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Cuadernos CIVITAS
Directores: Matas Corts Domnguez, Luis Diez-Picazo
Jaime Garca Aoveros, Eduardo Garca
de Enterra, Jess Gonzlez Prez, Aurelio
Menndez, Gonzalo Rodrguez Mourullo y
Rodrigo Ura.

Franz Wieacker

vi

^
"~l*'MttS&

Por Juan Luis Goldenberg fecha 1:19 , 17/10/2007

El principio general
de la buena fe
Traduccin

de JOS LUIS CARRO

Prlogo de LUIS D I E Z - P I C A Z O

CTVITASI

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Cuadernos Civitas

ndice

La edicin original de esta obra, bajo el ttulo de

Zur rechtstheoretische Prazisierung des 242 BGB
fue publicada por la casa editorial
J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), de Tbingen

Copyright 1977 by Editorial Civitas, S. A.

Constancia, 34. Madrid-2 (Espaa)
ISBN: 84-7398-052-2
Depsito legal: M. 15.499 -1977
Printed in Spain - Impreso en Espaa
por Ediciones Castilla. Maestro Alonso, 23. Madrid-28

Prlogo

I.

25
25
26
28

Introduccin
1. El tema
2. La delimitacin del tema
3. El pargrafo 242 y el Derecho equitativo

II.

Crtica del planteamiento tradicional del problema. 29

1. La polmica sobre las clusulas generales
29
2. La inutilidad de la interpretacin positivista ... 32
3. Los lmites de una tica material normativa ... 34
4. Los lmites de la simple subsuncin lgica ... 41

III.

Criterios para la actualizacin de la directriz contenida en el pargrafo 242

43
1. Orientacin del juez hacia un arte jurisprudencial
43
2. Y hacia la tica prctica
45

IV. La triple funcin del pargrafo 242

1. El pargrafo 242 como concrecin de un plan
legal de ordenacin (officium iudicis) ... ... ...
2. El pargrafo 242 como mxima de conducta ticojurdica
a) Venire contra factum proprium
b) Dolo agit qui petit quod statim redditurus est
c) Excepcin de adquisicin de un derecho de
mala fe

49
52
59
60
63
66

"" Acd& , ega ,

ente

ncua y

d a e m

Prlogo
V. Aplicaciones prcticas

bSffi^P^8W'2""ao-i

2. Exceptio dol y efecto nter partes

3- La relaan del pargrafo 242 con'ef'TvV'
i."
ei
legal imperativo
brecho
-

87
f

88
93

Recapitulacin ...
97

La Editorial Civitas ha decidido acometer la publicacin en lengua castellana de la obra de Franz

Wieacker Zur rechtstheoretische Przisierung
des 242 BGB. Se debe esta decisin a la inspiracin y al consejo de Eduardo Garca de Enterra,
cuyo profundo conocimiento de la Ciencia del
Derecho y cuyo fino olfato para detectar las obras
importantes son indispensables. A m no se me
olvida que l fue el culpable de la traduccin, que
a m tanto me atorment, de la obra de Thedor
Viehweg Topik und Jurisprudenz, que luego
tanto dara que pensar y que hablar entre nuestros
estudiosos. El trabajo de Wieacker, que ahora se
publica, tiene sobre sus espaldas una cierta antigedad data del ao 1955, pero se conserva
joven y fresco. Para nosotros, puede, adems, constituir una muy actual enseanza, que llega en un
momento de especial oportunidad. La reforma introducida en el Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo
civil por la Ley d e j r j de marzo de 1973 y por el
texto articulado aprobado por Decreto de 31 de

mayo de 1974, Jm consagrado en nuestro Cdigo

civil un texto lapidario y categrico, conforme al
cual los derechos deben ejercitarse conforme a los
dictados de la buena fe. Es verdad que se podra
decir, y ya se ha dicho, que este texto no entraa
ninguna genuina innovacin en nuestro ordenamiento jurdico. Un principio general de buena
fe es algo que se poda, sin discusin, considerar
existente dentro de l con anterioridad, consagrado
por una reiterada opinin de la doctrina de los
autores y por las decisiones jurisprudenciales por
va de generalizacin de las mltiples aplicaciones
que tanto el Cdigo civil como las leyes especiales
realizan. Es cierto que no hay genuina innovacin.
Sin embargo, como he sealado en otras ocasiones,
la insercin de un texto en el Ttulo Preliminar
contribuye de manera muy eficaz a dinamizarlo.
S El Ttulo Preliminar del Cdigo civil es algo as
como el prtico de todo el ordenamiento jurdico.-!
Y no es lo mismo tener una pieza o una maquinara
en la puerta, donde todo el mundo la ve y se le
puede ocurrir utilizarla, que tenerla olvidada en
un rincn escondido del edificio. Dicho de otro
modo: (la totalidad de los juristas prcticos conoce
el Ttulo Preliminar. Llegar, en cambio, a los entresijos olvidados de algunos sectores del ordenamiento requiere ms preparacin y ms erudicin^
Todo ello permite augurar, en mi opinin, que en
los aos venideros se van a multiplicar los alegatos
forenses y las decisiones judiciales que tengan su
base en estos textos y que se multiplicar por ende
la jurisprudencia que haya de recaer en torno a
ellos. Para fundar ms correctamente tanto el valor
de tales alegaciones como el sentido que deba tomar
10

la jurisprudencia no es inoportuno recurrir a la

experiencia de otros ordenamientos jurdicos, como
ocurre en particular con el alemn, donde, desde
su publicacin, en 1896, existe un pargrafo, el 242,
con arreglo al cual el deudor est obligado a ejecutar la prestacin como exige la buena fe con
referencia a los usos del trfico. Este pargrafo
ha dado lugar a una muy extensa literatura jurdica
y a una muy abundante jurisprudencia que, como
el lector comprobar, ha irradiado en mltiples
direcciones. Escoger, dentro de esa amplsima literatura en la que sobresalen los extensos anlisis
de Weber en el Comentario de Staudinger y de
Siebert, en el de Soergel, este trabajo de Wieacker,
para introducirse en el tema, es oportuno: en
primer lugar, por la notable personalidad del autor,
romanista ilustre, profundo conocedor de la Historia de la Ciencia del Derecho privado; y muy
notable civilista y en segundo lugar porque el
trabajo ante el que nos situamos, concebido originariamente como comunicacin al Congreso anual
de la Asociacin alemana de profesores de Derecho
civil, coordina de forma admirable dos raras virtudes, que son la profundidad y la capacidad de
sntesis.
* * *
*

Al enfrentarnos con el tema de la buena fe conviene no perder de vista que (son probablemente
dos cosas distintas la idea escueta de buena fe y el
principio general de buena fe. Buena fe a secas es *
un concepto tcnico-jurdico que se inserta"enT i
una multiplicidad de normas jurdicas para describir o delimitar un supuesto de hecho.Por ejemplo:
11

el matrimonio contrado de buena fe produce

efectos civiles aunque sea declarado nulo (Art. 6o
Ce); el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos mientras no se interrumpa legalmente
la posesin (Art. 451 Ce); para que la renuncia
del contrato de sociedad surta efecto, debe ser
hecha de buena fe en tiempo oportuno (Art. 1705,
apartado z, Ce).
|^ Otra,,, cosa distinta e s , principio general de
buena re,. Aqu la buena fejiQ es ya un puro elemento de un supuesto de hecho normativo, sino
que engendra una norma jurdica completa, que,
adems, se eleva a la categora o al rango de un
principio general del derechojj todas las personas,
todos los miembros de una comunidad jurdica
deben comportarse de buena fe en sus recprocas
relaciones. Lo que significavarias cosas: que deben
adoptar un comportamiento leal en toda la fase
previa a la constitucin de tales relaciones (diligencia in contraendo); y que deben tambin comportarse lealmente en l desenvolvimiento de las
relaciones jurdicas ya constituidas entre ellos.
Este deber de comportarse segn buena fe se proyecta a su vez en las dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurdicas: derechos y
deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena
fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe. #

:
:
I

I
* * *
La idea de buena fe, por s sala, no pasa de ser
otra cosa que un concepto tcnico acuado por
los tcnicos del derecho y utilizado como elemento
de descripcin o de delimitacin en diferentes su12

puestos de hecho normativos. Es., como se ha dicho,

un standard o un modelo ideal de conducta social.
Aquella conducta social que se considera como
paradigmtica.
La diferenciacin entre un sujeto que acta de
buena fe y otro que acta de mala fe la utiliza 3T
ordenamiento jurdico para eximir o exonerar al
primero de la sancin que .serala propia, respecft,
del acto por l realizado, objetivamente considerado
bien para favorecer a este acto y otorgarle hs
efectos jurdicos que de otra manera no podra
alcanzar o ms amplios de los que alcanzara. Se
trata de no limitarse a realizar una valoracin o
un enjuiciamiento superficial o puramente objetivo ^
de los hechos. Sin embargo, de ello no se debe
i 0]a
deducir que la utilizacin de la idea de buena fe
por una norma jurdica signifique la apertura de
un portillo por donde se haga posible un proceso
de intenciones. Pues tambin las ideas de buena
y de mala fe permiten una cierta objetivacin, de
manera que, en cada caso concreto, no habr que ?
analizar tanto la genuina y subjetiva buena o mala
fe del concreto sujeto, que es lo que ordenara
siempre el posible proceso de intenciones, como
la conformidad de la conducta con el tipo o con
el modelo ideal, segn los rasgos exteriores socialmente recognoscibles.

f
* * *

[Es bien conocida y no es necesario reiterarla

aqu con especial detalle la antigua polmica
I entre la llamada concepcin psicolgica de la buena
!
fe y la denominada concepcin tica. Para la llamada concepcin psicolgica es de buena fe el
13

sujeto que ignora el carcter ilcito de su acto o la

ntravecin del ordenamiento jurdico que con
T'cto jurdico se lleva a cabo. La buena fe sera
d este modo siempre una creencia o una ignorancia.!
El matrimonio nulo se contrae de buena fe cuando
el contrayente cree que celebra un matrimonio
vlido. El poseedor es de buena fe, como dice el
Art. 433, cuando ignora que en su ttulo o modo
de adquirir exista vicio que lo invalide. Y el adquirente del dominio o de derechos reales, al que
hace especial referencia el Art. 34 L. H., es de
buena fe cuando lleva a cabo su adquisicin confiando o creyendo que la titularidad que publica
el Registro es la titularidad real. E n esta lnea o en
este plano la buena fe no pasa del nivel de las
creencias o las representaciones mentales del sujeto.
# ) La concepcin tica trata de ser ms exigente.
El sujeto que opera en virtud de un error o de una
situacin" de ignorancia no es merecedor de la proteccin o de la exoneracin de la sancin que
se otorga al de buena fe, si su comportamiento
no'"es valorado como el ms adecuado conforme
a la diligencia socialmente exigible. Por eso, habr
que investigar la medida en que fue o no culpable
de su error o de su ignorancia.
' La diferencia es muy notable entre uno y otro
modo de entender las cosas. E n la primera concepcin cualquier tipo de ignorancia o error, cualquiera
que fuera su causa y la situacin que lo motiv,
puede servir para fundar una buena fe. E n la segunda en cambio no, slo funda la buena fe un
error o una ignorancia que sean estrictamente no
culpables o excusables. Habr entonces que analizar la medida en que el sujeto oper con la dili14

gencia normalmente exigible en esa dada situacin

y dilucidar si con esa normal diligencia el error
pudo y aun debi desvanecerse.!
De todo lo dicho resulta ya.claro.,queJa^lctea,
est penetrada d" unos indiscutibles ingredientes
ticos que la sitan en los confines del derecho
y de la moral .*La connotacin de virtud bondad
que se atribuye a la fides, lo pone de manifiesto
de manera terminante.
* * *
Esta utilizacin de un standard tico por una
norma jurdica da lugar a la agona del principio
de buena fe, que Wieacker analiza con gran profundidad y sin igual elegancia. Dos interrogantes
surgen enseguida: qu tica es sta que irrumpe
en el campo del derecho?; qu tipo de conmocin
produce en el derecho la irrupcin del factor tico?
A la primera pregunta se responde diciendo que
no es una tica material-normativa, de validez
universal y de carcter atemporal, sino, relativizndola, una tica prctica. Hay, pues, una variabilidad histrica (tica de situacin?) de los criterios,
pero hay tambin una conmocin de los mismos por
referencia a casos de conflicto que son propios del
mundo del derecho y en alguna medida tpicos. Por
esto, la definicin de esta tica no es un asunto de
las convicciones o concepciones imperantes o generalizadas en una comunidad histrica. Es un asunto
de la clase o del estamento de los juristas, como
nicos intrpretes posibles. Es una tica jurdica.
e La conmocin que una dinmica utilizacin del
principio de buena fe produce en el derecho es
15

muy profunda. El legalismo hace crisis y la hace

tambin el positivismo riguroso. El sueo jacobino
de unos cdigos lacnicos y lapidarios con claras
soluciones para todos los casos, como ideal burgus
para empearse en el mundo de los negocios con
una buena dosis de certidumbre, se desvanece.
I
N o es aventurado pensar que esa ruptura y crisis
'
del antiguo legalismo y que esa utilizacin dinmica del principio de buena fe es una respuesta
a las situaciones creadas por la segunda revolucin
industrial o por las grandes crisis econmicas,
donde los mismos intereses que antes demandaban
un legalismo cristalizado como factor de certidumbre, demandan ahora soluciones ms factibles.^
Sin embargo no es posible casi ni en la justicia del
cad, ni en el derecho libre, ni en un vago retorno
a un ilusorio derecho natural de estirpe metafsica!
* Por dnde est la difcil salida de este atolladero?
N o es, a mi juicio, absolutamente seguro que
nuestro autor la haya encontrado plenamente. Al
lado de los casos en que la labor de lo que hoy se
llama el operador jurdico, frente a los preceptos
que utilizan el criterio o el concepto de la buena fe,
no pasa de ser un desarrollo a una concrecin deF
plan o proyecto de ordenacin previsto por el
legislador aunque, naturalmente, sin la posibilidad de aplicarlo con el criterio estricto de subsuncin lgica, hay otros casos en que la aplicacin del principio y la idea de la buena fe conducen
a un Derecho judicial. Parece resucitar de este
modo la vieja idea romana del Derecho pretorio.
Como Wieacker seala, el pargrafo 242 del Cdigo
civil alemn y en general el principio de buena fe
actan adijnvandi vel-supkndi vel corrigendi.

