Professional Documents
Culture Documents
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
I. Del constitucionalismo clsico al de la sociedad posindustrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
139
141
151
160
V. A guisa de colofn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
172
TENDENCIAS CONTEMPORNEAS
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
I. DEL CONSTITUCIONALISMO CLSICO AL DE LA SOCIEDAD
POSINDUSTRIAL
140
RICARDO HARO
mo social, en el que como bien afirma Mirkine de Guetzevich, se pretende el control social de la libertad individual , ya que sostendr junto a la
libertad, la propiedad y la seguridad del constitucionalismo liberal, los
valores de la justicia y la solidaridad, insuflando toda una dimensin social al derecho, que se proyecta en el nuevo Estado social de derecho en
la expresin de Hermann Heller y que se afianza, definitivamente, despus de la segunda postguerra mundial.
2. El constitucionalismo posindustrial
Ahora bien, nos encontramos en la actualidad frente a cambios cada
vez ms profundos y dinmicos, tanto en las estructuras sociales como en
las culturales y en las econmicas, que se originan y manifiestan en un
acelerado progreso cientfico-tecnolgico realmente sorprendente y desconcertante. Estas circunstancias que sealamos, ha llevado a diversos
pensadores en el decir de Juan Fernando Segovia,1 a calificar a nuestra sociedad como tecnotrnica para Brzezinsky, o participativa
para Zampetti, o posmoderna para Lyottard, o posindustrial para
Daniel Bell. Y desde la perspectiva institucional-poltica, agregamos nosotros la tecnocracia en Meynaud o la tecnodemocracia de Duverger.
Vale la pena resear, brevsimamente, la prognosis propuesta por Daniel Bell en su obra El advenimiento de la sociedad posindustrial,2 fruto
de ms de diez aos de investigacin y debate, sosteniendo que en los
prximos treinta o cincuenta aos, veremos surgir lo que ha dado en llamar la sociedad posindustrial , que implica primeramente un cambio en
la estructura social, y sus consecuencias variarn segn las diferentes
configuraciones polticas y culturales de las sociedades. Los cambios de
esta nueva sociedad, plantearn problemas de direccin para el sistema
poltico, lo mismo que los cambios en la cultura y el estilo de vida, que
confrontarn con la tradicin.
Como a cualquier otra sociedad, a la posindustrial se la puede dividir analticamente en tres partes: La estructura social, la poltica y la cultura, cada una con un principio axial diferente. En la estructura social, el
1 Segovia, Juan Fernando, Nuevas tendencias en el constitucionalismo , en Derecho pblico
provincial, Mendoza, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos, Depalma, 1990,
t. I, p. 106.
2 Bell, Daniel, El advenimiento de la sociedad posindustrial, Madrid, Alianza Editorial, 1976.
141
En este acpite creemos relevante destacar, entre otros, los aspectos referidos al mtodo del derecho constitucional , a la incidencia de los
procesos de integracin y a las nuevas facetas de la supremaca constitucional en el orden jurdico .
1. El mtodo gnoseolgico del derecho
constitucional: tendencias realistas
En cuanto a este tpico, compartimos con la casi unanimidad de la
doctrina argentina y comparada, la afirmacin definitiva de una orientacin realista en el mtodo del conocimiento del derecho constitucional
142
RICARDO HARO
143
144
RICARDO HARO
145
146
RICARDO HARO
147
cia, la regin, el Estado, sino que ahora por los factores aludidos, cada
persona percibe un creciente sentido de pertenencia a mbitos supra-estatales que a no dudarlo, influirn cada vez en mayor medida sobre la vida
de cada hombre.
As, vemos surgir vigorosa y paulatinamente, crecientes y complejos
procesos de integracin regional y continental, de los que inferimos la necesidad ineludible de aceptar para los tiempos que vienen, nuevas dimensiones del derecho constitucional, pues es evidente que estos procesos
han superado el inveterado concepto rgido, absoluto y supremo de la
soberana , que en Bodin y Hobbes alcanzaron sus expresiones ms relevantes.
