ANALISIS CRTICO

Luego de analizada la casacin N 4198-2012-Junin, precisare los fundamentos

sobre las cuales voy a centrar mi comentario.
Antes de abordar el primer punto, precisare la definicin de POSESION
PRECARIA para mayor entendimiento.
Art 991 C.C.- La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando
el que tena ha fenecido.

EXTRAPET
ITA

No comparto la decisin de fondo, porque no existe coherencia entre la

causa petendi y la causa decidendi. Ya que el fundamento de la
demanda de desalojo para invocar precariedad del ocupante fue el
contrato de anticresis que haba fenecido y que sin embargo la sede
judicial resuelve la demanda por razn diferente esto es porque el acto
jurdico de anticresis era nulo.
Que conforme a derecho no puede declararse nula la constitucin
anticrtica que garantizaba mutuo, sin haber sometido a contradictorio
en el proceso y me respaldo en el Art 220 del C.C que nos dice sin el
trmite de un proceso de desalojo, el juez advierte la invalides absoluta
y evidente del ttulo posesorio, solo lo analiza en la parte considerativa
de la sentencia y no en la parte resolutiva como fue expedida.
Sin embargo si confirmo la decisin adoptada por la Sala Superior que el
ttulo anticrtico no exista porque estaban frente a una constitucin nula
lo que de manera automtica califica al demandado como precario pues
careca de ttulo para poseer.
De otro lado nos dice, que aunque el contrato mutuo subsiste no
autoriza a retener el bien ya que no existe proporcionalidad entre el
monto del dinero y el valor de la cosa y por eso no es dable tomar
justicia por propia mano
Se entiende por MUTUO Art. 1648.- Por el mutuo, el mutuante se
obliga a entregar al mutuario una determinada cantidad de dinero
o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros
de la misma especie, calidad o cantidad. Que es muy diferente a
Anticresis conceptualizada en el Art 1091. Por la anticresis se
entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
De tal forma que para mutuo se contraen obligaciones
mientras que para anticresis se garantizas esas obligaciones.
Asi la anticresis aparece inmersa en un contrato personal u
obligacional sin embargo no pierde autonoma jurdica ya que es
un derecho real. La anticresis es una figura accesoria ya que

depende de la existencia del mutuo para que aquella subsista, si

se extinguiera las obligaciones, las anticresis tambin se extingue
ya que carece de vida jurdica independiente.
Como precise en el contrato mutuo puede darse bajo cualquiere
modalidad no requiere formalidad salvo los casos de liberalidad
mientras que la anticresis debe hacerse por escritura pblica bajo
sancin de nulidad (Articulo 1092)
Sin embargo ambos pueden estar en un mismo acto o documento
(contrato de mutuo por garanta anticrtica). Son figuras distintas
pero complementarias, eso no deja que la obligacin se eleve a
escritura pblica a fin de valides y eficacia
En esta casacin las partes haban celebrado un contrato muto con
garante anticrtica aunque las parte y los jueces le denominaban
contrato de anticresis; este haba sido suscrito en documento
privado con firma legalizada sin embargo no se haban sujetado al
mandato legal. Ya que la anticresis no se levant por escritura pblica
de tal forma que fue declarado nulo es por eso que estamos frente a
un ocupante precario

EXISTE EL CONTRATO DE ANTICRESIS?

Se debe tener mucho cuidado con la etimologa que se usa en las
sentencias ya que sirve esta de gua para los que estamos inmersos en
esos menesteres. Es comprensible que suceda esto en las aulas
universitarias ero es intolerante que en la sede jurisdiccional ocurra y
peor an en la sede suprema.
Primeramente la anticresis no es un contrato es
de garanta que se constituye con la finalidad
cumplimiento de un crdito (obligacin) nacido
mutuo. De tal manera no puede ser contrato,
tratamiento por su misma naturaleza.

un derecho real
de asegurar el
de un contrato
no poda tener

Los derechos reales en este caso no nacen de la voluntad de las

partes sino se constituyen por voluntad de la ley as que
jurdicamente es imposible un contrato.
Definicin de contrato Art 1351 C.C.- El contrato es el acuerdo de
dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial, en concordancia con el Art 140 C. C
el cual regula el acto jurdico y nos dice que es la manifestacin
de la voluntad, dejando en claro as que el contrato est sujeto a

voluntad de las parte y son ellas las que establecen la magnitud

de su acuerdo.

Puede existir mutuo sin anticresis

S, porque la ley dispone que aunque este nula la constitucin de la
garanta anticrtica o ausencia de formalidad que la ley impone, el aun
as subyace el contrato mutuo y de tal forma que existe la obligacin de
devolver la suma pactada conforme el Art 1648 antes definido, sin
embargo este contrato de mutuo no autoriza a retener el bien.
Esto no hubiera ocurrido si en la instancia pertinente se hubiera
sometido a contradictorio la nulidad de oficio
El contrato de mutuo puede continuar teniendo tener presencia jurdica
entre los litigantes, incluso sin anticresis, toda vez que esta ltima es
una garanta de las obligaciones surgidas en el contrato de mutuo en
favor del acreedor y como tal siempre va a tener condicin accesoria
frente a la obligacin que garantiza.

Venia al caso hablar de derecho a la retencin

No, ya que en ninguna parte de la casacin el demandante alego o
invoco la retencin del bien en atencin a que el crdito que otorgo no
ha sido pagado y si en todo caso lo hubiera hecho se daba la infraccin
normativa al Art 1123 (DERECHO A LA RETENCION).- Por el derecho de
retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su
crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en
los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y
el bien que se retiene.
Por consiguiente, que razn haba de sostener no autoriza a retener
bien inmueble, pues no hay proporcionalidad entre l dinero y la cosa
porque no es la va de hecho idnea por el contrario est prohibido la
justicia de mano propia mano evidentemente no hay razn, no solo su
argumentacin es incongruente sino tambin desacertada, porque la que
no es viable la retencin no es por proporcionalidad entre el dinero y la
cosa sino porque al ser invalido el ttulo que justifica la posesin no
existe garanta anticrtica, ya que no hay nexo entre crdito y bien para
ejercer el derecho de retencin.
Este derecho solo procede en los casos que la ley establezca o cuya
conexin entre crdito y bien se den, de tal suerte que si es viable el
derecho de retencin en caso de incumpliendo con el contrato mutuo ya
que la deuda tiene que ser totalmente satisfecha conforme el Art 1220
(NOCION DE PAGO).- Se entiende efectuado el pago slo cuando se ha
ejecutado ntegramente la prestacin y el Art 1221 (Indivisibilidad de

pago).- No puede compelerse al acreedor a recibir parcialmente la

prestacin objeto de la obligacin, a menos que la ley o el contrato lo
autoricen. Sin embargo, cuando la deuda tiene parte liquida, puede
exigir el acreedor el pago de la primera sin esperar que se liquide la
segunda, pero si por la deuda garantizada.

Como ltimo punto que no existe proporcionalidad entre el monto del

dinero y el valor de la cosa otra desacuerdo ya que en ninguna parte de
la ley exige que haya dicha proporcionalidad. La entrega de un bien
anticrtico o cambio de una suma de dinero es un acto voluntario de las
partes, de tal forma que un juez, de oficio, no puede poner en tela de
juicio lo que est a disposicin de las partes