La idea del principio de buena fe como una va

de introduccin de un Derecho judicial, que supone
una desviacin o una ruptura del Derecho legal o
legislado, suscita, por lo menos a m, abundantes
dudas desde el punto de vista constitucional, sobre
todo cuando la constitucin poltica se funda en
-el viejo principio de la divisin de los poderes y
cuando al sistema judicial se le encomienda como
tarea el aplicar y ejecutar las leyes. Por otra parte,
subsiste la grave dificultad de diferenciar ntidamente ese Derecho judicial que as se crea de la
pura y simple justicia del cad.: La justicia del
cad es la pura decisin individual que es, aunque
sea en el mejor sentido de la palabra, arbitraria.
Como se ha dicho algunas veces, no tiene pasado y
no tiene tampoco futuro. Un Derecho judicial
praeter legem o acaso contra legetn tiene que tener un
pasado y un futuro. Tiene que tener primero una
cierta uniformidad; segundo, estar fundado en unos
previos criterios homogneos; y tercero, proyectarse hacia el futuro como criterio directivo que
sea seguido por los particulares destinatarios de
las normas y, de alguna manera, como lnea de
actuacin por el subsiguiente Derecho judicial.
Las dificultades que todo ello plantea son evidentes. N o se puede negar que la lnea sea fructfera, pero no puede tampoco dejar de vislumbrarse la sombra de una duda. Ello no empece
para que el anlisis que Wieacker hace sea profundo y enriquecedor y para que profundas y
enriquecedoras sean tambin las conclusiones que
la lectura suscita.La necesidad de dotar de unidad
u homogeneidad al Derecho judicial que irrumpe
por la va del principio de buena fe, obliga por
17

16
2

una parte a una labor doctrinal, que es una labor

de clasificacin y de tipificacin de las lneas de
actuacin de la jurisprudencia, que en el libro se
lleva a cabo muy adecuadamente, y exige tambin
una labor de uniformidad en los criterios (creencias, convicciones, etc.) de donde dimana ese
Derecho judicial.J Aqu surge tambin otra duda,
que nuestro autor encuentra la base de actuacin
en un arte jurisprudencial, que estara formado
por las convenciones generalmente admitidas o por
las posiciones generalmente aceptadas por la clase
de los juristas. .'Como hubo en el Derecho romano
regulae iures y responsa o en el Derecho medieval brocardos y consilia, hay en una determinada
Ciencia del Derecho reglas mximas o directivas
que se convierten en convicciones o convenciones o en lo que algunos han llamado un pensamiento jurdico institucional.
La mayor dificultad que ello plantea, como ya he
sealado antes, que es origen de choque en la
clase de los juristas y pueda, por consiguiente,
responder a sus propias creencias, prejuicios o intereses y estar de algn modo divorciado del conjunto de convicciones o de creencias generalizado
en la sociedad. N o es extrao que los legos en
derecho no entiendan a veces los tortuosos razonamientos de los juristas o las conclusiones a las que
llegan. La ms grave conclusin de todo ello es
que una cosa sera buena fe o consecuencias de
la buena fe tal y como los juristas entienden esta
idea y otra distinta lo que por buena fe entendern
las buenas gentes que utilizan nicamente el sentido
comn. \
* * *
18

La buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurdico con una pluralidad de matices y de
consecuencias.! Sin pretender hacer una enumeracin
exhaustiva de las mismas podemos destacar las
siguientes:
d) La buena fe es considerada en primer lugar
como una causa de exclusin de la culpabilidad en
un acto formalmente ilcito y por consiguiente
como una causa de exoneracin de la sancin o por
lo menos de atenuacin de la misma.
b) La buena fe es tenida en cuenta en segundo
lugar como una causa o una fuente de creacin de
especiales deberes de conducta exigibles en cada
caso, de acuerdo con la naturaleza de la relacin
jurdica y con la finalidad perseguida por las partes
a travs de ella,. Las partes no se "deben slo a aquello
que ellas mismas han estipulado o escuetamente a
aquello que determina el texto legal, sino a todo
aquello que en cada situacin impone la buena fe.
c) La buena fe es finalmente una causa de limitacin del ejercicio de un derecho subjetivo o de
cualquier otro poder jurdico.
> LE principio de buena fe comporta, pues, una serie
de limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos. Es inadmisible, dice Larenz, todo ejercicio de
un derecho subjetivo que contravenga en cada caso
concreto las consideraciones que dentro de la relacin jurdica cada parte est obligada a adoptar
respecto de la otra.
El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario
a la buena fe no slo cuando se utiliza para una
finalidad objetiva o con una funcin econmico19

social distinta de aquella para la cual ha sido atribuido a su titular por el ordenamiento jurdico,
sino tambin cuando se ejercita de una manera o
en unas circunstancias que lo hacen desleal, segn
las reglas que la conciencia social impone al trfico.
El derecho subjetivo debe ejercitarse segn la confianza depositada en el titular por la otra parte y
segn fa consideracin que sta pueda pretender
de acuerdo con la clase de vinculacin especial
existente entre ellas. *
El derecho subjetivo debe ejercitarse siempre
de buena fe. Ms all de la buena fe el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurdico. 4
La proteccin general contra el ejercicio de mala
fe se entronca histricamente con la figura de la
exceptio dol. La exceptio doli fue el instrumento
jurdico a travs~3eT cual los juristas romanos hicieron posible una aplicacin de la bonafides,dotndola de una proteccin mayor y ms eficaz y arbitrando los medios necesarios para una solucin
ms equitativa de los problemas jurdicos. La
exceptio doli es una medida de defensa del demandado
frente a la actio ejercitada dolosamente que permite paralizarla precisamente a causa de la contravencin de la buena fe que ella produce.
Cuestionan los autores hasta qu punto puede
afirmarse la existencia de la excepcin de dolo en
el Derecho actual, una vez desaparecido el formalismo estricto caracterstico del Derecho romano
y por lo tanto desaparecida con l la razn que
justificara, se piensa, su nacimiento y extensin.
A nuestro juicio no puede decirse que subsista,
propiamente hablando, la exceptio doli del Derecho
20

romano. Siri^embargo, resulta obvi.o que d e s c o nocimiento de la buena fe* como un lmite del ejercicio de los derechos subjetivos obliga a reconocer
en el sujeto pasivo del derecho subjetivo ejercitado
en contra de los dictados de la buena fe, unos medios
de defensa per exceptionem que le llevan a enervar,
repeler o detener la pretensin del titular del derecho
y que a estos medios se les puede llamar genricamente exceptio doli.
* * *

La doctrina moderna, sobre todo la doctrina

alemana, ha elaborado, con base en la jurisprudencia
de los tribunales, una serie de supuestos tpicos a
los cuales parece aplicable la idea de que la buena
fe opera como un lmite del ejercicio de los derechos
subjetivos. stos casos pueden enumerarse del si* guente modo.
i. Venire contra factum proprium. Con base en
algunos textos romanos y en la elaboracin llevada
a cabo sbi ellos por la doctrina posterior se viene
repitiendo que nadie puede venir contra sus propios
actos. Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad
es inadmisible cuando con l Ja persona se pone en
contradiccin con el sentido que objetivamente y
de acuerdo con la buena fe haba que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensin incompatible o contradictoria con la conducta anterior.
2. El retraso desleal (Venvirkung). Segn,,.han
establecido la doctrina y la jurisprudencia alemanas
21

un derecho subjetivo o una pretensin no puede

ejercitarse cuando el titular no slo no se hajpreo4
1irpTco~'durante mucho tiempo de hacerlos valer,'
SirlcrcunHujsoJIa dado lugar con su, actitud omisiva a. que el adversario de la pretensin pueda esperar oBjetivamente que el derecho ya no se ejercitar. El ejercicio del derecho en tales casos se
torna inadmisible. Tres son los elementos de la
figura que examinamos: *la omisin del ejercicio
del derecho; el transcurso de un perodo de tiempo
y la objetiva "deslealtad e intolerabilidad del posterior
ejercicio retrasado.
3. 0 El abuso de la nulidad por motivos formales.
Cuando un negocio jurdico ineficaz a consecuencia
de un defecto formal es voluntariamente cumplido;
puede ser contrario a la buena fe ejercitar despus
la accin de nulidad. Quien, a pesar de conocer el
defecto de forma, cumple el negocio jurdico nulo
por esta causa o acepta el cumplimiento realizado
por la otra parte, no puede ya poner en duda ni
impugnar la validez del negocio.
4. El cumplimiento parcial y la moderacin de los
planos . contractuales. Como dice DE LOS MOZOS el
cumplimiento debe prestarse ntegramente conforme a lo dispuesto, en el Art. 1157 C. C. y por eso
no puede compelerse al acreedor a recibir un cumplimiento parcial. Sin embargo la buena fe puede
imponer que cuando la parte que al deudor le
queda por cumplir sea exigua la rehusa del cumplimiento como parcial sea contraria a la buena fe;
De la misma manera la buena fe puede imponer una
moderacin a la regla de la exigibilidad inmediata
de la obligacin ex Art. 1113 o permitir una ligera
o insignificante transgresin del plazo.
:?_-;??**%*,-:*<.-.

22

5 .o.- Dolo facit qui petit quod statim redditurus esset.

Contraviene los dictados de la buena fe el que reclama el cumplimiento de una prestacin c u a n d o debe restituirla o devolverla inmediatamente.

Luis

DEZ-PICAZO

23

I.

i.

Introduccin

El tema

La aplicacin que del pargrafo 242 del Ce. (BGB)

hacen los tribunales alemanes hay que considerarla
como algo ya consolidado en el derecho actual:
se trata de un Derecho judicial libre, que escapa a
toda precisin y a todo tipo de reflexin y de anlisis. El objeto de la ciencia es no obstante la comprensin de los fenmenos que se producen dentro
de un determinado campo, comprensin que slo
puede ser reflexiva, metdica y sistemtica. En esta
tarea, la praxis debe respetar a la dogmtica jurdica.
Y la dogmtica jurdica aunque no pueda suministrarle a la praxis directrices o indicaciones absolutamente seguras tiene que definir por lo menos aquellas premisas y conceptos dentro de cuyo marco sea
posible una praxis metdica. Y as, nos vemos
obligados a escuchar frases como esta: El pargrafo 242 conduce si acaso a las intervenciones que
sean necesarias para alcanzar unos resultados com25

patibles con la buena fe *. O como esta. otra:

En virtud del pargrafo 242, los tribunales estn
facultados, en los casos de desaparicin sobrevenida de la base del negocio, para intervenir, ampliamente y de manera constitutiva, en la esencia del
contrato. 2
Frente a este tipo de frases y de pensamientos,
nosotros nos tenemos que esforzar por llevar a cabo
alguna precisin desde el punto de vista tericojurdico.

2.

La delimitacin del tema

Es imprescindible una cierta delimitacin de

nuestros objetivos. Las reuniones de profesores
de Derecho civil han de servir de tareas de la
ciencia civilstica que sean apremiantes.
Por otra parte, en la mdula del pargrafo 242,
la situacin es tan fluida y complicada que no parece
conveniente tomar como punto de partida cuestiones exteriores o fronterizas al mismo. Hoy es
indiscutible que deben permanecer fuera de nuestro
tema el llamado Derecho de conversin en los casos
de modificacin del sistema monetario y, segn
la opinin hoy ms general, el Derecho de revisin
1
2

OGHZ 1, 67 sigs.; de forma parecida 1, 76.

As BGH, JZ, 52, 145 (primera Sentencia Volkswagen),
Contra esta exageracin (tambin insatisfactoriamente expresada desde el punto de vista lingstico) acertadamente (ENNECCERUS)-LEHMANN, Schuldrecbt (14); pg. 22, Misvrtdnddliche Begrndung. Precisamente esta sentencia hace frente a la
desmedida aplicacin de la idea de la base del negocio. En
atencin a la jurisprudencia sobre la base del negocio, previniendo tambin LARENZ, Geschdftsgrundlage und Vertragserfllung (1951), 163.

