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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Coleccin: Preparacin para la Magistratura


Directores: Ana Caldern Sumarriva Guido Aguila Grados

2 Parte II

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL


Jurisprudencia Constitucional Relevante
Ana Caldern Sumarriva
Vctor Castillo Arredondo
Guido Aguila Grados

Ms que ensear Derecho, garantizamos su aprendizaje

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

Coleccin Preparacin para la Magistratura


Directores: Ana Caldern Sumarriva Guido Aguila Grados

2 Parte II - Doctrina Jurisprudencial Constitucional


Jurisprudencia Constitucional Relevante
Ana Caldern Sumarriva
Vctor Castillo Arredondo
Guido Aguila Grados
Diseo de portada y composicin de interiores: Sonia Gonzales Sutta

EGACAL
Escuela de Altos Estudios Jurdicos

Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra sin previa autorizacin de


EGACAL

Pedidos:
Carlos Alayza y Roel 2535 (Ex Miguel Iglesias) - Lince
Trinidad Morn 269 Lince
Lima Per
Telfonos: (511) 441-0284 / (511)211-6935
E-mail: egacal@egacal.com
Website: www.egacal.com

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

NDICE
PRESENTACIN.................................................................................................7
1.

EXP. N 0002-2010-PI/TC - LIMA


Caso: Ms de 5,000 ciudadanos.
Contrato Administrativo de Servicios.........................................................11

2.

EXP. N 0002-2010-PI/TC - LIMA


Caso: Colegio de Abogados de Lambayeque.
Tribunal Constitucional ..............................................................................15

3.

EXP. N 0006-2006-PC/TC - LIMA


Caso: Poder Ejecutivo. Cosa Juzgada Constitucional.................................31

4.

EXP. N 0008-2008-PI/TC- LIMA


Caso: ngel Agustn Salazar Piscoya y otra en representacin
de 10 388 ciudadanos. Derecho de Huelga .................................................33

5.

EXP. N 0014-2009-PI/TC - LIMA


Caso: Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Control Difuso Administrativo ...................................................................39

6.

EXP. N 0016-2007-PI/TC - LIMA


Caso: Colegio de Economistas de Ucayali.
Exoneraciones Tributarias ..........................................................................41

7.

EXP. N 0022-2009-PI/TC - LIMA


Caso: Gonzalo Tuanama Tuanama y ms de 5000 ciudadanos.
Derecho de Consulta...................................................................................47

8.

EXP. N 0026-2006-PI/TC - LIMA


Caso: ms del 25% del nmero legal de miembros del
Congreso de la Repblica. Inmunidad Parlamentaria .................................65

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9.

EXP. N 0252-2009-PA/TC - LIMA


Caso: Mximo Valeriano Llanos Ochoa. Plazo de Prescripcin
del Proceso de Amparo Contra Resoluciones Judiciales ..........................101

10. EXP. N 0286-2008-PHC/TC - AYACUCHO


Caso: Alberto Alca Quispe. Ne Bis In Idem..............................................107
11. EXP. N 0607-2009-PA/TC - LIMA
Caso: Flavio Roberto Jhon Lojas.
Actuacin Inmediata de Sentencia en el Proceso de Amparo ...................111
12. EXP. N 1575-2007-PHC/TC - LIMA
Caso: Marisol Elizabeth Venturo Rios
Beneficio Penitenciario de Visita ntima ..................................................127
13. EXP. N 2005-2009-PA/TC - LIMA
Caso: ONG Accin de Lucha Anticorrupcion.
Derecho a la Vida .....................................................................................137
14. EXP. N 2432-2007-PHC/TC - PUNO
Caso: Rolando Apaza Chuquitarqui.
Documento nacional de Identidad.............................................................151
15. EXP. N 2480-2008-PA/TC - LIMA
Caso: Ramn Medina Villafuerte.
Derecho a la Salud Mental........................................................................157
16. EXP. N 2579-2003-HD/TC - LAMBAYEQUE
Caso: Julia Eleyza Arellano Serqun.
Estado de Cosas Inconstitucional..............................................................167
17. EXP. N 2663-2009-PHC/TC - LIMA
Caso: Edwin Walter Martnez Moreno.
Recurso de Agravio Excepcional..............................................................173
18. EXP. N 2748-2010-PHC/TC - LIMA
Caso: Alexander Mosquera Izquierdo.
Recurso de Agravio Constitucional Especial............................................177

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19. EXP. N 2877-2005-PHC/TC - LIMA


Caso: Luis Snchez Lagomarcino Ramrez.
Recurso de Agravio Constitucional ..........................................................181
20. EXP. N. 03016-2007-PHC/TC - LIMA
Caso: Carlos Alberto Victorio Trejo.
Sentencia del Tribunal Constitucional ......................................................221
21. EXP. N 3052-2009-PA/TC - CALLAO
Caso: Yolanda Lara Garay. Cobro de Beneficios Sociales .......................229
22. EXP. N 03247-2008-PHC/TC - CUZCO
Caso: J.V.C.B. Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil.......................233
23. EXP. N 3426-2008-PHC/TC. LIMA NORTE
Caso: Pedro Gonzalo Marroqun Soto.
Medidas de Seguridad de Internacin.......................................................245
24. EXP. N 3561-2009-PA/TC - CALLAO
Caso: Sindicato nico de Trabajadores Martimos y
Portuarios del Puerto del Callao (SUTRAMPORPC).
Negociacin Colectiva ..............................................................................249
25. EXP. N 4878-2008-PA/TC - LIMA
Caso: Viuda de Maritegui e Hijos S.A. Actos Homogneos...................257
26. EXP. N 5652-2007-PA/TC - LIMA
Caso: Rosa Bethzab Gambini Vidal.
Mujer Embarazada....................................................................................281
27. EXP. N 6218-2007-PHC/TC - JUNN
Caso: Vctor Esteban Camarena.
Causales de Improcedencia del Proceso de Habeas Corpus......................299
28. EXP. N 6534-2006-PA/TC - LIMA
Caso: Santos Eresminda Tvara Ceferino.
Derecho Fundamental al Agua Potable.....................................................305

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

PRESENTACIN

esde hace ms de una dcada, y cada vez con mayor intensidad,


estamos asistiendo a la ltima revolucin jurdica: la constitucionalizacin del Derecho.

Este fenmeno representa el corolario de cambios y transformaciones finiseculares que estn relacionados al creciente desarrollo en el reconocimiento, proteccin y eficacia de los Derechos Humanos. Y aunque este haya sido
un movimiento que ha hecho virar el mundo jurdico occidental en general,
en particular se ha dado una acentuacin en nuestro pas.
La explicacin a por qu en el Per esta constitucionalizacin de nuestro
ordenamiento jurdico es mayor que en otras geografas encuentra una
rpida respuesta: La existencia del Tribunal Constitucional, rgano jurisdiccional en los extramuros del Poder Judicial, que ha alterado el orden
tradicional que se tena en un Estado Constitucional de Derecho.
No siempre es un lugar comn que el Poder Judicial sea el mximo
intrprete legal y que un rgano constitucional autnomo sea el supremo
intrprete constitucional. Se podr debatir hasta el hartazgo si el diseo
jurisdiccional peruano es el ms adecuado a nuestra realidad o no, pero lo
que s es invariable es que esta estructura coloca en una posicin jerrquicamente superior al Tribunal Constitucional respecto al Poder Judicial. Esto
ltimo no es un tema menor. No es un problema de ubicacin en el organigrama estatal. Representa una colisin de poderes.
Y aunque el Tribunal Constitucional no lleve en su nomenclatura el ttulo de poder, hoy nadie discute que se ha convertido en el primer poder
del Estado. El carcter vinculante de sus sentencias para todos los poderes
pblicos constituye el principal argumento a lo sealado. En sus casi tres
lustros de existencia del Tribunal Constitucional, este ente le sigue enmen-

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dando la plana al Ejecutivo y Legislativo, y le seala el carril a transitar en


su jurisprudencia al Judicial.
No es el propsito de estas lneas hacer un juicio de valor de lo sealado en
el prrafo anterior. Un trabajo, an en gestacin, se extender sobre esta
polmica tan recurrente como apasionante. Por ahora, este prefacio slo
busca explicar cmo en un pas legalista y positivista como el Per, de
pronto, ha variado la posicin de su gravicentro y hoy se soporta en la
jurisprudencia del rgano creado por Hans Kelsen en las primeras dcadas del siglo XX.
Y es que sea a travs de las sentencias normativas o manipulativas de los
procesos de inconstitucionalidad, o por medio de los precedentes vinculantes nacidos en los procesos denominados de jurisdiccin de la libertad la
jurisprudencia en el Per ha adquirido un peso especfico indito en los
anales de la historia jurdica del pas. Este manual el segundo de una coleccin que comentaremos ms adelante- focaliza la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional en su labor ms sostenida en el tiempo: la Doctrina
Jurisprudencial o tambin llamada Jurisprudencia Constitucional relevante. Estos pronunciamientos constituyen una herramienta importante,
para el trabajo que desarrollan los operadores en el sistema judicial, siendo
en muchos casos un mecanismo de enseanza sobre los alcances interpretativos que deben tenerse en cuenta siempre. Siendo la Constitucin una
norma declarativa, incompleta e imprecisa por excelencia, es susceptible de
mltiples interpretaciones la sociedad abierta de los intrpretes constitucionales de Haberle- por lo que se hace imprescindible conocer la interpretacin, que no es otra que la del supremo intrprete. Con ello, desaparecen
muchas zonas de penumbra y ambigedad que suman al mejoramiento de
la labor de los profesionales del Derecho en nuestro pas. Esto no significa
que comulguemos a ciegas y en totalidad con lo resuelto por el Tribunal,
nada ms alejado de nuestro pensamiento. Pero, el propsito de este manual que es la segunda parte en lo referido a este tema- y los otros de
esta coleccin, no es la controversia, sino la informacin que se requiere
para afrontar los desafos forenses. El esfuerzo compilador es para facilitar,
a quien consulta el texto que tiene entre manos, la ubicacin y el resumen
de lo ms importante de estas nuevas siluetas jurdicas que se dibujan el
paisaje del Derecho nacional.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Con el propsito permanente de la Escuela de Altos Estudios Jurdicos


EGACAL, esto es, el ser facilitadores del aprendizaje del Derecho, hemos
desarrollado del presente libro una primera parte de las principales sentencias del TC, en las que desarrollan diferentes instituciones de manera prolija y amplia. Es materia de una segunda parte, el complementar los alcances de esta importante labor jurisdiccional con aquellas sentencias que
por motivo de espacio no hayan sido consideradas.
Durante los doce aos de labor docente de EGACAL, se han preparado en
nuestras aulas miles de abogados con el objetivo de acceder o ascender en
la magistratura nacional. Despus de nuestros ms de 2450 nuevos abogados, preparados en nuestra Escuela, le siguen cientos de magistrados que
tambin lograron su objetivo con nosotros. Por ello, este manual es slo
uno de la Coleccin Preparacin para la Magistratura, que demuestra la
identificacin de la Escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL para con la
abogaca peruana.
Hacemos votos para que este esfuerzo no slo sirva para propsitos de
afrontar las diversas evaluaciones que han colocado a esta temtica en posicin de exigencia de rigor. El Consejo Nacional de la Magistratura se encuentra en primer orden, sino para el desempeo profesional cotidiano de
los distintos operadores jurdicos.
Por ltimo, convencidos que slo una indetenible retroalimentacin y autocrtica es el derrotero para lograr la excelencia acadmica que pergea
nuestra Escuela, nos sometemos a las apreciaciones e inquietudes que nuestros lectores tengan sobre el texto que presentamos. Para tal efecto, como
directores y responsables de esta publicacin, consignamos al pie nuestra
direccin epistolar. Agradecemos por anticipado a quienes as lo hagan.
Lince, diciembre de 2010

Ana Caldern Sumarriva


acs@egacal.com
Guido Aguila Grados
gag@egacal.com

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10

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

1
EXP. N 0002-2010-PI/TC
LIMA
CASO: MS DE 5,000 CIUDADANOS.
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS
2.

Naturaleza del denominado Contrato Administrativo de Servicios


CAS

10. El Decreto Legislativo N 1057, que aprueba el denominado Contrato


Administrativo de Servicios, en su artculo 1 regula un rgimen especial de contratacin administrativa que tiene por objeto garantizar los
principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica.
11. Resulta pues necesario, previamente a cualquier desarrollo sobre la
constitucionalidad o no de dicha norma, determinar si nos encontramos frente a un contrato administrativo o a un contrato laboral; para
ello, el Tribunal Constitucional tendr en cuenta no solo la nomenclatura utilizada por la norma cuestionada, sino principalmente el contenido
de los dispositivos que aquella contiene.
12. En principio, la contratacin administrativa se aparta del rgimen general de contratacin contenido en la legislacin civil, de modo que nos
remite a un rgimen especial, vinculado a la particular posicin que
tiene la administracin pblica en nuestro ordenamiento jurdico; por
un lado como ente con prerrogativas previstas en la Constitucin y las
leyes, y por el otro como parte contratante, asumiendo obligaciones y
deberes vinculados a los contratos que aquella suscribe con personas
de derecho privado.
13. A travs de los contratos administrativos la Administracin contrata a
un tercero para que ejecute obras pblicas, preste o administre en su
11

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representacin un servicio pblico; en otras palabras, se recurre a un


particular para que, a cambio de una contraprestacin, ejecute o desarrolle una obra o actividad propia de la administracin.
14. Estos contratos tienen ciertas caractersticas o particularidades que
justifican su consideracin como un rgimen especial o particular; as,
se tiene que, no alteran o modifican la posicin de la partes dentro del
ordenamiento jurdico (administracin o tercero), son de naturaleza
contractual (esto es, que es voluntario, y que regula obligatoriamente
los derechos y obligaciones de las partes, aunque la administracin no
pierde sus prerrogativas), e incluso el cuestionamiento de estos contratos en sede judicial ya no es de competencia de la jurisdiccin civil (entendida como ordinaria), sino de la contenciosa administrativa.
15. Ello demuestra la importancia y magnitud que ha ido tomando la actividad contractual de la administracin pblica, sobre todo cuando
aquella se caracteriza por la contratacin de bienes, servicios y obras,
segn corresponda y de acuerdo a las necesidades de la entidad contratante.
La referencia a la contratacin de servicios, podra llevar a considerar
a priori que la norma impugnada, en tanto pretende regular la contratacin de servicios administrativos, regula un mecanismo de contratacin
administrativa; sin embargo, la respuesta no puede darse tan a la ligera
y sin tomar en cuenta el contenido del contrato de servicios as como el
marco jurdico que le sirve de sustento.
16. Es que en general un contrato contiene sin que ello importe intentar
un anlisis pormenorizado y sea solo con fines pedaggicos, primero,
la identificacin de las partes que lo suscriben, as como la descripcin
de la materia u objeto materia del mismo, luego las obligaciones que
corresponden a cada parte, y finalmente las clusulas vinculadas al incumplimiento, impugnacin del contrato, pacto arbitral o de sometimiento a la competencia territorial de determinados jueces, etc., entre
otras clusulas.
17. Sin embargo, en el presente caso resulta sumamente paradjico encontrar especificado dentro del marco jurdico que regula el contrato el detalle de los derechos fundamentales que deben respetarse como parte
12

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

del contrato, lo cual evidencia la existencia de una relacin laboral a la


sola suscripcin de los contratos.
18. Al respecto, en el Decreto Legislativo N 1057 se encuentran disposiciones que hacen dudar de que nos encontremos frente a un contrato
administrativo, ms all de la denominacin que se le haya pretendido
dar al sistema de contratacin regulado por l. As se tiene que:
- Garantiza los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administracin pblica (artculo
1).
- Fija como parte del contenido del contrato administrativo de servicios (artculo 6, incisos 1 a 4):
Un mximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestacin de servicios a la semana.
Veinticuatro (24) horas continuas de descanso por semana.
Quince (15) das calendario continuos de descanso por ao
cumplido.
Afiliacin al rgimen contributivo que administra ESSALUD,
fijando como base mxima de la contribucin el equivalente al
30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado
A mayor abundamiento, el Reglamento del Decreto Legislativo N
1057, Decreto Supremo N 075-2008-PCM, reitera estos contenidos, haciendo precisiones sobre el particular
19. Por ello, este Colegiado concluye expresando que el contenido del contrato regulado en la norma impugnada tiene las caractersticas de un
contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en
que prev aspectos tales como la determinacin de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sera imposible controlar la jornada semanal), as como los descansos semanales y anual. Cabe considerar tambin que la denominacin dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al
contenido que regula.
20. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que ms all de la
denominacin dada a los contratos suscritos bajo el marco del Decreto
13

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Legislativo N 1057, al pretender considerarlos como contratos administrativos de servicios, los contratos suscritos bajo el marco del Decreto Legislativo N 1057 son de naturaleza laboral. En todo caso, lo
que corresponde determinar, ahora, es si estos contratos estn vinculados a un rgimen laboral preexistente o si se trata de uno nuevo.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

2
EXP. N 0002-2010-PI/TC
LIMA
CASO: COLEGIO DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2.3. El principio de separacin de poderes y el control y balance entre estos
16. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido en la sentencia recada en el Expediente N. 0023-2003-AA/TC que la doctrina
de la separacin de poderes tiene por esencia evitar, entre otros aspectos, que quien ejerza funciones administrativas o legislativas realice la
funcin jurisdiccional, y con ello se desconozcan los derechos y las libertades fundamentales.
17. Asimismo, este Colegiado estableci que Este principio no debe ser
entendido en su concepcin clsica, esto es, en el sentido que establece
una separacin tajante y sin relaciones entre los distintos poderes del
Estado; por el contrario, exige que se le conciba, por un lado, como control y balance entre los poderes del Estado checks and balances of powers y, por otro, como coordinacin y cooperacin entre ellos1, y
adems que Dentro del marco del principio de divisin de poderes se
garantiza la independencia y autonoma de los rganos del Estado, lo
que sin embargo, no significa en modo alguno que dichos rganos
actan de manera aislada y como compartimentos estancos; sino que
exige tambin el control y balance (check and balance) entre los rganos
del Estado2.
18. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes,
con todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, si1
2

Expediente N. 00006-2006-PC/TC
Expediente N. 03760-2004-AA/TC

15

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gue constituyendo, en su idea central, una exigencia ineludible en todo


Estado Democrtico y Social de Derecho. La separacin de estas tres
funciones bsicas del Estado, limitndose de modo recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los derechos
constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder
frente al absolutismo y la dictadura.
19. Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignndolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II:
Del Estado y la Nacin, al establecer que el gobierno de la Repblica
del Per (...) se organiza segn el principio de separacin de poderes
(...).
Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la
funcin jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que
constituye la garanta ltima para la proteccin de la libertad de
las personas frente a una actuacin arbitraria del Poder Ejecutivo
o el Poder Legislativo.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que: (...) uno de los objetivos principales que tiene la
separacin de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia de los jueces (...). Caso del Tribunal Constitucional,
Pargrafo 73.
20. Es importante precisar adems que si bien nuestra Constitucin reconoce las aludidas funciones bsicas del Estado (legislativa, ejecutiva y
jurisdiccional), no puede asumirse: i) que estas sean las nicas funciones; ii) que existan distinciones ntidas y rgidas entre tales funciones
bsicas del Estado; y iii) que se encuentren en un rango superior a las
funciones de los rganos constitucionales.
21. En cuanto a lo primero, cabe mencionar que el principio de separacin
de poderes reconocido en el artculo 43 de la Constitucin posee un
contenido ms amplio que aquel que asuma la separacin del poder
del Estado nicamente en poderes como el legislativo, ejecutivo y judicial. En efecto, la propia Norma Fundamental ha establecido rganos
constitucionales tales como el Tribunal Constitucional (artculo 201 y
16

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

ss.), Jurado Nacional de Elecciones (176 y ss.), Ministerio Pblico (artculo 158 y ss.), Consejo Nacional de la Magistratura (artculo 150 y ss.),
Defensora del Pueblo (artculo 161 y ss.), Gobiernos locales y Gobiernos regionales (artculo 190 y ss.), entre otros.
Como se aprecia, el Poder Constituyente ha divido el poder no solo entre el Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, sino tambin
entre rganos constitucionales, sin desconocer, inclusive, que tambin
es posible explicar la moderna materializacin del principio de separacin de poderes con la divisin entre rganos de decisin poltica (parlamento y gobierno) y los rganos de decisin jurisdiccional (judicatura
ordinaria y constitucional, entre otros). Pese a la extensin del nmero
de instituciones que administran el poder, se mantiene el ncleo esencial del principio, el mismo que consiste en evitar la concentracin del
poder en un solo ente. Como sostuvo Montesquieu: Todo estara perdido si un mismo hombre, o un mismo cuerpo de personas principales,
o de nobles o de pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes,
el de ejecutar las resoluciones pblicas, y el de juzgar los delitos o las
diferentas entre particulares3.
22. En cuanto a lo segundo, tal divisin no implica una rgida separacin
entre poderes, sino que se limita a excluir que un solo rgano acumulase en s ms poderes, no rechazndose a priori la posibilidad de que
en funcin de moderacin y freno un rgano compartiese el ejercicio
de ms poderes4. El principio de separacin de poderes funciona tambin como regla de organizacin constitucional, la misma que se manifiesta, en una primera aproximacin, en la necesidad que exista una
ponderacin entre una pluralidad de centros de poder, puestos en posicin de independencia, pero tambin de recproco control entre ellos,
para as impedir los abusos5. Asimismo, exige que, pese a compartir
determinadas funciones, los poderes del Estado u rganos estatales se
encuentren prohibidos de desnaturalizar las competencias de otros po3

MONTESQUIEU, El Espritu de las Leyes. Traduccin de Mercedes Blzquez y Pedro de


Vega, Tecnos, 1980.
FIORILLO, Mario. Corte Costituzionale e separazioni dei poteri. En: RUGGERI,
Antonio. La ridefinizione della forma di governo attaverso la giurisprudenza costituzionale.
Edizioni Scientifique Italiane, 2006, p.311.
Ibd. pp.311-312.

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deres u rganos. As por ejemplo, si bien el Poder Ejecutivo puede expedir decretos legislativos, tal facultad de legislar se encuentra enmarcada en determinados lmites (legislar sobre la materia especfica y por
el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa, entre otros),
encontrndose vetado a tal poder invadir las competencias asignadas al
Poder Legislativo y as legislar sobre otras materias que no fueron materia de la delegacin o hacerlo fuera del respectivo plazo.
23. En cuanto a lo tercero, si se tiene en cuenta que el principio de supremaca normativa de la Constitucin exige que la Norma Fundamental, en su conjunto, sea considerada como la norma que se ubica en la
cspide del ordenamiento jurdico, no puede estimarse que existe una
jerarqua con relacin a las competencias que desempean los poderes
del Estado u rganos constitucionales. Ambos se encuentran en un
mismo nivel jerrquico.
3. Interpretacin constitucional, sociedad de intrpretes e intrpretes
especializados de la Constitucin
24. Si bien la aludida vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige
que los sujetos obligados (ciudadanos, poderes pblicos, etc.), a fin de
efectivizar el respectivo contenido constitucional deban realizar ejercicios interpretativos, tal interpretacin siempre debe tomar en consideracin aquella realizada por los intrpretes especializados y autorizados en definitiva para interpretar y controlar la Constitucin.
25. Ciertamente, todos interpretamos la Constitucin (los ciudadanos
cuando ejercitan sus derechos, el Poder Legislativo cuando legisla, la
Administracin y el Poder Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema ha
establecido que los intrpretes especializados de esta sean los jueces
ordinarios (artculo 138: en todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera), y que en definitiva, como Supremo Intrprete de la Constitucin se encuentre el Tribunal Constitucional (artculo 201: el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, artculo 204: la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

de una norma se publica en el diario oficial y al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto, entre otros).
26. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que: la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cualquier
otra; es decir, se impone a la interpretacin que puedan realizar otros
poderes del Estado, rganos constitucionales e incluso los particulares,
si se parte de la premisa jurdica de la pluralidad de intrpretes de la
Constitucin6.
27. Entre la pluralidad de intrpretes de la Constitucin, destaca el Poder
Legislativo, pues al realizar el principio democrtico y desarrollar los
derechos fundamentales, entre otras competencias, interpreta permanentemente la Norma Fundamental. As por ejemplo, cuando el Legislador penal regula en el Cdigo Penal las conductas punibles as como
sus correspondientes penas, debe interpretar el respectivo contenido
constitucional de la libertad personal, pues es precisamente el derecho
fundamental el que ser restringido por una pena privativa de libertad, adems que debe observar el principio de proporcionalidad pues
no pueden penalizarse aquellas conductas que podran ser prevenidas
por el derecho administrativo sancionador o no pueden establecer penas que no resulten proporcionales con el grado de afectacin de determinados bienes jurdicos.
28. Ciertamente, la interpretacin realizada por el Legislador y materializada en una ley es obligatoria. Sin embargo, teniendo en consideracin
que conforme a los aludidos artculos 201 y 204, el Tribunal Constitucional expulsa las leyes que resulten incompatibles con esta, entonces la constitucionalidad de tales normas recin se ver confirmada o
rechazada cuando el Tribunal Constitucional las examine mediante el
proceso de inconstitucionalidad. Si bien en la cotidiana actividad del
Parlamento se interpreta la Constitucin, tal interpretacin no puede
estar desvinculada de aquella interpretacin de los intrpretes especializados de la Norma Fundamental y especficamente de la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional, pues es este el rgano al

Expediente N. 0006-2006-PC/TC, FJ 37.

19

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

que en definitiva se le ha encargado el control de la Constitucin


(artculo 201).
Esta relacin entre Tribunal Constitucional y Legislador en la interpretacin de la Constitucin, entre otros temas, no ha sido ni es pacfica
en el derecho comparado. Precisamente, en el siguiente apartado se
examinar esta relacin as como los mecanismos institucionales existentes sobre el particular.
4. La relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo
4.1. La compatibilidad entre la justicia constitucional y el principio democrtico. La relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Legislativo.
29. El desarrollo de la justicia constitucional en los ordenamientos que as
lo han previsto ha generado mayores niveles de efectividad en la proteccin de los derechos fundamentales y el respeto de las competencias o atribuciones de los Poderes del Estado u rganos constitucionales. No obstante, tal desarrollo ha trado consigo tensiones con tales
poderes y rganos, tensiones que no solo se han presentado en nuestro
ordenamiento sino tambin en ordenamientos jurdicos tales como el
italiano, alemn, espaol o colombiano, entre otros.
30. Entre tales tensiones destacan de modo especial las tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador. El aspecto medular de tales
tensiones se encuentra constituido por la existencia de determinadas
sentencias de inconstitucionalidad que han supuesto la creacin de
normas, y la exhortacin o recomendacin al legislador para que expida otras leyes que s resulten compatibles con la Constitucin.
31. En el ordenamiento jurdico peruano, pese al escaso nmero de sentencias interpretativas expedidas por el Tribunal Constitucional, este ha
establecido expresamente sus lmites en la expedicin de tales sentencias. As, en la sentencia del caso barrera electoral (Exp. 00030-2005AI/TC), sostuvo lo siguiente:

20

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Aunque la labor interpretativa e integrativa de este Tribunal


se encuentra al servicio de la optimizacin de los principios y
valores de la Constitucin, tiene tambin en las disposiciones
de sta a sus lmites. Y es que, como resulta evidente, que este
Tribunal Constitucional sea el supremo intrprete de la
Constitucin (artculo 201 y 202 de la Constitucin y 1 de
la Ley N. 28301 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional),
en nada relativiza su condicin de poder constituido, sometido, como todos, a los lmites establecidos en la Constitucin.
As como la fuerza normativa de la Constitucin (artculo 51)
y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes pblicos (artculo 45 de la Constitucin) son
las que, en ltima instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas
del Tribunal Constitucional, son, a su vez, las que limitan los
alcances y oportunidad de su emisin. De esta manera, y sin
nimo exhaustivo, los lmites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas manipulativas
(reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando
menos, los siguientes:
a) En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes, previsto en el artculo 43 de la Constitucin. Esto significa
que, a diferencia de la competencia del Congreso de la Repblica de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artculos 90 y 102, inciso a, de la Constitucin), las sentencias interpretativas e integrativas solo pueden concretizar
una regla de derecho a partir de una derivacin directa de las
disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes dictadas
por el Parlamento conforme a ellas. En suma, deben tratarse
de sentencias cuya concretizacin de normas surja de una interpretacin o analoga secundum constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en
la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada
interpretacin del texto constitucional y del anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico, exista ms de una manera de
21

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cubrir el vaco normativo que la declaracin de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la Repblica y no a este Tribunal optar por alguna de
las distintas frmulas constitucionales que permitan reparar la
inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por
lo que slo compete a este Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
c) Slo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la
Carta Fundamental (artculo 45 de la Constitucin). Es decir,
slo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de
evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad
de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado
social y democrtico de derecho.
d) Slo resultan legtimas en la medida de que este Colegiado argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su
dictado; tal como, por lo dems, ha ocurrido en las contadas
ocasiones en las que este Tribunal ha debido acudir a su emisin (STC 0010-2002-AI, 0006-2003-AI, 0023-2003-AI, entre
otras). De este modo, su utilizacin es excepcional, pues, como
se dijo, slo tendr lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.
e) La emisin de estas sentencias requiere de la mayora calificada de votos de los miembros de este Colegiado.
32. De otro lado, cabe precisar que las tensiones existentes entre Tribunal
Constitucional y Parlamento no pueden circunscribirse a un falso dilema entre supremaca de la Constitucin o supremaca de la ley en un
determinado ordenamiento jurdico, o entre superioridad del Tribunal
Constitucional o del Parlamento. En el Estado Constitucional, es precisamente la Constitucin la principal fuente de derecho, y es la ley,
22

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

aquella otra fuente que siendo compatible con la Norma Fundamental


busca desarrollarla efectivamente. La Constitucin es vinculante tanto
para el Parlamento como para el Tribunal Constitucional. En un ordenamiento jurdico fundado sobre la articulacin y el desarrollo equilibrado del poder, no resulta legtimo sostener una jerarquizacin orgnica entre instituciones pares, sino ms bien la ponderacin entre los
intereses constitucionales que ambas instituciones persiguen, intereses
que deben expresar la integracin de la ley dentro del marco constitucional.
33. Precisamente, el proceso de constitucionalizacin del ordenamiento jurdico exige la participacin, en diferentes roles, de los poderes del Estado
u rganos constitucionales, en particular, del legislador y los jueces.
En el caso del legislador, este se encuentra llamado no slo a expedir
leyes que no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino tambin a expedir leyes que desarrollen el contenido
dentico de la Constitucin. El desarrollo legislativo tiene determinados lmites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por
el Estado que forman parte del derecho nacional, es decir, legisla con
amplia discrecionalidad hasta donde existan tales lmites. En el caso
de los jueces incluidos los constitucionales, estos tienen la tarea de
utilizar el material normativo estructurado a partir de la Constitucin
para as individualizar reglas conformes con los principios constitucionales y de adecuar la interpretacin de las leyes en la direccin en
la cual tales principios puedan realizarse en la mayor medida posible.
34. En el derecho comparado se ha insistido en que avanzar en la configuracin de una superior colaboracin entre el Tribunal Constitucional y el legislador aconseja abandonar viejos tabes por ambas partes,
como la crtica per se a las sentencias que contienen orientaciones para
el legislador o la creencia de los Tribunales Constitucionales de que la
inercia (pereza) del legislador es algo consustancial a las Cmaras. La
creacin de instrumentos que introduzcan flexibilidad en las relaciones entre ambas instituciones, como la Memoria anual del Tribunal
Constitucional recordando las normas pendientes de reforma, o la
creacin de gabinetes en el Gobierno y en el Parlamento para facilitar
el cumplimiento de las sentencias constitucionales, o incluso la previ23

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sin de reuniones peridicas u otro tipo de relaciones institucionalizadas, no resolvern por s mismas el problema principal pero pueden
ayudar a encauzarlo7.
4.2. Autonoma del Tribunal Constitucional en la administracin de la
justicia constitucional
35. Conforme lo establece el artculo 201 de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional es el rgano de control de la Constitucin y adems es
autnomo. En cuanto a la garanta institucional de la autonoma del
Tribunal Constitucional cabe precisar, en primer trmino, que conforme lo ha sostenido este Colegiado, el concepto garanta institucional
se alude a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento jurdico, de modo tal
que se otorga proteccin a su esfera propia de actuacin respecto de la
actuacin de otros rganos del Estado y adems se persigue mantener
tal esfera en trminos reconocibles para la imagen que de la misma
tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se identifica con el ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros8.
En cuanto a la garanta institucional, Klaus Stern sostiene que la recepcin de esta categora jurdica garantiza a la institucin jurdica asegurada constitucionalmente a travs de ella una proteccin contra su
supresin y vaciamiento de sustancia. Ciertamente el legislador debe
dar forma jurdica a la institucin garantizada, pero slo dentro de
lmites. Si el contenido de la garanta respecto de la prohibicin de supresin es claro, delimitar las intervenciones legislativas que simplemente dan forma, acuan, concretan, estructuran, modifican y son, por
lo tanto, admisibles, de aquellas que vacan de sustancia, presenta dificultades9.

8
9

24

AJA, Eliseo. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual.
Ariel, Barcelona, 1998, p. 290.
Expediente N. 00013-2003-AI/TC FJ 6
STERN, Klaus. Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 707-708.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

36. En cuanto a la autonoma, en abstracto, esta puede entenderse como


(...) la libertad de determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas reguladoras de su propia accin,
o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer a la proteccin
de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios
necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfaccin de los
propios intereses10.
37. De este modo, prima facie, puede entenderse la autonoma del Tribunal
Constitucional como aquella garanta institucional mediante la cual se
protege el funcionamiento del Tribunal Constitucional con plena libertad en los mbitos jurisdiccionales y administrativos, entre otros, de
modo que en los asuntos que le asigna la Constitucin pueda ejercer libremente las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, as
como el cumplimiento de sus competencias. Ello implica adems que
los poderes del Estado u rganos constitucionales no pueden desnaturalizar las funciones asignadas al Tribunal Constitucional en tanto
rgano de control de la Constitucin.
38. Asimismo, debe destacarse que tal autonoma del Tribunal Constitucional si bien es atribuida por la Constitucin tambin es limitada por
sta, de modo que el ejercicio de sus respectivas competencias no puede desvincularse parcial o totalmente del ordenamiento jurdico.
5. La autoridad de cosa juzgada constitucional de las sentencias del Tribunal Constitucional
39. El artculo 139, inciso 2) de la Constitucin reconoce el derecho de toda
persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los trminos de dicho precepto constitucional, "Son principios y derechos de la
funcin jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes
ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad
10

MORTATI, Costantino. Istituzioni di diritto pubblico, 9 ed., Tomo II, Padova, Cedam, 1976.
pp.823

25

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de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin (...)" [cursivas aadidas].
40. Dicha disposicin constitucional debe interpretarse en virtud del principio de unidad de la Constitucin, conforme con el inciso 13) del mismo artculo 139 de la Ley Fundamental, el cual prev que "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:(...) 13. La prohibicin de
revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el
indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada".
41. Asimismo, tales disposiciones deben interpretarse en conjunto con el
artculo 103 de la Constitucin que establece que () La ley se deroga
slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara
su inconstitucionalidad, as como con el artculo 204, que establece
que La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto ().
42. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que las
sentencias de inconstitucionalidad de una norma legal emitidas por el
Tribunal Constitucional tienen una triple identidad: fuerza de ley, cosa
juzgada y vinculan a todos los poderes pblicos. La afirmacin de que la
sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por su carcter de cosa
juzgada, tiene efectos vinculantes u obligatorios para los poderes
pblicos, se deriva del carcter general que produce los efectos derogatorios de su sentencia. Ello se refrenda con la Constitucin (artculo
204), y con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone que Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos
de inconstitucionalidad (...) vinculan a todos los poderes pblicos11.
43. Especficamente, sobre la cosa juzgada, este Colegiado ha sostenido en
anterior oportunidad que mediante el derecho a que se respete una
resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza
el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones
que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas me11

26

Expediente N. 0006-2006-PC/TC FJ 40.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

diante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o


porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar,
a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de
otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict. (Exp. N.
04587-2004-AA/TC, FJ 38)
44. Asimismo, es importante precisar los alcances de la calidad de cosa
juzgada no solo en cuanto al fallo, como tradicionalmente se ha estimado, sino considerando tambin los fundamentos jurdicos en virtud
de los cuales se determina la inconstitucionalidad. Al respecto, este Colegiado ha sostenido que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad,
no solo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino tambin respecto a los argumentos ratio decidendi que constituyen su fundamentacin. Y es que, a diferencia de los obiter dicta que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios, la ratio decidendi
constituye, finalmente, la plasmacin o concrecin de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculacin con el decisum, adquiere tambin, al igual que ste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima
(Expediente N. 0006-2006-PC/TC FJ 41). Sobre el particular, Bocanegra
Sierra identifica como norma concreta de la sentencia a aquella consideracin o afirmacin jurdica que fundamenta el fallo, y que est
formulada exactamente de tal modo general que fuera de la decisin
adoptada en el caso concreto, resultara de ella una decisin igual en
casos iguales12.
45. La necesidad de que el legislador repare la situacin producida por una
norma discordante con la Constitucin, resulta de la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional, que siendo el rgano jurisdiccional especializado que en definitiva interpreta la Constitucin
ha identificado tal inconstitucionalidad, por lo que su fallo y los fun12

BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, Instituto
de Estudios de Administracin Local, Madrid, 1982, p.205.

27

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damentos jurdicos que conducen al mismo, sin pretender afectar la


discrecionalidad del legislador, le proporcionan al Legislador los
parmetros para expedir una ley compatible con la Norma Fundamental.
46. La vinculacin de los poderes pblicos a las sentencias del Tribunal
Constitucional tiene como finalidad no solo la eliminacin de concretos
conflictos jurdicos que tambin es funcin del valor de la cosa juzgada,
sino ante todo tiene una funcin interpretativa en cuanto instrumento
para asegurar la conformidad de los poderes pblicos a los dictados
constitucionales a travs de su vinculacin a la interpretacin que realiza el Tribunal Constitucional.
6. La vacatio sententiae y la importancia de diferir los efectos de las
sentencias en determinados casos
47. En cuanto a los efectos de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley, cabe mencionar que el artculo 204 de la Constitucin
establece que: La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de
la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en
parte, una norma legal.
48. Como lo ha sostenido este Colegiado en el Expediente N. 00004-2006PI/TC, FJ 174, ms all de su distinta valoracin, la potestad de los Tribunales o Cortes Constitucionales de diferir los efectos de sus sentencias de acuerdo a la naturaleza de los casos que son sometidos a su conocimiento, constituye en la actualidad un elemento de vital importancia en el Estado Constitucional, pues se difiere con el objeto de evitar
los efectos destructivos que podra generar la eficacia inmediata de una
sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tendindose a
aplazar o suspender los efectos de esta.
49. Ello, sin lugar a duda, no implica una total discrecionalidad o arbitrario
accionar por parte del Tribunal Constitucional, sino todo lo contrario.
Como sostiene Zagrebelsky, esta potestad de diferir los efectos de sus
decisiones, empleada con prudencia y, al mismo tiempo, con firmeza
28

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

por parte de la Corte Constitucional, sera una demostracin de un poder responsable y consciente de las consecuencias. [E]l orden y la
gradualidad en la transformacin del derecho son exigencias de relevancia, no simplemente de hecho, sino constitucional. Es por ello que
La Corte no puede desinteresarse de los efectos de los pronunciamientos de inconstitucionalidad, cuando stos pueden determinar consecuencias que transtornen aquel orden y aquella gradualidad. En tales
casos ella no puede observar pura y simplemente es decir, ciegamente la eliminacin de la ley inconstitucional, tanto para el pasado como
para el futuro. La tica de la responsabilidad exige esta atencin13.
50. Asimismo, Franco Modugno ha sostenido que circunscribir los efectos
naturales de los pronunciamientos de inconstitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional constituye una necesidad que deriva de su
rol institucional: eliminar las leyes inconstitucionales del ordenamiento, pero sin producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, sin que los resultados de su juicio sean todava ms perjudiciales para el ordenamiento.
Toda la historia de las sentencias interpretativas, desestimatorias y estimatorias, de las manipulativas, aditivas o sustitutivas, est all para
demostrarlo. El horror vacui, el temor a la laguna, a menudo es justificado por la advertencia que el posterius puede resultar ms inconstitucional que el prius. El temor a la laguna acude, por tanto, a valores
constitucionales imprescindibles. No obstante, sin querer renunciar,
por otra parte, a la declaracin de inconstitucionalidad, un remedio a
veces eficaz, en determinadas circunstancias, puede ser aquel de la limitacin de sus efectos temporales.14
51. Pese a lo expuesto, esta potestad de los Tribunales Constitucionales
para diferir en el tiempo los efectos de sus decisiones de inconstitucionalidad no siempre ha sido bien entendida por algunos sectores de la
13

14

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il controllo da parte della Corte Costituzionale degli effetti


temporali delle pronunce dincostituzionalit: posibilita e limiti. En: Effetti temporali delle
sentenze della Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del
seminario di studi tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffr, Milano,
1989. pp.195 y 198.
MODUGNO, Franco. Considerazione sul tema. En: Effetti temporali delle sentenze della
Corte Costituzionale anche con riferimento alle esperienze straniere. Atti del seminario di studi
tenuto al palazzo della consulta il 23 a 24 novembre 1988. Giuffr, Milano, 1989. p. 15.

29

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doctrina, como tampoco por parte de algunos poderes pblicos, cuando estos ltimos han propugnado la eliminacin de esta potestad, desconociendo de este modo el horror vacui que puede generar, en determinados supuestos, el hecho de que una sentencia de inconstitucionalidad pueda tener efectos inmediatos. Precisamente, el caso de las disposiciones cuestionadas de la Ley N. 28665, de organizacin, funciones y competencia de la jurisdiccin especializada en materia penal
militar policial, constituye un claro ejemplo de los efectos destructivos
y las lagunas normativas que se generaran si este Tribunal, desconociendo su responsabilidad constitucional, decidiera que la sentencia de
inconstitucionalidad surta efectos al da siguiente de su publicacin en
el diario oficial El Peruano.

30

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

3
EXP. N 0006-2006-PC/TC
LIMA
CASO: PODER EJECUTIVO. COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL
8. Sobre la cosa juzgada constitucional
68. El Tribunal Constitucional no comparte este argumento de los solicitantes. En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso
judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de
cosa juzgada, no basta con que estn presentes sus elementos formal y
material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre
el fondo, tal como prev el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es el
rgano de control de la Constitucin (artculo 201), y que, en determinados procesos constitucionales -hbeas corpus, amparo, hbeas
data y cumplimiento-, es instancia final de fallo (artculo 202, inciso 2
de la Constitucin) de las resoluciones del Poder Judicial; en otros
proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial es instancia
nica (artculo 202 inciso 1); de ah que sea el supremo intrprete de
la Constitucin (artculo 1 de la LOTC).
69. Por eso mismo, porque su interpretacin es suprema, el Cdigo Procesal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artculo VI del Ttulo
Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos (artculo VII del Ttulo Preliminar); los que, en tanto se integran en
el sistema de fuentes de nuestro sistema jurdico, constituyen parmetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los dems rganos jurisdiccionales. Por ello es que
una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un
proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero
desconociendo la interpretacin del Tribunal Constitucional o sus pre31

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cedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa


juzgada.
70. Ello es as porque lo que la Constitucin garantiza, a travs de su artculo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura
con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los
principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de
acuerdo con la interpretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. Slo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana la certeza jurdica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.
71. Bajo estas consideraciones, es evidente que en el presente caso las resoluciones judiciales que se dictaron contraviniendo la interpretacin
jurdica de este Colegiado y los efectos normativos de la sentencia 0092001-AI/TC y del precedente vinculante sentado a travs de la sentencia 4227-2005-AA/TC, nunca adquirieron la calidad de cosa juzgada
constitucional y, por ende, no puede afirmarse que su nulidad constituya una afectacin de la garanta de la cosa juzgada y del derecho
fundamental al debido proceso, ambos principios reconocidos en el
artculo 138, incisos 2 y 3 de la Constitucin, respectivamente. Y es
que de la relacin que existe entre la Constitucin y el proceso se deriva que ste no puede ser concebido como un instrumento de resolucin de conflictos asptico y neutral de cara la realizacin de determinados valores constitucionales, pues esta es una prctica propia del
positivismo y relativismo procesalista; antes bien, debe entenderse
como un instrumento jurdico comprometido con la realizacin de valores democrticos y con el respeto pleno de la Constitucin y de los
derechos fundamentales.

32

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

4
EXP. N 0008-2008-PI/TC
LIMA
CASO: NGEL AGUSTN SALAZAR PISCOYA Y OTRA
EN REPRESENTACIN DE 10 388 CIUDADANOS.
DERECHO DE HUELGA
2.1. Proteccin constitucional del derecho de huelga
13. El derecho a la huelga se encuentra previsto en el inciso 3) del artculo
28 de la Constitucin, que dispone que El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico. () 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza
en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.
14. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal que la huelga es un derecho
que
consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral, la
misma que debe ser previamente acordada por la mayora de
los trabajadores y debe efectuarse en forma voluntaria y pacfica sin violencia sobre las personas o bienes- y con abandono
del centro de trabajo.
15. Se trata, en resumidas cuentas, del derecho que tienen los trabajadores
para suspender sus labores como un mecanismo destinado a obtener
algn tipo de mejora en ellas, y que se ejerce cuando se ha agotado
previamente la negociacin directa con el empleador.
16. En efecto, mediante el ejercicio del derecho a la huelga los trabajadores
se encuentran facultados para desligarse de manera temporal de sus
obligaciones jurdico-contractuales, a efectos de lograr la obtencin de
algn tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relacin a ciertas condiciones socioeconmicas o laborales. La huelga no tiene una
33

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finalidad en s misma, sino que es un medio para la realizacin de determinados fines ligados a las expectativas e intereses de los trabajadores.
17. Sin embargo, el derecho de huelga, como todos los derechos, no puede
ser considerado como un derecho absoluto, sino que puede ser limitado por la legislacin vigente, razn por la cual resulta admisible que
mediante una ley el Estado module su ejercicio, dado que la huelga
no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse
en armona con los dems derechos.
18. En ese sentido, el derecho de huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el derecho de huelga debe
ejercerse en armona con el inters pblico y con los dems derechos.
2.3. Contenido esencial del derecho de huelga
24. En consecuencia, corresponde verificar si el artculo 3 de la Ley N.
29062 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado
en el artculo 28, inciso 3), de la Constitucin: El Estado reconoce los
derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su
ejercicio democrtico: () 3) Regula el derecho de huelga para que se
ejerza en armona con el inters social. Seala sus excepciones y limitaciones.
25. De un anlisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores
segn la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para
la delimitacin del contenido esencial del derecho de huelga. En tal
sentido, siguiendo lo establecido mediante STC N. 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin
de establecer que son garantas o facultades del contenido esencial del
derecho de huelga las siguientes:
(i)

34

Ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

(ii)

(iii)

(iv)
(v)

Convocar dentro del marco de la Constitucin y la ley. En ese


contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.
Establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales de los trabajadores involucrados en
la huelga.
Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del
marco previsto en la Constitucin y la ley.
Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a
plazo determinado o indeterminado.

2.4. Lmites al derecho de huelga


26. Por su parte, la Constitucin peruana reconoce lmites al ejercicio del
derecho de huelga [artculo 28, inciso 3), de la Constitucin], en la
medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no slo otros derechos fundamentales, sino tambin otros bienes constitucionalmente protegidos.
27. Derivado de ello, por razn de la persona, se encuentran excluidos del
goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes:
a) Los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin (artculo 42 de la
Constitucin).
b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
(artculo 42 de la Constitucin).
c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico (artculo 153 de la Constitucin).
28. Por otro lado, tambin a nivel legislativo se establecen lmites al ejercicio del derecho de huelga, por razn de la naturaleza del servicio. As, el
Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
Decreto Supremo N. 010-2003-TR, prev que
Artculo 82.- Cuando la huelga afecte los servicios pblicos
esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de activi35

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dades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir
su interrupcin total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que as lo exijan. (nfasis nuestro)
En la determinacin legal de los servicios pblicos esenciales, la misma norma determina un listado (artculo 83), a saber: a) Los sanitarios
y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desage, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de
comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de
naturaleza estratgica o que se vinculen con la defensa o seguridad
nacional; i) Los de administracin de justicia por declaracin de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica; y, j) Otros que sean determinados por Ley.
29.

A partir de la habilitacin legal prevista en el ltimo inciso de la norma bajo comentario, es que el artculo 1 de la Ley N. 28988 dispone
de manera expresa que
Artculo 1.- La educacin como servicio pblico esencial
Constituyese la Educacin Bsica Regular como un servicio
pblico esencial, a fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educacin, derecho reconocido en la Constitucin Poltica del Per, en la Ley General
de Educacin y en los Pactos Internacionales suscritos por el
Estado peruano. La administracin dispondr las acciones
orientadas a asegurar los servicios correspondientes.

As, el artculo 3 de la Ley N. 29062 impugnada a travs del presente


proceso de inconstitucionalidad, se encuentra conforme a lo establecido por la Ley N. 28988, que declara expresamente a la educacin
bsica regular como servicio pblico esencial. Sin embargo, de ello no
se deriva una situacin que comprometa ilegtimamente el derecho de
huelga, pues esta calificacin como servicio pblico esencial no afecta
los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y
Tratados internacionales a los trabajadores.
30. De all que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Per ha ratificado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la
36

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Proteccin del Derecho de Sindicacin de 1948 (Convenio OIT N. 87) y el


Convenio sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva de 1949
(Convenio OIT N. 98), los cuales forman parte del derecho nacional
(artculo 55 de la Constitucin), y constituyen clusulas hermenuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitucin reconoce (Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin).
31.

En consecuencia, a partir de la interpretacin dada a lo dispuesto en


los referidos convenios por el Comit de Libertad Sindical del Consejo
de Administracin de la OIT, la misma que reviste el carcter de soft
law para el derecho interno; en materia de la relacin entre el derecho
de huelga y los servicios pblicos esenciales, se ha configurado que
el establecimiento de servicios mnimos en el caso de huelga
slo debera poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupcin pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la
salud de la persona en toda o parte de la poblacin (servicios
esenciales en el sentido estricto del trmino); 2) en aquellos
servicios no esenciales en el sentido estricto del trmino en los
que huelgas de una cierta extensin y duracin podran provocar una situacin de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la poblacin podran estar en
peligro, y 3) en servicios pblicos de importancia trascendentales[8].

2.5. El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pblica Magisterial


32. Estos lmites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores
a servicio del Estado (artculo 1 de la Ley N. 29062), requiere especial
referencia a las posibles situaciones de colisin que podran presentarse respecto al derecho a la educacin, cuya proteccin ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretacin
acorde con la proteccin debida al derecho fundamental a la huelga,
como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes
constitucionales consagrados en la Constitucin, y para una plena realizacin de la persona humana y su dignidad (artculo 1 de la Constitucin).
37

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33. Al respecto, podramos derivar como lmites especficos al derecho de


huelga para los profesores que integran la Carrera Pblica Magisterial,
los siguientes:
(i)

Garantizar el contenido esencial del derecho de educacin, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC N. 00912005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, creado en virtud
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que entr en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratificado por el Per el 28 de abril de 1978, la educacin, en todas sus
formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro caractersticas interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad,
accesibilidad (no discriminacin, accesibilidad material, accesibilidad econmica), aceptabilidad, adaptabilidad[9].

(ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no


podra conllevar la cesacin total de las actividades vinculadas al
servicio pblico esencial de la educacin, ms an considerando
que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una
obligacin del Estado el garantizar la continuidad de los servicios
educativos.
(iii) En caso de huelga de larga duracin se podra requerir el establecimiento de servicios mnimos en consulta plena con los interlocutores sociales[10], al igual que ocurre en aquellos servicios cuya
interrupcin pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin.
(iv) La huelga debe ejercerse en armona con el orden pblico constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger
aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto [STC N.
0008-2005-PI (fundamento 42)].

