilin, önödemeye tabi
53 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 827. olduğu veya uyuşmazlık kapsamında olduğu gerek-
54 AYDIN; İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 174.; SONAY
EVİK; İddianameni İadesi, s. 827. çesiyle iddianameyi iade edememelidir. Mahkeme,
55 AYDIN; İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 174. hukuki nitelendirmeyi iddianame kabul edildikten
56 SONAY EVİK; İddianameni İadesi, s. 827.; AYDIN; İddia-
namenin Unsurları ve İadesi, s. 174. sonra yapar. Dava dosyası üst derecedeki mahkeme-
nin görevine giriyorsa, görevsizlik kararı verebilir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 27


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Bu durumda, görevsizlik söz konusu olduğundan, KAYNAKÇA


mahkeme ‘iddianamenin iadesi kararı’ değil, ‘madde AYDIN, Murat; İddianamenin Unsurları ve İadesi,
yönünden görevsizlik’ kararı vermelidir. Yeni görevli HPD (Hukuki Perspektifler Dergisi, Sayı 6, Mayıs
mahkeme, dosya kendisine geldiği andan itibaren 15 2006.
gün içinde iddianamenin iade nedenlerinin bulunup
bulunmadığını inceleyip, duruma göre kabul veya CENTEL, Nur – ZAFER, Hamide; Ceza Muhakeme-
iade kararı vermelidir. si Hukuku, 2005, İstanbul.
7) 1412 sayılı mülga CMUK’nun 154. maddesin- FEYZİOĞLU, Metin; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
de, hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hük- Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve Değerlendirmeler,
me esas alınamayacağını düzenlenmişti. 5271 sayılı Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı, 62, 2006.
CMK’nun 217. maddesinde, hukuka aykırı şekilde FEYZİOĞLU, Metin; Ceza Muhakemesi Kanunu’na
elde edilen delillerin ispat aracı olamayacağını dü- göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin
zenlemiştir. Bu düzenleme ile hukuka aykırı elde Bazı Düşünceler, Ceza Hukuku Dergisi, Eylül 2006,
edilen delillerin, sadece kovuşturma aşamasında de- Sayı 1.
ğil, soruşturma aşamasında da kullanılamayacağı ka-
SONAY EVİK, Vesile; İddianameni İadesi, Sulhi
bul edilmiştir. Bu düzenleme karşısında Cumhuriyet
DÖNMEZER Armağanı, Cilt II, Ankara, 2008.
savcısı, hukuka aykırı elde edilen delili, soruşturma
aşamasında kullanamayacaktır. Eğer böyle bir delil ÖZTÜRK, Bahri – ERDEM, Mustafa R.; Ceza Muha-
kullanılmış ise, iddianamenin iade nedeni olmalıdır. kemesi Hukuku (Temel Kavramları), Ankara, 2006.
8) Yargılama faaliyetinde iddia ve savunma makamı ÖZTÜRK, Bahri/ERDEM, Mustafa Ruhan; Uygula-
olarak iki taraf bulunmaktadır. İddia makamını Cum- malı Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2007.
huriyet savcısı temsil etmektedir. mağdur veya suçtan ÖZTÜRK Bahri; Ceza Muhakemesi Hukukunda Ko-
zarar gören de iddia makamı tarafında davaya katıla- vuşturma mecburiyeti, 1992, Ankara.
bilmektedir. Savunma makamını ise, sanık ve onun
müdafi oluşturmaktadır. İki tarafın bulunduğu bir ÜNVER, Yener – HAKERİ, Hakan; Sorularla Ceza
uyuşmazlıkta, taraflardan birine, kanun yolu imkanı Muhakemesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği Yayını,
tanınıp diğerine tanınmaması, hiçbir hukuki gerek- 2006, Ankara.
çeyle kabul edilemez. Dolayısıyla, nasıl ki, iddiana- ÜNVER, Yener; Ceza Muhakemesinde İspat, CMK
menin iadesi kararı, Cumhuriyet savcısını ilgilendi- ve Uygulamamız, Ceza Hukuku Dergisi, Ankara,
riyor ve bu nedenle, itiraz hakkı tanınıyor ise, iade Sayı 2, 2006.
kararın, suçtan zarar gören tarafı da ilgilendirdiği için,
KEYMAN, Selahattin; Ceza Muhakemesinde (Asıl
suçtan zarar gören kişiye de, itiraz hakkı tanınmalıdır.
Ceza Muhakemesinde) Savcılık, Ankara, 1970.
Yine, iddianamenin kabulü, şüpheli durumunda olan
kişiyi sanık konumuna dâhil etmekte ve dolayısıyla, KUNTER, Nurulah/YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU,
sanığa da iddianamenin kabulü kararına karşı itiraz Ayşe; Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhake-
yolu tanınmalıdır. mesi Hukuku, İstanbul, 2008.
9) 5271 sayılı CMK’nda iddianamenin iade nedenleri YURTCAN, Erdener; Ceza Yargılaması Hukuku, İs-
sınırlı şekilde belirtilmiştir. Bu nedenle, sınırlı sayıda tanbul, 1998.
belirtilen iade nedenleri genişletilememelidir.
10) İddianamenin iadesi için belirlenen 15 günlük
süre, 5353 sayılı kanun değişikliğinin madde gerek-
çesinde, kesin olduğu açıkça belirtildiği için, bu süre
hak düşürücü bir süredir. Bu nedenle 15 günlük süre
içinde iddianame iade edilmezse artık bir daha iade
edilmemelidir.

28 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin
Temel Düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin
Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar*

Dr. K. Sedat Sirmen**


ÖZET
İnsan haklarına saygılı devletler, temel bireysel hak ve özgürlükleri derinden etkileyen sınırdışı etme karar-
larını alırken ve bunları uygularken uluslararası hukuka ve uluslararası hukukun dayanağı olan evrensel
standartlara uygun hareket ederler. Bu bağlamda, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90/V. maddesine 2004
yılında eklenen hükmü dikkate aldığımızda, Türkiye’de sınırdışı etme kararı uygulanırken sınırdışı etmeye
ilişkin temel iç hukuk düzenlemelerinin yanı sıra başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini Ek Protokolleri ve
bunların uygulayıcısı olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarını da dikkate almak mecburiyeti
söz konusudur.
Anahtar Kelimeler: Sınırdışı etme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

Deportation under Turkish Law and an Overview of the Judgements rendered


by the European Court of Human Rights Regarding Applications
Against Turkey Concerning the Deportation Decisions
ABSTRACT
The countries respectful of human rights, act in accordance with the international law and universal
standarts as the basis of international law while giving and implementing deportation decisions which deeply
affect fundamental individual rights and freedoms. In this context, in accordance with Article 90/V of the
Constitution of Turkish Republic, which was amened in 2004, it is compulsory to take into consideration not
only the fundamental domestic provisions regarding expulsion, but also the European Convention on Human
Rights and Additional Protocols thereto, together with the case law of European Court of Human Rights as
the implementing institute of the Convention and these Protocols.
Keywords: Deportation,European Human Rights Convention, European Court of Human Rights

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.


** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Özel Hukuk Ana Bilim Dalı Araştırma Görevlisi
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

GİRİŞ larda, yabancıların ikametine son verme yetkisinin


Temel hak ve hürriyetlerle sıkı ilişkisi olan sınır dışı bulunduğu kabul edilmektedir1. Bir devletin, ülkesel
etme işlemi, uluslararası hukukun gelişiminde, dev- yetkisinin bir sonucu olarak, genel güvenliğini ve
letlerin yalnızca iç hukuklarında düzenledikleri bir kamu güvenliğini korumak amacıyla, davranışlarını
kurum olmaktan çıkarak, uluslararası düzenlemeler- tehlikeli gördüğü yabancıları ülkesinden çıkarması
le evrensel standartlara kavuşturulmaya çalışılan bir şeklindeki kamusal yetkisi “sınırdışı etme” yetkisidir2.
konu haline gelmiştir. Türk hukukunda yabancıların sınırdışı edilmesi, ülke
Sınırdışı etme kararı, kişi özgürlüğü ve dokunulmaz- sınırları içinde bulunan yabancının, tek yanlı ve kıs-
lığı ile ilgili olduğu kadar, kişinin seyahat özgürlüğü men takdirî bir işlemle yetkili idarî makamlar tara-
ile de yakından ilgilidir. Anayasa’nın 90. maddesinde fından Türkiye sınırları dışında bir yere gönderilmesi
2004 yılında yapılan değişiklikle getirilen, usulüne olarak tanımlanabilir3. Sınırdışı etme, devletlerin, ülke
uygun yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlük- güvenliğini veya kamu düzenini korumak amacıyla,
lere ilişkin uluslararası antlaşmalar ile kanunların davranışları tehlikeli görülen yabancıları, ülkeden çı-
aynı konuda farklı hükümler içermesi durumunda karmak için yararlandıkları bir araçtır. Bununla bir-
uluslararası antlaşma hükümlerinin esas alınacağı likte, yabancıların “sınırdışı edilmesi” ile yabancıla-
kuralı karşısında, temel hak ve hürriyetleri derinden rın “giriş çıkış kapısından geri çevrilmesi” birbirinden
etkileyen sınırdışı etme işlemiyle ilgili uluslararası farklı idarî yaptırımlardır. Sınırdışı edilme, ülkeye fi-
antlaşmaların ve bu antlaşmalardan doğan ihtilafları ilen giren ve ülkede bulunan yabancılara uygulanan
çözmekle görevli olan uluslararası yargı organları- ülkeden çıkarma işlemidir. Giriş çıkış kapısından geri
nın verdiği kararların doğru şekilde irdelenmesinin çevrilme ise henüz ülkeye girmemiş olup sınır kapı-
ve değerlendirilmesinin eskisinden daha önemli hale sına geçerli bir pasaport ya da pasaport yerine geçen
geldiğini söylemek her halde yanlış olmayacaktır. belgesi olmadan gelen ya da kaçak olarak Türkiye’ye
giriş yapan yabancılara uygulanan bir işlemdir4.
Bu itibarla, sınırdışı edilmeyi düzenleyen iç hu-
kuk düzenlemelerinin yanı sıra, güvence altına al-
1 Aybay, R.: Yabancılar Hukuku, B.2, İstanbul 2007, s. 250;
dığı haklarla sınırdışı edilme işlemi arasında sıkı Aybay, R.: Yurt Dışına Çıkma ve Yurda Girme Özgürlüğü,
bağlantı bulunan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ankara 1975, s. 91 vd (Yurda Girme).
2 Aybay, s. 251-252.
(AİHS)’nin ve sınırdışı etme işlemine ilişkin hüküm- 3 Duran, L. : Yabancıların Türkiye’den Sınır Dışı Edilmesi,
ler içeren AİHS’ye ek 4 ve 7 numaralı Protokollerin İnsan Hakları Yıllığı, Y. 1980, S.2, s.4.
4 Yabancıların geri çevrilme sebepleri 5682 sayılı Pasaport
incelenmesinde yarar görülmektedir. Diğer taraftan, Kanunu (PK)’nun 4 ve 8’inci maddelerinde sayılmıştır.
üye devletlerin AİHS ve ek Protokollerde düzenlenen PK’nın 4’üncü maddesine göre, “Pasaportsuz, vesikasız
insan haklarını koruma ve sağlama mükellefiyetleri- veya usulüne uygun veya muteber olmayan pasaport veya
vesikalarla Türkiye sınırlarına gelen yabancılar geri çevri-
ni yerine getirip getirmediklerini denetleyen Avrupa lirler.” 8’inci maddede ise, Türkiye’ye geçerli bir pasapor-
İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin sınırdışı işle- tu olsa da girmesi yasak olan kişiler sayılmıştır. Bunlar,
serseriler ve dilenciler, delilikle veya bulaşıcı hastalıkla
minin konu edildiği başvurularla ilgili kararlarıyla malûl olanlar, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf bulunduğu,
belirlediği standartların, sınırdışı işlemini uygulayan suçluların iadesine müteallik anlaşma veya antlaşmalarla
iadeye esas olarak kabul edilen suçlardan birinden sanık
makamlar ve bu işlem karşısında başvurulan yargı veya hükümlü bulunanlar, Türkiye’den sınırdışı edilmiş
mercileri tarafından dikkate alınmasının da önem ta- olup dönüşüne müsaade edilmemiş bulunanlar, Türkiye
Cumhuriyeti’nin emniyetini ve umumî nizamını bozmak
şıdığı değerlendirilmektedir. isteyenlere ve bozanlara iştirak veya yardım etmek maksadı
ile geldikleri sezilenler, fahişeler ve kadınları fuhuşa sev-
I. GENEL OLARAK SINIRDIŞI ETME KAV- kederek geçinmeyi meslek edinenlerle, beyaz kadın ticareti
RAMI VE ANAYASAL ÇERÇEVE yapanlar ve her çeşit kaçakçılar ile Türkiye’de kalacaklarını
beyan ettikleri müddetçe yaşamalarına ve tekrar gitmelerine
Uluslararası hukukta benimsenen “devletin ülkesel yetecek paraları bulunmayıp Türkiye’de kendilerini himaye
edecek kimselerin bulunduğunu veya Türkiye’de yabancı-
egemenliği” ilkesi uyarınca, her devletin, yabancı ki- lara kanunla menedilmemiş işlerden birini tutacaklarını is-
şilerin ülkesine girmesi, ülkesinde ikamet etmesi ko- pat edemeyenlerdir. Dikkat edilirse hem 4’üncü madde hem
8’inci madde, kişi henüz ülkeye girmeden dikkate alınan
nusunda bağımsız olarak karar verme yetkisinin ve hükümlerdir. 5682 sayılı Pasaport Kanunu için bkz. R.G. T.
bunun doğal sonucu olarak, gerekli gördüğü durum- 24.07.1950, S. 7564.

30 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

Anayasa’nın 23. maddesinde yer alan “vatandaş sı- mektedir. YİSHK’nın “Muzır Şahıslar” başlıklı 19.
nırdışı edilemez” ilkesi dikkate alındığında, sınırdışı maddesinde, memlekette kalması umumî güvenliğe,
etme kararının ve işleminin, Anayasa’nın 19’uncu siyasi ve idari icaplara aykırı sayılan yabancıların
maddesi ile güvence altına alınan kişi dokunulmaz- İçişleri Bakanlığı tarafından belirli bir süre verilerek
lığının ve güvenliğinin genel bir istisnası olarak Türkiye’den çıkmaya davet edilecekleri, bu süre so-
değerlendirilmesi mümkün görülmektedir5. Nite- nunda Türkiye’yi terk etmeyen yabancıların sınırdışı
kim 19’uncu maddede, “hakkında sınırdışı kararı edilebilecekleri belirtilmiştir. Bu maddede sınırdışı
verilmiş bir kişinin yakalanması veya tutuklanması edilme nedenleri arasında sayılan “umumi güvenlik”
halleri”nin kişi özgürlüğünü ve güvenliğini ortadan Türkiye’nin iç ve dış güvenliği olarak tanımlanabil-
kaldıran bir tedbir olmadığı hükme bağlanmıştır. se de, “siyasi icaplar” ve “idari icaplar” kavramının
içeriğinin nasıl tespit edilebileceği konusunda açık-
Sınırdışı etme konusu “seyahat özgürlüğü” ile de ya- lık bulunmamaktadır10. Bununla birlikte, bu deyimi
kından bağlantılıdır6. Anayasa’da yer alan “vatandaş “kamu düzeni” olarak yorumlamak, böylece, ancak
sınırdışı edilemez” ilkesi, Anayasa’nın “Yerleşme ve kamu düzenini bozmaya yönelik hareket ve teşebbüs-
Seyahat Hürriyeti” başlıklı 23. maddesinde yer al- leri saptanan yabancıların söz konusu hüküm uya-
maktadır (Anayasa m.23/f.son). Buna göre, seyahat rınca sınırdışı edilebileceğini kabul etmek yerinde
özgürlüğü, kişinin iradesine göre istediği yere gitme- olacaktır11. Bunun sonucu olarak, ülkenin temel reji-
si anlamına geldiği kadar, bir yere gitmek istememesi mini yıkmaya ve ülkenin bütünlüğüne zarar vermeye
halinde de hareket etmemesi, yani bulunduğu yerde yönelik eylemlerde bulunan yabancıların YİSHK m.
kalması anlamına da gelmektedir. Bu bağlamda, bir 19 çerçevesinde sınırdışı edilebileceği Danıştay tara-
yabancının istemine bakılmaksızın ülke dışına çıka- fından kabul edilmiştir12.
rılması durumunu oluşturan sınırdışı etme kararı se-
PK m. 8 çerçevesinde, kamu düzeni ve kamu güven-
yahat özgürlüğünü de etkilemektedir7.
liği, genel ahlak ve sağlık bakımından Türkiye’ye
Türk hukuk düzeninde sınırdışı etme ile ilgili hü- girmesi sakıncalı görülen kişiler söz konusu oldu-
kümler temel olarak Yabancıların Türkiye’de İkamet ğunda veya ikamet izni verilmemesine yönelik ne-
ve Seyahatleri Hakkında Kanun8 (YİSHK), Pasaport denleri düzenleyen YİSHK m. 7 gereğince ikamet
Kanunu (PK) ve Türk Ceza Kanunu9’nda (TCK) izni verilmeyecek olan yabancıların Türkiye’ye bir
düzenlenmiştir. Bu hususta aşağıda öncelikle ulu- şekilde girmiş ve Türkiye’de kalmakta olması halin-
sal mevzuatımızın ilgili hükümlerine yer verilecek, de, durum “idari icaplara aykırılık” bağlamında de-
daha sonra Türkiye’nin tarafı olduğu uluslararası ğerlendirilerek bu kişiler YİSHK m. 19 çerçevesinde
sözleşmeler ele alınacaktır. sınırdışı edilebileceklerdir13.
II- İÇ HUKUK DÜZENLEMELERİNDE YİSHK m. 21/III, tabiiyetsiz veya yabancı devlet
SINIRDIŞI ETME NEDENLERİ, SINIRDIŞI tebaası olan çingenelerin ve Türk kültürüne bağlı
ETME YETKİSİNİN KULLANILMASI VE olmayan yabancı göçebelerin İçişleri Bakanlığı ta-
BUNUN SONUÇLARI
10 Çelikel, A./Gelgel, G.: Yabancılar Hukuku, B. 13, İstanbul
A- SINIRDIŞI ETME NEDENLERİNİN 2007, s. 110-111.
11 Dardağan, E.: Yabancılar Hukuku Açısından Sınırdışı
DÜZENLENİŞ BİÇİMİ Etme, Ankara 1993, s.74 vd.(Yayımlanmamış Yüksek Li-
sans Tezi); Aybay, s. 264.
Türk hukukunda sınırdışı etmeye ilişkin kurallar 12 Danıştay 12. Dairesi’nin 28.12.1970 tarih ve E. 1970/2225,
içeren yasal düzenlemelerin başında YİSHK gel- K. 1970/2570 sayılı kararıyla ilgili değerlendirmeler için
bkz. Aybay, 264. Bazı yargı kararlarında, kaçakçılık, hır-
sızlık, gibi suçlardan hüküm giyen ya da fuhuşla uğraşan
5 Aybay, s. 253; Aybay, R.:Bir İnsan Hakkı Sorunu Olarak yabancıların YİSHK m. 19 uyarınca sınırdışı edilmeleri-
Sınırdışı Edilme, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi nin mevzuata uygun olduğu vurgulanmıştır: Danıştay 10.
Dergisi, 2003, C.2, s. 143 (Sınırdışı edilme). Dairesi’nin 15.09.1992 tarih ve E. 1990/3471, K. 1992/3012
6 Aybay, s. 253-254. sayılı kararına ve Danıştay 12. Dairesi’nin 16.05.1967 tarih
7 Aybay, Sınırdışı edilme, s. 143-144. ve E. 1966/659, K. 1967/817 sayılı kararına ilişkin değerlen-
8 Kanun metni için bkz.R.G.T.24.07.1950, S.7564. dirmeler için bkz. Aybay, s. 264.
9 Kanun metni için bkz.R.G.T.12.10.2004, S.25611. 13 Aybay, s. 264; Çelikel/Gelgel, s. 111.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 31


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

rafından sınırdışı edilebileceğini düzenlemektedir. olan çingenelerin sınırdışı edilebilmeleri için, yine
Bu hükmün yabancı göçebe ve çingenelerin YİSHK 19. madde hükmü uyarınca “Muzır şahıs” olmala-
m. 19’da belirtilen genel nedenlere bağlı olmaksızın rı yani ülkede kalmalarının genel güvenliğe, siyasî
sınırdışı edilmelerine imkan verdiğini öne süren ve ve idarî icaplara aykırı sayılması gereklidir. Madde
bu nedenle ayrımcı nitelik taşıdığını ileri süren ya- hükmünün, sadece sınırdışı etmeye yetkili makamın
zarlar14 bulunmaktadır15. Bununla birlikte, yasanın tespitine ilişkin olduğunun göz önünde bulundurul-
sistematiğine bakıldığında, söz konusu hükmün ko- ması temel hak ve özgürlükler açısından son derece
nuluş amacının sayılan kişileri ayrımcı bir muame- önemlidir. Nitekim, YİSHK m.21/III hükmünün, ya-
leye tabi tutmak olmadığı sonucuna varmak gerekir. bancı çingenelerin kategorik olarak ve başkaca bir
Zira, “Karar Almağa Yetkili Makamlar” başlığını neden bulunmaksızın sınırdışı edilmesine imkan ve-
taşıyan 21. maddenin ilk fıkrasında, sınırdışı kararı- receği şeklindeki yaklaşım kabul edilecek olursa, bu
nı almaya yetkili makamın İçişleri Bakanlığı olduğu, kişilerin sınırdışı edilmeleriyle, ülkeye giriş, ikamet
ikinci fıkrasında da, birinci fıkradaki genel kuralın ve seyahat özgürlükleri de etkilenmiş olacaktır.
istisnası olarak, İçişleri Bakanlığının, gerekli gördü- Söz konusu hüküm bakımından eleştiri konusu ola-
ğü sınır ve sahil valiliklerine, ülkenin genel güven- bilecek bir başka husus, bu hükmün yalnızca birey-
liği ve düzeni nedeniyle derhal çıkarılması gereken sel değil, toplu olarak sınırdışı edilmeye de imkân
yabancıların sınırdışı edilmesinde yetki verebileceği verir görünmesidir. Oysa, topluca sınırdışı edilme
düzenlenmiştir. Üçüncü fıkradaki düzenlemeyle, bu çağdaş insan hakları bakımından kabul edilemez bir
fıkrada sayılan şahıslar söz konusu olduğunda ya- durumdur17.
bancıların sınırdışı edilmesinde yetkili makamlara
ilişkin genel kurala dönülerek, toplülkenin genel gü- Türk hukukunda sınırdışı edilmenin doğrudan doğ-
venliği ve düzeni için derhal çıkarılması gerekli ya- ruya bir idarî yaptırım olarak öngörüldüğü durumlar
bancının “çingene” olması halinde sınırdışı etmeye da mevcuttur18. Bunlardan birincisi, YİSHK m. 20’de
yetkili makamın İçişleri Bakanlığı olacağı sonucuna düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, usulüne uygun
varılacaktır16. Bu durumda, sınırdışı edilecek yaban- olarak Türkiye’ye girmiş oldukları halde pasaport-
cı çingene için de yabancıların sınırdışı edilmesine larını kaybedenler veya pasaportlarının hükmü kal-
ilişkin genel kurallar uygulama alanı bulacaktır. Ni- mamış olan yabancılar, kendilerine ilgili makamlarca
tekim, 21. maddenin 3. fıkrasında, “Tabiiyetsiz veya resmen ihtar vuku bulduğu tarihten itibaren 15 gün
yabancı devlet tebaası olan çingenelerin ve Türk içinde pasaport veya tabiiyet ilmühaberi almaya mec-
Kültürüne bağlı olmayan yabancı göçebelerin sınır burdurlar. Hükümde, söz konusu yabancıların resmî
dışı edilmelerine İçişleri Bakanlığı salahiyetlidir.” ihtardan itibaren 15 gün içinde gereğini yerine getir-
denilmiş olmakla birlikte, bu kişilerin, başkaca bir medikleri takdirde kendileri hakkında ne gibi işlem
neden olmaksızın, kategorik olarak sınırdışı edile- yapılacağı düzenlenmemiştir. Bu durumda olan ya-
ceği anlamına gelecek bir ifadeye yer verilmemiştir. bancılar yurdu terk etmedikleri takdirde idari icapla-
Dolayısıyla, vatansız veya yabancı devlet vatandaşı ra aykırı davranmış sayılarak kendilerine YİSHK m.
19’da belirtilen hüküm uygulanabilecektir19. Başka
14 YİSHK m. 21/III hükmüne ilişkin olarak öğretide ortaya bir idarî yaptırım türü olarak kabul edilen sınırdışı
konan fikirler ve uluslararası raporlardaki durum konu- etme nedenine de PK’da yer verilmiştir. PK m. 34’e
sunda ayrıntılı bilgi için bkz. Aydoğan, D.: Yabancı Çin-
genelerin Türkiye’ye Giriş, İkamet, Seyahat Özgürlükleri göre, Türkiye Cumhuriyeti sınırlarından her nasılsa
ile Türkiye’den Sınır Dışı Edilmeleri, Ankara Üniversitesi pasaportsuz olarak girmiş olan yabancıların sınırdışı
Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. 56, S. 1, s. 33 vd.
15 Bkz. Aybay, s. 265; Dardağan, s.86; Aybay, Sınırdışı Edil- edilmeleri gerekmektedir. PK m.4’te ülkeye pasaport-
me, s. 150-151: Yazar, kolluk önleminin alınmasında temel suz gelen yabancıların geri çevrileceği bildirilmekte-
amacın kamu düzenini korumak olduğuna dikkat çekerek
bu maddenin uygulaması açısından da yabancı göçebe ve
çingenelerin ülkedeki mevcudiyetlerinin değil, faaliyetleri- 17 Aybay, s. 265. AİHS’ye Ek 4 No’lu Protokol’ün 4’üncü mad-
nin kamu düzenini tehlikeye düşürüp düşürmediğinin araş- desi devletin yabancıları topluca sınırdışı etmesini yasakla-
tırılmasının zorunlu olduğunun kabul edilmesi gerektiğini maktadır. Bkz. aşa. s. 13.
ifade etmektedir. 18 Dardağan, s. 86.
16 Aydoğan, s. 36. 19 Dardağan, s.88 vd; Çelikel/Gelgel, s. 113.

32 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

dir. Ancak bu kişiler her nasılsa Türkiye’ye girmişler mallarının tasfiyesi ile birlikte kendisinin sınırdışı
ise PK m. 34’e göre sınırdışı edileceklerdir20. edilmesi de gerekli görüldüğü takdirde, bu husus Ba-
kanlar Kurulu’nun verdiği vatandaşlığın iptali kara-
Bunun dışında, Türk hukukunda hapis cezası gerek-
rında belirtilmekteydi. Bu hükmün uygulanmasının
tiren suçun tamamlayıcı yaptırımı olarak da sınır-
gerekli olup olmadığına idarece karar verilmekteydi.
dışı edilme mevcuttur. YİSHK m.22/I’e21 göre, ağır
Bununla birlikte, hükmün anlatımına göre, sınırdışı
ceza mahkemesinin görevine giren bir suçtan dolayı
etme ile malların tasfiyesi idarece birlikte uygulan-
Türkiye’de mahkûm olmuş ve cezasını çekmiş olan-
mak durumundaydı27. Bu gibiler, en geç bir yıl için-
lar, YİSHK m. 19’a göre ülkede bulunması sakıncalı
de Türkiye’deki mallarını tasfiye ederek ikametgah
olup olmadığına bakılmaksızın Türkiye’den sınırdışı ve iş merkezlerini yurt dışına nakletmek ve ülkeyi
edilecek ve bir daha Türkiye’ye dönemeyeceklerdir22. terk etmek zorundaydı. Aksi takdirde malları Hazine
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 23 değiştirilerek tarafından satılarak satış sonucunda temin edilecek
yeniden düzenlenen 59. maddesi ile de24, işlediği suç bedel bu kişiler adına millî bir bankaya yatırılmak-
nedeniyle mahkûm edilen yabancının koşullu salı- ta, bu kişiler iptal kararı aleyhine Danıştay’a başvur-
verilmeden yararlandıktan ve her halde cezasının dukları takdirde malların tasfiyesi ve sınırdışı işlemi
infazı tamamlandıktan sonra, durumunun, sınırdışı dava sonuna kadar bekletilmekteydi28. Bununla bir-
işlemleriyle ilgili olarak değerlendirilmek üzere der- likte, 5901 sayılı yeni TVK’nın 33. maddesine göre,
hal İçişleri Bakanlığı’na bildirileceği hüküm altına vatandaşlığa alınma kararının iptalini verecek ma-
alınmıştır25. kam 29, gerekli gördüğü durumlarda sadece ilgilinin
Bir başka önemli sınırdışı edilme nedeni 403 sayılı mallarının tasfiyesine karar verebilecek olup, sınır-
Türk Vatandaşlığı Kanunu (TVK)26’nda yer almak- dışı etme kararı veremeyecektir. Diğer bir ifadeyle,
taydı. Vatandaşlığa alınmanın iptalinin sonuçlarını vatandaşlığa alınma kararının iptali halinde idarenin
düzenleyen eski TVK m. 33/son’da yer alan hükme sınırdışı etme kararını alması TVK kapsamında söz
göre, vatandaşlığa alınma işlemi iptal edilen kişinin konusu değildir. İlgili, hakkında verilmiş olan mal-
ların tasfiyesi kararı ile birlikte, mallarını en geç bir
20 Dardağan, s.87. yıl içinde tasfiye edecektir. Tasfiye etmediği takdir-
21 Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlar- de, mallar, Hazine tarafından satılarak, bedeli kamu
da ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair haznedarlığı sistemine dahil bir kamu bankasına
23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun’un 134.maddesinin
metni için bkz. R.G. T.08.02.2008, S.26781. yatırılacaktır. İlgili, iptal kararı aleyhine Danıştay’a
22 Bununla birlikte, Danıştay 13.Dairesinin 13.1.1969 gün ve başvurursa, malların tasfiyesi dava sonuna bırakıla-
E.1968/1592, K.1969/41 verdiği kararda, ağır hapis cezası-
na mahkûm edilen bir yabancının YİSHK m.19 kapsamına caktır. Yeni TVK m.33’e göre hakkında iptal kararı
giren bir eylemde bulunmadığı için ülkeyi terke davet edil- verilmiş olan ilgili yabancı statüsüne gireceğinden,
mesinin isabetli olmadığına hükmedilmiştir: Dardağan,
s.90,dn.362. 5683 sayılı YİSHK hükümlerine tâbi olacaktır. Buna
23 R.G. T.12.10.2004 , S.25611. göre, vatandaşlığa alınma kararı iptal edilenler, ancak
24 Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında
31.3.2005 tarih ve 5328 sayılı Kanun’un 1. maddesinin metni YİSHK kapsamına giren sınırdışı etme sebeplerinin
için bkz. R.G. T. 31.3.2005, S. 25772 Mükerrer. bulunması halinde sınırdışı edilebileceklerdir30.
25 Değişiklikle takdir tamamen İçişleri Bakanlığı’na bırakıl-
mıştır. Bu düzenlemenin çağdaş hukuka tam olarak uygun
olabilmesi için ilgiliye durumun bildirilmesi ve sınırdışı 27 Aybay, 269; Dardağan, s.91.
edilme gerekçeleri karşısında itiraz olanağı verilmesi ge- 28 Çelikel/Gelgel, s. 114; Ekşi, N.: Yabancılar Hukukuna İliş-
reklidir: Aybay, 268. İçişleri Bakanlığı’nın vereceği karar kin Temel Konular, İstanbul 2006, s. 40-41.
idari bir karar olduğu için bu karara karşı idari yargı yo- 29 Yeni TVK m.31’e göre, bu makam eski Kanun’un aksine
luna başvurulabileceği kabul edilmekle birlikte, AİHS’nin mutlaka Bakanlar Kurulu olmak zorunda değildir, vatandaş-
13. maddesinde yer alan “etkili başvuru hakkı”nın hayata lığa alınma kararını hangi makam vermişse iptali de aynı
geçirilmesi çerçevesinde bu hakkın fiilen kullanılmasının makam tarafından yapılır.
mümkün kılınması özel bir önem taşımaktadır. 30 Tasarının ilk halinde, vatandaşlığı iptal edilen yabancının
26 29 Mayıs 2009 tarihinde kabul edilen 5901 sayılı Türk Va- sınırdışı edilebileceği öngörülürken, daha sonra İçişleri Ko-
tandaşlığı Kanunu m.47 uyarınca 11 Şubat 1964 tarihinde misyonunun kabul ettiği metinde sınırdışı etme kararından
kabul edilen 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanunu (metin bahsedilmemiştir. İçişleri Komisyonunun raporunda, vatan-
için bkz. R.G. T. 22.02.1964, S.11638) yürürlükten kaldırıl- daşlığı iptal edilenlerin yabancı statüsünde olacağı dikkate
mıştır. 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun metni için alınarak YİSHK’ya tabî olması gerektiği belirtilmiştir. İçiş-
bkz. R.G.T. 12.06.2009, S. 27256. leri Komisyon Raporunun metni için bkz.Türk Vatandaşlığı

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 33


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Son olarak, Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir karşı on beş gün içinde İçişleri Bakanlığı’na müracaat
Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni edilerek itiraz edilebilir. İtiraz, daha önce sınırdışı ka-
Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma rarını veren yetkilinin bir üstü tarafından incelenerek
Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Ola- sonuçlandırılır ve valiliklerce ilgiliye tebliğ edilir.
bilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve
B.SINIRDIŞI ETMEDE YETKİLİ MAKAM
Esaslar Hakkında Yönetmeliğin31 29. maddesi de sı-
nırdışı etmeye ilişkindir. Bu hükme göre, Türkiye’de YİSHK m. 21’e göre sınırdışı etme konusunda asıl
muntazam surette bulunan bir mülteci veya sığınma- yetkili makam İçişleri Bakanlığı’dır. İçişleri Bakan-
cı ancak millî emniyet veya kamu düzeni sebebiyle lığı, gerek göreceği sınır ve sahil illerine memleketin
1951 tarihli Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair genel güvenlik ve nizamı açısından derhal çıkarılma-
Cenevre Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde İçişleri ları gereken yabancıları sınırdışı etme yetkisini vere-
Bakanlığı’nca sınırdışı edilebilir32. Sınırdışı kararına bilir (YİSHK m. 21/II).
PK m. 34/II’de öngörülmüş olan sınırdışı etme işlemi
Kanunu ve İçişleri Komisyonu Raporu (1/458), S. Sayısı:90, için hangi makamın yetkili olduğu açıkça belirtilme-
Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, s. 13 <www.tbmm.gov.tr >
(22.07.2009). miş olmakla birlikte, bu husustaki boşluğun genel
31 R.G. T. 30.11.1994, S. 22127. Yönetmeliğin adının uzun ol- düzenleme niteliği taşıyan YİSHK m. 19 vd. hüküm-
ması nedeniyle, bundan böyle metinde “1994 Yönetmeliği”
olarak anılacaktır. leri ölçü alınarak doldurulabileceği kabul edilerek 33,
32 Türkiye’nin bulunduğu bölgede son on yıllardır yaşanan pasaportsuz olarak Türkiye’ye gelmiş olan yabancıyı
uluslararası gelişmeler ve savaşlar gibi nedenlerle,Türkiye’ye
sığınan ya da başka ülkelere sığınmak için Türkiye’yi bir sınırdışı etmeye yetkili makamın da İçişleri Bakanlı-
basamak olarak kullanmak isteyen insanların sayısında ğı olması gerektiği düşünülmektedir34.
büyük artışlar görülmüştür. Bu durumun yarattığı ihtiyacı
karşılamak için çıkarılmış olan 1994 Yönetmeliği önemli C.SINIRDIŞI ETME KARARININ UYGULAN-
hükümler içermektedir. Yönetmelikte yer verilen mülteci
tanımı, 1951 Sözleşmesi’ne paralel şekilde sadece Avrupa’da MASI
meydana gelen olaylardan etkilenmiş kişileri kapsamına
alırken, sığınmacı tanımı bakımından böyle bir coğrafi sı- Sınırdışı etmeye ilişkin mevzuat hükümlerinde işle-
nırlamaya yer verilmemiştir. Bununla birlikte, Danıştay 10. min ne şekilde uygulanacağına dair bir düzenleme
Dairesi’nin E.1997/6373, K.2000/130 sayılı kararında, 1994
Yönetmeliği’nin hukukî dayanağını Cenevre Sözleşmesi ve bulunmamaktadır. Bununla birlikte, tüm idari karar-
1967 tarihli Protokol’ün oluşturduğu, bundan dolayı mül- larda olduğu gibi sınırdışı etme için de yazılı bildirim
tecilerin hukukî statüsüne ilişkin olan Sözleşme ve Proto-
kol hükümlerinden sığınmacıların da yararlandırılmasının koşulu geçerli olmalıdır35. Yazılı bildirim koşulu, ilgi-
uluslararası anlaşmaların bir gereği olduğu ifade edilmiştir. linin sınırdışı etme kararına kendiliğinden uymasına
Söz konusu davada, davacı, üçüncü bir ülkeye yaptığı ilti-
ca isteminin kabul edildiğini, pasaport ve vize işlemlerinin olanak sağlaması bakımından olduğu kadar, sınırdışı
tamamlandığını, Cenevre Sözleşmesi’nin 31. maddesi uya- edilmesine karar verilen yabancının bu karara karşı
rınca gereken kolaylığın bahşedilerek mülteci olarak kabul idari ve yargısal itiraz mekanizmalarını kullanması-
edildiği ülkeye çıkışına izin verilmesi yerine hakkında sı-
nırdışı edilme kararının alındığını; kararın iptal edilmesi na olanak verilmesi, diğer bir deyişle, AİHS m. 13’te
gerektiğini savunmuştur. Davalı idare ise, 1994 Yönetme- yer alan etkili başvuru hakkının yaşama geçirilmesi
liği uyarınca, Türkiye’ye iltica eden veya üçüncü bir ülke-
ye iltica etmek üzere Türkiye’den ikamet izni talep eden, bakımından da özel bir önem taşımaktadır.
Türkiye’ye yasal olmayan yollardan gelen yabancıların beş
gün içinde giriş yaptıkları yer valiliklerine müracaat etme- YİSHK m. 19’da, ülkede kalmaları genel güvenliğe,
leri gerektiğini; zulüm görme tehlikesiyle kaçan davacının siyasî ve idarî icaplara aykırı bulunan yabancıların,
güvenli bir bölgeye geldiğinde durumunu anlatmak suretiy-
le güvence altına alınmasını istemesi gerekirken, bu husu- verilecek belirli bir süre içinde Türkiye’den çıkmaya
su yerine getirmediği için, hakkında 5682 sayılı Pasaport davet olunacakları, bu müddet sonunda Türkiye’yi
Kanunu ve 5683 sayılı Yabancıların İkamet ve Seyahatleri
Hakkında Kanun uyarınca cezaî işlem yapılması ve de sınır- terk etmezlerse sınırdışı edilecekleri hükme bağlan-
dışı edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Ankara İdare Mah- mıştır. Hükümde, tanınacak sürenin ne kadar oldu-
kemesi, Cenevre Sözleşmesi’nin 31. maddesine göre, âkit
devletlerin, hayatları ve hürriyetleri tehdit altında bulunmuş
olan memleketten ülkelerine giren veya ülkelerinde bulunan miş olduğu bu kararı onamıştır. 1994 Yönetmeliğinde yuka-
mültecilere, usulsüz girişlerinden veya bulunuşlarından do- rıda bahse konu 5 günlük süre koşuluna ilişkin değişiklikler
layı ceza veremeyeceğini belirtmiş; davalı idarenin söz ko- için bkz. aşa. s. 14, dn. 70.
nusu kolaylığı ilgiliye bahşetmeyerek ilgili hakkında vermiş 33 Göğer, E.: Yabancılar Hukuku, Ankara 1979, s. 35.
olduğu sınırdışı etme kararını hukuka aykırı bularak iptal 34 Aybay, s. 270.
etmiştir. Danıştay 10. Dairesi de İdare Mahkemesinin ver- 35 Duran, s. 11-12; Aybay, s. 270.

34 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

ğu konusunda açıklık bulunmamakla birlikte, kanı- hükmüne uymayanlara 100 TL idari para cezası
mızca bu süre, ilgilinin kendiliğinden sınırdışı etme verilir (YİSHK m. 24)39. Sınırdışı edildikleri veya
kararına uymasına36 ve AİHS’nin 13. maddesi çer- Türkiye’yi terke davet olundukları halde müsaadesiz
çevesinde ilgiliye etkili idari ve yargısal itirazlarda gelen yabancılar bir yıla kadar hapis veya adli para
bulunma hakkına imkan verecek bir çerçevede tanın- cezası ile cezalandırılır. Bu suretle mahkûm edilen
malı, uygulamada farklı durumların ortaya çıkması- yabancılar cezaları çektirildikten sonra sınırdışı edi-
nın engellenmesi bakımından da yasal düzenlemeyle lirler (YİSHK m. 26)40.
açıklığa kavuşturulmalıdır37. E.SINIRDIŞI ETME KARARINA KARŞI YAR-
YİSHKm. 22/II uyarınca sınırdışı edilenlerin yol GI YOLU
masrafları kendilerine aittir; ancak bu masrafları Türk hukuk sisteminde sınırdışı kararı alma ve sı-
ödemekten aciz olanların sevkleri Devlet tarafından nırdışı etme yetkisi idarî bir makam olan İçişleri
sağlanır. Memleket dışına çıkarılmalarına karar veri- Bakanlığı’na aittir. İçişleri Bakanlığı’nın sınırdışı
lip de pasaport tedarik edemediklerinden veya başka işlemi organik bakımdan bir idarî işlem olduğundan
sebeplerden dolayı Türkiye’yi terk edemeyenler İçiş- idarî kararların yargısal denetimine ilişkin genel ku-
leri Bakanlığı’nın gösterdiği yerde oturmak zorunda- rallar sınırdışı etme işlemi hakkında da geçerli olur (
dırlar (YİSHK m. 23). Oturmaya mecbur kılındıkları Anayasa m. 125)41.
yerlerden kaçanlar, YİSHK m. 25 çerçevesinde, bir
Kural olarak, idarî işlemin iptali talebiyle dava açıl-
aydan iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
ması, davacının yürütmenin durdurulması yönündeki
D. SINIRDIŞI ETMENİN SONUÇLARI talebine uygun olarak mahkemece karar verilmedik-
Sınırdışı etmenin başlıca iki sonucu vardır: (i) Ya- çe işlemin yürütülmesini kendiliğinden durdurmaz
bancıya ülkeyi terk etme zorunluluğu getirmesi, (ii) (İYUK m. 27)42.
sınırdışı edilen kişinin Türkiye’ye bir daha ancak Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair 1951 Tarihli
özel izinle girebilmesi38. Türkiye’den sınırdışı edi- Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin işlerlik kazanma-
lenler İçişleri Bakanlığı’nın özel izni alınmadıkça sı için çıkarılan 1994 Yönetmeliği, 1951 Sözleşme-
Türkiye’ye dönemezler. Ancak, ağır ceza mahke- sinin kapsamına giren kişilerin sınırdışı edilmesine
mesinin görevine giren bir suçtan dolayı Türkiye’de ilişkin özel hükümler içermektedir43.
mahkum olup cezası çektirildikten sonra sınırdışı III-YABANCILARIN SINIRDIŞI EDİLMELE-
edilen kişiler bir daha Türkiye’ye giremezler; bu ki- RİNİ DÜZENLEYEN TÜRKİYE’NİN TARAF
şiler İçişleri Bakanlığı’nın müsaade etmesi kaydıyla OLDUĞU ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER
Türkiye’den ancak transit geçebilirler (YİSHK m. 22).
A.AVRUPA İKAMET SÖZLEŞMESİ44
Sınırdışı edilen kişinin hangi ülkeye gönderilece-
ği konusu yasal düzenlemelerde belirtilmemiştir. Avrupa İkamet Sözleşmesi’nin 3’üncü maddesine
Aşağıda verilen Kararlarda da görülebileceği gibi, göre; âkit taraflar ülkelerinde yasal olarak ikamet
AİHS’ye taraf devletler, sınırdışı edilecek kişinin eden diğer âkit devlet vatandaşlarını ancak millî
gönderileceği ülkede, ölüm cezası, işkence ve insan-
39 Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlar-
lık dışı muamele gibi durumlarla karşılaşılmamasını da ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
güvence altına almakla yükümlüdür. 23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun’un 136.maddesinin
metni için bkz. R.G. T.08.02.2008, S.26781
Geçerli bir sebep bulunmaksızın YİSHK m. 19 40 Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlar-
da ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
23.01.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun’un 136.maddesinin
36 Aybay, s. 271. metni için bkz. R.G. T.08.02.2008, S.26781
37 YİSHK m. 21/son’da yer alan tâbiiyetsiz veya yabancı devlet 41 Ekşi, s. 48; Aybay, s. 273.
tebaası olan Çingenelerin ve Türk kültürüne bağlı olmayan 42 AİHM’ye yapılacak başvurular bakımından iç hukuk yolla-
yabancı göçebelerin sınır dışı edilmelerinde de, temel amaç rının tüketilmesi konusunda bkz. aşa. s.11, s.18 ve s.20.
kamu düzeninin sağlanması olduğundan, YİSHK m.19’daki 43 Mültecilerin Hukukî Durumuna Dair 1951 Tarihli Birleşmiş
sürenin verilmesi uygun olacaktır: Karş. Dardağan, s.93. Milletler Sözleşmesi için bkz. aşa. s. 10-11.
38 Aybay, s. 272. 44 Sözleşme’nin metni için bkz. R.G. T. 17.9.1989, S. 20285.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 35


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

güvenliği tehdit ettikleri veya kamu düzenine veya man ve coğrafya açısından sınırlandırmıştır. Türkiye,
genel ahlâka aykırı davrandıkları takdirde sınırdışı getirdiği coğrafi sınırlamaya göre, sadece Avrupa ül-
edebilirler. Âkit taraflardan birinin vatandaşı diğer kelerinden gelenlere, zamana ilişkin sınırlamaya göre
bir âkit taraf ülkesinde yasal olarak iki yıldan fazla ise, yalnızca 1 Ocak 1951 tarihinden önce Avrupa’da
bir süreyle ikamet ediyorsa millî güvenlik açısından meydana gelen olaylar nedeniyle mülteci statüsü ta-
kesin bir zorunluluk yoksa, kendisi hakkındaki sı- nıyacaktır. Türkiye, Mültecilerin Hukuki Durumu’na
nırdışı kararına itirazda bulunmasına ve bu amaçla ilişkin 1967 Protokolü’nü onaylarken48 zamana ilişkin
yetkili makama veya yetkili makamca özel olarak sınırlamasından vazgeçmiştir. Böylece, mülteci sta-
belirlenmiş kişi veya kişilere başvurmasına ve bu or- tüsünün verilmesini gerektiren olay hangi tarihte
ganlar önünde temsil olunmasına müsaade edilmek- gerçekleşmiş olursa olsun Türkiye Avrupa’dan ge-
sizin sınırdışı edilemez. Âkit taraflardan birinin, di- lenlere 1951 Sözleşmesi kapsamında mülteci statüsü
ğer bir âkit taraf ülkesinde on yıldan fazla bir süreyle tanıyacaktır49.
ikamet eden vatandaşları, yalnızca millî güvenlik,
Sözleşmenin 32’nci maddesine göre, âkit devletler
kamu düzeni veya genel ahlak nedeniyle özellikle
ülkelerinde bulunan mülteciyi ancak kamu düze-
ciddî nitelikte nedenlerin bulunması hâllerinde sı-
nırdışı edilebilirler. Bu madde sadece sınırdışı etme ni ve kamu güvenliği sebebiyle sınırdışı edebilirler.
sebeplerini düzenlemiştir. Sınırdışı etme kararını al- Bir mültecinin sınırdışı edilmesi, kanunla belirlenen
maya yetkili makamlar ve kararın icrası ulusal hu- usûle istinaden verilmiş bir kararla yapılabilir. Acil
kuklara bırakılmıştır. kamu güvenliği engel değilse mültecinin kusursuz-
luğunu ispat etmesine, sınırdışı etme kararına yetkili
B.AVRUPA SOSYAL ŞARTI45: makam önünde itiraz etmesine ve bu amaçla temsil
Avrupa Sosyal Şartı’nın 19’uncu maddesinin 8. pa- olunmasına izin verilir. Sınırdışı edilen mülteciye,
ragrafında, âkit devletlerin, ülkelerinde yasal olarak diğer bir devlet tarafından kabul edilmesini sağlamak
bulunan yabancı göçmen işçileri kamu güvenliğini, üzere makul bir süre verilir.
kamu ahlâkını ve kamu düzenini ihlâl etmedikleri Sözleşme’nin 33’üncü maddesinde, “non-
sürece sınırdışı edemeyecekleri ifade edilmiştir46. refoulement” yasağı düzenlenmiştir. Bu yasak, mül-
C. MÜLTECİLERİN HUKUKÎ DURUMUNA tecinin veya sığınmacının ırkı, dini, vatandaşlığı,
DAİR 1951 TARİHLİ BİRLEŞMİŞ MİLLET- sosyal bir gruba aidiyeti veya siyasî düşünceleri se-
LER SÖZLEŞMESİ47: bebiyle hayat ve hürriyetinin tehdit edileceği ülkelere
geri gönderilmemesini ve iade edilmemesini düzen-
Türkiye, 1951 Sözleşmesi’nin uygulama alanını za-
lemektedir50. Bu genel tanım mülteciler çerçevesin-
de getirilmiş olsa bile, “non-refoulement” ilkesi,
45 Avrupa Sosyal Şartı’nın Onaylanmasının Uygun Bulundu-
ğuna Dair 3581 Sayılı Kanun, R.G. T. 4.7.1989, S. 20215; AİHS’nin 3’üncü maddesinin tamamlayıcı bir parça-
Avrupa Sosyal Şartının Onaylanması Hakkında 1989/14434 sı olarak dikkate alınmalıdır51. Bununla beraber, 33.
Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı, R.G. T. 14.10.1989 – S.
20312.
46 Türkiye’nin sözleşmeci devlet vatandaşlarının sınırdışı edil- 48 Metni için bkz. R.G. T. 5.8.1968, S. 12968.
mesine ilişkin sunmuş olduğu ulusal raporda, uyuşturucu 49 Ekşi, s. 15-17; Aybay, s. 109.
bulundurma, uyuşturucu trafiği, sahte para bulundurma, ta- 50 Lauterpacht, Sir E. /Betlehem, D.: “Non-refoulement (Ar-
rihi eser kaçakçılığı, güvenliği tehlikeye sokmak, dolandırı- ticle 33 of the 1951 Convention), The Scope and Content of
cılık, bulaşıcı hastalık ve AIDS, sınırdışı etme sebepleri ola- the Principle of Non-refoulement”, Refugee Protection in
rak gösterilmiştir. Fakat Avrupa Sosyal Haklar Komitesi’nin International Law, UNHCR’s Global Consultations on In-
değerlendirmelerine göre, bulaşıcı hastalık ve AIDS tek ternational Protection, Edited by Erika Feller/ Volker Türk/
başına sınırdışı edilme gerekçesi olamaz. Sınırdışı edilme Frances Nicholson, Cambridge 2003, s. 89.
işleminin kamu sağlığı nedenine dayanması ancak sınırdışı 51 Lauterpacht/Betlehem, s. 92. Nitekim, AİHM’nin
edilecek yabancının uygun tedaviden kaçınması ve bu du- sınırdışı etmeye ilişkin 26 Nisan 2007 tarihli Gebremed-
rumun kamu menfaatini tehdit etmesi koşuluyla haklı kabul hin v. France (Başvuru No. 25389/05) kararında, AİHS’nin
edilebilir: Çiçekli, B.: Avrupa Sosyal Şartının Yabancılara 3. madesine ilişkin olarak yapılan değerlendirme çerçe-
Sağladığı Güvenceler ve Türkiye, Milletlerarası Hukuk ve vesinde, Mültecilerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin
Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2002, Y. 22, S.1, s. 49; 33. maddesinde yer alan “non-refoulement” ilkesine yer
Aydoğan, s.31. verildiği görülmektedir. Karar için bkz.: <http://www.
47 Metni için bkz. R.G. T. 5.9.1961, S.10898. Bundan böyle Söz- echr.coe.int /ECHR /EN/ Header/Case-Law / HUDOC/
leşme, incelememizde “1951 Sözleşmesi” olarak anılacaktır. HUDOC+database/> (31.07.2008).

36 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

maddenin 2. paragrafında getirilen istisna çerçeve- rının tüketilmesi ilkesinin, aşırı bir şekilcilikle değil,
sinde, “non-refoulement” ilkesi, bulunduğu ülkenin insan haklarının korunması düşüncesiyle belirli bir
güvenliği bakımından tehlikeli sayılması için hak- ölçü de yumuşatılarak uygulandığı görülmektedir55.
kında ciddî nedenler bulunan ya da vahim bir suçtan Bu yüzden iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulu
dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olan kişiler mutlak olarak aranmamaktadır56. AİHS’nin 35. mad-
bakımından uygulanmayacaktır52. desi uyarınca, ayrıca, başvurunun, AİHM tarafın-
Türkiye sadece Avrupa’dan gelenlere mülteci statü- dan daha önce incelenmiş olan bir başvuruyla aynı
sü tanımaktadır; diğer bir ifadeyle, Avrupa dışından olması ya da başka bir uluslararası soruşturma veya
gelenlere mülteci statüsü tanımak zorunda değildir. çözüm merciine sunulmuş olması, AİHS ve ek proto-
Bununla birlikte, 1951 Sözleşmesi’nin en önemli dü- kol hükümleri dışında kalması ve açıkça dayanaktan
zenlemelerinden biri olan ve milletlerarası örf ve adet yoksun olması veya AİHM tarafından başvuru hak-
hukuku kuralı olarak kabul edilen non-refoulement kının suistimali mahiyetinde telakki edilmesi, diğer
ilkesi, söz konusu coğrafi sınırlamaya bakılmaksızın kabul edilmezlik nedenleridir.
uygulanmalıdır53. AİHS’nin getirdiği standartların üye devletlerce uygu-
D. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ 54 lanması hususunu kendisine yapılan başvurular çerçe-
VE EK PROTOKOLLER vesinde inceleyen AİHM’nin içtihatlarının gelişimi
çerçevesinde, bugün, âkit devletler sadece “negatif
AİHS’nin 1. maddesine göre, âkit devletler kendi yet- yükümlülüğe”, yani AİHS’deki hakları ihlâl etmekten
ki alanları içinde bulunan herkese AİHS’nin birinci kaçınma yükümlülüğüne değil, AİHS’deki hakları ko-
bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar. rumak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü anla-
Madde metninden açıkça anlaşıldığı gibi AİHS’de mına gelen “pozitif yükümlülüğe” de sahiptir. AİHM
güvence altına alınan hakların uygulanması bakı- içtihatlarının gelişiminde, devletin pozitif yükümlülü-
mından, ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. madde- ğü bağlamında yaşama hakkına yönelik çeşitli müda-
ye de uygun olarak, Sözleşme’ye taraf devletin yetki haleler, ölüm veya ölüm tehlikeleri ele alınıp incelen-
alanında bulunmak kaydıyla yabancı ve vatandaş ay- miştir. Bunların arasına “sınırdışı etme hâlinde ölüm
rımı yapılmamıştır. Bunun doğal bir sonucu olarak, tehlikesi” konusu da dâhil edilmiştir.
AİHS’ye taraf bir ülkenin yetki alanında bulunan ve
AİHS’ye taraf olmayan bir devletin vatandaşı olan AİHS’nin “Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği” başlıklı
bir yabancı da AİHS’nin getirdiği güvencelerden ya- 5. maddesi dışında, sınırdışı etmeye ilişkin açık bir
rarlanabilmektedir. hükmü bulunmamaktadır. Bu maddede herkesin kişi
özgürlüğüne ve güvenliğine sahip olduğu belirlen-
AİHS’nin “Kabul edilebilirlik koşulları” başlıklı 35.
dikten sonra, altı bent halinde sayılan istisnalar ara-
maddesine göre, uluslararası hukukun genel olarak
sında, maddenin (f) alt bendinde, herhangi bir kimse-
kabul edilen ilkeleri çerçevesinde, ancak iç hukuk
nin sınır dışı edilmesi amacıyla tutuklanmasının kişi
yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin karardan
özgürlüğü ve güvenliğine aykırılık teşkil etmeyeceği
itibaren altı aylık süre içinde AİHM’ye başvurulabi-
hükmüne yer verilmiştir57.
lir. Diğer bir ifadeyle, iç hukuktaki idari ve yargısal
yollar tüketilmeden veya iç hukuk yollarının tüketil-
55 Bkz. AİHM’nin 16 Eylül 1996 tarihli Akdivar and others v.
diği tarihten itibaren altı aylık sürenin geçmesinden Turkey kararının (Başvuru No. 21893/93) 69 ilâ 72. parag-
sonra yapılan başvuru AİHM tarafından kabul edil- rafları: AİHM, güvenlik güçleri tarafından köy yakılması
iddialarına ilişkin olarak verdiği söz konusu kararda, ida-
meyecek, esası bakımından incelenmeyecektir. Bu- re mahkemeleri önünde iç hukuk yollarının tüketilmediği
nunla birlikte, AİHM içtihatlarında, iç hukuk yolla- yolunda yapılan itirazı, benzer iddialar çerçevesinde idare
mahkemelerince tazminata hükmedildiğini gösteren karar
örneklerinin bulunmadığı, bu iç hukuk yolunun yeterli ve
52 Ekşi, s. 40; Çelikel/Gelgel, s. 109. etkili olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Kararın metni için
53 Coleman, N.: “Non-Refoulement Revised Renewed Review bkz. <http://www.echr.coe.int /ECHR /EN/ Header/Case-
of the Status of the Principle of Non-Refoulement as Cus- Law / HUDOC/HUDOC+database/> (31.07.2008).
tomary International Law”, European Journal of Migration 56 Leach, P.: Taking a case to the European Court of Human
Law, 2003, Vol. 5, s. 23; Ekşi, s. 66. Rights, London 2001, s. 78.
54 AİHS’nin metni için bkz. R.G. T. 19.3.1954, S. 8662. 57 Aybay, Sınırdışı Edilme, s. 165. AİHS m. 5’te yer alan ya-

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 37


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

AİHM, pek çok kararında, AİHS hükümlerinin yoru- yer alan aile yaşantısı, sadece karı koca yaşantısını
mu yoluyla58, sınırdışı işlemleri sonucunda yabancının değil aynı zamanda anne, baba, çocuklar hatta uzak
gönderileceği devlette işkenceye, haysiyet kırıcı ceza akrabalar ile birlikte yaşamayı da kapsar. Nitekim,
veya muameleye tâbi tutulma riski olması hâlinde, Hollanda’ya karşı açılan bir davada, AİHM, uzun
sınırdışı işleminin AİHS’nin 3’üncü maddesinin ru- yıllar Hollanda’da yaşayan eşinden boşanmış bir ya-
huna aykırı olduğu sonucuna varmıştır. AİHS’nin bancının, kızı ile arasındaki yakın bağların koparılıp
3’üncü maddesine göre, hiç kimse işkenceye, insanlık atılma tehlikesini 8’inci madde kapsamında değerlen-
dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tâbi tutula- dirmiş ve yabancı hakkında Hollanda tarafından ve-
maz. Buna göre, Avrupa Konseyi’ne üye olan bir dev- rilmiş olan sınırdışı etme kararının AİHS’nin 8’inci
let, kendi ülkesindeki bir yabancıyı, AİHS’nin 3’üncü maddesinin ihlâlini oluşturduğunu belirtmiştir60.
maddesinde yer alan muamelelerden herhangi birine AİHS’nin 13’üncü maddesine göre, AİHS’de tanın-
tâbi tutulma riski olan bir ülkeye göndermesi hâlinde mış olan hak ve özgürlükleri ihlâl edilen herkes, ihlâl
söz konusu maddeyi ihlâl etmiş sayılacaktır. fiilî, resmî görev yapan kimseler tarafından bu sıfat-
AİHS’nin 3. maddesi dışında, özellikle sınırdışı etme larına dayanılarak yapılmış olsa da ulusal bir maka-
kararları çerçevesinde dikkate alınan iki hükmü daha ma etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahiptir. Bu
mevcuttur. Bunlar, özel hayatın ve aile hayatının ko- bakımdan, hakkında sınırdışı etme kararı verilmiş
runmasına ilişkin 8’inci maddesiyle, etkili başvuru kişiye tarafsız ve bağımsız bir ulusal merciye başvur-
hakkına ilişkin 13’üncü maddesidir. mak olanağı tanınmalı ve başvurunun uygun biçim-
de değerlendirilmesi sağlanmalıdır61.
AİHS’nin 8’inci maddesine göre, herkes, özel haya-
tına, aile hayatına, haberleşmesine saygı gösterilme- AİHS’ye Ek 4 No’lu Protokol’ün62 3 ve 4’üncü mad-
si hakkına sahiptir. Nitekim, eğer sınırdışı edilecek deleri, maddî hukuka ilişkin hükümler içermektedir.
kimsenin sınırdışı edildiği ülke ile ailevî bağları var Söz konusu Ek Protokol’ün 3’üncü maddesinin 1’inci
ve sınırdışı edilme işlemi ile fiilî ve mutlak olan bu bendi, hiç kimsenin, tâbiiyetinde bulunduğu ülkeden
bağları kopuyorsa, sınırdışı edilme işlemi zarurî de- sınırdışı edilemeyeceğini belirtmekte iken, 4’üncü
ğilse (diğer bir ifadeyle, AİHS’nin 8’inci maddesinin maddesi devletin yabancıları topluca sınırdışı etme-
2’nci paragrafında belirtildiği gibi, sınırdışı edilme sini yasaklamaktadır.
işlemi, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin Diğer taraftan, Türkiye tarafından imzalanan ancak
ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç onaylanmayan63 AİHS’ye Ek 7 No’lu Protokol, bir
işlenmesinin önlenmesi, sağlığın, ahlâkın veya baş- devletin ülkesinde hukuka uygun olarak ikamet eden
kalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ama- bir yabancının, hukuka uygun olarak verilmiş bir ka-
cıyla öngörülmemişse, demokratik bir toplumda rar bulunmadıkça sınırdışı edilemeyeceğini düzenle-
zorunlu olan belli başlı ölçüleri aşan bir müdahale mektedir. Bu Protokol’e göre, yabancı, ülkede hukuka
teşkil ediyor ve yasayla öngörülmüyorsa), sınırdışı uygun olarak bulunuyorsa, yani girişte ve oturmada
etme işlemi yapan ülke AİHS’nin 8’inci maddesini yabancılar mevzuatındaki şartları yerine getirmiş
ihlâl etmiş sayılacaktır59. Bu maddenin kapsamında ise, ancak hukuka uygun bir kararın alınması hâlinde
sınırdışı edilebilir. 7 No’lu Protokol, aynı zamanda,
kalanmaya ve tutuklamaya ilişkin, yakalananın derhal yar- ilgili devlete birtakım usulî güvenceleri sağlama yü-
gıç önüne çıkarılması, kendisi hakkında uygulanan işlemin
hukuka uygunluğu konusunda kısa sürede karar verilmesi
ve işlem hukuka aykırı bulunur ise salıverilmesine karar 60 Dutertre, G.: Key case law extracts, European Court of Hu-
verilmesini isteyebilme hakkı gibi güvenceler yabancılar man Rights, Strasbourg 2003, s. 277-278.
için de aynen geçerli olacaktır. Yakalanan veya tutuklanan 61 Dutertre, s. 352 vd.
kişiye hakkındaki suçlamanın niteliğinin hemen ve anlaya- 62 AİHS’ye Ek 4 No’lu Protokol’ün Onaylanmasının Uygun
cağı bir dilde bildirilmesi yönündeki güvence de yabancılar Bulunduğuna Dair Kanun 1994 yılında Resmi Gazete’de ya-
bakımından özel bir öneme sahiptir. Bu yönde bkz. Aybay, yımlanmış olmasına rağmen, söz konusu Protokol Türkiye
Sınırdışı edilme, s. 165. tarafından halen onaylanmamıştır: R.G. T. 26.02.1994, S.
58 AİHM’nin bu konuda Türkiye hakkında verdiği bazı karar- 21861.
larla ilgili değerlendirmeler için bkz. aşa. s. 14 vd. 63 14 Mart 1985 tarihinde imzalanmış bulunan Ek 7 No’lu
59 Çiçekli, B.:Yabancılar Hukuku, B.1, Ankara 2007, Protokol’ün metni için bkz. <http://conventions.coe.int/Tre-
s.163(Yabancılar). aty/en/Treaties/Html/117.htm> (16.01.2009).

38 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

kümlülüğü de getirmiştir. Buna göre devlet, sınırdışı IV- AİHM’NİN TÜRKİYE HAKKINDA SINIRDI-
etme sebeplerini sınırdışı edeceği kişiye bildirmek ŞI ETME KONUSUNDA VERDİĞİ BAZI KARAR-
zorundadır. İlgili kişi, kendisi hakkında verilen sı- LAR VE BUNLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
nırdışı edilme kararının yeniden incelenmesini iste- AİHM, Türkiye hakkında sınırdışı etme işlemine ve
yebilir. İlgili kişinin, yetkili merci önünde ya da bu suçluların (sanıkların) iadesi işlemine ilişkin olarak
merci tarafından belirlenmiş yetkili bir kişi ya da ki- üç ihlâl kararı verirken, iki kararında ise ihlâlin bu-
şiler önünde temsil olunması sağlanmalıdır. Bununla lunmadığını tespit etmiştir. AİHM’nin bu konuda
birlikte, sınırdışı etme kamu düzeni açısından gerekli Türkiye hakkında ayrıca altı adet kabul edilmezlik
ise ya da ulusal güvenlik nedenlerine dayanıyorsa il- ve on adet kayıttan düşürme kararı bulunmaktadır 68.
gili kişi yukarıda belirtilen haklar tanınmadan da sı-
nırdışı edilebilir. Diğer bir ifadeyle, 7 No’lu Protokol AİHM’nin Türkiye ilgili olarak verdiği üç ihlâl ka-
rarından ilki olan “Jabari v. Turkey”69 kararına konu
çerçevesinde, hukuka uygun olarak ikamet eden bir
olan olayda, İran vatandaşı Jabari, İran’da zina suçu
yabancı, kamu düzeni ya da ulusal güvenliğe ilişkin
işledikten sonra hakkında açılacak ceza davası sonu-
sebepler olmadıkça kendisine sağlanmış güvenceleri
cunda insanlık dışı bir cezaya çarptırılmaktan kor-
kullanmadan sınırdışı edilemez64.
karak yasa dışı yollardan Kasım 1997’de Türkiye’ye
AİHS’ye Ek 6 No’lu Protokol65 savaş ve yakın savaş girmiş, daha sonra 4 Şubat 1998’de sahte pasaportla
tehdidi durumu dışındaki hallerde işlenen suçlar ba- Fransa üzerinden Kanada’ya gitmek isterken Fran-
kımından ölüm cezasının kaldırılmasına ilişkindir. sa polisi tarafından İstanbul’a geri gönderilmiştir.
AİHS’ye Ek 13 No’lu Protokol66 ise ölüm cezasının İstanbul polisi Jabari’yi sahte pasaport kullandığı
savaş ve yakın savaş tehdidi sırasında işlenen fiiller de ve yasa dışı yollardan İstanbul’a giriş yaptığı gerek-
dahil olmak üzere her koşulda kaldırılmasını düzen- çesiyle gözaltına almış ve Pasaport Kanunu’na mu-
lemektedir. Türkiye, her iki Protokol’ü de onaylamış- halefetten hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.
tır. Bu çerçevede, AİHS’ye Ek 6 ve 13 No’lu Proto- Bakırköy Cumhuriyet Savcısı, Jabari’nin canını kur-
kollere taraf devletlerde, yetkili makamlar tarafından tarma amacıyla Türkiye’ye yasa dışı yollardan giriş
bir yabancının sınırdışı edilmesine karar verilirken, yaptığı ve suç işleme kastının olmadığı gerekçesiyle
yabancının sınırdışı edileceği ülkede ölüm cezasına serbest bırakılmasına karar vermiştir. İstanbul Em-
çarptırılmasına ilişkin ciddî bir riskin bulunup bulun- niyet Müdürlüğü’ne teslim edilen ve sınırdışı edile-
madığının incelenmesi, böyle bir ciddî riskin bulun- ceğine inanan Jabari, İran vatandaşı olduğunu ifade
ması halinde yabancının ilgili ülkeye sınırdışı edil- ederek sığınma talebinde bulunmuş, ancak bu talebi,
memesi, uluslararası yükümlüklerin bir gereğidir67. başvurusunu 1994 Yönetmeliğine göre beş gün için-
de yapmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir70. Birleşmiş
64 Ekşi, s. 36.
65 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Temel Öz- 68 Söz konusu sayısal veriler 7 Ağustos 2009 tarihi itiba-
gürlükleri Koruma Avrupa Sözleşmesine Ölüm Cezasının rıyla AİHM’nin resmi internet sitesi olan <http://www.
Kaldırılmasına Dair Ek 6 Nolu Protokol’ün Onaylanmasının ech r.coe.int / ECH R / EN/ Header/Case-Law/ H U DOC/
Uygun Bulunduğu Hakkında 26.6.2003 tarih ve 4913 sayılı HUDOC+database/> adresinde açıklanan kararlar dikkate
Kanun” metni için bkz. R.G. T. 1.7.2003, S. 25155. alınarak verilmiştir.
66 Türkiye AİHS’ye Ek 13 No’lu Protokol’ü 09/01/2004 tari- 69 AİHM’nin 11 Temmuz 2000 tarihli Jabari v. Turkey (Baş-
hinde imza koymuştur. 16/10/2005 tarih ve 5409 sayılı “İn- vuru No. 40035/98) kararının tam metni için bkz. <http://
san Haklarını ve Temel Özgürlükleri Koruma Sözleşmesine www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/
Ek, Ölüm Cezasının Her Koşulda Kaldırılmasına Dair 13 HUDOC+database/>. Ayrıca karar hakkında bkz. Ekşi, s. 33.
No’lu Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hak- 70 1994 Yönetmeliği’nin 4. maddesinde yer alan söz konusu
kında Kanun” metni için bkz. R.G. T. 12.10.2005, S.25964. 5 günlük süre, 1999’da 10 güne çıkarılmıştır. Söz konusu
Bakanlar Kurulunun 17/11/2005 tarih ve 2005/96849 sayılı hüküm son olarak 16 Ocak 2006’da değiştirilmiş ve hüküm
kararından sonra söz konusu Ek Protokol Türkiye bakımın- Türkiye’ye iltica eden veya başka bir ülkeye iltica etmek
dan 01/06/2006 tarihinden itibaren yürürlük kazanmıştır üzere Türkiye’den ikamet izni talep eden yabancılardan,
67 Harris, D.J./O’Boyle, M./Warbrick, C: Law of the Euro- Türkiye’ye yasal yollardan gelenlerin bulundukları yer va-
pean Convention on Human Rights, Ed. 2., NewYork 2009, liliklerine, yasal olmayan yollardan gelenlerin ise giriş yap-
s. 746. AİHM’nin bu yöndeki 8 Kasım 2005 tarihli Bader tıkları yer valiliklerine “gecikmeden müracaat edecekleri”
and Kanbor v. Sweden (Başvuru No. 13284/04) kararı için şeklinde düzenlenmiştir. Makul olan en kısa süre içerisin-
bkz. <http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case- de müracaat etmeyenler gecikme nedenlerini açıklamak ve
Law/HUDOC/HUDOC+database/> bu konuda yetkili makamlarla işbirliği yapmak zorundadır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 39


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) AİHS’nin 13. maddesi anlamında mevcut olması ge-
Jabari’nin İran’a gönderilmesi halinde işkence ve reken etkili bir iç hukuk yolu kavramının, kötü mu-
ölüm tehlikesi ile karşılaşmasının ciddî bir ihtimal ameleye uğrama korkusunun ciddî nedenlere dayan-
olması nedeniyle kendisine 16 Şubat 1998 tarihinde ması halinde bağımsız ve kapsamlı bir incelemeyi
mülteci statüsü tanımıştır. Jabari, 26 Şubat 1998 tari- gerekli kıldığını, zarar görülen tedbirin uygulanması-
hinde AİHM’ye başvurmuştur. AİHM, Türkiye’den, nı askıya alma imkânına da sahip olması gerektiğini,
AİHM İçtüzüğü’nün 39. maddesi uyarınca, başvura- ancak, Ankara İdare Mahkemesi’nin verdiği kararın
nın iddiaları hakkındaki incelemesi sonuçlanıncaya bu kıstasları karşılamadığını belirtmiştir72.
kadar başvuranın İran’a sınırdışı edilmemesini talep
AİHM’nin, sınırdışı işlemine ilişkin bir ihlâlin olma-
etmiştir. Bunun üzerine, AİHM’deki başvurusu so-
dığını tespit ettiği “G.H.H. and others v. Turkey”73 ka-
nuçlanıncaya kadar başvuranın Türkiye’de ikametine
rarına konu olan olayda ise, rejim muhalifi olup yaptığı
izin verilmiştir. Jabari, diğer taraftan da, sınırdışı
yayınlar sebebiyle kendisine kötü muamelede bulu-
etme işlemine karşı Ankara İdare Mahkemesi’ne baş-
nulan İran vatandaşı yazar G.H.H, eşi ve çocuğu ile
vurmuş ve yürütmenin durdurulması kararı verilme-
birlikte Türkiye’den sığınma talebinde bulunmuştur.
sini talep etmiştir. 16 Nisan 1998 tarihinde, Ankara
Kendilerine geçici oturma izni verilmiş, G.H.H., eşi
İdare Mahkemesi, AİHM’ye yaptığı başvuru sonuçla-
ve çocuğu ile birlikte Bilecik’te oturmaya başlamıştır.
nıncaya kadar başvurana ikamet izni verilmiş olduğu,
BMMYK, 13 Haziran ve 21 Kasım 1997’de ve 8 Tem-
bu nedenle de halihazırda sınırdışı edilme tehlikesi
muz 1998’de olmak üzere, tam üç kez, ilgilinin iltica
altında bulunmadığı gerekçesiyle, olmayan bir sınır-
talebini reddetmiştir. 18 Ağustos 1998’de Türk ma-
dışı emrinin yürütmesinin durdurulmasına yer olma-
kamları sınırdışı etme kararı vermiştir. Başvuranların
dığına hükmetmiş ve Jabari’nin talebini reddetmiştir.
sınırdışı kararına karşı itiraz etmesi üzerine oturma
AİHM, Jabari başvurusu hakkındaki kararında, baş- izninin süresi uzatılmıştır. Mart 1999’da BMMYK ye-
vuranın İran’da taşlanarak cezalandırılmasının ciddî niden yaptığı inceleme sonucunda İranlı yazara mülte-
bir tehlike oluşturması nedeniyle, Jabari hakkında- ci statüsü tanımıştır. Bunun üzerine, 29 Mart 1999’da,
ki sınırdışı kararının uygulanması halinde AİHS’nin üçüncü bir ülkede yeniden yerleşinceye kadar G.H.H.
3’üncü maddesinin ihlâl edileceğine, 13’üncü mad- ile eş ve çocuğunun Türkiye’de kalmasına izin ve-
desinin ise ihlâl edildiğine hükmetmiştir71. AİHS’nin rilmiş; Ekim 1999’da da söz konusu kişiler ABD’ye
13. maddesine ilişkin incelemesinde, AİHM, ulusal yerleştirilmiştir. AİHM, başvuru hakkında verdiği ka-
makamların, başvuranın İran’a gönderilmesi halinde rarda, Türk makamlarının, üçüncü bir ülkeye yerleşin-
işkence ve kötü muamele yasağına aykırı muamele- ceye kadar ilgililerin Türkiye’de kalmasına müsaade
ye uğrama tehlikesi altında olduğuna ilişkin iddiasını ettiğini, başvuranların ABD’ye yerleştiğini ve artık
değerlendirmediklerini kaydetmiştir. AİHM’ye göre, İran’a geri gönderilme korkularının kalmadığını dik-
Ankara İdare Mahkemesi, başvuranın sınırdışı edil- kate alarak, başvuranların halihazırda AİHS’nin 34.
mesinin iç hukuk düzenlemeleriyle tam olarak uyum- maddesi anlamında “mağdur” statüsünü taşımadıkla-
lu olduğunu ifade ederken, BMMYK’nın Cenevre rına hükmetmiştir. Başvuranların AİHS’nin 2., 3. ve
Sözleşmesi uyarınca başvurana mülteci statüsünü 8. maddelerine ilişkin şikayetlerinin incelenmesine
tanıdığını da dikkate almamış, başvuranın şikayeti- yer olmadığına; AİHS’nin 13. maddesi anlamında da
nin esası hakkında bir değerlendirme yapmayı gerekli bir ihlâlin bulunmadığına karar verilmiştir.
görmemiş, diğer bir ifadeyle, başvuranın korkularının
ciddiyetini tartışmamıştır. İşkence ve kötü muamele- Başvuranların AİHS’nin 13. maddesi anlamında
ye uğrama iddiası gerçekleştiği takdirde ortaya çıka- etkili bir başvuru yapma hakkına sahip olup olma-
cak zararın onarılmazlığını ve AİHS’nin 3. madde- dıkları hususunda yaptığı incelemede, AİHM, dev-
sine atfedilen önemi gözönünde bulunduran AİHM,
72 Harris/O’Boyle/Warbrick, s. 564.
73 AİHM’nin 11 Temmuz 2000 tarihli G.H.H. and others v.
1994 Yönetmeliğinde 2006 yılında yapılan değişiklikler için Turkey (Başvuru No. 43258/98) kararının tam metni için
bkz. R.G. T. 27/01/2006, S.26062. bkz. <http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-
71 Ovey,C./White, R.C.A.: European Convention on Human Law/HUDOC/HUDOC+database/>. Ayrıca karar hakkında
Rights, Ed.3, New York 2002, s.85. bkz. Ekşi, s. 34-35.

40 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

letlerin sığınmacılığa ilişkin mevzuatlarının AİHS bu konuda Türkiye’deki iç hukuk yollarının AİHS’nin
ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususunu AİHM’nin 13’üncü maddesinin gerekliliklerini karşılamadığı,
in abstracto, yani soyut olarak incelemekle görevli etkisiz ve yetersiz kaldığı sonucuna varmıştır. İkinci
olmadığını hatırlatmıştır. Devletler, yerleşik ulusla- kararda ise, AİHM, G.H.H. ve ailesine BMMYK’nın
rarası hukuk kurallarına ve AİHS’nin de araların- “mülteci” statüsünü vermesinin ardından, ilgili ma-
da bulunduğu uluslar arası sözleşmelerden doğan kamlar tarafından, üçüncü bir ülkeye yerleşmelerine
yükümlülüklerine göre, yabancıların ülkeye girişi, kadar ikamet izni verildiğini ve işlemlerin sonucun-
ikameti ve sınırdışı edilmelerine ilişkin düzenle- da da ABD’ye yerleştirildiklerini, İran’a gönderilme
meleri serbestçe yapabileceklerdir. Siyasi sığınma, ihtimalinin ortadan kalktığını dikkate alarak, somut
AİHS ya da Ek Protokollerde korunma altına alınan olay bakımından G.H.H. ve ailesinin AİHS’nin 2.,3.,
bir hak değildir.  AİHM, bir sığınmacının, sınırdışı 8. ve 13. maddelerinde güvence altına alınan hakla-
işlemi sonucunda AİHS’nin 3. maddesine aykırı bir rının Türkiye tarafından ihlâl edilmediğine hükmet-
muameleyle karşılaşma riskinin kuvvetle muhtemel miştir. AİHM’nin, birinde ihlâle, diğerinde ihlâl bu-
olduğuna dair ciddî bir iddiasının bulunması halin- lunmadığına hükmettiği bu iki dava arasında, sonucu
de, sınırdışı işlemini tesis eden sözleşmeci devletin etkileyen en önemli farklılık, başvuranların sınırdışı
ulusal hukukunun, bu kişinin 3. madde ile güvence edilmeleri halinde kötü muameleye uğrayacakları yo-
altına alınan hakkını koruyacak bir iç hukuk yolu- lundaki korkularının ciddî nedenlere dayanıp dayan-
nu sağlaması gerektiğini belirtmiştir. AİHM, bu madığının gerek idari gerek yargısal makamlar tara-
bağlamda, BMMYK’nın mülteci statüsünü verme- fından dikkate alınması olmuştur.
yi üç kez reddettiği süreç içinde, başvuranların id- Müslim v. Turkey74 başvurusu, AİHM tarafından
dialarının makamlar tarafından da “ciddî” olarak ihlâlin bulunmadığının tespit edildiği ikinci karardır.
algılanmamasının anlaşılabilir bir durum olduğunu Bu başvuruda, Türkmen kökenli Irak vatandaşı olan
kaydetmiştir. BMMYK tarafından yapılan yeniden Müslim, Ağustos 1998’de karıştığı bazı olaylar so-
değerlendirme sonucunda mülteci statüsünü almala- nucunda gizli servis görevlileri tarafından izlendiği
rından sonra, ilgili makamların, üçüncü bir ülkeye endişesiyle Eylül 1998’de Türkiye’ye kaçmıştır. Ken-
yerleşme işlemleri tamamlanıncaya kadar başvuran- disine mülteci statüsü tanınması için BMMYK’ya ve
ların Türkiye’de kalmasına izin verdiğini dikkate Türk makamlarına başvuruda bulunmuş, kardeşinin
alan AİHM, AİHS’nin 13. maddesinin ihlâl edilme- ve kuzeninin infaz edildiğini ve Irak’a geri dönerse
diğine karar vermiştir. kendi yaşamının da tehlikede olacağını ileri sürmüş-
AİHM’nin aynı tarihte açıkladığı ve farklı sonuç- tür. Ancak kendisine mülteci statüsü verilmemiştir.
lara vardığı bu iki karar karşılaştırıldığında, birinci Bilecik Valiliği ve BMMYK, başvuranın Irak’ta zu-
kararda Jabari’ye BMMYK tarafından mülteci sta- lüm göreceğine dair endişesinin 1951 Sözleşmesi’nde
tüsü tanındığı halde, ilgili ulusal makamlar, 1994 yer alan ırk, din, milliyet, vatandaşlık, özel bir sosyal
Yönetmeliği’nin ilgili hükmünde öngörülen süre için- gruba aidiyet ya da siyasi fikir nedenlerinden birine
de başvuru yapmaması nedeniyle başvurana sığın- dayanmadığını dikkate almışlardır. Ancak, Şubat
macı statüsünü vermeyi reddetmiştir. Bunun üzerine, 2000’de başvurana geçici sığınmacı statüsü verilmiş-
Jabari’nin sınırdışı kararının iptali ve yürütmenin tir. Saddam yönetiminin ortadan kalkmasından son-
durdurulması istemiyle açtığı davayı inceleyen An- ra Müslim, Irak’ta oluşmuş olan kargaşa ortamını ge-
kara İdare Mahkemesi, başvuranın sınırdışı edilmesi rekçe göstererek durumun eskisinden de kötü olduğu
halinde insanlık dışı muameleye uğramasının ciddî iddiasıyla mültecilik başvurusunun yeniden değer-
bir risk oluşturup oluşturmadığı hususunda her hangi lendirilmesini talep etmiştir. Daha sonra, AİHM’ye
bir değerlendirme yapmadan, usule ilişkin mevzuat yaptığı başvurusunda, Müslim, Irak’a sınırdışı edil-
çerçevesinde, istemin reddine karar vermiştir. AİHM, mesi halinde kötü muameleye tabi tutulabileceği,
sınırdışı kararının uygulanması halinde AİHS’nin
3’üncü maddesinin ihlâl edileceği ve Jabari’nin sınır 74 AİHM’nin 26.4.2005 tarihli Müslim v. Turkey (Başvu-
ru no. 53566/99) kararının tam metni için bkz. <http://
dışı edilmesi hâlinde pek fena muameleye maruz ka- www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/
lacağı hâtta öldürülebileceği kuvvetle muhtemel iken, HUDOC+database/>. Ayrıca karar hakkında bkz. Ekşi, s.34.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 41


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

hatta öldürülebileceğini, bu nedenle, AİHS’nin ya- başvuranlar, Türkiye’ye kaçmışlardır. Başvuranlar,


şam hakkına ilişkin 2. ve işkence ve kötü muamele BMMYK’ya başvuruda bulunmuşlar, ancak yapılan
yasağına ilişkin 3. maddelerinin ihlâl edileceğini ile- inceleme sonucunda kendilerine mülteci statüsü veril-
ri sürmüştür. Başvuran, ayrıca, iltica talebine ilişkin memiştir. BMMYK’nın yaptığı inceleme sonuçlanın-
olarak Türkiye’de etkili bir iç hukuk yolunun bulun- caya kadar, Türk makamları tarafından kendilerine
madığı iddiasıyla AİHS’nin 13., ihtiyaçlarını karşı- geçici oturma izni verilmiş, ancak BMMYK’nın ince-
lamaya yeterli kaynakların temin edilmediği iddia- lemesinin sonuçlanmasının ardından, 21 Kasım 2002
sıyla da, 3. maddeyle bağlantılı olarak AİHS’nin özel tarihinde, geçici oturma izinlerinin süresinin artık
hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkını uzatılmayacağı kendilerine bildirilmiştir. Başvuran-
güvence altına alan 8. maddesinin de ihlâl edildiği- lara, 22 Nisan 2003 tarihinde, İçişleri Bakanlığı tara-
ni belirtmiştir. 1 Mayıs 2005 tarihine kadar geçerli fından, sığınma talepleri reddedildiğinden İran’a geri
bir ikamet iznine sahip olan ve hakkında her hangi dönmekte ya da seçtikleri başka bir ülkeye gitmekte
bir sınırdışı etme kararı bulunmayan Müslim’in baş- serbest olduklarına dair bilgi verilmiştir. Başvuranlar
vurusunu inceleyen AİHM, temin ettiği belge ve ra- karara karşı 15 gün içinde İçişleri Bakanlığı’na iti-
porlar çerçevesinde Irak’taki güvenlik durumunun razda bulunmuştur. Bu arada, başvuranlar 3 Ağustos
kötü olduğu sonucuna varmakla birlikte başvuranın 2003 tarihinde AİHM’ye başvuruda bulunmuşlardır.
kişisel durumunun herhangi bir Türkmen’den ya da Davanın AİHM’de incelenmekte olduğu 12 Ağustos
Kuzey Irak’ta yaşayan herhangi birinden daha kötü 2005 tarihinde, İçişleri Bakanlığı, halen başvuranla-
olmadığını kaydetmiştir. AİHM, ülkedeki geçici bir rın itirazı üzerindeki incelemesini sürdürmekteydi ve
istikrarsızlık sonucunda duyulan soyut bir kötü mua- bu inceleme sonuçlanıncaya kadar yenilenen oturma
meleye uğrama ihtimalinin kendi başına 3. maddenin izinleri gereğince başvuranlar aleyhinde hiçbir nihai
ihlâline sebebiyet vermeyeceğini, başvuranın Irak’a sınırdışı etme kararı bulunmamaktaydı.
sınırdışı edilmesi kararı verilir ve bu karar uygulanır-
AİHM, başvuru hakkında yaptığı incelemede, baş-
sa 3. maddenin ihlâl edilmeyeceğini, 2. maddeye iliş-
vuranlardan P.S.’nin İran’a sınırdışı edilmesi halinde,
kin şikayetlerin incelenmesine gerek bulunmadığını,
hakkında verilen insanlık dışı cezanın uygulanması
başvuran hakkında sınırdışı etme kararı verilmediği
hususunda ciddî tehlikenin var olduğunu kaydetmiş-
için 13. madde hakkında hüküm kurmaya da gerek
tir. AİHM, başvuranın durumunu Jabari davasın-
görülmediğini, diğer taraftan, devletlerin mültecile-
daki durum ile karşılaştırmıştır. Jabari davasında,
rin belirli bir hayat standardı sürdürmelerine imkan
başvuran, zina yaptığı gerekçesiyle aleyhinde ceza
verecek maddi desteği sağlama konusunda genel bir
kovuşturması henüz başlamadan önce, muhtemel
yükümlülük altında bulunmadığını, başvuranın zor
bir insanlık dışı cezaya maruz kalmaktan kurtulmak
da olsa makul sayılabilecek koşullarda yaşadığını
amacıyla İran’dan ayrılmak zorunda kaldığını ileri
dikkate alarak AİHS’nin 8. maddesinin de ihlâl edil-
sürmüş; AİHM, Jabari’nin bu iddiasının, Türk ma-
mediğine karar vermiştir. Görüldüğü gibi, AİHM’nin
kamlarınca ciddî bir değerlendirme sürecinden ge-
bu sonuca varmasındaki belirleyici unsur, başvura-
çip geçmediğini denetlemişti. AİHM, D. and others
nın Irak’a sınırdışı edilmesi halinde AİHS’nin 2. ve
davasında ise, başvuranlardan P.S.’nin durumunu
3. maddelerine aykırı muameleye maruz kalacağına
Jabari’nin durumundan net bir şekilde ayırmış ve
ilişkin iddialarının ciddiyeti konusunda yaptığı de-
P.S.’nin zina nedeniyle mahkûm edildiği yüz kırbaç
ğerlendirmedir.
cezasının pek yakında ve kesinlikle infaz edileceğini
D. and others v. Turkey75 kararı ise, AİHM’nin, sınırdı- kaydetmiştir. Diğer bir ifadeyle, P.S.’nin insanlık dışı
şı işlemi ile bağlantılı olarak Türkiye hakkında verdiği cezaya çarptırılması nedeniyle, İran’a sınırdışı edil-
ikinci ihlâl kararıdır. İran vatandaşı olan ve zina suçu mesi halinde bu cezanın uygulanacağı konusundaki
işledikleri gerekçesiyle kırbaç cezasına çarptırılan tehlike, Jabari’ye göre yakın ve ciddîdir. AİHM,
Türkiye’de mevcut iç hukuk yollarının başvuranlar
75 AİHM’nin 22.6.2006 tarihli D. and others v. Turkey (Baş- tarafından tüketilmediği ve bu yüzden, AİHS’nin
vuru no. 24245/03) kararının tam metni için bkz. <http://
www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ 35. maddesindeki kabuledilebilirlik koşullarını ta-
HUDOC+database/>. şımadığı gerekçesiyle başvurunun kabuledilemez

42 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

bulunması gerektiği yönündeki itirazı reddetmiştir. AİHS’nin 34. maddesindeki yükümlülüklerini ihlâl
Red gerekçesinde, daha önce Jabari vd. kararında ettiği sonucuna varmıştır.
13. maddeye ilişkin yaptığı incelemesinde, iç hukuk
Mamatkoulov and Askarov v. Turkey kararı,
yolunun etkisiz olduğuna hükmettiğini hatırlatmış; AİHM’nin aldığı ara kararların üye devletler açısın-
mevcut başvuru bakımından da, başvuranın, idare dan bağlayıcı olduğu, taraf devletlerin bu ara karar-
mahkemelerinde, hakkında alınacak sınırdışı kara- lara uymaması halinde AİHS’nin 34. maddesinde
rının hukukîliğine itiraz edebileceği ve sınırdışı iş- düzenlenen bireysel başvuru hakkını engellememe
lemini durdurabilecek mahiyette etkili bir başvuru yükümlülüğünü ihlâl edebilecekleri değerlendirme-
yoluna sahip olduğu konusunda tatmin olmadığını sini ilk kez yapması bakımından dikkat çekicidir78.
belirtmiştir. AİHM, P.S.’yi İran’a sınırdışı etme ka- AİHM, Özbekistan’a sınırdışı edilmeleri nedeniyle,
rarının, şayet uygulamaya konulmuş olsaydı, P.S.’nin başvuranların şikayetlerinin esası üzerinde inceleme
yanı sıra eşi ve oğlu için de AİHS’nin 3. maddesinin yapmaktan alıkonulduğunu ifade etmiş; başvuranla-
ihlâli anlamına geleceğine kanaat getirmiştir. rın bireysel başvuru yapma hakkının engellendiği so-
AİHM’nin sınırdışı konusunda Türkiye hakkında nucuna varmıştır. AİHM, Mamatkoulov and Askarov
verdiği üç ihlâl kararının sonuncusu, AİHM Büyük v. Turkey kararıyla ortaya koyduğu değerlendirme-
Dairesi’nin 4 Şubat 2005 tarihinde açıkladığı Mamat- sini, özellikle sınırdışı etme işleminin konu edildiği
koulov and Askarov v. Turkey kararıdır76. Esas itiba- diğer kararlarında da sürdürmüştür79.
rıyla sanıkların iadesi konusuna ilişkin olan bu karar- AİHM’nin sınırdışı konusunda verdiği altı adet ka-
da, AİHM, AİHS’nin güvence altına aldığı hakların buledilmezlik kararından ikisinde80, genel olarak,
(AİHS’nin 3. ve 6. maddeleri) ihlâl edilmediğine ka- başvuranların sınırdışı edilmesi halinde insanlık
rar vermiştir. Bununla birlikte, AİHM, AİHS’nin 34. dışı ya da kötü muamele göreceklerine dair ciddî
maddesi uyarınca, âkit devletlerin bireysel başvuru bir tehdidin bulunmaması gerekçesiyle başvuruları
hakkının etkin şekilde uygulanmasını engelleyecek kabuledilemez bulmuştur. Diğer üç kabuledilmez-
her türlü eylemden kaçınmakla yükümlü oldukları- lik kararında81, AİHM, söz konusu başvuruların,
nı hatırlatmıştır. Bu bağlamda, AİHM, başvurunun başvuranların Türkiye’den İran’a muhtemel ola-
incelenmesi sırasında İçtüzük çerçevesinde aldığı rak sınırdışı edilmesi işlemine ilişkin olduğu, oysa
ara tedbir kararlarına (interim measure) âkit dev- Türkiye’nin AİHM’nin aldığı ara tedbir kararlarına
letler tarafından uyulmaması halinde, başvuranla- uygun hareket ederek sınırdışı işlemini durdurduğu,
rın şikayetinin etkin bir şekilde incelenememesi ve başvuruların yapılmasından sonra üçüncü ülkelere
başvuranların etkili başvuru hakkının engellenmesi yerleşen başvuranların üçüncü ülkelere gidişiyle il-
sonuçlarının ortaya çıkabileceğini kaydetmiştir. Bu gili düzenlemelere Türkiye’nin yardımcı olduğu82 , bu
değerlendirmelerle, AİHM, İçtüzüğün 39. maddesi77 durumda artık başvuranların AİHS’nin 34. maddesi
uyarınca alınan ve dava sonuçlanıncaya kadar baş-
vuranların Türkmenistan’a iade edilmemesini işaret 78 Harris/O’Boyle/Warbrick, s. 843.
eden ara tedbir kararına uymamakla, Türkiye’nin, 79 Örn. bkz. 10 Ağustos 2006 tarihli Olaechea Cahuas v. Spain
(24668/03) kararı.
80 15 Haziran 1999 tarihli A.G. (40229/98) kararı ile 12
76 AİHM Büyük Dairesi’nin 4 Şubat 2005 tarihinde açıkla- Ocak 1991 tarihli A. and K. v. Turkey (Başvuru No.
dığı Mamatkoulov and Askarov v. Turkey (Başvuru No. 14401/88) kararı. Kararların tam metni için bkz. <http://
46827/99 ve 46951/99) kararının tam metni için bkz. <http:// www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/
www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/ HUDOC+database/>.
HUDOC+database/> 81 30 Ağustos 2007 tarihli Anvar Mohammadi v. Turkey (Baş-
77 AİHM İçtüzüğünün Ara Tedbir Kararları (Interim Measu- vuru no. 3373/06), 18 Kasım 2008 tarihli Ali Ayashi v. Tur-
res) başlıklı 39. maddesine göre, bir başvuruyu inceleyen key (Başvuru no. 3083/07) ve 30 Haziran 2009 tarihli Jamil
AİHM Dairesi ya da Daire Başkanı, taraflardan birinin ya Jaafar FATHI v. Turkey (Başvuru no. 32598/06) kararlarının
da diğer bir ilgilinin isteği üzerine ya da kendi gerekli göre- tam metni için bkz. <http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/
ceği hallerde, tarafların yararının ya da önündeki yargılama Header/Case-Law/HUDOC/HUDOC+database/>.
sürecinin uygun şekilde işlemesinin gerektirdiği tüm du- 82 Mohammadi ve Fathi başvurularında başvuranların üçüncü
rumlarda, Ara Tedbir Kararı alabilir. AİHM İçtüzüğü’nün ülkelere yerleşmelerine Türkiye’nin yardımcı olduğu ifade-
39. maddesindeki söz konusu mekanizmayı, AİHM’nin, sı- si yer almakla birlikte, Ayashi başvurusuna ilişkin AİHM
nırdışı etme işlemine ilişkin başvurularda çoğunlukla işlet- kararında, başvuranın Yunanistan’a kaçtığı ve halen orada
tiği görülmektedir. olduğu belirtmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 43


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

anlamında mağdur olarak değerlendirilemeyecekleri iç hukuk yolu sayılmadığına ilişkin olarak varılan
sonucuna varmıştır83. Son olarak, hem ABD hem de sonuç, D. and others v. Turkey kararında, AİHS’nin
Irak vatandaşı olan, ABD’de işlediği cinayetlerden 35. maddesi uyarınca iç hukuk yolları tüketilmeden
sonra Türkiye’ye kaçan, ABD’de yargılanarak ölüm başvurunun yapıldığı itirazının reddedilmesinin ge-
cezasına çarptırılması ihtimali bulunan bir başvura- rekçesini oluşturmuştur. AİHM’nin yerleşik uygula-
nın ABD’ye iade edilmesinden önce, Türkiye tarafın- masında, insan haklarının korunması düşüncesiyle,
dan ABD makamlarından alınan güvenceler AİHM iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin ön koşulu
tarafından yeterli görülerek başvuru reddedilmiştir84. esnek bir şekilde yorumladığı anlaşılmakla birlikte85,
Türk makamları, söz konusu başvuruda başvuranı bir iç hukuk yolunun AİHS’nin 35. maddesindeki
iade etmeden önce, ABD makamlarından, başvura- genel kuralın istisnası olarak “tüketilmesi aranmaya-
nın adam öldürme suçundan mahkum edilmesi ha- cak” şekilde etkin olmadığı sonucuna varan bir de-
linde dahi ölüm cezasıyla cezalandırılmayacağı yö- ğerlendirmenin, iç hukukta sadece bir olaya ilişkin
nünde güvence almışlardır. olarak cereyan eden yargısal sürece dayandırılması-
Görüldüğü üzere, AİHM’nin sınırdışı edilme konulu nın sağlıklı olmadığı ileri sürülebilecektir.
başvurularda Türkiye hakkında verdiği ihlâl karar-
larında, ihlâlin kaynağının ilgili mevzuat hükümle-
rinden kaynaklandığını söylemek mümkün değildir. SONUÇ
AİHM’nin kararları, kural olarak, sınırdışı etme ha- Tek başına uygulanabilir nitelikte olan ve uygulan-
linde başvuranın AİHS ile güvence altına alınan hak- ması açısından da herhangi bir yargı kararına ihtiyaç
larının ihlâl edileceğine ilişkin korkusunun somut ve duymayan sınırdışı etme kararı, idarî işlemlerin “icraî
ciddî nedenlere dayanıp dayanmadığının bu işlemleri olma” ve “tek başına hukuk dünyasında bir değişik-
yürütmekle görevli idari makamlar ve/veya bu ma- lik meydana getirebilme” özelliklerini taşımakta olup
kamların işlemlerine karşı başvurulan yargı makam- yargı yoluna açık idarî bir işlemdir. Her ne kadar, sı-
ları tarafından titizlikle değerlendirilip değerlendiril- nırdışı etme işlemi, yargının denetimine açık da olsa
mediği hususuna dayanmaktadır. devletler, temel hak ve hürriyetleri ciddî anlamda etki-
Diğer taraftan, Jabari kararında, AİHM tarafın- leyen ve ciddî insan hakkı sorunlarına yol açabilen söz
dan, başvuranın iç hukukta başvurduğu idari yargı konusu işlemin uygulanmasına ilişkin koşulları kont-
yolunun AİHS’nin 13. maddesi anlamında etkili bir rol altında tutmak amacıyla sınırdışı etme işleminin
standartlarını ortaya koyan uluslararası sözleşmeler
83 Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’nun (AİHK) 5 Mart 1990 hazırlamışlardır. AİHS’de konu açıkça düzenlenmese
tarihli F.D. and H.D. v. Turkey (Başvuru No. 14886/89), 9 de, sınırdışı edilme AİHS’nin güvence altına aldığı te-
Temmuz 1998 tarihli Sirus NURKHALAJ and Mujdeh HAS- mel haklarla yakın ilişkisi nedeniyle ve Ek Protokoller
SANPOUR v. Turkey (Başvuru No. 39499/98) ve AİHM’nin
6 Ocak 2000 tarihli Mohammed Khadjawi v. Turkey (Baş- yoluyla, AİHM’nin içtihatlarına konu olmuştur.
vuru No. 52239/99), 28 Mayıs 2002 tarihli A. Sh. and ot-
hers v. Turkey (Başvuru No. 41396/98), 30 Mayıs 2002 ta- Sınırdışı etme kararının iç hukuk bakımından getiri-
rihli A.E. and others v. Turkey (Başvuru No. 45279/99), 30 len şartlara uygun olup olmaması onun hukukîliğinin
Mayıs 2002 tarihli M.T. and others v. Turkey. (Başvuru No.
46765/99), 6 Kasım 2007 tarihli Roza Taleghani and others belirlenmesinde tek başına yeterli olmamaktadır. Ge-
v. Turkey (Başvuru No. 34202/07), 12 Şubat 2008 tarihli Sa- rek sınırdışı kararının alınması, gerek uygulanması,
mane Hajizade BERFEJANI and Puriah HAJARAN v. Tur-
key (Başvuru No. 18854/07), 18 Mart 2008 tarihli N.M. v. gerek bu kararın iptal edilmesini konu alan yargıla-
Turkey (Başvuru No. 42175/05), 6 Mayıs 2008 tarihli Laleh ma faaliyeti sırasında, yaratabileceği ağır sonuçlar
Ghaderypour v. Turkey (Başvuru No. 49662/07) adlı on adet
kayıttan düşürme kararında da genel olarak, Anvar Moham- da dikkate alınarak, uluslararası alanda kabul edilen
madi v. Turkey kabuledilmezlik kararına benzer şekilde, temel insan hakları standartlarının göz önünde bu-
başvuranların üçüncü ülkeye yerleştirilmiş olduğu gerekçe-
siyle başvurunun konusuz kaldığı veya başvuranların baş- lundurulması gerekmektedir.
vurularını sürdürmek istemediklerinin anlaşıldığı sonucuna
varılarak başvurular kayıttan düşürülmüştür. Bu bağlamda, sınırdışı etmeye ilişkin yasa hükümle-
84 AİHM’nin 4 Temmuz 2006 tarihli Fraydun Ahmet KORDI- rimizde yer alan “siyasi ve idari icaplar” gibi ifadele-
AN v. Turkey (Başvuru no.6575/06) kararı için bkz. <http://
www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/
HUDOC+database>(21.01.2009) 85 Bkz. yuk. s.11.