26

de los' contratos ocasionado por la guerra 3 . Tampoco es posible acometer el estudio sistemtico del
pargrafo 242 desde la perspectiva de las especiales
calamidades determinadas por los cambios econmicos y sociales. E n particular, debemos prescindir
de los problemas de la base del negocio, que fueron
j trados aqu en virtud de una especie de decepcin
j colectiva *la. La solucin del problema de la base
j del negocio, como han demostrado Larenz 5 y
I Schmidt-Rimpler 6 , hay que obtenerla, praeter legem,
partiendo del arte forense tradicional y las nuevas
exigencias objetivas. Por las mismas razones, hay
que separar del estricto campo del pargrafo 242

3
Sobre ello, KEGEL, Gutachten fr den 40 Dt. Juristentang
(1953): Empfiehlt es sich, den Einfluss grundlegender Verdnderungen des Wirtschaftslehens auf Vertrdge gesetzlich zu
tegeln? (SOERGEN)-SIEBERT, BGB par. 242, pgs. 662
v sigs., con bibliografa, sobre ello particularmente LARENZ,
Geschdftsgrundlage, cit. 154 sigs. KEGEL, Aktuelle Grenzfragen der Geschdftsgrundlage, en ARZ, 7 (1949). La concepcin
mantenida en el texto en el sentido de la jurisprudencia hoy
constante, de que la invocacin del 242 fuera del caso de
ayuda a la conversin contractual slo se permite cuando
la exigencia del deudor excede del cuadro del procedimiento
de ayuda contractual: BGHZ, 2, 150 (153 sigs.); 5, 352 (354);
5, 302 sigs.; 8, 347.
4
Una parte de la doctrina (sobre todo las teoras subjetivas) fundamenta en el pargrafo 242 el instituto de la base
del negocio con el justificado deseo de vincularla a los criterios de exigibilidad de la obligacin de prestacin, pero tambin con el peligro de distanciar completamente el pargrafo 242 de su contexto original, ya que el legislador del 242
haba rechazado la consideracin del presupuesto previo como
de la ms tarde llamada base del negocio. La Corte Suprema
Federal en constante jurisprudencia deriva del pargrafo 242 la
base de negocio: BGHZ 1, 176; 2, 183 v sigs.; 7, 347 (36465); 10, 45.
a
Cfr. ms abajo nota 79.
5
Geschdftsgrundlage und Vertragserfllung (1951).
6
Zum Problem der Geschdftsgrundlage, en Festschrift H. C.

N I P P E R D E Y (1955).

'

- -

27

la teora tico-jurdica o poltico-jurdica del abuso

del derecho o del ejercicio abusivo de los derechos
subjetivos, cuyo planteamiento e impacto afecta a
los lmites mismos de todo el Derecho privado 7 .

3.

II. Crtica del planteamiento

tradicional del problema

El pargrafo 242 y el Derecho equitativo

Considerar la clusula general de la que nos

ocupamos como un simple derecho equitativo
significara, en ltima instancia, renunciar a precisarla desde el punto de. vista de la teora jurdica.
Si se cayera en la equivocacin de entender que,
en este punto, lo que se manifiesta, en lugar de la
justicia, es otro tipo de valor, que tendra que ser
un valor metajurdico, como la caritas, el bienestar
social, el bien comn o la utilidad social, se estara
incidiendo en una arbitraria justicia del cad.
Y si se entendiera, de acuerdo con el sentido de
la tradicin aristotlica que el derecho estricto y
la equidad son dos elementos antinmicos del
Derecho, habra un punto de partida correcto e
intrajurdico, pero el problema tendra que ser
abordado de otra forma.
Y aunque esta forma de operar ofreciera la ventaja de vincularnos a un rico tesoro de tradiciones
tico-jurdicas, que de este modo se podran resucitar, nosotros preferimos prescindir de ahora en
adelante del tema de la equidad.

28

Cfr. ms adelante, pgs. 71 y sigs.

1.

L,a polmica sobre las clusulas generales

La problemtica sobre las clusulas generales, y

por consiguiente, tambin de la nuestra es algo
que se encuentra desde hace mucho tiempo en todas
las bocas.No es raro toparnos con exageradas
alabanzas de los impulsos que del pargrafo 242
pueden partir en pro de una depuracin de la tica
contractual o para conseguir dominar las crisis
econmicas de los ltimos decenios. De hecho,
la jurisprudencia recada en torno al pargrafo 242
ha trastornado el Derecho de obligaciones y lo ha
mantenido en beneficiosa movilidad. En estos
elogios, las clusulas generales se entienden como
pargrafos regios. Se hacen orgullosas referencias
al pretor romano o al juez ingls. Y resuenan deseos
o apetencias de una jurisprudencia de intereses o de
un derecho libre. ,Se olvida de este modo que incluso
despus de una eventual superacin ..deLposjtivismo,
la jurisprudencia ha de continuar siendo servidora
de la ley y del derecho (Art. 20, II G. G.). Y que,
29

adems, aun en el supuesto de que posea una libertad mayor, se encuentra vinculada a unos datos que
son lgicc>rnia.teria.]es...y... ticos. Y si todava continuase siendo posible la ilusin, sera provechoso
echar una mirada hacia la realidad del jurista, que
cada vez ms parece convertirse en la cabeza de
turco de un legislador indeciso o precipitado.
E n forma algo ms moderada |_se ha querido encontrar en las clusulas generales una vlvula para
las exigencias, tico-sociales, una especie de ilustrado positivismo social que en cierto modo inhala
como por dismosis una fresca tica social de primera mano. Sin embargo, esta tesis y la todava
ms audaz que preconiza una permanente adaptacin de la estructura normativa a las exigencias
sociales, encuentran su lmite en que precisamente la
norma misma esto es, la medida y la lnea directriz
de las decisiones, ha de ser incambiable. Cambiantes, en cuanto dialcticamente entrelazados temporal
y espacialmente, son slo los resultados sociales y
las exigencias de la justicia en el caso concreto_J
Las clusulas generales no han cosechado nicamente alabanzas. Ha habido tambin acerbas censuras. Sobre todo a partir del momento en que
Hedemann 8 comenz a hablar sugestivamente de
una huida (del legislador)- hacia las clusulas generales. E n Francia se le uni el importante libro de
Ripert sobre el elemento tico en los contratos
obligatorios 9. Se teme que se produzca una debilitacin del Derecho a travs de una laxa y hasta
demaggica equidad y se ve en las clusulas generales una puerta abierta a la arbitrariedad, y, en

particular, al juego de los intereses polticos y de

la presin poltica. Ms adelante nos ocuparemos
de las premisas de esta crtica, en la que hay un
convencimiento de la nocividad del vaciamiento
de la estructura normativa. E n todo caso, es verdad
que dentro de la especial situacin que cre el totalitarismo, los pronsticos se cumplieron a causa
de la peculiar inclinacin del legislador a otorgar
carta blanca a travs de unas clusulas generales
lo ms indeterminadas y emocionales posibles
(honrado, rigor especial, segn los sanos sentimientos del pueblo). Y todava hoy en da el peligro no ha desaparecido totalmente 10. |Por un lado,
tanto hoy como ayer, el legislador, que quiere evitar los conflictos que se plantean en el procedimiento
legislativo, tiende a trasladarlos sobre los hombros
de los sufridos archiveros de la Administracin y de la
legislacin n . Y por otro lado, hay una jurisprudencia que, en problemtica contraposicin con el Tribunal del Reich, parece a veces adscribirse a un concepto de Derecho natural demasiado simplificado, lo
cual tampoco contribuye a eliminar los temores 12..!
10
As sobre todo BOEHMER en sus temperamentales y atinadas advertencias: Grdl.d.brg. Rechtsordn. II, 2 (1952) 77
(contra la elusin de las formas mediante una'vaga equidad),
78 (contra una precipitada autotutela judicial frente al ius
strictum legal), 79 (contra la anarqua jurdica) y 99 (contra
las vagas clusulas de equidad de la nueva jurisprudencia sobre
la inadmisibilidad de la invocacin de vicios de forma- RG
157, 207; 169, 73 y 170, 203). Recomendando prudencia tambin LEHMANN, Schuldrecht (14) (1954), 21-22; JZ 52, 10-11;

SIEBERT, cit.

ESSER, JZ 53,
8

'

30

Die Flucht in die Generalklauseln (1933).

La regle morle dans les obligations civiles (4* ed., 1949).

573.

" Sobre ello, con acierto, EBERHARD SCHMIDT, Gesetz und

Recht, Wert und Unwert des Positivismus (1952); BOCKELMANN,
Testschrift d. gott. Takultt fr R. Smend (1952), 23 y sigs '
12

523.

Advirtiendo sobre ello EBERHARD SCHMIDT, cit. 8; para

el Derecho civil, en particular ESSER, JZ 53, 522.

31

z.

~La

inutilidad

de la interpretacin

positivista

Sea como fuere, lo cierto es que el pargrafo 242

tan alabado y tan criticado ha sido en todo
caso valorado a partir de unos presupuestos positivistas. Ello no constituye ningn reproche. Al
revs, es algo que viene impuesto por la colocacin
del pargrafo dentro de nuestro Cdigo. Sin embargo, este tipo de consideraciones no proporciona
ningn autntico criterio sobre el valor de las clusulas generales y no permite siquiera conocer con
claridad su funcin.
La grandeza y la miseria del pargrafo 242 resultan de las inevitables antinomias del concepto
mismo de Derecho. Oportunidad y racionalidad,
o mejor, justicia del caso concreto y validez general, son elementos necesarios del Derecho y de la
Justicia, que frecuentemente se hallan en conflicto
en la realidad 13. En este conflicto, la apelacin a las
clusulas generales entraa una aspiracin a la justicia del caso concreto y una inclinacin a limitar
la igualdad ante el Derecho. Esta contraposicin
no se puede solucionar si se persiste en la lnea de
anlisis de la que suelen partir los partidarios y adversarios de las clusulas generales.
Unos y otros coinciden en que la clusula general
es una norma jurdica positiva, esto es, un mandato
general de la ley, dirigido al juez, que, consecuentemente, en el caso de reenvo a la buena fe o a los
13
Una visin general de este conflicto desde el punto de
vista dogmtico en BOEHMER, Grundlagen der Brgerl. Rechtsordnung, II, 2 (1952), pgs. 73 y sigs.

usos del trfico, el juez ejecuta o cumple simplemente mediante un juicio lgico o subsuncin.
Segn esta idea, la norma se diferencia de los dems
preceptos jurdico-positivos nicamente por dos
notas: de un lado por su configuracin indeterminada (precisamente en cuanto clusula general) j de
otro lado por el reenvo que hace a preceptos
(buena fe) o criterios sociales (usos del trfico)
no positivizados, sino metajurdicos.
Es evidente que a esta va de anlisis le sirve de
base la conocida concepcin positivista del Derecho,
segn la cual no existen lagunas en el ordenamiento
jurdico escrito y la aplicacin del derecho se limita
a ser un acto cognoscitivo de subsuncin del supuesto de hecho en el juicio hipottico que se encuentra contenido en la norma li. La clusula
general aparece tambin aqu como un juicio anticipado (hipottico), esto es, como un rgido proyecto previo del legislador 15.
Este anlisis no se ve sustancialmente modificado
por el hecho de que, despus de la transicin a un
positivismo naturalstico 16, se entienda el pargrafo 242 como una norma en blanco, que ya no
reenva a normas sociales de conducta, sino simplemente como Isay (en su obra fundamental
Norma jurdica y decisin) y otros partidarios del
Derecho libre pretenden a hechos metajurdicos,
es decir, a objetivos sociales o a intereses individuales. Pues frente a ello sigue siendo vlida la
u
Sobre ello WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit
(1952), 254-55.
13
F. v. HIPPEL, Richtlinie und Kasuistik (1940).
" Sobre el sentido de esta terminologa WIEACKER, cit, 332
y sigs.

32

33
3

observacin de Engisch 1 7 de que precisamente

el Derecho no es (slo) inmanente a la realidad y
que por consiguiente el dualismo entre norma y
supuesto de hecho social no es, en ltimo trmino,
suprimible 1 8 . Ms escuetamente: el positivismo
naturalstico es tambin positivismo jurdico y no
escapa a las antinomias insolubles que plantean las
clusulas generales.