Desde la perspectiva poltica, se percibe como imperiosa la creencia
diariamente constatada, de la progresiva merma y relativizacin del anterior concepto de soberana, como cualidad del Poder y del Estado, que
ahora ya no se ejerce aisladamente, amuralladamente , sino que al crecer las relaciones inter-estatales, se ejerce ms compartida y concertadamente, con las limitaciones impuestas no slo desde el derecho internacional pblico, sino desde el llamado derecho comunitario que juridiza la
integracin inter-estatal o la unin de Estados, con sus propias instituciones gubernamentales, siempre guiado por la idea de la cooperacin en el
logro del fin de toda sociedad poltica, el bien comn, que trascendiendo
la magnitud nacional, va firmemente adquiriendo una dimensin regional
y an continental.
Refirindose al proceso de la Unin Europea, Francisco Rubio Llorente ha sealado que la tendencia hacia la ampliacin del poder comunitario, con la consiguiente limitacin del poder estatal, no es coyuntural ni
fruto del apetito de poder de los burcratas de Bruselas, sino absolutamente estructural, consecuencia necesaria del telos de la integracin, que
el Tratado de Maastricht define como bsqueda de una unin cada vez
ms perfecta .7
B. La primaca de los rdenes jurdicos y los rganos de control
Entendemos que son dos las cuestiones bsicas pero problemticas y
complejas, que el derecho comunitario, tanto originario como derivado,
plantea al derecho constitucional. Por una parte, la primaca o no del de7 Rubio Llorente, Francisco, El constitucionalismo integrado de los Estados de Europa , Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 48, 1996,
148
RICARDO HARO
149
150
RICARDO HARO
151
claro y categrico en su artculo 27, que una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno, como justificacin del incumplimiento de un tratado .
F. Dos opiniones de la doctrina europea
En este sentido, Antonio La Prgola de vasta experiencia en la comunidad europea, asevera que los procesos de integracin, desde sus orgenes hasta la formulacin de una Comunidad o Unin de Estado, deben
procurar ir formulando un orden jurdico comunitario, hasta lograr tener
una Constitucin propia, para que la Unin surja, como surgieron los estados que la componen, con la fuerza racional y ordenadora de una ley
fundamental, gracias a la cual, la democracia arraiga en el corazn del
pueblo.8
Igualmente, Eduardo Garca de Enterra afirma la necesidad de una
Constitucin, porque slo ella es capaz de dotar de simplicidad y transparencia al sistema institucional europeo, sealando que han surgido varios
intentos de adoptar la frmula de una Constitucin para la Unin Europea
desde el Proyecto Spinelli en 1984, hasta el actual Proyecto del Parlamento Europeo aprobado el 10 de febrero de 1994 capaz de servir de
manera efectiva a los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad,
basada en los principios de supranacionalidad, de subsidiariedad y de distribucin de competencias entre los Estados y la Unin, es decir, en concordancia con los principios bsicos del federalismo.9
III. TENDENCIAS EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD
1. Enfoque antropolgico del tema
El derecho constitucional requiere esencialmente fundamentarse en
una antropologa que le d su inconmovible fundamento y su verdadero
sentido. Es por ello que deseamos afirmar enfticamente con Miguel de
Unamuno,10 que lo que nos interesa es el hombre real, el hombre de
8 La Prgola, Antonio, Para qu una Constitucin de la Unin Europea?, en Estudios en Honor de Pedro J. Fras, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 1994, t. I.
9 Garca de Enterra, Eduardo, El proyecto de Constitucin europea, en Revista Espaola de
Derecho Constitucional , nm. 45 de 1995.
10 Unamuno, Miguel de, Del sentimiento trgico de la vida, 6a. ed., Buenos Aires, Losada
1977, p. 7.