44 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


K. Sedat SİRMEN • Yabancıların Türkiye’den Sınırdışı Edilmesine İlişkin Temel Düzenlemeler

rin, uluslararası metinlerde yer alan “kamu düzeninin S.1, 2002, s. 21-65.
korunması ve sağlanması”, “suç işlenmesinin önlen- Çiçekli, B.: Yabancılar Hukuku, B.1, Ankara
mesi”, “ulusal güvenliğin korunması” gibi kıstaslarla 2007(Yabancılar).
uyumlu hale getirilmesinde yarar bulunmaktadır. Di-
ğer taraftan, sınırdışı işleminin uygulanması sırasında Dardağan, E. Yabancılar Hukuku Açısından Sınır-
uluslararası sözleşmelerin dikkate alınması, bu bağ- dışı Etme, Ankara 1993 (Yayımlanmamış Yüksek
lamda yabancının yakalanmasında ve tutuklanmasın- Lisans Tezi).
da AİHS’nin 5. maddesinde öngörülen güvencelerden Duran, L: Yabancıların Türkiye’den Sınır Dışı Edil-
yararlandırılmasının yanı sıra, işkence veya kötü mu- mesi, İnsan Hakları Yıllığı, Yıl: 1980, S.2, s. 3-33.
amele ya da insanlık dışı cezaya maruz kalabileceği Dutertre, G.: Key case law extracts, European Court
bir ülkeye gönderilmemesi (AİHS m. 3), özel hayatına of Human Rights, Strasbourg, 2003.
ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına riayet edil-
mesi (AİHS m. 8), sınırdışı etme işlemine karşı itiraz Ekşi, N.: Yabancılar Hukukuna İlişkin Temel Konu-
ve yargı yoluna başvurma olanağı tanınması (AİHS lar, İstanbul 2006.
m. 13) uluslararası taahhütlerimizin bir gereği olduğu Göğer, E.: Yabancılar Hukuku, Ankara 1979.
kadar insan haklarına saygının da bir gereğidir. Harris, D.J./O’Boyle, M./Warbrick, C: Law of the
Öte yandan, ölüm cezasını kaldıran AİHS’ye Ek 6 European Convention on Human Rights, Ed. 2., New-
ve 13 No’lu Protokollere taraf olan bir ülke olarak, York 2009
Türkiye’nin, sınırdışı etme işlemini gerçekleştirir- Lauterpacht, E. / Betlehem, D.: Non-refoulement
ken, ilgilileri ölüm cezasına çarptırıldıkları ya da (Article 33 of the 1951 Convention), The Scope and
ölüm cezasına çarptırılmaları konusunda ciddî bir Content of the Principle of Non-refoulement, Refu-
tehdit altında bulundukları ülkelere göndermeme yü- gee Protection in International Law, UNHCR’s Glo-
kümlülüğü altında bulunduğu, AİHS’nin 1. maddesi- bal Consultations on International Protection, Edt.
nin doğal bir sonucudur. Erika Feller/ Volker Türk/Frances Nicholson, Camb-
ridge 2003, s. 87-177.
KAYNAKLAR: Leach, P.: Taking a case to the European Court of
Human Rights, London 2001.
Aybay, R.: Yabancılar Hukuku, B.2, Bilgi Üniversi-
tesi Yayınları, İstanbul 2007. Ovey,C./White, R.C.A.: European Convention on
Human Rights, Ed. 3, Oxford University Press, New
Aybay, R.: Yurt Dışına Çıkma ve Yurda Girme Öz- York 2002.
gürlüğü, ODTÜ Yayını, 1975, s. 91 vd (Yurda Girme).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Resmî Site-
Aybay, R.:Bir İnsan Hakkı Sorunu Olarak Sınırdışı si, European Court of Human Rights: “http://www.
Edilme, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der- echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-Law/HUDOC/
gisi, 2003, C.2, s. 141-172 (Sınırdışı edilme). HUDOC+database/”.
Aydoğan, D.: Yabancı Çingenelerin Türkiye’ye Gi- Avrupa Konseyi’nin Resmî Internet Sitesi: www.coe.int
riş, İkamet, Seyahat Özgürlükleri ile Türkiye’den
Sınır Dışı Edilmeleri, Ankara Üniversitesi Hukuk http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/117.htm
Fakültesi Dergisi, 2007, C. 56, S. 1, s. 3-50. Türk Vatandaşlığı Kanunu ve İçişleri Komisyonu Ra-
Coleman, N.: Non-Refoulement Revised Rene- poru(1/458), S. Sayısı:90, Dönem: 23, Yasama Yılı: 2,
wed Review of the Status of the Principle of Non- s. 13 <www.tbmm.gov.tr> (22.07.2009).
Refoulement as Customary International Law, (2003)
5 European Journal of Migration Law, s. 23-68.
Çiçekli, B.: Avrupa Sosyal Şartının Yabancılara Sağ-
ladığı Güvenceler ve Türkiye, Milletlerarası Hukuk
ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 2002, Y. 22,

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 45


Planlama Yetkisinin Analizi*

Av. Denizer Şanlı**1

ÖZET
Planlama yetkisi, yaygın kanının aksine, yalnızca İdare teşkilatı tarafından, İmar Hukuku alanına ilişkin
olarak kullanılmamaktadır. Kalkınma planlarından imar planlarına  kadar geniş bir alana yayılan  planlama
faaliyeti, devletin planlama yetkisi ile ilgili olarak zengin bir tartışma olanağı yaratmaktadır. Makale, plan-
lama faaliyetinin belirlediği sınır ve kapsamda, planlama yetkisinin, devletin hangi organlarınca, hangi esas
ve ilkeler çerçevesinde kullanıldığını tartışma amacındadır.
Anahtar Kelimeler: İdarenin Planlama Yetkisi, Yasama Organının planlama yetkisi, İmar Planları, Kalkınma
Planları, İmar Hukuku.

Analysis of the Planning Authorization


ABSTRACT
On the contrary of the common belief, planning authorization is not only used by Government Organization
as an executive body but also it is used for the field of Zoning Law. Planning activity has a wide field ranging
from developmental plans to zoning plans and when combined with planning authority of the government it
creates a comprehensive argument possibility. This paper aims to argue the framework of basis and principles
of planning authority, and by which bodies of government it is used for in the scope and limit that is determined
by the planning activity.
Keywords: Planning Authority of the Government, Planning Authority of the Legislative Body, Zoning Plans,
Developmental Plans, Zoning Law.

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.


** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Öğrencisi.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

1-Genel Olarak kullanılmasını planlamak, bu amaçla gerekli teşkilatı


Planlama faaliyeti, ilk kez 1961 Anayasası ile dü- kurmak Devletin görevidir.
zenlenen “kalkınma planları”ndan, İmar Hukuku Planda milli tasarrufu ve üretimi artırıcı, fiyatlarda
kapsamındaki diğer plan biçimlerine değin geniş sa- istikrar ve dış ödemelerde dengeyi sağlayıcı, yatırım
yılabilecek bir alana ilişkindir: 1982 Anayasası’nın ve istihdamı geliştirici tedbirler öngörülür; yatırım-
166. maddesinde belirtilen kalkınma planları ile, larda toplum yararları ve gerekleri gözetilir; kaynak-
3194 sayılı yasa ve diğer bazı özel yasaların öngör- ların verimli şekilde kullanılması hedef alınır.Kal-
düğü ve İmar hukuku kapsamında ele alınabilecek kınma girişimleri, bu plana göre gerçekleştirilir.
planlama faaliyetleri, belirli yönlerden farklı nitelik-
lere sahiptirler. Kalkınma planlarının hazırlanmasına, Türkiye Büyük
Millet Meclisi’nce onaylanmasına,uygulanmasına,
Planlama faaliyetinin geniş bir alana ilişkin bulun- değiştirilmesine ve bütünlüğünü bozacak değişik-
ması, bu faaliyetin ve planlama yetkisinin birçok açı- liklerin önlenmesine ilişkin usul ve esaslar kanunla
dan tartışılmasını gerektirmektedir. Çalışma, esasen, düzenlenir”.
planlama faaliyetini, özellikle yetki sorunu açısından
ortaya koyma ve değerlendirme amacındadır. Bu çer- Anayasa’da bu biçimde karşılığını bulan ulusal kal-
çevede şu önemli sorulara yanıt aramak, çalışmanın kınma planlarının gerçekleştirilmesi sürecinde görev
temel hedefidir: Planlama faaliyetinin kapsamı ne bi- ve yetki sorunu aşağıda tartışılacaktır. Bu başlıkta,
çimde belirlenebilir? Yasama organının ve İdarenin yalnızca, ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı
planlama yetkileri ne biçimde ortaya konulabilir? planlamanın, Devlete verilmiş bir görev olduğunu
Planlama yetkisi, devletin ve idarenin hangi organla- (Günday,1998:21) belirtmekle yetiniyoruz.
rı aracılığıyla kullanılmaktadır? Planlama yetkisinin, Belirtilen kapsamda, Kalkınma Planlarının, ekono-
plan türleri açısından kapsam ve sınırları nelerdir? mik, siyasal ve kültürel birçok alana ilişkin olduğu
Ve en son, İdarenin planlama yetkisinin niteliğine söylenebilir. Nitekim, 19.06.1994 tarihli ve 540 sayı-
ilişkin nasıl bir tartışma yürütülebilir? Bu soruların lı “Devlet Planlama Teşkilatı Kuruluş ve Görevleri
yanıtlarını aramak, aynı zamanda planlama yetkisi- Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname” nin 1.
nin sistematik bir analizi açısından da uygun bir ha-
maddesiyle “(...) ülkenin ekonomik, sosyal ve kül-
reket noktası olabilir.
türel planlama hizmetlerinin bir bütünlük içerisinde
2-Planlama Faaliyetinin Alanları ve Anayasal Da- etkin, düzenli ve süratli olarak görülebilmesi için (..)”
yanakları kurulan Devlet Planlama Teşkilatı’nın, aynı kanun
Planlama faaliyeti, yukarıda da belirtildiği gibi, kal- hükmündeki kararnamenin 2. maddesinde belirti-
kınma planlarından imar planlarına değin geniş bir len görevleri içerisinde de, “kalkınma planlarının
alanı kapsamaktadır. Planlama işlem ve eylemlerini ve yıllık programların uygulanması” ile ilgili birçok
çevrelediği alana göre (Kalabalık,2009:36) planlar alan, kurum ve kuruluşla ilgili görevleri vurgulan-
hiyerarşisinin en üstündeki plan tipi, ülke kalkınma maktadır. Kısaca, kalkınma planları, sadece bir alana
planlarıdır. Sosyal-ekonomik planlardan olan ülke ilişkin değil, pek çok alan ve düzeyde uygulanması
kalkınma planları ile tüm sektörler tek tek ele alınıp, öngörülen nitelikte planlardır.
her bir sektör için kalkınma hedefleri ve o sektörü Devletin Planlama faaliyetini doğrudan ve açık bir
geliştirecek politika ve stratejiler saptanmaktadır biçimde belirleyen Anayasa’nın 166. maddesinin ya-
(Ünal, 2008:30). nında, planlama yetkisiyle ilişkilendirilebilecek baş-
Ulusal Kalkınma planları, dayanağını Anayasa’nın kaca Anayasal hükümler de bulunmaktadır. Aşağıda
166. maddesinde bulmaktadır. Bu maddeye göre, belirtilen çerçeve ve alanlarda, planlama yetkisi açık
“Ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle bir biçimde belirtilmemektedir ve fakat düzenleme
sanayiin ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyum- alanı ve çerçevesi ancak bir planlama faaliyeti söz
lu biçimde hızla gelişmesini, ülke kaynaklarının dö- konusu olduğunda anlam kazanacak ve gerçekleşme
küm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde imkanı bulacaktır.

48 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

Bu nitelikteki düzenlemelerden ilki Anayasa’nın ilişkin planlama faaliyeti örtük olarak öngörülmekte-
23. maddesinde belirtilmiştir. “Yerleşme ve seyahat dir. Yukarıda belirtilen planlama faaliyeti alanlarının
hürriyeti” başlıklı maddede, herkesin yerleşme ve büyük kısmı, farklı neden ve gerekçelerle, değişik öl-
seyahat hürriyetine sahip olduğu, bu hürriyetin dü- çeklerdeki yapı, imar ve yapılaşma alanlarına ilişkin
zenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını planlama çalışmalarıyla ilgilidir.
korumak amaçlarıyla kanunla sınırlandırılabileceği
3-Planlama Yetkisi
belirtilmektedir. Maddenin, yerleşme hürriyeti ile
düzenli kentleşmeyi birlikte ele alan içeriği, genelde Planlama yetkisi, çoğunlukla İdarenin planlama yet-
planlama faaliyeti ve özelde de imar planlarıyla ya- kisi olarak ortaya konulmaktadır. İdarenin planlama
kından ilgilidir. yetkisi de daha çok İdarenin İmar hukukuna ilişkin
faaliyetlerinden ibaret görülmektedir. Diğer yan-
Yine Anayasa’nın 35. maddesinde, mülkiyet hakkı-
dan, İmar hukuku alanındaki planlama faaliyeti de,
nın sınırları belirlenmekte ve bu hakkın ancak kamu
İdarenin planlama faaliyetiyle sınırlanmaktadır. Bu
yararına yönelik olarak ve kanunla sınırlanabileceği
belirtilmekte, bu hakkın toplum yararına aykırı kul- durumda, planlama yetkisini birçok açıdan tartış-
lanılamayacağı vurgulanmaktadır. Mülkiyet hakkına mak gerekir: Planlama yetkisi İdareye özgü bir yetki
getirilen sınırlamalar, imar planlarının uygulanması midir? Değilse planlama yetkisi devletin başka hangi
aşamasında söz konusu olabilmektedir. Esasen, imar organlarınca kullanılmaktadır? İdarenin planlama
planları kamu yararını sağlamak ve kente bir düzen yetkisi, ne türden bir yetkidir? İmar Hukuku alanı-
getirmek amacına yönelik olduğundan, mülkiyet na ilişkin planlama yetkisi nasıl ve ne biçimde ortaya
hakkının plan uygulama aşamalarında sınırlanma- konulabilir?
sı da aynı amaca yönelik olarak gerçekleşmektedir 3-a- Yasama Organının Planlama Yetkisi: Kal-
(Kalabalık,2009:30). Yine Anayasa’nın 46. madde- kınma Planları
sinde öngörülen ve içeriği itibariyle mülkiyet hak-
Fonksiyonel ayırım, Devletin belli tür faaliyetleri-
kının kullanımının sınırlama biçimlerinden olan
“kamulaştırma” da, devletin kamu yararını gerçek- nin, Devletin öteki tür faaliyetlerinden ayrılması
leştirmesi aktivitesinin ve bu cümleden olmak üzere (Günday,2009:9) anlamına gelmektedir. Tasarrufun
imar planlarının uygulanmasının önemli enstrüman- Devlete izafe edilmesi için Devletin fonksiyonları-
larından birisidir. na giren bir iş olması gerekir. Devletin fonksiyonla-
rı çeşitli devlet organları arasında bölüştürülmüştür
Anayasa’nın 43. maddesindeki kıyılarla ilgili düzen- (Onar,1966:301). Bu kapsamda, planlama faaliyeti ve
lemeyle 56. maddede dile getirilen ve devletin çevre yetkisi öncelikle yasama organı ve faaliyeti açısından
sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemekle analiz edilebilir.
ilgili yükümlülükleri de, imar planlarıyla yakından
ilgilidir.İmar Planları, hem devletin bu yükümlülük- Anayasa’nın 166. maddesinde belirtilen kalkın-
lerini yerine getirmesinin önemli bir parçasıdır. ma planlarının hazırlanması, İdari bir faaliyettir.
Sosyal,ekonomik ve kültürel kalkınmayı planlamak
Nihayet konut hakkının düzenlendiği Anayasa’nın devlete verilmiş bir görev olduğundan, idare, ileride
57. maddesi de devletinh konut ihtiyacını karşılaya- ortaya çıkabilecek toplumsal gereksinmeleri öngör-
cak tedbirleri alma ve bu tedbirleri alırken şehirlerin me ve seçenekler belirleme ve toplumsal yaşamın her
özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir planlama kesiminde bu konuda araştırma ve inceleme yapmak
çerçevesinde hareket etmekle yükümlü kılınmıştır görevini üstlenmiştir. Bu faaliyetin bir kısmı belli bir
(Kalabalık,2009:31). Konut ihtiyacını karşılarken bakanlık ve idari kuruluşun bünyesinde yürütüldü-
“sağlıklı ve düzenli kentleşme” nin esas alınması, ğü gibi, bir kısmı da bazı kurumlarca tüm idare için
kentlerin imar planlarına uygun olarak inşa edilme- yürütülmektedir (Günday,1998:20-21). Bu noktada,
siyle sağlanabilir. 540 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile belirle-
Görüldüğü gibi, Anayasa’nın 166. maddesi dışında nen çerçevede, Devlet Planlama Teşkilatı’nın hazırlık
kalan birçok maddesinde de, farklı alan ve zeminlere faaliyetleri önemli bir yere sahiptir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 49


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Plan hedefleri ve Stratejisi, esas olarak Devlet Planla- mıştır. Öncelikle 1961 Anayasası’nın yürürlükte bu-
ma Teşkilatı’nca hazırlanmakta ve Yüksek Planlama lunduğu dönemde, plan hakkındaki devlet iradesinin
Kurulunda görüşülerek Bakanlar Kurulu’na sunula- yasama meclislerinden yalnızca birine, yani millet
cak bir rapor ya da karar tasarısı haline getirilmekte- meclisine tanındığından hareketle kalkınma planla-
dir (Tan, 1976: 58). Hedefler ve strateji dökümanına rını onaylayan kararın şekli açıdan tam bir yasama
Yüksek Planlama Kurulu’nca kabul edildiği biçimiy- işlemi olup olmadığı üzerinde durulmuştur (Du-
le hukuki bir nitelik ve kuvvet tanımak mümkün de- ran,1982:484-485). 1982 Anayasasının öngördüğü
ğildir. Plan hedefleri ve stratejisinin belirlenmesi yö- tek meclisli sistemin, bu konudaki tartışmaları sona
nündeki bu İdare faaliyetinin, idarenin iç işlemlerine erdirdiği ve kalkınma planlarının bir yasama işlemi
benzediği ve belirtilmektedir (Tan,1976: 59, 62). He- niteliğindeki “karar”la onaylandığı noktasında du-
defler ve stratejinin, Bakanlar Kurulu kararı ile ka- raksama bulunmadığı belirtilebilir. Diğer yandan,
bul edilmekle birlikte yürütme organını düzenleyici doktrinin büyük çoğunluğunun, yasama organının
işlemleriyle de aynı sayılamayacağı, bakanlar kurulu “karar” adı altında yaptığı işlemlerin yasama orga-
kararının belgeye siyasal işlem niteliği kazandıra- nının “iç hukuku”na ilişkin olduğunu kabul ettiği1,
cağı, kısaca hedefler ve stratejinin bir bütün olarak bunun dışında kalan alanla ilgili tüm yasama işlemle-
“hukuki durumlar yaratan bir işlem olmadığı” kabul rinin “kanun” biçiminde yapılması gerektiği, dolayı-
edilmektedir (Tan,1976: 62). sıyla hukuk sistemine en uygun onama biçimi olarak
Plan hedefleri ve stratejisi kesin olarak Bakan- “kanun” yolunun benimsenmesi gerektiği vurgulan-
lar Kurulu tarafından karara bağlanmakla birlikte mıştır (Tan,1976: 92-102).
(Tan,1976:64), kalkınma planının hukuki niteliğinin Yasama organının onaylama kararına ilişkin tartış-
belirlenmesinde en önemli aşama yasama organınca maların yanında, Kalkınma Planlarının hukuki nite-
onanması ve bu onanmanın biçimidir (Tan,1976: 67). liğine ilişkin de değişik görüşler bulunmaktadır. Bir
Hatta, planın hukuki niteliği onama işlemine bağlı görüşe göre Kalkınma Planları, Devletin kalkınma
olarak saptanmaktadır (Tan,1976:121).
faaliyetlerinin, işlem ve eylemlerinin ameliyelerinin
Öyleyse, kalkınma planlarında yetki ve bu planların düzenleyici kaidelerini kapsayan ve yasama orga-
hukuki niteliğiyle ilgili en önemli nokta, planların nından sadır olan, kanun şeklinde ve kuvvetinde bir
onaylanma süreci ve biçimidir: 1961 Anayasası’nın kaide-tasarruf (kural-işlem) dir (Onar,1966:743-744).
129. ve 1982 Anayasası’nın 166. maddelerinde belir- Kalkınma planlarının, kanunlara eşit, hatta kanunla
tilen kalkınma planlarının onaylanması görev ve yet- Anayasa arasında üstün bir yer işgal ettiği fikrinin de
kisi, her iki Anayasada da yasama organına verilmiş- doktrinde kabul gördüğü belirtilmektedir (Tan,1976:
tir. 540 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 26. 102). Bir başka görüşe göre kalkınma planları ne ka-
ve 27. maddelerinde de belirtildiği gibi, Kalkınma nundur, ne de kanunların yapılması usulüne göre alı-
Planı Devlet Planlama Teşkilatı’nca hazırlanıp Başba- nan bir kararla onaylanmaktadır; ancak yalnız kamu
kanlığa sunulduktan ve Yüksek Planlama Kurulu’nca kesiminde değil, özel kesimde bireyler ve topluluk-
incelendikten sonra, Bakanlar Kurulu’na bildirilir ve ları hakkında da uygulanabilir nitelik ve kuvvette
Bakanlar Kurulu’nca da incelenerek kabul edilmesi- olduğu için, Türk Anayasa sistemi uyarınca ancak
nin ardından TBMM’nin onayına sunulur. TBMM, kanun olarak kabul edilebilir (Duran,1982:487-488).
3067 sayılı “Kalkınma Planlarının Yürürlüğe Kon- Bunun yanında, kalkınma planlarını hukuki bir iş-
ması ve Bütünlüğünün Korunması Hakkında Kanun” lem olarak kabul etmenin imkansız olduğu, dolayı-
hükümleri uyarınca kalkınma planlarını onaylar. sıyla hukuk düzeninin dışında sayılması gerektiğini
Kalkınma planlarının onaylanması yetkisinin Yasa- savunan görüşlerin de bulunduğu belirtilmektedir
ma organına ait olduğu göz önüne alındığında, kal- (Kalabalık, 2009: 65). Diğer yandan, kalkınma plan-
kınma planlarının Yasama organının ve faaliyetinin
1 Buna karşılık yasama organının bazı soyut, genel ve zorunlu
bir fonksiyonu olduğuna kuşku bulunmamaktadır. kuralları “karar” biçiminde yapabileceğini savunan görüşle-
Ancak bu konu da doktrinde birçok açıdan tartışıl- rin de bulunduğu vurgulanmıştır (Tan, 1976: 93)

50 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

larının doğrudan bir hukuki etkenliğe sahip olmama- rudan uygulanabilir bir hukuki etkenlik taşımadığı
larının, planlama işlemleriyle diğer hukuki işlemler yönünde genel bir tutum izlediği vurgulanmaktadır
arasında bir ilişki kurulması zorunluluğu ortaya çı- (Kalabalık, 2009: 65).
kardığı belirtilmekte ve kalkınma planlarının hukuki
Özetlendiği üzere, kalkınma planlarının onaylanma-
işlemlerin hazırlanması ve yargısal denetim açısın-
sı kararına, hukuki niteliğine ve bağlayıcılığına dair
dan “referans-norm” niteliğinde olduğu da vurgulan-
tartışmalar bir yana, kalkınma planlarının Yasama
maktadır (Tan,1976: 249-267).
organının ve faaliyetinin bir fonksiyonu olduğu açık-
Son olarak, kalkınma planlarının bağlayıcılığı konu- ça ortadadır.
sundaki tartışmalardan söz etmek gerekir. Kalkınma
3-b-İdarenin Planlama Yetkisi
planlarının bağlayıcı olup olmadıkları ve bağlayıcı-
lıklarının kapsamı sorunu, aşağıda bir başka eksen- 3-b-a-Yıllık Programlar
de, “planların hiyerarşisi” bağlamında da tartışıla- İdarenin planlama yetkisinin, çoğunlukla İmar Hu-
caktır2. Ancak kalkınma planlarının genel olarak kuku alanına ilişkin olduğu kabul edilmektedir (Ka-
bağlayıcılığı sorunu konusunda da değişik görüşler labalık,2009:37). Ancak, bu çerçeveye geçmeden
bulunmaktadır: Kalkınma planlarında devletin ken- önce, İdarenin yetkisinde olan ve fakat İmar alanı
disine ve özel sektöre düşecek görevleri, bu görevle-
kapsamına girmeyen “Yıllık Programlar”dan özel-
rin görülüş şartlarını gösterdiği ve hükümet ve idare
likle söz edilmelidir: Yıllık programlar, 540 sayılı
ile özel sektör ve fertlerin buna riayet ve bu şartlar
Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/b. Maddesine
içinde plan hükümlerini uygulamaya mecbur olduk-
göre, Devlet Planlama teşkilatı tarafından hazırla-
ları yönünde yaklaşımlar bulunmaktadır (Onar,1966:
nan, kalkınma planının uygulamadaki en önemli
742-743). Kalkınma planlarının, kalkınmayı sağla-
hukuki aracıdır (Tan,1976:153). Yıllık programların,
mak ve hızlandırmak üzere, öngördüğü yerlerde, fa-
uygulamaya ilişkin ayrıntılara planda yer verilmesi-
aliyet alanında ve yatırım yapılması kaydıyla ilgiliye
nin her zaman mümkün ve gerekli olmayışı ile, uzun
çıkar sağladığı, böylece özel sektörün de bu şartları
dönemde baştan öngörülemeyen durumlarla karşı-
kabule itildiği ve yöneltildiği, dolayısıyla kalkınma
laşılması nedeniyle gerekli olduğu savunulmaktadır
planlarının yalnız kamu kesiminde değil, özel kesim
(Tan,1976:153). 540 sayılı KHK’nin 28. maddesine
açısından da uygulanabilir nitelik ve kuvvette olduğu
göre, Devlet Planlama Teşkilatı tarafından hazırlanan
belirtilmiştir (Duran, 1982: 488-490). Buna karşılık
Yıllık programlar Bakanlar Kurulunda kabul edil-
Kalkınma planlarının kamu için bağlayıcı olduğu,
dikten sonra kesinleşir. Bu programlarda, orta vadeli
buna karşılık özel sektörün ancak yardım ve teşvik
tahminler de sunulur. Bu programlarda, aynı madde
yollarıyla dolaylı olarak etkileneceği savunulduğu
hükmü gereğince makro politikalar da yer alır.
gibi (Balta, 1970: 117), bu planların kamu kesimi için
“emredici”, özel kesim için ise “yol gösterici” oldu- Yıllık programların da, kalkınma planının en önemli
ğuna ilişkin görüşler bulunmaktadır (Tan,1976: 189). uygulama aracı olarak, plan niteliğinde olduğu söyle-
Konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 1970 ta- nebilir. Ancak ne var ki, bu programların hukuki ni-
rihli bir kararında ise kalkınma planlarının bir ta- teliği oldukça tartışmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin
kım kurallar içerdiğinin, ancak kanun niteliğinde yıllık programları, tüzük ve yönetmelikler gibi ida-
bulunmadığından özel kişileri bağlamadığının ve renin düzenleyici bir işlemi olarak kabul ettiği be-
yürürlükteki kanunları değiştirmiş sayılamayacağı- lirtilmektedir3. Bu programların, Meclis kararının
nın belirtildiği görülmektedir (Kalabalık, 2009:65). uygulanmasını sağlayan, düzenleyici genel işlemden
Danıştay kararlarında da kalkınma planlarına ilişkin başka bir şey olmadığı da savunulmuştur (Duran,
genel bir kesin tutum tesbit etmenin mümkün olma- 1982: 500). Ancak, organik şekli bakış açısına göre
dığı ancak Danıştay’ın plan düzenlemelerinin doğ- “yürütmenin düzenleyici işlemi” olarak nitelene-
bilecek olan yıllık programların, düzenleyici işlem
2 Bkz, aşağıda “İmar Hukuku Alanında İdarenin Planlama
Yetkisi” 3 Anayasa Mahkemesi’nin E. 1967/41 E, 1969/57 K. Sayılı kararı

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 51


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

olarak kabul edilmesinin bazı hukuki sorunlara yol yönlendirmek gerekmektedir (Ünal,2008:30). Ancak
açacağı ve Danıştay’ın da genel olarak yıllık prog- ülkemizde bu sağlanmamış, İmar mevzuatı, sağlıklı
ramların yargısal denetimine ve bu programlara ters bir planlar hiyerarşisine göre kurulmamıştır. Mev-
düşen düzenlemeleri ortadan kaldırma gücüne ilişkin zuatta bir alt düzeydeki plan tanımlanırken “varsa”
olumsuz bir yaklaşım içinde olduğu belirtilmektedir bir üst düzeydeki plana uygun olarak hazırlanacağı
(Tan,1976: 157). Ayrıca, yıllık programların hukuki belirtilmiştir (Ünal,2008:30). Ülke kalkınma planına
niteliğinin saptanmasına yönelik olarak “uygulama uygun bir planlama sistemi kurulamaması ve ülke
kararı” - “yıllık program metni” ayırımının yapıl- planlarının uygulanmasındaki zorluklarla birlikte,
ması gerektiği de vurgulanmıştır (Tan,1976:159-165). ulusal kalkınma planları da İmar Hukuku alanında
Konuya ilişkin tartışmalar bir yana, yıllık program- “yol gösterici planlar” (Kalabalık,2009:37) olarak
ların İdarenin bir fonksiyonu olduğu ortadadır. Bu kategorize edilmiş ve bu planların doğrudan bir hu-
durumda, genelde imar hukuku alanına ilişkin ola- kuki etkinliğe sahip olmadıkları ileri sürülmüştür.
rak tartışılan “idarenin planlama çalışmaları” içinde,
yıllık programların da bulunduğu söylenebilir. Sorun, 3194 sayılı yasada açıkça öngörülen ve İda-
renin yetki alanına giren Bölge planları açısından
3-b-b- İmar Hukuku Alanında İdarenin Planla- tartışıldığında, kalkınma planlarının imar alanın-
ma Yetkisi daki işlev ve önemi daha açık olarak belirlenebilir :
İdarenin planlama yetkisinin en görünür olduğu, uy- Ülkemizde şimdiye kadar hiç uygulamasının yapıl-
gulamada en yaygın biçimde kullanılan ve üzerinde madığı Bölge planlarını hazırlama yetkisi, aynı za-
de birçok tartışma yürütülen alan, İmar Hukuku ala- manda Ülke Kalkınma planları ve yıllık programları
nıdır. Konu incelenmeden önce, şu noktayı önemle da hazırlama yetkisine sahip olan Devlet Planlama
belirtmek gerekir: Yaygın olarak ortaya konulanın Teşkilatına aittir. Esasen Makro ölçekteki Planlarla
aksine, İmar Hukuku, yalnızca İdarenin planla- ilgili önemli yetkilerle donanmış olan bir kuruluşun,
ma yetkisindeki bir alan değildir. Aksine, “planlar Bölge Planlarının da hazırlanması yetkisine sahip
hiyerarşisi”nde amaç, en üst düzeyde alınan plan ka- olması, mekansal imar planlarıyla, kalkınma planla-
rarlarının en alt düzeydeki planlara kadar inebilme- rı ve bu planların en önemli uygulama araçları olan
sinin ve planlar arasında ülke düzeyinde bir eşgüdü- yıllık programlar arasında planlar hiyerarşisi kapsa-
mün sağlanmasıdır (Ünal,2008: 30). Bu açıdan, 3194 mında bir ilişkisinin kurulması anlamına gelecekti.
sayılı İmar Yasası’nda, yalnızca İdarenin planlama Gerçekten de, ülkesel kalkınmanın sağlanabilmesi
yetkisindeki planlardan değil, Yasama fonksiyonu- ve ülkesel kalkınma politikalarının mekana indirile-
nun bir ürünü olan Ülke Kalkınma Planından da söz bilmesi için, tüm ülkeyi kapsayacak biçimde bölge
etmektedir: Yasanın 5. maddesinde, Çevre Planının planlarının yapılması, her bölgede, bölgesel sosyal-
ülke ve bölge plan kararlarına uygun yapılacağı hü- ekonomik gelişme eğilimlerine, potansiyeline ve
küm altına alınmıştır. Burada sözü geçen “ülke pla- sektörel hedeflere göre hazırlanacak olan bölge kal-
nı”, ülke kalkınma planıdır. Dolayısıyla İmar Hukuku kınma politikalarını mekana indirmek üzere çevre
Alanında, planlar hiyerarşisinin en üzerinde bulunan düzeni planlarının yapılması, buna uygun olarak da
ülke kalkınma planının da uygulama alanı bulduğu, nazım ve uygulama imar planlarının hazırlanmaları
teorik düzeyde kabul edilmelidir. gerekirken (Ünal,2008:31), bu ilişkilendirme şimdi-
Gerçekten de, Planların içinde en üst ölçek ve düzey- ye kadar yapılmamıştır. Bu durum, hem üst ölçekli
de bulunan ülke kalkınma planının, İmar Hukuku planlarla imar planlarının birbirine uyumlu bir birlik-
alanında da söz konusu olması, sağlıklı bir planlar teliğinin önüne geçmiştir, hem de yalnızca idarenin
hiyerarşisinin de gereğidir. Sosyo-ekonomik planlar yetki alanında bulunmayan, aksine ülke planlarının
olan ülke kalkınma planları ile tüm sektörlerin tek da en üst ölçekli plan olarak uygulama alanı bulabi-
tek ele alınıp o sektörü geliştirecek politika ve stra- leceği bir alanın; İmar Hukuku alanının da yalnızca
tejiler saptandıktan sonra bölge planları hazırlamak İdarenin yetkisiyle tesis edilen planların uygulama
ve mekansal strateji planlarını da bu planlara göre alanı haline gelmesine yol açmıştır.

52 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

3-b-b-1- İmar Hukuku Alanında İdarenin Planla- 3621 sayılı Kıyı Kanunu, 2981 sayılı İmar Affı Kanu-
ma Yetkisindeki Planlar ve Yetkili İdari Kurumlar nu, 2981 sayılı İmar affı kanunu, 2863 sayılı Kültür
ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 2634 sayılı
Yukarıda “Planlama Faaliyetinin Alanları Ve Yasal
Turizmi Teşvik Kanunu, 2872 sayılı Çevre Kanu-
Dayanakları” başlığında da incelendiği gibi, esasen
nu, 2960 sayılı Boğaziçi Kanunu gibi birçok kanun
Yasamanın planlama yetkisinin çerçevesini çizen
(Kalabalık,2009:31),İmar Yönetmelikleri, Bakanlar
Anayasa’nın 166. maddesinin dışında, Anayasa’nın
Kurulu Kararları ve Genelgeler gibi birçok hukuki
23,35,43,56 ve 57. maddeleri İmar Hukukunun ve
düzenleme de, İdarenin plan yapma yetkisinin kap-
özel olarak da İdarenin planlama yetkisinin belirli
samını belirlemektedir
bir çerçevesini oluşturmaktadır. Ancak Anayasa’da
İmar Hukuku alanında İdarenin yetkisini belirleme- Bu denli geniş bir alan içinde, belirli planlar ve bu
ye veya İmar Planlarına ilişkin açık bir düzenleme planlarla ilgili yetkili İdari kuruluşlar şu biçimde or-
yer almamaktadır. Bu nokta doktrinde de tartışma- taya konulabilir:
lara neden olmuştur: Bazı yazarlar, imar planlarının, Bölge Planı: Üst ölçekli plan türlerinden biri olan
temel hak ve özgürlüklere etki edebilecek bir takım Bölge planları, yerel veya taşra yönetim birimlerinin
sonuçlar doğurabilmesi, bu hakların kullanımını kı- sınırlarını aşan, fakat ekonomik,sosyal, siyasal, do-
sıtlayabilmesi nedeniyle, imar planlarına ilişkin açık ğal ve ulaşım özelliklerini paylaşan bir çoğrafi alanın
bir hükmün bulunmamasının isabetli olacağını ileri planlanmasıdır. Bölge Planları, sosyal-Ekonomik ge-
sürmektedirler (Kalabalık,2009:30). lişme eğilimleri de dikkate alınarak en geniş anlamda
İmar Hukuku alanında ülke kalkınma planının da bölge kaynaklarının etkin bir biçimde yönetilmesidir
uygulama alanı bulması gereğine ilişkin yukarıdaki (Kalabalık,2009:66). 3194 sayılı yasanın 8. madde-
belirlemelerin yanında, imar planları, genel olarak, si de bölge planının, “Sosyo-ekonomik gelişme eği-
İmar Hukuku alanına ilişkin olarak İdarenin yetki limlerini, yerleşmenin genel potansiyelini, sekrörel
alanında olan, aynı zamanda da uygulamada İdare- hedefleri, faaliyetlerin ve alt yapıların dağılımını
nin planlama yetkisinin en açık biçimde ortaya çıktı- belirlemek” üzere çıkarılacağını hükme bağlamıştır.
ğı planlardır4. İdarenin yetkisindeki İmar Planlarına Bölge planı, bu haliyle, ülke kalkınma planların me-
ilişkin en yaygın olarak uygulama alanı bulan yasa kana indirilmesi ve bölgesel sosyo-ekonomik geliş-
da, 3194 sayılı İmar Yasası’dır. İdarenin yetki alanı- me eğilimlerinin, potansiyelin ve sektörel hedeflerin
na giren İmar Planlarının, Metropoliten İmar Planı, belirlenmesi amacına yöneliktir (Ünal,2008:30-31).
Bölge planı, Çevre Düzeni Planı gibi türleri ve Özel Bu haliyle Ülke kalkınma planıyla yakın ilişki için-
Yasalarla düzenlenmiş özel plan biçimleri de bulun- de olan Bölge Planlarının hazırlanması yetkisi, 3194
maktadır5. Diğer yandan, 3194 sayılı yasa yanında, sayılı yasanın 8. maddesiyle, ülke kalkınma planı ve
yıllık programların hazırlanması konusunda da yet-
4 Kalkınma planlarının, doğrudan hukuki bir etkinliğe sahip kili İdari kurum olan Devlet Planlama Teşkilatı’na
olmadıkları, bu nedenle “yol gösterici planlar” kategorisi- verilmiştir. Ülkemizde bölge planı şimdiye kadar hiç
ne girdiği, buna karşılık Nazım ve Uygulama İmar planları
gibi İdarece tesis edilen ve uyulması şartı koşulan planla- yapılmamıştır.
rın ise “emredici plan” olduğu belirtilmektedir (Kalaba-
lık,2009:36-37). Kuşkusuz, bu ayırımın, kalkınma planla- Metropoliten İmar Planı: 3194 sayılı yasanın 9. mad-
rının yargı kararları ve uygulamalarla işlevsizleştirilmesi desinde Metropoliten İmar planlarının, “Birden çok
sonucunda ortaya çıkıp çıkmadığı ve bu anlamda sağlıklı
bir ayırım olup olmadığı noktaları, tartışmaya açıktır. fazla belediyeyi ilgilendiren” planlardan olduğu belir-
5 Bir ayırıma göre İmar Planları “Üst ölçekli planlar” ve tilmiştir. Bu haliyle, Metropoliten Planlamanın, kent
“İmar Planları” olarak ikiye ayrılırlar. Bu ayırım, “yetki”
temeline değil, “planlar hiyerarşisi”nin belirlediği ölçek planlamasının kentin sınırlarına doğru genişlemesi
büyüklüğüne dayanmaktadır. Bu ayırıma göre, Ülke Kal- nedeniyle ortaya çıktığı belirtilmiş, bazı yazarlarca
kınma planları, bölge planları, Metropoliten İmar Planları
ve Çevre düzeni Planı “üst ölçekli planlar”ı oluşturur. İmar
Planları ise “Asıl imar planları”, “Tamamlayıcı imar planı” larından oluşmaktadır. Değişiklik getiren İmar planları da,
ve “Değişiklik getiren Planlar” olarak üçe ayrılmaktadır. Revizyon İmar Planı ve İmar Planı değişikliklerini kapsa-
Asıl İmar Planları, Nazım İmar Planı ve Uygulama İmar maktadır (Kalabalık,2009:63-83). Diğer yandan, İmar Plan-
Planı olarak iki plan biçiminden oluşmaktadır. Tamamla- larının normlar hiyerarşisinde, tüzük ve yönetmeliklerden
yıcı İmar planları ise İlave İmar Planı ve Mevzi İmar Plan- üstün tutulduğu belirtilmiştir (Kalabalık, 2009:33).

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 53


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

bu plan türünün asıl olarak Çevre Düzeni Planı kap- nın belediye meclisi ile il genel meclisi tarafından
samında değerlendirilmesi gerektiği savunulmuştur onaylanacağının öngörüldüğü, bu yasanın Bayındır-
(Kalabalık,2009:67). Metropoliten İmar planlarıyla lık ve İskan Bakanlığı’nın çevre düzeni planı yapma
ilgili yetki, 3194 sayılı yasanın 9. maddesiyle Bayın- yetkisini kaldırdığı, Çevre ve Orman Bakanlığı’nın
dırlık ve İskan Bakanlığı’na verilmiştir. Bu maddeye planla ilgili 4856 sayılı yasada öngörülen yetkisinin
göre, birden fazla belediyeyi ilgilendiren Metropoli- ise önceki kanun-sonraki kanun ilişkisine göre orta-
ten imar planlarının tamamını veya bir kısmını, ilgili dan kalktığı, sonuç olarak 5302 sayılı İl özel idaresi
belediyelere veya diğer idarelere bu yolda bilgi vere- kanununun geçerli olacağı ileri sürülmüştür (Kala-
rek ve gerektiğinde işbirliği yaparak yapmaya, yap- balık,2009:70-71). Buna karşın Çevre ve Orman Ba-
tırmaya, değiştirmeye ve resen onaylamaya yetkili kanlığı bir genelge yayımlayarak, il ölçeğinden kü-
olan kurum Bayındırlık ve İskan Bakanlığıdır. 3030 çük ve il ölçeğinden büyük ölçekteki Çevre Düzeni
sayılı yasanın 6. maddesinin A fıkrasının b bendiyle planlarında kendisinin yetkili olduğunu belirtmiştir
nazım imar planları konusundaki yetkinin Büyükşe- (Ünal,2008:40).
hir Belediyesi’ne verilmesi nedeniyle bazı büyükşe- Yukarıda belirtilen bölge planları, metropoliten imar
hir belediyeleri, metropoliten imar planlarıyla ilgili planları ve Çevre düzeni planları, bir ayırıma göre
yetkinin kendilerinde olduğunu savunmuşlar, ancak “üst ölçekli imar planları” olarak da adlandırılan6 ve
yargı mercilerince bu planları yapma yetkisinin ilgili idarenin planlama yetkisi dahilinde bulunan plan tür-
yasal düzenlemelere göre Bakanlıkta olduğu ağırlık- leridir. Bunların dışında kalan imar planları ise şöyle
la kabul görmüştür (Kalabalık,68). özetlenebilir:
Çevre Düzeni Planı: 3194 sayılı yasanın 5. madde- Nazım İmar Planı: 3194 sayılı yasanın 5/2. madde-
sindeki ve Çevre Düzeni Planlarına Dair yönetme- sine göre Nazım İmar Planı, “(...) varsa bölge ya da
likteki belirlemelere göre, Çevre Düzeni Planları, çevre planlarına uygun olarak halihazır haritalar
Ülke içerisinde sanayi,tarım,turizm, tabii ve kültürel üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak
değerler gibi sektörel özellik gösteren, bir belediye çizilen ve arazi parçalarının genel kullanış biçimleri-
sınırını aşan veya birden fazla belediyeyi ilgilendi- ni, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nü-
ren alanlarda, varsa bölge planlarına uygun olarak fus yoğunluklarını, gerektiğinde yapı yoğunluğunu,
düzenlenen yerleşme ve arazi kullanım şekillerinin çeşitli yerleşme alanlarının gelişme yön büyüklükleri
belirlendiği, nazım planlar ve uygulama planları ile ilkelerini, ulaşım sistemlerini ve problemlerinin
için esas teşkil eden, yönetimler arası koordinasyon çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar
esaslarını belirleyen ve açıklama raporu ile bir bü- planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzen-
tün olan plan biçimi olarak tanımlanan Çevre Düze- lenen, detaylı bir raporla açıklanan ve raporuyla be-
ni Planları (Kalabalık,2009:69), aynı zamanda bölge raber bütün olan plandır”
planlarını mekana indirmek üzere yapılan planlardır
(Ünal,2008:31). 3194 sayılı yasa ve ilgili yönetmelik- Uygulama İmar Planı: Yine 3194 sayılı yasanın 5.
leri, Çevre Düzeni Planlarında Bayındırlık ve İskan maddesinde düzenlenen uygulama imar planı, “ tas-
Bakanlığı’nı yetkili kılmıştır. İmar Kanunu’ndan dikli halihazır haritalar üzerine varsa kadastral duru-
sonra yürürlüğe giren 443 sayılı Kanun Hükmünde mu işlenmiş olarak nazım imar planı esaslarına göre
Kararname ile ise bu planların yapımı, revizyon ve çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların
uygulamalarında Çevre ve Orman Bakanlığı’nı yet- yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için ge-
kili kılmıştır. Bu durum, konuyla ilgili bir yetki kar- rekli imar ve uygulama programlarına esas olacak
maşasının doğmasına neden olmuştur (Ünal,2008: uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile
39). Diğer yandan, 5302 sayılı yasanın 6. maddesiy- gösteren planlar”dır.
le, Çevre Düzeni Planlarının valinin koordinasyo- İlave imar planı: Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yö-
nunda, büyük şehirlerde büyük şehir Belediyeleri netmeliğin 3. maddesinde, “Yürürlükte bulunan planın
tarafından, diğer illerde ise il belediyesi ve il özel
idaresi tarafından yapılacağı, il çevre düzeni planı- 6 Bkz, Yukarıda., Dip Not:5

54 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

ihtiyaca cevap vermediği durumlarda, mevcut plana yapmak, yaptırmak ya da onaylayarak uygulamak,
bitişik ve mevcut planın genel arazi kullanımı kararları yine büyükşehir içindeki belediyelerin bu plana uy-
ile süreklilik, bütünlük ve uyum sağlayabilecek biçim- gun olarak hazırlayacakları uygulama imar planları-
de hazırlanan plan” biçiminde tanımlanmıştır. nı, bu planlardaki değişiklikleri, parselasyon planla-
Mevzi imar planı: Plan Yapımına Ait Esaslara Dair rını ve imar ıslah planlarını aynen ya da değiştirerek
Yönetmeliğin 3. maddesinde, “Mevcut planların yer- onaylamak yetkisi büyükşehir belediyelerine aittir.
leşmiş nüfusa yetersiz kalması veya yeni yerleşim Buna göre, büyükşehir belediye sınırı ve mücavir
alanlarının kullanıma açılması gereğinin ve sınırla- alan dışındaki bölgeler açısından belediyelerin plan
rının ilgili idarece belirlenmesi halinde, yönetmeli- yapma yetkisi bölge belediyesine aittir. Büyükşehir
ğin plan yapım kurallarına uyulmak üzere yapımı belediyesi sınırları içinde kalan bölgeler ise, planla-
mümkün olan, yürürlükteki her tür ve ölçekteki plan ma yetkisi açısından Büyükşehir belediyesine bağ-
sınırları dışışında, planla bütünleşmeyen konumdaki, lıdırlar. Bu bölgelerdeki belediyeler açısından, plan-
sosyal ve teknik altyapı ihtiyaçlarını kendi bünyesin- lama yetkisi yönünden bir “bağımsızlık” söz konusu
de sağlayan, raporuyla bir bütün olan imar planıdır” değildir, çünkü bu bölgelerde Büyükşehir belediyele-
Revizyon İmar Planı: Plan Yapımına Ait Esaslara ri hazırlanan uygulama imar planlarını değiştirerek
Dair Yönetmeliğin 3. maddesinde, “Her tür ve öl- onaylama yetkisine sahip oldukları gibi, uygulama
çekteki planın ihtiyaca cevap vermediği veya uygu- imar planlarını hazırlayıp resen yürürlüğe de koya-
lamasının mümkün olmadığı veya sorun yarattığı bilmektedirler (Ünal,2008:46).
durumlar ile üst ölçek plan kararlarına uygunluğun -3194 sayılı yasanın 8. maddesi ve İl Özle İdare-
sağlanması amacıyla planın tamamının veya plan ana si Kanunu’nun 6. ve 10. maddelerine göre belediye
kararını etkileyecek bir kısmının yenilenmesi sonucu ve mücavir alanlar dışında kalan yerlerde yapılacak
elde edilen plan” olarak tanımlanmaktadır. planlar il özel idaresi veya ilgilisince yapılır ya da
Yukarıda bahsedilen Nazım İmar Planları ve Uygu- yaptırılır. İl genel meclisince uygun görüldüğü taktir-
lama İmar Planları ile bu planları değiştiren ya da ta- de onaylanarak yürürlüğe girer (Kalabalık,2009:111).
mamlayan İlave, Mevzi ve Revizyon İmar Planlarına Buna göre belediye sınırı ve mücavir alan dışında ka-
ilişkin olarak hangi idarelerin yetkili bulunduğuna lan alanlardaki planları yapma ve onaylama yetkisi il
ilişkin saptamalar şu biçimde yapılabilir: özel idaresinindir.

-Nüfusu on bini aşan beldelerde beldenin halihazır -Bu planlarla ilgili olarak, 3194 sayılı yasanın 9.
harita ve imar planlarının yapılması belediyelerin gö- maddesi, Bayındırlık ve İmar Bakanlığı’na da bazı
revi alanı içindedir (Kalabalık, 2009: 57) yetkiler vermektedir. Buna göre, Kamu yapılarıyla
ilgili imar planı ve değişikliklerini yapma, yaptır-
-3194 sayılı yasaya göre Belediye ve mücavir alan ma, değiştirme veya onaylama yetkisi Bakanlığa ait-
sınırları içinde imar planları belediye idaresince ya- tir. Yine, Bir kamu hizmetinin görülmesi amacıyla
pılmakta ve belediye meclisince uygun görüldüğü resmi bina ve tesisler için imar planlarında yer ay-
taktirde onaylanarak yürürlüğe girmektedir (Kalaba- rılması veya değişiklik yapılması ve umumi hayata
lık,2009:110). Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yö- etkili afetler dolayısıyla veya toplu konut uygulaması
netmelik hükümlerinin 20, maddesine göre de, plan- nedeniyle yapılan imar planlarını yapma yetkisi de
lar belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediye Bayındırlık ve İskan bakanlığına aittir. Öte Yandan
meclisince karar bağlanacaktır. Aynı biçimde, 5393 Bakanlığın dışında, GAP Bölge Teşkilatı ve Toplu
sayılı yasanın 18. maddesine göre, belediyenin imar Konut İdaresi Başkanlığı’na da bazı yetkiler veril-
planlarını görüşmek ve onaylamak belediye meclisi- miştir. Buna göre, 338 sayılı Kanun Hükmünde Ka-
nin görevleri arasındadır. rarname ile kurulan GAP idaresi, kendi görev ala-
5216 sayılı yasanın 7. maddesiyle büyükşehir bele- nına giren konularda, belediye ve imar kanunlarının
diye sınırları ve mücavir alan içerisinde 1/5.000 ile belediyelere verdiği imara ilişkin yetkileri kullana-
1/25.000 arasındaki her ölçekte nazım imar planı caktır (Kalabalık,2009:54). Yine 2985 sayılı yasanın

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 55


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

4. maddesine göre Başbakanlık Toplu Konut İdaresi uzlaştırılması anlayışına dayanır (Akıllıoğlu, 1986:
Başkanlığı, gecekondu dönüşüm projesi uygulaya- 94). İmar alanını, kamu çıkarlarıyla kişilerin çıkarla-
cağı alanlarda veya mülkiyeti kendisine ait arsa ve rının dengelendiği ya da uzlaştırıldığı bir alan olarak
arazilerde veya valiliklerce toplu konut iskan sahası tanımlamak, İdarenin kullandığı üstün kamu yetki-
olarak belirlenen alanlarda çevre ve imar bütünlüğü- siyle ilişkili iki temel tartışma alanı ortaya çıkarmak-
nü bozmayacak biçimde imar planlarını yapmaya ve tadır: İmar Hukukunun “karma” bir hukuk dalı olup
yaptırmaya yetkilidir. olmadığı ve imar hukuku alanında “katılım” sorunu.
3-b-b-2-İdarenin İmar Hukuku Alanında Plan- Öncelikle İmar Hukukunun karma bir hukuk dalı
lama Yetkisinin Niteliği ve Konuya İlişkin Bazı olup olmadığı tartışmalarına değinmek gerekir:
Tartışmalar Hukuktaki geleneksel kamu hukuku ve özel hukuk
İdarenin faaliyetlerinin bazı özelliklerinin bulundu- ayırımının uzun süredir geçerliliğini yitirdiği, yeni
ğuna kuşku bulunmamaktadır. Örneğin, İdari faali- hukuk dallarından bir kısmının “karma” bir nitelik
yetlerin en temel amaçlardan birisi, kamu yararının taşıdığı, İmar Hukukunun da bir yandan kamu huku-
gerçekleştirilmesidir (Günday,1998:16). İmar hukuku kunun, bir yandan da özel hukukun ilkelerinden ya-
alanında da İdari faaliyet, “belediye ve mücavir alan- rarlandığı, kamu hukukunu ve özel hukuku ilgilendi-
lar ile bu alanların dışında, toplum ve kamu yararını ren birçok konunun incelendiği sorunlarla ilgilendiği
gerçekleştirmek” amacına yönelik olmalıdır (Kalaba- ve bütün bu nedenlerle karma bir hukuk dalı olduğu
lık,2009:37). Kamu yararının dışında, “şehircilik il- savunulmaktadır (Mengi&Keleş, 2003:14-15).
keleri” ve “planlama esasları” da idari faaliyetin temel Diğer yandan, imar hukukunun kamu hukuku ve ida-
aldığı başkaca ilkelerdendir (Mengi&Keleş,2003:16). re hukuku kapsamında kaldığı, idare hukukunun da
Yine, İmar Planlarına bir takım ilkelerin hakim ol- genel idare hukuku-özel idare hukuku olarak ikiye
duğu savunulmuş, imar planlarıyla ilgili faaliyetlere, ayrıldığı ve imar hukukunun özel idare hukukunun
“hukuk devleti ilkesi”, “genellik ilkesi”, “açıklık il- bir dalı olduğu savunulmaktadır (Gözler,2003:19-20).
kesi”, “zorunluluk ilkesi”, “esneklik” ilkesi gibi bir
takım ilkelerin yön vermesi gerektiği savunulmuştur İmar hukukunun karma bir hukuk dalı olduğuna iliş-
(Kalabalık,2009: 85-105). kin görüşlere katılma olanağı bulunmamaktadır. Bir
kere, İmar hukuku alanında idare organlarının kul-
Bütün bu değerlendirmelerin yanında, İdarenin İmar landığı yetki, üstün ve ayrıcalıklı kamu yetkisidir ve
Hukuku alanındaki yetkisinin niteliğini belirlemeye alana hukuki niteliğini veren nokta da budur.7
ilişkin temel tartışmayı; imar alanının kendine özgü
bazı yanlarıyla, idari yetkinin kullanım biçimi ara- İmar Hukuku alanının kamu çıkarlarıyla bireylerin
sındaki bazı gerilimler belirlemektedir. Temel sorun- çıkarlarının dengelendiği bir alan olması, bu hukuk
sal şudur: İdarenin imar hukuku alanında kullandığı dalına kendiliğinden karma bir nitelik vermeyecek-
üstün kamu gücünün özgün bir biçimi var mıdır? tir. Aksine, İmar Hukuku alanında kullanılan üstün
kamu yetkisinin, bireylerin çıkarlarını da dikkate
Genel olarak, İdarenin fonksiyonunu yerine getirir- alarak kullanılması, idare hukukunun genel esasla-
ken üstün ve ayrıcalıklı yetkileri kullandığı ve kamu rındandır: İdare, her ne sebeple olursa olsun diğer bi-
gücüyle donatıldığı kabul edilmektedir. Bu, idari reylere oranla bir takım üstün yetki ve ayrıcalıklarla
fonksiyonun da temel özelliklerinden biridir (Günday, donanınca, bireyle idare arasındaki denge kaybola-
1998:14). Ancak, İmar hukuku alanının esas olarak caktır. Bu nedenle, idare hukukunun da bireyle idare
kentleşme, imar, yapılaşma ve planlama konularında arasında bir denge kurması, yani üstün yetkilere sa-
kimi dengeler sağlamayı ve sürdürmeyi amaçladığı, hip olan idarenin elindeki yetkileri uygun bir biçimde
bunun aynı zamanda kamu yararı ile bireylerin ve yapı
sahiplerinin çıkarları arasındaki dengeyi sağlamak ol- 7 Kalkınma planlarının plan hiyerarşisinin en üstünde yer
duğu belirtilmektedir (Mengi&Keleş: 2003:16). Yine aldığı ve İmar Hukuku alanında uygulama alanı bulması
gerektiği görüşü yukarıda ifade edilmişti. Yasama fonksiyo-
aynı yöndeki bir görüşe göre, imar planları somut çı- nunun bir ürünü olan kalkınma planlarının uygulanması söz
karlarla, aynı derecede somutlaşan Kamu yararının konusu olduğunda, uygulama idare tarafından sağlanacaktır.

56 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Denizer ŞANLI • Planlama Yetkisinin Analizi

kullanması ve idare ve kamu gücü karşısında toplum 4-Sonuç


ve bireyi koruması gerekmektedir (Onar,1966: 103). Çalışmada, Devletin planlama yetkisine ilişkin te-
Böylece, idarenin imar hukuku alanında kullanacağı mel perspektif ve tartışmalar ortaya konulmaya ça-
üstün yetki, kamu ile birey arasında kurulacak den- lışılmıştır. Bu tartışmaların ulaştırdığı önemli sonuç-
genin en önemli vasıtası olabilecektir. lardan birisi, planlama faaliyetinin yasama ve idare
İmar Hukuku alanına ilişkin diğer önemli tartışma fonksiyonlarının sonuçlarıyla bir bütün oluşturduğu
başlığı ise, “katılma sorunu”dur8. Katılma, yerel hal- ve bir yasam fonksiyonu ürünü olan kalkınma plan-
kın, plan tercihlerin saptanmasında oy ve söz hakkı larının, planlar hiyerarşisinde en üst noktada bulun-
olması, en azından yapılacak işlerden önceden ha- duğudur.
berdar olması anlamına gelir. Ancak imar planları Kalkınma planlarının uygulanması sorunu, ülke-
çeşitli nedenlerle yerel halkın istemleriyle çakışma- mizdeki planlama faaliyetinin en önemli problem-
makta, bu planlarla ilgili olarak “önce karar verilir, lerinden birisidir. Bu planların uygulanmasını ge-
daha sonra varsa itiraz sahipleri dinlenir” görüşüyle rekli ve zorunlu kılmayan anlayışlar, yaklaşımlar
hareket edilmektedir (Akıllıoğlu, 1986: 94). Sorun, ve yargı kararları nedeniyle, kalkınma planları ve
İmar planlarının uygulanışı sürecinin demokratik bir uygulama araçları, gerek ülke düzeyinde, gerekse
biçimde belirlenmesidir. Bu, bir yandan da kamu ya- de özellikle imar hukuku alanında sistemli, sağlıklı
rarının demokratik bir biçimde belirlenmesi (Akıllı- ve bütüncül bir planlama faaliyetinin temel araçla-
oğlu, 1986:95) anlamına gelecektir. rından biri haline gelememiştir. Öyle ki, çalışmada
Öyleyse, katılım ilkesinin, İmar Hukuku alanında sunulmaya çalışıldığı gibi, ülke düzeyinde bütüncül
kullanılan yetkinin niteliğiyle ilgili değil, alanın ken- ve sağlıklı bir imar planlamasının en önemli araç-
dine özgülüğünden kaynaklandığı ve yetkinin kulla- larından birisi olan ve ülke (kalkınma) planlarıyla
nım süreçlerinde bireylerin çevrelerinin kurulması planlar hiyerarşisinin daha altındaki imar planla-
veya değişmesi süreçlerine (Kalabalık,2009:104) de- rı arasında önemli bir bağlantı noktası olan bölge
mokratik mekanizmalarla müdahil olmalarıyla ilgili planlarının ülkemizde halen hiçbir uygulaması bu-
olduğu söylenebilir. Ülkemizde, imar planlarının ha- lunmamaktadır. Dolayısıyla bir bütün olarak planlar
zırlık, karar ve uygulama aşamalarına halkın katılı- hiyerarşisinin sağlıklı kurulamayışı, ülkemizde son
mını zorunlu kılan yasal hükümler bulunmadığı gibi, derece çarpık, sistematikten yoksun ve çağdışı bir
katılımı yasaklayan bir hüküm de bulunmamaktadır kentleşme anlayışının uygulanması ve yaygınlaşma-
(Kalabalık,2009: 105). Dolayısıyla, İmar planlama sına neden olmuştur.
süreçlerinde kullanılan üstün kamu yetkisini demok- Diğer yandan, planlama yetkisinin, ne yaygın kanı-
ratize etmek ve bu süreçlere demokratik katılım yol- nın aksine yalnızca İmar hukuku alanındaki İdari
larını açmak, önemli bir zihniyet sorunu olarak çö- yetkiyle, ne de sadece imar hukuku alanıyla ilgili
züme muhtaçtır. olmadığı da açıktır. Aksine, İdarenin İmar hukuku
alanı dışındaki planlama yetki ve faaliyetlerinden söz
8 Katılma, yalnızca İmar hukuku alanına değil, İmar hukuku edilebileceği gibi, bir yasama organı fonksiyonu olan
alanı da dahil olmak üzere birçok toplumsal düzeyde uygu-
lama alanı bulan kalkınma planları açısından da önemli bir kalkınma planlarının, imar hukuku alanını da kapsa-
tartışmadır: Ülkelerde kalkınma planları süreçlerine katıl- yan çok yönlü bir planlama faaliyeti içinde önemli bir
manın, planın yararlarını açık olarak anlama, sonuçlarından yere sahip olduğu belirtilebilir.
etkilenecek olanlar tarafından planın önleyici denetimi ve
uygulamanın daha başarılı olmasını sağlama gibi yararları-
nın olduğu, otoriter düzenlemeler yerine ilgililerin benimse- Öyleyse, planlama faaliyetinin, yasamanın ve idare-
diği uygulama araçlarının demokratikleştirilmesine katkıda nin fonksiyon ve yetki alanlarıyla bir bütün oluştur-
bulunduğu, “demokratik planlama”da temel kararların tek duğu ve sağlıklı ve bütüncül bir planlama faaliyeti-
taraflı olarak değil, üretici güçlerin katılması ile alınacağı,
belirsizliği ve keyfiliği ortadan kaldıracağı ve ilgililerin nin de ancak bu perspektifle yaşama geçirilebileceği
ekonominin gidişi hakkında bilgi sahibi olmalarını sağla- kabul edilmelidir.
yacağı belirtilmektedir (Tan, 1976: 51-52). Ülkemizde, ilk
kalkınma planlarının hazırlık döneminde oluşturulan özel
uzmanlık komisyonları, kalkınma planları sürecine katılı-
ma bir örnek oluşturmaktadır (Kalabalık,2009: 105).

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 57


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

KAYNAKÇA Onar, Sıddık Sami (1966), İdare Hukukunun Umumi


Esasları, İstanbul: İsmail
Akıllıoğlu, Tekin (1986), “İmar Kanunu ve Yönetim
Hukuku”, Amme İdaresi Akgün Matbası
Dergisi, Ankara. Özay, İlhan (2004), Günışığında Yönetim, İstanbul:
Filiz Kitabevi.
Balta, Tahsin Bekir (1970), İdare Hukuku, Ankara:
Ankara Üniversitesi Basımevi. Şakar, Müjdat (1990), 1982 Anayasası ve Önceki
Anayasalar, İstanbul: Beta Basım Yayın.
Duran, Lütfü (1982), İdare Hukuku Ders Notları, İs-
tanbul: İstanbul Üniversitesi Ünal, Yücel (2008), Türk Şehir Planlama ve İmar
Mevzuatının Kentsel Dönüşüm ve
Hukuk Fakültesi Yayınları.
Deprem Ağırlıklı İncelenmesi, Ankara: Yetkin Ya-
Gözler,Kemal (2003), İdare Hukukuna Giriş, Bursa:
yınları
Ekin Kitabevi
Tan, Turgut (1976), Planlamanın Hukuku Düzeni,
Günday, Metin (1998), İdare Hukuku, Ankara: İmaj
Ankara: TODAİ Yayınları
Yayıncılık
Yayla, Yıldızhan (1975), Şehir Planlamasının Başlıca
Kalabalık, Halil (2009), İmar Hukuku Dersleri, An-
Hukuki Meseleleri ve İstanbul Örneği, İstanbul: Fa-
kara: Seçkin Yayıncılık
külteler Matbaası
Karamustafaoğlu, Tuncer & Turan, Mehmet (1986),
Elektronik Kaynaklar:
1961-1982 T.C. Anayasaları
www.basbakanlik.gov.tr.
(Karşılıklı Metinler), Ankara: Teori Yayınları
Mengi, Ayşegül & Keleş, Ruşen (2003), İmar Huku-
kuna Giriş, Ankara: İmge Yayınları.

58 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Makaleler
• Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler
Av. Şamil Demir
• Katma Değer Vergisinde Mükellef Kayıt ve
Belgelerinin İspat Gücü
Av. Ömer Gören
• Kamulaştırma Davalarında Tebligat
Av. Mehmet Ali Hayta
• Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)
Hakim, Hasan Tahsin Gökcan
Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler
Av. Şamil Demir*

1 - Kariyer planlamasına en çok ihtiyaç du- İşte burada hukuk fakültesi eğitimi sırasında
yan meslek: Avukatlık yapılmayan kariyer planlaması ve yönlendirme-
sini yapma görevi barolara düşüyor. Sel gibi her
Tanıştığım hukuk fakültesi öğrenci ve mezunla-
gün mezun olan hukukçuların iş ve gelecek bek-
rının kafasındaki en büyük sorun: mesleğinin ne
lentilerini, onların en çok yıprattığı ve doygunluğa
olacağını ve ne olması gerektiğini bilememektir.
ulaştırdığı avukatlık mesleği karşılamak zorunda
Öğrenci ve stajyerlerin içinde bulunduğu karamsarlı-
kalıyor. Bu durumdan kendini koruması gereken
ğın en büyük sebebi gelecek kaygısı… Yıllık mezun avukatlık mesleği, stajyerlerine kariyer planlama-
sayıları ile Türkiye’yi bir hukukçu ordusuyla donatan sı desteği vererek onları yetenekleri ve arzularına
hukuk fakültelerimiz mezunlarını onlara hiçbir ge- uygun mesleklere yönlendirebilmelidir. Bu yön-
lecek planlaması desteği vermeden serbest piyasaya lendirmenin sağlanabilmesi için barolarda “kariyer
bırakıveriyor. Tabii ki kimse bu mezunlara siz fakül- planlama merkezleri” kurulmalıdır. Avukatların do-
tede çok yoruldunuz gelin biraz dinlenin alın şu işi de ğal olarak sahip olmaları gereken dayanıklılık, sıkı
yapın demiyor. disiplinli çalışma, insan ilişkilerindeki üstün yete-
Eğer hakim savcılık düşünülüyorsa oldukça çekiş- nekler, yaptığı işi kendiyle özdeşleştirmeme gibi
meli geçen bu sınav için çok ciddi şekilde ve sosyal özellikleri edinemeyeceği her halinden belli olan
hayattan koparak çalışmak gerekiyor. Tabii bu arada stajyerler, kamu ve özel sektördeki karakter ve ya-
sınavın ikinci aşaması için siyasi destek arama faali- pılarına uygun mesleklere yönlendirilmeli ve hatta
yeti de yürütülmeli… Büyük şehirlerde yetişmiş ve bu sektörlerdeki sınavlara hazırlanmaları için eği-
ailesinden yaşadığı şehirden ayrılmak istemeyenler tim merkezleri açılmalı ve kurslar düzenlenmelidir.
de yine ne yapacaklarını tam olarak bilememekle bir- Böylece mutsuz ve mesleğini sevmeyen avukatların
likte en kolay meşguliyet olan avukatlık stajına baş- sayısı azalacağı gibi mesleğimizdeki her geçen gün
layıp zaman geçirmeye ve bu arada mesleği tanımaya büyüyen sorun olan piyasa doygunluğunun da önü-
çalışıyorlar. ne geçilebilecektir. Ayrıca bu merkezler avukat arzı
ve talebini buluşturan bir iş bulma ajansı görevini de
Staj yanında çalışılan avukatın işlerinin yoğunluğu-
yerine getirebilirler.
na ve çeşidine göre çok yorucu ya da köreltici ola-
biliyor. Hacizden hacize veya duruşma salonlarının Bahsettiğim konuya ilişkin en iyi uygulamalar
kapısında koşturmak, bir avukatın bürosunda office ABD Baroları nezdinde yapılmakta, bu barolar
boy gibi çalışmak ya da sekreterlik yapmak müm- bünyesinde kurulan kariyer planlama merkezleri ile
kün. Ancak tecrübelerim bu çeşitlilikteki avukat gerek avukat adaylarına ve gerekse çalışan avu-
yanında stajın hiçbir türünün stajyer avukatları katlara kendilerine en uygun mesleği seçme konu-
memnun etmediğini ve umutsuzluklarını artırdı- sunda profesyonel destek vermektedirler. Verilen
ğını gösteriyor. destek hukuk fakültesi mezunlarının sadece hukuk
sektörü içinde alabileceği rollere ilişkin olmayıp,
* Avukat, Ankara Barosu Üyesi kişinin sahip oldukları doğal yetenekler de dikkate

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 61


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

alınarak hukuk dışındaki meslek ve işlere yönlendir- popüler kültür, uyuşmazlıkların en az zahmet, sıkın-
me yapılmasını da kapsamaktadır. Böylece mutsuz tı ve maliyetle çözülmesinin tercih edilmesi şeklinde
ve başarısız avukat sayısı azalabileceği gibi, değişik gelişiyor. Bu kültürel karakter değişikliği doğrudan
mesleklere hukuk nosyonuyla donanmış yetenekli doğruya hukuki hizmet arz eden avukatların iş elde
kişilerin yönlendirilmesi söz konusu olabilmektedir. etmek ve müşteri kazanmak için takındıkları tavır ve
davranışlarına etki ederek “yeni avukatlığı” şekillen-
2- Pitbull avukatlıktan yeni avukatlığa diriyor1. Yeni avukatlıkta avukatlar pitbull avukatlık
Türkiye’de yapılan avukatlık hukuk sistemi gelişmiş denebilecek tarzdan farklı olarak savaşmak ve sal-
ülkelerdeki avukatlık anlayışının oldukça gerisin- dırmaktan çok, müvekkili için kullanabileceği üstün
den seyretmektedir. Türkiye’de bir avukata gidilir ve müzakere ve uyuşmazlık çözüm becerilerini ön pla-
ondan sorun yaşanan diğer tarafı alt etmesi istenir. na çıkarıyorlar. Dolayısıyla kazanma anlayışı, büyük
Avukat seçiminde insanların kafasındaki saldırı ve ölçüde avukatın yönlendirmesiyle gelişen “en çok”
mümkün olduğunca zarar verme arayışının bir sonu- “en büyük” “en fazla” yı elde etmekten, gerçek istek
cu olarak, bu amaca uygun mizaçta avukat bulunma- ve çıkarlara odaklanılması şeklindeki anlayışa dönü-
ya çalışılır. Böyle arayışlar sonucunda bulunan avu- şüyor. Kısacası bu avukatlar yaptıkları danışmanlık,
kata Amerikalılar “Pitbull Lawyer” diyorlar. yürüttükleri müzakereler, “ürettikleri” anlaşmalar sa-
yesinde ve bu anlaşmalar üzerinden ölçülen paralar
Bu arayışın sonunda işlerin yürütülmesi için anlaşı-
kazanıyorlar. X avukat, Y davasında, Z miktarında
lan avukattan mümkün olduğunca sert bir savunma
kazanmış yerine; X avukat, Y uyuşmazlığında yürüt-
ya da mücadele beklenecektir. Avukat da bu beklen-
tüğü müzakereler sonunda, Z tutarında bir anlaşmaya
tiye, müşteri memnuniyeti ve devamlılığı için miza-
imza atmış gibi haberler “yeni avukat” ın ve yeni kül-
cına uygun olsun ya da olmasın, karşılık vermeye ça-
türel karakteristiğin sonucu olarak duymayı umduğu-
lışacaktır. Beklentiden başlayan yaklaşım bozukluğu
muz haberler olacaktır
bir şekilde avukatın işine, davranışlarına ve zamanla
karakterine yansıyarak devam eden sorunlara ne- 3- Avukatlık mesleğinin geleceği?
den olacaktır. Avukatlar olarak yaşadığımız bu itici
Hukuk dilindeki sadeleşme ve internet sonun baş-
sarmaldan çıkış maalesef avukatların toplu davranış
langıcıydı
değişikliği ile bile düzelemez durumda. Çıkış uzun
vadeli ve planlı çalışmayı gerektiriyor. Her şey hukuk kurallarına erişilebilirliğin kolaylaş-
ması ile başladı. Vatandaşın kanunlara erişebilirliğini
Uyuşmazlıkların çözümündeki kültürel karakteristi-
internet öncesi ve internet sonrası dönem olarak kes-
ğimiz, bu çözüme talip olan hukuki hizmet sektö-
kin bir şekilde ayırabiliriz. Gelişen arama motorları
rünün üyesi olan biz avukatları doğrudan doğruya
sayesinde artık kanunlara internetten ulaşmak kolay-
etkiliyor. Her fırsatta barışçıl ve uzlaşmacı özellik-
laştı ve bir konuda bilgi edinmek için o kanunun adını
lerine vurgu yapılan Türk toplumu acaba söylendiği
ve sayısı bilmenin gerekliliği kalmadı. Böylece ilgili
kadar barışçıl mıdır? Yoksa kavgacı ve agresif bir
kanunu, maddeyi arayıp bulmak gibi eskiden gerçek-
toplum mudur? Şahsi gözlemlerim ikinci seçeneği
ten zahmetli olabilecek bir uğraşın süresi artık Goog-
işaret ediyor. Bu kültürel karakter insanların avu-
le arama motorunun milisaniyelerle ölçülen görüntü-
kattan hukuki danışmanlık almak yerine onu kendisi
leme hızının süresine indi.
için dövüşecek  bir dava açma robotu olarak görme-
lerine neden oluyor. Müzakere etmeyi, sorunlarını Son on yılda temel kanunlarımızdaki önemli yeni-
konuşarak çözmeyi bilmeyen ya da istemeyen bir lemeler ve halen yapılan çalışmalar, arapça -  fars-
toplumun üyesi olan avukatlar da müzakere ederek ça bozması ağır hukuk dilinin de sonunu getirmekte.
anlaşma sağlamaya bir o kadar uzak kişilikler olarak Türkçeleşme sürecini ile birlikte kanunları anlamak
karşımıza çıkıyorlar.
1 Schneider / Honeyman, The Negotiator’s Fieldbook, ABA
İşte bize henüz yansımamış olsa da dünyada gelişen Section of Dispute Resolution, s. 5, Washington 2006

62 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Şamil DEMİR • Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler

“hukuk dili” ni bilmeyi daha az gerektirmekte. Bil- • Borç ve alacaklarımızın ve bütün malvarlığımızın
giye ve tecrübeye ulaşmanın ücretsizleştiği “hukuk kayıtlı olduğu çipler,
forumları” sayesinde hukukçular ve vatandaşımız
• İnsanların birbirlerinin yüzünü görmeden yaptık-
kendileri için “hap çözümler” bulmak konusunda
ları anlaşmalar,
daha da rahatlığa eriştiler.
• Arabuluculuk yapan web tabanlı bilgisayar
Hukuk kurallarının sadeleşmesi ve erişilebilirliğin
programları,
artması sadece kuralları ve prosedürü bilmenin
bir ayrıcalık olmaması sonucunu doğurmuştur. Eri- • Zaman ve mekandan bağımsız online özel hakem
şim kolaylıkları sayesinde önceleri sadece kuralları mahkemeleri,
ve nerede bulunacağını bilmek için bir avukata da- bir gün hayal olmaktan çıkacak.
nışmak gerekebilirken, artık bu tür danışma ihtiyaç
olmaktan çıkma noktasına gelmiştir. Yani salt hu- Alternatif uyuşmazlık çözüm (ADR) yolları nefes
kuku ve kurallarını bilmek hukukçu ve avukatların aldıracak
hizmet sektöründe varlıklarını sürdürebilmeleri için Önceki bir yazıda bahsettiğim “pitbull avukatlıktan
yeterliliğini yitirmek üzeredir. Bunun yanında bir yeni avukatlığa geçiş”, bizim henüz gerekliliğinin
standardı olmayan hukuki süreler bunların başlan- farkına varmadığımız dönüşüm sürecinin, zamanı
gıç tarihleri ve sürelere bağlanan sonuçlar bir müd- yakalayabilen ülkelerin avukatları tarafından algı-
det daha gizemini koruyacaktır… landığının göstergesidir.  Özellikle Amerikalı Avu-
Avukatlardaki yeniliğe karşı direnç çözülmeyi katlar, Amerikan Barolar Birliğinin önderliği ile
hızlandıracak bahsettiğim dönüşümü en az zararla ve kendilerine
yeni kazanç kapıları açarak gerçekleştirdiler. Otuz –
Ayrıca avukatların hukuk bilmek dışında yetenek ka- otuz beş yıl öncesinden başlayan dönüşümün özünde
zanmak konusundaki tutuculukları, hukuki hizmet avukatlara dava dışı yollardan ve danışmanlıkla para
sektörünün çöküşünü hızlandırmaktadır. Bu gidi- kazanma olanaklarını sağlamak oluşturmaktaydı. Bu
şatı fark etmeden statükoda direnmek, hukukçu ile yollardan ilkini “alternatif uyuşmazlık çözüm yolla-
gelişen çağın arasını gün geçtikçe daha çok açacak rı” (alternative dispute resolution: ADR) olarak ifade
ve farkındalık geliştiğinde çok geç kalınmış olabi- etmek mümkün. Bizler açısından yeni denebilecek
lecektir. Aynı UYAP sistemiyle birlikte “bizim için sürecin ABD de yeni yeni sıkıntılar yaşamaya baş-
icra işi bitti” diyen yaşça ileri avukatların yaşadıkları ladığı günlerde olunması, hukuki bakış açımızın za-
gibi… man olarak geriliğini ölçmemize yarayacak bir veri
Hayaller gerçek olacak ama avukatlarınki değil sağlıyor…
Anlatmaya çalıştığım nedenlerle geçmiş yüz yılda Peki kurtuluş olarak görülen, adapte olmaya, öğre-
oluşan hukukçu / avukat zümresi ile bu zümrenin bir nilmeye çalışılan ADR yolları hukuk nosyonlu insan
elli yıl sonra piyasadaki varlığının tartışılması gere- emeğinin para kazanmaya devam etmesine ne ka-
kir. İnsanlığın “hayalini kurabildiği şeyleri bir gün dar bir süre daha yetecektir? ABD’de, geliştirdikleri
mutlaka gerçekleştirdiği” akla getirildiğinde, bilim- üstün yeteneklerle uyuşmazlık çözümünü sırtlanan
kurgu filmlerinde görüp de “bu da olur mu canım” arabulucu / hakemlik, günümüzde bu sektöre adım
diye burun kıvırarak seyrettiğimiz sanallaşan ve in- atanların oldukça artması nedeniyle sıkıntılar yaşa-
san unsurunun etkisinin gün geçtikçe azaldığı gün- maktadır. Ancak otuz yıl kadar geriden gitmemiz
lerin yaşanmaya başladığı zaman gelinceye kadar, bizim öğreneceğimiz bu yollarla bir süre idare ede-
durumumuzu doğal seleksiyona teslim etmemek için bileceğimizi gösteriyor. Fakat sürecin otuz yıl kadar
kafamızı kaldırıp geleceği düşünmeliyiz. rahat ettirmesinin garantisi yok… Çünkü yukarıda
bahsettiğim gibi bilişimin etkileri bizim henüz ısın-
• Sanal mahkemeler,
madığımız ADR yollarında da kendisini gösterme-
• Suçluluğa / suçsuzluğa karar veren bilgisayarlar, ye başladı bile. Online uyuşmazlık çözümü (ODR)

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 63


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gibi şu sıralar yoğunca yazılım geliştirilen ve kul- ğun olarak uğraştığımız işleri beyan edemememiz,
lanılması bazı devletler tarafından önerilen, özen- büromuza gelen işlerin büyük kısmını reddetmemiz
dirilen yollar geliştikçe öğreneceğimiz klasik ADR ya da ilgilendiğini düşündüğümüz meslektaşımıza
yollarının ömrünün pek uzun olmasını beklememek yönlendirmemiz sonucunu doğuruyor. Ancak karşı-
gerekecek… laşılan esaslı problem mevcut müvekkili koruyama-
maktır. Avukat sayısındaki olağanüstü artış ve buna
Futuristler ne diyor?
bağlı olarak yaşadığımız aşırı rekabetin bizleri olum-
Hukuk futuristleri, gelecekte avukatların hukuki suz etkilediği yönündeki söylemler bir yere kadar
risk analizcileri / danışmanları olacaklarını söy- doğrudur. Ama değerlendirilmesi gereken bir başka
lüyorlar. Hukuk firmaları için gelecekte almaları ge- konu da müvekkillerimizle olan ilişkilerimizdir.
reken pozisyonları geliştiren futuristler, avukatların
Aracımız bozulduğunda neden hep aynı servise gö-
yasal riskleri kontrol etmede yapacakları yardım-
türürüz? İşyerimize yakın birçok banka olmasına
ların ön plana çıkacağını, bu kapsamda çok geniş
rağmen neden hep aynı bankayla çalışırız? Birçok
alanlarda hizmetler sağlanması gerektiğini söylü-
kuaför olmasına rağmen neden hep aynı kuaföre
yorlar. Avukatlardan yaşanabilecek hukuki prob-
gideriz? Bu soruların cevabı bellidir. Çünkü bu ter-
lemleri empatiye varacak düzeyde tahmin etmeleri
cihlerimizde onların fiyatları ve kaliteleri kadar ya-
ve proaktif bir şekilde önlem almalarının beklene-
kından tanımamamız ve sevmemiz etkili olmaktadır.
ceği ve avukatların da buna uymaya çalışacakla-
Dikkat ediyorsak onlara yakınlık duymamızda ve
rı ifade edilmekte. Strateji danışmanlığının bu
sevmemizde de güler yüzlü olmaları etkili olmakta-
beklentilerin yaratacağı formlardan birisi olmasını
dır. Gani Müjde ‘nin uzun yıllar sunduğu televizyon
bekleyen futuristler, avukatların daha geniş alan-
programını gülen yüzüyle şu şekilde bitirdiğini ço-
larda hizmet vermeleri ve çalışmaları gerekeceğini ğumuz hatırlarız:
tahmin ediyorlar. Ayrıca hukuki hizmetlerin gün
geçtikçe daha da ucuzlayacağını söyleyen futu- Gülmesini bilmeyen dükkan açmasın..!
ristler, buna rağmen insanların yasal maliyetleri İşte avukatlıkta da başarı ve müvekkil devamlılı-
karşılamak, paylaşmak için birlikte hareket etmeyi ğı sağlamak için takınılan asık surat ve yapay cid-
seçmelerinin yaygınlaşacağını ifade etmekteler… di tavır yerine, insanlara güler yüzlü davranmak ve
Oluşan bu şartlar nedeniyle kolay para kazanma güvenilirliği hiçbir zaman kaybetmemek gerekir. Di-
döneminin eninde sonunda biteceği, meslekte- ğer avukatlardan üstün olunmayabilir, hatta uygula-
ki bu çatırdamaların hukuk mesleğinden kaçışı dığınız fiyat da ortalamanın üzerinde olabilir. Ama
hızlandıracağı kalanların ise yukarıdaki zor şart- insanların sizi tercih etmesinin sebebi güvenilirliği-
larda çalışacağı söylenmekte… niz ve güler yüzünüz olacaktır. Birçoğumuz diğerle-
rinden pahalı ve teknik yönden diğerlerinden üstün
4- Avukatlıkta müşteri devamlılığını
olmayan bilgisayarları diğer markalara göre tercih
sağlamak
ederiz. Bunu sebebi bir sorun çıkması halinde o mar-
Serbest avukatlıkta karşılaşılan en büyük sorunlar- kanın gerekli onarımı en kısa zamanda yapacağını
dan birisi müşteri devamlılığını sağlayamamaktır. bilmenizdir… Çoğu firmanın milyon dolarlarca yatı-
Eğer anlaşmalı olduğunuz bir yada birkaç şirket ya rım yaparak yakalamaya çalıştığı güvenilirlik müşte-
da şahsın işleriyle yoğun olarak ilgilenmiyorsanız, ri sadakati işte budur.
avukatlık bürosunun işlemesi, devamlılık gerektiren
Saygılı olmak konusuna gelince bu konudaki klasik-
bir insan trafiği ve talebe bağlıdır. Bu talep şu günler-
leşmiş tavsiyeleri dinlemek bile istemeyiz. Çünkü
de hissettiğimiz gibi piyasa şartlarına göre ve mev-
onu zaten biliriz ve kime göstereceğimizi iyi ayır-
simsel olarak dalgalanabilse de bir şekilde korunmak
dedebiliriz (!). Çoğu avukat içten içe karşısındakine
zorundadır.
saygı göstererek ona iyilik yaptığını düşünür. Çünkü
Mevzuatımız gereğince uzmanlık alanımızı ve yo- avukat saygıyı ancak onu yeterince hak edenlere gös-

64 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Şamil DEMİR • Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler

terecektir. Ancak bu anlayış tamamen terkedilmesi


gereken bir yanılgıdır. Gerek müvekkilimizle ve
gerekse karşı tarafla ilişkilerimizde göstereceğimiz
saygı aslında bizim işlerimizi kolaylaştıracaktır. Say-
gıyı karşımızdakilere iyilik olsun diye değil, kendi-
miz için ve bu işlerimizi kolaylaştıracağı için göster-
meliyiz. Bir insanı sevmeyebiliriz ancak bu ona saygı
göstermemize engel değildir. Böylece en güç görüş-
meler ve pazarlıklar gösterilen saygının etkisiyle açık
zihinle ve stresiz bir şekilde halledilebilecektir.
Saygı pek tanımı yapılmamış birçok davranış biçimi-
ne verilen ortak bir ad gibi görülebilir ama varlığını
anlamanın ölçütü basittir. “Size saygı gösterilmesi
görüldüğünüz ve duyulduğunuz anlamına gelir.” di- Size “Pareto Prensibi”2 nden bahsederek konuyu
yen William Ury, böylece saygının karşımızdakinin daha iyi anlatabileceğime inanıyorum. İtalyan eko-
varlığını tanımaktan geçmekte olduğunu, bir insanı nomist Vilfredo Federico Pareto3 ‘nun geliştirdiği
görmezden gelmenin ise bunun tam tersi olacağını, prensibe göre “sonuçların %80 ‘i, sebeplerin %20
aynı zamanda aktif bir şekilde dinlemenin de bunun sinden dolayı gerçekleşir.” Yani çaba ve emeğinizi
ikinci unsuru olduğunu anlatmaktadır. Bu iki unsur size %80 lik sonuç doğuran %20 ‘ye yönelttiğinizde
yokluğu insanları oldukça incittir ve önemsiz hisse- arzu duyduğunuz başarı fırsatını ve büyümeyi daha
tirir fakat bu duygular aynı zamanda en az tarif ve çabuk ve daha az çalışarak elde edebilirsiniz. Buna
ifade edilenlerdir. Bunun yerine karşımızdakindeki kısaca 80/20 kuralı da denebilir4.
insanda sinirli davranışlar, dinlememe, göz temasın-
dan kaçınma, mantıksızca reddetme ortaya çıkacak-
80/20 Düşüncesini Geliştirmek
tır. Kısacası esirgenen saygı işimizi içinden çıkılmaz
şekilde zorlaştıracaktır. İşte bu yüzden gerek müvek- 80/20 düşüncesini hayata geçirebilmek için atılması
killerimizle ve müvekkilimizin çıkarları için görüş- gereken ilk adım, en sorunsuz ve daha az sorunlu
tüğümüz karşı tarafa yaklaşımlarımızda güler yüzlü müvekkillerinizi ve iş kaynaklarınızı belirlemek
ve “saygılı” olmak mesleki başarımız için gereklidir. olacaktır. En iyi müvekkilleriniz muhtemelen şu
kişilerdir:
5 - Enerjinizi seçilmiş müvekkillerinize
odaklayın
Çoğu avukatın çok fazla koşturduklarından ama • Ücretlerini öderler.
buna karşın çalışmalarına oranla yeterince kazana- • Yeni müvekkiller yönlendirirler.
madıklarından şikayetçi olduklarını duymak benim
için olağanlaştı. Ancak bu şikayetlerin ardından ge- • Tavsiyelerinizi dinlerler.
len hiçbir akılcı çözüm önerisine rastlayamadım. İşi- • Tecrübelerinize değer verirler.
nizi verimlililiğini artırarak daha kazançlı hale getir-
mek, daha az çaba ile daha çok kazanç sağlamanın • Size en iyi yaptığınız iş için ister ve ihtiyaç du-
bütün dünyada kabul görmüş yoludur. Peki ama bu yarlar.
avukatlık gibi bir mesleğe nasıl uygulanır? Çözüm Kötü müvekkilleriniz de muhtemelen burada yazılı
sizin herkes için her şeyi yapamayacağınız gerçe- olanların tam tersini yapanlardır. Bir kere “iyi” tür
ğinde gizli.
2 http://en.wikipedia.org/wiki/Pareto_principle
“Çaba ve emeğinizi seçilmiş bir azınlık üzerine 3 http://en.wikipedia.org/wiki/Vilfredo_Pareto
odaklayarak” 4 http://en.wikipedia.org/wiki/Pareto_principle

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 65


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

müvekkillerinizi belirlediğinizde, onları etkilemek • Bazı sözlüklere göre kamu hizmeti: Devletin,
ve işinize daha çok dahil etmek için bir plan oluştur- kamunun ihtiyaçlarını gidermek için yaptığı
malısınız. işlerdir. Bu hizmetlerin saptanması, topluma gö-
türülmesi, hizmetlerin tutarı ve bileşimi, maliyet-
Müvekkillerinizi sınıflandırırken kullanacağınız en
lerinin kimler tarafından ödeneceği, konularında
objektif ölçüt ise “size en az çabayla en çok kazan-
siyasal organ karar verir.
dıranları” belirlemek olacaktır. Ayrıca size iyi işler
için referans olanları belirlemek de olacaktır. Bunun • Gelir Vergisi Kanunu’nun 65. inci maddesine
anlamı, vereceğiniz mesajın ve hizmetin herkese yö- göre serbest meslek faaliyeti tanımı: sermaye-
nelik olmayacağıdır. Buradan da anlaşılacağı üzere den ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bil-
bir avukatlık bürosunun başarısı için mümkün ol- giye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette
duğunca seçilmiş müşterilerle çalışmak ve geri ka- olmıyan işlerin iş verene tabi olmaksızın şahsi
lan müvekkillerle yolları ayırmanın doğru olacağını sorumluluk altında kendi nam ve hesabına ya-
ifade edebiliriz. Hizmetlerinizin herkese yönelik ol- pılmasıdır.
maması hem kalitesini hem de fiyatını artıracak, bu
Kamu hizmetinin en kabul görmüş unsurlarından bi-
şekilde oluşturulan müvekkil networku kazançlı bü-
risi süreklilik ve düzenliliktir. Kamu hizmetlerinin
yümeyi de beraberinde getirecektir.
sürekli ve düzenli olarak devam etmesi gerekir. Bu
Buradaki önemli konulardan birisi ise hangi alanın nedenle bu hizmetleri görenlerin grev hakları yoktur.
üzerine yoğunlaşmanız gerektiği meselesidir. Aslın- Peki kamu hizmeti sayılan avukatlıkta süreklilik ve
da hedeflenen bir alanın ve bunda ısrarla uzmanlaş- düzenlilik şartı var mı? Hayır… Avukat, Avukatlık
maya çalışmanın pek de pratik değeri yoktur. Mühim Kanunu’nun 37. maddesi uyarınca “kendisine teklif
olan en iyi müvekkillerinizin kim olduğu ve sizin olunan işi sebep göstermeden reddedebilir”. Ayrıca
onların problemlerini nasıl çözdüğünüzdür. Özetle, avukat istifa hakkını her zaman kullanabilir ve sü-
çaba ve emeğinizi size sonuçların %80 ‘inin sağlayan rekli hizmet taahhüdü yoktur.
%20 lik kesime ve onların sağladığı işlere yoğunlaş-
Kamu hizmetinin nesnellik ve eşitlik özelliğine göre,
tırmalısınız.
kamu hizmeti, objektif ve eşit koşullarla sunulur
80/20 Düşüncesini Uygulamak ve sağlanır. Kamu hizmetinin amacı toplum yararı
Sınırlı zamanınız ve kaynaklarınız olduğunu kabul olduğundan; idare, objektif (nesnel) esaslara bağlı ka-
ederek, herkes için herşeyi yapamayacağınızı kabul larak, yan tutmadan davranmalıdır. Kamu hizmetleri
etmelisiniz. Mevcut müvekkillerinizi ve iş kaynak- önünde bireyler, gerek yararlanma, gerek katılma yö-
larınızı değerlendirmek ve kazançlılıklarını ölçmek nünden eşit muamele görürler. Buna karşın kendisine
için zaman ayırın. Hangi müvekkillerinizle çalışmak gelen işi kabul etmek gibi bir yükümlülüğü olmayan
cazip? Ve en önemlisi, hangi müvekkillerinizin iş ya- avukatların kimseye eşit davranmak gibi bir borç ve
şamınızda bulunmasını istemiyorsunuz? Çalışmayı yükümlülüğü yoktur. İşi almayı kabul etmeme hak-
cazip bulduğunuz müvekkillerinizin problemlerinin kı eşit davranmak gibi bir yükümlülüğü olmadığının
çözümünde daha aktif bir iletişimle tecrübelerinizi en açık göstergesidir. Ayrıca eşit koşullarda sunulan
ortaya koyabilir veya amaçladıkları başarıya ulaşma- kamu hizmetinin, fiziki koşulları mekana ve ekono-
larında yardımcı olabilir ve onları etkileyebilirsiniz. mik koşullara, istihdam edilen kişi sayısına göre de-
ğişebilen avukatlık hizmetinin koşullarını belirleme-
6- Avukatlık kamu hizmeti midir? si söz konusu olamaz.
Avukatlık, Avukatlık Kanunu ‘nun 1. maddesine Kamu hizmetinin temel ayırt edici vasıflarından biri
göre, “kamu hizmeti ve serbest meslek” olarak ta- de, kamu yararını sağlama amacına yönelik olması-
nımlanıyor. İşte bütün tartışmalar da “kamu hizmeti” dır. Bir teşebbüs ve faaliyetin, kamu hizmeti sayıl-
ve “serbest meslek” gibi iki ayrı uçtaki kavramın bir ması için kuruluş ve işleyiş sebebinin bir umumi ihti-
arada kullanılmış olmasından kaynaklanıyor. yaç olması ve doğrudan doğruya ilk maksadın da, bu

66 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Şamil DEMİR • Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler

faaliyetin ifası ile kamu yararının sağlanması olmak hizmeti icra ettikleri bahanesiyle çeşitli tarifelerde
lazım gelir. Buna karşılık Avukatlık hizmeti avuka- düzenlenen ücretlerinin, Anayasamızdaki angarya
tın kendi hesabına yaptığı, iş kabul etmekte serbest yasağını akıllara getirecek ölçülerde tutulmasına ne-
olduğu bir meslektir. Avukatla temsil zorunluluğu- den olmaktadır. Bunun yanında avukatlık mesleğine
nun olmadığı bir ülkede avukatlık hizmetinin umumi kabullerde, “kamu hizmeti” yapacak kamu personeli
bir ihtiyaç olmasından bahsedilemeyecektir. alımındaki  gibi bir sınav bile avukatlık mesleğinden
Çoğu kamu hizmeti ücretsizdir. Ücretli olanlardan esirgenmektedir. Bu kamu hizmeti anlayışı ile Türk
alınan  ücretler de kar ve kazanç gözetilmez. Buna avukatlık büroları, bir orta yaşlı avukat bir genç
karşın avukatlık hizmetinde serbest meslek kazancı avukat, gerekiyorsa bir stajyer avukat ve sekreterin
söz konusu olup kazanç sağlamak esastır. çalıştığı verimsiz ve mantalite olarak büyümeye mü-
sait olmayan küçük büro anlayışına  terk edilmekte-
Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi, her şey- dir. Kısacası “kamu hizmeti” yakıştırması avukatlık
den önce siyasal organların iradesine bağlı olduğuna mesleğinin gelişmesinin önündeki en büyük düşün-
göre, bağımsız bir meslek olup siyasi iktidarın irade- sel engeli oluşturmaktadır.
sine bağlı olmayan avukatlık hizmetinin bu açıdan
da kamu hizmeti olarak kabul edilmesi mümkün de- İcra edilişi sırasında devletin hiçbir desteği ve katkı-
ğildir. Avukat sadece devlete karşı değil, iş sahibine, sı olmayan, kaderine terk edilmiş bir mesleğe “kamu
mahkemelere, topluma karşı da bağımsızdır. hizmeti” demekteki maksat ne olabilir? Avukatları
onurlandırmak mı? Avukatlığın önemini vurgulamak
Kamu hizmeti sunan devlet bunu yaparken “kamu mı? Avukatlara daha çok hak ve yetki vermek mi?
gücünü” de kullanması söz konusu olabilmesine kar- Ne yazık ki hiçbiri. Avukatların işlerinin kamu hiz-
şın, avukatın doğrudan doğruya kamu gücü kullan- meti sayılmasının doğurduğu tek sonuç, Türk Ceza
ma yetkisi yoktur. Kanunu’nun 53. maddesi düzenlemesidir. Kişilerin
Avukatlık hizmetinin ücretlerinin asgari tabanının işledikleri suçlar nedeniyle “kamu hizmetinin üstle-
eski uygulamanın aksine, Türkiye Barolar Birliği nilmesinden” yasaklanmasını düzenleyen maddeye
gibi bir meslek üst kuruluşu tarafından düzenleniyor göre, işlediği suçun niteliğine göre bir kişi “bir kamu
olması, tarifelerin özel kanun hükmüyle belirlenmesi kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki mes-
nedeniyle hizmetin kamu hizmeti olduğu şeklideki lek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sana-
zorlama görüşü geçersiz kılmaktadır. Kaldı ki avu- tı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erba-
katların bu tarifeden daha yüksek ücretle sözleşme bı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır.
yapabilmeleri her zaman mümkündür. Avukatlık As- Ancak TCK 53. maddesi kapsamında “kamu hizme-
gari Ücret Tarifesinin amacı isminden de anlaşılacağı tinin üstlenilmesinden” yasaklanmanın düzenlenmiş
gibi, avukatlık ücretini sınırlamak değil bir fiyat ta- olması, tek başına avukatlık hizmetinin kamu hizmeti
banı belirlemektir. sayılmasının  bir gerekçesi olarak kabul edilemez.
Görüldüğü gibi gerek kamu hizmetinin tanımı ve Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı gibi avukat-
unsurlarının gerekse serbest meslek ve avukatlık lık icra edildiği sürece “serbest meslek” icra etmiş
hizmetine ilişkin düzenlemelerin incelenmesinden, olunur. Ancak TCK. 53. maddesi uyarınca bir suç
avukatlık hizmetinin “icra edilişi itibariyle” bir işlenmesi halinde birden “kamu hizmeti” yapılmaya
kamu hizmeti olmadığı sonucu ortaya çıkmakta- başlanır. Kısacası avukat çalışırken serbest meslek,
dır. Avukatlık hizmetine yakıştırılan bu ağır nitelik, yargılanırken kamu hizmeti icra eder (!). Kamu hiz-
onun gerçek manada bir serbest meslek olarak kabul meti “sayılan” avukatlık hizmeti aslında kamu hiz-
görmesini, kazanç gözeten bir serbest meslek olarak meti değil, bağımsız “serbest meslek”tir.
kafalarda yerleşmesini, gelişmiş ülkelerdeki örnekle-
rinde olduğu gibi şirketleşebilmelerini, büyük ortak-
7- AB uyum sürecinde en çok avukatlar
lıklar kurmalarını, kurumsallaşabilmelerini, uzman-
zorlanacak
laşabilmelerini engellemektedir. Avukatların kamu Ülkemizin içinde bulunduğu AB müzakere süreci

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 67


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

toplumsal yaşamımızı derinden etkileyecek birçok cak esasların her baroda farklı farklı uygulandığı ve
değişikliği günden güne hayata geçiriyor. TBMM barolar arasında derin bir uçurumun olduğu herkesin
‘nin  son yıllarda içinde bulunduğu hummalı yasama malumu. Çoğu AB ülkesinde avukatlık stajı devlet
faaliyetinin ve bir çok temel kanundaki çalışmala- akademileri ve barolar ve mahkemelerin işbirliği ile
rın asıl sebebi de bu uyum süreci. Temel kanunlar- yürütülüyor. Ülkemizde avukatlık sınavı getirilmesi-
daki düzenlemeler tamamlandığında tarama süreci ne gelen tepkiler ve bir gecede yapılan kanun değişik-
tamamlanmış olmayacak. AB müktesebatına uyum liği düşünüldüğünde, bu düzenlemelerin her zaman
gereğince şimdiye kadar göz ardı edilmiş avukatlık olduğu kendi ihtiyaçlarımız nedeniyle değil zorunlu
mesleğinde de düzenleme yapılmak zorunda kalına- kalmamız nedeniyle yapacak olmamız acıdır.
cak. Ülkemizdeki hukuk eğitimi standartları, avu- Ayrıca AB uygulamasına göre avukatların stajdan
katlık mesleğine giriş ve avukatların mesleğe hazır- sonra artık avukat oldum, başka bir eğitime ihtiyacım
lanmaları diğer AB ülkeleriyle karşılaştırılamayacak yok demesi mümkün değil. Avukatların çalışmak is-
kadar geri durumdadır. Yapılacak düzenlemelerin tedikleri alana göre eğitim almaları, makale yazma-
avukatları ve avukatlık mesleğine başlayacak olanla- ları ve bu uzmanlıkları ile ilgili olarak üstlendikleri
rı oldukça fazla zorlaması muhtemel. AB tarama ve davalardaki başarılarını da belgelemeleri gerekiyor.
uyum süreciyle birlikte karşılaşacağımız yenilikler
şöyle özetlenebilir: Avukatların şirketleşebilmesine yönelik imkanlar ta-
nıyan AB mevzuatı ülkemizdeki bir avukat, sekreter
Avukatlık tamamen bağımsız bir meslek olarak ya- ve katipten oluşan büro anlayışının sonunu getirece-
pılandırılıp, şirketlerde ve kamu kurumlarında avu- ğe benziyor.
kat çalışması mümkün olmayacak. Böylece avukat
Mesleğimizin durumu AB ülkeleriyle karlaştırıl-
ve hukukçu arasındaki ayrım iyice netleşecek ve
dığında tam bir başıboşluk halindedir. Gerekli dü-
şirket hukukçusu kavramıyla karşı karşıya kalaca-
zenlemeler AB mevzuat taramasında sırası geldi-
ğız. Avukat olmamaları nedeniyle şirket hukukçuları
ği için değil, kademe kademe ve hemen yapılmaya
duruşmalara da giremeyecekler. Esaslı fonksiyon-
başlanmalıdır. Aksi halde yapılacak düzenlemeler
ları şirkete hukuki danışmanlık yapmak olan şirket
değişimlere sıcak bakmayan ve bulunduğu durumla
hukukçuları “koruyucu avukatlık” diyebileceğimiz
yetinmeyi seçen ve seven biz avukatların canını ol-
avukatlığa benzer bir görev ifa edecekler.
dukça fazla sıkacağa benziyor. Adalet Bakanlığı Av-
Avukatlara mesleki mesuliyet sigortası zorunluluğu rupa Birliği Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan
getirilerek, çalışmaları sırasında müvekkillerine ve- “Avrupa Birliği’ne Üye Ülkelerde Avukatlık Mesleği
rebilecekleri zararların bu sigortadan karşılanması ile İlgili Düzenlemeler”5 başlıklı raporda üye ülke-
yoluna gidilecek. Böylece avukat ile müvekkili ara- lerdeki Avukatlar hakkındaki düzenlemeleri topluca
sında ek bir güven temin edilecek, şirketler ve şahıs- görebiliyoruz.
lar sigortalı avukatlık bürolarını tercih edeceklerdir.
8- Avukatlık sınavı gereklidir
Gerek mesleğe kabul ve gerekse staj uygulamaları-
Hazırlıklar tamamlanmış olan “avukatlık sınavı”,
mız AB uygulamasının yakınından bile geçemiyor.
öncesinde yapılan Avukatlık Kanunu değişikliği ile
Neredeyse bütün AB ülkelerinde avukatlık stajına
kaldırıldı. Avukatlık mesleğinde standart ve kalite
kabul yapılan sınavda başarılı olmak şartına bağlı.
yükselmesi amacıyla getirilen sınava yoğun eleştiri
Ayrıca staj tamamlandıktan sonra yapılan sınavda da
ve karşı çıkışlar yaşandı. En çok ileri sürülen karşı
başarılı olmak gerekiyor. Ülkemizde uygulanan bir
çıkış sebebi ise: Staj boyunca her baronun denk staj
yıllık stajın AB ülkelerinde iki ya da üç yıllık bir sü-
imkanı sağlayamaması, sınavın başarılamaması ha-
rede tamamlandığı gözleniyor. Bizim uygulamamız-
linde ve belli dönemlerde yapılacak olması nedeniyle
da kazandırıcı zamanaşımı ile elde edilen avukatlık,
AB ülkelerinde olduça zor bir süreçten geçmeyi ge- 5 http://www.abgm.adalet.gov.tr/dokumanlar/AB%2%C3%9
rektiriyor. Ülkemizdeki avukatlık stajında uygulana- Clkelerinde%20Avukatl%C4%B1k.pdf

68 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Şamil DEMİR • Avukatlık Kariyeri Üzerine Düşünceler

zaman kayıplarının yaşanabileceğiydi. Macaristanda üç yıllık avukatlık stajının ardından


Ben bu düşüncenin stajın avukatlığa başlamak için avukatlık sınavı yapılıyor.
geçmesi gereken zaman dilimi olarak algılanması- Hollanda ‘ da yüksek lisans mezunları 3 yıllık staj-
nın bir sonucu olduğunu düşünüyorum. Eğer avukat dan sonra avukatlık sınavına girebiliyorlar.
adayları stajı bir yetişme dönemi olarak görseler idi,
sınavlar öncesi dönemi daha iyi hazırlanmak ve ken- Finlandiyada adalet bakanlığının açtığı sınavı kaza-
dilerini yetiştirmek için ek bir fırsatların yakalandığı nanlar avukatlık stajına başlayabiliyorlar.
zaman dilimi olarak görürlerdi. Danimarkada yüksek lisans mezunları üç yıllık
Bu sınava gerçekten gerek var. Avukatlık mesleğin- avukatlık stajından sonra avukatlık sınavına girebi-
de yaşanan toptan kalite düşüşünün önüne geçmek liyorlar.
yanında avukatlığın her hukuk fakültesi mezununun
Bulgaristanda hukuk fakültesi mezunları, öncelikle
erişebileceği “kolaylık” tan çıkarılması gerekiyor. Bu
“hukukçu” olmak için sınava girerler. Bu sınavı ge-
kaygılar mesleğinin çıkarlarını düşünen neredeyse
çenler avukatlık sınavına girebilirler.
her ülkenin barolarının ve birliklerinin önceliği. Yani
sadece bizim ihtiyacımızın bir sonucu değildir. İspanyada 2011 de yürürlüğe girecek avukatlık sına-
Başka ülkelerde ne gibi staj ve sınav uygulamaları vına başvurabilmek için yüksek lisans yapmış olmak
var derseniz: gerekecek.
Almanyada iki aşamalı yazılı sınavı geçenler sözlü Türkiyede, her hukuk fakültesi mezunu sınavsız, bir
sınava da tabi tutulup başarılı olduklarında, devlet yıllık avukatlık stajının ardından “kazandırıcı zama-
stajına başlayabiliyorlar. naşımı” ile avukat olabilir…

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 69


Katma Değer Vergisinde
Mükellef Kayıt ve Belgelerinin İspat Gücü

Av. Ömer Gören*1

I) Giriş Özünde çok önemli olan hukuki sonuç, Danıştay, ida-


re ve Vergi Mahkemelerinin (….bakmakta oldukları
Vergi hukuku gerek kanunun uygulanması, gerekse
davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden
ispat yöntemi ve uygulaması birbirinden ayrılamayan
yaparlar) (İYUK 20/1) hükmüne bağlıdır. Bir başka
ve idari yargılama usulü (İYUK) ile de bütünleşerek
tanımla Mahkemeler taraf iddia ve savunmaları ile
yorum alanı bulan önemli ve farklı özelliklere sahiptir.
bağlı değildirler.
Bu çerçevede hukuki gelişmenin vergiciler (mali
Bu nedenle de VUK daki Kanunun lafzı ve ruhu ile
idare) ile vergi hukukçuları arasındaki çelişki ve çe- hüküm ifade edeceğine ve vergi kanununun konulu-
kişmelerle sağlanabildiğini söylemek olasıdır. Vergi şundaki maksadın araştırılmasına yönelik evrensel
kanunlarının oluşumu öncesi, tasarının bir ekonomik hukuk normları ile, vergiyi doğuran olayın her tür
mali siyasi tercihi ifade ettiği ve bunun da çoğunluk- delille ispat edilebilirliği ilkesi uygulamada İYUK
la (vergici) bir mantıkla oluşturulduğu söylenebilir. 20/1. maddesi ile, vergicilik alanından vergi hukuku
Bunun hukuk ayağı ancak Anayasal bağlamda genel alanına geçiş sağlamaktadır.
kurallara bağlanabilmesi noktasında önemli sayıla-
bilir. Bundan öncesinde hukuktan çok, ekonomik ve Vergicilik, uygulamanın ilk aşamasında VUK 134
de mikro anlamda bütçe gereksinimleri öncelik alır. vd. maddeleri çerçevesinde vergi incelemelerine yan-
sır ve bunun sonuçları da VUK 29 daki ikmalen ver-
Hukuk bu anlamda vergiciliğin gerisinde kalır.
gi tarhı veya 30. maddesindeki re’sen vergi tarhı ile
Mükellef hakları ve hukuku bakımından ise asıl so- yaşama geçer.
runlar, beyana dayalı vergileme düzeninin olağan
Uygulamaya baktığımızda VUK 29. maddesine göre
sonucu olarak, vergi incelemesi ile başlar. Bir baş-
mükellefin defter, kayıt ve belgelerine dayanılarak mat-
ka anlatımla, anayasal vergi normlarının kişisel ver-
rah veya matrah farkı tespitlerinin neredeyse (hiç olma-
gi normlarına indirgenmesi bu noktada önemli hale dığını) ve VUK 3/ B maddesindeki serbest delil sistemi
gelir. İşte bu vergici ile mükellefin hesaplaştığı ince kullanılarak VUK 30.maddesindeki re’sen vergi tarhi-
köprüdür. Bu köprünün, hukuk ayağının oluşma- yatının çok yaygınlaştırılarak neredeyse asıl vergileme
sı ise, Vergi Mahkemeleri ile Danıştay içtihatlarına yöntemine dönüştüğü rahatlıkla söylenebilir.
bağlıdır. Böylelikle (vergicilik), vergi hukuku bağla-
mında temel bulmaya başlar. Bunun kısa ve özet sonucu, vergicilerin VUK 30.
maddesindeki defter, kayıt ve belgeleri neredeyse bir
Bu konuda VUK 3/ A ve 3/ B maddeleri asıl hukuk tarafa atıp, yok sayıp, matrah veya matrah farkı he-
normları olup, İYUK’nun 20/1 maddesinin yol göste- saplamalarına yönelmeleridir.
riciliğinde uygulama alanı bulur.
İşte bunun içindir ki, bu tür tarhiyatların çok büyük
* Avukat, Ankara Barosu Üyesi; Atılım Üniversitesi kısmı, vergi hukukçularının gözünden kaçmamakta
Öğretim Görevlisi ve tarhiyatların büyük kısmı düşmektedir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 71


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ancak hukukun öne geçmesini sağlayacak kanun özellikle Katma Değer Vergilerinin indirim hakkı
yolları, tabiatları icabı bir süreç içinde oluşmakta, bu bakımından çok daha ileriye götürülerek amaca uy-
süreç içinde de vergiciler ihtiyati hacizler, ve benzer gun örnek bir karar üretilmiştir. Bu karar aynı za-
tedbirler ile mükellefe yasal zararlar vermekte, bu manda Vergi Hukukunun temellerini de yeniden teyit
sonuç mükellef mali idare ilişkisini iyi niyetli hale etmektedir. ( Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel
dönüştürebilmeyi önlemektedir. İşte vergi hukuku- Kurulu 17.4.2009T. E: 2008 / 383 K: 2009 / 190 )
muzun en önemli güncel sorunu da budur.
Buna göre ( Belgelendirme koşulunun varlığı gibi
2)Mükellefin Defter, Belge ve Kayıtları Öncelikli indirim konusu yapılan verginin gerçekten yapılmış
Delillerdir bir teslime dayandığının saptanması da öncelikle yü-
kümlünün yasal defter ve belgelerinin, VUK 227, 171
Bir vergi incelemesinin başlangıç noktası ve temeli
ve 256. maddelerindeki düzenlemelere göre incelen-
mükellefin kanuni defter belge ve kayıtlarını vergi
mesini gerektirmektedir. )
inceleme elemanına ibraz etmesi ve incelemeye ha-
zır etmesidir. Bunların mazeretsiz olarak ibraz edile- Yüce Danıştay bu anlamdaki belgelendirmeyi bir ön
memesi, ibraz edilmeme hükmünü doğurur. ( VUK koşul saymakla birlikte “…. Katma Değer Vergisi-
139. son) Böylelikle vergi ceza hukuku bakımından nin yansıma özelliğini bu vergiye ait yükün, nihai
(VUK 359/ 2) kaçakçılık fiili sayılır. tüketiciye intikal etmesini öngörmektedir. Gerçek-
ten yüklenildiği için indirim konusu yapılan bir
Bu ibraz edilememe keyfiyeti hukuk alanına geçti-
katma değer vergisi indiriminin salt ön koşulun
ğinde bir başka uyuşmazlık yaratabilir bir özellikte
varlığı kanıtlanamadığı için önlenmesi, katma de-
gösterebilmektedir. Mükellef yargılama aşamasında
ğer vergisinin yansıma ve nihai tüketici üzerinde
defter, belge ve kayıtlarını mahkemeye ibraz etmek
kalma özelliğini bozacağından davanın, davacıdan
ve savunmasını bu şekilde oluşturmaktadır.
davanın çözümüne dayanak oluşturacak defter ve
Bu durumda, özellikle katma değer vergisi bakı- belgelerin kanıt değeri gözetilerek dosyaya sunul-
mından, indirime esas alınan belgeler yönünden çok ması istenmeksizin karara bağlanması hukuka
önemli sorunlar ortaya çıkmaktadır. uygun düşmemiştir.” Gerekçesi ile VUK 3. madde-
Vergi Mahkemeleri her ne kadar defter ve belgelerin sindeki konunun maksadı ve vergiyi doğuran olayın
VUK 139 son bendine göre mazeretsiz ibraz edil- gerçek mahiyetini tespit etme ( VUK 3/B ) ilkelerini
memesi halini, aynı zamanda VUK 13. maddesinde- öncelikle uygulamıştır.
ki mücbir sebepler ile de örtüştürerek, bu konudaki SONUÇLAR
tarhiyatları onama eğilimindeyseler de (İst. 9. Vergi
Mahk. 26.06.2006 tarih ve E: 2005/1193, K: 2006/1193 Özellikle katma değer vergisindeki ( KDV 34 ) indirim
sayılı kararı) Yüce Danıştay yukarıda açıklamaya ça- hakkının uygulanabilmesi için katma değer vergisinin
lıştığımız temel vergi hukuku ilkelerini öne almakta mükellefin defter kayıt ve belgelerinde ayrıca gösteril-
ve İYUK 20/1. maddesindeki Vergi Mahkemelerinin mek bir ön koşul ise de yalnızca defter ve belgelerin
re’sen inceleme görev ve yetkisinin yol göstericiliğin- ibraz edilmemesi nedeniyle bu ön koşulun gerçekleş-
de sonuca ulaşmaktadır. (Danıştay 9. Daire 06.06.2007 tirilememesi resen vergi tarhiyat için yeterli olmayıp,
tarih E: 2006/4641 K: 2007/2186 sayılı karar) defter belge ve kayıtların Mahkemeye ibrazı talep ile
bu ibraz üzerine gerçek durumun araştırılması ve bi-
Buna göre VUK 3/b maddesinde esas, Vergilendir-
lirkişi incelemesi yaptırma imkanı varken, bunun yap-
mede vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin mu-
tırılmamış olması, Vergiyi doğuran olayın gerçek olup
amelelerinin gerçek mahiyetinin saptanması gerekir.
olmadığının araştırılmadığı anlamına gelir.
İYUK 20/1 maddesine göre Vergi Mahkemeleri bu
araştırmayı resen yaparak gerçeğe ulaşmalıdır. Bu VUK’daki 3/ A,B hükümleri KDV 34. maddesinden
alanda da İYUK 31/2 maddesine göre ( Bilirkişi ) in- öncelikle uygulanmalıdır.
celemesi yaptırabilir ve yaptırmalıdır.
Vergici ile Vergi Hukukçusunun farkı da işte bu de-
Konu Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, tayda gizlidir.