3.

|
g
|

Los lmites de una tica material normativa

En la crtica de este modo de plantear el problema

hemos de aplicar a nuestro objeto las aportaciones
ms slidas dla filosofa y de la teora del derecho.
Estas aportaciones se refieren, por un lado, a los
lmites de la tica material normativa 3a), y, por otro,
a la tradicional concepcin positivista de la aplicacin de las normas 3 b).
v d) Al positivismo como tal no se le plantea
el problema de la posibilidad de una tica material
17

Die Idee des Konkreten in Recht und Rechtswissenschaft

unserer Zeit (1953), 85 y sigs.
18
Contra esta elemental constatacin incide de forma inmediata la ponderacin segn las circunstancias concretas
que se recomienda en OGHZ 1, 67 y sigs; en esta direccin
desgraciadamente tambin la Corte Suprema Federal, por ejemplo, BGHZ 12, 286 y sigs. No menos crtico PALANDT (15)
(1956), pargrafo 242, nota 1: Donde deban establecerse los
lmites de la admisibilidad del ejercicio de un derecho concreto o pretensin es algo que no se puede determinar de
forma general sino segn la situacin del caso concreto (subrayado en el original). Frente a esto afirma con razn BOEHMER,
cit. 76-77 que es totalmente indiferente si en el caso concreto el motivo jurdico-poltico afecta realmente a una disposicin formal ordenadora; el principio cessante ratione legis
no cessat lex ipsa vale tambin aqu (pg. 74).

34

normativa. Puesto que el fundamento de la validez

del Derecho, lo encuentra en el mandato legal, es
completamente libre para dar a los imperativos la
configuracin ms indeterminada posible. Una frase
tan general como todas las personas consideradas
por el Jefe del Estado como enemigos deben ser
ahorcadas es, obviamente, simple y puro terror,
pero no se le puede reprochar ambigedad desde
el punto de vista jurdico-terico. Otra cosa es,
sin embargo, que una norma jurdico-positiva
remita a normas de conducta ///Vo-sociales, como
orgullosamente hacen la mayora de las clusulas
generales (v. gr. los pargrafos 138, 826, 157, 626
del BGB) * y entre ellas el pargrafo 242. D e esta
forma, se recibe precisamente y de manera inconsecuente la tica axiomtica del carcter general
y de validez universal, colocada ms all del hic
et mmc del caso concreto, que el positivismo reprochaba y por cierto con toda razn desde la
crtica kantiana de la razn prctica al Derecho
Natural. La indeterminacin de estas normas tico* Segn el pargrafo 138 es nulo el negocio jurdico que
atenta contra las buenas costumbres y en especial nulo un
negocio jurdico por el cual alguien, explotando la necesidad,
la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o se
procure para s o para un tercero, a cambio de una prestacin, unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma
el valor de la prestacin, que segn las circunstancias estn en
manifiesta desproporcin con dicha prestacin.
El pargrafo 826 dice que quien dolosamente cause a otro
un dao de forma que atente contra las buenas costumbres
est obligado a indemnizarle.
El pargrafo 157 dice que los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe en atencin a los
usos del trfico.
El pargrafo 626 que la relacin de servicios puede ser denunciada por cada parte sin observancia de un plazo de denuncia si se da para ello un motivo decisivo. (N. del E.)

35

sociales, y su generalidad, no significa, siempre

bajo los presupuestos anteriores, algo as como una
renuncia a la validez absoluta, general e intemporal de las clusulas generales para cada caso
concreto.
No es necesario ningn excursus de filosofa
jurdica para mostrar la inadmisibilidad de estas
premisas. Basta con hacer alusin a la definitiva
destruccin del sueo de un Derecho racionalista
llevada a cabo por Kant 19 , al descubrimiento por
Hegel 2 0 de la historicidad de la ley moral o a la
crtica que el protestantismo reformador hizo al
Derecho natural 2 1 . ltimamente Welzel 22 ha examinado de nuevo estas crticas y, con referencia
especial a la teora del Derecho, ha mostrado cmo
para una actividad histrica, personal y especialmente condicionada no se puede dar un precepto
" Cfr., ltimamente, WELZEL, Naturrecht und materiale
Gerechtigkeit (1955), 165 y sigs.; ibidem, 167-68 sobre el
intento de KANT incompatible con esto de llegar a una
tica material a travs del imperativo categrico.
20
Sobre todo en: Die wissenschaftciche Behandlung- des
Naturrechts (Ed. LASSON), 342 y sigs., en particular 388; tambin WELZEL, cit. 171-72.
21
De la enorme bibliografa se podran destacar: K. BARTH,
Rechtsfertigung und Recbt (1938); DELEKAT, Kirche und Recbt,
Theol Litz, 1949, 559 y sigs., Doubois, Naturrecht und chrstl.
Existenz (1952); ELLUL, Die Theologische Begrndung des
Rechts (Trad. alemana de o. WEKER, 1948); JOH. HECKEL, Lex
Charitatis (fundamentalmente sobre el pensamiento jurdico de
LUTERO); SCHEUNER, en Kirche und Recht (Gbttingen, 1950),
38 y sigs.; ERIK WOLF, Rechtsgedanke und bibl. Weisung
(1948); Das Vroblem der Naturrechtslehre (Karlsruhe, 1955),
40-41; ERNST WOLFF, Naturrecht und Gerechtigkeit, en Evang.
Theologie 1947/48, 235 y sigs.; Rechtsfertigung und Recht,
en Kirche und Recht (Gottingen, 1950), 6 y sigs.; Tnmtarische oder christologische Begrndung des Rechts, en Recht
und Institution (Witten/Ruhr, 1956), 19-33.
22
Naturrecht, cit. 181-185; Festschrift der Gbtt. Fakultat
tur Niedermeyer (1953), 279 y sigs.

36

general material que pueda prescindir de la historia,

de la persona o de la situacin. Con otras palabras:
la tica social puede perfectamente establecer mximas hic et nunc, esto es, lneas directrices de la
conducta social, pero no esquemas normativos
de validez general bajo los cuales pueda subsumirse un determinado supuesto de hecho mediante
juicios analticos. Buena fe o buenas costumbres
(no son moldes acabados, que el juez calca sencillamente sobre el material que ha colocado debajo,
sino una extraordinaria tarea que tiene que realizar
el propio juez en la situacin determinada de cada
caso jurdico 23. *
El desarrollo posterior de la Etica no ha invalidado estas crticas. Aun cuando se considere posible
formalmente un Derecho natural de contenido
variable, ello no nos lleva al reconocimiento de
unas normas materiales de valor absoluto 2 4 . La
constatacin de Welzel de que la totalidad del
campo jurdico se halla en cierto modo penetrada
por estructuras lgico-materiales hacia las cuales
se pueden orientar las decisiones, el reciente intento
de Maihofer 25 de revalorizar en un permanente
personalismo el uno que el existencialismo haba
inicialmente minusvalorado y, por ltimo, la referencia de Esser 26 que a continuacin ser analizada ms detenidamente a las fuentes forenses
23
2J

Cfr. inmediatamente pgs. 37 y sigs.

WELZEL, Naturrecht, 178 y sigs.; cfr. WIEACKER, cit. 350

y sigs.
25
Recht und sein. Prolegomena zu einer Recktsontologie
(1954).
26
Sobre todo JZ 53, 129 y sigs.; JZ 53, 521 y sigs.; cfr.
tambin Elementa del diritto naturaie nel pensiero giuridico
dogmtico, Nuova Rivista del Dir. Commerciale, V (1952),
1 y sigs.

37

de un arte de la justicia concreta, coinciden en no

admitir la posibilidad de que el legislador formule
juicios tico-sociales de validez general.
La concepcin tradicional segn la cual el
pargrafo 242 simplemente constituye una
recepcin en el Derecho positivo de las
normas de conducta social bien estructuradas, podra nicamente implantarse de
nuevo mediante una repristinacin del
Derecho natural precrtico. Ello constituira un abandono del trabajo filosfico
sobre el problema tico, si se llevase a cabo
bajo la forma venerable y metdicamente
severa del pensamiento tomista del Orden,
mediante la formulacin de normas jurdicas culturales 27 como Derecho natural
protestante (rechazado por la crtica de la
reforma), o incluso mediante el Derecho
natural benvolo y eclctico de nuevos
reyes-jueces. N o seguiremos estos caminos.
O ) Aun en el caso de que existiesen normas sociales generales, bajo las cuales pudiese el juez subsumir su conflicto al igual que bajo u n precepto
jurdico positivo, nuestros; conocimientos ..actuales
sobre la esencia de la aplicacin judicial del Derecho
no, admitiran semejante concepto de aplicacin
de la norma al caso concreto. El_esquema mental
27

La ltima exposicin de esta estructura normativo-cultural como intento de una nueva fundamentacin del Derecho natural, en COING, Die obersten Grundsatze des Rechts
(1974). Las decisivas reservas en contra en WELZEL, Naturrecht,
181, nota 23.

38

que se advierte en las palabras aplicacin del pargrafo 242 contendra una concepcin demasiado
ingenua y simplista de las relaciones existentes
entre norma jurdica y sentencia considerando la
norma del 242 como u n juicio general y la sentencia basada en el 242 como un simple acto cognoscitivo de subsuncin. Tambin aqu nos referimos
a algo demostrado hace ya tiempo.
Que la aplicacin del Derecho no se limita a la
realizacin de una figura lgica acabada, esto es,
de un juicio analtico, sino que es siempre interpretacin, ha sido puesto de manifiesto por Esser 2 S
en el campo del Derecho civil y es algo que hoy
da no se discute ya. JLara vez la configuracin necesariamente general de la norma jurdica permite,
ante las inagotables posibilidades de los concretos
conflictos, aquella concrecin que hace que sean suficientes simples juicios analticos. 9 La aplicacin
judicial del Derecho es, como toda interpretacin,
realizacin d valor, esto es, una eleccin entre
varias valoraciones posibles hacia cuyos principios
aqulla se orienta.
E n la medida en que la aplicacin que de la norma
se hace en la decisin judicial considerada como
realizacin de aquella eleccin contiene elementos
volitivos al lado del acto de juicio lgico, cada decisin constituye un elemento de una nueva creacin
de Derecho, es decir, en cierto modo y tambin
en nuestro Continente law in making. Y ello es
tanto ms as cuanto ms indeterminada sea la
28
JZ 53, 521 y sigs. Su postura ha sido aceptada ltimamente por REINER SCHMIDT en su ponencia hasta ahora indita a la sesin de la Sociedad Jurdica de Hamburgo, marzo
1955; sobre ella la crnica de REICHERT-FARILIDES, en JZ 55,
396-97.

39

prescripcin del legislador. Y de manera especialsima, en el caso de las clusulas generales. Por
esta razn, la aplicacin de una clusula general
esto es, toda sentencia basada en el pargrafo
242, contribuye a la creacin del Derecho futuro,
de la misma manera que cada golpe de aguja a la
formacin del tejido: traza una lnea cuya direccin
no puede establecerse previamente.
Sin embargo, la relacin entre la clusula general
y el caso concreto, no es tan sencilla como la subordinacin lgica de lo particular a lo general. Los
valores a los que remiten las ideas de buena fe
o de usos del trfico 29 slo quedan en realidad
integrados en la sentencia. La fides ubrrima del
pargrafo 242 como toda clusula general en
sentido propio es una referencia a experiencias,
reglas o mximas que hay que actualizar in foro.
29
En los usos del trfico, en efecto, se encuentra tambin
otro elemento, a saber, la vinculacin del mbito de interpretacin judicial a los datos de psicologa social que legtimamente determinan las expectativas de los sujetos jurdicos y
que poseen tanto ms peso cuanto ms contenido de justicia
concreta posean o inversamente cuanto ms afecten la aoivopa
de la justicia (como la instalacin de la estufa por el arrendatario, el conducir por la derecha o por la izquierda). Como
observ G. BESELER, superando el elemento romntico de la
teora del espritu del pueblo, aquellos pertenecen adems a
las ideas colectivas creadoras o integradoras del Derecho con
las cuales la sociedad participa en la formacin del Derecho no
escrito (y que en el positivismo jurdico, en base al monopolio
estatal de creacin del Derecho, se ven desvalorizados a simples fuentes de conocimiento del mismo o desviados a los
canales de un Derecho consuetudinario excepcional). A ellos
pertenecen, tambin, las respectivas lex contractus, en particular, las condiciones negocales, sobre todo tambin los convenios colectivos, hace tiempo reconocidos como creacin de
Derecho por grupos. Bajo todos estos puntos de vista el problema de los usos del trfico en el pargrafo 242 es muy
distinto del de la buena fe.

40

por este motivo, tampoco es llano que su aplicacin haya de hacerse mediante la recepcin in complexa de representaciones valorativas de carcter
tico-social general, sino ms bien mediante la
actualizacin individual y voluntaria del Derecho
eo la sentencia.
Como por primera vez subray F. V.
Hippel 3 0 , en las clusulas generales nos
hallamos ante directrices que como tales
per definitionem remiten a su ve^ a una significacin a encontrar, esto es, directrices
referidas al caso y por tanto orientadoras,
y no puntos fijos concretos (como intereses pblicos o privados individualizados);
de lo contrario el juez se comportara
como aquel perro del que hablaba Rilke
(en el serio tema de la exigencia religiosa)
que morda el dedo que le indicaba la meta
antes de buscar esta ltima. La llamada
clusula general es una mxima de actuacin justa que invita a orientarse en lneas
de tendencia. Por ello, de forma hipercrtica, aunque no incorrecta, podra decirse:
no es, en efecto, ninguna clusula general,
esto es, ninguna prescripcin general.

4.