38

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

5
EXP. N 0014-2009-PI/TC
LIMA
CASO: ALCALDE DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA
DE LIMA. CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO
23. Como ya se explic, tales alegaciones no tienen mayor legitimidad
constitucional por cuanto en el precedente de la STC 03741-2004AA/TC se ha establecido que los tribunales administrativos
no slo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin
dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan
los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) [fundamento 7].
[...]
En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales [fundamento 15].
24. Se ha fijado entonces una serie de condiciones a fin de garantizar el
uso de esta prerrogativa, precisndose que el control difuso administrativo proceder cuando: i) se lleve a cabo por tribunales de carcter
nacional adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados, ii) la ley
cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitucin, iii) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso admi39

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nistrativo, y; iv) el ejercicio del control difuso administrativo se realiza


a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u
rganos colegiados antes aludidos estn facultados para evaluar la
procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor proteccin constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que
advierta que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente
obstruccionistas o ilegtimos, puede establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de
oficio cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en
contra de la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal
Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo VI
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuando la
aplicacin de una disposicin contradiga un precedente vinculante del
Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

40

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

6
EXP. N 0016-2007-PI/TC
LIMA
CASO: COLEGIO DE ECONOMISTAS DE UCAYALI.
EXONERACIONES TRIBUTARIAS
Exoneraciones tributarias y regmenes tributarios especiales a determinadas zonas del pas
16. En reiterada jurisprudencia, este Colegiado ha considerado a las exoneraciones tributarias como un rgimen especial. As, por ejemplo, en
la STC 6567-2006-PA/TC, seal:
2. En primer lugar, debe precisarse que en reiterada jurisprudencia este Colegiado ha sealado que los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales para
el beneficiado, pues en realidad se trata de regmenes tributarios especiales, cuyo status jurdico distinto determina que su
violacin o amenaza de violacin deba encontrar tutela a
travs de la jurisdiccin ordinaria, y no en sede constitucional
(vid. STC 3143-2006-AA(/TC, 0325-2003-AA/TC, 0415-2002AA/TC y 0499-2002-AA/TC); ello, por cuanto pretender que
el Tribunal Constitucional por la va jurisprudencial extienda
una exoneracin o cualquier beneficio tributario a supuestos
no previstos originalmente por el Legislador, no resulta procedente bajo ningn punto de vista.
17. Asimismo, sobre los beneficios tributarios ha tenido ocasin de sealarse que estos deben ser de naturaleza temporal y que, ms all de la
discrecionalidad con la que cuenta el legislador para otorgarlas, sta
no es absoluta. En efecto, en la STC 10138-2005-AC/TC este Colegiado
sostuvo lo siguiente:

41

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12. Como puede apreciarse, no es posible que en la actualidad una exoneracin o beneficio tributario pueda entenderse
como que sea otorgada ad infinitum, pues en caso que la norma
legal que lo disponga no establezca plazo de vigencia alguno,
automticamente deber operar el plazo supletorio a que se
refiere el Cdigo Tributario. Ello es as porque si bien es cierto
que generalmente los beneficios tributarios responden a polticas y objetivos concretos, justificando un trato excepcional a
determinadas actividades o personas, las cuales normalmente
estn obligadas a tributar; tambin lo es que el acto por el cual
se otorga un beneficio tributario no es ni puede ser enteramente discrecional, ya que podra devenir en arbitrario. Es imperativo, entonces, que un acto de este tipo se realice no slo con
observancia de los dems principios constitucionales tributarios, sino tambin que revestir las caractersticas de necesidad,
idoneidad y proporcionalidad. Lo contrario podra llevar a
supuestos de desigualdad injustificada, cuando no de discriminacin, lo cual de acuerdo con nuestra Constitucin (artculo 2, inciso 2) est proscrito (Cfr. STC 0042-2004-AI/TC, FJ
14).
18. Dicho esto, pueden entenderse las exoneraciones tributarias como
aquel rgimen especial de beneficios tributarios establecido de manera
discrecional, mas no arbitraria, por el Estado otorgado a determinadas
personas o actividades que originalmente deberan tributar; siendo este rgimen, por su propia naturaleza, temporal.
19. El artculo 79 de la Constitucin sobre el establecimiento de exoneraciones y beneficios tributarios seala que [l]os representantes ante el
Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos,
salvo en lo que se refiere a su presupuesto. El Congreso no puede
aprobar tributos con fines predeterminados, salvo por solicitud del
Poder Ejecutivo. En cualquier otro caso, las leyes de ndole tributaria
referidas a beneficios o exoneraciones requieren previo informe del
Ministerio de Economa y Finanzas. Slo por ley expresa, aprobada
por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y temporalmente un tratamiento tributario especial para una determinada
zona del pas. (subrayado agregado).
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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

20. En lo que respecta a la potestad del Poder Legislativo de delegar la


funcin legislativa al Poder Ejecutivo, el artculo 104 de la Constitucin dispone que [e]l Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia
especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin Permanente. Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto
a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la Repblica da cuenta al
Congreso o a la Comisin Permanente de cada decreto legislativo.
21. Dicho artculo contiene, como es evidente, una remisin directa al
artculo 101 de la Constitucin, que dispone: [n]o pueden delegarse
a la Comisin Permanente materias relativas a reforma constitucional,
ni a la aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Ley de
Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica. La interpretacin aislada de esta disposicin constitucional nos llevara a la conclusin que no pueden delegarse al Poder Ejecutivo, la facultad de legislar solamente en aquellas materias que no pueden delegarse tampoco a la Comisin Permanente; esto es: reforma constitucional, aprobacin de tratados internacionales, leyes orgnicas, Leyes de Presupuesto y de la Cuenta General de la Repblica. Puede observarse que
entre estas materias indelegables no figuran expresamente en el artculo 101 de la Constitucin, la materia tributaria.
22. No obstante, cabe recordar que las normas constitucionales deben ser
interpretadas a la luz de los principios de unidad de la Constitucin,
correccin funcional, concordancia prctica, fuerza integradora y
normativa de la Constitucin (cfr. al respecto, entre otras, la STC 58542005-AA/TC). En ese sentido y precisamente en aplicacin de dichos
principios cabe determinar si existen en la Constitucin otras materias
indelegables al Poder Ejecutivo. El Tribunal Constitucional entiende
que lo previsto en el ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin
el mismo que regula el establecimiento de un rgimen o tratamiento
tributario especial a determinadas zonas del pas constituye tambin
una materia que slo puede ser regulada por una ley del Congreso de

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la Repblica; en otras palabras, una materia que no puede delegarse, a


efectos de su regulacin, al Poder Ejecutivo.
23. Con anterioridad, el Tribunal Constitucional en la STC 2689-2004AA/TC (FJ 20) as tambin lo estim cuando consider que
() el principio de reserva de ley en materia tributaria es,
prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso previsto en el
ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin, que est sujeto a una reserva absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artculo 74 de la Constitucin, la
sujecin del ejercicio de la potestad tributaria al principio de
reserva de ley en cuanto al tipo de norma debe entenderse
como relativa, pues tambin la creacin, modificacin, derogacin y exoneracin tributarias pueden realizarse previa delegacin de facultades, mediante decreto legislativo. Se trata, en
estos casos, de una reserva de acto legislativo (subrayado agregado).
24. De lo sealado cabe colegir que cuando los beneficios tributarios o la
eliminacin de los mismos establecidos con anterioridad constituya
parte integrante de un rgimen tributario especial como el que prev
el ltimo prrafo del artculo 79 de la Constitucin del Estado, stos
deben encontrarse establecidos en una ley expresa del Congreso de la
Repblica, no siendo posible su delegacin al Poder Ejecutivo para
que ste las regule mediante decreto legislativo. En relacin con esto,
el Tribunal Constitucional considera que no existe identidad entre
exoneraciones tributarias y tratamiento tributario especial, ya que
si bien existe relacin entre ellas, no necesariamente se asimilan y no
pueden ser utilizadas de manera indistinta. Las exoneraciones tributarias siempre forman parte de un tratamiento tributario especial, pero
no todo tratamiento tributario especial necesariamente comprende
exoneraciones tributarias.
25. En ese sentido, es claro que cuando las exoneraciones tributarias formen parte de un tratamiento tributario especial a una determinada
zona del pas, su modificacin o eliminacin queda comprendida bajo
el principio de reserva de ley absoluta. Lo que se justifica por cuanto
44

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

que el tratamiento tributario especial no puede establecerse sobre la


base de criterios subjetivos o de oportunidad poltica, porque ello
quebrara el principio-derecho de igualdad; lo mismo sucede si se eliminara dicho tratamiento especial por cuestiones que no tengan un
sustento objetivo y razonable. Precisamente, la votacin reforzada (dos
tercios de los congresistas) que exige el ltimo prrafo del artculo 79
de la Constitucin constituye una garanta y un lmite para establecer
o eliminar un tratamiento tributario especial para una determinada
zona del pas.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

7
EXP. N 0022-2009-PI/TC
LIMA
CASO: GONZALO TUANAMA TUANAMA Y
MS DE 5000 CIUDADANOS. DERECHO DE CONSULTA
VI. El Derecho de consulta como dilogo intercultural
1.

Con el Convenio N. 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de


desarrollo que pretendan la asimilacin de los pueblos indgenas a la
cultura dominante. Con ello no se pretende situar a los pueblos indgenas en una posicin de superioridad frente al resto de la poblacin,
sino, que los pueblos indgenas se vean beneficiados efectivamente
con los derechos fundamentales que han sido reivindicados en favor
del grueso de la sociedad. En efecto, los pueblos indgenas han existido desde antes de la aparicin del Estado peruano, sin embargo, su
presencia no ha significado su visibilidad o inclusin efectiva en las
polticas de desarrollo. Debe de tenerse presente entonces el olvido
histrico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no solo a los pueblos indgenas en s, sino tambin a la normativa
elaborada a fin de tutelar su particular realidad sociolgica, cultural,
poltica y econmica. As, la proteccin otorgada por el convenio se
centra en elementos necesarios e indispensables para la conservacin y
garanta de la existencia de los pueblos indgenas, sin perjuicio de su
desarrollo y voluntaria participacin en la economa global. Ejemplo
de ello ser la regulacin relativa a las tierras, el reconocimiento y respeto de su identidad y la procura de niveles superiores de educacin,
salud y calidad de vida.

2.

Otro ejemplo ser el derecho de consulta previa e informada establecido en el artculo 6 del Convenio N. 169 de la OIT, que es una de las
herramientas ms importantes que tienen los pueblos indgenas. Es en
realidad una verdadera garanta jurdica que permite en muchos sen47

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tidos tutelar a los intereses de los pueblos indgenas. En dicha disposicin se indica lo siguiente:
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente; [...].
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio deber efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas (nfasis agregado).
3.

De otro lado, el artculo 15 tambin hace referencia al derecho de consulta, sin embargo, este artculo establece la consulta para el especfico
caso de exploracin y explotacin de recursos naturales ubicados en
los territorios de los pueblos indgenas. De esta manera, en el punto 2
de dicho artculo se establece que:
En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si
los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en
sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier
dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades
(nfasis agregado).

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

4.

El mandato establecido en el artculo 6 es uno de carcter general que


pretende propiciar y materializar el dilogo intercultural en todos los
diferentes estratos de intervencin estatal sobre la situacin jurdica de
los pueblos indgenas. Dentro de ciertos mbitos este mandato se refuerza con referencias especficas, por ejemplo, en el caso del ya referido artculo 15, pero tambin con el artculo 22 (tercer prrafo) y el 28,
referidos estos ltimos a la formacin profesional y a temas educativos.

5.

Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicacin


en clave de inclusin de los pueblos indgenas. Como ya se ha expresado antes, la historia de los pueblos indgenas en nuestro pas, y en
otras latitudes, ha estado marcada por la exclusin. Siendo grupos minoritarios, en diversas ocasiones han sido ignorados y violentados por
traficantes informales, industriales sin escrpulos y por el propio Estado. En tal sentido, con el reconocimiento de su identidad, la inclusin pretende la integracin de los pueblos indgenas de una manera
ms justa, respetando la singularidad de su manera de expresar y demostrar su ciudadana. Esta pretensin no se enmarca dentro de perspectivas de desintegracin de lo desigual o atomizacin, sino ms bien
de la integracin de lo pluricultural. As, reconociendo la herencia cultural de los pueblos indgenas, el convenio pretende que estos puedan
desarrollarse no solo como miembros de un pueblo indgena sino
tambin como miembros de la nacin peruana. En suma, el dilogo intercultural que es exigido por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo con ello ya no la subordinacin de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las diversas
manifestaciones culturales.

VII. Medidas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas


6.

El artculo 6 del Convenio obliga a que se proceda a la consulta de los


pueblos indgenas cuando, al aplicar las disposiciones del convenio, se
prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles
directamente. Y si bien en el caso de las resoluciones administrativas la
tarea de identificar la medida administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indgena no resulta tan compleja -debido a la ca49

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racterstica de particularidad que por lo general tienen los actos administrativos-, frente a medidas legislativas la tarea resulta sumamente
complicada. Puede resultar bastante sencillo determinar que una norma como la Ley de la Inversin Privada en el Desarrollo de las Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas (Ley N. 26505), es susceptible de
afectar directamente a los pueblos indgenas, ya que implica cambios
relevantes y directos en la situacin jurdica de stos. Sin embargo,
existen otro tipo de normas cuyo anlisis no resulta tan sencillo.
7.

En efecto, una ley de alcance general que pretende regular la conducta


de todos los ciudadanos peruanos, y no particularmente la conducta
de los miembros de los pueblos indgenas no implicara una afectacin
directa a estos. Si bien, podra generar una modificacin en la situacin jurdica de los pueblos indgenas esto sera como consecuencia o
efecto indirecto de la norma. Por ejemplo, la emisin de un Cdigo Civil o un Cdigo Procesal Penal si bien puede llegar a afectar a los pueblos indgenas, en principio, debe considerarse que se trata de normas
que solo provocaran una afectacin indirecta, por consiguiente, estaran eximidas del proceso de consulta a los pueblos indgenas.

8.

En este contexto pueden observarse tres tipos de medidas legislativas,


aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los
pueblos indgenas, en donde la consulta ser obligatoria, por afectarles
directamente. Y de otro lado, normas de alcance general, que podran
implicar una afectacin indirecta a los pueblos indgenas. El tercer tipo
de medida legislativa es aquella en la que determinados temas que involucren una legislacin de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias especficas a los pueblos indgenas. En tales
casos, si es que con dichas referencias normativas se modifica directamente la situacin jurdica de los miembros de los pueblos indgenas,
sobre temas relevantes y de una manera sustancial, es claro que tales
puntos tendrn que ser materia de una consulta.

9.

En el caso de autos se est cuestionando un decreto legislativo que en


principio contiene normas de alcance general, esto es, que no es posible identificar a las personas naturales o jurdicas especficas que deben obedecerlas, o aquellas en cuyo beneficio han sido dictadas. Esta

50

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

norma genera una obligacin jurdica para la generalidad de la sociedad y el Estado sobre temas que a su vez son de alcance general. En tal
sentido, luego del anlisis respectivo tendr que determinarse si es
que en ellas existe normativa que afecta directamente a los pueblos
indgenas.
10. Respecto al artculo 15 del Convenio, es de precisar que tal supuesto se
centra especficamente en el caso en que los intereses de los pueblos
indgenas puedan perjudicarse en virtud de la exploracin o explotacin de recursos naturales existentes en sus tierras. Dicho mandato esta directamente relacionado a la explotacin de recursos naturales ubicados dentro del territorio indgena. Cuando ello ocurra se tendr que
proceder a consultar a las comunidades nativas que puedan perjudicarse con tales actividades. Debe comprenderse que no solo sern consultados aquellos pueblos indgenas en cuyo territorio se llevarn a
cabo las actividades, sino por ejemplo, tambin los pueblos indgenas
inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean susceptibles de
ser afectados.
VIII. El derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos indgenas
11. De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N. 169 no se desprende
que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho de veto. Es
decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas
respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podra
afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el ltimo prrafo del artculo 6 del
Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas, ello no implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la medida. Lo que explica tal
artculo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo de la
consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podr ser cuestionado. Debe afirmarse que no fluye de los artculos del convenio que
los pueblos indgenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la
norma es institucionalizar el dialogo intercultural.
51

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12. En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante,
sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la
aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar
de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es
legtimamente exigible la tutela de los pueblos indgenas, tambin es
cierto que esta realizacin debe concretizarse dentro de los mrgenes
del Bien Comn, concepto ntidamente establecido en la Constitucin
como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al
principio de proteccin de la dignidad de la persona.
IX. Elementos y caractersticas del derecho de consulta
13. Las caractersticas esenciales del derecho de consulta revisten particular inters ya que de no tomarse en cuenta estas, las medidas consultadas, podran ser materia de cuestionamientos. As, de la propia
normativa del convenio se extraen las principales caractersticas de este derecho, a saber: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y, e) implementacin previa del
proceso de consulta. Estas caractersticas son tambin principios orientadores, as, en caso de presentarse vacos en la legislacin se tendr
que proceder en virtud de estos principios con el objetivo de maximizarlos. De igual forma, si estos elementos se encuentran ausentes, la
afectacin del derecho de consulta se tendr que comprender como
una de tipo arbitraria y por lo tanto inconstitucional.
a) Buena fe
14. Este Tribunal Constitucional estima que el principio de buena fe conforma el ncleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o
conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir
cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el
cumplimiento de lo acordado. Con el se permite excluir una serie de
prcticas, sutiles, implcitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de consulta. Tales prcticas estn vedadas tanto para
el Estado como para los pueblos indgenas o cualquier otro particular
que intervenga en el proceso de consulta. Este principio debe verse
52

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse


el proceso de consulta, a saber: 1) determinacin de la afectacin directa,
2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementacin de la medida. El
respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de
estas tres etapas.
15. Por ejemplo, en la primera, cuando el funcionario prevea que la medida legislativa o administrativa es susceptible de afectar directamente a
los pueblos indgenas, debe comunicrsele a las entidades representativas de los pueblos indgenas. No debe tratar de impedirse o imponerse trabas que impida que dicha informacin sea conocida o que se
concrete la consulta. El principio de transparencia obtiene un nuevo
contenido en este escenario. En todo caso, frente a este tipo de contextos, los pueblos indgenas podran utilizar las garantas judiciales pertinentes a fin de subsanar esta situacin. En la segunda etapa indicada
se comprende que las partes, y sobre todo el Estado, deben estar comprometidos en encontrar un consenso. Sera bastante ftil generar un
espacio de discusin y dilogo intercultural, cuando lo que en el fondo
se pretende es simplemente la mera apariencia de cumplimiento de la
norma, sin que se recaiga en lo sustancial de la misma. Como lo explicita el artculo 6 del Convenio la finalidad del dilogo ser llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. Para
ello se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo
indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en
concreto. Tambin debe tomarse en cuenta cuestiones relativas al clima y la accesibilidad de los miembros de los pueblos indgenas al lugar en donde se va a llevar a cabo la consulta. No debe optarse por lugares que sean de difcil acceso o que en determinada poca del ao
sea de difcil acceso.
De otro lado, no se condice con el principio de buena fe que las entidades representativas de los pueblos indgenas se nieguen a llevar a
cabo la consulta. Esta iniciativa de cerrar las puertas al dilogo y rechazar toda posibilidad de consenso no se condice con los principios
del Convenio N. 169. No obstante, las soluciones que pretendan superar esta situacin tendrn que basarse en el principio de buena fe. Y
es que el desafo al dilogo no debe ser refutado con respuestas sus53

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tentadas en similar criterio, sino con la legitimidad de quien cumple


los principios del Estado Constitucional. En todo caso, debe tenerse en
mente que cierta desconfianza puede ser comprensible debido a la situacin de olvido en la que estuvieron los pueblos indgenas en el
Per, siendo marginados del desarrollo. Sin embargo, el que sea comprensible no implica que se justifique una posicin como la descrita.
Este tipo de situaciones por el contrario constituyen oportunidades
para que el Estado se legitime y ejerza su potestad con pleno respeto
por los derechos fundamentales de los pueblos indgenas.
16. Acerca de la ltima etapa, de nada servir arribar a los consensos si es
que luego, en la ejecucin de lo consultado, se pretende hacer caso
omiso a los compromisos asumidos. El respeto del principio de buena
fe, exige que no se desconozca el espritu del compromiso. El reto es
mejorar la calidad de representacin de los pueblos indgenas incorporndolos como grupos pluralistas en la dinmica participativa de la
democracia.
17. Asimismo, es importante subrayar que los pueblos indgenas deben
contar con un plazo adecuado y razonable a fin de que puedan reflexionar acerca de la situacin ante la cual se encuentran. Se garantiza
as el desarrollo del proceso de dilogo. Esos plazos pueden variar dependiendo de la medida que se est consultando. Frente a este tipo de
situaciones el principio de flexibilidad tendr que activarse a fin de
adaptar la consulta a cada situacin.
b) Flexibilidad
18. Debido a la diversidad de pueblos indgenas existentes y la diversidad
de sus costumbres, inclusive entre unos y otros, es importante que en
el proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De
igual forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen
diversos alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de
consulta al tipo de medida, sea administrativa o legislativa que se pretende consultar. Es por ello que en el artculo 6 del Convenio se establece que las consultas deben ser llevadas a cabo de una manera
apropiada a las circunstancias.

54

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

19. De igual forma, el principio de flexibilidad tendra que entrar a tallar


en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploracin y cuando se pretende la explotacin. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la
intervencin ser mayor con la explotacin que con la exploracin. En
tal sentido, ello tendr que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realizacin del derecho de consulta y los consensos a los que se
arriben. As, mientras mayor intensidad de intervencin se prevea,
mayor escrutinio tendr que existir al momento de revisar el proceso
de consulta. Ello debido a que se est frente a una intervencin que en
principio ser importante y de un mayor nivel de afectacin. En tal
sentido, importa mayor participacin por parte de los pueblos indgenas directamente afectados.
c) Objetivo de alcanzar un acuerdo
20. Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es
que se lleve a cabo un verdadero dilogo intercultural. La intencin es
que dentro de la pluralidad de sujetos de diversas culturas se pueda
entablar un dilogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena y evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto. Con la finalidad no solo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida;
sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente
beneficiados.
21. Puesto que el Convenio N. 169 ha sido suscrito y ratificado por el
Estado peruano, es evidente que le impone obligaciones. En este caso
la obligacin de llevar a cabo la consulta. Es por ello que el Estado peruano es el responsable que se lleve a cabo la consulta. Ello desde
luego no diluye la responsabilidad de los pueblos indgenas de plantear organizaciones que puedan detectar previamente al dictado de las
medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos directamente, y por lo tanto, plantear al rgano estatal pertinente que se
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lleve a cabo la consulta. Ello pone a prueba la transparencia con la que


opera el Estado al momento de establecer medidas, en este caso, relativas a los pueblos indgenas.
d) Transparencia
22. El principio de transparencia tambin es inherente al proceso de consulta. Si bien se ha visto manifestacin de ste cuando se hizo referencia al principio de buena fe, aquel tiene una relevancia que permite enfatizar su autonoma. Ya se adelant que en cuanto se establezca que
determinadas medidas pueden afectar directamente a los pueblos
indgenas, estas deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos.
Tambin es importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante tambin que se conozcan cuales van a ser las metodologas de la
consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida. El
principio de transparencia tambin implica que la documentacin relevante tendra que ser traducida a fin de que la comprensin de los
mismos pueda garantizarse como plenitud. Tambin se tendrn que
tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo indgena, evaluando la
mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto.
e) Implementacin previa del proceso de consulta
23. Otro punto caracterstico es que la consulta se lleve a cabo en forma
previa a la toma de la decisin. Y es que la idea esencial de la inclusin
de los pueblos indgenas en la discusin del proyecto de la medida
administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas
culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La
consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin
de medidas que van a tener un impacto directo en la situacin jurdica
de los pueblos indgenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la consulta
se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con
esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los
hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre
sern revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido
a la sospecha que tales situaciones generan.
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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

X. El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta


24. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa;
i) el acceso a la consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales
del proceso de consulta; y, iii) la garanta del cumplimiento de los
acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta.
25. En lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la condicin establecida en el convenio, esto es, si se prev que una
medida legislativa o administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser afectado.
26. En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse
que si la consulta se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas esenciales establecidas es evidente que se estara vulnerando el derecho de consulta. Por ejemplo, la realizacin de la consulta sin que la
informacin relevante haya sido entregada al pueblo indgena o que
no se le haya dado un tiempo razonable para poder ponderar los efectos de la medida materia de la consulta. De generarse estas situaciones
procedera su cuestionamiento ante las entidades respectivas.
27. El tercer supuesto implica proteger a las partes de la consulta, tutelando los acuerdos arribados en el proceso. La consulta realizada a los
pueblos indgenas tiene como finalidad llegar a un acuerdo, ello no
implica otorgar un derecho de veto a los pueblos indgenas. En tal sentido, si es que una vez alcanzado el acuerdo, posteriormente este es
desvirtuado, los afectados podrn interponer los recursos pertinentes
a fin de que se cumpla con los acuerdos producto de la consulta. Y es
que en tales casos, el principio de buena fe se habr visto afectado. As,
si bien los pueblos indgenas no pueden vetar la ejecucin de la medidas consultadas, los consensos arribados en la negociacin deben ser
respetados de lo contrario, se estara desvirtuando la esencia misma
del proceso de consulta.

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XI. Etapas del proceso de consulta


28. Si bien el Convenio N. 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su
aplicacin no ha sido asumida por el Estado de manera regular. De
otro lado, no se han presentado ante esta instancia litigios en los que
se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la finalidad propedutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el
proceso de consulta:
i) El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indgena. Esta tarea debe ser realizada por
la entidad que est desarrollando tal medida.
ii) En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas
posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la
posible afectacin.
iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar
un plazo razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto la medida. Luego tendr que pasarse a la
negociacin propiamente dicha.
iv) Si es que el pueblo indgena se encuentra de acuerdo con la medida
entonces, concluye la etapa de negociacin.
v) De lo contrario, si es que el pueblo indgena rechaza la medida
propuesta precluye una primera etapa de negociacin. Con ello se
pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la
etapa la medida no podr ser implementada. Para poder lograr
ello, se tendr que iniciar una segunda etapa de negociacin dentro
de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados
por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podr implementar con la medida, atendiendo en lo posible a
la peticiones del pueblo indgena.
XII. Consideraciones en torno al territorio de los pueblos indgenas
29. En la segunda parte del Convenio N. 169 se hace referencia a las tierras de los pueblos indgenas, debiendo el Estado parte tomar las medidas necesarias para determinar las tierras que estos ocupan tradicio58

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

nalmente y garantizar la proteccin efectiva de sus derechos de propiedad y posesin. Se establece as en su artculo 15 que los gobiernos
debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos se veran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender
o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los
recursos existentes en sus tierras. Se establecen tambin, disposiciones
que establecen la indemnizacin a la cual sern acreedores aquello
pueblos que hayan sido trasladados o reubicadas por cualquier prdida o dao que hayan sufrido.
30. En la demanda y en la contestacin se ha hecho referencias al territorio
que ocupan los pueblos indgenas. Este sera uno de los puntos que los
demandantes alegan que es susceptible de afectar directamente a los
pueblos indgenas. Es decir, de acuerdo a los demandantes, las medidas legislativas seran susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas sobre todo en materia relativa a la posesin y propiedad de sus tierras. Por ello debe tenerse presente algunas consideraciones entorno a este tema. As, como elemento caracterstico que configura la concepcin de la tierra de los pueblos indgenas, debe observarse el artculo 13 del Convenio N. 169 de la OIT que establece que
los gobiernos deben respetar la importancia que las culturas y los valores de su relacin con sus tierras o territorios. En el inciso 2, de dicho
artculo se establece que la utilizacin del trmino tierras deber incluir el concepto de territorios, esto, debido a la importancia que los
pueblos indgenas le dan a los territorios en donde habitan, situacin
que no pas inadvertida por el constituyente que estableci en el artculo 89 de la Constitucin de 1993, la autonoma en el uso y la libre
disposicin de sus tierras, siendo la propiedad de estas imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo 88.
XIII. Sobre la obligacin del Estado de delimitar los territorios
indgenas
31. Por lo expuesto, es de suma relevancia que el Estado refuerce y dinamice las labores de limitacin de los territorios indgenas a fin de
brindar una apropiada proteccin jurdica a los pueblos indgenas,
mediante la concretizacin de los derechos de propiedad de los terri59

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torios que cada comunidad ocupa. Con ello tambin se estara promoviendo la seguridad jurdica puesto que al momento de lotizar o emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploracin y
explotacin de recursos naturales se tendra una adecuada perspectiva
de la realidad y de cuales son los pasos necesarios a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar derechos fundamentales de los
pueblos indgenas. La apertura econmica del mercado pasa por brindar seguridad a los agentes a travs de la informacin sobre las reglas
de juego las que, en el fondo, no son ms que la normativa dirigida a
procurar el bien comn, as como tutelar los derechos fundamentales
de los ciudadanos, dentro del imprescindible respeto por la lgica de
la economa social de mercado. Con ello se pretende alcanzar el difcil
equilibrio entre inversin, justicia y progreso.
XIV. El abandono de las tierras indgenas
32. Dentro del respeto de las costumbres, es decir, la manifestacin de la
identidad de los pueblos indgenas, pueden existir prcticas que incluyan el no habitar durante determinado tiempo cierto sector de su
territorio debiendo observarse cada caso bajo el principio de razonabilidad. El artculo 89 de la Constitucin debe interpretarse dentro del
resto de enunciados constitucionales y del Convenio N. 169. As, en
virtud del principio de unidad de la Constitucin y el principio de unidad
integradora, desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal [Exp.
N. 05854-2005-PA/TC, f. 12], el resultado de la interpretacin constitucional debe considerar la identidad indgena de quien detenta la
propiedad y tomar en cuenta sus costumbres.
33. De tal manera, frente a un caso relativo a territorio indgena, no pueden aplicarse criterios propios de un contexto urbano, dejando a un
lado la costumbre de los pueblos indgenas, puesto que ello devendra
en una posible vulneracin del derecho fundamental de tales pueblos
y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relacin
existente entre los pueblos indgenas y el territorio ancestral en el que
habitan. Es por ello que el artculo 14 del Convenio N. 169, ordena
tomar medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos indgenas
interesados en utilizar tierras que no estn exclusivamente ocupadas
por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus
actividades tradicionales y de subsistencia.
60

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

XV.

Consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre territorio indgena

34. De acuerdo a lo estipulado en el artculo V del Cdigo Procesal Constitucional el contenido y alcances de los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos
humanos as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales de derechos humanos. De ah la importancia de las decisiones
de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, para la labor
que realiza este Tribunal Constitucional. Dicho artculo, que en realidad es la consolidacin de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, que se origin en la sentencia del Expediente N. 00218-2002HC/TC (fundamento 2), ha sido desarrollado por este Tribunal en la
sentencia del Expediente N. 007-2007-PI/TC, expresando que: las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no
se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi,
incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido
parte en el proceso En tal sentido, a continuacin se proceder a presentar algunos de los criterios ms importantes que la Corte ha vertido
en materia relativa a la proteccin del territorio indgena.
35. As, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado, en
opinin que este Tribunal comparte, que la estrecha relacin que los
indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia econmica y su preservacin y transmisin a las
generaciones futuras [Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, prrafo 131]. De esta forma, se observa un concepto ms amplio
y diferente de los derechos territoriales, relacionado directamente con
la supervivencia del pueblo indgena y con el control de su hbitat
como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para
su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades
indgenas conserven su patrimonio cultural [prrafo 146].
36. Es tambin til recordar que previamente a la sentencia referida, en la
sentencia del Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, se subray la tradicin comunitaria de la propiedad colectiva de
61

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la tierra de los pueblos indgenas. Se indic as que la pertenencia de


sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.
Se resalt adems que para los pueblos indgenas la relacin con la
tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un
elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones
futuras [prrafo 149].
37. Tambin es importante tener presente las posturas respecto a la relacin existente entre la posicin y la propiedad de los territorios de los
pueblos indgenas. La Corte ha sintetizado su posicin sobre este tema
en la sentencia del Caso Comunidad Indgenas Sawhoyamaxa vs. Paraguay,
concluyendo en su prrafo 128 lo siguiente:
1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras
tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los indgenas
el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su
registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas que por
causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin
de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad
sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las
tierras hayan sido legtimamente trasladas a terceros de buena
fe; y 4) los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han
sido trasladas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Consecuentemente, la posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin
de las tierras indgenas.
38. Lo expuesto no significa que se est frente a un derecho absoluto. Como es conocido los derechos interactan entre s y tambin con otros
bienes jurdicos constitucionales, debiendo ponderarse cada uno de
ellos en casos de colisin. Como se aprecia en el punto 3 del prrafo citado, se considera la adquisicin de la propiedad de buena fe, siendo
factible que el Estado indemnice a los pueblos indgenas que hayan sido afectados por tal enajenacin. Todo ello no significa que este tipo
62

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

de medidas deban ser moneda comn, sino ms bien excepcional, de


lo contrario se generara una sospecha que podra desvirtuar la buena
fe y de este modo afectar la propia transferencia del inmueble. De
igual forma, el artculo 70 de la Constitucin establece que en virtud
de seguridad nacional o necesidad pblica y previo pago efectivo de
una indemnizacin (que incluya compensacin por eventual prejuicio)
es factible la expropiacin. Tal situacin tampoco debe ser considerada
como una opcin inicial, debiendo ser por el contrario la excepcin.
XVI. La coparticipacin de la riqueza. La indemnizacin como beneficio compartido.
39. Es cierto que cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho
fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales. Es por ello, que
la obligacin del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio,
sino que debe ir ms all, hacia un beneficio compartido. No basta
pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenas deben beneficiarse de la explotacin que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de
los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo
as puede comprenderse justificada la expropiacin de tierras indgenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrn recurrir
a las vas legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. De igual
forma tendr que considerarse ello cuando la indemnizacin sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indgenas
tales como la servidumbre.
40. El esquema de apertura para inversin no es contrario a los principios
de la justicia distributiva. Ambos esquemas debern interactuar a fin
de lograr la explotacin razonable de recursos y el bienestar comn.
Evidentemente alcanzar tal equilibrio no es consecuencia de un solo
acto o de la labor de una sola entidad pblica sino del Estado en su
conjunto, esto es, a partir de una poltica de Estado que progresivamente comience a brindar prestaciones y servicios adecuados para el
bien comn.

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64

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

8
EXP. N 0026-2006-PI/TC
LIMA
CASO: MS DEL 25% DEL NMERO LEGAL DE
MIEMBROS DEL CONGRESO DE LA REPBLICA.
INMUNIDAD PARLAMENTARIA
A.

INMUNIDAD PARLAMENTARIA E INMUNIDAD PARA LOS


ALTOS FUNCIONARIOS DEL ESTADO

2.

El ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la


mayor responsabilidad. El poder no es slo una prerrogativa. Tambin
es deber. Como parte de su actividad reconocida constitucionalmente,
todos los altos funcionarios del Estado (una enumeracin de ellos se
puede encontrar en el artculo 39 de la Constitucin) estn en la capacidad de lograr el desarrollo del pas, y para ello se les debe exigir el
mximo compromiso con el cumplimiento de sus funciones.
Por ello es que nuestra Norma Fundamental ha sealado, como parte
del artculo 45, que
El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
Para que lo altos funcionarios ejerzan el poder de la manera ms adecuada, se ha credo conveniente protegerlos ante cualquier tipo de
ataques injustificados que puedan hacerlos desatender sus principales
cometidos funcionales. En el texto constitucional se han establecido
diversas formas de inmunidad para los detentadores del poder, como
la exencin de arresto y juzgamiento para los congresistas (artculo
93), la acusacin constitucional por delitos de funcin o infraccin
constitucional (artculos 99 y 100), entre otras.

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3.

En este contexto, los demandantes, respecto a la norma impugnada,


aseveran que:
(...) el privilegio funcional de los altos dignatarios del Estado,
referido al levantamiento de la inmunidad parlamentaria (Art.
16 del Reglamento del Congreso) como el antejuicio poltico
(Art. 89 de la misma norma), tienen un objeto sustantivamente anlogo: la proscripcin de ser procesados penalmente sin
haber sido previamente despojados de la prerrogativa funcional en un procedimiento seguido en el seno del Legislativo. De
esta manera, el Congreso no puede propiciar el quiebre no solo del principio de separacin de poderes sobre el que se sustenta todo Estado democrtico de derecho (Art. 43 Const.), ni
vulnerar el principio de presuncin de inocencia contenido en
el prrafo e), inciso 24, Art. 2 de la Constitucin1.
El apoderado del Congreso ha tratado de desmentir tal aserto, alegando, entre otras cosas, que
(...) el por qu de la diferencia con otros altos funcionarios que
tambin tienen la prerrogativa de la inmunidad estriba en el
tipo de rgano de que se trata y en la funcin que tienen asignada. Los Magistrados del TC tienen fundamentalmente una
labor jurisdiccional y el Defensor del Pueblo es un funcionario
que ejercer funciones a travs de la persuasin. Los Congresistas pertenecen a un rgano que tiene una funcin fiscalizadora
de carcter poltico2.

4.

Las funciones que ejercen cada uno de los representantes mximos de


los poderes del Estado y de los rganos constitucionalmente reconocidos son diametralmente distintas, ya sea por la organizacin que tienen
o por el rol que se les ha asignado.
En tal sentido, es lgico que la proteccin que tengan, en tanto representantes fundamentales de la institucin a la que pertenecen, tampoco
sea igual. Las diferencias habrn de ser justificadas y deben presentarse
como razonables. Por eso, se puede argumentar un trato diferenciado a

1
2

66

Demanda (fojas 10 del Expediente).


Contestacin de demanda (fojas. 41 del Expediente).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

los congresistas con relacin a los otros altos funcionarios del Estado.
Tal explicacin se ir presentando a travs de los fundamentos siguientes.
5.

Inicialmente, hay una cuestin que debe quedar plenamente establecida. La vida en democracia exige que las prerrogativas o garantas que
asuman estos altos funcionarios se compatibilicen con otros bienes e intereses que la propia Constitucin y la sociedad buscan.
As,
(...) la limitacin del poder del Estado ha asumido diversas
vas, con no siempre igual fortuna. En sustancia han sido stas:
el establecimiento de normas jurdicas limitativas de su poder
por el reconocimiento de determinados derechos; la participacin popular en las estructuras del poder poltico; la existencia
de fuerzas sociales con capacidad de condicionamiento y, en
fin, la incidencia de posiciones doctrinales con presencia y
respaldo suficientes (...)3.
No es, pues, conveniente, prescribir una proteccin vasta y dilatada para estos funcionarios; antes bien, sta debe ser coherente con la igualdad que tienen con el resto de peruanos, tal como est reconocida en la
Constitucin (artculo 2, inciso 2). Slo en la medida que la inmunidad
proteja a la persona por la funcin que cumple en la sociedad, podr
ser aceptado algn tipo de proteccin especial desde el punto de vista
constitucional.
Este desarrollo conceptual encuentra su base en lo que significa el Estado democrtico y social de derecho. Como bien lo ha sealado la sentencia recada en el Expediente N. 0008-2003-AI/TC, en su fundamento 13.c,
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin
dual: mtodo de organizacin poltica del Estado, es decir,
mtodo de eleccin y nombramiento de sus operadores, y me-

MARTNEZ ESTERUELAS, Cruz. La agona del Estado. Un nuevo orden mundial? Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000. p. 85.

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canismo para conseguir el principio de igualdad en el mbito


social. As, el principio democrtico no slo garantiza una serie de libertades polticas, sino que transita e informa todo el
ordenamiento jurdico-poltico, desde el ejercicio de las libertades polticas, pasando por la libertad de eleccin propia del
libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del ncleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo establezca expresamente, el hecho de que exista
una remisin al Estado democrtico de derecho como una
fuente de interpretacin y tambin de identificacin de los derechos fundamentales de la persona (artculo 3 de la Constitucin), hace del principio democrtico uno que trasciende su
connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a todo
mbito de la vida en comunidad. De esta forma, nuestra Carta
Fundamental lleva implcito el reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural.
Entendida de esta manera la democracia (como mecanismo para conseguir la igualdad entre las personas), entonces tendr sentido que se
establezca una inmunidad condicionada a la proteccin de la funcin
pblica de alta investidura. Este es entonces, el soporte en el que se
habr de entender la inmunidad parlamentaria.
B. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA EN EL ARTCULO 93 DE
LA CONSTITUCIN
6.

68

Para entender adecuadamente la inmunidad parlamentaria, es imprescindible que se pueda captar cmo ella est relacionada con el
mandato parlamentario, para as darle el sentido que le corresponde;
por ello debe tenerse en cuenta la clsica definicin del derecho parlamentario, como una forma de tctica poltica en una doble acepcin:
como arte de conducir y ordenar la labor parlamentaria y como modo
de obrar en la Cmara4.

BENTHAM, Jeremas. Tcticas parlamentarias. Madrid, Congreso de los Diputados, 1991. p.


61.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

La Norma Fundamental, en el tercer prrafo de su artculo 93, establece que:


(...) No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que
son elegidos hasta un mes despus de haber cesado en sus
funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son
puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice
o no la privacin de la libertad y el enjuiciamiento.
A partir de dejar sentados los conceptos de la actuacin congresal, recin podr encontrarse el cabal sentido que adquirir tal inmunidad
parlamentaria, siempre en relacin directa con la proteccin de la democracia que, la como est concebida en la Constitucin (artculo 3),
es un principio rector de aqulla.
1. Inmunidad parlamentaria, mandato parlamentario e inviolabilidad
de votos y opiniones
7.

La funcin congresal est en ntima correspondencia con la funcin mejor dicho, las funciones- que la Constitucin le ha otorgado al Poder
Legislativo (atribuciones ntidamente contempladas en el artculo 102
de la Constitucin).
Lo primero que ha venido a sealarse con respecto a la actividad que
realizan los congresistas es que estos tienen un mandato que cumplir,
en tanto representantes idneos de la poblacin. El mandato representativo que ostentan no tiene el carcter de exigencia que puede surgir,
por ejemplo, en el Derecho Privado con relacin al mandante respecto
al mandatario, sino que tiene una naturaleza singular: los parlamentarios se desligan de quienes los eligen, de los partidos de los cuales son
parte y de las presiones de las que pueden ser objeto.
As lo contempla el artculo 93 de la Constitucin en su primer prrafo, que a la letra dice

69

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Los congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a


mandato imperativo ni a interpelacin (...),
norma que ha sido reiterada en el artculo 14 del Reglamento del
Congreso.
8.

Al respecto, este Colegiado debe precisar que si bien el congresista es


independiente y autnomo en sus decisiones, su actuacin no puede
desligarse temeraria e irreflexivamente del partido poltico del cual
provino o lo acogi; en tal direccin apunta el artculo 35 de la Norma
Fundamental, segn el cual,
Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente
o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular.
Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso
gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del
Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral
general.
De esta manera, la importancia del fortalecimiento de los partidos polticos en un Estado democrtico y social de derecho como el nuestro, se
impone y reconfigura la autonoma reconocida al Congresista, atendiendo al presupuesto de la propia estabilidad institucional, soporte de
una una verdadera democracia representativa.
El punto medio entre la independencia y la pertenencia de los parlamentarios a los partidos polticos es condicin sine qua non para desterrar las prcticas de transfuguismo que tanto afectaron el normal funcionamiento del Congreso de la Repblica, mxime si con tal acontecimiento se trunca la voluntad popular, puesto que, segn el artculo

70

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

176 de la Constitucin, el Estado debe asegurar que las votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos.
9.

Regresando al tema del mandato representativo, es claro que si bien el


congresista no responde directamente con el grupo de poblacin que
lo eligi, puesto que
(...) aunque ni el pueblo en su conjunto, ni sus electores uno
por uno, pueden darle instrucciones, sin duda responde polticamente ante el correspondiente grupo de referencia al que
debe su mandato (...). de una ejecutoria correcta y ajustada a
los intereses en juego5,
tiene no obstante una enorme responsabilidad con la nacin en su conjunto, ya que como bien lo ha expresado el artculo 45, todo tipo poder
proviene del pueblo, y claro est, se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y la ley establecen.
Adems, conviene enfatizar que
Los Parlamentos suelen calificarse tambin como rganos representativos. Este ltimo concepto, aunque de naturaleza
poltica, aparece dotado de relevancia jurdica, toda vez que
las Asambleas parlamentarias (...) responden a un principio
representativo que determina los criterios de su composicin6.
Esta capacidad de actuacin de los congresistas habr de verse legitimada con una correcta funcin que se le asigne al Parlamento en su
conjunto. En tal entendido,
La labor correcta de una asamblea representativa no consiste
en gobernar (...), sino en vigilar y controlar al gobierno: poner
sus actos en conocimiento del pblico, exponer y justificar to-

SCHENEIDER, Juan P. El rgimen parlamentario. En: BENDA, Ernesto y otros. Manual


de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2001. 2 Ed. p. 342.
PUNSET, Ramn. Estudios Parlamentarios. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001. p. 10.

71

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

dos los que se consideren dudosos por parte del mismo; criticarlos si los encuentra censurables (...)7.
Representar al pueblo no significa nicamente cumplir con las clsicas
funciones parlamentarias (bsicamente, legislar), sino que implica reforzar an ms su actividad controladora. Y para ello debe estar plenamente legitimada con el respaldo popular; es ah donde se conecta el
mandato representativo con la inmunidad parlamentaria.
10. Como parte del mandato parlamentario, la Constitucin reconoce la
inviolabilidad de votos y opiniones, que tambin est desarrollada en
el artculo 93, pero en el prrafo segundo (reiterada en el artculo 17
del Reglamento del Congreso):
(...) No son responsables (los congresistas) ante autoridad ni
rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones (...).
Su relacin con la inmunidad parlamentaria es innegable, tal como lo
han advertido los demandantes:
Inviolabilidad e inmunidad son las llamadas prerrogativas de
los congresistas, y tienen que finalidad protegerlos y proteger
al rgano al cual pertenecen de las arbitrariedades del abuso
de los otros Poderes del Estado. Protegen a los congresistas
porque tienen un fuero especial del que slo pueden ser despojados por su propio rgano. Protegen al Congreso porque le
permiten trabajar sin obstculos colocados por terceros8.
11. La prerrogativa de la inviolabilidad puede llegar a constituir una indemnidad funcional, mediante la cual el parlamentario queda eximido
de toda responsabilidad penal9. En este entendido,

7
8
9

72

MILL, John Stuart. Consideraciones sobre el Gobierno representativo. Mxico, 1966. pp. 96-97.
Demanda (fojas 16 del Expediente).
BIDART CAMPOS, Germn J. Manual de la Constitucin reformada. Buenos Aires, Ediar,
2001. 2 reimpr. tom. III, p. 80.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

(...) la inviolabilidad es la nica prerrogativa inherente a la


funcin parlamentaria pues, sin exencin de responsabilidad
por sus opiniones, el Diputado carecera de libertad para expresarse sin restricciones, con lo que no podra ejercitar adecuadamente su mandato y el debate real dejara de existir
(...)10.
Ahora bien, se impone realizar algunas precisiones sobre la proteccin
que instituye la Constitucin respecto a esta perrogativa. As, ella slo
tendr validez cuando el parlamentario ejerza sus funciones. Existirn
mbitos en que ste responder por lo que exprese.
12. La Constitucin reconoce el derecho a la libertad de expresin para
todas las personas, a travs del artculo 2, inciso 4). Pero tambin seala que tendrn responsabilidad ulterior quienes lo ejercen desmedida e
indebidamente. Sin embargo, la restriccin contemplada por el artculo
93 es una excepcin a la regla general; pero, como excepcin, tambin
habr de ser interpretada limitadamente y no extensivamente.
Este Colegiado insiste en afirmar que la inviolabilidad de votos y opiniones de los congresistas, slo ser amparada constitucionalmente
cuando se haga, como lo seala el artculo 93, en el ejercicio de (sus)
funciones. No podrn tener amparo las declaraciones ante los medios
de comunicacin respecto a temas de la realidad nacional, proclamacin que inclusive pueda ser realizada dentro del recinto parlamentario. La proteccin se restringe a las expresiones hechas en el ejercicio de
la funcin parlamentaria.
2. Inmunidad parlamentaria como garanta institucional del Parlamento
13. Detallado el marco en el cual se reconoce constitucionalmente la inmunidad parlamentaria, a la luz del estatuto de los parlamentarios, ahora
ser conveniente esclarecer a qu se refiere esta inmunidad. Hay que
recordar, adems, que segn la propia Constitucin, tienen una protec-

10

FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, Plcido. El juez natural de los parlamentarios. Madrid, Cvitas, 2000. p. 17.

73

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

cin similar el Defensor del Pueblo (artculo 161) y los magistrados del
Tribunal Constitucional (artculo 201).
En primer lugar, conviene sealar que su contenido no tiene una amplitud irrestricta. Atendiendo a las limitaciones que ha venido sufriendo el interna corporis acta, se ha aceptado que los mbitos de exencin y
privilegio que cubren a las Cmaras deben estar sujetos a los condicionamientos que la propia Constitucin impone, y cuyo fin es acercar el
Parlamento a la poblacin, igualando a los que son congresistas con los
que no lo son. El interna corporis acta slo tendr vigencia cuando el parlamentario realice una actividad estrictamente congresal, y no ms all.
En este esquema se aprecia una renovada institucin de la inmunidad
parlamentaria.
14. Este Colegiado ha venido a definir, la inmunidad parlamentaria, en el
fundamento 5 de la sentencia recada en el Expediente N. 0006-2003AI/TC, como una garanta procesal penal de carcter poltico de la que
son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus
miembros, de forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la aprobacin previa del Parlamento. Su objeto es
prevenir aquellas detenciones o procesos penales que, sobre bases estrictamente polticas, pretendan perturbar el debido funcionamiento
del Congreso o alterar su conformacin.
Asimismo, en la sentencia del Expediente N. 1011-2000-HC/TC (fundamento 1), se ha dicho que la inmunidad parlamentaria es
(...) una prerrogativa de los miembros del Poder Legislativo,
consistente en la imposibilidad de que sean procesados o detenidos salvo flagrante delito previo levantamiento de la inmunidad por parte del correspondiente Poder Legislativo. De
este modo, se configura como un impedimento procesal para
la apertura de la instruccin penal, cuya estricta observancia
constituye un elemento de especial importancia del procedimiento preestablecido por la ley y, desde tal perspectiva, como
atributo integrante del derecho al debido proceso.

74

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

La inmunidad parlamentaria opera tan slo respecto de delitos comunes; para los funcionales existe la acusacin constitucional, prevista en
el artculo 99 de la Constitucin y desarrollada en el artculo 89 del
Reglamento del Congreso.
15. En conclusin, lo que se reconoce constitucionalmente como inmunidad parlamentaria son las inmunidades de arresto y proceso.
Es posible entender sta, entonces, como una garanta que busca proteger la libertad personal de los parlamentarios contra detenciones y procesos judiciales que tienen una evidente motivacin y finalidad poltica. Con dicha proteccin se salvaguarda la conformacin y funcionamiento del Parlamento. Por ello, corresponde al Poder Legislativo efectuar la valoracin de los mviles polticos que puedan existir a travs
del procedimiento de levantamiento de la inmunidad parlamentaria, a
fin de garantizar la autonoma del Parlamento y la plena vigencia del
principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin).
Si la finalidad de la inmunidad parlamentaria est destinada fundamentalmente a la constitucin y funcionamiento del Congreso, entonces, la inmunidad no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garanta institucional del Parlamento que protege la funcin congresal y al propio
Poder Legislativo; es decir, se trata de una prerrogativa institucional.
16. Pero, qu significa que sea la inmunidad parlamentaria una garanta
institucional para el funcionamiento del Parlamento?
Una garanta institucional es, tal como lo ha dejado establecido el fundamento 53 de la sentencia del Expediente N. 0050-2004-AI/TC, 00512004-AI/TC, 0004-2005-PI/TC, 0007-2005-PI/TC y 0009-2005-PI/TC,
(...) una frmula constitucional que permite asegurar una especial salvaguarda de ciertas instituciones.

75

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

Esto supone que


(...) no es un derecho fundamental en sentido autntico, pero
significa una proteccin constitucional contra la supresin legislativa, segn es caracterstico de la garanta institucional11.
Por tales razones, para que funcione correctamente el Parlamento es
necesario dotarlo de ciertos mecanismos que as lo permitan. Y uno de
ellos es, precisamente, la inmunidad parlamentaria, o la freedom from
arrest or molestation, adems de la ya nombrada inviolabilidad de voto y
opiniones (freedom from speech).
3. Inmunidad parlamentaria y democracia
17. La inmunidad parlamentaria, por tanto, slo tendr sentido si coadyuva con el funcionamiento del Congreso, lo que est en ntima relacin
con el desarrollo democrtico de un pas, sobre todo si ste tiene una
estructura poltica en formacin.
(...) Representacin democrtica significa la actualizacin y la
manifestacin de la identidad misma del pueblo, sita en los
ciudadanos, y significa asimismo la actualizacin la manifestacin de una cierta idea, viva en la conciencia de los ciudadanos, sobre cmo deben tratarse las cuestiones generales y
cmo debe llevarse a cabo la mediacin entre las necesidades e
intereses y lo general. Est presente cuando, en la accin de los
representantes, en sus reflexiones, en sus decisiones y en sus
consultas al pueblo, los individuos reconocen su propio yo
como ciudadanos (citoyen en s) y el pueblo reconoce su propia
identidad (volont gnrale)12.
Pero, qu pasara si la inmunidad parlamentaria atenta o no contribuye con el ejercicio democrtico del Estado y, por el contrario, se convierte en un factor de deslegitimizacin del Congreso? Es evidentemen11
12

76

SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 177.


BCKENFORDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid, Trotta, 2000. p. 151.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

te ah cuando la inmunidad deja de tener sentido y, por el contrario,


desacredita el actuar de uno de los Poderes del Estado.
Por eso es necesario compatibilizar la garanta institucional de la inmunidad parlamentaria con su fin democrtico:
Junto a la liberacin ideolgica y econmica, la liberacin poltica, que acompaa al Estado moderno, y que ser el fundamento de su legitimidad, en este paradigma de las relaciones
entre tica, poder y Derecho, en la perspectiva ilustrada del
Estado social y democrtico, ser una ideologa de sociedad
abierta (...). Expresa esa moralidad procedimental (...) que
permitir el ejercicio libre de la autonoma moral y la eleccin
de planes de vida13.
No es posible diferir que la Constitucin debe ser interpretada de manera coherente, unitaria y con eficacia integradora. La inmunidad parlamentaria, por ello, no puede concebirse como una entidad aislada
dentro del cuerpo constitucional. nicamente adquiere significado si se
le conjuga con la democracia (artculo 3), con la configuracin del Estado social y democrtico de derecho (artculo 43) y con el poder constitucional y democrtico (artculo 45).
18. A propsito de ello, probablemente sea adecuado repotenciar los mecanismos que la Constitucin provee para que el Parlamento refuerza
su vital rol institucional, cual es el de ser verdadero canal y puente entre las aspiraciones ciudadanas y las polticas gubernamentales. De esta
forma,
(...) en la democracia contempornea la intermediacin es todo
un oficio que se necesita construir conforme lo demanden las
sensibilidades del momento, sin recetas generales (...). Al parecer, el secreto de una eficaz y permanente representacin se
vincula a la destreza de cada estructura parlamentaria por

13

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. tica, poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo.
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995. p. 86.

77

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

desentraar, recoger y reencontrarse con el rostro plural de la


sociedad14.
La confianza que la poblacin tena en el Congreso de la Repblica era
reducida. Dos encuestas nos pueden dar luz sobre lo que se est afirmando. Segn la realizada por el Grupo de Opinin Pblica de la Universidad de Lima, durante julio de 2006, tan slo llegaba a confiar en el
Poder Legislativo el 17,8% de los entrevistados: el 80,2% no lo haca15. Y
las cifras eran similares a las del Instituto de Opinin Pblica de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, vertidas en el mes de junio de
ese mismo ao: tena poca o ninguna confianza en el Congreso, el 18%;
mucha o alguna, el 81%16.
Como se puede observar, la credibilidad del Congreso cuando empezaron a regir las modificaciones reglamentarias era bastante baja. Eso implicaba la necesidad de hacer modificaciones drsticas al sistema normativo del estatuto del Congresista, siempre, sin contravenir, claro
est, las normas constitucionales.
19. Adicionalmente, es pertinente revisar la prctica parlamentaria respecto al levantamiento de la inmunidad parlamentaria. Al respecto, el demandante asevera que
Para los delitos no-funcionales el nico requisito es la venia de
la Cmara. Ejemplos: los desafueros polticos de Augusto Durand o de Samanez-Ocampo (1910); el desafuero del diputado
Luis Gonzlez Orbegoso (al poco tiempo amnistiado) a instancia del Juez Cesreo Vidaln en 1933 por delitos contra la vida
asesinato- en agravio del teniente Manuel Muiz Martnez y
del mayor Barreda; los desafueros de Reynaldo Saavedra
Pin y Lora en igual ao, acusados de subversin; el desafuero del inocente diputado aprista Alfredo Tello Salavarra
14

15

16

78

PLANAS, Pedro. Parlamento y gobernabilidad democrtica en Amrica Latina. Lima, Fondo


Editorial del Congreso, 2001. t. I, pp. 39, 40.
Encuesta. Universo: 500 personas. Lugar: Lima Metropolitana.
http://www.ulima.edu.pe/webulima.nsf/default/1090CF4DC0FE8CB905256E630017BC
EC/$file/barometro_jul_2006.pdf.
Encuesta IOP. Universo: 549 personas. Lugar: Lima y Callao.
http://www.pucp.edu.pe/encuestas/EncuestaOpinion7-II.pdf.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

(1947), acusado calumniosamente del asesinato de Francisco


Graa Garland el desafuero de Dongo Garay procesado por
delito contra la vida en agravio del guardia Rodolfo Fernndez en 194817.
Frente a tan luctuosos avatares ocurridos en el siglo pasado, conviene
recordar cmo se comport el Congreso electo el quinquenio anterior
cuando resolvi los casos de levantamiento de inmunidad parlamentaria. La resea es de lo ms variopinta:
GRFICO N 1
Delitos por los que se solicit levantamiento de inmunidad
(Periodo 2001 - 2006)
DELITO
Abuso de autoridad
Fraude en la administracin de personas jurdicas
Contra la administracin de justicia
Contra el honor
Malversacin de fondos
Contra los medios de comunicacin
Desobediencia a la autoridad
Contra la libertad de trabajo
Contra el patrimonio
Contra la fe pblica
Peculado
Violencia contra funcionario pblico
Violencia de libertad sexual de menor
Enriquecimiento ilcito

CASOS
2
1
1
15
1
1
2
1
1
1
12
1
1
1

Fuente : Congreso
Elaboracin : TC

17

Demanda (fojas 7 del Expediente).