72 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Kamulaştırma Davalarında Tebligat

Av. Mehmet Ali Hayta*1

A) GİRİŞ kaldırılmış, taşınmazın öncelikle satın alma usulü ile


kamulaştırılması, kamulaştırmanın satın alma usulü
Genel olarak, özel mülkiyete konu olan bir taşınmaz
ile yapılamaması halinde, idare tarafından kamulaş-
malın, kamu yararının gerektirdiği hallerde, Kanun-
tırma bedelinin tespiti ve tescil davası açılacağı hük-
da gösterilen usul ve esaslara göre idarenin tek yanlı
mü getirilmiştir.
irade beyanına dayanılarak, kural olarak karşılığının
peşin ödenmesi koşuluyla idarenin mülkiyetine geçi- Kamulaştırmaya ilişkin tanımlar öğretide pek de
rilmesi kamulaştırmadır. farklı olmayan biçimde ve içerikte yapılmış, buna
karşılık tanımların yapıldığı zamandaki yasal düzen-
Kamulaştırmada, üstün tutulan kamu yararı ile kişi-
lemelerin etkisiyle birtakım farklı unsurlara yer ve-
sel yarar karşı karşıya gelmektedir. İdarenin ihtiyaç
rilmiştir. Tanımlarda ortak olan hususlar; Kamulaş-
duyduğu taşınmaz malların kamulaştırılması için
tırma yetkisinin Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerine
açılan davalarda, bireyin temel haklarının korunması
ait olduğu, kamulaştırmanın kamu yararı amacıyla
ile toplumun genel menfaati (kamu yararı) arasında
yapılacağı, kamulaştırmanın özel mülkiyete konu ta-
adil bir dengenin sağlanması gerekmektedir.
şınmazlarda söz konusu olacağı, taşınmaz malikinin
Anayasa’nın 35 inci maddesine göre, herkes mülkiyet rızası aranmaksızın taşınmazın kamulaştırılacağı ve
hakkına sahip olup, bu hak ancak kamu yararı amacıy- kamulaştırma bedelinin (kanunda belirtilen istisna-
la kanunlarla sınırlanabilir. Kamulaştırmanın konusu, lar haricinde) peşin ödeneceğidir.
Anayasa’nın 35 inci maddesinde ve İnsan Hakları- Bu kısa açıklamadan sonra kamulaştırmayı, Devlet
nın ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin ve kamu tüzel kişilerince, kamu yararının gerektirdi-
Sözleşme’nin (AİHS) 1 Nolu Protokol’ünün 1 inci ği hallerde karşılığının peşin (şartlar gerçekleşmişse
maddesinde yer alan mülkiyet hakkının bir sınırlandı- taksitle) ödenmek koşuluyla, özel mülkiyette bulunan
rılmasıdır. Bu nedenle kamulaştırmanın temel ilkeleri taşınmaz bir malın tamamının veya bir kısmının, ka-
Anayasa’nın 46 ncı maddesinde belirlenmiştir. nunda gösterilen usul ve esaslara göre zor alımı ya da
Bilindiği üzere 4650 sayılı Kamulaştırma Kanunun- üzerinde irtifak hakkı kurulmasıdır şeklinde tanım-
da Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'la, 2942 layabiliriz1.
sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun birçok maddesi Kamulaştırma, idare hukukunun yanı sıra özel huku-
değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikle; kıymet takdir ku da ilgilendiren bir kavramdır. Şöyle ki, kamulaş-
komisyonlarının ve bilirkişi kurulunun yapısı de- tırma kararının alınması, bu kararın onayı ve tebligat,
ğiştirilmiş, kamulaştırma bedelinin artırılması ve kamulaştırma işleminin idari boyutunu; mülkiyetin
indirilmesi (tezyidi bedel ve tenkisi bedel) davaları
1 Mehmet Ali Hayta, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız
* Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Hukuk Müşaviri El Atma Davaları, Ankara 2007, s. 8.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 73


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

idareye tapuda ferağı ve kamulaştırma bedeli konu- Kamulaştırma işleminde idarenin kimi muhatap ala-
sunda çıkan uyuşmazlıklar, kamulaştırmanın özel cağı, pazarlık görüşmelerini kiminle yapacağı, pa-
hukuk boyutunu oluşturmaktadır. Bu çalışmada ka- zarlık görüşmelerinden netice alınamadığı takdirde
mulaştırma işlemlerinde tebligat hususu incelenecek açılacak davada muhatabın kim olacağının bilinmesi
olup, tebligat konusunun daha iyi anlaşılabilmesi için, kamulaştırma kararı alınmadan mal sahibi veya
için, kamulaştırma ile ilgili bazı açıklamaların yapıl- zilyedin tespiti hususu önem arz etmektedir. Ayrıca
masının faydalı olacağı kanaatindeyiz. Kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davalarında
tespit edilecek malik veya maliklerin hasım göste-
B) KAMULAŞTIRILACAK TAŞINMAZIN VE
rilmesi zorunlu olduğundan2 malik veya maliklerin
SAHİBİNİN BELİRLENMESİ
kimlik ve adres bilgilerinin tespiti çok önemlidir.
I- Kamulaştırılacak Taşınmaz Malın Belirlenmesi
Türk Medeni Kanunu’nun 705 inci maddesinin 1 inci
Kamulaştırma Kanunu’na göre, genellikle kamu ya- fıkrasına göre, taşınmazın mülkiyetinin kazanılma-
rarı kararının alınmasından sonra kamulaştırılacak sı için tapu kütüğüne tescil zorunludur. Bu nedenle
taşınmazın belirlenmesi ve bu taşınmazla ilgili bilgi tapu kütüğünde taşınmaz mal kimin adına kayıtlı ise
ve belgelerin toplanması yoluna gidilir. Pek çok ta- taşınmazın maliki de odur. Bu nedenle idare, tapu
şınmazı kapsayacak baraj, karayolu, demiryolu, li- kaydının bulunması durumunda, malikin belirlen-
man, elektrik tesisi gibi yatırımlarda bakanlıkça özel mesi bakımından güçlükle karşılaşmaz.
plan ve projelerin hazırlanması sırasında, kamulaştı-
Tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz malların, tapu kay-
rılacak taşınmaz mallar kamu yararı kararı ile birlik-
dından bahsedilemeyeceğinden kamulaştırmayı ya-
te tespit edilmektedir.
pan idare, bu taşınmazların zilyetlerini ve bunların
Kadastrosu yapılmış yerde bulunan taşınmaz malın adreslerini, vergi ve nüfus kayıtları üzerinden veya
belirlenmesinde, kamulaştırmayı yapacak idare, ka- haricen (kolluk güçleri marifeti ile) yaptıracağı araş-
mulaştırma veya kamulaştırma yoluyla üzerinde irti- tırmalarla tespit ettirecektir(m. 7, I).
fak hakkı kurulacak taşınmaz malların veya kaynak-
Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların, tapu kaydı bu-
ların sınırını, yüzölçümünü ve cinsini içeren ölçekli
lunmadığı için bunlar üzerinde zilyetliğin tespitinde
planı yapar veya yaptırır (m.7,I).
en önemli belge vergi kayıtlarıdır. İdare söz konu-
Kadastrosu henüz yapılmamış yerlerde bulunan ta- su taşınmaza ilişkin vergi kayıtlarını araştıracaktır.
şınmazın kamulaştırılması halinde, taşınmazın be- Vergi kayıtları tapu kaydındaki gibi o yerin mülkiye-
lirlenmesi usulü Kamulaştırma Kanunu’nun 9 uncu tinin kayıt sahibine ait olduğunu göstermeye tek ba-
maddesinde düzenlenmiştir. Kadastrosu henüz ya- şına yetmez. Ancak kimin tasarruf ettiğini gösterir.
pılmamış bir bölgede bulunan kamulaştırma konusu
İdare, tespit edilen şahsın (malik veya zilyedin) nüfus
taşınmazın yüzölçümünün belirsiz olması veya yü-
kütüğünde yazılı olup olmadığını, yazılı ise ölü veya
zölçümünün tapudaki kaydına çoğu kez uygun olma-
sağ olup olmadığını, ölü ise kanuni mirasçılarının
ması yanında özel mülkiyete elverişli bir taşınmaz
kimler olduğunu, bunların medeni haklarını kullan-
olup olmadığı, ya da kimin hak sahibi olduğu gibi
maya ehil olup olmadıklarını tespit edecektir3.
hususların da tespiti gerekecektir. Tapulama veya
kadastrosu yapılmamış yerlerdeki taşınmazın tespi- Yukarıda belirtilen araştırmalarla tebligat yapılacak
tinde idare, böyle bir taşınmazın plan ve krokisini
yaptırarak gerçek durumu tespit etmek zorundadır. 2 18.HD 05.7.2004, 2939/5624(YKD 2005/2, s.243-244); 18.
HD 22.5.2003, 3195/4318 Kazancı Bilişim İçtihat Bankası
II- Kamulaştırılacak Taşınmaz Malın Malik ve (KBİB).
3 Zeki Akar, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma
Zilyetlerinin Belirlenmesi Davaları, Ankara 2002, s. 70; Ali Haydar Karahacıoğlu,
Kamulaştırma Kanunu, Ankara 1998, s.198; Ömer Kö-
Kamulaştırma Kanunu’nun 7 nci maddesine göre, roğlu, Kamulaştırma, Ankara 1995, s.87; Mehmet Şengül,
kamulaştırmayı yapan idare kamulaştırma konusu Tapuya Kayıtlı Olmayan Taşınmazların Kamulaştırıl-
ması, İstanbul 2004, s. 250; Turan Çınar, Kamulaştırma ve
taşınmazın malik ve zilyetlerini doğru olarak sapta- Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Ankara 2005, s.106;
makla yükümlüdür. DİDDGK 27.03.1998, 606/163 Danıştay Web Sitesi (DWS)

74 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

adresin belirlenmesi mümkün olamazsa, ilgilerin C) SATIN ALMA USULÜNÜN UYGULANMASI


adresi haricen yapılacak araştırma ile tespit edile-
Kamulaştırma Kanunu’nun 8 nci maddesinin dördün-
cektir. Bu durumda polis veya jandarmaya, mahalle
cü fıkrasında, “İdare, kıymet takdir komisyonunca
veya köy muhtarına yazı yazılarak adres araştırması
tespit edilen tahmini bedeli belirtmeksizin, kamulaş-
yapılacaktır. Ayrıca ilgili kişi bir meslek kuruluşuna
tırılması kararlaştırılan taşınmaz mal, kaynak veya
bağlı ise veya resmi bir kuruluşta görevli ise bu yer-
bunların üzerindeki irtifak haklarının bedelinin…
lere de yazı yazılarak ilgilinin adresi tespit edilmeye
ödenmesi suretiyle ve pazarlıkla satın almak veya
çalışılacaktır4.
idareye ait bir başka taşınmaz malla trampa yoluyla
İdarenin bütün araştırmalarına rağmen adres tespit devralmak istediğini resmi taahhütlü bir yazıyla ma-
edilemezse, ilanen tebligat yapılması gerekmektedir. like bildirir” hükmü yer almaktadır.
Yine taşınmaz malikinin kimliği tespit edilemezse,
İdarenin, tapuda kayıtlı taşınmaz mallar hakkında
ileride açılabilecek kamulaştırma bedelinin tespiti ve
yapacağı kamulaştırmalarda, kamulaştırma ka-
tescil davasında kimliği belli olmayan malikin hakkı
rarı aldıktan sonra, öncelikle satın alma usulünü
kayyım tayini sağlanmak suretiyle korunmalıdır5.
uygulaması gerekmektedir (m. 8, I). Kanun koyucu,
III- İdari Şerh satın alma usulünün öncelikle uygulanması esasını
getirerek daha seri, sorunsuz ve dava konusu olmaya-
Kamulaştırmayı yapan idare, kamulaştırma kararı
cak bir kamulaştırma yapılmasını amaçlamıştır.
verdikten sonra kamulaştırmanın tapu siciline şerh
verilmesini taşınmaz malın kayıtlı bulunduğu tapu İdare, kamulaştırma kararını aldıktan sonra, Kamu-
idaresine bildirir. Buradaki bildiri (tebligat) resmi ya- laştırma Kanunu’nun 11 inci maddesinde belirtilen
zışma şeklinde olmalıdır. Bildirim tarihinden itibaren kriterlere göre taşınmaz malın tahmini bedelini be-
tapu idaresi, taşınmaz malın maliki değiştiği takdir- lirlemek üzere, kendi bünyesi içinde en az üç kişiden
de, mülkiyette veya mülkiyetten gayri ayni haklarda oluşan bir ya da birden fazla kıymet takdir komisyonu
ortaya çıkacak değişiklikleri kamulaştırmayı yapan görevlendirecektir (m.8,II).
idareye bildirmek zorundadır (m.7, III). Hemen be-
Ayrıca idare, kıymet takdir komisyonunca belirlenen
lirtelim ki, konulan bu şerh taşınmazın alım satımına
bedel üzerinden pazarlıkla satın alma ve trampa iş-
engel olacak nitelikte bir şerh değildir6.
lemlerini yürütmek ve sonuçlandırmak üzere kendi
Şerh tarihinden itibaren altı ay içinde idare tarafın- bünyesi içinden en az üç kişiden oluşan bir veya bir-
dan kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına den fazla uzlaşma komisyonunu görevlendirecektir
tescili isteğinde bulunulduğuna dair mahkemeden (m.8,III).
alınacak belge tapu idaresine ibraz edilmelidir. İbraz
Tapuda kayıtlı taşınmaz mallar hakkında yapılacak
edilmediği takdirde bu şerh tapu idaresince resen si-
kamulaştırmalarda, öncelikle satın alma usulünün
cilden silinir (m.7, III).
uygulanması gerekeceğinden, tapuya kayıtlı olma-
yan taşınmazlarda satın alma usulünün uygulan-
4 Köroğlu s.87; Karahacıoğlu s.198;Çınar s.106.
5 Elazığ 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 2005/248 ması zorunluluğu yoktur. Hatta üzerinde zilyetliğin
esas sayılı kararda, taşınmaz sahibinin dava tarihinden çok söz konusu olduğu bu taşınmazlarda, zilyetliğin he-
önce öldüğünün tespit edilmesi ve mirasçılarının da bili-
nememesi halinde kayyım tayini için davacı idareye mehil nüz mülkiyet hakkına dayanıp dayanmadığının belir-
verilmiş, idarece sulh hukuk mahkemesinde açılan dava ile sizliği karşısında buna imkân da bulunmamaktadır.
malik adına kayyım ataması sağlanmış olup, asliye hukuk
mahkemesi kararı Yargıtay 18. HD nin 28.09.2006 tarih ve Uzlaşma komisyonu, kıymet takdir komisyonunca
6138/7063 sayılı kararı ile onanmıştır; Elazığ 2. Asliye Hu-
kuk Mahkemesinin 2005/249 esas sayılı kararında da malik takdir edilen bedeli belirtmeksizin kamulaştırılma-
adına kayyım tayin edilmiş olup söz konusu karar Yargıtay sı kararlaştırılan taşınmaz malın bedelini peşin veya
18. HD nin 28.09.2006 tarih ve 6136/7064 sayılı kararı ile
onanmıştır. şartlar gerçekleşmişse taksitle ödenmesi suretiyle ve
6 Ali Arcak/ Y. Servet Kitiş, Açıklamalı İçtihatlı Kamulaş- pazarlıkla satın almak veya idareye ait bir başka ta-
tırma Davaları ve Devletleştirme, C. I, Ankara 1992, s.285;
Durmuş Özdemir, Yeni Kamulaştırma Kanunu ve Mevzu- şınmaz malla trampa yoluyla devralmak istediğini
atı, Ankara 2002, s.36. resmi taahhütlü bir yazı ile malike bildirecektir (m.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 75


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

8, IV).   Kanunda idarenin, kamulaştırılması kararlaş- dan daha sonra verilen kararlarda satın alma usulü-
tırılan taşınmaz malı satın almak istediğini resmi ta- ne başvurulması, kamulaştırma bedelinin tespiti ve
ahhütlü bir yazı ile malike bildireceği belirtilmektedir. idare adına tescili amacıyla açılacak davanın dava
Ancak malikin adresinin tespit edilememesi halinde şartı olduğu görüşünden dönülmüştür. Yargıtay’a
nasıl bir işlem yapılacağı maddede belirtilmemiştir. göre, idare tarafından Kamulaştırma Kanunu’nun 7
Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin ikin- ve 8 inci maddelerinde belirlenen prosedüre uyul-
ci fıkrasına göre Mahkemece, idare tarafından yapı- madan doğrudan mahkemede dava açılması duru-
lan araştırmalar sonunda adresleri bulunamayanlara munda, mahkemece ilk oturumda Kamulaştırma
Tebligat Kanunu’nun 28 inci maddesi gereğince ilan Kanunu’nun 7 ve 8 inci maddelerinde aranan ko-
yoluyla tebligat yapılması gerekmektedir. şulların yerine getirilmediğinin saptanması du-
rumunda, davanın reddine karar verilmesi gere-
Kamulaştırmayı yapan idare, Kamulaştırılacak ta- kecektir. Ancak mahkemece deliller toplanıp, keşif
şınmaz malın sahiplerini tapu, vergi, nüfus kayıt- yapılıp, bilirkişi raporu alınıp bu şekilde işin esasına
ları üzerinden veya ayrıca haricen yaptıracağı araş- girildikten sonra yukarıda belirtilen eksiklik ne-
tırmalar ile tespit ettirecektir (m.7,I). İdarenin bütün
deniyle dava reddedilemeyecektir10.
araştırmalarına rağmen taşınmaz malikinin adresi
tespit edilemezse, yukarıda belirtilen hüküm kıyasen 10 HGK’nun bir kararında, “…İdare tarafından 2942 Sayılı Ka-
uygulanarak ilan yoluyla tebligat yapılması gerek- nunun 7. ve 8. maddesinde açıklanan prosedüre uyulmadan
mektedir. Diğer bir ifade ile taşınmaz sahiplerinin doğrudan mahkemeye dava açılırsa durumun ne olacağı,
mahkemenin nasıl bir karar vermesi gerekeceği sorunudur.
adresinin Kamulaştırma Kanunu’nun 7 nci madde- Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre; mahkemece ilk otu-
sinde belirtilen mercilerden usulüne uygun olarak rumda 2942 Sayılı Kanunun 7 ve 8. maddesinde aranan ko-
şullar yerine gelmediğinin saptanması durumunda davanın
araştırılması ve adreslerinin bulunamaması halinde reddine karar verilmesi gerekecektir. Ancak mahkemece de-
ilanen tebligat yapılması gerekmektedir7. liller toplanıp, keşif yapılıp, bilirkişi raporu alınıp bu şekilde
işin esasına girilmesinden sonra artık bu eksiklik nedeniyle
Yargıtay’da satın alma usulünün öncelikle uygulan- davanın reddi isabetli olmayacaktır. Yukarıda ayrıntılı olarak
açıklandığı üzere, 4650 Sayılı Kanunla 2942 Sayılı Kanunda
masının Kanunun amir hükmü olduğu, bu nedenle yapılan değişikliğin amacının kamulaştırmanın uluslararası
taşınmaz maliklerinin adreslerinin kamulaştırmayı normlara ve Anayasa'ya en uygun ve en süratli bir şekilde
sonuçlandırılması ve değişiklikten önceki kanunda kamulaş-
yapan idarece tespiti yoluna gidilmesi, adresi tespit tırma işlemlerindeki kural hataları nedeniyle meydana gelen
edilenlere yasada öngörülen şekilde tebligat yapılma- gecikmelerin önüne geçilmesi olmasına göre, bu aşamada
mahkeme önünde görülmekte olan ve esasına girilen bir da-
sı, tebligat yapılamayanlara ilanen tebligat yoluna vanın reddedilip, yeniden kamulaştırma işlemlerinin baştan
gidilmesi gerektiği görüşündedir8. yapılmasının istenmesi kanunun gerek özüne gerekse sözüne
aykırı olacaktır. Kaldı ki, tapu malikinin görülmekte olan
Yargıtay tarafından verilen ilk kararlara göre, satın davaya katılıp, bedel tespiti yönündeki haklarını savunması
da her zaman mümkündür. O halde mahkemece yapılması
alma usulüne başvurulması, kamulaştırmanın sonra- gereken iş, 2942 Sayılı Kanunun 4650 Sayılı Kanunla değişik
ki aşamalarına geçilebilme şartı olduğu gibi kamu- 14. maddesinin 5. fıkrası hükmü gereğince; yapılan araştır-
maya göre tespit olunan malike ve zilyede karşı açılan da-
laştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili için vanın görülmesi sırasında, taşınmaz malın gerçek malikinin
açılacak davanın da dava şartıdır9. Yargıtay tarafın- başka bir şahıs olduğu anlaşıldığı takdirde, bu gerçek malik,
tapu malikinin daha önce öldüğü sabit olursa, mirasçıları
dahil edilmek suretiyle davaya devam edilmesidir” şeklinde
7 İlanen tebligat yapılabilmesi için, kendisine tebligat yapıla- hüküm kurulmuştur (HGK 05.07.2006, 5-498/503 KBİB);
cak olan taşınmaz malikinin kimliğinin bilinmesi ve yapılan Yargıtay’ın başka bir kararında, “…Mahkemece …Kamulaş-
araştırmalar sonunda taşınmaz malikinin adresinin buluna- tırma Kanununun…8. maddesinde öngörülen koşullar yerine
maması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Ayrıntılı getirilmeden dava açıldığından bahisle davanın reddine ka-
bilgi için bkz. Ejder Yılmaz/ Tacar Çağlar, Tebligat Huku- rar verilmiş…Yasanın 8. maddesindeki koşullar davacı ida-
ku, Ankara 2005, s. 699 vd. re tarafından tam olarak yerine getirilmeden bedel tespit ve
8 5.HD 14.04.2005, 2101/4372 (KBİB); 5.HD 19.06.2006, tescil davasının açıldığı ve dava sırasında dava dilekçesinin
3993/7504(YKD 2007/1,s.48-49); HGK 17.10.2007, 5-743/742 …diğer davalılara usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve
(KBİB). duruşmaya gelen davalılardan …açılan davayı kabul ettik-
9 5.HD 19.2.2004, 13643/1342 (YKD 2004/12, s.1831-1833); leri, buna mukabil Yasanın 8. maddesindeki koşullar yerine
5.HD 7.2.2005, 10816/723 (YKD 2005/6, s.859-860); 5HD getirilmeden bahisle tüm davalılar hakkında açılan davanın
22.12.2005, 10590/12764 (YKD 2005/5, s. 683-684); 5.HD reddine karar verildiği anlaşılmıştır. Dava dilekçesi usulüne
25.2.2005, 552/1766(KBİB); 5.HD.10.3.2005, 13184/2440 uygun olarak tüm davalılara tebliğ edilip taraf teşkili sağlan-
(yayımlanmamıştır). dığından işin esasına girilerek bedel tespitine karar verilmesi

76 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre mahkemece oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar ve-
ilk oturumda (duruşmada) Kanunun 7 ve 8 inci mad- rildiği anlaşıldığından; işin esasına girildiğine işaret
desinde aranan koşulların yerine getirilmediğinin eden bozma gerekçesinin aksine, Mahkemenin henüz
saptanması durumunda davanın reddine karar veril- taraf teşkilini dahi sağlamadan davalılar … yönün-
mesi gerekmekte olup, işin esasına girilerek kamu- den davanın reddine dair verdiği direnme kararı usul
laştırma bedeli belirlendikten sonra Kanunun 7 ve 8 ve yasaya uygun” olduğuna hüküm kurulmuştur12
inci maddesindeki koşullar yerine getirilmediğinden Danıştay’a göre de kamulaştırma bedelinin tespi-
dolayı dava reddedilmeyip yargılamaya devam edil- ti ve tescil davası açılmadan önce Kanunun 7 ve
mesi gerekir. 8 inci maddesindeki koşulların yerine getirilmesi
Yargıtay’ın bir kararında, “…İlk oturumda 2942 sa- gerekmektedir. Danıştay, bu koşullar yerine getiril-
yılı Yasanın 7. ve 8. maddesinde yazılı koşulların meden kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil dava-
yerine getirilmediğinin saptanması durumunda ret sı açılması halinde, açılan iptal davasında kamulaş-
kararı verilebilir. Mahkemece tebligat yapılamayan tırma işleminin iptaline karar vermiştir. Söz konusu
davalıların açık adresleri Kamulaştırma Kanununun kararda; “…Kanunun 8. maddesinde ise, idarelerin
7. maddesinde belirtilen mercilerden araştırılarak bu Kanuna göre tapuda kayıtlı olan taşınmaz mallar
tebligat işlemleri tamamlandıktan sonra işin esası hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma
usulünü öncelikle uygulamalarının esas olduğu hük-
hakkında hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden
me bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, yuka-
davanın reddine karar verilmesi, doğru görülmemiş-
rıda içeriği yazılı hükümler uyarınca ilgili idareler-
tir” şeklinde karar verilmiştir11. Yargıtay’ın başka bir
den veya haricen yapılacak araştırma ile taşınmazın
kararında “…Mahkemece … Kaya dışındaki davalı-
hissedarlarından olan davacıların ve adreslerinin
ların bir kısmının adresleri tespit edilerek, bir kısmı-
tesbit edilmesi suretiyle satın alma usulünün işle-
na tebligat yapılması ve bir tanesinin de ölüm kaydı-
tilmediği, davacıların Asliye Hukuk Mahkemesinde
nın düşülmesi ile yetinildiği ve mirasçılarına tebligat açılan kamulaştırma bedelinin tesbiti ve taşınmazın
dahi yapılmadan 8. maddede öngörülen şartların idare adına tescili davasına dahil edildiği anlaşıl-
mıştır. Bu durumda, 2942 sayılı Kamulaştırma Ka-
gerekirken, gerekçede gösterilen nedenlerle davanın reddi-
ne karar verilmesi doğru görülmemiştir…” şeklinde hüküm nunundaki hükümlere uyulmaksızın tesis edilen iş-
kurulmuştur (5.HD 24.2.2005, 12627/1738);Yargıtay’ın di- lemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır”13şeklinde
ğer bir kararında, “…Mahkemece işin esasına girilerek ilan hüküm kurulmuştur.
yapıldığı, ölü oldukları anlaşılan maliklerin mirasçılarının
davaya dahil edildikleri ve davalılardan …dava dilekçesinin
tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Bu nedenle yargılamaya devam Tebligatın resmi taahhütlü yazıyla yapılmasıyla;
olunarak işin esası hakkında hüküm kurulması gerekirken Kamulaştırma Kanunu’nun 8 inci maddenin beşinci
dava şartı yokluğu sebebi ile davanın reddine karar verilme- fıkrasındaki 15 günlük sürenin ne zaman dolduğu
si doğru görülmemiştir” şeklinde hüküm kurulmuştur(5.HD
06.02.2007,12913/1186:KBİB); Yargıtay’ın başka bir kararın- idarece öğrenilebilecek, kısmi kamulaştırmada artan
da “…Kamulaştırma Kanunu’nun 10. maddesine göre idare kısmın yararlanmaya elverişli olmadığı yönündeki
tarafından adı geçen yasanın 7 ve 8. maddelerindeki koşullar
yerine getirilmeden açılan davalarda mahkemece işin esası- malik taleplerinin süresinde yapılıp yapılmadığı an-
na girilerek yapılan ilanı müteakip keşfe gidilerek bilirkişi laşılacak ve kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil
raporu alındıktan sonra davalının ölü olduğunun anlaşılması
halinde; aynı yasanın 14. maddesi uyarınca davalının yasal davası açıldığında, idarece öncelikle satın alma usu-
mirasçıları tespit edilerek davaya dahil edilmeleri sağlanıp, lünün uygulanıp uygulanmadığı Mahkemece tespit
usulüne uygun tebliği müteakip bilirkişi raporu değerlendi-
rildikten sonra sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, edilebilecektir.
işin esasına girildikten sonra davalının ölü olduğu yasanın
7. ve 8. maddelerindeki koşullar oluşmadığından bahisle da- İdare, kamulaştırma konusu taşınmazı pazarlıkla sa-
vanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir” denil- tın alınmak veya bir taşınmaz malla trampa yoluyla
mektedir. 5.HD. 07.07.2008,6027/9441 (yayımlanmamıştır);
başka kararlar için bkz. 5.HD 19.06.2006, 3993/7504(YKD devralmak isteğini malike bildirdikten sonra, mali-
2007/1,s.48-49); 5.HD 25.01.2007, 12126/408(KBİB); kin ölmesi halinde malikin mirasçılarına Kamulaş-
5.HD 25.05.2006, 3535/6293 (yayımlanmamıştır); 18.HD
07.7.2008, 4256/8159 (KBİB); HGK 17.10.2007, 5-743/742
(KBİB); HGK 28.02.2007,5-85/92 (KBİB). 12 HGK 19.09.2007,5-639/601 (KBİB).
11 5.HD 21.06.2007, 6927/8248 (KBİB). 13 Dan.6. D. 16.04.2008, 353/2371 (KBİB).

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 77


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

tırma Kanunu’nun 8 inci maddesi uyarınca tebligat Kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davsının açı-
yapılmasına gerek yoktur14. labilmesi için, öncelikle Kamulaştırma Kanunu’nun
8 inci maddesi hükmü uyarınca mal sahibi ile anlaş-
Malik veya yetkili temsilcisinin, anlaşmaya davet
ma yoluyla satın alma girişiminin sonuçsuz kalması
yazısının tebliğinden itibaren on beş gün içinde, ka-
gerekir. Kamulaştırılacak taşınmaz malikine, Kanu-
mulaştırılacak taşınmaz malı pazarlıkla ve anlaşarak
nun 8 inci maddesinde öngörüldüğü biçimde her han-
satmak ya da trampa isteği ile idareye başvurması
gi bir tebligat yapılmadan, kamulaştırma bedelinin
halinde, uzlaşma komisyonunca belirlenen tarihte tespiti ve tescil davası açılamaz.
pazarlık görüşmeleri yapılır. Bu görüşmeler sonunda
kıymet takdir komisyonunca belirlenmiş bulunan be- İdare, kamulaştırma veya kamulaştırma yoluyla
deli aşmamak kaydıyla bedelde veya trampada anlaş- üzerinde irtifak hakkı kurulacak taşınmaz malların
maya varılması halinde, yapılan bu anlaşmaya ilişkin veya kaynakların sınırını, yüzölçümünü ve cinsini
bir tutanak düzenlenir. Anlaşma konusu taşınmaz içeren ölçekli planını; taşınmaz malın sahiplerini,
malın tüm vasıfları ile kamulaştırma bedelini içeren tapu kaydı yoksa zilyetlerini ve bunların adresleri-
tutanak malik veya yetkili temsilcisi ve komisyon ni; ilgili kurum ve kuruluşlardan rapor, gerektiğin-
üyeleri tarafından imzalanır(m.8, V). de Sanayi ve Ticaret Odalarından ve mahalli emlak
alım satım bürolarından alacağı bilgilerden de fay-
Satın alma usulü ile yapılan kamulaştırmaya veya dalanılarak kıymet takdir komisyonunca takdir edi-
bedeline karşı itiraz davaları açılamaz15. Anlaşma len bedeli ve buna ilişkin tüm bilgi ve belgeleri bir
olmaması veya tapuda ferağ verilmemesi halinde dilekçeye ekleyerek taşınmazın bulunduğu yer asliye
mülkiyet idareye geçmez. İdare tarafından, Kamu- hukuk mahkemesine başvurur. İdare, dava dilekçe-
laştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesi gereğince ka- sinde taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespiti
mulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası açılması ile bu bedelin peşin ya da koşulları oluşmuşsa tak-
gerekmektedir (m.8,VIII). sitle ödenmesi karşılığında, taşınmazın idare adına
tesciline karar verilmesini talep eder.
D) KAMULAŞTIRMA BEDELİNİN TESPİTİ
VE TESCİL DAVASI Kamulaştırmanın satın alma usulü ile yapılamaması
halinde, idare tarafından kamulaştırma bedelinin tes-
Tapuya kayıtlı olan taşınmaz malların kamulaştır-
piti ve tescil davası açılacaktır. Mahkeme, başvuru ta-
masının satın alma usulü ile yapılamaması halinde,
rihinden itibaren en geç 30 gün sonrası için belirleyece-
idare tarafından Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu
ği duruşma gününü, dava dilekçesi ve idare tarafından
maddesi uyarınca kamulaştırma bedelinin tespiti ve
verilen bilgi ve belgelerin birer örneğini de ekleyerek
tescil davası açılacaktır. taşınmaz malikine meşruhatlı davetiye ile tebliğ eder.
Malikin adresi tespit edilememişse, Tebligat Kanunu
14 Yargıtay’ın bir kararında, “Davacı idare, Kamulaştırma Ya-
sanının …8.maddesi uyarınca tapu kayıt maliki Fatma’ya hükümlerine göre ilan yoluyla tebligat yapılır.
tebligatta bullunmuş adı geçenin tebligata rağmen 15 günlük
yasal süresi içerisinde kamulaştırmaya konu malı pazarlıkla Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin ikin-
veya anlaşarak satmak ya da trampa isteğiyle birlikte idare- ci fıkrasında, idarece yapılan araştırmalara rağmen
ye başvurmadığından idare tarafından …bu dava açılmıştır.
Tebligat tapu kayıt malikine yöntemince yapıldığına göre, adresi bulunamayanlara 7201 sayılı Kanunun 28 inci
malikin bu tebligattan sonra ölmüş olması nedeniyle Yasanın maddesine göre ilanen tebligat yapılacağı düzenlen-
14. maddesi hükmü de gözetilerek davanın murisin miras-
çılarına karşı açılmış olması karşısında, idarece adı geçen miştir. Ancak Tebligat Kanunu’nun 28 inci madde-
kişinin mirasçılarına da 8. madde uyarınca tebligat yapıl- si incelendiğinde ilan yoluyla tebligat yapılabilmesi
masına gerek yoktur…” şeklinde hüküm kurulmuştur (18.
HD 23.12.2002, 11399/12486 :KBİB); başka karar için bkz. için tebligat muhatabının adresinin meçhul olması
18.HD 23.12.2002, 11399/12486 (KBİB). ve tebliği çıkaran merciin, muhatabın adresini res-
15 Danıştay bir kararında, “Davacının rızai ferağda bulunarak
dava konusu parsel üzerindeki mülkiyet hakkını idareye dev- mi veya hususi müessese ve dairelerden gerekli gör-
rettiği anlaşıldığından, davacının dava konusu taşınmazın düklerine sorar ve zabıta vasıtasıyla tahkik ve tespit
kamulaştırılması işleminin iptali istemiyle açılan bu davada
artık dava açma ehliyeti bulunmamaktadır” şeklinde hüküm ettirir denilmektedir. Dolaysıyla bu cümleden ilanen
kurulmuştur (Dan.6.D.05.11.1992, 1550/4018: (DWS). tebligatın ancak tebliği çıkaracak merciin zabıta ma-

78 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

rifetiyle adres araştırmasından sonra yapılabileceği Kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası açıl-
anlaşılmaktadır. Ancak kamulaştırma Kanunu’nun dıktan sonra taşınmazın el değiştirmesi halinde,
10 uncu maddesinde, idarece yapılan araştırmalar mahkeme tarafından husumetin resen incelenerek
yeterli görülerek, idare tarafından yapılan araştırma- gerçek hasmın (davalının) belirlenmesi zorunludur.
larda taşınmaz malik veya zilyetlerinin adresi tespit Bu gibi durumlarda taşınmazı devreden (satan) eski
edilememişse mahkemece ilanen tebligat yapılabile- malikin taraf sıfatı kalmaz, husumetin taşınmazı
ceği belirtilmektedir. devralan kişiye yöneltilerek davaya devam edilmesi
gerekir17. Kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil
Bir davanın taraflarının kimler olduğu dava dilek-
davasının yargılaması devam ederken taşınma-
çesinde belirtilir Kamulaştırma bedelinin tespiti ve
zın başka bir idare tarafından kamulaştırılması
tescil davasının davacısı, taşınmaz malı kamulaştı-
halinde ise, Kamulaştırma Kanunu’nun taşınmazın
ran idaredir. Özel kişiler lehine yapılan kamulaştır-
idareler arasına devrini öngören 30 uncu maddesine
malarda da, kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil
göre işlem yapılmalıdır18.
davasının davacısı idaredir.
Yargıtay’a göre, dava tarihinden önce ölmüş kişiye
Kamu yararı kararının alınmasından sonra kamulaş-
karşı dava açılamaz. Dava tarihinden önce ölmüş bir
tırmayı yapacak idare, Kamulaştırma Kanunu’nun
kişi aleyhinde dava açılması halinde mahkemenin,
7 nci maddesi gereğince kamulaştırılan taşınmazın
davalının dava tarihinden önce ölmüş bulunduğunu
sahiplerini, tapu kaydı yoksa zilyetlerini ve bunların
öğrenmesi üzerine, dava şartı bulunmadığından do-
adreslerini tapu, vergi ve nüfus kayıtları üzerinden
layı davayı reddetmesi gerekir. Yoksa ölmüş kişiye
veya haricen yaptıracağı araştırma ile tespit ettirir.
karşı açılmış bulunan davaya, o kişinin mirasçılarına
Kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davasının
tebligat yapılmak suretiyle devam edilemez19. Ancak
davalısı, taşınmazı kamulaştırılan maliktir. Başka
hemen belirtelim ki, ölmüş kişiye karşı açılmış olan
bir anlatımla kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil
davaya, o kişinin mirasçılarına tebligat yapılmak sure-
davasının, taşınmazı kamulaştırılan malik aleyhinde
tiyle devam edilemeyeceği kuralına iki önemli istisna
açılması gerekmektedir
getirilmiştir. Bu istisnalar Kamulaştırma Kanunu’nda
Kamulaştırmayı yapacak idare, kamulaştırmanın sa- ve Kadastro Kanunu’nda düzenlenmiştir20.
tın alma usulü ile yapılamaması halinde, taşınmaz
Kamulaştırma Kanunu’nun 14 üncü maddesinin 5
malın maliki olarak tespit ettiği kişi veya kişilere
inci fıkrasında, “İdare tarafından, bu kanun hükümle-
karşı kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil dava-
rine göre tespit olunan malike ve zilyede karşı açılan
sı açar. Taşınmaz malın malikine karşı açılan dava-
davaların görülmesi sırasında… tapu malikinin daha
nın görülmesi sırasında, davalı gösterilen kimsenin
önce öldüğü sabit olursa mirasçıları da dahil edilmek
bu taşınmaz malla ilgisi bulunmadığı, taşınmazın
suretiyle devam olunur” hükmü düzenlenmiştir.
gerçek malikinin bir başkası olduğu ortaya çıkabi-
lir. Örneğin taşınmaz malın mülkiyeti çekişmeli ise, Yargıtay’a göre ölü kişi aleyhinde açılan kamulaştırma
gerçek malik idarenin açtığı dava görülmekte iken bedelinin tespiti ve tescil davası, taraf ehliyeti yok-
ortaya çıkabilir veya idarece taşınmazın maliki tapu
idaresinden sorulup öğrenildikten sonra malik deği- 17 HGK 17.10.2007, 5-744/743 (KBİB).
18 HGK 18.06.2008, 5-427/440 (KBİB).
şebilir. Bu nedenle husumetin yanlış yöneltildiği 19 YİBK 4.5.1978, 4/5 (RG 1.6.1978, sa 16303, s.44-45); içtihadı
öne sürülerek dava, taraf ehliyeti yönünden reddolu- birleştirme kararı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Ejder
Yılmaz, Hukuk Davalarında Taraf Ehliyeti İle İlgili Bir
namaz. Dava dilekçesi bu gerçek malike tebliğ edile- İçtihadı Birleştirme Kararının Düşündürdükleri (Yargı-
rek davaya devam olunur16. tay Dergisi 1989/1-4, C.15, özel sayı, s.202-232).
20 Kadastro Kanunu’nun 29 uncu maddesinde, “…Mirasçıları-
nın tayin edilememesi sebebiyle ölü olduğu belirtilerek kayıt
16 18. HD 16.12.2002,11476/12180 (KBİB); 18. HD 30.5.2002, sahibi adına tespiti yapılan taşınmaz mallar hakkında, ölü-
5254/6233 (KBİB); 18. HD 8.5.2002, 4206/5410 (KBİB); 5. nün ismi açıklanarak mirasçıları denilmek suretiyle mirasçı-
HD 17.2.2005, 12000/1383 (KBİB); 5. HD 7.2.2005, 10811/725 lar aleyhine dava açılabilir. Dava sırasında davalının dava-
(KBİB); 18. HD 7.2.2005, 8092/445 (KBİB); 5.HD 15.02.2007, dan önce öldüğünün anlaşılması halinde davaya mirasçıları
13045/1681 (KBİB); 5.HD 06.03.2007, 341/2690 (KBİB). aleyhine devam edilir…” hükmü düzenlenmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 79


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

luğu nedeniyle reddedilemez, davaya mirasçılar da üzerinden veya ayrıca haricen yaptıracağı araştırma
dahil edilmek suretiyle devam olunur21. ile tespit ettirilmesi, bu aşamadan sonra 8 inci mad-
de gereğince anlaşma yolu denenerek, malikin veya
Kamulaştırma Kanunu’nun 14 üncü maddesi 4650 sa-
mirasçılarının 7nci madde uyarınca tespit edilen ad-
yılı Kanun ile değiştirilmiştir. Söz konusu maddenin
resine resmi taahhütlü bir yazı ile uzlaşma davetiye-
5 inci fıkrasının değişiklikten önceki metni ile deği- sinin gönderilmesi ve tebligatın, Tebligat Kanununa
şiklikten sonraki metni arasındaki tek fark diğer ilgi- göre mal sahibine bizzat ya da onun adına kabule
liler ibaresidir. Başka bir anlatımla değişiklikten önce yetkili kimselere yapılması; mal sahibi bu davete
davaların malik, zilyet diğer ilgililere karşı açılacağı icabet etmez veya gelip de tahmini bedelde anlaşma
belirtilmesine karşın; değişiklikten sonra davaların sağlanamaz ise, ancak bu takdirde Kanunun 10 uncu
malik ve zilyede karşı açılacağı belirtilmektedir. maddesine göre kamulaştırma bedelinin tespiti ve
Ancak 4650 sayılı Kanunla, Kamulaştırma Kanu- tescil davası açılması gerekir. Eğer Kamulaştırma
nunda yapılan değişiklikle taşınmazların öncelikle Kanunu’nun 7 ve 8 inci maddelerdeki şartlar ye-
satın alma usulü ile kamulaştırılması zorunlu hale rine getirildikten sonra ve dava aşamasında ma-
gelmiştir. Bu nedenle Kamulaştırma Kanunu’nun 14 likin öldüğü tespit edilirse, işte o zaman ve sadece
üncü maddesinin beşinci fıkrasının, aynı Kanunun 7, bu duruma hasren 4650 sayılı Kanun'la değişik 2942
8 ve 10 uncu maddeleri göz önünde bulundurularak sayılı Kanunu'nun 14 üncü maddesinin beşinci fıkra-
yorumlanması gerektiğini düşünmekteyiz. Tapuya sı gereğince tapu malikinin mirasçıları davaya dahil
kayıtlı taşınmazların kamulaştırılmasında öncelikle edilerek davanın görülmesine devam edilir22.
Kanunun 8 inci maddesinde düzenlenen satın alma Yukarıda da belirtildiği üzere23 Kanunun 10 uncu
usulünün uygulanması esastır. Kamulaştırma işlem- maddesi gereğince kamulaştırma bedelinin tespiti
lerini yürüten idarenin; malik veya zilyedin adresini ve tescil talebiyle açılan davada taraf teşkili sağlan-
tapu, vergi ve nüfus müdürlükleri ile ayrıca haricen madan ve işin esasına girilmeden önce, Kanunun 7
yapacağı araştırma ile (köylerde Jandarma, polis ve 8 inci maddelerinde öngörülen uzlaşma şartlarına
teşkilatı bulunan yerlerde ilgili birimlerden sorarak) uyulmadan davanın açıldığının saptanması halinde,
tespit ettirmesi, tebligat adresinin belirlenememe- davanın reddine karar verilmesi gerekir. Taraf teşkili
si halinde ilanen tebligat yaptırması; nüfus kayıtla- sağlanıp işin esasına girilerek kamulaştırma bedeli-
rında malikin veya zilyedin ölü olduğu belirlendiği nin keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlen-
takdirde, bu kez kamulaştırma işlemlerini mirasçılar mesinden sonra artık bu eksiklik nedeniyle davanın
adına yaparak, mirasçıların adreslerini de aynı ma- reddine karar verilemez.24. Taraf teşkili sağlanarak
kamlardan araştırması, Kamulaştırma Kanunu'nun işin esasına girilmiş bulunan bir davanın reddedil-
7 inci maddesinin amir hükmü gereğidir. Diğer bir mesi usul ekonomisine ve Kamulaştırma Kanunu’nun
anlatımla tapuya kayıtlı taşınmaz malların kamulaş- ruhuna aykırı olacaktır.
tırılmasında pazarlıkla satın alma usulünün uygu- Türk Medeni Kanunu’nun 640 ve 702 nci maddeleri-
lanması yasal bir zorunluluk olup, idarece öncelikle, ne göre, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet konusu
Kamulaştırma Kanunu’nun 7 inci maddesi uyarınca olan bir mal veya hakka ilişkin davaların, elbirliği ha-
taşınmaz mal sahibinin, onun ölümü halinde miras- lindeki maliklerin hepsi tarafından veya hepsine karşı
çılarının adreslerini tapu, vergi ve nüfus kayıtları birlikte açılması gerekir. Davalılar arasında mecburi
dava arkadaşlığı bulunması halinde, davacı bütün da-
21 5.HD 13.6.2002, 9355/13749 (KBİB); 5. HD 30.5.2002, valılara karşı birlikte dava açmak zorundadır25.
6771/12561 (KBİB); 18. HD 30.5.2002, 5254/6233 (KBİB); 18.
HD 8.5.2002, 4206/5410 (KBİB); 5.HD 7.2.2005, 117/786 (KBİB);
5. HD 7.2.2005, 10811/725 (KBİB); 18. HD 7.2.2005, 8092/445 22 HGK 17.10.2007, 5-743/742 (KBİB); HGK 05.12.2007,
(KBİB); 5. HD 20.2.2004, 13405/1438 (KBİB); 5. HD 27.1.2004, 5-932/952 (KBİB); HGK 17.10.2007, 5-713/736 (KBİB).
13816/539 (KBİB);18. HD 3.11.2003, 7772/8518 (KBİB); 18. HD 23 Bkz. dipnot 10 vd.
18.2.2002, 753/1895 (KBİB).18. HD 16.12.2002,11476/12180 24 HGK 17.10.2007, 5-743/742 (KBİB); HGK 05.12.2007,
(KBİB); 5. HD 17.2.2005, 12000/1383 (KBİB);19.06.2006, 5-932/952 (KBİB); HGK 17.10.2007, 5-713/736 (KBİB). Ay-
93/7504(KBİB); 19.06.2006, 3993/7504(YKD 2007/1, s.48- rıca bkz. dipnot 10 vd.
49); HGK 05.07.2006, 5-498/503(KBİB);5. HD 10.10.2005 25 Ayrıntılı bilgi için bkz. Baki Kuru/Ramazan Arslan/Ejder
8228/10693 (KBİB); HGK 18.06.2008, 5-427/440 (KBİB). Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2005, s.576.

80 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

Ancak, Kamulaştırma Kanunu’nun 14 üncü maddesi- madığını27 ilgi yerlerden sorarak tespit edecektir.
nin 3 üncü fıkrasına göre, “İştirak halinde veya müş- Yapılan araştırmada kamu malı niteliğinde olduğu tes-
terek mülkiyette, paydaşların tek başına dava hakları pit edilen taşınmaz mal, kamulaştırma işlemine konu
vardır”. Dolayısıyla Kamulaştırma Kanunu’ndaki teşkil edemez. Başka bir ifade ile tapuya kayıtlı olma-
özel hüküm nedeniyle elbirliği (iştirak ) veya paylı yan bir taşınmaz malın kamulaştırılabilmesi için, o
(müşterek) mülkiyette paydaşlar tek başına dava taşınmaz malın kamulaştırmaya elverişli bir taşınmaz
açabiliriler26. mal niteliğinde olması gerekmektedir. Kamu malı ni-
Elbirliği mülkiyetinde, kamulaştırma bedelinin tes- teliğindeki taşınmazlar kamulaştırılamaz28.
piti ve tescil davasının, payı satın alma usulü ile ka- İdarece yapılan araştırma sonucu kamulaştırılacak
mulaştırılamayan tüm paydaşlar hakkında açılması taşınmaz malın kamu malı niteliğinde olmadığının
gerekir. Örneğin elbirliği halinde mülkiyette, iki pay- saptanması durumunda, idare taşınmaz malın zilye-
daşın payı satın alma usulü ile kamulaştırılmış, diğer dinin mevcut olup olmadığını, mevcut ise zilyetlikle
üç paydaşın payı ise kamulaştırılamamış olsun. Bu iktisap iddiasında bulunulup bulunulmadığını araş-
durumda kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil da- tıracaktır.
vasının üç paydaş hakkında açılması gerekir.
Zilyetlikle iktisap iddiasında bulunulduğunun tespiti
Paydaşlı mülkiyete konu taşınmaz mal, evvelce halinde, idare tarafından Kanunun 9 uncu maddesi
paydaşlar arasında fiilen bölünerek bir veya birkaç gereğince bilirkişiler marifetiyle mahallinde tahkikat
paydaşın tasarruf ve yararlanmasına bırakılmış ve yapılır, deliller toplanır ve durum bir tutanağa bağ-
yapılan kısmi kamulaştırma bu yerin tamamını veya lanır. Bu tutanakta taşınmazın yüzölçümü, zilyedin
bir kısmını kapsıyor ise, bu durumda kamulaştırma kimliği, vergi kaydı, zilyetliğin başlangıç tarihi ile
işlemleri sadece bu paydaş veya paydaşlar hakkında süresi ve mülkiyeti kazanma şartlarının gerçekleşip
yürütülecektir(m.12,6). Dolayısıyla kamulaştırma gerçekleşmediği belirtilir (m.19, II).
bedelinin tespiti ve tescil davasının sadece bu paydaş
Tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz malın, kamu mal-
veya paydaşlar hakkında açılması gerekmektedir.
larından olmadığının tespiti halinde ve zilyetlikle
Açılan davaların sonuçları, dava açmayanları etkile- iktisap iddiasında bulunulduğu durumlarda, idare
mez (m.14,VI). yukarıda belirtilen araştırmaya ilişkin belgeleri ve
E) TAPUYA KAYITLI OLMAYAN VE MÜLKİ- Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca toplanan belge-
YETİ İHTİLAFLI OLAN TAŞINMAZ MALLA- leri dilekçesine ekleyip taşınmaz malın bulunduğu
RIN KAMULAŞTIRILMASI yer asliye hukuk mahkemesine başvurarak kamulaş-
tırma bedelinin tespiti ve taşınmazın idare adına tes-
Kamulaştırmayı yapan idare, Kamulaştırma ciline karar verilmesini talep eder(m.19, III).
Kanunu’nun 7’nci maddesi gereğince yapacağı araş-
Kamulaştırma Kanunu’nun 19 uncu maddesine isti-
tırma ile kamulaştırılacak taşınmaz malın tapuya ka-
yıtlı olup olmadığını tespit edecektir. Bu araştırmada
27 Kadastro Kanunu’nun 16 ncı maddesinde belirtilen kamu
taşınmazın tapuya kayıtlı olmadığının belirlenmesi malları: kamunun ortak kullanılmasına veya bir kamu hiz-
halinde, kamulaştırmaya yönelik diğer işlemler Ka- metinin görülmesine ayrılan yerlerle, Devletin hüküm ve
tasarrufu altında bulunan sahipsiz yerlerdir. Resmi bina ve
nunun 19 uncu maddesine göre yürütülecektir. tesisler, (Hükümet, belediye, karakol, okul binaları, köy oda-
sı, hastane veya diğer sağlık tesisleri, kütüphane, kitaplık,
Kamulaştırma konusu taşınmaz malın tapuya kayıtlı namazgâh, cami, genel mezarlık, çeşme, meydanlar, pazar
olmadığının tespitinden sonra, idare öncelikle bu ta- yerleri, parklar ve bahçeler ve boşluklar ve benzeri hizmet
malları); mera, yaylak, kışlak, otlak, harman ve panayır yer-
şınmaz malın 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 16 leri, yol, meydan, köprü gibi orta malları; kayalar, tepeler,
ncı maddesinde sayılan kamu mallarından olup ol- dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli ol-
mayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular ve
ormanlar kamu mallarının örnekleridir.
26 Yargıtay’ın bir kararında, “…kamulaştırma davalarında pay- 28 Danıştay bir kararında, tescile tabi olmayan kamu malları-
daşlar arasına zorunlu dava arkadaşlığı yoktur…” şeklinde nın zilyetlikle iktisabının mümkün olamayacağından bu ta-
hüküm kurulmuştur. 5.HD 02.06.2008, 4100/7264 (yayım- şınmazların kamulaştırılamayacağına karar vermiştir (Dan.
lanmamıştır). 03.6.1991, 2427/1340:DWS).

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 81


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

naden açılan kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil karar verilir. Bu karar tapu dairesine ve paranın yatı-
davasında, davalı tarafa usulüne uygun tebligat yapı- rıldığı bankaya bildirilir (m.19,VI).
lıp işin esasına girilerek deliller toplandıktan sonra Kamulaştırmayı yapacak idare, kamulaştırılacak
taşınmazın tapulu olduğunun anlaşılması halinde, taşınmaz malın mülkiyeti üzerinde ihtilaf olup
Kanunun 7 ve 8 inci maddelerindeki şartlar yerine ge- olmadığını, taşınmaz malın bulunduğu yerdeki
tirilmemiş olması gerekçesiyle dava reddedilemez29. tapu sicil müdürlüğü, kadastro müdürlüğü ve hukuk
Kamulaştırma Kanunu’nun 19 uncu maddesine göre mahkemelerinden sorarak ve mahallinde araştırma
açılan davalarda, mahkeme tarafları bedelde anlaş- yaparak tespit eder. Mahallinde araştırma ilgili muh-
maya davet edemez. tarlıktan yapılabileceği gibi zabıta aracılığıyla veya
komşulara sorularak da yapılabilir32. Hemen belirtil-
Mahkeme, idarece verilen bilgi ve belgelerden zil-
mesi gereken husus, Kamulaştırma Kanunu’nun 18
yedin kamulaştırma tarihinde taşınmaz malı Türk
inci maddesinde öngörülen mülkiyet uyuşmazlığının
Medeni Kanunu’nun 713 üncü vd. maddeleri hüküm-
mahkemeye intikal etmiş bir uyuşmazlık olması ge-
lerine göre zilyetlikle iktisap etmiş olup olmadığını
rekir. Başka bir ifade ile henüz mahkemeye intikal
inceler30. Mahkeme, idarece sunulan bilgi ve belge-
etmemiş mülkiyet uyuşmazlığı, idarenin kamulaştır-
lerin, zilyedin kamulaştırma tarihinde taşınmaz malı
ma işlemine 18 inci madde hükümlerini uygulayarak
zilyetlikle iktisap ettiğini belirtmeye yeterli gördüğü
devam etmesini gerektirmez.
takdirde, kamulaştırma bedelinin tespitine ilişkin bi-
lirkişi raporunu idareye, bu raporla birlikte idarece İdarece yapılan bu araştırma sonucunda, taşınmaz
verilen belgeleri de zilyede tebliğ eder (m.19, IV). malın mülkiyeti üzerinde ihtilaf bulunmadığının
saptanması halinde, öncelikle satın alma usulünün
Taşınmaz malın durumu, o yerin en büyük mal me- denenmesi gerekmektedir. Yapılan araştırma sonu-
muruna bildirilir. En büyük mal memuruna bildirim- cunda tapuya kayıtlı taşınmaz malın mülkiyetin-
deki amaç, davadan Devletin haberdar edilmesidir. de ihtilaf olduğu veya kadastrosu yapılmış olup da
En büyük mal memuru, ilçelerde mal müdürü, illerde henüz kadastro mahkemesinde davalı olduğunun
defterdardır31. tespiti halinde, idare taşınmaz malın bulunduğu yer
Mahalli gazetede ve Türkiye genelinde yayımlanan asliye hukuk mahkemesine başvurarak kamulaştır-
gazetede yapılan ilanlardan hangisi daha sonra yapıl- ma bedelinin tespitiyle bu bedelin mülkiyet ihtilafıy-
mış ise o ilan tarihinden, taşınmazın bulunduğu yerde la ilgili uyuşmazlığın sonunda belli olacak hak sahi-
mahalli gazete çıkmaması nedeniyle yalnız ülke ge- bine ödenmesi karşılığında, taşınmazın idare adına
nelinde yayımlanan gazetede ilan edilmişse bu tarih- tesciline karar verilmesini talep eder.
ten itibaren otuz gün beklenecektir. Bu otuz günlük Taşınmazın mülkiyeti üzerinde ihtilaf olduğunun
süre içinde kamulaştırılan taşınmaz malda hak iddia- tespiti halinde, açılacak kamulaştırma bedelinin tes-
sıyla itiraz eden kişi veya kişiler çıkmadığı takdirde, piti ve tescil davasında husumetin, mülkiyet ihtilafı
başka bir ifade ile hazine ve üçüncü kişiler tarafından ile ilgili davanın tüm taraflarına yöneltilmesi gerekir
itiraz edilmemesi halinde, tespit edilen bedelin zilyet (m18, III).Yargıtay’a göre de kamulaştırma konusu
adına bankaya yatırılması için kamulaştırmayı yapan taşınmaz kadastro mahkemesinde davalı olduğunda,
idareye 15 gün süre verilecek, gerektiğinde bu süre kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davasının
bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilecektir. Be- kadastro mahkemesinde taraf olan tüm kişilere karşı
delin bankaya yatırıldığına ilişkin makbuzun mah- açılması gerekir33.
kemeye ibrazı halinde, mahkemece taşınmaz malın
idare adına tesciline ve bedelin zilyede ödenmesine Tapuya kayıtlı olup mülkiyetinde uyuşmazlık bulun-
mayan taşınmazların kamulaştırılmasında öncelikle
29 5. HD 29.01.2007, 12994/592 (KBİB).
30 Sait Rezaki/ Muzaffer Tutar/ T. Murat Pulak/ Ümmühan 32 Murat Pulak, Kamulaştırma Kanununda 4650 Sayılı Ka-
Aras, Kamulaştırma Davaları, C.I, Ankara 2003, s. 176; nun ile Yapılan Değişiklikler Üzerine Düşünceler, (Mül-
Çınar s.627. kiye, 2001/228, C.25, s.187-216) s. 203.
31 Rezaki/Tutar/Pulak/ Aras, c.I, s. 177; Akar s. 62. 33 5.HD 16.07.2007,7042/9438 (KBİB).

82 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

satın alma usulünün uygulanması gerektiği yukarıda hini izleyen günden itibaren başlar35. Danıştay’da
açıklandı. Tapuya kayıtlı olmayan veya tapuya ka- kamulaştırma işlemlerinin mülkiyetle ilgili bireysel
yıtlı olduğu halde mülkiyetinde uyuşmazlık bulunan işlem niteliğinde olduğu, bu işlemlerin ilgililerine ka-
taşınmaz malların kamulaştırılmasında satın alma nunda belirlenen usullerde tebliğ edilmesi sonucunda
usulünün uygulanması söz konusu olamaz. Başka bir icrai nitelik kazanacağından tebligat işleminden son-
ifade ile tapuya kayıtlı olmayan taşınmaz malların ve ra yargı yoluna başvurulacağı görüşündedir36.
tapuya kayıtlı olmasına rağmen mülkiyetinde uyuş- Kamulaştırma Kanunu’nun 27 nci maddesinde ön-
mazlık bulunan taşınmazların kamulaştırma bedeli- görülen hallerde, idare taşınmaz malın bulunduğu yer
nin tespiti ve idare adına tescili için doğrudan mah- asliye hukuk mahkemesine başvurarak taşınmazın
kemeye müracaat edilmelidir. kıymetinin takdir edilmesini talep eder. Tespit edilen
F) KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN İPTALİ bedel ilanda belirtilen bankaya yatırılarak taşınmaz
DAVASI malikinin tapuda ferağ vermesi istenir. Taşınmaz
sahibinin ferağ vermemesi üzerine, Kanunun 8 inci
Anayasa’nın 125 inci maddesine göre, idarenin her maddesinde düzenlenen satın alma suretiyle kamu-
türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. laştırmanın yapılamaması durumunda Kanunun 10
İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve uncu maddesi kapsamında kamulaştırma bedelinin
maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı oldukla- tespiti ve tescil davası açılır. Bu gibi durumlarda ip-
rından dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından tal davasında süre rızai ferağ yazısının tebliğinden
iptal davası açılabilir (İYUK m. 2,I/a). Kamulaştırma veya pazarlık görüşmelerine çağrı yazısının tebli-
da bir idari işlem olduğuna göre kamulaştırma işle- ğinden itibaren başlamaz. Kamulaştırma işlemleri-
mine karşı iptal davası açılabilecektir. nin iptali için açılacak davada dava açma süresi, 10
uncu maddede belirtilen prosedüre göre mahkemece
Kamulaştırma işleminin iptali istemiyle açılacak
yapılan tebliğ ile başlar37.
dava, kamulaştırma kararının Kanunun 10 uncu mad-
desi uyarınca asliye hukuk mahkemesince tebliğin- İdari yargıda açılan iptal davaları öncelikle görülür.
den, tebligat yapılamayanlara tebligat yerine geçmek Taşınmazın maliki tarafından açılan iptal davasında
üzere mahkemece gazete ile yapılan ilan tarihinden yürütmenin durdurulmasına karar verilir ise, as-
itibaren otuz gün içinde açılması gerekir(m14,I)34. liye hukuk mahkemesi idari yargıda açılan iptal da-
Dava açma süresi, mahkemece tebligat yapılanlara vasını bekletici mesele olarak kabul ederek bunun
tebliğ gününü, tebligat yapılamayanlara ise gazete ile sonucuna göre işlem yapacaktır (m.10,15). Diğer bir
yapılan ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye anlatımla idari yargıda iptal davası açılması bekle-
başlar. (İYUK m.8,I). Böylece tebligatın ya da gaze- tici mesele olarak kabul edilmesi için yeterli değil-
dir. İdari yargıda yürütmenin durdurulmasına karar
tede ilanın yapıldığı günün ertesi günü sürenin birin-
verilmesi halinde idari yargıda açılan dava bekletici
ci günü kabul edilir ve süre otuzuncu günün çalışma
mesele olarak kabul edilir, sonucu beklenilerek neti-
saati bitiminde sona erer.
cesine göre işlem yapılmalıdır38.
Hemen belirtelim ki, kamulaştırma işleminin iptali
Kamulaştırma işleminin iptali için açılan dava, Da-
için açılacak davalarda öğrenme tarihi, dava açma sü-
nıştay Kanunu’nun 24 üncü maddesi uyarınca, ilk
resinin başlangıcı için esas alınamaz. Kamulaştırma
derece mahkemesi olarak Danıştay’ın görev alanı
Kanunu’nun 14 üncü maddesindeki açık hüküm nede- içine girmiyor ise, örneğin Bakanlar Kurulunca (DK
niyle dava açma süresi, tebligat yapılanlara tebli- m.24/1-a) alınmış bir kamulaştırma kararı söz konu-
gat gününü, tebligat yapılamayanlara ise ilan tari- su değilse 2576 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre
idare mahkemesinde görülecektir.
34 Danıştay bir kararında, dava konusu kamulaştırma işleminin
dayanağını oluşturan imar planının iptali talebiyle dava açıl-
dığında, öncelikle bu davanın sonuçlanması gerektiğine ka- 35 Dan. 6.D. 15.02.1999, 872/934 (DWS).
rar vermiştir (Dan. 6. D. 26.01.1988, 373/129: Köroğlu s.170). 36 Dan.6.D. 31.10.2002, 3636/4849 (DWS).
Başka kararlar için bkz. Dan. 6.D. 14.10.2005,7161/4737 37 Dan.6.24.05.2006, 2887/2789 (KBİB).
(DWS); Dan. 6.D, 03.03.1989, 162/18(DWS). 38 HGK 30.04.2008, 18-336/345 (KBİB).

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 83


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 34 üncü madde- Taşınmaz, satın alma usulü ile kamulaştırılmış ise
si gereğince kamulaştırma işleminin iptali talebiyle malik tarafından kamulaştırma işleminin iptali
açılacak davalarda yetkili mahkeme, taşınmaz ma- davası açılamaz (m. 8,VII). Kamulaştırmayı yapan
lın bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir. Bu yetki idare tarafından açılan kamulaştırma bedelinin tespi-
kamu düzenine ilişkin (İYUK m. 32,II) olduğundan ti ve tescil davasında tarafların mahkeme huzurunda
yargılamanın her aşamasında yetkisizlik itirazı ileri bedelde anlaşması ve anlaşılan bedel üzerinden tesci-
sürülebilir. le karar verilmesi halinde de kamulaştırma işleminin
Kamulaştırma işleminin iptali davası, öncelikle bu iptali talebiyle dava açılamayacağını düşünüyoruz.
işlem nedeniyle doğrudan menfaati ihlal edilen ta- İptal davası açıldıktan sonra tarafların mahkeme hu-
şınmaz maliki tarafından açılabilir. Malik dava eh- zurunda bedelde anlaşması ve tescile karar verilmesi
liyetine sahip değilse davanın yasal temsilci tarafın- ile malik ile kamulaştırma işlemi arasında menfaat
dan açılması gerekir. ilişkisi sona ermiş olacağından, iptal davasının ehli-
yet yönünden reddedilmesi gerekir41.
Türk Medeni Kanunu’nun 28 inci maddesine göre ki-
şilik ölümle sona erdiğinden ölen kişinin davada ta- Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlarda zilyedin, ka-
raf ehliyeti yoktur. Bu nedenle dava tarihinden önce mulaştırma konusu taşınmazı zilyetlikle iktisap ko-
ölmüş kişi adına dava açılamayacağından iptal da- şulları mevcut ise zilyet de kamulaştırma işleminin
vasının mirasçılar tarafından açılması gerekir. Dava iptali için dava açabilecektir.
açıldıktan sonra taşınmaz malikinin (davacının) öl-
Kamulaştırma Kanunu’nun 14 üncü maddesinin 1
mesi halinde, kamulaştırma işleminin iptali davası
inci fıkrasında, “Kamulaştırmaya konu taşınmaz
mirasçıların mal varlığı haklarını etkileyen bir dava
malın maliki tarafından…kamulaştırma işlemine
olduğundan mirasçılar tarafından davaya devam
karşı idari yargıda iptal ve maddi hatalara karşı da
edilmesi gerekir39. Davacının mirasçılarının bilin-
adli yargıda düzeltim davası açılabilir” denildiğin-
memesi halinde karşı tarafın talebi ile hâkim kayyım
den kamulaştırılan taşınmazın kiracısı, kamulaştır-
tayin edebilir (HUMK m. 41).
ma işleminin iptali talebiyle dava açamayacaktır42.
Kamulaştırma Kanunu’na göre elbirliği mülkiye-
ti (iştirak halinde mülkiyet) veya paylı mülkiyette Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinde,
(müşterek mülkiyette) paydaşların tek başına dava dava dilekçesi ile birlikte tebliğ edilecek belgeler ara-
açma hakları vardır (m.14,4). Bu hükme göre malik sında kamulaştırma işleminden dolayı açılacak dava-
ölmüşse mirasçılardan her biri tek başına dava larda husumetin kime yöneltileceğinin belirtilmesi
açabilecektir. Aynı şekilde dava görülmekte iken öngörüldüğünden, iptal davasının tebligatta belirtilen
malik ölmüşse mirasçılardan her biri davayı takip idareye karşı açılması gerekmektedir. Kamulaştırma
edebilecektir. işlemine karşı açılan iptal davasında hangi idareye
husumetin yöneltileceğinin davetiyede belirtilmemiş
Paylı mülkiyete konu taşınmaz mal, evvelce paydaş- ya da hatalı gösterilmiş olması nedeniyle davada hu-
lar arasında fiilen taksim edilerek bir veya birkaç sumet yanlış yöneltilmişse, gerçek hasma tebligat ya-
paydaşın tasarruf ve yararlanmasına bırakılmış ve
pılarak yargılamaya devam olunur (m.10,14).
yapılan kısmi kamulaştırma bu yerin tamamını veya
bir kısmını kapsıyor ise, kamulaştırma işlemine iliş-
tarafların tek başına dava hakları bulunduğundan ve açılan
kin dava fiilen taksim sonucunda o yere sahip olan davaların sonuçlarının dava açmayanları etkilemeyeceğin-
paydaş veya paydaşlarca açılabilir (m.12, VI). Açı- den, kamulaştırma işleminin sadece davacının hissesi ile
ilgili kısmının iptaline karar vermiştir (Dan. 6.D.09.04.1990,
lan davaların sonuçları dava açmayanları etkilemez 2607/582: DWS).
(m.12,VII)40. 41 Dan. 6.D. 29.11.1982, 1912/4052 (DD sa.50-51,s.295 vd.) Dan.
6.D. 21.11.1985, 589/1378 (DD sa. 62-63, s.245 vd.)
42 Kamulaştırma Kanunu’nun 14 üncü maddesinin 4650 sayılı
39 Kuru/Arslan/Yılmaz s.264. Kanun ile değişiklikten önceki halinde, “Kamulaştırılacak
40 Danıştay bir kararında, taşınmazın imar planı uyarınca ka- taşınmaz malın sahibi, zilyedi ve diğer ilgililer …kamulaştır-
mulaştırılmasına ilişkin belediye encümeni kararının iptali ma işlemine karşı…dava açabilirle” hükmü düzenlenmişti.
talebiyle açılan davada, paylı mülkiyette (müşterek mülki- Değişiklikten sonra sadece malik tarafından dava açılabile-
yette) veya elbirliği mülkiyetinde(iştirak halinde mülkiyette) ceği hükmü getirilmiştir.

84 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7 nci maddesine larda tebligatın yasalarda öngörülen biçimde usulüne
göre dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı bir uygun olarak yapılması bir zorunluluktur. Aksi halde
süre gösterilmeyen hallerde Danıştay ve idare mahke- tebligatın usulsüz yapılmasının bir çok sakınca yara-
melerinde altmış gündür. Kamulaştırma Kanunu’nun tacağı izahtan varestedir.
14 üncü maddesinde, kamulaştırma işleminin ipta-
li için açılacak davaların otuz gün içinde açılacağı Tebligat Kanunu’nun 1inci maddesinde, “Kazai mer-
öngörüldüğünden, kamulaştırma işleminin iptali da- ciler, genel ve katma bütçeli daireler, belediyeler,
vaları için özel bir dava açma süresi düzenlenmiştir. köy hükmi şahsiyetleri, barolar ve noterler tarafın-
Dolayısıyla Kamulaştırma Kanununda özel bir hü- dan yapılacak bilcümle tebligat, bu Kanun hükümleri
küm bulunması nedeniyle altmış günlük genel dava dairesinde (Değişik ibare: 4829 - 19.3.2003 / m.19)
açma süresi uygulanamayacaktır43. Kamulaştırma ‘Posta ve Telgraf Teşkilâtı Genel Müdürlüğü’ veya
işleminin iptali davasında bu otuz günlük süre hak memur vasıtasıyla yapılır” hükmü düzenlenmiştir.
düşürücü süre olduğundan taraflarca ileri sürülme- Kanun metninden de anlaşılacağı üzere ülkemizde
se bile mahkemece resen dikkate alınması gerekir44. tebligat kural olarak posta ve Telgraf Teşkilatı Genel
Kamulaştırma işleminin iptali davasının otuz günlük Müdürlüğü veya memur aracılığı ile yapılır.
hak düşürücü süre içinde açılmaması halinde, idare
Tebligat Kanunu, tebligat hususunda genel hüküm-
mahkemesi esasa girmeden süre yönünden davanın
reddine karar verecektir. leri içeren bir kanundur. Tebligatla ilgili diğer yasa-
lardaki hükümler Tebligat Kanununa göre daha özel
G) KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN TEBLİĞİ hükümlerdir. Kamulaştırma Kanunu’ndaki tebligata
I- Genel Bilgi ilişkin hükümler de Tebligat Kanununa göre daha
özel hükümdür. Dolayısıyla genel hükümlerden önce
Genel olarak tebligat, hukuksal işlemden ilgili kim-
uygulanır. Ancak Kamulaştırma Kanunu’nda tebliga-
senin haber almasını sağlamak maksadıyla yetkili
makam tarafından yasa ve yöntemine uygun olarak ta ilişkin ayrıntılı bir düzenleme bulunmamaktadır.
yazı veya ilanla yapılan bildirim işlemidir45. Genel- II- Tebligat Kime Yapılacak
likle işlemler tebligat ile hukuksal sonuç doğuracak
Kamulaştırma Kanunu’nun 4650 Kanun ile yürürlük-
hale gelirler. Tebliği gereken işlem tebliğ edilmedik-
çe, o işlemin ortaya çıkarması gereken hukuksal so- ten kaldırılan 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında,
nuçlar doğmaz. Başka bir anlatımla tebligat usulüne kamulaştırma işleminin (Kanunda belirtilen bilgi ve
uygun yapılmadığı takdirde tebliğe çıkaran merciin belgelerin) mal sahibi, zilyet ve diğer ilgililere tebliğ
( örneğin kamulaştırma yapan idarenin veya yargı edileceği hükmü düzenlenmişti. Kamulaştırılan ta-
organlarının)yaptığı işlemler uygulamada bir hüküm şınmaz üzerindeki ipotek sahibi, haciz alacaklısı,
ifade etmez. Daha somut bir ifade ile taşınmaz sahi- şuf’a hakkı sahibi, diğer ilgiler kapsamında değer-
bi ya da maliklerine tebligat yapılmadan taşınmazlar lendirilmektedir. Söz konusu madde 4650 sayılı Ka-
kamulaştırılamaz, tebligat yapılmadan maddi hatala- nun ile yürürlükten kaldırılmış olup, Kamulaştırma
ra karşı düzeltim davası veya kamulaştırma işleminin Kanunu’nun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında,
iptali davası açılması için süreler işlemeye başlamaz. “Mahkeme, idarenin başvuru tarihinden itibaren en
Sürelerin tebligatla başlamasının gerektiği durum- geç otuz gün sonrası için belirlediği duruşma günü-
nü, … taşınmaz malın malikine meşruhatlı davetiye
43 Dan. 6. D. 18.09.1991, 2022/1793(DWS). ile veya … ilan yoluyla tebligat suretiyle bildirerek
44 Akın Düren, Devletin Mülkiyete El Atmasından Doğan
Tazmin Yükümlülüğü, Ankara 1977, s.48; Akın Düren, duruşmaya katılmaya çağırır. Duruşma günü idare-
İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1979, s.179; Meltem Kut- ye de tebliğ olunur” hükmü yer almaktadır.
lu, İdari Bir İşlem Olarak Kamulaştırma ve İptal Davası,
Ankara 1992, s. 133; Köroğlu s.154; Danıştay bir kararında, Asliye hukuk mahkemesi, idarenin başvuru tarihin-
kamulaştırma işlemine karşı iptal davası açma süresinin hak
düşürücü süre niteliğinde olduğuna karar vermiştir (Dan. den itibaren en geç otuz gün sonrası için belirleyeceği
6.D. 20.10.1987, 33/942(DWS);HGK 24.05.2006, 5-327/316 duruşma gününü, dava dilekçesi ve idare tarafından
(KBİB).
45 Bkz. Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Ankara 1986,s.704 verilen bilgi ve belgelerin birer örneğini de ekleye-

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 85


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

rek taşınmaz malikine meşruhatlı davetiye46 ile teb- evrakı muhatap (malik) adına tebliği kabule yetki-
liğ eder. Mahkeme, kamulaştırmayı yapan idarece li kimselere, örneğin aynı çatı altında oturan aile
yapılan araştırmalar sonucunda adresleri tespit edi- fertlerine veya hizmetçilere (Tebligat Kanunu m.16)
lemeyenlere duruşma gününü, Tebligat Kanunu’nun verilebilecektir48. Yargıtay ve Danıştay kararlarında
28 inci maddesi hükmü gereğince ilan yoluyla tebliğ da Kamulaştırma Kanunu’nun uygulanması bakı-
ederek duruşmaya katılmaya çağırır. Ayrıca duruşma mından, tebligat muhatabının adreste bulunmama-
günü, kamulaştırmayı yapan idareye de tebliğ olunur sı halinde tebligat evrakının muhatap adına tebliğe
(m.10,II). yetkili kişilere (örneğin aynı çatı altında bulunan aile
Burada dikkat edilmesi gereken husus, mahkemece efradına) verilebileceği kabul edilmektedir49. Ancak
tebligatın taşınmaz malikine ve kamulaştırmayı Tebligat Kanunu’nun 22 nci ve Tebligat Tüzüğü’nün
yapan idareye yapılacak olmasıdır. Kiracıya, kamu- 32 nci maddelerine göre, muhatap yerine kendisine
laştırılan taşınmaz üzerinde ipotek sahibine veya ha- tebligat yapılacak kişinin görünüşe nazaran on sekiz
ciz alacaklısı gibi ilgililere tebligat yapılmaz. yaşından aşağı olmaması ve bariz bir surette ehliyet-
siz bulunmaması gerekir.
Bir taşınmaz mal kamulaştırılınca mülkiyeti idareye
geçer, varsa onun üzerindeki ayni haklar (örneğin in- Taşınmazı kamulaştırılan malik ölmüşse ona tebli-
tifa hakkı, üst hakkı) kalkar. Ayrıca taşınmaz üzerine gat yapılamaz. Tebligatın taşınmazın gerçek sahibine
haciz konulmuş veya ipotek kurulmuş veya oturma yapılması gerekir50.
hakkı tapu kütüğüne şerh edilmişse bu hakların sa-
III- Tebliğ Edilecek Belgeler
hipleri idareye başvurarak ya haklarının göz önünde
bulundurulmasını ister, ya da malike karşı tazminat Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin 3
davası açabilirler47. Bu nedenle taşınmazın gerek üncü fıkrasında, asliye hukuk mahkemesince taşın-
satın alma usulü ile kamulaştırılmasında gerek ka- maz malikine yapılacak olan meşruhatlı davetiyede
mulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası açılma- ya da ilan yoluyla yapılacak olan tebligatta hangi hu-
sında, taşınmaz üzerindeki haciz alacaklısı, ipotek susların belirtileceği düzenlemiştir. Buna göre meş-
sahibi gibi kişilere söz konusu taşınmazın idare tara- ruhatlı davetiyede ya da ilan yoluyla yapılacak tebli-
fından kamulaştırılacağının bildirilmesi halinde, bu gatta;
kişiler bahse konu alacaklarını kamulaştırma bedeli
- Kamulaştırılacak taşınmazın tapuda kayıtlı bu-
üzerinden devam ettirme olanağı bulabilirler. Haciz
lunduğu yer, mevkii, pafta, ada, parsel numarası,
veya ipotek konulmuş taşınmazın idare tarafından
vasfı, yüzölçümü,
kamulaştırılacağının bu kişilere bildirilmesi ile ka-
mulaştırmayı yapan kurum ileride karşılaşacağı sı- - Malik ya da maliklerin ad ve soyadları,
kıntıları başlangıçta bertaraf etmiş olur.
- Kamulaştırmayı yapan idarenin adı,
Kamulaştırma Kanunda tebligatın yapılacağı kimse-
- Tebligat veya ilan tarihinden itibaren otuz gün
lerle ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla
içinde kamulaştırma işleminin iptali istemiyle
Tebligat Kanunu’ndaki genel hükümlerin uygulan-
idari yargıda, maddi hataların düzeltilmesi iste-
ması gerekmektedir. Tebligat Kanunu’na göre, teb-
ligatın bizzat muhataba (taşınmaz malikine) ya-
48 Ejder Yılmaz, Kamulaştırma Kanunundaki Tebligat Hü-
pılması gerekir. Ancak tebligat görevlisi tebliğ için kümleri ve Tebligat Kanununun Genellik Niteliği (Anka-
adrese gittiğinde malik evde bulunmuyorsa, tebliğ ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1982/87, C.39, s.79-
102) s. 86.
49 5.HD 28.02.2008, 14736/2198 (YKD 2008/6 s.1084-1085);
46 Basit yargılama usulünde taraflara gönderilecek duruşma 5.HD 21.04.2004 3608/4880 (KBİB); HGK 14.11.5-835/850
davetiyesine, taraflar duruşmaya gelmezlerse yokluklarında (KBİB). HGK 17.10.2007, 5-743/742 (KBİB).
da karar verileceği ihtarı yazılır (HUMK m.509). Bu ihtarı 50 Yılmaz- Kamulaştırma Tebligatı s. 86; Danıştay bir kara-
içeren davetiyeye uygulamada meşruhatlı davetiye denil- rında tapuda ölü kaydı görülmese de gerekli araştırmanın
mektedir. Taraflardan biri duruşmaya gelmezse, yargılamaya yapılarak kamulaştırma kararının ölenin mirasçılarına teb-
gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir. liğ edilmesi gerekirken tebligatın ölü kişi adına çıkarılma-
47 Arcak/Kitiş C. I, s.114-115; Özdemir, s.3; Akar s.20; Karaha- sının mevzuata aykırı olduğuna hükmetmiştir (DİDDGK
cıoğlu, s.56; Köroğlu s.117. 27.03.1998, 606/163:DWS).

86 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

miyle de adli yargıda dava açılabileceği, V-Tebligat Nasıl Yapılacak


- Açılacak davalarda husumetin kime yöneltileceği, Satın alma usulünün uygulanmasında kamulaştırma-
yı yapan idare, kamulaştırılması kararlaştırılan taşın-
- Süresi içinde kamulaştırma işlemine karşı idari
maz malı satın almak istediğini resmi taahhütlü bir
yargıda iptal davası açılması halinde, dava açıl-
yazı ile malike bildirecektir. (m.8, IV). Ancak mad-
dığının ve yürütmenin durdurulması kararı alın-
dede malikin adresinin tespit edilememesi halinde
dığının bildirilmemesi durumunda kamulaştırma
nasıl bir işlem yapılacağı açıklanmamıştır.
işleminin kesinleşeceği ve mahkemece tespit edi-
len kamulaştırma bedeli üzerinden taşınmaz ma- Kamulaştırmayı yapacak idarece, Kamulaştırma
lın kamulaştırma yapan idare adına tapuda tescil Kanunu’nun 7 nci maddesi gereğince taşınmaz ma-
edileceği, likinin adresi araştırılmalı, adresleri tespit edilenler
resmi taahhütlü bir yazı ile adresleri tespit edileme-
- Mahkemece belirlenecek olan kamulaştırma bede-
yenler ise ilan yoluyla pazarlık görüşmelerine davet
linin hak sahibi adına hangi bankaya yatırılacağı,
edilmelidir. Aksi takdirde satın alma usulü denenme-
- Konuya ve taşınmazın değerine ilişkin tüm sa- den dava açılmış olur ki, bu durumda ilk oturumda
vunma ve delillerin, tebliğ tarihinden itibaren on esasa girilmeden kamulaştırma bedelinin tespiti ve
gün içinde mahkemeye yazılı olarak bildirilmesi tescil davasının reddedilmesi gerekir53.
gerektiği,
Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin ikin-
belirtilecektir. ci fıkrasına göre Mahkemece, idare tarafından yapı-
IV- Tebligat Nerede Yapılacak lan araştırmalar sonunda adresleri bulunamayanlara
Tebligat Kanunu’nun 28 inci maddesi gereğince ilan
Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa, bilinen en son adre- yoluyla tebligat yapılması gerekmektedir.
sinde yapılır. Ancak tebliğ yapılacak şahsın kabulü
halinde her yerde tebligat yapılabilir (TK m.10). Kamulaştırmayı yapan idare, Kamulaştırılacak taşın-
maz malın sahiplerini tapu, vergi, nüfus kayıtları
Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin 2 nci üzerinden veya ayrıca haricen yaptıracağı araştırma-
fıkrasına göre tebligat, adresi tespit edilen taşınmaz lar ile tespit ettirecektir (m.7,I). İdarenin bütün araş-
malikine yapılır. Bu adres işyeri veya ev (mesken) tırmalarına rağmen taşınmaz malikinin adresi tespit
adresi olabilir. Tebligat adreste yapılacağına göre, edilemezse, ilan yoluyla tebligat yapılması gerekti-
kamulaştırmayı yapacak olan idare, taşınmaz mali- ğini düşünüyoruz. Yargıtay’da taşınmaz sahiplerinin
kini ve adresini tapu idaresindeki kayıtlardan, eğer adresinin Kamulaştırma Kanunu’nun 7 nci maddesin-
bulunamaz ise vergi ve nüfus kayıtları üzerinden de belirtilen mercilerden usulüne uygun olarak araştı-
veya haricen yaptıracağı araştırmalar ile tespit ettire- rılması ve adreslerinin bulunamaması halinde ilanen
cektir (m.7, I). Adres hakkında yeterince soruşturma tebligat yapılması gerektiği görüşündedir54.
yapılmaması, ilanen tebligat açısından bir usulsüzlük
oluşturur51. Diğer bir anlatımla taşınmaz sahiplerinin Kamulaştırmanın satın alma usulü ile yapılamaması
adresleri tapu, vergi ve nüfus müdürlüklerinden so- halinde, idare tarafından kamulaştırma bedelinin tes-
rulmadan ve haricen zabıta marifetiyle araştırılma- piti ve tescil davası açılacaktır. Mahkeme duruşma
dan ilanen tebligata çıkılması halinde yapılan tebligat gününü, dava dilekçesi ve idare tarafından verilen
geçersizdir52. bilgi ve belgelerin birer örneğini de ekleyerek taşın-
maz malikine meşruhatlı davetiye ile tebliğ eder.
51 Danıştay’ın bir kararında, kamulaştırma yapan idarece taşın- Malikin adresi tespit edilememişse, Tebligat Kanunu
maz malikinin kanunda öngörülen şekilde adres araştırması hükümlerine göre ilan yoluyla tebligat yapılır.
yapılmaksızın idarece ilanen tebligat yoluna gidilmesinde ve
idare mahkemesince de ilanen tebligat esas alınarak davanın
süre yönünden reddine karar verilmesinde isabet görülme- 53 Bkz. dipnot 10 vd.
miş denilerek yerel mahkeme kararı bozulmuştur (Dan.6.D, 54 5.HD 14.04.2005, 2101/4372 (KBİB); 5.HD 19.06.2006,
09.12.1993, 2619/5282: DWS). 3993/7504(YKD 2007/1,s.48-49); HGK 17.10.2007,
52 HGK 28.12.2005, 5-754/783(KBİB). 5-743/742 (KBİB)

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 87


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Adresi bilinenlere meşruhatlı davetiye ile adresi tes- reste kimse bulunmamaktadır. Örneğin ailece tatile
pit edilemeyenlere ilanen yapılan tebligat dışında, çıkılmış olabilir. Kamulaştırmayı yapacak idarece
Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin 4 tespit edilen adreste taşınmazın maliki veya ma-
üncü fıkrasına göre durum ayrıca gazete ilanı ile de lik adına tebligatı kabule yetkili kimse vardır, fa-
bildirilir. kat bunlar tebligat evrakını almaktan kaçınabilirler.
Mahkemece, kamulaştırılacak taşınmazın bulundu- Adreste geçici olarak kimsenin bulunmaması56 veya
ğu yerde mahalli gazete çıkıyor ise bu gazetelerden tebellüğden imtina edilmesi durumlarında, Tebli-
birinde ve Türkiye genelinde yayımlanan gazetelerin gat Kanunu’nun 28 inci maddesine göre ilan yoluy-
birinde, kamulaştırmanın ve belgelerinin özeti en az la tebligata gidilmemelidir. Bu durumlarda Tebligat
bir defa yayımlanır (m.10,IV). Kanunu’nun 21 inci maddesi uygulanmalıdır57. Çün-
kü Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin 2
Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin 4 nci fıkrasında, yalnız adresi bulunamayanlara Tebli-
üncü fıkrasındaki ilan ile adresi bilinemeyenlere ya- gat Kanunu’nun 28 inci maddesine göre ilan yoluyla
pılan ilanı (m.10,II) birbirine karıştırmamak gerekir. tebligat yapılacağı belirtilmiştir.
Çünkü gazete ile yapılan ilan (m.10, IV), tarafların
adresi bilinmesine ve kamulaştırma muhatabına tebli- Muhatap veya muhatap adına tebliği kabul edebile-
gat yapılmasına karşılık ayrıca yapılması zorunlu bir cek kimseler adreslerinde bulunmazlarsa veya adres-
ilandır. Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesi- lerinde olmasına rağmen tebligat evrakını almaktan
nin 4 üncü fıkrasındaki ilan, taşınmaz malikleri açı- kaçınırlarsa, tebligat memuru tebliğ olunacak evrakı
sından herhangi bir sürenin başlangıcı olarak kabul o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti üyelerinden biri-
edilemez. Çünkü adresi tespit edilenlere meşruhatlı ne yahut zabıta amir veya memuruna imza karşılığı
davetiye, adresi tespit edilemeyenlere ilan yoluyla teslim eder. Teslim alanın adresini içeren ihbarna-
tebligat (m.10,II) ile dava açılması için gerekli otuz meyi tebligat adresindeki binanın kapısına yapıştır
günlük süre işlemeye başlamış olacaktır (m.14,I). ve adreste bulunmama halinde durumun tebliğ olu-
nacak şahsa haber verilmesini de mümkün oldukça
Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin 2 nci en yakın komşulardan birine ve varsa yönetici veya
fıkrasında, “…İdarece yapılan araştırmalar sonucun- kapıcıya bildirir (TK m.21 Tüz. M.30). Maddede be-
da adresleri bulunamayanlara, 11.2.1959 tarihli ve lirtilen sıraya uyulması geçerlilik koşulu olup, bu
7201 sayılı Tebligat Kanununun 28 inci maddesi ge- sıraya uyulması gerekmektedir. Tebellüğden imtina
reğince ilan yoluyla tebligat suretiyle bildirilerek du-
ruşmaya katılmaya çağırır…” hükmü düzenlenmiştir. 56 Ejder Yılmaz, Adresinden Geçici Olarak Ayrılanlara Teb-
ligat Kanunu’na Göre Tebligat Yapılması (Mali Hukuk,
İdarece yapılan araştırmalar sonunda adresi tespit 1986/3,C.1, s.13-22) s.17 vd.
edilemeyenlere yapılacak ilan yoluyla tebligat ile teb- 57 Yılmaz-Kamulaştırma Tebligatı, s.90 vd.; Yılmaz/Çağlar,
s.701vd; Dan. 6.D.22.5.1998, 6094/2786 (DWS). Tebligat
liğ imkansızlığı halinin birbirine karıştırılmaması Kanunu’nun “Tebliğ İmkansızlığı ve Tebellüğden İmti-
gerekir55. na” kenar başlıklı 21 inci maddesinde, “(Değişik: 3220 -
6.6.1985) Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarı-
Tebligat Kanunu’nun 28 inci maddesinin 1 inci fık- daki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden
hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina
rasına göre, “Adresi meçhul olanlara tebligat ilânen ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muh-
yapılır”. Adresinin meçhul olması ise aynı maddenin tar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut (Değişik
ibare: 4829 - 19.3.2003 /m.5) ‘zabıta amir veya memurlarına’
ikinci fıkrasında şöyle açıklanmıştır, “Yukarı ki mad- imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini
deler mucibince tebligat yapılamayan ve ikametgâhı, ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapı-
sına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde teb-
meskeni veya iş yeri de bulunamayan kimsenin adre- liğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün
si meçhul sayılır”. oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya
kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı ta-
Kamulaştırma muhatabının adresi bellidir fakat ad- rih, tebliğ tarihi sayılır.
(Ek fıkra: 4829 - 19.3.2003 /m.5) Muhtar, ihtiyar heyeti aza-
ları, zabıta amir ve memurları yukarıdaki fıkra uyarınca
55 Yılmaz- Kamulaştırma Tebligatı s.89 vd.;Yılmaz/Çağlar kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar” hük-
s.701 vd. mü düzenlenmiştir.