Los lmites de la simple subsuncin lgica

Estos son los motivos por los cuales la aplicacin

del pargrafo 242, concebida como una exigencia
de subsuncin del caso discutido en una norma,
30

Ricbtlinie und Kasuistik (1940).

41

supone en el juez una accin parecida a la del barn

de Mnchhausen, que se sac del pantano tirando
de su propia cabellera. Presupone como dada, una
norma, que, en realidad, debe ser primero elaborada (como hiptesis) para la situacin conflictiva
concreta. Y esto vale incluso all donde parecen
existir los prejuicios correspondientes o rationes
decidendi. Pues precisamente .stas no tienen una
validez general, sino que estn de tal forma limitadas a su especfico caso jurdico que en rigor no
admiten la subsuncin en otros casos. Sobre ello
no deben ni por un momento inducir a engao las
demasiado cmodas directrices de las publicaciones
oficiales de sentencias.

III.
Criterios para la actualizacin
de la directriz contenida
en el pargrafo 242

1. . Orientacin del jue^ hacia un arte jurisprudencial

Ha supuesto esta crtica una labor puramente
destructiva que deja completamente desorientados
l juez y a los justiciables? Ello sera cierto si el
espacio libre de la clusula general pudiera rellenarse mediante una remisin a valores individuales o
empricos, como inters, utilidad, bien comn
o sentimiento del Derecho. En lugar de ello ha
de recurrirse a una rica, segura.y vinculante reserva
de factores de orientacin. Tambin aqu podemos
servirnos de los resultados obtenidos hace algn
tiempo por la teora del Derecho.
< Dadas las manifiestas dificultades que suscitan,
tanto la idea del Derecho Natural como el positivismo, una reciente reflexin surgida en el campo
de la teora del Derecho civil 3 1 ha partido de la
31
Introducida por F. V. HIPPEL, Zur Gesetzgsmssigkeit der
juristischen Systembildung (1930) y sigs.; hoy sobre todo ESSER
(cfr. los trabajos citados anteriormente la nota 26); cfr., tambin, SCHMIDT (en nota 28); parecido a ello la exigencia

42

43

consideracin de la jurisprudencia como un arte de

la profesin judicial y por consiguiente de que las
mximas utilizadas en la aplicacin del Derecho (y en
la interpretacin) son objeto de una teora ticojurdica de este arte. Los principios de esta teora
del arte son consiguientemente los de una conducta
prctica, los del arte de la sentencia. Se forman
preferentemente en el foro, en la jurisprudencia, con
la colaboracin en su caso de la doctrina. En este
sentido H. Lehmann 3 2 subrayaba ya que los tribunales nicamente estn autorizados a llevar a cabo
una libre configuracin jurdica basada en el pargrafo 242 en el marco de una nueva jurisprudencia
aceptada (y reconocida) en determinados supuestos
de hechos tpicos. La forma de presentacin de
estas reglas de arte las ve Esser 33 en los Thesaurus
de experiencias y de mximas forenses, que frente
a la estricta regulacin legal podran ser considerados como un ius commune., Comprenden, de manera
general, la lgica jurdica, la natura lis ratio, la naturaleza de las cosas 3i y la aequitas. Y de manera particular: la totalidad de las decisiones judiciales importantes, las rationes decidendi, las mximas y las reglas
o directrices, que en una determinada Ciencia del
Derecho se han convertido en convenciones de valide WILBURG del desarrollo de un sistema mvil en el Derecho civil (1950). Con respecto de esta exigencia VIEWEG
ha hablado de forma fructfera aunque no sin malentendidos de una estructura tpica de la jurisprudencia. Topik
und Jurisprudenz (1953), en particular 64 y sigs. (sobre la
dogmtica actual del Derecho civil).
32
Schuldrecht (1954), 21-22.
33
Cfr. JZ 53, 521 y sigs.
24
Sobre esto, entre otros, GUTZWILLER, Zur Lehre von
Natur der Sache; RADBRUCH, festschrift fr Laun (1948),
57 y sigs.; ltimamente ESSER, JZ 53, 522; cfr., tambin,
WIEACKER, cit. 251-52, 357.
44

dez general. Desde la perspectiva de la Historia del

Derecho y" del Derecho comparado deben recordarse los rescriptos y responsa romanos, los consilia
y los loci communes de la jurisprudencia del derecho
comn, los precedentes y mximas de la equitj anglosajona, y por ltimo evidentemente las importantes
sentencias de los ms altos tribunales alemanes.
Este material debe ganar en virtud de
un arte estamental vinculante un significado de ordenacin que en base a una convencin profesional de los juristas especializados convenza pblicamente. Reimer
Schmidt, que recientemente se ha adherido
a la posicin de Esser s5, espera una penetracin ms intensa y una ordenacin sistemtica de esta masa de precedentes a travs de un puro pensamiento jurdico institucional, que de forma considerable
condense la red de puntos geomtricos de
los que ha de partir el juez. Tanto una
como otra posicin han de aceptarse en
la medida en que hayan superado la idea
de una tica material normativa y sobre
todo la de una simple aplicacin del Derecho y vuelvan a considerar el arte de la
aplicacin del Derecho como algo profesional, como algo especficamente jurdico.
2.

Y hacia la tica prctica

Esta forma de anlisis tiene la ventaja, frente al

fortalecimiento del juez a travs del Derecho Natural
K

Cfr. JZ 55, 396-97.

45

y del Positivismo, de fundamentar de nuevo sobre

bases tericas su autoconciencia y su conciencia del
deber, que son la condicin previa de la eficacia
social de la jurisprudencia. Una objecin contra
esta nueva posicin sera el peligro de convertir en
autarqua la reconquistada autonoma del arte jurdico profesional, peligro del que no escaparon totalmente ni la antigua jurisprudencia romana ni la
jurisprudencia inglesa. Evita este peligro la conexin de la experiencia judicial con la evidencia general
de los datos sociales, que el siglo xix encontraba en
la naturaleza de las cosas y hoy da la gran pasin
lgica de Welzel coloca en las estructuras lgicoobjetivas, que suministran una amplia y orientadora
red de puntos geomtricos 36.
Pero es que incluso se puede incluir perfectamente
la totalidad del tesoro de slidas tradiciones ticosociales de nuestra cultura. El arte judicial es tica
jurdica aplicada. Es tica jurdica y tambin teora
de la justicia 37. E n la medida en que concebimos
la aplicacin judicial del Derecho como un arte que
se manifiesta en principios prcticos, nos sern tiles con independencia de la crtica de la tica
material normativa todos los principios sustentadores de la tica prctica. Y ello mediante la inclusin de aquellas de sus formas histricas no envejecidas (como lo seran las ticas estamentales del
juez que subsistieron hasta el siglo xix en los espejos de regentes y consejeros.
_ Con otras palabras: en la aplicacin del par-

grafo 242, las mximas del arte de la decisin judicial

deben poder reconducirse a las cognoscibles y deter- | ,
minables indicaciones del legislador o a los princi- i I
pios elementales, prcticamente indiscutidos, del *
obrar justo.
Un esfuerzo en este sentido se intentar a continuacin. Si vale lo dicho quiz demasiado largamente sobre la crtica fundamental y la fundamentacin terico-jurdica, con el intento de una ordenacin y sistematizacin de la masa jurisprudencial
entramos dentro de la totalidad de la experiencia
diaria de los tribunales.

34

As sobre todo Naturrecht und mat. Gerechtigkeit, 19798; desarrollado en primer lugar en el concepto de actividad
penal; cfr. por todos: Um de finale Handlngslehre (1949).
37
Sobre este equiparamiento de forma atinada WELZEL,
Naturrecht, 1.

46

47

IV.

La triple funcin del pargrafo 242

Con la clasificacin y ordenacin interna de la

jurisprudencia formada desde hace medio siglo en
torno al pargrafo 242 continuamos el trabajo de
elaboracin, ampliamente desarrollado en los ltimos manuales y comentarios 38 , con el intento sobre
todo de poner de relieve las mximas que presiden
su contenido 39 . Para ello se necesita una enrgica
clasificacin. Pues pudiera ocurrir que tras la apli38
Por todos LEHMANN, Schuldrecht (1954), 17 y sigs.; LARENZ, Schuldrecht, I (1953), 78-89; ESSER, Schuldrecht (1947),
44-45; BLOMEYER, Schuldrecht (1953), 21-26; en especial, sin
embargo, el comentario fundamental de SIEBERT en SOERGEL,
Schuldrecht, pgs. 569-670.
39
El entendimiento literal del pargrafo 242 sirve de bien
poco; en particular, la buena fe el antiguo neologismo de
bona fides es ms bien declaracin del legislador que criterio seguro. Continuamente tanto la buena fe como los
usos del trfico reenvan a elementos a realizar por el juez;
los usos de trfico a un ejercicio y experiencia permanentes
que determinan social e histricamente las concretas exigencias
y valoraciones de un determinado crculo jurdico (cfr. ms
arriba nota 29); la buena fe a una elemental exigencia personal de tica jurdica, esto es,, a la virtud jurdica del mantenimiento de la palabra, a la confianza y a la lealtad. Ms no
se podra alcanzar a partir de aqu.

49
4

cacin del 242 se ocultaran hoy en da tareas judiciales totalmente distintas, de tal manera que los
problemas prcticos fundamentales por ejemplo la
relacin entre el 242 y el Derecho imperativo no
puedan ya solucionarse de manera uniforme. A semejante clasificacin no se le puede objetar que no se
adapte perfectamente a cada conflicto concreto: la
legtima tarea de ordenacin y descripcin de la
ciencia del Derecho incluye el anlisis de los elementos conceptuales y funcionales de sus fenmenos.
El problema fundamental de una clusula general
como la del pargrafo 242 concierne a la relacin
del juez con el Derecho escrito. Por consiguiente,
la clasificacin del material debe fundarse en la
correspondiente relacin entre la aplicacin del Derecho basada en el pargrafo 242 y el resto de la
regulacin legal. Se comprende fcilmente que se
adopte el esquema con el que en otro tiempo los
juristas romanos intentaron dar cuenta de la relacin del derecho pretorio con el ius civile. Como
Boehmer 4 0 ha destacado, el pargrafo 242 BGB
acta tambin inris civilis iuvandi, stipplendi o corrigendi gratia.
^Naturalmente, sta no es ninguna tradicin inmediatamente aplicable; ya no es posible restablecer
la especial relacin entre el ordenamiento jurdico
legal nacional del ius civile y la promesa pretoria de
proteccin jurdica. Tras la desaparicin del sistema
de acciones (ya en el antiguo Derecho comn) no
es necesario que el juez revista soberanamente un
dar oportere civil con una accin, ni, a la inversa,
admisible que d una actio honoraria a un deber no
* Grundlagen der brgerlichen Rechtsordnung, II, 2 (1952),
20 y sigs., en particular 73-74.

50

reconocido civilmente^, Con todo, la tensin entre

la estructura normativa legal y la aplicacin judicial
del Derecho se da tambin en nuestro caso y hace
necesaria una clasificacin semejante:
a) El juez acta en cumplimiento estricto del
ordenamiento jurdico escrito y en virtud de su
officium iudicis se limita a concretar el proyecto previamente establecido y planificado en la regulacin
legal (vid. infra, nm. 1).
b) El juez acta con mayor libertad y praeter
legem, cuando exige a las partes que en el ejercicio
o defensa de sus derechos se comporten de manera
justa. Desde el punto de vista histrico-dogmtico,
ste, era el campo ocupado por el concepto de la
exceptio do/i, con inclusin del dohis generalis sive
praesens (vid. infra, nm. 2).
c) Finalmente,[la aplicacin del 242 se realiza
contra legem, mediante la ruptura que de la jurisprudencia acomete hacia un nuevo Derecho judicial,
que va ms all, tanto de la realizacin de un proyecto legislativo como de la salvaguardia del Derecho y la justicia en el comportamiento concreto de
las partes (vid. infra, nm. 3).J
Analizaremos a continuacin estos tres apartados
bajo los lemas simplificados de officium iudicis, exceptio doli y creacin judicial innovadora 41 .
41
En este tema (frecuentemente con fundamentacin y
formulacin distintas) la sensibilidad para esta triple relacin
se encuentra tanto en ESSER, Schuldrecht (1949), en particular
44-45 (a: el cmo y el s de la prestacin; b: sucesin de la
exceptio doli; c: movimientos de adaptacin) como en LEHMANN,
Schuldrecht, 19 y sigs., y, sobre todo, en el Comentario de
SIEBERT, que nos proporcion un valiossimo estmulo para
este intento.

51

i.