79

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

De las 41 solicitudes que llegaron al Congreso para el levantamiento


de la inmunidad parlamentaria, tan slo dos fueron declaradas procedentes. Y son ciertamente esas dos las que mayor inters concitaron en la
prensa y en la sociedad civil. El caso del congresista Gonzlez Salazar
fue conocido debido a que una cmara de televisin lo film mientras
cometa el supuesto delito. La votacin para el levantamiento de su
inmunidad se llev a cabo el 17 de diciembre de 2004, y votaron a favor del dictamen aprobatorio 95 congresistas; 2 se abstuvieron. El caso
del congresista Torres Ccalla, que fue acusado de tentativa de violacin de una menor de edad en el propio recinto congresal, concluy
con el levantamiento de su inmunidad, tras el allanamiento por parte
de acusado, en la votacin del 18 de enero de 2005, con 91 votos a favor y ninguno en contra.
GRFICO N 2
Inmunidades levantadas
(Periodo 2001 - 2006)

Fuente : Congreso
Elaboracin : TC

80

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

20. Si bien el proceso de inconstitucionalidad se resuelve bsicamente


mediante un anlisis abstracto de la validez de la norma, ocasionalmente puede servir tambin un estudio de las circunstancias habilitantes del caso.
La Constitucin, como norma viva, requiere ser actualizada para que
no quede desfasada de la realidad. As, sin modificar el texto constitucional, su interpretacin ha de efectuarse estrechamente unida con los
intereses sociales. Y, tal como se puede observar en el caso parlamentario, las exigencias sociales sobre un correcto funcionamiento del
rgano legislativo eran crecientes e insoslayables, lo que exiga la
bsqueda de correctivos necesarios desde el punto de vista reglamentario.
Este Colegiado tiene una funcin ordenadora y pacificadora del ordenamiento jurdico y, por ende, puede basarse en hechos concretos para
resolver sus casos de inconstitucionalidad. Por ello, en el fundamento
4 de la sentencia recada en el Expediente N. 0002-2005-PI/TC, se dijo
que
(...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en
la garanta de las instituciones que subyacen al cuerpo constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales, lo que configura el parmetro bsico de la labor
jurdico-poltica concreta de la justicia constitucional. As, al
afirmarse el principio jurdico de la supremaca jurdica y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional como supremo intrprete, se ve reforzado el principio poltico de
la soberana popular, que es la base material que da impulso al
proceso de maduracin democrtico-constitucional.
Asumiendo, por tanto, la interpretacin social de la Constitucin, este
Colegiado estima conveniente partir de criterios objetivos para analizar las normas cuestionadas en el presente proceso, y as consolidar el
sistema democrtico del pas.

81

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C.

LOS MBITOS DE PROTECCIN DE LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA

21. Bajo el parmetro antedicho, habr de analizarse el mbito de proteccin de la inmunidad parlamentaria en una doble vertiente.
La inmunidad slo tendr sentido si tiene como objeto proteger a los
parlamentarios dentro de un proceso judicial que tiene carcter penal,
y tambin desde que estos son elegidos como tales.
1. mbito penal
22. Ante todo, este Colegiado estima conveniente precisar que la inmunidad parlamentaria solamente rige para los procesos penales:
Puesto que la inmunidad -diversamente de la inviolabilidadtiene un mbito exclusivamente penal, nicamente puede
aducirse respecto de causas penales, no civiles, ni en relacin a
sanciones administrativas o disciplinarias, procedimientos todos ellos cuya apertura no requiere autorizacin previa de las
Cmaras18.
Adems, una interpretacin de este tipo fluye naturalmente de lo que
el propio artculo 93 seala, al expresar que el procesamiento puede
desencadenar en una detencin; es ms, un lmite al levantamiento de
la inmunidad se produce cuando existe delito flagrante. Un amplio
desarrollo de esta materia tambin se puede encontrar en la novedosa
legislacin procesal penal (artculos 452 y subsiguientes del Cdigo
Procesal Penal, an no vigente plenamente).
23. Asimismo, el modificado artculo 16 del Reglamento del Congreso, en
su segundo prrafo, expresa con bastante claridad lo que hemos venido afirmando:

18

82

PUNSET, Ramn. Op. cit. p. 260.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

(...) La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas


contra las acciones de naturaleza diferente a la penal, que se
ejerzan en su contra (...).
En tal entendido, slo tendr validez la garanta institucional de la inmunidad parlamentaria cuando el congresista se encuentra sometido a
un proceso penal respecto a delitos comunes.
Es ms, antes de la modificacin del mencionado artculo 16 se dejaba
sentada una exigencia adicional: no era admisible una acusacin por
actos derivados de (sus) actos privados.
2. mbito temporal
24. El punto controvertido respecto al segundo prrafo del artculo 16.
del Reglamento del Congreso es el referido al mbito temporal de la
inmunidad parlamentaria. La norma seala que
La inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas
contra (...) los procesos penales iniciados ante la autoridad judicial competente, con anterioridad a su eleccin, los que no se
paralizan ni suspenden.
Entonces, surge la incgnita de hasta dnde puede protegerse la inmunidad parlamentaria. Exactamente, desde cundo comienza a regir
la mencionada garanta institucional.
25. Ante tal disyuntiva, los recurrentes sostienen que se afecta su derecho
a la inmunidad parlamentaria. Enfatizan que ella protege tanto a los
procesos penales iniciados con anterioridad a la eleccin como a los
iniciados con posterioridad a la eleccin. Aaden que la disposicin
impugnada resultara incongruente con lo expresado por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N. 0006-2003AI/TC, puesto que
La norma impugnada ha establecido que la inmunidad parlamentaria no protege a los Congresistas respecto de los procesos penales iniciados antes de su eleccin, los cuales no se pa83

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

ralizan ni suspenden. All radica la restriccin desproporcional


de la inmunidad parlamentaria. Es desproporcional, por cuanto no abona a la finalidad que persigue la inmunidad. Cabe
preguntarse, acaso un proceso judicial iniciado antes de que
el Congresista haya salido electo podra estar desprovisto del
riesgo de ser empleado como un instrumento poltico de presin que atente contra el fuero congresal?19.
Frente a tales argumentos, el demandando considera que la disposicin
impugnada es plenamente constitucional porque el artculo 93 de la
Constitucin puede ser interpretado de dos maneras igualmente vlidas desde la perspectiva constitucional. Una amplia, que protegera al
congresista con la suspensin de los procesos penales iniciados con anterioridad a la eleccin, y otra estricta, que se fundamenta en que las
prerrogativas deben ser interpretadas restrictivamente, ms an cuando constituyen un lmite a la tutela jurisdiccional efectiva y al principio
de igualdad, estando en juego la legitimidad del Parlamento ante la
ciudadana:
La inmunidad cubre un espacio de tiempo que va desde que
los congresistas son elegidos hasta un mes despus de haber
cesado en sus funciones. Sin embargo, se supone que es difcil
decidir cundo son elegidos porque el trmino puede querer
decir el da siguiente de la votacin o el da de la proclamacin. Por consiguiente, estimamos que la proteccin tendra
que entenderse que es desde que son elegidos. Consideramos
que es mejor interpretar que la inmunidad comienza desde
que se produce la eleccin, aunque el congresista estuviera en
ese momento detenido. Debera salir libre y esperarse a la reunin del Pleno para que decida si autoriza o no la detencin.
Es mejor que la Constitucin dijera que son inmunes desde el
da en que son electos. La eleccin es constitutiva. La proclamacin es declarativa20.

19
20

84

Alegato del demandante (fojas. 121 del Expediente).


Demanda (fojas. 16 del Expediente).

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

26. De lo reseado, este Colegiado estima que la cuestin a dilucidar es si


la disposicin impugnada afecta el mbito constitucionalmente protegido (o contenido esencial de la garanta) previsto en el artculo 93 de
la Constitucin.
Este dispositivo es fundamental para posiblilitar el correcto funcionamiento del Parlamento y hasta la fecha, como lo sostiene el demandado, ha tenido dos tratamientos que lo desarrollan legislativamente, toda vez que el texto constitucional no estableci expresamente si la inmunidad de proceso comprenda a los procesos penales iniciados con
anterioridad a la eleccin. As, hasta la reforma del artculo 16 del Reglamento del Congreso, el Poder Legislativo adopt la proteccin amplia, conforme a la tradicin parlamentaria del Per. Asimismo, con la
reforma, el Congreso de la Repblica opt, conforme a los artculos 94
y 102, inciso 1) de la Constitucin, por el sentido de una proteccin estricta sobre la base de tres consideraciones:
a) La inmunidad parlamentaria constituye un verdadero lmite al
principio de igualdad (toda vez que no se aplica por igual a todos
los ciudadanos).
b) Tambin es una limitacin a la tutela judicial efectiva.
c)

Es una excepcin al Derecho Penal Comn (pudiendo configurarse


como un instrumento que tenga como consecuencia la impunidad).

27. Por ello, no es inconstitucional per se la interpretacin estricta que el


propio Congreso hubiese realizado en una materia que es interna y
que tiene visos de ser una cuestin poltica no justiciable, ya que se
trata de situaciones de excepcin. Consecuentemente, este Colegiado
estima que, conforme al artculo 93 de la Constitucin, caben las dos
posibilidades de proteccin (inmunidad de proceso amplia y estricta),
y que corresponde al Congreso de la Repblica adoptar cualquiera de
ellas conforme a la natural evolucin de las instituciones parlamentarias y al fin constitucional que se persigue.
De otro lado, tambin debe reforzarse la capacidad autorregulatoria del
Congreso de la Repblica cuando emite o modifica su Reglamento.
85

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

Adems, el artculo 94 seala explcitamente, retomando lo que se conoce como su autonoma normativa, que
El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisin Permanente y en las dems comisiones; establece la organizacin y las
atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economa; sanciona su presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.
En efecto, en ambas posibilidades interpretativas se protege el ncleo
esencial de la garanta institucional de la inmunidad de proceso, esto
es, la autorizacin del Congreso para levantar la inmunidad; en los dos
casos el congresista est protegido. Lo que ocurre es que la extensin
de la proteccin (todo proceso penal independientemente del momento
de su inicio o slo los procesos penales iniciados con posterioridad a la
eleccin) es lo que conforma el contenido no esencial, sobre el cual el
legislador ordinario tiene un amplio margen de regulacin.
Pero, asimismo, este Colegiado considera que la disposicin cuestionada es constitucional debido a que, ante la ausencia de un dispositivo
afirmativo o negativo del artculo 93 de la Constitucin, con relacin a
si la inmunidad de proceso comprende a los procesos penales anteriores a la eleccin, la frase restante de la clusula seala lo siguiente: la
proteccin se da
(...) desde que son elegidos hasta un mes despus de haber
cesado en sus funciones (...).
Puede entenderse, entonces, que la modificacin del mencionado segundo prrafo del artculo 16 del Reglamento no contradice lo que tal
norma expresa.
28. En este caso, el legislador democrtico (la representacin parlamentaria
elegida para el periodo 20012006), decidi regular el contenido accesorio de la inmunidad de proceso autolimitndose en sus privilegios y

86

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

regulando restrictivamente una situacin de excepcin, a fin de potenciar la legitimidad del Parlamento ante la ciudadana.
Esto est en relacin estrecha con lo que se ha venido afirmando con relacin a la funcin vigorizante del sistema democrtico por parte del
Congreso y con los contornos de la interna corporis acta contempornea.
As,
Para avanzar en el proceso de legitimacin democrtica en
el Per es necesario que la ciudadana confe en sus lderes
polticos. A su vez, esto exige que los gobernantes tengan
credibilidad frente a la opinin pblica y a los ciudadanos.
Por ello, el parlamento tiene una labora fundamental en las
acciones necesarias para consolidar la democracia que son
indispensables para asegurar la gobernabilidad democrtica. Las normas que estn siendo cuestiones en este proceso
son algunas de las medidas que el Congreso ha empezado
a adoptar para recuperar la confianza ciudadana y contribuir as a la institucionalidad democrtica y a la gobernabilidad21.
La inmunidad parlamentaria debe estar acorde con las necesidades de
legitimacin democrtica del Congreso. Es por ello y por las consideraciones expuestas, que este Colegiado considera que la norma impugnada no vulnera el mbito constitucionalmente protegido por el artculo 93 de la Constitucin.
29. De otro lado, la proteccin contra el arresto slo comienza con la eleccin, es decir, desde que el Jurado Nacional de Elecciones proclama al
congresista electo. En nuestro ordenamiento jurdico, antes de la proclamacin el candidato no est protegido.
Ahora bien, si la proteccin contra el arresto o detencin, que tiene
fundamental incidencia en la conformacin del Congreso, slo empieza
con la proclamacin, entonces, se justifica que la inmunidad de proceso
comprenda a los procesos penales iniciados con posterioridad a la elec21

Alegato del demandado (fojas 136 del Expediente).

87

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

cin, independientemente de la fecha de la comisin del delito (si el


supuesto delito se cometi antes de la proclamacin pero no se inici el
proceso penal, entonces el congresista electo quedar protegido por la
inmunidad de arresto y se deber solicitar el levantamiento del fuero
parlamentario).
Asimismo, es claro que si bien el proceso penal iniciado con anterioridad a la proclamacin del congresista, por mandato del segundo prrafo del artculo 16 del Reglamento del Congreso, continuar despus de
la eleccin, la inmunidad de arresto se mantiene y slo proceder su
detencin si el Congreso lo autoriza, constituyndose tal garanta en un
lmite a la regla del segundo prrafo del artculo 16 del Reglamento
del Congreso.
30. Finalmente, debe destacarse que tambin se ha discutido en el presente
proceso22 sobre si es factible, o no, la suspensin de la prescripcin de
la accin penal en el caso de los congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. Al respecto, el artculo 84 del Cdigo Penal dispone
que:
Si el comienzo o la continuacin del proceso penal depende de
cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento,
se considera en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido.
Este Colegiado considera que este artculo de la normatividad penal es
la norma aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la
inmunidad de proceso.
D.

EL LEVANTAMIENTO DE LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA

31. Un ltimo tpico relacionado con el tema de la inmunidad parlamentaria es el supuesto levantamiento. Es ms, la demanda de inconstitucionalidad ha sido presentada con relacin a los efectos del inicio del
trmite de levantamiento.

22

88

Audiencia del 7 de febrero de 2007.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Al respecto, los demandantes alegan que el literal d) del artculo 20 del


Reglamento del Congreso vulnera su derecho de igualdad ante la ley
(artculo 2 inciso 2 de la Constitucin); y que los dems funcionarios
aforados que gozan del derecho de antejuicio, no tienen semejante restriccin en el desempeo de su funcin pblica. As, sostienen que el
Presidente de la Repblica o los Ministros de Estado involucrados en
procesos judiciales penales dolosos no estn impedidos de participar
en los Consejos de Ministros. Sostienen tambin que la norma en cuestin restringe indebidamente la funcin congresal (artculo 92 de la
Constitucin).
Frente a ello, el apoderado del Congreso sostiene que la disposicin
impugnada no vulnera el derecho de igualdad ante la ley porque el
principio de igualdad admite la distincin de trato atendiendo a la realidad de los hechos y siempre y cuando esta sea razonable. Afirma que
la introduccin del tratamiento diferente, amparado por la norma impugnada, da lugar a dos grupos de congresistas: aquellos comprendidos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha solicitado el levantamiento de su inmunidad
parlamentaria y aquellos que no se encuentran en tales supuestos. Refiere tambin que el tratamiento diferente est relacionado con la aplicacin de una prohibicin durante el ejercicio del mandato parlamentario. As, haciendo un smil entre la actividad congresal y la funcin de
los jueces (segn el artculo 180 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
para ser magistrado no hay que hallarse procesado por delito doloso
comn), el demandado afirma que
(...) resulta razonable que se establezcan similares impedimentos a quienes tienen algunas atribuciones que son propias de
los que ejercen funciones jurisdiccionales. Las atribuciones
materialmente jurisdiccionales de las Comisiones Investigadoras, Sub Comisiones de Acusacin Constitucional, Comisiones
Ordinarias que realizan investigaciones, entre otras, ha sido
destacada en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (...)23.

23

Alegato del demandado (fs. 129 del Expediente).

89

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De otro lado, asevera que, tomando en cuenta que la prohibicin de


participar en ciertas comisiones tiene un efecto temporal (mientras dure el procedimiento de levantamiento de inmunidad parlamentaria) y
que no impide otros actos de control poltico (participa en la investidura del Consejo de Ministros, en la interpelacin ministerial, en la invitacin a ministros para informar, en la estacin de preguntas, en la
mocin de censura, en la cuestin de confianza, en la solicitud de informacin a la Administracin, en el pedido de vacancia del Presidente de la Repblica, en el control sobre la legislacin delegada, en el
control sobre los decretos de urgencia y en el control sobre los tratados
internacionales ejecutivos), se puede expresar que
(...) el grado de afectacin de la funcin congresal resulta
mnima si la comparamos con el grado de realizacin del objetivo de la prohibicin establecida en el inciso d) del artculo
20 del Reglamento del Congreso de la Repblica, que es evitar cuestionamientos a quienes conforman los rganos de fiscalizacin del Congreso, para impedir el desgaste de la credibilidad, imagen y prestigio de este Poder del Estado24.
1. Lmites formales: un procedimiento establecido
32. El trmite de levantamiento de inmunidad parlamentaria tiene un
recorrido preestablecido dentro del fuero congresal.
ste debe ser escrupulosamente respetado cuando se intente levantar
la inmunidad a un representante del Poder Legislativo.

24

90

Contestacin de la demanda (fojas 31 del Expediente).


Adems, afirmando que el inicio del procedimiento de inmunidad parlamentaria no constituye una sancin, el apoderado del Congreso ha expresado que (...) tal prohibicin
constituye una medida de carcter provisional que tiene la finalidad de lograr que la Comisin de Fiscalizacin u otra Comisin Ordinaria que acte en ejercicio de su funcin fiscalizadora, la Comisin de tica, as como la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales de la Comisin Permanente no sean objeto de cuestionamientos, que resten credibilidad y respaldo ciudadano a las importantes funciones que les corresponde desempear de
acuerdo a la Constitucin y al Reglamento del Congreso [Contestacin de la demanda
(fs. 35 del Expediente)].

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

33. El mismo artculo 16 in fine del Reglamento del Congreso expresa, con
bastante precisin, cmo se ha de llevar a cabo el procedimiento del
levantamiento de inmunidad parlamentaria. ste es como sigue:
La peticin para que se levante la inmunidad parlamentaria y
se autorice a tramitar un proceso penal en contra de un Congresista, a que se refiere el tercer prrafo del artculo 93 de la
Constitucin Poltica del Per, ser formulada por una Comisin conformada por Vocales Titulares de la Corte Suprema de
Justicia designada por su Sala Plena. Dicha Comisin evala
que la solicitud de levantamiento de fuero que se presenta al
Congreso de la Repblica est acompaada de una copia autenticada de los actuados, tanto en la investigacin policial,
fiscal y judicial; respecto del o de los supuestos delitos en los
que estara involucrado el Congresista. Dicho informe ser
presentado por escrito, acompaado de la solicitud de levantamiento de fuero, al Congreso de la Repblica.
El procedimiento parlamentario es el siguiente:
1. Recibida la solicitud, la Presidencia del Congreso, dentro
de las veinticuatro horas siguientes, la pone en conocimiento de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria compuesta por cinco (5) Congresistas elegidos
por el Pleno del Congreso, con el voto de la mitad ms uno
de su nmero legal.
2. La Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria sin referirse al fondo del asunto, tiene un plazo de cuatro (4) das tiles para admitir la solicitud de levantamiento
de inmunidad, o segn sea el caso, pedir a la Corte Suprema de Justicia que se subsanen los defectos o vicios procesales de dicha solicitud y sus anexos.
La Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria evala los actuados y determina que slo exista motivacin de carcter legal y no de ndole poltica, racial, religiosa o de otra naturaleza discriminatoria. Los pedidos que no
91

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se encuentren dentro de los supuestos establecidos en el


presente artculo sern rechazados de plano y devueltos a
la Corte Suprema de Justicia.
3. Admitida la solicitud, el Presidente de la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria convoca a sesin
dentro de los tres (3) das hbiles siguientes y cita al Congresista para que ejerza personalmente su derecho de defensa, pudiendo ser asistido por letrado. Se sealarn dos
(2) fechas con intervalo de un (1) da para el ejercicio del
derecho de defensa del parlamentario. La inasistencia del
parlamentario no suspende el procedimiento.
4. La Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria dictamina en un plazo mximo de quince (15) das tiles, contados a partir del da siguiente de la realizacin de
la sesin en la que se cit al Congresista denunciado para
su defensa.
5. Dentro de los dos (2) das hbiles de emitido el dictamen
por la Comisin de Levantamiento de Inmunidad Parlamentaria, el Consejo Directivo del Congreso lo consignar
en la Agenda del Pleno de la sesin siguiente a la fecha de
su recepcin a fin de someterlo al debate y votacin correspondiente, la cual podr realizarse en la misma sesin o a
ms tardar en la subsiguiente, a criterio del Presidente del
Congreso.
El Congresista aludido en la solicitud de levantamiento de
fuero tiene derecho a usar hasta 60 minutos en su defensa,
en cualquiera de las instancias, recibir oportunamente el
dictamen respectivo, la transcripcin de las intervenciones
que realice, as como ser asistido por letrado.
En cualquier estado del proceso de levantamiento de inmunidad parlamentaria, el parlamentario podr allanarse
al requerimiento formulado por la Corte Suprema de Justicia; previa autorizacin del Congreso.
92

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

El levantamiento del fuero procede con los votos conformes de la mitad ms uno del nmero legal de Congresistas.
Lo resuelto por el Pleno es comunicado a la Corte Suprema
de Justicia.
34.

Pero, cul es la conducta que asume el Congreso en un pedido de


levantamiento de inmunidad parlamentaria? Segn el fundamento 6
de la sentencia del Expediente N. 0006-2003-AI/TC, es uno estrictamente verificador de la ausencia de contenido poltico en la acusacin.
No es que pretenda acreditar la responsabilidad penal del recurrente,
sino, tan slo, descartar los mviles polticos que pudieran encontrarse
encubiertos en una denuncia de mera apariencia penal.
De igual manera, en la sentencia emitida en el Expediente N. 52912005-HC/TC, en los fundamentos 24 y 25, este Colegiado precis que la
regla general constitucional es clara al establecer que
(...) es indispensable la autorizacin del Congreso de la Repblica para procesar penalmente a un Congresista de la Repblica. Sin embargo, es posible diferenciar dentro de esta situacin dos supuestos. El primero, cuando el proceso penal se
pretende iniciar con posterioridad a la eleccin del Congresista denunciado. En este caso, siempre ser necesario, para procesar al Congresista, requerir que el Congreso de la Repblica
levante la inmunidad parlamentaria y autorice el procesamiento.
El segundo supuesto, es aquel en el que a un ciudadano se le
procesa y durante ese lapso resulta electo. En este caso, tambin se deber solicitar el levantamiento de la inmunidad parlamentaria del Congresista electo, para procesarlo, salvo el caso de que el proceso penal venga durando en exceso (en este
caso doce aos y todava se encuentra en primera instancia), y
existan pendientes de resolver pedidos de extincin de la accin penal que favorezcan al Congresista de la Repblica.

93

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En efecto, no habra necesidad de solicitar el levantamiento de la inmunidad si es manifiesta la extincin de la accin penal, puesto que en
este caso el proceso penal debe archivarse judicialmente.
2. Lmites materiales: la proteccin de derechos fundamentales
35. Frente a las cuestiones formales que han ido estableciendo, conviene
poner de relieve ahora que el levantamiento de la inmunidad parlamentaria puede llegar a afectar los derechos fundamentales de los que
son detentadores de ella. Tal ha sido la lgica utilizada por el demandante cuando alega que la norma reglamentaria ha venido a afectar
derechos de los congresistas.
El literal d) del artculo 20 del Reglamento del Congreso de la Repblica dispone que:
Durante el ejercicio del mandato parlamentario los Congresistas estn prohibidos: (...)
d) De integrar la Comisin de Fiscalizacin y Contralora,
Comisin de tica Parlamentaria y la Subcomisin de Acusaciones Constitucionales de la Comisin Permanente, as como
otras Comisiones Ordinarias que acten en ejercicio de su
funcin fiscalizadora, cuando se encuentren comprendidos en
procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica ha solicitado el levantamiento de su
inmunidad parlamentaria.
En dicho supuesto, el Parlamentario presenta su inhibicin ante la Comisin correspondiente.
En el caso de las Comisiones Ordinarias, distintas a la Comisin de Fiscalizacin y Contralora, la ausencia por inhibicin
de los Congresistas Titulares ser considerada como licencia
para efecto de la referida investigacin o fiscalizacin, la misma que no se har extensiva para otros temas o asuntos a cargo de dicha Comisin Ordinaria, casos en los que seguir participando como miembro titular.
94

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Se arguye esencialmente que, tal como est configurada esta norma, se


estaran afectando bsicamente dos derechos: la igualdad ante la ley
(asimismo, la funcin congresal) y la presuncin de inocencia.
a.

Derecho a la igualdad

36. Para este Colegiado, tal como se ha sealado en el fundamento 9 de la


sentencia del Expediente N. 0606-2004-AA/TC,
(...) el artculo 2, inciso 2 de nuestra Constitucin consagra, a
su vez, el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La
igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden
constitucional que permite la convivencia armnica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una
exigencia individualizable que cada persona puede oponer
frente al Estado para que ste lo respete, proteja o tutele.
Pero, a travs del fundamento 58 de la sentencia recada en el Expediente N. 0048-2004-AI/TC, se precis que, contrariamente a lo que
pudiera desprenderse de una interpretacin literal, se est frente a un
derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas
para exigir un trato igual a los dems, sino en la exigencia de ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idntica situacin.
La igualdad, adems de ser un derecho fundamental, es tambin un
principio rector de la organizacin del Estado social y democrtico de
Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos. Por eso, su cumplimiento debe ser algo esencial en una norma como el Reglamento
del Congreso.
37. Ya entrando al caso concreto, este Colegiado considera que el trmino
de comparacin propuesto por los demandantes (al equiparar las funciones de los Congresistas con las del Presidente de la Repblica, de
los ministros, del Defensor del Pueblo y de los magistrados del Tribunal Constitucional) no es el mas adecuado, desde una prespectiva
constitucional.

95

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En efecto, el Presidente de la Repblica y los Ministros cumplen otros


cometidos constitucionales, y no gozan de las inmunidades de proceso
y de arresto. Como este Tribunal tuvo oportunidad de precisar, en el
fundamento 6 de la sentencia emitida en el Expediente N. 0006-2003AI/TC,
(...) entre la prerrogativa funcional del antejuicio poltico y la
inmunidad parlamentaria pueden establecerse distancias de
orden formal y material. Las primeras sealan que, mientras
todos los funcionarios que gozan de inmunidad (artculo 93,
161 y 201 de la Constitucin), tienen, a su vez, la prerrogativa de antejuicio (artculo 99), no todos los que son titulares de
sta, lo son de la inmunidad.
Como ya se ha venido explicando supra, las funciones de los altos funcionarios del Estado admiten diferenciaciones en su trato, de modo que
corresponde ahora explicar las similitudes entre la inmunidad que a estos alcanza y la inmunidad parlamentaria.
El trmino de comparacin correcto es el que se establece entre los congresistas que estn comprendidos en el supuesto de hecho de la norma
cuestionada y los que no lo estn.
Antes de entrar al anlisis estricto de la igualdad, cabe sealar que, en
lo que concierne a la supuesta limitacin inconstitucional de la funcin
congresal (artculo 92 de la Norma Fundamental), este Colegiado estima que tal restriccin tiene una justificacin objetiva y razonable, debido a que quienes ejercen las funciones de fiscalizacin en un rgano
poltico como el Congreso, no deben tener cuestionamiento alguno que
se encuentre pendiente de resolver, medida que persigue la recuperacin de la legitimidad ciudadana del Parlamento.
38. Para ello, conforme al test de igualdad, desarrollado por este Colegiado
en las sentencias recadas en los Expedientes N.o 00045-2004-PI/TC y
N. 00004-2006-PI/TC, se proceder a verificar si la diferenciacin introducida por las normas son vlidas o constituyen una violacin del
derecho a la igualdad y una excesiva limitacin a la funcin congresal.

96

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

i. Verificacin de la diferenciacin legislativa: En cuanto al primer paso,


cabe mencionar que la situacin jurdica a evaluar se encuentra
constituida por la disposicin que obliga a los parlamentarios a inhibirse de integrar la Comisin de Fiscalizacin y Contralora, Comisin de tica Parlamentaria y la Subcomisin de Acusaciones
Constitucionales de la Comisin Permanente, as como otras Comisiones Ordinarias que acten en ejercicio de su funcin fiscalizadora, cuando se encuentren comprendidos en procesos penales dolosos en los cuales la Corte Suprema ha solicitado el levantamiento
de su inmunidad parlamentaria. La situacin jurdica que funcionar en este caso, como trmino de comparacin, est constituida
por las normas del Reglamento del Congreso de la Repblica que
permiten a los dems congresistas participar en todas las comisiones, sin ninguna excepcin. Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las normas cuestionadas superan
este primer nivel, toda vez que otorgan un tratamiento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.
ii. Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad: Respecto de esta, cabe destacar que, al tratarse de una diferenciacin que
se funda en un motivo distinto al prescrito por la Constitucin
(artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica) y que, adems, tiene como consecuencia una
limitacin de la funcin parlamentaria, se verifica que la intervencin normativa tiene una intensidad leve.
iii. Verificacin de la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin:
En cuanto a ello, debe mencionarse que el demandado sostiene que
la medida se justifica debido a que quienes ejercen las funciones de
fiscalizacin en un rgano poltico como el Congreso no deben tener cuestionamiento alguno que se encuentre pendiente de resolver, medida que procura la recuperacin de la legitimidad del Parlamento frente a la ciudadana. El Tribunal estima que el fin perseguido tiene sustento en el artculo 43 de la Constitucin que reconoce el principio de representacin poltica como pilar del Estado
democrtico, de manera que la recuperacin o preservacin de la
legitimidad del Parlamento frente a la poblacin y la bsqueda de
la confianza ciudadana son vitales en el Estado constitucional y en
97

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el actual sistema democrtico. En consecuencia, las normas cuestionadas superan el tercer paso del test de igualdad.
iv. Examen de idoneidad: En este punto, es necesario recordar que se refiere a una relacin de causalidad, de medio a fin, entre el medio
adoptado, a travs de la intervencin, y el fin que busca la medida.
En ese sentido, este Colegiado estima que tal relacin existe. Debe
continuarse, entonces, con el siguiente paso.
v. Examen de necesidad: En lo que a este examen se refiere, cabe mencionar que en el presente caso, tratndose de normas que establecen a un trato diferenciado que se funda en un motivo distinto al
prescrito por la Constitucin (artculo 2, inciso 2) y que se refieren
a la limitacin del ejercicio de la funcin congresal, se aprecia que
la materia objeto de regulacin exige un juicio de igualdad flexible
puesto que, tratndose de la regulacin de la participacin de los
congresistas en las comisiones, la Constitucin otorga al Parlamento una amplia libertad de configuracin. As, por ejemplo, cuando
el artculo 35 del Reglamento del Congreso limita la participacin
de los congresistas a un determinado nmero de comisiones ordinarias, no se anula la funcin congresal. A juicio de este Colegiado,
la necesidad de la medida legislativa se justifica, puesto que no es
manifiesta y evidentemente innecesaria; slo constituye una limitacin parcial y temporal, toda vez que los congresistas pueden participar en todas las otras comisiones.
vi. Examen de proporcionalidad en sentido estricto: Finalmente, en cuanto
a este anlisis, debe precisarse que exige la comparacin entre dos
pesos o intensidades: 1) aqul que se encuentra en la realizacin del
fin de la medida legislativa diferenciadora; y, 2) aqul que radica
en la afectacin del derecho o bien de que se trate, de manera tal
que la primera de estas deba ser, como se ha mencionado, por lo
menos, equivalente a la segunda. En el presente caso, la finalidad
que se persigue con la medida temporal de limitacin de la participacin en determinadas comisiones, (esto es, generar mayor legitimidad del Congreso, en relacin con la poblacin, al establecer
que la conformacin de las comisiones que tiene que ver con la
funcin fiscalizadora no sea objeto de ninguna duda), traer am98

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

plias ventajas para la optimizacin del principio representativo.


Asimismo, considerando que la funcin congresal es objeto de este
tipo de limitaciones (artculo 35 del Reglamento del Congreso), este Colegiado considera que la intervencin en el derecho a la igualdad y en la limitacin de la funcin congresal no es grave. En ese
sentido, siendo mayor la realizacin u optimizacin del fin constitucional y menor la intervencin o afectacin de la igualdad y de la
funcin congresal, se ha superado el test.
39. En concordancia con lo que se acaba de expresar, en el fundamento 26
de la sentencia emitida en el Expediente N. 5291-2005-HC/TC este Colegiado ya ha venido sealando en su jurisprudencia que la inmunidad
protege al congresista y permite que el Congreso de la Repblica ejerza
el normal desarrollo de sus funciones, pero siempre con una base de
razonabilidad.
Y es que, como se ha expresado, la diferenciacin realizada por el Reglamento del Congreso, respecto a parlamentarios a los que se les ha
iniciado el procedimiento de levantamiento de inmunidad y a otros a
quienes no se le ha sometido a tal procedimiento es totalmente razonable y plenamente compatible con el fortalecimiento del principio democrtico en el ejercicio de la funcin congresal, de conformidad con el
artculo 43 de la Norma Fundamental.
De todo ello puede concluirse que no hay vulneracin de los artculos
2, inciso 2) y 92 de la Constitucin.
b.

Derecho a la presuncin de inocencia

40. El derecho a la presuncin de inocencia ha sido analizado por este


Colegiado en mltiples ocasiones.
En la sentencia recada en el Expediente N. 10107-2005-HC/TC (fundamentos 2, 3, 4 y 7) se seal que el fundamento de este derecho se
halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de
la Constitucin) as como en el principio pro homine. Y es, en efecto, a
partir de esta declaracin, que se llega a afirmar que la presuncin de
inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo, motivo por el cual,
99

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en nuestro ordenamiento, se admiten determinadas medidas cautelares


personales (como la detencin preventiva o detencin provisional), sin
que ello signifique su afectacin, siempre, claro est, que tales medidas
sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Es
importante sealar, adems, que parte de esa relatividad del derecho a
la presuncin de inocencia se vincula con el hecho de que dicho derecho incorpora una presuncin iuris tantum y no una presuncin iure et
de iure o absoluta, de lo cual se deriva, como lgica consecuencia, que la
presuncin de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante
una mnima actividad probatoria.

100

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

9
EXP. N 0252-2009-PA/TC
LIMA
CASO: MXIMO VALERIANO LLANOS OCHOA.
PLAZO DE PRESCRIPCIN DEL PROCESO DE AMPARO CONTRA
RESOLUCIONES JUDICIALES
Interpretacin que se ha venido dando al segundo prrafo del artculo
44 del Cdigo Procesal Constitucional
6.

Conforme lo establece el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta
das hbiles de producida la afectacin(). Ello no obstante y de acuerdo
con el segundo prrafo del citado dispositivo Tratndose del proceso de
amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye a los
treinta das hbiles despus de la notificacin que ordena se cumpla lo decidido.

7.

Es pertinente recordar que de acuerdo a lo establecido en el artculo III


del Ttulo Preliminar del mismo Cdigo Procesal, los procesos constitucionales y sus reglas deben ser interpretadas conforme a los principios procesales que en l se destacan (principios de direccin judicial
del proceso, gratuidad, economa, inmediacin socializacin, impulso
de oficio, antiformalismo, etc.). Particular relevancia, en medio de dicho contexto, lo tiene el denominado principio pro actione, conforme al
cual, ante la duda, los requisitos y presupuestos procesales siempre
debern ser interpretados en el sentido ms favorable a la plena efectividad de los procesos constitucionales de manera que si existe una
duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el
Tribunal Constitucional declararn su continuacin.

101

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8.

Pese a lo sealado en el prrafo anterior, existen diversos pronunciamientos en los que este Tribunal Constitucional, en aplicacin exclusiva y excluyente del segundo prrafo del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, ha venido declarando improcedente la demanda interpuesta contra las resoluciones judiciales firmes. Del contenido de tales pronunciamientos se puede deducir una interpretacin en el sentido de que el cmputo del plazo de 30 das hbiles a que se refiere el
artculo citado se contabiliza desde la notificacin de la sentencia o resolucin firme que causa el agravio y que de ninguna manera se extiende dicho plazo hasta los 30 das hbiles posteriores a la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla con lo decidido, tal como
lo expone el propio artculo 44 antes citado.

Nueva interpretacin sobre el inicio y la conclusin en el cmputo del


plazo de prescripcin y la condicin de firme de la resolucin impugnada
9.

Este Colegiado considera que existen razones sustentadas en la propia


normativa del Cdigo Procesal Constitucional, particularmente en lo
establecido en el artculo III de su Ttulo Preliminar, para modificar el
criterio anteriormente descrito. En efecto, estima este Tribunal, sin perjuicio de lo que se explicar inmediatamente, que el demandante tiene
la facultad de interponer la demanda de amparo desde que conoce de
la resolucin firme emitida en un proceso judicial que considera agraviante de sus derechos constitucionales hasta treinta das despus de
notificada la resolucin que ordena se cumpla lo decidido.

10. Como se ha precisado con anterioridad, el segundo prrafo del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece que Tratndose del
proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer
la demanda se inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye
a los treinta das hbiles despus de la notificacin que ordena se cumpla lo
decidido.
11. Este Colegiado, como ya se ha visto, ha venido considerado que el
cmputo del plazo se inicia desde la notificacin de la resolucin que
queda firme y concluye luego de treinta das de notificada dicha resolucin; sin embargo del contenido literal de la disposicin antes acota102

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

da se desprende que la conclusin del plazo se produce en realidad


luego de treinta das hbiles de notificada la resolucin que ordena se
cumpla lo decidido. Estas posiciones merecen una interpretacin adecuada que evite confusiones a la hora de determinar si se configura o
no el presupuesto de procedibilidad de la accin relativo al plazo de
prescripcin.
12. Para tal efecto y atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse
que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la
demanda en la fecha de notificacin de la resolucin que queda firme,
simplemente ha dispuesto que el justiciable est facultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar que
se notifique la resolucin que ordena se cumpla lo decidido, mas no
est postulando que el computo de los 30 das hbiles a que se refiere
la norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolucin
que queda firme.
13. La misma norma, por otra parte, no indica en ningn momento que el
plazo concluye a los treinta das hbiles de producida la notificacin
de la resolucin judicial firme. Lo que la norma analizada consagra es
un plazo que finaliza treinta das despus de realizada la notificacin
de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido. En otras palabras y
siempre que la resolucin judicial que se juzga lesiva quede firme, se
puede interponer la demanda antes de que se expida o notifique la
posterior resolucin que ordena se cumpla con lo decidido, pero de tal
circunstancia opcional no se sigue que ello resulte obligatorio en cualquier caso. Por lo tanto la notificacin de la resolucin firme que causa
el agravio no puede considerarse, en la generalidad de los casos, como
fecha de inicio del cmputo del plazo de prescripcin del proceso de
amparo a efectos de que comience a correr el plazo de treinta das
hbiles.
14. La conclusin a la que aqu se arriba no slo se desprende de un riguroso examen del contenido literal de la antes citada norma y de la ya
mencionada regla pro actione, sino de los principios interpretativos pro
homine y pro libertatis, que permiten que ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, que como ocurre en el presente
103

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caso, afectan al derecho al acceso a la justicia constitucional, se opte


por aquella interpretacin que conduzca a una alternativa lo menos
limitadora posible de los derechos fundamentales, descartando de este
modo aquellas que, por el contrario, los restrinjan.
15. Lo hasta aqu expuesto no impide sin embargo al legislador democrtico la posibilidad de limitar razonablemente el derecho fundamental a
la tutela jurisdiccional en bsqueda de un equilibro de tal atributo con
el principio de seguridad jurdica. En efecto, este Tribunal considera
oportuno sealar que aunque el proceso de amparo tiene como finalidad proteger los derechos fundamentales de la persona reponiendo las
cosas al estado anterior a la lesin o amenaza de lesin de un derecho
constitucional, ello no supone ni debe interpretarse como una facultad
para abusar de dicha institucin, tanto por parte de los justiciables
como incluso por parte de los encargados de su tramitacin. En tales
circunstancias y en procura de hacer efectivo el amparo contra resoluciones judiciales, se justifica que en atencin al principio de seguridad
jurdica, se exija que el plazo para promover una demanda no se desvirte o distinga demasiado respecto del que se otorga ante una lesin
de otra naturaleza proveniente de otro tipo de autoridad, funcionario
o persona. Por consiguiente y ante la literalidad del artculo 44 del
Cdigo Procesal Constitucional, que permitira en algunos casos plazos bastante dilatados en el supuesto de no emitirse oportunamente la
resolucin que ordena el cmplase con lo decidido, corresponde invocar a los jueces y salas de la Repblica el que acten con la debida diligencia para que el lapso comprendido entre la fecha de emisin de
una resolucin firme que pone fin a un proceso judicial, que adquiere
la autoridad de cosa juzgada, y la notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo decidido, no se extienda irrazonablemente.
Interpretacin del cmputo del inicio y conclusin del plazo de prescripcin frente a la conducta dilatoria de los abogados y las partes
16. No obstante lo sealado este Colegiado no ha sido ajeno a lo que sucede en la prctica judicial generalizada advirtindose que el presupuesto procesal de la prescripcin es en muchos casos uno de los menos respetados no slo por nuestros operadores jurdicos, sino fundamentalmente por los abogados de las partes, pues en su afn por elu104

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

dirlo han llegado a hacer uso pernicioso de los medios impugnatorios


que la ley prev, pretendiendo de esta manera dilatar el inicio de
cmputo del plazo. As, se ha hecho prctica habitual la utilizacin de
cualquier tipo de medio impugnatorio con la finalidad de obtener hasta el ltimo momento un pronunciamiento judicial que permita contar,
recin a partir de ese momento, el plazo para la interposicin de la
demanda. Esto ha generado y sigue generando- delicados problemas
a la imparticin de justicia y en especial a la constitucional, pues
cuando los recurrentes advierten que no tienen ms posibilidad de revertir el fallo de los jueces, acuden a la jurisdiccin constitucional con
la finalidad de que se revisen los criterios adoptados por los jueces ordinarios, intentando convertirla en una suprainstancia jurisdiccional, posibilidad que ha sido reiteradamente negada por la jurisprudencia de
este Tribunal.
17. A juicio de este Colegiado una de las causas que producen la grave
situacin reseada en el prrafo precedente se debe a que en nuestro
ordenamiento no se tiene un concepto uniforme de lo que debe entenderse por resolucin judicial firme. As, es posible advertir que, sobre
ella, existen hasta dos tipos de conceptos: uno formal y otro material.
Para la concepcin formal la firmeza de una resolucin se adquiere
simplemente con el agotamiento de todos los recursos que la ley prev
para el cuestionamiento del acto con el cual se est en desacuerdo. Para la concepcin material la calidad de firmeza de una resolucin se
adquiere cuando se han agotado todos lo medios impugnatorios legalmente previstos, pero siempre que estos tengan la posibilidad real
de revertir los efectos de la resolucin que se impugna. Es decir que si
lo que se cuestiona es un auto y contra ste se interpone un recurso
impugnatorio alegando causales imaginarias, el pronunciamiento denegatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podr entenderse
como generador de firmeza, puesto que al no haber sido correctamente impugnada la respectiva resolucin, se debe entender que el plazo
se cuenta desde que sta fue emitida y notificada y no desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto acto impugnatorio.
Entender lo contrario no hace ms que contribuir a un uso negligente
de las instituciones jurdicas que afectan el derecho de los dems a la
ejecucin de las sentencias y a la cosa juzgada.
105

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

18. As las cosas y a los efectos de interpretar correctamente el segundo


prrafo del artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional se considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad de interponer la
demanda de amparo contra la resolucin judicial firme cuando se han
agotado todos los recursos que prev la ley para impugnarla dentro
del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolucin impugnada. En ese
sentido, cuando el justiciable interponga medios impugnatorios o recursos que no tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el inicio
del plazo prescriptorio deber contabilizarse desde el da siguiente de
la fecha de notificacin de la resolucin firme a la que se considera lesiva y concluir inevitablemente treinta das hbiles despus de la notificacin de la resolucin que ordena el cmplase con lo decidido, sin
que igualmente se acepte articulaciones inoficiosas contra este ltimo
pronunciamiento jurisdiccional. Por lo dems el juez constitucional
deber hacer uso de los apercibimientos y multas atendiendo a la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que acta con evidente
mala fe procesal.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

10
EXP. N 0286-2008-PHC/TC
AYACUCHO
CASO: ALBERTO ALCA QUISPE. NE BIS IN DEM
El principio constitucional de ne bis in dem
2.

La Constitucin en su artculo 139 inciso 2 reconoce el derecho de toda


persona sometida a proceso judicial a que no se deje sin efecto las resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. Dicha disposicin constitucional debe ser interpretada a la luz del principio de unidad
de la Constitucin, de conformidad con el inciso 13 del artculo 139 de
la Ley Fundamental, que prescribe "Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos
con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento
definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada".

3.

De acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, mediante el derecho a


que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a
que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan
ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han
sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en
segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea
por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict
(STC N. 4587-2004-HC, caso Martn Rivas).

4.

Asimismo, la eficacia negativa de las resoluciones que han adquirido la


calidad de cosa juzgada configura, a su vez, lo que en nuestra jurisprudencia hemos denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el
mismo fundamento (ne bis in dem). En relacin a este derecho, el Tribu107

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

nal tiene declarado que, si bien el ne bis in dem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de
orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en
el inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de
un derecho implcito que forma parte de un derecho expreso.
5.

Por su parte, en la STC N. 2050-2002-AA, caso Ramos Colque, este


Tribunal ha sealado que el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in dem debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal y material).

6.

En tal sentido sostuvo que en su formulacin material, el enunciado


segn el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo
hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el
mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias
del Estado Constitucional. Su aplicacin, pues, impide que una persona
sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.

7. En su vertiente procesal, el ne bis in dem significa que nadie pueda ser


juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo
hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que
se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un
lado, la dualidad de procesos (dos procedimientos administrativos o
dos procesos penales con el mismo objeto), y por otro, el inicio de un
nuevo proceso. Desde esta vertiente, el aludido principio presupone la
interdiccin de un doble proceso penal por la misma conducta (hechos).
Sin embargo, esta conclusin tampoco puede ser entendida de manera
categrica, es decir, no puede afirmarse que la sola existencia de dos
juzgamientos en sede penal contra una misma persona supone la existencia de una afectacin al principio de ne bis in dem; en todo caso debe
verificarse si uno de los dos procesos ya concluy con una decisin jurisdiccional definitiva que tenga la autoridad de cosa juzgada. Ahora
bien, la aplicacin de este principio como expresin de garanta que
forma parte del derecho continente al debido proceso, tambin debe ser
trasladada a otros mbitos, tales como el administrativo sancionador y
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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

el fiscal, debindose recordar que al igual que en materia penal, la sola


existencia de dos procedimientos administrativos o dos investigaciones
preliminares sobre los mismos hechos y recada en la misma persona no
supone, a priori, la afectacin del referido principio, pues se tiene que
comprobar necesariamente si una de ellas concluy con una decisin
firme y definitiva. Asimismo, debe quedar claro que la garanta al inters constitucionalmente protegido por este principio no opera por el
solo hecho de que se le oponga la existencia fctica de un primer proceso, sino que es preciso que ste sea jurdicamente vlido (STC N. 45872004-HC, caso Martn Rivas).
8.

Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensin procesal del ne bis in dem, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de este
Tribunal, es posible sealar los siguientes:
a)
b)
c)

El procesado debe haber sido condenado o absuelto.


La condena o absolucin debe sustentarse en una resolucin judicial firme.
La nueva persecucin penal debe sustentarse en la infraccin del
mismo bien jurdico que motiv la primera resolucin de absolucin o condena.

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110

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

11
EXP. N 0607-2009-PA/TC
LIMA
CASO: FLAVIO ROBERTO JHON LOJAS.
ACTUACIN INMEDIATA DE SENTENCIA EN
EL PROCESO DE AMPARO
4. La actuacin inmediata de sentencias estimatorias.
17. Conforme se aprecia en autos, el Juez del Trigsimo Cuarto Juzgado
Civil de Lima, quien conoci el presente proceso a nivel de primera
instancia, omiti actuar conforme a las reglas establecidas imperativamente en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. En efecto, pese a que la sentencia emitida con fecha 13 de diciembre de 2007
tuvo un resultado estimatorio y, por tanto, obligaba a su actuacin
inmediata conforme al rgimen procesal establecido en el citado artculo 22, el Juez constitucional permiti que la entidad demandada
persistiera en su actitud so pretexto de haber perdido jurisdiccin.
18. As pues, este Tribunal considera necesario enfatizar que, a diferencia
del modelo procesal que recoga la derogada Ley N. 23506 y normas
conexas, el Cdigo Procesal Constitucional (C.P.Const.) vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha incorporado en su artculo 22, segundo prrafo, el rgimen de actuacin inmediata de sentencias estimatorias para los procesos constitucionales de la libertad. En consecuencia, y sin perjuicio de lo que habr de decirse ms adelante, el juez
constitucional se encuentra habilitado en estos casos para ejecutar los
mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente
de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior. Por lo
dems, este Tribunal ya ha tenido ocasin de decantarse por esta posibilidad si bien incipientemente en la sentencia recada en el Expediente N. 05994-2005-PHC/TC.