88 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

edilmesi halinde komşulardan birine, varsa yönetici kişi kayıtları ile ilişkilendirilerek elektronik ortamda
veya kapıcıya haber verilmesine gerek yoktur. güncel olarak tutar.
Tebligatın kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sa- Aynı Kanunun 50 inci maddesine göre yerleşim yeri
yılır. Tebligatın maddede belirtilen esaslara uygun adres beyanlarının tutulmasında kişilerin yazılı be-
olarak yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde tebli- yanı esas alınmakta olup, madde ile kişi ve kurumlara
gat usulsüz hale gelir. adres beyanında bulunma zorunluluğu getirilmiştir.
Kanunun 51 inci maddesinde ise yerleşim yeri adres
Kamulaştırma Kanunu’nun 10 uncu maddesinin 2 nci
beyanı ile yükümlü kişi ve kurumlar, yerleşim yeri
fıkrasına göre, adresi bulunamayanlara ilanen tebli-
adresine ilişkin değişiklikleri yirmi iş günü içinde
gat yapılabilmesi için, taşınmazı kamulaştırılan ma- ilçe nüfus müdürlüklerine bildirmekle yükümlüdür.
likin adresinin yaptırılan araştırmaya (m.7,I) rağmen İçişleri Bakanlığı kurumların talebi halinde adres
bulunamamış olması gerekir. Yoksa adres biliniyorsa bilgilerini adres paylaşım sistemi ve kimlik paylaşım
veya soruşturma ile bulunabilecek ise, malike meş- sistemi çerçevesinde verebilir (NHK m. 52,II).
ruhatlı davetiye ile tebligat yapılmalıdır. Dolayısıyla
adreslerin bilinmesi veya araştırılınca bulunabilecek Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile Nüfus ve Va-
durumda olması durumunda, ilan yoluyla tebligat ya- tandaşlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü arasında im-
pılamaz, aksi takdirde yapılan tebligat geçersiz olur58. zalanan anlaşma ile kimlik paylaşımı sistemi veri
tabanındaki bilgiler elektronik ortamda DSİ Genel
Kamulaştırma muhatabı yurt dışında ise, adresin Müdürlüğünün paylaşımına açılmıştır. DSİ Genel
tespit edilemediğinden söz edilerek ona ilan yoluyla Müdürlüğünce yapılan kamulaştırmalarda taşınmaz
tebligat yapılamaz. Yurt dışı adresinin belirlenerek, o sahiplerinin adresleri ilk önce elektronik ortam-
adrese uluslararası tebligat hükümlerine göre tebligat da kimlik paylaşımı sistemi bilgi formuna girilerek
yapılması gerekmektedir. Aksi takdirde yapılan ila- araştırılmakta, bu şekilde yapılan araştırmalarda ta-
nen tebligat geçerli değildir59. şınmaz sahiplerinin yüzde ellisinden fazlasının adre-
Konuyu bitirmeden önce Tebligat Kanunun 35 sine ulaşılabilmektedir. Nüfus ve Vatandaşlık İşleri
inci maddesinin son fıkrasının kamulaştırma da- Genel Müdürlüğünce yürütülen hizmet tam anlamıy-
valarında uygulanıp uygulanamayacağı hususunun la uygulandığı zaman yukarıda belirtilen oran çok
daha yukarılara çıkacaktır.
da incelenmesi gerektiğini düşünüyoruz. Tebligat
Kanunu’nun 35 inci maddesi ile ilgili açıklamalara Kişi ve kurumlar yerleşim yeri adreslerini yazılı ola-
geçmeden önce bazı kanunlardaki adresin bildirilme- rak beyan etmekle yükümlü olup, yerleşim yeri ad-
sine ilişkin hükümleri kısaca belirtmek gerekecektir. resine ilişkin değişiklikleri de yirmi iş günü içinde
ilçe nüfus hizmetleri müdürlüğüne bildirmekle yü-
5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun 48 inci
kümlüdürler. Eş söyleyişle Nüfus Hizmetleri Kanunu
maddesinde, yerleşim yeri ve diğer adreslere ait bil-
hükümleri gereği kişi ve kurumların güncel adresle-
gilerin tutulmasına ilişkin politikanın oluşturulması,
rinin ilçe nüfus hizmetleri müdürlüğünde bulunması
geliştirilmesi, yaygınlaştırılması, genel uygulamaya gerekmektedir.
geçiş tarihinin tespit edilmesi ve adres bilgilerinin
paylaşılmasına yönelik işlemlerin İçişleri Bakanlı- Tebligat Kanunu’nun 49 uncu maddesinin birinci fık-
ğınca yürütüleceği belirtilmektedir. Aynı kanunun rasında “Tapuda kayıtlı veya miras, istimlâk, cebri
49 uncu maddesine göre ulusal adres veri tabanı (ad- icra veya mahkeme ilamı ile iktisapta bulunan hak
res bilgilerinin tutulduğu merkezi veri tabanı) Nüfus sahipleri, adreslerini ve değiştirdikleri takdirde ye-
ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü tarafından tu- nisini, bulundukları yerin tapu idaresine bildirmeye
tulur. Genel Müdürlük, ulusal adres veri tabanındaki mecburdurlar. Davetiye veya tebliğ evrakı, bu suretle
yerleşim yeri adresi bilgileri nüfus kütüklerindeki bilinen son adrese gönderilir” hükmü düzenlenmiş-
tir. Tebligat Kanununun 49 uncu maddesi ve Tebligat
58 Yılmaz –Kamulaştırma Tebligatı s. 91; Yılmaz/Çağlar s. 720 vd. Tüzüğü’nün 72 inci maddesine göre, tapuda kayıtlı
59 Yılmaz/Çağlar s. 715. veya miras, kamulaştırma, cebri icra veya mahkeme

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 89


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ilamı ile bir taşınmazı iktisap etmiş (kazanmış) bu- sinde yapılır (TK m.10). Bu nedenle Kamulaştırmayı
lunan hak sahipleri adreslerini ve bu adreslerini de- yapan idarece, taşınmaz sahibinin en son adresinin
ğiştirirlerse yeni adreslerini tapu dairesine yazılı araştırılması gerekmektedir. Bu bağlamda idarece
olarak bildirmek zorundadırlar. taşınmaz malikinin adresi tapu, vergi ve nüfus ka-
5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu hükümlerinde, yıtları üzerinden veya haricen yaptırılacak araştır-
kişi ve kurumlara yerleşim yeri adreslerini ve adres ma ile tespit ettirilecektir. Kamulaştırmayı yapan
değişikliklerini ilçe nüfus müdürlüklerine bildiril- idarece taşınmaz sahibinin adresi Kamulaştırma
mesi zorunluluğu getirilmiş, Tebligat Kanunu’nun 49 Kanunu’nun 7 inci maddesinde belirtilen dört yeden
uncu maddesinde ise taşınmaz sahiplerin adreslerini (tapu, vergi ve nüfus kayıtları veya haricen araştır-
ve bu adresler değiştirilirse yeni adreslerini tapu da- ma) sorulmadan maddede sayılın yerlerden sadece
iresine bildirme zorunluluğu getirilmiştir. Adres ve birine sorularak Tebligat Kanunu’nun 35 inci madde-
adres değişikliğinin bildirilmesine ilişkin başka ka- sinin son fıkrasının uygulanamayacağını düşünüyo-
nunlarda da hükümler bulunmaktadır. ruz. Çünkü tapu, vergi ve nüfus kayıtları üzerinden
veya ayrıca haricen yaptırılacak araştırma Kamulaş-
Adres bildirme zorunluluğuna ilişkin bazı örnekler
tırma Kanunu’nda açık olarak belirtilmiştir. Ayrıca
verdikten sonra Tebligat Kanunu’nun 35 inci madde-
sine dönecek olursak, Tebligat Kanunu’nun 35 inci taşınmaz sahibi, adres değişikliğini Kamulaştırma
maddesinin ilk üç fıkrasına göre daha önce kendisine Kanunu’nun 7 inci maddesinde belirtilen resmi ku-
veya gösterdiği adresindeki tebligatı kabule yetkili rumlardan birine bildirmişse, tebligat bilinen en son
kişilere tebligat yapılan kimse, adresini değiştirme- adrese yapılacağından diğer kurumdaki değişiklik-
si halinde bu yeni adresini ilgili yargı organına bil- ten önceki adrese yapılan tebligat, Tebligat Kanunu
dirmek zorundadır. Yargı organına bu adres bildi- hükümlerine göre yapılmış bir tebligat olmayacaktır.
rilmezse ve tebliğ memuru da bu yeni adresi tespit Bu nedenle taşınmazı kamulaştıran idarece taşınmaz
edemezse, tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski sahiplerinin adresi, tapu, vergi ve nüfus kayıtları
adresteki binanın kapısına asılır ve bu asılma tarihi üzerinden veya ayrıca haricen yaptırılacak araştırma
tebliğ tarihi sayılır. ile tespit ettirilecek, adres tespit edilebilirse tespit
edilen adrese tebligat yapılacaktır. Taşınmaz sahiple-
Tebligat Kanunu’nun 35 inci maddesin son fıkrasın-
rinin adresi, tapu, vergi ve nüfus kayıtları üzerinden
da, “Daha önce tebligat yapılmamış olsa bile, taraf-
veya tapu, vergi ve nüfus kayıtları ile birlikte Tebligat
lar arasında yapılan, imzası resmi merciler önünde
Kanunu’nun 35 inci maddesinin son fıkrasında sayı-
ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adresler ile
lan yerlerden sorularak öğrenilir ise, bilinen en son
kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteli-
ğindeki meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve adrese tebligat yapılır. Diğer bir ifade ile bu durumda
esnaf ve sanatkârlar sicillerine verilen en son adres- tebligat, Tebligat Kanunu’nun 35 inci maddesinin son
lerdeki değişiklikler hakkında da bu madde hükümle- fıkrası kapsamında muhataba yapılacaktır. Yukarıda
ri uygulanır” hükmü düzenlenmiştir. belirtilen prosedüre uyularak tespit edilen adrese ya-
pılan tebligat, muhataba yapılmış sayılır. Bu şekilde
7201 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin ilk üç fıkra- yapılan tebligat, muhatabın eline ulaşmasa bile ay-
sının uygulanabilmesi için aynı adrese daha önce en rıca ilanen tebligata çıkılmasına gerek olmadığını
az bir kez tebligat yapılması ön koşuldur. Maddenin düşünüyoruz. Yapılan araştırma sonucu taşınmaz sa-
son (dördüncü) fıkrasında bu ön koşul aranmamak- hibinin adresi tespit edilemez ise ancak bu durumda
tadır. Son fıkraya göre, aynı adrese daha önce tebli-
ilanen tebligat yapılması gerekmektedir.
gat yapılmamış olsa bile tebligat muhatabının kamu
kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki VI- Geçerli Tebligatın Önemi
meslek kuruluşlarına, ticaret sicillerine ve esnaf ve Taşınmaz malikine geçerli bir tebligat yapılarak
sanatkârlar sicillerine verilen en son adreslerine teb- satın alma usulü uygulanmadan kamulaştırmayı
ligat yapılabilir. yapan idare tarafından açılacak kamulaştırma be-
Tebligat, tebliğ yapılacak şahsa, bilinen en son adre- delinin tespiti ve tescil davasında, mahkemece işin

90 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Mehmet Ali HAYTA • Kamulaştırma Davalarında Tebligat

esasına girilmeden davanın reddine karar verilmesi SONUÇ


gerekmektedir. Kamulaştırmayı yapan idare, kamulaştırma konusu
Yukarıda belirtilen meşruhatlı davetiyede ya da ilan taşınmazın malik ve zilyetlerini doğru olarak sap-
yoluyla tebligatta bulunması zorunlu olan hususlar, tamakla yükümlüdür. Kamulaştırma işleminde ida-
taşınmaz malikinin bazı haklarını başlatması açı- renin kimi muhatap alacağı, pazarlık görüşmelerini
sından önemlidir. Taşınmaz maliki tarafından açı- kiminle yapacağı, pazarlık görüşmelerinden netice
labilecek olan (idari yargıda iptal ve adli yargıda alınamadığı takdirde açılacak davada muhatabın kim
maddi hatalara karşı düzeltim) davalarındaki süreyi olacağının bilinmesi için, kamulaştırma kararı alın-
başlatan işlem, mahkemece gönderilen meşruhatlı madan mal sahibi veya zilyedin tespiti hususu önem
davetiyenin tebliği ya da ilan yoluyla tebliğdir. Ta- arz etmektedir.
şınmaz malikinin bu tebligatı almasından ya da ilan Kamulaştırmayı yapan idare, kamulaştırılacak ta-
yoluyla tebligattan sonra 30 günlük dava açma süresi şınmaz malın sahiplerinin adresini tapu, vergi, nü-
başlayacaktır. Diğer bir anlatımla geçerli bir tebligat fus kayıtları üzerinden veya ayrıca haricen (kolluk
yapılmamışsa dava açma süreleri başlamaz. Bu süre güçleri marifetiyle) yaptıracağı araştırmalar ile tes-
hak düşürücü süre olup, taşınmaz maliki bu süreyi pit ettirecek, adres tespit edilebilirse tespit edilen
geçirdikten sonra iptal ya da maddi hatalara karşı dü- adrese tebligat yapılacaktır. Taşınmaz sahiplerinin
zeltim davası açamaz. adresi, Kamulaştırma Kanunu’nun 7 nci maddesin-
Kamulaştırma işleminin, malik için ne zaman anlam de sayılan tapu, vergi ve nüfus kayıtları üzerinden
veya tapu, vergi ve nüfus kayıtları ile birlikte Teb-
ifade edeceği hususu Kamulaştırma Kanunu’nun 25
ligat Kanunu’nun 35 inci maddesinin son fıkrasında
inci maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu mad-
sayılan yerlerden sorularak öğrenilir ise, belirlenen
denin birinci fıkrasında, “Hakların kullanılması ve
en son adrese tebligat yapılır. Diğer bir ifade ile bu
borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştır-
durumda tebligat, Tebligat Kanunu’nun 35 inci mad-
ma işlemi, mal sahibi için 10 uncu madde uyarınca
desinin son fıkrası kapsamında yapılacaktır. Tapu,
mahkemece yapılan tebligatla başlar. Mülkiyetin
vergi ve nüfus kayıtları üzerinden veya tapu, vergi
idareye geçmesi, mahkemece verilen tescil kararı ile
ve nüfus kayıtları ile birlikte Tebligat Kanunu’nun
olur” hükmü yer almaktadır. Maddede malikin ne 35 inci maddesinin son fıkrasında sayılan yerlerden
zamandan itibaren kamulaştırma işlemine aktif ola- sorularak öğrenilen adrese yapılan tebligat, muhata-
rak katılabileceği belirtilmektedir. Esasen malik ka- ba yapılmış sayılır. Bu şekilde yapılan tebligat mu-
mulaştırma kararının tapuya bildirilmesiyle etkilen- hatabın eline ulaşmasa bile ayrıca ilanen tebligata
meye başlamaktadır. Ancak kamulaştırma zor alım çıkılmasına gerek olmadığını düşünüyoruz. Yapılan
olduğundan ve rıza gerektirmediğinden burada pasif araştırma sonucu taşınmaz sahibinin adresi tespit
aşamada olan malik, ancak Kanunun 25 inci madde- edilemez ise, ancak bu durumda ilanen tebligat ya-
sinin birinci fıkrasında belirtilen aşamada aktif du- pılması gerekmektedir.
ruma geçmektedir. Diğer bir ifade ile Kamulaştırma
Kanunundan doğan hakların kullanılması açısından Diğer yandan satın alma usulüne başvurulması, kamu-
kamulaştırma işlemi mal sahipleri için 10 uncu mad- laştırmanın sonraki aşamalarına geçilebilme şartıdır.
Satın alma usulü denenmeden dava açılması halinde
de kapsamına yapılan tebligatla başlar60.
ilk oturumda esasa girilmeden kamulaştırma bedeli-
Satın alma usulü aşamasında taşınmaz sahibinin ka- nin tespiti ve tescil davasının reddedilmesi gerekir.
mulaştırma işlemine aktif olarak katıldığı izahtan va- Bu nedenle satın alma usulünde de tebligat çok önem
restedir. Kanunun 25 inci maddesindeki düzenleme arz etmektedir.
kamulaştırmanın satın alma usulü ile yapılamayıp
kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası açıl-
ması haline ilişkin bir düzenlemedir.

60 5.HD 28.02.2008, 14736/2198 (KBİB)

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 91


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

YARARLANILAN KAYNAKLAR ÖZDEMİR, Durmuş: Yeni Kamulaştırma Kanunu ve


Mevzuatı, Ankara 2002.
AKAR, Zeki: Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El
Atma Davaları, Ankara 2002. PULAK, T. Murat: Kamulaştırma Kanununda 4650
Sayılı Kanun ile Yapılan Değişiklikler Üzerine Dü-
ARCAK, Ali /KİTİŞ,Y.Servet: Açıklamalı İçtihatlı şünceler (Mülkiye, 2001/228, C.25, s.187-216).
Kamulaştırma Davaları ve Devletleştirme, C. I-II,
Ankara 1992. REZAKİ, Sait / TUTAR, Muzaffer / PULAK, T. Mu-
rat / ARAS, Ümmühan: Kamulaştırma Davaları, C.I,
ÇINAR, Turan: Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız Ankara 2003; C.II, Ankara 2003.
El Atma Davaları, Ankara 2005.
ŞENGÜL, Mehmet: Tapuya Kayıtlı Olmayan Taşın-
DÜREN, Akın: İdare Hukuk Dersleri, Ankara 1979 mazların Kamulaştırılması, İstanbul 2004.
(Düren-İdare Hukuku).
YILMAZ, Ejder: Hukuk Davalarında Taraf Ehliyeti
DÜREN, Akın: Devletin Mülkiyete El Atmasından İle İlgili Bir İçtihadı Birleştirme Kararının Düşün-
Doğan Tazmin Yükümlülüğü, Ankara 1977.( Düren- dürdükleri (Yargıtay Dergisi Özel Sayı,1989/1-4,
Tazmin Yükümlülüğü). C.15, s.202-232). (Yılmaz- Taraf Ehliyeti).
HAYTA, Mehmet Ali: Kamulaştırma ve Kamulaştır- YILMAZ, Ejder: Kamulaştırma Kanunundaki
masız El Atma Davaları, Ankara 2007. Tebligat Hükümleri ve Tebligat Kanununun Ge-
nel Niteliği (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakülte-
KARAHACIOĞLU, Ali Haydar: Kamulaştırma Ka- si Dergisi,1982-87/1-4, C.39, s.79-102). (Yılmaz-
nunu, Ankara 1998. Kamulaştırma Tebligatı).
KÖROĞLU, Ömer: Kamulaştırma, Ankara 1995. YILMAZ, Ejder: Adresinden Geçici Olarak Ayrı-
KURU, Baki /ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder: lanlara Tebligat Kanununa Göre Tebligat Yapılması
Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2005. (Mali Hukuk, 1986/3, C. 1, s.13-22) (Yılmaz-Tebligat).
YILMAZ, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Ankara 1986.
KUTLU, Meltem: İdari Bir İşlem olarak Kamulaştır-
ma ve İptal Davası, Ankara 1992. YILMAZ, Ejder/ÇAĞLAR, Tacar: Tebligat Hukuku,
Ankara 2005.

92 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Resmi Belgede Sahtecilik Suçu
(TCK m. 204)

Hasan Tahsin Gökcan*

I. KORUNAN YARAR VE HUKUKİ NİTELİK da İtalya’da Filangeri tarafından, sahteciliğin kamu


güvenine hilal ettiği fikri ortaya atılmış ve büyük tar-
tışmalara neden olmuştur.4
A. Tarihçe
Yasal gelişmeler izlendiğinde ilk olarak resmi belge-
Sahtecilik kelimesi; bir şeyi gerçekmiş gibi göster- ler bakımından kamunun sadakat ve güveninin korun-
mek, bu amaçla düzmece, yalan-dolanda bulunmak, ması gereği hissedilmiş ve 1813 tarihli Bayern Ceza
hile yapmak gibi anlamları barındırmaktadır. Belge- Kanununda resmi belgede sahtecilik suçu, kamunun
lerde sahtecilik suçu genelde salt sahtecilik amacıyla sadakat ve güvenine karşı suç olarak düzenlenmiş,
gerçekleştirilmemekte, başka bir suçun işlenmesine özel belgede sahtecilik ise dolandırıcılığın nitelikli
(ki çoğu kez dolandırıcılık, kiminde zimmet, vergi şekli olarak kabul edilmiştir. Resmi ve özel belge-
kaçakçılığı vb.) vasıta olmaktadır. Bu nedenle sahte- de sahteciliğin birlikte düzenlenmesine ilk kez 1854
cilik suçlarının bağımsız bir suç tipini oluşturduğu ve tarihli Baden ve 1851 tarihli Prusya Ceza Kanunları
hukuki konusunun farklı olduğu görüşünün benimse- yer vermiştir.5 Yine 19. ve 20. yüzyılda düzenlenen
nişi çok eski tarihlere ulaşmamaktadır. kanunlardan; 1889 ve 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanu-
Sahtecilik suçları 19. yüzyıla kadar dolandırıcılıkla nu, Belçika ve 1994 tarihli Fransız Ceza Kanununda
birlikte ele alınmış1, sonraları belgelerdeki sahteci- sahtecilik suçları “kamu güveni aleyhine suçlardan”
liğin kamu güvenine karşı suç oluşturduğu fikri ge- kabul edilmiştir.6
lişmiştir. Fakat belirtelim ki, sahteciliğin dolandırıcı- Belgelerde sahtecilik suçları, 765 sayılı Ceza Kanu-
lıktan farklı olduğuna ilişkin görüşler bu kadar kesin nunun 339 ila 356. maddelerinde düzenlenmişti. 5237
ve net biçimde ayrışmamıştır. Gerçekten, 19. yüzyıl sayılı Ceza Kanununda bu maddelerdeki eylemlerden
sonlarına kadar kimi yazarlar, sahteciliğin özel mül- çoğunun doğrudan karşılığı düzenlenmemiş, fakat
kiyete karşı suçlardan olduğunu söylemişler2, yine di- dolaylı olarak 204. madde içerisine alınmıştır;7
ğer bir kısım yazarlar ise 20. yüzyıl ortalarında bile,
sahteciliğin, dolandırıcılığın kalkışma aşamasının bir 204/1. maddedeki suç; 765 sayılı Yasanın, 342/1,
çeşidi olduğunu3 savunmuşlardır. 19. yüzyıl başların-
4 Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı,
s. 71.
* Yargıtay Tetkik Hakimi 5 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara
1 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s. 672.
2008, s. 672. 6 Ancak İngiliz hukukunda sahteciliğin mülkiyet aleyhine
2 Carmignani, Giuliani, nakleden Selçuk, Dolandırıcılık suçlar arasında görüldüğü belirtilmektedir; Erman/Özek,
Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 225.
1986, s. 73. 7 Kaylan, Keskin, Belgelerde Sahtecilik Suçları, Türk Ceza
3 Birnbaum ve Morezoll, nakleden Selçuk, Dolandırıcılık Kanunu Reformu, İkinci Kitap, TBB. Ankara 2004, s.
Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı, s. 71. 181,182.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 93


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

342/3, 344, 346, 350, 356, 325, 328, 329/1. maddeleri masına ilişkin yarar öncelik taşımaktadır.
kapsar niteliktedir.
Doktrinde, korunan yararla ilgili farklı görüşler bu-
204/2. maddedeki suç; 765 sayılı Yasanın 339/1-1.c., lunmaktadır. Bir görüşe göre belgede sahtecilik suç-
340, 341/1, 341/2, 346, 350, 351, 352, 355. maddeleri ları ile korunan hukuki yarar yalnızca, belgelerin ger-
kapsamaktadır. çekliğine dair toplumda var olan güven, başka deyişle
204/3. madde; 765 sayılı Yasanın 339/1-2.c, 340/son kamu güvenidir.9 Diğer bir görüşe göre, suçla bir yan-
c, 341/1-2.c, 342/2, 342/4. maddelerdeki eylemleri dan hukuki ilişkilerdeki itimat ve güven, diğer yanda
kapsar durumdadır. belgenin doğruluğu veya gerçekliğine bağlı yararlar;
başka deyişle, kamusal ve kişisel nitelikteki yararlar
Diğer taraftan, 765 sayılı TCK 325, 328, 334, 335, korunmaktadır.10 Bir kısım yazarlar da suçla kamu
336. maddelerdeki suçların yeni TCK içinde doğru-
güveninin korunduğunu kabul etmekle birlikte; “bel-
dan bir karşılığı bulunmamaktadır. Fakat, bu tür ey-
gede sahtecilik suçları, delil araçlarının güvenliğini
lemlerin resmi veya özel belgede sahtecilik suçlarını
ve güvenilirliğini koruma amacına hizmet etmekte-
oluşturması olanaklıdır. Bu nedenle, cezasız bırakıl-
dir” ifadesini eklemeyi gerekli görmüşlerdir.11 Belir-
dıkları söylenemez.8 765 sayılı Kanunun 329. madde-
telim ki İtalyan Yargıtay’ının bir kararında sahtecilik
sinde ise, kullanılmış kıymetli damga veya pulların
suçlarının ihdasında; kamu güveni esas alınmakla bir-
üzerindeki işaretlerin silinerek tekrar kullanılması ey-
lemleri düzenlenmekteydi. 5237 sayılı Yasanın 199. likte, ispat vasıtasını koruma düşüncesinin de bulun-
madde gerekçesinde bu şekildeki fiillerin de sahte- duğu belirtilmiştir.12
cilik sayılacağı ve 199. madde ile cezalandırılacağı Yargıtay, 765 sayılı Yasa döneminde suçla korunan
belirtilmiştir. yararın kamu güveni olduğunu kabul etmişti.13 Hat-
B. Korunan Yarar ve Hukuki Nitelik
9 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, İs-
Suçun maddi konusunu oluşturan belgeler, toplum tanbul 1996, s. 223, 224; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel
Hükümler, 9. B. s. 529; Soyaslan, Özel Hükümler, 5.B. s.
içerisinde her an kurulmakta olan hukuki ilişkilerin 396; Gökcen, Ahmet, Yeni Türk Ceza Kanununda Resmi
yürümesini sağlayan, kanıtlayan ve delil niteliği olan Belgede Sahtecilik Suçları, Hukuk ve Adalet Dergisi, Ekim
2005, S.6-7, s. 184; Bayraktar, Köksal, Türk Ceza Kanu-
evraklardır. Bir hukuki ilişkinin kuruluşu, sona erdiri- nunda Kamu Düzeni, Kamunun İtimadı ve Kamunun Sela-
lişi ve hak ve borçların tanzim ve ispatında önemli bir meti Aleyhine İşlenen Cürümler, Değişen Toplum ve Ceza
Hukuku Karşısında TCK.nın 50. Yılı ve Geleceği, İstanbul
araç olan belgenin gerçekliğine toplumda güven du- 1977, s. 601; Taşdemir, K./Özkepir, R., Sahtekarlık Suçla-
yulması zorunludur. Belgenin gerçekliğine ilişkin top- rı, Ankara 2009, s. 2; Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahat-
lumda oluşan bu güvene ‘kamu güveni’ denilmektedir. tin, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 2004, s. 848.
10 Erem, TCK Şerhi, 1993, C. II, s. 1673;Erem/Toroslu, Türk
Belgede sahtecilik öncelikle belgelerin gerçekliğine Ceza Hukuku Özel Hükümler, 1983, s. 257; Toroslu, Ceza
olan güvenin sarsılmasına yol açacak, bu da hukuk Hukuku Özel Kısım, 2005, s. 220, yazar ayrıca suçla bizzat
belgenin de korunduğunun söylenemeyeceğini, yeni bir sah-
düzenini ve toplumsal ilişkileri olumsuz etkileyecek- te belge yaratılması örneğinde ortada korumaya değer bir
tir. Bunun yanısıra, belgede sahtecilik sonucunda, belgenin bulunmadığının anlaşılacağını ifade etmektedir;
Toroslu, Özel Kısım, 2005, s.2119. Selçuk da suçun iki ko-
ilgili belgeye bağlı çeşitli hukuki ilişkilerin kuruluşu nulu olduğunu, ilk olarak kamu güveni korunurken, ikinci
veya kanıtlanmasıyla ilgili hukuksal sorunlar çıkarak, olarak kanıt araçlarının doğruluk ve gerçekliklerinde saklı
özel yararın korunduğunu belirtmektedir; Selçuk, Dolandı-
belgeye bağlı hakları olanlar zarar görebilecek ya da rıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı, s. 71.
zarar tehlikesine maruz kalacaktır. Dolayısıyla, bel- 11 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara
2008, s. 674.
genin ceza hukuku koruması altına girmesinde; kamu 12 “Sahtekarlık suçlarında Ceza Kanunu sadece ispat vasıtası
güveninin ve kanıt niteliğinin korunması ve hakların olması nedeniyle değil, aynı zamanda bizatihi, yani kamu
güveninin bir ifadesi olması hasebiyle de resmi varakayı ko-
zarar görmesi tehlikesinin doğması gibi birden fazla rumak hedefini güder.” İt.Yrg. Daireler Kurulu, 10.10.1981;
nedeni bulunmakla birlikte, kamu güveninin korun- Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı Suçlar, 1996, s. 223.
13 “Evrakta sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamunun
güvenidir. Belgelerin gerçeğe aykırı düzenlenmesi, gerçek
8 Aynı yönde; Esen, Sinan, Mal Varlığına Karşı Suçlar, Bel- belgeye eklemeler yapılması, tamamen veya kısmen değişti-
gelerde Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar (Kısaltma; rilmesi, eylemlerinin kamu güvenini sarstığı kabul edilerek
Sahtecilik), Ankara 2007, s. 461. suç sayılıp, yaptırıma bağlanmıştır. Bu nedenle de fiilen bir

94 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

ta, 339 ve 355. maddelerle ilgili bir değerlendirmede, nebilir. Fail kamu görevlisi olur ve göreviyle bağlan-
sahtecilik suçlarındaki ceza miktarlarını belirlemede tılı olmaksızın resmi belgede sahtecilikte bulunursa
yasa koyucunun, suçun kamu güvenini bozmadaki 204. maddenin ilk fıkrası ile sorumlu tutulur.
etkinliğini ölçü aldığı, belirtilmiştir.14 Yargıtay bu
204. maddenin ikinci fıkrasındaki suçun faili yalnız-
görüşünü 5237 sayılı TCK.nın sahtecilik hükümleri
ca kamu görevlisidir. Bu nedenle 2. fıkra özgü suç
bakımından da sürdürmektedir;
olarak düzenlenmiştir. Kamu görevlisinin suçu göre-
“Evrakta sahtecilik suçlarının hukuki konusu kamu viyle bağlantılı olarak işlemesi halinde, 204/2. mad-
güvenidir. Belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlen- dedeki suç meydana gelir.
mesi, gerçek bir belgeye ekleme yapılması, tamamen
Kamu görevlisi olmayan kişiler yalnızca 204. mad-
veya kısmen değiştirilmesi eylemlerinin kamu güveni-
denin ilk fıkrasındaki suçun faili olabilirler. Bu kişi-
ni sarstığı kabul edilerek suç sayılmıştır.”15
ler ayrıca, kamu görevlisinin göreviyle ilişkili olarak
işlediği 2. fıkradaki suçun azmettireni ya da yardım
II. SUÇUN UNSURLARI edeni olarak da sorumlu tutulabilir.

Resmî belgede sahtecilik Kamu görevlisi kavramı 6/1-c maddesinde tanım-


lanmıştır. Bu tanıma girmese dahi, kimi kuruluşlar-
MADDE 204 la ilgili özel yasalarında görevleri dolayısıyla ‘kamu
(1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, ger- görevlisi gibi cezalandırılması’ gerektiği yolunda
çek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde hükümler yer almıştır. 765 sayılı Yasa döneminde
değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, 399 sayılı KHK.nın 3771 sayılı kanunla değişik 11/b
iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalan- maddesinde KİT personeli, teşebbüsleri ve bağlı or-
dırılır. taklıklarının görevleri nedeniyle işledikleri suçlarda
memur (kamu görevlisi) sayılmaları nedeniyle, KİT
(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu personelinin görevi nedeniyle düzenlediği belgeler
resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek dolayısıyla suçun faili olabileceği kabul edilmektey-
bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değişti- di. 5237 sayılı Yasa bakımından KİT sayılan kuruluş-
ren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya ların ‘kamusal faaliyet’ yaptıkları ve personelinin de
sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıl- 6/c maddesi gereği kamu görevlisi sayılacağı görüşü
dan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. benimsenirse16, sözü edilen 11/b maddedeki hükme
(3) Resmî belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği gerek kalmaksızın fail olabilecekleri ve KİT belge-
sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğin- lerinin de yasa gereği resmi belge sayılacağı kabul
de olması hâlinde, verilecek ceza yarısı oranında edilmelidir.
artırılır. Suç, kamu güvenine karşı işlendiğinden, mağdurun
toplum olduğu belirtilmiştir.17 Ancak suçla korunan
A. Fail ve Mağdur ikincil yararın kişilere ilişkin olduğu düşünüldüğün-
Resmi belgede sahtecilik suçu 204. maddede iki fark- de, suçtan dolayı haksızlığa uğrayan kişilerin de suç-
lı şekilde düzenlenmiştir. tan zarar gördükleri ve davaya katılma haklarının bu-
lunduğu kabul edilmelidir.18
Maddenin ilk fıkrasındaki suç herkes tarafından işle-
16 Kamu görevlisi tanımı ve uygulaması için bkz; Gökcan/
zararın ortaya çıkması aranmamakta, zarar olasılığı yeter- Artuç, Kamu Görevlisi Ve Özel Soruşturma Usulleri, 2.B.
li görülmektedir.” CGK. 8.6.2004, 94/132; CGK. 1.4.2003, Seçkin Yayınevi, Ankara 2008, s. 35 vd.
12/76; CGK. 12.11.2002, 209/379 17 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9. B. s. 542.
14 CGK. 6.11.2007, 11-223/224. 18 Suçun hukuki konusunun kamu güveni şeklinde tek oldu-
15 CGK. 6.3.2007, 276/55; Aşaner/Güven/Yalvaç/Özdemir/ ğunu kabul eden yazarlara göre, sahtecilik nedeniyle zarar
Erel, CGK Kararları, Ankara 2008, s. 461. görenler mağdur olmayıp, suçtan zarar gören durumunda-
“Belgede sahtekarlık … suçunun hukuki konusu kamunun gü- dırlar. Zarar görenlerin birden fazla olması, suçun hukuki
veni olup, suçun oluşması için genel kast ve zarar olasılığı konusunu etkilemez; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı
yeterlidir.” 11.CD. 5.3.2008, 1232/1298. İşlenen Suçlar, 1996, s. 11.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 95


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

B. Maddi Konu Olarak Belge belirlenmiş, tespit edilmiş olması halinde bu unsur
1. Tanım gerçekleşir. Belgenin yazılı olması, irade beyanının
kaydedilmesi anlamına gelmektedir. Dolayısıyla ya-
Suçun maddi konusu ‘belge’ olarak öngörülmüştür. zılı olma öğesi aynı zamanda, yazının yazılabilir bir
Kanunda belge tanımlanmamıştır. Bu nedenle belge materyale tespit edilmesini de kapsamaktadır. İlgili
kavramı, doktrinin de katkısıyla yargı kararlarıyla mevzuatta aksi belirtilmedikçe, yazının herhangi bir
yapılacaktır. Belgenin tanımı ve unsurları konusunda dil veya alfabeyle yazılması olanaklıdır. Fakat, yazı-
bazı farklı görüşler bulunmaktadır. nın okunur, anlaşılır olması zorunludur. Okunamayan
Belge kelimesi dilimizde evrakın karşılığı olarak yazılı evrak, belge sayılamaz.
kullanılmaktadır. Evrak kelimesi, yazılı kağıt (vara- Yazılı olma öğesinin varlığı için bazı unsurların var-
ka) anlamına gelmektedir. Yazılı evrakın belge nite- lığı aranmalıdır :
liğine kavuşması, aranan zorunlu unsurları taşıması-
na bağlıdır. 1- Bir dilin kullanılması : Yazılı olma öğesi, bir dil
ve alfabenin kullanılmasını gerektirmektedir. Hu-
Türk hukukunda19 belgenin her şeyden önce yazılı bir kuken yasaklanmış olmadıkça, bilinen herhangi bir
materyal olduğu benimsenmekte ve ancak her yazı- dille yazılmış olması yeterlidir. Doktrinde, ölü veya
lı olan şeyin belge olmayacağı, hukuken korunacak yaşayan bir dilin, hatta itibari veya gizli bir dile ait
bir değeri ve delil niteliği olanların belge olabileceği
harflerin veya stenografinin de kullanılabileceği
kabul edilmektedir.20 Diğer taraftan, hukuki bir değe-
belirtilmektedir.22 Fakat, belirli bir konuda Türkçe
rinin bulunması ve delil niteliği taşıması bakımından
yazılması zorunlu görülmekte ise bu kurala uyulma-
düzenleyenin belli olması da gerekir.
ması, yazılan kaydın belge sayılmasını önler.
Ceza hukukunda belge; belirli bir düşünce, huku-
2- Yazının bir vasıtayla kaydedilmesi : Bir insan dü-
ki ilişki veya vakayı yansıtan, başka deyişle hukuki
şüncesinin uygun vasıtayla kaydedilmiş olması, belge
sonuç doğurmaya elverişli bir irade beyanını içeren
sayılmak için yeterli değildir. Örneğin yazı içerme-
ve düzenleyicisinin kim olduğunu da gösteren yazılı
yen fotoğraf, film şeridi gibi nesneler de bir fikrin
evrak olarak tanımlanabilir. Doktrinde de benzeri ta-
kaydını sağlamakta ve bunlar usul hukukunda belge
nımlar yapılmıştır.21
sayılsalar bile konumuz yönünden belge niteliğinde
2. Belgenin Unsurları değildirler.23 Bu bakımdan, düşüncenin yazı ile kay-
a. Yazılı Olma da geçirilmiş olması zorunludur. Yazının elverişli
herhangi bir vasıtayla kaydedilmesi olanaklıdır. Bas-
Belgenin temel unsurlarının başında yazılı olma- kı makinesi, daktilo, bilgisayar gibi araçlarla ya da
sı gelmektedir. Belgeyi oluşturan iradenin yazı ile mürekkepli veya kurşun kalemle ve hatta tebeşir gibi
kolayca silinebilir bir malzemeyle yazılmaya elveriş-
19 Madde gerekçesinde de belgenin aslında ‘yazılı kağıt’ ol-
duğu ifade edilmiş, ancak araç plakaları örneğindeki gibi li bir cisme yazılmış olması yeterlidir.24 Fakat belirli
metal levhaya yazı yazılmasının da belgeyi oluşturabileceği konulardaki belgelerin belirli bir vasıtayla kaydedil-
açıklanmıştır.
Belirtelim ki Alman Hukukunda belgenin yazılı olmasının mesi yasa gereği aranmakta ise (el yazısıyla vasiyet-
zorunlu olmadığı görüşü de savunulmakta ve Federal Mah- name gibi) bu koşula uyulması zorunludur.
kemenin bu yönde kararları bulunduğu açıklanmaktadır;
Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 3- Yazının elverişli bir cisme kaydedilmesi : Kanun
2008, s. 675.
20 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, s.306. belgeyi sadece içeriği nedeniyle değil, maddi varlı-
Aynı doğrultuda madde gerekçesinde de, belgenin hukuki ğı itibariyle de korumaktadır. Bu bakımdan, evrakın
bir sonuç doğurmaya elverişli olması gerektiği belirtilmiştir.
21 “Belgeyi, olayları nakleden veya irade beyanlarını içeren ve
bir kimse tarafından oluşturulan her türlü yazılı belge ola- 22 Manzini, 2218, Saltelli di Falco, Garçon, 303, nakleden ve
rak tanımlamak mümkündür.”; Toroslu, Ceza Hukuku Özel aynı görüşte Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen
Kısım, 2005, s. 220. Suçlar, 1996, s.314.
“Belge, onu meydana getiren kişinin delil amacıyla belirli 23 Toroslu, Özel Kısım, 2005 s. 221.
bir beyanını içeren yazı parçasıdır.”; Tezcan/Erdem/Önok, 24 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996,
Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s. 675. s.311.

96 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

kendine özgü varlığının bulunabilmesi için, yazının 4- Yazının okunabilir olması : Yazının bir fikri yan-
üzerine yazılmasına, taşınmasına ve devredilmesine sıtması ve bu nedenle delil değeri taşıması nedeniy-
elverişli bir şey üzerine tespit edilmesi de lazımdır.25 le, okunabilir olması gerekir. Bazı harflerin kayıtlı
Dolayısıyla, bir kağıda veya bez, parşömen, deri, lev- olduğu görülmekle birlikte, okunamayan, içerdiği
ha veya metal plakaya harf veya rakamın elle ya da düşünce anlaşılamayan bir yazı belge olarak kabul
baskı yöntemiyle iz şeklinde basılması halinde yazı edilemez. buna karşın, yazı içeriği okunabiliyor ve
koşulu gerçekleşmiştir.26 Yargıtay da yazının taşı- anlaşılıyor olmak koşuluyla, bazı harflerinin silinmiş
nabilir bir şey üzerine yazılması gerektiğini kabul olması veya okunamaması belge niteliğini etkileme-
etmiştir.27 yecektir.
Yazının belirli bir cisme ve taşınır bir şeye kaydedil- Belirtilen koşulların varlığı halinde, belgeye ilişkin
mesi gerekli bulunduğundan, bilgisayar programları yazılı olma öğesinin gerçekleştiği kabul edilir. Yazılı
ve verileri belge olarak kabul edilemez.28 Buna kar- olma unsuru bakımından kural olarak yazılılık yeterli
şın, bu alandaki gereklilik bilgisayar sistemine kayıtlı ise de, yasada ilgili belgenin belirli bir biçimde yazıl-
veriler bakımından özel olarak düzenleme yapılarak mış olması aranmış ise bu şekle uyulmaması, belge
karşılanmıştır. TCK 244/2. madde ile, bilişim siste- sayılmasını önleyecektir.
minde kayıtlı veriyi bozma, yok etme, değiştirme, eri- b. Hukuki Değer Taşıyan Bir İçeriğinin Bulunması
şilmez kılma veya sisteme veri yerleştirme filleri ceza-
landırılarak özel bir sahtecilik suçu düzenlenmiştir.29 Yazılı evrakın belge olarak kabul edilebilmesi için;
hukuken korunmaya değer bir içeriğinin bulunması
25 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996,
gerekir.30 Yoksa, hukuki bir değeri bulunmayan yazı-
s.314. nın belge değeri yoktur. Belgenin belirli bir düşünce
26 Bir görüşe göre yazının mutlaka kağıt veya bez gibi taşınır veya olayın aktarımını ya da bir hukuki ilişkinin var-
şeyler üzerine yazılması zorunludur; Manzini, VI, s.93, nak-
leden Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 221; Erem, Türk Ceza lığı ya da yokluğunu gösterme gibi bir irade beyanını
Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, 1993, C.II, s. 1676; Erman/ içermesi halinde hukuken korunduğu, delil niteliğinin
Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar,1996, s.314.
Diğer yazarlara göre, belge niteliğiyle ilgili öbür unsurlar bulunduğu kabul edilir.
varsa taşınmazlar da (örneğin evin duvarındaki yazı da)
belge sayılmalıdır; Antolisei, Par.spec,II, s. 92, nakleden ve Yazılı bir evrakın belirli bir fikri veya maddi bir olayı
aynı düşüncede, Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 221. Buna içermesi tek başına belge olması için yeterli değildir.
karşın, İtalyan Yargıtay’ının, kilise duvarına yazılan yazı-
nın belge sayıldığına ilişkin 14.8.1919 tarihli kararı bazı ya- Bu yazının delil olarak kullanılabilir olması halinde
zarlarca eleştirilmekte, belge niteliğinin bulunabilmesi için, hukuken korunması söz konusu olur. Bu nedenle, de-
yazının kaydedildiği cismin taşınabilir bir malzeme olması
gerektiği, bu nedenle mezar taşları, duvar gibi yerlere ya- lil değerinden yoksun (hukuken anlamı olmayan bir
zılan yazıların belge olarak kabul edilemeyeceği, bunların yazıyı içeren) yazılı bir kağıt üzerinde yapılacak de-
delil niteliği bulunsa dahi, üzerlerinde yapılacak sahtecilik
fiillerinin dolandırıcılık suçuna vücut vereceği belirtilmek- ğişikliğin, herhangi bir zarar olasılığı da olmadığın-
tedir; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, dan, eylem sahtecilik olarak kabul edilemeyecektir.31
1996, s.315.
27 “Evrakta sahtecilik suçlarının konusunu oluşturan belgenin, Bazı belgeler özellikle bir konuda delil olmak üzere
taşınabilen bir şey üzerine yazılıp da hukuki hüküm ifade
eden bir olayı kanıtlamaya yarayan yazı olduğu, 5237 Sayılı oluşturulur; örneğin bir suç tutanağı, ilam, vekalet-
TCK. nun 204. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üze- name veya borç senedi ya da sözleşme bu şekilde-
re, belgenin varlığının kabulü için yazılı kâğıdın bulunması-
nın zorunlu olmadığı, bir metal levha üzerine yazı yazılması dir. Bu tür belgelere ‘mahsus evrak’ denilmektedir.
halinde de diğer unsurların varlığı durumunda, belgeden söz Buna karşın bazı belgeler böyle bir maksatla oluş-
edilebileceği, bu bakımdan araç plakalarının da resmi belge
olarak kabulü gerekeceğinin vurgulanması karşısında, sah-
te olarak düzenlenen mührün kullanılması ile oluşturulan 2008, s. 675.
araç plakalarında yapılan sahteciliğin 5237 Sayılı TCK. 30 Bu nedenle, mutlak olarak hukuka aykırılık dolayısıyla batıl
nun 204/1 maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, sayılan belgelerin hukuki sonuç doğurmayacakları ve sahte-
mühürde sahtecilik suçunun gerçekleştiği kabul edilerek cilik suçunda korunmadıkları buna karşın bazı eksiklikleri
yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.” 11.CD. nedeniyle batıl olduğu ileri sürülebilen belgelerin korunaca-
22.2.2007, 8681-1073. ğı belirtilmektedir; Antolisei, Par.spec,II, s. 94, nakleden ve
28 Erdem/Özbek, İBD. Temmuz 1997, s. 77, nakleden Tezcan/Er- aynı görüşte, Toroslu, Özel Kısım. 2005, s. 223.
dem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 2008, s. 674. 31 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996,
29 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara s.321.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 97


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

turulmadıkları halde, hal ve şartlardaki değişiklikler madığı ve içeriğinin gerçeğe uygunluğunu araştırdığı
nedeniyle delil niteliği kazanabilirler ki bunlara da belgenin belediyeye verilmesiyle hemen hukuki sonuç
‘tesadüfi evrak’ denilir.32 Şu halde, bir irade açıkla- doğurmadığı açıktır. Saptanan bu durum ve uygula-
masının hukuki bir sonuca yol açacak içerikte olması maya göre tanzim ve tevdi ile hukuki sonuç doğurma-
halinde, belgenin içerikle ilgili öğesinin gerçekleşti- ları olanaksız olan bu belgelere dayanılarak sanığın
ği düşünülmelidir. Örneğin tesadüfi evraktan sayılan mahkumiyetine karar verilmesinde isabet yoktur.”35
bir aşk mektubu da içerdiği düşünceler bakımından Yargıtay, düzenlenen sahte belgenin veya gerçek
boşanma davasında kanıt olarak kullanılabilir ve özel belgedeki değişikliğin delil niteliğini araştırırken,
belge sayılır.33 “hukuki bir iddiaya (bir hakkın doğumu veya sona
Görüldüğü üzere yazılı bir varakanın hukuki sonuç ermesine) esas olup olamayacağı” ölçütünden yarar-
doğurması ve belge sayılabilmesi, onun ispat gücü- lanmaktadır. Sahtecilik sübuta ermekle birlikte, bu
nün bulunmasına bağlıdır. İspat gücü olmayan yazılar belgenin hukuken bir hakka esas olarak ‘geçerli ve
üzerindeki değişiklikler veya sahtecilikler, belge öğe- kullanılabilir’ olmaması halinde, belgenin delil niteli-
sinin (ve dolaylı olarak zarar olasılığının) bulunma- ği de bulunmamaktadır:
ması nedeniyle belgede sahtecilik suçunu oluşturmaz. “Sanığın, altılı ganyan biletinin kendine verilen nüs-
Belgenin ispat gücü bulunması gerektiği hususu bir hasında 1,2,3,4,5. ayaklarını doğru tahmin etmiş gibi
çok kararda vurgulanmıştır.34 göstermek için, daha önceki doldurulan işaretleri si-
lerek tahrifat yaptığının ve bu durumuyla bileti müş-
Belgenin hukuki sonuç doğurur nitelikte bulunmama- teriye sattığının, ancak sözü edilen ve suçun maddi
sı halinde sahtecilik suçunun maddi konusunu oluş- konusu olan biletin jokey kulübünde bulunan aslıyla
turamayacağı bir kararda şu ifadelerle açıklanmıştır; karşılaştırıldığında sonuç doğuramayacağının an-
“Özel belgede sahtecilik suçunun oluşması için o laşılması, bu nitelikteki bir bileti başkasına satarak
belgenin doğrudan hukuki sonuç doğurucu nitelikte haksız kazanç sağlamaktan ibaret eylemin dolandırı-
olması gerekir. Belediyenin yeterli görüp işleme koy- cılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde
hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.”36
32 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996,
s.322. Belgenin hukuki değer taşıması gerektiği doktrin-
33 Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 224.
34 “Resmi belgeler, içerdikleri saptamalar ölçüsünde, içermesi de de kabul edilmekle birlikte, yukarıdaki kararlara
gerekirken içeriğinden dışlananlar yönünden de ispat vasıtası konu olaylarda olduğu gibi, birden fazla suretten ki-
olacaklardır.” CGK. 6.3.2007, 276/55; Aşaner / Güven / Yal-
vaç / Özdemir / Erel, CGK Kararları, Ankara 2008, s. 461. şiye verilen nüsha belge üzerinde sahtecilik yapılma-
“Bir belediye tarafından verilen ve sadece o belediyece ve sında veya resmi daireye ibraz edilen sahte belgenin
o dönemde yapılacak atamalar için geçerli olan (imtihan
kazandı belgesi), adı geçen belediye dışında kurumlar için gerçekliğinin araştırılması durumunda hukuken itibar
memuriyete atamada dayanak yapılamaz. Resmi bir vara- edilemez olduğunun anlaşılması halinde delil niteliği
kanın sahtecilik suçuna konu olabilmesi için, belgenin hu-
kuki sonuç doğurmaya elverişli olması zorunludur. 6.CD. taşımadığı için belge sayılmayacağı biçiminde özet-
31.3.1983, 1016/2703. Bu konuda ayrıca, “fotokopi belgeler” lenebilecek Yargıtay görüşü eleştirilmiştir.37
başlığı altındaki kararlar da örnek niteliğindedir.
İtalyan Yargıtay’ı kararları:
“Resmi varakanın ayırıcı vasfı, kamu açısından önem taşı- 35 CGK. 5.11.1990, 6-246/263.
yan sübjektif hukuki durumları meydana getirmek, başkası- 36 6.CD. 26.9.1985, 4338/9130.
na devretmek, değiştirmek veya sona erdirmek sonuçlarını 37 Doktrinde, birden fazla düzenlenen belgelerin (6.CD.nin
doğurucu ve bununla birlikte ya da bunun yerine, memur 26.9.1985 gün ve 4338/9130 sayılı karına konu olaydaki
tarafından yapılan faaliyetleri veya onun huzurunda cereyan gibi veya makbuz verilmesi örneği gibi) kişiye verilen nüs-
edip de onun bilgisine ulaşan olayları tevsik edici bir nitelik hasının tek başına kanıt gücü olmadığına dayalı Yargıtay
taşımasıdır.” İt.Yrg. 29.10.1983. kararları eleştirilmiştir. Bu yazarlara göre bir belgenin her
“Öğretmen tarafından düzenlenen sınıf defteri, hukuken nüshası aynı ispat gücüne sahip olup, dairede kalan nüsha-
önemli olan fiilleri ispata yönelik olduğu ve memur tarafın- dan gerçeği anlaşılsa dahi, kişiye verilen nüshada yapılacak
dan düzenlendiği cihetle resmi varakadır.” İt.Yrg. 9.4.1984 ; sahtecilik, resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturur. Başka
Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, deyişle, bir belgeye önem verilmemesi veya belgenin işle-
s.326. me konulması için araştırma yapılmasına gerek görülmesi,
Kararlar için bkz; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İş- o belgenin hukuki değer taşımadığını ifade etmez. İtalyan
lenen Suçlar, 1996, s.326. Yargıtay’ı tarafından verilen bir kararda da bu görüşün be-

98 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

‘Belge’nin hukuki değer taşıyan varaka olduğundan c. Düzenleyenin Bilinmesi


hareketle, belgede yapılan sahteciliğin de bu huku- Yazılı materyalin belge olarak kabul edilebilmesi
ki değeri etkileyecek nitelikte olması aranmalıdır. için, kim tarafından düzenlendiğinin belli olması ge-
Önemsiz hususlardaki sahtecilik, delil niteliğini etki- rekir. Kimin düzenlediği bilinmeyen yazıların belge
lemediğinden, suç oluşturmaz. Dolayısıyla, sahtecili- niteliği bulunmamaktadır. Kimin düzenlediğinin bi-
ğin delil niteliğini etkileyen önemli hususlara ilişkin linmesi demek, fiilen yazıyı yazanın (örneğin sekre-
olması gerekir. terin) değil, kim adına düzenlendiğinin bilinmesi an-
Belgede gerçeğe aykırı bazı eklemeler yapılmakla lamına gelmektedir.
birlikte, bunların belgenin hukuki değerini bozmayan Düzenleyenin bilinir kılınması, düzenleyen kişinin
veya etkilemeyen önemsiz hususlarda olması duru- adının metin içinde yazılması ile veya imza, remz,
munda, suçun oluşmayacağı kabul edilmelidir. Nite- işaret gibi diğer bir unsur sayesinde gerçekleştirilebi-
kim Yargıtay bir olayda, icra takip dosyasındaki tuta- lir. Yazıyı düzenleyenin kimliği ad ve soyadının veya
naklarda, icra kovuşturmasıyla ilgili hukuki bir sonuç firma adının yazılmasıyla ya da imza39 atılmasıyla bi-
doğurmadığı kabul edilen (avukatlık sözleşmesinin linir hale getirilebilir.40 Başka deyişle zorunluluk yok-
ibraz edildiğine ve vekalet ücretinin buna göre karar sa, isim ve soyadın yazılması yeterli olup, imzanın
altına alınmasına ilişkin ekleme yapılması ve bazı bulunması şart değildir.41 Buna karşın ilgili mevzuat,
tutanaklardaki tarih ve sıralamanın sonradan hatalı bazı belgeler bakımından düzenleyenin bilinirliği ko-
yazılması gibi) bazı eklemelerin suç oluşturmadığını, nusunda belli bir şekil öngörmüş bulunabilir. Örneğin
disiplin eylemi boyutunda kalacağını kabul etmiştir.38 imza koşulu aranabilir (kambiyo senetlerindeki gibi)
Açığa/beyaza imza : Belge unsurunu varlığı için, ya- ya da tekel bandrolü veya piyango biletlerindeki gibi
zılı olma, içeriği bulunma ve düzenleyenin bilinme- bir işaret, amblem de gerekli görülebilir.42
si olarak açıklanan üç öğeyi de taşıması zorunludur. İmzanın atılmasıyla ilgili olarak da belirli bir kural
Bunlardan birinin eksikliği halinde, yazının belge varsa, (BK. m.14/1. madde borç alanın imzayı elle
sayılması mümkün değildir. Bu nedenle, bir yazılı atmasını öngörmekte, 14/2 ve 15. madde ise istis-
belgeyi düzenleyenin belli olması, içeriği bulunma- nasını göstermektedir) bu kurala uygun davranılmış
dığı takdirde ‘belge’ sayılması için yeterli görülme- olmalıdır. Dolayısıyla bu hallerde ilgili imza veya bi-
diğinden, kanun koyucu bu tür yazılı kağıt üzerinde linmeyi sağlayan şeklin eksikliği halinde söz konusu
işlenen suçları, ‘açığa imzanın kötüye kullanılması’ yazılı kağıt belge olarak kabul edilemez. Belge ka-
adıyla ayrıca düzenlemiştir (m.209). bul edilemeyen bir yazıyla ilgili sahtecilik yapılması,
belgede sahtecilik suçunu oluşturmaz. İmzanın ilgili
nimsenmiş olduğu belirtilmiştir (Erman/Özek, Kamu İda-
resine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 337, 338); belge için zorunlu görüldüğü hallerde elle atılmış bir
“Taahhütlü bir paket karşılığında düzenlenen belgenin, bu imzanın varlığı, belge niteliğinin varlığı bakımından
hizmetten yararlanan kişiye verilen nüshası dahi resmi va-
rakadır, zira gönderici ile kamu idaresi (postane) arasındaki zorunlu bir unsurdur. Örneğin özel hukukta, hukuk
ve bu idare ile kendisine paket gönderilen arasındaki müna- usulü bakımından senetlerin43 paraf edilmesi yeterli
sebetin ve bundan başka, fonksiyonun icrası sırasında paketi
kabul eden memurun yaptığı faaliyetin delilini teşkil edici
bir güce sahiptir.” İt.Yrg. 9.2.1989 39 İmza; ilgilinin adı ve/veya soyadının özellik arzedecek şe-
Belirtelim ki, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, dairece araş- kilde yazılmasıdır. 2525 sayılı Soyadı Kanununun 2. mad-
tırma yapıldığında belgenin sahte olduğunun anlaşılması desi uyarınca; “söyleyişte, yazışta, imzada öz ad önde, soy
durumunda suçun oluşmayacağına ilişkin yukarıda metni adı sonda kullanılır.”
okunan CGK. 5.11.1990, 6-246/263 tarih ve sayılı kararı ile 40 Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 222.
aynı nitelikteki 8.10.1990 gün ve 211/220 sayılı kararları da 41 Donay, Süheyl, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2007, s. 298.
eleştirilmiştir. Eleştiren yazarlara göre, bir belgenin işleme 42 Erman, Evrakta Sahtekarlık Suçlarında Varaka Mefhumu,
konulması için araştırma yapılmasına gerek görülmesinin, o s. 172, nakleden; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hüküm-
belgenin hukuki değer taşımadığını ifade etmediği, sırf böy- ler, 9.B. s. 545
le bir araştırmaya gerek duyulmasının dahi varakanın hu- 43 Senet, belli bir işlem hakkında tam bir bilgi içeren, bir
kuki değer taşıdığını ve ispat gücü bulunduğunu gösterdiği kişi tarafından kendi aleyhine olacak bir vakıanın, ileride
belirtilmiştir; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen delilini oluşturmak için yazıp veya yazdırıp imzaladığı ve
Suçlar, 1996, s. 337, 339. karşı tarafa verdiği belgedir; Nart, Serdar, Alman ve Türk
38 11.CD. 10.12.2007, 4503/9092. Hukukunda Senetle İspat, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 99


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

olmayıp, imzalanmış bulunması gerekmekte ve imza- genin aynı unsurlarının yer aldığı onaylı nüshası, ör-
sız belge ikrar edilse dahi, senet olarak kabul edilme- neğidir. Bu konu aşağıda ayrıca incelenmektedir.
mekte, koşulları varsa yalnızca yazılı delil başlangıcı Belgelerin diğer bir tasnifi; düzenleme yer ve amacı
sayılmaktadır. Fotokopiler de imza unsuru oluşma- bakımından resmi belgeler ile özel belgeler ayrımı
dığından, senet olarak kabul edilemez.44 Telefaks ile şeklindedir. Kanunda suçların farklı işleniş biçimle-
gönderilen metinler de senet sayılmamakta, yazılı de- rinde de bu ayrımdan yararlanılmıştır.
lil başlangıcı kabul edilmektedir.45
b. Resmi-Özel Belge Ayrımı
Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere, belgenin be-
lirli bir kişi adına düzenlenmesi yeterli olup, bu kişinin aa. Resmi belgeler
hayali bir kimlik olması da olanaklıdır.46 Bir olayda, aaa) Genel olarak
kendisini alacaklı, hayali bir kişiyi borçlu göstererek
Kanunumuzda sahtecilik suçları, resmi ve özel bel-
bono düzenleyen failin sahtecilik suçunu işlediği ka-
ge ayrımına dayandırılmış; 204-206, 210/1. maddeler
bul edilmiştir.47 Belgede adı yazılı kişinin kimliğinin
resmi belgeleri; 207, 208. maddeler özel belgeleri suç
tespit edilemez olması da, belge niteliğinin kazanılma-
saymıştır. Bu ayrımda, resmi belgelerin kanıt gücü-
sını ve suçu önlemeyeceği kabul edilmektedir.48 nün yüksek bulunmasından50 ve kamu idaresinin iş-
3. Belge Türleri leyiş düzeninin ihlal edilmesinden hareketle, eylem
daha yüksek bir yaptırımla karşılanmıştır. Belirtelim
a. Genel Olarak
ki resmi belgeler de kanıt gücü bakımından kendi ara-
Belgeler çeşitli yönlerden tasnif edilmiştir. Örneğin sında farklılık içermektedir. Örneğin hukuk usulünde
düzenlenmeye neden olan fikir veya hareket noktası bazı resmi belgeler, sahteliği sabit olana kadar geçer-
bakımından; maksatlı/mahsus belgeler ve rastlantısal li resmi belge (HUMK m.295) sayılmış, bazıları da
belgeler diye ikiye ayrılmaktadır. aksi sabit olana kadar geçerli resmi belge olarak ka-
bul edilmiştir. Diğer taraftan, resmi belgede sahteci-
Maksatlı belgeler, maddi veya hukuki belirli bir olayı
lik suçu bakımından sahtecilik fiili yeterli görülmüş,
kanıtlama amacıyla düzenlenirler; duruşma tutana-
özel belgede sahtecilik suçunun oluşması için ise
ğı, suç tutanağı, diploma, sertifika gibi. Rastlantısal
sahte özel belgenin düzenlenmesi ile gerçek bir özel
belgeler, başka bir maksatla düzenlenmesine karşın,
belgede sahtecilik yapılması arasında fark yaratılmış,
gerekli olduğunda kanıt aracı olarak kullanılabilen
ikinci tür eylem için kullanma koşulu aranmıştır.
belgelerdir; mektuplar gibi.49
Kanunda resmi belge kavramı tanımlanmamış, kav-
Asıl belge – suret belge ayrımı : Suçun belgenin aslı
ramın tanımı ve açıklanması doktrin ve içtihada bı-
üzerinde işlenmesi gerektiği açıktır. Fakat, belgenin rakılmıştır.
sureti üzerindeki sahteciliğin de suç oluşturup oluş-
turmadığı tartışılmıştır. Suret belge kavramı, asıl bel- bb. Resmi belgenin unsurları
Resmi belgenin temel unsurları doktrinde;
Fakültesi Dergisi, C.9, S.1. 2007, s. 213.
44 Postacıoğlu, 237, 597; Pekcanıtez, 406, 414, nakleden Nart, 1- kamu görevlisi tarafından düzenlenmesi,
Alman ve Türk Hukukunda Senetle İspat, s. 213.
45 Gökyayla, Emre, K., Telefaks Metinleriyle İspat, Prof. Dr. 2- görevi gereği düzenlenmesi,
Tevfik Birsel’e Armağan, s. 164, nakleden Nart, , Alman ve
Türk Hukukunda Senetle İspat
46 Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, 2.C. 2007, s. 1353. 50 Hukukumuzda resmi belgeler özel belgelere göre güçlü ve
47 “Sanığın, borcuna karşılık hayali kişiler adına 23 adet sah- kesin delil niteliği taşımaktadır. Örneğin, resmi bir sene-
te bono düzenleyerek şikâyetçiye ibraz ettiğinden … tek bir de dayanan kimse, ayrıca onun doğruluğunu (borçluya ait
resmi belgede sahtecilik suçundan hüküm … kurulmalıdır.” olduğunu) ispat etmek zorunda değildir. Medeni Kanunun
11.CD. 25.02.2009, 2008/17340 - 2009/1385. Hayali kişi hak- 7. maddesinde; “resmi sicil ve senetler, belgeledikleri olgu-
kında bono düzenleyenin sahtecilikten cezalandırılması ge- ların doğruluğuna kanıt oluştururlar” denilmiştir. Ayrıca
rektiği yönünde ayrıca; 6.CD. 25.10.1984, 5674/7520. HUMK 295. maddesi uyarınca resmi senetler sahteliği ispat
48 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara edilinceye kadar kesin delil kabul edilir. Bu nedenle resmi
2008, s. 676. senetlerin gerçek oldukları karinesi yaratılmıştır; Nart, Al-
49 Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 224. man ve Türk Hukukunda Senetle İspat, s. 228.

100 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

3- öngörülmüşse, usul ve şekil kurallarına uyulması, madde ile, kamu görevlisinin resmi belgede sahteci-
şeklinde açıklanmaktadır.51 liği ise ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Kanun koyucu,
resmi belge niteliğini taşımasa dahi, bir resmi belgeyi
Resmi belgenin varlığı için zorunlu bu unsurları sıra- sahte olarak düzenleme fiilini de resmi belge üzerin-
sıyla inceleyelim: deki sahtecilikle birlikte cezalandırmıştır. Bu tür bir
1- Kamu görevlisince düzenlenmesi : Resmi belgeyi eylemin failinin düzenlemeye yetkili kamu görevlisi
belirleyen en temel özellik, onun bir kamu görevlisin- olması 2.fıkra, sivil kişi veya yetkisiz kamu görevlisi
ce düzenlenmesidir. Düzenleyen kişinin kamu görev- olması halinde ise 1. fıkra uygulanmaktadır.
lisi olmaması durumunda, o belge resmi belge olarak 3- Usul ve şekil şartlarına uyulması : Resmi belge-
kabul edilemez. Kamu görevlisi kavramı, TCK 6/1-c nin mutlaka belirli bir şekle uygun olması veya bazı
maddesinde tanımlanmıştır. Ayrıca bu tanım kapsa- unsurları taşıması şartı yoktur. Fakat, mevzuat gereği
mına girmese dahi, ilgili özel yasasında yer alan hü- belirli usul ve şekil şartlarının aranması söz konusu
kümler dolayısıyla da bir kişinin görev dolayısıyla olabilir. Örneğin resmi vasiyetnamenin kanunda be-
kamu görevlisi sayılması mümkün olabilir. Örneğin lirtilen şekle uygun olarak düzenlenmesi zorunludur
KİT personeli hakkındaki 399 sayılı KHK 11/b mad- (MK. m. 532-536). Bu takdirde belirtilecek unsurla-
desindeki hüküm bu şekildedir.52
rın yer almaması, belgenin resmi belge sayılmasını
2- Görev gereği düzenlenmesi : Belgeyi düzenleye- önleyebilir.55 Belgenin usul ve şekil koşullarına uy-
nin kamu görevlisi olması, her durumda yeterli bir gun olması gerektiği bir kararda da açıklanmıştır. 56
ölçüt olmamaktadır. Kamu görevlisinin kamu göre- Buna karşın, görevlinin yetkisi kapsamında düzen-
viyle ilgisiz bir belge düzenlemesi durumunda, özel lenmiş olan resmi belgenin birtakım unsurları olma-
belgeden söz edilir. Bu nedenle kamu görevlisinin, dığı halde, varmış gibi gösterilmesi halinde de, resmi
bu belgeyi görevi gereği düzenlemiş olması da aran- belgede sahtecilikten söz edilir.57 Yine, belgenin bir-
malıdır. Bu husus 204/2. maddede; “görevi gereği den fazla görevli tarafından imzalanması gerekli ise
düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi…” söz- (örneğin kurul halinde verilen karar veya raporların
leriyle açıklanmıştır. Dolayısıyla 2. fıkra bakımından tüm üyelerce imzalanması gereklidir), imza eksikliği,
belgenin, kamu görevlisinin görev ve yetki alanıyla belge sayılmasını önleyecektir. Nitekim Yargıtay’ın
ilgili bulunması zorunludur. Yargıtay 765 sayılı yasa üç kişilik bilirkişi heyetinden birinin imzaladığı ra-
döneminde bu zorunluluğun, görevle belge arasın- porla ilgili kararında bu husus açıklanmıştır.58
da illiyet bağı ilişkisi şeklinde aranması gerektiğini
belirtmekteydi.53 Şu halde görevlinin yetkisi dışın- Noterlerce düzenlenen belgeler; düzenleme (Noterlik
da, başka deyişle yetkisini aşarak düzenlediği belge, Kanunu m.84 vd.) belgeler ve onay işlemler olarak
görevlinin resmi belgede sahtecilik suçunun (204/2)
55 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara
maddi konusu olarak kabul edilemez. 54 2008, s. 678.
56 “…Resmi belgenin, …resmi belgeye vücut veren yasal daya-
Kanunda, resmi belge hakkındaki sahteciliğin kamu nağına uygun olması ve zorunlu biçimsel koşulları taşıması
görevlisi olmayan fail tarafından işlenmesi 204/1. da gerekir.” CGK. 8.12.1986, 6-328/573.
57 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996,
s. 380.
51 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara 58 “Kaldı ki; üç bilirkişinin görevlendirildiği yargılamada bi-
2008, s. 678. lirkişilerden biri olan K. Ö. tarafından 20.08.2003 tarihinde
52 KİT personelinin TCK 6. maddedeki tanım gereği de kamu ibraz edilen belgenin diğer iki bilirkişinin imzasını taşıma-
görevlisi sayılacağı görüşü ve ilgili kararlar için bkz; Gök- ması karşısında geçerli bir adli mütalaa niteliğine kavuşma-
can/Artuç, Kamu Görevlisi Ve Özel Soruşturma Usulleri, dığı, ancak taslak sayılabileceği, bu nedenle de resmi bel-
2.B. Seçkin Yayınevi, Ankara 2008, s. 30 vd. gede sahtecilik suçunun varlığından söz edilemeyeceği, öte
53 “Bir belgenin resmi belge sayılabilmesi için, memurun gör- yandan davanın, anılan bilirkişi görüşlerinden etkilenilme-
düğü görevle düzenlenen belge arasında nedensellik bağının den davacı lehine sonuçlanmış olması nedeniyle de kamusal
bulunması gerekir. Ayrıca, resmi belgeye vücut veren yasal zarar veya kişisel mağduriyet doğmadığından ya da kişilere
dayanağına uygun olması ve zorunlu biçimsel koşulları taşı- yarar sağlanması hali oluşmadığından 5237 sayılı Yasanın
ması da gerekir.” CGK. 8.12.1986, 6-328/573. 257. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçunun unsur-
54 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, larının gerçekleştiğinin de düşünülemeyeceği gözetilmeli-
s.375, 380. dir.” CGK. 1.5.2007, 11- 59/105

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 101


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ikiye ayrılmaktadır. Düzenleme belgeler, içeriği de belgeler hakkında da geçerlidir. Başka bir anlatımla;
bizzat noterce düzenlendiğinden, bu belgenin herhan- yazılı bir evrakın, hukuki sonuç doğurmaya elverişli
gi bir yönüyle ilgili sahtecilik, resmi belgede sahteci- bir biçimde kamu görevlisi olmayan belirli bir kimse
lik olarak kabul edilmektedir. Buna karşın, onay işle- tarafından düzenlenmesi durumunda özel belgenin
mi şeklindeki belgelerde, onay kısmını kapsamayan, varlığı söz konusu olur. Örnek verirsek; bir bankanın
içerik sahteciliğinde resmi belge öğesinin oluşma- hesap bilgileri hakkındaki yazısı, kredi sözleşmesi,
yıp, özel belgede sahtecilik suçunun işlendiği kabul teminat mektubu, adi senet, fatura, mal beyanı, vergi
edilmektedir.59 beyanı, gümrük beyanı, sigorta giriş bildirimi, mek-
tup, özel bir vaka hakkında ilgililerince düzenlenen
Resmi belgeler ispat gücü bakımından; “sahteliği sa-
tutanak, kira sözleşmesi, tahliye taahhüdü, dilekçe,
bit oluncaya kadar geçerli belge” ve “aksi sabit ola-
ihbar yazısı, vb. belgeler özel belge sayılmaktadır.
na kadar geçerli belge” şeklinde ikiye ayrılmaktadır.
Bu ayrım 765 sayılı Yasada da yapılmış ve 339/1, Kimi özel belgelerin (hisse senedi, kambiyo senedi,
342/2,4. maddelerinde cezalandırmada farklılıklar tahvil vs.) kanun tarafından resmi belge gibi kabul
yaratılmıştı. Benzeri bir ayrıma 5237 sayılı Kanunun edildiğini (m.210/1) hatırlamak gerekir. Fakat, resmi
204/3. maddede de yer verilmiş, ispat gücü yüksek belge sayılan belgelerdeki unsur eksikliği nedeniyle
olan belgeler bakımından cezanın artırılması öngö- bu niteliğini kaybetmesi durumunda, özel belge sa-
rülmüştür. Bu belgeler, 3. fıkra ile ilgili olarak aşağı- yılmaktadır. Örneğin bono veya çek’in yasal öğele-
da açıklanmaktadır. rinin eksik bulunması durumunda özel belge kabul
edilmektedir.
bb. Resmi Belge Niteliğinde Görülen Belgeler
Kamu görevlisi tarafından düzenlense dahi, göreviyle
Unsurları bakımından resmi belge sayılması olanaklı ilgisi olmayan belgeler de özel belge sayılır.
olmadığı halde, bazı özel belge türleri yasa tarafından
özel olarak resmi belge düzeyinde korumaya alınmış- Özel belgenin suça konu olması için, doğrudan hu-
tır. Bu tür belgeler TCK 210/1. maddede gösterilmiş- kuki sonuç doğurması gerektiği kabul edilmektedir.61
tir. Bunlar; emre veya hamile yazılı kambiyo senedi, B. Suçun Müşterek Unsurları
tahvil, hisse senedi, emtiayı temsil eden belge, ve
Resmi belgede sahtecilik suçu, failin belge düzenle-
vasiyetnamedir. Belirtilen türdeki belgelerin, resmi
mekle görevli kamu görevlisi olup olmamasına göre
belge sayılabilmesi için, kanunda öngörülen usul ve
ikiye ayrılarak, 204. madde ile iki ayrı suç tipi düzen-
şekil şartlarının bulunması zorunludur.
lenmiştir.
TCK 210/2. maddede belirtilen, kamu görevlisi olma-
Her iki fıkrada düzenlenen suçların oluşması için
yan veya görevi gereği hareket etmeyen sağlık mes-
aranması gereken iki ortak unsur bulunmaktadır; fi-
leği mensuplarının60 gerçeğe aykırı belge düzenleme
ilde zarar verme olasılığı ve aldatma yeteneğinin bu-
suçu, özel nitelikli özel belgede sahtecilik suçu vas-
lunması.
fındadır. Fakat cezalandırma yönünden resmi belgede
sahtecilik hükümlerine atıf yapılmıştır. 1. Zarar Verme Olasılığının Bulunması
cc. Özel Belgeler Sahtecilik eyleminin somut bir zarara yol açması zo-
runlu bulunmamakla birlikte, doktrinde zarar verme
Özel belgeler, resmi belge sayılmasını gerektiren un- olasılığının bulunmaması durumunda suçun oluşma-
surları taşımayan belgelerdir. Ancak, özel belgenin yacağı kabul edilmektedir.62 Fakat, sahteciliğin icra-
de belge niteliğinin, yani belge sayılması için gere- sıyla kamu güveni bozulup sarsıldığı veya tehlikeye
ken öğelerin bulunması aranmalıdır. Bu nedenle, düşürüldüğü için, zararın gerçekleştiğinin araştırılma-
belge kavramı ve unsurları ile ilgili açıklamalar özel
61 Kaylan, Belgelerde Sahtecilik, s. 173.
59 11.CD. 8.11.2007, 11034/7734. 62 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar,1996,
60 Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahattin, Yeni Türk Ceza Ka- s. 249; Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 211; Soyaslan, Özel
nunu Şerhi, Ankara 2004, s. 854. Hükümler, 5.B. s. 405.

102 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

sı veya ispat edilmesi gerekli değildir. Esasen sahte- rüleceği üzere uygulamada suçun oluşması bakımın-
cilik suçunun kamu güvenine karşı suçlardan olması dan zarar olasılığının ayrıca incelenmesine ihtiyaç
nedeniyle, fiilin suçla korunan kamu güveninin ihlal duyulduğu görülmektedir. Bu nedenle suçun varlığını
edilmesine elverişli biçimde işlenmesi gerekir. Ancak etkileyen bu hususun ayrıca ele alınmasının yararlı
suçla tali olarak kişilerin belgede somutlaşan kişilik olduğunu düşünmekteyiz.
hakları da korunmaktadır. Dolayısıyla belgede sah- Yargıtay bir çok kararında sahtecilik suçunun oluş-
tecilik suçunun kamu güvenini bozma veya kişilerin ması için zararın varlığının şart olmayıp, zarar olası-
haklarına zarar verme tehlikesi yaratması gerekir ki lığının yeterli olduğunu belirtmiştir;
cezalandırılabilirsin.63 Bu nedenle, hiçbir zarar verme
olasılığı bulunmayan sahtecilikler cezalandırılmaz. “Evrakta sahtekarlık suçlarında …fiilden bir zararın
Hatta bu husus, bir ilke olarak kanunların yapılma- ortaya çıkması aranmamakta, zarar olasılığı yeterli
sında gözetilmiştir. 64 görülmektedir.”67

Sahtelik kavramını tanımlayan Fransız Ceza Kanunu- Esasen, suça konu evrakın hukuken korunan yazılı bir
nun 441-1. maddesinde, sahtelik; “delil değeri bulu- belge olduğu kabul edilmekteyse, yapılacak sahteci-
liğin de zarar olasılığına sahip bulunacağı açık ise de
nan bir belgenin her ne suretle olursa olsun zarar ve-
Yargıtay, belge niteliğinin (hukuken korunmaya de-
rebilecek bir biçimde tahrifi” şeklinde açıklanmıştır.65
ğer olup olmadığının) araştırılmasında zarar olasılığı
Bu tanım da zarar öğesinin önemine işaret etmektedir.
öğesinden yararlanmaktadır :
Buna karşın doktrinde, ‘belge’ unsurunun oluşması
“Öğretmen olup, müdür vekilliğini yaptığı okulun öğ-
durumunda zarar olasılığının doğal olarak gerçekle-
rencisi olan oğlu Serdar’ın 5 dersten aldığı notların,
şeceği düşüncesiyle, zarar verme olasılığının ayrı bir
anılan derslerin öğretmenleri tarafından düzenlenen
suç öğesi olarak incelenmesine gerek bulunmadığı
“not cetvelleri”nden, sınıf geçme defterine ve diplo-
belirtilmiştir.66 Fakat, yargı kararlarında örnekleri gö-
ma defterine geçirilirken, öğrenci lehine düzeltmeler
yaparak oğlunun gerçekte 3.86 olan diploma notunu
63 Antolisei, II, 66, nakleden ve aynı görüşte Toroslu, Özel Kı-
sım, 2005, s. 208-213. 4.02’ye yükselttiği ve diplomasını bu notla düzenle-
64 Doktrinde, sahtecilik suçlarının tarihçesi bakımından da he- mek suretiyle resmi evrakta sahtecilik suçunu işle-
men hemen bütün kanunlar tarafından; ‘zarar vermeğe elve-
rişli dahi bulunmayan sahtekarlık cezalandırılmaz’ ilkesinin diği iddia olunması karşısında; öncelikle yapılan bu
benimsendiği ve sahtecilik fiilinde suç kastı ne kadar yoğun tahrifatın, öğretmenler tarafından düzenlenen not
olursa olsun başlı başına cezalandırmayı gerektirmediği,
cezalandırma için bilfiil bir zararın doğması ya da zararın cetvelleri ile idare tarafından düzenlendiği bildirilen
imkan dahilinde bulunmasının şart olduğu belirtilmektedir; sınıf geçme ve diploma defterlerindeki tüm derslerin
Donnedıeu De Vabres, Essai, 10; Garraud, 1394; Carrara,
3681, nakleden Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşle-
nen Suçlar, 1996, s. 249. resmi evraka genel bir güven tanımaktan ibaret kesin bir zo-
Yine, İtalyan doktrininde Antolisei ve Manzini de zararsız runlulukta ifadesini bulan özel bir sosyal yarara her hal ve
sahteciliklerin cezalandırılamayacağı ilkesinin (Falsitas durumda zarar verir” (İt.Yrg. 22.11.1951) sözleriyle benzer
quae nemini nocet non punitur)İtalyan Hukukunda ortaçağ- görüşleri açıklamıştır(Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı
dan beri kabul edildiğini ve toplumsal veya özel bir zarar İşlenen Suçlar, 1996, s. 261).
doğurmayacak sahteciliklerin cezalandırılamayacağını be- Yine, 1930 İtalyan Ceza Kanununun gerekçesinde zarar un-
lirtmektedirler; Soyaslan, Özel Hükümler, 5.B. s. 405. suru hakkında; “resmi evrakta genel fiili zarar daima var-
65 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, dır ve kişisel bir zararın bulunup bulunmadığını araştırmak
s. 10. gerekmez…bu çeşit varakaya ilişkin olan her sahtekarlık,
66 Bu görüşler gereğince; bir belgede aldatma yeteneğini haiz başlı başına zarar vermek yeteneğine maliktir… bir vara-
olarak yapılan sahteciliğin zarar olasılığına yol açması ka- kanın karşısında bulunulduğunda, zarar imkanı daima var
çınılmazdır, başka deyişle zarar olasılığı ayrı bir öğe ol- olacaktır; bu imkanın bulunmadığı hallerde ise varaka, yani
mayı gerektirmeyip, eylemin kendisinde saklı durumdadır. suçun maddi konusu da var olmayacaktır. Genel veya özel
Nitekim Fransa ve Belçika Yargıtayları tarafından verilen bir zarar verememeleri bakımından cezalandırılamayan
kararlarda “resmi evraktaki sahteciliğin kamu güvenine sahtecilik örnekleri, esas itibariyle yazının varaka niteliğini
zarar verdiği cihetle, zararı veya zarar imkanını zorunlu taşımadığı hallerin örneğidir. Çünkü yazı hukuken önemsiz,
olarak gerektirdiğine” (Fr.Yrg. 16.6.1932 ve 19.2.1975; Belç. yahut şeklen yoktur ya da evrakta sahtekarlık hakkındaki
Yrg. 19.11.1920) karar vermiştir. İtalyan Yargıtay’ı da çeşitli kurallarla korunamamaktadır” denilmiştir; Erman/Özek,
kararlarında; “gerçeğe uymayan olayların bir resmi vesi- Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 262.
kaya dercedilmek suretiyle kamunun güveninin kesinlikle 67 CGK. 8.6.2004, 6-94/32; 1.4.2003, 6-12/76; 3.7.2001,
sarsılacağı şüphesidir” (İt.Yrg. 30.10.1951) ve “sahtekarlık, 6-142/147.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 103


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ağırlıklı ortalamaları arasında fark oluşturup oluş- dana gelmesi zorunlu değil ise de böyle bir zararın
turmadığının, diplomaların düzenlenmesinde hangi doğması da olanaklıdır. Suç zararın varlığına bağlı ol-
not kaydının esas alındığının, yapıldığı iddia olunan mayıp, zarar olasılığının yeterli görülmesi nedeniyle,
tahrifat nedeniyle her hangi bir şekilde zarar doğma resmi belgede sahteciliğin sonucunda meydana ge-
ya da oğlu lehine yarar sağlama olasılığının bulunup len zararın sonradan giderilmiş olması, suçu ortadan
bulunmadığının milli eğitim konusunda uzman bi- kaldırmaz.71
lirkişi kuruluna tespit ettirilerek, yapılan tahrifat ile
2. Aldatma Yeteneğinin Varlığı
zarar doğma olasılığının bulunması halinde eylemin,
sahtecilik, aksi takdirde görevi kötüye kullanmak su- Kamu güvenine karşı işlenen bir suç olarak kabul
çunu oluşturacağı da gözetilerek, sonucuna göre sa- edilen belgede sahtecilik suçlarının oluşması için,
nığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sahtecilik fiilinin zarar tehlikesini doğurmaya elve-
eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması rişli olarak işlenmesi zorunlu görülmektedir. Zira,
kanuna aykırıdır.”68 işlenen sahteciliğin herhangi bir zarara yol açma
kabiliyetinin bulunmaması halinde suçun oluşma-
Diğer bir olayda, avukat tarafından verilmiş gibi sah-
yacağı kabul edilmektedir.72 Dolayısıyla, sahtecilik
te şikayetten vazgeçme dilekçesi düzenleyerek haki-
kimseyi aldatamaz nitelikte ise, zarar verme yete-
me havale ettirip, mahkeme kararı verilmesini sağla-
neği bulunmayacağından suç oluşmayacaktır. Başka
yan failin eyleminin, hukuken sonuç almaya elverişli
bir anlatımla, sahteciliğin kolayca anlaşılır biçimde
olup olmadığının araştırılması istenilmiştir.69
olması halinde, fiilin herhangi bir zarara yol açma
Belediye hastanesinde doktor olan sanığın, Emekli olasılığı ve dolayısıyla kamu güvenini bozma riski de
Sandığına tabi hastaları özel muayenehanesinde mua- bulunmamaktadır.73 Sahteciliğin aldatma kabiliyeti-
yene edip, sağlık karnelerini alarak hastanede muaye- nin bulunması durumunda, en başka belgenin kanıt
ne etmiş gibi işlem yaptırması eylemlerinde; hastalı- olma değeri ve dolayısıyla kamu güveni zarar gör-
ğın ve sosyal güvencenin gerçek olması ve bu nedenle mekte veya zarar tehlikesi doğmaktadır.
bir zarar verme bilincinin bulunmaması dolayısıyla
sahtecilik suçunun oluşmadığı kabul edilmiştir.70 Yargıtay, sahtecilik suçunda zarar olasılığı ile aldat-
ma kabiliyeti arasındaki bağı şöyle açıklamıştır;
Sahteciliğin suç oluşturması için, fiili bir zararın mey-
“Zarar olasılığının bulunması için belgede yapılan
68 11.CD. 4.12.2006, 2005/5417-2006/9811. sahteciliğin çok sayıda kişiyi aldatacak nitelikte ol-
69 “Avukat yanında çalışan sanığın, mal beyanında bulunmamak ması, bir başka anlatımla belgenin nesnel olarak
ve taahhüdü ihlal suçlarından hapis cezası bulunan M.G.nin
cezasını düşürmek için sahte olarak düzenlenmiş şikayetten aldatıcılık yeteneğinin bulunması gerekir. Aldatma
vazgeçme dilekçelerini hakimlere havale ettirerek sahte mah- keyfiyeti belgeden objektif olarak anlaşılmalıdır.
keme ilamları düzenlettirdiği tanık beyanları ile sabit ise de,
suça konu dilekçelerin hukuki sonuç doğurup doğurmayaca- Muhatabın hatasından, dikkatsizlik ya da özensizli-
ğını tespit açısından icra dosyalarında yer alan vekaletname- ğinden kaynaklanan fiili iğfal, aldatma yeteneğinin
lerde vekile icra takibinden vazgeçmeye ilişkin yetki verilip
verilmediği araştırıldıktan sonra sonucuna göre hukuki duru- varlığını göstermez.”74
mun tayini gerekir.” 11.CD. 15.5.2007, 6384/3382; Taşdemir/
Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 417. Belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin
70 “İzmir Büyükşehir Belediyesi E... Hastanesi'nde göz dokto-
ru olarak çalışan sanığın, Emekli Sandığı'na tabi hastalara,
sağlık karnelerini alarak hastanedeki resmi işlemlerini on- 71 “Sahte belgeyle Bağ-kura kayıt ve tescil ettirdikleri anla-
lara gerek olmadan yaptırmak suretiyle kolaylık sağladığı şıldığından, yüklenen suçun tüm unsurlarıyla oluşup sübut
intibaını yaratıp, bu şekilde gelen birçok hastayı, özel mu- bulduğu, sahte belgelerle kazanılan hizmet süresinin bila-
ayenehanesinde muayene ettikten sonra anılan hastanede hare yapılan idari soruşturmada tespit edilerek iptal edil-
gerekli kayıt işlemlerini yaptırıp ancak hastaları muayene mesinin eylemi suç olmaktan çıkartmayacağı gözetilmeden
etmeden, daha önce yaptığı özel muayene sonuçlarına göre beraat kararı verilmesi kanuna aykırıdır.” 11.CD. 10.5.2006,
reçetelerini düzenleyerek resmi işlemlerini onlar olmadan 1506/4013.
yaptırmaktan ibaret eylemlerinin, zincirleme görevi kötüye 72 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, s. 249.
kullanmak suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde 73 Antolisei, s. 576, nakleden Soyaslan, Özel Hükümler, 5.B. s.
beraat kararı verilmesi, kanuna aykırıdır.” 11.CD. 4.07.2007, 422; Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 16.
2005/8032-2007/4647. 74 CGK. 14.10.2003, 6-232/250.

104 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

ortak bir suç öğesi olduğu doktrin75 ve uygulamada76 tespit tutanağı içeriği doldurulup imza taklidi yapı-
kabul edilmektedir. 765 sayılı Kanun döneminde de larak ve aslının onaylandığına dair kısmı da başka
yasada düzenlenmemekle birlikte, sahtecilik suçla- belgelerden kesip yapıştırdıktan sonra fotokopisi çe-
rında aldatma yeteneğinin varlığı gerek doktrin ve kilerek oluşturulan onaysız fotokopinin aldatma ye-
gerekse yargı kararlarında zorunlu görülmüştür. 5237 teneği bulunmamasına karşın ibraz edilen görevlinin
sayılı Kanunun 204/1,2. ve 207/1. maddelerde yal- dikkatsizce kabul etmesi eyleminde sahtecilik suçu-
nızca, gerçek bir belgenin başkalarını aldatacak şe- nun oluşmayacağı kabul edilmiştir.80
kilde değiştirilmesi biçimindeki seçimlik hareket yö-
İlgili mevzuat gereği belgenin bir işleme esas olmak
nünden aldatma öğesine yer verilmiştir. Buna karşın
doktrinde, tüm sahtecilik suçları bakımından aldatma üzere sunulduğu idarenin, belgenin sahihliğini araş-
yeteneğinin aranması gerektiği kabul edilmektedir.77 tırması zorunlu ve bu araştırma sonucunda sahtecili-
ğin ortaya çıkması olanaklı ise, aldatma yeteneğinin
Aldatma yeteneğinin varlığı ibraz edildiği muhatabı- bulunmadığı kabul edilmektedir. Yargıtay, yabancı
nın kişisel durumuna göre değil, objektif ölçüte göre ülkelerden alınan diplomaların denkliği için sahte
araştırılmalıdır. Aldatma yeteneği, belgedeki sahte- diploma ile başvurulduğunda, ilgili yönetmelik uya-
ciliğin belirsiz sayıdaki kişiyi (bir çok kimseyi) kandı- rınca diplomanın gerçekliğinin araştırılması gerek-
rabilecek güç ve nitelikte olmasını ifade etmektedir.78 tiğinden, araştırma sonunda sahtelik ortaya çıkacağı
Sahteciliğin kabaca icra edilmesi nedeniyle açık ve için aldatma yeteneğinin bulunmayacağını ve bu tür
seçik görülmesi halinde aldatma yeteneği yoktur. Bir sahtecilikte suçun oluşmadığını kabul etmektedir.81
kambiyo senedi üzerindeki rakamın üzerinden ka-
lemle geçilerek değiştirildiği ilk bakışta anlaşılıyor Yargıtay, aldatma yeteneğinin bizzat hakim tarafın-
veya bir belge metninde yazılı bir cümle kabaca ka- dan incelenerek takdir edilmesi gerektiğini, ancak
ralanmış ise, aldatma yeteneğinin bulunmadığı açık- gerektiğinde kanaat oluşturmak amacıyla bilirkişi
tır. Fakat, sahteciliğin yalnızca konunun uzmanı olan görüşü alınabileceğini, ancak bilirkişi raporunun da
kişilerce anlaşılabilecek bir düzeyde yapılmış olması denetlenmesi gerektiğini belirtmektedir.82 Resmi bel-
da şart değildir. Başka deyişle, yapılan sahteciliğin geler yönünden aldatma yeteneğinin araştırılmasında,
objektif olarak çoğu kimse tarafından ve ilk bakışta ilgili belge türü bakımından uyulması gerekli şekil
anlaşılamayacak derecede olması halinde, aldatma ve usul kurallarına (ilgili resmi kurumun adı, sayısı,
yeteneğinin varlığı kabul edilmelidir.79 tarihi, düzenleyenin unvanı vb.) uyulup uyulmadığı-
Belgenin aldatma yeteneği bulunmamasına karşın, nın da gözetilmesi gerekir. Resmi belgede bulunması
işlem yapan görevlinin dikkatsizliği nedeniyle kabul
80 “Sanığın oluşturduğu sahte belgeden çektiği fotokopi onay-
görmesi, aldatma yeteneğinin var olmasını gerektir- sız olup, bu yönüyle suret belge özelliğini taşımadığı, huku-
mez. Nitekim fail tarafından el yazısıyla trafik kaza ki sonuç doğurmaya elverişli nitelikte olmadığı ve aldatıcı-
lık yeteneğinin bulunmadığı, şirket görevlilerinin belgenin
onaylı suretini istememeleri biçimindeki özensiz davranış-
75 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 535; ları nedeniyle ortaya çıkan fiili iğfalin de aldatıcılık yetene-
Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 16,17. ğinin varlığını göstermeyeceği anlaşıldığından, sahte resmi
Buna karşın bazı yazarlar, aldatma yeteneği olgusunun belge düzenleme suçunun unsurları da oluşmamıştır.” CGK.
varlığını saptamanın güçlüğü ve objektif bir kriter oluştur- 14.10.2003, 232/250.
manın zorluğu nedeniyle ortak bir unsur sayılması fikrini 81 11.CD. 15.4.2008, 4570/2836.
paylaşmamaktadırlar; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı 82 “Sahtecilik suçlarının asıl ve öncelikle bilirkişisi hakim
İşlenen Suçlar, 1996, s. 252. olup, somut olaya göre kandırıcılık yeteneğinin takdirinde
76 Uygulamada sadece belge sahteciliği değil, para veya mü- yalnızca hakime ait bulunduğu gözetilerek, suça konu sürü-
hürde sahtecilik fiilleri bakımından da Yargıtay’ın aldatma cü belgesinin aldatıcı özelliği bulunup bulunmadığı kararda
yeteneğini aradığı, bu suçlarla ilgili kararların incelenme- tartışılmadan, bilirkişinin bu yönde yeterli olmayan raporu
sinden anlaşılmaktadır. ile yetinilerek hüküm kurulması yasaya aykırıdır”; 6.CD.
77 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 535; 20.3.2006, 5889/2785.
Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara “Belgelerde sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin tak-
2008, s. 684. diri mahkemeye ait olup, suça konu nüfus cüzdanlarının
78 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 535. adli emanetten celbedilerek incelenip, özellikleri duruşma
79 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara tutanağına yazılmadan ve denetime olanak verecek şekilde
2008, s. 684; Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, dosya içine konulmadan hüküm kurulması bozmayı gerek-
s. 16. tirir.” 11.CD. 4.4.2007, 1269/2386.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 105


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gereken; imza, mühür, sayı vb. biçimsel koşulların C. Fiil


eksikliği halinde aldatma yeteneğinin bulunmadığı 1. Özel Kişinin Resmi Belgede Sahtecilik Suçunda
kabul edilmelidir.83 Buna karşın, belgede sahteliğin (204/1) Fiil Öğesi
bulunup bulunmadığının teknik yönden incelenmesi
hukuki bilgilerle çözümlenemeyeceğinden, bu konu- a. Genel Olarak Hareket Öğesi ve Maddi-Fikri
da bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekir. Sahtecilik

Yargıtay bazı kararlarda aldatma yeteneğinin varlı- 765 sayılı Kanunun 339/1. maddesinde memurun,
ğını değerlendirmiş; başkasına ait nüfus cüzdanına 342. maddede memur olmayan kişinin sahtekarlık
fiilleri düzenlenmişti. 5237 sayılı Kanunda tek mad-
yapıştırdığı kendi fotoğrafı üzerinde soğuk damga
dede (m.204) düzenlenen suçlardan birinci fıkradaki
izinin bulunmaması84, kimlik kartındaki soğuk dam-
suç failinin kamu görevlisi olmaması veya kamu gö-
ga izinin fotoğrafa taşmamış olması85 düzenlenen bel-
revlisinin göreviyle ilgili olmaksızın bu fiilleri işle-
gede personelin açık kimliği, rütbesi, veriliş tarihi ve
mesi gerekmektedir :
sayısının olmaması86, memur parafının sahte olduğu-
nun ilk bakışta sezilmiş olması87, vekaletnamede ilgi- Madde 204- 1.fıkra : “Bir resmî belgeyi sahte olarak
linin imzası ve noter onayının yer almadığı eklemeler düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını al-
yapılarak Noterlik Kanununun 81. maddesine aykırı datacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi
sahte belge üretilmesi88, hallerinde aldatma yeteneği- kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası
nin bulunmadığı kabul edilmiştir. ile cezalandırılır.”