El pargrafo 242 como concrecin de un plan legal

de ordenacin (officium iudicis)

En el primer campo de aplicacin que desde el

punto de vista de su contenido se corresponde prcticamente con la rbrica B (fundamentacin de derechos) del gran comentario de Siebert al pargrafo
242, contenido en la obra de Soergel 42 , el pargrafo 242 es simplemente la va para una adecuada
realizacin por el_ juez del plan de valoracin del
legislador. La apariencia de una gran libertad judicial tiene su origen esencialmente en los lmites que
en el Derecho de obligaciones el legislador ha puesto
a la concrecin. Justamente por ello utilizamos la
frmula officium iudicis, que, desde el punto de vista
histrico, corresponde de manera exacta a este supuesto. [Dogmtica e histricamente, desde el punto
de vista de la tradicin del Derecho comn, el pargrafo 242 no es otra cosa que la conversin de todas
las pretensiones jurdico-obligacionales esto es,
tambin de las estrictamente jurdicas del Derecho
romano y en parte del Derecho comn, en bonae
fidei iudicia, cuya peculiaridad resida no en el imperium del pretor, sino en el debido margen de apreciacin que para el dsx resultaba de la indeterminacin de la orden de condena quidquid dar facer
oportet ex fide bonaT)el officium iudicis proceden tambin la. mayora de las normas jurdicas dispositivas
del Derecho de obligaciones pandectstico. Por lo
dems, este contexto da su exacto sentido histrico
42
Cit. 584-589; extensamente tambin en LEHMANN, cit.
19-21.

52

a la popular afirmacin de que el pargrafo 242 es el

primer y ms alto principio de todo el Derecho de
obligaciones del que, en esencia, deberan derivarse
todas las dems prescripciones legales.
Se encuentra en este amplio espacio de juego, que
resulta necesariamente de los lmites que existen para
la concrecin legal del Derecho de obligaciones:
/a) El desarrollo de la ordenacin contractual
conforme a su sentido (todava cercano de la interpretacin judicial, segn los pargrafos 133 y
157 BGB) 43 *, el cmo de la prestacin. El juez no
encuentra apoyo en el texto contractual ni apelando a
una interpretacin literal del mismo (pargrafo 133),
ni tomando en cuenta el valor de la declaracin razonablemente apreciado o los usos del trfico (pargrafo 157). Se atiene, sin embargo, al sentido correspondiente a la convencin social de la ordenacin
contractual o relacin obligacional que se le somete;
sentido al que tambin expresamente le remiten los
usos del trfico del 242. Se comporta, por consiguiente, del mismo modo que el legislador cuando
establece los llamados preceptos dispositivos del
Derecho de obligaciones (que en realidad deriva
tambin del officium iudicis). As, el pargrafo 366**,
a
Acertada delimitacin entre interpretacin complementaria segn el pargrafo 157, por una parte, y el pargrafo 242,
por otra, en BGHZ 9, 273 (275 y sigs.).
- Segn el pargrafo 133 en la interpretacin de una declaracin de voluntad se ha de investigar la voluntad real y
no el sentido literal de la expresin. El pargrafo 157 fue ya
recordado ms arriba (vid nota a) y ordena que los contratos
se interpreten como exige la fidelidad y buena fe en atencin a
los usos del trfico. (N. del E.)
** El pargrafo 366 dice lo siguiente:'/si el deudor est
obligado para con el acreedor por varias relaciones obligatorias
a prestaciones de igual naturaleza y el cumplimiento o pago no

53

en la duda establece de manera explcita exactamente lo que un juez entendido considerara tpicamente
(en la duda) como sentido de una ambigua extincin
de la deuda. De muchos otros preceptos del Derecho de obligaciones se puede decir tambin que el
juez los hubiera encontrado con base en el pargrafo
242, aun cuando el legislador los hubiera olvidado.
jA la inversa, los preceptos dispositivos
contenidos en la ley estn en consecuencia
sometidos por su parte al officium iudicis;
el juez, mediante apelacin al 242, podr
tambin apartarse de ellos all donde en la
duda se lo permite. ;
(b) Al sentido y significacin del contrato pertenecen de manera especial los llamados naturalia
negotii de la tradicin del Derecho comn que con
frecuencia no son convenidos de forma expresa
precisamente porque valen entre las partes como
naturalia. Fundamentalmente es aqu donde las obligaciones accesorias derivadas de la naturaleza de
las cosas encuentran su sitio, en particular las consecuencias necesarias de las obligaciones aceptadas de
modo expreso en el sentido de la mxima del
Derecho territorial: Cuando las leyes otorgan un
derecho, conceden tambin el medio sin el cual aqul
no podra ser ejercitado (ALR, Intro, 89). Citemos,
basta para la extincin de todas las deudas, se extingue aquella
deuda que el deudor determina al efectuar la prestacin. Si
no adopta ninguna determinacin se extingua la deuda vencida: entre varias deudas vencidas aquella que menor seguridad
ofrezca al acreedor; entre varias igualmente seguras, la ms
gravosa para el deudor; entre varias igualmente gravosas, la
ms antigua; y en caso de igual antigedad, todas a prorrata.
(N. del E.)

54

entre otras, la obligacin del autor de no comercializar los ejemplares que ha recibido rebajados, la del
editor de no malvender los libros; la obligacin del
prestatario de asegurar los cuadros entregados para
una exposicin; el deber del vendedor de introducir
en la cosa vendida los cambios considerados comnmente necesarios hasta el momento de su entrega o
su derecho de intentar su mejoramiento antes del
ejercicio por parte del comprador de su derecho de
saneamiento por vicios ocultos; el deber del arrendador de proporcionar al arrendatario ciego un sitio
para el perro lazarillo ilA5. El juez sigue siempre
aqu una pauta fija: la de la ley misma (por ejemplo,
la idea del pargrafo 618 BGB) 4 6 , o, en su caso, la
de los usos del trfico, o por ltimo el grado de
. *" Lg Gttingen NdsRpfl. 51, 49.
45
Otroj_^sgs_Jnstjuctiyos de este grupo en la jurisprudencia reciente: BGHZ 5, 33 (limitacin de la obligacin del
depositario colectivo a la transmisin de cuotas de corporeidad
en lugar de entrega de partes concretas); 12, 79 (liberacin
mediante pago al Banco Hipotecario germano-occidental tras
expropiacin del acreedor germano-oriental si el deudor pudiese considerar el Banco como acreedor); 12, 268 (interpretacin de efectuar, en la venta por correspondencia); 12, 345
(pensin de jubilacin en virtud de interpretacin complementaria); 13, 115 (145): obligaciones derivadas de un contrato
de representacin teatral; 14, 274 (284): inexistencia de responsabilidad del correo germano-occidental en caso de decomiso del envo por el germano-oriental; 16, 4 y sigs. (prohihibicin de concurrencia para diseador de modas: remesa del
mismo modelo a otro empresario); 16, 50 (53): deduccin de
derechos pasivos.
* La conocida jurisprudencia en SIEBERT, cit. 585: aplicacin al arrendamiento de obra desde RGZ 80, 27; Lpz. Z. 14,
1894; DR 33, 239; JW 38, 2308; RGZ 159, 268. Interesante
OIG Braunschweig, NdsRpfl. 51, 145: permanencia exenta de
peligro para el fabricante que espera en el taller por la reparacin. BGHZ 5, 65, considera fundamentada la responsabilidad
por accidente del contratista en base al pargrafo 242, sin
embargo, para seguridad cita adems la analoga legal con
el 618.

55

vinculacin contractual, ms alto en los contratos

de trabajo o de sociedad que en las relaciones obligacionales particulares 47'*8. Ha de tenerse en cuenta
tambin aqu la consideracin de la idea de riesgo,
recientemente estudiada de nuevo.
(c) Estos ejemplos demuestran, que en la funcin
officium iudicis del 242 se basa el desarrollo de los hoy
generalmente denominados deberes de proteccin. Por
ejemplo: deberes de custodia, de informacin, de
aclaracin *9 y de la defensa de los intereses del otro
contratante. Finalmente encuentra tambin aqu su
base la responsabilidad derivada de la comunidad
contractual por culpa in solvendo e in exigendo50. El
juez no acta nunca aqu praeter legem o como creador del nuevo Derecho, sino que nicamente cumple
la obligacin de actuacin establecida por la ley.
La apariencia contraria slo puede proceder del
hecho de que el legislador del BGB no ha conseguido delimitar de forma apropiada los principios
del Derecho de obligaciones por l proyectados, lo
que en parte se debe a la estructura casustica de la
tradicin del Derecho comn y en parte al fracaso
47

Al grado de vinculacin reenva aparte de SIEBERT

tambin LEHMANN, cit. 17.

48

Ibid.
" Sobre derivacin de obligaciones de informacin, a partir
del 242, aunque tambin sobre su limitacin, segn la buena
fe, cfr. BGHZ 10, 387 (restriccin de la obligacin contractual
de informacin en atencin a la amenaza de espionaje industrial); 14, 53 (56, 58-59): obligacin de informacin en base
al 242, si bien con preservacin de los derechos del destinatario de la informacin.
50
PQT el contrario la culpa in contxahendo hace saltar este
marco enTTTnedida en que esta creacin de Derecho (desde
el caso linoleum) encerraba lagunas originadas en infundadas
diferencias entre responsabilidadcontractual y delictual (en particular pargrafos 278 y 831), esto es, en un Derecho incorrecto.

de las construcciones pandectsticas, como, entre

otras, la teora de la imposibilidad de Friedrich
Mommsen. Incluso en el desarrollo de las llamadas
violaciones contractuales positivas51, no puede existir
duda alguna de que la jurisprudencia realizaba en
todo momento y nicamente las intenciones del
legislador; ni formul a las partes exigencias especficas de equidad ni llev a cabo actos contra legem
creadores del Derecho.
,En I a discusin sobre el tema surge siempre
la objecin de que precisamente aqu (por
ejemplo, en los llamados deberes de proteccin o en las lesiones contractuales positivas) no se puede establecer un lmite claro
frente a la creacin judicial del Derecho.
Y es cierto que hay transiciones resbaladizas. Interpretacin por una parte y puntual creacin del Derecho a travs de cada
sentencia o mediante constante jurisprudencia por otra, es algo que, segn hemos
dicho, no se puede separar. Del mismo
modo no se debe desconocer, desde un
punto de vista histrico y poltico-jurdico,
la_diferencia entre la funcin del officium
iudicis y la del Derecho judicial. Esta ltima
aparece en el distinto estilo de argumentacin de proteccin o en las lesiones contractuales positivas, en lneas generales aparecen en primer plano la analoga de la ley
(pargrafos 180 y 618) o la analoga jurdica (pargrafo 276). Portel contrario, en
51
ltimamente, todava en BGHZ 11, 80 (84-85, 88) se
fundamenta en el pargrafo 242 la negativa de la contraprestacin en caso de lesin contractual positiva de la otra parte.

la revalorizacin o en la base del contrato,

se manejan las ideas de no exigibilidad o
de la equidad 5 2 .
id)
Finalmente representa tambin una parte de
este campo la extensin que se le concede al juez en
caso de insignificancia: 'mnima non curat praetort Semejante margen es perfectamente natural en todo
juzgador desde las XII tablas. El ndice para incluirlo
en el officium iudicis reside efectivamente en el hecho
de no depender de si el legislador concede expresamente esa extensin (como en los casos de los pargrafos 280 II, 320 II, 459 I, apartado 2 ) * sobre
52

Acertado y caracterstico sobre la posibilidad de determinar de forma ms concreta el paso de la aplicacin a la

creacin del Derecho, LEHMANN, cit. 21-22 (configuracin judicial nicamente sobre base legal o en el marco de una jurisprudencia reconocida y aceptada para determinados presupuestos de hecho tpicos, como desvalorizacin monetaria, desaparicin de la base del negocio, abuso del derecho), y BOEHMER,
Grdl. II, 2, pgs. 15 y sigs. (cuidadossimo trazado de los lmites desde el ejemplo de los contratos inter vivos formalmente
nulos).
* El prrafo 2. del pargrafo 280 se refiere al caso de la
imposibilidad parcial de la prestacin, preceptuando que en este
caso el acreedor puede rechazar la parte de prestacin an
posible y exigir indemnizacin de daos fundada en el no
cumplimiento de la obligacin, si el cumplimiento parcial no
tiene para l inters. El prrafo 2 del pargrafo 320 se refiere
a los casos de cumplimiento parcial y dice que en este caso no
se puede rehusar la contraprestacin, si la negativa segn las
circunstancias y en especial a la causa de la proporcional insignificancia de la parte atrasada fuese contraria a la buena fe.
Por ltimo, el apartado 2." del prrafo 1. del pargrafo 459,
al establecer la responsabilidad del vendedor por los vicios
ocultos de las cosas vendidas y tras decir que se tienen en
cuenta a este respecto aquellos vicios o defectos que priven
a la cosa de valor, anulen aquel valor o la utilidad de la
cosa para su uso habitual o para el preestablecido por el contrato, estatuye que un aminoramiento insignificante del valor
o de la utilidad para el uso no se toman en consideracin.
(N. del E.)
58

imposibilidad parcial de la prestacin, excepcin de

incumplimiento por falta de cumplimiento en pequea cuanta o insignificancia de los vicios de la
cosa vendida o lo deja al buen criterio del juez. La
mayor parte de las veces acta una desproporcin de
intereses 53 . A veces la excepcin del ejercicio claramente inicuo del derecho se funda en la invocacin de un mnimo del tiempo necesario 54.