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ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

19. Sin embargo, toca ahora a este Colegiado precisar con mayor detalle
los alcances de dicha figura procesal toda vez que, si bien el legislador
ha reconocido positivamente su existencia, no ha hecho lo mismo en
relacin a sus presupuestos procesales; generndose as un vaco que
este Tribunal est llamado a cubrir.
20. Teniendo a la vista dicho cometido, el Tribunal considera que la norma contenida en el artculo 22 del C.P.Const. ha de ser objeto de una
lectura desde la Constitucin, como norma procesal constitucional
que ella es; ello en el entendido de que las disposiciones del C.P.Const.
deben ser interpretadas y/o integradas desde y conforme a la
Constitucin, de modo tal que resulte optimizada la finalidad sustantiva a la cual se orientan los procesos constitucionales (artculo II del
Ttulo Preliminar del C.P.Const.).
21. De esta manera, al momento de desarrollar los presupuestos procesales que han de regir la procedencia de la actuacin inmediata, una debida interpretacin constitucional de los derechos en juego coadyuvar no slo a encontrar el diseo que mejor se adecue a los fines que
aqulla figura procesal tiene trazados evitando as su desnaturalizacin, sino que adems le servir de soporte conceptual al juez constitucional cuando ste haya de ponderar en los casos concretos.
4.1. Definicin.
22. Dentro del contexto del proceso civil, suele entenderse por actuacin
inmediata de la sentencia estimatoria (o ejecucin provisional)
aquella institucin procesal a travs de la cual se atribuye eficacia a
una resolucin definitiva sobre el fondo, pero carente de firmeza, cuyos efectos quedan as subordinados a lo que resulte del recurso interpuesto o por interponer. (CABALLOL ANGELATS, Llus: La ejecucin
provisional en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 1993, p. 47)
23. Como es sabido, la diferencia bsica entre una resolucin definitiva y
otra firme radica en que respecto de sta (resolucin firme) no cabe, ya,
esperar decisin judicial alguna. En cambio, una resolucin definitiva
est siempre sujeta a una posterior revisin pues existe la posibilidad
de interponer contra ella un medio impugnatorio; recurso al cual, por
lo dems, el ordenamiento procesal suele atribuir un efecto suspensi112

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

vo de la adquisicin de firmeza, ello en el entendido de que la sentencia definitiva es todava un trabajo incompleto que no puede (o
que no debe) ejecutarse. Este es, en buena cuenta, el sentido que cabe
atribuir al clsico brocardo pendente appellatione nihil erit innovandum.
24. Dentro de este orden de cosas, pues, la institucin procesal de la actuacin inmediata se erige como excepcin legal a la regla de la suspensin, en la medida en que ella denota la plena exigibilidad de los
efectos (lase ejecucin) de una resolucin que an no adquiere firmeza.
25. Sea como fuere, es obvio que una resolucin definitiva no se convierte
en firme como consecuencia de su ejecucin provisional. Antes bien,
los efectos de esa ejecucin quedan siempre condicionados a lo que resulte del recurso efectivamente interpuesto o por interponer. De modo
que, si la resolucin de segundo grado confirma la resolucin recurrida, esos efectos permanecern; pero si la revoca, deber restituirse todo lo percibido y revocarse cualquier efecto que se haya producido.
(CABALLOL ANGELATS, Llus: op. cit., pp. 52-53)
26. Con todo, reducir la problemtica de la actuacin inmediata al extremo de los recursos y sus efectos, de poco o nada servira para los fines
argumentativos que aqu se pretenden. En efecto, para este Tribunal
dicha figura procesal admite otros tpicos de igual o mayor inters,
mxime si es que prestamos atencin al puesto que actualmente ocupa
la actuacin inmediata en el contexto del procesalismo contemporneo
como tcnica de aceleracin del proceso o de tutela urgente.
4.2. La actuacin inmediata de la sentencia y su relacin con las concepciones tericas que existen sobre el proceso.
27. Preliminarmente, puede afirmarse que aquello que se busca con la
actuacin inmediata no es otra cosa que brindar una tutela oportuna
de los derechos fundamentales ante una situacin manifiestamente injusta; ello toda vez que, mientras el acto lesivo suele producirse de
manera inmediata, la restitucin del derecho conculcado, en contraste,
depende de que el juez constitucional, luego de un proceso en el que
se resguarden los derechos de ambas partes, resuelva la controversia
en sentido favorable al demandante.
113

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

28. Por esta razn, bien puede afirmarse que la actuacin inmediata, junto
a otras instituciones procesales como las medidas cautelares o las autosatisfactivas, comparte con ellas un objetivo comn: impedir que la
duracin del proceso se convierta en una negacin anticipada de tutela, sobre todo cuando resulta evidente que la razn le asiste al demandante y que la parte demandada, abusando de su derecho a la pluralidad de instancias, cuestiona lo resuelto en primer grado esgrimiendo
argumentos manifiestamente impertinentes con la intencin de dilatar
innecesariamente la culminacin del proceso.
29. Pero, bueno ser enfatizar que la actuacin inmediata, a pesar de contar con algunos antecedentes remotos, es primordialmente una institucin procesal cuyo desarrollo doctrinario y jurisprudencial es de reciente data y se enmarca dentro del conflicto de ideologas que mueven hoy por hoy al proceso civil.
30. En efecto, obligado como estaba el juez del siglo XVIII a actuar en
forma subordinada a la ley sujecin que hallaba su causa en la desconfianza que la judicatura inspiraba al derecho liberal, aqul terminaba siendo un poder nulo carente de imperium que no poda dar
fuerza ejecutiva a sus decisiones. Ello explica bien por qu el derecho
liberal limitaba los poderes del juez con relacin a la sentencia condenatoria, definiendo taxativamente los medios de ejecucin disponibles
y prohibiendo todo tipo de tutela fundada en la verosimilitud pues
se identificaba al procedimiento ordinario clsico con el valor de la seguridad jurdica. No por otra razn la cosa juzgada, a la par que petrificar el contenido de la decisin judicial, termin convirtindose en el
requisito sine qua non para su ejecucin, renovndose as el sentido del
clsico principio nulla executio sine titulo. (MARINONI, Luiz Guilherme: Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Lima, Palestra,
2007, pp. 22-32.)
31. Sin embargo, como bien apunta Luiz Guilherme Marinoni, esa separacin que el derecho procesal clsico sola efectuar en fase de ejecucin
entre sentencia condenatoria con autoridad de cosa juzgada y sentencia condenatoria recurrida nos sirve para concluir que la doctrina clsica asoci la plenitud de la cognicin inclusive en la fase recursal con el
descubrimiento de la verdad, [por ello] acus a la ejecucin provisoria
de ser una figura anormal. (MARINONI, Luiz Guilherme: op. cit., p.
37.)
114

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

32. Pues bien, para este Tribunal no pasa desapercibido que esta apelacin
al dogma de la verdad como un efecto dimanante del recorrido
ntegro del iter procesal, denota una perspectiva terica difcilmente
compatible con el diseo del proceso en un Estado constitucional,
pues ella toma al proceso como un fin en s mismo y lo antepone a los
derechos y valores que subyacen en su interior.
33. Antes bien, este Colegiado entiende que todo anlisis sobre la lgica
del proceso en un Estado constitucional debe siempre partir de un enfoque finalista o instrumental del mismo que reivindique en cada caso
la trascendencia del derecho o derechos materiales discutidos en su
seno y la prevalencia de su eficaz proteccin.
34. Por lo dems, slo partiendo de un esquema conceptual tal, es que
pueden quedar debidamente justificadas algunas hiptesis en las cuales la ejecucin de una sentencia, an provisional, aparece como una
necesidad imperiosa de cara a la proteccin efectiva de los derechos
involucrados en la litis.
4.3. Actuacin inmediata y proceso de amparo
35. Pero si lo anteriormente dicho resulta siendo cierto tratndose de la
generalidad de los procesos, con mayor razn lo ser tratndose de
procesos constitucionales como el de amparo. En efecto, teniendo el
proceso de amparo como fin primordial la proteccin de los derechos
fundamentales recogidos en nuestra Constitucin, parece correcto
afirmar que la actuacin inmediata se revela entonces como una
herramienta de primersimo orden para la materializacin de aquella
tutela urgentsima y perentoria que aquel proceso debe representar; lo
que, a su vez, se halla en consonancia con aquel recurso sencillo y
rpido para la defensa de los derechos al que alude el artculo 25.1 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
36. Ello explica bien por qu nuestro C.P.Const, junto a la jurisprudencia
de este Supremo Intrprete, reconocen sendas instituciones procesales
orientadas, desde diversos frentes, a hacer del proceso de amparo uno
realmente sencillo y rpido, tal como ordena el citado tratado internacional. Entre ellas, cabe mencionar los principios procesales de
115

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carcter publicstico que lo informan (art. III CPConst), la clusula de


residualidad (art. 5.2 CPConst), la ausencia de etapa probatoria (art. 9
CPConst), el rgimen flexible de la representacin procesal (art. 40 del
CPConst), el rgimen de las medidas cautelares (art. 15 del CPConst),
la institucin de la represin del acto lesivo homogneo (art. 60 del
CPConst), la reconversin de procesos, entre otros.
37. Pero adems, este Tribunal ya ha observado que la consagracin de los
procesos constitucionales en la Norma Fundamental otorga a stos un
especial carcter que los distingue ntidamente de los procesos ordinarios, cuando menos en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por
objeto hacer valer el principio de supremaca constitucional ni siempre
persiguen la proteccin de los derechos fundamentales; 2) Por el rol
del juez, porque el control de la actuacin de las partes por parte del
juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios
orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la
exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso,
elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales;
y 4) Por su naturaleza, que es de carcter subjetivo-objetivo, pues no
slo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos
reconocidos a favor de los individuos, sino tambin, en cuanto se trata
de respetar los valores materiales del ordenamiento jurdico, referidos
en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia. (STC 00023-2005-PI/TC, FJ. 10)
38. Naturalmente, esta diferencia sustantiva que distingue a los procesos
constitucionales de los ordinarios despliega importantes consecuencias en relacin a las normas procesales que han de regirlos. Es por esa
razn que el artculo IX del C.P.Const., a guisa de ejemplo, condiciona
la aplicacin supletoria de cdigos procesales afines, en sede de procesos de la libertad, a dos tipos de lmite: uno negativo y otro positivo;
de manera que toda norma supletoria no slo no debe contradecir los
fines que persigue el amparo, sino que, adems, debe coadyuvar al
mejor desarrollo de los mismos.
116

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

39. Ms especficamente, este Tribunal ha reconocido en ms de una oportunidad que en el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de
un derecho, como sucede en otros, sino slo se restablece su ejercicio.
Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta va tiene
que acreditar, mnimamente, la titularidad del derecho constitucional
cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un
presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado. Dicho en otras palabras, el
proceso de amparo constituye, en buena cuenta, un proceso al acto, en
el sentido de que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar,
en esencia, sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional.
40. Siendo ello as, resulta fcil advertir que el proceso de amparo se presenta ms como un proceso de condena, antes que como uno de cognicin o uno de declaracin. En consecuencia, una sentencia de amparo
de primer grado que declara fundada la pretensin del demandante
ha de ser entendida, correctamente, como el resultado de una oportuna evaluacin del derecho o derechos implicados en la litis, realizada
adems por el juez constitucional que se encuentra ms familiarizado
con los hechos del caso; decisin que, por ese motivo, merece ser ejecutada de inmediato.
41. Por todas estas consideraciones, pues, parece claro que la actuacin
inmediata se proyecta como una herramienta eficaz para la consecucin de aquellos fines que son inherentes y consustanciales al proceso
de amparo.
4.4. En el juego de la ponderacin: el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva vs. el derecho a la doble instancia.
42. Pero, adicionalmente, este Tribunal estima que una lectura desde la
Constitucin de la actuacin inmediata como la que aqu se propone
implica tambin una invitacin hacia la argumentacin basada en la
ponderacin de derechos.
43. En ese sentido, este Colegiado advierte que, en la temtica de la actuacin inmediata aparecen contrapuestos, por un lado, el derecho de la
parte demandante a quien el juez de primer grado ha dado la razn
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para hacer cumplir una decisin que le beneficia (lo que deriva de su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el artculo
139.3 de la Constitucin); y, por otra parte, el derecho del demandado
a impugnar esa decisin ante una segunda instancia (facultad reconocida tambin por la Norma Fundamental en su artculo 139.6).
a)

La actuacin inmediata de la sentencia estimatoria como manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

44. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye la reafirmacin


del carcter instrumental del proceso, en tanto mecanismo de pacificacin social. En esa lnea, dicha efectividad abarca no slo aquellas garantas formales que suelen reconocerse en la conduccin del proceso
(lo que, en teora, atae ms al derecho al debido proceso) sino que,
primordialmente, se halla referida a la proteccin eficaz de las concretas situaciones jurdicas materiales, amenazadas o lesionadas, que son
discutidas en la litis.
45. Por su parte, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales
entendido como una de las dimensiones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, garantiza que lo decidido en una sentencia se
cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a
travs de una sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido.
46. As las cosas, este Tribunal considera que una postura favorable a la
ejecucin de la sentencia estimatoria de primer grado en el amparo
en lugar de reservarla exclusivamente para la etapa final del proceso,
protege adecuadamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
del demandante, por dos rdenes de razones: 1) porque la sentencia
de primer grado es ante todo una decisin obligatoria; y 2) porque esa
decisin merece una ejecucin acorde con el carcter perentorio y urgente que caracteriza al amparo.
47. En efecto, en cuanto a lo primero, merece destacarse que toda decisin
judicial, al margen de su ubicacin dentro del iter procesal, es siempre
un acto imperativo emitido por un tercero imparcial a quien el Estado
le reconoce esa potestad. (CABALLOL ANGELATS, Llus: op. cit., pp.
118

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

76-77). Por eso, este Tribunal no comparte aquella opinin segn la


cual las resoluciones simplemente definitivas no son obligatorias, ni
aquella otra que asume que las decisiones judiciales van adquiriendo
madurez conforme transitan por las distintas instancias previstas legalmente. Antes bien, todas las resoluciones judiciales son obligatorias. De ah que, an en el supuesto de que dicho acto imperativo no
haya de cumplirse como consecuencia del efecto suspensivo del medio
de gravamen, ha de entenderse correctamente que la relacin se traba
con la ejecucin (executio), pero el acto no pierde autoridad ni suficiencia [de manera que] an cuando el pronunciamiento fuera revocado,
igual tiene vigencia e imperatividad. (GOZANI, Osvaldo Alfredo:
La ejecucin provisional en el proceso civil, en Revista Peruana de Derecho Procesal, T. III, diciembre de 1998, p. 88).
48. Y en segundo lugar, hay que poner de manifiesto que al cumplir una
funcin bsicamente satisfactiva, la actuacin inmediata se halla en
perfecta consonancia con el nuevo estado de cosas que se conforma
una vez dictada la sentencia de primer grado favorable al demandante
en el amparo. En efecto, en semejante contexto, resulta legtimo preguntarse: quin debe soportar la pendencia del proceso por la articulacin de un recurso: la parte que ya cuenta con una decisin o quien
requiere la revisin? Pues bien, el instituto procesal de la actuacin
inmediata no hace otra cosa que asistir a quien ha demostrado, ante el
juez de primer grado, merecer la proteccin jurisdiccional. (OTEIZA,
Eduardo y Luis Mara SIMN: Ejecucin provisional de la sentencia
civil, en Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, pp. 525-526).
49. Todo lo dicho hasta aqu nos permite apreciar, en consecuencia, que la
firmeza y la ejecucin son dos conceptos perfectamente escindibles. En
efecto, la institucin la cosa juzgada, si bien garantiza que lo decidido
en ltima instancia se cumpla en sus propios trminos, no llega a erigirse como un requisito de inexorable cumplimiento para la ejecucin
de las sentencias judiciales, cuando de por medio se encuentra la defensa oportuna de los derechos fundamentales. En dichos casos, por
tanto, la sentencia de condena recurrida debe ser entendida como un
autntico ttulo de ejecucin. (MORENO CATENA, Vctor: La ejecucin
forzosa, Palestra, Lima, 2009, pp. 139-140).
119

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50. Y es que el cambio de paradigma que afronta hoy el derecho procesal


y que fuera reseado supra, afecta tambin a la nocin de seguridad
jurdica que es consustancial a la cosa juzgada, que por esa razn ha
de entenderse en forma dinmica y flexible (antes que esttica) y debe
ser medida por la estabilidad de su finalidad, de modo que no se busque ms el absoluto de la seguridad jurdica, sino la seguridad jurdica
afectada con un coeficiente de garanta de realidad. (ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto: El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales, en Derecho
Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 78).
b)

El derecho a pluralidad de instancias y el efecto suspensivo de los


recursos.

51. La recurribilidad de las sentencias (o pluralidad de instancias) es un


derecho reconocido en el inciso 6) del artculo 139 de la Constitucin,
y tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas,
que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo
resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal.
(STC 3261-2005-PA/TC, FJ. 3).
52. Se trata, en estricto, de un derecho que nace a partir de una doble realidad: por un lado, la comprobacin de la falibilidad humana, que en
el mbito judicial recae en la persona del juzgador, y por el otro, el
hecho, consustancial a la pretensin de las partes de no aceptar la resolucin que sea desfavorable a sus propios intereses. (SOL RIERA,
Jaume: El recurso de apelacin, en Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, T. II, marzo de 1998, p. 573).
53. Por otro lado, es bueno remarcar que al igual que el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, el derecho a la pluralidad de instancias forma parte del contenido complejo de otro derecho fundamental, como lo es el debido proceso. (Cfr. STC 0282-2004-AA/TC, FJ.
4).

120

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

54. Asimismo, teniendo en cuenta lo sealado en la Cuarta Disposicin


Final y Transitoria de la Constitucin, cabe mencionar que el artculo
14, numeral 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
establece que toda persona declarada culpable de un delito tendr
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto
sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley. Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
consagra, en su artculo 8, numeral 2, apartado h, el derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.
55. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado
sentado que la garanta del doble conforme (o doble instancia) no se
circunscribe a la materia penal como pareciera desprenderse de los
citados instrumentos internacionales, sino que tambin se extiende a
materias extrapenales (civiles, laborales, fiscales o de cualquier otro
carcter) (Caso del Tribunal Constitucional vs. Per, Considerando 69.)
56. En lo que se refiere al proceso de amparo, la pluralidad de las instancias ha sido prevista en el artculo 57 del C.P.Const., que habilita el recurso de apelacin dentro del tercer da siguiente a la notificacin de
la sentencia.
57. No obstante, este Tribunal considera que, a diferencia de lo que sucede con la actuacin inmediata en relacin al derecho a la tutela judicial
efectiva, el efecto suspensivo de los recursos no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias.
58. En efecto, todo recurso de apelacin como ya hemos sealado supra
tiene por contenido necesario la simple revisin de la decisin judicial
por un rgano superior, pero en modo alguno conlleva un derecho
similar a la estimacin del recurso. Y es que, en buena cuenta, la subsanacin del supuesto error impugnado constituye tan slo un efecto
probable, mas no de seguro cumplimiento, de los medios impugnatorios. En esa medida, pues, puede afirmarse que el rgimen de efecto
suspensivo de los recursos, al impedir la ejecucin de la sentencia apelada, termina garantizando al demandado un resultado que es slo
contingente y aleatorio; lo que contrasta, en todo caso, con el derecho
121

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

cierto del demandante que ha sido reconocido en la sentencia estimatoria de primer grado.
59. En cualquier caso, este Tribunal estima que una medida igualmente
adecuada al fin perseguido por el rgimen de efecto suspensivo de los
recursos, pero menos lesiva del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, podra consistir en la prohibicin dirigida al juez de
conceder toda aquella actuacin inmediata que genere un estado de
cosas tal que no pueda revertirse en el futuro, cuando se cuente con el
pronunciamiento judicial que resuelve el recurso efectivamente interpuesto.
c)

A modo de conclusin.

60. Teniendo a la vista las consideraciones expuestas hasta aqu, este Tribunal no puede sino concluir que la actuacin inmediata de la sentencia estimatoria constituye una institucin procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concrecin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daos
irreparables, a evitar el abuso procesal de la institucin de la apelacin
y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagnico y estratgico en la cadena de proteccin de los derechos fundamentales.
(MONROY GLVEZ, Juan: La actuacin de la sentencia impugnada, en Revista Peruana de Derecho Procesal, tomo V, junio del 2002, p.
218).
61. Todo lo cual, sin embargo, no excluye que al momento de abordar el
diseo de sus presupuestos procesales, se dispongan de los necesarios
recaudos dirigidos a hacer de la actuacin inmediata una figura procesal plenamente compatible con aquellos otros intereses que, en el marco de lo dispuesto por la Constitucin, tambin resulta legtimo proteger.
4.5. Presupuestos de la actuacin inmediata de las sentencias estimatorias.
62. En ese sentido, este Tribunal no puede obviar que en la medida en que
la actuacin inmediata puede originar, en ciertos casos, determinadas
situaciones injustas para el demandado, se hace necesario precisar cul
122

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

debe ser la interpretacin constitucionalmente adecuada del artculo 22


del CPConst.; para lo cual, este Colegiado habr de tener en cuenta
tanto la naturaleza misma del proceso de amparo, en tanto va de tutela urgente, as como tambin los derechos fundamentales de la parte
emplazada.
63. Por ende, para la aplicacin de la figura de la actuacin inmediata de
sentencia estimatoria de primer grado, el juez debe observar algunos
principios y reglas procesales, como los que se mencionan a continuacin:
i.

Sistema de valoracin mixto: si bien la regla general debe ser la


actuacin inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado,
el juez conservar, empero, cierto margen de discrecionalidad para tomar una decisin ajustada a las especiales circunstancias del
caso concreto.

ii.

Juez competente: ser competente para resolver la solicitud de


actuacin inmediata y, de ser el caso, para llevarla a cabo, el juez
que dict la sentencia de primer grado.

iii. Forma de otorgamiento: si bien como regla general la actuacin


inmediata proceder a pedido de parte; ello no impide que el juez
pueda ordenarla de oficio cuando exista el riesgo de un perjuicio
irreparable para el demandante, ello, en virtud de la obligacin
del juez constitucional de proteger de modo efectivo los derechos
constitucionales, conforme a lo dispuesto por el artculo II del
Ttulo Preliminar del C.P.Const.
iv. Sujetos legitimados: tendr legitimacin activa para solicitar la
actuacin inmediata el beneficiado con la sentencia estimatoria de
primer grado o, en su caso, el representante procesal, segn lo
dispuesto por el artculo 40 del C.P.Const.
v.

Alcance: por regla general, la actuacin inmediata ha de ser otorgada respecto de la totalidad de las pretensiones estimadas por el
juez a quo; sin embargo, el juez podr conceder tambin la actua123

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

cin inmediata de forma parcial, es decir, slo respecto de alguna


o algunas de las referidas pretensiones, cuando ello corresponda
segn las circunstancias del caso concreto y teniendo en consideracin los presupuestos procesales establecidos en el punto viii.
No sern ejecutables por esta va los costos y costas del proceso,
ni los devengados o intereses.
vi. Tipo de sentencia: podr concederse la actuacin inmediata de la
sentencia estimatoria de primer grado, tanto de sentencias que no
hayan sido apeladas pero que an puedan serlo, como de sentencias que ya hayan sido apeladas. La actuacin inmediata de la
sentencia estimatoria de primer grado se entiende slo respecto
de sentencias de condena.
vii. Mandato preciso: la sentencia estimatoria de primer grado debe
contener un mandato determinado y especfico (mandato lquido), de acuerdo a lo establecido por el inciso 4 del artculo 55 del
C.P.Const., en el cual debe sustentarse el mandato contenido en la
actuacin inmediata.
viii. Presupuestos procesales:

124

1.

No irreversibilidad: la actuacin inmediata no debe generar un estado de cosas tal que no pueda revertirse ms adelante; en caso contrario, no proceder la actuacin inmediata.

2.

Proporcionalidad: no obstante que, por regla general, el


juez debe conceder la actuacin inmediata; al momento de
evaluar la solicitud, ste deber tener en cuenta tambin el
dao o perjuicio que puede causarse a la parte demandada,
ponderando en todo caso, el derecho de ste a no sufrir
una afectacin grave en sus derechos fundamentales y el
derecho de la parte demandante a no ser afectada por la dilacin del proceso; de manera que la actuacin inmediata
no aparezca en ningn caso como una medida arbitraria,
irracional o desproporcionada.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

3.

No ser exigible el otorgamiento de contracautela. Sin embargo, de modo excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones amparadas posean algn contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporcionalidad.

ix.

Apelacin: la resolucin que ordena la actuacin inmediata, as


como aquella que la deniega, sern inimpugnables.

x.

Efectos de la sentencia de segundo grado:

xi.

1.

Si la sentencia de segundo grado confirma la decisin del


juez a quo que se vena ejecutando provisionalmente, dicha
ejecucin se convertir en definitiva.

2.

Si la sentencia de segundo grado revoca la decisin del juez a


quo que se vena ejecutando provisionalmente, dicha ejecucin provisional podr seguir surtiendo efectos en tanto se
mantengan los presupuestos en atencin a los cuales fue inicialmente otorgada; lo que se justifica en la finalidad esencial
de los procesos constitucionales que, de acuerdo a lo previsto en el artculo II del Ttulo Preliminar del C.P.Const., es la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

Relacin con la medida cautelar: una vez emitida la sentencia


estimatoria de primer grado, el demandante podr optar alternativamente entre la actuacin inmediata o la medida cautelar; sin
embargo, la utilizacin de una excluir la de la otra.

125

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126

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

12
EXP. N 1575-2007-PHC/TC
LIMA
CASO: MARISOL ELIZABETH VENTURO RIOS.
BENEFICIO PENITENCIARIO DE VISITA NTIMA
2. La reinsercin social del penado como fin del rgimen penitenciario
5.

De acuerdo con el inciso 22), del artculo 139 de la Constitucin, entre


los fines que cumple el rgimen penitenciario se encuentra la reinsercin social del interno. Esto quiere decir que el tratamiento penitenciario mediante la reeducacin y rehabilitacin tiene por finalidad readaptar al interno para su reincorporacin a la vida en libertad. Ello es
as porque las personas recluidas en un establecimiento penitenciario
no han sido eliminadas de la sociedad.

6.

Tomando en cuenta los fines de la pena consagrados en la Constitucin, el legislador tiene la facultad de regular mecanismos que faciliten
el proceso de reinsercin de la persona a la sociedad. En ese sentido, el
Tribunal Constitucional considera que estos principios suponen,
intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar
que los penados, antes de la culminacin de las penas que les fueron
impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la pena
hubieran sido atendidos.
La justificacin de las penas privativas de libertad es, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el delito. Tal proteccin slo puede tener
sentido, "si se aprovecha el periodo de privacin de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente
quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino tambin que
sea capaz de hacerlo1.

Ver: Tribunal Constitucional. Sentencia 010-2002-AI/TC del 3 de enero de 2003. Fundamento 208.

127

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7.

En armona con ello, el principio-derecho de dignidad de la persona


humana impide que los internos puedan ser tratados como cosas o instrumentos. Por ello, y dado que la privacin de la libertad ubica a los
internos en una situacin de indefensin, dada la imposibilidad de satisfacer sus necesidades personales por sus propios medios, la defensa
de la persona humana y la legitimidad del rgimen penitenciario le
imponen al Estado el cumplimiento de determinados deberes jurdicos
positivos.

8.

En el rgimen penitenciario el Estado no slo asume el deber negativo


de abstenerse de llevar a cabo prcticas que afecten innecesariamente
el ejercicio de los derechos fundamentales de los internos, sino que
tambin asume el deber positivo de adoptar todas las medidas necesarias y tiles para garantizar la efectividad real de aquellos derechos
fundamentales que pueden ser ejercidos plenamente aun bajo condiciones de reclusin.

9.

En consecuencia los internos no slo no pueden ser sometidos a tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sino tampoco a restricciones que no sean las que resulten necesariamente de las propias
condiciones de la privacin de la libertad. Por ello, el Estado debe garantizar el respeto pleno de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres.

10. En lneas convergente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos


ha sealado que una de las obligaciones que ineludiblemente debe
asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger
y garantizar el derecho a la vida y a la integridad personal de las personas privadas de libertad, es la de procurar a stas las condiciones
mnimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los
centros de detencin2.
11. En este contexto este Tribunal estima que las visitas de familiares y
amigos a los internos, particularmente la visita ntima, constituyen un
2

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs.
Paraguay. Sentencia del 2 de septiembre de 2004, prr. 159; y Caso de las Penitenciaras de
Mendoza, resolucin del 18 de junio de 2005, prr. 7.

128

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

importante instrumento para garantizar la funcin resocializadora de


la pena y la finalidad rehabilitadora del tratamiento penitenciario. Por
esta razn el Estado asume el deber positivo de lograr que todos los
establecimientos penitenciarios del pas cuenten con las instalaciones
apropiadas (privadas, higinicas y seguras) para permitir la visita
ntima.
2.1 El Derecho Internacional y las Personas Privadas de la Libertad
12. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo que
las personas privadas de su libertad constituyen un grupo vulnerable
y de especial proteccin, ha adoptado disposiciones especficas para la
tutela de sus derechos, especialmente en el mbito de las Naciones
Unidas (ONU).
13. Sin embargo, es de especial relevancia constatar que a diferencia de
otros grupos de especial proteccin, sobre los cuales se han adoptado
tratados internacionales especficos (nios, mujeres o minoras tnicas,
entre otros), en el caso de las personas privadas de la libertad, el sistema internacional solamente ha emitido resoluciones no convencionales sobre la materia.
En este sentido, las principales disposiciones internacionales sobre la
materia son: (i) las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos del Consejo Econmico Social de la ONU3; (ii) el Conjunto de Principios para la Proteccin de todas las Personas sometidas a cualquier
forma de Detencin o Prisin4; y (iii) los Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos5. En el mbito americano, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado los Principios y Buenas

Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo
Econmico y Social de las Naciones Unidas en su Resolucin N. 663C (XXIV) del 31 de julio de 1957 y en su Resolucin N. 2076 (LXII) del 13 de mayo de 1977.
Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolucin N. 43/173
del 9 de diciembre de 1988.
Adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolucin N 45/111
del 14 de diciembre de 1990

129

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Prcticas sobre la Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en


las Amricas6.
14. El hecho que hasta la fecha no se hayan adoptado tratados internacionales especiales obedece a que la proteccin de todas las personas privadas de su libertad lleva a que la fuente jurdica para su proteccin lo
constituya el ncleo duro del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Es decir, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1966 y, en lo pertinente, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966. En el mbito americano, la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 es igualmente aplicable.
El Tribunal Constitucional es conciente de que el mayor nmero de
violaciones a los derechos humanos que se cometen en el mundo tiene
que ver precisamente contra las personas privadas de libertad, sea esto
en establecimientos penitenciarios y en estaciones policiales pero tambin en hospitales, centros psiquitricos y zonas de detencin7.
15. De esta manera, la proteccin del derecho a la integridad personal, a la
dignidad, a la libertad, a la integridad y al debido proceso de las personas que se encuentran privadas de su libertad, independientemente
de su condicin de detenida o condenada, debe basarse en los tratados
internacionales y los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. Las resoluciones de la ONU
especficas sobre la manera debern ser empleadas como un criterio
interpretativo auxiliar sobre la base del artculo V del Cdigo Procesal
Constitucional.
16. Lo anterior es de suma importancia en un pas como el nuestro que
tiene una situacin penitenciaria precaria, el cual ha sido objeto de
6

Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Principios y Buenas Prcticas sobre la


Proteccin de las Personas Privadas de Libertad en las Amricas. Documento aprobado por la
Comisin en su 131 perodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008
Ver: ODONNELL, Daniel. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Bogot: Oficina
en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
2004, p. 200-232.

130

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

anlisis de rganos encargados de velar por los derechos humanos, tales como la Defensora del Pueblo8 y la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos9. Se debe reconocer los esfuerzos por hacer frente
a esta situacin pero en la medida que no haya una poltica integral
para revertir la situacin carcelaria, no se podr contar con un sistema
garantista y protector de los derechos a la vida, integridad, salud, alimentacin, dignidad, a favor de las personas que se encuentran recluidas en establecimientos penitenciarios cumpliendo condena.
17. Como el Tribunal ha sealado, el haber sido procesado por la comisin de un delito y obligado a cumplir una sancin por tal hecho no
supone ser estigmatizado; por el contrario, durante el perodo de reclusin el Estado tiene la obligacin de que esa persona sea rehabilitada para que su reincorporacin en la sociedad se torne ms fcil y realmente efectiva y esto slo se puede llevar a cabo si su permanencia
en el establecimiento penitenciario es digna10.
2.2. La visita ntima como forma de proteccin a la familia
18. El Estado, al permitir y garantizar la visita ntima a los internos, coadyuva decisivamente en la consolidacin de la familia en el proceso de
resocializacin del reo, pues las condiciones de hacinamiento e higiene
de los establecimientos penitenciarios generan en ste un deterioro de
su integridad fsica, psquica y moral que frecuentemente slo pueden
ser compensados con el amor que brinda la familia.
19. Asimismo, el Estado al permitir la visita ntima est cumpliendo con
su deber de especial proteccin a la familia como institucin fundamental de la sociedad reconocido en el artculo 4 de la Constitucin.
Si bien no es el nico mecanismo para cautelar a la familia, el espacio
compartido en la visita ntima s es propicio y necesario para fortalecer

10

Ver: Defensora del Pueblo. Supervisin del Sistema Penitenciario 2006. Lima: Informe Defensorial N. 113, 2007.
Ver: Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe especial sobre la situacin de
los derechos humanos en la crcel de Challapalca, Departamento de Tacna, Republica del Per.
Washington: OEA/Ser.L/V/II.118, 2003.
Tribunal Constitucional. Sentencia 05954-2007-HC/TC del 27 de noviembre de 2007.
Fundamento 6.

131

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los vnculos de la pareja; pues una vez fortalecida la relacin de pareja,


se facilita la relacin armnica con los hijos.
20. Es ms, la visita ntima como forma de proteccin a la familia se encuentra reconocido en el Cdigo de Ejecucin Penal. As, de acuerdo a
su artculo 58 la visita ntima tiene por objeto el mantenimiento de la
relacin del interno con su cnyuge o concubino, bajo las recomendaciones de higiene, planificacin familiar y profilaxis mdica.
21. De este modo, el derecho a la intimidad familiar no slo se garantiza al
no inmiscuirse en los asuntos de la familia mediante la no divulgacin
de los hechos privados, sino tambin al permitrsele un espacio para
que tal derecho se desarrolle. Por ello este Tribunal estima que las limitaciones desproporcionadas de las visitas ntimas entre los internos
y sus parejas (cnyuge, concubina o concubino) vulnera el deber especial de la familia reconocido en el artculo 4 de la Constitucin.
22. El derecho a ser visitado es de tal importancia para la garanta de los
derechos del interno y su familia que est consagrado en el principio
19 del Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas
sometidas a cualquier forma de detencin o prisin, adoptado por la
Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolucin N 43/173,
de fecha 9 de diciembre de 1988.
3. La visita ntima como manifestacin del derecho al libre desarrollo
de la personalidad
23. Una de las facetas en las que se ve plasmado el derecho al libre desarrollo de la personalidad es la sexualidad del ser humano el cual debe
verse de una manera integral teniendo en cuenta, por tanto, el aspecto
corporal o fsico. De este modo, la relacin sexual es una de las principales manifestaciones de la sexualidad. De ah que, pueda considerarse que uno de los aspectos que conforman el desarrollo de una vida en
condiciones dignas sea la posibilidad de tener relaciones sexuales.
24. Por ello, tanto para aquellos internos que tengan conformada una familia, el derecho a la visita ntima constituye un desarrollo del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, pues si bien la privacin de la li132

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

bertad conlleva una limitacin razonable del ejercicio del derecho al


libre desarrollo de la personalidad, es obvio que no lo anula. Y es que
la visita ntima es aquel espacio que, como su nombre lo indica, brinda
a la pareja un momento de cercana, privacidad personal y exclusividad que no puede ser reemplazado por ningn otro.
25. La relacin sexual entre el interno y su pareja es uno de los mbitos
del libre desarrollo de la personalidad que contina protegido an en
prisin, a pesar de las restricciones legtimas conexas a la privacin de
la libertad. Y es que, tratndose de personas privadas de la libertad, se
hace esencial para los internos y su pareja el poder relacionarse en el
mbito sexual ya que este tipo de encuentros, adems de tener como
sustrato un aspecto fsico, trasciende al psicolgico y al ser positivo
repercute en el estado de bienestar de la pareja.
26. En conclusin los internos en virtud de su derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad, tienen derecho a la visita ntima
bajo condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguridad,
en la medida en que lo permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusin y las normas que regulan la materia.
27. Teniendo presente ello, esta Tribunal considera que las medidas adoptadas por las autoridades penitenciarias que restringen de manera absoluta el ejercicio de la visita ntima vulneran el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los internos y resultan contrarias a los fines constitucionales del tratamiento penitenciario.
28. En sentido similar este Tribunal estima que la permisin de la visita
ntima no debe sujetarse a ningn tipo de discriminacin, ni siquiera
aquellas que se fundamenten en la orientacin sexual de las personas
privadas de su libertad. En estos casos la autoridad penitenciaria, al
momento de evaluar la solicitud de otorgamiento, deber exigir los
mismos requisitos que prev el Cdigo de Ejecucin penal y su Reglamento para las parejas heterosexuales.
29. De otra parte debe sealarse que la sancin disciplinaria impuesta a
un interno, consistente en la suspensin temporal de la visita ntima
133

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por incurrir en faltas legalmente previstas, slo resultar proporcional


y razonable si es que se sustenta en la necesidad de garantizar el orden
y la seguridad del establecimiento penitenciario. Como por ejemplo,
cuando se comprueba que un interno est haciendo uso de la visita
ntima para planear la realizacin de actos ilcitos.
3. La visita ntima y el derecho a la integridad personal. Anlisis de la
controversia
30. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia ha considerado que las restricciones indebidas al rgimen de
visitas constituye una violacin del derecho a la integridad personal11.
Ello debido a que el derecho a la integridad personal reconoce como
manifestaciones el derecho a no ser sometido a tratamientos susceptibles de anular o restringir la voluntad o el uso pleno de las facultades
corpreas.
31. En el presente caso de los Oficios N.os 1046-2006-INPE/16-08, de fecha
16 de abril de 2006 y 039-2006-INPE-07-01-AL, de fecha 5 de mayo de
2006, obrante de fojas 31 a 34, se desprende que la Oficina de Asistencia Penitenciaria, la Direccin Regional Lima y la Direccin de Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario consideraron que no es
procedente el otorgamiento del beneficio penitenciario de visita intima
a los internos procesados o sentenciados por el delito de terrorismo en
virtud del artculo 2 del Decreto Legislativo N. 927.
32. Teniendo en cuenta ello este Tribunal estima que debe determinarse si,
en realidad, el texto del artculo 2 del Decreto Legislativo N. 927,
prev una limitacin normativa para el goce y ejercicio a la visita ntima. Para ello conviene analizar la naturaleza de la visita ntima y su
relacin con el delito de terrorismo. Al efecto, debe recordarse lo siguiente:
a. Mediante la Ley N 24651, publicada en el diario oficial El Peruano
el 20 de marzo de 1987, se introdujo al Cdigo Penal el delito de
11

Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, prr. 150; Caso Lori
Berenson Meja Vs. Per, sentencia del 25 de noviembre de 2004, prr. 104; y Caso Raxcac
Reyes Vs. Guatemala, sentencia de 15 de septiembre de 2005, prr. 95, entre otras.

134

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

terrorismo, establecindose en su artculo 5 que los condenados


por terrorismo no tendrn derecho a libertad condicional, semilibertad, libertad vigilada, redencin de la pena por el trabajo o el
estudio o conmutacin.
b.

Mediante el Decreto Supremo N. 005-97-JUS, publicado en el


diario oficial El Peruano el 25 de junio de 1997, se aprob el Reglamento del rgimen de vida y progresividad del tratamiento
para internos procesados y/o sentenciados por delito de terrorismo y/o traicin a la patria, establecindose en su artculo 28
que la visita ntima se efectuar en la etapa de mnima seguridad
especial, de acuerdo al manual de procedimientos de visita ntima.

c.

Mediante el Decreto Legislativo N 927, publicado en el diario


oficial El Peruano el 20 de febrero de 2003, se regul la ejecucin
penal de los beneficios penitenciarios en materia de delitos de terrorismo, establecindose en su artculo 2 que los condenados
por delito de terrorismo podrn acogerse a los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo y la educacin, y de
liberacin condicional.

d.

Mediante el Decreto Supremo N 015-2003-JUS, publicado en el


diario oficial El Peruano el 11 de setiembre de 2003, se aprob el
Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal establecindose en su
Cuarta Disposicin Transitoria que los regmenes penitenciarios
que se rijan por normativa especial, seguirn regulados por dichas normas, en tanto que no haya una derogatoria o modificacin expresa.

e.

Mediante el Decreto Supremo N 016-2004-JUS, publicado en el


diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 2004, se modific el
Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal, reconociendo de manera limitada el beneficio penitenciario de visita ntima, aun para
los internos que se encuentran bajo el rgimen cerrado especial de
mxima seguridad, establecindose en su el artculo 3 que el Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal se aplicar a todas las
135

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

personas privadas de libertad en los establecimientos penitenciarios del pas, independientemente del delito que se le impute o
por el que haya sido condenado.
33. Sobre la base de lo anterior puede concluirse que normativamente el
beneficio penitenciario de la visita ntima no se encuentra restringido,
limitado o prohibido de manera general y precisa para los internos o
internas por el delito de terrorismo; por el contrario puede advertirse
que la limitacin del beneficio penitenciario referido es consecuencia
de una interpretacin arbitraria de la normativa citada de parte de la
autoridad penitenciaria.
34. De otra parte este Tribunal considera que el argumento del Instituto
Nacional Penitenciario consistente en que la limitacin del beneficio
penitenciario de la visita ntima tiene como fundamento el temor de
que las internas queden embarazadas, carece de sustento legal y constitucional.
35. Los tratados internacionales sobre derechos humanos y el Cdigo de
Ejecucin Penal establecen la obligacin de que los centros penitenciarios tengan los medios que permitan a las personas privadas de la libertad mantener el vnculo familiar. Por ello, es una obligacin del Instituto Nacional Penitenciario implementar un programa de educacin
sexual e higiene para que sean las propias internas las que tengan un
conocimiento informado sobre cmo poder ejercer sus derechos sexuales y reproductivos de una manera responsable, incluyendo mecanismos de planificacin familiar contemplados por la legislacin peruana.

136

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

13
EXP. N 2005-2009-PA/TC
LIMA
CASO: ONG ACCIN DE LUCHA ANTICORRUPCIN.
DERECHO A LA VIDA
3. La vida como derecho fundamental
7.

Dado que nuestro orden jurdico protege al ser humano desde la concepcin, y se acusa a la denominada Pldora del Da Siguiente de
afectar justamente al concebido, este Tribunal estima que en el decurso de esta sentencia deber responderse las siguientes cuestiones:
La eliminacin de un embrin fecundado antes de su completa
anidacin en el endometrio implica una afectacin del derecho a
la vida de un ser humano?
El embrin fecundado es el conceptus al que el derecho peruano
le otorga proteccin jurdica?
La concepcin se produce en la fecundacin o en la anidacin o
tambin llamada implantacin?
Cules son los efectos de la pldora en la madre y en el proceso
reproductivo humano?
Slo a partir de las respuestas que se haga a estas preguntas ser posible establecer jurdicamente si es que la denominada Pldora del Da
Siguiente afecta o no el derecho a la vida reconocido tanto por los documentos internacionales de derechos humanos como por nuestro ordenamiento jurdico interno

137

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3.1. El Tribunal Constitucional, derechos fundamentales y el derecho a la


vida
8.

El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades


inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes en exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es
una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo
ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional
democrtico y social. Los Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las
normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un
presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal y al de
los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no slo aparece
desde el reconocimiento positivo sino, quiz con mayor fuerza, a partir de la connotacin tica y axiolgica de los derechos fundamentales,
en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de
dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l
como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) [STC N. 01417-2005-PA, fundamento 2].

9.

El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la vida


que Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como
un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de
mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho,
prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la
inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos. [STC N. 01535-2006-PA, fundamento 83).

10. Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia


fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional lo encontramos definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a
138

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida,


entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio
del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el
encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.[STC N. 01535-2006-PA, fundamento 82].
3.2. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los que el Per es parte
11. El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado tambin por documentos internacionales relacionados con los
derechos humanos, de los que el Per forma parte y que los vinculan
especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposicin Final Cuarta de la Constitucin, en los siguientes trminos: Las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.
12. As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artculo I) Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a
la seguridad de su persona.; por la Declaracin Universal de Derechos
Humanos (artculo 3) Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; y por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculo 6) El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley.
Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Igualmente, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de
Costa Rica- dispone en su artculo 4, inciso 1), que Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido
por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda persona tiene derecho a
que se respete su integridad fsica, psquica y moral; y, en el artculo
11, inciso 1), establece que Toda persona tiene derecho al respeto de
su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin
de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo) Conside139

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rando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita


proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal,
tanto antes como despus del nacimiento.
4. La ontognesis humana desde la perspectiva de la ciencia
4.1. Identidad gentica e individualidad biolgica
13. CHIERI y ZANNONI, respecto a la formacin de una nueva individualidad gentica, sealan que en el caso del hombre, todas las clulas surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unin
del vulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del
padre. El vulo aporta toda la maquinaria celular, adems de un
ncleo que contiene la mitad de la informacin gentica de la madre.
El espermatozoide aporta exclusivamente el ncleo con la mitad de la
informacin gentica del padre. La fusin de ambas informaciones
genticas da lugar al material gentico del hijo; en consecuencia, cada
nuevo individuo es nico en su informacin gentica, de aqu el
trmino de individualidad biolgica. Prosiguen afirmando que a su
vez, esta informacin de la primera clula es heredada por cada una
de las clulas que se van a desarrollar a continuacin, de manera que
todas tienen el mismo material gentico. Es por ello que si se estudia el
ADN de clulas(...) De cualquier parte del organismo, siempre se encuentra el mismo material gentico, propio de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigticos. [CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN.
Buenos Aires: Astrea, 2da. edicin actualizada y ampliada, 2001, p. 4].
4.2. Teoras sobre el inicio de la vida
14. Desde el punto de vista de la ciencia mdica existen diversas teoras
que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta
semana contada desde la fecundacin), pues resulta lgico que si la
persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral dara inicio a la vida.
Sin embargo, las ms importantes considerando el nmero de seguidores, y que justamente han sido ampliamente debatidas a partir del
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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

caso en cuestin, se encuentran en la llamada Teora de la Fecundacin,


basada principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una
nueva individualidad gentica; y la Teora de la Anidacin, fundamentada en la viabilidad del embrin y la certeza del embarazo.
(i)

La Teora de la Fecundacin se basa, en principio, en que la concepcin y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundacin. Sin embargo, la fecundacin es un proceso que dura
algunas horas, y se inicia con la penetracin del espermatozoide
en el vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica con la
formacin del cigoto que es la clula que resulta de la fusin de
los proncleos masculino y femenino.
De los que se adscriben a la Teora de la Fecundacin hay sectores
que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya
nos encontramos ante la concepcin pues una vez que el vulo ha
sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un
proceso vital irreversible. Frente a ellos, se encuentran quienes
consideran que, aun cuando la concepcin se produce en la fecundacin, sta se da recin en el momento de la fusin de los
proncleos masculino y femenino (singamia), conjugndose los
23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y
del padre, y con autonoma gentica para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su
proceso ni la madre ni ningn otro agente externo le agregan nada a su configuracin gentica e individualidad ya establecida.

(ii) La Teora de la Anidacin, considera en principio que el inicio del


ser humano slo es posible afirmarlo a partir de la anidacin del
vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del tero materno.
La anidacin no es un acto instantneo sino que tambin es un
proceso que comienza aproximadamente al stimo da de la fecundacin, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina corinica humana (HCG) secretada por el blastocisto a
travs de la sangre, el cuerpo materno advierte que se est desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir
141

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la ovulacin. El proceso de anidacin dura aproximadamente 7


das una vez iniciado y 14 desde la fecundacin. Segn esta teora
all recin se da la concepcin, cuyo producto el concebido- sera
el embrin que ha iniciado su gestacin en el seno materno. Solo a
partir de all habra certeza del embarazo de la madre
5. El concebido como sujeto de proteccin jurdica
5.1. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurdico peruano
15. El Cdigo Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el
Derecho romano, estableca en su artculo 1 que El hombre, segn su
estado natural, es nacido o por nacer, y en el artculo 3 que al que
est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece; para
finalmente agregar en el artculo 4 que El nacido y el que est por
nacer necesitan para conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepcin, que vivan
cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana.
16. El proyecto de Cdigo Civil de 1890 era, por su parte, hasta ms preciso al establecer en su artculo 149 que el hombre, segn su estado natural, es concebido o nacido, agregando que al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece. Ya el Cdigo Civil de 1936 no
utiliza el trmino concebido, como se prevea en el proyecto antes
glosado, sino que estableca que El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo.
17. El Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1 declara que la persona
humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, agregando que la
vida humana comienza con la concepcin, y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Por su parte, el Decreto
Legislativo N. 346 Ley de Poltica Nacional de Poblacin, establece
en el artculo IV inciso I del Ttulo Preliminar que La Poltica Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida y que El
concebido es sujeto de derecho desde la concepcin; la Ley N. 26842
Ley General de Salud, cuyo ttulo Preliminar, artculo III, estipula
que toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los
trminos y condiciones que establezca la ley, as como que El con142

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

cebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. El Cdigo Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N. 17505, estableca en su artculo 17 que Con la concepcin comienza la vida
humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la
gestin comprende a la madre y al concebido; agregaba tambin
(artculo 31) que Al nio desde la concepcin hasta la adolescencia le
corresponde un esmerado cuidado de la salud; de otro lado, en el
artculo 113 estipulaba que Las acciones de salud comprenden al
hombre desde la concepcin hasta la muerte y deben ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital.
18. El derogado Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N. 26102, en el artculo I del Ttulo Preliminar defina: Se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los
12 aos de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 aos
de edad; y, en cuanto a los derechos, sealaba en su artculo 1 que
Todo nio y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento
de la concepcin. El presente Cdigo garantiza la vida del concebido,
protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias
a su integridad y desarrollo fsico o mental. Ambas disposiciones se
repiten prcticamente de manera literal en el vigente Cdigo de los
Nios y Adolescentes aprobado por Ley N. 27337.
19. Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional
como infraconstitucional) resulta evidente que la vida es protegida
desde la concepcin; siendo sta, por lo menos desde la perspectiva
del Derecho aplicable a nuestro pas, una cuestin ya determinada, y
sobre la cual no tendra utilidad hacer en este momento disquisiciones
mayores.
20. Aun as, y he ah una de las claves de la controversia, del conjunto de
normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro
ordenamiento hacen referencia a la vida y su proteccin jurdica desde
la concepcin, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qu
momento del proceso vital se produce la concepcin. Sin embargo, debe remarcarse que s existe una norma, actualmente vigente, que de
alguna manera compromete su posicin respecto al momento desde el

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cual se debe brindar atencin y proteccin al ser humano, fijndolo en


este caso a partir de la fecundacin.
21. Se trata del documento denominado La Salud Integral; Compromiso
de Todos Modelo de Atencin Integral de Salud, aprobado por Resolucin Ministerial N. 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, como marco conceptual referencial que establece las acciones y estrategias para garantizar la satisfaccin de las necesidades de salud de las
personas, la familia y la comunidad(resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e implementacin corresponde tanto a la
Direccin General de Salud de las Personas como a las Direcciones
Regionales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos,
la implementacin de programas de Atencin Integral, y para ello, el
punto 1.1 Grupos Objetivo para los Programas de Atencin Integral
prev que Cada Programa de Atencin Integral de Salud por Etapa
de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de
vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de
Atencin Integral de Salud del Nio, que comprende desde la fecundacin hasta los 9 aos... (resaltado y subrayado nuestro). La
misma disposicin seala la necesidad de que cada programa a fin de
optimizar la atencin se divida en sub grupos por etapas de la vida; y,
en lo que corresponde a los nios, establece como el primero de ellos
al de Nio por nacer: desde la fecundacin hasta antes del nacimiento (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se establecen los Cuidados Esenciales para los Programas de
Atencin Integral de Salud por Etapas de la Vida, el cual en el punto
denominado Atenciones Individuales Especficas del Nio. Estimulacin Prenatal y Temprana prev lo siguiente: Atencin peridica
durante la gestacin, a fin de estimular el desarrollo psicoafectivo del
nio. Conjunto de procesos y acciones que potencian y promueven
el desarrollo fsico, mental, sensorial y social del ser humano desde
la fecundacin hasta el nacimiento (resaltado y subrayado nuestro).
5.2. El concebido para la doctrina jurdica
22. Es importante, en primera instancia, indagar cmo ha sido entendido
el trmino concepcin en el mundo jurdico a travs de los dicciona144

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

rios jurdicos; por lo que se recurrir a uno histrico de nuestro pas y


a dos de los ms usados en el mundo hispano: los diccionarios de
GARCA CALDERN, CABANELLAS y OMEBA, respectivamente.
Es as que estas fuentes definen el trmino concepcin de la siguiente
manera:
(i)

Unin de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la formacin de un nuevo ser, y se remite,
entre otros al trmino preez [GARCA CALDERN, Francisco.
Diccionario de la Legislacin Peruana, tomo I. Lima: Grijley, edicin
en facsmil de la segunda edicin, 2003, p. 501]. En cuanto a esta
ltima palabra, indica: Se llama preez o preado el estado de
una mujer que ha concebido un hijo [Op. cit. Tomo II, p. 1571].

(ii) El acto de la fecundacin y comienzo del proceso vital. Se agrega que fisiolgicamente La concepcin se efecta en el momento
en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el vulo. La
concepcin no es inmediata a al cpula carnal; pues a veces puede transcurrir algn tiempo desde sta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el vulo o elemento femenino. En cuanto al aspecto estrictamente jurdico seala
que Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas [CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta, 16
edicin, 1981, p. 253].
(iii) Del latn (concepto-nis). Accin y efecto de concebir. Biolgicamente es el momento de fecundacin del vulo, que determina en
el orden jurdico, el comienzo de la existencia de la persona [Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica Argentina, sine data,
Tomo III, p. 578].
23. Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra, si bien se
reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la
normativa no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha
sealado, expresamente se inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundacin. Dentro de esa situacin de controversia anotada, es posible identificar:
145

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(i)

Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor


de ubicar la concepcin en la etapa de la fecundacin y especficamente a partir de la fusin de los proncleos y la formacin de
la nueva clula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se
encuentran, slo para citar a los peruanos, MARCIAL RUBIO
CORREA, CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO Y ENRIQUE
VARSI ROSPIGLIOSI, reconocidos juristas y especialistas en derecho constitucional, derecho civil y derecho gentico, respectivamente. Esta posicin considera que toda la informacin constitutiva del nuevo ser ya est contenida en esa primera y nica
clula; ella contiene el cdigo de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de
permitir evolucionar, toda la informacin necesaria y a la vez suficiente que define las caractersticas de un nuevo ser humano,
nico e irrepetible, surge de la unin de los 23 cromosomas femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se
le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen
de su propia naturaleza, menos an el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los dems. De otro lado, condicionar
los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo
implicara una vulneracin del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitucin como por todos los tratados internacionales de derechos humanos.

(ii) Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidacin


del vulo fecundado en el tero materno como el inicio de la vida
humana, la gestacin y por ende el embarazo de la mujer. Entre
ellos se encuentran LUIS BRAMONT ARIAS, LUIS BRAMONTARIAS TORRES, RAL PEA CABRERA, LUIS ROY FREIRE,
FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS Y JOS HURTADO POZO, todos juristas reconocidos en el mbito penal, siguiendo as la
corriente mayoritaria en este campo del Derecho.
24 . Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduccin humana y cada una de las etapas del ter vital del ser humano; y,
sobre esa base, apoyndose en lo que la ciencia mdica seala, correspondera al mundo jurdico resolver las controversias que se le presen146

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

ten. Como la ciencia mdica se encuentra dividida, y no puede arribar


a una respuesta definitiva, el mundo jurdico tambin se encuentra dividido. Es por ello que, para la solucin del presente caso, adquieren
singular relevancia algunos principios de interpretacin de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor dbilis.
6. Aplicacin de los principios de interpretacin constitucional: La posicin del Tribunal Constitucional respecto a la concepcin
6.1. Principios de interpretacin de la Constitucin y los derechos fundamentales
25. Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que
al mismo tiempo se hace mencin tambin a la parte dogmtica de la
Constitucin que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su
condicin de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus
titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera
(sea el Estado o un tercero), facultndolos tambin para exigir del estado determinadas prestaciones concretas; como a partir de su naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y
constituyen todo el ordenamiento jurdico, toda vez que comportan
valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe
estructurarse) la sociedad democrtica y el Estado Constitucional
[STC N. 3330-2004-PA, fundamento 9].
26. De all que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones
encontradas tanto en la ciencia mdica como en la jurdica, resulta necesario acudir al criterio de interpretacin constitucional denominado
por la doctrina como interpretacin institucional, y que ya ha sido
utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado.
6.1.1. Interpretacin institucional
27. Este criterio interpretativo [STC N. 0008- 2003-PI, fundamento 5]
permite identificar en las disposiciones constitucionales una lgica
hermenutica unvoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius tico y lgico del Estado social y democrtico de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser
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comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello


comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo
unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma GARCA PELAYO, lo significativo para la interpretacin no es la razn instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y
voluntad objetivas que se desprenden del texto. [GARCA PELAYO,
MANUEL Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la
Constitucin. En: Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, a cargo de M. RAMREZ, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propsito coadyuvan
los principios interpretativos institucionales de unidad de la Constitucin, eficacia integradora y concordancia prctica.
28. Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretacin institucional superior, permiten inferir lo que PETER HBERLE
denomina las cristalizaciones culturales subyacentes en todo texto
jurdico, las que, sin duda, se encuentran contenidas tambin en la
Constitucin. En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de
mantener una slida identidad con el bien comn, puede soslayar que
la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que
es posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es, el punto
de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la Constitucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero
compendio de reglas normativas, sino la expresin de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin (...) de todo un
pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas
y deseos. (...). De ah que los propios textos de la Constitucin deban
ser literalmente cultivados (la voz cultura como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan autntica Constitucin. [HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35].
29. Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar
los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la
148

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales
soluciones a futuro.
30. Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto
ontolgico es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la
expresin y la propia proyeccin de nuestra comunidad. De ah su
importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos
y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales.
31. En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de
la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa que pueda aplicrseles, est imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental
desprovisto de la raigambre tica que debe transitar nuestro sistema
cultural, poco tendr siquiera de derecho, pues estar condenado al
repudio social.
32. De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicacin e interpretacin propios de los derechos fundamentales. En tal
medida, para el anlisis del presente caso resulta imprescindible considerar de manera especial como pauta o cauce hermenutico el principio pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de analizar un caso donde se encuentran en cuestin el derecho a la vida y la situacin o condicin ms dbil en que
podra encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el
primer paso en el desarrollo de su vida que acabar con la muerte.
6.1.2. Principio pro homine
33. El principio pro homine es un principio hermenutico que al tiempo de
informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena
que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre
por aquella norma iusfundamental que garantice de la manera ms efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como re149

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iteradamente ha sealado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se
tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho
constitucional y se reconozca la posicin preferente de los derechos
fundamentales [STC N. 1049-2003-PA, fundamento 4]. Asimismo pero
de manera inversa, tambin implica que debe preferirse la norma o interpretacin ms restringida cuando de los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean stas de carcter permanente o extraordinaria. Esta directriz de preferencia de normas o de interpretacin alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si
se presenta una situacin en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos.
6.1.3. Principio pro debilis
34. Debe tambin servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro
debilis o principio de proteccin a las vctimas, que junto con el principio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del
ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos
fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideracin con
aquella parte ms dbil, en una situacin de inferioridad y no de
igualdad con la otra.

150

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

14
EXP. N 2432-2007-PHC/TC
PUNO
CASO: ROLANDO APAZA CHUQUITARQUI.
DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD
El derecho a no ser privado del DNI como derecho materia de proteccin
por el proceso de Hbeas Corpus
3.

Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, el derecho a no ser privado del Documento Nacional de Identidad pas a
formar parte de la gama de derechos protegidos por el proceso de
hbeas corpus (artculo 25, inciso 10):
Artculo 25.- Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos que,
enunciativamente, conforman la libertad individual:
(...)
10. El derecho a no ser privado del documento nacional de
identidad, as como de obtener el pasaporte o su renovacin
dentro o fuera de la Repblica.

4.

La derogada Ley N 23506 slo habilitaba la proteccin va habeas


corpus del derecho a no ser privado del pasaporte dentro o fuera del
territorio de la Repblica (artculo 12 inciso 12). Pero, a diferencia del
DNI, el derecho a no ser privado del pasaporte s cuenta con reconocimiento constitucional expreso (artculo 2 inciso 21 de la Constitucin). Sin embargo, tanto el DNI como el pasaporte son instrumentos
que bajo ciertas circunstancias permiten que la persona ejerza su derecho al libre trnsito y a fijar residencia en cualquier lugar de la Repblica o fuera de ella. Por ejemplo, slo se requiere la presentacin
del Documento Nacional de Identidad para que los nacionales de los
151

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pases andinos puedan circular sin restriccin alguna por los territorios de dichos estados.
5.

Por consiguiente, se advierte que la privacin del DNI involucra, a su


vez, una restriccin al derecho a la libertad de trnsito. Ello, sin duda
alguna, constituye el fundamento indispensable para que el derecho
en mencin pueda ser abarcado por el proceso constitucional de hbeas corpus.

El documento nacional de identidad (DNI)


6.