Bir olayda, aslı bulunmayan bir sahte belgenin resmi Kamu görevlisinin, görevinin gereği olarak düzenle-
işlemden geçmiş olmasının, aldatma yeteneğinin bu- diği resmi belgede sahtecilik eylemi 204/2. maddeye
lunduğunu kanıtlamayacağı kabul edilmiştir.89 girmektedir. Buna karşın, kamu görevlisi olmayan ki-
şinin (veya göreviyle ilgili olmaksızın fiile ortak ola-
Sahteciliğin aldatma yeteneğinin bulunmaması nede- nın) kamu görevlisince işlenen göreviyle bağlantılı
niyle 204. maddedeki suç oluşmasa dahi, bu fiil ile olarak düzenlenen resmi belgede sahtecilik eylemine
işlenmek istenilen diğer suçun gerçekleşmesi ola- iştirak eylemleri 204/2. maddedeki suça iştirak dola-
naklıdır. Örneğin sahte belge ile zimmet suçu işlen- yısıyla cezalandırılır.
mek istenilmiş ve mal mülk edinilmişse zimmet suçu
204. maddenin ilk fıkrasındaki suç;
oluşacak veya koşulları bulunmuyorsa görevi kötüye
kullanma suçu işlenmiş olabilecektir. Ayrıca, gerçek - resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleme,
bir resmi belgede değişiklik yapma şeklinde işlenen - veya gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldata-
sahteciliğin aldatma yeteneğinin bulunmaması halin- cak şekilde değiştirme,
de ise, 205. madde koşulları araştırılmalıdır.
- veya sahte resmi belgeyi kullanma,
83 Ekinci, M./Esen, S., Açıklamalı ve İçtihatlı Sahtecilik, Şeklinde işlenmektedir.
Hırsızlık, Gasp, Dolandırıcılık, Emniyeti Suistimal, Bilişim
Alanında Suçlar, Ankara 2003, s. 4. Suçun hareket öğesini oluşturan bu seçenek davranış-
84 6.CD. 18.10.1999, 5755/5798; Ekinci/Esen, Sahtecilik, s. 4.
85 6.CD. 12.11.1988, 10066/10280. lar ayrıca incelenmelidir. Belirtelim ki suçun oluşma-
86 6.CD. 11.10.2001, 11713/12137. sı için failin seçenek davranışlardan herhangi birini
87 6.CD. 9.2.2000, 7408/479.
88 6.CD. 26.3.1986, 1890/3280. işlemesi yeterli olup, tümünü işlemesi gerekli değil-
89 “Sanığın sahte pasaport düzenleyerek yurt dışına çıktığın- dir. Diğer taraftan, failin birden fazla seçenek davra-
dan bahisle açılan kamu davasında; suça konu pasaport aslı
ele geçirilemediğinden, incelenerek üzerinde tahrifat yapı- nışta bulunması, fiilin tekliğini önlemez, yine tek suç
lıp yapılmadığı, yapılmışsa aldatıcı nitelikte olup olmadığı işlediği kabul edilir.
saptanamadığına göre, görevli kontrol memurlarının bu pa-
saportla işlem yapmalarının belgeye geçerlik kazandırma- Sahtecilik suçunun hareket öğelerinin bir de maddi-
yacağı ve iğfal kabiliyetinin kabulüne yeterli sayılamayaca-
ğı gözetilerek, beraati yerine mahkumiyete karar verilmesi fikri sahtecilik ayrımı yönünden incelenmesinde
kanuna aykırıdır.” 11.CD. 12.11.2008, 7204/11740. yarar bulunmaktadır. Bu ayrım, iki farklı suç tipinin

106 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

daha iyi anlaşılmasına yardımcı olmaktadır. resmi belgenin gerçekmiş gibi üretilip, taklit imza
Bilindiği üzere doktrinde sahtecilik suçları; maddi atılarak sahte oluşturulmasıdır. Suçun bu şeklinin,
ve fikri sahtecilik olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi resmi belgeye ilişkin unsurların taklit edilmesiyle
sahtecilik suçu, belgenin düzenleyeni olarak görü- oluştuğu da belirtilmektedir.91 Ancak bu taklit işlemi,
len kişiden başka biri tarafından düzenlenmesi veya salt mevcut bir resmi belgenin taklidi anlamında ol-
gerçek belgede değişiklik yapılmasıdır. Maddi sahte- mayıp, bir belgeye resmi belge niteliğini kazandıran
ciliği oluşturan bu iki işleniş biçimi aynı zamanda; öğelerin taklit edilmesi olarak düşünülmelidir. Resmi
belgenin sahihliğine karşı işlenen suç olarak kabul belgeye ilişkin form, antet, şekil, unvan ve imza gibi
edilir. Zira bir belgenin sahih olması demek; düzen- unsurların taklit edilmesi ile resmi belgeyi sahte ola-
leyeni olarak görünen kişi tarafından düzenlenmesini rak düzenleme fiili işlenmiş olmaktadır. Örneğin, nü-
ve belge üzerinde bir değişiklik yapılmaması anla- fus müdürlüğünce verilen kimlik belgelerinin şeklen
mına gelmektedir. Belgenin sahih olmaması, sahte taklit edilip, bilgileri doldurularak yetkili memur im-
olduğu anlamına gelmektedir. Buna karşın belgenin zası da taklit edilmek suretiyle sahte kimlik kartı dü-
sahih olmakla birlikte (içeriği bakımından) gerçek zenlenmesi halinde ya da bir devlet dairesinden bilgi
olmaması mümkündür. Fikri sahtecilikte, belgeyi amacıyla yazılmış gibi taklit bir yazı yazılıp, görevli
düzenleyen olarak görünen kişi ile düzenleyen kişi imzasının taklit edilmesi durumunda resmi belge sah-
aynıdır ve belgede değişiklik de yapılmamıştır (baş- te olarak düzenlenmiş olmaktadır.
ka deyişle belge sahihtir) ve fakat sahtecilik eylemi; Resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen failin sivil
belgenin özüyle, fikri yapısı ve içeriği ile (tespit ettiği kişi olması halinde 1. fıkra, belgeyi görevi gereği dü-
olgu veya vakıanın gerçekliğiyle) ilgilidir. Örneğin
zenleme yetkisi bulunan bir kamu görevlisi olması
sahte bir vasiyetname üretilmesi ile gerçek vasiyet-
durumunda 2. fıkra uygulanır. Kamu görevlisi failin
namenin bir şartının değiştirilmesi eylemleri maddi
belgeyi göreviyle bağlantılı olmaksızın düzenlemesi
sahteciliktir. Buna karşın, bir noterin gerçekte mey-
durumunda da 1. fıkra ile ceza verilir.
dana gelmeyen bir olayı, huzurunda meydana gelmiş
gibi göstermesi veya tanık beyanlarını değiştirerek Düzenleme fiili, resmi belgenin kısmen veya tama-
yazması halinde fikri sahtecilik bulunmaktadır. Fikri men sahte düzenlenmesi ile oluştuğundan, belgede
sahteciliğe ‘içerik sahteciliği’ de denilmektedir.90 Bu düzenleyen olarak görünen kişiden başka bir kimse
anlamda; 204/1. maddedeki; “bir resmi belgeyi sahte tarafından düzenlenmiş olmayı gerektirmektedir. İlk
olarak düzenleme” ve “gerçek bir resmi belgeyi de- fıkrada ‘gerçeğe aykırı olarak belge düzenleme’ fi-
ğiştirme” davranışları maddi sahtecilik niteliğindedir. iline yer verilmemiştir. Çünkü bu fiil, bir belgeyi
Birinci fıkrada fikri sahtecilikten söz edilemez, çünkü düzenlemeye yetkili olan kamu görevlisi tarafından
kamu görevlisi olmayan kişilerin fikri sahtecilikte bu- işlenebilir; kolluğun gerçeğe aykırı suç tutanağı dü-
lunmaları olanaklı değildir. zenlenmesi gibi.
İkinci fıkrada ise; “resmi bir belgeyi sahte olarak dü- Resmi belgeyi sahte olarak düzenleme suçu, düzenle-
zenleme” ve “gerçek bir resmi belgeyi değiştirme” me şeklindeki hareketin tamamlanmasıyla oluşmak-
hareketleri maddi sahtecilik; buna karşın “gerçeğe tadır. Suçun oluşması için, sahte belgenin kullanılma-
aykırı olarak belge düzenleme” ise, fikri sahtecilik sı gerekli değildir.
niteliğindedir.
Suçun bu işleniş biçimiyle ilgili olarak maddede, de-
b. Seçenek Hareketler ğiştirme davranışında olduğu gibi ‘başkalarını aldat-
aa. Resmi belgeyi sahte olarak düzenleme ma’ öğesinin belirtilmemiş olması bir eksiklik veya
bu unsurun aranmaması gerektiği gibi yorumlanma-
Resmi belgeyi sahte olarak düzenleme eylemi; bir malıdır. Sahtecilik suçlarında eylemin zarar olasılığı
doğurabilmesi sahteciliğin aldatma yeteneğine sahip
90 Toroslu, Ceza Hukuku Özel Kısım, 2005, s. 228 vd; Tez-
can/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara
2008, s. 685. 91 Toroslu, Özel Kısım, 2005, s. 231.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 107


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

olmasıyla mümkün olur ve bu bakımdan aldatma rılarak sahteciliğin olup olmadığının saptanması zo-
yeteneği sahtecilik suçlarının temel öğesidir. Kanun runludur. Bu maksatla bilirkişi incelemesi yaptırılma-
koyucu, bir resmi belgenin tamamen sahte olarak dü- sı gerekir :
zenlenmesi eylemi içerisinde ‘aldatma kabiliyetinin’ “…söz konusu tahsilat makbuzunda ’’Not-
yer aldığı düşüncesiyle bunu ayrıca belirtmeye gerek 30.12.963933 ve 934 nolu 2 adet çek 5.000.000.000
görmemiştir.92 toplam elden nakit ödendi’’ şeklinde sıkıştırılmış ola-
bb. Gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldata- rak yazılan yazının sonradan eklenip eklenmediğinin
cak şekilde değiştirme tespiti için bu tahsilat makbuzunun asıl ve suretinin
getirtilmesi, aynı el ürünü ve aynı kalemle aynı za-
aaa) Genel olarak
manda yazılıp yazılmadığının araştırılması ve sonu-
765 sayılı Kanunun 339/1. maddesinde suçun bu şek- cuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini
li; gerçek bir belgeyi ‘tağyir veya tahrif etme’ ifade- gerekirken yazılı şekilde eksik soruşturmayla beraat
siyle açıklanmıştır. Tahrif kelimesi, bir cismin özel- kararı verilmesi yasaya aykırıdır.”93
liklerini bozma, tağyir ise; değiştirme, başkalaştırma Resmi belgedeki bir ifadenin çıkarılması veya belgeye
anlamına gelmektedir. ilave yapılması yapılmasında yöntem olarak; mekanik
204/1. maddedeki suçun bu tür bir hareketle işlenebil- vasıtalar veya kimyasal araçlar kullanılmaktadır.
mesi; mevcut olan gerçek bir resmi belgenin varlığına Silme yöntemi; mekanik veya kimyasal yöntemlerle
bağlıdır. Başka deyişle, yetkili bir kamu görevlisince, yapılmaktadır.
görevinin gereğine uygun olarak düzenlenmiş bir res-
mi belgenin varlığı ön şart sayılmalıdır. Resmi belge Belgedeki bilginin kazınmak veya lastikle silinmek
niteliği bulunmayan bir belgedeki değişiklik, bu suçu gibi mekanik yöntemlerle yok edilmesi mümkün ol-
oluşturmaz. maktadır. Kazıma şeklindeki sahteciliğin, kağıdın
ışığa yatay tutulması ve kazıma izi ve kağıttaki yıp-
Kamu görevlisi olmayan fail, gerçek bir resmi belge- ranmanın görülerek anlaşılması olanaklıdır. Ayrıca,
yi değiştirerek bu suçu işlemektedir. Kamu görevlisi mikroskopla incelendiğinde veya renkli film ya da
olan bir kişinin, göreviyle bağlantılı olmaksızın resmi enfraruj şualarla çekilen fotoğrafla, kazılan yerdeki
bir belgeyi değiştirme eylemi de ilk fıkradaki suçu mürekkep lekeleri görülebilir. Yine, kağıt üzerine
oluşturmaktadır. damlatılan bir damla benzinin kağıda yayıldığı sırada
Belgede yapılacak değişiklik, belgeye ekleme yap- kazılan yerdeki doku farklılığını gösterir. Diğer bir
mak veya belgedeki bir yazının, tarihin, imzanın si- yöntem olarak; sahte belge, üzerlerine hafif bir iyot
linmesi, kazınması şeklinde gerçekleştirilebilir. Suç, tabakası sürülmüş iki cam levha arasına konulur ve
değişikliğin yapılmasıyla tamamlandığından, ayrıca mavi ışık yansıtılıp fotoğrafı çekilir. Bu şekilde kazı-
bu belgenin kullanılmış olması gerekli değildir. lan yerdeki parmak izleri, lekeler görülecektir.94

Bir resmi belge üzerinde, delil niteliğini etkileyecek Lastikle silme işlemi sert lastikle yapılmışsa kağıdı
veya hukuki sonuçlarında fark yaratacak biçimde yıpratır ve kolay anlaşılır. Yumuşak lastikle uzun sü-
değişiklik yapılması ve bu değişikliğin başkalarını rede yapılan silmenin kağıtta bırakacağı iz pek azdır.
Fakat, mikroskopla yapılacak inceleme ile kalemin
aldatma yeteneğinin bulunması halinde suç işlenmiş
bırakmış olduğu izin görülmesi olasıdır. Ayrıca, si-
olmaktadır. Failin bu değişiklik ile amacı, belgenin
linen kelimelerin kağıdın arkasına oluşturduğu kaba-
baştan itibaren bu şekilde olduğu intibaını uyandır-
rıklık (fulaj) sayesinde okunması mümkün olabilir.
maktır.
Kağıdın arka tarafının eğri ve yüksek bir ışığa tutul-
bbb) Belgedeki tahrifatın saptanması ması halinde bu iz görülebilir.
Belgedeki değişikliğin mahkeme tarafından araştı-
93 11.CD. 13.5.2009, 2006/8610 - 2009/6261
94 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996,
92 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 532. s. 231.

108 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

Belgedeki içeriğin, kimyasal araçlarla silinmesi de Ekleme yapıldığı sırada kağıdın altındaki desteğin
olanaklıdır. Mürekkep kalemle yazılan metinlerin yumuşak veya sert olması, kelimelerin kağıdın ar-
oksitleyici reaktif özellikli maddeler (sodyum hipok- kasına yaptığı kabarıklıkta (fulaj) farklılıklara neden
lorid, potasyum permanganat,sodyum bisülfit, klorlu olur. Bir kağıdın üzerindeki metnin üzerinden tekrar
su, hidroklorik asit, aksalik asit, potasyum oksalat) geçilmesi (sürşarj), aynı harflerin üzerinin yeniden çi-
ile yıkanması halinde, yazı silinebilir. Bu tür sahte- zilmesine neden olacağından, harflerin metnin diğer
cilikte, yıkama yeni iken mürekkep tamamen silinir kısımlarından farklı olmasına neden olur. Ayrıca, bir
ve hiç iz bırakmaz, Fakat zaman geçince (örneğin 6 cümlenin sona erdiği yerlerde, noktanın virgüle çev-
ay sonra) yıkanan yazı sarı veya kahverengi renkte rilip cümleye devam edilmesi söz konusu olabilir.
tekrar meydana çıkar. Kimyasal yıkama, quartz lam-
cc. Sahte resmi belgeyi kullanma
balarıyla verilen ultraviyole şualarıyla ve iyotlu re-
aktiflerle meydana çıkarılabilir. Ayrıca, amonyum 204/1. maddedeki suçu oluşturabilecek diğer seçimlik
sülfidrat ve hidrojen gazları da uygulanabilir. Bundan hareket, sahte resmi belgeyi kullanmaktır. Sahte özel
başka, turnusol kağıdının ıslatılıp yıkanan kağıt üze- veya resmi belgeyi kullanma fiili 765 sayılı Kanunun
rine konması halinde turnusol kağıtta renk değişmesi, 346. maddesinde ayrı bir suç tipi olarak düzenlen-
kimyasal maddeyle yıkama yapıldığını gösterir. 95 mişti. Anılan 346. maddede, sahtecilik suçuna iştirak
etmeyen kişinin sahte belgeyi kullanmış olması ce-
Sürşarj metodu; belge üzerinde bulunan harf veya
rakamların amaca uygun olarak başka bir harf ve ra- zalandırıldığından, sahteciliğe iştirak edenin eylemi,
kama dönüştürülmesi şeklinde uygulanır. Bunun için 339. maddeye iştirak nedeniyle cezalandırılmaktaydı.
karakter olarak benzer rakamlar tercih edilir. Örneğin 5237 sayılı Kanunda sahtecilik ve kullanma eylemleri
3 rakamının 8 veya 9 rakamına, 2 rakamının 8 raka- aynı yaptırıma tabi tutulmakla, bu ayrımın bir önemi
mına, 7 rakamının 9 rakamına, 1 rakamının 7 rakamı- kalmamıştır. Diğer taraftan, failin belgenin sahte ol-
na dönüştürülmesi daha kolay gerçekleştirilmektedir. duğunu bilmesi de zorunludur. Sahteliğini bilmediği
belgeyi kullanan kişinin eylemi, manevi unsurun ek-
Karalama veya lekeleme metodunda, belge üzerinde- sikliği dolayısıyla suç oluşturmaz.
ki bir yazının okunmaması sağlanmak istenilmekte,
üzeri mürekkep veya boya ile karalanmaktadır. Ka- Suç, sahte resmi belgenin ‘kullanılması’ ile işlenmek-
ralamanın, düzenlemede kullanılan kalem ve mürek- tedir. Doktrinde, kullanma hareketinin tamamlanması
keple yapılması halinde tahrifatın belirlenmesi güç- için; muhataba belgedeki bilginin içeriği konusunda
tür. Laboratuar incelemesi gerekir. bilgi elde etme imkânının tanınmasının yeterli ol-
duğu, belirtilmektedir.97 Ancak kanımızca, mevzuat
Ekleme metodunda, belgeye kalem veya daktilo gibi gereği ibrazın yeterli görülmeyip, belgenin muhata-
bir araçla yazı ve rakamlar ilave edilmektedir. bının iktidar alanına girmesi gerektiği hallerde, fiil
Asıl metne ekleme yapılmasının anlaşılmasında; çe- bu aşamaya ulaşmadığında teşebbüsten söz edileceği
şitli yöntemler kullanılır. Bu anlamda; kalem uçla- düşünülmelidir. Kullanma, belgenin amacına uygun
rının farklı olması, fulaj farklılığı, sürşarj farklılığı, olarak ilgili bir kişi, yer veya dairede mevzuat gereği
mürekkep yerlerinin kağıdın bükülen yerinden geç- zorunlu olması nedeniyle ibraz edilmesi veya işleme
mesi, eklenen yazının eğriltisi, ekli kısımdaki karak- konulması şeklinde gerçekleşebilir. Örneğin, sahte
ter farklılıkları ve kelimeler arasındaki mesafe farklı- vekaletname sunularak tapuda satış yapılması, sahte
lıkları, asıl metinle eklenen kısım arasında yaş farkı, trafik tescil ve kimlik belgesi ibraz edilerek araç satı-
metinle ekleme arasında uslup, imla, noktalama gibi şı yapılması vb. davranışlar, sahte belgenin kullanıl-
farklılıklar, mürekkebin akış farkı, mürekkep çeşidi-
nin farklı olması gibi ölçütlerden yararlanılır.96 pitinde, bu kalemlerdeki sıvıların farklılığının veya yaşının
belirlenmesi bakımından teknik güçlükler bulunduğu belir-
tilmektedir; Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen
95 Erman/Özek, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, Suçlar, 1996, s. 236.
s. 232. 97 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara
96 Tükenmez kalemlerle yazılan metinlerdeki eklemelerin tes- 2008, s. 685.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 109


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ması niteliğindedir. Fakat, suçun tamamlanması için, bulunması eylemi ilk fıkra ile cezalandırılmaktadır.
sahte vekaletin işletilip tapuda satışın yapılmış olması Suçun bu şekli, 765 sayılı Kanunda, resmi belgenin
zorunlu değildir. konusu, delil niteliği ve düzenleyeniyle ilgili farklı-
Sahte belgeyi düzenleyen fail, ayrıca kullanarak bu lıklardan hareketle çeşitli hükümlerde (339, 340, 341,
seçenek hareketi de gerçekleştirmişse, yine tek suç 350, 351, 352, 355. maddelerinde) düzenlenmişti.
işlemiş olur. Örneğin, sahte nüfus cüzdanı düzenle- Sağlık mensuplarının sahtecilik fiilleriyle ilgili 210.
yip, araç satışı için ibraz edilmesi halinde sahteciliğin maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesi gözetilmelidir.
icrası ile suç tamamlanmış, ancak kullanma (banka- Doktrin ve Yargıtay uygulamasında kamu görevlisi
ya ibraz) anında sona ermiştir.98, Böylece, kullanma olan sağlık mesleği mensuplarının görevleriyle ilgili
halinde suçun bittiği ve zamanaşımının başladığı an, eylemlerinde 204/2. maddenin, kamu görevlisi olma-
kullanma tarihi olmaktadır. yanlar yönünden ise 210/2. maddenin uygulanması
2. Kamu Görevlisinin Resmi Belgede Sahtecilik gerektiği kabul edilmektedir.
Suçunda (204/2) Fiil Öğesi İkinci fıkradaki suçun tanımı; görevi gereği düzen-
a. Suçun, Resmi Belgeyi Düzenlemeye Yetkili lemeye yetkili olduğu resmi belge hakkında suç işle-
Kamu Görevlisince İşlenmesi yen kamu görevlisi üzerinden yapılmıştır. Bu nedenle
TCK 6/1-c maddesindeki tanım uyarınca kamu görev-
204. maddenin ikinci fıkrasında; kamu görevlisi fai- lisi sayılan kimselerin görevleri gereği düzenlemeye
lin görevi nedeniyle düzenlediği resmi belgede sahte- yetkili oldukları belgeler hakkındaki sahtecilik fiilleri
cilik suçu düzenlenmiştir; 204/2. madde kapsamına girmektedir. Bundan ayrıca,
Madde 204 - 2. fıkra : “Görevi gereği düzenleme- kural olarak kamu görevlisi tanımına girmemekle bir-
ye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak dü- likte, özel yasalarında görevleri gereği defter ve bel-
zenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak geler üzerinde suç işlemeleri halinde kamu görevlisi
şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge dü- gibi cezalandırılacakları kabul edilenler ya da ilgili
zenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu kuruluş belge veya defterlerinin resmi evrak kabul
görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile edildiği belirtilen kuruluşların görevlileri de suçun fa-
cezalandırılır.” ili olabilirler. Bu tür özel hükümler dolayısıyla ‘kamu
görevlisi gibi cezalandırma’ amaçlı hükümler, belge-
İkinci fıkradaki suçun faili; bir resmi belgeyi dü-
nin niteliğini değiştirmemekte, belge yine özel bel-
zenlemeye yetkili bulunan kamu görevlisidir. Başka
ge olarak kalmakta, fakat özel hüküm gereği kurum
deyişle failin kamu görevlisi olması yeterli olmayıp,
görevlisi, kamu görevlisi gibi cezalandırılmaktadır.100
sahteciliğe konu belgeyi düzenleme yetkisinin bu-
lunması da gereklidir.99 Ayrıca belirtelim ki ikinci İkinci fıkradaki fiili oluşturan seçenek hareketler;
fıkradaki suçun o işle yetkili kamu görevlisi olması
şartı yalnızca resmi belgeyi sahte olarak düzenleme - resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleme,
ve gerçek belgeyi değiştirme eylemi için değil, sahte - veya gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şe-
belgeyi kullanma eylemi bakımından da geçerlidir. kilde değiştirme,
Kamu görevlisinin, göreviyle ilgili olmaksızın ya da - veya gerçeğe aykırı olarak belge düzenleme,
yetkili bulunmadığı halde resmi belgede sahtecilikte
- veya sahte resmi belgeyi kullanma,
98 “Sanıkların düzenledikleri sahte nüfus cüzdanları ile kre- şeklinde öngörülmüştür.
di kartı almak amacıyla başvuruda bulunmaktan ibaret ey-
lemlerinin, 765 sayılı TCK 350/1-3, (5237 sayılı TCK 204/1)
maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmelidir.” 11.CD. 100 Bakıcı/Yalvaç, CH Özel Hükümleri 2- 2008, s. 740; ayrı-
5.11.2008, 8365/11169; Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suç- ca özel yasalardaki hükümler nedeniyle kamu görevlisi gibi
ları, 2009, s. 290. kabul edilenler için bkz, Gökcan/Artuç, Kamu Görevlisi
99 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 565; Ve Özel Soruşturma Usulleri, 2.B. Seçkin Yayınevi, Ankara
Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 207, 209. 2008, s. 54 vd.

110 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

b. Seçenek Hareketlerin Gerçekleştirilmesi çek resmi belgenin düzenlendiği sırada gerçeğe aykı-
aa. Kamu görevlisinin resmi belgeyi sahte olarak rılık meydana gelmişse, eylem artık ‘gerçeğe aykırı
düzenlemesi belge düzenleme’ olarak kabul edilir. 101

İlk fıkra ile ilgili olarak açıklandığı gibi, resmi bir bel- cc. Kamu görevlisinin gerçeğe aykırı belge düzen-
genin kısmen veya tamamen sahte olarak düzenlen- lemesi
mesi, gerçek belgeyi düzenlemeye yetkili makama ait Kamu görevlisinin, görevi gereği düzenlemeye yet-
imza, unvan, şekil gibi hususların taklit edilmesi bu kili olduğu bir konuda, gerçeğe aykırı içerikte bir
suçu oluşturmaktadır. Dolayısıyla, sahte düzenlenen resmi belge düzenlemesi halinde, gerçeğe aykırı bel-
belgede resmi belgeye ilişkin öğelerin (kaşe, mühür, ge düzenlemeden söz edilir. Bu takdirde fikir/içerik
kurum sayı ve tarihi vb.) de bulunması aranmalıdır. sahteciliği yapılmaktadır. Madde gerekçesinde ger-
Resmi belge sayılmasını gerektiren temel öğelerin çeğe aykırı belge düzenleme fiili; “kamu görevlisi-
eksikliği halinde, ortada resmi belgenin bulunduğu nin gerçeğe aykırı olarak bir olayı kendi huzurunda
ve bu suçun oluştuğu söylenemez. gerçekleşmiş gibi, bir beyanı kendi huzurunda yapıl-
Suçun ikinci fıkra kapsamına girmesi için, sahte dü- mış gibi göstererek belge düzenlemesi” ifadeleriyle
zenleme fiilinin kamu görevlisince göreviyle bağlan- açıklanmıştır.
tılı olarak işlenmesi gerekir. Gerçeğe aykırı belge düzenleme; unvan, şekil ve
Resmi belgeyi sahte olarak düzenleme fiili, belgenin imza gibi resmi belgeye ilişkin diğer unsurlar gerçek
düzenleyeni olarak görünen kişiden başkası tarafın- olduğu halde, içerik olarak gerçeğe uygun olmayan
dan baştan itibaren düzenlenmesi şeklinde işlenebilir. beyan veya olayları kapsamaktadır. Başka deyişle,
kamu görevlisi failin görevi ve yetkisi çerçevesin-
Gerçek bir resmi belgenin metni dışına sonradan ek- de, gerçek olmayan beyan veya olay içeren bir belge
leme yapılması halinde suç, resmi belgeyi değiştirme düzenlemesi halinde, gerçeğe aykırı belge düzenlen-
suretiyle işlenmiş sayılır. diğinden söz edilmelidir. Bu anlamda, görevlinin bir
bb. Kamu görevlisinin resmi belgeyi değiştirmesi tanık ifadesini gerçeğe aykırı olarak tutanağa yazması
veya maddi bir olayın varlığı ya da yokluğunu tespit
Resmi belgenin yetkili kamu görevlisince düzenlen-
eden tutanağın gerçeğe aykırı düzenlenmesi halinde
mesinden sonra, görevlinin belge üzerinde anlam ve
bu suç işlenmektedir.
delil niteliğini etkileyecek bir değişiklik yapması hu-
kuken mümkün değildir. Kamu görevlisinin, düzen- Kolluk görevlisinin gerçekleşmediği halde bir ola-
lediği resmi belgede sonradan değişiklik yapması, yın vuku bulduğuna ilişkin belge düzenleme eylemi,
resmi belgeyi değiştirme sayılır. Değiştirme fiilinin, gerçeğe aykırı belge düzenleme niteliğinde sahtecilik
belgeyi düzenleyen ya da düzenleme yetkisi olan baş- suçunu oluşturmaktadır;
ka bir kamu görevlisince işlenmesi olanaklıdır. Suç, “Görevlilerce düzenlenen ve resmi belge niteliğin-
değiştirme hareketinin tamamlanmasıyla gerçekle- de olan arama tutanağı, ‘herhangi bir suç unsuruna
şir. Suçun tamamlanması için, belgenin kullanılması rastlanmadığı’ tarzıyla düzenlendiğinden içeriği iti-
veya bir zararın meydana gelmesi gerekli değildir. bariyle sahte bir belge niteliğindedir.”102
Resmi belgede değişiklik yapılması; belgeye ekleme Kamu görevlisinin, görev ve yetki alanı dışında bel-
yapılması veya mevcut bir ifade veya tarihin silin- ge düzenlemesi, başka deyişle yer itibariyle yetkisini
mesi, kazınması gibi yollarla metinden çıkarılması aşması ve fakat içeriğinin doğru bulunması halinde,
şeklinde işlenir. Örneğin, noterin düzenlediği borç yetkili görevlinin unvan ve imzasını taklit etmemesi
senedi altına daha sonra borcun ödendiğine dair şerh ve içeriğinin doğru bulunması nedeniyle, ortada sah-
düşmesi; nüfus memurunun bir kadının evlendiğini teciliğin bulunduğu kabul edilemez :
kaydettikten sonra, gerçeğe aykırı olarak boşandığını
da ilave etmesi gibi fiiller ikinci fıkraya girmektedir. 101 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 567.
Buna karşın, düzenlemeye yetkili kişi tarafından ger- 102 CGK. 6.3.2007, 5-2006/276 -2007/55.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 111


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

“Karaçukur Köyü muhtarı sanığın, Üçkonak Köyün- Belirtelim ki, 2. fıkradaki kullanma eylemi yalnızca
de oturan şahsa av tezkeresi alabilmesi için, isteği düzenleme yetkisini haiz kamu görevlisi hakkında-
üzerine Üçkonak Köyünde oturduğuna dair görev ve dır. Buna karşın düzenlemeye yetkili olmayan kamu
yetkisi dışında kendi imza ve mührü ile düzenlediği görevlisinin veya sivil kişinin sahte belgeyi kullanma
suça konu ikametgah belgesinin, sahte olmadığı ve eylemi, 2. fıkraya girmektedir.
hukuki sonuç doğurmaya elverişli geçerli bir belge
niteliğini taşımadığı,…gözetilmelidir.”103 Kamu görevlisinin düzenlediği sahte belgeyi sivil
kişinin kullanması halinde, ilki düzenleme, ikincisi
dd. Kamu görevlisinin resmi belgeyi kullanma de kullanma eylemleri dolayısıyla müşterek fail du-
suçu
rumundadır. Bilindiği üzere müşterek faillikte bağlı-
Kural olarak, resmi belgenin sahte veya gerçeğe lık kuralının (m.40/2) bir etkisi yoktur.104 Bu nedenle
aykırı olarak düzenlenmesi ya da gerçek bir resmi kamu görevlisi fail 204/2. madde, sivil fail 204/1.
belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirme maddeler ile sorumlu tutulmalıdır.
biçimindeki hareketler tamamlandığında, suç
da tamamlanmaktadır. Başka deyişle, suçun Doktrinde, kullanma hareketinin tamamlanması
tamamlanması için sözü edilen seçimlik için; muhataba belgedeki bilginin içeriği konusunda
hareketlerden ayrıca belgenin kullanılması gerekli bilgi elde etme imkânının tanınmasının yeterli oldu-
bulunmamaktadır. Fakat, sahteciliği icra eden failin ğu, belirtilmektedir.105 Ancak kanımızca, mevzuat
ayrıca belgeyi kullanması durumunda, sahteciliğin gereği ibrazın yeterli görülmeyip, belgenin muhata-
icrasıyla tamamlanan suç, kullanma tarihinde bının iktidar alanına girmesi gerektiği hallerde, fiil
bitmekte, sona ermektedir. Bu bakımdan, her iki bu aşamaya ulaşmadığında teşebbüsten söz edilece-
seçimlik hareketi gerçekleştiren kişi yönünden suç ği düşünülmelidir.
tarihi kullanma tarihidir.
Kamu görevlisi olmayanın, sahte düzenlenen veya
İkinci fıkradaki kullanma hareketi bakımından, kul- değiştirilen resmi belgeyi kullanması 1. fıkra kap-
lanmanın failin göreviyle bağlantılı olarak yerine samında kalır. Çünkü 2. fıkrada özgü suç olarak yer
getirilmesi gerekir. Kamu görevlisi olan failin, baş- alan suçun faili olarak sorumlu tutulacak kişinin mut-
kasınca gerçeğe aykırı olarak belge düzenlendiğini laka kamu görevlisi olması zorunludur.106 Bu bakım-
ya da resmi bir belgenin sahte olarak düzenlendiğini dan kamu görevlisinin, sahte olarak düzenlenmiş bir
veya resmi belgede değişiklik yapıldığını bilerek, resmi belgeyi göreviyle bağlantılı olmaksızın kullan-
bu belgeyi görevi kapsamında kullanması halinde, ması da 2. fıkra içinde düşünülmelidir. Esasen 2. fık-
204/2. madde ile cezalandırılır. Örneğin, eczacının rada hareket öğesi ifade edilirken; “veya sahte resmi
sahte ilaç kupürü ve fatura düzenleyip getirdiğini
belgeyi kullanan kamu görevlisi…cezalandırılır” de-
bilen tahakkuk memurunun, bunları kullanarak be-
nilmektedir. Buna karşın Yargıtay’ın bazı kararların-
deli ödemesi durumunda; eczacı 204/1, memur ise
da kamu görevlisi olmayan kişinin de 2. fıkranın fa-
204/2. madde ile cezalandırılacak ve her ikisi de
ayrıca dolandırıcılık suçunun müşterek faili olarak
104 Aslında sivil kişinin, eylemi 204/1. madde ile birlikte, kamu
sorumlu tutulacaktır. görevlisi failin 204/2. madde kapsamındaki eylemine iştirak
olarak da ortaya çıkmakla birlikte, ortada görünüşte içtima
Kamu görevlisi failin, hem sahteciliği yapıp, hem de şekillerinden asli-tali norm ilişkisi bulunmakta olup, bu hal-
lerde asli normun önceliği (veya yardımcı normun sonralığı)
kullanması halinde de eylem tek suç oluşturur. kuralı gereğince (ki faillik-şeriklik ilişkisinde faillik asli
normdur) sivil kişinin yalnızca faillikten sorumlu tutulması
Resmi belgede sahtecilik yapan kişi ile kullanan kişi- gerekir. Dolayısıyla müşterek faillikte bağlılık prensibinin bir
etkisi de bulunmamaktadır; Özgenç, Türk Ceza Hukuku Ge-
lerin farklı kimseler olması durumunda, her biri fail nel Hükümler, 3. Bası, Ankara 2008, s. 492; Koca/Üzülmez,
olarak sorumlu tutulur. Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, s. 432.
105 Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara
2008, s. 685.
103 6.CD. 4.6.1985, 2588/6684. 106 Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 207, 209.

112 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

ili olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.107 İştirak Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri
halleri ise aşağıda ayrıca incelenmiştir. Hakkında Kanunun 178. maddesine göre de seçim
D. Suçun Cezayı Ağırlaştıran Nitelikli Şekilleri tutanakları, 1608 sayılı Kanunun 6. maddesi gereği
belediye ceza tutanakları, İcra ve İflas Kanununun
1. Sahteliği Sabit Oluncaya Kadar Geçerli Belge 38. maddesinde belirtilen ilam niteliğindeki belgeler,
(204/3) hakem kararları (HUMK m. 536), Sayıştay ilamla-
3. fıkra : “Resmî belgenin, kanun hükmü gereği sah- rı (Sayıştay Kn.m. 62,63), 5607 sayılı Kaçakçılıkla
teliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteli- Mücadele Kanununun 20. maddesi gereği düzenlenen
ğinde olması hâlinde, verilecek ceza yarısı oranında suç tutanakları, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli
artırılır.” belgelerdendir.108
Belgenin kanıtlama gücü esas alınarak resmi belgeler; Sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belge sayılan
“sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belge” ve “aksi mahkeme ilamlarının bu niteliğe kavuşması için ke-
sabit olana kadar geçerli belge” şeklinde ikiye ayrıl- sinleşmesi gerekli değildir. Ayrıca, ilam niteliğinde
maktadır. İlk gruptaki belgelerin resmi makamlar nez- bulunmayan ihtiyati tedbir ve tespit kararları, ara
dindeki güvenilirlikleri tam olup, sahteliği kanıtlanma- kararları ve veraset kararları (veraset ilamı) ve ida-
dıkça kesin delil niteliğindedirler. İkinci grup belgeler re mahkemelerinin yürütmeyi durdurma kararları,
ise, aksi kanıtlanabilir olan ve bu nedenle aksi kanıtla- ‘aksi sabit olana kadar geçerli evrak’ olarak kabul
nana kadar geçerli kabul edilen resmi belgelerdir. Ka- edilmektedir.109
nun koyucu, sahteliği ispat edilene kadar geçerli bel- Bir yasa hükmü ile niteliği bu şekilde belirlenmeyen
gelerin ispat gücünün yüksekliğini esas alarak, bu tür diğer resmi belgeler, aksi sabit olana kadar geçerli
belgeleri daha üst düzeyde koruma gereği duymuştur. belge sayılır. Örneğin tapu ve nüfus sicil kayıtları,
Bu ayrım 765 sayılı Yasada da yapılmış ve 339/1, görevlilerce görev gereği düzenlenen ve bir olay
342/2,4. maddelerinde cezalandırmada farklılıklar veya durumu yansıtan tutanaklar, görev gereği veri-
yaratılmıştı. Benzeri bir ayrıma 5237 sayılı Kanunun len belge ve yazılar vb. evrak ‘aksi sabit olana kadar
204/3. maddede de yer verilmiş, ve belgenin bu nite- geçerli belge’ sayılır.
liği nedeniyle suçun cezayı ağırlaştıran nitelikli şekli Noterde onaylama biçiminde düzenlenen belgelerin
düzenlenmiştir. içerikleri dışarıda hazırlanıp getirildiğinden, noter
Sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli belgeler çeşitli onayı yalnızca tarih ve imzayı kapsamakta, içeriği
kanunlarda düzenlenmiştir. kapsamamaktadır. Bu nedenle onaylama biçimindeki
noter senetlerinin içerikleri aksi sabit oluncaya kadar,
HUMK 295. maddesi uyarınca; mahkeme ilamları
imza ve tarih kısmı ise sahteliği ispat edilinceye kadar
ve noterlerce (düzenleme biçiminde) düzenlenen se-
geçerli sayılmaktadır. Yine, onaylanan belgenin içe-
netler; CMK 222. madde gereği duruşma tutanakları,
riğinde sahtecilik yapılmışsa, noter onayı içeriği kap-
samadığı için özel belgede sahtecilik suçu oluşacak,
107 “Katılan vekilinin, sanık Adil Doğru hakkında "resmi bel-
gede sahtecilik" suçundan verilen "beraat" kararına yönelik buna karşın imza veya tarih kısmında sahtecilik ya-
temyiz itirazının incelenmesine gelince: Sanığın eylemine pılmışsa, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli resmi
uygun bulunan görevli memura gerçeğe aykırı onaylı resmi
belge düzenletmek ve kullanmak suçunun 5237 sayılı TCK. belgede sahtecilik suçu işlenmiş kabul edilecektir.110
nun 204/2.maddesine uygun bulunması ve zamanaşımı sü-
resinin gerçekleşmemesi nedeniyle tebliğnamedeki iki nu- 2. Gümrükte İşlem Görmüş Gibi Belge, Beyanna-
maralı düşünceye iştirak edilmemiştir. Sanığın, çalışmadığı me Düzenlenmesi
halde belediyede 15.10.1969-10.10.1974 tarihleri arasında ça-
lışmış gibi, Belediye Hesap İşleri Müdürü olan kardeşi Ali Yürürlükten kaldırılan, 10.7.2003 tarihli ve 4926
Doğru tarafından düzenlenen ve görev yapmadığı için aslı
olmayan aslının olması halinde ise gerçeğe aykırı bulunan sayılı Kaçakçılık Kanununun (RG. 19.7.2003) 12/1.
hizmet belgesinin onaylı suretini T.C.Emekli Sandığı Genel maddesi uyarınca, gümrük idarelerinde işlem görme-
Müdürlüğüne ibraz ederek kullanmak suretiyle yüklenen
suçu işlediği sabit olduğu halde belgenin aslının mevcut
olup düzenlenen suretin de aslına aykırı olduğundan bahis- 108 Kaylan, Belgelerde Sahtecilik Suçları, s. 170.
le yazılı şekilde beraat kararı verilmesi, yasaya aykırıdır. 109 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 557.
11.CD.24.02.2009, 2008/8816 - 2009/1355 110 Bakıcı/Yalvaç, CH Özel Hükümleri 2- 2008, s. 756.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 113


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

diği halde, işlem görmüş gibi herhangi bir belge veya Onaysız suret hukuki sonuç doğurmaz.
beyanname düzenleyenler hakkında, belgede sahteci-
Yargıtay suret kavramını; “resmi bir daire veya no-
lik suçundan dolayı verilecek ceza, bir kat artırılmak-
terlikte saklı bulunan bir resmi varakanın aslına
taydı. tamamen ve kelimesi kelimesine uygun bulunan ve
4926 sayılı Kanunun, 31/03/2007 tarih ve 26479 sa- bu uygunluğu yetkili memur tarafından onaylanan
yılı Resmi Gazetede yayımlanan 21.3.2007 tarih ve belge” olarak tanımlamıştır.114 Başka deyişle, onay-
5607 sayılı kanunun 25. maddesi ile yürürlükten kal- lanmadığı takdirde resmi belge suretinin hukuki bir
dırılması nedeniyle artık uygulama olanağı kalma- sonucu ve delil niteliği bulunmamakta, dolayısıyla
mıştır. Bu nedenle, 5237 sayılı Yasanın lehe yasanın ‘resmi belge’ sayılmamaktadır. Bu bakımdan, suret
uygulanmasını öngören 7/2. maddesi uyarınca, 4926 resmi belge denildiğinde, asıl belgenin yetkilisince
sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde işlenen onaylanmış kopyası olduğu anlaşılmalıdır.
suçlar bakımından da bir kat ceza artırımı mümkün Kanıt niteliği taşıdığından, suretler üzerindeki sahte-
değildir. cilikler de suç oluşturmaktadır. Örneğin HUMK 311.
E. Sahtecilik Suçlarında Bazı Özel Durumlar maddesinde, bir belgenin yetkili memur tarafından
suretinin çıkarılıp hakim tarafından onaylanması du-
1. Suret Belgede Sahtecilik
rumunda kanıt gücünün asıl hüküm kuvvetinde ka-
Belgelerin asıl ve suret belge olarak ikiye ayrıldığına bul edileceği belirtilmiştir. Resmi belgenin suretinde
belge türleri konusunda değinmiştik. Asıl belge ile sahteciliğin suç teşkil edebilmesi için, aslına uygun
suret belgede sahteciliğin hükümlerinin ayrıca ince- bulunması zorunludur. HUMK 321. maddesinde su-
lenmesinde yarar bulunmaktadır. retin ibrazı halinde, taraflardan birinin senedin aslının
Asıl belge, yetkili kamu görevlisince düzenlenen bel- ibrazını istemeleri durumunda aslın sunulmazının zo-
gedir. Asıl/orijinal belgenin mutlaka tek nüsha olma- runlu olduğu belirtilmektedir. Bu hüküm, uyarınca da
sı zorunlu değildir. İlk kez oluşturulduğunda birden suretin delil kuvveti bulunmakla birlikte, aslın kanıt
fazla nüsha yazılıp imzalanmışsa, bunların hepsi asıl gücü daha yüksektir.
belge sayılır.111 Örneğin hakimin yazdığı kararı bil- 765 sayılı Kanunda suret üzerinde sahteciliğin yapı-
gisayar veya baskı makinesiyle dört nüsha olarak çı- labileceği kabul edilmiş ve asılda sahteciliğe (342/1)
kartıp imzalaması durumunda nüshaların her biri asıl göre, surette sahtecilik (342/3) daha hafif ceza ile ce-
belgedir. Bunun dışında, asıl belge kaybedildiğinde zalandırılmak istenilmiştir. Diğer taraftan, aslı yerine
düzenlemeye yetkili olan kamu görevlisinin aynı şe- kullanılan tasdikli suret de asıl gibi kabul edilmiş-
kilde başka bir nüsha düzenleyip imzalaması halinde tir. Bu konuda 765 sayılı yasanın 339/2. maddesin-
de asıl belgenin bulunduğu kabul edilir.112 de; “evrakın musaddak suretleri kanunen zayi olan
Suret belge kavramı, asıl belgenin aynı unsurlarının asılları makamına kaim olmak lazım geldiği takdirde
yer aldığı onaylı nüshası, örneğidir. Bir belgenin mezkür suretler hakkında asılları gibi muamele olu-
aslına uygun olarak çoğaltılması, suret belge oluş- nur” denilmiştir.
turulması anlamına gelmektedir. Örneğin, belgenin 5237 sayılı Kanun ile asıl-suret belge ayrımı yapıl-
fotoğraf veya fotokopiyle ya da karbon konulmuş mamış115, suret belgede sahtecilik de aslı gibi kabul
kopyalarının çıkarılması suret elde edilmesidir.113 edilmiştir116. Resmi belge niteliğinde olan surette sah-

111 “Bu fazlalar suret değil, asıldır. Bunlar asıl ile aynı anda ya- 114 CGK. 14.10.2003, 6-232/250.
zılsalar bile (makinelerde çıkarılan kopyalı suretlerde oldu- 115 Bu nedenle bir görüşe göre kanunilik ilkesi yönünden, suret
ğu gibi) bunlar hukuki manada suret değildir. Ancak suret belgede sahteciliğin 204. maddeyle cezalandırılması müm-
olarak çıkarılan aslına uygunluğu tasdik edilen varakalar kün değildir; Donay, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2007, s. 299.
surettir.” 6.CD. 9.4.1968, 1773/1972; Cengiz, Sibel, Evrakta 116 Toroslu, Özel Kısım, s. 226; Soyaslan, Ceza Hukuku Özel
Sahtekarlık Suçları, 2007, 31. Hükümler, 5.B. s. 416. Diğer bazı yazarlara göre ise, suret
112 Manzini, s.122; Antolisei, s. 569, nakleden Soyaslan, Ceza belgenin onaylanması yeterli olmayıp, asıl belge yerine geç-
Hukuku Özel Hükümler, 5.B. s. 416. mesi halinde 204. madde ile cezalandırılması mümkün olur;
113 Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 5.B. s. 416. Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara

114 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

tecilik de asılda sahtecilik gibi cezalandırılmaktadır. Uygulamada, tapu dairesinden (tarımda doğrudan ge-
Fakat, suretteki sahteciliğin cezalandırılması için, lir desteği alınması amacıyla) verilen, şahsın üzerine
delil niteliği bulunacak şekilde suretin yetkilisince kayıtlı taşınmazların miktarıyla ilgili bilgileri içeren
edilmiş tasdik olması ve asıl belge gibi kullanılabilir resmi yazı122, diploma123, diplomayı almaya hak ka-
olması zorunlu görülmelidir.117 zandığına ilişkin belge124, nüfus ihraç belgeleri125, aslı
olmayan evrakın içindekinin doğruluğunu tasdik et-
Özel belgenin suretindeki sahtecilikte ise, yetkili me-
mekten ibaret sahtecilik126, sınav kazandı belgesi127,
mur tarafından suretin onaylanması durumunda, onay
özet belgede sahtecilik kapsamında değerlendirilmiş-
bölümü resmi belge vasfını kazanacak ve bu onay
tir.
kısmıyla ilgili sahtecilik yapılmışsa resmi belgede
sahtecilik suçu oluşacaktır. 118 5237 sayılı Kanun ile özet belgedeki sahtecilik fiilleri
de 204. madde kapsamına alınırken ‘genel veya özel
Onaylı suret belge veya özet belge üzerindeki sah-
bir zarar doğması’ koşulu aranmadığı gibi fail bakı-
tecilik, suret belgeyi düzenlemekle yetkili kamu gö-
mından da özet belgeyle ilgili bir özgüleme yapılma-
revlisince işlenirse 204. maddenin 2. fıkrası, yetkisiz
dığından, eylemin her ki fıkra kapsamına girmesi de
kamu görevlisi veya sivil kişi tarafından işlenirse,
olanaklı hale gelmiştir.128 Dolayısıyla, özet belgedeki
aynı maddenin 1. fıkrası uygulanır.
sahtecilik fiilini sivil kişinin veya yetkisiz kamu gö-
2. Özet Belgede Sahtecilik revlisinin işlemesi halinde 204. maddenin ilk fıkrası,
Resmi bir belgenin özeti olarak düzenlenen ve onay- yetkili kamu görevlisi işlemesi durumunda ise ikinci
lanan belgeler de resmi belge niteliğindedir. Özet bel- fıkrası uygulanmalıdır.
geler, temel aldığı belge, kayıt ve sicillerdeki bütün 3. Fotokopi Üzerinde Sahtecilik
bilgileri içermeyen, onların gerekli özetini yansıtan
Suret belge kavramı açıklanırken değinildiği üzere,
belgelerdir. Bu nedenle diğer resmi belgeler gibi her
belge fotokopisi aslının kopyası olup, resmi belge ka-
yerde değil, belirli yer ve durumlarda kullanılabilir.
Bu nitelikleriyle özet belge, asıl olmadığı gibi suret
65. maddeleri dairesinde ve aynı maddeye göre (341/2) ceza-
de değildir. Özet belge, özetini verdiği asıl belge- landırılmalı, görevli memur ile işbirliği saptanamayan fail,
nin varlığını kanıtlayan resmi bir belgedir.119 Özetin eğer üzerinde sahtecilik yapılan onaylı özet TCY. 355. mad-
desindeki belgelerden ise 356. maddeye göre cezalandırıl-
içeriğinden, gerçekliğinden kuşkulanıldığında, asıl malı, aksi halde ceza tertip edilmemelidir. Olayda, kendisine
belgeden gerçek anlaşılabilecektir. Bu nedenle 765 sahte diploma sağlayan görevlilerle işbirliği yapmışsa 341/2.
maddeye göre, işbirliği yapmamışsa eylemin 356. maddeye
sayılı Kanunda özet belgenin kanıt gücünün azlığını girip girmediği tartışılarak sonucuna göre hüküm kurulma-
esas alarak 341/2. madde ile cezalandırılmıştı. Diğer lıdır.” CGK. 24.4.1989, 105/165.
Genel Kurulun diplomada sahteciliğe iştirak eden sivil ki-
taraftan anılan 341/2. maddedeki suç yalnızca kamu şinin eylemiyle ilgili aynı doğrultudaki 30.6.1998 tarihli ve
görevlisi fail tarafından işlenebilmekteydi.120 Kamu 183/255 sayılı Kararına Selçuk tarafından yazılan karşıoy-
da, 765 sayılı Yasada sivil kişinin fail olarak işlediği sahte-
görevlisi olmayanın memurun eylemine iştiraki ha- cilik fiilinin cezalandırılmadığı görüşü detaylı olarak açık-
linde 64, 65. maddelerdeki iştirak hükümleri çerçe- lanmıştır; Selçuk, Karşıoylarım, 2001, s. 309-314.
122 11.CD. 08.07.2009, 2006/3140 - 2009/8766.
vesinde 341/2. madde ile cezalandırılması gerektiği 123 CGK. 24.4.1989, 105/165.
kabul edilmekteydi.121 124 6.CD. 18.3.1992, 7589/2256.
125 6.CD. 30.9.1989, 6459/10323.
126 6.CD. 19.10.1988, 7062/11196.
2008, s. 677. 127 6.CD. 22.3.1998, 11908/3682; Esen/Ekinci, Sahtecilik,
Düşüncemize göre de, suret belgenin usulünce onaylanması 2003, s. 82.
durumunda, kanıt gücünün bulunacağı ve ‘resmi belge’ sa- 128 “204. madde, 765 sayılı TCK.’nın 339…341… maddelerin-
yılması gerekeceğine göre, maddedeki ‘resmi belge’ ifadesi- de düzenlenmiş olan ‘kamu görevlisinin’ ve ‘bireyin’ resmi
nin suret belgeyi de kapsadığı kabul edilmelidir. belgenin; aslında, özünde, onaylı suretinde ve özetinde sah-
117 Toroslu, Özel Kısım, s. 226. tecilikler ile kimlik ve benzeri belgelerde, özel yarar sağla-
118 Bakıcı/Yalvaç, CH Özel Hükümleri, 2- 2008, s. 743. yan belgelerde sahtecilik suçlarını, sahte resmi belgenin kul-
119 Selçuk, Sami, Karşıoylarım, (Hz. Cengiz Otacı) 2001, s. lanılması eylemlerinin tümünü kapsamaktadır. Belirtilen
310. resmi belgeler nitelik olarak birbirine eşit sayılmış, yalnızca
120 Selçuk, Karşıoylarım, 2001, s. 311. cezanın alt ve üst sınırı kamu görevlisiyle birey bakımından
121 “Özet belgede memur olmayan kimsenin işlediği sahtecilik farklı belirlenmiştir.” Kaylan, Belgelerde Sahtecilik Suçla-
suçlarında, görevli memur ile işbirliği kanıtlanırsa TCY. 64, rı, s. 182; Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 1.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 115


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

bul edilebilmesi için yetkilisince onaylanmış olması onaylatmak suretiyle SSK ihale komisyonuna sunmak
zorunludur. Başka deyişle, onaylanan resmi belge fo- şeklinde oluşan eyleminde, suçun işlendiği tarihin,
tokopisi resmi belgeye özgü kanıt değeri taşır ve suret fotokopi niteliğindeki sahte belgenin onaylanması ile
belge sayılır. hukuken geçerli belge niteliğini kazanması nedeniyle,
onay tarihinden iddianame tarihine kadar zamanaşı-
Buna karşın doktrinde onaysız resmi belge fotokopi-
mının gerçekleşmediği gözetilmelidir.”133
sinin, özel belge sayıldığı belirtilmektedir. 129
Diğer bir kararda da sahte fotokopinin onaylatılması-
Yargıtay, resmi belgenin onaysız fotokopisinin huku-
nın resmi belgenin suretinde sahtecilik suçunu oluş-
ki sonuç doğurmayacağını ve kandırma yeteneğinin
turduğu kabul edilmiştir;
bulunmayacağını kabul etmektedir.130 Fotokopinin
verildiği resmi merciin onaylı olmasını veya aslını “Sanığın, bilgi bölümlerini kapatarak fotokopi çek-
araması zorunlu ise, belgenin kanıt gücü bulunmaya- tirip, boş kalan bölümleri doldurmak suretiyle elde
cak, görevlilerin ihmalkar davranıp kabul etmeleri de ettiği lise diplomasinin bir örneğini notere götürerek
ona bu niteliği kazandırmayacaktır.131 24.6.2002 tarihinde aslına uygundur şeklinde onay-
latıp çalıştığı kuruma (Tedaş) verdiği sabit olduğu
Uygulamada, onaysız fotokopinin resmi belge sayıl- halde, resmi belgede sahtecilik suçundan mahkumi-
madığı, fakat belgenin aslına uygun fotokopisinin yeti yerine beraatine hükmolunması kanuna aykırı-
yetkili kamu görevlisince onaylanması halinde resmi dır.” 134
belge sayılacağı ve delil niteliğinin bulunduğu kabul
edilmektedir.132 Yargıtay’ın 5237 sayılı Yasa döne- Yargıtay, fotokopi üzerinde de sahtecilik incelemesi-
mindeki uygulaması da bu yönde sürmektedir: nin yapılabileceğini kabul etmektedir:

“Vergi borcu olmadığına dair sahte belgeyi notere “…fotokopilerde grafolojik tanı unsurları kayba uğ-
ramakta ise de; fotokopi belgelerin net olması halin-
129 Bakıcı/Yalvaç, Ceza Hukuku Özel Hükümleri 2, 2008, s. de üzerinde inceleme yapılması mümkün bulundu-
720, 743; Esen, Sahtecilik, 2007, s. 464. ğundan, sanığın ve onun adına belgeyi ibraz edenin
130 “Aslı elde olunamayan onaysız fotokopiden ibaret olan sah-
te düzenlenmiş ‘yeraltı suyu kullanma belgesinin’ ilgili olay tarihinden önceki günlere ait imza ve yazı örnek-
kuruma verilmesi üzerine onaylı suretinin istenmesi nede- leri temin edilerek Adli Tıp Kurumuna gönderilip bi-
niyle işlemin yapılmadığı, belgenin bu haliyle hukuki so-
nuç doğurmadığı gibi ayrıntıları CGK.nun 14.10.2003 gün, lirkişi incelemesi yaptırılarak yazı ve imzaların kime
6-232/250 sayılı kararında belirtildiği şekilde aldatma yete- ait olduğu saptanıp sonucuna göre sanığın hukuki
neğinin gerçekleşmediğini kabul eden mahkemenin takdi- durumunun takdir ve tayini gerekirken yazılı şekilde
rinde de bir isabetsizlik görülmemiştir.” 11.CD. 31.5.2006,
1928/4968. beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır.”135
131 CGK. 14.10.2003, 232/250.
132 Fotokopinin, suret olarak kabul edilemeyeceği görüşüne 4. Yabancı Resmi Belgede Sahtecilik
(Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Anka-
ra 2008, s. 677) karşın, Yargıtay’ın kimi kararlarında onaylı Yabancı bir ülke yetkilisince düzenlenen belgeler, iç
fotokopi de belge gibi değerlendirilip, suçun konusu oluştu-
racağı kabul edilmiştir; hukuk tarafından hukuki değere sahip bulunmaları
“Suç konusu belgelerin bankaya faksla geçildiği veya onay- koşuluyla, resmi belge olarak kabul edilmektedir.136
sız fotokopi olarak verildiklerinin anlaşılması karşısında
belge asıllarının ayrıca bankaya verilip verilmediği, fotoko-
pilerin onaylı olup olmadığı hususları araştırılıp ve bu gibi 133 11.CD. 7.4.2008, 753/2601.
belgelerle işlem yapmanın mutad olup olmadığı da saptan- 134 11.CD. 10.4.2007, 7308/2545.
dıktan sonra eyleminin, bankada belge asıllarının bulun- Aynı nitelikte diğer bir karar :
maması halinde fotokopiler onaysız ise TCK 345, onaylı ise “Sanığın sahte tapu fotokopisini tapu sicil müdürlüğüne
342/3. maddesinde yazılı suçu oluşturup oluşturmayacağı onaylatarak doğrudan gelir desteği almak için tarım mü-
tartışılmalıdır.” 6.CD. 13.5.1992, 2265/3903. dürlüğüne başvurduğunun kabul olunması karşısında, sahte
Görüldüğü üzere bu kararda Yargıtay, onaylı fotokopinin tapu fotokopisinin tapu sicil müdürlüğüne onaylatılması ile
suret belge olarak kabul edileceği görüşündedir. Yargıtay 765 sayılı TCK 342/3. maddesinde belirtilen sahtecilik suçu
başka bir kararda ise, onaysız fotokopi üzerindeki sahte- oluştuğu gözetilmelidir”11. CD. 23.5.2006, 8485/4560.
ciliğin iğfal kabiliyetinin bulunmayacağını kabul etmiştir; 135 11.CD. 10.7.2007, 7226/4889. (Karar, özel belge olan kira
“Suça konu onaysız fotokopiden ibaret belgenin ne suretle sözleşmesi fotokopisiyle ilgili olup, 207. madde açıklaması
iğfal kabiliyetini haiz olduğu açıklanıp tartışılmadan, hü- içinde ‘fotokopi belge’ başlığı altında tam metni bulunmak-
küm kurulması bozmayı gerektirmiştir.” 6.CD. 25.3.1996, tadır.)
3267/3103 136 Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre yabancı resmi belge-

116 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

HUMK 296/1-2.c. madde uyarınca, yabancı ülke gözetilmeden, Kazakistan’dan alınan diplomalar
usulünce yetkili memurun tanzim ettiği veya tasdik yönünden mutaden araştırma yapılmadığına ilişkin
ettiği senetlerin ilgili ülke hukukuna uygun bulundu- cevabi yazı esas alınarak karar verilmesi kanuna
ğunun yerel Türk konsolosu veya siyasi memurların- aykırıdır.”140
ca onaylanması durumunda, resmi senet hükmünde
5. Özel belgenin resmi belgeye dönüşmesi
kabul edilir.137 Bu şekilde Türk Hukuku yönünden
delil olma ve hukuki sonuç doğurma niteliği kazanan Resmi belgede sahtecilik suçu için, suçun maddi ko-
yabancı belgeler de resmi belgede sahtecilik suçunun nusunun resmi belge olması (gerçek bir resmi belge-
konusunu oluşturabilir.138 de sahtecilik veya resmi belgenin sahte üretilmesi)
gerekmektedir. Fakat, kimi durumlarda özel bir bel-
Yargıtay, ülkemizde belge niteliği kabul edilmesi ha- genin resmi belgede sahteciliğe vücut vermesi ola-
linde yabancı ülke resmi makamlarınca verilmiş gibi naklıdır.
düzenlenen sahte belgenin resmi belgede sahtecilik
suçunun maddi konusunu oluşturabileceğini kabul Özel belgenin resmi daireye sunulması üzerine kay-
etmektedir.139 Fakat, mevzuat veya mutat uygulama da alınması, üzerine kayıt kaşesi veya havale imzası
gereği araştırıldığında gerçek olmadığının anlaşıl- atılması, kayda almayla ilgili işlemler olup, özel bel-
ması durumunda, aldatma yeteneğinin bulunmaması geyi resmi belge haline dönüştürücü nitelikte değil-
nedeniyle suçun oluşmayacağına karar vermektedir; dir. Buna karşın özel belge resmi bir makam tarafın-
dan onaylanmışsa, onay kısmı itibariyle resmi belge
“Yurtdışı Yükseköğretim Diplomaları Denklik sayılır.141 Bu tür bir belgenin içeriğinde sahtecilik
Yönetmeliği”nin 5. maddesinde, yapılması gereken özel belgede, onay kısmında sahtecilik ise resmi bel-
araştırmalar arasında ‘belgenin orijinal olup olma- gede sahtecilik sayılır.
dığı…’ sayılması, YÖK tarafından yapılması zorunlu
Yine, sahte bir özel belgenin resmi bir belgenin daya-
olan araştırma sonunda Dışişleri Bakanlığı aracılı-
nağı olması nedeniyle resmi belgenin de gerçekliğine
ğıyla sahteliğin belirlenmiş olduğu anlaşıldığından,
zarar verildiğinden, failin resmi belgede sahtecilik su-
sahtecilik suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı
çunu işlediği kabul edilmektedir. Örneğin Yargıtay,
hasta sevk kağıtlarına sahte ilaç kupürü ekleyip, sahte
nin, özel evrak olarak kabul edilmesi gerekir, Erem, 1993,
C.II, s. 1682. Ancak Yargıtay, bu konuda uzun yıllardır ül- fatura düzenleyerek ilaç bedeli alınması eylemini res-
kede kullanılması halinde resmi evrak sayılacağı görüşünü mi belgede sahtecilik olarak kabul etmiştir.142 Bir baş-
sürdürmektedir; 6.CD. 22.1.1965, 322/341.
137 Türk makamlarının yabancı resmi belgenin ilgili ülke hu- ka olayda, özel belge olan sahte satış sözleşmesi su-
kukuna uygunluğunu onaylamayıp, yalnızca tarih ve imzayı nularak mahkeme yanıltılıp, gerçeğe aykırı ilam elde
tasdik etmesi durumunda HUMK 296/1. maddedeki onay
koşulu gerçekleşmediğinden, doktrinde bazı yazarlar bu hal- edilmesi nedeniyle failin resmi belgede sahtecilik
de belgenin adi belge sayılacağını ileri sürmekteyken (Onar, suçundan cezalandırılması gerektiği belirtilmiştir.143
S.Sami/Belgesay, M.Reşit, Adliye Hukukunun Umumi
Esasları, 1944, s. 107), diğer bazı yazarlar ise bu takdirde
de senedin resmi senet sayılması gerektiği görüşündedirler 140 11.CD. 14.4.2008, 2201/2797
(Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 453; Deliduman, s. 423); nakleden 141 Bakıcı/Yalvaç, CH Özel Hükümleri, 2- 2008, s. 743.
Nart, Alman ve Türk Hukukunda Senetle İspat, s. 220. 142 “Resmi hasta sevk kağıtlarına ekli reçetelere sahte ilaç ku-
138 Yabancı belgelerin Türk makamlarınca onaylanması koşu- pürü ilave ederek buna uygun gerçeğe aykırı fatura düzenle-
lunun istisnasını, Türkiye’nin de 20.6.1984 tarihli ve 3028 nip, mal müdürlüğünden haksız ilaç bedeli alındığının iddia
sayılı Yasa ile onayladığı “Yabancı Resmi Belgelerin Tas- olunması karşısında, sahte belgelere dayanılarak düzenle-
diki Mecburiyetinin Kaldırılması Hakkındaki La Haye nen tahakkuk müzekkeresi ve verile emirlerinin resmi belge
Sözleşmesi” (RG. 16.9.1984 -18517) kapsamındaki apostille olması nedeniyle sübutu halinde eylemin resmi belgede sah-
şerhi taşıyan senetler oluşturmaktadır. Bu tür senetler de tecilik ve dolandırıcılık suçlarını oluşturacağı gözetilmeli-
resmi senet sayılmalıdır; Nart; Alman ve Türk Hukukunda dir.” 11.CD. 28.2.2006, 4619/1398
Senetle İspat, s. 220. 143 “Sahte olarak düzenlenmiş zilyetliğin satış suretiyle devrine
139 “Sanıkların Azerbaycan’da düzenledikleri sahte ruhsatna- ilişkin belgenin, sanık tarafından G… Kadastro Mahkeme-
meye dayanarak düzenledikleri gümrük giriş beyannamesi sinde tespitin iptali davalarında kanıt olarak kullanıp mah-
ile yurda sokarak suça konu aracı millileştirip trafiğe tescil kemeyi yanıltarak sahte ilam elde edildiğinin ileri sürülmesi
ettirdiğinin anlaşılması karşısında eylemlerinin 765 sayı- karşısında; fiillerin sübutu halinde suç tarihinde yürürlükte
lı Yasanın 342/1, 80. maddelerine uyduğu gözetilmelidir.” bulunan 765 sayılı Yasanın 342/2. maddesindeki suçun olu-
6.CD. 18.12.2006, 5842/14212. şabileceği gözetilerek…” 11.CD. 13.12.2006, 4266/10191.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 117


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

6. Gereksiz/Faydasız Sahtecilik Fiilleri belge üzerinde sahtecilik; ikincisi hukuken batıl veya
Faydasız ya da gereksiz sahtecilik olarak adlandırı- feshi mümkün belgelerde sahtecilik; üçüncüsü ise ah-
lan sahtecilik türünde de gerçekte sahtecilik fiili iş- laka aykırı belgelerde sahteciliktir.
lenmektedir. Fakat, bu sahteciliğin pratikte hukuki b. Sahte Belgede Sahtecilik Fiili
bir sonuç doğurmayan konularda gerçekleştirilmesi
Esasen sahte bir belgenin hukuki bir değeri bulunma-
nedeniyle eylem cezalandırılmamaktadır.144 Diğer bir
makta, hukuken korunmamaktadır. Bu nedenle, baş-
ifadeyle, sahtecilikle ulaşılmak istenilen hukuki so-
kası tarafından oluşturulan sahte bir belge üzerinde
nuç, sahtecilik yapılmamış olsaydı dahi gerçekleşebi-
yeni bir sahtecilik (değişiklik) yapılması durumunda,
liyorsa, gereksiz sahtecilikten söz edilir. Bu takdirde
bu fiilin suç sayılıp sayılmayacağı konusunda farklı
sahteciliğin herhangi bir zarar olasılığına yol açma-
görüşler ileri sürülmüştür. Belirtelim ki bu konuda bir
ması nedeniyle eylem suç teşkil etmemektedir.
karara rastlayamadık.
Yargıtay da uygulamasında gereksiz sahtecilik teori-
Bir görüşe göre, sahteciliğin yapıldığı ve suçun maddi
sini benimsemiş ve ; 17.10.2000 tarihinde temliken
konusunu oluşturan belgenin hukuki bir değeri bulun-
devraldığı alacağa ait takip dosyasında konulan araç
madığından, eylem suç teşkil etmemelidir.147 İtalyan
haczinin 17.12.1999 tarihinde yenilenmesi nedeniyle
Yargıtay’ının da bu yönde kararları vardır.148
bir yıllık haciz yenileme hakkını kaybetmemek hac-
zin devamını sağlamak için, belgede tahrifat yapıp, Diğer görüşe göre, sahte varaka da hukuk alanında
yenileme tarihini 15.11.2000 olarak değiştirip trafik bağımsız bir kimliğe ve bazı etkilere sahip oldu-
şube müdürlüğüne vermesi olayında, aslında alacağı ğundan, üzerinde yapılacak sahtecilik onun yapısını
devreden kişinin 28.9.2000 tarihinde satış isteme- bozar ve görünürdeki gerçekliğini zedeleyeceğin-
si ve avansını yatırmış olması nedeniyle “sahtecili- den, eylem suç teşkil etmelidir. Bu görüş açısından,
ğin faydasız sahtecilik olduğundan, suç unsurlarının failin gerçek zannıyla sahte bir belgede sahtecilik
oluşmadığına”145, sanığın vekaletnamede yazılı bu- yapması halinde de mefruz suç kuralları gereği fail
lunduğu halde, bulunmadığını zannederek ilave ettiği cezalandırılmamalıdır.149
yetkilerle ilgili sahteciliğin gereksiz olarak yapılması Belirtmek gerekir ki, sahte bir belgede yapılan sah-
dolayısıyla mahkemece verilen beraat kararının ye- teciliğin cezalandırılmamasının nedeni olarak, onun
rinde bulunduğuna146, karar vermiştir. zaten hukuki değeri olmayan ‘sahte bir belge’ olma-
7. Hukuken Sakat Belgelerde Sahtecilik sının gösterilmesi doğru değildir. Bu düşünce benim-
senirse sahtecilik suçlarının cezalandırılması hiçbir
a. Genel Olarak
şekilde mümkün olmayacaktır. Zaten sahtecilik suçu-
Belgelerde sahtecilik suçu ile, kanıt gücü bulunan nun işleniş biçimi bu şekilde, sahte belge üzerinden
belgelere ilişkin kamu güveninin korunması amaç- olmaktadır. Üzerinde değişiklik yapılan sahte belge-
lanmıştır. Sahte olarak düzenlenen veya üzerinde nin aldatma yeteneğinin bulunması durumunda zarar
sahtecilik yapılan bir belgenin bazı unsurlarındaki verme olasılığı devam etmekte ve böylece kamu gü-
eksiklik ya da farklılık veya hukuka aykırılıklar nede- venini bozma tehlikesi bulunmaktadır. Dolayısıyla,
niyle hukuken geçersiz durumda bulunması halinde sahte bir belge üzerinde, belki onun gerçek görüntü-
de suçun oluşup oluşmayacağı önemli tartışmalara sünü veya delil niteliğini kuvvetlendirici birtakım de-
konu olmuştur. ğişiklikler veya eklemeler yapan failin de sahtecilik
Bir belgenin hukuka uygun olmayışı veya hukuki
147 Crespi/Stella/Zuccala, 788, nakleden Erman/Özek, Kamu
değerinde azalmayı gerektiren nedenlerin bulunması İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 337, 340.
üç farklı şekilde gerçekleşebilir. Birincisi, sahte bir 148 “İmha edilen makbuz dip koçanları sahte olmayıp gerçek
olduklarından, bunların makbuz defterinden koparılıp imha
edilmeleri sahtekarlık suçunu teşkil eder.” İt.Yrg. 18.5.1973
144 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. ve 3.3.1943; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen
359. Suçlar, 1996, s. 337, 340.
145 11.CD. 1.10.2007, 10153/6132. 149 De Marsico, 575, nakleden Erman/Özek, Kamu İdaresine
146 11.CD. 4.12.2006, 5483/9832. Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 337, 340.

118 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

suçuna iştirak ettiğini ve müşterek fail olarak sorumlu Batıl belgeler : Sahte belgedeki sakatlığın batıl sa-
tutulması gerektiğini düşünmek yasaya daha uygun yılmasını gerektirmesi durumunda, belgenin geçer-
bir yorum olsa gerekir. li sayılması için önemli olan hususlardaki sakatlık,
onun zarar verme olasılığını yok edeceğinden, kamu
Buna karşın, sahte bir belgedeki sahteliğin gideril-
güveninin bozulduğu da söylenemez ve sahtecilik
mesi, doğru olanın yazılması amacıyla değişiklik ya-
suçu oluşmaz.152 Böyle bir belgenin fiilen kullanılmış
pılması halinde, ortada sahtecilik bulunmadığından,
olması söz konusu ise, dolandırıcılık suçunun oluş-
eylem suç teşkil etmemelidir.
ması söz konusu olur. Bir belgenin batıl olması, şek-
2. Batıl veya İptali Mümkün Belgelerde Sahtecilik li ve içeriği itibariyle hukuki bir belgede bulunması
Sahte olarak üretilmesi ya da gerçek bir belge üze- gereken unsurların yokluğu nedenine dayalıdır. Fa-
rinde sahtecilik yapılması sonucunda, elde edilen kat, batıl bir belgenin suç oluşturmayacağının kabul
belgenin şekil veya içeri yönünden hukuka aykırı edilebilmesi için, batıl sayılmasını gerektiren nedenin
bulunması, onun sonuçta hukuken delil olarak kabul belgeden anlaşılıyor olması şarttır. Ancak batıl olma
edilmemesini gerektirebilir. Bu nedenle, bu tür bel- sebebinin anlaşılması olgusu, sahteciliğin açıkça gö-
gelerdeki sahteciliğin suç oluşturup oluşturmayacağı rülmesi anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla butlan
konusunda farklı görüşler ileri sürülmüş ve önemli nedeninin anlaşılması ile belgenin aldatma yeteneği-
tartışmalar yapılmıştır.150 nin bulunması farklı hususlara ilişkindir. İlki belgenin
kendisini ve belge niteliğinin varlığı ile, ikincisi ise
İleri sürülen görüşler genellikle belirli bir noktada fiilin neticeye elverişli olup olmadığıyla ilgilidir.153
birleşmiştir. Buna göre, sakat belgelerin mutlak (tam)
butlanla batıl olanlar ile nisbi butlanla batıl olan bel- Yargıtay bazı kararlarında, sahte belgede HUMK 297.
geler şeklinde ikiye ayrılarak konunun incelenmesi maddesinde belirtilen şekil şartına (yazı ve imza bil-
gerekir. Bilindiği üzere özel hukukta belgelerdeki meyen kişiler mühür basılmasıyla oluşturulacak se-
sakatlık halleri ikiye ayrılmakta ve önemli husus- nedin, ihtiyar heyeti ve ayrıca iki şahsa imzalatılması)
lardaki aykırılıkların, belgenin mutlak butlanla batıl uyulmaması nedeniyle “geçerli ve muteber ve zarar
(yani hukuken yok hükmünde) sayılmasını gerektir- ihtimali bulunmayacağından” suçun oluşmayacağı
diği, nisbi butlanla batıl olanların ise daha az önemli kabul edilmiştir.154 Diğer bir olayda hakim tarafından
konulardaki hukuka aykırılıkları yansıttığı ve bunla- onay koşulu gerçekleşmediği için suçun oluşmaya-
rın iptalinin istenebileceği (feshi kabil olduğu) kabul cağı belirtilmiştir.155 İtalyan Yargıtay’ı, da belgeden
edilmektedir.151 Başka değişle batıl sayılan belgeler
152 Carrara, 3682, Mirto, 249, nakleden ve aynı görüşte Erman/
baştan itibaren hukuken yok ve geçersiz sayılmakta, Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 342, 346,
iptali mümkün belgelerin ise hükmen iptaline karar 348; Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 11.
153 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s.
verilene kadar geçerliklerini sürdürebilecekleri be- 348.
nimsenmektedir. 154 CGK. 24.3.1941, 35/36. Aynı nitelikte ; “Mühürlü senet
ihtiyar heyeti mahallince maruf iki şahıs tarafından imza-
lanmadıkça hüküm ifade etmez ve böyle bir senette yapılan
150 Bu konuda İtalyan ve Fransız doktrinindeki tartışmalar için sahtekarlık suç sayılmaz.” 4.CD. 15.7.1955, 7653/13583.
bkz.; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Bu kararlardaki görüş bazı yazarlarca eleştirilmiştir. Bu ya-
1996, s. 341 vd. zarlara göre, HUMK 297. maddedeki şartın bulunmaması,
151 Batıl bir hukuki işlem, kurucu unsurları içermekle birlikte bir belgenin geçerli sayılmasını değil, ilgili davada o dere-
kamu düzenini ilgilendiren önemli unsurları içermez. Bu cede delil sayılmasını önleyecektir. Buna karşın takdiri bir
nedenle batıl hukuki işlem geçerli hüküm ve sonuç doğur- delil sayılması olanaklıdır. Bu nedenle ilgili davada esas
maz. Borçlar Kanununun sözleşmelerle ilgili 20/1. maddesi alınmamış ve bireysel zarar doğmamış bulunsa dahi, kamu
mutlak butlanı, 20/2. maddesi, kısmi butlanı düzenlemekte- güveni ihlal edilmiş olduğundan suçun oluştuğu kabul edil-
dir. Butlanla batıl işlem zamanla, muvafakat veya icazetle melidir; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suç-
düzelmez ve bu sebebin sonradan ortadan kalkması, işlemi lar, 1996, s. 355.
geçerli kılmaz. Tam butlan, sonuçlarını kendiliğinden do- 155 “Karının koca lehine kefil olarak gösterildiği senet sulh
ğurduğu için, bir sözleşmenin butlanını dava etmeye gerek hakimi tarafından tasdik edilmedikçe muteber olmaz, hu-
yoktur. Tam butlan nedenleri; imkansızlık, hukuka ve ah- kuki veya cezai yönden sonuç doğurmaz.” 6.CD. 28.5.1992,
laka aykırılıktır; Başpınar, Veysel, Borç Sözleşmelerinin 3582/4437
Kısmi Butlanı, Ankara 1998, s. 23 – 25; Kılıçoğlu, Ahmet, “TMK 169/2. m. göre koca yararına olarak karı tarafından
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2007, 9.B. s. 61. üçüncü şahıslara iltizam olan borçlar sulh hakimince tas-

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 119


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

anlaşılması halinde esaslı bir sakatlığın suçu ortadan bunlardan birinin batıl, diğerinin hukuka uygun veya
kaldırabileceğini kabul etmiştir.156 iptali mümkün içerikte bulunması halinde, sakatlık
tüm belgenin batıl sayılmasını gerektirmediği takdir-
İptali mümkün belgeler : Mutlak butlanla sakat olma-
de, batıl olmayan ilişkiyle ilgili konuda belgenin delil
yıp, iptali mümkün derecedeki sakatlıkla malul olan
niteliği sürdüğünden sahtecilik suçu oluşur.159
sahte belge ise, hükmen iptal edilene kadar delil de-
ğeri bulunmaktadır. Gerçekten, açılacak bir dava so- 3. Ahlaka Aykırı Belgelerde Sahtecilik
nunda bu hukuka aykırılık nedeniyle belgenin delil Ahlaka aykırılık da aslında butlanla batıl olmayı ge-
değerinin bulunmadığına karar verilmesi kesin olsa rektiren nedenlerdendir. Bu nedenle, sahte üretilen
dahi, o zamana kadar geçerliğini yürütmektedir. Bu belge içeriğinde ahlaka aykırılık varsa batıl sayılması
nedenle üretilen sahte belgedeki sakatlığın butlan nedeniyle hukuki değeri bulunmayacak ve sahtecilik
derecesinde bulunmaması halinde suçun oluşacağı eylemi suç oluşturmayacaktır. Fakat, ahlaka aykırı-
kabul edilmelidir.157 Yargıtay’ın aslında fesih sebebi lık sebebini göstermeyen (içermeyen) belgelerin (ör-
sayılması gereken, genel olarak taşınmaz satışlarına neğin kumar, uyuşturucu madde temini veya fuhuş
yetkili olduğu halde somut olayda başka görev yazı amacıyla verilen çek, bono) iptali (BK. 20. madde
işleri müdürüne verilmesine karşın satışı yapan icra uyarınca geçersizliği ileri sürülerek dava açılması)
memurunun düzenlediği sahte belgenin, “esasen ge- mümkün olsa da, iptal hükmüne kadar belge niteli-
çersiz ve yapılmamış sayılması gerekip gerekmedi- ğini korumaktadırlar. Bu nedenle, içeriğinde ahlaka
ği ve bu itibarla suç unsurlarının oluşup oluşmadığı aykırılığın bulunmayan belgelerin sahtecilik suçunun
tartışılmadan hükümlülüğe karar verilmesi bozmayı maddi konusunu oluşturacağı kabul edilmelidir.160
gerektirmiştir” denilerek, eylem suç sayılmamıştır.158
Yargıtay, “zina davasından vazgeçmesi için eşler-
Belgede birden fazla hukuki ilişkinin düzenlenmesi ve den birinin diğerine verdiği borç senedinin ahlaka
aykırı olması nedeniyle BK. 20. madde gereği batıl
dik olunmadıkça muteber olmaz ise de, suç konusu senet
metninden müdahilin kocası yararına borç altına girdiği olup, TCK 348. madde anlamında ve hukuki sonuç
anlaşılamadığından, sulh hakiminin onayına gerek yoktur.” doğurmağa elverişli belgeden bulunmadığına” karar
CGK. 5.10.1987, 260/428; Savaş/Mollamahmutoğlu, 1994,
s. 3059/3060. vermiştir.161 Diğer bir olayda ise çocuğu evlat edinme
156 İt.Yrg. 1943 tarihli kararı. Ayrıca; “Bulunması zorunlu un- karşılığı verilen senedin adaba ve ahlaka aykırı olup
surlardan yoksun olduğu zaman varaka yok sayılır. Tama- her zaman iptalinin istenebileceği belirtilerek suçun
mıyla yetkisiz bir memur tarafından vücuda getirilen bir va-
raka bu niteliktedir. Buna karşılık varaka yetkili bir organa oluşmayacağı kabul edilmiştir.162
mensup kimse tarafından düzenlenirse, nisbi yetkisizlik söz
konusu olur.” İt.Yrg. 26.4.1989; Erman/Özek, Kamu İdare- E. Hukuka Aykırılık
sine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 353.
157 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. Kanun, kamu güvenine mazhar olan resmi belgele-
347; Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 11.
158 6.CD. 27.12.1984, 8099/9678. Bu karar, olaydaki yetkisizli- rin sahihliği ve orijinalliğine müdahale niteliğindeki
ğin mutlak butlan nedeni olmayıp, fesih sebebi sayılacağı ve eylemleri hukuka aykırı olarak kabul etmiştir. Resmi
esasen ihalenin feshine karar verildiği belirtilerek eleştiril-
miştir; fakat aşağıdaki karlara konu olayda kesin yetkisizlik belgede sahtecilik suçuna ilişkin kanunda düzenlenen
olduğundan verilen karar yerinde olarak değerlendirilmiş- tipik hareketin bilerek ve istenilerek işlenilmesiyle
tir; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar,
1996, s. 353.
“Mahalle muhtarlarının senet onaylamak yetkilerinin bu- 159 Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 11.
lunmaması ve bu durumuyla onayın belgenin hukuki yapı- 160 Bu görüş için bkz; Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İş-
sını ve gücünü etkileyecek bir öğe oluşturmadığından, hu- lenen Suçlar, 1996, s. 349; Bakıcı/Yalvaç, CH Özel Hüküm-
kuksal değerinin olmaması karşısında, eylemin ne şekilde leri, 2-, 2008, s. 701.
sahtecilik cürmüne katılma olduğu açıklanmadan hüküm- 161 6.CD. 9.7.1968, 3833/4305. Genel Kurul da bu olayda zina
lülük kararı verilmesi yasaya aykırıdır.” 6.CD. 30.11.1988, davasından vazgeçme karşılığı borç senedi verilmesinin
8181/11805 ahlaka aykırı olmayacağı gerekçesiyle, borç senedinde ya-
“Köy muhtarı olan sanığın düzenlediği ilmühaberin Altın pılan sahteciliğin suç oluşturduğuna karar vermiştir; CGK.
isimli kadının nüfusta kayıtlı olmadığını belirten bir bel- 23.3.1970, 252/124.
geden ibaret olduğu ve köy muhtarlarının doğum tutanağı 162 6.CD. 26.2.1974, 833/1128. Ahlaka aykırılıkla ilgili bu ka-
tanzim etmelerinin görevleri icabından bulunmadığı göze- rarların doktrinde eleştirildiğini belirtmek gerekir; Erman/
tilmeden hükümlülüğüne karar verilmesi bozmayı gerektir- Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 358;
miştir.” 6.CD. 6.12.1983, 5531/9508. Bakıcı/Yalvaç, CH Özel Hükümleri, 2-, 2008, s. 701.

120 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

suçun hukuka aykırılık öğesi de gerçekleşmektedir. içerisinde görülmemiştir. Kanun koyucu bunun yeri-
ne, eylemin bir hakkın tahakkuku amacıyla işlenmesi
Failin, karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı ce-
dolayısıyla, 211. madde ile cezayı hafifleten neden
bir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya
tehdit sonucu suç işlemesi durumunda, kusuru bulun- kabul etmiştir.
madığından ceza verilmez (TCK m.28/1). Bu takdirde, F. Manevi Unsur
cebir ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.
1. Genel Olarak
Suçun 2. fıkrasının faili kamu görevlisi olması kar-
204. maddede düzenlenen suçlar yalnızca kasten iş-
şısında, sahte resmi belge düzenlenmesi konusunda
lenebilir, taksirle işlenmesi olanaklı değildir. Dokt-
verilecek emre uyan memurun eyleminin suç oluştu-
rinde çoğunlukla, suçun işlenmesi için genel kas-
rup oluşturmadığı üzerinde durulmalıdır. Genel hü-
tın yeterli olduğu, özel kastın aranmayacağı kabul
kümlerde 24. madde kapsamında açıklandığı üzere,
edilmektedir.164 Suça ilişkin kanuni tanımdaki öğele-
konusu suç olan kanunsuz emri yerine getiren fail so-
rin bilinerek ve istenilerek işlenmesi halinde manevi
rumluluktan kurtulamaz.
unsur gerçekleşir.
Bu suç bakımından rızanın hukuka uygunluk nede-
Resmi belgede sahtecilik suçlarının, hem doğrudan,
ni olması da düşünülemez. Zira suçla korunan yarar
hem de olası kastla işlenmesi olanaklıdır.165
kamu güvenidir. Bu nedenle, sahte belgenin kullanıl-
ması nedeniyle hakları ihlal edilen bireylerin rızası, Suçun, sahte veya gerçeğe aykırı düzenlenmiş ya da
suçun oluşmasını önlemeyecektir. Buna karşın, adına değiştirilmiş belgeyi kullanma biçimindeki seçimlik
belge düzenlenen kişinin fiilden önce belge düzenlen- hareketle işlenmesi halinde, belgenin sahteliği veya
mesi veya değişiklik yapılması konusunda açık veya gerçeğe aykırılığının fail tarafından biliniyor olması
zımni rızasının varlığı halinde, failde zarar verme zorunludur.
bilincinin bulunmaması nedeniyle suçun oluşmadığı Yargıtay, 765 sayılı Yasa döneminde olduğu gibi 5237
kabul edilmektedir : sayılı Kanun hükümleri yönünden de; “suçun oluş-
“Belgelerde sahtekarlık suçlarında kast, zarar vermek ması için genel kast ve zarar olasılığı yeterlidir”166
bilinci ve iradesi olarak kabul edilmektedir. Mağdu- biçiminde açıkladığı görüşünü sürdürmektedir. An-
run önceden verdiği rıza üzerine onun imzasını taklit cak, genel kastın, failde sahte belge oluşturduğu veya
ederek kullanan sanığın mağdura zarar vermek bilin- kullandığı konusunda sahtecilik bilincinin varlığını
ci bulunmayacağından kastın varlığı ileri sürülemez. zorunlu kıldığı unutulmamalıdır. Başka deyişle fail
Ancak doğal olarak, rıza üzerine başkasının imzasını sahte olarak veya gerçeğe aykırı biçimde belge dü-
taklit eden failin, mağdura her hangi bir zarar verme- zenlediği, değiştirdiği veya kullandığı bilinci içerisin-
yeceği kanısı ile hareket ettiği sabit olmalıdır. Mağ- de olmalıdır.167 Fakat bu bilince neden olan saik veya
durun rızasının ortadan kaldırabilmesi için fiilin iş- maksat önemli bulunmamaktadır. Bu nedenle failde
lenmesinden önce açıklanması zorunludur. Mağdurun özel kastın aranması gerekli değildir.
rızası açık olabileceği gibi zımni de olabilir. Özellikle
iki kişi arasındaki ilişkiler, böyle bir rızanın varlığını 164 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 560;
Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara
ciddi olarak kabule elverişli olduğu takdirde, bu rıza- 2008, s.686; Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009,
ya dayanarak başkasının imzasını atan kimsede suç s. 43; Bakıcı/Yalvaç, CH Özel Hükümleri 2 – Ankara 2008,
s. 746.
kastının varlığı kabul olunamaz. Yargıtay’ın duraksa- 165 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 560.
masız uygulamaları da bu yöndedir.” 163 166 11.CD. 5.3.2008, 1232/1298; CGK. 8.6.2004, 6-94/32;
1.4.2003, 6-12/76; 3.7.2001, 6-142/147.
Hakkın kullanılması nedeni (m.26) kapsamında dü- 167 “Muris F:Z.nın ehliyetsizliğine ilişkin görüş bildiren Adli
Tıp raporunun gözlem ve müşahedeye dayanılmadan, deği-
şünülebilecek olan, hakkını ispat etme veya almaya şik hekimlerce geçmiş tarihlerde yapılan tedavi ve raporları-
yönelik sahtecilik eylemleri hukuka uygunluk nedeni nı incelenmesine dayalı bir kanaat mahiyeti taşıdığı, bu tıbbi
görüşün sahtecilik bilinci ve kastıyla hareket ettiğinin kesin
kanıtı sayılmasına elverişli bulunmadığı…kabul edilmeli-
163 11.CD. 06.02.2008, 2007/8425 - 2008/617. dir.” CGK. 24.5.2005, 25/53.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 121


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

2. Zarar Verme Bilincinin Varlığı haksızlık yanılgısı (m.30/4) kapsamında değerlendi-


rilmesi gerektiğini belirtmektedirler. 173 Fakat belirte-
Doktrinde genel kabul gören, suçun genel kastla iş-
lim ki, Yargıtay’ın zarar verme bilincinin yokluğuna
lenebileceği, özel kast aranmayacağı yolundaki gö-
işaret ettiği olayların çoğunda haksızlık yanılgısının
rüş Yargıtay tarafından da benimsenmiştir. Ancak
kaçınılmaz olduğu söylenemez. Buna karşın diğer
765 sayılı Yasa döneminde resmi evrakta sahtecilik
bir kısım yazarlar ise 204. maddedeki suç bakımın-
suçunun genel kastının, ‘zarar verme bilincini’ de
dan da zarar verme bilincinin aranması gerektiği
içerdiği’ ileri sürülmüş,168 ve bu görüşe paralel ola-
görüşündedirler.174 Bu görüş uyarınca, içinde bulun-
rak 765 sayılı Yasa dönemindeki kimi Yargıtay ka-
duğu durum veya olayın özelliği gereği fail, yaptığı
rarlarında failin zarar verme bilinci içerisinde hareket
sahteciliğin bir zarara yol açmayacağına ilişkin ma-
etmesi gerektiği belirtilmiştir.169 Fakat, ‘zarar verme
kul, akla uygun bir inançla hareket etmişse, zarar ver-
bilinci’nin varlığı, failin saiki veya maksadını (özel
me (suçla korunan yararları ihlal etme, onları tehlike-
kastını) araştırmayı gerektirmemektedir. Aldatma ka-
ye düşürme) bilinç ve iradesi bulunmadığından, genel
biliyeti başlığı altında açıklandığı üzere, resmi belge-
suç kastının oluşmadığı kabul edilmelidir.175 Diğer bir
de sahtecilik suçu zorunlu olarak bir zarar olasılığını
anlatımla, failde zarar verme bilinci, sahte bir belge
gerektirmekte, başka deyişle sonuçlamaktadır. Failin,
düzenleme bilgi ve isteği yoksa (örneğin unutulan bir
sahtecilik yaptığı nesnenin resmi belge olduğunu (ve
eksikliğin tamamlanması, senette rakamla yazılı mik-
dolayısıyla sahteciliğin sonucunda bir zararın doğabi-
tar değiştirilmeden yazı ile de yazılması, eşin veya
leceğini) bilerek ve isteyerek hareket etmesi halinde çocuğun yerine zımni ya da açık rızaya dayalı olarak
zarar verme bilinci de var demektir.170 Diğer taraftan, imza atılması vb.) manevi unsur oluşmamıştır.176
zarar verme bilincinin aranması keyfiyeti, zarar verme
özel kastının aranmasına yol açmamalıdır. Zira suç Yargıtay, yeni yasa döneminde, manevi unsur için
genel kastla işlenmekte, özel kast aranmamaktadır.171 zarar verme bilincinin arandığı görüşünü sürdürmek-
Buna karşın Yargıtay önceki bazı kararlarında özel tedir. Bu kapsamda, önceden verilen yetkiyle belge-
kastın aranması gerektiğine karar vermiştir.172 nin başkasınca düzenlenmesi ve imzalanması halinde
suçun manevi unsurunun oluşmayabileceğini kabul
5237 sayılı Yasa döneminde, suçun manevi unsu- etmiş ve önceki yasa dönemindeki gibi aynı yönde
ruyla ilgili olarak bazı yazarlar zarar verme bilinci kararlar vermiştir:
kapsamında görülen olayların aslında kaçınılmaz
“Belgelerde sahtekarlık suçlarında kast, zarar ver-
168 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. mek bilinci ve iradesi olarak kabul edilmektedir.
273; Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 43. Mağdurun önceden verdiği rıza üzerine onun imzası-
169 “Belgelerde sahtecilik suçlarında kast, zarar vermek bilin-
ci ve iradesi olarak kabul edilmektedir. Mağdurun önceden nı taklit ederek kullanan sanığın mağdura zarar ver-
verdiği rıza üzerine onun imzasını taklit ederek kullanan mek bilinci bulunmayacağından kastın varlığı ileri
mağdura zarar verme bilinci bulunmayacağından kastın
varlığı ileri sürülemez. Ancak doğal olarak, rıza üzerine sürülemez.”177
başkasının imzasını taklit eden failin, mağdura herhangi
bir zarar vermeyeceği kanısı ile hareket etmelidir. Mağdu- Örneğin bir olayda; “şirket pazarlama elemanının,
run rızası açık olabileceği gibi zımni de olabilir. Özellikle satın alan işyerinin o sırada işyerinde bulunmayan
iki kişi arasındaki ilişkiler, böyle bir rızanın varlığını ciddi
olarak kabule elverişli olduğu takdirde bu rızaya dayanarak Muammer adına kayıtlı olması nedeniyle bononun
başkasının imzasını atan kimsede suç kastının varlığı ka- onun adına düzenlendiğine ve onun çalışanı olan sa-
bul olunamaz….o halde, öncede mevcut rızasına dayanarak
annesi adına suça konu bonoya sahte imza attığı anlaşıldı-
ğından, sanıkta sahtekarlık kastı bulunmamaktadır.” CGK. 173 Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 9.B. s. 561;
30.3.1992, 6-80/98. Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, Ankara
170 Erman/Özek, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1996, s. 2008, s. 686, dipnot 76.
273. 174 Toroslu, Özel Hükümler, 2005, s. 233; Taşdemir/Özkepir,
171 Bakıcı/Yalvaç, CH Özel Hükümleri 2 – Ankara 2008, s. 746. Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 43; Bakıcı/Yalvaç, CH Özel
172 Sahtecilik suçunun gerçekleşmesinde … genel kastın ya- Hükümleri 2 – Ankara 2008, s. 746.
nında özel kastın saptanması gerekir. Özel kast zarar ver- 175 Toroslu, Özel Hükümler, 2005, s. 233.
me ihtimalinin öngörülmesidir. Başka deyişle sanığın zarar 176 Bakıcı/Yalvaç, CH Özel Hükümleri 2 - Ankara 2008, s.
verme şuur ve iradesiyle eylemde bulunması zorunludur.” 746-748.
CGK. 12.12.1977, 418/441. 177 11.CD. 06.02.2008, 2007/8425 - 2008/617.

122 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

nığın da Muammer adına bonoyu imzaladığını açıkla- lenmesi ile suç tamamlanmakta, fakat icra dairesine
dığı olayda, imzanın kim tarafından atıldığının şirket takip için başvurduğu (kullandığı) anda bitmekte
elemanınca bilinmesi karşısında, suçun yasal unsurla- ve bu başvuru anı ile dolandırıcılık suçunun icrası-
rının oluşmadığına” karar verilmiştir.178 Yine benzer na başlanılmaktadır.183 Bu nedenle zamanaşımının
bir olayda suçun manevi unsurunun oluşmayabilece- hesaplanmasında, kullanma tarihinin esas alınması
ği ifade edilmiştir.179 gerekir. Belgenin kullanılma halinin sürüyor olması,
eylemin temadi ettiği anlamına gelmez. Çünkü bel-
Yargıtay’ın objektif olarak sahte belgeyle ilgili öğe-
genin ilk kullanılma anında suçla korunan yarar ihlal
lerin gerçekleştiği kimi olaylarda, eşin diğer eş adına,
edilmiş, kamu güveni zarar görmüş olduğundan, suç
kardeşin diğer kardeşi yerine bir belgeye imza atma-
tamamlanmıştır. Belgenin kullanılışının sürmesi, iş-
larının güvene dayandığı düşüncesinden hareketle
lenen diğer bir suçun (örneğin dolandırıcılığın) tema-
suçun manevi unsurunun oluşmadığına karar verdiği
di ettiğini gösterebilir. Bu nedenle, sahte belgeyi dü-
görülmektedir.180
zenlediği halde kullanmayan fail bakımından eylem
Belgeyi düzenleyenin bilgi ve rızasıyla belgeye ilave düzenleme tarihinde, ayrıca kullanmış ise, kullanma
yapılması halinde de Yargıtay, failde zarar verme bi- tarihinde sona ermektedir. Örneğin, sahte sürücü
lincinin bulunmadığını ve suçun manevi unsurunun kimlik kartı düzenlemiş ve hiç kullanmamış iken bir
oluşmayacağını kabul etmektedir.181 ay sonra genel aramada kolluk görevlisine ibraz etmiş
ise, suç ibraz tarihinde sona ermiştir.