152
RICARDO HARO
carne y hueso, el que nace, sufre y muere; aquel que es el sujeto y el supremo objeto a la vez de toda filosofa, quiranlo o no, ciertos sedicentes
filsofos ; como tambin nos interesa el hombre ntegro , el todohombre de Max Scheler, porque deseamos el desarrollo de todo el hombre; y finalmente, nos interesa el hombre sociable, el hombre y sus circunstancias, el yo que presupone necesariamente el tu , para vivir
el nosotros, la nostridad, en el magnfico decir de Ortega y Gasset.
Ese Hombre real, ntegro y sociable, es nada ms ni nada menos que el
fundamento, el sujeto y el objeto final, es decir, el origen, el protagonista
y el beneficiario, de toda sociedad, de todo Estado, de todo poder, de todo
gobierno, de toda cultura, de toda economa, de todo derecho.
Finalmente, ya sea que partamos con Kant de la triple relacin vital:
a) con el mundo y las cosas; b) con los hombres, tanto individual como
pluralmente y c) con el misterio del ser (lo absoluto para el filsofo, Dios
para el creyente); ya sea que lo hagamos a partir de Max Scheler en una
indestructible unidad estructural de la conciencia del mundo , la conciencia de s mismo y la conciencia de Dios ,11 creemos insoslayable
destacar desde nuestro punto de vista, cuatro dimensiones en la persona
humana, en las que se encuentran inmersos todos los derechos humanos
innatos a su personalidad, cualquiera sea el valor que juridicen:
1) La dimensin individual, en la que debe lograr la plenitud de su excelencia y de su propia identidad y autenticidad;
2) La dimensin social, en la que el compromiso es con los otros, en la
solidaridad y la fraternidad;
3) La dimensin csmica, la relacin con el mundo y con las cosas al
decir de Kant, y en la que el hombre se compromete como dominus , con un seoro perfeccionante sobre el universo;
4) La dimensin trascendente, la que lo vincula con la paternidad del
Dios de las creencias de cada uno (o con el absoluto de los filsofos, segn Kant), en la que el sentido es de filiacin noble y gratificante.
El afianzamiento de una visin antropolgica que nutra el humanismo
personalista, sustentado en la dignidad de la persona humana y de sus derechos, es otra de las tendencias sobresalientes y de los frreos compromisos del derecho constitucional contemporneo.
11 Seheler, Max, El puesto del hombre en el cosmos, trad. de Jos Gaos, Buenos Aires, 1943,
p. 26, s. e.
153
154
RICARDO HARO
155
su calidad de hombre y ciudadano del mundo. Por esto, la idea de los derechos humanos se internacionaliza.
Por nuestra parte y como no podra ser de otra forma, afirmamos que
se torna indispensable que junto a la tutela en el mbito nacional, ahora
existe asimismo la del mbito internacional, porque si los derechos humanos son patrimonio de la dignidad de la persona, deben encontrar adecuada proteccin en todos los pases, siempre dentro de los principios que
rigen las relaciones internacionales y la persecucin de los delitos.
Baste recordar entre los principales instrumentos internacionales que
reconocen los derechos humanos y establecen procedimientos protectores:
a) Las Declaraciones Americana de Bogot y de las Naciones Unidas,
ambas de 1948; b) El Convenio de Roma de 1950 y el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos constituido en 1959; c) Los Pactos Internacionales de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y de Derechos Civiles y Polticos de 1966; d) Finalmente, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos de San Jos de Costa Rica de 1969, con la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y todos los dems documentos a
los que nuestra propia Constitucin, les otorga jerarqua constitucional
por la prescripcin del artculo 75 inciso 22, sin dejar de recordar el reciente Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma en
1998 y que actualmente transita el procedimiento de aprobacin en el
Congreso Nacional.