El artculo 26 de la Ley N 26497 (Ley Orgnica del Registro Nacional


de Identificacin y Estado Civil) establece lo siguiente:
El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento
pblico, personal e intransferible. Constituye la nica cdula
de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales,
administrativos, judiciales, y en general, para todos aquellos
casos en que, por mandato legal, deba ser presentado. Constituye tambin el nico ttulo de derecho al sufragio de la persona a cuyo tenor ha sido otorgado.

7.

De la norma glosada fluye que el Documento Nacional de Identidad,


dentro de nuestro sistema jurdico, cumple la misin de identificar de
manera individual a los ciudadanos nacionales, adems de posibilitar
la realizacin de diversos actos jurdicos que inciden en su esfera privada.

8.

En la sentencia recada en el Exp. N 2273-2005-PHC/TC (Caso Karen


Mauca Quiroz Cabanillas, fundamentos 25 y 26) este colegiado determin que el DNI posibilita la identificacin personal, constituye
un requisito para el ejercicio de derechos civiles y polticos, as como
para el desarrrollo de actividades comerciales y de carcter personal.
Mas aun, el Tribunal Constitucional dej abierta la posibilidad de que
la negativa a expedirlo sea causa suficiente de vulneracin de otros
derechos fundamentales:

152

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble funcin: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto
posibilita la identificacin precisa de su titular; y, de otro,
constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles
y polticos consagrados por la Constitucin vigente. Adems,
dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trmites judiciales y otros trmites de carcter
personal, de modo que su carencia comporta una limitacin de
otros derechos ciudadanos, uno de los cuales est referido a la
libertad individual.
26. Como es fcil percibir, de la existencia y disposicin del
Documento Nacional de Identidad depende la eficacia del derecho a la identidad y de la multiplicidad de derechos fundamentales. De ah que cuando se pone en entredicho la obtencin, modificacin o supresin de tal documento, no slo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino tambin
un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneracin o amenaza de vulneracin podra acarrear un
dao de mayor envergadura, como podra ocurrir en el caso
de una persona que no pueda cobrar su pensin de subsistencia, por la cancelacin intempestiva del registro de identificacin y del documento de identificacin que lo avala (...)
9.

En el caso de autos, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la expedicin del Documento Nacional de Identidad incide de
manera negativa en el derecho fundamental al reconocimiento de la
personalidad jurdica, reconocido en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en el artculo 3 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.

El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica como derecho


vinculado al uso del Documento Nacional de Identidad
10. De conformidad con lo estipulado en el artculo 55 de la Norma Fundamental, los tratados celebrados por el Estado peruano y en vigor
forman parte del derecho nacional. En este sentido, los tratados sobre
153

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

derechos humanos ratificados por el Estado, por pertenecer al ordenamiento jurdico interno, son derecho vlido, eficaz, y en consecuencia, de aplicacin inmediata. En tal sentido, el Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica, si bien no se encuentra previsto de
manera expresa en el texto de nuestra Constitucin, encuentra acogida
en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica, as como en el artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.
11. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2000 (Caso Bmaca vs. Guatemala,
fundamento 179) seal lo siguiente:
(...) El citado precepto debe interpretarse a la luz de lo establecido por el artculo XVII de la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, que textualmente establece:
Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar
de los derechos civiles fundamentales. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica implica la capacidad de
ser titular de derechos (capacidad de goce) y de deberes; la
violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en
trminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes(...)
12. La expedicin del Documento Nacional de Identidad repercute directamente en el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica,
toda vez que dicho documento, tal como se seal en los prrafos precedentes, permite el ejercicio de otros derechos fundamentales inherentes al individuo. En ese sentido se ha expresado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia recada en el Exp. N T-1078-01:
Por lo anterior, se considera que la conducta omisiva de la
demandada constituye una clara amenaza a los derechos fundamentales de los actores, en este caso, respecto del derecho al
reconocimiento de la personalidad jurdica, al demorar en
154

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

forma injustificada e irrazonable la expedicin del documento


de identidad, por ser ste el instrumento idneo para identificarse y acceder al ejercicio de sus derechos civiles, as como
para comparecer ante las autoridades en cumplimiento de un
deber legal.
13. De ello se infiere que el derecho en mencin importa atribuir jurdicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos
y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base de una
concepcin ontolgica del ser humano constituye el fundamento para
que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso
de interaccin social, implicando a su vez, la obligacin -tanto del Estado como de los particulares- de respetar esta subjetividad jurdica.
14. Aun en el supuesto negado de que el derecho a la personalidad jurdica
no tuviera reconocimiento internacional, su existencia bien podra
desprenderse de una interpretacin del artculo 3 de la Constitucin
como un derecho fundamental no enumerado o no escrito, por cuanto
dimana directamente de la dignidad humana. Al respecto, este Colegiado, en la sentencia recada en el Exp. N. 0895-2001-AA/TC ha sealado que:
(...) Es bien conocido que en un sinfn de oportunidades, la
realidad supera la imaginacin. Por ello, y para que los textos
constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean
desmerecidos en su condicin de autnticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances cientficos, tecnolgicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una clasula de desarrollo de los derechos fundamentales, cuyo
propsito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la ms alta consideracin, sino incluso, dotarlos de las
mismas garantas de aquellos que s lo tienen expresamente.
Ese es el propsito que cumple, por cierto, el artculo 3 de
nuestra Constitucin (...)

155

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

15. A su vez, este criterio ha sido confirmado por dicho rgano en la sentencia recada en el Expediente N. T-1050-02, al afirmar que la demora en la expedicin de la cdula de ciudadana del demandante por
parte de la Registradura Nacional del Estado Civil, atenta contra el
derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurdica.

156

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

15
EXP. N 2480-2008-PA/TC
LIMA
CASO: RAMN MEDINA VILLAFUERTE.
DERECHO A LA SALUD MENTAL
2. El derecho a la salud
5.

El derecho a la salud se encuentra reconocido en el artculo 7. de la


Constitucin, segn el cual todas las personas tienen el derecho a la
proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad as
como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La proteccin
del derecho a la salud en el artculo 13. de la Constitucin se plantea
como un principio rector de la poltica pblica, social y econmica del
Estado, que se ejecuta a travs del Poder Ejecutivo, el cual a su vez se
encarga de disear, normar y supervisar su aplicacin en forma plural
y descentralizada.

6.

En su dimensin de libertad, el derecho a la salud implica la facultad


inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad
orgnica funcional, tanto fsica como psquica y social, as como de
prevenirlo y restituirlo ante una situacin de perturbacin del mismo.
Es decir, garantiza el derecho de las personas a alcanzar y preservar
un estado de plenitud fsica, psquica y social, razn por la cual el Estado debe efectuar acciones de prevencin, conservacin y restablecimiento, con la finalidad de que todas las personas disfruten del ms
alto nivel de bienestar fsico, mental y social, para que tengan, cada
da, una mejor calidad de vida y ello porque el concepto de persona
humana comprende aspectos tanto materiales, fsicos y biolgicos,
como espirituales, mentales y psquicos.

7.

En su dimensin prestacional, la salud es un derecho fundamental


cuya satisfaccin requiere de acciones prestacionales, que como lo
157

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

prev el artculo 11. de la Constitucin, pueden brindarse a travs de


entidades pblicas, privadas o mixtas. Por ello, debe reconocerse que
la salud tambin es un servicio pblico de tipo asistencial, que requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y
de organizacin que hagan viable su eficacia en la prctica, de manera
tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condicin de salud, sean garantizadas de modo efectivo y eficaz.
8.

En este contexto, la salud como servicio pblico garantiza que las prestaciones sean ofrecidas de modo ininterrumpido, constante e integral
debido a que est de por medio la proteccin de derechos fundamentales, como la vida, la integridad y la dignidad humana. De este modo,
la proteccin real y efectiva del derecho a la salud se garantiza mediante prestaciones eficaces, regulares, continuas, oportunas y de calidad, que tambin sean, simultneamente universales e integrales.

9.

En tal sentido, todas las personas tienen el derecho de poder acceder al


servicio de salud y el Estado se encuentra obligado a organizar, dirigir, reglamentar, garantizar y supervisar su prestacin de conformidad con los principios de continuidad en la prestacin del servicio, eficacia, eficiencia, universalidad, solidaridad, integridad y progresividad. Ello es as porque la prestacin del servicio de salud est conectada con la realizacin misma del Estado social y democrtico de derecho y con la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad.

2.1. El derecho a la salud mental


10. El derecho a la salud mental se encuentra reconocido en las fuentes
normativas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. As,
segn el artculo 12. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho al disfrute del ms
alto nivel posible de salud fsica y mental. Por su parte, el Protocolo
de San Salvador prev, en su artculo 10., que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social.

158

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

11. Teniendo presente el contenido de los artculos referidos, puede concluirse que en el mbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos: a) el derecho a la salud mental es parte integrante del derecho a la salud; b) el derecho a la salud tiene como nico titular a la
persona humana; c) el derecho a la salud mental tiene como contenido
el derecho a disfrutar del mayor nivel posible de salud mental que le
permita a la persona humana vivir dignamente; y, d) la salud protegida no es nicamente la fsica, sino que comprende, tambin, todos
aquellos componentes propios del bienestar psicolgico y mental de la
persona humana.
12. Por ello, en armona con los tratados sobre derechos humanos antes
referidos, en el artculo 7. de la Constitucin se estableci que la persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia
(...) mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad. Concordantemente, el inciso 1) del artculo 2. de la Constitucin reconoce que toda
persona tiene derecho a su integridad psquica.
13. De acuerdo con los artculos constitucionales referidos, es evidente
que la Constitucin reconoce a las personas con discapacidad mental
como sujetos de especial proteccin debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta por su condicin psquica y emocional, razn por
la cual les concede una proteccin reforzada para que puedan ejercer
los derechos que otras personas, en condiciones normales, ejercen con
autodeterminacin.
Por consiguiente, la obligacin que asume el Estado como garante del
derecho a la salud mental consiste en adoptar las medidas positivas
adecuadas para reducir las desventajas estructurales y dar el trato preferente y apropiado a las personas con discapacidad mental, a fin de
conseguir los objetivos de su plena participacin y readaptacin e
igualdad dentro de la sociedad para todas ellas.
14. En este orden de ideas, este Tribunal considera que el derecho a la
salud mental es un derecho fundamental cuyo sustento se encuentra
contenido en el principio-derecho de dignidad humana y en los derechos a la salud y a la integridad psquica. Ello debido a que la preser159

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

vacin de la vida humana no se limita solamente a proteger la supervivencia biolgica de la persona humana, sino que tambin se extiende
a la posibilidad concreta de recuperacin y mejoramiento de las condiciones de salud. Considerar al ser humano integralmente, como una
unidad fsica y psquica, es imperativo, en vista de cautelar su desenvolvimiento vital dentro de unas condiciones mnimas de dignidad.
15. Pues bien, teniendo presente que el derecho a la salud mental tiene
por finalidad la proteccin de los derechos a la salud, a la integridad
personal y a una vida en condiciones dignas, corresponde sealar de
manera enunciativa las manifestaciones que integran su contenido y
que pueden ser ejercidas y exigidas. As pues, que el derecho a la salud mental comprende:
a.

El derecho a acceder a tratamientos adecuados e idneos, sean


ellos de orden preventivo, curativo o paliativo, cuando las personas tengan problemas para disfrutar del ms alto nivel posible de
salud mental, tratamientos que deben formar parte del sistema de
salud y seguridad social. La ausencia de un tratamiento con los
estndares ms altos de calidad puede poner en riesgo la vida de
las personas e incluso ocasionarles un perjuicio irremediable.

b.

El derecho a que la atencin mdica sea integral, es decir, que


comprenda todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirrgicas, prcticas de rehabilitacin, exmenes de diagnstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, as como
todo otro componente que los mdicos valoren como necesario
para el restablecimiento de la salud mental del paciente.

16. Ahora bien, la salud mental, como todo derecho fundamental, conlleva la realizacin de obligaciones de abstencin y/o de prestacin por
parte del Estado o de particulares que brindan prestaciones en salud
mental. Por ello, corresponde sealar tambin de manera enunciativa,
cules son estas obligaciones. As se tiene que:
a.

160

El Estado debe crear las condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad mental,

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

que incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud


mental preventivos, curativos y de rehabilitacin.
En este punto, resulta importante destacar que el Ministerio de
Salud no ha incluido los trastornos mentales dentro de la cobertura del Seguro Integral de Salud, segn se desprende del anexo 2
del Decreto Supremo N. 003-2002-SA. Por esta razn, este Tribunal considera que el Ministerio de Salud, en cumplimiento y tutela de los mandatos de optimizacin contenidos en los artculos 1.
y 7. de la Constitucin, tiene que ampliar e incluir dentro de la
cobertura Seguro Integral de Salud a los trastornos mentales. Es
ms, debe tenerse presente que el artculo 1.3 de la Ley N. 28588
declara prioritaria la implementacin del componente de salud
mental en el Seguro Integral de Salud.
b.

El Estado debe contar con un nmero suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud mental, as como programas preventivos, curativos y de rehabilitacin. Ello requiere,
entre otras cosas, personal mdico capacitado, medicamentos y
equipo hospitalario cientficamente aprobados y en buen estado,
as como condiciones sanitarias adecuadas.
Para que el Estado cumpla dicha obligacin, la mayora de hospitales del Ministerio de Salud y del Seguro Social de Salud deben
brindar atencin psiquitrica. De este modo se cubrir la demanda a nivel nacional, pues la atencin a la salud mental no puede
ser centralizada. Asimismo, para que dicha obligacin se ejecute
tambin es necesario que el Ministerio de Economa y Finanzas y
el Ministerio de Salud en la distribucin del gasto pblico en salud establezcan una partida presupuestal exclusiva para el fomento, prevencin, curacin y rehabilitacin de los trastornos
mentales.

c.

El Estado debe suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exmenes, seguimiento de los tratamientos iniciados y dems requerimientos que los mdicos consideren necesarios para atender el estado de salud mental de una
persona; es decir, tiene el deber de asegurar y proveer una presta-

161

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cin de atencin mdica eficaz a las personas con discapacidad


mental.
d. El Estado debe abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las
obligaciones que supongan la supresin del servicio de salud
mental, la suspensin injustificada de los tratamientos una vez iniciados o el suministro de medicamentos, sea por razones presupuestales o administrativas.
Ello en virtud del principio de progresividad de los derechos
econmicos, sociales y culturales que se encuentra contemplado
en el artculo 26. de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y en el artculo del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, que obliga al Estado a
aumentar progresivamente la satisfaccin del derecho a salud
mental y proscribe su retroceso en los avances obtenidos. En
mrito de ello, este Tribunal considera que resultara inconstitucional que el Estado recorte o limite el mbito de proteccin del
derecho a la salud mental, o que aumente sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al servicio de salud mental, o que
disminuya los recursos pblicos destinados a la satisfaccin de
este derecho.
e.

El Estado en los tratamientos preventivos, curativos y de rehabilitacin, y en las polticas, programas y planes de salud mental, debe aplicar y seguir los Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de la salud mental, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante Resolucin N. 46/119, de 17 de diciembre de 1991.
Sobre el particular, conviene destacar que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha precisado que los principios ofrecen
una gua til para determinar si la atencin mdica ha observado
los cuidados mnimos para preservar la dignidad del paciente1.

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149,
prr. 131.

162

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

f.

El Estado debe fomentar la salud mental a travs de acciones enfocadas a modificar los principales obstculos estructurales y de
actitud para reducir la discriminacin y promover los derechos
fundamentales de las personas con discapacidad mental. El fomento a la salud comprende el acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas con la salud mental, as como
el fomento de la participacin de la poblacin en la prestacin de
servicios mdicos preventivos y curativos de salud mental.

g.

El Estado debe disear polticas, planes y programas de salud


mental dirigidos a mejorar la salud mental de las personas con
discapacidad mental y reducir el impacto de las enfermedades
mentales en la sociedad.
En este punto, es oportuno destacar que esta obligacin ha sido
cumplida con la aprobacin de los Lineamientos para la Accin
en Salud Mental mediante la Resolucin Ministerial N. 075-2004MINSA, el Plan General de la Estrategia Sanitaria Nacional de Salud Mental y Cultura de Paz 2005-2010 mediante la Resolucin
Ministerial N. 012-2006-MINSA y el Plan Nacional de Salud
Mental mediante la Resolucin Ministerial N. 943-2006-MINSA.

h.

El Estado tiene el deber de regular y fiscalizar a las instituciones


que prestan servicio de salud mental, como medida necesaria para la debida proteccin de la vida e integridad de las personas con
discapacidad mental, que abarca a las entidades pblicas y privadas que prestan servicios de salud mental.
Sobre esto, resulta importante destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado que el Estado no slo
debe regularlas y fiscalizarlas, sino que adems tiene el especial
deber de cuidado en relacin con las personas ah internadas2.
Ello quiere decir que el Estado se convierte en garante tanto de la
efectiva proteccin del derecho a la salud mental como de la eficiente prestacin del servicio de salud mental, incluso cuando
tanto la proteccin como la prestacin del servicio han sido asumidas por particulares.

Ob. cit., prr. 141.

163

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

17. De lo anterior se desprende, que la responsabilidad de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos psquicos, as como la de garantizar en forma inmediata la proteccin de su vida y de su integridad personal, recae principalmente en las entidades prestadoras del
servicio de salud del Estado, lo que no quiere decir que dicho deber
estatal se reduzca solamente a las hiptesis en que el Estado mismo, a
travs de sus propias entidades prestadoras, provea servicios de salud,
sino que tambin se extiende a las entidades particulares que brindan
el servicio de salud mental por cuenta propia, o por encargo y cuenta
del Estado.
2.2. La proteccin de la salud mental y la familia
18. As las cosas, este Tribunal considera que tambin la responsabilidad
de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos psquicos recae sobre la familia, por ser la ms apropiada para brindar apoyo, proteccin y cario. La familia cumple un papel fundamental en el tratamiento del paciente, pues su apoyo, proteccin y cario puede permitir que el paciente se reincorpore a la sociedad y recupere su estado
pleno de salud mental. En este contexto, la familia tambin asume una
posicin de garante, pues es las ms indicada para activar los servicios
de salud a favor de sus familiares afectados con trastornos mentales.
19. Sin embargo, la obligacin de la familia de atender y participar del
tratamiento, no es absoluta y est sujeta a la capacidad econmica, fsica y emocional. El no evaluar esas condiciones implicara dejar a la deriva el cuidado y la responsabilidad, que recae en el Estado, de proteger a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial
proteccin. Por ello en ausencia de la familia y en virtud del principio
de solidaridad, ser el Estado y la sociedad los encargados de proteger
el derecho a la salud mental de las personas con discapacidad mental.
20. Por estas razones, en cada caso concreto, el juez evaluar y determinar si el tratamiento prescrito puede practicarse con la participacin
de la familia, siempre y cuando ella cuente con las caractersticas anteriormente mencionadas. Y en caso que no, se deber acudir al principio de solidaridad para que el Estado sea quien garantice la efectiva
proteccin del derecho a la salud mental del afectado. Ello porque el
164

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

principio de solidaridad es un deber social que exige, a todas las personas que integran una sociedad, que colaboren para beneficiar y apoyar a otros individuos que se encuentren en una condicin de debilidad manifiesta.

165

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

166

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

16
EXP. N 2579-2003-HD/TC
LAMBAYEQUE
CASO: JULIA ELEYZA ARELLANO SERQUN.
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL
5. Estado de cosas inconstitucionales y efectos de la sentencia
18. Por su propia naturaleza, y a diferencia de lo que sucede con otra clase
de remedios procesales constitucionales que tienen una marcada dimensin objetiva [como sucede con el proceso de inconstitucionalidad
de las leyes y el conflicto entre rganos constitucionales], en el caso de
los procesos constitucionales de la libertad (hbeas corpus, amparo y
hbeas data), lo resuelto con la sentencia vincula nicamente a las partes que participan en l.
En efecto, de acuerdo con el artculo 8 de la Ley N. 23506, la resolucin final constituye cosa juzgada nicamente si es favorable al recurrente, aunque tambin puede oponerse a quien pretendiera ejecutar
o ejecutase igual agresin. Y, de conformidad con el artculo 9 de la
misma Ley N. 23506, las sentencias ... sentarn jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan desprender principios de alcance
general, debiendo, en todo caso, observarse que, en concordancia con
la Primera Disposicin General de la LOTC, Los jueces y tribunales
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
Excepto el supuesto de que sobre una persona que haya obtenido una
sentencia en su favor, un tercero pretenda o realice un acto similar de
agravio, al que se refiere el artculo 9 de la Ley N. 23506, lo normal es
que la sentencia dictada en estos procesos slo se pueda oponer al
167

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

vencido en juicio. Si un tercero, en las mismas circunstancias, agraviada por el mismo acto, o como consecuencia de una interpretacin
contra constitutionem de una ley o una disposicin reglamentaria, quisiera acogerse a los efectos del precedente obligatorio o a la doctrina
constitucional sentada por este Tribunal Constitucional, no tendr otra
opcin que iniciar una accin judicial e invocar en su seno el seguimiento de aquel precedente o de la doctrina constitucional all contenida.
Tal prctica, no prevista originalmente por el legislador, ha generado
una serie de problemas en la justicia constitucional, que no han sido
ajenas a este Tribunal. Ello se expresa, por un lado, en el incesante crecimiento del nmero de demandas destinadas a obtener similares
trminos de tutela y, de otro, en la consiguiente saturacin y el eventual colapso de la justicia constitucional de la libertad.
Para hacerle frente, en algunas ocasiones este Colegiado ha tenido que
recurrir a ciertas instituciones del derecho procesal general, como la
acumulacin de procesos o la reiteracin de jurisprudencia. Con el
primero, controversias sustancialmente anlogas, han sido resueltas
mediante una sola sentencia. Y mediante la segunda, el Tribunal se ha
ahorrado el deber de expresar sus razones sobre cada uno de los puntos controvertidos, para simplemente expresarlas por remisin.
Sin embargo, el uso que este Tribunal ha hecho de ambas instituciones
procesales ha contribuido muy escasamente a la solucin de esta problemtica, dado que para su activacin es preciso que el afectado en
sus derechos inicie tambin una accin judicial.
19. El problema, sin embargo, no es estrictamente procesal o se basa en
razones de eficiencia en la prestacin de la justicia constitucional. El
Tribunal estima que esa prctica tambin contrae un problema que
atae a la propia naturaleza y el carcter vinculante que tienen los derechos fundamentales sobre los rganos pblicos. En diversas oportunidades, en efecto, se ha advertido que, pese a existir una inveterada
tradicin jurisprudencial en determinado sentido, diversos rganos
pblicos han mantenido y, lo que es peor, continuado, la realizacin
de actos considerados como lesivos de derechos constitucionales.
168

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Cmo explicar tal situacin? Seguramente, entre muchas otras opciones, debido al desconocimiento de aquellos criterios, pero tambin
por la desidia o los efectos patrimoniales que se pudieran generar. En
efecto, resulta muy cmodo para un rgano pblico argir que tal o
cual acto se justifica con el cumplimiento de una sentencia, antes que
justificarlo con una decisin unilateral, por ejemplo alegando que se
acta de conformidad con los derechos fundamentales.
En tal concepcin subyace, evidentemente, un problema de comprensin del significado y valor de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho. ste no es otro que asumir que tales derechos slo vinculan porque existe una sentencia que as lo establece.
La interpositio sententiae se convierte, as, en una condicin del ejercicio
pleno de los derechos fundamentales, y su ausencia, por decirlo as,
determina que los derechos apenas si tengan un valor vinculante.
Definitivamente no se puede compartir un criterio de tal naturaleza.
Sin embargo, el Tribunal no slo puede limitarse a condenar el desconocimiento del carcter vinculante de los derechos; es decir, la insensatez de que no se comprenda que, en particular, todos los rganos
pblicos tienen un deber especial de proteccin con los derechos fundamentales, y que la fuerza de irradiacin de ellos exige de todos los
operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor se
optimice su ejercicio. Es urgente, adems, que adopte medidas ms
audaces que contribuyan a hacer an ms efectiva su funcin pacificadora de los conflictos de la vida constitucional. Por ello, dado que este
Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible que se adopte la tcnica del estado de cosas inconstitucionales que, en su momento, implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificacin N. 559/1997.
sta tcnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que,
una vez declarado el estado de cosas inconstitucionales, se efecte
un requerimiento especfico o genrico a un (o unos) rgano(s) pblico(s) a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de
realizar una accin u omisin, per se, violatoria de derechos fundamen169

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

tales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al proceso


constitucional en el cual se origina la declaracin.
Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias
a todos aquellos casos en los que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una violacin generalizada de
derechos fundamentales de distintas personas.
Para que ello pueda realizarse es preciso que la violacin de un derecho constitucional se derive de un nico acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre s, que adems de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce la declaracin del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza
derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratndose de actos
individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determinadas
personas, la declaracin del estado de cosas inconstitucionales se declarar si es que se sustenta en una interpretacin constitucionalmente
inadmisible de una ley o una disposicin reglamentaria por parte del
rgano pblico.
20. Una modulacin de los efectos de las sentencias dictadas en el seno de
estos procesos constitucionales de la libertad se justifica, como lo ha
expresado la Corte Constitucional colombiana, (...) en el deber de colaborar armnicamnte con los restantes rganos del Estado para la realizacin de sus fines. Del mismo modo que debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisin de un delito [artculo 11 de la Ley N. 23506], no se ve por qu deba omitirse la notificacin de que un determinado estado de cosas resulta violatorio de la
Constitucin Poltica.
El deber de colaboracin se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede evitar la excesiva utilizacin de la accin de
[amparo, hbeas corpus o hbeas data]. Los recursos con que cuenta la
administracin de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada autoridad contribuye a reducir el nmero de causas constitucionales, que de otro modo inexorablemente se presentaran, dicha accin se erige tambin en medio legtimo a travs de la cual la Corte
170

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

realiza su funcin de guardiana de la integridad de la Constitucin


[artculo 201 de la Constitucin] y de la efectividad de sus mandatos.
21. De modo que, y a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de esta naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este
Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedicin
de una sentencia de esta clase, llegase al Tribunal o a cualquier rgano
judicial competente un caso anlogo, cuyos hechos se practiquen con
fecha posterior a la de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisin de copias de los actuados por la violacin del derecho constitucional concretamente afectado, tambin se dispondr que se abra proceso penal por desacato de una sentencia del Tribunal Constitucional.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

17
EXP. N 2663-2009-PHC/TC
LIMA
CASO: EDWIN WALTER MARTNEZ MORENO.
RECURSO DE AGRAVIO EXCEPCIONAL
El Recurso de Agravio Constitucional
2.

Conforme lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin


Poltica y el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y definitiva instancia [va RAC] las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus, amparo, hbeas data y accin de cumplimiento.

3.

Bajo esta premisa, aparecera como vedado al conocimiento del Tribunal Constitucional, a travs del RAC, de las resoluciones en las que la
decisin dictada en segunda instancia sea estimatoria; sin embargo, este Colegiado considera que esta afirmacin debe ser considerada con
ciertos matices, como se ver a continuacin.

Rol del Tribunal Constitucional


4.

El Tribunal Constitucional ha sido instituido en nuestro sistema de


fuentes como rgano de control de la Constitucin (artculo 201), establecindose en el artculo 200 de la misma, los procesos que son de
su conocimiento y competencia, correspondiendo a esta entidad, velar
por la vigencia y aplicacin del principio jurdico de la supremaca
jurdica y valorativa de la Constitucin, en tanto supremo intrprete
de la Norma Fundamental, as como defender los derechos fundamentales contenidos en ella o en tratados internacionales, lo cual configura
el parmetro bsico de la labor jurdico-poltica concreta de la justicia
constitucional.
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5.

Sin embargo, el rol del Tribunal Constitucional no slo se limita a la


tutela y optimizacin de los derechos fundamentales, sino tambin
controla el correcto funcionamiento de los rganos del Estado, de manera que se preserven las competencias establecidas por la Norma
Fundamental y en definitiva, prevalezca el principio de supremaca
constitucional.

El Recurso de Agravio Excepcional por Vulneracin del Orden Constitucional (artculo 8 de la Constitucin)
6.

Si corresponde al Tribunal Constitucional la proteccin del orden


constitucional, este debe estar provisto de las herramientas e instrumentos procesales idneos para tal efecto, para evitar que por defecto, se terminen constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen revestidas de un manto de constitucionalidad, en la prctica
contienen un uso fraudulento de la Constitucin o bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneracin de aquellos o una situacin en la que se ha configurado un abuso de derecho.

7.

Anteriormente este Colegiado en la STC 4853-2004-PA, haba establecido que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en
cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artculo VII del
Cdigo Procesal Constitucional.

8.

Este precedente fue dejado sin efecto en el STC N 03908-2007-PA/TC,


por las razones all expuestas, a las que debe agregarse, adems, que
cuando se estableci el precedente vinculante antes contenido en la
STC 4853-2004-PA, no solo no se resolva un caso concreto, por lo que
se estableca una regla genrica, sino que adems, se sustentaba en una
interpretacin sui generis de la expresin resolucin denegatoria
contraria a su real sentido jurdico y al consenso sobre su significado,
y pretenda no una defensa de la Constitucin, sino de los precedentes
que este Colegiado ha fijado.

174

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

9.

Por ello, este Colegiado considera que, en aplicacin del artculo 201
de la Constitucin, ms all de los supuestos establecidos en el artculo
202 de la misma, es competente para revisar, va RAC, las sentencias
estimatorias que bajo el pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneracin real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o
la aplicacin fraudulenta de la Constitucin; todo ello, en abierta contravencin de los dispositivos, principios y valores materiales de la
Constitucin.

10. En el presente caso, el anlisis del tema de fondo, planteado en autos,


pasa por analizar como se vincula la pretensin contenida en la demanda, con el contenido de lo dispuesto en el artculo 8 de la Constitucin, el mismo que expresamente establece que El Estado combate y
sanciona el trfico ilcito de drogas.
11. Por ello, independientemente del contenido de la sentencia dictada en
segunda instancia, en aplicacin del artculo 201 de la Constitucin,
este Tribunal Constitucional entiende que es competente para conocer
el caso de autos, entendiendo que el RAC presentado en autos, es uno
de naturaleza excepcional, ante la vulneracin del orden constitucional, en particular, de lo dispuesto en el artculo 8 de la Constitucin,
lo cual incluso tiene su correlato en las obligaciones que el Estado Peruano ha asumido en relacin al combate del Trfico Ilcito de Drogas
en particular, y del crimen organizado transnacional, en general.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

18
EXP. N 2748-2010-PHC/TC
LIMA
CASO: ALEXANDER MOSQUERA IZQUIERDO.
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL ESPECIAL
15. Finalmente, cabe recordar que los delitos de trfico ilcito de drogas y
lavado de activos, constituyen ilcitos de carcter pluriofensivo, en la
medida que ponen en estado de alarma y peligro a las bases sociales y
amenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, que la obligacin constitucional del Estado peruano, prevista en el artculo 8 de la
Constitucin, de prevenir y sancionar este tipo de ilcitos no debe agotarse en la mera descripcin tpica de las conductas delictivas en el
Cdigo Penal y en las leyes especiales, criminalizando el delito de
trfico ilcito de drogas [y sus derivaciones], con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen,
sino que adems para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de investigacin eficientes, es decir, que
objetivamente demuestren resultados cada vez ms eficaces; lo contrario, significara incurrir en una infraccin constitucional por parte de
las autoridades competentes para ello (Exp. N 04750-2007-PHC/TC).
En ese sentido, a fin de concretizar esta obligacin constitucional de
prevenir y sancionar eficazmente el trfico ilcito de drogas y sus derivaciones, y estando a lo dispuesto por el artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., este Tribunal considera que en los procesos constitucionales en que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo
grado relacionados con el delito de trfico ilcito de drogas y/o lavado
de activos, excepcionalmente, la Procuradura del Estado correspondiente se encuentra habilitada independientemente del plazo para la
interposicin de un recurso de agravio constitucional especial, el mismo que deber concedido por las instancias judiciales.

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16. La presente postura jurisprudencial se sustenta no solamente en la


obligacin constitucional impuesta por el artculo 8 de la Constitucin, sino tambin en las obligaciones internacionales asumidas por el
Estado. En tal sentido, resulta importante destacar que en virtud de la
Convencin nica de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el
Protocolo de 1972, el Estado asumi la obligacin de considerar como
delito todas aquellas actividades vinculadas al cultivo, produccin y
distribucin de estupefacientes para usos no admitidos por la Convencin, enfatizando que a los infractores se les debe castigar con penas
privativas de la libertad.
De manera similar, en virtud del Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas de 1971, el Estado se comprometi a realizar acciones preventivas y represivas contra el trfico ilcito de sustancias psicotrpicas contenidas en las listas anexas a dicho convenio. Asimismo, por imperio
de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988, el Estado se oblig
a tipificar como delitos la produccin, distribucin y comercializacin
de la adormidera o amapola, la hoja de coca, el cannabis y cualquier
otro estupefaciente. Cabe resaltar que esta ltima convencin tambin
atribuye carcter delictivo a la organizacin, gestin o financiacin de
las actividades antes mencionadas, as como a la conversin o transferencia de bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilcito.
Por ltimo, se encuentra la Convencin Internacional para la represin
del financiamiento del terrorismo, que reconoce como delito la accin
de proveer o recolectar fondos con la intencin de que se utilicen, o a
sabiendas de que sern utilizados, para cometer en otro Estado un acto
de terrorismo o cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier persona que no participe en las hostilidades en una situacin de conflicto armado y que
dispone la obligacin de cada Estado parte de sancionar estos delitos
con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carcter grave.
Como puede apreciarse, el trfico ilcito de drogas es un flagelo social
que entraa un peligro para la vida digna y pacfica de la humanidad,
pues no slo afecta la salud fsica, psicolgica y moral de las personas,
sino que tambin afecta a la sociedad y al Estado en su conjunto, ya
178

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

que incrementa los niveles de violencia y delincuencia, implantando


una cultura de miedo, inseguridad y zozobra; as como fomentando la
corrupcin, el debilitamiento de las instituciones y generando desaliento en la inversin privada. Por estas razones, este Tribunal estima
que es adecuado y racional habilitar excepcionalmente el recurso de
agravio constitucional contra sentencias estimatorias de segundo grado, pues no puede permitirse ni avalarse que los delitos de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos queden impunes.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

19
EXP. N 2877-2005-PHC/TC
LIMA
CASO: LUIS SNCHEZ LAGOMARCINO RAMREZ.
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL
La naturaleza del RAC
1.

Para lograr tal cometido, es imprescindible, en primer trmino, que,


captando la idea de lo que significan los procesos constitucionales de
libertad, se pueda entender qu implica la existencia de medios
impugnatorios, confluencia que, en un ulterior estadio, nos llevar a
comprender la idea del RAC.
Sobre esta base se habr de definir si el pedido de responsabilidad del
agresor es materia de un RAC, segn los parmetros que previamente
se hayan establecido.

1. El RAC en los procesos constitucionales de libertad


2.

En un proceso de libertad debe distinguirse cmo el RAC representa


una frmula especfica para demostrar la supremaca constitucional,
prevista en el artculo 51 de la Norma Fundamental. Para establecer
los principios de la intervencin del TC en los procesos
constitucionales de libertad, especialmente en el hbeas corpus, el cual
es materia de la presente demanda, es necesario que se asienten
algunas premisas respecto al RAC.
La Constitucin, como norma fundamental y gua primordial del ordenamiento jurdico, ordena los poderes del Estado y establece los
lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y derechos
fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones que
el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En virtud del
181

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principio de supremaca constitucional, se le considera como la norma


jerrquicamente superior, por encima de las dems normas que posee
el ordenamiento jurdico. Al ser lex superior, define el sistema de fuentes formales del Derecho y aparece como la expresin de una intencin
fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se asienta,
teniendo as una pretensin de permanencia.
Basndose en tal aseveracin, este Colegiado ha venido a sealar
explcitamente, en la sentencia recada en el Expediente N.o 0050-2004PI/TC y otros, que nuestro sistema jurdico se encuentra sustentado
en la supremaca constitucional, adems del principio de su fuerza
normativa. Asimismo, y de forma ms categrica, se manifest en la
sentencia del Expediente N. 0002-2005-PI/TC lo siguiente:
(...) se da contenido a la praxis del Tribunal Constitucional, en
la garanta de las instituciones que subyacen al cuerpo
constitucional y en la defensa extraordinaria de los derechos
fundamentales, lo que configura el parmetro bsico de la
labor jurdico-poltica concreta de la justicia constitucional.
As, al afirmarse el principio jurdico de la supremaca jurdica
y valorativa constitucional y el rol del Tribunal Constitucional
como supremo intrprete, se ve reforzado el principio poltico
de la soberana popular, que es la base material que da
impulso
al
proceso
de
maduracin
democrticoconstitucional.
En la sentencia recada en el Expediente N. 014-2002-AI/TC, tambin
se ha expresado que
(...) la Constitucin adquiere gran importancia al ser la depositaria de las aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder
Constituyente, su contenido reviste una pretensin ms fuerte
de validez, y aspira a tener una permanencia o duracin indeterminada (...). La Constitucin es un instrumento jurdico dirigido a limitar efectivamente el ejercicio de poder, en particular del poder poltico, evitando que la concentracin del poder
poltico se rena en un solo detentador, previendo facultades a

182

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

rganos constitucionales distintos y garantizando a travs de


una lista cerrada o abierta los derechos de las personas.
En el pensamiento estructuralista, dentro de la pirmide normativa, la
Constitucin es la norma primordial de la cual depende la validez del
orden jurdico en su conjunto. Su reconocimiento normativo ha supuesto que no tenga nicamente un carcter declarativo sino, tambin,
una vinculacin con carcter obligatorio sobre los destinatarios. Sobre
ella descansa el ordenamiento jurdico; es por ello que todas las dems
normas se deben someter de manera irrestricta a la Norma Fundamental, adems de buscar la salvaguardia superlativa de derechos fundamentales, como bien se desea lograr a travs del RAC.
Merece la pena advertir que el sistema de proteccin constitucional
que ha sido previsto por nuestro CPCo establece, como parte de su
artculo IV del Ttulo Preliminar, que el control de la constitucionalidad est a cargo tanto del Poder Judicial como del TC, y ambos deben
seguir lo que ha sido sealado por la Constitucin.
3.

En este sentido, la proteccin de ciertos derechos importa la necesidad


de una tutela rpida, ya que la afectacin o amenaza comprometen la
vigencia de la integridad del sistema constitucional (cf. artculo III del
Ttulo Preliminar del CPCo). Por ende, en nuestro ordenamiento se ha
credo conveniente que slo existan dos grados que se encarguen de
dictaminar si ha existido violacin de derechos o no, con la salvedad
claro est del RAC.
No es adecuado para este tipo de situaciones a fin de suprimir las
conductas agraviantes el prolongado tiempo que normalmente duran
los procesos de carcter ordinario. Es por ello que se requiere de una
tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos
ms breves y eficaces. De tal forma de salvaguardia se pueden sealar
dos manifestaciones: la tutela de urgencia cautelar, dentro de un proceso
principal, y que est destinada a impedir que el transcurso del tiempo
convierta en imposible la realizacin del mandato de la sentencia; y la
tutela de urgencia satisfactiva, que comporta el uso de remedios procedimentales breves, bajo el supuesto de la amenaza de un derecho cuya
183

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supervivencia depende de la rapidez con que se brinde la proteccin


jurisdiccional.
Por tanto, los procesos constitucionales de la libertad, previstos por el
artculo 200 de la Constitucin, estn referidos primordialmente a la
tutela de urgencia, ya que buscan proteger, eficaz y gilmente, los derechos que cada una de las garantas constitucionales tiene como finalidad.
4.

El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el


funcionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previsto el
artculo II del Ttulo Preliminar del CPCo, el cual, a la letra, dice:
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
De esta manera, el diseo del proceso constitucional se orienta
a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurdicos: la eficacia
de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del derecho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra
la supremaca constitucional. Y es que, gracias a ello, este Colegiado cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas
como preventivas (artculo 2 del CPCo).
En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determinado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sistema corra
peligro de verse desequilibrado. Por eso, es imprescindible en cada Estado social y democrtico de derecho que los derechos fundamentales
tengan el verdadero sitial que les corresponde, mxime si slo a partir
de ello se podr validar el precepto medular recogido en el artculo 1
de la Constitucin:
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

184

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

La perturbacin de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a travs de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurdico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo
armnico, es necesario reponer la situacin a su estado anterior al de
la vulneracin o amenaza del orden constitucional. La reposicin al
correcto estado anterior puede lograrse a travs del RAC. All radica
su importancia.
2. El RAC como medio impugnatorio
5.

Slo entendiendo el verdadero carcter de los procesos


constitucionales es posible determinar que en l se presentan diversos
tipos de medios impugnatorios, aunque bsicamente habremos de
centrarnos en lo que se conocen como recursos, descartando para el
caso concreto los remedios.

6.

El ms clsico de los recursos es aqul por el cual, tras la sentencia de


primera instancia, las partes tienen la posibilidad de apelar la
resolucin emitida. Pero, ms an, el constituyente consider otro
adicional para el caso de los procesos constitucionales de libertad, el
cual merece ser entendido como parte de la teora de los medios
impugnatorios: ste es el RAC.
Este tipo de recurso tiene su fundamento en lo sealado por la Norma
Fundamental, en el inciso 2) del artculo 202, segn el cual es una
atribucin del TC,
Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de
cumplimiento.
Antes conocido como recurso extraordinario (artculo 41 de la derogada Ley Orgnica del TC, Ley N. 26435), el RAC, segn lo previsto
por el artculo 18 del CPCo, es presentado de la siguiente manera:
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada
o improcedente la demanda, procede recurso de agravio cons185

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

titucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de


diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al
Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
Una presentacin de este tipo se ve complementada por el artculo 20
del mismo Cdigo, cuando expresa con claridad los plazos para su actuacin (veinte das para los procesos de hbeas corpus, y treinta para
el resto).
Entonces, es pertinente que este Colegiado revise algunas de las caractersticas que adquiere el RAC, en tanto se presenta como un recurso
de los procesos constitucionales. El fundamento de la existencia de los
recursos parte de la premisa de que, en la delicada misin de administrar justicia, no debe descartarse a priori la existencia del error judicial.
La base constitucional de esta aseveracin se halla en el artculo 139,
inciso 6) de la Constitucin, que garantiza el acceso de los justiciables
a la pluralidad de grados como garanta de justicia. Asimismo, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos enumera, en su artculo 8, las garantas judiciales a las que tiene derecho toda persona,
estableciendo, en el inciso h), el derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior.
7.

Al respecto, el TC se ha pronunciado sobre el derecho a la pluralidad


de grados y el derecho al acceso a los recursos, considerndolos como
parte de la doctrina procesal de la naturaleza de los medios
impugnatorios. Se ha llegado a establecer, en la sentencia recada en el
Expediente N. 604-2001-HC/TC, que
(...) El derecho a la pluralidad de instancias garantiza que los
justiciables, en la sustanciacin de un proceso, cualquiera sea
su naturaleza, puedan recurrir las resoluciones judiciales que
los afectan ante una autoridad jurisdiccional superior. En la
medida que la Constitucin no ha establecido cules son esas
instancias, el principio constitucional se satisface estableciendo
cuando menos una doble instancia; y, en esa medida, permi-

186

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

tiendo que el justiciable tenga posibilidad de acceder a ella


mediante el ejercicio de un medio impugnatorio. La Constitucin tampoco ha establecido qu tipo de resoluciones pueden
impugnarse. Y aunque el ordinal h del artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos haya establecido que la pluralidad de instancias slo comprende al fallo
(...), considera el Tribunal que el derecho a recurrir las resoluciones judiciales no slo comprende a las sentencias, sino tambin a los autos. Sin embargo, como sucede con todo derecho
constitucional, el derecho de acceso a los medios impugnatorios no es un derecho cuyo ejercicio pueda considerarse absoluto, pues puede ser objeto de limitaciones, siempre que con
ellas se busque preservar otros derechos, bienes o principios
constitucionales, y que las mismas sean razonables.
La razn de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimiento de la equivocacin humana como accidente posible en el proceso.
Ello autoriza la intervencin de un rgano para acordar o reconocer la
eficacia de una relacin o situacin jurdica. Justamente, en la actuacin que le corresponde al TC se debe advertir cul es la motivacin
que amerita su injerencia en la bsqueda de la supremaca constitucional, siempre en el marco del carcter de los procesos constitucionales de la libertad.
8.

Los recursos, por su naturaleza, pueden tener dos tipos de efectos: los
que se deducen de la simple interposicin del recurso, y los que se
deducen de la decisin del medio impugnatorio. En esta ltima
categora se encuentra el RAC.
Entre los primeros efectos, encontramos que slo la interposicin de
los recursos interrumpe la produccin de la cosa juzgada, por lo que la
resolucin dictada y sometida a impugnacin, no adquiere la calidad
de firme. Para profundizar ms en el tema de la cosa juzgada vale citar
lo dispuesto por este Tribunal en la sentencia recada en el Expediente
N 1279-2003-HC/TC, en el que se estableci que

187

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En nuestro ordenamiento jurdico, una de las garantas de la


administracin de justicia consagrada constitucionalmente es
la reconocida en el inciso 2) del artculo 139 de la Carta de
1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de
la funcin jurisdiccional (...).
En consecuencia, lo que se establezca en una sentencia o resolucin
que ponga fin al proceso debe ser respetado, y no puede ser objeto de
nueva revisin, salvo las excepciones previstas. Asimismo, se debe
proteger expresamente el principio de cosa juzgada, as como el
correspondiente a la seguridad jurdica y el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. El artculo 139 de la Constitucin establece,
por ende, que
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante
el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin.
La proteccin mencionada se concreta en el derecho que corresponde a
todo ciudadano de que las resoluciones judiciales sean ejecutadas o
alcancen su plena eficacia en los propios trminos en que fueron
dictadas; esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las
situaciones jurdicas all declaradas. Lo contrario significara
desconocer la cosa juzgada material, privando de eficacia al proceso y
lesionando la paz y seguridad jurdicas.
Precisamente en el proceso constitucional, segn el artculo 6 del
CPCo, slo adquiere autoridad de cosa juzgada la decisin final que
verse sobre el fondo de lo controvertido. Y tal como ya se ha venido
sealando, slo se podr considerar final una decisin cuando se
resuelva, inclusive, el RAC, si es que el demandante interpuso el
recurso extraordinario correspondiente. De ello se desprende que no
necesariamente con la resolucin de segunda instancia en la va
judicial existir cosa juzgada.

188

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

9.

En el sistema judicial los recursos buscan a corto plazo una revisin de


las cuestiones contenidas en una resolucin, que puede ser firme o no,
dependiendo de la naturaleza del recurso y la etapa procesal en que
ste se encuentre, as como un examen de los trmites seguidos por el
juzgador para su emisin. La impugnacin tiende a corregir la
falibilidad del juzgador y, de esta manera, lograr la eficiencia del acto
jurisdiccional.
Este contenido tambin debe ser traspolado a una categora como la del
RAC, pero siempre tomando en cuenta lo que significa su introduccin a los procesos constitucionales de libertad. En este esquema, si
bien es cierto que un sistema procesal en el que no se permitiese a cada parte en el caso de los procesos constitucionales, demandante o
demandado, recurrir las resoluciones judiciales, y as resolver las contiendas con tremenda rapidez, sera poco menos que inconcebible o injusto, no lo es menos que este servicio podra comprometer drsticamente el propio contenido de las resoluciones, sacrificando la justicia
de la decisin a su prontitud.

La finalidad del RAC


10. Habiendo analizado a grandes rasgos lo que significa el RAC,
corresponde, a continuacin, observar de qu manera ha de lograrse o
posibilitarse una verdadera tutela de derechos fundamentales,
mxime si a partir de all se lograr analizar si lo solicitado por el
recurrente tiene o no sustento constitucional.
Adems, cabe la posibilidad de ir definiendo, con la mayor precisin
posible, en qu situaciones se podr considerar que una resolucin judicial es denegatoria y puede este Colegiado intervenir respecto a un
proceso de tutela de libertad.
1. El RAC como forma de proteccin superlativa de derechos fundamentales
11. Al haberse postulado en la novsima legislacin procesal
constitucional la figura del RAC, se est reconociendo un mecanismo
de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria los derechos
189

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invocados por los demandantes. Este recurso circunscribe sus alcances


dentro de la clasificacin general de recursos excepcionales, dado que
no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que
la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente las
materias en las que procede. Al respecto, es muy claro lo dispuesto
por el ya mencionado artculo 18 del CPCo, pero siempre en el
supuesto de proteccin de los derechos fundamentales.
En la sentencia recada en el Expediente N. 1042-2002AA/TC, este
Tribunal ha sealado que estos derechos constituyen componentes estructurales bsicos del conjunto del orden jurdico objetivo. Se ha reconocido el concepto de garantas para referirse a instrumentos adjetivos para hacer efectivos el ejercicio de los derechos reconocidos, entre
los cuales cuenta, en especial, el proceso. Se les ha considerado como
las seguridades jurdico-institucionales que la propia normatividad
seala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidos u otorgados, destacando la oponibilidad erga omnes.
No hay que olvidar, adems, que el TC, como parte del Estado, tambin debe cumplir uno de los deberes primordiales asignados por la
Constitucin (en su artculo 44), cual es garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos, funcin que es congruente con el rol especfico que el artculo 201 de la propia Norma Fundamental le ha asignado, en tanto rgano de control de la misma.
De lo expuesto, se tiene que en el pas el extraordinario RAC concede a
este Colegiado la facultad excepcional de la jurisdiccin negativa de la
libertad, toda vez que en ella s se tiene, bajo las caractersticas ya sealadas, la facultad de la judicial review o derivacin judicial de la facultad de control sobre los procesos constitucionales.
12. En el proceso de tutela de los derechos reconocidos en la Constitucin,
el TC adquiere, por medio del RAC, la facultad jurisdiccional para
conocer de la pretensin del proceso por violacin de derechos, pero
delimitando el derecho de accin al caso en que la pretensin del
recurrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia.
De ah la denominacin de jurisdiccin negativa, pues slo procede

190

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

ante denegatorias de la pretensin. Por ende, es conveniente ubicar al


RAC en su verdadero sentido como recurso.
Los recursos son susceptibles de clasificacin. Segn sus efectos, la
normatividad ha reconocido distintos tipos. Aparte de los recursos con
efecto no devolutivo (la tramitacin y la resolucin corresponde al mismo tribunal que dict la resolucin que se impugna), con efecto diferido
(cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte sobreseimiento o cualquier resolucin que ponga fin al ejercicio de la accin penal) y con efecto suspensivo (el tribunal dictar una resolucin
que sustituir total o parcialmente la resolucin recurrida), existen
tambin los que gozan de efecto devolutivo. En este ltimo supuesto, corresponde resolver al tribunal jerrquicamente superior del que dict
la sentencia o resolucin, por lo que el inferior devuelve al ad quem la
facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reexamen y emita decisin final; por este efecto, la causa se eleva del rgano judicial que ha conocido (a quo) a uno jerrquicamente superior, lo
cual provoca un lgico cambio de sede que, a consecuencia de la centralizada estructura jerrquica, ampliar el territorio jurisdiccional del
segundo (ad quem). El RAC es un tipo de esta impugnacin, al igual
que la apelacin, la queja y la casacin.
Sin embargo, a colacin del caso concreto, es necesario que se realice
una clasificacin que atienda al grado de urgencia y excepcionalidad
del proceso, as como a la naturaleza del derecho a protegerse. De esta
forma, se pueden encontrar los recursos ordinarios, los extraordinarios y
los excepcionales, los cuales pasamos a explicar.
a.) Los recursos ordinarios en el proceso constitucional
Estos recursos son aquellos que no exigen causas especficas para su
admisin y, adems, no limitan los poderes de los tribunales ad quem;
es decir, se protegen normalmente en el proceso y, para su interposicin, no necesitan motivos determinados por ley. Entre ellos encontramos la apelacin, la queja y la reposicin.

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Respecto a la primera, cabe mencionar que el artculo 18 del CPCo


hace referencia indirecta a la misma cuando seala que el RAC procede contra la resolucin de segundo grado. Ms claro an resulta lo
dispuesto por el artculo 35 respecto al hbeas corpus y el artculo 57
respecto al amparo (y por supletoriedad, al cumplimiento y al hbeas
data), en los cuales se resalta la existencia de apelacin en estos procesos, siempre y cuando sea realizado en el plazo previsto.
El recurso de queja tambin se encuentra previsto en el CPCo. Especficamente, en el artculo 19 se desarrolla la posibilidad de presentar
este recurso contra la resolucin denegatoria del RAC.
b.) Los recursos extraordinarios en el proceso constitucional
Frente a los ordinarios, los recursos extraordinarios son aqullos que
exigen motivos taxativos para su interposicin. Limitan las facultades
del tribunal ad quem. Proceden slo terminado el trmite ordinario y
contra determinadas resoluciones.
El ejemplo ms claro de esto es el recurso de casacin, que procede
nicamente en caso de vicios procedimentales y que comportan un
cierto razonamiento de margen procesal civil, en el anlisis de errores
de derecho material sustantivo o formal procesal. Segn el artculo
384 del Cdigo Procesal Civil, la casacin tiene por fines esenciales la
correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema.
Regresando al proceso constitucional, el nico recurso que rene esta
cualidad es el RAC, puesto que no procede contra cualquier resolucin; vale decir, tan solo procede cuando existe una denegatoria en segunda instancia. nicamente el demandante puede llegar al grado
constitucional, nunca del demandado. Por tal razn, no es ilgico que
en el pasado se haya llamado recurso extraordinario al RAC, toda
vez que sta es su naturaleza, aunque ahora se le ha dotado de una
denominacin especfica, lo cual configura un importante avance
normativo.