2.' El pargrafo 242 como mxima de conducta ticojurdica

Un tipo totalmente distinto de actuacin judicial
es, el representado por el campo fundamental de la
ejxceptio doli, que se corresponde en su totalidad con
la rbrica C. de Siebert, sobre Inadmisibilidad
de una conducta contraria a la buena fe 55. Conservamos la antigua expresin forense, aunque naturalmente debamos ver en la exceptio doli siguiendo
las nuevas doctrinas una concepcin anticuada de
la excepcin de inadmisibilidad del ejercicio del
derecho 5S.
53
As en RGZ 86, 334, en donde no se admite una demanda de desahucio por impago cuando los atrasos no eran
ms de 10 marcos (en un arrendamiento cuatrimestral de
500 marcos).
54
As en el caso Hess. Olg. Zakdr 38, 602, en el que una
parte contractual, a pesar de no tener un inters propio en la
realizacin del contrato, quera retener a la otra que, tres
horas despus de la conclusin del mismo, se haba retirado
re integra.
55

56

(SOERGEL-) SIEBERT, 5 8 9 - 6 0 2 .

Sobre todo, SIEBERT, Verwirkung und Unzulassigkeit

der Rechtsausbmig (1933), y en SOERGEL-SIEBERT, 590-91;
as como advertencia II 2 antes del pargrafo 226. Aprobatorio (ENNELCERUS-) NIPPERDEY, Parte General II (1953), 1029;
nota 21; ESSER, Schuldrecht; jurisprudencia: RGZ 145, 315;
59J

Hay que incluir en este apartado todas aquellas

mximas en virtud de las cuales se exige judicialmente a una parte procesal "una conducta personal
tico-jurdica, aunque esta exigencia no se vincula
con una censura tico-jurdica (dolus praesens). Estas
mximas son conocidas desde hace tiempo de la
doctrina y la jurisprudencia, aunque siempre no
reciban una versin unitaria. En muchos casos se
aproximan a las reglas y brocados de la equity anglosajona. Nuestra tarea en este terreno se puede limitar
a buscar los elementos de justicia a los que se refieren aquellos principios, favorenciendo su determinacin tico-jurdica y el conocimiento de su estructura interna. De esta manera se les puede sustraer
a una arbitraria aspiracin de equidad o al pensamiento de jurisprudencia de inters y quiz se les
puede articular de una manera ms firme en la tradicin tico-social y jurdica.
Analizaremos las conocidas mximas que se encierran en los sucintos brocardos siguientes: a) Venire
contra factura proprium, b) dolo agit qui petit quod
statim redditurus estfc) tu quoque (adquisicin de mala
fe de un derecho) y xl) inciviliter agere o accin judicial claramente inicua y desconsiderada.

a)

Venire contra factum proprium

Esta mxima expresa de forma tan inmediata la

esencia de la obligacin de comportarse de acuerdo
con la buena fe que a partir de ella se alumbra la
147-285 y 337; 152, 328 y 346; 145, 315; otras sentencias
hablan, conciliadoras, de la excepcin de la inadmisibilidad.
En particular, cfr. ms abajo, pgs. 88 y sig.

60

.,

totalidad del principio. La inadmisin de la contradiccin con una propia conducta previa se basa en
la misma exigencia de des que fundamentalmente
impone el mantenimiento de la palabra, clpcictajimt
servando, y la restriccin del deber de, prestacin
*
inicua a travs del principio de buena fe, fue llevada * '
v .-y a cabo por el antiguo concepto romano de la fides j
* S" -, a travs del elemental entendimiento de que la con- .
j
cepcin textual del vnculo deba ser sustituida por
una concepcin leal del mismo. Dicho ms concisa-
mente: en lugar de la letra, el espritu de la obligacin. El elemento duradero en este proceso de cambio tico-jurdico vena constituido por la virtud
jurdica de la constantia, de la lealtad, que hace incompatible a la contradiccin propia con la responsabilidad jurdica. El principio venire contra factum propium
est profundamente arraigado en la justicia personal,
a
cuyo elemento ms interno pertence la veracidad.
I \
Sin embargo, este principio no es idntico con
i el deber tico de veracidad. El venire contra factum
i propium es dolus praesens. No_ presupone necesaria;. mente el que, de mala fe o con negligencia culpable, "
" se cree una expectativa en la otra parte S7.%La exigencia de confianza no es obligacin de veracidad
subjetiva, sino como en la moderna teora de la
validez de la declaracin de voluntad el no separarse del valor de significacin que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte 68 .,Ms

57
No es ninguna limitacin de este principio el que el
abandono de un punto de vista jurdico errneo no debe fundamentar una contraccin con la conducta previa (RG. JW 06,
16; RECHT 14 NR. 2387), pues la argumentacin jurdica no
debera en absoluto pertenecer sin ms a la conducta previa
negocial.
58
A esto se refiere la idea de PAPINIANO de que no pode-

61

\
f
{
i

simplemente: el principio del vertir es una aplicacin

del principio de la confianza en el trficojurdico 59
y no 'una especfica prohibicin de la mala fe y de
la mentira. *>
Hoy en da se acepta que son casos de aplicacin
del vertir c. f. p. la caducidad (Verwirkung) y la inadmisibilidad de la invocacin de determinados vicios
de forma 60. La nota particular de la caducidad reside
en que la conducta previa a imputar es una inactividad 61, de la que no se puede separar el elemento de
una determinada duracin. La pertenencia del vicio
de forma al vertir o deriva del hecho de que la inadmisibilidad de la invocacin del vicio de forma presupone en todo caso una conducta previa del demandante: ha ocasionado (de modo no necesariamente
imputable) el vicio de forma en cuestin o pese a l
ha manifestado la ejecucin del contrato mediante
el comienzo de su cumplimiento 82. Por lo dems,
mos dar a nuestra propia conducta ninguna interpretacin con
la que podamos lesionar el principio de buena fe: Nam quae
facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram (...)
nec facer nos posse credentum est (D. 28, 7, 15); en contra,
F. SCHULTZ, Hist. of Romn Legal Science (Oxford, 1946), 235.
59
EICHLER, Die Rechtslehre vom Vertrauen (1952).
60
BOEHMER, Grundlagen der brg. Recbtsordnung I I , 2, pginas 102 y sigs.; SOERGEL-SIEBERT C I I I ; ibidem le: prcticamente tambin en estos casos se trata fundamentalmente de
la aplicacin del venire contra factum proprium (591). Ciertamente, SIEBERT recomienda acto seguido el no dejar que la
caducidad se produzca plenamente en el venire c. f. p., lo que
ciertamente es til a una elaboracin sistemtico-institucional,
pero no debe oscurecer la originaria identidad de ambas mximas.
. .,
61
De aqu parte, consecuentemente, la conocida exposicin
de KRAUSE sobre el silencio en el trfico jurdico (1933).
62
Demasiado amplia es, por tanto, la frmula: Hacer
fracasar las pretensiones contractuales por vicios formales si
ello fuese contrario al principio de la buena fe segn^ las relaciones de las partes y la totalidad de las circunstancias; as
(62

ambos campos de aplicacin del 242 han sido tan

minuciosamente analizados por Boehmer y Siebert
que nos basta con remitirnos a ellos.

b)

Dolo agit qui petit quod statim redditurus est

Esta mxima es ms difcil de reducir a un elemento de justicia prctico-forense de validez general.

N o es inexacto decir, aunque quiz sea demasiado
general que se trata de un tpico caso de aplicacin
del mandato de respeto y consideracin63. Ms exacto
sera fundamentar la inadmisibilidad del ejercicio del
derecho en la falta de un inters propio duradero 6 i .
Porque, efectivamente, el fundamento de esta mSIEBERT, cit. 600, segn RGZ 157, 209; 169, 73; 170, 203;

O G H Z 7, 217; en contra, con razn, BOEHMER, cit. 99. Tampoco se puede aceptar la interesante sentencia de la Sala quinta
de la B G H 12, 287 y sigs., que ve en la ocupacin durante
aos del ms tarde preterido por parte del causante un informal acuerdo segn la buena fe (un contrato traslaticio?),
incluso una determinacin vinculante del heredero, para
de esta forma conseguir un derecho de este heredero a la herencia (con grandes limitaciones prcticas mantenido en las sentencias de 9-2-1955 NJW 55, 106, 3-5-1955 Rdlandw 55,
197). En todo caso era ms satisfactoria la admisin por parte
de la instancia inferior de la inmoralidad del acuerdo por el
que el heredero fue preterido, y sera mucho mejor, en caso
de existencia de las debidas condiciones previas, derivar de los
pargrafos 826 y 249 las pretensiones de aqul. Este caso nos
parece uno de los pocos en que una innovacin del pargrafo 242 ha llevado a la B G H ms all de los lmites de las
facultades judiciales. Con razn no ha encontrado mucha aprobacin (RTELMANN, N J W 54, 164) y s severas crticas (PIKALO, Rdlandw 54, 193;

BAUR, JZ 54, 631;

RIEDEL, JZ 55,

110;

BOSCH, FamRZ 55, 172; reparos tambin en REINICKE, MDR 54,

641). Cfr., por lo dems, notas 75 y 101; tambin detenidamente en WIEACKER, Dtsch. Notar-Zeitschr., 1956.
63

SIEBERT, cit.

64

SIEBERT, ibidem.

592.

&

xima reside en la unidad de la promesa de proteccin

jurdica,"qu_deriy^ de_Ja_urudlad del ordenamiento
jurdico civil. El dolo agit no es una simple exigencia
econmica procesal, ya que entonces no podra ser
vinculado al precepto de la fidelidad jurdica. Ms
bien lo que ocurre es que aqu el demandante transforma su pretensin de proteccin judicial, de un
/#<?&.para el restablecimiento de la situacin adaptada al ordenamiento jurdico, en una autnoma
finalidad en s misma, impidiendo a la parte contraria el recurso a otras normas jurdicas y violando
de este modo el principio de igualdad de oportunidades. J J n resultado semejante slo lo permite el
ordenamiento jurdico en el ius strictissimum, como
en el proceso cambiario, en las medidas cautelares
provisorias o en las acciones posesorias, donde el
recurso a la totalidad del ordenamiento jurdico se
sacrifica en favor de la primaca de valoracin de
determinados intereses especialmente garantizados.
Fuera de ello, el ordenamiento jurdico, en cuanto
indivisible, permite siempre la apelacin inmediata
a motivos definitivos de coordinacin, como se
muestra ya ope exceptionis en la invocacin del enriquecimiento de la otra parte e incluso con relacin a
motivos obligacionales independientes (pargrafo
812 B G B ) * . ,

Prximos a esta mxima estn los derechos

de denegar o rehusar la prestacin establecidos por ley en casos en los cuales, a
causa de perturbaciones en la equivalencia,
* El pargrafo 812 establece el principio general del enriquecimiento sin causa. (N. del E.)

64

j existira o debera ser sustituido un

/ derecho de resolucin o de denuncia
(el 321 en relacin con el 325; 610 BGB) *.
En el vertir c.f.p. y en el dolo agit, el dolo del
demandante es con frecuencia slo hipottico (un
dolus praesens), una figura convencional de la tradicin jurdica a causa de la falta de toda imputabilidad. Otra cosa sucede en las siguientes reglas
en las que la conexin con una infraccin personal
tico-jurdica est en todos los casos garantizada flS.

* El pargrafo- 321 permite al obligado a cumplir primero

la prestacin en un contrato sinalagmtico, denegar el cumplimiento de la prestacin que le incumbe, hasta que sea realizada la contraprestacin o se asegure su cumplimiento, si
despus de la conclusin del contrato se produce un empeoramiento notable de la condicin patrimonial de la otra parte de
manera que corra peligro su derecho a la contraprestacin.
El pargrafo .325 establece las consecuencias de la imposibilidad total o parcial sobrevenidas por causa anterior a la
deuda.
Por su parte, el.pargrafo 610, en la regulacin del contrato
de prstamo dice que quien ha prometido la entrega puede revocar la promesa si en las condiciones patrimoniales de las
otras partes se produce un empeoramiento que determina el que
corre peligro su derecho a la contraprestacin. (N. del E.)
65
De otra opinin es, como es sabido, la jurisprudencia
que en las dos mximas siguientes se aparta reiteradamente de
la culpa cuando se da nicamente una lesin objetiva de la
buena fe. Tambin SIEBERT (cit. 592): no es necesario ningn dao doloso de la otra parte, con mayor razn, un dao
de mala fe. Contra la aplicacin de este principio al inciviliter agere, a continuacin pg. 71 y nota 73. Casos en los que
debe impedirse la pretensin al demandante sin actuacin desleal pertenecen a la teora general del abuso del derecho o a
nuestro grupo tercero: sobre las sentencias que reforman contra
legem el Derecho (ms adelante, pg. 72).

65
5

/ c)

Excepcin de adquisicin de un derecho de mala fe

Ms exactamente se trata de la inadmisibilidad del

ejercicio de un derecho cuando la posicin jurdica
alegada ha sido creada mediante una conducta ilegal
o contraria al contrato 66 . tDe forma todava ms
general, aunque no menos inexacta, se puede decir:
solamente la propia fidelidad jurdica puede exigir
fidelidad jurdica 67 . As entendida la idea, se aglut

67

As, acertadamente, SIEBERT, cit. 590.