III. SUÇUN DEĞİŞİK GÖRÜNÜM BİÇİMLERİ Gerçekleşme olasılığı az olmakla birlikte, icra ha-
reketinin failin iradesi dışında tamamlanamaması
A. Teşebbüs halinde teşebbüs gerçekleşir. İcra hareketinin failin
204. maddedeki suçlar, seçimlik hareketlerden her- iradesiyle kesilmesi durumunda gönüllü vazgeçme
hangi birine yönelik icra hareketinin bitirilmesi ile hükümleri uygulanır.
tamamlanmakta, ayrıca bir zararın doğması aranma- Aldatma yeteneği bulunmayan sahtecilik fiilinde, as-
maktadır. Örneğin, sahte belge düzenlemeye yönelik lında icra hareketleri tamamlanmasına karşın, oluştu-
icra hareketinin bitirildiği an suç tamamlanmıştır. rulan belgenin hukuki değerinin ve dolayısıyla eyle-
Fakat, failin sahte belge düzenleme ve kullanma biçi- min zarar verme olasılığının bulunmaması nedeniyle
mindeki seçenek hareketlerden ikisini de yerine getir- suç teşkil etmediği kabul edilmektedir. Bu nedenle
mesi durumunda, suç sahte belgenin düzenlenmesiyle fail, aldatma yeteneği olmayan belge dolayısıyla sah-
tamamlanmakla birlikte suçun işlenmesi kullanma ile teciliğe teşebbüsten de sorumlu tutulamaz.
bitmektedir.182 Örneğin, sahte kambiyo senedi düzen-
B. İştirak
178 11.CD. 26.11.2007, 123/8477. Suça iştirake ilişkin genel hükümler uygulanır.
179 “Sanığın suça konu çeki sanık Bülent’in bilgisi ve talimatı
üzerine, tanıklar A.N. ve M.B. yanında imzaladığını, aynı İkinci fıkradaki suç yalnızca kamu görevlisince göre-
şekilde imzaladığı başka çeklerin şirket tarafından ödendi-
ğini savunması karşısında, sanığın suç işleme kastıyla ha- viyle bağlantılı olarak işlenebilir. Bu nedenle özgü suç
reket edip etmediğinin tespiti açısından, adı geçen tanıklar olarak düzenlenmiştir. İkinci fıkra bakımından failin
dinlenilip, sonucuna göre hukuki durumunun takdiri gerek-
tiği gözetilmeden, eksik soruşturma ile karar verilmesi ka- kamu görevlisi olması ve suça konu sahte belgeyi dü-
nuna aykırıdır.” 6.CD. 6.12.2005, 13639/11382. zenlemekle veya kullanmakla görevli bulunması zo-
180 “Resmi belgeye eş sayılan kambiyo senetleri esasta özel
belge olup, keşidecinin önceden verdiği yetkiye dayanılarak runludur. Aynı dairede görevli olsa bile, ilgili belgeyi
onun yerine imza konulmasında sahtecilik suçunun manevi düzenleme, kullanma görevi bulunmayan kişinin sahte-
öğesinin oluşmayacağı…” 6.CD. 20.3.2006, 2395/2519. cilik eylemi ikinci fıkraya değil, ilk fıkraya girmektedir.
181 “Sanığın suça konu senet üzerindeki ilaveleri şikayetçinin
bilgi ve rızası dahilinde ilave ettiğini savunması, bu sa-
vunmayı doğrulayan şikayetçinin 8.10.2003 tarihli mahke-
medeki beyanı karşısında; suçun yasal unsurları itibariyle 183 Kıymetli evrakta sahtecilik suçunun failin tasarruf alanın-
oluşmadığını takdir eden mahkemenin kabulünde bir isabet- dan çıkıp, üçüncü kişilere sunuldu anda tükeneceği, biteceği
sizlik bulunmamaktadır.” 11.CD. 5.6.2006, 1554/5105. İtalyan Yargıtay’ının 27.11.1989 tarihli bir kararında da be-
182 Selçuk, Karşıoylarım, 2001, s. 261. lirtilmiştir; Selçuk, Karşıoylarım, Ankara 2001, s. 261.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 123


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Sivil bir kişinin, düzenlediği sahte resmi belgeyle Kamu görevlisinin düzenlediği sahte belgeyi sivil ki-
kamu görevlisini aldatıp onun da sahte bir resmi bel- şinin kullanması halinde, ilki düzenleme, ikincisi de
ge düzenlemesine yol açması durumunda, sivil kişi kullanma eylemleri dolayısıyla müşterek fail duru-
204/1. madde ile cezalandırılacak, kamu görevlisi yö- mundadır.
nünden suçun manevi unsuru oluşmayacaktır. Fakat, Sahte belgeyi (örneğin hayali bir kişiyi borçlu göste-
kamu görevlisinin, sahte belgeyi resmi işleme esas ren bonoyu) yalnızca bulundurma eylemi suç teşkil
alması nedeniyle, koşulları varsa ihmali davranışla eder mi? Kanun, sahte belgenin bulundurulmasını de-
görevi kötüye kullanma suçundan (m.257/2) sorumlu ğil, kullanılmasını suç olarak kabul etmiştir. Kullan-
tutulması gerekir. ma hareketi, bulundurmayı zorunlu kılarsa da, bulun-
Özgü suçlarda suçu yalnızca aynı nitelikleri taşıyan durma kullanmayı kapsamaz. Gerçekten, sahte resmi
kişi işleyebileceğinden, 204/2. maddedeki suça katı- belgeyi düzenlettiren kişi ‘azmettirme’ nedeniyle,
lan sivil kişiler veya göreviyle bağlantılı olmaksızın düzenlemeye veya belgenin başka bir kullanıcısına
iştirak eden kamu görevlileri, azmettiren ya da yar- ulaştırılmasına yardımcı olan kişi ‘yardım eden’ sı-
dım eden olarak 204/2. maddeden sorumlu tutulur. fatıyla sorumlu tutulacaktır. Fakat, belgenin düzen-
Buna karşın, müşterek faillikte bağlılık kuralının lenmesi ve eylemin tamamlanması aşamasında hiçbir
(m.40/2) bir etkisi yoktur.184 Bu nedenle suça müşte- katılımı bulunmayan bir kişinin sonradan sahte bel-
rek fail olarak katılanların her birinin fail olarak so- geyi düzenleyen kişiden kullanmak amacıyla temin
rumlu tutulması gerekir. Örneğin kamu görevlisinin etmesi halinde, düzenlemeye iştirak etmiş olmadığı
yetkili olduğu bir belgeyi sahte olarak düzenlemesi, gibi, henüz kullanmanın icra hareketleri başlamadı-
sivil kişinin de bunu kullanması durumunda, kamu ğından eylemi kullanmaya teşebbüs de sayılamaya-
görevlisi fail 204/2. madde, sivil fail 204/1. maddeler caktır. Fakat, aslında azmettiren (düzenleten) failin
ile sorumlu tutulmalıdır.185 aksini savunup, sonradan temin ettiğine veya buldu-
ğuna yönelik savunmalarıyla karşılaşılırsa, fiilin nite-
Bir başka örnek verirsek; kamu görevlisinin düzen-
liği araştırılmalıdır.
lemeye yetkili olduğu resmi belgeyi sahte düzenleme
eylemini, sivil kişiyle birlikte icra etmesi durumunda
müşterek fail olduklarından, kamu görevlisi 204/2, C. İçtima
sivil kişi ise 204/1. madde ile sorumlu tutulmalıdır.186
Buna karşın Yargıtay’ın müşterek faillik konusunda 204. maddenin her iki fıkrasındaki suçlar, bu fıkralar-
da bağlılık kuralını uyguladığı görülmektedir.187 da belirtilen seçimlik hareketlerden birinin işlenmesi
ile tamamlanmaktadır. Fakat, seçimlik hareketlerden
184 Örneğin kamu görevlisinin gerçek bir resmi belgede deği- birden fazlasının işlenmesi halinde de eylem tek suç
şiklik yaparak sahtecilik fiilini icra etmesini sivil bir kişiyle kabul edilmektedir. Örneğin, gerçeğe aykırı resmi
birlikte gerçekleştirmesi halinde, her ikisi de fiilin işlen-
mesinde hakimiyet sahibidir. Aslında sivil kişinin, eylemi belge düzenleyen ve bunu kullanan kamu görevlisi,
204/1. madde ile birlikte, kamu görevlisi failin 204/2. mad- 204/2. madde ile bir kez cezalandırılır.
de kapsamındaki eylemine iştirak olarak da ortaya çıkmakla
birlikte, ortada görünüşte içtima şekillerinden asli-tali norm Yargıtay, sahte belgenin birden fazla kullanılması ha-
ilişkisi bulunmakta olup, bu hallerde asli normun önceli-
ği (veya yardımcı normun sonralığı) kuralı gereğince (ki linde de tek suç oluştuğunu ve zincirleme suçun uy-
faillik-şeriklik ilişkisinde faillik asli normdur) sivil kişinin gulanamayacağını kabul etmektedir :
yalnızca faillikten sorumlu tutulması gerekir. Dolayısıyla
müşterek faillikte bağlılık prensibinin bir etkisi de bulun-
mamaktadır; Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, yeşil kart ve vakıftan yardım alması için belgelere parmak
3. Bası, Ankara 2008, s. 492; Koca/Üzülmez, Türk Ceza basması gerektiğini söyleyip, anılan belgeler yerine taşın-
Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, s. 432. maz satış vekaletnamesine parmak bastırarak katılanın ira-
185 Fakat Yargıtay’ın aksi yönde uygulaması bulunmakta olup, desini yansıtmayan sahte vekaletname düzenlettirip bu ve-
karar örneği için, ‘kamu görevlisi failin kullanma eylemi’ kaletname ile Tapu Sicil Müdürlüğü’nde sahte satış işlemleri
başlığı altına bakılmalıdır. yaptıkları sübuta ermekle zincirleme şekilde resmi belgede
186 Taşdemir/Özkepir, Sahtekarlık Suçları, 2009, s. 64. sahtecilik suçundan 765 sayılı TCK.nun 339/1, 80, (5237 sa-
187 “Sanık Berces’in Noter Başkatibi olan diğer sanık Müslüm yılı TCK.nun 204/2-3, 43) maddeleri gereğince mahkumi-
ile birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde, okuma yazma yetlerine karar verilmelidir.” 11.CD. 11.3.2009, 2006/6332
bilmeyen ve felçli olduğu anlaşılan, katılan Mehmet Y.’a - 2009/2310

124 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

“Sahte belgenin kullanılması, düzenlemenin doğal ye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” koşulunun
sonucu olup, bu nedenle zincirleme suç hükümleri gerçekleşmemesi nedeniyle 43. maddenin uygulana-
uygulanamaz”188 mayacağını ve eylemin tek suç oluşturduğunu kabul
Farklı yer ve zamanlarda birden fazla kişiye kar- etmektedir.190 Esasen kanun koyucunun 43/1. mad-
şı işlenen sahtecilik eylemleri, bağımsız suçlar desini düzenlerken, bir mağdura aynı anda tek fiille
oluşturmaktadır.189 birden fazla suçun işlenemeyeceğinden hareket edil-
diği düşünülmelidir.191 Diğer yandan, (düzenleyen
TCK 212. madde ile özel bir gerçek içtima kuralı dü-
ve kullanan kişinin aynı fail olduğu örnekte) birkaç
zenlenmiştir. Bu hükme göre, sahte resmi belgenin
başka bir suçun işlenmesinde kullanılması durumun- sahte belge aynı anda kullanılsa dahi, bunların düzen-
da, fail hem sahtecilik, hem de ilgili suçtan dolayı so- lenme zamanları farklı olabilir. Bu nedenle, böyle bir
rumlu tutulacaktır. Bu bakımdan, kamu görevlisinin durumda fiil sayısının tayininde düzenleme tarihi esas
sahtecilik yaparak zimmet veya rüşvet suçlarını işle- alınmalıdır. Başka bir örnekte aksi de meydana gele-
mesi durumunda, sahtecilik suçu ile işlediği diğer suç bilir. Örneğin aynı anda düzenlenen sahte belgelerin,
ayrıca oluşur ve iki suçtan cezalandırılır. düzenleyen fail tarafından farklı zamanlarda kulla-
nılması söz konusu olabilir. Bu takdirde de kullanma
Banka ve kredi kartlarındaki sahtecilik fiilleri ka-
esas alınarak fiil sayısı belirlenmelidir.
nunun 245. maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca,
23.2.2006 tarihli ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Birden fazla sahte belge düzenlenmesi ve kullanıl-
Kredi Kartları Kanununun (RG. 1.3.2006-26095) 37. ması eylemlerinde, koşulları oluştuğunda 43. madde
maddesinde de özel bir sahtecilik suçu düzenlenmiş-
tir. Bu konuda 245. madde hakkındaki açıklamalara 190 “Sanığın, borcuna karşılık hayali kişiler adına 23 adet sahte
göz atılmalıdır. bono düzenleyerek şikâyetçiye ibraz ettiğinden bahisle açı-
lan kamu davasında; suça konu bonoların aynı anda verilme-
765 sayılı Kanunun 348. maddesinde düzenlenen, si halinde suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.
nun 80. maddesinin uygulanmasının gerektiği, buna karşılık
resmi belgeyi bozma, yok etme veya gizleme eylem- 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK. nun
leri, 5237 sayılı Kanunun 205. maddesinde düzenlen- 43. maddesinde, 765 sayılı Yasanın 80. maddesinden farklı
olarak “değişik zamanlarda” denilmesi karşısında aynı anda
miştir. işlenen fiillerde zincirleme suça ilişkin hükümlerin uygu-
lanma olanağı bulunmadığından tek bir resmi belgede sah-
Birden fazla sahte belge düzenlenmişse, aynı suç iş- tecilik suçundan hüküm kurulması, ancak sanığın güttüğü
leme kararı bulunuyorsa zincirleme suç sayılarak 43. amaç ve saik, suç konusunun önemi, kastın yoğunluğu ve
sahte belge çokluğu dikkate alınarak temel cezanın alt sınır-
madde uygulanır. Aynı suç işleme kararının varlığı dan uzaklaşılarak tayini gerektiği göz önüne alınmalıdır.”
bakımından, suç tarihleri, sahteciliğe konu belgelerin 11.CD. 25.02.2009, 2008/17340 - 2009/1385
“Olay tarihinde, şüphe üzerine kolluk kuvvetlerince durdu-
niteliği, aidiyeti, ilişkin oldukları yer ve kişiler gibi rularak yapılan üst araması sırasında sanığın üzerinde suça
çeşitli öğelerden yararlanılmalıdır. konu sahte olarak düzenlenmiş iki adet nüfus cüzdanı bu-
lunması karşısında; TCK.nun 43. maddesi uyarınca aynı su-
Failin aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla çun değişik zamanlarda işlenmesi halinde zincirleme suçun
oluşacağı gözetilerek suça konu sahte nüfus cüzdanlarının
farklı zamanlarda işlediği sahtecilik fiillerinde 43/1. hangi tarihlerde düzenlendiği tespit edilip, aynı anda düzen-
madde uygulanır. lenmesi halinde tek suç, aksi takdirde suç işleme kararın-
daki birlik değerlendirilerek zincirleme suç ya da iki ayrı
Sahteciliğin birden fazla mağdura karşı tek fiille iş- suç oluşup oluşmayacağının tartışılması gerektiği gözetil-
meden yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırıdır.”
lenmesi durumunda ise 43/2. madde ile uygulama 11.CD.11.05.2009, 4398/6121
yapılır. 191 Belirtmek gerekir ki, fizik kuralları gereği birden fazla sahte
belgenin aynı ‘anda’ düzenlenmesine olanak yoktur. Fakat,
Yargıtay, birden fazla belgenin aynı anda düzenlen- hukuken çık kısa zaman aralıkları aynı zaman dilimi olarak
kabul edilir. Örneğin, mağdura birkaç tokat vurulması ha-
mesi veya bu belgelerin bir mağdura karşı aynı anda linde, her bir tokat yaralama suçuna vücut vermeye yeterli
kullanılması hallerinde, “değişik zamanlarda bir kişi- iken, hukuken önemi bulunmayan kısa sürelerle tekrarlanan
bu hareketlerin tümü tek fiil teşkil etmektedir. Bu bakım-
dan, birden fazla belgenin çok kısa zaman aralıklarında dü-
zenlenmesi hukuken aynı anda kabul edilmelidir. Eğer bel-
188 11.CD. 24.12.2008, 13317/13752. gelerin hukuken önemi haiz bir zaman farkı ile düzenlendiği
189 11.CD. 7.5.2008, 755/4666. kabul edilirse, birden fazla fiilin bulunduğu düşünülmelidir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 125


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

uygulanılır : ATIF YAPILAN ESERLER


“Nüfus idaresinden sahte hüviyet cüzdanı çıkartıp bu Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahattin, Yeni Türk
belgeyi kullanarak noterde imza sirküleri düzenleten Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 2004
ve bununla birlikte sahte düzenlenmiş vergi levhası,
ikametgah ilmühaberleri ve ücret bordroları ile ban- Artuk, E./Gökcen, A./Yenidünya,C., Ceza Hukuku
kaya müracaat ederek kredi alan sanıkların eylemle- Özel Hükümler, 9. B. Ankara 2008
rinin, zincirleme şekilde sahtecilik suçunu oluşturdu-
Aşaner,H./Güven,Ö./Yalvaç, G./Özdemir, Ö./
ğu gözetilmelidir.”192
Erel,K., CGK Kararları, Ankara 2008
Birden fazla sahte belgenin aynı mağdura karşı farklı
zamanlarda kullanılmasında da sahteciliğin zincirle- Artuç/Akkaya/Gedikli, 2006 - 2008 İçtihatları İle
me olarak işlendiği kabul edilmiştir.193 Türk Ceza Kanunu, Ankara 2008
25/04/2006 tarihli ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Cengiz, Sibel, Evrakta Sahtekarlık Suçları, 2007
Kanununun (RG. 29/04/2006-26153) 67/1. madde-
sinde özel bir sahtecilik suçu ihdas edilmiştir.194 Bu Başpınar, Veysel, Borç Sözleşmelerinin Kısmi But-
suça ilişkin ceza miktarı genel sahtecilik suçuna göre lanı, Ankara 1998
çok düşük tutulmuştur. Fakat, 5490 sayılı Yasanın Bakıcı, Sedat/Yalvaç, Gürsel, Ceza Hukuku Özel
yeni tarihli ve özel bir yasa olması ve suçun özel ni-
Hükümleri 2 – Ankara 2008
telikli sahtecilik suçu olarak düzenlenmesi nedeniyle
yalnızca bu yasanın uygulanması gerekmektedir. Bayraktar, Köksal, Türk Ceza Kanununda Kamu
Düzeni, Kamunun İtimadı ve Kamunun Selameti
Aleyhine İşlenen Cürümler, Değişen Toplum ve Ceza
Hukuku Karşısında TCK.nın 50. Yılı ve Geleceği, İs-
tanbul 1977, s. 591 – 617.
Gökcan, H.Tahsin/Artuç, Mustafa, Kamu Görevli-
si Ve Özel Soruşturma Usulleri, 2.B. Seçkin Yayıne-
vi, Ankara 2008
Gökcan, H. Tahsin, Görevi Kötüye Kullanma,
Zimmet, Banka Zimmeti, İrtikap, Rüşvet Suçları ve
Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, Seçkin Yayıne-
vi, Ankara 2008
192 11.CD. 7.5.2008, 2162/4612.
193 “Sanığın, kardeşi Yılmaz’a ait nüfus cüzdanına kendi fotoğ- Gökcen, Ahmet, Yeni Türk Ceza Kanununda Resmi
rafını yapıştırarak noterde düzenlettirdiği imza sirküsünü
kullanarak Vakıfbanktan aldığı çeki keşide ederek, kira Belgede Sahtecilik Suçları, Hukuk ve Adalet Dergisi,
borcuna karşılık Yusuf’a vermekten ibaret eylemlerinin Ekim 2005, S.6-7, s. 180-217
bir bütün halinde 204/1-3, 43. maddelerde yazılı zincirleme
resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu gözetilmeden
iki ayrı suç kabulüyle fazla ceza tayini kanuna aykırıdır.” Ekinci, Mustafa/Esen, Sinan, Açıklamalı ve İçtihat-
11.CD. 1.4.2008, 8589/2323 lı Sahtecilik, Hırsızlık, Gasp, Dolandırıcılık, Emniye-
194 Gerçek dışı beyan
5490 - MADDE 67- (1) Gerçeğe aykırı yerleşim yeri veya ti Suiistimal, Bilişim Alanında Suçlar, Ankara 2003
cüzdan talep belgesi veren köy veya mahalle muhtarları ile
herhangi bir işlem sebebiyle nüfus müdürlüğüne gerçek dışı Esen, Sinan, Mal Varlığına Karşı Suçlar, Belgeler-
beyanda bulunanlar ve bunlara tanıklık edenler altı aydan
dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. de Sahtecilik ve Bilişim Alanında Suçlar (Kısaltma;
(2) Adrese ilişkin yükümlülükleri yerine getirmeyen ve yasak- Sahtecilik), Ankara 2007
lara aykırı hareket eden kamu görevlileri 26/9/2004 tarihli
ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun kamu idaresinin güve-
nirliğine ve işleyişine karşı suçlara ilişkin hükümlerine göre Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hü-
cezalandırılır. kümler, C. II, Ankara 1993

126 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Hasan Tahsin GÖKCAN • Resmi Belgede Sahtecilik Suçu (TCK m. 204)

Erem, Faruk/Toroslu, Nevzat, Türk Ceza Hukuku Kanunu Yorumu, Ankara 2005, C. III.
Özel Hükümler, Ankara 1983
Selçuk, Sami, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suç-
Erman, Sahir/Özek, Çetin, Kamu Güvenine Karşı lardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, 1986
İşlenen Suçlar, İstanbul 1996
Selçuk, Sami, Karşıoylarım, (Düzenleyen Cengiz
Kaylan, Keskin, Belgelerde Sahtecilik Suçları, Türk Otacı) Ankara 2001
Ceza Kanunu Reformu, İkinci Kitap, TBB. Ankara
2004, s. 163 -184. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler,
5.B. Ankara 2005
Kılıçoğlu, Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
2007, 9.B. Taşdemir, Kubilay/Özkepir, Ramazan, Sahtekar-
lık Suçları, Ankara 2009
Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku
Genel Hükümler, Ankara 2008 Tezcan, Durmuş/Erdem, M.Ruhan/Önok,R.Mu-
rat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası, An-
Nart, Serdar, Alman ve Türk Hukukunda Senetle İs-
pat, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Der- kara 2008
gisi, C.9, S.1. 2007, s. 213. Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara
Malkoç, İsmail, Yeni Türk Ceza Kanunu, Cilt 2, An- 2005
kara 2007
Yalvaç, Gürsel, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara
Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2008
3. Bası, Ankara 2008
Yıldız, A.Kemal, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, İs-
Savaş, Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza tanbul 2007

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 127


Kamu İhale Kanununda Düzenlenen
Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

İlhami Öztürk*1

ÖZET
İhale sürecine ilişkin idari işlem ve eylemlerin denetimine yönelik olarak Kamu İhale Kanununda düzenlenen
ve dava açılması öncesinde tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarından şikâyet ve itirazen şikâyet
başvurusu süreleri ile bu idari başvuru sürelerinin hukuki niteliği ve bu sürelerin geçirilmesinin dava açma
hakkına etkileri.
Anahtar Kelimeler: Şikâyet, itirazen şikâyet, idari usul, idari merci tecavüzü, dava açma süresi.

Legal Nature of Application Time of the Complaints and


Appealing Complaints Which Have Been Regulated in Public Procurement Law
ABSTRACT
This article is about; application time, the effects on judicial process of not using these rights on time and,
legal nature of this application time of complaints and appealing complaints which have been regulated on
Public Procurement Law as an administrative process to examine actions taken by administrations and to be
completed before judicial process.
Keywords: Complaints, appealing complaints, administrative procedure, violation of administrative author-
ity, claim duration.

* Sermaye Piyasası Kurulu Üyesi


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

GİRİŞ rasının 1’inci bendinde; Kamu İhale Kanunu’na göre


Kamu ihalelerine ilişkin idari işlem ve eylemlerin yapılacak ihalenin başlangıcından sözleşmenin im-
hukuk çerçevesinde yürütülmesinde, idari dene- zalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapı-
time tabi olmasında ve neticede yargı yolu ile de- lan işlemlerin bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümle-
netlenebilmesinde zorunluluk bulunduğu açık olup rine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek
kamu yararı ve Hukuk Devleti ilkesi de bunu gerek- sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu’nun görevleri
tirmektedir. arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ihalelere ilişkin İhale sürecine ilişkin her türlü eylem ve işleme karşı
getirilen idari usulün önemli birer parçası olan ida- şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhale sürecinin,
reye şikâyet başvurusu ve itirazen şikâyet başvurusu ihale yetkilisinin ihale onayından sözleşmesinin im-
kamu ihalelerine ilişkin eylem ve işlemlerin ihaleyi zalanmasına kadar olan süreci ifade ettiği dikkate
yapan idare ile bağımsız bir idari otorite olan Kamu alındığında, aday, istekli ya da istekli olabilecekler
İhale Kurumu tarafından idari olarak denetlenmesi- bu süreçte idarece gerçekleştirilen işlem ve eylemlere
ne imkân sağlamaktadır. Ayrıca, ihaleye ilişkin ey- karşı şikâyet başvurusunda bulunabileceklerdir.1
lem ve işlemlere karşı yargı yoluna başvurulabilmesi 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’ndan farklı olarak
de ancak bu idari başvuru yollarının usulüne uygun bir kısım olumsuzlukların önlenmesi amacıyla daha
olarak ve süresinde tüketilmesi şartına bağlıdır. Söz hızlı ve ihtisaslaşmış bir idari denetim sağlanabilme-
konusu idari başvuru yolları tüketilmeden dava açıl- si için, sözleşme öncesi aşamadaki idari işlemlerin,
ması durumunda idari merci tecavüzü nedeniyle öncelikle ihaleyi yapan idare ve sonrasında Kamu
dosyanın merciine tevdiine karar verilmektedir. Bu İhale Kurumu tarafından yeniden gözden geçirilmesi
sebeple idari başvuru süreleri ve bu sürelerin hukuki ve aykırılığın tespiti halinde gereken düzeltmelerin
niteliği idari başvurulara bağlı olarak yargı yoluna yapılabilmesine olanak sağlayan “şikâyet” adı altında
başvurma hakkını da etkilediğinden büyük önem arz bir başvuru usulü getirilmiştir.2
etmektedir.
Kanun’un 54’üncü maddesi hükmü uyarınca şikâyet
Bu çalışmada şikâyet ve itirazen şikâyet süreleri ile ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce
bu idari başvuru sürelerinin hukuki niteliği ve bu tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak dü-
sürelerin ihlal edilmesinin idari dava açma hakkına zenlenmiştir. Bu düzenleme uyarınca söz konusu
etkileri, bu sürelerin hak düşürücü süre mahiyetinde idari başvuru yolları tüketilmeden dava açılması du-
olup olmadıkları hususu Danıştay kararları ışığında rumunda idari merci tecavüzü nedeniyle dava dilek-
irdelenmiştir. çelerinin görevli idari merciine tevdiine karar verile-
cektir. Bir başka ifadeyle söz konusu idari başvuru
1. İHALELERE YÖNELİK BAŞVURULAR yolları kişilerin tercihine bırakılan ihtiyari başvuru
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü mad- yolları olmayıp dava açılmadan önce tüketilmesi zo-
desinin 1’inci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka runlu başvuru yollarıdır.
aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybı- İdari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir
na veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının kuruluşa başvurulması yasada öngörülmüş ise bu baş-
muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli vuru yerine getirilmeden dava açılmasına idari merci
ile istekli olabileceklerin Kanunda belirtilen şekil tecavüzü denir. Bazı yasalar3 ile idari işlemlere karşı
ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve dava açılmadan önce, idareye itirazda bulunulması
itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hü-
küm altına alınmıştır. 1 Dinçer GÖNEN, Hikmet IŞIK, Açıklamalı Kamu İhale Ka-
nunu, Yetkin Basım, Ankara, 2006, s.635
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen 2 Abdullah Erbaş, “İhalelere Karşı Yapılan İdari Başvurular”,
şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin en önemli un- Belediye Dünyası, Ekim 2003, Cilt 4, Sayı:10, s.37
3 Örneğin; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun
suru hiç şüphesiz Kamu İhale Kurumu’dur. Nitekim 14/3-b, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 54/e, 213
Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (b) fık- sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 124’üncü maddeleri.

130 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


İlhami ÖZTÜRK• Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

şartı getirilmiştir. İdari dava açılabilmesi için öncelik- hususlarının bulunması zorunludur (4734 sayılı
le bu idari başvuru yolunun tüketilmesi gerekir. Kamu İhale Kanunu Md. 54).
İdari davalar, kural olarak idari başvuru yolları tüke- Ayrıca, şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya
tildikten sonra açılır. Dava yolu, işlerin çözümünde yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin
daha uzun ve pahalı bir yoldur. Bu nedenle uyuş- aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklen-
mazlıkların idarenin dinamik yapısı içinde hukuk mesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru bel-
sınırları içinde kalınarak çözüme kavuşturulması geleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerin bulun-
yeğlenen bir yöntemdir. İlk incelemesi yapılan bir ması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler
davada, dava konusu edilen işlemin nihai (son) işlem aranmaz.
olup olmadığı, bir başka deyimle dava açılmadan
önce başvurulması zorunlu idare yetkililerinin işlem İtirazen şikâyette bulunanlardan 4734 sayılı
oluşturup oluşturmadıkları araştırılır. Başvurulması Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) nolu
zorunlu idare yetkililerine gidilmeden dava açılmış alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına ka-
olması halinde ortada bir idari merci tecavüzü olayı dar başvuru teminatı alınmasına Bakanlar Kurulun-
bulunduğundan dava dilekçesinin görevli idari ma- ca karar verilebilir. Başvuru teminatları Kamu İhale
kama gönderilmesine (tevdiine) karar verilir.4 Çünkü Kurumu hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kamu
idarenin yetkili makamının işlemin oluşturulmasın- İhale Kurumu gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı
da kullanacağı takdir ve öncelikler vardır. Bu takdir hesaplarda tutulur.
ve öncelikler ışığında dava yoluna gerek kalmadan İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya
uyuşmazlık çözüme kavuşturulabilir. İdari yargı yer- yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin
leri yaptıkları incelemede; idarenin kullanacağı tak- aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa
dir alanını özenle gözetmekte ve gerek ilk derecede şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvu-
bakılan uyuşmazlıklarda gerekse temyiz incelemesi ru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldı-
aşamasında verdikleri kararlarla bu konudaki içtihat- ğına dair belgenin eklenmesi zorunludur.
ların zenginleşmesine katkıda bulunmaktadırlar.5
Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla
Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvu- kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvu-
ruları Kamu İhale Kurumu’na hitaben yazılmış im- ruda bulunulamaz.
zalı dilekçeler ile yapılır.
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvu-
Dilekçelerde; ru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler,
a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin idare veya Kamu İhale Kurumu’nun bildirim yapma
adı, soyadı veya unvanı ve adresi. zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin so-
nuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale
Bu itibarla, başvurulardaki eksikliklerin başvuru
kayıt numarası.
süresi sonuna kadar ve Kamu İhale Kurumu’nca bir
c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı bildirim yapılmadan giderilmesi, her ne kadar 4734
veya bildirildiği tarih. sayılı Kanun’da başvurulardaki eksikliklerin sü-
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delil- resinde tamamlanmaması durumunda başvurunun
ler. geçersiz sayılacağına ilişkin açık bir hüküm bulun-
masa da bir hak kaybına sebebiyet verilmemesi açı-
e) İtirazen şikâyet başvurularında idareye yapılan sından önemlidir.
şikâyetin ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının
bildirim tarihi 1.1. Başvurular Üzerine Verilecek Kararlar
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kamu
4 Sabri Coşkun, Müjgan Karyağdı, İdari Yargılama Usulü,
Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001, s.186 İhale Kurumu tarafından 4734 sayılı Kanun’un
5 Sabri Coşkun, Müjgan Karyağdı, a.g.e., s.187 54’üncü maddesi uyarınca gerekçeli olarak;

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 131


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında
ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka ay- Yönetmeliğin 4/2 maddesinde şikâyet; ihale sürecin-
kırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, deki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddia-
sıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla gi-
idareye yapılan başvurular olarak tanımlanmıştır.
derilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratıl-
masına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi
işlem belirlenmesine, ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanı-
nın ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik baş-
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun
vuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte
olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imza-
başlar.
lanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hu-
kuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin
şikâyet başvurusuna konu hususun Kamu İhale şikâyetler 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin
Kurumu’nun görev alanında bulunmaması halle- birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç
rinde başvurunun reddine ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü ön-
cesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların
karar verilir. Kamu İhale Kurumu’nun görev alanın-
idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce
da bulunmaması hali hariç, itirazen şikâyet başvu-
sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan
rusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı
incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin ger-
yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de
çekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik
karar verilir.
hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece
1.2. İdareye Şikâyet Başvurusu ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar ve-
Şikâyetlerin incelenmesi hususunda 2886 sayılı Dev- rilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 4734 sa-
let İhale Kanunu’nda herhangi bir hüküm yer alma- yılı Kanun’un 29’uncu maddesinde belirtilen usule
maktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ise göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus
ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya
nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulun-
veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia ması halinde Kanun’un 26’nci maddesine göre işlem
eden aday veya istekli ile istekli olabileceklere yazılı tesis edilir.
şikâyet suretiyle inceleme talebinde bulunabilmesine İdare şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi
imkân tanınmıştır. yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan
Bu husus 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istek-
düzenlenmiştir. Söz konusu madde gerekçesinde; is- li olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde
tekliler tarafından şikâyetin öncelikle ihaleyi yapan bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına
idareye yapılması ve sulhen çözülmeye çalışılması yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bil-
öngörülerek, idare tarafından incelemeye ve Kuruma dirim yapılmaz.
başvuruda bulunma hallerine ilişkin hükümlere yer Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumun-
verildiği belirtilmiştir. da başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin
Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya ey- bitimi, süresinde alınan kararın uygun bulunmama-
lemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya sı durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli
eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan
kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma
olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 4734
itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.
sayılı Kanun’un 21’inci maddenin (b) ve (c) bentleri-
ne göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde,
on gün içinde sözleşmenin imzalanmasından önce başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihi-
ihaleyi yapan idareye yapılır. ni, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise

132 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


İlhami ÖZTÜRK• Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün kin işlem ve kararların tamamı değil sadece şikâyet
geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunul- ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete
madığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya konu edilebilecek bu sayılanların dışındaki ihalelerin
itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde iptaline ilişkin işlemler ise genel hükümler uyarınca
ise Kamu İhale Kurumu tarafından nihai karar veril- doğrudan idari davaya konu olabilecektir. Bir başka
meden sözleşme imzalanamaz. ifadeyle tüm “ihale iptali işlemleri” ihale sürecinin
bir parçası olarak Kamu İhale Kurumu’nun görev ve
1.3. Kamu İhale Kurumu’na İtirazen Şikâyet Baş-
yetkisi kapsamına girmemektedir.
vurusu:
Kamu İhale Kurumu’na itirazen inceleme başvuru-
İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idare-
sunda bulunulabilmesi için Kanun’un 55’inci madde-
ce alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya
sinin dördüncü fıkrasında belirtilen sürelere uyulma-
istekli olabilecekler tarafından Kanun’un 55’inci
sı gerekir. Bir diğer şart; sözleşmenin imzalanmamış
maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde
olmasıdır. Ancak, Kanun’un 46’ncı maddesi uyarın-
ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen
ca, sözleşmelerin notere tescil ettirilmesi veya onay-
şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline
lattırılması ihale dokümanında öngörülmüşse, söz-
ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itira-
leşme onay veya tescil ile tekemmül edecektir.8
zen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu
edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğru- İtirazen şikâyet, İhalelere Yönelik Yapılacak Baş-
dan Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabilir vurular Hakkında Yönetmeliğin 4/3 maddesinde;
(4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Madde 56). şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan
kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe gir- alınmaması halinde, şikâyet başvurusu üzerine ida-
mesinin ardından Kanunda açık bir düzenleme ol- re tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı
maması nedeniyle idarelerce ihalelerin iptal edilmesi tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan
durumunda bu iptal işlemlerine karşı yapılan itirazen ihalenin iptali kararına karşı, itirazen şikâyet üzerine
şikâyet başvurularının Kamu İhale Kurumu tarafın- Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici
dan incelenip incelenmeyeceği hususunda uygula- işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare ta-
mada duraksama yaşanmıştır. Bu konuda Danıştay 1. rafından verilen ihalenin iptali kararına karşı Kamu
Dairesi tarafından 13.04.2004 tarihinde verilen istişa- İhale Kurumu’na yapılan başvurular olarak tanım-
ri görüşte6; ihalelerin iptaline ilişkin idarenin işlemle- lanmıştır.
rinin de ihale süreci içerisinde yapılan idari işlem ol-
ması nedeniyle Kamu İhale Kurumu’nun bu işlemlere Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinin gerek-
karşı yapılacak şikâyetleri incelemeye yetkili olduğu çesinde; uluslararası mevzuat hükümlerine paralel
sonucuna varılmıştır. Nitekim Danıştay 13. Dairesi- olarak, 55’inci maddede belirlenen süre ve hallerde
nin ihale iptallerine ilişkin bu tarihten sonraki karar- Kuruma başvuruda bulunabilme usulleri, inceleme
ları7 da Danıştay 1. Dairesinin anılan kararına para- süreci ve Kurul tarafından alınabilecek kararların
leldir. Ancak 5812 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesi hükme bağlandığı belirtilmiştir.
ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibi-
56’ncı maddesinin 1’inci fıkrasında; ihalenin ipta- nin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı karar-
line ilişkin işlem ve kararlardan sadece şikâyet ve da belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakı-
itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete mından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği
konu edilebileceği hükme bağlandığından, bu hük- açısından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itira-
mün geçerlik tarihinden sonra ihalenin iptaline iliş- zen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işle-
mine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise
6 Danıştay 1. Dairesinin 13.04.2004 tarih ve E.2004/36, idarenin iptal gerekçeleri ile sınırlı incelenir.
K.2004/42 sayılı kararı.
7 Danıştay 13. Dairesinin 28.09.2005 tarih ve E.2005/6164,
K.2005/4790 sayılı kararı. 8 Dinçer GÖNEN, Hikmet IŞIK, a.g.e., s.646

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 133


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Kanunda belirlenen sürelere ve usule uyulmadan lendirilemez, söz konusu sürenin geçirilmesi halinde,
sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet davanın reddedilmesi kabul edilemez olup, ilgililer
başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet herhangi bir süre ve sayı sınırına tabi olmaksızın ida-
başvurusunun incelenmesine ve Kanun’un 54’üncü reye başvurabilmelidir.11 Ancak bu yaklaşımın 4734
maddesinde sayılan kararlardan birinin alınmasına sayılı Kanun’un konuya ilişkin açık düzenlemeleri
engel teşkil etmez. karşısında şikâyet başvuruları bakımından benimse-
Kurum itirazen şikâyete ilişkin nihai kararını, incele- nebilmesi güçtür. Nitekim Danıştay 13’üncü Dairesi,
nen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale iş- ilgililerce tüketilmesi gereken mecburi idari başvuru
lem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi yolları olduğunda; bu başvurular için öngörülmüş bu-
gün içinde vermek zorundadır. Bu süre Kamu İhale lunan yasal süreler, idari aşamada öngörülen süreler
Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine olsa da kamu düzeniyle ilgili bulunduğundan şikâyet
göre yapılan ihaleler ile şikâyet ve itirazen şikâyet süresi geçtikten sonra açılan davaların reddine iliş-
üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı kin ilk derece mahkemesi kararlarını onamaktadır.
yapılacak itirazen şikâyet başvurularında on iş günü
İdari başvuru yollarının tüketilmesi ile ilgili olarak
olarak uygulanır.
uygulamada çeşitli olasılıklarla karşılaşılmaktadır.12
Kamu İhale Kurulu tarafından verilen bütün kararlar, Bunlar, aşağıdaki gibi sıralanabilir:
karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara teb-
ligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen a) İdari başvuru süresi içinde, idareye başvurulması
beş gün içinde Kurum’un internet sayfasında yayın- durumunda, idarenin başvuru üzerine verdiği ka-
lanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz. rara karşı iptal davası açılabilir. Bu olağan bir uy-
gulama olup herhangi bir sorun yaratmamaktadır.
2. İDARİ BAŞVURU SÜRELERİNİN HUKUKİ b) İlgili, idari başvuru süresi içinde, idareye başvu-
NİTELİĞİ racağına, doğrudan doğruya idari yargı yerinde
Danıştay Dava Daireleri Kurulu bir kararında, ya- dava açabilir, “idari merci tecavüzü” nedeniyle
salarda öngörülen yönetsel başvuru sürelerini hak dosya ilgili idari yere yargı yerince gönderilir.
düşürücü süre olarak nitelendirmiştir.9 Yasalarda ön- Yargı yerine başvurma tarihi, idareye başvuru
görülen idari başvuru süresinin “hak düşürücü süre” tarihi olarak kabul edilir. Bu, İdari Yargılama
olarak kabul edilmesi, bazı önemli hukuksal sonuçlar Usulü Kanunu’nun 14 ve 15’inci maddelerinde ön-
doğurur. İdari başvuru süresinin, hak düşürücü süre görülen durumdur. İYUK’ nun 14-3/b maddesin-
olarak kabul edilmesinin doğurduğu iki önemli sonu- de dilekçeler üzerinde yapılacak ilk incelemede
ca değinmekte yarar vardır: idari merci tecavüzü hususunun tetkik edileceği,
1- İdari başvuru süresine uyulmaması, hem idari 15-1/e maddesinde ise 3/b bendinde yazılı halde
başvuru yolunu, hem de bunu izleyen idari yargı yani idari merci tecavüzü halinde dilekçelerin gö-
yolunu ortadan kaldırır, revli idari merciine tevdiine karar verileceği, 15-2
maddesinde de dilekçelerin görevli mercie tevdii
2- İdari başvuru süresine uyulup uyulmadığı, hem halinde Danıştay’a veya ilgili mahkemeye baş-
idarece, hem de idari yargı yerince kendiliğinden vurma tarihinin merciine başvurma tarihi olarak
dikkate alınır, savunma olarak ileri sürülmesine kabul edileceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm
gerek yoktur.10 uyarınca tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru
İdari dava açma sürelerini hak düşürücü veya zaman yolu tüketilmeden idari dava açılması durumun-
aşımı süreleri olarak görmeyen ULER’e göre idari da, Danıştay veya ilgili mahkemeye başvuru ta-
başvuru süreleri de hak düşürücü süre olarak değer- rihi görevli mercie başvuru tarihi olarak kabul

9 Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun 30.04.1971 gün 11 Yıldırım Uler, “Yönetsel Yargıda Dava Süresi”, I. Ulusal
ve E.69/612, K.71/475 sayılı kararı. İdare Hukuku Kongresi I. Kitap, Ankara, 1990, s.233-234
10 Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, a.g.e., s.375 12 Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, a.g.e., s.375-377

134 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


İlhami ÖZTÜRK• Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

edilmekte ve süre yönünden bir hak kaybı önlen- süresinde yapılan başvurulara ilişkin başvurma
mektedir. Bir başka deyişle idareye başvurması tarihinin merciine yapılmış başvuru tarihi olarak
gerekirken, idari yargıda dava açan kişinin idare- kabul edilip edilmeyeceği hususunda bir hükmün
ye başvuru hakkı süre yönünden korunmaktadır. mevcut olmaması uygulamada duraksama ve te-
Ancak Kamu İhale Kanunu kapsamında ihaleyi reddütlere yol açabilecektir.
yapan idareye yapılması gereken şikâyet başvuru- c) İdari başvuru süresi geçirildikten sonra dava açıl-
su yapılmadan doğrudan Kamu İhale Kurumu’na ması durumunda dava reddedilir. Dosyanın yet-
başvurulması durumunda Kamu İhale Kurumu’na kili idari yere gönderilmesine gerek yoktur. Bu
yapılan başvuru tarihinin idareye başvurma tarihi yaklaşım, Danıştay’ın içtihadı birleştirme kara-
olarak kabul edilmemesi nedeniyle başvuru süre- rında da görülmektedir. “Malül aylığı talebi T.C.
sinin geçirilmesi ihtimali doğmaktadır. İhalelere Emekli Sandığı İdare Kurulu tarafından reddedil-
Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin13 mesi üzerine, red kararının ilgiliye tebliğ tarihin-
15/2 maddesinde; idareye başvuruda bulunulması den itibaren …tahsise müteallik olumsuz karara
gerekirken doğrudan Kamu İhale Kurumu’na ya- karşı… 30 günlük süre içinde Maliye Bakanlığına
pılan başvuruların ihaleyi yapan idareye gönderi- itirazda bulunmaksızın Danıştayda açılan dava-
leceği, 9/6 maddesinde de doğrudan Kamu İhale nın reddi” gerekeceği doğrultusunda içtihadın
Kurumu’na yapılan ve 15’inci madde uyarınca birleştirilmesine karar verilmiştir.14 Ancak, Da-
idareye gönderilen şikâyet başvurularında dilek- nıştay bir kararında;15 “Kamu İhale Kurumu’na
çenin idare kayıtlarına alındığı tarihin, idareye yapılacak itirazen şikâyet başvurusu, idari dava
başvuru tarihi olarak kabul edileceği düzenlen- açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yo-
miştir. Bu düzenlemeye göre süresi içinde ihaleyi ludur. İtirazen şikâyet başvurusu hakkında, yetkili
yapan idareye başvurmayıp doğrudan Kamu İha- makam olan Kamu İhale Kurulunca tesis edilmiş
le Kurumu’na başvurulması durumunda, Kamu bir karar mevcut olmadıkça, idari başvuru yolla-
İhale Kurumu’nca idareye gönderilen dilekçenin rının tüketildiğinden söz edilemez. Bu durumda,
idare kayıtlarına alındığı tarihin başvuru tarihi ihalenin iptali istemi hakkında yetkili idari merci-
olarak kabul edilmesi kanunla belirlenen başvuru in henüz bir kararı bulunmaksızın, ihalenin iptali
süresinin geçirilmesi sonucunu doğurabilecektir. istemiyle açılan davalarda, 2577 sayılı Kanun’un
Bu durumda idareye süresinde başvurulmaması yukarıda anılan 14. ve 15. maddeleri hükümleri-
nedeniyle idari başvuru süresi yani şikâyet baş- nin uygulanması gerekmektedir. Diğer taraftan,
vurusu süresi geçirilmiş ayrıca buna bağlı olarak sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen
itirazen şikâyet ve idari yargıya başvuru hakkı şikâyet başvurularının anılan Kurul tarafından
da kaybedilmiş olabilecektir. Doğrudan Kamu değerlendirmeye alınıp alınmayacağına da, il-
İhale Kurumu’na yapılan şikâyet başvurularında gililer tarafından yapılacak itirazen şikâyet baş-
Kamu İhale Kurumu’nca ilgili idareye gönderi- vurusu üzerine, ihale süreciyle ilgili şikâyetleri
len dilekçelerin idare kayıtlarına alındığı tarihin incelemek ve sonuçlandırmakla görevli ve yetki-
idareye başvuru tarihi olarak kabul edilmesi şek- li kılınan Kamu İhale Kurulu tarafından karar
lindeki düzenlemenin kanun ile değil yönetmelik verilmesi gerekmektedir. Zira yukarıda da belir-
ile yapılmış olması, bu düzenlemenin idari baş- tildiği gibi itirazen şikâyet başvurusu, dava açıl-
vuru hakkı ve buna bağlı yargı hakkını kısıtla- ması öncesinde kullanılması zorunlu bir başvuru
yabileceği ve mevzuatta idari başvuru sürelerini yoludur. Bu nedenle idari başvuru yolu tüketil-
kesen ya da durduran sebeplere ilişkin herhangi meden açılan davada, idari merci tecavüzü ne-
bir düzenlemeye yer verilmemiş olması dikkat deniyle, dosyanın merciine tevdi kararı verilmesi
çekicidir. Ayrıca, görevli merci dışındaki yerlere
14 Danıştay İBK, 21.11.1970 gün ve E.969/11, K.970/30 sayılı
İçtihadı Birleştirme Kararı.
13 03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlan- 15 Danıştay 13. Dairesinin 21.09.2005 tarih ve E.2005/6653,
mıştır. K.2005/4581 sayılı kararı.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 135


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gerekirken, bu aşamada açılan davanın sözleşme- tir. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları idari dava
nin imzalanması nedeniyle merciine tevdi kararı açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları
vermenin olanaklı görülmediği gerekçesiyle in- olup bu yol tüketilmeden dava açılması durumunda
celenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi mahkemeler idari merci tecavüzü nedeniyle dava di-
kararında isabet görülmemiştir.” şeklinde hüküm lekçelerinin yetkili idari makamlara tevdiine karar
tesis etmiştir. Bu hüküm itirazen şikâyet başvu- vermektedir. Bu itibarla ihale işlemlerine karşı idari
rusunun dava öncesi tüketilmesi zorunlu bir yol dava yoluna gidilebilmesi için idari başvuru yolları-
olduğunu belirtmesi ve sözleşme imzalandıktan nın tüketilmesi zorunlu olup idari başvuruların süre-
sonra itirazen şikâyet başvurusunun değerlendir- sinde yapılmaması durumunda dava açma hakkı da
meye alınıp alınmayacağına da Kamu İhale Ku- bundan etkilenmektedir.
rulunca karar verilmesi gerektiğini vurgulaması
Kamu ihalelerinin toplam tutarı ve bu tutarın gayri
açısından önem taşımaktadır. Bu kararın, Kamu
İhale Kurulunca sözleşme imzalandıktan sonra safi milli hâsılaya oranı dikkate alındığında ihaleye
yapılan itirazen şikâyet başvurularının; mevzu- ilişkin eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun
ata aykırı olarak sözleşme imzalanmış olma ih- önce idari denetime tabi olmasının ve en sonunda
timali nedeniyle süre açısından reddedilmeyerek yargı yolu ile denetlenebilmesinin kaçınılmaz bir zo-
incelenmesi gereğinin bir sonucu olduğu unutul- runluluk olduğu, kamu yararı ve hukuk devleti ilke-
mamalıdır. Nitekim, Danıştay; şikayet başvuru- sinin de bunu gerektirdiği tartışmasızdır.
sunun reddine ilişkin 28.09.2004 tarihinde tebliğ Kamu İhale Kanunu’nda düzenlenen idari başvurula-
edilen işleme karşı Yasanın 55. maddesi uyarınca ra ilişkin süreler yargı kararları ışığında hak düşürü-
Kuruma yapılabilecek itirazen şikayet başvuru- cü süre mahiyetinde olup bu sürelere riayet edilme-
su için öngörülen 15 günlük süre beklenilmeksi- den yapılan başvuruların reddi aynı zamanda idari
zin 12.10.2004 tarihinde sözleşme imzalanması dava açma hakkını da ortadan kaldırabilmektedir.
Yasa’ya aykırı olduğundan, itirazen şikayet baş-
vurusunun esasının incelenmesine ilişkin Kamu Gerek idari başvuru yollarının tüketilmemesi nede-
İhale Kurulunun 18.11.2004 tarih ve 2005/UY.Z- niyle açılan davaların yetkili idari mercilere tevdii-
1628 sayılı kararının iptaline ilişkin İdare Mah- ne karar verilmesi dolayısıyla yargılama sürecinin
kemesi Kararında hukuka uyarlık bulunmadığını uzamaması gerek süresinde idari başvuru yollarına
hükme bağlamıştır.16 Bu hüküm kanuna aykırı müracaat edilmemesi nedeniyle dava açma hakkının
olarak sözleşme imzalanması durumunda itirazen kaybedilmemesi ve bu suretle ihalelere ilişkin eylem
şikâyet başvurularının sözleşme imzalanmasın- ve işlemlerin yargı denetiminin dışında kalmaması
dan sonra yapıldığı gerekçesiyle reddedilemeye- açısından konuya ilişkin yargı kararları tetkik edile-
ceğini göstermesi bakımından önemlidir. rek ihaleye taraf olanların, hak ve menfaati bulunan-
ların ve bilhassa uygulayıcıların bilgilendirilmesinin
d) İdari başvuru süresi geçirildikten sonra, idareye uygun olacağı düşünülmektedir.
başvurulması durumunda, istek idarece süre aşı-
mından; idarenin ret kararı üzerine, dava açılması Sözleşme imzalandıktan sonra yapılan itirazen
durumunda ise, dava idari başvuru yolu tüketil- şikâyet başvurularının; mevzuata aykırı olarak söz-
mediği nedeni ile reddedilir. leşme imzalanmış olma ihtimali nedeniyle Kamu
İhale Kurulunca sadece Kanunun lafzında yer alan
SONUÇ “sözleşme imzalanmadan önce” yapılmadığı gerek-
çesiyle süre açısından reddedilmeyerek incelendi-
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 2886 sayılı Devlet
ği ve bu şekildeki işlemlerin yargı mercilerince de
İhale Kanunu’nda bulunmayan; şikâyet ve itirazen
şikâyet olmak üzere yeni iki başvuru yolu getirmiş- uygun bulunduğu hususu gözetilerek gerekli süreler
beklenilmeden yasalara aykırı olarak imzalanan söz-
16 Danıştay 13. Dairesinin 24.10.2008 gün ve E.2006/2019, leşmelerin itirazen şikâyet yoluna başvurma hakkını
K.2008/6961 sayılı kararı. ortadan kaldırmadığı hususu hatırda tutulmalıdır.

136 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


İlhami ÖZTÜRK• Kamu İhale Kanununda Düzenlenen Şikâyet ve İtirazen Şikâyet Başvuru Sürelerinin Hukuki Niteliği

KAYNAKÇA Sabri Coşkun, Müjgan Karyağdı, İdari Yargılama


Abdullah Erbaş, “İhalelere Karşı Yapılan İdari Baş- Usulü, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2001.
vurular”, Belediye Dünyası, Ekim 2003, Cilt 4, Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasla-
Sayı:10. rı III, Hak Kitabevi, İstanbul, 1967, cilt 3, s.1474.
Celal Erkut, “İdari Yargıya Başvuru Haklarının Sı- Şeref Gözübüyük, Turgut Tan, İdare Hukuku, Genel
nırı ve İdari Davaların Kapsamı”, 2000 Yılında İdari Esaslar, Cilt I, Turhan Kitabevi, Ankara, 1998.
Yargı Sempozyumu, Danıştay Yayını, Ankara, 2000.
Ülkü Azrak, “İdari Usulün Kodifikasyonuna İlişkin
Dinçer GÖNEN, Hikmet IŞIK, Açıklamalı Kamu Sorunlar”, İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası
İhale Kanunu, Yetkin Basım, Ankara, 2006. Sempozyumu, Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara.
Gürsel Özkan, “İdari Rejim Olarak Örnek Aldığımız Yıldırım Uler, “Yönetsel Yargıda Dava Süresi”, I.
Fransa’da İdari Usul ve Bilgi Edinme Hakkına İlişkin Ulusal İdare Hukuku Kongresi I. Kitap, Ankara,
Düzenlemeler”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi 1990.
Dergisi, Cilt II, Sayı:1-2, 1998.
Zehra Odyakmaz, “İdari Usulden Beklediklerimiz”,
Gürsel Özkan, “İdari Usul”, Danıştay Dergisi, Sayı İdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslar arası Sempoz-
101, Ankara. yumu, Bildiriler, 17-18 Ocak 1998, Ankara.
Nuri Alan, Hukukla Kırkbir Yıl, Danıştay Yayını,
Yayın No:66, Ankara, 2003.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 137


Karar Notları
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

11 Haziran 2009 PERŞEMBE Resmî Gazete Sayı : 27255


ANAYASA MAHKEMESİ KARARI*1
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı     : 2004/70
Karar Sayısı  : 2009/7
Karar Günü  : 15.1.2009
İPTAL DAVASINI AÇAN : Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri A. T., K. K. A. ve H. K. ile birlikte
117 Milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU : 26.5.2004 günlü, 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un;
1- 3. maddesiyle değiştirilen 4.6.1985 günlü, 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinin birinci ve se-
kizinci fıkralarının,
2-  5. maddesiyle 3213 sayılı Yasa’nın 10. maddesine eklenen altıncı fıkranın,

Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 11., 17., 38., 43., 45., 56., 63., 90., 123., 128., 168.  ve 169. maddelerine aykırılığı
savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulması  istemidir.

I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ **



IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ **

V. SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1- 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin değiştirdiği 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı
Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 11 inci 43 üncü, 45 inci,
56 ncı, 63 üncü, 90 ıncı ve 168 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline,
2- 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin değiştirdiği 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı
Maden Kanunun 7 nci maddesinin sekizinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci,11 inci, 123 üncü
ve 128 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline,
3- 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Ka-
nunun 10 uncu maddesine eklediği altıncı fıkranın Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı
olduğu için iptaline,
……
ve uygulanmaları halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanın-
caya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesini saygı ile arz ederiz.”

* Ankara Barosu Kent ve Çevre Kurulu Tarafından Gönderilmiştir.


** Dava dilekçesi Ankara Barosu Dergisi’nin Kış 2009 sayısının 133. sayfasında yayınlanmıştır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 141


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

II- YASA METİNLERİ


A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
26.5.2004 günlü 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin
Kanun’un iptali istenen kuralları da içeren 3., 5., …. maddeleri şöyledir:
1- “MADDE 3.-  Maden Kanununun 7 nci maddesi başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Madencilik faaliyetlerinde izinler
Madde 7. - Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma
bölgeleri,  milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı,  tarım, mera, sit alanları, su
havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür
ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler ve imar  alanları ile mücavir alanlarda
madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar  da-
hil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından
çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.
İlgili bakanlıkların mevzuatı gereği yapacakları inceleme ve denetimlerde; ruhsat alanlarında bu yönet-
melik esaslarına uygun çalışılmadığının tespiti halinde, mevzuat çerçevesinde yapılacak işlemler Genel Mü-
dürlüğe bildirilir. Çevre ve insan sağlığına zarar verdiği tespit edilen madencilik faaliyetleri gerekli önlemler
alınıncaya kadar durdurulur.
Çevresel etki değerlendirmesi işlemleri Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından,  diğer izinlere ilişkin iş-
lemler de ilgili bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca çevresel etki değerlendirmesi sürecinde
en geç  üç ay içinde bitirilir. Bakanlık ve diğer bakanlıkların mevzuatının gerektirdiği maddî yükümlülükler
ruhsat sahibi tarafından  karşılanır.
İmar alanları içinde kalan madencilik faaliyetleri, ilgili yerel merciden izin alınarak yapılır. Ruhsat alın-
dıktan sonra imar alanları içine alınan maden sahalarına bu hüküm uygulanmaz.
Kamu hizmeti veya umumun yararına  ayrılmış yerlere ve bu tür tesislere 60 metre mesafe dahilinde ma-
dencilik faaliyetleri Bakanlığın, binalara 60 metre, özel mülkiyete konu araziye 20 metre  mesafe dahilinde
ise mülk sahibinin iznine bağlıdır. Bu mesafeler, ihtiyaç halinde madencilik faaliyetlerinin boyutu, emniyet
tedbirleri ve arazinin yapısı dikkate alınarak Bakanlıkça artırılabilir. Mesafeler yatay olarak hesaplanır.
Maden arama faaliyetleri, bu Kanunda sayılanlar dışında herhangi bir izne tâbi değildir. İşletme faaliyetle-
ri ise, bu Kanuna göre Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliğe göre yürütülür.
Maden işletme faaliyeti ile Devlet ve il yolları, havaalanı, liman ve  baraj gibi kamu yatırımlarının birbirle-
rini engellemesi, kamu kurum ve kuruluşlarının uygulamalarından dolayı maden işletme faaliyetinin yapıla-
maz hale gelmesi, kamu ve özel yatırım için başka alternatif alanların bulunamaması durumunda, madencilik
faaliyeti ve yatırımla ilgili karar, Başbakanlık Müsteşarı başkanlığında  oluşturulacak bir kurul tarafından
verilir. 
Kurulun teşkili, çalışma usulü, karar alma şekli ve diğer hususlar Bakanlıkça çıkarılacak yönetme-
likle düzenlenir.
Kamu yatırımları nedeniyle kurul kararı ile faaliyeti kısıtlanan maden işletmecisinin yatırım giderleri
lehine karar verilen tarafça tazmin edilir.
Madencilik faaliyetleri ve/veya bu faaliyetlere bağlı tesisler için verilmiş izinler, ruhsat hukuku devam
ettiği sürece geçerlidir.

142 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Bu madde hükümlerine aykırı faaliyette bulunulduğunun tespiti halinde,  ruhsat teminatı irad kaydedile-
rek bu alandaki faaliyet durdurulur. Beş yıl içinde üç kez bu maddenin ihlâli halinde teminatın tamamı irad 
kaydedilerek ruhsat iptal edilir.”
2- “MADDE 5.-  Maden Kanununun 10 uncu maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde
değiştirilmiş, maddeye dördüncü fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
Beyanlardaki hata ve noksanlıklar, idarenin tespiti ve sorumluların uyarılmasından itibaren iki ay içerisin-
de düzeltilir. Bu sürede gerekli düzeltmenin yapılmaması halinde teminat irad kaydedilir.          
Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanda bulunmak suretiyle bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını  engelleyen
ve  haksız surette hak iktisabına sebep olan teknik elemanlar uyarılarak Maden Kanunu gereğince yapacakları
beyanlar bir yıl süreyle geçersiz sayılır. Fiilin her tekrarında hak mahrumiyeti uygulamasına devam edilir.
Uygulanan uyarı ve hak mahrumiyeti, teknik elemanın  bağlı bulunduğu meslek teşekkülüne bildirilir.
Gerçek dışı veya yanıltıcı beyanda bulunmak suretiyle Kanun hükümlerinin uygulanmasını engelleyen ve
haksız surette hak iktisap eden ruhsat sahiplerinin teminatları irad kaydedilerek iki katına çıkarılır. Bu fıkra-
nın ikinci kez ihlâli halinde bir önceki ceza katlanarak uygulanır. Beş yıl içinde madde hükümlerinin üç kez
ihlâl edilmesi halinde  teminat irad kaydedilerek ruhsat iptal edilir.
Gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar yönetmelikte tarif edilir. Tarif edilen bu fiiller dışındaki hallerde
bu madde hükümleri uygulanmaz.
Bu maddede belirtilen şekilde iktisap edilen haklar geri alınır.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 11., 17., 38., 43., 45., 56., 63., 90., 123., 128., 168. ve 169. mad-
delerine dayanılmıştır.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince ………….’in katılımlarıyla 8.9.2004 günü ya-
pılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü
durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar
verilmiştir.
IV- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan Anayasa ku-
ralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşü-
nüldü:
A- Genel Açıklama
26.5.2004 günlü, 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Ka-
nun 5.6.2004 günlü, 25483 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve aynı gün yürürlüğe girmiştir.
5177 sayılı Yasa’nın iptali istenen hükümlerinin çoğu 3213 sayılı Maden Kanunu’na eklenen veya değişik-
lik yapan hükümlerdir.
3213 sayılı Maden Kanunu’nun 1. maddesine göre, maden yasası; madenlerin aranması, işletilmesi, üzerin-
de hak sahibi olunması ve terk edilmesi ile ilgili esas ve usulleri düzenleyen bir yasadır.
Anayasa’nın 168. maddesinde, “Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bun-

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 143


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere
devredebilir.”; Maden Kanunu’nun 4. maddesinde de, “Madenler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup,
içinde bulundukları arzın mülkiyetine tabi değildir.” denilmektedir.
Bu hükümler gereğince, madenlerin işletilme hakkı tamamen Devletin hüküm ve tasarrufundadır. Ancak,
özel şahıslar da madenleri işletebilirler.
Maden Kanunu’nun 5. maddesine göre, madenler üzerinde tesis olunan ilk müracaat, arama ruhsatnamesi,
buluculuk ve işletme ruhsatı haklarının hiçbirisi hisselere bölünemez ve bunların her biri bir bütün halinde
muameleye tabi tutulur. Maden ruhsatları ve buluculuk hakkı, devredilebilir.
Yasa’nın 6. maddesi uyarınca, maden hakları, medeni hakları kullanmaya ehil T.C. vatandaşlarına, maden-
cilik yapabileceği statüsünde yazılı Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliği haiz şir-
ketlere, bu hususta yetkisi bulunan kamu iktisadi teşebbüsleri ile müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri
ile diğer kamu kurum, kuruluş ve idareleri olmak üzere gerçek veya tüzel tek kişi adına verilir.
Madenler Devletin hüküm ve tasarrufunda bulunduğundan, buna ilişkin hakların kullanımı Maden Ka-
nunu hükümlerine dayanarak verilecek ruhsatla mümkün olmaktadır. Madenler, Maden Kanunu’nun 2. mad-
desine göre beş grupta sınıflandırılmakta, maden arama ve işletme ruhsatları da belirtilen bu gruplara göre
verilmektedir.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
1- Yasa’nın 3. Maddesiyle Değiştirilen 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. Maddesinin Birinci Fıkra-
sının İncelenmesi
Dava dilekçesinde, yapılan düzenleme ile koruma altına alınmış alanların madencilik faaliyetine açıldığı,
mevcut mevzuat ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler gereğince korunması zorunlu olan bu
alanlarda madencilik faaliyetine izin verilmesinin uluslararası sözleşmeleri ihlal ettiği, madencilik faaliyet-
lerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar dahil nasıl yürütüleceğinin,
ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenmesinin
Anayasa’nın 2., 6., 7., 11. 43., 45., 56., 63., 90., 168. ve 169. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinin birinci fıkrasında, orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma
alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma
alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları
ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir
alanlarda madencilik yapılmasına izin verilerek, bu yerlerde yapılacak madencilik faaliyetlerinin çevresel etki
değerlendirmesi ve gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil olmak üzere hangi esaslara göre yürütüle-
ceğinin ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlene-
ceği hüküm altına alınmıştır.
Anayasa’nın 168. maddesinde; “Tabiî servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bun-
ların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere
devredebilir. Hangi tabiî servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak ola-
rak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve
tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler
kanunda gösterilir.” denilmektedir. Buna göre, tabiî servetler ve kaynaklar kapsamında bulunan madenlerin
aranması ve işletilmesi ile ilgili olarak gerçek ve tüzelkişilerin uyacakları koşulların, Devletçe yapılacak gö-
zetim, denetim usul ve esasları ile yaptırımların yasada düzenlenmesi gerekmektedir.
Anayasa’nın 43. maddesinin birinci fıkrasında, kıyıların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu,
üçüncü fıkrasında ise, kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden
yararlanma imkân ve şartlarının kanunla düzenleneceği belirtilmektedir.

144 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Anayasa’nın 63. maddesinin birinci fıkrasında, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korun-
masını sağlamak, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri almak görevi Devlete verilmiş, ikinci fıkra-
sında ise, bu varlıklar ve değerlerden özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak
sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetlerin kanunla düzenleneceği esası getirilmiştir.
3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan iptali istenilen düzenleme ile be-
lirtilen yerlerde yapılacak madencilik faaliyetlerinin, çevresel etki değerlendirmesi ve gayri sıhhî müesseseler
ile ilgili hususlar dahil olmak üzere hangi esaslara göre yürütüleceği Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak
yönetmeliğe bırakılmaktadır.
Anayasa’nın 168. maddesi uyarınca, tabiî servet ve kaynaklarla ilgili gerçek ve tüzel kişilerin uyması
gereken usul ve esasların yasayla düzenlenmesi zorunludur. Bununla birlikte, kıyılarla sahil şeritlerinden ya-
rarlanma imkân ve şartları ile tarih, kültür ve tabiat varlıkları ve değerlerinden özel mülkiyet konusu olanlara
getirilecek sınırlamaların da Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla yasayla düzenlenmesi Anayasa’nın 43. ve 63.
maddelerinin gereğidir.
Buna göre, belirtilen yerlerdeki madencilik faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların yasada düzen-
lenmesi gerekirken, iptali istenen kural ile bu hususlara ilişkin düzenlemenin Bakanlar Kurulu tarafından
çıkarılacak yönetmeliğe  bırakılması Anayasa’nın 43., 63. ve 168. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.
Anayasa’nın 43., 63., ve 168. maddelerine aykırılık oluşturan kural, kuşkusuz, aynı zamanda Anayasa’nın
2. maddesinde ifadesini bulan “Hukuk Devleti” ilkesine de aykırılık oluşturur.
İptal konusu kural, Anayasa’nın 2., 43., 63. ve 168. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiş olduğundan,
ayrıca 6., 7., 11., 45., 56., 90. ve 169. maddeleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
2- Yasa’nın 3. Maddesiyle Değiştirilen 3213 sayılı Yasa’nın 7. Maddesinin Sekizinci Fıkrasının İn-
celenmesi
Dava dilekçesinde, kamu yatırımları ile madencilik projeleri çatıştığında, anlaşmazlığı çözmek üzere Baş-
bakanlık Müsteşarlığı başkanlığında kurulacak Kurulun teşkili, çalışma usulü, karar alma şekli ve diğer hu-
susların yasayla  düzenlenmeyerek Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca çıkarılacak yönetmeliğe bırakıl-
masının Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 11., 123. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
3213 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin 7. fıkrasında, maden işletme faaliyeti ile Devlet ve il yolları, havaalanı,
liman ve baraj gibi kamu yatırımlarının birbirlerini engellemesi, kamu kurum ve kuruluşlarının uygulamala-
rından dolayı maden işletme faaliyetinin yapılamaz hale gelmesi, kamu ve özel yatırım için başka alternatif
alanların bulunamaması durumunda, bu yerlerde hangi faaliyetin yürütüleceğine ilişkin kararın Başbakanlık
Müsteşarı başkanlığında oluşturulacak bir Kurul tarafından verileceği belirtilmekte, iptali istenen 8. fıkrada
ise, Kurul’un teşkili, çalışma usulü, karar alma şekli ve diğer hususların Enerji ve Tabiî Kaynaklar Bakanlığı
tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği öngörülmektedir.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri hukuka uygun olan, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına
egemen kılan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve
özgürlükleri koruyup güçlendiren ve yargı denetimine açık olan devlettir.
Anayasa’nın 128. maddesinde ise, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin ge-
nel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli gö-
revlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nite-
likleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin
yasayla düzenleneceği belirtilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 145


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

İptali istenen fıkrada yer alan Kurul’u oluşturacak kişilerin yapacakları görevlerin Devletin, genel idare
esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden ol-
ması nedeniyle ancak, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yerine getirileceği ve Kurul’u oluşturacak
görevlilerin de Anayasa’nın 128. maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen memurlar ve diğer kamu görev-
lileri kapsamında olduğu açıktır.
Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında olan Kurul’u oluşturacak kişilerin, nitelikleri, görev ve yetkileri,
hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesi gerekirken,
buna ilişkin düzenlemenin Bakanlıkça çıkarılacak yönetmeliğe bırakılması Anayasa’nın 2. ve 128. maddele-
rine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Anayasa’nın 2. ve 128. maddelerine aykırı görülerek iptal edilen kuralın, ayrıca 6., 7., 8., 11. ve 123. mad-
deleri yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.
3- Yasa’nın 5. Maddesiyle 3213 sayılı Yasa’nın 10. Maddesine Eklenen Altıncı Fıkranın İncelenmesi
Dava dilekçesinde, iptali istenilen kural ile uyarma ve hak mahrumiyeti cezalarının verilmesi öngörülen
“gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar”ın neler olduğunun kanunla düzenlenmesi gerekirken yönetmeliğe bırakıl-
masının suçların ve cezaların yasallığı prensibine, bu nedenle Anayasa’nın 2., 11. ve 38. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 29. maddesine
göre Anayasa Mahkemesi kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi
İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmaya mec-
bur değildir. Anayasa Mahkemesi taleple bağlı kalmak kaydıyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık
kararı verebilir. Bu nedenle, kural Anayasa’nın 7. maddesi yönünden de incelenmiştir.
3213 sayılı Yasa’nın 10. maddesinde, beyan usulü düzenlenmiş ve madencilik faaliyetlerinin devamı süre-
since teknik ve mali konularda yapılan yazılı beyanlar ile yetkili kişiler tarafından düzenlenen raporların doğ-
ru kabul edileceği öngörülerek, gerçek dışı ve yanıltıcı beyanda bulunmak suretiyle bu Kanun hükümlerinin
uygulanmasını engelleyen ve haksız surette hak iktisabına sebep olan ya da haksız surette hak iktisap eden
teknik elemanlar ve ruhsat sahipleri hakkında uygulanacak yaptırımlar belirlenmiştir.
İptali istenen altıncı fıkrada ise, gerçek dışı ve yanıltıcı beyanların neler olduğunun yönetmelikte belir-
tileceği ve gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar dışındaki hallerde 10. madde hükümlerinin uygulanmayacağı
öngörülmüştür.
Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç say-
madığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”, denilerek “suçun yasallığı”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza
yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek “cezanın yasallığı” ilkesi vurgulanmıştır.
“Suç ve cezanın yasallığı” ilkesi; Anayasa’nın yasaklayıcı ve buyurucu kuralları ile gerek toplum yaşamı,
gerek kişi hak ve özgürlükleri yönlerinden getirdiği güvencelere aykırı olmamak koşuluyla bu konuda gerekli
düzenlemeleri yapma yetkisinin yalnız yasa koyucuya ilişkin olmasını zorunlu kılar. Bu ilkenin esası, kişi-
lerin yasak eylemleri ve bunlar karşılığında verilecek cezaları önceden  bilmelerini sağlamak düşüncesine
dayanmaktadır. Suç ve cezaların yalnızca yasayla konulup kaldırılması da yeterli olmayıp, kuralların kuşkuya 
yer vermeyecek biçimde  açık ve sınırlarının da belli olması gerekir.
Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik” tir. Bu ilkeye
göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer
vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uy-

146 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir.  Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı
olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya
sonucun bağlandığını bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davra-
nışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde
devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden
kaçınmasını gerekli kılar.
İptali istenen fıkrada gerçek dışı ve yanıltıcı beyanların neler olduğunun belirlenmesi yönetmeliğe dola-
yısıyla idarenin takdirine bırakılmakta, böylece yaptırım uygulanmasını sağlayacak eylemler belirsiz kılın-
makta ve yönetmelikle suç oluşturulmaktadır. Bu nedenle kural, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır.
Öte yandan, yasa’da açıkça düzenleme yoluna gidilmeden, gerçek dışı ve yanıltıcı beyanların neler olduğu-
nu belirleme yetkisinin idareye bırakılması aynı zamanda yasama yetkisinin devri niteliğini de taşımaktadır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 7., 11. ve 38. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
….
V- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Bü-
yük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca
kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denil-
mekte, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 53. maddesinin dördün-
cü fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise Anayasa Mahkemesi’nin, iptal
halinde meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette
görmesi halinde yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir.
5177 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin birinci fıkrası ile 5. mad-
desiyle 3213 sayılı Yasa’nın 10. maddesine eklenen altıncı fıkranın iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal
boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, gerekli düzenlemelerin yapılabilmesi amacıyla iptal
kararının, Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesi uygun bulunmuştur.
VI-  YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI KARARI
26.5.2004 günlü, 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin
Kanun’un;
A- 3. maddesiyle değiştirilen 4.6.1985 günlü, 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinin sekizinci
fıkrası, 15.1.2009 günlü, E. 2004/70, K. 2009/7 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu fıkranın, uygulanma-
sından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının
sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DUR-
DURULMASINA,
B- 1- 3. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin birinci fıkrasına,
2- 5. maddesiyle 3213 sayılı Yasa’nın 10. maddesine eklenen altıncı fıkraya,
ilişkin iptal hükümlerinin süre verilerek yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu fıkraların YÜ-
RÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

15.1.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 147


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

VII- SONUÇ
26.5.2004 günlü, 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin
Kanun’un;
A- 3. maddesiyle değiştirilen 4.6.1985 günlü, 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinin birinci ve se-
kizinci fıkralarının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
B-  5. maddesiyle 3213 sayılı Yasa’nın 10. maddesine eklenen altıncı fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE,
….
H- 3. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin birinci fıkrası ile 5. maddesiyle 3213 sayılı
Yasa’nın 10. maddesine eklenen altıncı fıkranın iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yara-
rını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın
53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince, bu fıkralara ilişkin İPTAL HÜKÜMLERİNİN, KA-
RARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜ-
ĞE GİRMESİNE,
15.1.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
 

148 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

8 Temmuz 2009 ÇARŞAMBA Resmî Gazete Sayı : 27282


ANAYASA MAHKEMESİ KARARI*1
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı      : 2006/99
Karar Sayısı    : 2009/9
Karar Günü     : 15.1.2009
İPTAL DAVASINI AÇANLAR:
1) TBMM Üyesi A. T. ve K. A. ile birlikte 128 Milletvekili  (E.2006/99)
2) TBMM Üyesi H. K. ve M. B.ile birlikte 118 Milletvekili (E.2006/110)
İPTAL DAVASININ KONUSU: 26.4.2006 günlü, 5491 sayılı “Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun”un;

3) 7. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin üçüncü fıkrasının,
4) 9. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer
alan “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” ibaresinin,
6) Geçici 2. maddesinin,

Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 11., 13., 17., 56., 63., 90. ve 168. maddelerine aykırılığı savıyla iptallerine ve
yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ **

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ **

II- YASA METİNLERİ
A- İptali İstenilen Yasa Kuralları
5491 sayılı Yasa’nın iptali istenilen fıkra, bent, tümce, bölüm ve ibareleri içeren 1., 3., 7., 9…. maddeleri
şöyledir:

3- “MADDE 7- 2872 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“MADDE 10- Gerçekleştirmeyi plânladıkları faaliyetleri sonucu çevre sorunlarına yol açabilecek kurum,
kuruluş ve işletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya proje tanıtım dosyası hazırlamakla yüküm-
lüdürler.
Çevresel Etki Değerlendirmesi Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı

* Ankara Barosu Kent ve Çevre Kurulu Tarafından Gönderilmiştir.


** Dava dilekçesi Ankara Barosu Dergisi’nin Kış 2009 sayısının 143. sayfasında yayınlanmıştır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 149


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

alınmadıkça bu projelerle ilgili onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemez; proje için yatırıma baş-
lanamaz ve ihale edilemez.
Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı
dışındadır.
Çevresel Etki Değerlendirmesine tâbi projeler ve Stratejik Çevresel Değerlendirmeye tâbi plân ve program-
lar ve konuya ilişkin  usûl ve esaslar  Bakanlıkça çıkarılacak  yönetmeliklerle belirlenir.” 
4- “MADDE 9- 2872 sayılı Kanunun 12 nci maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Denetim, bilgi verme ve bildirim yükümlülüğü
MADDE 12- Bu Kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi Bakanlığa aittir. Gerektiğinde
bu yetki, Bakanlıkça; il özel idarelerine,  çevre denetim birimlerini kuran belediye başkanlıklarına, Denizcilik
Müsteşarlığına, Sahil Güvenlik Komutanlığına, 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa
göre belirlenen denetleme görevlilerine veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara dev-
redilir. Denetimler, Bakanlığın belirlediği denetim usûl ve esasları çerçevesinde yapılır.
Askerî işyerleri, askerî bölgeler ve tatbikatların bu Kanun çerçevesindeki denetimi ve neticelerine ait işlem-
ler; Genelkurmay Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Bakanlık tarafından müştereken
hazırlanacak yönetmeliğe göre yürütülür.
İlgililer, Bakanlığın veya denetimle yetkili diğer mercilerin isteyecekleri bilgi ve belgeleri vermek, yetkili-
lerin yaptıracakları analiz ve ölçümlerin giderlerini karşılamak, denetim esnasında her türlü kolaylığı göster-
mek zorundadırlar.
İlgililer, çevre kirliliğine neden olabilecek faaliyetleri ile ilgili olarak, kullandıkları hammadde, yakıt, çı-
kardıkları ürün ve atıklar ile üretim şemalarını, acil durum plânlarını, izleme sistemleri ve kirlilik raporları ile
diğer bilgi ve belgeleri talep edilmesi halinde Bakanlığa veya yetkili denetim birimine vermek zorundadırlar. 
Denetim, bilgi verme ve bildirim yükümlülüğüne ilişkin usûl ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetme-
likle düzenlenir.”
6- “GEÇİCİ MADDE 2- Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte faal durumda olan  işletmelere bu
Kanun ve yönetmeliklerle getirilen ek yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi için, yönetmeliklerin yayım-
lanmasından sonra, Bakanlıkça bir yıla kadar süre verilebilir.
2872 sayılı Çevre Kanununun 9 uncu maddesinin (h) bendine aykırı tesisler, bu Kanunun yayımı tarihinden
itibaren bir yıl içerisinde kapatılır.”

B- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 6., 7., 8., 11., 13., 17., 56., 63., 90. ve 168.  maddelerine dayanılmış,
123. maddesi ilgili görülmüştür.
III- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, 29.6.2006 ve 20.7.2006 tarihlerinde yapılan ilk
inceleme toplantılarında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar
verilmiştir.
IV- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİ
A- 2006/99 esas sayılı davanın ilk inceleme toplantısında, 26.4.2006 günlü, 5491 sayılı “Çevre Kanununda

150 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un;



2- 7. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin üçüncü fıkrasının,
3- 12. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 15. maddesinin birinci fıkrasının,
4- Geçici 2. maddesinin,

yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,  29.6.2006 gününde OYBİR-
LİĞİYLE karar verilmiştir.
B- 2006/110 esas sayılı davanın Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca … katılımlarıyla
yapılan ilk inceleme toplantısında, 26.4.2006 günlü, 5491 sayılı “Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun”un;

2) 9. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer
alan “ ... veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara ...” ibaresinin, yürürlüğünün durdurul-
ması isteminin, koşulları oluşmadığından REDDİNE, … , … ile ...’nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
20.7.2006 gününde karar verilmiştir.
V- ESASIN İNCELENMESİ
Dava dilekçeleri ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili gö-
rülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü:
A- Birleştirme Kararı
26.4.2006 günlü, 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un;

3- 9. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer
alan “… veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara …” ibaresinin,
iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle açılan 2006/110 esas sayılı davanın,
aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle 2006/99 esas sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılma-
sına, esas incelemenin 2006/99 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 15.1.2009 gününde OYBİRLİĞİY-
LE karar verildi.
B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

3) Yasa’nın 7. Maddesiyle Değiştirilen 2872 Sayılı Yasa’nın 10. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının İnce-
lenmesi
Dava dilekçesinde, petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi
(ÇED) kapsamı dışında tutulmasının çevrenin kirlenmesine ve ekolojik dengenin bozulmasına neden olacağı,
maden arama faaliyetlerinde sondaj yapılmasının, yarma, galeri ve kuyu açılmasının, ruhsat sahasında geri
dönüşü olmayan çevre tahribatına, dolayısıyla insan sağlığına ve canlı yaşamına büyük risk oluşturacağı, bu
durumun Birleşmiş Milletler Dünya Doğa Şartı ve 1972 Çevre Konferansı sonucu yayımlanan Stockholm

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 151


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Bildirgesindeki çevre hakkıyla bağdaşmadığı gibi, arama faaliyetlerinin ÇED kapsamı dışında tutulmasının
2872 sayılı Yasa’nın amaçlarından olan sürdürülebilir kalkınma ilkesini de gözetmediği, bu nedenlerle kuralın,
Anayasa’nın 2., 11., 17., 56., 90. ve 168. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2872 sayılı Yasa’nın değiştirilen 10. maddesinin üçüncü fıkrasında “Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden
arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa’nın 56. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama
hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve va-
tandaşların ödevidir.” hükmü yer almaktadır.
Anayasa’nın 56. maddesinin gerekçesinde, vatandaşın korunmuş çevre şartlarında, beden ve ruh sağlığı
içinde yaşamını sürdürmesini sağlamanın Devletin ödevi olduğu, Devletin hem kirlenmenin önlemesi hem de
tabiî çevrenin korunması ve geliştirilmesi için gereken tedbirleri alması gerektiği belirtilmiştir.
Yasa’nın değiştirilen 10. maddesinde belirtilen çevresel etki değerlendirmesi, aynı Yasa’nın değiştirilen
2. maddesine göre gerçekleştirilmesi plânlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin
belirlenmesinde, olumsuz  yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indiril-
mesi için alınacak önlemlerin, seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve
projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifade eder.
Günümüzde çevrenin kirlendikten veya bozulduktan sonra eski hale getirilmesinin çok külfetli olması, hat-
ta kimi durumlarda olanaksız bulunması nedeniyle, kirlenen çevreyi temizleme veya bozulan çevreyi onarma
yerine, olumsuz etkileri baştan önlemenin yöntemleri aranmaktadır. ÇED, kalkınma ve ekonomik gelişme
için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesinde
kullanılan yöntemlerden birisidir. ÇED ile korunmaya çalışılan temel unsur, çevre ve bu çevre içerisindeki
varlıklardır.
ÇED kapsamı dışında tutulan arama faaliyetlerinin, biyolojik çeşitlilik üzerinde ya da doğada değişiklikler
meydana getirebileceği, bu değişikliklerin uzun dönemli etkilerinin olabileceği, bu nedenle çevre için riskler
taşıdığı açıktır. Bu açıdan kural kapsamındaki arama faaliyetinde, mevcut risklerin ortadan kaldırılabilmesi
ve önlenebilmesi için ÇED’in öngörülmesi, Anayasa’nın 56. maddesinde Devlete verilen çevrenin korunması
yükümlülüğünün bir gereğidir.
Kuralla, petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirilmesi kapsamı
dışında tutulması Anayasa’nın 56. maddesine aykırıdır. Kuralın iptali gerekir.
… , … , … , ile … bu görüşe katılmamışlardır.
Kuralın Anayasa’nın 56. maddesine dayanılarak iptaline karar verildiğinden 168. maddesi yönünden ince-
lenmesine gerek duyulmamış, 2., 11., 17. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.
4) Yasa’nın 9. Maddesiyle Değiştirilen 2872 Sayılı Yasa’nın 12. Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci
Tümcesindeki “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” İbaresinin İncelenmesi
Dava dilekçesinde iptali istenilen ibarenin, idarenin kanuniliği ilkesine aykırı olduğu, Bakanlığın denet-
leme yetkisini devredeceği kurum ve kuruluşların hangileri olduğu hususuna ilişkin nesnel bir belirleme ya-
pılmadığı, bu hususun idarenin takdirine bırakıldığı ve keyfi uygulamalara zemin hazırlandığı, bu nedenlerle
Anayasa’nın 2., 6., 7., 8. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine
göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya
aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kal-
mak koşuluyla başka gerekçe ile de Anayasa’ya aykırılık kararı verilebilir. İptali istenen kural, konuyla ilgili

152 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

görülen Anayasa’nın 123. maddesi yönünden de incelenmiştir.


2872 sayılı Yasa’nın değiştirilen 12. maddesinin iptali istenilen “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer ku-
rum ve kuruluşlara” ibaresinin de yer aldığı birinci fıkrasında “Bu Kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını
denetleme yetkisi Bakanlığa  aittir. Gerektiğinde bu yetki, Bakanlıkça; il özel idarelerine, çevre denetim birim-
lerini kuran belediye başkanlıklarına, Denizcilik Müsteşarlığına, Sahil Güvenlik Komutanlığına, 13/10/1983
tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre belirlenen denetleme görevlilerine veya Bakanlıkça
uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara devredilir. Denetimler, Bakanlığın belirlediği denetim usûl ve esas-
ları çerçevesinde yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu
yetki devredilemez”; 123. maddesinde, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.
İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. Kamu tüzelkişiliği,
ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur” denilmektedir.
İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin hiçbir duraksamaya yer vermeye-
cek şekilde yasayla düzenlenmesini gerekli kılar.
12. maddede, 2872 sayılı Yasa hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi Çevre ve Orman Ba-
kanlığına verilmiş, Bakanlığın gerektiğinde bu yetkiyi devredebileceği kamu kurum ve kuruluşları tek tek
sayıldıktan sonra, iptali istenilen ibareyle, Yasa’da belirtilen kurum ve kuruşlar dışında Bakanlığın uygun
göreceği diğer kurum ve kuruluşlara da anılan denetleme yetkisinin devredilebilmesi öngörülmüştür. Denetle-
me yetkisinin hangi kurum ve kuruluşa devredileceğinin Yasa’da açıkça belirtilmeksizin Bakanlığın takdirine
bırakılması, Anayasa’nın 7. ve 123. maddelerine aykırıdır. İbarenin iptali gerekir.
… bu görüşe katılmamıştır.
İbare, Anayasa’nın 7. ve 123. maddelerine dayanılarak iptal edildiğinden, ayrıca 2., 6., 8. ve 11. maddeleri
yönünden incelemeye gerek duyulmamıştır.

6) 5491 Sayılı Yasa’nın Geçici 2. Maddesinin İncelenmesi
a) Birinci Fıkranın İncelenmesi
Dava dilekçesinde kuralın, faal durumda olan çevre ve canlı yaşamı için risk oluşturan işletmelere bir yıla
kadar faaliyetlerini sürdürmelerine yol açması sebebiyle 2872 sayılı Yasa’nın değiştirilen 15. maddesinin ip-
tali istenilen birinci fıkrası için belirtilen gerekçelerle Anayasa’nın 2., 11., 13., 56. ve 90. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürülmüştür.
5491 sayılı Yasa’nın geçici 2. maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte faal
durumda olan  işletmelere bu Kanun ve yönetmeliklerle getirilen ek yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi için,
yönetmeliklerin yayımlanmasından sonra, Bakanlıkça bir yıla kadar süre verilebilir.” denilmiştir.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devle-
ti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendi-
ren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlar-
dan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Yasaların
belirgin ve öngörülebilir olması da hukuk devletinin gereğidir.
5491 sayılı Yasa, yürürlüğe girdiği tarihte faal olan işletmelere çevre hakkı ve çevrenin korunmasına ilişkin
çeşitli yükümlülükler öngörmektedir. Çevrenin korunması için getirilen ek yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi
konusunda verilebilecek bir yıllık sürenin başlangıcını, ne zaman yayımlanacağı belli olmayan yönetmeliğin

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 153


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

yayımı tarihine bağlayan düzenleme, çevre hakkının korunmasında belirsizliğe yol açtığından Anayasa’nın 2.
ve 56. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Kuralın, Anayasa’nın 11., 13. ve 90. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

VI- İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanun, kanun hükmünde kararname ve Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi İptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca
kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez” denil-
mekte, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkında Kanun’un 53. maddesinin dördüncü
fıkrasında da bu kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise Anayasa Mahkemesi’nin, iptal halin-
de meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görmesi
halinde yukarıdaki fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmektedir.
5491 sayılı Yasa’nın 7. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 10.  maddesinin üçüncü fıkrası ile geçi-
ci 2. maddesinin birinci fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici
nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin
dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükümlerinin, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından baş-
layarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.  
VII- SONUÇ
26.4.2006 günlü, 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:

C- 7. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 10.  maddesinin üçüncü fıkrasının Anayasa’ya aykırı
olduğuna ve İPTALİNE, … , … , … , ile …’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
D- 9. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer
alan “ … veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı oldu-
ğuna ve İPTALİNE, …’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

F-  Geçici 2. maddesinin;
1- Birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

I-  7. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 10.  maddesinin üçüncü fıkrası ile geçici 2. maddesinin
birinci fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldü-
ğünden, Anayasa’nın 153.  maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın  53. maddesinin dördüncü ve be-
şinci fıkraları gereğince, bu fıkralara ilişkin İPTAL HÜKÜMLERİNİN, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YA-
YIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA  YÜRÜRLÜĞE  GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE,
15.1.2009 gününde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
1- Yasa’nın 7. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin üçüncü fıkrasına ilişkin Üye
….’ün karşıoy gerekçesine katılıyorum.

154 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

2- Yasa’nın 9. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Kanun’un 12. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tüm-
cesindeki “Veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” ibaresi 2872 sayılı Kanun’un 12.
maddesinde, Çevre Kanunu’ndaki hükümlere uyulup uyulmadığını denetleme yetkisinin Bakanlığa ait oldu-
ğu belirtildikten sonra Bakanlığın bu yetkisini gerektiğinde il özel idarelerine, çevre denetim birimlerini ku-
ran belediye başkanlıklarına, Denizcilik Müsteşarlığına, Sahil Güvenlik Komutanlığına, Karayolları Trafik
Kanunu’na göre belirlenen denetleme görevlilerine devredilebileceği öngörülmüştür. Kuralın genel yapısına
bakıldığında Çevre Bakanlığı kendisine verilen bu yetkiyi, belirlenen kuruluşlara öncelikle devredebilecektir.
Eğer bu kuruluşlardan hiçbiri yoksa o takdirde çoğunlukça iptal edilen “Veya Bakanlıkça uygun görülen diğer
kurum ve kuruluşlara” ibaresi gereğince başka kurumlara denetim yetkisini devredebilecektir. Madde’de sa-
yılan kurumların olmaması halinde çevre ile ilgili denetimi yapabilecek donanım ve tekniğe sahip diğer kamu
kurumlarına söz konusu yetkinin devredilmesini “yasama yetkisinin” devri niteliğinde görmek mümkün değil-
dir. Denetim konusunda teknik donanıma sahip olmayan bir kamu kurumuna böyle bir yetkinin devredilmesi
düşünülemez.
Yasakoyucunun, Çevre Bakanlığı’nın denetim yetkisini devredebileceği kurumları saydıktan sonra bu ku-
rumların o bölgede bulunmama ihtimali karşısında boşluk doğmaması ve denetimsiz kalmaması düşüncesiyle
uygun görülen kamu kurum ve kuruluşlarına bu yetkiyi devredebilecekleri kuralını getirdiği anlaşılmaktadır.
Madde de  tek tek sayılan kurumlar çerçeveyi belirleyen kurumlardır. Aslolan bu kurumların öncelikle denetim
yetkisinin devredileceği kurumlar olması ve bununda açıkça belirlenmiş olmalarıdır.
Bu nedenle ibarenin belirli olmadığı ve yasama yetkisinin devredildiği görüşü isabetli görülmediğinden
çoğunluk görüşüne katılmadım.

KARŞIOY GEREKÇESİ
26.4.2006 günlü, 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. maddesiyle değiş-
tirilen 2872 sayılı Yasa’nın 10.  maddesinin üçüncü fıkrasının iptaline ilişkin …..’ün karşıoyuna katılıyorum.
 …                                                                                                                                 
KARŞIOY GEREKÇESİ
1- “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı Anayasa’nın 5. maddesinde; insanın maddi ve manevi var-
lığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayıl-
mıştır.
“Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı Anayasa’nın 56. maddesinde de; herkesin sağlıklı ve
dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kir-
lenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu ifade edilmektedir. Anılan maddenin gerekçe-
sinde de “…Çevre korunmasının bu önemi ve son yıllarda kazandığı boyutlar, ferde Devlete karşı dengeli ve
sağlıklı çevrede yaşama yolunda bir sosyal hak tanınmasını zorunlu kılmaktadır…” denilmektedir.
“Sosyal ve ekonomik hakların sınırı” başlıklı Anayasa’nın 65. maddesi ise “Devlet, sosyal ve ekonomik
alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek, mali kaynaklarının
yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” hükmünü öngörmektedir. Bu maddenin gerekçesinde de “…Madde hiç
kimseye Devletten sosyal ve ekonomik hakları gerçekleştirmesini isteme hakkı vermediğini, bu hakların
devlete yüklenen ödevlerden ibaret olduğunu belirlemektedir…” denilmektedir.
Belirtilen bu Anayasal normlardan, “çevre hakkı”nın bir “sosyal hak” olarak Anayasa koyucu tarafından
benimsendiği, ancak bu hakkın Devletin mali kaynaklarının yeterliliği ile sınırlı ve isteme hakkı teşkil etme-
yen, bu çerçevede Devlete yüklenen bir ödev teşkil eden bir mahiyet taşıdığı açıkça anlaşılmaktadır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 155


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Yine Anayasa’nın “Tabii Servetler ve Kaynakların aranması ve işletilmesi” başlıklı 168. maddesi “Tabii
servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete
aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere devredebilir…” hükmünü öngörmektedir.
2- Devletin kendisine Anayasa ile verilen, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek için gerekli şart-
ları hazırlamaya çalışması; ancak ekonomisinin güçlü olması, gelir kaynaklarının artması, refahın artması
ve gayrisafi milli hasılasının yükselmesi gibi etkenlerle doğrudan ilişkilidir. Ülke toprağında bulunan tabii
servetler ve kaynaklarda bu amaca hizmet yolunda bir gelir kalemi durumundadır. Dolayısıyla bu kalemin de
Devlete yüklenen Anayasal görevler bakımından çok iyi ve verimli bir biçimde değerlendirilmesi gerekir. Ne
var ki, salt gelir sağlama amacıyla, çevre ve insan faktörlerini ikinci plâna iten bir yasal düzenlemenin de işaret
edilen Anayasal ilkelerle bağdaşmayacağı açıktır. Şu halde, çevren-insan-insanın maddi ve manevi varlığını
geliştirme-ekonomik güç kriterleri birlikte dikkate alınmalı ve bu harmanlama ve yorum ışığında bir yasal
düzenlemeye gidilmelidir.
3- Davanın somutunda, 26.4.2006 günlü, 5491 sayılı Kanunla değiştirilen 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun
10. maddesinin “Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kap-
samı dışındadır.” şeklindeki üçüncü fıkrasının bu çerçevede değerlendirilmesinde; Yasakoyucunun maden çı-
karma faaliyetleri bakımından Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) yapılmasını öngördüğü, bu tür faaliyetin
yaratacağı ekonomik değer ne ölçüde büyük olursa olsun çevre-insan dengesinde çevreye öncelik tanıdığı,
bunda da bu faaliyetin toprak, bitki, ağaç ve çevre sağlığı gibi faktörler üzerindeki olumsuz etkisinin dikkate
alındığı, ancak sadece sondaja ve delmeye yönelik olan ve bu niteliği itibariyle çevre üzerinde en az olumsuz
etki yaratıcı jeotermal ve petrol çıkarma gibi doğal kaynaklar yönünden ve maden çıkarmayı kapsamayan; salt
etüt, analiz ve toprak üzerinde basit işlemleri kapsayan “maden arama faaliyetleri” bakımından ÇED incele-
mesi öngörmemesinde, yukarıda açıklanan Anayasal ilkeleri dikkate alarak ve sahip olduğu takdir hakkını yine
insan-çevre dengesini gözeterek kullandığı, ülkenin doğal kaynaklarının salt çevre değerleri gözetilerek hiç
değerlendirilmemesi gibi bir önceliğin Anayasa’da yer almadığı, aksine iptali istenen kuralda çevrenin korun-
masına azami dikkat ve özenin gösterildiği, dolayısıyla kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığı ve
iptal isteminin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, kuralın iptali yönündeki çoğunluk kararına katılamıyorum.
 …                                                                                                                                 
KARŞIOY
5491 sayılı Yasa’nın 7. maddesi ile 2872 sayılı Çevre Orman Kanunu’nun değiştirilen 10. maddesinin iptali
istenilen üçüncü fıkrasında “petrol jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerinin” çevresel etki değerlen-
dirmesi kapsamı dışında tutulması öngörülmüştür.
Yasa’nın 10. maddesinin birinci fıkrasında ise gerçekleştirilmesi planlanan faaliyetler sonucu çevre sorunu-
na yol açacak kurum, kuruluş ve işletmenin çevresel etki raporu almaları gerektiği belirtilmektedir.
Çevresel etki değerlendirilmesinin tanımında, gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek
olumlu ve olumsuz etkilerin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar verme-
yecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin seçilen yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek
değerlendirilmesi ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları ifade ettiği
anlaşılmaktadır.
Yasa’nın 10. maddesinin genel gerekçesinde, benzer bir açıklama ile çevreyi olumlu ya da olumsuz yönde
etkileyen bir faaliyetin etkilerinin faaliyet ile ilgili yatırıma  başlanmadan önce, henüz karar aşamasında iken
irdelenmesi, olumsuz etkilerinin önlenmesi ve alternatif çözümler belirlenmesi nedenlerine dayalı olduğu ifa-
de edilmektedir.

156 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Madencilik faaliyetleri arama ile başlamakta bu kapsamda ruhsata tabii olarak projeksiyon, jeolojik harita
yapma, numune alma, jeolojik araştırma, sondaj küçük çaplı yarma gibi üretime yönelik olmayan kalıcı kirli-
lik, atık, artık bırakmayan faaliyetlerden oluşmaktadır.
Bu anlatılanlar kapsamındaki işler, iptali istenen kural ile üretim öncesi “ÇED” kapsamı dışında tutulan
ARAMA SÜRECİ’ni ifade etmekte, yasa gerekçesinde de bahsedildiği gibi faaliyet ile ilgili yatırım kararı
vermezden önceki araştırma, bilgilenme, etüd aşamasını göstermektedir ve bir nevi yatırıma veri hazırlama
süreci olup, bir başka ifade ile de  maden üretim faaliyeti için gerekli tesis, makine, ekipman, işletme personeli
istihdam edilmeden önceki dönemi ifade etmektedir.
Arama sürecinde yapılan işlere ilişkin olarak arama faaliyeti aşamasında ihtiyaç duyulmayacağı söylenen
çevresel etki değerlendirme ise; etüd, sondaj, arama ile ortaya çıkan değerlerin, çevresel, bilimsel ve teknik
kapsamda ele alınması ve elde edilen verilere göre faaliyetin içinde bulunacağı karşılıklı etkileşim alanlarının
biyolojik, fiziksel, sosyolojik, ekonomik ve kültürel ortamlar yönünden değerlendirilmesi ve tahlilin yapılma-
sıdır.
Bu makro düzey değerlendirmesini, bu değerlendirmeye esas olacak verileri dahi elde etmeden bir ÇED
raporu ile istemek ve varlığını zorunlu koşmak devletin sosyal ve ekonomik alanda gelişimi için mali kaynak
yaratmak zorunluluğu ödevi karşısında çelişki yaratmaktadır.
Ülkede yatırımcıyı ve ulusal boyutta ülke ekonomisine olası katkıları belirleyecek “arama süreç netice
bilgileri”ni elde etmeden bu aşamadaki faaliyetler için çevre değerleri yönünden marjinal sorunlara çözüm üre-
ten ÇED raporunu arama faaliyetine koşut koymak KALKINMA-mı?/ ÇEVRE-mi- dengesinde çevre lehine
genişleyen bir koruma alanı yaratırken, kamusal ve bireysel zorunlu kalkınma hamlelerine sosyal devlet ilkesi
ile bağdaşmayan bir kayıtlama getirmek demektir.
Ne tür bir yeraltı zenginliğinin varlığına sahip olunduğu, olası yatırımın fizıbıl olup olmadığı buna bağlı
pazar ve arz garantileri bulunup bulunmadığı değerlendirmelerine geçmeden, varsayım ve salt öngörüye dayalı
maden arama faaliyetlerinin kural gibi Ç.E.Değerlendirilmesi dışında tutulması, bireyin ve devletin kendini
geliştirme, refah ve ekonomik kalkınmanın yükseltilmesi, bu manada devletin kaynak arama, yaratma yüküm-
lülüğünü yerine getirmede kamusal yarar öncelikli, ölçülü bir yaklaşımıdır.
ÇED sektörel yatırımda güvenli bir emniyet sübabı görevi gören en etkili unsur ise de, sondaj, kuyu açma,
harita, numune alma vb. sathi hazırlık aşamaları içeren arama faaliyetleri ÇED gibi marjinal yarar doğrularını
gösterecek uygulama alanı dışı faaliyetlerdendir.
Çevre/kalkınma dengesinde aktif bir rol ve ödev üstlenen Devletin, madencilik faaliyetleri için global öl-
çümleme ve değerlendirme yapan ÇED raporunun, maden arama faaliyetleri sürecinde de ihtiyacı olmadığını
kurallaştıran iptali istenen 10. maddenin üçüncü fıkrası, İnsan/Çevre – Çevre/Kalkınma, Kalkınma/Sosyal
Devlet, Sosyal Devlet/Birey’in hak ve özgürlüklerinin anayasal ilkeleri ışığında değerlendirildiğinde kuralın
Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığı düşünüldüğünden, aksi kanaati oluşturan çoğunluk görüşüne ka-
tılınmamıştır.
  …                                                                                                                                
 

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 157


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu*1

Esas No : 2002/8-839
Karar No : 2002/850
Karar Tarihi : 23.10.2002

○ Tapu iptali tescil


• Meralar süresi neye ulaşırsa ulaşılsın zilyetlikle kazanılmaz

Taraflar arasındaki “Tapu iptali tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Muradiye Asliye Hu-
kuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 25.5.2001 gün ve 2000/87 E, 2001/63 K. sayılı kararın
incelenmesi Davalı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 11.2.2002 gün
ve 2001/7304 E, 2002/1155 K. sayılı ilamı ile; (...Uyuşmazlık konusu olan 127 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz
kadastro çalışmaları sırasında köy orta malı mera olarak sınırlandırılmıştır. Davacı; taşınmazın babasından
kendisine kalan yerlerden olduğunu ileri sürerek sınırlandırmanın iptali ile adına tapuya tescil edilmesini
istemiştir. Davacının babası Kezo Polat’ın da aralarında bulunduğu bir kısım gerçek kişiler aynı çalışmalar
sırasında köy orta malı mera olarak sınırlandırılan dava dışı bazı parsellere ait sınırlandırmaların iptali ile ad-
larına tapuya tescili istemiyle Muradiye Kadastro Mahkemesine başvurmuşlar, ancak davacının babası eldeki
davava konu 127 ada 1 parselle ilgili olarak itiraz ve dava yoluna gitmemiştir. Eldeki davaya konu olan 127 ada
1 parselle ilgili olarak Muradiye Kadastro Mahkemesine bir kısım gerçek kişiler sınırlandırmanın iptali ve
adlarına tapuya tesciline karar verilmek üzere başvurmuşlar, Muradiye Kadastro Mahkemesinin kesinleşen
1995/24, 1995/66 sayılı kararıyla eldeki davaya konu olan 127 ada, 1 parselin tespit gibi mer’a olarak sınırlan-
dırmasına karar verilmiştir. Görüldüğü üzere taşınmazın öncesi meradır.Meralar süresi neye ulaşırsa ulaşsın
zilyetlikle kazanılamaz. Açıklanan nedenlel davanın reddine karar verilmesi gerekir iken yazılı şekilde hü-
küm tesis edilmiş olması doğru değildir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden
yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı Hazine vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki
kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan ge-
rektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gere-
kirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ka-
rarında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde
temyiz peşin harcının geri verilmesine,23.10.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.

* Av. Almıla Duygu Hancıoğlu ve Av. Hüseyin Atlı tarafından gönderilmiştir.

158 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu*1

Esas No : 2002/10-345
Karar No : 2002/342
Karar Tarihi : 01.05.2002

○ İş kazası
○ Hizmet akdi
○ İstisna akdi

• Hizmet akdinde, sürdürülen ve devam eden hizmet; istisna akdinde ise, işten hasıl
olacak sonuç önemlidir.

Taraflar arasındaki “rücudan alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Elazığ Asliye; 1.Hukuk (İş)
Mahkemesince davanın reddine dair verilen 3.10.2000 gün ve 1999/985 E. 2000/763 K. sayılı kararın incelen-
mesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 22.12.200 gün ve 2000/7912 E.
8633 K. sayılı ilamı ile; (...Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 26 ne maddesi olup, davalı ile sigortalı
arasındaki hukuki ilişkinin istisna akdine değil hizmet akdine dayalı bulunduğu giderek davalı Cevat Köse’nin
505 sayılı Kanun kapsamında işveren sıfatına haiz olduğunun iş kazasının vuku bulduğu kuyu kazımı işyerinin
Kurumca, davalı adına yasa kapsamına alınmasına ilişkin işlemin iptaline dair davalı işveren tarafından Sosyal
Sigortalar Kurumu aleyhine açılan davanın redle sonuçlanarak kesinleşmesi ile subuta ermesi karşısında işin
esasına girilerek sonucuna göre hüküm kurulmasi gerekirken aksinin kabulü ile davanın bu nedenle reddi usul
ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. Giderek hak sahipleri tarafından tazmin sorumlular aleyhine ağlan taz-
minat davasında; ilgili Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki görev uyuşmazlığının çözümüne ilişkin Yargıtay
Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu kararında; davanın istisna akdinden kaynaklandığının öngörülmesinin, iş
bu rücu davasında yasal olarak herhangi bir bağlayıcılığı bulunmadığı gibi; tazminat davasında Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununun 409/5.maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
O halde, davacı Kurumun bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...) ge-
rekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki
kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekil.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki
kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü;
Dava, iş kazasında ölen işçinin hak sahiplerine bağlanan gelir nedeniyle uğranılan kurum zararının 506 sayılı
Yasa’nın 26 ncı maddesine göre rücuan ödetilmek istemine ilişkindir.

* Av. Almıla Duygu Hancıoğlu ve Av. Hüseyin Atlı tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 159


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Mahkemenin “taraflar arasındaki ilişkinin istisna aktine dayandığı” gerekçesiyle davanın reddine dair verdiği
karar, yukarıda açıklanan nedenle Özel Daire’ce bozulmuş, mahkemece aynı gerekçelerle önceki kararda
direnilmiştir.
Uyuşmazlık, taraflar Sırasındaki hukuki ilişkinin niteliğinde toplanmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 2.maddesinde “bir hizmet aktine dayanarak bir veya birkaç işveren
tarafından çalıştırıların bu kanuna göre sigortalı sayılacakları” hükmü yer almaktadır.
Borçlar Kanunun 313. maddesinde hizmet akti; “Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen veya
gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklinde ta-
rif edilmiştir. Hizmet aktinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında
bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.
Borçlar Kanunun 355. ve 356.maddelerinde düzenlenen istisna aktinde ise, “belirli bir işin belirlenen bedel muka-
biline işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi” söz konu-
sudur. Hizmet aktinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna aktinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir.
Bu ilkeler doğrultusunda somut olay irdelendiğinde; dosya içinde mevcut .sözleşmeye göre; “Sançubuk Köyün-
de, 15.07.1993 tarihinde çapı 1.80 metre olmak kaydıyla yeteri su çıkana kadar su kuyusu kazılacaği, metresinin
750.000 TL. olacağı, kazılacak olan su kuyusunun 13.50 cm’nin bedeli olan 1.000.000.00 parayı Cevat Köse’den
alındığı” hususunda kuyu sahibi Cevat Köse ile kuyu kazma işini alan Süleyman Alataş anlaşmışlardır.
Her ne kadar. Özel Daire’ce, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin hizmet aktinden kaynaklandığı belirtilmiş
ise de, tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davalı ile kazalı Hasan Kaş arasında günün belirlenen bir
saatinde iş başı yaptığı belirlenen zamanda işin: bırakılacağı, bu mesai karşılığında günlük ücret ödeneceği
yönünde bir anlaşmanın olmadığı, kazalının Süleyman Alataş ile davalı Cevat Köse arasında yapılan istisna
aktine dayalı bir işte Süleyman Alataş’ın ortağı olarak işi yürüttüğü bir sırada meydana gelen kaza sonucu
öldüğü, bu nedenle taraflar arasındaki ilişkinin B.K.313.maddesinde belirtilen hizmet aktine değil, B.K.nun
355 ve 356.maddelerinde düzenlenen istisna aktine dayandığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, mahkemenin kararlar
arasındaki hukuki ilişkinin istisna aktine dayandığını kabul etmesi yerindedir.
Ne var ki, müfettiş incelemesi sonucu “su kuyusu” İşyeri Cevat Köse adına kapsama alınmış, bu istemin İptali
için açılan dava reddedilmiş, Cevat Köse’nin işveren sıfatına haiz olduğu derecattan geçerek kesinleşmiş ve
tahakkuk ettirilen idari para cezası ödenmiştir, öte yandan Cevat Köse, Ceza Mahkemesindeki bilirkişi ra-
porunda işveren olarak kusurlu bulunmuş ve Elazığ 2.Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.03.1995 tarih, 1993/531
Esas, 1995/133 Karar sayılı kararı ile cezalandınlmıştır.
Bu kesinleşmiş olgular karşısında; mahkemece işin esasına girilerek sonucuna göre hüküm kurulması gere-
kirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden
dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 01.05.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.

160 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T. C.
YARGITAY
İKİNCİ HUKUK DAİRESİ

Esas No : 2009/581
Karar No : 2009/5272
Karar Tarihi : 23.03.2009

○ Baro pulu eksikliği

• Baro pulu bulunmayan avukat vekaletnameleri işleme dayanak yapılamaz Eksikli-


ğin tamamlanması için 10 gün kesin mehil verilerek vekile tebliğ edilmesi, eksiklik
tamamlanmadığı takdirde vekile yapılan tebliğler geçersiz olacağından, tebligatla-
rın asıla yapılarak işlemin yenilenmesi gerekir.

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih nu-
marası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup, gereği görüşülüp düşünüldü.
1-Davacı vekili Av. ............ ve davalı vekili Av. .............’in verdiği vekaletnamede baro pulu bulunmamaktadır.
Avukatlık Kanununun 4667 sayılı Yasayla değişik 27. maddesi uyarınca bu vekaletnameler işleme dayanak
yapılamaz. Eksikliğin tamamlanması için 10 günlük kesin mehil verildiğinin sözü geçen vekile tebliği; ek-
siklik tamamlanmadığı taktirde bu vekile yapılan tebligatlar geçersiz olduğundan tebligatlar asıla yapılarak
işlemin yenilenmesi,
2- İncelenmesine gerek görülen Ankara 11. Aile Mahkemesinin 2005/383 esas -2006/1038 karar sayılı dos-
yasının eklenerek gönderilmesi için dosyanın yerel mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE oybirliğiyle karar
verildi 23.03.2009.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 161


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
YARGITAY
Dokuzuncu Hukuk Dairesi*1

Esas No : 2007/42574
Karar No : 2009/10859
Karar Tarihi : 16.4.2009

○ Yemin

• Tüzel kişiye teklif edilen yemin, tüzel kişinin yetkili organı tarafından eda edilir. Bu
temsilci, yemin konusu işlemin yapıldığı tarihteki değil, yeminin teklif edildiği za-
mandaki temsilci yapıldığı tarihteki değil, yeminin teklif edildiği zamandaki temsilci
eda eder.