4. Derecho procesal constitucional
A. Su vigoroso proceso de expansin
El vigoroso proceso de ampliacin y fortalecimiento de los derechos
humanos que hemos mencionado supra, evidentemente ha trado de consiguiente un acrecentamiento de las garantas constitucionales propiamente procesales, que cumplen una eficiente funcin protectora para la
ms plena vigencia y el libre ejercicio de aqullos.
Este notable incremento, provoc el fortalecimiento de aejas garantas pero fundamentalmente, el surgimiento constitucional, legislativo y
jurisprudencial de nuevos institutos y mecanismos procesales garantistas.
Ello produjo, lgicamente, un considerable desarrollo de lo que de antao
se denominaba como la jurisdiccin constitucional y en la que encuentra
156
RICARDO HARO
157
158
RICARDO HARO
159
160
RICARDO HARO
161
162
RICARDO HARO
163
24 Alberdi, Juan Bautista, Las bases, Santa Fe, Castellv, 1957, pp.134 y 135.
164
RICARDO HARO
165
3. Poder y control
A. Presupuestos del control
El poder poltico en la sociedad actual se ha acrecentado y de especial
modo, como lo sealramos supra, en el mbito del PE, de los presidentes
o de los jefes de Gabinete . Hace tiempo ya, que el PE se ha erigido en la
usina de decisiones y en el motor impulsor del gobierno.
Por este acrecentamiento y teniendo presente que el poder corrompe
y el poder absoluto corrompe absolutamente , al decir de Lord Acton
(Ensayos sobre la libertad y el poder), el constitucionalismo actual no olvida aquella regla de oro que prescribe que todo poder necesita de control y que a mayor poder, es indispensable un mayor control, tratando en consecuencia, de robustecer los existentes y de establecer nuevos
mecanismos de control.
Al respecto, Jorge Reinaldo Vanossi resalta que no puede darse un
efectivo control, si quien lo ejerce no rene los siguientes tres presupuestos: a) Es indispensable la independencia del rgano controlante en relacin a aqul que es controlado; b) Asimismo, es necesario precisar cul
va a ser el mbito de lo controlado, porque quien ejerce el poder puede
ser sometido, segn sean las funciones controlables, a un control poltico
o a un control jurdico; c) Pero adems, como el ejercicio del control es
imposible si se desconoce la materia controlable, es indispensable el derecho a la informacin y la publicidad de los actos.27
B. Los controles parlamentarios
En principio y como observacin general, no es difcil percibir que dicho control en el orden institucional, si bien est normado constitucional
y legalmente, la realidad demuestra a cabalidad que su ejercicio no alcanza la efectividad debida, mientras que por el contrario, se muestra ms
vigoroso, el control que se ejerce desde el seno de la propia sociedad.
En el mbito institucional y en cuanto al rgano legislativo, el decaimiento del control se ha debido entre otras, a las siguientes causas:
1) Frente a la complejidad de las demandas sociales, y ante la falta de
apoyatura de expertos, el parlamento carece de la autonoma funcio27 Vanossi, Jorge Reinaldo, El Estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires,
Eudeba, 1987.
166
RICARDO HARO
1975.
29 Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de
Estudios Polticos, 1971.
167
168
RICARDO HARO
169
cada vez ms en una demanda de la democracia, a condicin, bien entendida, de que el mercado tenga xito, de que verdaderamente produzca
bienestar. Es por ello que nosotros estamos persuadidos en afirmar, que
una economa social de mercado que no est imbuida de los principios de
solidaridad y justicia, se transforma en un capitalismo salvaje.
Frente a estas nuevas realidades, nosotros estamos firmemente persuadidos que si bien no se puede volver al Estado invasor o paternalista,
tampoco podemos aceptar el Estado desertor o abstencionista. Porque si el Estado invasor y paternalista sofoca y ahoga a la sociedad, el
Estado abstencionista y desertor condena a grandes sectores de la misma, especialmente a los ms dbiles, a la frustracin humana y a la marginacin, por un sistema que los expulsa de un nivel de vida que respete
aunque sea mnimamente la dignidad humana. Y esta problemtica no es
cosa menor si con autenticidad se busca el bienestar de los pueblos.