192

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

c.) Los recursos excepcionales en el proceso constitucional


Por ltimo, se encuentran los recursos excepcionales; es decir, aquellos
que se interponen contra resoluciones judiciales firmes y con calidad
de cosa juzgada. La doctrina reconoce al recurso de revisin como uno
de los pocos en esta categora, ya que la naturaleza de este medio es la
de no cuestionar la validez de las sentencias, sino examinar las circunstancias que no han sido tomadas en cuenta por el juzgador, y ver
si a raz de stas la sentencia debe rescindirse por ser manifiestamente
injusta, dando lugar, por consiguiente, a una revisin independiente al
proceso, cuya finalidad es rescindir sentencias condenatorias firmes e
injustas.
Por su parte, en el proceso constitucional, si bien no existe un recurso
excepcional propiamente dicho, por la imposibilidad de impugnar las
resoluciones de este Colegiado, el CPCo ha sealado en el artculo 121
que en el plazo de dos das, a contar desde su notificacin o publicacin tratndose de las resoluciones bsicamente recadas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia
de parte, puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que hubiese incurrido. Por ende, contra las resoluciones emitidas en el TC slo caben aclaraciones o subsanaciones, pero
no posibilidad de revisin alguna.
2. El RAC ante la resolucin denegatoria judicial
13. Tomando en cuenta la atribucin asignada al TC respecto al RAC,
tambin es importante rescatar cmo ello se conjuga con la finalidad
concreta que tiene este medio impugnatorio. Una impugnacin
significa una alerta o un instante de reflexin frente al impulso de la
rapidez de quien resuelve en las primeras instancias, que nos permita
recordar que ello constituye el precio que los ciudadanos deben pagar
por la custodia de sus derechos y deberes.
En todos los casos siempre cabe reclamar, como medida de garanta
del derecho del individuo y de respeto al derecho en s; la va impugnativa est siempre abierta y regulada eficazmente, a fin de garantizar
los derechos que estn en juego en el proceso, tema que adquiere una
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relevancia inusitada para el caso de los derechos fundamentales y su


proteccin a travs de los procesos constitucionales.
La naturaleza de los recursos y, dentro de ellos, no puede obviarse el
RAC es impugnar una sentencia o una resolucin judicial que, o bien
es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a normas procesales.
Como fundamentos de los medios de impugnacin se tiene que stos
sirven para recurrir el error de las resoluciones judiciales, si lo que se
intenta en este caso es que el rgano judicial pueda reconsiderar su
decisin (los defectos que se denuncian pueden consistir en vicios de
la actividad procesal o un error de juicio; vale decir, una torcida interpretacin de una voluntad abstracta de la ley existente), o atender, no
tanto al error de las resoluciones judiciales, sino al gravamen que provoca la resolucin judicial.
14. El artculo 18 del CPCo desarrolla la figura del RAC, estatuyndolo
como un recurso impugnativo que requiere de causales especficas
para su interposicin.
De otro lado, para los supuestos en los que se deniegue el RAC, el
propio CPCo, en su artculo 19, establece el recurso de queja, que,
segn ya fue explicado, es una forma de recurso ordinario. Es necesario sealar que la posibilidad de interposicin de un recurso de queja
frente a la denegatoria del RAC implica la predictibilidad de los supuestos de denegatoria de dicho recurso, y ello es lo que est buscando a travs de la presente resolucin.
No es posible, entonces, aceptar el RAC ni desarrollarlo si previamente no se determina con precisin qu se entiende por una resolucin
que no protege adecuadamente derechos fundamentales.
15. El constitucionalismo contemporneo se ha caracterizado por la
voluntad de atribuirle una efectiva fuerza normativa a los derechos y
libertades reconocidos en las Normas Constitucionales. La concepcin
de los derechos fundamentales determina, de este modo, la propia
significacin del poder pblico, al existir una ntima relacin entre el
papel asignado a tales derechos y el modo de organizar y ejercer las
funciones estatales. Slo configurando correctamente el RAC es que
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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

los derechos fundamentales actuarn legitimando, creando y


manteniendo consenso, siempre en la bsqueda de la libertad
individual y limitando el poder estatal.
El TC ha ido determinando con claridad hasta dnde puede llegar la
elucidacin de aspectos y materias de un RAC, por lo que es necesario
examinar la lnea jurisprudencial seguida hasta el momento. Este Colegiado considera que el RAC ha servido, entre otras cosas, para lo siguiente:
a.) Determinacin de la tutela objetiva de derechos
Un tema como ste puede observarse en la sentencia del Expediente
N. 603-2004-AA/TC, referido a un proceso constitucional iniciado
por la gerente del Grifo Ferraro frente a la Municipalidad Distrital de
Bellavista, y que versa sobre la comisin de un supuesto abuso realizado a travs de una resolucin de Alcalda que daba por finalizado
un procedimiento coactivo en contra de la reclamante. Durante el curso del proceso constitucional, la demandada seal que careca de objeto pronunciarse, pues ella misma haba dejado sin efecto la resolucin cuestionada, y haba ordenado suspender tal procedimiento. Por
tal razn, el juzgador de primera instancia declar improcedente la
demanda, por sustraccin de la materia. Sin embargo, tras la interposicin de una apelacin por parte de la recurrente, sorpresivamente la
municipalidad encausada consum la ejecucin coactiva, con el cierre
del local, retiro, demolicin y erradicacin del grifo. El ad quem confirm la recurrida, pero no por sustraccin de la materia, sino porque
estimaba que no era posible suspender un procedimiento ya concluido.
Ante ello, este Colegiado consider pertinente utilizar, para resolver el
caso, lo dispuesto en el artculo 1 del CPCo, que en su tenor seala
que
(...) Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por
decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el
Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda
precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado
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no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le
aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
En tal sentido, el Tribunal consider que la demandada, con su actuar,
se encontraba evitando un pronunciamiento en contra de sus intereses,
razn por lo cual declar fundada la demanda y remiti copia de lo actuado al Ministerio Pblico para determinar la responsabilidad penal
del agresor. Se sustent la decisin, tal como se presenta en el fundamento 3.c de la sentencia, en que
(...) el hecho de que la demandada haya utilizado un argumento efectista con el objeto de obtener un resultado determinado por parte de la
jurisdiccin, para posteriormente y de motu proprio variar las circunstancias y enervar su propio argumento, con el propsito de perjudicar
de modo permanente a la parte demandante, representa un acto procesal absolutamente desleal, sobre todo para con la administracin de
Justicia Constitucional, que ha confiado preliminarmente en la buena
fe y supuesta voluntad de retractacin de la demandada. Es evidente,
por otra parte, que de no haberse utilizado tal argumento, el resultado
a nivel de primera instancia, cualquiera que hubiese sido su sentido,
habra sido uno distinto a la declaratoria de sustraccin de materia por
cese de la afectacin, debido a la necesidad en la que habra estado el
juzgador constitucional de pronunciarse sobre el tema de fondo, es
decir, determinar si hubo, o no, violacin o amenaza de violacin de
los derechos constitucionales reclamados (...).
Aparte de este caso, en otro (sentencia emitida en el Expediente N.
351-96-HC/TC, S-161), se lleg a determinar que en una extradicin
que ya haba concluido, tambin era pertinente dejar establecidas algunas reglas claras respecto al accionar de parte de las autoridades
durante el trmite de la misma. As, en el fallo se seal que, si bien
careca objeto pronunciar sentencia sobre el fondo,
(...) no puede soslayarse el hecho de que concluida la etapa preliminar
de extradiccin con el pronunciamiento del juez penal, su prosecucin
en otros niveles burocrticos resulta alarmantemente prolongada,
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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

mxime si un procesado o imputado goza de la universal presuncin


de inocencia, y siendo la libertad uno de los ms preciados valores del
ser humano, su limitacin, pese a fundadas razones de orden legal,
implica, particularmente en este caso, cuando menos, una falta de
sindresis funcional que obliga a este Colegiado a exhortar a los Poderes Judicial y Ejecutivo, en su caso, para que no slo prioricen la atencin de casos anlogos con la celeridad debida, sin perjuicio de desarrollar de no existir la infraestructura indispensable que permita
custodiar a los extraditables durante su arresto o detencin preventiva un rgimen apropiado a su dignidad personal, bajo la glosada
presuncin de inocencia; Que, igualmente, tampoco puede este Tribunal Constitucional dejar de pronunciarse sobre la precaria salud de la
accionante, aspecto que, al parecer, no ha merecido la inmediata aplicacin de oficio de las previsiones contempladas por el Cdigo de Ejecucin Penal sobre el particular, presuncin que, de ser cierta, hace indispensable recomendar al Instituto Nacional Penitenciario (INPE)
subsane las omisiones en que se habra incurrido, sin perjuicio de que
los Poderes del Estado adopten las medidas legislativas y procedimentales que eviten dilatadas e innecesarias detenciones que resultan realmente clamorosas e incompatibles con la penologa moderna y los
derechos humanos.
Entonces, por ms sustraccin de la materia que exista, y por ms imposible que resulte cautelar la tutela subjetiva de los derechos de una
persona, igual se puede, va el RAC, proteger la eficacia y respeto de
los derechos fundamentales, situacin coincidente con el fin que este
recurso posee.
b.) Establecimiento de los efectos de la proteccin subjetiva de derechos
Un aspecto especial de este tipo de proceso se puede encontrar en el
paradigmtico caso de la sentencia recada en el Expediente N. 26942004-AA/TC, promovida por Jos Silva Vallejo y dirigida contra el
Consejo Nacional de la Magistratura, con el objeto de que se declaren
nulos y sin efecto legal los acuerdos adoptados en contra de su persona. El a quo resolvi declarando fundada la demanda en lo referido a
que la decisin de destitucin no fue adoptada por mayora simple
(cuatro votos de los seis miembros que ingresaron al pleno, sino que lo
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que se produjo fue un empate, dado que tres votos se pronunciaron


por la no destitucin y tres por la destitucin) e infundada la demanda
en el extremo del pago de remuneraciones dejadas de percibir. Por su
parte, el juzgador de segunda instancia consider pertinente reclamar
de la demandada que realice un nuevo pronunciamiento.
Aparte del tema de las remuneraciones, y he aqu lo importante en la
presente demanda, el recurrente en su RAC critica la decisin jurisdiccional respecto a que sea el propio Consejo el que deba resolver nuevamente. Es decir, pese a que se declar fundada la demanda en ese
aspecto, el reclamante consider preciso acudir al RAC pues las consecuencias de dicho fallo no se condecan, a su entender, con la proteccin efectiva de sus derechos fundamentales.
Ante ello, el TC consider pertinente aceptar la reclamacin realizada,
pero decidi declararla infundada, bajo el argumento expuesto en el
fundamento 9:
(...) este Colegiado no encuentra incongruencia entre la reposicin y el
mandato de que el CNM emita un nuevo pronunciamiento conforme
al artculo 40 de la Ley N. 26397 y las normas reglamentarias, por
cuanto, con este mandato, la recurrida ha cumplido con la finalidad
del proceso de amparo y no ha lesionado derecho constitucional alguno del recurrente. Este Tribunal Constitucional, estima que la recurrida ha efectuado una adecuada ponderacin entre el derecho constitucional al debido proceso del demandante y la funcin disciplinaria que
compete al CNM a que se refiere el artculo 154 incisos 2 y 3 de la
Constitucin.
De lo expuesto, y pese a que en el caso concreto no se le dio la razn al
demandante, se desprende el hecho de que los efectos de una sentencia declarada fundada pueden terminar siendo inapropiados para la
proteccin de los derechos fundamentales, y como el RAC busca tutelarlos en forma superlativa, s cabe su formulacin si es presentada y
argumentada de forma razonable. Entonces, si el actor alega la incongruencia entre la declaratoria de fundada y las consecuencias de la
misma, tiene claramente expedito el camino de este medio impugnativo.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

c.) Decisin respecto a las excepciones deducidas


En diversos procesos que han llegado a este Tribunal, el RAC ha sido
postulado en virtud de la denegatoria por parte de la judicatura ordinaria de la procedencia de la demanda, toda vez que la demanda planteada tena un vicio de caducidad. El caso policial ha sido el ms llamativo al respecto. En sentencias de expedientes como los N. 00792005-PA/TC, N. 1623-2004-AA/TC o N. 1098-2004-AA/TC, este Colegiado ha llegado a ingresar a analizar, en virtud de un RAC, lo referido a esta causal de procedencia. Es decir, no se lleg a centrar el estudio de la cuestin especficamente en la proteccin de un derecho
fundamental, sino ms bien se consider pertinente resolverlo respecto a una excepcin deducida.
La caducidad planteada (entendida como prescripcin, segn lo establecido en la sentencia del Expediente N. 1049-2003-AA/TC, y claramente decretado para el amparo, el hbeas data y el cumplimiento en
el artculo 44 del CPCo) est referida al plazo existente para interponer la demanda desde el momento en que el afectado toma conocimiento del acto lesivo. Con respecto al momento de que debe ser resuelta una excepcin, el artculo 10 del CPCo ha sido muy explcito en
sealar que es en la sentencia.
Ante ello, slo cabe mencionar que este Colegiado considera que una
lectura amplia y desventajosa de una excepcin por parte de los juzgadores de primera y segunda instancias s puede terminar vulnerando los derechos de las personas que acuden a los procesos constitucionales. Por ello, queda claramente habilitada la va del RAC para solicitar la proteccin en este supuesto.
Ahora bien, si la sentencia de segunda instancia es declarada infundada o improcedente pero por una materia distinta a la de la excepcin,
y por tal motivo llega a este Colegiado, igualmente se puede declarar
fundada la excepcin de prescripcin, porque slo as se estar protegiendo objetivamente el orden constitucional, por ms que ella no
haya sido planteada por el recurrente sino ms bien por el demanda-

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do. Lo contrario significara desconocer el substrato de justicia en la


labor de nuestra institucin.
d.) Posibilidad de realizarse pagos accesorios
Sobre la base de la sentencia recada en el Expediente N. 0065-2002AA/TC, se ha sealado que los pagos pensionarios se realizan no slo
sobre la base del monto de la jubilacin correspondiente, sino que,
adems, pueden incluir los reintegros e intereses.
Sin embargo, en algunos casos, como lo sucedido en la sentencia del
Expediente N. 1793-2002-AA/TC, el juzgador de segunda instancia
declar fundada la demanda en lo relativo al pago de una bonificacin
especial (sobre la base del Decreto de Urgencia N. 011-99), pero improcedente respecto a los devengados solicitados. Frente a ello, el recurrente present un recurso extraordinario solicitando exclusivamente el reembolso de tales devengados. Ante ello, el TC, reconociendo
explcitamente el carcter accesorio de tal pedido, resolvi en el fundamento 2 que:
(...) habiendo la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima expedido sentencia estimatoria amparando la pretensin principal del demandante, corresponde que se le abonen los devengados que reclama.
Es decir, declarando fundada la demanda en dicho extremo, se ha llegado a reconocer la posibilidad de ser analizadas a travs de un RAC,
materias que aparecen como accesorias a una pretensin principal.
Significativa es tambin la sentencia emitida en el Expediente N.
2057-2003-AA/TC, en la cual el accionante solicit exclusivamente en
la demanda el pago de reintegros e intereses devengados. Ante ello,
los juzgadores de los dos grados judiciales declararon improcedente el
pedido. No obstante, siguiendo la jurisprudencia ya mencionada, este
Colegiado declar fundada la demanda, y orden el pago correspondiente.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Como se puede observar, el pago de reintegros e intereses fueron considerados por el TC como una materia que mereca proteccin, a la luz
de los artculos 10 y 11 de la Norma Fundamental. Esto equivale a
sealar que slo con tales pagos complementarios se podr proteger
integral y correctamente el derecho fundamental a la pensin.
Sin embargo, en la actualidad, este Colegiado ha venido a estipular en
el fundamento 37.g de la sentencia del Expediente N. 1417-2005AA/TC, que
Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste
pensionario o a la estipulacin de un concreto tope mximo a
las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial
del derecho fundamental a la pensin, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en
la va judicial ordinaria.
De ello se desprende que, en la actualidad, la proteccin constitucional
de intereses y reintegros ya no sern materia de control constitucional
concentrado, sino que sern derivados a vas igualmente satisfactorias
para la persona. Por lo tanto, tampoco podrn ser ya materia de un
RAC, pese a que en el pasado s lo eran.
e.) Distincin de los alcances de la sentencia declarada fundada
Segn el artculo 20 del CPCo, el pronunciamiento de este Colegiado
sobre el recurso interpuesto tendr dos consecuencias distintas, hecho
que redundar en la viabilidad del RAC: si el Tribunal considera que
la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio
del proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio; y, si el vicio incurrido slo alcanza a la resolucin impugnada, el Tribunal la revocar y proceder a pronunciarse por el
fondo.

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Con respecto a ello, debe fijarse con claridad cul es la lnea jurisprudencial que se debe seguir. El caso se refiere a la denegatoria del recurso por causa de vicio procesal por haber sido interpuesto por un
abogado que no tena la representacin de los demandantes; es decir,
que no fue ste el que firm la demanda. Corresponde, entonces, unificar la jurisprudencia, lase, dejar sentado cules son los efectos de la
declaracin de denegatoria del RAC. El fallo adecuado es el que prescribe lo siguiente:
Declarar NULO el concesorio del recurso extraordinario, de fojas xxx, IMPROCEDENTE el recurso extraordinario, NULA la
sentencia de fojas xxx y NULO todo lo actuado desde fojas xxx
y que se reponga la causa al estado anterior al vicio procesal.
Esta es la solucin que ha sido adoptada en las resoluciones de los Expedientes N 2558-2004-AC/TC, N 4396-2004-AA/TC, N 2595-2004AC/TC, entre otras.
Sin embargo, en otros casos similares, se ha resuelto de una forma distinta. En algunos casos se declar subsistente la sentencia recurrida
pero nulo el concesorio, tal como puede observarse en las resoluciones
de los Expedientes N. 1948-2004-AC/TC, N. 2376-2004-AC/TC, N.
2113-2004-AC/TC, N. 2094-2004-AC/TC, N. 2178-2004-AC/TC, N.
2472-2004-AC/TC y N. 2634-2004-AC/TC. En otros casos, lo que se
ordena es que, antes de declarar firmes las resoluciones judiciales, se
remitan los autos a la Corte Superior correspondiente, segn se puede
revisar en las resoluciones de los Expedientes N. 2027-2004-AC/TC y
N. 2475-2004-AC/TC.
16. Queda claro entonces que el RAC ha ido asumiendo algunos
caracteres fijados con propiedad por este Colegiado, los cuales llegan a
configurar an mejor la naturaleza de este tipo de recurso. Slo
reconociendo sus cualidades privativas se podr hacer una defensa
apropiada de los derechos fundamentales de las personas, pues
cuando una resolucin de segunda instancia impide una adecuada
proteccin, el TC deber intervenir para determinar si puede lograr la
apropiada y oportuna salvaguardia.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Esto es lo que se busca insistir con la existencia del RAC, toda vez que
con los supuestos antes explicados se puede conseguir la bsqueda real de proteccin de los derechos fundamentales. Ahora bien, es necesario determinar cmo, en este marco explicativo, se inserta la alegada
determinacin de la responsabilidad del agresor.
3. El RAC y la determinacin de la responsabilidad del agresor
17. El recurrente considera viable su RAC tomando en cuenta, segn lo
expresa a fojas 105 del Expediente, que el juez involucrado en la
demanda pretendi someterlo
(...) a procedimientos distintos a los establecidos en la ley, e incluso violent el principio de legalidad procesal penal, conducta procesal que fuera realizada con conocimiento y voluntad de CAUSARME PERJUICIO.
De ello se desprende que el actor no se encuentra de acuerdo con la
sentencia apelada, en el extremo que exime de responsabilidad al juez
demandado en el hbeas corpus, magistrado del Cuadragsimo Juzgado Penal de Lima, don Manuel Ivn Miranda Alcntara. Manifiesta
que corresponde que este Colegiado proceda de acuerdo al artculo 8
del CPCo, referido a la responsabilidad del agresor.
18. El proceso que amerita la presentacin del hbeas corpus incluye un
incidente de excepcin de prescripcin (mostrado a fojas 29 del
Expediente), de cuya tramitacin se desprende claramente la
vulneracin de los derechos alegados, por cuanto dicha excepcin fue
interpuesta con fecha 20 de octubre de 2003, y admitida a trmite
cuatro da despus. Luego de ello el juez emplazado, con fecha 5 de
febrero de 2004, dispuso que se deje en su despacho para resolver;
pero no cumpli con remitir inmediatamente a la vista del fiscal el
cuaderno incidental, para que se emita un dictamen previo sobre la
excepcin deducida, lo que no se cumpli, atentndose as contra lo
dispuesto, contrario sensu, en el artculo 5 del Decreto Legislativo N.
124.

203

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Sobre esta base, el juez de primera instancia declar fundada la demanda de hbeas corpus, sealando claramente en la parte considerativa (fojas 50 del Expediente) que
(...) no se advierte en la conducta del magistrado accionado,
una conducta dolosa de perjudicar al accionante (...), sino una
interpretacin equvoca de las normas procesales, que puede
apreciarse desde una ptica constitucional garantista (...).
A esta misma conclusin llega el ad quem. Justamente, la determinacin a la que llegan ambos juzgadores es la que merece la crtica de
parte del recurrente a travs del RAC. Pero, sobre la base de los argumentos vertidos a lo largo de la presente sentencia, es necesario determinar si es factible que a travs de este recurso extraordinario se
pueda solicitar la responsabilidad del agresor.
19. Segn el artculo 8 del CPCo,
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el
Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los
procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de
los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se declare la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez as
lo considera (...).
Diversa jurisprudencia de este Colegiado ha hecho mencin a la determinacin de la responsabilidad del agresor (aparte de la norma
mencionada, tambin se utilizaba la previsin existente en el derogado
artculo 11 de la Ley N. 23506), figura que ha versado sobre diversos
temas. Entre ellos se pueden encontrar algunos referidos al hbeas
corpus, como puede ser lo estipulado cuando se produca la arbitraria
negativa judicial de la excarcelacin de una persona, supuesto que se
puede encontrar en las sentencias de los Expedientes N. 1093-2000HC/TC, N. 601-2003-HC/TC o N. 702-2000-HC/TC.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Pero, qu se est buscando exactamente con la aplicacin del artculo


8 del CPCo? Segn la sentencia emitida en el Expediente N. 23662004-AA/TC, referida a un amparo contra una resolucin del Jurado
Nacional de Elecciones, y cuya resolucin final conclua en una sustraccin de la materia, la responsabilidad del agresor puede ser aplicada
(...) a fin de que puedan deslindarse, en la va correspondiente,
las responsabilidades a que hubiere lugar.
Por consiguiente, es claro que este Colegiado utiliza la figura de la
responsabilidad del agresor para, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 159, inciso 1) de la Constitucin (funcin fiscal de promocin
de la accin judicial), determinar si es que se logra establecer un nexo
causal entre los hechos investigados en sede constitucional y la comisin de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan slo estima pertinente que el
accionar del demandado sea analizado a la luz de la legislacin penal.
Es ms, as la sentencia en el proceso constitucional no determine la
utilizacin del artculo 8 del CPCo, el afectado con la conducta antijurdica de un demandado, tiene el camino libre para iniciar las acciones penales que considere. Asimismo, la investigacin fiscal tambin
puede ser realizada de oficio.
El anlisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado
en el mbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos no
podrn ser objeto de cuestionamiento y sern una prueba vlida de la
posible responsabilidad del agresor.
20. Despus de una extendida explicacin de lo que significa el RAC, slo
queda determinar si lo recientemente desarrollado respecto a la
responsabilidad del agresor contribuye, o no, a una proteccin
superlativa de derechos fundamentales.
Consideramos que permitir o posibilitar que cualquier persona acuda
a este Colegiado para solicitar la aplicacin del artculo 8 del CPCo no
205

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tiene relacin alguna con lo que se busca con el RAC. Con la salvedad
de los supuestos jurisprudenciales explicados supra, slo es pertinente
la utilizacin del RAC con el fin de atacar una resolucin que sea propiamente denegatoria de proteccin de derechos fundamentales (infundada o improcedente) y, en el caso concreto, de la libertad personal.
Como ya se seal, en el caso de autos la sentencia de segunda instancia declar fundada la demanda interpuesta, consiguiendo con ello la
salvaguardia real de los derechos del demandante.
Por eso, no es aceptable que el RAC, como bien est expresado en fojas
103 del Expediente, sea dirigido
(...) slo contra el extremo de la Resolucin Judicial N. 401, de
fecha 21-02-2005 referida a que se le exime de responsabilidad
al magistrado del cuadragsimo juzgado penal de Lima (...).
En realidad, lo que se est solicitando es que un recurso extraordinario
sea utilizado para otorgar una medida accesoria al pedido original que
ya fue resuelto favorablemente para el accionante; ms an si lo que se
pretende no tiene relacin alguna con una proteccin superlativa de
derechos fundamentales.
Asumiendo que no debe admitirse en un Estado social y democrtico
de derecho el abuso de derecho, segn lo proscribe el artculo 103 de
la Constitucin, el recurso planteado no puede ser otra cosa que declarado improcedente. Es ms, en prximas oportunidades, los juzgadores de segunda instancia no debern siquiera admitir un pedido como
el realizado en el presente RAC.
La procedencia del RAC
21. Tomando en consideracin los criterios vertidos a lo largo de la
presente sentencia, es imperativo para este Colegiado ir determinando
la forma en que habr de intervenir en el futuro respecto a los RAC
que lleguen hasta esta sede.

206

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Como se ha llegado a sealar, los procesos constitucionales tienen como finalidad, tal y como lo establecen el artculo II del Ttulo Preliminar y el artculo 1 del CPCo, proteger la vigencia efectiva de los derechos constitucionales y garantizar la primaca de la Constitucin. Por
tal motivo, constituyen deberes de los jueces (artculos III, V y VIII del
Ttulo Preliminar del CPCo) adecuar la exigencia de las formalidades
previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales, optar en los supuestos de duda por la proteccin de los derechos fundamentales y aplicar el derecho que corresponda aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
En tal orden de ideas, este Colegiado ha de adecuar su accionar a las
pautas que se han ido vertiendo a lo largo de esta sentencia, con el fin
de que la justicia constitucional sea ms adecuada, rpida y oportuna.
Cabe resaltar que la carga procesal del TC ha ido en aumento de manera desmesurada desde su creacin: de los mil doscientos veintiocho
RAC ingresados en 1996, se ha llegado a diez mil ochocientos diecisis
en el ao 2005. Con esta cantidad de expedientes por resolver, cada
vez es ms complicado brindar a la poblacin una justicia que pueda
considerarse de calidad, objetivo final de nuestra institucin.
1. El RAC y el funcionamiento del TC
22. Dentro del esquema que se ha ido presentando, este Colegiado, en
tanto rgano constitucional, posee una autonoma procesal que le
permite tener libertad para configurar el proceso constitucional en
aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por
el legislador y que sean necesarios para la adecuada realizacin de las
funciones que le han sido atribuidas por la Constitucin y su Ley
Orgnica.
En el presente caso, corresponde ir determinando cules son las condiciones de procedencia de los RAC, las cuales deben verse reflejadas en
cambios en el Reglamento Normativo, Resolucin Administrativa N.
095-2004-P/TC. Se implementarn las disposiciones que no vulneran
los principios procesales generales que se desprenden de la Constitucin, del CPCo y de su ley orgnica; y se proceder a regular la forma
207

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en que debe organizarse esta sede con la finalidad de llevar a cabo, de


manera ms efectiva, su funcin de control de la constitucionalidad y
proteccin de los derechos fundamentales.
23. Para cumplir tal finalidad, el TC no puede ser considerado como un
ente reconocido en la Norma Fundamental, aislado y separado del
resto de poderes pblicos y de la configuracin del Estado. La justicia
que imparte el TC no slo debe ser analizada desde un plano terico,
sino fundamentalmente exige una aproximacin a la prctica de la
vida real, al impacto real de sus sentencias en el mbito social y a las
expectativas de los individuos con respecto a los roles que se le ha
asignado, en el marco del Estado democrtico y social de derecho,
como garante y supremo intrprete de la Constitucin.
La actividad del rgano de justicia constitucional no es libre ni arbitraria, sino que est sometida a la Constitucin, y es imputable a ella. Es
una actividad que debe desenvolverse en el marco de un proceso de
interpretacin de la norma bsica, abierto en el transcurso del tiempo,
y con efectos pacificadores del ordenamiento jurdico. La libertad de
actuacin del juez constitucional no debe verse arbitrariamente expandida ni ser utilizada irrazonablemente como canon de interferencia
en organismos constitucionales autnomos. Por lo tanto, debe quedar
claro que una sentencia como la que se est emitiendo debe estar sometida a los lmites razonables y proporcionales que la propia naturaleza de las cosas, previstas en la Constitucin, impongan. Todo esto
representa una exigencia del pluralismo y los valores democrticos, y
la principal garanta del pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales, y hacia ello debe dirigirse el nuevo sentido otorgado al
RAC.
Para ello, la Constitucin debe ser entendida, a la vez, como un documento jurdico, poltico, econmico, cultural y social, y, en esa medida,
est ntimamente ligada a la realidad misma, de donde emerge y se retroalimenta. Por tal razn, en el fundamento 9 de la sentencia del Expediente N. 0020-2003-AI/TC, se establece que
(...) esta integracin de la realidad a la norma constitucional se
logra mediante la interpretacin que efecta el Tribunal Cons208

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

titucional en cada caso particular, y cuyo propsito es que se


respete la unidad o ncleo de la Constitucin vigente en el
tiempo.
Siguiendo esta lgica limitativa de su actuacin, este Colegiado ya ha
venido sealando, como lo muestra el fundamento 1.a de la sentencia
del Expediente N. 2409-2002-AA/TC, que
(...) a diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalizacin del ejercicio del poder, el cual se expresa en los
actos de los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitucin (...). Es evidente que el Tribunal
Constitucional, por su condicin de ente guardin y supremo
intrprete de la Constitucin, y mediante la accin hermenutica e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer
los contenidos de los valores, principios y normas consignados
en el corpus constitucional. En ese orden de ideas, el Tribunal
Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se
encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto
constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos
esenciales de la persona. De ah que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitucin y de los derechos
humanos ante cualquier forma de abuso y arbitrariedad estatal.
Ello porque, si bien la Constitucin nace en un momento especfico
por voluntad del constituyente, mantiene su vigencia a travs de su
conexin con el contexto socio-poltico, lo cual quiere decir que una
Constitucin ser actual en tanto sirva de cauce para que los hechos
mutables en la historia se vayan adaptando a ella y sta logre incorporarlos.
Por ende, este Colegiado considera que el RAC debe significar una
forma no exactamente de restringir arbitrariamente las prerrogativas
209

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de intervenir en ciertos procesos constitucionales de la libertad, sino


ms bien de compatibilizar correctamente las atribuciones constitucionales y un efectivo resguardo de los derechos de la poblacin.
24. Hasta aqu, es posible afirmar que, con la finalidad de lograr un
ptimo funcionamiento del servicio de justicia constitucional, antes
que efectuar una reduccin de las causas que lleguen al TC, es
necesario realizar su reestructuracin funcional, con la finalidad de
que pueda ejercer su actividad de manera ms eficaz.
Para conseguir un objetivo tan ambicioso es necesario recurrir a experiencias comparadas (bsicamente, estadounidenses, hispanas y
germnicas), y, tomando en cuenta sus principales aportes, conjugados con las caractersticas propias de nuestro sistema constitucional de
proteccin de derechos, presentar un modelo lo ms acorde posible
con las necesidades de la justicia constitucional en el pas.
a) Corte Suprema estadounidense
En los Estados Unidos de Amrica se ha venido a proponer la figura
del writ of certiorary, a travs de la cual la Corte Suprema tiene la capacidad de escoger las causas que llegan a su conocimiento y, lgicamente, evitar las que, a su entender, no corresponden a su magistratura. La implementacin de esta figura se produjo a partir de 1925,
cuando el Judiciary Act introdujo tal mecanismo con el fin de rechazar
casos, al considerar que no existen razones especiales y de importancia
para distraer su tiempo en su resolucin.
Dado que las cuestiones constitucionales son altamente controvertidas, dicho tribunal slo se considera en aptitud para resolverlas cuando se encuentren en el momento adecuado para ello. En este sentido,
gracias a su jurisdiccin discrecional, puede seleccionar los casos y
decidir no decidir los casos que no merecen su atencin. A travs de
sus resoluciones, la Corte Suprema determina qu casos de relevancia
van a ingresar a desarrollar y crear jurisprudencia. Eso s, cuando no
admite una peticin, no arguye las razones por las cuales llega a tal
decisin.

210

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

b) Tribunal Constitucional alemn


Por su parte, en Alemania, la decisin judicial tiene dos funciones, resolver un caso particular, protegiendo los derechos subjetivos del recurrente, y preservar el derecho constitucional objetivo, ayudando as
a su interpretacin y perfeccionamiento; se desarrolla as el doble
carcter del proceso constitucional de libertad. Ello permite el establecimiento de las causales de procedencia de los recursos interpuestos
ante el TC Federal. Es relevante precisar que gran parte de la proteccin de los derechos la realizan los tribunales ordinarios, pero siguiendo los precedentes emitidos por el TC.
Por tal motivo, se ha establecido que no todas las demandas de amparo sean admitidas por l. Entre las causales de inadmisibilidad mencionamos los siguientes supuestos: cuando la Sala ha decidido anteriormente casos de carcter idntico, y cuando una cuestin es manifiestamente infundada. Dicha causal tiene como finalidad la funcin
de realizar un filtro que impida someter al Tribunal cuestiones balades o absurdas, dentro del margen de lo establecido en la Constitucin
y en la normatividad procesal.
Asimismo, es posible que se admita solamente una parte del recurso o
que se limite el alcance de la decisin que se adopte. El TC Federal
alemn tiene autonoma para su reglamentacin interna, sin autorizacin de la Ley Fundamental ni de la ley debido a que es un rgano
constitucional.
c) Tribunal Constitucional espaol
En el caso espaol, al margen del establecimiento de causales de improcedencia precisas, el TC cuenta con una organizacin funcional, la
cual permite que, de las siete mil doscientos un demandas de amparo
ingresadas en el ao 2003, por ejemplo, solamente fueron resueltas
mediante sentencia doscientas siete demandas, y fueron declaradas
inadmisibles ciento veintinueve por auto de inadmisin, cinco mil cuatrocientos veintiocho va providencia de inadmisin, quinientas catorce por otras causas, y trescientos ochenta acumuladas con los anterio211

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res. Estas cifras se alejan sustancialmente de las que existen en nuestro


pas, donde muy buena parte de las demandas acaban en sentencias.
Para dedicarse a un nmero reducido de resoluciones que versen sobre el fondo del petitorio, el TC ibrico ha venido utilizando la siguiente estructura: un Pleno (compuesto por doce magistrados), dos
salas (integradas cada una por seis magistrados) y, para el despacho
ordinario y la decisin sobre la admisibilidad de los recursos, el Tribunal se divide en cuatro secciones, integradas cada una de ellas por
tres magistrados. En ese sentido, el artculo 8 de la Ley Orgnica del
TC espaol, establece que:
Para el despacho ordinario y la decisin sobre la admisibilidad
o inadmisibilidad de los recursos, el Pleno y las Salas constituirn Secciones, compuestas por el respectivo Presidente o
quien le sustituya y dos magistrados.
Asimismo, el acpite Uno del artculo 50 de la misma norma, establece la posible inadmisin del recurso en los siguientes supuestos:
La Seccin, por unanimidad de sus miembros, podr acordar
mediante providencia la inadmisin del recurso cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: a) Que la demanda
incumpla de manera manifiesta e insubsanable alguno de los
requisitos (...). b) Que la demanda se deduzca respecto de derechos o libertades no susceptibles de amparo constitucional.
c) Que la demanda carezca manifiestamente de contenido que
justifique una decisin sobre el fondo de la misma por parte
del Tribunal Constitucional. d) Que el Tribunal Constitucional
hubiera ya desestimado en el fondo un recurso o cuestin de
inconstitucionalidad o un recurso de amparo en supuesto sustancialmente igual, sealando expresamente en la providencia
la resolucin o resoluciones desestimatorias.
De esta manera, las secciones han sido creadas con la finalidad de ser
rganos que se aboquen a realizar un filtro de las demandas que llegan al TC, de tal manera que solamente sean resueltos mediante sentencia aquellos casos que hayan pasado este filtro.
212

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

25. El TC peruano, ante la situacin de tensin tambin presente a veces


en otros tribunales, inclusive como los nombrados, entre una
proteccin ptima de los derechos fundamentales y una permanente
sobrecarga de trabajo, requiere de una reorganizacin funcional en la
prestacin del servicio de justicia constitucional, de manera que sta
sea lo ms efectiva posible y que cumpla, a su vez, con el propsito de
garantizar el derecho de acceso a la justicia.
Para ello, tomando en cuenta cmo est dividido actualmente nuestro
TC, se propone que una de las Salas que lo integran se encargue de revisar y determinar la procedencia de los RAC interpuestos. Los magistrados del TC constituidos en Sala o Pleno revisarn los recursos respecto de los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difcil, as como los casos que merezcan un pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que fundamenten fctica y jurdicamente la necesidad de una variacin del precedente vinculante vigente. Las Salas
o el Pleno resolvern, en consecuencia, solamente aquellos recursos
que hayan pasado por este nuevo filtro de procedencia.
Este nuevo funcionamiento del Tribunal no implicar un gasto mayor
considerable por parte del Estado ni implicar un incumplimiento del
artculo 5 de la Ley Orgnica, respecto del qurum requerido para el
conocimiento de los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y
de cumplimiento, toda vez que el auto que se emita ser validado por
la Sala que est a cargo de este examen.
2. El RAC y los supuestos de admisin y procedencia
26. La bsqueda de predictibilidad y certeza, entonces, es la principal
consecuencia de los criterios presentados en los fundamentos
precedentes, pues determinando con claridad qu significa el RAC y
cundo ste puede ser presentado o postulado ante la segunda
instancia judicial a fin de elevarlo ante este Colegiado, se puede
conseguir mejor tutela para los justiciables y el ejercicio de sus
derechos.

213

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En esta lnea, es conveniente resaltar lo presentado por el artculo 5


del CPCo, el cual establece las causales de improcedencia de los procesos constitucionales. Entre ellas, es relevante hacer mencin de las siguientes: que los hechos y petitorio de la demanda no refieran directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; que existan vas igualmente satisfactorias para su proteccin,
salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus; y, que a la presentacin de la demanda haya cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o se haya convertido en irreparable.
Al respecto, el primero de estos acpites guarda concordancia directa
con lo establecido en el artculo 38 de dicho Cdigo que postula, aunque exclusivamente para el proceso de amparo, que no procede
(...) en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
De tal forma, consideramos que slo podr admitirse una intervencin
de este Colegiado si es que lo que est en juego es la bsqueda real de
proteccin del mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental, y hacia ello debe estar orientada nuestra actuacin.
27. Las causales de admisibilidad y procedencia del RAC han sido
explicadas someramente en el artculo 18 del CPCo, el cual seala que
tal recurso debe ser interpuesto por el demandante; dirigido contra la
resolucin de segundo grado que declare infundada o improcedente la
demanda; y presentado en el plazo de diez das contados desde el da
siguiente de notificada la resolucin.
Dado que ni la Constitucin ni las leyes han establecido, ms all del
reconocimiento de la proteccin del contenido constitucionalmente
protegido, excepciones o limitaciones en cuanto a la procedencia de las
solicitudes de salvaguardia de los derechos, este Tribunal considera
que es necesario determinar, sobre la base de los criterios que se han
ido estableciendo supra, cundo le corresponde intervenir. As, a partir
de la jurisprudencia y las disposiciones del CPCo mencionadas, puede
inferirse que el contenido constitucionalmente protegido de los dere214

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

chos es un requisito de procedencia de la demanda, pero tambin del


RAC.
28. Entonces, aparte de las prescripciones formales precisadas por el
artculo 18, este Colegiado considera importante que la Sala
encargada del anlisis de procedencia pueda actuar sobre la base de
nuevos cnones de anlisis ex ante de los RAC, estableciendo si
cumplen con el fin para el cual se encuentran reconocidos.
Entonces, para que este Colegiado pueda ingresar a estudiar el fondo
del asunto debe existir previamente una clara determinacin respecto
a la procedencia de los RAC presentados. En ella se insistir en los siguientes aspectos, con la posible acumulacin de casos idnticos:
Identificacin de vulneracin manifiesta del contenido esencial del
mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
Revisin de las demandas manifiestamente infundadas.
Evaluacin de los casos en los que ya se haya reconocido la tutela
del derecho cuya proteccin fue solicitada en la demanda y
respecto de los cuales se haya declarado improcedente o infundado
el pedido de reparacin o restablecimiento del agraviado en el
pleno goce de sus derechos constitucionales.
Debe tenerse cuidado de no declarar manifiestamente improcedentes
cuestiones que, en realidad, deban requerir un anlisis ms profundo,
pues cuando exista duda razonable al respecto, debe ser declarada la
procedencia. Para la viabilidad de la reorganizacin propuesta se requieren de algunos presupuestos que este Colegiado debe ir determinando normativa y jurisprudencialmente.

215

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GRFICO N. 1
Causales para interposicin de demanda y de RAC

Referencia directa al contenido


constitucionalmente protegido del derecho
No existan vas igualmente satisfactorias

Procedencia de los
procesos de libertad
(artculo 5 del CPCo)

Admisibilidad y
procedencia del RAC
(artculo 18 del CPCo)

Procedencia del RAC

No haber acudido a proceso judicial previo


o exista litispendencia
Agotamiento de vas previas
No haya cesado amenaza o violacin o se
ha convertido en irreparable
No se refiera a resoluciones del JNE, CNM
o a conflicto de competencias
Dentro del plazo establecido
Interposicin por el demandante
Dirigido contra la resolucin de segundo
grado infundada o improcedente
Plazo de 10 das
Estrecha relacin con contenido
constitucionalmente protegido del derecho
No sea manifiestamente infundado
Causal negativa de tutela previa segn el TC

Elaboracin: Tribunal Constitucional


29. Asimismo, debe perseverarse en el sentido del primero de los criterios
explicados en el prrafo anterior. En el fundamento 10 de la sentencia
del Expediente N. 1417-2005-AA/TC, se ha determinado que un
derecho tiene sustento constitucional directo cuando la Constitucin
reconoce, explcita o implcitamente, un marco de referencia que
delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin,
motivo por lo cual, en un marco garantista, existe una escala de tutela
que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa.
El sustento constitucional directo de un derecho no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal, sino que alude a una
proteccin de la Constitucin en sentido material (pro homine) en la
216

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos


humanos y las disposiciones legales que desarrollan directamente el
contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran
y que conforman el bloque de constitucionalidad (artculo 79 del
CPCo).
A colacin de ello este Colegiado debe analizar, para determinar si interviene en un caso concreto, si lo que est siendo demandado por el
recurrente es o no parte del contenido esencial del mbito constitucionalmente protegido del derecho, tal como no ocurri en el caso de autos. Para ello, habr de utilizar una concepcin de contenido esencial
como el desarrollado en la sentencia de los Expedientes N. 0050-2004PI/TC y otros. Adems, la referida sentencia del Expediente N. 14172005-AA/TC, en el fundamento 21, expresa que
(...) todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho
fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental slo
resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se
mantenga inclume.
sta debe ser la base para que el TC pueda aceptar un RAC. Slo
cuando se alegue que el derecho involucrado est siendo vulnerado en
el contenido esencial de su mbito constitucionalmente protegido, se
podr llegar a analizar el fondo de lo pedido. Ante ello, es necesario
tener en cuenta lo que establece el CPCo respecto a la procedencia del
recurso.
30. Es provechoso enfatizar que ya el Tribunal ha estado en la bsqueda
de autorrestringirse en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, a
efectos de brindar mayor predictibilidad en sus resoluciones y
procurar a la poblacin una justicia constitucional de una mejor
calidad.
Por ello consideramos pertinente recordar que, en algunas reas, este
Colegiado ha ido sealando cul es el mbito constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, estableciendo con claridad al217

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gunos espacios que no merecen salvaguardia en sede constitucional,


aunque en estos casos su utilizacin comenzara desde la sentencia.
As, se pueden reconocer sentencias como las siguientes, que van en
esa lnea:
Expediente N. 3760-2005/PA/TC, publicada el 18 de febrero de
2005, respecto a la inhabilitacin poltica.
Expediente N. 2496-2005-PHC/TC, publicada el 3 de junio de
2005, respecto a la detencin preventiva.
Expediente N. 2303-2005-PHC/TC, publicada el 30 de junio de
2005, respecto al agotamiento de la va previa en materia tributaria.
Expediente N. 1417-2005-PA/TC, publicada el 12 de julio de 2005,
respecto a las materias del derecho a la pensin que pueden ser
tuteladas en un proceso de amparo.
Expediente N. 0168-2005-PC/TC, publicada el 10 de octubre de
2005, respecto al mbito del derecho a la pensin que puede ser
tutelado en un proceso de cumplimiento.
Expediente N. 2876-2005-PHC/TC, publicada el 26 de octubre de
2005, respecto al contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la libertad de trnsito que puede ser tutelada en un
proceso de hbeas corpus.
Expediente N. 2802-2005-PA/TC, publicada el 13 de diciembre de
2005, respecto a la procedencia de proteccin del derecho a la
libertad de empresa en un proceso de amparo.
Expediente N. 0206-2005-PA/TC, publicada el 14 de diciembre de
2005, respecto a las materias del derecho al trabajo que pueden ser
tuteladas en un proceso de amparo, tanto en el rgimen privado
como en el pblico.
Expediente N. 3361-2004-PA/TC, publicada el 16 de diciembre de
2005, respecto a la evaluacin y ratificacin de magistrados.
Expediente N. 4677-2004-PA/TC, publicada el 25 de diciembre de
2005, respecto al mbito de proteccin del derecho a la reunin.
Con estas sentencias, este Colegiado demuestra su vocacin de ir circunscribiendo correctamente su espacio de actuacin y, de esta forma,
determinar la validez del RAC.

218

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

31. En conclusin, el RAC, en tanto recurso impugnativo dentro de un


peculiar proceso, como es el constitucional, debe ser utilizado como un
mecanismo procesal especializado que permita que el TC intervenga
convenientemente.
Aparte de los requisitos formales para su interposicin, se requerir
que el RAC planteado est directamente relacionado con el mbito
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no sea
manifiestamente infundado; y que no est inmerso en una causal de
negativa de tutela claramente establecida por el TC.

219

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220

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

20
EXP. N. 03016-2007-PHC/TC
LIMA
CASO: CARLOS ALBERTO VICTORIO TREJO.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Delimitacin del petitorio
1.

Del anlisis de lo expuesto en la demanda, as como de la instrumental


que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad pretende el
accionante es que este Tribunal Constitucional deje sin efecto el impedimento de salida del pas decretado en su contra, recado en el proceso
penal N 324-97, segn el oficio N 324-97-MCHO de fecha 9 de julio de
1997. Y es que, en el recurso de apelacin (fojas 40), el recurrente seala
que la juez constitucional no ha tenido en cuenta que la Cuarta Sala
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima remiti un oficio al Jefe de la Divisin de Identificacin PNP a
efectos de que se anulen los antecedentes policiales que se hubieran
generado en su contra. Y ms an, seala que esta ltima entidad no
habra cumplido con el mandato del Poder Judicial para que se deje sin
efecto el impedimento de salida del pas para Carlos Victorio Trejo o
Carlos Alberto Victorio Trejo.

La suplencia de queja deficiente y el deber de proteccin de los derechos


fundamentales
2.

En efecto, aun cuando el accionante en su demanda alega como actos


lesivos el de haberlo hecho esperar por ms de dos horas o el de haber
pretendido detenerlo, se advierte que lo que cuestiona en puridad es
el mantenimiento del impedimento de salida del pas impuesto en su
contra, segn refiere, pese a existir un mandato judicial que ordena el
levantamiento de dicha medida, lo cual constituira una afectacin al
derecho a la libertad individual en su expresin de libertad de trnsito.

221

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3.

Respecto de dicho supuesto, el mismo que no ha sido cuestionado de


manera explcita por el recurrente, aunque s de manera implcita, este
Tribunal Constitucional considera que deber ser analizado de acuerdo
con la suplencia de queja deficiente. Y es que el hecho de que en la demanda no se alegue la afectacin de un determinado derecho, y que
por lo mismo, el contradictorio constitucional no gire en torno a l, no
es bice para que este Colegiado no pueda pronunciarse sobre ese u
otros derechos eventualmente lesionados; pues es facultad del juez
constitucional el adecuar la pretensin a fin de otorgar proteccin
constitucional al quejoso en aquellos casos en los que se advierta un
error o una omisin en el petitorio. A diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayora de los casos mantienen una vinculacin
rgida con la ley, a los jueces constitucionales les es exigible suplir los
actos procesales defectuosos, precisamente debido al deber especial
de proteccin de los derechos fundamentales.

4.

En efecto, este Alto Tribunal tiene atribuidas suficientes facultades para


realizar cuantas gestiones sean necesarias para formarse un criterio
slido respecto a la existencia de actos que resulten lesivos a los derechos fundamentales. Ello, entre otras cosas, supone que el juez constitucional no est supeditado a lo alegado y a lo pretendido por las partes en sus escritos iniciales, sino ms bien se encuentra en aptitud de
delimitar el objeto del proceso y pronunciarse slo respecto de aquello
que sea de relevancia constitucional. No se trata de que el juez constitucional se pronuncie respecto de todo lo alegado y pretendido [sin
omitir nada ni aadir cuestiones no hechas valer] sino, especficamente, sobre aquello que forme parte de su conviccin institucional. Lo aqu expuesto no impide ni relativiza la tutela efectiva de los derechos fundamentales, aun en el caso de que determinado extremo no forme parte
del petitum; pues es evidente que all donde el ejercicio de una atribucin exclusiva vulnere o amenace un derecho fundamental, el Tribunal
Constitucional no slo puede sino que debe, legtimamente, pronunciarse sobre la eventual vulneracin o amenaza de violacin de dicho
derecho.

5.

De modo similar, en anterior jurisprudencia (Exp. N 0569-2003-AC FJ


8), este Colegiado ha tenido la oportunidad de sealar que el juez
constitucional () nicamente podr desvincularse de lo planteado

222

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

en la demanda a fin de otorgar una proteccin eficaz a los derechos


constitucionales lesionados [esto es, siempre a favor del quejoso y nunca en contra de l], cuando ello devenga de una voluntad implcita del
recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda, tal como se advierte en el caso constitucional de autos, pues se
estara vulnerando el derecho a la libertad individual del recurrente en
su expresin de libertad de trnsito.
Derecho a la libertad de trnsito
6.

La Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 200,


inciso 1, que el hbeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos. A
su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que
los procesos constitucionales de hbeas corpus (...) proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de
actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona.

7.

El derecho a la libertad de trnsito, en el Derecho Internacional de los


Derechos Humanos se encuentra establecido por el artculo 13.2 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, los artculos 12.2 y 12.3
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo
22.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que estatuyen: Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio, y que Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas se hallen previstas en la ley (...).

8.

Por su parte, el artculo 2, inciso 11, de la Constitucin Poltica del Per


establece que toda persona tiene derecho A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de l y entrar en l, salvo
limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicacin de la ley de extranjera. Asimismo, el artculo 25, inciso 6, del
Cdigo Procesal Constitucional establece que procede el hbeas corpus
ante la accin u omisin que amenace o vulnere El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del

223

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territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad.


9.

A su turno, en sentencia anterior (Exp. N 2876-2005-PHC FJ 11) este


Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de precisar que: La
facultad de libre trnsito comporta el ejercicio del atributo ius movendi
et ambulandi. Es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en funcin a las propias necesidades y aspiraciones
personales, a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o salir
de l, cuando as se desee. Se trata de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad. Ms an, deviene
en una condicin indispensable para el libre desarrollo de la persona,
toda vez que se presenta como el derecho que tiene toda persona para
ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional.
Pero como todo derecho fundamental, la libertad de trnsito no es un
derecho absoluto, ya que puede y debe ser limitado por las razones sealadas supra. Por consiguiente, en este proceso constitucional debe ser
materia de anlisis las razones que motivan la vigencia del impedimento de salida del pas decretado contra el recurrente, y si aquellas son
conformes con la Constitucin.

El impedimento de salida del pas


10. La medida provisional personal de impedimento de salida del pas no
tiene una regulacin propia en el Cdigo de Procedimientos Penales de
1940, pero s en el Nuevo Cdigo Procesal Penal conforme lo establecen
los artculos 295 y 296 respectivamente. De igual modo se encuentra
regulada por el artculo 2, inciso 2), de la Ley N 27379 que seala que
esta medida coercitiva se adoptar en tanto resulte indispensable para
los fines del proceso y siempre que no sea necesaria una limitacin ms
intensa de la libertad personal. Cabe precisar que con esta intervencin
no se afecta en estricto a la libertad personal, sino, como dijimos supra,
a la libertad de trnsito, ambas conformantes de la libertad individual.
De ah que cualquier persona nacional o extranjera, no estando detenida, esto es, gozando plenamente de su derecho a la libertad personal,

224

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

se vea impedida de transitar libremente por el territorio nacional y a


salir de l y entrar en l.
11. Conviene puntualizar que no toda intervencin a un derecho fundamental per se resulta inconstitucional, pero s puede resultarlo cuando
la misma no se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Y
es que si bien, es atribucin del juez penal dictar las medidas coercitivas pertinentes a fin de asegurar el normal desarrollo y fines del proceso, y por tanto, puede imponer el impedimento de salida del pas, dicha medida coercitiva con independencia de la nueva normativa procesal
penal debe reunir, por lo menos, los siguientes requisitos:
a.

Debe ser ordenada, dirigida y controlada por autoridad judicial. Lo que


significa que slo mediante decisin judicial se puede imponer la
medida provisional personal de impedimento de salida del pas.

b.

La decisin judicial debe contener los datos necesarios de la persona afectada. Lo que supone que dicha decisin mnimamente debe contener los nombres y apellidos completos de la persona afectada; el
nmero de su Documento Nacional de Identidad; el rgano jurisdiccional que lo dispone; el nmero o identificacin del expediente y el delito por el cual se le investiga o procesa. Estos mismos
requisitos deben ser registrados por la autoridad administrativa
competente.

c.

Debe estar debidamente fundamentada y motivada. Lo que significa


que deben sealarse las razones o motivos que supuestamente
justifican la imposicin de dicha medida, y en su caso, de la prolongacin de su mantenimiento mientras dure el proceso.

d.