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ücret, yol parası, vergi iadesi, izin alacakları-
nın ödetilmesine karar verilmesini işlemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi M.T.
tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tem-
yiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine
2. Davalının temyizine gelince;
a. Medeni Usul Hukukumuzda yemin delili kesin delil niteliğinde olup; uygulama ve öğreti de iki başlık
halinde ele alınmaktadır. Bunlardan birisi taraf yemini (Kesin yemin), diğeri de resen yemin (hakimin teklif
ettiği tamamlayıcı yemin) dir.
Kesin yemin, ispat yükü kendisine düsen tarafın davanın halline etkili bir vakıanın ispatı için diğer tarafa
teklif ettiği yemin olup. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 344 ve devamı maddelerinde
düzenlenmiştir. Yemin teklif edecek taraf, ispat yükü kendisine düşen fakat iddiasını veya savunmasını ispat
edememiş olan taraftır.
Hakimin teklif ettiği tamamlayıcı yemin ise 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 356.madde-
sinde düzenlenmiş olup; maddede yer alan “iddia olunan hususun kesin delillerle ispat edilememiş olması” ve
“iddia olunan hususun ispatı için gösterilen delillerin hüküm verilebilecek derecede hakimi ikna edememesi”
koşullarının birlikle gerçekleşmesi gerekliği kabul edilmektedir.
Yine, Aynı Kanunun 195 ve devamı maddelerinde esasa cevap düzenlenmiş olup; davalının varsa karşı delil-

* Av. İbrahim Akgül tarafından gönderilmiştir.

162 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

lerini bildirmesi gereği. 200.maddede 179. ve 180.maddelere atıfla açıkça belirtilmiştir.


Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mahkemece yemin teklif etme hakkının hatırlatılması ancak ispat yükü ken-
disine düşen tarafın “yemin deliline başvuru hakkının varlığı ile mümkündür. Yasal olarak kullanılma hakkı
bulunmayan bir hakkın varlığının mahkemece hatırlatılması da düşünülemez. Yemin deliline dayanılabilmesi
de ancak, ya tarafların delil listelerinde açıkça bu delile dayanmaları veya davacının dava dilekçesinde, dava-
lının da cevap dilekçesinde yemin deliline dayanmaları veya uygulamada kabul edildiği şekliyle sair deliller
ifadesine yer vermeleri ile olanaklıdır(20.10.2008 gün ve 2007/29532 Esas. 2008/27966 Karar sayılı ilamı).
Tüzel kişilerin taraf olduğu davalarda tüzel kişiye teklif edilen yemin, tüzel kişinin yetkili organı tarafından
eda edilir. Bu temsilci, yemin konusu işlemin yapıldığı tarihteki değil, yemin teklif edildiği zamandaki tem-
silcidir. Ayrıca, birlikte temsil Söz konusu olduğu takdirde yeminin bağlayıcı olabilmesi için birlikte temsile
yetkili kişilerin tamamının da yemin etmesi zorunludur.
İspat külfeti kendisinde olmayan tarafın karşı tarafa yönelttiği yemin hukuki sonuç doğurmaz.
Somut olayda; davalı vekili delil listesinde yasal her türlü delil ibaresini kullanmıştır. Daha sonra davacının
yıllık izinlerini kullandığını belirterek davacının izin kullanmadığı konusunda yemin etmesini istemiştir.
Mahkemece bu husus dikkate alınmadan ve talep hakkında bir karar verilmeden hüküm kurulması doğru
değildir.
b. Davacı yıllık izin alacağı olarak dava dilekçesinde belirttiği miktarı ıslah ile artırmadığı halde mahkemece
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 74 maddesine aykırı olarak talebin asılarak hüküm kurulması da
ayrı bir bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının
istek halinde ilgiliye iadesine, 16.4.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 163


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
YARGITAY
Onuncu Hukuk Dairesi*1

Esas no : 2008/6011
Karar no : 2009/10108
Karar Tarihi : 02.06.2009

○ Sigorta primine esas kazancın tespiti


• HUMK. 288’de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranır.

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 17.05.2000 - 13.08.2005 tarihleri arasında mimar ve bölge müdürü
olarak asgari ücretin üzerinde kazançla çalıştığını, davalı Kurum’a asgari ücretle kısmi bildirimlerin yapıldı-
ğını iddia ederek, anılan dönemde kesintisiz çalıştığının ve sigorta primine esas kazancının, dava dilekçesinde
belirtilen miktarlarda olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin sürecinde olduğu an-
laşıldıktan ve Tetkik Hâkimi A. E. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin
gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle
dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davalı-
ların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün; davacının,
hizmet sözleşmesine dayalı sigortalı olarak çalışma sürelerinin tespitine ilişkin bölümün ONANMASINA,
2-Davalılardan hükmün; davacının sigorta primine esas kazancının tespitine ilişkin temyiz itirazlarının
incelenmesine gelince;
Davacının davalı işyerinde çalışma olgusu belirlenmiş olmakla birlikte. mahkemece ücrete ilişkin kabul ge-
rekçesi yeterince tartışılmamış ve mevcut deliller hüküm kurmaya yeterli bulunmamıştır. Bu davalarda işve-
renin kabulünün dahi tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalı ve ücret konusunda;
tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu
nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288’ de yazılı sınırları taşan ücret alma
iddialarında yazılı delil aranmalıdır. Zira, Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı
kararlarında da belirtildiği gibi. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları
aşan ücret alma iddialarının yazılı delille ispat edilmesi gerekir. Mahkemece, bu yönde yapılacak yeterli ve
gerekli bir araştırmayla ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde
prime esas kazanç tutarları üzerinden ücret tespiti yapılarak hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı
olup, bozma nedenidir.
O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek
halinde davalılardan M. İnş.Taah.Tic.Tur. ve Müşavirlik Ltd.Şti.’ye iadesine, 02.06.2009 gününde oybirliğiyle
karar verildi.

* Av. İbrahim Akgül tarafından gönderilmiştir.

164 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
YARGITAY
Onbirinci Hukuk Dairesi*1

Esas No : 2000/5663
Karar No : 2000/6784
Karar Tarihi : 18.9.2000

○ Marka tescili
○ Zorunlu dava arkadaşlığı

• Enstitü aleyhine açılan dava sonucu verilecek karar, sonucu itibariyle marka baş-
vurusuna itiraz edilen dava dışı şirketin marka haklarını etkileyeceğinden, bu tür
bir davada husumetin enstitü ile birlikte bu tüzel kişiye de yöneltilmesi zorunludur.

Taraflar arasındaki davanın Ankara Asliye 3.Ticaret Mahkemesince görülerek verilen 2.3.2000 tarih ve
1999/234-2000/105 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçe-
sinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi A. A. tarafından düzenlenen
rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup,
incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkilinin, dünya çapında tanınmış ve Türkiye’de 28.12.1990 tarihinde. Dünya Fikri Mül-
kiyet Teşkilatı nezdinde ise 7.1.1971 tarihinde damla şekli ile “MAGG1” markasını tescil ettirdiğini, ancak
5.1.1996 tarihinde bültende yayınlanan markalar arasında “Mayam” ve “damla şekli” nin marka olarak tes-
cil edilmek istendiğini, müvekkilince yapılan itirazın reddedildiğini, tescili istenilen ‘”Mayam” markasının
şekil ve kullanılan emtialar bakımından müvekkilin tescilli markası ile aynı olduğunu ileri sürerek, davacı
markasının çok tanınmış ve “Mayam’ındaki damla şeklindeki unsurun tescilli marka ile aynı olduğunun ve
davacı markası ile iltibas oluşturduğunun tespitine, itirazların reddine dair davalı kararlarının iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, markalar arası da benzerlik olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, da-
vanın reddine dair verilen karar Dairemizin 22.2.1999 gün ve 1998/9442 Esas, 1999/1386 sayılı kararı ile
davacı yararına bozulmuştur.
Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, davacının “Maggi” markasının Paris
Sözleşmesinin mükerrer 6.maddesi ve 55 sayılı KHK.nin 7/i fıkrası uyarınca tanınmış marka olarak kabulü
gerektiği, davalı Enstitü tarafından tescil edilen markanın davacının tanınmış markasına iltibas ve haksız
rekabet teşkil ettiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, ‘”Maggi ve Damla Şekli” adlı markanın 556 sayılı KHK.
nin 7/i, 42/a ve Paris Sözleşmesinin 1.mükerrer 6.maddeleri gereğince çok tanınmış bir marka olduğunun
tespitine, “Mayam ve damla şekli” adlı marka başvurusundaki damla şeklindeki unsurun davacının tescilli
markasındaki damla şeklindeki unsur ile aynı olduğunun tesbitine, davacı markasının esas ve ayırt edici ter-
simi unsuru olan “Damla” şeklini aynen ihtiva eden marka başvurusunun tescilli tanınmış davacı markası ile

* Av. Almıla Duygu Hancıoğlu ve Av. Hüseyin Atlı tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 165


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

haksız rekabet teşkil ettiğinin tesbitine, davalı idarenin 4.4.1996 ve 7.10.1996 tarihli red kararlarının iptaline
karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname’nin marka tescil işlemleri ile
ilgili 29 ve onu izleyen maddelerinden sonra, itiraz koşullarını belirleyen 47 ve devam eden maddelerinde iti-
razların Enstitü tarafından inceleme, değerlendirme esasları belirlenmiş, keza 53.maddcdc Yeniden İnceleme
ve Değerlendirme Kurulu’nun kararlarına karşı yetkili mahkemede dava açılabileceği hüküm altına alınmış
bulunmaktadır. Ancak, Enstitü aleyhinde açılan dava sonucu verilecek karar, sonucu itibariyle marka baş-
vurusuna itiraz edilen dava dışı M. Gıda San.ve Tic.Ltd.Şti. nin marka haklarını etkileyeceğinden, bu tür bir
davada husumetin Enstitü ile birlikte bu tüzel kişiye de yöneltilmesi zorunlu bulunmaktadır.
Bu durum karşısında mahkemece, davacı vekiline yukarıda adı geçen şirkete ayrı bir dava açılması için önel
verilmesi, açıldığı takdirde her iki dava dosyasının birleştirilerek incelenmesi (HUMK.39-40) ve hasıl olacak
sonuca göre bir karar tesis edilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış ve kararın bozul-
ması gerekmiştir.
Bozma sebep ve şekline göre, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görül-
memiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile
hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer
temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının isteği halinde tem-
yiz edene iadesine, 18.9.2000 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

166 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
YARGITAY
Onbirinci Hukuk Dairesi*1

Esas No : 2002/706
Karar No : 2002/3409
Karar Tarihi : 11.4.2002

○ Anonim ortaklık
○ Ayni sermaye borcu

• Doktrinde, anonim ortaklığa ait tescili talep hakkının bir borçlanma işlemi değil,
tasarruf işlemi olduğu, bu itibarla borçlanma işlemlerine uygulanabilecek olan za-
manaşımı veya hak düşürücü sürelerin. TTK.’nun 285/2 maddesine dayalı tescili
talep haklarının kullanımında gözetilemeyeceği kabul edilmektedir.
Diğer ortaklar dahi sermaye taahhüdüne uymamış veya kötü niyetli işlemlere giriş-
miş ise bu hususlar ancak, şirketin haklı nedenle feshi veya tazminata konu edilebilir.

Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 6.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19.9.2001 tarih ve 2000/589-
2001/621 sayılı kararın incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için
belirlenen 9.4.2002 günde davacı avukatı O.Şeref Bozkurt ile davalı avukatı Ender Dedeağaç gelip, temyiz
dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildik-
ten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye
bırakılmıştı: Dava dosyası için Tetkik Hakimi H. K. tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya
içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği
görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, başlangıçta Limited Şirket olarak kurulan müvekkili şirketin iki kurucu ortağından biri olan
davalının. Keçiören 35 parsel sayılı taşınmazdaki hissesini ayni sermaye olarak koyduğunu, şirketin bilahare
Anonim Şirket’e dönüştüğünü. 31.7.1995 tarihli ihtara rağmen davalın ayni sermaye olarak koyduğu taşınma-
zının mülkiyetini şirkete devretmediğini, koyduğu ayni sermayeye dayalı ve pay sahibi olarak tüm haklarını
kullanan davalının kötü niyetli olduğunu ileri sürerek. 35 parseldeki davalı adına kayıtlı 2545/10830 hisse
payının iptali ile davacı anonim şirket adına tapuya tescilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, iki ailenin birleşmesi ile kurulan şirketin devamlı bir şekilde
diğer tarafça yöneltildiğini, usul ve yasaya aykırı işlemler için devamlı davalar açıldığını, dava konusu ta-
şınmazla ilgili görülen şüfa davasında tüm davacı iddialarının incelenerek ret edildiğini, davacının iyiniyetli
olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia ve savunmaya, toplanan delillere nazaran, davacı şirketin, dava dışı P. Proje Ltd. Şti. ile da-
valının ortaklığı ile 10.11.1992 tarihinde kurulduğu, her ikisinin de ayni sermaye olarak cava konusu taşınmazı
gösterdiği, hal böyleyken. P. Proje Ltd. Şti.nin bir ısım hisselerini davacı şirkete ve şirketin yönetim kurulu

* Av. Almıla Duygu Hancıoğlu ve Av. Hüseyin Atlı tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 167


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

başkanına satış suretiyle devrettiği, şüfa davasının buradan kaynaklanmış olup, davacının iyiniyetli sayılama-
yacağı, davalının sermaye borcunun 10.11.1992 olması itibariyle BK.nun 126/4 maddesi gereğince 5 yıllık
zamanaşımının dolduğu, ihtarnamenin zamanaşımını kesmeyeceği, açılmamış sayılan davanın da zamanaşımı
kesmeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava. şirkete ayni sermaye olarak konulan taşınmaz mülkiyetinin tapuda devredilmemesi nedeniyle şirket
adına tapuya kayıt ve tescile ilişkindir.
Şirketin kurucu ortağı olan davalının, şirketin faaliyetini sürdürdüğü taşınmazda sahibi olduğu hissesini davacı
şirkete TTK.nun 285.maddesi uyarınca ayni sermaye olarak koyduğu ancak, halen tapuda mülkiyetin devre-
dilmediği ihtilafsızdır. Her ne kadar, mahkemece, davanın BK.nun 126 - maddesi gereğince ve zamanaşımına
uğradığı gerekçesi ile reddine karar verilmiş ise de. davalı halen ortaklık ilişkisini dolayısıyla davacı şirket ile
sözleşme ilişkisini sürdürdüğüne göre, taahhüt ettiği ayni sermaye borcunun zamanaşımına uğradığından bah-
setmek mümkün olmadığı gibi, taşınmazını şirkete ayni sermaye olarak koyan ve şirket faaliyetlerinin yıllarca
bu taşınmaz üzerinde sürdürülmesine ses çıkarmayan davalının şimdi zamanaşımı Savunmasında bulunması
MK.nun 2.maddesinde belirtilen dürüstlük ve iyiniyet kurallarına da aykırıdır. Öte yandan, böyle bir durumun
kabulü halinde, şirket anasözleşmesinde gösterilen ana sermayeyi gözeterek şirket ile iyiniyet çerçevesinde
ticari İlişkiye girmiş üçüncü kişiler için oldukça tehlikeli ve ağır sonuçlar doğuracağı ortadadır.
Nitekim, doktrinde de anonim ortaklığına ait tescili talep hakkının bir borçlanma işlemi değil, tasarruf işle-
mi olduğu, bu itibarla borçlanma işlemlerine uygulanabilecek olan zamanaşımı veya hak düşürücü sürelerin,
TTK.nun 285/11. maddeye davalı tescili talep haklarının kullanımında gözetilemeyeceği kabul edilmektedir.
(Bkz. Prof. Dr. Erdoğan Maroğlu. “Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Taşınmaz Mal veya Üzerindeki Bir
Ayni Hakkın Konulması Taahhüdünün Hukuki Sonuçları ve Yargıtay Kararları” Banka ve Ticaret Hukuku
Dergisi Haziran 2001 -cilt XXI-sayı. 1 .sh. 17).
Şayet, diğer ortaklar dahi sermaye taahhüdüne uymamış veya kötüniyetli işlemlere girişmiş ise. bu hususlar
ancak, şirketin haklı nedenle feshi veya tazminata konu edilebilir.
Bu durumda mahkemece, davalının yerinde olmayan zamanaşımı definin reddi ile, işin esasına girilmesi gere-
kirken, yazıtı olduğu gibi. davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA. taktir edilen 250.000.000
lira duruşma vekillik ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde
temyiz edene iadesine. 11.4.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

168 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
YARGITAY
Onbirinci Hukuk Dairesi*1

Esas No : 2002/2725
Karar No : 2002/5408
Karar Tarihi : 30.05.2002

○ Kira sözleşmesinin feshi


○ Tacir sıfatı

• Kira sözleşmeleri her iki tarafa da borç yükleyen (sinallagmatik) sözleşmelerdir. Süre
ve sona erdirme koşullarının düzenlendiği bu tip sözleşmelerin yasal ve sözleşme ko-
şulları gerçekleşemeden tek taraflı beyan açıklamasıyla feshi mümkün değildir.
Sözleşme tarafı davalı tacir ticari ilişkilerinde basiretli bir tacir gibi davranmalı ile-
riye yönelik yatırım ve projelerinde gerekli hassasiyeti ve özeni göstermelidir.

Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 6. Ticaret mahkemesince verilen 12.04.2001 tarih ve 1999/248-
2001/785 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmedi duruşmalı olarak tarat’vekilleri tarafından istenmiş olmakla,
duruşma için belirlenen 28.05.2002 günde davacı muk davalı avukatı Ahmet A. ile davalı muk davacı avukatı
Ayşe K. gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar
avukatları dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından Ötürü işin incelenerek karara
bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi H. K. tarafından düzenlenen rapor dinlenil-
dikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten
sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davalıya ait Nevşehir-Tuzköy ve Van Havaalında bulunan yerlerin firee shop mağazası olarak
kullanılmak üzere 02.12.1998 tarihli sözleşmeler ile müvekkilince kiralandığını, havaalanının dış hatları açı-
lamadığı gibi, mağaza açma izninin dahi verilmediğini, bu durumda, fahiş kira bedelinin tenzili için iyiniyctli
girişimlerden de sonuç alınamadığından sözleşmelerin haklı olarak feshedildiğini ileri sürerek, ihtirazı kayıtla
ilk aylık kira bedeli oturak ödenen (8.502.383.000) liranın ödeme tarihinden yürütülerek reeskont oranında te-
merrüt faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, sözleşmelerin yürürlük ve uygulanması ile ilgili ve yine fesih ile İlgili hükümlerinin gayet açık
olup, davacıya belli bir yolcu garantisi verilmediğini, davacının tek taraflı sözleşmeyi feshedemeyeceğini sa-
vunarak davanın reddini istemiş, birleşen 1999/566 Esas sayılı davada da, Milas, Bodrum, Çorlu, Nevşehir,
Trabzon, Van. Kayseri Havalimanlarında Free shop olacak kiraladığı yerlere ait toplam (27.561.618.796) lira kira
bedelini ödemediğini ileri sürerek, bu meblağın sözleşme faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davanın davalısı Tekel Om.Md. vekili, birleşen davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia ve savunmaya, toplanan delillere nazaran, taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinde
sözleşme süresi, tahsis ve teslim esaslarının kararlaştırıldığı halde dava konusu yerlerin kiracıya teslim edildi-
ğine ve teslim alması için temerrüde düşürüldüğüne dair bir belge vc ihtar bulunmadığı, kiracının teslim alması

* Av. Almıla Duygu Hancıoğlu ve Av. Hüseyin Atlı tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 169


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

gereken yerler için teslim tarihinden itibaren sunması gerekli projeyi sunmadığı ve işletme iznini de almadığı,
kira sözleşmesinin 5/e maddesinde hizmete başlama tarihinin kira ve mali hükümlerin başlangıç tarihi olduğu
açıkça belirtildiğinden mali hükümlerin yürürlüğe girmediği sonucuna varılarak, asıl davada 8.502.383.000
TL.nın dava tarihinden yürütülecek % 80 ve değişen oranlardaki reeskont oranında temerrüt faizi ile davalıdan
tahsiline, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Yukarıda da özetlendiği gibi asıl davada ihtirazi kayıtla ve gereksiz ödendiği ileri sürülen kira parasının istir-
dadı, birleşen karşılık davada ise, ödenmeyen kira paralarının tahsili talep edilmektedir. Taraflar arasında im-
zalanan 02.12.1998 tarihli sözleşmeler ve ekleri İncelendiğinde, sözleşmelerin her iki tarafa da borçlar yükleyen
snallagmatik sözleşmeler olduğu görülmekte olup, sözleşmede süre ve sona erdirme koşullarının düzenlendiği
anlaşılmaktadır. İki tarafa da borç yükleyen böyle bir sözleşmenin yasal ve sözleşme koşulları gerçekleşmeden
tek taraflı beyan açıklaması ile feshi mümkün değildir.
Her ne kadar, mahkemece, sözleşmenin 5. maddesi uyarınca dava konusu yerlerin kiracıya teslim edilmediği,
işletme izninin alınamadığı, projenin tastikletirilemediği, bu surette, sözleşmenin kira ve mali hükümlerinin
yürürlüğe girmediği gerekçesi ile dava ret edilmiş ise de, esasen, davacı tarafın dava dilekçesinde, kira konusu
yerlerin teslim edilmediği gibi iddiası dahi yoktur. Dava dilekçesinde, havaalanlarının dış hatlara açılamadığı,
kira paralarının fahiş olduğu, tenkis talebinin ret edilmesi üzerine sözleşmenin feshedildiği açıklanmaktadır.
Oysa, sözleşmede, davalının havaalının dış hatlara açma koşulu veya yükümlülüğü bulunmamaktadır. Kaldı
ki. Bakanlar Kurulu’unun 09.10.1998 tarihli karar ile SÖZ konusu havaalanlarının dış hudut kapısı kapsamına
alındığı da anlaşılmaktadır.
Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin 5/c maddesindeki, “kiracı sözleşmenin İmzalanmasından itibaren
3 gün içinde tahsis edilen yeri idareden teslim alarak 10 gün içerisinde inşaat tadilat veya dekorasyon projesini
DHMİ’ye tasdikletmek üzere sunacaktır” şeklindeki düzenleme, kiralayana değil davacı kiracıya edimler yük-
leyen bir hükümdür. Kiralananın davacının kusuru veya eyleminden doğan bir sebep ile teslim alınamadığına
ilişkin bir delil sunulmuş değildir. Davalı tacir olup, ticari ilişkilerinde basiretli bir tacir gibi davranması, İleriye
yönelik yatırım ve projelerinde gerekli hassasiyet ve özeni göstermesi zorunludur.
Bu durumda mahkemece, davacı (TEKEL)’in sözleşmeyi bozma veya bozma isteğinde haklı olmadığının kabu-
lü ile, asıl ve birleşen davanın bu ilke çevresinde incelenip değerlendirilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm
tesisi doğru olmamıştır.
2- Yukarıda açıklanan bozma şekil ve sebebine göre, davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenme-
sine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı (birleşen davada davacı) vekilinin temyiz itirazla-
rının kabulü ile kararın bu taraf yararına BOZULMASINA, (2) nolu bentte yazılı nedenlerle davacı (birleşen da-
vada davalı) vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına taktir edilen 250.000.000 lira
duruşma vekillik ücretinin davacı-karşılık davalıdan alınarak davalı-karşılık davacıya ödenmesine, ödedikleri
temyiz peşin harçların isteği halinde temyiz edenlere İadesine 30.05.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

170 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
YARGITAY
Onbirinci Hukuk Dairesi*1

Esas No : 2002/2936
Karar No : 2002/6920
Karar Tarihi : 2.7.2002

○ Sigorta sözleşmelerinde ispat ve ihbar yükü

• TTK. 1281. madde hükmüne göre kural olarak, ihbar yükümlülüğü iyiniyet kuralla-
rına uygun olarak gerçekleştirildiği hallerde geçerlidir.
Rizikonun teminat içinde kaldığı hakkındaki kanıt yükü davacı sigortalı tarafa yük-
letilmeli ve davacının hasarı doğuran kazanın gerçekte ne şekilde olduğuna dair
kanıtları topladıktan sonra gerektiğinde kaza yerinde keşif de yapılmak suretiyle
rizikonun teminat içerisinde kalan bir hal sebebiyle oluşup oluşmadığını kesin bir
şekilde tespitiyle oluşacak sonuç çerçevesinde hüküm kurulması gerekir.

Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 7. Ticaret Mahkemesi’nce verilen 20.12.2001 tarih ve
2001/370-803 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin
süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi V. Ç. tarafından düzenlenen rapor
dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, ince-
lendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkiline ait aracın davalı sigorta şirketine kasko sigortalı olduğunu, poliçe süresi içerisinde
kazaya karışıp hasarlanmasına karşın davalının sigorta tazminatını ödemediğini ileri sürerek, tesbit edilen
(2.001.506.000) lira zarar bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacıya ait aracın müvekkili nezdinde sigortalı olduğunu, ancak park halindeki aracın böyle
büyük zarar görecek şekilde kazaya uğramasının mümkün olmadığını, kazanın iddia edilen yer ve şekilde
meydana gelmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, taraflarca sunulan kanıtlara göre, davacıya ait sigortalı aracın park halinde iken plakası belirle-
nemeyen bir araç tarafından çarpılmak suretiyle hasara uğradığının polis karakoluna ve sigorta şirketine ihbar
edildiği, davacının yasadan ve sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirdiği, davalı kazanın iddia
edilen şekilde olmadığını ve teminat kapsamı dışında kaldığını savunmuş ise de, bu savunmasını kanıtlar
nitelikte bir kanıt sunmadığı gerekçesiyle, (1.826.090.787) liranın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Sigorta sözleşmeleri gerek kuruluşlarında, gerek devamı sırasında ve gerekse rizikonun gerçekleşmesi aşa-
masındaki ihbar yükümlülükleri ‘bakımından .iyiniyet esasına dayalı sözleşme türlerindendir. Tarafların ve
özellikle sigorta ettiren/sigortalının bu yükümlülüğe gerçeğe uygun şekilde uymaları halinde sigortacı, sigor-
ta sözleşmesinden kaynaklanan tazmin yükümlülüğünü yerine getirebilecek ve koşulların oluşması halinde

* Av. Almıla Duygu Hancıoğlu ve Av. Hüseyin Atlı tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 171


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

mal sigortalarında sigorta ettirenin yerine TTK.nun 1301 nci maddesi hükmüne dayalı olarak geçecek ve
sigortalısına ödediği tazminatı zarar sorumlusundan geri alabilecektir.
TTK.nun 1281.nci maddesi hükmüne göre, kural olarak ihbar yükümlülüğünün iyiniyet kurallarına uygun
olarak gerçekleştirildiği hallerde geçerli olup, aynı yasanın 1290 ve 1292/son fıkrası hükümleri uyarınca bu
yükümlülüğün anılan ilke dışına çıkılarak kullanılması halinde rizikonun teminat dışı kaldığının ispatı yü-
kümlülüğünün sigortacıya ait olmayıp, sigorta ettirene ait olduğunun kabulü yukarıda açıklanan yasa hüküm-
lerine ait olduğu gibi, sözleşme hukukundaki menfaatler dengesinin sağlanmasının da, bir gereğidir.
Ancak, davaya konu olayda kazadan hemen sonra yaptırılan ekspertiz incelemesinde, kazanın iddia edilen yer
ve şekilde olmasının olanaklı olmadığı tesbit edilmiş ve yine sigorta araştırma raporunda aynı hususlar tekrar
edilmiştir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde de, hasarı doğuran olayın davacı aracını kullanan M.
M.’nin beyan ve iddia ettiği şekilde olmadığı, hasarı meydana getiren trafik kazasının gerçeğe uygun biçimde
davalı sigorta şirketine bildirilmediği, diğer bir anlatımla davacının ihbar yükümlülüğünü iyiniyet kurallarına
uygun biçimde yerine getirmediği vurgulanmıştır.
Şu halde, yukarıda anlatılan ilkeler ve olayın özelliği de, dikkate alınarak, rizikonun teminat içinde kaldığı
hakkındaki kanıt yükü davacı tarafa yükletilmeli ve davacının hasarı doğuran kazanın gerçekte ne şekilde
olduğuna dair kanıtlar toplandıktan sonra gerektiğinde kaza yerinde keşif de, yapılmak suretiyle rizikonun
teminat içerisinde kalan bir hal sebebiyle oluşup oluşmadığının kesin bir şekilde teshili ile oluşacak sonuç çer-
çevesinde hüküm kurulmak gerekirken, aksine bir yorumla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş
ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin
harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 2.7.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

172 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
YARGITAY
Yirminci Hukuk Dairesi*1

Esas no : 2009/10368
Karar no : 2009/12083
Karar Tarihi : 17/07/2009

○ Hakimin davadan çekilmesi


• Hakimler önüne gelen uyuşmazlıktan yasal çerçevesinde çözmek zorundadırlar.
• Maddi delillerle desteklenmeyen soyut iddialar dayanak gösterilerek hakimlerin da-
vadan çekinmeleri adaletin gecikmesine ve tabi hakim ilkesinin zedelenmesine yol
açacağından kabul edilemez.

Taraflar arasında görülen boşanma davası sırasında mahkeme hakimi M.K. 13.05.2009 günlü celsede davadan
çekinme kararı vermiş, konuyu inceleyen merci çekinme kararını onamıştır.
Bu konuda verilen kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmiş olmakla, süresinde ol-
duğu anlatılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya içindeki tüm belgeler incelendi,
gereği düşünüldü:
KARAR
Davalı vekili, mahkeme hakimi M.K.’ya posta aracılığıyla gönderdiği, 15.04.2009 günlü “Muhatap Hakim-
lerin mes’uliyetine dair ihtarnamede; mahkeme hakimince usul ve kanuna muhalefet edildiği ve bu neden-
le de yargılamanın gecikmesi ve aynı zamanda gecikmeden doğması muhtemel zararların da, delillerimizi
re’sen toplamayan mahkemenin hakimine ait olacağı kanaatindeyiz... buna sebebiyet veren muhatap hakim-
lere sorumluluk hükümleri çerçevesinde tazminat davası açılmak zorunda kalınacağımı dair işbu ihtarname
H.Y.U.Y.’nın 573/1, 2, 6 ve 7. madde ve fıkraları ile 574, 575 ve 576’ ncı maddeleri gereğince tebliğ olunmak
zorunda kalınmıştır. Keyfiyeti gereği için bilgilerinize ve takdirlerinize saygılarımızla arzolunur” ifadelerini
içeren bir ihtarname göndermiş, mahkeme M.K. 13.05.2009 günlü celsede anılan ihtarnameyi gerekçe göste-
rerek “Bundan böyle hakimliğimizce verilecek her türlü karar davacı ve vekilinin hakimliğimizin mali me-
suliyeti talebi ve güvensizlik ifadesinin gölgesi altında kalacağından hakimliğimizce bu davaya bakmaktan
çekinilmesine...” karar verilmiştir.
Duruşma hakiminin davadan çekinmesinde ileri sürdüğü gerekçe dikkate alındığında, hakimin çekinmesinin
H.Y.U.Y.’nın 28. maddesi anlanımda çekinme değil, aynı yasanın 29. maddesindeki hakimin kendi kendi-
ni reddetmesi seklinde algılanması gerekir. Çünkü, hakimin çekinme karar verebilmesi, ancak H.Y.U.Y.’nın
28. maddesindeki hallerden birinin varlığı halinde mümkündür. Dava, dosyasındaki bilgi ve belgelerden.
H.Y.U.Y.’nm 28. maddesindeki anlamda ve hakimin çekinmesini gerektirecek şekilde bir bulguya rastlanma-
dığı gibi, hakimin kendisini reddetmesine ilişkin kararını yerinde bulan merci kararında da hukukça koruna-
bilecek bir neden veya delile dayanılmadığı görülmüştür.
Yargı yetkisi Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır (Anayasa mad. 9) Hakimler görevlerinde

* Av. M. Celil Kayıket tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 173


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

bağımsızlardır. Anayasa, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanatlerine göre hüküm verirler. Bu ne-
denle, hakimler önüne gelen uyuşmazlıktan yasal çerçevesinde çözmek zorundadırlar. Bu işlemi yaparken
hakim, bir olayla ilgili kuracağı hükümle, tarafların adalet duygusunu zayıflatacağını değil, güçlendireceğini
düşünüp, hedefleyerek çalışmalı, yasalardan aldığı güçle hareket etmelidir. Hakim, tarafların geçerli ve yasal
delillere dayanmayan soyut iddiaları karşısında başkalalarına ve kendisine yabancı kalarak hukukun ne dedi-
ğini söyleme yetkisini kullanıp yargılama işlemi ile yargı kararlarının kişisel görüş, inanç ve duyguların aracı
olamayacağını, yansız ve yasalardan aldığı güçle davanın taraflarını inandırmalıdır. Maddi delillerle destek-
lenmeyen soyut iddialar dayanak gösterilerek hakimlerin davadan çekinmeleri adaletin gecikmesine ve tabi
hakim ilkesinin zedelenmesine yol açacağından kabul edilemez. Bu nedenle, mercinin hakimin çekinmesini
kabul eden kararı bu yönü ile bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZUL-
MASINA 17/07/2009 günü oybirliği ile karar verildi.

174 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU*1

YD. İtiraz No:2009/549

○ Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının bir yıl sonra yürürlüğe girecek


olmasının dava konusu yönetmelik maddelerinin hukuka aykırılığını
ortadan kaldırmadığı

• Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği’nin çeşitli maddeleri hakkında Danıştay 6.


ve 8. Daireleri Müşterek Kurulu tarafından verilen Yürütmeyi Durdurma kararına
karşı yapılan itiraz üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından veri-
len İtirazın Reddi kararı.

İstemin Özeti : Danıştay Sekizinci ve Altıncı Daireleri Müşterek Kurulunca verilen yürütmenin durdurul-
ması isteminin kabulüne ilişkin 10.2.2009 günlü, E:2008/6285 sayılı karara, davalı idareler itiraz etmekte ve
kararın kaldırılmasını istemektedirler.
Danıştay Tetkik Hakimi M. Y.’nin Düşüncesi : İtirazın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı E.M.’nin Düşüncesi : İtiraz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, Danıştay Sekizinci Daire-
since verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte
görülmediğinden, itirazın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA


Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava; 21.6.2005 günlü, 25852 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Madencilik Faaliyetleri
İzin Yönetmeliği’nin 4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17., 18., 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4., 26., 28., 29., 31., 33.,
34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 44., 45., 47., 48., 49., 50., 51., 52., 53., 54., 55., 56., 57., 58., 59., 60.,
61., 64., 65., 66., 67., 69., 70., 71., 77/3,5., 78/1., 80., 81., 85., 86., 87., 88., 89., 90. ve Geçici 1. maddelerinin
iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.
Danıştay Sekizinci ve Altıncı Daireleri Müşterek Kurulu’nun 10.2.2009 günlü, E:2008/6285 sayılı kararıyla;
dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 3213 sayılı Maden Kanunu’nun değişik 7. maddesinin 1.
fıkrasının Anayasa Mahkemesi’nin 15.1.2009 günlü, E:2004/70, K:2009/7 sayılı kararıyla iptal edildiği ve
iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği;
Anayasa Mahkemesi’nin değinilen kararı karşısında dava konusu Yönetmeliğin yasal dayanağını yitirdiğinin
açık bulunduğu; Anayasa Mahkemesi’nin dava konusu Yönetmeliğin yasal dayanağını oluşturan 3213 sayılı
Kanun’un 7. maddesinin ilk fıkrasına ilişkin iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından 1 yıl sonra
yürürlüğe girmesine karar vermesinin Yönetmeliği hukuka uygun hale getirmediği; çünkü, iptal edilen 3213

* Av. Mehmet Horuş tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 175


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

sayılı kanunun maddesinin ilk fıkrasında sayılan alanlarda yapılacak maden arama ve işletme faaliyetlerinin
neden olabileceği zararlar ile bu alanların geri kazanılmasının olanaksızlaşmasının Anayasa ve bu alanlara
ilişkin özel düzenlemeler ile Anayasanın 90. maddesine göre onaylanmış çevrenin korunmasına ilişkin ulus-
lararası andlaşmaların ihlali anlamına geleceği; diğer taraftan Yönetmeliğin dava konusu edilen maddelerinde
maden arama faaliyetlerini çevresel etki değerlendirmesine tabi tutmamanın yasal gerekçesini 2872 sayılı
Çevre Kanunu’nun değişik 10. maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükmün oluşturduğu; ancak değinilen fıkra-
nın da Anayasa Mahkemesinin 15.1.2009 günlü, E:2006/99, K:2009/9 sayılı kararı ile iptal edildiği ve iptal
hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar
verildiği; bu durumda, Yönetmeliğin uygalanması durumunda maden arama faaliyetlerinin çevresel etki de-
ğerlendirmesine tabi olmadan yapılacak olmasının da Anayasa ve yasalar ile uluslararası sözleşmelere aykırı
sonuçlar doğurabileceği gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Davalı idareler, anılan karara itiraz etmekte ve kararın kaldırılmasını istemektedirler.
Dava konusu, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği, 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinin birinci
fıkrasında yer alan;
“Orman, muhafaza orman, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar,
tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil
şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri,
askeri yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlen-
dirmesi, gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dâhil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların
görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”
düzenlemesine dayanılarak yürürlüğe konulmuştur.
Anılan Yasa hükmünün ise Anayasa Mahkemesinin (1 1.6.2009 günlü,, 27255 sayılı Resmi Gazete’de ya-
yımlanan) 15.1.2009 günlü, E:2004/70, K:2009/7 sayılı kararıyla; 3213 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin birinci
fıkrasında belirtilen yerlerdeki madencilik faaliyetlerinin yürütülmesine ilişkin esasların yasada düzenlenmesi
gerekirken iptali istenen kural ile bu hususlara ilişkin düzenlemenin Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak
yönetmeliğe bırakılmasının Anayasanın 2., 43., 63. ve 168. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline
karar verilmiş ve iptal nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden,
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci
fıkraları gereğince iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yü-
rürlüğe girmesine hükmedilmiştir.
Diğer taraftan yine Maden Yasası’nın 7. maddesinin birinci fıkrasında sayılan yerlerde yapılacak madencilik
faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesinden muaf olarak yürütülmesinin dayanağını oluşturan 2872 sa-
yılı Çevre Kanunu’nun 5491-:sayılı Yasa ile değişik 10. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Petrol, jeotermal
kaynaklar ve maden arama faaliyetleri Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.” hükmü, Anayasa
Mahkemesi’nin (8.7.2009 günlü, 27282 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan) 15.1.2009 günlü, E:2006/99,
K:2009/9 sayılı kararıyla;
“... Günümüzde çevrenin kirlendikten veya bozulduktan sonra eski hale getirilmesinin çok külfetli olması,
hatta kimi durumlarda olanaksız bulunması nedeniyle, kirlenen çevreyi temizleme veya bozulan çevreyi onar-
ma yerine, olumsuz etkileri baştan önlemenin yöntemleri aranmaktadır. ÇED, kalkınma ve ekonomik gelişme
için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesinde
kullanılan yöntemlerden birisidir. ÇED ile korunmaya çalışılan temel unsur, çevre ve bu çevre içerisindeki
varlıklardır.
ÇED kapsamı dışında tutulan arama faaliyetlerinin, biyolojik çeşitlilik üzerinde ya da doğada değişiklikler

176 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

meydana getirilebileceği, bu değişikliklerin uzun dönemli etkilerinin olabileceği, bu nedenle çevre için riskler
taşıdığı açıktır. Bu açıdan kural kapsamındaki arama faaliyetinde, mevcut risklerin ortadan kaldırılabilmesi
ve önlenebilmesi için ÇED’in öngörülmesi, Anayasanın 56. maddesinde Devlete verilen çevrenin korunması
yükümlülüğünün bir gereğidir.“
gerekçesine yer verilerek değinilen kuralın Anayasa’nın 56. maddesine aykırı olması nedeniyle iptaline karar
verilmiş ve yine iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürür-
lüğe girmesine hükmedilmiştir.
Anayasa’nın 153.maddesinin üçüncü fıkrası “Kanun, Kanun Hükmünde Kararname veya Türkiye Büyük
Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte
yürürlükten kalkar, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca
kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.”; dör-
düncü fıkrası “iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal
kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara
bağlar.”; beşinci fıkrası ise, “İptal kararları geriye yürümez.” kuralını taşımaktadır. Anayasa Mahkemesin-
ce bir yasanın veya KHK’nin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasaya aykırı bulunarak iptal
edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp
çözümlenmesi, Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görü-
lemez. Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesinin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük
olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak
yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukuki bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup her
durumda yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal
edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmaz. Anayasa
Mahkemesince iptal kararının yürürlüğe girmesi için verilen sürenin, Mahkemenin iptal kararının gerekçesiyle
birlikte dikkate alınması ve yorumlanması gerekmektedir.
Öte yandan, Anayasa’nın 153.maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan
kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun
bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp
uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkeme-
sine götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı, aksi halde Anayasa’nın 152.maddesinde düzen-
lenmiş olan “Anayasa’ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama
yönünden sonuçsuz kalacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Anayasa’nın, itiraz
yoluna başvurulan kanun ya da KHK ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararının beş ay içinde gelmemesi halin-
de mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret edilen 152. maddesi-
nin üçüncü fıkrasında yer alan “Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye
kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” yolundaki kural da Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal
kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakta olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça
ortaya koymaktadır.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması
nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahke-
mesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini
ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesin-
ce iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Aksi
halde Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca
belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı
dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 177


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale ge-
tirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa’ya aykırılığı hükmen sap-
tanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki bu durumun
Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceğinin kabulü gerekir.
Kaldı ki, bir düzenleyici işlemin dayanağı yasa kuralının, Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde, bu
düzenleyici işlem bir idari davaya konu edilmemiş olsa bile, iptal kararından etkileneceği öğretide kabul edil-
mektedir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesinin sözü edilen iptal kararlarının gerekçesi karşısında; esasları yasada belir-
lenmeyen bir faaliyeti Yönetmelikle düzenleyen, ayrıca bu faaliyetin ÇED belgesi aranmadan sürdürülmesine
olanak sağlayan dava konusu Yönetmeliğin hukuksal dayanaktan yoksun kaldığı açıktır
Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun değişik 27. maddesinde öngörülen ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleşmiş olduğu dikkate alına-
rak yürütmenin durdurulması isteminin kabul edildiği anlaşıldığından ve davalı idarelerce öne sürülen husus-
lar, bu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, davalı idarelerin itirazının REDDİNE,
9.7.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- “Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği”nin bazı maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması iste-
miyle açılan davada; Danıştay Sekizinci ve Altıncı Daireleri Müşterek Kurulunca verilen yürütmenin durdurul-
ması isteminin kabulüne ilişkin karara, davalı idareler itiraz etmekte ve kararın kaldırılmasını istemektedirler.
Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralların, bu kuralların uygulanmasına ilişkin idari işlemlerin hukuka
aykırı olduklarından dolayı iptali istemiyle açılan ve halen görülmekte olan davalarda da uygulanacağında du-
raksama bulunmamaktadır. Aksi hal “hukuk devleti” ve “Anayasanın üstünlüğü” ilkeleriyle bağdaştırılamaz.
Kaldı ki; menfaat veya hakkını ihlal ettiğini ileri sürdüğü ve hukuksal durumunda etki yaratan idari işlemin
iptali istemiyle dava açan ilgilinin, bu işlemin dayandığı Yasa ya da Yasa gücündeki kararname hükmünün
iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkının devamı olarak Anayasa
Mahkemesinin bu kuralların iptali yolundaki kararının sonuçlarının görülmekte olan davasında uygulan-
masını istemek hak ve yetkisi de vardır.
Anayasa Mahkemesinin, kamu yararını olumsuz yönde etkileyecek hukuksal bir boşluğun doğmamasının te-
mini için, iptal kararının yürürlüğünü ertelediği durumlar ise, yukarıda yapılan açıklamanın ayrık halidir.
Anayasa Mahkemesi, iptal kararının daha sonra yürürlüğe gireceğini öngörmek suretiyle yasa koyucunun bu
süre içerisinde o alanı, yeniden düzenlemesini, böyle bir düzenleme yapılması halinde de oluşmuş hukuksal
durumun korunmasını ve devam etmesini amaçlamaktadır. Kamu yararını bozacak, olumsuz yönde etkile-
yecek hukuksal boşluğun doğmasını engellemek için getirilen bu sürenin, yalnızca yasama organına yönelik
olduğunu, idarenin bu sürede bir tasarrufta bulunamayacağını kabul etmek, Anayasa Mahkemesi kararlarının
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlayacağını belirten Anayasanın 153. maddesine
aykırı olacaktır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı ve fakat henüz
yürürlüğe girmediği dönemde veya daha önce tesis edilen işlemlerin yargısal denetimi, yürürlüğü Anayasa
Mahkemesi kararıyla korunan düzenlemeye göre yapılmalıdır.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesi de Anayasa Mahkeme-
sinin bir yıl sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılan 15.1.2009 günlü, E:2004/70, K:2009/7 sayılı kararı ile iptal
edilmiştir. Anılan kararda; iptal kararı ile meydana gelecek olan hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edici

178 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

nitelikte olduğu vurgulanarak, Anayasanın 153. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 53. maddesi hükümleri uyarınca, kararın, Resmi Gazete’de yayım-
lanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş ve karar 1 1.6.2009 günlü Resmi
Gazete’de yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesince yürürlüğü korunan 3213 sayılı Yasanın 7. maddesi hükmüne göre davalı idarenin
düzenleme yapma, yönetmelik çıkarma yetkisi bulunmaktadır. Dolayısıyla dava konusu Yönetmelik değişikli-
ğinin iptali istemiyle açılan bu davada, davalı idarenin yönetmelik çıkarma yetkisi olduğunun kabulü suretiyle
yargısal denetim yapılması zorunludur. Elbette dava konusu yönetmeliğin hukuka uygunluğu irdelenirken,
çevre sağlığını korumanın, çevre kirlenmesini önlemenin Anayasa’nın 56. maddesine göre idarenin ödevi ol-
duğu göz önüne alınarak, çevreye ilişkin değişik yasal düzenlemeler çerçevesinde dava konusu düzenlemenin
çevreyi olumsuz yönde etkileyecek sonuçlara yol açıp açmayacağı saptanacaktır. Çevreyi kabul edilemeyecek
ölçüde olumsuz yönde etkileyeceğinin saptanması halinde ise düzenlemenin hukuka aykırı olacağı açıktır.
Esasen Anayasa Mahkemesince yürürlüğü korunan 3213 sayılı Yasa’nın 7. maddesinde de, orman, milli park-
lar, tabiat parkları, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları gibi sayılan yerlerde yürütülen madencilik faaliyetle-
rinin çevresel etki değerlendirilmesinin yapılması öngörülmüş; böylece çevrenin olumsuz biçimde etkilenme-
sinin önlenmesi amaçlanmıştır.
Sonuç olarak Müşterek Kurulca halen yürürlükte olan 3213 sayılı Yasa’nın 7. maddesi doğrultusunda Bakan-
lar Kurulunun yönetmelik çıkarma yetkisi olduğu kabul edilip, dava konusu düzenlemenin genel olarak çevre
mevzuatına uygun olup olmadığı, çevreyi olumsuz biçimde etkileyip etkilemediği hususları irdelenerek bu
davada karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle; davalı idarelerin itiraz istemlerinin kabulü ile Müşterek Kurulca işin esasının incelenmesi
suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması gerektiği oyuyla,
karara katılmıyoruz.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 179


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU*1

YD. İtiraz No : 2008/1490

○ Çevresel etki değerlendirme


○ Elektrik üretim lisansı
○ “ÇED olumlu kararı” veya “ÇED gerekli değildir kararı” alınmadan üretim
lisansı verilmesi

• Tüketicilerin kullanımına sunulacak elektriği çevreye uyumlu bir şekilde üreteceği


kanıtlanmış başvuru sahiplerine üretim lisansı verilebileceği, “ÇED Olumlu Kara-
rı” veya “ÇED Gerekli Değildir Kararı” alınmadan üretim lisansı verilmesine iliş-
kin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

İstemin Özeti : Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin red-
dine ilişkin 23.9.2008 günlü E:2008/4979 sayılı karara, davacılar itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulması-
na karar verilmesini istemektedirler.
Danıştay Tetkik Hakimi M.K.’nın Düşüncesi : İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı B. K.’nın Düşüncesi : İtiraz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, Danıştay Onü-
çüncü Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılmasını gerekti-
recek nitelikte görülmediğinden, itirazın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, itiraz edilen yürütmenin durdurulması isteminin
reddine ilişkin karar, Çevre Kanunu uyarınca çevresel etki değerlendirmesinin, üretim lisansı verilmesine
ilişkin işlem yönünden ikincil mevzuat kapsamında görülerek verildiğinden ve üretim lisansı verilmesine
ilişkin işlemin iptali istenerek açılan bu davanın konusunu oluşturan üretim lisansı, herhangi bir çevresel
etki değerlendirmesi yapılmaksızın verildiğinden, davacının yürütmenin durdurulması isteminin Danıştay
Onüçüncü Dairesince karara, bağlanmasında yargılama usulüne aykırılık bulunmadığına; yürütmenin dur-
durulması istemi hakkında Danıştay Onüçüncü ve Altıncı Daireleri müşterek kurulunca bir karar verilmesi
gerektiği yolundaki Sekizinci Daire Başkanı A. A.., Onikinci Daire Üyesi A.Ç. Z., Sekizinci Daire Üyesi T.
Ş., Onbirinci Daire Üyesi H. P., Onikinci Daire Üyesi M. Ç. ve İkinci Daire Üyesi Y. Ö.’nün karşı oyları ve
oyçokluğu ile karar verildikten sonra itiraz incelendi, gereği görüşüldü:
Enka Enerji Üretim A.Ş.’ye İzmir İli, Aliağa İlçesinde kurulması planlanan termik santral için 6.3.2008 tari-
hinden itibaren 49 yıl süre ile üretim lisansı verilmesine ilişkin 6.3.2008 günlü, 1517/1 sayılı Enerji Piyasası
Düzenleme Kurulu kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü
Dairesince verilen ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 23.9.2008 günlü, E:2008/4979 sayılı
karara, davacılar itiraz etmiş ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini istemişlerdir.

* Av. Emre Baturay Altınok (Ankara Barosu Kent ve Cevre Kurulu ) tarafından gönderilmiştir.

180 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Anayasa’nın 56. maddesinde, “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliş-
tirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.” hükmü
yer almaktadır.
2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanunun amacının, bütün canlıların ortak varlığı olan çev-
renin, sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamak olduğu
hükme bağlanmış; “tanımlar” başlıklı 2. maddesinde, “çevresel etki değerlendirmesi” terimi, gerçekleştiril-
mesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ve olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki
etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçi-
len yer ile teknolojik alternatiflerin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi
ve kontrolünde sürdürülecek çalışmalar şeklinde tanımlanmıştır.
2872 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan düzenlemede, gerçekleştirmeyi planladıkları faaliyetleri sonucu
çevre sorunlarına yol açabilecek kurum, kuruluş ve İşletmeler, Çevresel Etki Değerlendirmesi Raporu veya
proje tanıtım dosyası hazırlamakla yükümlü tutulmuşlardır. Aynı kuralda, Çevresel Etki Değerlendirmesi
Olumlu Kararı veya Çevresel Etki Değerlendirmesi Gerekli Değildir Kararı alınmadıkça bu projelerle ilgili
onay, izin, teşvik, yapı ve kullanım ruhsatı verilemeyeceği; proje için yatırıma başianamayacağı ve ihale yapı-
lamayacağı” hükmü bulunmaktadır. Bu kurala dayanılarak yürürlüğe konulan Çevresel Etki Değerlendirmesi
Yönetmeliği’nde ise Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) sürecinde uyulacak idari ve teknik usul ve esaslar
düzenlenmiştir.
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanunun amacının; elektriğin yeterli, kaliteli,
sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için rekabet orta-
mında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösterebilecek, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik
enerjisi piyasasının oluşturulması olduğu ifade edilmiş ve böylece elektrik hizmetlerinin rekabet ortamı için-
de özel kişilere gördürülmesi, özel hukuk hükümlerine bir elektrik piyasasının oluşturulması hedeflenmiş, pi-
yasanın bağımsız bir şekilde düzenlenmesi ve denetlenmesi amacıyla da Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
oluşturulmuştur.
4628 sayılı Kanun’un 2. maddesinde; üretim faaliyeti gösterebilecek tüzel kişiler arasında özel sektör şirketle-
rine ver verilmiş olup, Kanun’un 3. maddesinde, “Üretim Lisansı”; mevcut ve kurulacak olan üretim tesisleri
için üretim şirketlerinin elektrik enerjisi üretimi ve üretilen elektriğin satışına yönelik olarak, her bir üretim
tesisi için Kurumdan almak zorunda oldukları lisans şeklinde tanımlanmıştır. Üretim lisansının alınma usul
ve esasları ise Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde gösterilmiştir. Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeli-
ğinin 9. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde, lisans başvurularının öncelikle ilgili mevzuatta öngörülen
amaçlara uygunluk açısından incelenip değerlendirileceği kuralına yer verilmiştir. Yönetmeliğin sözü edilen
kuralında gönderme yapılan amaçların, 4628 sayılı Yasanın 1’inci maddesinde öngörülen amaçlar olduğunda
da kuşku bulunmamaktadır.
Anayasa hükmü ile değinilen yasal ve yönetsel düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, herkesin sağ-
lıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının bulunduğu; çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve
çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu Anayasa’da açıkça belirtildiğine, Çevre
Kanunu ile bu konuda gerekli düzenlemelere yer verildiğine ve Elektrik Piyasası Kanunu ile yeterli, kaliteli,
sürekli, düşük maliyetli ve çevreye uyumlu bir şekilde üretilmiş elektriğin tüketicilerin kullanımına sunul-
ması amaçlandığına göre Elektrik Piyasası Düzenleme Kurulu’nun bu konularda yapılan lisans başvurularını
çevre mevzuatı yönünden de incelemesinin zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Dolayısıyla, davaya
konu proje ile ilgili olarak hazırlanan fizibilite raporu çerçevesinde projenin “çevreye uyumlu” olup olma-
dığının, çevre mevzuatı açısından zorunlu olan “ÇED Olumlu Kararı” veya “ÇED Gerekli Değildir Kararı”
alınmasına ilişkin yasal sürecin tamamlanmasının, üretim lisansı verilmeden önce bir “ön şart” olarak kabul
edilmesi ve bu ön şartın lisans verilmeden önce aranması gereklidir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 181


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Elektrik üretim faaliyetine konu bir projeye çevreye uyumlu olup olmadığı bilinmeden üretim lisansı ve-
rilmesinin Anayasa’nın 56. maddesi ve Çevre Kanunu’nun yukarıda anılan hükümleri ile Elektrik Piyasası
Kanunu’nun 1. maddesinde öngörülen, elektriğin çevreye uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına su-
nulması amacının Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından gözardı edilmesi anlamına geleceği dikkate
alındığında, çevre mevzuatı açısından zorunlu olan yasal sürecin, üretim lisansı verilmesi sürecinin dışında
bir süreç olduğu yolundaki Daire kararında belirtilen nedenlerle hukuka uygunluk görülmemiştir.
Her ne kadar, 4628 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (a) bendinde, lisans alan tüzel kişinin, faaliyet alanına göre
yürürlükteki mevzuatın gereklerini yerine getirme yükümlülüğü bulunduğu öngörülmüş ve bu hükümden
hareketle davalı idare tarafından “ÇED Olumsuz Kararı” verilmesi durumunda lisansın iptal edilebileceği be-
lirtilmişse de; 4628 sayılı Kanun’un amacı gözetildiğinde, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından 4628
sayılı Kanun’un 1’inci ve Yönetmeliğin 9’uncu maddelerine göre ancak, tüketicilerin kullanımına sunulacak
elektriği çevreye uyumlu bir şekilde üreteceği kanıtlanmış başvuru sahiplerine üretim lisansı verilebileceğin-
den, davalı tarafın iddiası yukarıda varılan yargıya etkili görülmemiştir.
Bu durumda, “ÇED Olumlu Kararı” veya “ÇED Gerekli Değildir Kararı” alınmadan üretim lisansı verilme-
sine ilişkin Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 27.
nci maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların ger-
çekleştiği anlaşıldığından, davacıların itirazının KABULÜNE ve dava konusu 6.3.2008 günlü, 1517/1 sayılı
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu kararının yürütülmesinin durdurulmasına, 7.5.2009 gününde oyçokluğu
ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Dava konusu işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan bir başka davada Danıştay Onü-
çüncü Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara yapılan itiraz Danıştay
İdari Dava Daireleri Kurulunun 7.5.2009 günlü, YD. İtiraz No:2008/1393 sayılı kararı ile kabul edilmiş ve
işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu nedenle, aynı işlem hakkında yeniden yürüt-
menin durdurulması- kararı verilemeyeceği, yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer
olmadığına karar verilmesi oyuyla karara bu yönden karşıyız.

KARŞI OY
XX- Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun
27’nci maddesinde öngörülen koşulların bakılan uyuşmazlıkta gerçekleşmediği anlaşıldığından, yürütmenin
durdurulması isteminin reddine ilişkin Daire kararına yapılan itirazın reddi oyuyla, karara karşıyız.

182 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU*1

Esas No : 2009/276
Karar No : 2009/52
Karar Tarihi : 19.02.2009

○ İdari yargıda çalışmaya ara vermenin son günü

• 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun değişik 86. maddesi uyarınca çalış-
maya ara vermenin son gününün Eylül`ün dördü olduğu, dolayısıyla temyiz süresinin
bitiminin çalışmaya ara verme zamanına rastlaması halinde sürenin son gününün
Eylül`ün onbirine kadar uzamış sayılacağı ancak davacının bu süre geçtikten sonra,
12.9.2008 gününde kayda geçen dilekçeyle temyiz isteminde bulunduğundan davacı-
nın isteminin süre aşımı nedeniyle reddi gerekir.

İstemin Özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25.3.2008 günlü, E:2006/2149, K:2008/3357 sayılı kararının
temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA


Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14.
maddesi uyarınca, Tetkik Hakimi'nin raporu ve sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:
Davacıya idari para cezası verilmesine ilişkin Rekabet Kurulu'nun 9.3.2006 günlü, 06-18/212-53 sayılı işlemi-
nin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen ve davanın reddine ilişkin 25.3.2008
günlü, E:2006/2149, K:2008/3357 sayılı kararı, davacı temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46. maddesinin, 4001 sayılı Kanunla değişik 2. fıkrasında, özel
kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde, Danıştay Dava Daireleri ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai
kararlarına karşı, tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde Danıştay'da temyiz yoluna başvurulabileceği kurala
bağlanmış; aynı Yasa'nın 8. maddesinin 3. fıkrasında da, bu Yasa'da yazılı sürelerin bitmesi çalışmaya ara ver-
me zamanına rastlarsa, bu sürelerin, ara vermenin sona erdiği günü izleyen tarihten itibaren yedi gün uzamış
sayılması esası benimsenmiştir.
2575 sayılı Danıştay Yasası'nın 86. maddesinin, 1.1.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5219 sayılı Yasa'yla deği-
şik 1. fıkrasında ise, Danıştay dairelerinin her sene Ağustos'un birinden Eylül'ün beşine kadar çalışmaya ara
vermesi öngörülmüş; böylece ara vermenin son günü Eylül'ün dördü olarak belirlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyiz edilen kararının 5.8.2008 günü davacı ve-
kiliyle sürekli çalışan kişiye tebliğ edildiği, otuz günlük temyiz süresinin bitiminin çalışmaya ara verme za-
manına rastladığı, bu nedenle sürenin ara vermenin sona erdiği günü, yani Eylül'ün dördünü izleyen tarihten
itibaren 11.9.2008 perşembe günü çalışma saati bitimine kadar uzadığı; ancak davacının bu süre geçtikten
sonra, 12.9.2008 gününde kayda geçen dilekçeyle temyiz isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Yasa'da öngörülen süre geçirildikten sonra yapılan temyiz başvurusunun incelenmesi olanağı

* Av. Emre Baturay Altınok tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 183


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

bulunmadığından, davacının isteminin süre aşımı nedeniyle REDDİNE, 19.2.2009 gününde oyçokluğu ile
karar verildi.

KARŞI OY
X- 2575 sayılı Danıştay Yasası’nın 86. maddesinin 1. fıkrası çalışmaya ara verme süresinin kısaltılması ama-
cıyla yeniden düzenlenerek, Danıştay dairelerinin her sene Ağustos ayının birinden Eylül’ün beşine kadar
çalışmaya ara vermeleri öngörülmüştür. Bu kuralda çalışmaya ara verme süresi, bu sürenin başladığı ve sona
erdiği gün açıkça gösterilerek belirlenmiştir. Yani, çalışmaya ara vermenin “...Eylül’ün beşine kadar...” süre-
ceği ifade edilerek, Eylül’ün beşi çalışmaya ara vermenin sona erdiği gün olarak gösterilmiştir. Dolayısıyla
Danıştay dairelerinin Eylül’ün altısında çalışmaya başlayacakları hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Nitekim sözü edilen düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten bu yana uygulamanın da bu doğrultuda olduğu
bilinen gerçektir.
Belirtilen durum karşısında, davacının Yasa’da öngörülen süre içinde temyiz isteminde bulunduğu sonucuna
ulaşıldığından, karara katılmıyoruz.

184 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
DANIŞTAY
SEKİZİNCİ DAİRE*1

Esas No : 2007/2566
Karar No : 2008/5567
Karar Tarihi : 7.10.2008

○ Avukatlık bürosu işyeri açma ve çalışma ruhsatı

• Avukatlık büroları, 3572 sayılı Kanunun 2. maddesinde sayılan işyerleri arasında


sayılmamıştır. Buna göre, bu bürolar bakımından da işyeri açma ve çalışma ruhsatı
alınması zorunluluğuna ilişkin düzenlemede kanuna aykırılık bulunmamaktadır

Davanın Özeti : 13.04.2007 gün ve 26492 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruh-
satlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesinin Avukatlık Yasasına
aykırı olduğu öne sürülerek iptali istemidir.
Savunmanın Özeti : İçişleri Bakanlığının da hasım konumuna alınması gerektiği, dava konusu Yönetmeli-
ğin dayanağı Yasalara uygun olduğu. Danıştay kararları ile bu gibi işyerlerinin de işyeri izin harcı ödemeleri
gerektiğinin hüküm altına alındığı, davanın reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi H. Y.’nin Düşüncesi : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı H.Y.’nin Düşüncesi : 13.4.2007 günlü 26492 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan işyeri
Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3.maddesinin
iptali istenmektedir.
Anayasanın 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanları ilgi-
lendiren kanunlar ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönet-
melik çıkarabileceği öngörülmüştür.
Dava konusu, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair
Yönetmelik’in yürürlüğe konulması, 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Yasası. 2459 sayılı Polis Vazife ve Se-
lahiyet Yasası. 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin De-
ğiştirilerek Kabulüne Dair Yasa, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Yasası, 5393 sayılı Belediye Yasasına göre
Bakanlar Kurulu’nca 19.3.2007 tarihinde kararlaştırılmış, 13.04.2007 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe girmiştir.
10.8.2005 günlü ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Değişiklikten önceki İşyeri Açma ve Çalışma
Ruhsatlanna İlişkin Yönetmeliğin “İşyeri Açılması” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında, “yetkili idarelerden
usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz” hükmüne
yer verilmişken, 13.04.2007 tarih ve 26492 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, İşyeri Açma

* www.ankarabarosu.org.tr adresinden alınmıştır

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 185


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair yönetmeliğin dava konusu edilen
3.maddesi İle önceki Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin 1.fıkrası “Yetkili İdarelerden usulüne uygun olarak işyeri
açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine bu Yönetmelikte belirtilen
yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluşları ile ilgili meslek kuruluşları tarafından özel mevzu-
atına göre verilen İzinler ile tescil ve benzeri işlemler bu Yönetmelik hükümlerine göre ruhsat alma mükelle-
fiyetini ortadan kaldırmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı almadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından
kapatılır.” şeklinde değiştirilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğe dayanak alınan ve yukarıda sözü geçen yasalar arasında yer alan Ruhsatlandırma
ile ilgili özel kanun niteliğinde olan, 3572 sayılı işyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Yasada; İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmasında Avukatlık
bürolarına istisna getirilerek, bir muafiyet tanınmadığı görülmektedir. Yetkili İdareler dışında, diğer kamu
kurum ve kuruluşları tarafından özel mevzuatına göre verilen izin. tescil, ve benzeri işlemlerin ruhsat alma
mükellefiyetini kaldırıp, kaldırmadığı yönünde, uygulamada çıkan boşluktan doğan tartışmaların ortadan kal-
dınlmasını teminen getirilen düzenlemede, yetkili idarelerce ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesinde uy-
gulamanın eşit bir şekilde yapılması amaçlandığından. Anayasa Yasa ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Dava, 13.04.2007 gün ve 26492 sayılı Res-
mi Gazetede yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına
Dair Yönetmeliğin 3. maddesinin İptali istemiyle açılmıştır.
10.08.2005 gün ve 25902 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İşyeri Açma ve Çalışma Ruh-
satlarına ilişkin Yönetmeliğin 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak
işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz” şeklindeki kural 13.04.2007 gün
ve 26492 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilmiştir.
Dava dilekçesinin içeriği İle davacının menfaat ihlalini oluşturan sebepler dikkate alındığında, İstemin dava
konusu edilen Yönetmelik hükmünün 2.cümlesine yönelik olduğu kabul edilerek aynı maddenin 1. ve 3. cüm-
lesi inceleme dışında tutulmuştur.
T.C. Anayasasının 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alan-
larını ilgilendiren kanunlar ve tüzüklerin uygulanması sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla
yönetmelik çıkarabileceği, öngörülmüştür.
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Yasası. 2559 sayılı Polis Vazife ve
Selahiyet Yasası, 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlanna Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin
Değiştirilerek Kabulüne Dair Yasa. 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Yasası. 5216 sayılı Büyükşehir
Belediye Yasası. 5302 İl Özel İdaresi Yasası, 5393 sayılı Belediye Yasası, oluşturmaktadır.
3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek
Kabulü Hakkında Kanunun 1. maddesinde, bu kanunun amacının, sanayi, tarım ve diğer işyerleri ile her türlü
işletmelere, işyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesi işlerinin basitleştirilmesi ve kolaylaştırılması olduğu
belirtildikten sonra 2. maddesinde, bu kanun hükümlerinin,
a) 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 268-275 inci maddeleri kapsamına giren 1’inci sınıf gayrisıhhi
müesseselere,
b) Nerede açılırsa açılsın, yakıcı, parlayıcı, patlayıcı ve tehlikeli maddelerle çalışan İşlerle, oksijen LPG do-
lum ve depoları, bunlara ait dağıtım merkezleri, perakende satış yerleri, taş ocakları, akaryakıt istasyonları

186 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ve benzeri yerlere,
c) 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamına giren turizm işletmelerine.
e) 1’inci, 2’inci ve 3’üncü sınıf gıda maddesi üreten gayri sıhhi müesseselere uygulanmayacağı hükme bağ-
lanmıştır.
Aynı kanunun 4. maddesinde, 3’üncü maddede belirtilen mercilerin, iznin verilmesi için yapılacak beyan ve
incelemelerde;
a) İnsan sağlığına zarar vermemek
b) Çevre kirliliğine yol açmamak
c) Yangın, patlama, genel güvenlik, iş güvenliği, işçi sağlığı, trafik ve karayolları, imar, kat mülkiyeti ve
doğanın korunması ile ilgili düzenlemelere aykırı davranmamak genel kriterlerine göre düzenlenecek yö-
netmeliği esas alacakları belirtilmiştir.
Bu kanun uyannca çıkarılan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına ilişkin Yönetmeliğin 6. maddesindeki,
yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve ça-
lıştırılamaz şeklindeki kural, dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesi ile değiştirilmiş ve “Yetkili idarelerden
usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. İşyerlerine
ve Yönetmelikte belirtilen yetkili idareler dışında diğer kamu kurum ve kuruluştan ile İlgili meslek kuruluş-
ları tarafından özel mevzuatına göre verilen izinler ile tescil ve benzeri işlemler bu yönetmelik hükümlerine
göre ruhsat alma mükellefiyetini ortadan kaldırmaz. İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri
yetkili idareler tarafından kapatılır.” kuralı yer almıştır.
Yukarıda belirtilen tüm mevzuatın incelenmesinden, yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma
ruhsatı alınmadan işyeri açılması ve çalıştırılmasının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak 3572 sayılı
Kanunun 2. maddesinde sayılan müesseseler bu düzenlemenin dışında tutulmuş olup, bu işyerlerinin açılması
ve çalıştırılması ile ilgili olarak özel düzenlemeler mevcuttur. Avukatlık büroları, 3572 sayılı Kanunun 2.
maddesinde sayılan işyerleri arasında sayılmamıştır. Buna göre, bu bürolar bakımından da işyeri açma ve
çalışma ruhsatı alınması zorunluluğuna ilişkin düzenlemede kanuna aykırılık bulunmamaktadır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 187


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C
DANIŞTAY
ONÜÇÜNCÜ DAİRE*1

Esas No : 2009/2640
Karar No : 2009/7336
Karar Tarihi : 01.07.2009

○ İptal davalarında taraf sıfatı


• Davacı kişi ile dava konusu işlem arasında makul, ciddi ve güncel bir ilişkinin yani
menfaat bağının varolması gerekir.

İstemin Özeti : Samsun 2. İdare Mahkemesince verilen 19.03.2009 tarifiyle verilen 19.03.2009 tarih ve
E:2009/274, K: 2009/242 sayılı kararı davacının taşınmazı onarmak amacıyla masraf yaptığı, bu nedenle idare
ile yapılan sözleşmenin kira akdinden daha güçlü bir karma sözleşmeye dönüştüğü, Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nca da taraflar arasındaki ilişkinin devam ettiği ve kullanım hakkının sürdüğü sonucuna ulaşıldığından
davada menfaat ihlâli koşulunun sağlandığı, diğer yandan otelin kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan denizden
doldurma yoluyla elde edilen alan olduğu. Mahkemece idarenin bu alanda mülkiyet hakkının varlığı temelinde
hüküm kurulduğu, ancak Devletin hüküm ve tasarrufunda olan bu yer üzerinde mülkiyet hakkı edinilemeyece-
ği, kamuya ait malların hukuki rejimine ilişkin işlemlerde her vatandaşın dava açabileceği, İl Özel İdarelerinin
İşlemlerine karşı da coğrafi sınırlar içinde bulunan hemşehrilerin dava ehliyetinin olduğu, Yargıtay’ın da kıyı-
larla ilgili olarak her vatandaşın Hazine’ye karşı tapu İptali davası açabileceğine ilişkin kararları bulunduğu,
ihale gününde otelin satılamamış olmasına karşın halen satılması yönündeki kararın geçerli olması nedeniyle
yeni bir satış gününün belirlenebileceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz İsteminin reddî ile Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi B. S.’nun Düşüncesi : Davacının taşınmazla ilgili kiracılık hakkının devam etti-
ğini, taşınmazın onarılması için masraf yaptığını ve kıyı alanında katan taşınmazın ihale yoluyla satılmasının
mümkün olmadığını ileri sürerek açtığı davada menfaatinin bulunduğu sonucuna ulaşılmış olup, menfaat iliş-
kisi bulunmadığı gerekçesiyle davanın ehliyet yönünden reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında
hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, temyiz İsteminin kabulü ile idare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünül-
mektedir.
Danıştay Savcısı Ü. D.’nin Düşüncesi : Samsun İli, İlkadım İlçesi, Fuar Mahallesi, Atatürk Bulvarı, Liman
mevkiinde bulunan Büyük Samsun Oteli’nin kapalı tekfif usulüyle 26.03-2009 tarihinde yapılacak olan ihale
ile satılmasına yönelik 26.02.2009 tarih ve 157 sayılı Samsun İl Özel idaresi İl Encümeni kararının iptali iste-
miyle açılan davada; idare mahkemesince, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiş, bu karar davacı
tarafıncan temyiz edilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin 1/a fıkrasında; iptal davaları “idarî işlemler hak-
kında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için

* Av. K. Tacar Çağlar tarafından gönderilmiştir.

188 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar” olarak tanımlanmakta; yargı kararında “menfaat” kavra-
mının davacı ile iptalini istediği idari” işlem arasındaki bağı, İlgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve İdarî işlem ile
dava açan kişi arasında meşru, güncel ve ciddi bir ilişki söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu
kabul edilmekte; bunun dışında ayrıca sübjektif bir hakkın ihlâl edilmesi koşulu aranmamaktadır.
İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukukî nitelikleri gözönüne
alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis
edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurabilenler tarafından iptal
davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması ve imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından
ilgilendiren konularda, dava açma ehliyetinin daha geniş yorumlanmak suretiyle saptanması gerektiği Danış-
tay içtihatlarıyla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Bu durumda, dosyada mevcut belgelerden davacının taşınmaz ile kira sözleşmesinden kaynaklanan özel bir
ilişkisinin bulunduğu, taşınmazın onarılması amacıyla masraf yaptığı, idare ile davacı arasında sulh protoko-
lünün imzalandığı, Samsun Büyükşehir Belediyesi’nin 12.03.2009 tarihli yazısında da taşınmazın kıyı kenar
çizgisi içerisinde kalan dolgu alanı niteliğinde olduğunun belirtildiği hususları dikkate alındığına, dava konusu
işlemle davacı arasında menfaat ilgisinin bulunduğu sonucuna varıldığından, davayı ehliyet yönünden redde-
den idare mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle temyize konu mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı düşü-
nülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA


Karar veren Danıştay Onücüncü Dairesi’nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten sonra ve dosyadaki
belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir
karar verilmeden, esası incelenip işin gereği görüşüldü:
Dava, Samsun İli, İlkadım İlçesi, Fuar Mahallesi, Atatürk Bulvarı, Liman mevkiinde bulunan Büyük Samsun
Oteli’nin kapalı teklif usulüyle 26.03.2009 tarihinde yapılacak olan ihale İle satılmasına yönelik 26.022009
tarih ve 157 sayılı Samsun İl Özel İdaresi İl Encümeni kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce,
iptal davası açılabilmesi için kişiler ile dava konusu işlem arasında makul, ciddi ve güncel bir ilişkinin, diğer
bir deyişle menfaat bağının var olmasının gerektiği, uyuşmazlıkta, İmar planında turizm tesis alanı (otel) ola-
rak gösterilen ve tapuda F36B22B1B pafta, 9453 ada. 3 Nolu parselde Samsun İl Özel İdaresi adına kayıtlı
17.920,00 m2 yüzölçümlü arsanın 16956,21 m2’1ik kısmı ve üzerinde bulunan 1 zemin, 5 tam katlı, 200 yataklı
otel, 2 katlı pastane, tek katlı kafeterya, yüzme havuzu, disko, fitness center ve müştemilatından ibaret (tefri-
şat hariç) taşınmazın kapalı teklif usulüyle ihale yoluyla satılmasına karar verildiği, dosya İçeriğinde yer alan
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.10.2008 günlü ve E:2008/12-587, K:2008/636 sayılı ilâmı içeriğinden
anlaşıldığı üzere davaya konu taşınmazda kiracı konumunda olan davacı şirket hakkında temerrüt nedeniyle
taşınmazın tahliyesine yönelik mahkeme kararı bulunduğu ve bu kararın da icra aşamasının devam ettiğinin
görüldüğü, bu durumda taşınmazın maliki olan davalı idare tarafından mülkiyet hakkına dayanmak suretiyle
anılan taşınmazı satmaya yönelik tesis edilen dava konusu işlemin iptalini isteme konusunda davacı şirketin
sübjektif dava ehliyetinin bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı, kaldı ki, kiracılık ilişkisinin devam ettiği bir süreçte
dahi kiralayanın mülkiyet hakkına dayanmak suretiyle kira konusu taşınmazdaki tasarruflarıyla ilgili zarara uğ-
ranılabileceği yönündeki bir yakınmanın kiracı açısından güncel bir menfaat olarak nitelendirilemeyeceği gibi
bu husustaki uyuşmazlıkların kiracılık hukuku kapsamında çözümlenecek ayrı bir konu olduğunun açık olduğu
gerekçesiyle, davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 189


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

2577 sayılı Yasa’nın 2. maddesinin 1/a fıkrasında; iptal davaları “idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep,
konu ve maksat yönlerinden biri İle hukuka aykın olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler
tarafından açılan davalar” olarak tanımlanmakta; yargı kararlarında “menfaat” kavramının davacı İle iptalini
istediği idari işlem arasındaki bağı ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında
meşru, güncel ve ciddi bir ilişki söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmekte; bunun
dışında ayrıca sübjektif bir hakkın ihlâl edilmesi koşulu aranmamaktadır.
Dolayısıyla iptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikle-
ri gözönüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu
nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurabilenler
tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunlu bulunmaktadır.
Öte yandan, çevre, tarihi ve kültürel değerlerin korunması ve imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından
ilgilendiren konularda, dava açma ehliyetinin daha geniş yorumlanmak suretiyle saptanması gerektiği Danış-
tay içtihatlarıyla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu taşınmazın 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde satılmak üzere
ihaleye çıkarılması amacıyla 05.01.2006 tarih ve 12 sayılı İl Genel Meclisi kararının alındığı, İl Encümeni’nin
26.02.2009 tarih ve 157 sayılı dava konusu işlemi ile de taşınmazın 2886 sayılı Kanun’un 35/a maddesi uyarın-
ca kapalı teklif usulüyle 26.03.2009 tarihinde ihalesinin yapılmasına karar verildiğinin anlaşıldığı, davacının,
anılan taşınmazın kıyı kenar çizgisi içinde yer aldığı, planlama öncesi denizden doldurularak kazanılan dolgu
alanı niteliğini taşıdığı, bu nedenle Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazın satılamayacağı, taşınma-
zın İşletme hakkının 1997 yılında imzalanan 15 yıl süreli sözleşme gereği kendilerine ait olduğu, bu sözleşme
uyarınca otelin onarılması için bir çok masraf yapıldığı, idarece davacının tahliyesinin sağlanması amacıyla
çeşitli girişimlerde bulunulmasına rağmen, idare ile aralarında imzalanan 24.11.2006 tarihli sulh protokolünün
geçerli olup uygulanması gerektiğinin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.10.2008 tarih ve E:2008/12-587,
K:2008/636 sayılı kararı ile belirlendiği, davacının kullanım hakkının ihaleye ilişkin belgelerde de gösterilme-
yerek isteklilerin yanıltıldığını ileri sürdüğü anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının taşınmaz ile kira sözleşmesinden kaynaklanan özel bir ilişkisinin bulunduğu, taşın-
mazın onarılması amacıyla masraf yaptığı, idare ile davacı arasında sulh protokolünün İmzalandığı, Samsun
Büyükşehir Belediyesi’nin 12.03.2009 tarihli yazısında da taşınmazın kıyı kenar çizgisi içerinde kalan dolgu
alanı niteliğinde olduğunun belirtildiği hususları ve davacının diğer iddiaları dikkate alındığında dava konusu
işlemle menfaat ilgisinin bulunduğunun kabulü gerektiğinden, davayı ehliyet yönünden reddeden Mahkeme
kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 49. maddesi gereğince temyiz isteminin
kabulüne, Samsun 2. İdare Mahkemesinin 19.03.2009 tarih ve E:2009/274, K:2009/242 sayılı kararının bo-
zulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 01.07.2009
tarihinde oybirliği ile karar verildi.

190 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
ANKARA
5. İDARE MAHKEMESİ*1

Esas No : 2009/398
Karar No : 2009/1104

○ Aboneye kartlı su sayacı takılmasının zorunlu tutulması


○ Aboneden kartlı sayaç için montaj ve sayaç bedeli talep edilmesi

• Davalı idarelerce peşin ödemeli sayaç takılmasını zorunlu kılan kararlar alındığı
yine bu kapsamda 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanununda bu yönde bir düzenleme
olmamasına karşın mekanik su sayaçlarının yerine kartlı sayaç takılmasının zorun-
lu tutulduğu, dolayısıyla kamu hizmetinin sunumunun peşin ödemeye bağlanarak
anılan anayasal ve yasal kamu hizmeti anlayışına uymayan, ticari niteliği ağır ba-
san yeni bir ilişki biçimi oluşturulmak istendiği, bunun yanında ön ödemeli kartlı su
sayaçlarının standartlarının ise mecburi uygulamada olmadığı, başka bir deyişle
bu sayacın ölçüler ve Türk Standartlarını düzenleyen mevzuatta tanımlanmadığı
görüldüğünden mekanik sayaç yerine kartlı su sayacı kullanmayı zorunlu kılan ka-
rarın dava konusu bentlerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

DAVANIN ÖZETİ : Kartlı su sayaçlarının satış ve montajına ilişkin esasları belirleyen 18.5.2005 tarih
ve 219 sayılı davalı İdare Yönetim Kurulu kararının 1,3,4,5,6 ve 8 nolu bentlerinin; istediği tür sayacı alma
özgürlüğü bulunan tüketicilerin daha pahalı olan kartlı sayacı almaya zorlanamayacağı gibi, kartlı sayaç için
bedel tahsil edilmesinin yasal dayanağının da bulunmadığından bahisle hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek
iptali istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ : Davanın öncelikle ehliyet ve husumet yönlerinden reddi gerektiği; esasa ilişkin
olarak ise kartlı sayaç sisteminin bir çok fayda sağlayacağı, kamu hizmetinin peşin ödemeye bağlanmasının
sakıncasının olmadığından dava konusu kararın hukuka uygun olduğu ve haksız olan davanın reddi gerektiği
savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara 5. İdare Mahkemesi’nce dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, kartlı su sayaçlarının satış ve montajına ilişkin esasları belirleyen 18.5.2005 tarih ve 219 sayılı kararın
1,3,4,5,6 ve 8 nolu bentlerinin iptali istemiyle açılmıştır.
2560 sayılı Yasanın 1. maddesinde su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek üzere Büyükşehir belediyeleri-
ne bağlı idarelerin kurulduğu, 2. maddesinde içme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyaçlarının her türlü yer altı
ve yerüstü kaynaklarından sağlanması ve ihtiyaç sahiplerine dağıtılması için, kaynaklardan abonelere ulaşın-
caya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak, bu projelere göre tesisleri kurmak veya
kaldırmak, kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli

* Av. Emre Baturay Altınok (Ankara Barosu Kent ve Çevre Kurulu) tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 191


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

yenilemelere girişmek bu idarelerin görevi olduğu belirtilmiş, 13. maddesinde, su satışı ve kullanılmış suların
uzaklaştırılmasına karşılık tarifesine göre abonelerden alınacak ücretler idarenin gelirleri arasında sayılmış,
23. maddesinde ise su satışı için tarife yapılacağı, bu tarifelerin tespitinde, yönetim ve işletme giderleri ile,
amortismanları doğrudan gider yazılan yenileme, ıslah ve tevsi masrafları ve %10’dan aşağı olmayacak nis-
petinde bir kar oranının esas alınacağı, tarifelerin tespiti ve tahsilatla ilgili usul ve esasların bu yönetmelikle
belirleneceği hükme bağlanmıştır.
ASKİ Genel Müdürlüğü Tarifeler Yönetmeliğinin 3. maddesinde ise tarife, satış, hizmet, güvence ve yaptı-
rımların parasal değerle belirlenmesi olarak tanımlanmış. 10. maddesinde sayaçların kaydettiği suyun abone
tarafından tüketilmiş sayılacağı, 12. maddesinde abonelerin tüketiminin sayaçla saptanacağı belirtilmiştir.
Öte yandan 3516 sayılı Ölçüler ve Ayar Kanununun 1. maddesinde; bu Kanununun amacının, milli ekono-
minin ve ticaretin gereklerine ve kamu yararına uygun olarak Türkiye hudutları içinde her türlü ölçü ve ölçü
aletlerinin doğru ayarlı ve uluslar arası birimler sistemine uygun olarak imalini ve kullanılmasını sağlamak
olduğu belirtildikten sonra, 9. maddesinde periyodik muayene, belli sürelerde olmak üzere, bu Kanun kapsa-
mına giren ölçü ve ölçü aletleri için yapılan genel muayene olarak tanımlanmış, 11. maddesinde ise, Elektrik,
su doğalgaz ve havagazı sayaçlarının tamir ve ayar ücretlerinin Bakanlıkça her yıl Ocak ayında tespit edilerek
ilan edileceği belirtilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, kartlı su sayaçlarının satış ve montajına ilişkin esasları belirleyen davalı
İdare Yönetim Kurulu’nun 18.5.2005 tarih ve 219 sayılı kararının “1-inşaat suyu bağlanmak üzere idaremize
başvuracak tüm yeni binalardaki abonelere Genel Müdürlüğümüz tarafından sayaç bağlantı yerleri tip proje-
leri verilecek ve müteahhitler tarafından bina sıhhi tesisat projesi kapsamında idaremizi sunulacak projeleri
idaremiz tarafından onaylandıktan sonra ve takılacak herbir sayaç için 300 YTL(KDV dahil) bedel alınarak
abonelik işlemleri yapılması;.. 3- Bir yıl içerisinde birden fazla arıza vanan mekanik sayaçların yerine kartlı
su sayacı takılması 4- Kaçak su kullandığı tespit edilen abonelere kartlı su sayacı takılması; 5- inşaatı bitip
iskan alınan yeni binalara kartlı su sayacı takılması; 6- Takılacak kartlı su sayaçları aboneler tarafından Ge-
nel Müdürlüğümüzden temin edilebileceği gibi Genel Müdürlüğümüzde bulunan mevcut yazılım ve işletim
sistemine uygun olmak ve Genel Müdürlüğümüz tarafından uygunluk belgesi verilmiş firmalardan olmak
üzere piyasadan da temin edilebilmesi, Genel Müdürlüğümüzden kartlı sayaç alacak ve montajını da Genel
Müdürlüğümüze yaptırıcak abonelerimize 200 YTL (KDV dahil) sayaç bedeli ve 100 YTL (KDV dahil)
montaj bedeli alınmasına, bu bedelin 20 eşit taksit halinde su faturalarına ilave edilerek taksitlendirilmesi;..8-
Kartlı sayacın Genel Müdürlüğümüzde bulunan bilgi işlem sistemine tanıtılması ve standardın sağlanması
bakımından sayaç montajlarının Genel Müdürlüğümüz ve Genel Müdürlüğümüzce yetkilendirilmiş ehil ki-
şiler tarafından yaptırılması ve uygulamanın 15.6.2005 tarihinden geçerli olmak üzere başlatılmasının uygun
bulunduğu” yönündeki bentlerinin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davalı idarelerce peşin ödemeli sayaç takılmasını zorunlu kılan kararlar alındığı yine bu kapsamda
3516 sayılı Yasada bu yönde bir düzenleme olmamasına karşın mekanik su sayaçlarının yerine kartlı sayaç
takılmasının zorunlu tutulduğu, dolayısıyla kamu hizmetinin sunumunun peşin ödemeye bağlanarak anılan
anayasal ve yasal kamu hizmeti anlayışına uymayan, ticari niteliği ağır basan yeni bir ilişki biçimi oluştu-
rulmak istendiği, bunun yanında ön ödemeli kartlı su sayaçlarının standartlarının ise mecburi uygulamada
olmadığı, başka bir deyişle bu sayacın ölçüler ve Türk Standartlarını düzenleyen mevzuatta tanımlanmadığı
görüldüğünden mekanik sayaç yerine kartlı su sayacı kullanmayı zorunlu kılan kararın dava konusu bentle-
rinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 91,80 TL yargılama giderinin
davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 44,80 TL yürütmenin durdurulması itiraz harcının davalı idare
üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin isteği halinde davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren
(30) gün içerisinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere 28/09/2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

192 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
ANKARA
9. İDARE MAHKEMESİ*1

Esas No : 2008/2100
Karar Tarihi : 09.06.2009

○ Toplu taşıma ücretleri


○ Kamu hizmetlerinde külfetlerin eşit, adil ve dengeli dağıtılması

• Ankara Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Koordinasyon Merkezince kabul edilen ve


Belediye Başkanınca onaylanan çok binişli kartlarda ulaşım ücretinin 1,20 TL’den
1,40 TL’ yef özel halk otobüslerinde ve minibüslerde 1,50 TL’ den 1,70 TL’ ye çıka-
rılarak toplu taşıma ücretlerinin yeniden belirlenmesine ilişkin karar, bu kamu hiz-
metleri içinde yer alan toplu ulaşım olanaklarından, herkesin eşit güvenli, konforlu
ve en ucuz şekilde yararlanması ilkesi ışığında hukuka, hakkaniyete, külfetlerin adil
dağıtılması ilkesine ve kamu yararına aykırıdır.

İSTEMİN ÖZETİ : Ankara Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Koordinasyon Merkezince kabul edilen ve
Belediye Başkanınca onaylanan 09.10.2008 günlü ve 2008/25 karar tarihli, 15.10.2008 uygulama tarihli, çok
binişli kartlarda ulaşım ücretinin 1,20 TL’den 1,40 TL’ ye, özel halk otobüslerinde ve minibüslerde 1,50 TL’
den 1,70 TL’ ye çıkarılarak toplu taşıma ücretlerinin yeniden belirlenmesine ilişkin kararın iptali ile yürütme-
nin durdurulması istemidir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara 9. İdare Mahkemesi’nce, işin gereği görüşüldü:
Dava, Ankara Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Koordinasyon Merkezince kabul edilen ve Belediye Başkanınca
onaylanan 09.10.2008 günlü ve 2008/25 karar tarihli, 15.10.2008 uygulama tarihli, çok binişli kartlarda ulaşım
ücretinin 1,20 TL’den 1,40 TL’ yef özel halk otobüslerinde ve minibüslerde 1,50 TL’ den 1,70 TL’ ye çıkarıla-
rak toplu taşıma ücretlerinin yeniden belirlenmesine ilişkin kararının iptali “istemiyle açılmıştır.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir, İlçe ve İlk Kademe Belediyeleri’nin Görev ve
Sorumlulukları” başlıklı 7.maddesinin (f) bendinde “Büyükşehir ulaşım ana planını yapmak veya yaptırmak
ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su
ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve
tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve
benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunla-
rın belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün isleri yürütmek.” Büyükşehir Belediyesinin
görevleri arasında sayılmış olup “Ulaşım Hizmetleri başlıklı 9.maddesinde “Büyükşehir içindeki kara, deniz,
su, göl ve demiryolu üzerinde her türlü taşımacılık hizmetlerinin koordinasyon içinde yürütülmesi amacıyla,
büyükşehir belediye başkanı ya da görevlendirdiği kişinin başkanlığında, yönetmelikle belirlenecek kamu ku-

* Av. Emre Baturay Altınok (Ankara Barosu Kent ve Çevre Kurulu) tarafından gönderilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 193


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

rum ve kuruluş temsilcilerinin katılacağı ulaşım koordinasyon merkezi kurulur. Büyükşehir ilçe ve ilk kade-
me belediye başkanları kendi belediyesini ilgilendiren konuların görüşülmesinde koordinasyon merkezlerine
üye olarak katılırlar. Ulaşım koordinasyon merkezi toplantılarına ayrıca gündemdeki konularla ilgili kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının (oda üst kuruluşu bulunan yerlerde üst kuruluşun) temsilcileri
de davet edilerek görüşleri alınır. Bu Kanun ile büyükşehir belediyesine verilen trafik hizmetlerini plânlama,
koordinasyon ve güzergâh belirlemesi ile taksi, dolmuş ve servis araçlarının durak ve araç park yerleri ile
sayısının tespitine İlişkin yetkiler ile büyükşehir sınırları dahilinde il trafik komisyonunun yetkileri ulaşım
koordinasyon merkezi tarafından kullanılır. Ulaşım koordinasyon merkezi kararları, büyükşehir belediye baş-
kanının onayı ile yürürlüğe girer. Ulaşım koordinasyon merkezi tarafından toplu taşıma ile ilgili alınan karar-
lar, belediyeler ve bütün kamu kurum ve kuruluşlarıyla ilgililer için bağlayıcıdır. Koordinasyon merkezinin
çalışma esas ve usulleri ile bu kurullara katılacak kamu kurum ve kuruluş temsilcileri İçişleri Bakanlığı’nca
çıkarılacak Yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda açıklaması yer alan 5216 sayılı Yasa hükümlerinde görüleceği üzere, toplu taşıma hizmeti davalı
idarelerin görev ve sorumluluğu altındadır. İl içi toplu taşıma hizmeti yerine getirilirken amortisman, bakım
ve işletme masraflarının karşılanabilmesi için bu hizmetten yararlananlardan bir bedel alınması gerektiği ve
bu bedeli belirleme yetkisinin davalı idareye ait olduğu açıktır. Ancak idareye verilen bu yetkinin kamu ya-
ran, hizmet gerekleri, Devletin sosyal niteliği, hakkaniyet, objektif ölçüler gibi temel hukuk ilkeleri dikkate
alınarak belirlenmesi gerektiği de tartışmasızdır.
Dosyanın incelenmesinden, toplu taşıma hizmetlerinin gerçekleşmesi sırasında yapılan hizmetlere ait birim
fiyatlarının yükseldiğinden bahiste toplu taşıma bilet ücret tarifelerine zam yapılması yolundaki sektör tem-
silcilerinin talepleri üzerine EGO Genel Müdürlüğü’nce yapılan değerlendirme sonucunda Kuruluşun toplu
taşıma araçlarında yolcu taşıma ücretlerinin 01.01.2008 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükte
olduğu, bu tarihten itibaren yakıt, yedek parça ve işçi ücretlerinde artışlar meydana geldiği, bu nedenle yolcu
tasıma ücretlerinin yeniden belirlenmesi ihtiyacının doğduğu belirtilerek yolcu taşıma ücretlerinde %10’luk
artışın uygun görüldüğüne ilişkin EGO Genel Müdürlüğü İdare Encümenince 24.09.2008 tarihli ve 2008/50
sayılı kararın alındığı görülmüştür.
Bu teklifin UKOME Genel Kurulunda görüşülmesi sonucunda da, toplu ulaşım ücretlerinin en son 01.01.2008
tarihinde Kurul tarafından belirlendiği, bu güne kadar yakıt, yedek parça ve işçi ücretlerinde meydana gelen
artışlar nedeniyle yolcu taşıma ücretlerinin yeniden belirlenmesi ihtiyacının doğduğu, bu nedenle tüm yolcu
taşıma ücretlerinde ortalama %10’luk artış sağlanarak indirimli yolcu ücretlerinde ücret artışına gidilmeden
2007/42 ve 2007/51 sayılı UKOME kararında belirlenen fiyatın sürdürülmesi yolunda 09.10.2008 tarihli ve
2008/25 sayılı karar alındığı, toplu taşıma ücretlerinin yeniden belirlendiği ve bu kararla çok binişli kartlarda
ulaşım ücretinin 1,20 TL’den 1,40 TL’ye, Özel Halk Otobüslerinde ve minibüslerde 1,50 TL’den 1,70 TL ve
çıkarıldığı, anılan artışların iptali istemi ile bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idarelerce UKOME Genel Kurulunun toplu taşıma hizmetlerine en son 01.01.2008 tarihinden itibaren
zam yapılmasına ilişkin 25.12.2007 tarihli ve 2007/51 sayılı Karardan sonra yeniden zam yapılmasının gerek-
çesi olarak yakıt fiyatlarındaki ve şoförlerin aylık ücretlerindeki artış gösterilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için Mahkememizin 07.04.2009 tarihli ara kararı ile davalı EGO Genel Müdürlüğün-
den toplu taşıma ücretinde %10’luk artış teklifinin dayanağı olan tüm bilgi ve belgeler istenilmiş, Türkiye İs-
tatistik Kurumundan da, toplu taşıma ücretlerine en son zammın 1.1.2008 tarihi itibariyle yapılmasına ilişkin
Kararın alındığı 25.12.2007 tarihi ile dava konusu fiyat artışı kararının verildiği 9.10.2008 tarihli arasındaki
TÜFE ve ÜFE oranlarındaki artışın ne kadar olduğu sorulmuş cevaben gelen bilgi ve belgelerden de, Türkiye
İstatistik Kurumunun 20.05.2009 kayıt tarihli yazısında en son artısın yapıldığı 01.01.200Ş tarihinden, dava
konusu “işlemin tesis edildiği 09.10.2008 tarihî arasında Tüketici Endeksinde (TÜFE) % 6.83 ve Üretici Fiyat
Endeksinde % 11,68 artış olduğu bildirilmiş, davalı EGO Genel Müdürlüğü’nce de belirtilen dönemde yakıt

194 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

fiyatının 2.714 TL’den 3.060 TL’ye (%13’lük artış) ve bir şoförün mesaisiz net aylık ücretinin ise 2.329.31
TL’den 2.614.19 TL’ye (%12’lik artış) çıktığı ifade edilmiştir.
Toplumdaki kamu hizmetlerinden ve bu kamu hizmetleri içinde yer alan toplu ulaşım olanaklarından, herke-
sin eşit güvenli, konforlu ve en ucuz şekilde yararlanması asıldır.
Kamu hizmeti özelliği gereği, kamuya yönelik ve kamuya yararlı bir hizmettir. Bu hizmetten yararlanıldığı
ölçüde külfete Katlanmak konusunda davalı idarelerce adil ve dengeli bir dağılımın amaçlanması ve buna
göre hedef ve ölçülerin belirlenmesi gerekir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden 9.10.2008 tarihli dava konusu işlemden önce son olarak 1.1.2008 tarihi itiba-
riyle fiyat artışı yapıldığı anlaşılmıştır. İdarenin en son artışın yapıldığı 1.1.2008 tarihi itibariyle yaptığı bu
belirlemeyi, yani yeniden fiyatlandırmayı, taşıma hizmetindeki girdi maliyetlerini dikkate alarak artışın ya-
pıldığı tarihten İleriye dönük biçimde tespit edeceği tabiidir. Öyleyse idarenin 1.1.2008 tarihinden 9 ay sonra
yeniden bir fiyat artışına gidebilmesi için gerekli koşulların, yani taşıma hizmetindeki maliyetin, önceden
öngörülemeyecek biçimde artışı beklenir. Oysa, yukarıda açıklandığı üzere Mahkememizin 7.4.2009 gönlü
ara karan üzerine, gerek Türkiye İstatistik Kurumu ve gerekse Ego, Genel Müdürlüğünce gönderilen veriler
dikkate alındığında, 1.1.2008-9.10.2008 tarihi itibariyle maliyetlerde bu anlamda önceden öngörülemeyecek
düzeyde bir yükseliş olmadığı da ortadadır.
Kaldı ki, en son araşın yapıldığı 1.1.2008 tarihi ile dava konusu işlemin tesis edildiği 9.10.2008 tarihleri
arasındaki TÜFE ve ÜFE oranlarındaki artış miktarı, yakıt ve işçilik ücretlerindeki artış ve EGO Genel Mü-
dürlüğü İdare Encümeninin 24.9.2008 gün ve 2008/50 sayılı karan ile getirdiği % 10’luk artış teklifi dikkate
alınacak olursa, en son zammın yapıldığı 01.01.2008 tarihinden itibaren gerçekleşen fiyat artış oranlarını da
aşar şekilde zam yapıldığı ve çok binişli kartlarda %16,6 özel halk otobüsü ve minibüslerde ise %13,3’lük ar-
tışa gidildiği ve toplu taşıma hizmetinin, kamu hizmeti özelliği de gözönünde bulundurulmaksızın işlem tesis
edildiği ortadadır.
Bu nedenle, dava konusu UKOME Genel Kurulu Kararı, hukuka, hakkaniyete, külfetlerin adil dağıtılması
ilkesine ve kamu yararına aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu istemin; uygulanması halinde telafisi güç za-
rarlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin dur-
durulmasına, kararın tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz yolu açık olmak
üzere, 09/06/2009 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY : 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında, İdare Mahkemele-
rinin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça
hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurul-
masına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 195


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C.
ANKARA
11. İDARE MAHKEMESİ*1

Esas No : 2008/1868
Karar No : 2009/708
Karar Tarihi : 18.05.2005

○ Borcundan dolayı abonenin mekanik su sayacının sökülmesi


○ Aboneye kartlı su sayacı takılmasının zorunlu tutulması

• ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinde, su borcunun süresi içinde ödenmemesi halinde yap-


tırım olarak suyun kapatılması ve borcun yasal yoldan tahsil edileceği belirtilmiş
olup bu yaptırımlar arasında sökülen mekanik su sayacı yerine kartlı su sayacı ta-
kılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

DAVANIN ÖZETİ : Ankara Büyükşehir Belediyesinin 23.11.2004 tarih ve 1466 sayılı Beledi-
ye Meclis Kararı ile ASKİ Yönetim Kurulunun 18.05.2005 tarih ve 219 sayılı kararının “Borcundan dolayı
sökülen su sayaçlarının yerine kartlı su sayacı takılması”na ilişkin kısmının: borcundan dolayı su sayacının
sökülerek kartlı su sayacı takılması kararının kamu hizmetinin sürekliliği ilkesine aykırı olduğu, eski sayacın
standartlara uygun bir şekilde çalıştığı. ASKİ Tarifeler Yönetmeliğine göre istenilen sayacı alma serbestliğine
sahip olduğu, hizmetin karşılığının alınması, hizmetin sunulmasından sonra gerçekleşecek bir aşama olarak
belirlendiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

ANKARA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI


SAVUNMASIN’IN ÖZETİ : Davacının sayacının 02.10.2007 tarihinde borcundan dolayı söküldüğü, su
sayacı sökülen abonelerin borçlarını söküm tarihinden itibaren 3 ay içinde ödememeleri durumunda, sayaç-
ların iptal edildiği, davacının sayacının da bu şekilde iptal edildiği, iptali istenen işlemin genel bir idari işlem
olduğu. 2005 yılından bu yana uygulandığı, işlemlerin hukuka uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerek-
tiği savunulmaktadır.

ASKİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ


SAVUNMASININ ÖZETİ : Usul yönünden, davacının dava konusu işlemleri öğrenme tarihinin Tü-
ketici Hakem Heyetinin 20.02.2008 tarihli kararını aldığı 28.02.2008 tarihi olduğu, öğrenme tarihi olarak
Tüketici Mahkemesinde devam eden davanın ilk duruşması olan 16.05.2008 tarihi kabul edilse dahi 60
günlük dava açma süresinin geçtiği, dava açma süresinin 4.Tüketici Mahkemesinin ara kararı ile tekrar
başlatılmasının mümkün olmadığı: esas bakımından ise. kartlı sayaca geçilmesindeki amacın kaçak su
kullanımını önlemek ve her geçen gün artan abone sayısı dikkate alındığında tahsilatı kolaylaştırmak ol-
duğu, iki milyona yakın abone sayacının okunması ve su bedelini ödemeyenlerin sayacının sökülüp tekrar
takılması, periyodik muayenelerinin yapılması sayaca müdahalelerin önlenmesi zaman ve maddi açıdan

* Av. Emre Baturay Altınok (Ankara Barosu Kent ve Çevre Kurulu) tarafından gönderilmiştir.