Es que como bien se ha dicho, slo la solidaridad puede mitigar esta
terrible dicotoma, y no en vano S.S. Juan Pablo II clama por lo que l
llama la globalizacin de la solidaridad. Es que a esta altura de las
tiempos que vivimos, no cabe duda que debe afirmarse con conviccin
operante, lo siguiente: La economa de mercado sin solidaridad, es capitalismo salvaje; y la solidaridad sin economa de mercado, es una utopa.
Nos interrogbamos, hace tiempo ya, hasta dnde debe intervenir el
Estado en la economa? Y nos respondamos: Hasta donde el bien comn
lo requiera. En esto no hay dogmas ni recetas fciles y universales. El
mbito de proyeccin del sector pblico y del sector privado, depende de
los momentos histricos que cada pas vive, de las particulares coyunturas que debe afrontar, de los grados de desarrollo que pretende alcanzar.
Aqu juega un rol decisivo y rector, junto con la solidaridad, el principio
de subsidiariedad, segn el cual, el Estado no debe acometer ni absorber
las actividades que los particulares, individual o colectivamente, puedan
asumir con eficiencia en el fortalecimiento de los intereses generales.
Todo nivel que pueda ser por s mismo, no puede frustrarse por la absorcin del nivel superior.
B. El garantismo constitucional y los nuevos poderes
En las circunstancias econmicas contemporneas, es preciso afirmar
categricamente, el Estado garante, que para ser tal, necesita ser un
170
RICARDO HARO
Estado fuerte , capaz de asegurar con firmeza las reglas de juego para el
bienestar general, frente a los abusos de las nuevas y crecientes concentraciones de poderes corporativos, principalmente de carcter econmico.
El garantismo constitucional no puede, en la actualidad, agotarse en
la clsica funcin tuitiva frente a los abusos provenientes del Estado contra las libertades fundamentales. Es preciso e irrenunciable, que en los
tiempos que vivimos y en los que se avizoran, el garantismo constitucional logre que el propio Estado se constituya, asimismo, en el garante
de los derechos de la sociedad y de los individuos, mediante las limitaciones y controles que protejan al bien general, de las nuevas y graves violaciones provenientes de los nuevos poderes sociales y econmicos.
Pinsese por un instante que segn cierto informe de expertos, esta
irrefrenable concentracin de poderes econmicos permitirn en un futuro cercano, que 200 empresas multinacionales gobiernen los procesos
macro-econmicos, financieros y tecnolgicos en el mundo entero. Pinsese en las lgicas consecuencias de estas graves circunstancias en los regmenes polticos-institucionales de los Estados. Pinsese en estas nuevas
y reales formas de imperialismos, que ya no se manifiestan como antiguamente imponindose en determinadas bases territoriales, sino que ahora
funcionan como imperialismos que se imponen sobre los diversos sectores vertebrales de los procesos macro-econmicos (industria, tecnologa,
comunicaciones, mercados financieros, etctera).
Estos son los nuevos poderes que se reparten los diversos mbitos
econmicos, en los que ejercen poderes hegemnicos y ante los cuales los
Estados y sus poderes polticos, se sienten realmente invadidos y sometidos a las presiones de los intereses que aqullos representan y a las cuales, frecuentemente, aceptan con resignacin frente a las amenazas de la
falta de inversiones y de crecimiento econmico, con los consiguientes
graves flagelos de la desocupacin y la marginacin de multitudes de seres humanos.
Esta notable y progresiva concentracin de poderes, no tiene influencia
slo en determinados espacios fsicos, sino que la extienden sobre el
mundo entero; de all la expresin de globalizacin , aplicable a estos
procesos de difusin, control y dominacin de poderes tecno-econmicos
que trascienden los lmites estatales y continentales.
171
172
RICARDO HARO