Debe sealarse la duracin de la medida. Si bien la norma preconstitucional no seala un plazo de duracin del impedimento de salida del pas; ello no obsta para que el juez de la causa, en cada
caso concreto, seale un plazo determinado, o de ser el caso, establezca la prolongacin de su mantenimiento mientras dure el
proceso; en este ltimo caso, deber ser dictado razonablemente
atendiendo a las necesidades que existan al interior de cada pro225

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

ceso, tales como el asegurar la presencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo, el evitar que se perturbe la
actividad probatoria y la efectividad de las sentencias.
En cualquier caso, esta medida no puede durar ms all de lo que
puede durar el proceso penal, pues, existiendo sentencia condenatoria con mandato de detencin no hay razn alguna para
mantener su vigencia. O ms an, si se trata de procesos fenecidos con sentencia absolutoria o de un sobreseimiento, resultar
totalmente arbitrario que dicha medida subsista.
12. El impedimento de salida del pas es una medida coercitiva personal
adicional a la de comparecencia con restricciones, en cuanto que tambin est destinada a asegurar la vigencia y eficacia de la comparencia
restringida (evitando la fuga del imputado). Pues, tal como ha sealado
la doctrina procesal penal, el impedimento de salida del pas, si bien no
supone la posibilidad absoluta de evitar la posible fuga, s la hace ms
difcil, y por ende, la disminucin en el riesgo de fuga, pues, en tales
condiciones, el imputado ver dificultada su intencin de huir al extranjero, y ms an, la de subsistir y trabajar en el otro pas. Asimismo,
esta medida provisional personal puede ser acumulada a la detencin
preliminar; pero no resulta preciso que pueda adicionarse a la detencin preventiva, mucho menos a la de mandato de comparecencia simple.
13. Por ltimo, si bien la comparecencia restringida permite mantener en
libertad al procesado, ello no puede conllevar una renuncia por parte
del juez sobre la necesidad de garantizar la presencia del imputado en
el proceso y la efectividad de las sentencias. De ah que se haga necesaria la imposicin del impedimento de salida del pas en los casos en
que exista un riesgo no grave de fuga o de perturbacin de la actividad
probatoria, pues, si lo que en realidad existe es un peligro procesal
grave e inminente, lo que corresponde en tal caso no es en puridad el
impedimento de salida adicionada al mandato de comparecencia con
restricciones, sino el mandato de detencin, esto ltimo, bajo la premisa de que cuanto mayor sea el riesgo, mayor ha de ser la intensidad de
la intervencin, empero, siempre sujeta al principio de proporcionalidad.
226

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Anlisis del caso materia de controversia constitucional


14. En el caso constitucional de autos, tal como se dijo supra, el recurrente
alega la violacin de su derecho a la libertad de trnsito a propsito de
la vigencia de un antiguo mandato de impedimento de salida del pas
dictado en su contra al interior de un proceso penal, no obstante que
por la documentacin que ha presentado habra concluido el mismo.
En concreto, solicita que se ordene a quien corresponda se disponga el
levantamiento de dicha medida con el objeto de que cese el agravio y
se le restituya su derecho constitucional a la libertad de trnsito.
15. De la instrumental que corre en estos autos, se aprecia que el Cuadragsimo Juzgado Penal de Lima dispuso abrir instruccin contra el
accionante por el delito de ejercicio ilegal de la profesin y otro, en
agravio de la Comunidad de Manas y otro, proceso en el cual el juez de
la causa remiti el oficio N 324-97-MCHO de fecha 9 de julio de 1997
al Jefe de Requisitorias PNP a efectos de que se registre el impedimento
de salida del pas en contra de Victorio Trejo Carlos (fojas 27). Asimismo, se aprecia que la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en
Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima expidi en el expediente N 1398-02 la resolucin de fecha 14 de octubre de 2002 (fojas 45),
disponiendo no haber mrito para pasar a juicio oral contra el ahora
accionante por los delitos de ejercicio ilegal de la profesin y otro, en
agravio de la Comunidad de Manas y otro, remitiendo el oficio N
1389-2002 de fecha 24 de enero de 2003 al Jefe de la Divisin de Identificacin PNP a efectos de que se efecte la anulacin de los antecedentes generados contra Carlos Alberto Victorio Trejo (fojas 46).
16. De lo expuesto, se advierte que tanto el oficio que ordena el registro del
mandato de impedimento de salida del pas contra Victorio Trejo Carlos (fojas 27) como la resolucin expedida por la Sala Penal Superior
que dispone no haber mrito para pasar a juicio oral y el oficio para
que sean anulados los antecedentes generados contra Carlos Alberto
Victorio Trejo (de fojas 45 y 46), estn directamente referidos al proceso penal aperturado contra el ahora accionante Carlos Alberto Victorio Trejo. Mas an, si ste, en el fundamento 4 de su recurso de apelacin ha sealado que se encuentra debidamente acreditado que el Jefe de la
Divisin de Requisitorias no ha cumplido con el mandato del Poder Judicial
227

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

para que se deje sin efecto el impedimento de salida del pas, para Carlos Victorio Trejo Carlos Alberto Victorio Trejo, con lo que queda demostrado que los
denunciados han violado la libertad individual del recurrente (fojas 40).
De otro lado, a fojas 25, se aprecia que el Jefe de la Divisin de Requisitorias PNP, don Jess Alpaca Ruiz, ha sealado que mi accionante Carlos Alberto Victorio Trejo, a la fecha no registra orden de captura alguna ni
impedimento de salida del pas dispuesto por Juzgado alguno, indicando que
existe en el sistema informtico de la Policial Nacional un impedimento de salida a nombre de Carlos Victorio Trejo por delito contra la administracin
pblica dispuesto por el 40 Juzgado Penal de Lima (...), siendo ste la causa de
la probable notificacin verbal efectuado por la Comisara de Villa El Salvador
(sic), advirtindose que se trata de la misma medida cautelar personal.
17. Dentro de este marco de consideraciones, se aprecia que la medida de
impedimento de salida del pas decretada contra el recurrente actualmente se encuentra vigente, pese a haber fenecido el proceso penal seguido en su contra en el 2004, por lo que este Tribunal Constitucional
considera que la Administracin pblica, a travs de sus autoridades
competentes, ha actuado y viene actuando de manera inconstitucional
al afectar gravemente y de modo permanente al derecho a la libertad
de trnsito del accionante, dando lugar con ello a un estado de cosas contrario a la Constitucin. En efecto, se ha verificado que dicha medida se
viene manteniendo de manera indefinida, injustificada e inconstitucional, ms all del tiempo razonable que el estado de las cosas exige, esto
es, pese a haber fenecido el proceso penal en su contra, por lo que la
misma deviene en innecesaria. Dicha vigencia resulta an ms grave,
ya que, adems de ser inconstitucional, carece de los datos necesarios
que permitan identificar correctamente a las personas, por lo que se
convierte en un peligro latente e inminente para otras personas que
igualmente podran ser las potenciales vctimas de la afectacin al derecho constitucional a la libertad de trnsito.
18. Finalmente, por lo expuesto, este Alto Tribunal considera que la medida de impedimento de salida del pas contra el accionante resulta incompatible con las formas de restriccin a la libertad de trnsito previstas por la Constitucin y las leyes pertinentes que emergen de ella, por
lo que la demanda debe ser estimada.

228

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

21
EXP. N 3052-2009-PA/TC
CALLAO
CASO: YOLANDA LARA GARAY.
COBRO DE BENEFICIOS SOCIALES
6. Cobro de la indemnizacin por despido arbitrario y cobro de los
beneficios sociales
24. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el
cobro de la indemnizacin por despido arbitrario, regulado en el
artculo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, origina la aceptacin
de una forma de proteccin contra el despido, que es la forma
resolutoria. As, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada
jurisprudencia, sealando que el actor desde el momento que procedi a
cobrar el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, opt por la eficacia
resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia
sustitutoria, esto es por la proteccin procesal previsto a travs del proceso de
amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relacin laboral,
desde el momento que el actor obtuvo proteccin adecuada; por ello a juicio del
Tribunal Constitucional, el artculo 34 del Texto nico Ordenado de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo
003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7
del Protocolo de San Salvador, vigente en el Per desde el 27 de mayo de
1995, ha previsto la indemnizacin como uno de los modos mediante los
cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido
adecuadamente () (STC 03965-2007-PA/TC). En este sentido, si un
trabajador cobra su indemnizacin por despido arbitrario, de manera
voluntaria, como proteccin adecuada contra el despido arbitrario, la
interposicin de un proceso de amparo devendr improcedente.
25. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la
indemnizacin por despido, acepta la proteccin que le brinda el
artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin
229

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

que pueda luego pretender la va de la reposicin por ser una


pretensin contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone
a disposicin del trabajador la indemnizacin por el despido, acepta la
penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por
el propio trabajador.
26. Sin embargo, el cobro de los beneficios sociales como vacaciones
truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas,
utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse
como una aceptacin del accionar irregular del empleador; sino como
el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos
laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza
alimentaria. No son stos pues, en estricto, cobros que se realizan
como una forma de proteccin contra el despido arbitrario, sino
conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se
haban cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los
conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relacin laboral
tienen carcter remunerativo y no indemnizatorio, pues no
constituyen ddivas del empleador o retribuciones por la conclusin
de la relacin de trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo
derecho desde antes de la culminacin de la relacin laboral.
7. Irrenunciabilidad al goce efectivo de los beneficios sociales
27. Por ltimo, no podemos dejar de anotar que, el inciso 2) del artculo 26
de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irrenunciablidad de los
derechos laborales reconocidos por la Constitucin y la ley, el cual
prohbe que, mediante actos de disposicin, el trabajador, se despoje
de sus derechos, previstos en las normas taxativas (no dispositivas),
las que son de orden pblico y tienen vocacin tuitiva a la parte ms
dbil de la relacin laboral (STC 0008-2005-AI/TC, FJ 24).
28. Dicho principio se fundamenta en el carcter protector del Derecho
Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que
devendra en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho
reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto,
abstenerse de cobrar la CTS y los dems beneficios sociales no implica
una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen
230

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

ntegros e intangibles a favor del trabajador; en la prctica supeditar el


cobro de stos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a
renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la
reposicin en el trabajo; lo cual adems, de resultar lesivo a la
proteccin adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la
justicia, podra generar un mal hbito de parte del empleador, quien
luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposicin
del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su
accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los
trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven
obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situacin de
desventaja que existe en la relacin laboral, que justamente el Derecho
Constitucional Laboral debe equiparar.
29. Es por esta razn que para evitar un accionar doloso por parte del
empleador, este Colegiado considera necesario establecer que, el
empleador debe proceder a depositar de ser el caso la indemnizacin
por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin
incentivos nicos conceptos que supone la proteccin alternativa
frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS;
de efectuarlo a travs de consignacin judicial no podr incluirlo
conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros
conceptos remunerativos), el que se efectuar en consignacin judicial
diferente.

231

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232

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

22
EXP. N 03247-2008-PHC/TC
CUZCO
CASO: J.V.C.B.
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL
DOCTRINA DE PROTECCIN INTEGRAL
4.

Que la proteccin de los derechos del nio es una preocupacin constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Como tal,
ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los nios, en su calidad de seres humanos, tienen
todos los derechos, libertades y garantas que se encuentran consagrados en
los mismos, sin discriminacin de ninguna clase. Asimismo, establecen la
obligacin de brindar una proteccin especfica a favor de la infancia
al sealar que todos los nios tienen derecho a las medidas de proteccin que su condicin requiere, tanto por parte de su familia como de
la sociedad y del Estado.

5.

Que el concepto de proteccin comprende no solo las acciones para


evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del nio y del adolescente, sino tambin la adopcin de medidas que permitan su crecimiento
como personas y ciudadanos1. De esta forma, en materia de infancia se
debe entender por proteccin el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad
propia y potencial, que por razn de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplicacin de medidas generales o especiales, que
garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidacin de las
circunstancias mnimas para la construccin de su personalidad, a par-

Ver: Tribunal Constitucional. Exp. N. 3330-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de julio de


2005, fundamento 35.

233

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

tir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realizacin propia2.


6.

Que la concepcin del nio y del adolescente como persona sujeto de


derechos es un postulado que fue enunciado por primera vez en la
Declaracin de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos del Nio de 19593, siendo posteriormente consolidado en la Convencin sobre los Derechos del Nio4. Este tratado ha llevado a un proceso de
cambio estructural en el sistema de proteccin de la infancia y de la
adolescencia, cuyas disposiciones han sido implementadas de forma
progresiva en los ordenamientos jurdicos de los Estados, incluyendo
el Per.
El principal aporte de la Convencin es que supera las concepciones
paterno-autoritarias existentes hasta ese entonces, lo que ha supuesto
un cambio de paradigma que implica el fin de la doctrina de la situacin irregular y la adopcin de la doctrina de proteccin integral.

7.

Que la doctrina de la situacin irregular tena como principales ejes5:


a) Un conservadurismo jurdico-corporativo: Esta prctica parta de la
premisa de que las leyes en materia de infancia eran insuficientes o
tenan lagunas, lo que determinaba que la autoridad competente
actuase, no sobre la base de la ley o los principios generales del derecho, sino como un buen padre de familia.
b) Un decisionismo administrativista: Bajo la situacin irregular, el funcionario pblico gozaba de un amplio margen de discrecionalidad,

TEJEIRO LPEZ, Carlos. Teora general de niez y adolescencia. Bogot: Universidad de Los
Andes y UNICEF, 3ra edicin, 1998, p. 67.
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolucin 1386 (XIV)
del 20 de noviembre de 1959.
Convencin adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolucin
44/25 del 20 de noviembre de 1989. Ratificada por el Per mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 3 de agosto de 1990.
Ver: GARCA MNDEZ, Emilio. Derecho de la infancia-adolescencia: De la situacin irregular a
la proteccin integral. Bogot: Universidad de Los Andes y UNICEF, 3ra edicin, 1998, pp.
23-25.

234

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

tanto en el mbito jurisdiccional como administrativo, que en la


prctica se reflejaba en un ejercicio arbitrario del poder.
c) El basismo de la atencin directa: Esto consista en una prctica que
traspasaba la esfera pblica en la cual se consideraba que los programas de asistencia y polticas pblicas en materia de infancia no
requeran leyes sino mecanismos asistencialistas, considerando al
nio como objeto de proteccin y no como sujeto de derechos y garantas.
8.

Que frente a esta situacin la doctrina de proteccin integral se asienta


en el inters superior del nio (artculo 3 de la Convencin de los Derechos del Nio), cuyo fin y forma de interpretacin es () la plena
satisfaccin de sus derechos. El contenido del principio son los propios
derechos; inters y derechos, en este caso, se identifican. Todo "inters
superior" pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo "declarado derecho"; por su parte, slo lo que es considerado derecho puede
ser "inters superior". Una vez reconocido un amplio catlogo de derechos no es posible seguir sosteniendo una nocin vaga del inters superior del nio"6.

9.

Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la


proteccin integral del nio, mediante una lectura prospectiva del
artculo 4 de la Constitucin. As ha referido que la tutela permanente
que con esta disposicin se reconoce tiene una base justa en lo que se
ha sealado como inters superior del nio y del adolescente, doctrina
que se ha admitido en el mbito jurdico como parte del bloque de
constitucionalidad del mencionado artculo 4, a travs del artculo IX
del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes y, en el
espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaracin de los
Derechos del Nio y al artculo 3, inciso 1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio7.

CILLERO BRUOL, Miguel. El inters superior del nio en el marco de la Convencin


Internacional sobre los Derechos del Nio. En: GARCA MNDEZ, Emilio y BELOFF,
Mary (Compiladores): Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Editorial Temis/Depalma, Santa Fe de Bogot- Buenos Aires, 1998, p. 78.
Tribunal Constitucional. Exp. N. 6165-2005-HC/TC. Sentencia del 6 de diciembre de
2005, fundamento 12.

235

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

10. Que, de esta forma, los elementos principales de una doctrina de proteccin integral viene a ser, entonces:
a) La consideracin del nio y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de proteccin. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitucin y los tratados internacionales ratificados por el Per.
b) La obligacin de la sociedad y del Estado en la adopcin e implementacin de polticas pblicas, de carcter prioritario, en materia
de educacin, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad
pblica, justicia, trabajo, produccin y consumo hacia el nio y
adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad
de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia, tales como la trata de personas, programas de adopcin, trabajo infantil, entre otros.
c) Un sistema de proteccin basado en la Constitucin y la ley, y a
travs del cual no es el nio o el adolescente los que se encuentran
en una situacin irregular, sino que son las instituciones, pblicas o
privadas, las que se encuentran en tal condicin por no poder satisfacer las necesidades de aquellos.
d) El diseo de un sistema de responsabilidad penal especial para
aquellas personas menores de dieciocho aos (de acuerdo con el
Art. 1 de la Convencin) que entren en colisin con la ley penal.
e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el
Ministerio Pblico tienen atribuciones y funciones determinadas
por la ley. En el mbito penal, se asegura el respeto al principio de
igualdad, sustituyendo el binomio impunidad-arbitrariedad por
el binomio severidad-justicia8.
f) En casos excepcionales, se permite una privacin de la libertad pero bajo un rgimen especial de acuerdo con la Constitucin, la
Convencin de los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales.
8

Ver: GARCA MNDEZ, Emilio. Ob. Cit., p. 28.

236

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

El SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL


11. Que un mecanismo de responsabilidad penal juvenil se basa en que el
adolescente no slo es sujeto de derechos sino tambin de obligaciones
hacia la sociedad. Sin embargo, este sistema debe obedecer a determinados parmetros respetuosos del inters superior del nio y de los
principios rectores de derechos humanos. Estos incluyen, entre otros9:
a) El principio de igualdad y no discriminacin10: Este principio determina que todos los nios que entren en colisin con la ley penal deben ser tratados de forma igualitaria e independiente de su condicin racial, sexual, cultural o social. En esta misma lnea, el sistema
de administracin de justicia debe desarrollar acciones para proteger a determinados grupos vulnerables, tales como los nios de la
calle, los pertenecientes a minoras raciales, tnicas, religiosas o lingsticas, los nios indgenas, las nias, los nios con discapacidad
y los nios que tienen constantes conflictos con la justicia.
b) El respeto a la opinin del nio: El nio tiene derecho a participar y a
emitir su opinin en todos los asuntos que le correspondan o tengan algn efecto sobre su vida. En instancias judiciales, las autoridades deben asegurar que la participacin del nio no genere represalias y sea lo menos traumtica posible.
c) El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo: Este principio implica que el Estado debe formular polticas de prevencin de delincuencia juvenil as como proveer medios para asegurar el pleno desarrollo del nio en la sociedad. En el plano de administracin de
justicia, se prohbe, de acuerdo a la Convencin de los Derechos del
Nio, la prisin perpetua o la pena de muerte. Asimismo, la privacin de la libertad debe ser por el menor tiempo posible.

10

Ver: Comit de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio. Observacin General N
10- Los derechos del nio en la justicia de menores. Ginebra, 44 perodo de sesiones, 15 de
enero a 2 de febrero de 2007, numerales 6, 11, 12 y 13.
Ver: Ibdem, numeral 6.

237

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

d) La dignidad del nio: El principio-derecho dignidad del nio, en materia de justicia juvenil, est compuesta por los siguientes elementos: (i) un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del
nio; (ii) un trato que fortalezca el respeto del nio por los derechos
humanos y las libertades de terceros; (iii) un trato en el que se tenga en cuenta la edad del nio y se fomente su reintegracin y el
desempeo de una funcin constructiva en la sociedad; y (iv) el
respeto de la dignidad del nio requiere la prohibicin y prevencin de todas las formas de violencia en el trato de los nios que
estn en conflicto con la justicia.
e) El respeto al debido proceso11: En este caso se reitera que tanto los procesos judiciales como administrativos deben estar sujetos a los derechos y garantas del debido proceso consagrados en los tratados,
prestando especial atencin, entre otros, a: (i) la presuncin de inocencia; (ii) la informacin sin demora y directa de los cargos; (iii) la
asistencia jurdica u social apropiada; (iv) los procesos sumarios y
participacin directa de los padres; (v) el respeto a la vida privada;
y (vi) a la imparcialidad en el proceso.
De manera concordante, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha establecido que en los procedimientos judiciales o
administrativos en que se resuelven derechos de los nios se deben
observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto
abarca las reglas correspondientes a juez natural competente, independiente e imparcial, doble instancia, presuncin de inocencia,
contradiccin y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situacin especfica en que se encuentran
los nios y que se proyectan razonablemente, entre otras materias,
sobre la intervencin personal de dichos procedimientos y las medidas de proteccin que sea indispensable adoptar en el desarrollo
de stos12.

11
12

Ver: Ibdem, numerales 40 a 67.


Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condicin jurdica y derechos humanos del nio.
Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, opinin resolutiva
N 10.

238

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

12. Que este Tribunal no ignora la realidad del pas en la cual la delincuencia juvenil se ha convertido en un creciente problema de inseguridad ciudadana. Sin embargo, se tiene la obligacin de enfatizar que
ningn sistema de responsabilidad penal juvenil solucionar esta situacin sin el desarrollo de polticas de prevencin que logre socializar
e integrar a los nios con sus familias, con su colegio y con su comunidad.
La aplicacin de la justicia juvenil debe verse como el ltimo elemento
de una poltica integral en materia de infancia y adolescencia. La ratificacin de tratados internacionales y la adopcin de leyes especiales,
como el Cdigo de los Nios y Adolescentes13, es un importante paso
que el Tribunal no puede desconocer, pero esto es aun insuficiente. Si
el Estado, con el apoyo de la sociedad civil y del sector privado a
travs de programas de Responsabilidad Social Empresarial, no ejecuta planes y destina recursos en materia de salud, educacin, alimentacin, vivienda e infraestructura, los ndices de criminalidad juvenil y
la inequidad en nuestro pas tendern a aumentar.
13. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la
necesidad de que el sistema de justicia penal juvenil est compuesto
por rganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de
conductas penalmente tpicas atribuidas a aqullos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que antes se dijo a propsito de la edad
requerida para que una persona sea considerada como nio conforme
al criterio predominante en el plano internacional. Consecuentemente,
los menores de 18 aos a quienes se atribuya la comisin de conductas
previstas como delictuosas por la ley penal, debern quedar sujetos,
para los fines del conocimiento respectivo y la adopcin de las medidas pertinentes, slo a rganos jurisdiccionales especficos distintos de
los correspondientes a los mayores de edad14.
14. Que una ley de responsabilidad penal juvenil es jurdicamente compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Convencin sobre los Derechos del Nio, siempre y cuando dicho sistema
13

14

Ver: Ley N 27337 del 21 de julio de 2000 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de
agosto de 2000.
Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ob. Cit., numeral 109.

239

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tenga una naturaleza garantista. Esta se basa en el respeto del imperio


de la ley, cuya aplicacin y eficacia ha de recaer en instituciones especialmente diseadas para este fin.
15. Que segn un estudio de la ONU elaborado por el experto independiente para el estudio de la violencia contra los nios15, ocho millones
de nios viven en centros de acogida y, hacia 1999, aproximadamente
un milln de ellos se encontraban privados de libertad. La mayora
estn acusados de delitos menores o leves y es la primera vez que los
cometen. Muchos de ellos son detenidos por absentismo escolar, vagabundeo o por ser personas sin techo. En algunos pases, la mayora
de los nios detenidos no han sido condenados por cometer un delito,
sino que se encuentran a la espera de juicio.
En el caso de los nios que se encuentran privados de la libertad16, el
mayor problema que se registra es la desatencin hacia sus necesidades, por las deficientes condiciones de los centros de reclusin que ponen en peligro la salud y la vida de los nios. Esto incluye la ausencia
de programas educativos, de tiempo libre y de reinsercin.
Adicionalmente, otro problema caracterstico de estos centros es la exposicin a la violencia de otros nios, especialmente cuando las condiciones y la supervisin del personal son deficientes y los nios mayores y ms agresivos no estn separados de los nios ms pequeos o
ms vulnerables.
El experto de la ONU reafirma en sus recomendaciones hacia los Estados que en torno al sistema de administracin de justicia17:
a) Se prioricen programas para reducir los ndices de institucionalizacin de nios fomentando que se preserve la unidad familiar, promoviendo alternativas basadas en la comunidad y garantizando
que la atencin institucionalizada se utilice slo como ltimo recurso.
15

16
17

Ver: Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los nios,
presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolucin A/61/299 del 29
de agosto de 2006.
Ver: Ibdem, numerales 53 a 63.
Ver: Ibdem, numeral 112.

240

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

b) Se reduzcan las cifras de nios que entran en el sistema de justicia


dejando de tipificar como delitos los denominados delitos en
razn de la condicin de nio. Dichas detenciones deberan limitarse a aquellos delincuentes infantiles considerados un peligro real
para los dems, y deberan invertirse recursos para su reintegracin en la comunidad.
c) Se evale peridicamente los ingresos de nios en instituciones,
examinando los motivos por los que estos fueron internados en
centros penitenciarios o de acogida, a fin de devolverlos a sus familias o ponerlos en manos de cuidadores en la comunidad.
d) Se establezcan mecanismos eficaces e independientes de denuncia,
investigacin y aplicacin de la ley en los sistemas de justicia y de
atencin al nio para tratar casos de violencia.
e) Se asegure que los nios ingresados en instituciones conozcan sus
derechos y puedan acceder a los mecanismos establecidos para
protegerlos.
16. Que el artculo 37 de la Convencin sobre los Derechos del Nio determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privacin de la libertad del nio es posible
como una medida de ltimo recurso, pero en establecimientos especiales separados del rgimen para los adultos y por el menor tiempo posible, tomando en cuenta sus necesidades especiales.
Esta norma establece que los Estados Partes velarn porque:
a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondr la pena capital ni la
de prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18 aos de edad;
b) Ningn nio sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La
detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo
de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de
ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda;
241

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

c) Todo nio privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su
edad. En particular, todo nio privado de libertad estar separado de
los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior
del nio, y tendr derecho a mantener contacto con su familia por
medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales.
d) Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a
la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a
impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal
u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre dicha accin.
17. Que de forma complementaria a la Convencin, otros instrumentos
internacionales han sido adoptados sobre la materia y debern ser objeto de aplicacin por parte de las autoridades nacionales:
a) Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, cuyo objetivo es
establecer un sistema de visitas peridicas a cargo de rganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se
encuentren personas privadas de su libertad18;
b) Las reglas Mnimas de la ONU para la Administracin de Justicia
de Menores (Reglas de Beijing)19;
c) Las Directrices de la ONU para la Prevencin de la Delincuencia
Juvenil (Directrices de RIAD)20; y

18

19

20

Ver: Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas


Crueles, Inhumanos o Degradantes. Ratificado por el Per mediante Decreto Supremo N
044-2006-RE del 25 de julio de 2006.
Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolucin 40/33 del 28 de noviembre de
1985.
Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolucin 45/112 del 14 de diciembre de
1990.

242

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

d) Las Reglas de la ONU para la Proteccin de los Menores Privados


de Libertad21.
18. Que algunos de los principios que se encuentran en estos instrumentos y que resultan aplicables a los centros de internamiento son22:
a) El medio fsico y los locales para menores deben permitir la rehabilitacin de los nios, tomando en cuenta sus necesidades de intimidad, de estmulos sensoriales y de oportunidades de asociarse
con sus compaeros y de participar en actividades deportivas,
artsticas y de esparcimiento.
b) Estos centros deben otorgar a los nios programas de educacin y
de formacin de acuerdo con sus necesidades. Asimismo, deber
propiciar atencin mdica permanente y un programa nutricional
de acuerdo con el proceso de desarrollo del nio.
c) Los programas de reinsercin deben contar con la participacin de
la familia y su comunidad.
d) El uso de la fuerza sobre el nio solamente puede ser en casos excepcionales y de extrema gravedad. As, el uso de coercin o de la
fuerza, inclusive la coercin fsica, mecnica y mdica, deber ser
objeto de la supervisin directa de un especialista en medicina o
psicologa. Nunca se har uso de esos medios como castigo23.
e) Los nios deben tener la posibilidad de presentar peticiones o quejas ante cualquier autoridad administrativa o jurisdiccional y a ser
informados sobre el resultado de ellos.
f) Los centros deben contar con inspectores calificados e independientes para realizar, de forma espontnea y sin previo aviso, visitas de inspeccin. Las entrevistas que los inspectores realicen debern mantenerse en reserva.
21

22
23

Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolucin 45/113, del 14 de diciembre
de 1990.
Ver: Comit de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, Ob. Cit, numeral 89.
Ibdem.

243

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

19. Que en nuestro pas, el Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N


27337) implementa sus derechos y libertades, regula el Sistema Nacional de Adopcin y las funciones de las instituciones familiares y establece el sistema de justicia especializada. En el mbito penal, el Cdigo
establece un procedimiento especial en su Captulo III, determinando
que en el caso de infraccin a la ley penal, el nio ser sujeto de medidas de proteccin y el adolescente de medidas socio-educativas (artculo IV).
20. Que el Cdigo reconoce principios especiales para asegurar el respeto
a los derechos del adolescente, incluyendo la excepcionalidad de las
medidas de privacin de libertad e internamiento, la adopcin de medidas socio-educativas; y el respeto a los derechos de defensa, garantas procesales, as como la confidencialidad y reserva del proceso.

244

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

23
EXP. N 3426-2008-PHC/TC
LIMA NORTE
CASO: PEDRO GONZALO MARROQUN SOTO.
MEDIDAS DE SEGURIDAD DE INTERNACIN

Las medidas de seguridad de internacin: naturaleza, objeto y lmites


12. El artculo 71 del Cdigo Penal seala que las medidas de seguridad
son: 1) la internacin, y 2) el tratamiento ambulatorio, las que slo pueden ser ordenadas por intereses pblicos predominantes y en casos razonablemente necesarios. Asimismo, el artculo 74 del mismo cuerpo
legal establece que: La internacin consiste en el ingreso y tratamiento del
inimputable en un centro hospitalario especializado u otro establecimiento adecuado, con fines teraputicos o de custodia. Slo podr disponerse la internacin cuando concurra el peligro de que el agente cometa delitos considerablemente graves.
13. En el derecho penal las penas tienen una naturaleza distinta respecto
de las medidas de seguridad. Mientras que la pena constituye la sancin tradicional que caracteriza al derecho penal y es un mal con el que
este amenaza en el caso de que se realice un acto considerado como delito; las medidas de seguridad no suponen la amenaza de un mal en el
caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar
que un sujeto peligroso nuevamente llegue a cometerlo. No obstante
ello, desde la perspectiva constitucional, la medida se seguridad de internacin se justifica no slo porque persigue evitar la comisin de futuros delitos, sino tambin porque su finalidad es la recuperacin de la persona. Por ello, es una exigencia constitucional que, a fin de que dicha
medida cumpla su finalidad, la persona sea internada en un centro
hospitalario que cuente con tratamiento mdico especializado y la adecuada atencin profesional.
245

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

14. Sin embargo las medidas de seguridad (internacin) no pueden ser


impuestas por el juez penal con absoluta y entera discrecionalidad; antes bien, para que una medida de seguridad sea constitucionalmente
legtima, esta debe dictarse dentro de los lmites que la Constitucin y
la ley prevn y en estricta observancia del principio de proporcionalidad. As, segn lo establece el artculo 72 del Cdigo Penal, para el
dictado de las medidas de seguridad, cuando menos deben concurrir
las siguientes circunstancias: a) que el agente haya realizado un acto previsto como delito, y b) que del hecho y de la personalidad del agente puede deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos. Asimismo, tal como se dijo supra,
las medidas de seguridad tambin estn, y deben estarlo, sujetas a la
observancia del principio de proporcionalidad; de ah que el artculo
73 del Cdigo Penal haya sealado que las medidas de seguridad deben ser proporcionales a la peligrosidad delictual del agente, la gravedad del
hecho cometido y los que probablemente cometiera si no fuese tratado.
15. En tal virtud, dado que la medida de internacin consiste en el ingreso
y tratamiento del inimputable en un centro hospitalario u otro establecimiento adecuado, con fines teraputicos o de custodia, dicho ingreso
no puede ser por un tiempo indefinido sino limitado, motivo por el
cual se ha previsto que la duracin de la medida de internacin no podr
exceder el tiempo de duracin de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarse por el delito cometido (artculo 75 del CP). Finalmente, cabe sealar que la imposicin de la medida de internacin
comporta una facultad para el juez que la dict y un deber para la autoridad del centro en el cual se encuentra internada la persona. As, el
juez penal puede solicitar cada 6 meses a la autoridad del centro de internacin un peritaje a fin de conocer si las causas que dieron lugar al
dictado de la medida de internacin han desaparecido o no. Sin perjuicio de ello la autoridad del centro de internacin est obligada a
remitir dicho informe, al margen de que el Juez lo solicite o no (artculo 75 del CP). En cualquier caso, si las causas que hicieron necesaria la
aplicacin de la medida han desaparecido el juez har cesar la medida
de internacin impuesta.

246

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

El tratamiento y rehabilitacin de la salud mental y su relacin con la


ejecucin de la medida de seguridad de internacin
16. Actualmente existe un marcado consenso en el hecho de que la mayora
de los desrdenes mentales pueden controlarse, tratarse y en muchos
casos prevenirse. En tal sentido el desarrollo de la poltica estatal de
tratamiento y rehabilitacin de la salud mental de las personas que se
encuentran sujetas a medidas de seguridad de internacin que han sido
dictadas en un proceso penal recae tanto en el Ministerio de Justicia
como en el Ministerio de Salud, este ltimo como ente rector en salud mental. Sobre esta base, mediante Resolucin Ministerial N 3362006-PCM de fecha 18 de setiembre de 2006, se cre una Comisin
Multisectorial encargada de Evaluar la Problemtica del Sistema Penitenciario y Propuestas de Solucin integrada por la Presidencia del
Consejo de Ministros, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Salud,
el Ministerio de Economa y Finanzas, entre otros.
17. Esta Comisin en su Informe Final, que contiene propuestas de urgencia a corto y mediano plazo para su solucin, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de diciembre de 2006, en el rubro Salud Penitenciaria, apartado 4.- Traslado de internos psiquitricos a Hospitales
de Salud Mental, seal que Se propone que los Hospitales de Salud
Mental amplen su capacidad de albergue para recibir a los internos
inimputables sujetos a medidas de seguridad, as como a internos sentenciados a penas privativas de libertad que, por efecto de la privacin de libertad, han desarrollado alguna enfermedad mental. Tales propuestas han sido consideradas en el Plan Estratgico del Instituto Nacional Penitenciario (INPE) para el perodo 2007-2011, cuyo rubro V Lineamientos Estratgicos: Salud Penitenciaria, seala que, es prioridad para el INPE:
Desarrollar y/o fortalecer los vnculos con el Ministerio de Salud en los respectivos niveles regional y local, as como la asistencia y traslado de internos
psiquitricos a Hospitales de Salud Mental.
18. El artculo 11 de la Ley N 26842, Ley General de Salud, prescribe que:
El alcoholismo, la farmacodependencia, los transtornos psiquitricos y los de
violencia familiar se consideran problemas de salud mental. La atencin de la
salud mental es responsabilidad primaria de la familia y del Estado. En ese
sentido, resulta de especial relevancia la activa y oportuna intervencin
247

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

del Ministerio de Salud para desarrollar la poltica estatal de tratamiento y rehabilitacin de la salud mental de las personas que se encuentran
sujetas a medidas de seguridad de internacin. Sin embargo, tal labor
se concretiza a travs de los centros hospitalarios, que en estricto actan como rganos de recepcin y de ejecucin de dichas medidas; ello
porque segn el artculo 28 del Decreto Supremo N 013-2002-SA, Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud: La misin general de los
hospitales es prevenir los riesgos, proteger del dao, recuperar la salud y rehabilitar las capacidades de los pacientes, en condiciones de plena accesibilidad
y de atencin a la persona desde su concepcin hasta su muerte natural.
19. El Estado debe asumir la poltica de tratamiento y rehabilitacin a personas con problemas de salud mental teniendo como fundamento el
respeto de todos sus derechos fundamentales, pues las personas que
adolecen de enfermedades mentales (esquizofrenia, paranoia, depresin, etc.), dentro de las que se incluyen a las personas sujetas a medidas de internacin se encuentran en un estado de especial vulnerabilidad. As las cosas, parece no haber duda sobre el reconocimiento de los
derechos sociales (salud mental); no obstante el problema se presenta
en el bajo nivel de cumplimiento, respecto al cabal desenvolvimiento
de estos derechos, de los establecimientos de salud mental, por lo que
el Estado adoptar todas las medidas destinadas a superar dicha problemtica, fortaleciendo los niveles de coordinacin intra e interstitucional: Ministerio de Justicia, Ministerio de Economa y Finanzas, Ministerio de Salud, Congreso de la Repblica, Poder Judicial, etc.

248

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

24
EXP. N 3561-2009-PA/TC
CALLAO
CASO: SINDICATO NICO DE TRABAJADORES MARTIMOS Y
PORTUARIOS DEL PUERTO DEL CALLAO (SUTRAMPORPC).
NEGOCIACIN COLECTIVA
.3. La Negociacin Colectiva en los Instrumentos de la OIT
8.

En el mbito de los instrumentos elaborados por la OIT, la negociacin


colectiva es concebida como la actividad o proceso encaminado a la
conclusin de un acuerdo, contrato o convenio colectivo que den
respuesta a los distintos intereses de las partes, fijando formas
equitativas para la distribucin de las cargas y beneficios y de los
derechos y obligaciones, es decir, constituye el principal instrumento
para la armonizacin de los intereses contradictorios de las partes en
la relacin laboral.
Por dicha razn, en el subprrafo 1, del prrafo 2 de la Recomendacin
nm. 91, la OIT define al contrato colectivo como todo acuerdo escrito
relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un
empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones
representativas de trabajadores (...).

9.

De este modo, la negociacin colectiva, entendida como cualquier


forma de discusin o dialogo, tanto formal como informal, destinada a
lograr un acuerdo, tiene por objeto, conforme lo seala el artculo 4
del Convenio nm. 98, reglamentar, por medio de acuerdos, contratos
o convenios colectivos, las condiciones del empleo.
Por ello, en el artculo 2 del Convenio nm. 154, la OIT define a la
negociacin colectiva como todas las negociaciones que tienen lugar
249

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

entre un empleador, un grupo de empleadores o una organizacin o


varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una
organizacin o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el
fin de:
a. Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
b. Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c. Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y
una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr
todos estos fines a la vez.
10. En buena cuenta, para los Convenios nms. 98, 151 y 154 y la
Recomendacin nm. 91, la negociacin colectiva es concebida como
el procedimiento que permite generar acuerdos y formalizar
compromisos que den respuesta a los distintos intereses de los
empleadores y trabajadores. Por ello, el contenido de la negociacin
colectiva o las materias objeto de negociacin se centran en las
condiciones de trabajo y de empleo en un sentido amplio, y en la
regulacin de las relaciones entre empleadores y trabajadores y sus
respectivas organizaciones.
.3.1. Los principios de la negociacin colectiva
11. Habindose reseado la definicin y objeto de la negociacin colectiva
contenidos en los instrumentos de la OIT, y cuya articulacin da como
resultado el convenio colectivo, corresponde sealar cules son los
principios que rigen y sustentan la negociacin colectiva como
actividad o proceso. Ellos son: a) el de la negociacin libre y
voluntaria; b) el de la libertad para decidir el nivel de la negociacin, y
c) el de la buena fe.
a. Principio de la negociacin libre y voluntaria
12. El principio de la negociacin libre y voluntaria se encuentra
reconocido en el artculo 4 del Convenio nm. 98, segn el cual para
que la negociacin colectiva sea eficaz, debe tener carcter voluntario
250

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

y no estar mediado por medidas de coaccin que alteraran el carcter


voluntario de la negociacin.
Por dicha razn, en el artculo 4 del Convenio nm. 98, con carcter
promocional, se postula que los procedimientos de negociacin
voluntaria deben ser estimulados y fomentados. En sentido similar, el
artculo 5 del Convenio nm. 154 reconoce el deber de fomentar la
negociacin colectiva.
A decir del Comit de Libertad Sindical de la OIT, la negociacin voluntaria de convenios colectivos y, por tanto, la autonoma de los interlocutores sociales en la negociacin, constituye un aspecto fundamental de los principios de la libertad sindical.
13. De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni debe
imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a
una organizacin determinada, intervencin estatal que claramente
atentara no slo contra el principio de la negociacin libre y
voluntaria, sino tambin contra los derechos de libertad sindical y de
negociacin colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado
pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la
negociacin, tales como la conciliacin, la mediacin o el arbitraje, ni
rganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones.
En buena cuenta, el principio de la negociacin libre y voluntaria
incluye: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de
elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra
organizacin sindical, y b) la libertad para convenir, entendida como
la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociacin.
Por dicha razn, puede concluirse que los convenios de la OIT sobre
negociacin colectiva no imponen la obligacin formal de negociar o
de obtener un acuerdo, ni obligan a los Estados a imponer
coercitivamente la negociacin colectiva; sin embargo, ello no debe
entenderse como que los Estados tengan que abstenerse de adoptar
medidas encaminadas a estimular y fomentar el desarrollo y la
utilizacin de los mecanismos de la negociacin colectiva que hayan
establecido.
251

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

b. Libertad para decidir el nivel de la negociacin


14. En mrito al principio de negociacin libre y voluntaria, establecido en
el artculo 4 del Convenio nm. 98, la determinacin del nivel de
negociacin colectiva debe depender esencialmente de la voluntad de
las partes y, por consiguiente, no debe ser impuesto por la legislacin.
Por ello, una legislacin que fije imperativamente el nivel de la
negociacin colectiva (establecimiento, empresa, rama de actividad,
industria y regional o nacional), plantea no slo problemas de
incompatibilidad con el Convenio nm. 98, sino tambin con el
derecho de negociacin colectiva reconocido en el artculo 28 de la
Constitucin.
Ello debido a que la eleccin del nivel de negociacin colectiva,
normalmente, debe corresponder a los propios interlocutores en la
negociacin, ya que estos se encuentran en inmejorable posicin para
decidir cul es el nivel ms adecuado para llevarla a cabo, e incluso
podran adoptar, si as lo convinieran, un sistema mixto de acuerdosmarco.
Al respecto, resulta importante tener presente que en el subprrafo 2,
del prrafo 4 de la Recomendacin nm. 163 se seala que en los
pases en que la negociacin colectiva se desarrolle en varios niveles,
las partes negociadoras deberan velar por que exista coordinacin
entre ellos.
15. Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel
determinado, en principio, no constituira una violacin del derecho
de negociacin colectiva, pues sta, como se ha sealado, se
fundamenta en el principio de la negociacin libre y voluntaria y, por
ende, en la autonoma de las partes.
No obstante, por excepcin, cabe la posibilidad de que el nivel de la
negociacin colectiva pueda ser determinada por va heternoma
(arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en funcin de
la naturaleza promotora de la negociacin colectiva. Ello se justifica
plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no
252

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

est cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o est


realizando prcticas desleales.
En sentido similar, puede considerarse que un rechazo injustificado a
negociar puede lesionar el derecho de negociacin colectiva si la
negativa tiene como nica finalidad impedir al sindicato el desarrollo
de su actividad sindical. Aunque, como se ha sealado, no toda
limitacin de la capacidad de actuacin de un sindicato determina una
vulneracin del derecho de negociacin colectiva, tal lesin se
producir siempre y cuando sta incida en el derecho a la actividad
sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado.
De ah que, en el subprrafo 1, del prrafo 4 de la Recomendacin
nm. 163, se seala que, en caso necesario, se deberan adoptar
medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la
negociacin colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en
particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de
actividad, de la industria y a nivel regional o nacional.
c. Principio de la Buena Fe
16. Para que la negociacin colectiva funcione eficazmente, las dos partes
deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un
desarrollo armonioso del proceso de negociacin colectiva, es decir,
deben realizar un esfuerzo sincero de aproximacin mutua para
obtener un convenio. Sin embargo, como la buena fe no se impone por
ley, nicamente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios,
recprocos, serios y continuos de las empleadores y trabajadores.
Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos
participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y
necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que
debe buscarse la celebracin de negociaciones verdaderas, eficientes,
eficaces y constructivas.
De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse
a suministrar la informacin necesaria, a formular contrapropuestas, a
fijar una fecha de reunin o a acordar mecanismos procedimentales,
253

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la


negociacin.
17. Asimismo, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos
adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio
e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos
asumidos es un elemento importante del derecho de negociacin
colectiva.
Por dicha razn, ninguna legislacin puede prever ni permitir que el
empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos
asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar
a negociar nuevamente, pues se afectara el ejercicio democrtico del
derecho de negociacin colectiva.
.3.2. Convenios OIT como parte del bloque de constitucionalidad
18. Teniendo presente que los Convenios nms. 98, 151 y 154 desarrollan y
complementan el derecho de negociacin colectiva para que su
ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos
convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artculo
28 de la Constitucin, razn por la cual pueden ser entendidos como
normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de
inconstitucionalidad de una ley sometida a control concreto o
abstracto.
.4. El Derecho de Negociacin Colectiva
19. El artculo 28 de la Constitucin garantiza el derecho de negociacin
colectiva, imponindole al Estado el deber de fomentar y de promover
la concertacin y los dems medios para la solucin pacfica de los
conflictos colectivos de trabajo.
Y es que, en un Estado social y democrtico de derecho, el derecho de
negociacin colectiva es consustancial con el derecho de libertad
sindical, toda vez que su ejercicio potencializa la actividad de la
organizacin sindical, en tanto le permite a sta cumplir la finalidad que le es propia- de representar, defender y promover los intereses de
254

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

sus afiliados, y hacer posible, real y efectivo el principio de igualdad


de oportunidades en el trabajo.
20. En buena cuenta, mediante el ejercicio del derecho de negociacin
colectiva se busca cumplir la finalidad de lograr el bienestar y la
justicia social en las relaciones que surgen entre empleadores y
trabajadores, dentro de un espritu de coordinacin econmica y
equilibrio social.
De este modo, en algunas ocasiones, el derecho de negociacin
colectiva se hace efectivo a travs de la celebracin de acuerdos,
contratos o convenios colectivos. Por dicha razn, resulta vlido
afirmar que la negociacin colectiva constituye el medio primordial de
accin de la organizacin sindical para la defensa y promocin de los
intereses econmicos y sociales que les son propios.
21. Y es que el ejercicio del derecho de negociacin colectiva no se limita
slo a la presentacin de los pliegos de peticiones y a la celebracin de
convenciones colectivas, sino que incluye todas las formas de
negociacin que se den entre trabajadores y empleadores y que tengan
por finalidad regular las condiciones de trabajo y de empleo mediante
la concertacin voluntaria, la defensa de los intereses comunes entre
las partes involucradas en el conflicto, y la garanta de que los
representantes de unos y otros sean odos y atendidos.
22. Por dicha razn, este Tribunal considera pertinente establecer, de
manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse
afectado el derecho de negociacin colectiva. As, este derecho se
vulnera cuando:
a. Legislativamente
minoritarios.

se

le

impide

negociar

los

sindicatos

b. El empleador se niega a recibir a los representantes de los


trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que
establece la ley.

255

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

c. El empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los


representantes de los trabajadores.
d. El empleador ejecuta durante el proceso de la negociacin colectiva
acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal
desarrollo de la negociacin.
e. El empleador ejerce fuerza fsica en las cosas, o fsica o moral en las
personas, durante el procedimiento de negociacin colectiva.
f. El empleador realice cualquier prctica arbitraria o abusiva con el
objeto de dificultar o hacer imposible la negociacin colectiva.

256

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

25
EXP. N 4878-2008-PA/TC
LIMA
CASO: VIUDA DE MARITEGUI E HIJOS S.A.
ACTOS HOMOGNEOS
2.

Doctrina jurisprudencial sobre la represin de actos lesivos


homogneos

2.1 Definicin y estado de la cuestin a nivel normativo y jurisprudencial


3.

La represin de actos lesivos homogneos es un mecanismo de proteccin judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan
caractersticas similares a aquellos que han sido considerados en una
sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo
resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la
sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectacin similar del mismo derecho.

4.

A nivel normativo, la institucin de la represin de los actos lesivos


homogneos ha sido recogida en el artculo 60 del Cdigo Procesal
Constitucional. El texto de este artculo, ubicado en el captulo correspondiente al proceso de amparo, seala:
Artculo 60.- Procedimiento para represin de actos homogneos
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez resolver ste con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das.
La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, in257

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

corporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviviente.


5.

De forma progresiva, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo


diversas decisiones en las que se ha hecho referencia a esta institucin,
tanto a nivel de sentencias1, autos de improcedencia2 y recursos de
queja3.

2.2 Fundamentos de la institucin


6.

La represin de actos lesivos homogneos encuentra su sustento en la


necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional frente a actos
que de forma previa han sido analizados y calificados como lesivos de
derechos fundamentales. A continuacin se explica brevemente cada
uno de estos fundamentos.

2.2.1 Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales


7.

Un primer fundamento de la represin de actos lesivos homogneos,


que ha sido mencionado de forma expresa en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, lo constituye la necesidad de evitar que las
personas afectadas en sus derechos por un acto homogneo a aqul calificado como inconstitucional en un primer proceso, tengan que dar
inicio a uno nuevo para cuestionarlo. En este sentido, el Tribunal ha
sealado (STC 5033-2006-PA, fundamento 5):
() mediante la represin de actos homogneos se busca evitar que los justiciables se vean obligados a interponer una
nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u

Ver al respecto la STC N 4909-2007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), publicada el 26


de mayo de 2008 en la pgina web del Tribunal Constitucional y la STC N 896-2008-PA
(caso Vicente Walde Juregui), publicada el 1 de setiembre de 2008 en la pgina web del
Tribunal Constitucional.
Ver al respecto la RTC N 5033-2006-PA/TC (caso Vctor Roca Vargas), publicada el 28 de
noviembre de 2007 en la pgina web del Tribunal.
Ver al respecto: la RTC N 149-2007-Q/TC, RTC N 61-2008-Q/TC y RTC N 172-2007Q/TC.

258

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

omisin) sustancialmente homogneo al declarado lesivo de


derechos fundamentales en un proceso de amparo.
Al no ser necesario el desarrollo de nuevos procesos constitucionales
tambin se evita la existencia de decisiones contradictorias entre los
rganos jurisdiccionales respecto a hechos que son homogneos. Se
busca, as, evitar que una persona que cuenta con una sentencia favorable, al acudir a otro proceso respecto a un acto lesivo homogneo, se
encuentre frente a una sentencia desfavorable.
2.2.2 Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas
8.

Los procesos de tutela de derechos fundamentales, una vez que han


finalizado con un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia,
adquieren la calidad de cosa juzgada. Al respecto, el artculo 6 del
Cdigo Procesal Constitucional establece:
En los procesos constitucionales slo adquiere la autoridad
de cosa juzgada la decisin final que se pronuncie sobre el
fondo.

9.

Como seala Devis Echanda, la institucin de la cosa juzgada origina


dos efectos: su inmutabilidad (efecto procesal) y su definitividad (efecto sustantivo). En efecto, afirma que4:
El primero (la inmutabilidad) impone a los jueces () la
prohibicin de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la accin que se ejercite con desconocimiento de ello.
El segundo otorga definitividad a la declaracin de certeza
contenida en la sentencia (), hacindola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligacin que el efecto procesal.

DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso. Aplicable a toda clase de procesos.
Buenos Aires: Universidad, 2002, 3ra. edicin, pp. 454 y 455.

259

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

Sobre este tema, el mismo autor precisa que es importante distinguir


entre los efectos de la cosa juzgada y de las sentencias ejecutoriadas.
Con claridad seala5:
Debe tenerse cuidado de no confundir la cosa juzgada con la
ejecutoria de la sentencia. sta se cumple cuando no hay recursos pendientes por no otorgarlos la ley o por haber pasado
el trmino para interponerlos, cualquiera que sea la sentencia;
aqulla es una calidad especial que la ley les asigna a algunas
sentencias ejecutoriadas. No hay cosa juzgada sin ejecutoria,
pero s sta sin aqulla.
Igualmente importa saber que toda sentencia ejecutoriada
obliga a las partes y debe cumplirse voluntariamente o en
forma coactiva, aun cuando no constituya cosa juzgada. Por
consiguiente, es un error decir que la obligatoriedad de la sentencia sea un efecto de la cosa juzgada, pues lo es de toda sentencia ejecutoriada ().
Toda sentencia ejecutoriada tenga o no efectos de cosa juzgada, es imperativa u obligatoria y si impone condena es adems
ejecutable (). Luego no se trata de efectos de la cosa juzgada.
Esta tiene influencia en aquellos, pero en cuanto los convierte
en inmutables y definitivos, al excluir una revisin en proceso
posterior y prohibir la nueva decisin del fondo, en caso de
que alguna parte pretenda desconocerla.
10. Al referirse a los fundamentos de la institucin de la represin de actos lesivos homogneos, el Tribunal Constitucional ha sealado que
uno de ellos consiste en asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada
constitucional6, la cual ha sido definida de la siguiente manera7:

5
6

DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. cit., pp. 426 y 456.


El Tribunal ha sealado en la STC N 5033-2006-PA, fundamento 5: () mediante la represin de actos homogneos () se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional.
STC N 6-2006-CC (caso Poder Ejecutivo vs. Poder Judicial), publicada el 22 de marzo del
2007 en la pgina web del Tribunal Constitucional, fundamento 70.

260

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

() lo que la Constitucin garantiza, a travs de su artculo


139, inciso 28, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo
de la controversia jurdica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los
derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretacin
que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o
de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus
precedentes vinculantes, como lo prescriben los artculos VI y
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
respectivamente. Slo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana la certeza jurdica y
la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.
Tomando en consideracin las diferencias entre los efectos de la cosa
juzgada y de las sentencias ejecutoriadas, es ms apropiado sealar
que la represin de los actos lesivos homogneos se sustenta en la necesidad de garantizar los efectos de stas ltimas.
2.3 Relacin con otras instituciones procesales
11. Existen instituciones procesales que se relacionan con la represin de
actos lesivos homogneos, tales como la sentencia estimatoria ante el
cese o irreparabilidad del acto lesivo y la tcnica del estado de cosas
inconstitucional.
2.3.1 Sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del acto lesivo
12. Se entiende por cese del acto lesivo aquella situacin por medio de la
cual la accin u omisin que origina una amenaza o violacin de un
8

Este artculo seala: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()


2 . La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en
el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

261

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

derecho fundamental deja de producirse por parte de quien la estaba


llevando a cabo. De otro lado, se entiende por irreparabilidad aquella
situacin fctica en la cual no se puede reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o violacin de un derecho fundamental.
13. Si luego de presentada la demanda cesa o deviene en irreparable el
acto lesivo, los rganos jurisdiccionales se encuentran facultados para
emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, a fin de
que tales actos no vuelvan a reiterarse en el futuro. Al respecto el
Cdigo Procesal Constitucional seala lo siguiente en el segundo
prrafo del artculo 1:
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en
irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en
las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la
demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del
presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda.
14. En consecuencia, la decisin de un juez de declarar fundada una demanda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irreparable contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el
futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realizacin de un
acto lesivo homogneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corresponde aplicar el procedimiento de represin previsto en el artculo 60
del Cdigo Procesal Constitucional. La primera sentencia servir de
parmetro para evaluar si el acto que se produce con posterioridad es
homogneo.
2.3.2 Estado de cosas inconstitucional
15. La caracterstica esencial de la declaracin de una determinada situacin como un estado de cosas inconstitucional consiste en extender los
efectos de una decisin a personas que no fueron demandantes ni par262

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

ticiparon en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero


que se encuentran en la misma situacin que fue identificada como inconstitucional. El Tribunal Constitucional en la STC N 2579-2003HD9, ha sealado que la tcnica del estado de cosas inconstitucional busca extender los alcances inter partes de las sentencias a todos aquellos
casos en que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una violacin generalizada de derechos fundamentales
de distintas personas.
16. Una vez declarado el estado de cosas inconstitucional, la sentencia respectiva efecta un requerimiento especfico o genrico a uno o varios
rganos pblicos a fin de que, dentro de un plazo razonable, realicen o
dejen de realizar la accin u omisin, per se, violatoria de derechos
fundamentales. En caso esto no ocurra se estar ante un supuesto de
incumplimiento de la sentencia constitucional.
17. En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional
implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas acciones,
por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia) pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso
que dio lugar a la declaratoria del estado de cosas, stas se encuentran
habilitadas para acudir a la represin de actos lesivos homogneos.
2.4 Presupuestos para conocer un pedido de represin de actos lesivos
homogneos
18. Para presentar un pedido de represin de actos lesivos homogneos
deben concurrir dos presupuestos, y cuya ausencia implicar la declaratoria de improcedencia de lo solicitado. A continuacin se explicar
cada uno de ellos.

Publicada el 16 de abril del 2004 en la pgina web del Tribunal Constitucional.

263

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2.4.1 Existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en


un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales
19. Slo si existe una sentencia previa, en la que se ha establecido claramente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de firme, podr evaluarse si la accin u omisin que se produzca
con posterioridad resulta homognea. As, si se declara improcedente
o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no
puede solicitarse con posterioridad- la represin de actos lesivos
homogneos. La sentencia previa mediante la cual se declara fundada
la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional.
20. A propsito de este tema, este Tribunal considera importante sealar
algunos lineamientos relacionados con el contenido de las sentencias
que se emiten en los procesos de tutela de derechos fundamentales. El
Cdigo Procesal Constitucional aborda este tema en diversos artculos.
En primer lugar debe mencionarse el artculo 17, que es una norma
general, aplicable a todos los procesos de este tipo (hbeas corpus,
amparo, hbeas data y cumplimiento). Este artculo seala:
La sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el presente ttulo, deber contener, segn sea el caso:
1) La identificacin del demandante;
2) La identificacin de la autoridad, funcionario o persona de
quien provenga la amenaza, violacin o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;
3) La determinacin precisa del derecho vulnerado, o la consideracin de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser
el caso, la determinacin de la obligacin incumplida;
4) La fundamentacin que conduce a la decisin adoptada;
5) La decisin adoptada sealando, en su caso, el mandato
concreto dispuesto.
264

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Asimismo, otros artculos del Cdigo abordan el tema. Se detallan a


continuacin:

Hbeas Corpus

Artculo 34.- Contenido de la sentencia fundada


La resolucin que declara fundada la demanda de
hbeas corpus dispondr alguna de las siguientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada
arbitrariamente de este derecho; o
2) Que contine la situacin de privacin de
libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenar cambiar las condiciones de la detencin, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de
personas distintas de las que hasta entonces la
ejercan; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta
inmediatamente a disposicin del Juez competente, si la agresin se produjo por haber
transcurrido el plazo legalmente establecido
para su detencin; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo
las medidas necesarias para evitar que el acto
vuelva a repetirse.