196 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

kayıplara yol açtığı. Yönetim Kurulunun 07.04.2004 tarih ve 123 sayılı kararı iptal edilen su sayaçların
tamiri yapılmadığı. ilgili üç ay içinde borcunu ödemez ise ön ödemeli kartlı sayaç kullanmak zorunda ol-
duğu, kamu yaran gözetilerek tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddi
gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara 11.İdare Mahkemesi’nce. duruşma için belirlenen 07.05.2009 günü davacı vekili Av. Z. A.
ve davalı ASKİ (Genel Müdürlüğü vekili Av.V. K.’nın geldiği, davalı Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı
vekilinin gelmediği görülerek, gelen tarafa söz verildikten sonra duruşmaya son verilerek işin gereği görüşüldü:
Davanın eski sayacın yerine kartlı sayaç takılması uygulamasına ilişkin Ankara Büyükşehir Belediyesinin
23.11.2004 tarih ve 1466 sayılı Belediye Meclis Kararı ile ASKİ Yönetim Kurulunun 18.05.2005 tarih ve 219
sayılı kararının iptali istemiyle açıldığı ve bu kararların içeriğinin. Ankara 4.Tüketici Mahkemesinde açılan
davada 09.07.2008 tarihli duruşmada öğrenilmesi üzerine 60 günlük dava açma süresi içinde davanın açıldığı
anlaşıldığından, davalı ASKİ Genel Müdürlüğünün süre aşımı itirazı oyçokluğuyla yerinde görülmemiştir.
2560 sayılı Kanun’un 1. maddesinde, su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek üzere Büyükşehir belediye-
lerine bağlı Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün kurulduğu. 2. maddesinde, içme. kullanma ve
endüstri suyu ihtiyaçlarının her türlü yer altı ve yerüstü kaynaklarından sağlanması ve ihtiyaç sahiplerine
dağıtılması için. kaynaklardan abonelere ulaşıncaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya
yaptırmak, bu projelere göre tesisleri kurmak veya kaldırmak, kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların
bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek bu idarelerin görevi olduğu belir-
tilmiş. 23. maddesinde ise su satışı için tarife yapılacağı, tarifelerin tespiti ile tahsilatla ilgili usul ve esasların
bir yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan: ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinin “Konu” başlıklı 2.maddesinde. ASKİ Genel Müdürlüğü Kuruluş
Yasasının 2.Maddesinde belirlenen görev ve yetki alanı içerisindeki abonelere götürdüğü her türlü hizmetin:
güvence, bedel ve yaptırımlarının bu Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiş. V.Bölüm Yaptırımlar Tarifesi
bölümünde de. borçlarını süresi içinde ödemeyen abonenin suyunu kapatılacağı ve borcunun yasal yoldan
tahsil edileceği hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden: 117333 numaralı aboneliğe kayıtlı olan davacının su sayacının borcundan dolayı
02.10.2007 tarihinde söküldüğü, bunun üzerine davacı tarafından 14.01.2008 tarihinde davalı ASKİ Genel
Müdürlüğüne verilen dilekçe ile 11.01.2008 tarihinde borcun ödendiği, sayacın takılarak suyun bağlanması-
nın istenildiği, idarece eski sayaç yerine kartlı sayacın takılacağının bildirilmesi ve 300-YTL ücret istenil-
mesi üzerine, adı geçenin eski sayacının takılması istemiyle Keçiören Tüketici Sorunları Hakem Heyetine
başvurduğu. Hakem Heyetinin 29.01.2008 tarihli kararı ile. sökülmüş olan eski sayacın takılması gerektiğine
karar verildiği, karara Ankara 4.Tüketici Mahkemesinde itiraz edildiği. 09.07.2008 tarihinde yapılan ikinci
duruşmada ASKİ Genel Müdürlüğü tarafından yapılan yazılı beyan üzerine. Mahkeme tarafından bu karar-
ların iptali için dava açacak ise dava açmak üzere davacıya 2 aylık süre verildiği, bunun üzerine. Ankara Bü-
yükşehir Belediyesinin 23.11.2004 tarih ve 1466 sayılı Belediye Meclis Kararı ile ASKİ Yönetim Kurulunun
18.05.2005 tarih ve 219 sayılı kararının “Borcundan dolayı sökülen su sayaçlarının yerine kartlı su sayacı
takılması”na ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda ver verilen ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinde, su borcunun süresi içinde ödenmemesi halinde yaptırım
olarak suyun kapatılması ve borcun yasal yoldan tahsil edileceği belirtilmiş olup. bu yaptırımlar arasında sö-
külen mekanik su savacı verine kartlı su sayacı takılacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Bu durumda: Yönetmelikte borcundan dolayı sökülen sökülen su sayaçlarının yerine kartlı su sayacı takı-
lacağına ilişkin bir yaptırım olmamasına rağmen. ASKİ Yönetim Kurulunun 18.05.2005 tarih ve 219 sayılı

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 197


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

kararının yaptırım niteliğindeki “Borcundan dolayı sökülen su sayaçlarının verine kartlı su sayacı takılması”
kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
İptali istenen işlemlerden Ankara Büyükşehir Belediyesinin 23.11.2004 tarih ve 1466 sayılı Belediye Meclis
Kararına gelince; Meclis Kararının ASKİ Genel Müdürlüğünün 2005 Mali Yılı Bütçesine ilişkin olduğu, yatı-
rım giderleri arasında kartlı sayaç alımına da yer verildiği, kararda iptali gerektirecek herhangi bir husus bu-
lunmadığı anlaşıldığından. Ankara Büyükşehir Belediyesinin 23.11.2004 tarih ve 1466 sayılı Belediye Meclis
Kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemlerden. ASKİ Yönetim Kurulunun 18.05.2005 tarih ve 219 sayılı
kararının “Borcundan dolayı sökülen su sayaçlarının yerine kartlı su sayacı takılmasına ilişkin kısmının
iptaline. Ankara Büyükşehir Belediyesinin 23.11.2004 tarih ve 1466 sayılı Belediye Meclis Kararı yönünden
davanın reddine, dava kısmen kabul kısmen ret ile sonuçlandığından, aşağıda dökümü yer alan 116,30-TL
yargılama giderinin ‘/2 tutarı olan 58,15-TL’nin davacı üzerine bırakılmasına, kalan 58,15-TL ile A.A.Ü.T.
uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen 500-TL avukatlık ücretinin davalı idarelerden alınarak davacıya
verilmesine, A.A.Ü.T. uyarınca 500-TL avukatlık ücretinin de davacıdan alınarak davalı idarelere yarı yarıya
verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 gün
içinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere, 15.05.2009 tarihinde, 18.05.2005 tarihli kararın iptali yönün-
den gerekçede ve usulde, davanın reddi yönünden usulde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU : Belediyeleri belde halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere seçmenler tara-
fından seçilerek oluşturulan tüzel kişiler olarak tanımlayan Anayasal anlayış, içme ve kullanma suyu hizmet-
lerinin belde sakinlerine sunulmasını düzenleyen mevzuata da yansımış ve hizmetin karşılığının alınması,
hizmetin sunulmasından sonra gerçekleşecek bir aşama olarak belirlenmiştir.
Olayda, davalı ASKİ Yönetim Kurulu’nun 18.05.2005 tarih ve 210 sayılı kararının 2.bendi ile, borcundan do-
layı sökülen su sayaçlarının yerine kartlı su sayacı takılmasını zorunlu kılan karar alındığı, dolayısıyla kamu
hizmetinin sunumu peşin ödemeye bağlanarak anılan anayasal ve yasal kamu hizmeti anlayışına uymayan
ticari niteliği ağır basan yeni bir ilişki biçimi oluşturulmak istendiği görülmektedir.
Bu durumda, ASKİ Yönetim Kurulunun 18.05.2005 tarih ve 219 sayılı kararının “Borcundan dolayı sökülen
su sayaçlarının yerine kartlı su sayacı takılması” kısmında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığından, ge-
rekçe yönünden çoğunluk kararına katılmıyorum.

AZLIK OYU : Dava konusu işlemlerin yukarıda yer alan gerekçeyle kısmen iptali, kısmen reddine ilişkin
dava konusu karara katılmakla birlikte. 02.10.2007 tarihinde borcundan dolayı su sayacı sökülen davacının,
eski sayacının tekrar takılması amacıyla Keçiören Kaymakamlığı Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvur-
duğu, başvuru üzerine verilen 20.02.2008 tarihli kararda: ASKİ tarafından gönderilen 14.02.2008 tarihli yazılı
savunmada, borcundan dolayı sayacı iptal edilen abonelere kartlı su sayaç takılmasının dayanağı olarak iş bu
dava konusu edilen Ankara Büyükşehir Belediye Meclisinin 23.12.2004 tarih ve 1466 sayılı kararı ile ASKİ
Yönetim Kurulunun 18.05.2005 tarih ve 210 sayılı kararının gösterildiği, kararın 28.02.2008 tarihinde dava-
cıya elden tebliğ edildiği anlaşılmış olup. bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde idareye başvurulması v
ev a dava açılması gerekirken bu süreler geçirildikten çok sonra 20.08.2008 tarihinde açılan dav anın esasının
süre aşımı nedeniyle incelenemeyeceği gerekçesiyle usul yönünden yukarıda yer alan karara katılmıyorum.

198 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T. C.
ANKARA
11. AİLE MAHKEMESİ

Esas No : 2006/519
Karar No : 2007/328
Karar Tarihi : 11.04.2007

○ Düğündeki takılar takılan kişiye aittir


• Eşler evlilik birliğinin giderlerine emek ve mal varlıkları ile güçleri oranında katıl-
mak zorundadır. Eşlerden biri evlilik birliği süresince birliğin devamı için yaptığı
harcamaları diğer eşten talep edemez.
• Evlilik töreni sırasında kadına takılan para kadının kişisel malı olduğundan koca
tarafından harcanması halinde iadesi gerekir.

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın esas defterine kaydını müteakip yapılan açık yargıla-
ma sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dilekçesinde tarafların 29.09.2001 tarihinde evlendiklerini, bu evlilikten müşterek çocuklarının
bulunmadığını, davalının müşterek hanenin giderlerine hiçbir zaman katılmadığını, bütün harcamaları dava-
cının yaptığını beyan ile düğünde davacıya takılan 3.000 DM nin ve Vakıfbank ile İş Bankası Kredi Kartları
harcamaları ve ev ihtiyaçları için yapılan harcamalar toplamı 12.500 YTL tazminatın 15.03.2003 tarihinden
itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikle davalıdan alınıp davacıya verilmesine ve tarafların boşanmalarına
karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili 28.03.2006 tarihli cevap dilekçesinde boşanma davasını kabul etmiş, tazminat davalarının ise
reddini istemiştir.
Mahkememizin 2006/113 esas sayılı dosyasında boşanma davası görülüp, 06.07.2006 tarihinde karara bağ-
lanmış, bu dava dosyasına konu edilen alacak davası ise tefrik edilerek yine mahkememiz esas defterinin
yukarıda yazılı olduğu üzere 2006/519 sayılı sırasına kaydedilip görülmüştür.
Aynı zamanda davacının annesi olan tanık Ümit Etkin, tarafların evlenmelerinden 1 ay kadar sonra davalının
işten ayrıldığını, 11 ay işsiz kaldığını, bu dönem içinde evin bütün ihtiyaçlarını davacının karşıladığını, parası-
nın yetmediği yerde kendisinin yardımcı olduğunu, 2002 yılında davacının birikmiş sigorta parasını çektiğini,
bunları da harcadığını, bu arada evlenmeden 20 gün kadar sonra davalının araba alalım diyerek davacıyı ikna
edip takıları bozdurduğunu fakat parayı elden alıp anne ve babamın borçları var diyerek parayı onlara verdi-
ğini, takı bedeli olan 3.000 YTL nin bu şekilde harcandığını, düğünde davacının dayısı, teyzesi ve kuzeninin
toplam 2.000 Mark para taktığını, bu markların da altınlarla birlikte bozdurulduğunu ve bedelinin davalı tara-
fından alınıp anne ve babasına verildiğini, davacının dayısı olan tanık Ufuk ........ ise taraflar evlendikten sonra
davalının işten çıkarıldığını, evin geçimi için gereken ihtiyaçları karşıladığını, düğünde çok altın takıldığını,
davalının araba alacağız diyerek ziynetleri bozdurduğunu, davacıya geri vermediğini beyan etmiştir.
Davacı vekili, her ne kadar davacının müşterek hanenin giderleri için harcadığı paraları da davalıdan istemiş

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 199


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

ise de TMK nun 186/ son maddesi gereğince eşler evlilik birliğinin giderlerine güçleri oranında emek ve mal
varlıkları ile katılmak zorunda olduklarından, davacının evlilik birliği süresince evlilik birliğinin devamı
için yaptığı harcamaları istemeyeceği, bu talebe yasanın olanak vermediği düşünülmüş ve bu taleplerle ilgili
davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Düğünde davacıya takılan ve davalı tarafından alınıp anne ve babasına verilen 2.000 DM nin ise davacının
kişisel malı olması ve davalı tarafından harcanması nedeniyle istenebileceği düşünülmüş, dava tarihi itibariy-
le DM nin Euro dönüşüm kurları ve Euro TL karşılığı Merkez Bankası kurları temin edilerek mahkememizce
yapılan hesaplama sonunda 2.000 DM karşılığı 1.633.16 YTL nin 08.02.2006 tarihinden itibaren işleyecek
yasa) faizi ile birlikte davalıdan alınmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın kısmen kabulü ile 1633, 16 YTL nin 08.02.2006 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte
davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine.
Peşin alınan ve boşanma davası karar ilam harcı mahsup edildikten sonra mevcut 156.60 YTL nispi harçtan
alınması gereken 88.10 YTL harcın mahsubuyla fazla alınan 68.50 YTL harcın karar kesinleştiğinde ve istek
halinde davacıya iadesine,
Kabul ve red oranına göre davacı tarafından yapılan 74.00 YTL yargılama giderinin 9.70 YTL sinin davalıdan
alınıp davacıya verilmesine, bakiye masrafın davacı üzerinde bırakılmasına.
Davacı vekilinin sarf ettiği emek ve mesai karşılığı 450 YTL.ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya
verilmesine,
Reddedilen miktar üzerinden davalı vekilinin sarf ettiği emek ve mesai karşılığı takdir edilen 1.304 YTL
avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HUMK.nun 432 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün
içinde temyiz için Yargıtay’a başvurma yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

T. C.
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2008/18650
KARAR NO : 2009/1215
KARAR TARİHİ : 11.04.2007
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara 11. Aile Mahkemesi
NUMARASI : Esas no: 2006/519 Karar no: 2007/328
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası
gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlış-
lık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONAN-
MASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna, işbu kara-
rın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 02.02.2009

200 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T. C.
ANKARA
11. AİLE MAHKEMESİ

Esas No : 2005/451
Karar No : 2007/25
Karar Tarihi : 22.01.2007

○ Korumaya alınan evlilik dışı çocuğun anne ile velayet ilişkisi


• Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu bünyesinde korunmaya alınan evlilik
dışı doğan küçüğün annesinde bulunan velayet hakkı ortadan kaldırılmış değildir.
Kurumun küçükle ilgili alabileceği kararlar yalnızca sosyal olgularla sınırlıdır.
• SHÇHK. küçük adına soybağı kurulması istemi ile dava açamaz. Bu durumda baba-
lık davasının anne veya küçük adına kayyımı tarafından açılması gerekilidir.

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın esas defterine kaydını müteakip yapılan açık yargıla-
ma sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı SHÇEK Genel Müdürlüğü vekili küçük Hasan ........... adına davalının küçüğün babası olduğunun tes-
piti ile aylık 300 YTL nafakaya hükmedilmesini istemiştir.

Dava Hazine, Cumhuriyet Başsavcılığına, anne Server B..........’ye ihbar edilmiş, küçük Hasan ...........’a kayyım
tayin ettirilmiştir,

Davacı vekili, küçüğün annesi Server .............’un Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/628 esas sayılı
dosyasında davalı aleyhine babalık davası açtığını, DNA testi sonucunda davalının % 99.97 oranında babası
olabileceğinin belirtildiğini, buna göre davanın kabulüne karar verildiğini, fakat Yargıtay’ca küçüğün kanının
değişmesi nedeniyle davalının küçüğün babası olmasının kuşkulu olduğundan bahisle kararın bozulduğunu,
bozma doğrultusunda mahkemece davanın reddine karar verildiğini ve kararın da onaylandığını, ancak Ço-
cuk Haklarına Dair Sözleşmenin 4058 sayılı Kanun ile onaylandığını, 11.12.1994 tarihinde yürürlüğe girdi-
ğini, bu sözleşme uyarınca çocuğun diğer hususlar dışında anne ve babasını bilme hakkının olduğunu beyan
etmiş, 2.3.2006 tarihli oturumda küçüğün kurumca koruma altına alındığını, onun haklanın korumak için
davayı açtıklarını ifade etmiştir.

Küçük kayyımı da küçüğün soybağının tespiti için tıbbi tetkik yapılmasını istemiştir.

Hazine vekili 26.4.2006 tarihli dilekçesinde davanın hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığının tetkik
edilmesini, ayrıca davacı kurumun küçük adına dava açıp açamayacağının da araştırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili 18,1.2007 tarihli cevap dilekçesinde davacı kurumun dava ehliyetinin bulunmadığını, ayrıca
küçük kayyımı için kesin hüküm bulunduğunu İleri sürmüştür.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 201


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara 5. Asliye Hukuk mahkemesinin 21.12.1999 tarih 628-822 sayılı dosyasının tetkikinde davacı Selver
................’un 18.8.1992 tarihinde davalı Halil ........... aleyhine küçük Hasan ..........’un babası olduğunun tes-
piti istemiyle dava açtığı, küçük Hasan ...........’a A. Mumcu’nun kayyım olarak atandığı, Adli Tıp kurumu
Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesinin 28.4.1997 tarih 240-970401-204/359 sayılı raporunda DNA testleri
sonunda Halil .......’in Selver ..........’dan olan Hasan ........’un % 98.85 ihtimalle babası olabileceğinin, ayni Da-
irenin 16.7.1998 tarih 240-980505 22654/402 sayılı raporunda da davalının %99.97 oranında küçük Hasan
............’un babası olabileceğinin bildirildiği, mahkemenin 29.12.1998 tarih 1992/652-1998/750 sayılı kararı
ile davalının babalığının tespitine karar verildiği, vaki temyiz neticesinde Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin
5.5.1999 tarih 2405 4689 sayılı ilamıyla küçüğün kanının % 80 oranında değişmesinin DNA testinin so-
nuçlarını değiştirip değiştirmeyeceği araştırılmadığından ve cinsel ilişkinin tespit edilemediğinden bahisle
davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru bulunmayarak bozulduğu ve
mahkemece bozma uyarınca 21.12.1999 tarih 628-822 sayılı karar ile davanın reddine karar verildiği, bu
karar Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 29.3.2000 tarih 1994-3819 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği belir-
lenmiştir.

Babalık davası nedeniyle gerekli ihbarlar ve davalının davaya katılması sağlanıp önce babalık davası dosyası
da getirtilip incelenmiş, ise de evvelemirde davacı kurumun küçük adına dava açıp açamayacağının, açamaz
ise küçük kayyımının harcının ödemeden bu davaya katılıp davayı sürdürüp sürdüremeyeceğinin tartışılması
gerekmektedir.

Her ne kadar küçük Hasan ......... koruma altına alınıp, davacı kuruma ait yurtta kalıyor ise de koruma kararı
ile evlilik dışı doğan küçüğün annesinde bulunan velayet hakkı kaldırılmış bulunmadığından ve kurumun
küçükle İlgili karar alma yetkisi sadece sosyal olgularla sınırlı olduğundan davacı kurumun küçük adına dava
açma hakkı bulunmamaktadır. Nafaka yönünden kurum kendi adına küçüğe yaptığı harcamalar nedeniyle
soybağı kurulan babadan nafaka isteyebilir ise de davalı ile küçük arasında soybağı kurulmadığı gibi kendi
adlarına açılan bir davadan da bahsedilmektedir.

Küçük kayyımının ise usulünce açılmayan bu davaya katılmasına yasal olanak bulunmamaktadır. Ne var
ki yasal hak düşürücü süre içinde kayyımın küçük adına harcım yatırarak bir dava açma hakkı bulunmakla
birlikte dosyamızda kayyım tarafından acılan bir dava da yoktur.

Özetle davacı kurumun küçük adına babalık ve soybağı kurulmayan davalı aleyhine nafaka davası açma
hakkı bulunmadığından, babalık davası sadece anne ve küçük yada kayyımı tarafından açılabileceğinden
davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Davanın reddine,

Davacı kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Davacı tarafından yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,

Davalı vekilinin sarf ettiği emek ve mesai nazara alınarak takdir olunan 450 YTL avukatlık ücretinin
davacı kurumdan alınıp davalıya verilmesine,

202 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HUMK.nun 432 maddesi uyarınca kararın tebliği tarihinden itibaren
15 gün içinde temyiz için Yargıtay’a başvurma yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.
22.01.2007

T. C.
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2007/14932
KARAR NO : 2008/14606
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara 11. Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih nu-
marası gösterilen hüküm temyiz, edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir
yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan
hükmün ONANMASINA, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak
üzere oybirliğiyle karar verildi. 05.1 1.2008.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 203


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C
ANKARA
11. AİLE MAHKEMESİ

Esas No : 2006/719
Karar No : 2007/1198
Karar Tarihi : 24.12.2007

○ Yabancı mahkeme kararının tanınması


• Tanınması istenen yabancı mahkeme kararının kesinleşme şerhi taşıyan, yabancı
makamca onanmış aslı veya örneği ile onanmış tercümesinin verilen kesin süre için-
de ibraz edilmemesi halinde davanın reddi gerekir.

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın esas defterine kaydını müteakip yapılan açık yargıla-
ma sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 19.07.2006 tarihli dilekçesinde, tarafların Montargis Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.02.1944
tarih 9300784 sayılı kararı ile boşandıklarını, kararın 06.07.2006 tarihinde kesinleştiğini beyan ile tarafların
boşanmalarına ilişkin yabancı mahkeme kararının tanınmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalıya dava dilekçesi ile duruşma gününü bildiren davetiye 09.05.2007 tarihinde yabancı yetkili adli ma-
kam marifetiyle tebliğ edilmiş ancak duruşmalara katılmadığı gibi davaya karşı bir cevap da vermemiştir.
Karar tarihi itibariyle yürürlükten kaldırılan MÖHUK.nun 42 ve 37. maddeleri ile halen yürürlükte bulunan
5718 Sayılı Kanunun 53. ve 58. maddeleri ve Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması
Sözleşmesinin hükümleri gereğince bir yabancı mahkeme kararının tanıması için yabancı mahkeme kara-
rının kesinleşme şerhi taşıyan, yabancı makamca onanmış aslı veya örneği ile onanmış tercümesinin dava
dilekçesine eklenmesi gerekmektedir. Ne var ki davacı vekili, tarafların boşanmalarına ilişkin yabancı mah-
keme kararının kesinleşme şerhi taşıyan yabancı makamca onanmış aslı veya örneği ile onanmış tercümesini
verilen kesin sürelere rağmen mahkemeye ibraz etmemiş, sadece yabancı mahkeme kararının kesinleşme
şerhi taşımayan örneği ile onaysız tercümesini sunmakla yetinmiştir.
Davacı vekili, kendisine 3 kez verilen kesin süreye rağmen tarafların boşanmalarına ilişkin yabancı mahkeme
kararının kesinleşme şerhini taşıyan yabancı makamca onaylanmış aslını veya örneği ile tercümesini sunama-
dığından davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın reddine,
Peşin alınan harcın mahsubuyla 0.90 YTL harcın davacıdan alınmasına,
Davacı tarafından yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına.

204 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda HUMK.nun 432 maddesi uyarınca kararın tebliğin-
den itibaren 15 gün içinde temyiz için Yargıtay’a başvurma yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup
anlatıldı. 24.12.2007

T. C.
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2008/13825
KARAR NO : 2009/1017
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara 11. Aile Mahkemesi
NUMARASI : Esas no: 2006/719 Karar no: 2007/1198

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih nu-
marası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle yabancı mahkeme
ilamının onanmış tercümesinin sunulmamış bulunmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle
usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletil
mesine peşin alınan harcın mahsubuna, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün İçinde karar düzeltme yolu
açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.29.01.2009.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 205


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C
ANKARA
11. AİLE MAHKEMESİ

Esas No : 2007/575
Karar No : 2008/266
Karar Tarihi : 06.03.2008

○ Aile konutu şerhi


• Bir taşınmazın aile konutu olarak özgülenmesine ilişkin şerh olmasa dahi kimi du-
rumlarda tapu maliki olmayan ve bu özgülemeden yararlanan eş kendi rızası dışın-
da tapu malik eşin yaptığı tasarrufların ortadan kaldırılmasını isteyebilir.
• İpotek alacaklısı bankasının tapu maliki eşin çalıştığı şirketin borcu nedeniyle ipo-
tek tesisi sırasında basiretli davranıp eksperleri marifetiyle yaptıkları incelemede
gayrimenkulun aile konutu olarak kullanıldığını görmelerine rağmen soyut beyanla
yetinerek ipoteği kabul etmiş olması karşısında bu davranış korunmaya değer iyi
niyetli bir davranış olarak kabul edilemez.

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın esas defterine kaydını müteakip yapılan açık yargıla-
ma sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 26.06.2007 tarihli dilekçesinde, davalılardan Kamile E...... davacının eşi olduğunu, 1997 yılında
evlendiklerini, 10.01.2003 tarihinde Sincan ilçesi 1653 ada 4 parselde kayıtlı D Blok zemin kat daireyi birlikte
satın aldıklarını, davalı adına tapuya tescil edildiğini, bu dairenin aile konutu olarak kullanıldığını, davalı
Kamile’nin davacının bilgisi dışında kefil olduğu bir kredi alacağının teminatı olarak diğer davalı banka lehi-
ne ipotek tesis edildiğini, borcun ödenmemesi nedeniyle alacaklı banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi
yoluyla icra takibine girişildiğini, davacının davalı eşinin yapmış olduğu ipotek işleminden haberi olmadığı
gibi aile konutu üzerindeki hakları sınırlayıcı bu işleme muvafakatinin da bulunmadığını beyan ile aile konutu
üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı Kamile, dava dilekçesi ile duruşma gününü bildiren davetiyenin tebliğine rağmen duruşmalara katıl-
mamış, davaya karşı bir cevap da vermemiştir.
Davalı banka vekili, gerek ipotek sırasında gerekse icra takibine başlanıldığında tapu kayıtlarında taşınmazın
aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığını, diğer davalı Kamile’nin borçlu şirket tarafından kullanı-
lan kredinin kefili olduğunu, icra takibini semeresiz bırakmak için bu davanın açıldığını, TMK.nun 193. mad-
desine göre eşlerden her birinin üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapabileceğini, tapuda taşınmazın
aile konutu olduğuna dair şerhin bulunmaması nedeniyle tapu siciline güven ilkesi gereği iyi niyetli üçüncü
kişilerin haklarının korunması gerektiğini, davacının bu ipotekten haberinin olmamasının ise mümkün bu-
lunmadığını beyan ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

206 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Sincan Tapu Sicil Müdürlüğünden davaya konu ipoteğin tesis edildiği taşınmazın tapu kayıtları getirtilmiş,
taşınmazın Kamile ....... adına 10.01.2003 tarihinde tescil edildiği, 03.06.2005 tarihinde 80.000 YTL borç
karşılığında K. bankası lehine ipotek tesis edildiği, tapu kaydı ve ekli akit tablosundan anlaşılmıştır.
K. Bankası ile Y. Bankasının birleşmiş olması nedeniyle taraf teşkilinin mevcut olduğu düşünülmüştür.
Ticaret Sicil Memurluğundan borçlu şirketin bilgileri ve ortakları sorulmuş, davacının ve davalının bu şirke-
tin ortağı olmadığı görülmüştür.
Ankara 22.İcra Müdürlüğünün 2007/725 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davalı Y.... Bankası’nın borç-
lu şirket ile birlikte ipotek borçlusu diğer davalı Kamile ....... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla
09.05.2007 tarihinde icra takibine giriştiği görülmüştür.
Sincan Tapu Sicil Müdürlüğünde tapuya kayıtlı davalılardan Kamile .......’e ait taşınmazın aile konutu olarak
kullanıldığı hususunda bir tartışma bulunmamaktadır. Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan nüfus kay-
dından davacı ile davalı Kamile’nin 1997 yılında evlendikleri ve yine dosyaya sunulan ikametgah ilmühabe-
rinden bu dairede oturdukları, anlaşılmaktadır. Kaldı ki ikametgah ilmuhaberindeki adres ile davalı tebligat
adresi de aynı adrestir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı eş tapu maliki Kamile ....... tarafından diğer davalı banka lehine da-
vacının rızası olmaksızın aile konutu olarak kullanılan bu taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin hukuken
değer taşıyıp taşımadığı, davacının bu işleme rızasının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dinlenen davacı tanıkları, davalı Kamile ile iş arkadaşı olduklarım, borçlu şirket sahibinin şirketin ekonomik
sıkıntısını atlatmak için Kamile’ye sahip olduğu daireyi ipotek edip kredi çekmeyi teklif ettiğini, davalının
da çalıştığı iş yerinin durumunun düzeleceği düşüncesi ile bu teklifi kabul ettiğini, fakat şirketin borcunu
ödememesi üzerine eşinden habersiz evi ipotek ettirmesi nedeniyle duyduğu sıkıntıyı kendileri ile paylaştığını
söylemişlerdir.
Tanık beyanları ile davacının aile konutu olarak kullanılan dairenin diğer davalı banka lehine ipotek edilme-
sinden haberinin ve rızasının bu1unmadığı anlaşılmıştır.
TMK.nun 193. maddesinde gerçekten eşlerin her birinin diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi
yapabileceği yazılıdır. Yine TMK.nun 1023. maddesinde tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mül-
kiyet veya bir başka ayni bak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı da hüküm altına alınmıştır.
Ancak TMK.nun 194. maddesinde aile konutu ile ilgili olarak özel bir düzenleme yapılmıştır. Yargıtay Hukuk
Genel Kurulu’nun 2006/2-591-624 sayılı kararında da belirtildiği üzere bu yasa hükmünün TMK.nun 1023.
maddesinde benimsenen iyi niyetli kişinin kazanımının korunmasına ilişkin ilkenin geçerliliğini kaldırma-
dığı muhakkaktır. Bununla beraber aile konutu Olarak kullanılan taşınmaz üzerinde eşlerin tek başlarına
hukuki işlem yapmasının diğer eşin önemli yararlarını zedeleyeceği düşünülerek bu konut üzerindeki malik
eşin tasarrufu diğer eşin rızasına bağlanmıştır ve TMK.nun 194/3. maddesi ile rıza alınmadan yapılacak iş-
lemlerin önlenmesi için tapu siciline şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ne var ki bu şerh soyut olarak malik
eşin tasarruflarının sınırlandırılması sonucunu doğuran bir şerh değildir. Bir taşınmazın aile konutu olarak
özgülenmesine ilişkin şerh olmasa bile kimi durumlarda tapu maliki olmayan ve bu özgülemeden yararlanan
eş kendi rızası dışında tapu maliki eşin yaptığı tasarrufların ortadan kaldırılmasını isteyebilir. Davalı ipotek
alacaklısı bankanın ipotek tesisi sırasında kötü niyetle hareket ettiği elbette söylenemez, bununla karşılığında
K. Bankası lehine ipotek tesis edildiği, tapu kaydı ve ekli tablosundan anlaşılmıştır.
K. Bankası ile Y. Bankasının birleşmiş olması nedeniyle taraf teşkilinin mevcut olduğu düşünülmüştür.
Ticaret Sicil Memurluğundan borçlu şirketin bilgileri ve ortakları sorulmuş, davacının ve davalının bu şirke-
tin ortağı olmadığı görülmüştür.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 207


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Ankara 22.İcra Müdürlüğünün 2007/725 esas sayılı dosyası incelenmesinde; davalı Y. Bankası’nın borçlu şir-
ket ile birlikte ipotek borçlusu diğer davalı Kamile ....... aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla 09.05.2007
tarihinde icra takibine giriştiği görülmüştür.
Sincan Tapu Sicil Müdürlüğünde tapuya kayıtlı davalılar Kamile .......’e ait taşınmazın aile konutu olarak kul-
lanıldığı hususunda tartışma bulunmamaktadır. Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan nüfus kaydından
davacı ile davalı Kamile’nin 1997 yılında evlendikleri ve yine dosyaya sunulan ikametgah ilmühaberinden bu
dairede oturdukları, anlaşılmaktadır. Kaldı ki ikametgah ilmühaberindeki adres ile davalı tebligat adresi de
aynı adrestir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı eş tapu maliki Kamile E.... tarafından diğer davalı banka lehine dava-
cının rızası olmaksızın aile kon olarak kullanılan bu taşınmaz üzerinde tesis edilen ipoteğin hukuken değer
taşıyıp taşımadığı, davacının bu işleme rızasının bulunup bulunmadığı noktası toplanmaktadır.
Dinlenen davacı tanıkları, davalı Kamile ile iş arkadaş olduklarını, borçlu şirket sahibinin şirketin ekonomik
sıkıntısını atlatmak için Kamile’ye sahip olduğu daireyi ipotek edip kredi çekmeyi teklif ettiğini, davalınında
çalıştığı iş yerinin durumunun düzeleceği düşüncesi ile bu teklifi kabul ettiğini fakat şirketin borcunu öde-
memesi üzerine eşinden habersiz evi ipotek ettirmesi nedeniyle duyduğu sıkıntıyı kendileri ile paylaştığını
söylemişlerdir.
Tanık beyanları ile davacının aile konutu olarak kullanılan dairenin diğer davalı banka lehine ipotek edilme-
sinden haberinin ve rızasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
TMK.nun 193. maddesinde gerçekten eşlerin her birinin diğer üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlemi yapa-
bileceği yazılıdır. Yine TMK.nun 1023. maddesinde tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet
veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı da hüküm altına alınmıştır. Ancak
TMK.nun 194. maddesinde aile konutu ile ilgili olarak özel düzenleme yapılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nun 2006/2-591-624 s. kararında da belirtildiği üzere bu yasa hükmünün TMK.nun 1023. maddesi be-
nimsenen iyi niyetli kişinin kazanımının korunmasına ilişkin ilkenin geçerliliğini kaldırmadığı muhakkaktır.
Bununla beraber aile konutu olarak kullan taşınmaz üzerinde eşlerin tak başlarına, hukuki işlem yapmasının
diğer eşin önemli yararlarını zedeleyeceği düşünülerek bu konut üzerindeki malik eşin tasarrufu diğer eşin
rızasına bağlanmıştır ve TMK.nun 194/3. maddesi ile rıza alınma yapılacak işlemlerin önlenmesi için tapu
siciline şerh verilmesi olanağı getirilmiştir. Ne var ki bu şerh soyut olarak malik eşin tasarruflarının sınırlan-
dırılması sonucunu doğuran bir şerh değildir. Bir taşınmazın aile konutu olarak özgülenmesine ilişkin şerh
olmasa bile kimi durumlarda tapu maliki olmayan ve özgülemeden yararlanan eş kendi rızası dışında tapu
maliki eşin yaptığı tasarrufların ortadan kaldırılmasını isteyebilir. Davalı ipotek alacaklısı banka ipotek tesisi
sırasında kötü niyetle hareket ettiği elbette söylenemez, bununla birlikte davalı Kamile’ye ait olan taşınmazın
bu davalının çalıştığı şirketin borcu nedeniyle ipotek edilmesi sırasında TMK.nun dan doğan sınırlamaların
izale edilmesini temin zımnında basiretli bir biçimde davranıp aile konutu olarak kullanıldığını eksperleri ma-
rifetiyle yaptıkları inceleme sırasında görmeleri nedeniyle bu konutta oturduklarını bildiği davacı eşin rızasını
da almaları gerekir iken sanki bu taşınmazın kim tarafından ne şekilde kullanıldığını, değerinin ne olduğunu
bilmiyormuş, sadece borçlu şirket ve davalı Kamile’nin soyut beyanı ile ipoteği kabul etmiş gibi davranması
yaşamın olağan akışına uygun bulunmadığından üzerinde ipotek tesis edilen taşınmazın tapu kaydında aile
konutu şerhi bulunmamakla birlikte davalı ipotek alacaklısı bankanın TMK’nun 1023. maddesi anlamında ko-
runmaya değer biçimde iyi niyeti kabul edilemeyeceği düşünülerek davacı eşin muvafakati olmaksızın davalı
cş tarafından diğer davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın kabulü ile dava konusu Ankara ili Sincan ilçesi Dağ sokağı 1653 ada 4 parsel sayılı taşınmaz

208 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

üzerinde bulunan arsa paylı D Blok zemin kat 2 nolu bağımsız bölüm üzerinde davalı Y. Bankası A.Ş (K.
Bankası A.Ş) lehine 03.06.2005 tarih 10881 yevmiye sayılı işlem ile tesis edilen ipoteğin iptaline,
Peşin alınan 1.080,00 YTL harcın mahsubu ile bakiye 3.240 YTL nispi harcın davalılardan müştere-
ken vc müteselsilen tahsiline.
Davacı tarafından yapılan 1.114.50 YTL masrafın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp da-
vacıya verilmesine,
Davacı vekilinin sarf ettiği emek ve mesai karşılığı takdir olunan 7.500 YTL avukatlık ücretinin da-
valılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
Dair, davacı vekili ve davalı banka vekilinin yüzüne karşı, davalı Kamile’nin yokluğunda HUMK.
nun 432 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde temyiz için Yargıtay’a başvurma yolu
acık olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 06.03.2008

T. C.
YARGITAY
2. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO: KARAR NO:


200/1911 2009/5425
İNCELENEN KARARIN:
MAHKEMESİ : Ankara 11. Aile Mahkemesi
NUMARASI : Esas no: 2007/575 Karar no: 2008/266
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih nu-
marası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve Özellikle delillerin takdirinde
bîr yanlışlık görülmemesine göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan
hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine,peşin alınan harcın
mahsubuna, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle
karar verildi. 24.03.2009

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 209


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

T.C
ANKARA
11. AİLE MAHKEMESİ

Esas No : 2007/831
Karar No : 2007/1201
Karar Tarihi : 24.12.2007

○ Evlilik anında çocuğun babası baba isminin değişmesinde yetkili mahkeme


• Evlilik devam ederken doğan çocuğun babası kocadır. Bu bağ geçersiz kılınmadık-
ça küçük üçüncü bir kişi tarafından tanınamayacağı gibi üçüncü bir kişi aleyhine
babalık davası açılamaz.
• Nüfusta baba isminin değiştirilmesi davalarının görülme yeri Aile Mahkemeleri de-
ğil, genel hükümler gereği Asliye Hukuk mahkemeleridir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından davalılar aleyhine açılan davanın esas defterine kaydını müteakip
yapılan açık yargılama sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 20.11-2006 tarihli davanamesinde, evlilik birliği içinde doğan küçük Melisa
..........’nın nüfustaki Suvat olan baba adının Mesut ........ olarak düzeltilmesini istemiştir.
Ankara 3.Asliye Hukuk mahkemesinin 2006/463 esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonunda: davanın
babalığın tespiti davası olduğundan bahisle mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli Ankara nöbetçi aile
mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. (22.01,2007 tarih 2006/463-2007/5)
Ankara 4.Aile Mahkemesince Asliye Hukuk mahkemesinin görevsizlik kararı gereğince gelen dosyanın ya-
pılan yargılama sonucunda; mahkememizin 2005/27 esas sayılı dosyasında görülen babalık davası ile birleş-
tirilmesine karar verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir. (26.06.2007 tarih 289-660)
Mahkememizin 2005/27 esas sayılı dosyasının incelenmesinde ise; küçük Melisa kayyımı Serpil ...... vekili
tarafından davalı Suvat ....... aleyhine küçüğün annesi İrina ............ ile Mesut .......... adlı kişinin evliliği sırasında
davalı Suvat ............ ile olan ilişkisinden doğduğundan bahisle soybağının düzeltilmesi ve babalığa hükmedilme-
si talebi ile davanın açıldığı, dosyaya sunulan Ankara 6.Aile Mahkemesinin 17.05.2004 tarih 2003/365-2004/777
sayılı karar ve nüfus kayıtlarının incelenmesinde İrina .......... ile Mesut .........’un 22.07.2002 tarihinde evlendiği,
17.05.2004 tarihinde boşanmalarına karar verildiği ve kararın 14.09.2004 tarihinde kesinleştiği, yine dosyaya
sunulan Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğinin 15.07.2005 tarihli rapo-
runda İrina ..............’nın 27.03.2004 tarihinde bir kız çocuğu doğurduğunun bildirildiği, fakat küçük Melisa’nın
nüfusa 27.07.2005 tarihinde doğmuş gibi tescil ettirildiği, bilahare Ankara 2 3. Asliye Hukuk mahkemesinin
14.04.2006 tarih 97-58 sayılı kararı ile küçüğün doğum tarihinin 27.03.2004 olarak düzeltilmesine karar veril-
diği, ancak baba adının yine Suvat olarak yazıldığı, özetle aslında evlilik birliği içinde doğan küçük Melisa’nın
annesinin İrina ..........., babasının Mesut ......... olması gerekirken baba adı olarak Suvat yazıldığı görülmüştür.

210 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

TMK.nun 285. maddesi gereğince evlilik devam ederken doğan çocuğun babası kocadır, dolayısıyla küçük Me-
lisa nüfusa kaydedilirken baba adı olarak koca Mesut’un adı yerine Suvat yazılmıştır. Mahkememizde davalı
Suvat’ın küçüğün babası olduğunun tespiti için dava açılmıştır. Küçük evlilik içinde doğduğuna göre babası
nüfus kaydındaki annesinin eşidir ve dolayısıyla kocaya karşı soybağı ile bağlıdır. Bu bağ geçersiz kılınmadıkça
küçük üçüncü bir kişi tarafından tanınamayacağı gibi üçüncü bir kişi aleyhine babalık davası açılamayacaktır.
Evvel emirde küçüğün baba adı düzeltilip nüfus kayıtlarına göre gerçek hale getirilip küçüğün soybağı
usulüne uygun bir biçimde geçersiz kılınmadan babalık davası açılması da mümkün bulunmadığından
mahkememizce küçüğün baba adının düzeltilmesi için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ihbarda bulu-
nulduğu ve ihbar neticesinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yukarıda açıklanan şekilde nüfus
kaydının düzeltilmesi için dava açıldığı ve mahkemelerce yine yukarıda anılan biçimde kararlar verildiği
görülmüştür.
Dolayısıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 20.11.2006 tarih 12 sayılı davanamesi ile açtığı dava esa-
sen soybağı ile ilişkili bir dava olmayıp irs ve nesebi ilgilendiren küçüğün baba adının düzeltilmesi davası-
dır. Nüfus kayıt düzeltmelerine ilişkin davalar TMK.nun 2. kitabı kapsamından olup davalardan olmadığı
gibi bu davaların aile mahkemelerinde görüleceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından ve ayrıca Nüfus
Hizmetleri Kanununun 36/1-a maddesi hükmü gereğince nüfus kayıtlarına ilişkin düzeltme davaları asli-
ye hukuk mahkemelerinde görüleceğinden mahkememizde görülen babalık davası ile birleştirilen küçük
Melisa’nın baba adının düzeltilmesine ilişkin dava tefrik edilerek mahkememiz esas defterinin 2007/831
sırasına kaydedilmiş ve hemen yukarıda açıklanan nedenlerle mahkememizin görevsizliğine karar vermek
gerekmiştir. Ne var ki daha önce Ankara 3. Asliye Hukuk mahkemesinin 22.01-2007 tarih 2006/463-2007/5
sayılı kararı ile görevsizlik kararı verildiğinden olumsuz görev uyuşmazlığının çözülmesi ve görevli mah-
kemenin belirlenmesi bakımından dosyanın Yargıtay 20.Hukuk Dairesi Başkanlığına sunulması gerektiği
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Mahkememizin görevsizliğine.
Dosyanın görevli mahkemenin tayini için karar kesinleştiğinde Yargıtay 20.Hukuk Dairesine gönde-
rilmesine.
Davacı tarafından yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,
Dair, davalı Suvat .......... vekilinin yüzüne karşı Cumhuriyet Savcısının huzuru ile MUMK.nun 432
maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde temyiz için Yargıtay’a başvurma yolu açık olmak
üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 24.12.2007

T.C
YARGITAY
20. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2008/5024
KARAR NO : 2008/7115
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : Ankara 11. Aile Mahkemesi

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 211


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Taraflar arasındaki baba adının düzeltilmesine ilişkin davada Ankara 11. Aile ile 3. Asliye Hukuk Mahke-
melerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belli edilmesi için gönderilen dosya
içindeki tüm belgeler incelendi gereği düşünüldü:

KARAR
Dava, Cumhuriyet Başsavcılığınca davaname ile açılan baba adının düzeltilmesi işlemine ilişkindir.
Dosya kapsamından, küçük Melisa’nın evlilik birliği içinde doğmasına rağmen baba adının Mesut Orhun
olması gerekirken Suval yazılı olduğunun iddia edildiği, İrina Orhun ile Mesut Orhun’un Ankara 6. Aile Mah-
kemesinin 17/05/2004 tarihli kararı ile boşandıkları, çocuk olmadığından velayetin düzenlenmediği, küçük
Melisa’nın 27/07/2005 tarihinde doğduğu belirtilip baba adı Suvat olarak yazılı olduğu ve Yozgat Aydıncık
nüfusuna kayıtlı bulunduğu, ancak Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1’1/04/2006 tarihli karar ile
Melisa’nın doğum tarihinin gerçekte 27/03/2004 tarihi olduğuna karar verildiği, bu hali ile çocuğun evlilik
devam ederken doğduğu, küçük Melisa’ya kayyım tayin edilip kayyımın da soy bağının düzeltilmesi davası
açtığı, bu dosyaların birleştirilmediği, en son 11.Aile Mahkemesince babalık davasının ehle tutulup, baba
adının düzeltilmesi talebinin tefrik edilerek görevsizlik kararı verildiği, aslında her iki davanın iç içe olup,
babalık davasının sonucu diğerini de etkileyip çözücü niteliktedir.
Eldeki dava, nüfus kayıt düzeltilmesine ilişkin olduğuna göre. 5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Yasasının 35.
vd. maddeleri uyarınca bu aşamada davanın genel hükümlerine göre Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp
sonuçlandırılması gerekir.
SONUÇ’: Yukarıda belirtilen nedenlerle; H.Y.U.Y.’nın 25. ve 26. maddeleri gereğince Ankara 3. Asliye Hukuk
Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 08/05/2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.

212 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Değiniler
Katkılar
• Ankara Barosu Basın Açıklamaları
• Ankara Barosu Etik Kurulu’nun Açıklaması
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

● Sivas Katliamının Yıldönümü

Aradan onaltı yıl geçmiş olmasına rağmen acısı hiç dinmeyen Sivas/Madımak Oteli katliamı, sadece yaşa-
dığımız bu coğrafyanın değil, tüm dünyanın tanıklık ettiği en büyük utançlardan ve belki de en trajik insan
hakları ihlallerinden birisidir.
Ankara Barosu olarak bu utancı bize yaşatanları lanetliyor, Sivas’ta Madımak Oteli’nde yitirdiğimiz insanla-
rımızın, dostlarımızın aziz hatırası önünde saygı ile eğiliyoruz.

Ankara Barosu Yönetim Kurulu

● Sincan/Doğu Türkistan Özerk Bölgesi’nde


Uygur Halkına Yönelik Uygulanan Vahşet

Sincan/Doğu Türkistan Özerk Bölgesi’nin başkenti olan Urumi’de Çin halkının,  Çin polislerinin ve askerle-
rinin esasen baskı ve sömürü  altında olan Uygur halkına yönelik olarak uyguladığı vahşet boyutuna ulaşan
şiddet ve katliam çok ağır bir insan hakları ihlalidir. 1 2
Ankara Barosu olarak, avukat olarak, hukukçu olarak önceliğimiz insan olduğu için, insana dair olan her şeyle
ilgili olduğumuz, insana yapılan her türlü  haksızlığın, baskının, sömürünün ve ihlalin karşısında olduğumuz
için Uygur halkına yönelik bu ağır insan hakları ihlalini protesto ediyor, başta Birleşmiş Milletler olmak üzere
uluslararası tüm kuruluşları bu vahşeti, katliamı ve şiddeti durdurmak için harekete geçmeye davet ediyoruz.  

Ankara Barosu Yönetim Kurulu

* Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 02.07.2009 Günlü Basın Açıklaması


** Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 09.07.2009 Günlü Basın Açıklaması

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009 215


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

● Melih Gökçek’in İddialarına Yanıt

Ankara Büyükşehir Belediye Başkanı Sayın Melih Gökçek’in su tüketim bedellerine yaptığı %58 oranındaki
zammın kabul edilebilir nedenini açıklamak yerine, yasaya ve hukuka aykırı her tasarrufunda olduğu gibi
bunun sorumluluğunu 19 Temmuz 2009 tarihli Hürriyet Gazetesi’nin Ankara ekinde “Halk Ankara Barosun-
dan Hesap Sormalı” başlığı ile yayınlanan açıklamasında Ankara Barosu’na yüklemeye çalışması ve Ankara
Barosunu halka hedef göstermesi kamu yöneticiliği sorumluluğuyla bağdaşmadığı gibi hukuka bağlılık, yargı
kararlarına saygı ilkeleri ile de bağdaşmamaktadır. Şöyle ki; 1
1-  Anayasamızın 36.maddesi hükmü gereğince, herkes gibi Ankara Barosu’nun da meşru araç ve yollardan
yararlanmak suretiyle yargı organları önünde davacı veya davalı olarak hak arama özgürlüğü vardır. Ankara
Barosu kaynağını Anayasa’dan aldığı bu hakkını kullanmak suretiyle ASKİ tarafından belirlenen ve Ankara
Büyükşehir Belediyesi Meclisi’nce onaylanarak yürürlüğe konulan 10.11.2005 tarihli kademeli, TEFE’ye göre
artırımlı, faturaları 45 gün süreyle tahakkuklu Su Satış Tarifesinin yasaya ve hukuka aykırı olduğu iddiasıyla
23.11.2005 tarihinde dava açmıştır.
2-  Hal böyle iken anayasal bir hakkın kullanılmış olmasının Sayın Gökçek tarafından suçlama konusu ya-
pılmış olması, Sayın Gökçek’i iddiasında haklı kılmaz, sadece ve sadece kendisinin hukuka saygılı ve bağlı
olmadığını gösterir.
3-  Her ne kadar anılan su tarifesinin iptali için dava açan Ankara Barosu tüzel kişiliği ise de, davaya konu
iddiayı ve talebi haklı, Sayın Gökçek’in  uygulamasını haksız ve hukuka aykırı bulan ve o nedenle de iptal
kararı veren Anayasamızın 9. maddesi hükmü gereğince halk adına yargılama yetkisine sahip olan bağımsız
yargıdır. Bu durumda Sayın Gökçek’in Ankara Barosu’nun adını kullanmak suretiyle asıl suçladığı ve hedef
gösterdiği kuruluş yargıdır.
4-  Hukuk devletinde asıl olan en başta yönetenler olmak üzere her kişi ve kuruluşun yasalara uyması, huku-
ka bağlı ve sadık olmasıdır. Su tarifesiyle ilgili olarak yaptığı uygulamanın yasaya ve hukuka aykırı olduğu
yargı kararı ile kesinleşen Sayın Gökçek’in bu aşamada yapması gereken, herhalde dava açan Baroyu ve karar
veren mahkemeyi suçlamak değil, yasaya ve hukuka aykırı işlem yapan kişi olarak halktan ve hukuktan özür
dilemektir.
5-  Su satış hizmeti niteliği itibarı ile kamu hizmeti olmakla, bu hizmet üzerinden kar elde edilmesi amaç
olamaz. Aksine düşünce sosyal devlet anlayışı ile bağdaşmadığı gibi, özü ve niteliği itibarı ile halkın yönetimi
olan belediyecilik anlayışı ile de bağdaşmaz.
6-  Diğer taraftan yaşamın olduğu kadar insan ve çevre temizliğinin vazgeçilmez aracı olan suyun fazlaca tü-
ketiliyor olması, halkın temizlik bilincinin de göstergesi olmakla, kademeli su tüketimi uygulaması temizlik
bilinci ve alışkanlığı yüksek olan tüketicilerin cezalandırılmasıdır.
7-  Yine kademeli su tüketimi sloganıyla az tüketenden az, çok tüketenden çok su parası alınması uygula-
nabilirliği olmayan, çoğu kalabalık ailelerden oluşan halk kesimine hiçbir yararı bulunmayan, özü itibarı ile

* Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 21.07.2009 Günlü Basın Açıklaması

216 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

popülist ve sadece halkı yanıltmaya yönelik slogandan ibaret olan bir uygulamadır.
8-  Gerek bu uygulama, gerekse faturaların 45 gün süreyle tahakkuk ettirilmek suretiyle her tahakkuk döne-
minde artan yeni fiyatların ve yine  fiyat artışlarında TEFE oranlarının uygulanmasının öngörülmüş olması
çok açık biçimde sosyal devlet anlayışına, eşitlik, ölçülülük ve hakkaniyet ilkelerine aykırı bir uygulamadır
ve halkın zararınadır. Nitekim bağımsız yargı tarafından davaya konu su tarifesinin iptali yönünde verilen
kararın gerekçesi de bu hususları içermektedir.    
9-  Diğer taraftan anayasal demokrasilerde yaptıklarından veya yapmadıklarından dolayı, gerek yargı önün-
de, gerekse seçimler yoluyla halka karşı hesap vermekle yükümlü olanlar oy verenler, yani halk değil, oy
verilenler, yani seçilenlerdir. Bu durumda gerek hukuka ve yasaya aykırı olması nedeniyle yargı tarafından
iptaline karar verilen su tarifesiyle, gerekse halk için, sağlık için, çevre için, yaşam için vazgeçilmez değerde
olan su bedellerine %58 oranında yaptığı zamla ilgili olarak hesap verme durumunda ve zorunda olan Ankara
Barosu değil, Ankara Büyükşehir Belediyesi’ni yönetmekte olan ve bütün bunlardan sorumlu bulunan Sayın
Gökçek’tir.
Kamuoyunun ve Sayın Ankara Halkının bilgi ve takdirlerine saygı ile sunulur.

Ankara Barosu Yönetim Kurulu


   

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009 217


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

● Gürel Zere’ye Yaşam Hakkı

Kişinin bedeni, ruhi ve sosyal yönden tam bir iyilik hali içinde yaşama hakkı olan sağlık hakkı bir insan hak-
kıdır. Ulusal düzeyde Anayasamızın 56. maddesiyle güvence altına alınan sağlık hakkı, uluslararası düzey-
de, bu bağlamda İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 25.maddesinde ve yine Birleşmiş Milletler Genel
Kurulu’nun kabulüyle 03 Ocak 1976 tarihinde yürürlüğe giren Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Ulusla-
rarası Sözleşmesi’nin 12.maddesinde insan hakkı olarak kabul edilmiştir. İnsan haklarının özel bir kategorisi
olan “Hasta Hakları”nın pek çok ülkede olduğu gibi ülkemiz pozitif hukukunda kabul edilmesinin nedenİ,
devletin bu konuda yüklendiği sosyal ve pozitif yükümlülüğün gereğidir. 1
Gerek ulusal, gerekse uluslararası düzeyde insan hakkı olarak kabul gören ve güvence altına alınan sağlık
hakkı, herkes için geçerli ve anlam ifade eden bir hak olmakla, tutuklu ve mahkum konumunda olan ve o
nedenle cezaevinde bulunan insanlar için de hüküm ifade eden bir haktır. Bu bağlamda mahkum veya tu-
tuklu olarak cezaevinde bulunan kişinin başta yaşama hakkı olmak üzere diğer bütün haklarını korumak ve
kollamak devletin sorumluluğunda olmakla, bu konumda bulunan kişilerin sağlıklarının korunması, hasta
olduklarında tedavilerinin yapılması devletin asli görevidir. Devletin bu görevi yerine getirmek konusunda
göstereceği dikkat, özen ve duyarlılık, insan yaşamına ve insan haklarına verdiği önem ve değerin göstergesi
olduğu kadar, uygar bir devlet olup olmadığının da ölçüsüdür.
Tutuklu veya mahkum olarak cezaevinde bulunan kişilerin sağlıklarının korunmasından, hasta olduklarında tev-
dilerinin yapılmasından devlet sorumlu olduğu içindir ki, bu hususlarla ilgili olarak infaz yasalarında düzenleme
yapılmak suretiyle devlete önemli görevler verilmiştir. Bu bağlamda 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin
İnfazı Hakkında Kanun’un 16.maddesinde, hastalık durumunda hapis cezasının infazı, mahkum olan kişinin
yaşamı için tehlike oluşturması durumunda, iyileşmesine kadar cezasının ertelenebileceği hükme bağlanmıştır.
Hal böyle iken, halen cezaevinde bulunan ve tedavi edilmekte olduğu Çukurova Tıp Fakültesi tarafından
kendisine kanser tanısı konulan, dahası yaşamının ağır tehlike içinde olduğu, bu tehlikenin cezaevi koşulla-
rında daha da arttığı ve artacağı rapor edilen Güler Zere’nin cezasının infazının T.C.Adalet Bakanlığı Adli
Tıp Kurumu’nun aksine raporu gerekçe gösterilmek suretiyle bugüne kadar ertelenmemiş olması, tıbben ve
hukuken skandal olmasının ötesinde kamu vicdanı yönünden de rahatsızlık veren bir durumdur.    
O nedenle ve gelinen bu aşamada, özellikle son zamanlarda düzenlediği raporlarla kamuoyu nezdinde ciddi
boyutta güven kaybına uğrayan Adli Tıp Kurumunun, Güler Zere ile ilgili olarak Çukurova Tıp Fakültesi
tarafından verilen raporla çelişen raporunu yeniden değerlendirmesini, Sayın Adalet Bakanı ile Sayın Sağlık
Bakanı’ndan görev ve sorumlulukları kapsamında olan bu hususla ilgili olarak gereken duyarlılığı gösterme-
lerini hukuk ve kamu vicdanı adına talep ediyoruz.         
Saygılarımızla.
Ankara Barosu Yönetim Kurulu

* Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 12.08.2009 Günlü Basın Açıklaması

218 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

● Meslektaşımız Suat Yaşa’ya Yapılan Saldırı Kınıyoruz

Ankara Barosu Avukatları olarak değerli meslektaşımızın mesleğini icra ederken uğradığı saldırı sonucu ha-
yati tehlike geçirecek şekilde ağır yaralanmasının üzüntüsü içindeyiz.1
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma evrakı içinde yer alan bilgilere ve olayın
görgü tanıklarının anlatımlarına göre olay aşağıdaki şekilde gelişmiştir.
Alacaklı vekili meslektaşımız Av. Suat Yaşa tarafından borçlu Yasin İlhan aleyhine 2008 yılının 6.ayında icra
takibi başlatılmıştır. Bu icra takibinde bir yılı aşkın süredir borçlu tarafından borç ödenmemiştir. Defalarca
hacze gidilmiş borçlu Yasin İlhan’a borcu ödemesi için süreler verilmiş, borcunu ödemesi için her türlü kolay-
lık gösterilmiştir.
Bir yılı aşkın süredir borcun ödenmemesi nedeniyle müvekkiline karşı mesleki sorumlulukları olan meslektaşı-
mız olay günü tekrar borçlunun evine haciz işlemi gerçekleştirilmiştir. Bu haciz işlemi sırasında da borçlu tara-
fından borcun ödenmesi konusunda her hangi bir girişim olmadığı için borçlunun bir kısım eşyası haczedilmiştir.
Meslektaşımız, borçluya karşı bir yıl öncesinden haciz ve muhafaza işlemi yapma hakkına sahip olmasına
rağmen borçlunun borcunu ödemesi için mesleki olarak elinden gelen her türlü kolaylığı sağlamıştır.
Haciz işleminin ardından meslektaşımız ile konuşmak üzere bürosuna gelen saldırgan bu konuşma esnasında
meslektaşımıza, yanında getirdiği bıçak ile arkadan saldırmış ve hayati tehlike geçirecek şekilde yaralamıştır.
Bir böbreği alınmış, karaciğeri ciddi şekilde hasara uğramıştır. Meslektaşımız halen Ankara Numune Hasta-
nesinde yoğun bakımdadır.
Avukat olarak müvekkiline karşı hukuki ve cezai yönden sorumluluğu olan meslektaşımızın tüm yaptığı
hakkını arayan müvekkiline karşı yasa ve hukuk çerçevesinde görev ve sorumluluğunu yerine getirmektir.
Biz avukatlara karşı görevi başındayken işlenen suçların, hakim ve savcılara karşı işlenen suçlar gibi nite-
lendirilmesi yasal bir zorunluluktur. Yargının kurucu unsurlarından olan savunmayı temsil eden avukatlara
yönelik saldırıların avukatın kişiliğine yapılmış bir saldırı gibi değerlendirilmesi yanlıştır. Avukata yapılan
saldırının savunmaya yapılmış bir saldırı, dolayısıyla adalete saldırı olduğunu bu durumun nihai olarak sal-
dırgan da dahil savunmaya ihtiyacı olan herkese yapılmış bir saldırı olduğunu vurgulamak isteriz.
Bu duygu ve düşüncelerle değerli meslektaşımız Av. Suat Yaşa’nın ağır yaralanmasına neden olan bireysel
şiddette dahil olmak üzere her türden şiddeti, meşru dil ve yöntemleri kullanmak yerine şiddete başvuranları,
başta yaşama hakkı olmak üzere diğer bütün hak ve özgürlükleri yok sayanları Ankara Barosu olarak esefle
kınar herkesi hukuka uygun davranmaya, dostluğa, kardeşliğe barışa sevgiye hoşgörüye katkı yapmaya, her
türlü şiddete karşı tavır almaya davet eder, bu ve benzer saldırıların olmaması için elimizden geleni yapacağı-
mızı kamu oyuna saygılarımızla duyururuz.

Ankara Barosu Yönetim Kurulu

* Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 28.08.2009 Günlü Basın Açıklaması

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009 219


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Görüş : 2009 / 1
(Ankara Barosu Etik Kurulu’nun aşağıdaki görüşü tavsiye niteliğinde olup, avukatlık mesleğinin etik
ilkelerinin belirlenmesi ve değerlendirilmesi amacını taşımaktadır. Kurul’un görüşleri; baro disiplin
kurulları ve mahkemeler açısından bağlayıcı olmadığı gibi, disiplin kurulunun eylem ve kararlarına karşı
bir dayanak oluşturmaz.)

Ankara Barosu Başkanlığı’nın 16/02/2009 Tarih ve 11-117/4854 sayılı Görevlendirmesine İlişkin


Olarak Etik Kurulu’nun Vardığı Görüş Aşağıda Sunulmuştur :

OLAY
Avukat(),meslektaşlarımızın etik kurallara gerekli özeni göstermediklerinden yakındığı dilekçesinde; meslek-
taşların basit mesleki kurallara bile uymadıklarını, duruşmalarda vekil olduklarını unutup sanki tarafmışçasına
davrandıklarını, söz gelimi adres bildirim yükümlülüğüne bile aykırı hareket ettiklerini, kimi dilekçelerde
karşı taraf vekili meslektaşı tarafından mantığını sorgulayan ya da “sayın meslektaşım (!)” gibi alçaltıcı ibare-
lerin kullanıldığına şahit olduğunu, bütün bu ihlallerin meslektaşlar arasında son derece sık olarak görülmeye
başlandığını; bu duruma son verilmesi için de Baromuzca meslektaşlara etik kuralları hatırlatacak bir dizi
etkinliğin yapılmasının etkili olacağına inandığını ifade etmiş; Baro Yönetim Kurulu’nun yukarıda belirtilen
tarih ve sayılı yazısıyla da, konunun kurulumuzca değerlendirilerek önerilerimizin bildirilmesi istenilmiştir.
İNCELEME
İnceleme konusu olayımıza dayanak olarak meslektaşımız Av. ()tarafından verilen dilekçede her ne kadar,
meslektaşlarımızın isimleri de zikredilerek bir takım somut davranışlardan bahsedilmiş ve bu davranışların
etik kuralların ihlali olduğu ifade edilmişse de, meslektaşımızın dilekçesinin bütünü incelendiğinde aslında
etik kuralların meslektaşlarca bilinmemesi ve bu kurallara yeterince özen gösterilmemesinden yakındığı ve
bu durumun giderilmesi için bir dizi etkinliğin yapılmasını önerdiği görülmüş, kurulumuzca da başvuru bu
kapsamda değerlendirilmiştir. Dilekçede değinilen münferit olayların bazılarının meslek etiğinden çok nezaket
kurallarıyla ilişkilendirilebileceği ve bunun meslek etiğinden ayrı değerlendirilmesi gereği tespit edildikten
sonra, tek tek etik sorunların incelenmesinden ziyade, meslektaşların avukatlık meslek etiği bilgisi ve uygula-
malarının nasıl geliştirilebileceği konusu üzerinde durulmuştur.
“Felsefenin insanlararası ilişkileri ve sorunları konu edinen dalı”1 olarak etik, “insanlararası ilişkilerde eyle-
min ne olduğunu – bir eylemin ne gibi öğelerden oluştuğunu ve ne gibi belirleyicileri olduğunu”2 (Kuçuradi,
1988:34) incelemektedir. Etik yapılması gerekeni söyleyen ya da normlar koyan bir etkinlik değildir.3 Bu nok-
tada meslek etiği kavramı ile etik arasında nasıl bir ilişki kurulduğu önemlidir. Bu sayede meslek etiğinin sa-

1 İoanna Kuçuradi, “Ahlak ve Kavramları”, Uludağ Konuşmaları- Özgürlük, Ahlak, Kültür Kavramları, Türkiye Felsefe Kurumu
Yayınları, Ankara, 1988, s.31.
2 Kuçuradi, “Ahlak ve Kavramları”, s.34.
3 Harun Tepe, “Bir Felsefe Dalı Olarak Etik: ‘Etik‘ Kavramı, Tarihçesi ve Günümüzde Etik”, Doğu Batı, yıl 1, sayı 4, Ankara,
2004, 14.

220 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

dece normlardan oluşan bir alan olarak anlaşılmasının önüne geçilebilecektir. Etkinliği konusunda tartışmalar
bir yana bırakılırsa, avukatlık meslek kuralları, etik açıdan ikilemde kalan bir avukata izleyeceği yolu bulma
konusunda rehberlik eden kurallar olarak değerlendirilebilmektedir.4
Bir mesleğin etik kurallarının o meslek mensuplarınca önemsenmemesi sorunu, meslek açısından oldukça kay-
gı verici bir “yapısal sorun”a işaret etmektedir; zira, bir mesleğin saygınlığı, mesleğin niteliği ve özünün yanı
sıra meslek mensuplarının mesleği icra ediş biçimiyle birarada değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, bir meslek
tarihi ve niteliği itibariyle ne kadar saygın olursa olsun, bu saygınlığın korunması, mensupları tarafından söz
konusu niteliğe uygun şekilde icra edilmesine bağlıdır.
Özellikle son yıllarda artarak devam eden ve meslektaşımızın da yakındığı “avukatların kendi meslek kural-
larını bilmemesi ya da önemsememesi” sorunu, meslek örgütlerimizin en çok önemsemesi gereken yapısal
sorunların başında gelmektedir. Çünkü kimi zaman sırf “sonuca daha çabuk gitmek adına” gerçekleştirilen ve
müvekkil nezdinde takdir toplasa dahi toplum nazarında mesleğimizin saygınlığını zedeleyen kimi etik dışı
pratikler, neticede toplumun bir ferdi olan meslektaşların davranışlarına da yansımakta, avukatlık mesleği,
bizatihi mesleği icra eden meslektaşlarımızın gözünde de aynı saygınlık seviyesine gerilemektedir. Mesleği-
nin saygınlığından şüphe eden bir kimsenin, o mesleğin gerektirdiği saygınlık düzeyine yaraşır davranışlarda
bulunmasını ya da daha basit şekliyle meslek kurallarını önemsemesini beklemek ise deyim yerindeyse hayal-
cilik olacaktır.
Mesleğini icra ederken etik eylemde bulunmak isteyen kişi etiğe ilişkin bilgiye ek olarak söz konusu mesleğin
bilgisine, bu mesleğin özelliklerine ilişkin bilgiye, mesleğin uygulanması için gereken bilgilere de ihtiyaç duy-
maktadır. Kuçuradi farklı farklı meslek etik”ler”inin oluşmasına neden olan etik sorunları “bilgisel olarak te-
mellendirilebilir bir şekilde ele almak ve belirli bir tek durumda neyin yapılması gerektiğini bulmak için, ilgili
bilim dalının bilgisini de gerektiren sorunlar”5 olarak ele almaktadır. Meslek kuralları her zaman ”belirli bir
tek durumda” ne yapılması gerektiği konusunda yardımcı olamamaktadır, zira, kimi zaman etik eylemde bu-
lunmak ilgili kuralın ihlali halinde mümkün olabilmektedir. Bu durumu akıldan çıkarmamak gereği ile birlikte
yukarıda da değinildiği üzere meslek kuralları avukatlar için çoklukla bir yol gösterici işlevi görmektedirler.
Literatürde bu rehberlik işlevinin yanı sıra, meslek kurallarının, müvekkillerin korunmasına, etiğe ilişkin tar-
tışmaların teşvikine, mesleğe ilişkin ilke ve yükümlülüklerin meslek kuralları aracılığıyla deklare edilmesine
yardımcı olduğu da dile getirilmektedir.6
Ne yazık ki, meslektaşlarımız ve meslek örgütlerimizin meslek etiğine ilişkin nitelikli bir eğitim ve bilgilen-
dirme çalışması yürüttüğünü söylemek oldukça zordur. Bu durum da, dilekçe sahibi meslektaşımızın dikkat
çektiği etik dışı davranışların yaşanmasında birincil seviyede etkilidir. Uygulamada kimi büyük Barolar, gerek
Avukatlık Kanunu’ndan gerekse de Meslek Kurallarımızdan doğan etik yükümlülüklerimizi kapsayan eğitim-
leri staj eğitiminin içerisine yedirmekte, ancak bu eğitim kapsamında da meslek etiğine ilişkin bütün bilgilerin
verilmesi mümkün olmamakta ve staj sonunda yapılan verimliliği tartışılır bir mülakat sonucunda stajyerin
edindiği meslek etiği bilgisi sınanmaktadır7. Sonrasında ise meslektaşlar, -bilerek ya da bilmeden– bir disiplin
suçu işlemedikleri sürece, bu kurallarla çok da fazla yüzleşmemektedirler. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği
tarafından da disiplin uygulamaları dışında bu konular üzerine somut adımlar atılmadığı görülmektedir. 2004
yılında Baromuz bünyesinde oluşturulan Etik Kurul, her ne kadar bu konuda çok önemli bir adım ise de, Tür-

4 Margaret Ann Wilkinson, Christa Walker, Peter Mercer, “Do Codes of Ethics Actually Shape Legal Practice?”, McGill Law
Journal, vol. 45, 2000, s.645.
5 İoanna Kuçuradi, “Felsefi Etik ve ‘Meslek Etikleri’ ”, Etik ve Meslek Etikleri- Tıp, Çevre, İş, Basın, Hukuk ve Siyaset, Yayına
Hazırlayan: Harun Tepe, Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, Ankara, 2000, 24.
6 Vincent R. Johnson, “The Virtues and Limits of Codes in Legal Ethics”, Notre Dame Journal of Ethics and Public Policy, vol.
14, 2000, s.25.
7 Bu tekniğin bile verimliliği noktasında tereddütler varken, Anadolu’daki birçok Baro’da değil meslek kurallarının, düzgün bir
staj eğitiminin dahi verilmemesi de ayrı bir yapısal sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 221


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

kiye çapındaki Barolar arasında halen “tek” olması da bir o kadar düşündürücü bir durumdur.
Yurt dışındaki örneklere bakıldığında ise, özellikle batılı ülkelerde konuya büyük bir önemin atfedildiği ve
gerek staj eğitimi gerekse de zorunlu meslek içi eğitim8 bakımından öncelikli dersin meslek etiği olduğu gö-
rülmektedir. Söz gelimi, Fransa’da staj eğitiminin
büyük bölümü ve staj bitirme sınavının (Certificat d'Aptitude à la Profession d'Avocat – CAPA) önemli bir
kısmını meslek etiği bilgisi oluşturmakta, mesleğe yeni başlayan avukatlar açısından zorunlu meslek içi eğiti-
min yarısı (iki yılda toplam 20 saat) yine meslek etiğine ilişkin derslerden oluşmaktadır. İngiltere’de de gerek
dosya avukatları (solicitors) gerekse de duruşma avukatları (barristers) bakımından durum aynıdır. Ayrıca
yine bu ülkelerde etik kurallara ilişkin yaygın bir bilgi birikimi ve oldukça fazla basılı materyal (çoğunlukla
Barolar/Barolar Birliği tarafından bastırılarak meslektaşlara dağıtılmaktadır) bulunmakta ve birçok seminer
düzenlenmektedir.
Bütün bu olgular ışığında her ne kadar avukatlık meslek etiğinin yerleşmesinin en etkili yolu batılı ülkelerde
örnekleri görülen sağlam staj eğitimi ve sınav sistemi ile birlikte zorunlu meslek içi eğitimin geliştirilmesi olsa
da, yine karşılaştırmalı avukatlık uygulamasında yaygın olarak görülen ve meslektaşımızın da dilekçesinde
belirttiği, MESLEK ONURU, MESLEĞİN SAYGINLIĞI, MESLEK KURALLARI gibi ve AVUKATLIK
MESLEK ETİĞİ başlığı altında toplanabilecek bir dizi eğitim ve bilgilendirme faaliyetinin gerçekleştirilmesi
meslektaşların konuya dönük farkındalıklarının artırılmasına yardımcı olabilir. Aşağıdaki öneriler başvurucu-
nun avukatlık meslek kurallarının yeterince bilinmemesine işaret eden şikayetleri de kaynak alınarak oluştu-
rulmuştur. Fakat sadece “kural” temel alındığında etik eylemde bulunmanın her durumda mümkün olmadığı
düşünüldüğünde avukatlık meslek kurallarının bilinmesi ve uygulanması da tek başına yeterli olamayacaktır.
Bu sebeple hem stajyerlere hem de fiilen avukatlık yapan meslektaşlara dönük olacak şekilde, etik, değer ve
değerlendirme bilgisini de içine alan eğitim programları ile seminerlerin düzenli şekilde gerçekleştirilmeleri
gerekmektedir.
Somutlaştırmak adına, Baromuzca meslek kurallarına ilişkin farkındalık ve bilincin geliştirilmesi için öncelik-
le konuya ilişkin açık bir politika benimsenerek kısa ve orta vadede aşağıdaki faaliyetlerin gerçekleştirilmesi-
nin uygun olacağı düşünülmektedir :
1. Staj Eğitimine İlişkin Olarak
a. Staj eğitiminden önce, stajyerler için avukatlık mevzuatı ile birlikte meslek kurallarını da içeren AÇIKLA-
MALI bir eğitim modülünün ve eğitim materyalinin oluşturularak stajın başında stajyerlere ücretsiz olarak
dağıtılması,
b. Yine staj eğitiminde kullanılmak üzere, meslek kurallarına yönelik profesyonel filmlerin hazırlanması, bu
filmlerde meslek kurallarına ilişkin bilgilerin yetişkin eğitimine uygun metodlarla9 görsel olarak stajyerlere
aktarılması,
c. Staj eğitmenlerinin konuya ilişkin olarak EĞİTİCİ EĞİTİMİNE tabi tutulmaları,
2. Meslektaşların Bilgilendirilmesine Yönelik Olarak
d. Meslektaşların bilgilendirilmeleri adına; Faruk EREM tarafından kaleme alınan meslek kuralları şerhinin,
eserin içerik ve niteliğine yakışır bir dizgi ve tasarımla tekrar bastırılması,

8 Bu noktada “Zorunlu Meslek İçi Eğitim” ve “Avukatlık Sınavı” sistemlerinin üzerinde acilen ve titizlikle düşünülmesi gereken
konular olduğu bir kez daha yinelenmelidir.
9 Yetişkin eğitimine uygun olarak hazırlanacak materyaller konusunda, üniversitelerin eğitim bilimleri bölümlerinden uzmanlarla
işbirliği yapılması düşünülebilir.

222 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

e. Bunun yanı sıra, konu bazında10 yahut da bütüncül şekilde tasarlanmış AVUKATLIK MESLEK ETİĞİ
kitabının hazırlanması ve içeriğinde Ankara
f. Barosu’nun ve TBB’nin disiplin kurulu kararları ile Ankara Barosu Etik Kurulu kararları ile karşılaştırmalı
hukuktan örneklerin de yer alması,
g. “AVUKATLIK MESLEK ETİĞİ”ne ilişkin tartışmalara, çeşitli kararlar ve haberlere erişilebilecek güncel-
lenebilir nitelikte bir web sayfasının baromuz web sitesi içerisinde oluşturulması,
h. Avukatlık Meslek Etiği’ne ilişkin “konu temelli” konferans ve panellerin düzenlenmesi,
i. Baromuzun,(meslek etiği eğitiminin etkin bir biçimde sağlanacağı) zorunlu meslek içi eğitimin gerekliliği
konusunu açık bir politika olarak ilan etmesi ve bu konuda TBB nezdinde somut girişimlerde bulunmak
üzere bir komisyon oluşturulması.

SONUÇ
Sonuç olarak, son yıllarda giderek artan meslek etiği ihlalleri ve meslektaşların meslek etiğine gereken
önemi vermemelerinin mesleğimizin saygınlığını doğrudan tehdit eden yapısal bir sorun olması karşı-
sında, bu durumun engellenmesi adına Baromuzca AVUKATLIK MESLEK ETİĞİ konusunda açık bir
politikanın benimsenmesi ile kısa ve orta vadede yukarıda ifade edilen bir dizi etkinliğin hayata geçiril-
mesinin uygun olacağı görüşüne varılmıştır.

Saygılarımızla,
Ankara Barosu Etik Kurulu adına
Başkan Av. Ayla SONGÖR

10 Avrupa Konseyi tarafından AİHS’in her maddesine yönelik olarak ayrı ayrı yazarlarca kaleme alınarak bastırılmış kitapçıklar
bu materyal tipinin hazırlanmasında örnek çalışma olarak değerlendirilebilir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 223


Bazı Başvuru Bilgileri
• DAMGA VERGİSİ KANUNU GENEL TEBLİĞİ Damga Vergisi Kanunu
Genel Tebliği (Seri No: 51)
• HUMK ve İİK Parasal Sınırları Tüketici Hakem Heyetine ve İl Hakem
Heyetine Başvuru Sınırları
• Kanuni Faiz ve Temerrüt Faiz Oranları
• Yıllık Ücretli İzinler
• Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri
ve İhbar Tazminatı Tutarları
• Kıdem Tazminatı Tavanı
Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

DAMGA VERGİSİ KANUNU GENEL TEBLİĞİ


(SERİ NO: 51)

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun1 mükerrer 30 uncu maddesinin 5281 sayılı Kanunun2 6 ncı maddesiyle
değişik birinci fıkrasında, ...Her takvim yılı başından geçerli olmak üzere önceki yılda uygulanan maktu ver-
giler (Maktu ve nispi vergilerin asgari ve azami miktarlarını belirleyen hadler dahil) o yıl için tespit ve ilan
olunan yeniden değerleme oranında artırılır. Bu suretle hesaplanan vergi tutarlarının 10 Yeni Kuruşa kadarki
kesirleri dikkate alınmaz denilmiş, 14 üncü maddesinin 5281 sayılı Kanunun 43/2 nci maddesiyle değişik birin-
ci fıkrasında ise, Kağıtların Damga Vergisi bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı nispet veya miktarlarda alı-
nır. Şu kadar ki her bir kağıt için hesaplanacak vergi tutarı (1) sayılı tabloda yer alan sınırlamalar saklı kalmak
üzere 800 bin Yeni Türk Lirasını aşamaz. Bir önceki yılda uygulanan bu azami tutar, her takvim yılı başından
geçerli olmak üzere, o yıl için tespit ve ilan olunan yeniden değerleme oranında artırılır hükmü yer almıştır.
5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun3 1 inci maddesiyle Bakanlar
Kurulu’na verilen yetkiye istinaden, 4/4/2007 tarihli ve 2007/11963 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 1/1/2009
tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin para birimi olan Yeni Türk Lirası ve
Yeni Kuruşta yer alan Yeni ibareleri kaldırılmıştır.
Bakanlığımızca 2008 yılı için yeniden değerleme oranı % 12 (oniki) olarak tespit edilmiş ve 387 Sıra No.lu
Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği4 ile ilan edilmiş bulunmaktadır.
Buna göre, 488 sayılı Kanunun mükerrer 30 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmü gereğince, Kanuna ekli
(1) sayılı tabloda yer alan ve 50 Seri No.lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği5 ile tespit edilen maktu
vergiler (maktu ve nispi vergilerin asgari ve azami miktarlarını belirleyen hadler dahil), yeniden değerleme
oranında artırılmış ve 1/1/2009 tarihinden itibaren uygulanacak miktarları Tebliğ ekindeki (1) sayılı tabloda
gösterilmiştir.
Diğer taraftan, anılan Kanunun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan her bir kağıttan alınacak damga
vergisine ilişkin üst sınır yeniden değerleme oranında artırılmış ve 1/1/2009 tarihinden itibaren 1.136.904,10
Türk Lirası olmuştur.
Tebliğ olunur.

(1) SAYILI TABLO


Damga Vergisine Tabi Kağıtlar
I. Akitlerle ilgili kağıtlar
A. Belli parayı ihtiva eden kağıtlar:
1. Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler (Binde 7,5)

111/7/1964 tarihli ve 11751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.


231/12/2004 tarihli ve 25687 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
331/1/2004 tarihli ve 25363 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
420/11/2008 tarihli ve 27060 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.
526/12/2007 tarihli ve 26783 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 227


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

2. Kira mukavelenameleri (Mukavele süresine göre kira bedeli üzerinden) (Binde 1,5)
3. Kefalet, teminat ve rehin senetleri (Binde 7,5)
4. Tahkimnameler ve sulhnameler (Binde 7,5)
5. Fesihnameler (Belli parayı ihtiva eden bir kağıda taalluk edenler dahil) (Binde 1,5)
6. (Değişik: 5766/10-b md.) (Yürürlük: 6.6.2008)
Karayolları Trafik Kanunu uyarınca kayıt ve tescil edilmiş ikinci el
araçların satış ve devrine ilişkin sözleşmeler (Binde 1,5)
B. Belli parayı ihtiva etmeyen kağıtlar:
1. Tahkimnameler (25,40 TL)
2. Sulhnameler (25,40 TL)
3.Turizm işletmeleri ile seyahat acentelerinin aralarında düzenledikleri kontenjan sözleşmeleri
(Belli parayı ihtiva edenler dahil) (142,00 TL)
II. Kararlar ve mazbatalar
1. Meclislerden, resmi heyetlerden ve idari davalarla ilgili olmayarak Danıştaydan verilen mazbata,
ilam ve kararlarla hakem kararları:
a) Belli parayı ihtiva edenler (Binde 7,5)
b) Belli parayı ihtiva etmeyenler (25,40 TL)
2. (Değişik: 5766/10-c md.) (Yürürlük: 6.6.2008)
İhale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların
her türlü ihale kararları (Binde 4,5)
III. Ticari işlemlerde kullanılan kağıtlar
1. Ticari ve mütedavil senetler:
a) Emtia senetleri:
aa) Makbuz senedi (Resepise) (9,00 TL)
ab) Rehin senedi (Varant) (5,40 TL)
ac) İyda senedi (1,10 TL)
ad) Taşıma senedi (0,50 TL)
b) Konşimentolar (5,40 TL)
c) Deniz ödüncü senedi (Binde 7,5)
d) İpotekli borç senedi, irat senedi (Binde 7,5)
2. Ticari belgeler:
a) Menşe ve Mahreç şahadetnameleri (9,00 TL)
b) Resmi dairelere ve bankalara ibraz edilen bilançolar ve işletme hesabı özetleri:
ba) Bilançolar (19,60 TL)
bb) Gelir tabloları (9,60 TL)
bc) İşletme hesabı özetleri (9,60 TL)

228 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

c) Barnameler (1,10 TL)


d) Tasdikli manifesto nüshaları (4,00 TL)
e) Ordinolar (0,50 TL)
f) Gümrük idarelerine verilen özet beyan formları (4,00 TL)
IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar
1. Makbuzlar:
a) Resmi daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemeler (avans olarak yapılanlar dahil)
nedeniyle, kişiler tarafından resmi dairelere verilen ve belli parayı ihtiva eden makbuz ve ibra senetleri ile
bu ödemelerin resmi daireler nam ve hesabına, kişiler adına açılmış veya açılacak hesaplara nakledilmesini
veyaemir ve havalelerine tediyesini temin eden kağıtlar (Binde 7,5)
b) Maaş, ücret, gündelik, huzur hakkı, aidat, ihtisas zammı, ikramiye, yemek ve mesken bedeli, harcırah,
tazminat ve benzeri her ne adla olursa olsun hizmet karşılığı alınan paralar (Ek: 5766/10-ç md.) (Yürürlük:
6.6.2008) (avans olarak ödenenler dahil) için verilen makbuzlar ile bu paraların nakden ödenmeyerek kişiler
adına açılmış veya açılacak cari hesaplara nakledildiği veya emir ve havalelerine tediye olunduğu takdirde
nakli veya tediyeyi temin eden kağıtlar (Binde 6)
c) Ödünç alınan paralar için verilen makbuzlar veya bu mahiyetteki senetler (Binde 6)
d) İcra dairelerince resmi daireler namına şahıslara ödenen paralar
için düzenlenen makbuzlar (Binde 6)
2. Beyannameler (Bu beyannamelerin sadece bir nüshası vergiye tabidir):
a) Yabancı memleketlerden gelen posta gönderilerinin gümrüklenmesi için postanelerce gümrüklere verilen
liste beyannamelerde yazılı her gönderi maddesi için (0,50 TL)
b) Vergi beyannameleri:
ba) Yıllık gelir vergisi beyannameleri (25,40 TL)
bb) Kurumlar vergisi beyannameleri (33,90 TL)
bc) Katma değer vergisi beyannameleri (16,90 TL)
bd) Muhtasar beyannameler (16,90 TL)
be) Diğer vergi beyannameleri (damga vergisi beyannameleri hariç) (16,90 TL)
c) Gümrük idarelerine verilen beyannameler (33,90 TL)
d) Belediye ve il özel idarelerine verilen beyannameler (12,50 TL)
e) Sosyal güvenlik kurumlarına verilen sigorta prim bildirgeleri (12,50 TL)
3. Tabloda yazılı kağıtlardan aslı 1,00 Türk Lirasından fazla maktu ve nispi vergiye tabi olanların resmi dai-
relere ibraz edilecek özet, suret ve tercümeleri (0,50 TL)

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 229


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

(1995 - 2009 YILLARINA AİT ASGARİ ÜCRET TARİFELERİ


YILLAR İTİBARİYLE GÜNLÜK ve AYLIK ASGARİ ÜCRET MİKTARI
Asgari Ücret Asgari ücret Yürürlüğe
Günlük Miktarı Aylık Miktarı Giriş Tarihi
16 Yaşından 16 Yaşından 16 Yaşından 16 Yaşından
Yıl
Büyükler Küçükler Büyükler Küçükler
2009 23,10 TL 19,65 TL 693,00 TL 589,50 TL 01.07.2009 - 31.12.2009
2009 22,20 TL 18,90 TL 666,00 TL 567,00 TL 01.01.2009 - 30.06.2009
2008 20,28 YTL 17,18 YTL 608,40 YTL 515,40 YTL 01.01.2008 - 30.06.2008
2008 21,29 YTL 18,02 YTL 638,70 YTL 540,60 YTL 01.07.2008 - 31.12.2008
2007 19,50 YTL 16,38 YTL 585,00 YTL 491,40 YTL 01.07.2009 - 31.12.2007
2006 17,70 YTL 15,00 YTL 531,00 YTL 450,00 YTL 01.01.2006 - 31.12.2006
2005 16,29 YTL 13,86 YTL 488,70 YTL 415,80 YTL 01.01.2005 - 31.12.2005
2004 14,805,000 12,600,000 444,150,000 378,000,000 01.07.2004 - 31.12.2004
2004 14,100,000 12,000,000 423,000,000 360,000,000 01.01.2008 - 30.06.2004
2003 10,2000,000 8,550,000 306,000,000 256,500,000 01.01.2003 - 31.12.2003
2002 8.362.500 7,107,000 250,875,000 213,210,000 01.07.2002 - 31.12.2002
2002 7.400.025 6,209,025 222,000,750 188,700,750 01.01.2008 - 30.06.2002
2001 5.598.000 4,758,300 167,940,000 142,749,000 01.08.2001 - 31.12.2001
2001 4.898.250 4,164,000 146,947,500 124,920,000 01.07.2001 - 31.07.2001
2001 4.665.000 3,965,250 139,950,000 118,957,500 01.01.2001 - 30.06.2001
2000 3.960.000 3,375,000 118,8000,000 101,250,000 01.07.2000 - 31.12.2000
2000 3.660.000 3,120,000 109,800,000 93,600,000 01.01.2000 - 30.06.2000
1999 3.120.000 2,652,000 93,600,000 79,560,000 01.07.1999 - 31.12.1999
1999 2.602.500 2,212,125 78,075,000 66,363,750 01.01.1999 - 30.06.1998
1998 1.594.650 1,355,475 47,839,500 40,664,250 01.08.1998 - 31.12.1998
1997 1.181.250 997,500 35,437,500 29,925,000 01.01.1997 - 31.07.1997
1997 567.000 480,000 17,010,000 14,400,000 01.01.1997 - 31.07.1997
1996 567.000 480,000 17,010,000 14,400,000 01.08.1996 - 31.12.1996
1996 282.000 236,250 8,460,000 7,087,500 01.01.1996 - 31.07.1996
1995 282.000 236,250 8,460,000 7,087,500 01.09.1995 - 31.12.1995
1995 139.325 116,250 4,173,750 3,487,500 01.01.1995 - 31.08.1995

230 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Parasal Sınırlar

KONU 2005 Yılı (YTL) 2006 Yılı (YTL) 2007 Yılı (YTL) 2008 Yılı (YTL) 2009 Yılı (TL)

Senetle / Tanıkla İspat 400 430 460 490 540


Sınırı (HUMK 288)
Görev - Sulh / Asliye
5,000.00 5,490.00 5,910.00 6,330.00 7,080.00
Görev Sınırı(HUMK 8)
Görev – B.Şehirlerde
Tüketici İl veya İlçe 1,750.00 1,892.63 2,067.89 2159.08 2,446.03
Hakem Heyetleri Sınırı

Tüketici Hakem Heyetleri


Kararlarının Bağlayıcı
veya Delil Olmasına 670.36 724.99 792.12 827.05 936.97
Dair Alt ve Üst Parasal
Sınır
Temyiz / Kesinlik Sınırı 1,000.00 1,090.00 1,170.00 1,250.00 1,400.00
(HUMK 427)
İcra Mahkemelerinde
Temyiz - Kesin Hüküm 2,850.00 3,120.00 3,360.00 3,600.00 4,030.00
Sınırı
Tashihi Karar Sınırı 6,000.00 6,580.00 7,090.00 7,600.00 8,510.00
(HUMK 440)
Mürafaa Sınırı 10,000.00 10,980.00 11,830.00 12,680.00 14,200.00
(HUMK 427)

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 231


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Oranları (1984 - 2008)

TİCARİ İŞLERDE UYGULANACAK


TARİH ARALIĞI KANUNİ FAİZ ORANI
TEMERRÜT FAİZ ORANI
% 30’dan Az Olmamak Kaydıyla Reeskont Faiz
19.12.1984 - 31.12.1997 % 30 (3095/m.1)
Oranı (3095/m.2/3)
% 50 (97/9807 Sayılı Bakanlar % 50’den Az Olmamak Kaydıyla Reeskont Faiz
01.01.1998 - 31.12.1999
Kurulu Kararı) Oranı (3095/m.2/3)
% 60 (3095/m.1 gereğince
01.01.2000 - 30.06.2002 % 70 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)
Reeskont Faiz Oranı)
% 55 (3095/m.1 gereğince
01.07.2002 - 30.06.2003 % 64 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)
Reeskont Faiz Oranı)
% 50 (3095/m.1 gereğince
01.07.2003 - 31.12.2003 % 57 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)
Reeskont Faiz Oranı)
% 43 (3095/m.1 gereğince
01.01.2004 - 30.06.2004 % 48 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)
Reeskont Faiz Oranı)
% 38 (3095/m.1 gereğince
01.07.2004 - 30.04.2005 % 42 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)
Reeskont Faiz Oranı)

01.05.2005 - 30.06.2005 % 12 (3095/m.1) % 42 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

01.07.2005 - 31.12.2005 % 12 (3095/m.1) % 30 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

01.01.2006 - 31.12.2006 % 9 (3095/m.1) % 25 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

01.01.2007 - 31.12.2007 % 9 (3095/m.1) % 29 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

01.01.2008 - 08.04.2009 %9 (3095/m.1) %27 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

09.04.2009 - 11.06.2009 %9 (3095/m.1) %20 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

12.06.2009 - ... %9 (3095/m.1) %19 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

232 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009

Yıllık Ücretli İzinler

    18 VE DAHA KÜÇÜK YAŞTAKİ İŞÇİLER İLE 50 VE DAHA YUKARI YAŞTAKİ İŞÇİLERE
VERİLECEK YILLIK ÜCRETLİ İZİN 20 GÜNDEN AZ OLAMAZ. YILLIK İZİN HESABINDA İZİN
SÜRELERİNE RASTLAYAN ULUSAL BAYRAM, HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİL GÜNLERİ İZİN
SÜRESİNDEN SAYILMAZ.
HİZMET SÜRESİ YILLIK İZİN SÜRESİ

• 1 YILDAN 5 YILA KADAR OLANLAR 14 İŞ GÜNÜ


• 5 YILDAN 15 YILA KADAR OLANLAR 20 İŞ GÜNÜ
• 15 YIL VE DAHA FAZLA OLANLAR 26 İŞ GÜNÜ
• 18 YAŞINDAN KÜÇÜK İŞÇİLER EN AZ 20 İŞ GÜNÜ

Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak


Bildirim Süreleri ve İhbar Tazminatı Tutarları

HİZMET SÜRESİ BİLDİRİM SÜRESİ İHBAR TAZMİNATI TUTARI

• 6 AYDAN AZ SÜRMÜŞ İŞÇİ İÇİN 2 HAFTA 2 HAFTALIK ÜCRETİ


• 6 AYDAN 1,5 YILA KADAR SÜRMÜŞ İŞÇİ İÇİN 4 HAFTA 4 HAFTALIK ÜCRETİ
•1,5 YILDAN 3 YILA KADAR SÜRMÜŞ İŞÇİ İÇİN 6 HAFTA 6 HAFTALIK ÜCRETİ
• 3 YILDAN FAZLA SÜRMÜŞ İŞÇİ İÇİN 8 HAFTA 8 HAFTALIK ÜCRETİ

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 2 • Bahar 2009 233


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

Kıdem Tazminatı Tavanı (1980 - 2008)

12.09.1980 - 30.04.1981 Arası 40.500,-TL 01.01.1997 - 30.06.1997 Arası 77.219.375,-TL


01.05.1981 - 31.12.1982 Arası 75.000,-TL 01.07.1997 - 31.12.1997 Arası 104.734.375,-TL
01.01.1983 - 31.12.1983 Arası 77.500,-TL 01.01.1998 - 30.06.1998 Arası 149.990.000,-TL
01.01.1984 - 30.06.1984 Arası 81.250,-TL 01.07.1998 - 30.09.1998 Arası 181.685.000,-TL
01.07.1984 - 31.12.1984 Arası 82.820,-TL 01.10.1998 - 31.12.1998 Arası 200.625.000,-TL
01.01.1985 - 30.06.1985 Arası 140.300,-TL 01.01.1999 - 30.06.1999 Arası 286.341.250,-TL
01.07.1985 - 31.12.1985 Arası 149.450,-TL 01.07.1999 - 31.12.1999 Arası 345.200.000,-TL
01.01.1986 - 30.06.1986 Arası 201.600,-TL 01.01.2000 - 14.06.2000 Arası 488.990.000,-TL
01.07.1986 - 31.12.1986 Arası 223.200,-TL 15.06.2000 - 30.06.2000 Arası 506.740.000,-TL
01.01.1987 - 30.06.1987 Arası 310.200,-TL 01.07.2000 - 31.12.2000 Arası 558.440.000,-TL
01.07.1987 - 31.12.1987 Arası 329.000,-TL 15.12.2000 - 31.12.2000 Arası 587.720.000,-TL
01.01.1988 - 30.06.1988 Arası 394.800,-TL 01.01.2001 - 14.04.2001 Arası 646.560.000,-TL
01.07.1988 - 31.12.1988 Arası 470.000,-TL 15.04.2001 - 14.05.2001 Arası 663.000.000,-TL
01.01.1989 - 14.04.1989 Arası 601.600,-TL 15.05.2001 - 14.06.2001 Arası 730.700.000,-TL
15.04.1989 - 30.06.1989 Arası 614.400,-TL 15.06.2001 - 30.06.2001 Arası 768.100.000,-TL
01.07.1989 - 14.07.1989 Arası 1.049.250,-TL 01.07.2001 - 14.09.2001 Arası 807.500.000,-TL
15.07.1989 - 31.12.1989 Arası 1.192.750,-TL 15.09.2001 - 14.10.2001 Arası 835.950.000,-TL
01.01.1990 - 30.06.1990 Arası 1.568.000,-TL 15.10.2001 - 14.11.2001 Arası 884.830.000,-TL
01.07.1990 - 31.12.1990 Arası 1.969.500,-TL 15.11.2001 - 14.12.2001 Arası 938.330.000,-TL
01.01.1991 - 30.06.1991 Arası 2.489.600,-TL 15.12.2001 - 31.12.2001 Arası 978.020.000,-TL
01.07.1991 - 14.07.1991 Arası 3.323.500,-TL 01.01.2002 - 14.05.2002 Arası 1.076.400.000,-TL
15.07.1991 - 31.12.1991 Arası 3.385.188,-TL 15.05.2002 - 30.06.2002 Arası 1.103.540.000,-TL
01.01.1992 - 14.01.1992 Arası 4.523.225,-TL 01.07.2002 - 30.09.2002 Arası 1.160.150.000,-TL
15.01.1992 - 30.06.1992 Arası 4.663.389,-TL 01.10.2002 - 31.12.2002 Arası 1.260.150.000,-TL
01.07.1992 - 31.12.1992 Arası 5.917.293,-TL 01.01.2003 - 30.06.2003 Arası 1.323.950.000,-TL
01.01.1993 - 30.06.1993 Arası 7.701.460,-TL 01.07.2003 - 31.12.2003 Arası 1.389.950.000,-TL
01.07.1993 - 14.07.1993 Arası 8.687.965,-TL 01.01.2004 - 30.06.2004 Arası 1.485.430.000,-TL
15.07.1993 - 30.09.1993 Arası 8.878.345,-TL 01.07.2004 - 31.12.2004 Arası 1.574.740.000,-TL
01.10.1993 - 31.12.1993 Arası 9.996.580,-TL 01.01.2005 - 30.06.2005 Arası 1.648.90,-YTL
01.01.1994 - 31.03.1994 Arası 11.805.500,-TL 01.07.2005 - 31.12.2005 Arası 1.727.15,-YTL
01.04.1994 - 30.06.1994 Arası 13.267.500,-TL 01.01.2006 - 30.06.2006 Arası 1.770.64,-YTL
01.07.1994 - 30.09.1994 Arası 13.622.500,-TL 01.07.2006 - 31.12.2006 Arası 1.857,44,-YTL
01.10.1994 - 31.12.1994 Arası 14.272.500,-TL 01.01.2007 - 30.06.2007 Arası 1.960.69,-YTL
01.01.1995 - 31.03.1995 Arası 16.726.300,-TL 01.07.2007 - 31.12.2007 Arası 2.030,19,-YTL
01.04.1995 - 14.04.1995 Arası 18.020.125,-TL 01.01.2008 - 30.06.2008 Arası 2.087,92,-YTL
15.04.1995 - 14.11.1995 Arası 19.765.750,-TL 01.07.2008 - 31.12.2008 Arası 2.122,00,-YTL
15.11.1995 - 31.12.1995 Arası 31.311.650,-TL 01.01.2009 - 30.06.2009 Arası 2.260,05-TL
01.01.1996 - 30.06.1996 Arası 35.176.250,-TL 01.07.2009 - 31.12.2009 Arası 2.365,16-TL
01.07.1996 - 31.12.1996 Arası 53.312.500,-TL

234 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Av. İsmail DİKER
1964 - 2009

Hep gülen yüzün ve ışıldayan gözlerin aklıma geliyor, o telefon haberini aldıktan sonra. Yıllar önce
hani Baromuzda daha az avukat ve stajyer avukat varken, hani o adliye koridorlarında her avukatın
ve stajyer avukatın birbirine sıcak bakışlarla güldüğü, selamladığı yıllarda, seni, senin sıcaklığın ile
hatırladığım yıllarda…
Fi tarihi kadar önce, bu gün kadar yakın günlerde nasıl karşılaştık anımsamıyorum. Ama biliyorum
tanışıklığımızı. Süreçti tanışmak. Belki önceleri hiç konuşmadık, sadece bakıştık, selamlaştık ve süreçte
kaynaştık. Yoldaş olduk da denir mi?
Baro ve meslek bizi, bizleri birleştiren bir büyük etken oldu. Süreç içinde tekil olan bizler, birleştik biz
olduk. Baronun çeşitli komisyonlarında, organlarında çalıştık, birbirimizi daha iyi tanıdık.
Ankara Barosu Dergi çalışmalarında çok daha iyi tanıştık. Bu komisyonda öncül, ardıl uzun yıllar çalıştık.
Derginin aksamadan çıkması için çabalarımızı hatırlıyorum. Yazıların alınması, okunması, düzeltilmesi için
uğraşılarımız gözümün önüne geliyor. Dertlerimizi, sıkıntılarımızı paylaşmamız gözümün önüne geliyor ve
senin parlak, ışıldayan gözlerin gözlerimin önüne geliyor ve sen hep öyle gözlerimizin önünde kalacaksın,
görüşmek üzere İsmail Arkadaş.

Baro Yönetim ve Dergi Arkadaşın


Av. Uğur Uzer

236 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009


Av. Muhittin KILIÇ
1919 - 20.08.2009

Baromuzda Yönetim Kurulu Üyeliği, Genel Sekreterlik, Başkan Yardımcılığı ve Baro Başkanlığı görevlerinin
yanında TBMM Cumhuriyet Senatosu Üyeliği ve Cumhuriyet Senatosu Başkan Vekilliği görevinde bulunan
Avukat Muhittin Kılıç aramızdan ayrılmıştır.

Sevenlerinin, Meslektaşlarımızın ve Baromuz’un başı sağolsun.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009 237


Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri

1) Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere
gönderilmemiş olmalıdır.
2) Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office” programlarının formatlarında (odt, doc, rtf, txt,
sxv, stv) kaydedilmiş bir cd’de (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) ve A-4 boyutunda
yazıcı çıktısı ile birlikte teslim edilmelidir.
3) Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir.
4) Hakem denetiminden geçmesi istenen yazılarda en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek
paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün
de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir.
5) Yazarlar; unvanlarını, görev yaptıkları kurumları, iletişim adresleri ile telefonlarını ve varsa
e-posta adreslerini bildirmelidir.
6) Dergiye gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın
verdiği cd’deki biçimiyle yazısına “basıma” verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olaSanın
dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri
çevrilmesi için yeterli görülecektir.
7) Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden
geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının
yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri
çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem
raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem
raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler
çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı
alınacaktır.
8) Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından
değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme
istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede
haberdar edilecektir.
9) Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarınageri
gönderilmeyecektir.
10) Dergide, çeviri, karar ve kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara
da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu tarafından
yapılacaktır.
11) Ankara Barosu Dergisi, yayımlanmak üzere kabul edilen yazıların, elektronik ortamda tam
metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif
ücreti ödenmez.

238 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 3 • Yaz 2009

You might also like