Amparo

Artculo 55.- Contenido de la sentencia fundada


La sentencia que declara fundada la demanda de
amparo contendr alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:
1) Identificacin del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2) Declaracin de nulidad de decisin, acto o
resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos;
265

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3)

Restitucin o restablecimiento del agraviado


en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violacin;
4) Orden y definicin precisa de la conducta a
cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.
En todo caso, el Juez establecer los dems efectos
de la sentencia para el caso concreto.

Cumplimiento

Artculo 72.- Contenido de la sentencia fundada


La sentencia que declara fundada la demanda se
pronunciar preferentemente respecto a:
1) La determinacin de la obligacin incumplida;
2) La orden y la descripcin precisa de la conducta a cumplir;
3) El plazo perentorio para el cumplimiento de
lo resuelto, que no podr exceder de diez
das;
4) La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigacin del caso para
efecto de determinar responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del
demandado as lo exija.

21. Como se aprecia, la norma general prevista en el artculo 17 del Cdigo Procesal Constitucional debe ser complementada con las normas
especficas sealadas en el cuadro, a fin de determinar lo que corresponda ser establecido en una sentencia que declara fundada la demanda respectiva. Una lectura en conjunto de estas normas permite
concluir que toda sentencia estimativa emitida en un proceso de tutela
de derechos fundamentales debe precisar, en su parte resolutiva, lo siguiente:

266

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

i. El derecho identificado como amenazado o vulnerado.


ii. El acto (accin u omisin) considerado como lesivo del derecho invocado.
iii. El acto concreto que corresponde ser llevado a cabo por la parte
demandada a fin de proteger el derecho amenazado o vulnerado.
iv. La autoridad a la que corresponde llevar a cabo el mandato ordenado por el juez, sala o tribunal.
v. El plazo en que corresponde llevar a cabo el acto concreto a favor
del derecho amenazado o vulnerado.
vi. Las medidas coercitivas a aplicar en caso de incumplimiento de lo
ordenado en la sentencia.
22. Del contenido de las sentencias depende en gran medida su cabal ejecucin y cumplimiento, por lo que es importante que en todas las decisiones relacionadas con la tutela de derechos fundamentales se establezca en forma clara los aspectos antes mencionados. La precisin de
todos ellos le permitir al juez de ejecucin resolver de modo rpido y
en forma adecuada los pedidos de represin de actos lesivos homogneos.
2.4.2 Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condena
23. Si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no
se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos
en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo, se reitera el acto que fue considerado como lesivo de un
derecho fundamental, recin corresponder solicitar la represin de
actos lesivos homogneos. Es por ello que, el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia previa de condena constituye un presupuesto para dar inicio al procedimiento previsto en el artculo 60 del
Cdigo Procesal Constitucional.
24. Al respecto debe advertirse que en los casos en que luego de presentada la demanda ces el acto lesivo o devino en irreparable el derecho
fundamental, pero el juez emiti pronunciamiento sobre el fondo, en
aplicacin del segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional, el mandato judicial no requerir un cumplimiento inmediato, pues su objetivo es advertir que determinadas conductas no
267

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

pueden llevarse a cabo a futuro, siendo procedente la represin de actos lesivos homogneos si stas vuelven a concretarse.
25. Algo similar ocurre si el Tribunal Constitucional declara que una determinada situacin lesiva de derechos fundamentales constituye un
estado de cosas inconstitucional, por cuanto los efectos de su decisin sobre un caso concreto benefician a cualquier otra persona que se encuentre en similar situacin. De producirse la afectacin de un derecho, a travs de la reiteracin de una accin u omisin que ha sido calificada como un estado de cosas inconstitucional, la persona agraviada
no tendra que dar inicio a un nuevo proceso constitucional (que es
justamente lo que busca evitarse con la mencionada declaracin) sino
acudir a la represin de actos lesivos homogneos.
2.5 Criterios para identificar un acto lesivo homogneo
26. Luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos mencionados
en la seccin anterior, corresponde analizar cundo se configura un acto lesivo homogneo. Para tal efecto deber evaluarse la existencia de
determinados elementos subjetivos y objetivos, y su carcter manifiesto. Se trata de criterios generales que corresponde ser aplicados y verificados tomando en consideracin las particularidades de cada caso
que se presente.
2.5.1 Elementos subjetivos
27. Aqu existen dos elementos a tomar en consideracin. En primer lugar, las caractersticas de la persona o personas afectadas por el acto
homogneo. En segundo lugar, las caractersticas de la fuente u origen
de este acto.
a) Persona afectada
28. El primer aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con las caractersticas de la persona que presenta un
pedido de represin de actos lesivos homogneos, pues debe ser la
misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia
fue considerada como la persona afectada en sus derechos fundamentales, lo que refuerza la necesidad de que en el fallo respectivo que de268

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

clara fundada la demanda se establezca claramente la identificacin de


la persona a favor de la cual se condena a alguien a realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer.
29. En los casos en que la demanda que dio origen al proceso fue presentada por una sola persona, no debera existir mayores problemas para
evaluar este requisito. Las principales dudas podran presentarse en el
caso de los denominados derechos difusos y colectivos (entendidos como derechos supraindividuales), as como en el caso de las demandas
sobre actos individuales homogneos (entendidos como derechos pluriindividuales). Si bien a nivel de la doctrina existen diferentes formas de
denominar a estos tres tipos de situaciones, es posible encontrar algunas definiciones operativas que permiten comprender sus alcances.
30. Sobre los derechos difusos y derechos colectivos (derechos supraindividuales) Ferrer Mac-Gregor seala10:
(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas
jurdicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio
ambiente sano, etc.). Su distincin fundamental consiste en
que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no
al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado ms o menos amplio, crendose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos.
As, los miembros del conglomerado que tiene un inters difuso, son indeterminables o de muy difcil determinacin; en
tanto que los miembros del grupo portador del inters colectivo suelen ser fcilmente determinables.
Parte de la doctrina y la legislacin brasilea () los identifican segn sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un
grupo, categora o clase de personas ligadas entre s o con la
parte contraria debido a una relacin jurdica base (intereses
colectivos).
10

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e inters legtimo: la tutela de los derechos
difusos y D.F: colectivos. Mxico Porra, 2003, p.12.

269

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31. El mismo autor menciona como un ejemplo de tutela de derechos difusos el caso de la contaminacin ambiental del aire o del agua derivados
de desechos arrojados por una fbrica, y como un ejemplo de derechos
colectivos los problemas de la falta de higiene o de seguridad en una
determinada fbrica o escuela. La posibilidad de acudir a los procesos
constitucionales para la proteccin de los derechos difusos y colectivos
ha quedado establecida en el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional, referido a la legitimacin activa en los procesos de amparo11,
y en el artculo 67, referido a la legitimacin activa en los procesos de
cumplimiento12.
En estos supuestos, la presentacin de la demanda puede ser llevada a
cabo por una persona o un grupo de personas, afectadas en sus derechos difusos o como integrantes del grupo que se ve afectado en sus
derechos colectivos. La sentencia respectiva surtir efectos respecto de
todos los dems integrantes de la colectividad que se encuentren en una posicin idntica al que ejercit la accin correspondiente13. Los efectos de la
decisin, por lo tanto, vas ms all de la persona o grupo que present
la demanda.
32. Respecto a los actos individuales homogneos (derechos pluri individuales) Ferrer Mac-Gregor seala14:
los derechos individuales homogneos se distinguen de los
intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que
aquellos son autnticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en nmero
plural y tener un origen fctico comn y un contenido sustantivo homogneo.

11

12

13
14

El tercer prrafo del artculo 40 del Cdigo seala: Asimismo, puede interponer demanda de
amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin del derecho al medio ambiente u
otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, as como las entidades sin fines
de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.
El segundo prrafo del artculo 67 del Cdigo seala: Tratndose de la defensa de derechos
con intereses difusos o colectivos, la legitimacin corresponder a cualquier persona.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 16.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Ob. cit., p. 15.

270

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas bsicas: a) su homogeneidad al tener origen comn, es
decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad,
al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse
de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la
accin colectiva, teniendo resultados desiguales para cada participante.
33. En este supuesto (actos individuales homogneos), cada persona afectada en sus derechos en forma individual puede presentar la demanda
respectiva. Los efectos de la sentencia alcanzan nicamente a la persona que present la demanda. Sin embargo, como ha sido explicado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha considerado que en determinados casos los efectos de la decisin sobre un caso particular pueden extenderse a otras personas en similar situacin, previa declaracin del acto lesivo de un derecho constitucional como un estado de cosas inconstitucional.
34. Tomando como premisas las definiciones propuestas por la doctrina
sobre estos temas, se puede concluir que la represin de actos lesivos
homogneos puede ser invocada de la siguiente forma:
Por cualquier persona en el caso de los derechos difusos.
Por cualquier integrante del grupo en el caso de los derechos colectivos.
Por cualquier persona que se encuentre en una situacin igual a la
considerada como un estado de cosas inconstitucional, en el caso
de los derechos individuales homogneos.
35. En consecuencia, a afectos de evaluar el primer criterio subjetivo para
determinar cundo se est frente a un acto lesivo homogneo, se deber considerar si ste afecta a la misma persona que present la demanda original que dio lugar al proceso constitucional y a la respectiva sentencia previa, siendo necesario estar atento a las particularidades que podran presentarse en el caso de los derechos difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogneos.

271

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b) Origen o fuente del acto lesivo


36. El segundo aspecto que debe ser evaluado por la autoridad jurisdiccional se relaciona con el origen o la fuente del acto respecto al cual se
pide la represin por considerrsele como homogneo a uno anterior.
En ese sentido el nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la
misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a
dar, hacer o dejar de hacer algo a travs de la sentencia de condena establecida en un proceso constitucional.
37. Al respecto es importante sealar que si bien en el proceso que dio
lugar a la sentencia previa, la demanda puede haber estado dirigida a
un funcionario en particular, el acto lesivo homogneo puede producirse por un funcionario diferente al demandado, pero que forma parte de la misma institucin demandada. Por ese motivo, al momento de
evaluar el origen o fuente del acto invocado como homogneo, debe
tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la sentencia slo poda
ser cumplido por una determinada persona o si se trataba de un mandato que deba ser observado por toda una entidad en su conjunto.
38. Sobre el origen o fuente del acto lesivo homogneo, Sags seala15:
Si se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por
la misma demandada, la infraccin encuentra remedio en una
reiteracin de lo ordenado en el mismo fallo. () (Un caso interesante es el) de la reiteracin de la lesin, pero por otros
agentes pblicos. Si stos se encuentran bajo la dependencia
del condenado en el amparo, obvio es que la sentencia los
comprende, y bastar con aplicarla respecto a ellos. En cambio, si se trata de sujetos ajenos a la reparticin demandada,
nos parece que no hay cosa juzgada para ellos (al no mediar
identidad del sujeto), y por tanto, habra que articular un nuevo amparo para remediar el ltimo acto lesivo.

15

SAGS, Nstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Accin de amparo. Buenos Aires:
Astrea, 4ta. edicin, 1995, pp. 462-463.

272

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

En similar direccin, Rivas afirma16:


(Un) problema se podra suscitar si la nueva agresin al derecho se da bajo las mismas formas, pero por intermedio de otro
agente pblico u otra reparticin distinta (). Si se tratase de
una situacin () en la que interviniesen dependientes diversos de una autoridad comn involucrada en el amparo anterior, tampoco es dudoso sostener que corresponde la utilizacin del fallo de amparo, conminando a su cumplimiento,
pues lo decidido obliga tanto a los primitivos agentes ofensores como a sus superiores, y esa obligacin se transmite de
stos a los que de ellos dependan, cualquiera que sea su grado
o ubicacin dentro de la administracin; si por el contrario, el
nuevo acto proviene de rgano o agente no integrante de tal
esquema (por ejemplo, el primer acto lesivo cometido por dependientes del Poder Ejecutivo; el segundo por otros dependientes de una reparticin autrquica), aparece faltando la
identidad subjetiva que junto con las de causa y objeto, conforman la cosa juzgada; sin embargo, y si la causa de la repeticin del obrar daoso es la misma, la subordinacin definitiva
a un superior comn que se da en todos los rdenes y aspectos
de la administracin, permite extender el efecto y mandato de
la sentencia dictada.
39. Nuevamente aqu se vuelve a apreciar la importancia de establecer
claramente, en el fallo respectivo que declara fundada la demanda, la
identificacin de la persona o entidad a la cual corresponde llevar a
cabo una determinada conducta, a fin de garantizar el derecho amenazado o vulnerado, pues de este modo se facilita la labor del juez de
ejecucin que conozca la solicitud de represin de actos lesivos
homogneos.

16

RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. Buenos Aires: La Rocca, 2003, pp. 612-613.

273

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

2.5.2 Elemento objetivo: homogeneidad del nuevo acto respecto a uno anterior
40. Luego de haber evaluado los elementos subjetivos, corresponde a la
autoridad judicial analizar si el acto invocado como homogneo presenta similares caractersticas respecto de aqul que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. A nivel normativo el Cdigo Procesal Constitucional ha hecho referencia a este criterio en el artculo 60,
en tanto seala que el acto lesivo debe ser sustancialmente homogneo
al declarado lesivo.
41. Un aspecto importante a recalcar es que no corresponde nicamente
analizar las caractersticas del acto sino tambin las razones que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las invocadas en un primer
momento. Sags seala al respecto17:
() si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos
(v.gr. clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones
a las alegadas para disponer el primer cierre), cabe entender que se
est frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de
amparo, y que por ello, habr que plantear uno diferente.
Nuevamente aqu se manifiesta la importancia de establecer en forma
clara, en la sentencia respectiva, cul es el acto lesivo que ha sido identificado como violatorio de un derecho fundamental.
2.5.3 Manifiesta homogeneidad
42. El carcter homogneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es
decir, no deben existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo. En caso contrario, debe declararse improcedente la
solicitud de represin respectiva, sin perjuicio de que el demandante
inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que
considera que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido
considerado homogneo respecto a un acto anterior.

17

SAGS, Nstor Pedro. Ob cit., pp. 462-463.

274

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

2.6 Aspectos de ndole procesal


2.6.1 Procesos constitucionales en los que se aplica
43. La institucin de la represin de actos lesivos homogneos se encuentra prevista en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, en el
ttulo correspondiente al Proceso de Amparo. Sin embargo, eso no significa que no pueda ser empleada en otros procesos constitucionales
de tutela de derechos fundamentales.
44. En el caso del proceso de hbeas data, el uso de esta institucin puede
llevarse a cabo en funcin al artculo 65 del mismo Cdigo, de acuerdo al cual las normas sobre el proceso de amparo pueden ser aplicadas
al proceso de hbeas data.
45. En el caso del proceso de hbeas corpus, su aplicacin es acorde con
la misma finalidad que comparte con el proceso de amparo, cual es la
defensa de derechos fundamentales a travs de un proceso rpido y
efectivo. Asimismo, existe una sentencia en la que el Tribunal ha admitido esta posibilidad (STC N 4909-2007-PA)18.
46. Una situacin diferente se presenta en el caso del proceso de cumplimiento, en el que se busca hacer frente a una omisin de la administracin respecto a una norma legal o un acto administrativo. Dado que
el acto reclamado en estos procesos consiste en una omisin, la sentencia estimatoria slo se ver cumplida si se revierte la omisin identificada. En este sentido, mientras dure la omisin no se presenta un acto
lesivo homogneo sino que se incumple lo decidido en la sentencia, situacin frente a la cual corresponde aplicar las medidas coercitivas
destinadas al cumplimiento de lo decidido.
47. Un supuesto diferente se presenta en los casos en que el acto administrativo o la norma legal establecen un mandato que debe ser cumplido
de forma peridica, por ejemplo, cada quince das o cada mes. En estos casos, si luego del fallo se cumple con el pago de lo ordenado por
un acto administrativo o una ley, pero con posterioridad se vuelve a
18

Publicada el 26 de mayo del 2008 en la pgina web del Tribunal Constitucional.

275

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presentar la omisin, se estara frente a un incumplimiento que ha


vuelto a reiterarse y que es contrario a lo decidido por el juez. Este supuesto puede presentarse tanto en los amparos frente a omisiones como en los procesos de cumplimiento.
48. Por lo tanto, la institucin de la represin de los actos lesivos homogneos puede ser aplicada en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso de cumplimiento. En el
caso de las omisiones, su procedencia depender del contenido del
mandato ordenado en una norma legal o acto administrativo.
2.6.2 Juez competente
49. La ejecucin de una sentencia corresponde al denominado juez de ejecucin, que como regla general es el juez que conoci en primera instancia la demanda que dio inicio al proceso constitucional. Es ste el
que deber verificar que se cumpla con el mandato final establecido en
la sentencia de condena. En atencin a su conocimiento sobre la medida que debe adoptarse para proteger el derecho amenazado o vulnerado, el juez de ejecucin tendr particular ventaja para evaluar si el
nuevo acto invocado como homogneo rene las caractersticas a las
que hemos hecho referencia anteriormente.
A esto debe sumarse su carcter unipersonal, que le permite hacer una
verificacin ms rpida de las caractersticas del nuevo acto. Por este
motivo, el criterio de asignar al juez de ejecucin del proceso la competencia para conocer y pronunciarse sobre la represin de actos lesivos homogneos es la ms adecuada.
50. sta ha sido la opcin asumida por el Cdigo Procesal Constitucional,
en cual establece, en su artculo 60, que si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecucin. Esta disposicin ha sido ratificada por el Pleno del Tribunal
Constitucional, que adems ha concordado el citado artculo 60 del
Cdigo con el artculo 22 del mismo cuerpo legal, referido a la actua-

276

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

cin inmediata de la sentencia impugnada. En este sentido ha sealado19:


() respecto del juez competente, a partir de las normas relativas a la ejecucin de sentencias, es posible afirmar que en el mbito de los procesos constitucionales de tutela de derechos, el juez
de ejecucin es el juez que conoci el proceso en primera instancia. En efecto, el Cdigo Procesal Constitucional regula la etapa
de ejecucin del proceso bajo el epgrafe de Actuacin de sentencia (artculo 22). En l se establece que la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta (...) por el
juez de la demanda. En ese sentido, una interpretacin sistemtica del artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional y del artculo 22 del mismo cuerpo normativo, conduce a la conclusin de
que el juez de ejecucin viene a ser el juez que admiti la demanda y la resolvi en primer grado.
51. En consecuencia, tanto el Cdigo Procesal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconocen que son los jueces
de ejecucin de los procesos constitucionales los competentes para conocer los pedidos de represin de actos lesivos homogneos.
2.6.3 Trmite
52. Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el acto declarado inconstitucional en una sentencia y otro producido con posterioridad a ella, y no la resolucin de una controversia compleja, el procedimiento de represin de actos lesivos homogneos debe ser breve y
no estar sujeto a mayores etapas. Sobre ello el Cdigo Procesal Constitucional prev lo siguiente:
Efectuado el reclamo, el Juez resolver ste con previo traslado
a la otra parte por el plazo de tres das.
19

Resolucin del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 5033-2006-PA/TC,


publicada el 28 de noviembre del 2007 en la pgina web del Tribunal Constitucional. Este
criterio fue reiterado por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en la STC N 49092007-HC (caso Roberto Araujo Espinoza), fundamento 11.

277

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53. De esta norma se desprende que, bsicamente, lo que corresponde en


este procedimiento es poner en conocimiento del juez el acto considerado lesivo como homogneo, escuchar la posicin de la otra parte y
proceder a evaluar si existe homogeneidad. De otra parte, debe destacarse que una omisin del Cdigo consiste en no haber previsto un
plazo para la emisin de la decisin respectiva, lo que no debe ser considerado un obstculo para emitir en forma rpida el pronunciamiento
correspondiente.
2.6.4 Contenido de la resolucin
54. Siendo finalidad de la represin de actos lesivos homogneos proteger
los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, corresponde al juez:
a.
b.

Determinar si el acto invocado es homogneo a uno declarado


con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental, y
Ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo.

55. Ambos aspectos deben quedar claramente establecidos en la decisin


del juez. Sobre este tema, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo
60) establece:
La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito
de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviviente.
Los alcances de la primera sentencia, por lo tanto, se extienden al acto
considerado como homogneo. Esto incluye todas las medidas coercitivas previstas para hacer cumplir la sentencia original.
2.6.5 Efectos inmediatos de la decisin
56. La sentencia en los procesos de tutela de derechos fundamentales debe
ser actuada en forma inmediata, lo que es acorde con la proteccin judicial rpida y efectiva que debe existir en materia de amenaza o violacin de estos derechos, sin perjuicio de que se interponga un recurso

278

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

de apelacin. Esta opcin ha sido acogida por el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional.
57. En el caso de la represin de actos lesivos homogneos, en tanto busca
hacer frente a un acto contrario a los derechos fundamentales, corresponde aplicar similar criterio, por lo que la decisin que declara que
existe un acto lesivo homogneo debe tener efectos inmediatos, sin
perjuicio de que sea apelada. Esta opcin ha sido acogida por el artculo 60 del Cdigo, al establecer que
La decisin (sobre la represin de actos lesivos homogneos)
tiene efectos inmediatos sin perjuicio de que sea apelada.
2.6.6 Recursos de impugnacin
58. A fin de garantizar la pluralidad de instancias y en atencin al contenido de la decisin, que implica condenar a una persona a realizar una
prestacin de dar, hacer o no hacer, debe contemplarse la posibilidad
de impugnar la resolucin que declara fundada la peticin de represin de actos lesivos homogneos. El Cdigo Procesal Constitucional
acoge esta opcin en su artculo 60 y establece que la resolucin es apelable sin efecto suspensivo

279

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280

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

26
EXP. N 5652-2007-PA/TC
LIMA
CASO: ROSA BETHZAB GAMBINI VIDAL.
MUJER EMBARAZADA
2.

La igualdad de derechos de hombres y mujeres en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

10. La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las


Naciones Unidas. As, en el Prembulo de la Carta de las Naciones
Unidas se establece, entre los objetivos bsicos, el de reafirmar la fe
en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres. Adems, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los
propsitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperacin internacional en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos
y a las libertades fundamentales de todas las personas sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin.
11. Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del
principio de dignidad, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su Art. 2, proclama que toda persona podr gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales sin distincin alguna
de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin.
12. De manera similar, el Art. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el Art. 2.2 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Art. 3 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
281

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Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,


establecen que los derechos enunciados en ellos son aplicables a todas
las personas sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
13. De este modo, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
existe una clusula general de igualdad de derechos de hombres y mujeres, y una clusula que contiene la prohibicin de una serie de motivos concretos de discriminacin lo que constituye una explcita interdiccin de determinadas diferencias histricamente muy arraigadas y
que han situado a grupos de la poblacin en posiciones, no slo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona humana.
14. Estos principios generales, basados tanto en la costumbre como en los
tratados internacionales, han sido interpretados y aplicados por los
sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos, la Corte
Internacional de Justicia, los Comits de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas y especialmente por la legislacin y jurisprudencia
de los pases miembros de la ONU. A la luz de este ordenamiento supranacional, este Tribunal Constitucional puede afirmar que la igualdad de los hombres y de las mujeres, as como la prohibicin de discriminacin contra la mujer, son normas imperativas del Derecho Internacional (Ius Cogens) que no admiten disposicin en contrario, de
acuerdo con el Art. 53 de la Convencin de Viena del Derecho de los
Tratados de 1969.
2.1. La igualdad y la obligacin de no discriminacin
15. La obligacin de no discriminacin se encuentra prevista de manera
expresa en el Art. 1.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y en el Art. 3 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
16. La obligacin de no discriminacin no debe confundirse con el derecho
de toda persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formacin de
la norma como en su interpretacin o aplicacin.
282

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

Las Naciones Unidas han definido la discriminacin como toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la
opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas 1.
A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar
que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los
motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicacin o interpretacin de la
ley implica que un mismo rgano (jurisdiccional o administrativo) no
puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de
sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentacin suficiente y razonable que lo justifique.
17. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armnica en sociedad y es tambin un principio rector de la organizacin del Estado Social y Democrtico de Derecho y de la actuacin de los poderes pblicos y de
los particulares. En tanto derecho implica una exigencia de ser tratado
de igual modo respecto a quienes se encuentran en una idntica situacin, debido a que los derechos a la igualdad y a la no discriminacin
se desprenden de la dignidad y naturaleza de la persona humana.
18. Cabe destacar que la no discriminacin y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento
para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad
de las personas incluye: (i) el principio de no discriminacin, mediante el cual se prohbe diferencias que no se pueda justificar con criterios
razonables y objetivos; y (ii) el principio de proteccin, que se satisface

Comit de Derechos Humanos de la ONU. Observacin General N 18: No discriminacin,


prrafo 7.

283

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mediante acciones especiales dirigidas a la consecucin de la igualdad


real o positiva.
19. Sin embargo, tanto la prohibicin de discriminacin como el derecho a
la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre
que posean justificacin objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de
derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual
constituye una discriminacin constitucionalmente prohibida, sino
slo aquella que no est razonablemente justificada.
20. Teniendo en cuenta lo sealado, puede concluirse que no todo trato
desigual ante la ley es una discriminacin constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino que sta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que
no todo tratamiento jurdico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva,
por s misma, de la dignidad humana2.
21. En conclusin, la prohibicin de discriminacin es una obligacin general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide
privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se
encuentren sujetas a su jurisdiccin, ya sea por motivos de origen,
sexo, raza, color, orientacin sexual, religin, opinin, condicin
econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole.
3. La proteccin internacional de la mujer y sus derechos humanos
22. La proteccin de la igualdad de derechos de la mujer ha sido ampliada
y reforzada con la Declaracin sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (DEDM), la Convencin sobre la Eliminacin de
2

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Propuesta de modificacin a la Constitucin


Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin. Opinin Consultiva OC-4/84, del 19
de enero de 1984. Serie A, N. 4, prr. 56.

284

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDM) y el


Protocolo Facultativo de la Convencin sobre la Eliminacin de todas
las formas de Discriminacin contra la Mujer (PFCEDM), porque a pesar de la existencia de otros instrumentos internacionales que favorecen la igualdad de derechos, las mujeres siguen siendo discriminadas
en todas las sociedades.
23. Segn el Art. 1 de la CEDM la expresin discriminacin contra la
mujer comprende toda distincin, exclusin o restriccin basada en
el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas
poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
24. Para el caso que nos ocupa, esta Convencin reafirma que la discriminacin contra la mujer comprende toda distincin de trato por razn
de sexo que: (i) con intencin o sin ella sea desfavorable para la mujer;
(ii) sea un obstculo para que la sociedad en su conjunto reconozca los
derechos humanos de la mujer en la esfera pblica y en la esfera privada; o (iii) sea un obstculo para que las mujeres gocen y ejerzan plenamente todos sus derechos humanos.
25. De la definicin de discriminacin contra la mujer de la CEDM puede
deducirse que cubre tanto la igualdad de oportunidades (igualdad
formal) como la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo,
puede deducirse que la discriminacin contra la mujer abarca toda diferencia de trato (distincin, exclusin o restriccin) por motivos de
sexo que: a) intencionada o no intencionadamente desfavorezca a la
mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer los derechos
de la mujer en las esferas domstica y pblica; o, c) impida a la mujer
gozar o ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales
de que son titulares.
26. De otra parte conviene destacar que en el Art. 4 de la CEDM se reconoce que la igualdad jurdica de la mujer no garantiza automticamente su trato en igualdad de condiciones, por lo que para acelerar la
285

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igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, los


Estados pueden aplicar medidas positivas de carcter correctivo mientras persistan las desigualdades.
27. En el caso de las mujeres las acciones positivas constituyen medidas
(normas jurdicas, polticas, planes, programas y prcticas) que permiten compensar las desventajas histricas y sociales que impiden a las
mujeres y a los hombres actuar en igualdad de condiciones y tener las
mismas oportunidades, es decir, que tienen la finalidad de conseguir
una mayor igualdad social sustantiva. En tal lnea, el Tribunal Constitucional, en la STC N. 0001/0003-2003-AI/TC, ha destacado que es
deber del Estado ser el promotor de la igualdad sustancial entre los
individuos mediante acciones positivas o de discriminacin inversa.
28. En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado que ciertas desigualdades de hecho legtimamente pueden
traducirse en desigualdades de tratamiento jurdico, sin que tales situaciones contraren la justicia. Ello debido a que pueden ser un
vehculo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como
jurdicamente dbiles3.
29. Por lo tanto, la prohibicin internacional de discriminacin basada en
el sexo busca promover la igualdad real de las mujeres. Acorde con este propsito, el Estado peruano ha asumido la obligacin de adoptar
todas las medidas necesarias para aplicar el principio de la igualdad
entre el hombre y la mujer o para remover los obstculos que impiden
el ejercicio pleno del derecho a la igualdad; de dar a las mujeres oportunidades de entablar acciones y pedir proteccin frente a la discriminacin; de tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminacin tanto en la esfera pblica como en el mbito privado; y de adoptar medidas de accin positiva para acelerar la igualdad de hecho entre el hombre y la mujer.

Ibdem.

286

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

3.1. Los derechos humanos de la mujer


30. Cuando se utiliza la expresin derechos humanos de la mujer se est
haciendo referencia, de forma enunciativa, a los derechos humanos reconocidos expresamente en los instrumentos internacionales que tratan especficamente los derechos asociados con la condicin de mujer,
los cuales no excluyen el goce y el ejercicio de los dems derechos
humanos reconocidos en la Constitucin Poltica.
31. Con este reconocimiento especfico de derechos humanos se procura
eliminar la discriminacin contra la mujer en la vida econmica, social,
poltica y pblica de los pases. Entre ellos cabe destacar algunos derechos humanos reconocidos a las mujeres en el CEDM. As se tiene:
a. El derecho a votar en todas las elecciones y referndums pblicos y
ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones pblicas (Art. 7.a).
b. El derecho a participar en la formulacin de las polticas gubernamentales y en la ejecucin de stas, y ocupar cargos pblicos y ejercer todas las funciones pblicas en todos los planos gubernamentales (Art. 7.b).
c. El derecho a participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pblica y poltica del pas
(Art. 7.c).
d. La igualdad de condiciones para representar a su gobierno en el
plano internacional y para participar en la labor de las organizaciones internacionales (Art. 8).
e. La igualdad de derechos que los hombres para adquirir, cambiar o
conservar su nacionalidad (Art. 9.1).
f. La igualdad de derechos que los hombres en la esfera de la educacin (Art. 10).
g. Los derechos al trabajo, a las mismas oportunidades de empleo, a
elegir libremente profesin y empleo, al ascenso, a la estabilidad en
287

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el empleo, a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio,


a la formacin profesional, al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formacin profesional superior y el adiestramiento peridico, a la igual remuneracin, inclusive prestaciones, y a la igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, as como a la
igualdad de trato con respecto a la evaluacin de la calidad del trabajo (Art. 11.1. a, b, c y d).
h. Los derechos a la proteccin de la salud, a la seguridad en las condiciones de trabajo, a la seguridad social y a las vacaciones pagadas
(Art. 11.1. e y f).
i. Los derechos a prestaciones familiares, a obtener prstamos bancarios, hipotecas y otras formas de crdito financiero y a participar en
actividades de esparcimiento, deportes y en todos los aspectos de
la vida (Art. 13).
j. El derecho a una idntica capacidad jurdica en materias civiles
(Art. 15.2).
k. El derecho al igual acceso a los recursos judiciales, que comprende
el trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes y
los tribunales (Art. 15.2).
l. El derecho a circular libremente y la libertad para elegir su residencia y domicilio (Art. 15.4).
m. El derecho para elegir libremente cnyuge y contraer matrimonio
slo por su libre albedro y su pleno consentimiento (Art. 16.a y b).
n. Los mismos derechos y responsabilidades que los hombres durante
el matrimonio y con ocasin de su disolucin y como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil (Art. 16.c y d).
o. Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero
de hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos
derechos (Art. 16.e).

288

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

3.2. Las obligaciones del Estado para eliminar la discriminacin contra la


mujer
32. Segn el Art. 2 de la CEDM, los Estados Partes condenan la discriminacin contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, una poltica encaminada
a eliminar la discriminacin contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
a.

Consagrar, si an no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislacin apropiada el principio de la
igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de ese principio.

b.

Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carcter, con


las sanciones correspondientes, que prohban toda discriminacin
contra la mujer.

c.

Establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre


una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones pblicas, la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacin.

d.

Abstenerse de incurrir en todo acto o prctica de discriminacin


contra la mujer y velar porque las autoridades e instituciones
pblicas acten de conformidad con esta obligacin.

e.

Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas.

f.

Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carcter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prcticas que constituyan discriminacin contra la mujer.

g.

Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminacin contra la mujer.
289

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33. Entre las medidas que el Estado peruano ha adoptado para eliminar la
discriminacin, tanto en la esfera pblica como en el mbito privado,
cabe destacar las siguientes:

290

a.

La Ley N. 27270, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de


mayo de 2000, que incorpora el Captulo IV al Ttulo XIV-A del
Cdigo Penal, y que tipifica en el Art. 323 a la discriminacin como delito. Asimismo, la ley referida modific la Ley N. 27270, estableciendo que las ofertas de empleo y acceso a medios de formacin educativa no podrn contener requisitos que constituyan
discriminacin, anulacin o alteracin de igualdad de oportunidades o de trato.

b.

La Ley N. 27387, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de


diciembre de 2000, que modific el Art. 116 de la Ley N. 26859,
Orgnica de Elecciones, que estableca por primera vez un sistema de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mnimo, incrementndola a 30%.

c.

La Ley N. 27680, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de


marzo de 2002, que reforma el Captulo XIV del Ttulo IV de la
Constitucin Poltica para incluir en las normas sobre las Elecciones Regionales y Municipales una cuota especial de representacin por gnero.

d.

La Ley N. 27683, de Elecciones Regionales, publicada en el diario


oficial El Peruano el 25 de marzo de 2002, que establece que las listas de candidatos deben estar conformadas por no menos de un
30% de hombres o mujeres.

e.

La Ley N. 27734, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de


mayo de 2002, que modific el Art. 10. de la Ley N. 26864, de
Elecciones Municipales, que estableca por primera vez un sistema de cuotas del 25% de candidatas mujeres como mnimo, incrementndola a 30% o ms para acceder al Congreso.

f.

La Ley N. 28094, de Partidos Polticos, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de noviembre de 2003, que estatuye que en las

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

listas de candidatos para cargos de direccin del partido poltico


as como para los candidatos a cargos de eleccin popular, el
nmero de mujeres u hombres no puede ser inferior al 30% del
total de candidatos.
g.

El Decreto Supremo N. 009-2005-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 15 de setiembre de 2005, que aprob el
Plan Nacional de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Varones 2006-2010.

h.

El Plan Nacional de Derechos Humanos 2006-2010, adoptado a


travs del Decreto Supremo N. 017-2005-JUS del 11 de diciembre
de 2005, en el cual se establece acciones y metas completas para el
reconocimiento y proteccin de los derechos humanos de las mujeres.

i.

La Ley N. 28983, de igualdad de oportunidades entre mujeres y


hombres, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de marzo
de 2007, que constituye una norma de desarrollo constitucional
del derecho a la igualdad reconocido en el Art. 2, inciso 2) de la
Constitucin, y que tiene por objeto establecer el marco normativo, institucional y de polticas pblicas en los mbitos nacional,
regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio
de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonoma, impidiendo la discriminacin en todas las esferas de su vida, pblica y privada, y propendiendo a la plena
igualdad.

j.

El Decreto Supremo N. 004-2008-MIMDES, publicado en el diario oficial El Peruano el 4 de abril de 2008, que precisa que los estatutos de todas las formas de organizacin jurdica sin fines de lucro debern adecuarse a las normas de la Constitucin Poltica y
de la ley relativa a la igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres.

291

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4. La igualdad y la discriminacin en materia laboral


34. El inciso 1), del Art. 26 de la Constitucin Poltica reconoce que en la
relacin laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades
sin discriminacin. Es evidente que el reconocimiento constitucional
de dicho principio laboral constituye una manifestacin del derecho a
la igualdad en el mbito de las relaciones labores.
35. Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC N. 008-2005PI/TC, ha sealado que el principio constitucional de igualdad de trato en el mbito laboral hace referencia a la regla de no discriminacin
en materia laboral, el cual especficamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo y
de tratamiento durante el empleo.
36. La discriminacin en el entorno laboral es un fenmeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera
desventajas sociales y econmicas que debilitan la cohesin y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicacin de la discriminacin laboral
tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de
que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin
perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientacin sexual, religin,
opinin, condicin econmica, social, idioma, o de cualquier otra ndole.
37. En este contexto, la discriminacin laboral se produce cada vez que se
escoge o rechaza a un trabajador por razn de su origen, sexo, raza,
color, orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma o de cualquier otra ndole. En buena cuenta, la discriminacin en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas caractersticas, como pueden ser la raza, el
color o el sexo, lo cual entraa un menoscabo de derecho a la igualdad
de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la
libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.

292

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

38. La igualdad en el trabajo ha sido un tema recurrente en las normas


internacionales del trabajo que adopta y promueve la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT). As, en la Declaracin de Filadelfia, se reconoce que todos los seres humanos, sin distincin de raza, credo o
sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo
espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad econmica y en igualdad de oportunidades.
En igual sentido, en la Declaracin de la OIT relativa a los principios y
derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, se reiter el
principio constitucional de la eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin, confirmndose as el propsito universal
de erradicar la discriminacin en el mundo del trabajo mediante la
promocin de la igualdad de trato y de oportunidades.
Entre los primeros instrumentos elaborados por la OIT con el objetivo
especifico de promover la igualdad y eliminar la discriminacin en el
trabajo se encuentran el Convenio 100 sobre igualdad de remuneracin, as como el Convenio y la Recomendacin 111 sobre la discriminacin en el empleo y la ocupacin.
4.1. La discriminacin laboral y sus clases
39. En el apartado a), del Art. 1.1 del Convenio 111 se define la discriminacin laboral como cualquier distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.
40. La proteccin contra la discriminacin en el empleo y la ocupacin es
aplicable a todos los sectores del empleo y la ocupacin, tanto pblicos
como privados, y abarca el acceso a la educacin, la orientacin y la
formacin profesionales; el acceso al trabajo ya sea por cuenta propia,
asalariado o en la administracin pblica; el acceso a los servicios de
colocacin o tercerizacin; el acceso a las organizaciones de trabajadores; la promocin profesional; la seguridad del empleo; la negociacin
colectiva; la igualdad de remuneracin por trabajos de igual valor; el
293

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acceso a la seguridad social, los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; y otras condiciones laborales, incluidas la seguridad y la salud en el trabajo, las horas de trabajo, los perodos de
descanso y las vacaciones.
41. La discriminacin laboral consiste en dispensar a las personas un trato
diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el
sexo, el color de su piel, la religin, las ideas polticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideracin los mritos ni las
calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este
modo, la discriminacin vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en funcin de sus mritos.
La discriminacin laboral tambin puede venir agravada por la violencia (fsica o psicolgica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso
moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categoras de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir
en la capacidad de la vctima para conservar el puesto de trabajo o
progresar en l.
42. La discriminacin laboral puede manifestarse cuando se busca un
trabajo, en el empleo o al dejar ste. Las personas pueden ser excluidas
o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza,
sexo, religin u orientacin sexual, entre otros motivos, o pueden ser
obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo,
hay discriminacin laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo poltico minoritario, se le deniega
un empleo, o cuando trabajadores competentes son vctimas de acoso
laboral por motivo de su afiliacin sindical.
43. Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse
discriminatorias. Segn el Art. 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una prctica perfectamente legtima. Por lo tanto, en

294

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades,


las diferencias de trato no se considerarn discriminatorias.
Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminacin laboral cabe mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad
del Estado y las motivadas por imperativos especiales de proteccin,
esto es, aquellas dirigidas a atender necesidades especficas en el
mbito de la salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan
un trato diferenciado para quienes tienen necesidades particulares por
razones de gnero, o de discapacidad mental, sensorial o fsica.
44. La discriminacin en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa
cuando las normas jurdicas, las polticas y los actos del empleador,
excluyen, desfavorecen o dan preferencia explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas como la opinin poltica, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientacin
sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y
experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en
los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexin fsica, es una forma de discriminacin directa.
45. En cambio, la discriminacin es indirecta cuando ciertas normas jurdicas, polticas y actos del empleador de carcter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales
en gran nmero de integrantes de un colectivo determinado, sin justificacin alguna e independientemente de que stos cumplan o no los
requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate,
pues la aplicacin de una misma condicin, un mismo trato o una
misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtencin de un puesto de trabajo al dominio de un idioma
en particular cuando la capacidad lingstica no es requisito indispensable para su desempeo es una forma de discriminacin indirecta por
razn de la nacionalidad o la etnia de origen.

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Tambin puede haber discriminacin indirecta cuando se dispensa un


trato diferenciado a categoras especficas de trabajadores, traducida
en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que ste
no se realice sobre bases objetivas y razonables.
46. El derecho a la igualdad y la prohibicin de discriminacin en el empleo y la ocupacin se encuentra reconocida tanto en el rgimen laboral que regula la actividad pblica como en el rgimen laboral que regula la actividad privada. As, el inciso a), del Art. 24 del Decreto Legislativo N. 276 establece que son derechos de los servidores pblicos
de carrera hacer carrera pblica en base al mrito, sin discriminacin
poltica, religiosa, econmica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra
ndole. En cambio, el Art. 29 del Decreto Supremo N. 003-97-TR sanciona con nulidad el despido que tenga una justificacin discriminatoria.
4.2. La discriminacin laboral por razn de sexo: el embarazo
47. El derecho fundamental a no ser discriminado por razn de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibicin de discriminaciones
directas, a travs de la cual toda norma, poltica o acto del empleador
que dispense un trato diferente y perjudicial en funcin de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligacin de exigir un trato jurdico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibicin de la discriminacin indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurdicos formalmente
neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre
los miembros de uno u otro sexo.
48. De este modo, en el caso de las mujeres la prohibicin de discriminacin por razn de sexo tiene su razn de ser en la necesidad de terminar con la histrica situacin de inferioridad de la mujer en la vida social, poltica y jurdica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la
mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibicin de todo tipo discriminacin por razn de sexo.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

49. La discriminacin por razn de sexo comprende aquellos tratamientos


peyorativos que se fundan no slo en la pura y simple constatacin del
sexo de la vctima, sino tambin en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexin directa
e inequvoca. Es decir, que la discriminacin laboral por razn de sexo
comprende no slo los tratamientos peyorativos fundados en la constatacin directa del sexo, sino tambin aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexin con el sexo.
50. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por
razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a
la mujer, constituye, indudablemente, una discriminacin por razn
de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitucin Poltica.
51. La proteccin de la mujer no se limita a la de su condicin biolgica
durante el embarazo y despus de ste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el perodo que sigue al embarazo y al parto, sino
tambin se extiende al mbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes
de la relacin laboral, razn por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la
Constitucin Poltica prescribe que el Estado protege especialmente a
la madre que trabaja.
52. Por ello, el despido de una trabajadora por razn de su embarazo
constituye una discriminacin directa basada en el sexo, como tambin
lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una
trabajadora percibe una remuneracin inferior al de un trabajador por
un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminacin directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
53. En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe
que el embarazo no constituir causa justificada para la terminacin
de la relacin de trabajo. De otra parte, segn el Art. 4.1 de la Recomendacin 95, el perodo durante el cual ser ilegal para el empleador
despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del da en que
le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado mdico.
297

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54. Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminacin basada en la maternidad. De ah que el Estado peruano haya
asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratacin o el despido de empleadas, y
de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres
combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concedindoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una proteccin especial de la salud durante el embarazo.
55. Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades
y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada est protegida contra todo despido por razn de su condicin
durante el perodo de embarazo. Es ms, el inciso e) del Art. 29 del
Decreto Supremo N. 003-97-TR prescribe que el despido se considera
nulo si se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o
dentro de los noventa das posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en
forma previa al despido.
56. De otra parte conviene sealar que cuando se sostenga que se es objeto
de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presuncin
en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos,
la prueba indiciaria.

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DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

27
EXP. N 6218-2007-PHC/TC
JUNN
CASO: VCTOR ESTEBAN CAMARENA. CAUSALES DE
IMPROCEDENCIA DEL PROCESO DE HABEAS CORPUS
2. Los derechos tutelados por el proceso de hbeas corpus
3.

El inciso 1), del artculo 200. de la Constitucin establece que el proceso hbeas Corpus, procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier persona, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. En tal medida,
el mbito de proteccin del proceso de hbeas corpus no se limita a cubrir solo el derecho a la libertad sino que se expande para cubrir los
otros derechos fundamentales ntimamente relacionados con ste.

4.

Por esta razn puede considerarse que el proceso de hbeas corpus no


slo protege la libertad fsica propiamente dicha, sino que su mbito de
proteccin se extiende tambin a la libertad de movimiento, a la libertad de transito y al derecho a la integridad personal. Su tutela se prolonga ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad
fsica y psicolgica o el derecho a la salud de las personas que se hallan
recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo
una especial relacin de sujecin, se encuentran en establecimientos
pblicos o privados.

5.

Es ms, el artculo 25. del Cdigo Procesal Constitucional (en adelante,


CPConst.) seala de manera enunciativa y no taxativa el catlogo de
derechos que conforman la libertad individual y que son objeto de proteccin mediante el proceso de hbeas corpus, as como los derechos
conexos con ella. Ello en razn de que el proceso de hbeas corpus es
un proceso sencillo y rpido, que por su naturaleza y finalidad no puede regular un catlogo de derechos fundamentales nmerus clausus sino
nmerus apertus.
299

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6.

Dada la prevalencia de los derechos protegidos por el hbeas corpus y


su carcter sumario, este proceso se identifica por ser ajeno a ritualidades o formalismos al momento de interponer la demanda. En este sentido, el artculo 27 del CPConst. seala que la demanda de hbeas corpus puede ser presentada por escrito, verbalmente, a travs de medios
electrnicos o por cualquier otro medio idneo. Ello con la finalidad de
proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aqullos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad o derechos conexos a ella.

2. Las causales de improcedencia del proceso de hbeas corpus


7.

Pues bien, teniendo presente que en la demanda de hbeas corpus se


solicita que le condene a doa Eduarda Haydee Torpoco Raymundo al
pago de una reparacin moral de cien mil nuevos soles, este Tribunal
estima pertinente determinar cules son las causales de improcedencia
que el CPConst. ha previsto para el proceso de hbeas corpus. Ello con
la finalidad de determinar si la presente demanda resulta, o no, improcedente.

8.

En tal sentido cabe sealar que el juez constitucional al recibir una demanda de hbeas corpus, tiene como primera funcin verificar si sta
cumple los genricos requisitos de procedibilidad previstos en los artculos 2, 3, 4 y 5 del CPConst., pues solo as podr comprobar si la relacin jurdica procesal es vlida y, por tanto, es factible que se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido.

9.

El proceso de hbeas corpus a diferencia de los procesos de amparo y


de cumplimiento no tiene regulado en el CPConst. causales especficas
de improcedencia; sin embargo, ello no significa que el hbeas corpus
como proceso no las tenga y que tales causales faculten al juez constitucional a declarar la improcedencia liminar de la demanda. As, al
proceso de hbeas corpus le resultan aplicables las causales de improcedencia previstas en el artculo 5 del CPConst., en tanto no contradigan su finalidad de tutela del derecho a la libertad y derechos conexos
a ellas y su naturaleza de proceso sencillo y rpido.

300

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

10. Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hbeas


corpus el CPConst. ha regulado que el juez constitucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas de las causales previstas en el artculo 5 del CPConst. para declarar la improcedencia liminar de la demanda. As, los jueces constitucionales se encuentra impedidos de declarar liminarmente improcedente una demanda de
hbeas corpus bajo la consideracin de que:
a.

Existe una va procedimental especfica igualmente satisfactoria


para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (artculo 5.2). Ello debido a que el proceso de hbeas corpus
a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carcter
residual y excepcional.

b.

No se ha cumplido con agotar las vas previas (artculo 5.4). Ello


por la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de
hbeas corpus.

c.

Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artculo 5.10).

11. Por la naturaleza de los derechos fundamentales objeto de tutela del


proceso de hbeas corpus, los jueces constitucionales tampoco pueden
ni deben declarar liminarmente improcedente la demanda bajo el argumento de que el demandante recurri previamente a otro proceso
judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artculo 5.3).
12. Pues bien, delimitados los supuestos en los cuales no resulta vlido que
los jueces constitucionales declaren liminarmente improcedente una
demanda de hbeas corpus, corresponde determinar en qu supuestos
si resulta vlido rechazar liminarmente una demanda de hbeas corpus. As, los jueces constitucionales podrn rechazar liminarmente una
demanda de hbeas corpus cuando:
a.

Se cuestione una resolucin judicial que no sea firme (artculo 4).

b.

Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en


forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artculo 5.1).

301

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c.

A la presentacin de la demanda haya cesado la amenaza o violacin de un derecho constitucional o sta se haya convertido en
irreparable (artculo 5.5).

d.

Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia (artculo 5.6).

e.

Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de


la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de jueces
y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas
y dictadas con previa audiencia al interesado (artculo 5.7). En este supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente
en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a
ella.

f.

Se trate de conflictos entre entidades de derecho pblico interno


(artculo 5.9).

2.1. La falta de contenido constitucionalmente protegido como causal de


improcedencia
13. As las cosas, en el presente caso resulta necesario abordar la causal de
falta de contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella, debido a que el juez a
quo resolvi declarar improcedente la demanda basndose, precisamente, en que la pretensin del recurrente no forma parte del contenido constitucionalmente protegido. En tal sentido, seal que:
(...) en la medida que la presente demanda tiene por objeto
que se declare nula la sentencia de vista emitida por la Sala
demandada, tras considerarse que no se han valorado adecuadamente los medios de prueba presentados en el proceso ordinario; Que en el presente caso no existe conexidad entre las
garantas inherentes al debido proceso y la tutela jurisdiccional invocados con el derecho fundamental a la LIBERTAD

302

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

PERSONAL del recurrente (...). [Sentencia de primera instancia, obrante a fojas 73].
14. Sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, este Tribunal debe recordar que en los fundamentos 21 y
22 de la STC 1417-2005-PA/TC, precis que todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor
o menor grado a su contenido esencial, y que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a
priori, sino a la luz de cada caso concreto.
15. De ah que este Tribunal en el proceso de hbeas corpus haya venido
aplicando, caso por caso, la falta de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia. A modo de ejemplo, puede sealarse que en la RTC 2713-2007-PHC/TC, se precis que la valoracin
de los medios probatorios que a tal efecto se presenten en el proceso
penal es competencia exclusiva de la justicia ordinaria y no de la justicia constitucional, razn por la cual la pretensin de revaloracin de los
medios probatorios no est referida al contenido constitucionalmente
protegido por el hbeas corpus.
16. Teniendo en cuenta ello este Tribunal considera que la aplicacin de la
causal de improcedencia referida debe ser examinada en tres pasos de
evaluacin conjunta:
a.

En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho


o derechos que expresa o implcitamente podran verse afectados
por los actos arbitrarios que son demandados. En esta actividad el
juez, conforme a la obligacin constitucional de proteccin de los
derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente
afectados para dar paso a la bsqueda e identificacin de aquellos
otros derechos fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos contenidos en la
demanda.

303

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304

b.

En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensin del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino tambin todos los hechos alegados en
la demanda, es decir, que la demanda debe ser examinada en su
conjunto.

c.

En tercer lugar, el juez constitucional deber analizar si la verdadera pretensin del demandante forma parte del contenido constitucionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del proceso de hbeas corpus. Si la
pretensin no busca proteger tal contenido, la demanda debe ser
declarada improcedente.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

28
EXP. N 6534-2006-PA/TC
LIMA
CASO: SANTOS ERESMINDA TVARA CEFERINO.
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE
6. Existe un derecho constitucional al agua potable?
15. Aunque como se ha visto lo que reclama la demandante tiene que ver
con una supuesta afectacin de derechos como la libertad de contrato,
la salud y la dignidad, esconde tras de s y en la lgica del propio petitorio planteado, un tema mucho ms relevante, el de saber si la decisin de cortar el servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autnomo, consistente en el goce y disposicin misma del lquido
elemento. Se trata en otros trminos de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable
y si tras su eventual vulneracin o amenaza, le asiste la proteccin
constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por la Constitucin.
16. De primera intencin y a efectos de poder responder a la reflexin
planteada, conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no
reconoce de manera expresa o nominal un derecho fundamental al
agua potable, tal situacin no significa ni debe interpretarse como que
tal posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto
de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no
slo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente
gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico
no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se
limita a reconocerlos, su individualizacin pueden operar no slo a
partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en
el artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per, sino que tambin lo
305

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puede ser desde una formula sistemtica o variante de contexto,


deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos
internacionales relativos a derechos humanos, muchas de las cuales no
slo contienen derechos adicionales a los expresamente reconocidos en
la Constitucin, sino que incluso ofrecen contenidos mucho ms
amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura constitucional.
7.

El agua potable como derecho constitucional no enumerado

17. En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque dicho atributo no se encuentra considerado a nivel
positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su
consideracin o reconocimiento en calidad de derecho fundamental.
Asumir dicha premisa supone perfilar su individualizacin dentro del
contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que
contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los
mbitos que comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin valorativa o principialista y a la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente. As las cosas, la
utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la
existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de derecho.
8.

Contenido del derecho fundamental al agua potable. Roles personales y extra personales

18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra


primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya
concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado.
Su condicin de recurso natural esencial lo convierte en un elemento
bsico para el mantenimiento y desarrollo no slo de la existencia y la
calidad de vida del ser humano, sino de otros derechos tan elementales como la salud, el trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del lquido elemento el
306

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

individuo pueda ver satisfechas sus necesidades elementales y aun


aquellas otras que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de
sus condiciones de existencia.
19. El agua, como recurso natural, no slo contribuye directamente a la
consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que
desde una perspectiva extra personal incide sobre el desarrollo social
y econmico del pas a travs de las polticas que el Estado emprende
en una serie de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la minera, el
transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gracias a su existencia y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y largo plazo.
20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideracin del rol esencial que tiene el agua para el
individuo y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no
slo al nivel de un derecho fundamental, sino tambin al de un valor
objetivo que al Estado constitucional corresponde privilegiar.
9.

Supuestos mnimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia

21. Por lo que respecta a la posicin del individuo en cuanto beneficiario


del derecho fundamental al agua potable, el Estado se encuentra en la
obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos,
dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la
existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que el
agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que
garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo
beneficiario.
22. Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o
indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del
recurso lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios pueden
ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al lugar donde las personas residen, trabajan,
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estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones deben ser


plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a
costos deben encontrarse al alcance de cualquier persona, salvo en los
casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del servicio
ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin;
c) acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se trata de condiciones iguales en el
suministro del lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe
promoverse una poltica de informacin permanente sobre la utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.
23. La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar
condiciones plenas de salubridad en el lquido elemento as como la
necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones
con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto resultara
que el agua pueda ser dispensada de una forma que ponga en peligro
la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal
efecto adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para
evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para
los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural no debe servir de
pretexto para la generacin de perjuicios sobre el lquido elemento.
Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituido por otras que ofrezcan iguales o mejores
estndares de calidad.
24. La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales
o primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y domsticos o aquellas referidas a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras,
siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco puede ni
debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con
las exigencias bsicas de cada persona.
308

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL CONSTITUCIONAL Parte II

25. En resumidas cuentas corresponde al Estado, dentro de su inobjetable


rol social y en razn de su objetivo primordial de proteccin del ser
humano y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no
slo en un derecho de permanente goce y disfrute, sino a la par, en un
elemento al servicio de una interminable repertorio de derechos, todos
ellos de pareja trascendencia para la realizacin plena del individuo.

309

ESCUELA DE ALTOS ESTUDIOS JURDICOS EGACAL

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