De la jurisprudencia: RGZ 113, 71 (sobre autotutela);

160, 60; 167, 259 (inadmisibilidad de la compensacin cuando
la situacin de compensacin ha sido creada por la propia conducta, no necesariamente dolosa); RGZ 167, 391 (ninguna pretensin contra el propietario del vehculo si el demandante ha
tomado parte conscientemente en el viaje ilegal); RGZ 156,
382; 162, 343 (ningn seguro en caso de pago de las primas
despus del accidente); BGHZ 10, 323 (inadmisibilidad de la
invocacin de una reserva anticontractual). Aqu se incluyen
tambin la mayora de los casos de SIEBERT, cit. C17 (abusiva
negativa de una aprobacin y ejercicio abusivo de la oposicin), en la medida en que sean reconducibles a la aplicacin
correspondiente del pargrafo 162. De la reciente jurisprudencia es de citar aqu especialmente BGHZ 4, 11 y BGH JZ 55,
330: debe negarse el derecho de exclusin de una sociedad
de responsabilidad limitada cuando la conducta de los otros
socios no justifica esta medida. Es extrao que la sentencia
ltimamente citada excluya este principio en perjuicio del demandado y precisamente con la fundamentacin de que ste
no persigue, por su parte, la disolucin de la sociedad y
que no ha hecho valer que tambin (su adversario) X. es inapropiado desde el punto de vista moral para la gestin de
un cabaret-bar danzante; el demandado ms bien opina que
de esta forma su propia conducta se ve neutralizada. Aqu
parece que la BGH vuelve a caer en el concepto de la exceptio; hubiera debido, en efecto, examinar de oficio _ la
admisibilidad de la exclusin, ms sencillamente hubiera debido
rechazar aqu un motivo importante. (Contra la sentencia,
tambin SCHILLING, JZ 55, 331-32.) Acertado es, por el contrario, el punto de vista de que el demandado mismo ha
oscurecido el saldo de cuentas con finalidad de liquidacin.

tinan en ella una serie de conocidas mximas forenses como:*' turpitudinem suam allegans non auditur\ equity
must come with clean hands; he who wants equity must do
equity. Un caso de aplicacin ms concreto es la
frmula tu quoque^que. impide a la otra parte, especialmente en la defensa, recurrir a normas jurdicas
que ella misma no cumpli.'
La excepcin de adquisicin del derecho de mala fe
tiene su fundamento en la conocida regla de oro de
la tradicin tica: lo que t no quieras que te hagan
no se lo hagas t a otro 6 8 . Su configuracinyr///Vz
necesita, sin embargo, alguna aclaracin. Esta regla
se basa en una ley estructural de las comunidades
jurdicas, segn la cual los sujetos jurdicos crean
ellos mismos los criterios conforme a los cuales
deben ser juzgados. Las comunidades jurdicas se
ven, pues, permanentemente integradas esto es,
creadas y mantenidas por la conducta de sus miembros. Y determinan por tanto el standard que uno
puede reclamar en cuanto sujeto jurdico. Lo cual no
constituye una arcaica represalia de la infidelidad
jurdica (como la que se lleva a cabo, por ejemplo,
en El Mercader de Venecia), sino que es consecuencia
inmediata de las condiciones de integracin del
Derecho mismo. El trasfondo ltimo ms general
es la violacin de la exigencia de igualdad que constituye un elemento fundamental de la justicia: un
demandante que reclama a pesar de su propia infraccin jurdica, est queriendo el tratamiento desigual
M

Sobre esto, ante todo, REINER, Die goldene Regel, Zeitsch.

F. philosoph. Forschung III (1948/49), 74 y sigs.; cfr. tambin
BRUNNER, Zur Funktion der Gleichbeit in der menschlichen
Gerechtigkeit (Zrich, 1949), 15 y sigs; sobre ello, ENGISCH,
Z. . d. ges. StrafRW. 67 (1955), 486-87.

67
66

de su contrincante en beneficio suyo 6i>. Con otras

palabrasr*la exigencia de reciprocidad es un elemento
de la exigencia de igualdad.c
Un caso especial de aplicacin de esta mxima
se encuentra en el pargrafo 162 BGB 70 * y precisamente en su aplicacin inmediata a las condiciones negocales y en su aplicacin analgica en caso
de influjo de mala fe sobre las condiciones jurdicas 71 . La especialidad no reside aqu en los pfesu69
No se puede aprobar la progresiva tendencia de la jurisprudencia de paralelamente al pargrafo 254 obtener a partir del 242 otra limitacin de la indemnizacin por daos y
perjuicios por medio de la excepcin del ejercicio inadmisible
de un derecho (BGHZ 14, 6 (16); 16, 275), o incluso de graduar caso por caso una obligacin legal de indemnizacin segn el comportamiento del titular del derecho; as, BGHZ
modera la pretensin en caso de restitucin, pues de otro
modo el demandante obtendra (!) considerables ventajas
econmicas. Por el contrario, BGHZ 7, 199 (207) analiza acertadamente si al derecho a indemnizacin por error profesional
en caso de aborto (no permitido) puede oponrsele el expreso
deseo de abortar de la embarazada fallecida (aqu rechazado,
pues el autor ha infringido gravemente el Cdigo Penal; en
este caso con perfecta razn, aunque apenas con una clara
fundamentacin).
70

Acertadamente, SIEBERT, C I 3 a, pg. 590.

* Segn el pargrafo 162 si el cumplimiento de la condicin es entorpecido contrariamente a la buena fe por la parte
en cuya desventaja se producira, la condicin vale como cumplida y si el cumplimiento de la condicin es procurado en
forma contraria a la buena fe por la parte en cuya ventaja se
produce, el cumplimiento vale como no ocurrido. (N. del E.)
71
Un instructivo caso en BGHZ 9, 208: la excepcin de
caducidad se excluye cuando el demandado mismo impide la
restitucin de la finca; por tanto, se admite tambin ope replcete la idea del pargrafo 162.,En la misma idea fundamental
se basa la denegacin de los derechos pasivos de un antiguo
combatiente (que en caso contrario se derivaran de la buena
fe) que por la fuerza haba llevado ante el DAF a la empresa
obligada al pago de la pensin y haba conseguido con ello su
puesto en la misma (BGHZ 9, 94). En contraposicin con esta
sentencia, posiblemente BGHZ 13, 346 no se ha sustrado a
una consideracin caso por caso de opiniones polticas (cfr. tam-

68

puestos (tambin aqu la posicin jurdica ha sido

adquirida deshonestamente, contra la buena fe),
sino en la consecuencia: Ja realizacin objetiva del
derecho contrario a consecuencia del sabotaje jurdico del derecho condicional. Esta consecuencia,
que va ms all de la pura inadmibilidad del ejercicio del derecho, se fundamenta en la tradicin
romana.
* Del mismo modo, la exclusin de la repeticin
en el supuesto de contravencin a las buenas costumbres por parte del obligado a la prestacin
(pargrafo 817, prrafo 2. 0 B G B ) * se explica de
forma inmediata a partir del principio (cannico,
aunque desarrollado a partir de fuentes romanas),
segn el cual turpitudinem suam allegans non auditur^'
_. E n contra del especial origen histrico del principio
y de la doctrina dominante que emplea el pargrafo 242 para debilitarlo, nosotros vemos en l
una aplicacin del principio de adquisicin de un
derecho de mala fe. Si esto es exacto, el tan discutido
principio debera carecer de fundamento siempre
bien BGHZ 12, 345), mientras que la famosa sentencia
BGHZ 13, 267 (307 y sigs.) ha rechazado una reduccin desproporcionada de las retribuciones funcionariales desde la perspectiva de un Betriebsrisiko del desplazado. Una correcta aplicacin del principio la da.BGHZ 13, 67: los "Ferrocarriles federales no pueden aceptar ninguna reclamacin por devolucin,
cuando esta ltima ha sido ocasionada por medidas de los
Ferrocarriles del Reich.^
* Segn el pargrafo 817, si la finalidad de una prestacin
estaba determinada de forma que el receptor ha atentado por
la aceptacin contra una prohibicin legal o contra las buenas
costumbres, dicho receptor est obligado a la restitucin. La
repeticin est excluida si a aqul que realiza la prestacin
le es imputable igualmente semejante atentado, a no ser que
la prestacin consistiese en contraer una obligacin; lo entregado para el cumplimiento de semejante obligacin no puede
ser repetido. (N, del E.)

69

que, aun estando prohibida la prestacin, su cumplimiento no fuese sin embargo ninguna infelidad
jurdica. Ello es vlido en todos los casos de prestaciones prohibidas por la ley, que no atenten al mismo
tiempo contra la ley moral 7 2 .
(d)

~
I
j
\

Accin legal claramente inicua j desconsiderada

A causa de una indeterminacin, esta regla plantea con mucho los problemas ms delicados de todo
el campo de aplicacin que estamos estudiando. Muy
pequeas dificultades ofrece su configuracin jurdica.* De manera semejante a la adquisicin de un
derecho de mala.fe, aqu 'se priva al actor del ejercicio de su derecho merced a su abandono del
standard jurdico'.vDe lo dicho anteriormente (vid c)
se deduce que la comunidad jurdica presupone la
disposicin de uno a comportarse de manera que sea
posible una paz jurdica duradera; paz que se vera
72
Puesto que la mayora de las veces no se ve en el pargrafo 817, prr. 2., una derivacin del principio de la adquisicin de un derecho de mala fe, en sentido inverso y de forma
consecuente, doctrina y jurisprudencia plantean el problema de
s y en qu sentido la norma preceptiva del pargrafo 817, prrafo 2., excluye la aplicacin del pargrafo 242, sobre todo
en el significativo caso de infracciones de las disposiciones
sobre congelacin de precios y racionamiento, en el que eventualmente no debe existir una infraccin de la ley moral general (cfr. SIEBERT, cit. 578, con detenidas referencias). Si la
opinin ms suave, recurriendo al pargrafo 242, no quiere
aplicar el 871, prr. 2, all donde desde la perspectiva global del fenmeno y de la conducta de las partes la exclusin
de la reclamacin aparecera como una infraccin tan burda
contra la equidad que sencillamente no podra ser comprendida (SIEBERT, cit. 578), entonces quiz esa complicada frmuk-lmite, en el sentido del texto, se podra sustituir por la
ms sencilla de: all donde el demandante no ha actuado de
manera moralmente reprobable.

70

excluida por una afirmacin egocntrica, brutal y

ciega de derechos frente a la otra parte.* Tambin
aqu se manifiesta de forma latente la exigencia de
igualdad: nadie permitira consigo mismo una desconsideracin semejante. Intentamos plasmar esta
conducta en el brocardo inciviliter agere que el lenguaje jurdico romano utiliz precisamente en relacin con los amplsimos deberes de consideracin
en la comunidad jurdica de los cives.
Si bien este difcil y peligroso campo de aplicacin del pargrafo 242 no puede desprenderse del
especfico reproche que lo liga con el sentimiento
jurdico de la deslealtad, tampoco es exacto contentarse con fundarlo, como hace la doctrina dominante con una objetiva desproporcin entre los intereses del reclamante y los de su contrario 73. El
mayor alcance que la excepcin de ejercicio inadmisible de un derecho recibe hoy en la prctica como
consecuencia de la resignacin frente a la aludida
S Ello resulta de las frmulas: imponerse de una manera
inadecuada y lesiva para la otra parte con vistas a la satisfaccin de intereses egostas, (ms correctamente, propios), inters personal desproporcionado, en relacin con la constatacin
de que una lesin dolosa de la otra parte no sera necesaria:
SIEBERT, cit. 592. Segn esto, slo una parte satisface de la
jurisprudencia citada por SIEBERT en 592 y sig.; en el problema
de donde el ejercicio del derecho debe precisamente preparar
la futura lesin desleal (as en RGZ 148, 278: negativa al
examen de los libros por este motivo) juegan otros puntos de
vista. Puros casos de aplicacin del principio son Hess.OLG
ZAKDR 38, 602: ninguna pretensin contractual si el desistimiento fue declarado tres horas despus de la celebracin de
contrato y la otra parte insiste en una total indemnizacin por
daos y perjuicios sin haber dispuesto en modo alguno del contrato, o RGZ 150, 286: rescisin en el ltimo da nicamente
para impedir la defensa contra la rescisin con medios jurdicos.
Ello ser correcto si el contrato mismo ha previsto tales medios
(mejora posterior, decisin arbitral).

71

censura, tiene un legtimo fundamento: el pargrafo . 242, en realidad, debe sustituir al principio
ms general del abuso del derecho o, ms exactamente, el principio de los lmites sociales de los
derechos subjetivos privados, en contraposicin con
el^problema intersubjetivo de los lmites de la-pretensin..frente, al. sujeto, pasivo, de. la misma. Desde
un punto de vista dogmtico y de poltica jurdica
es, sin embargo, recomendable dar al abuso del derecho un puesto institucional independiente entre los
problemas fundamentales de Derecho privado, como
corresponde por lo dems a su posicin en el Cdigo
civil suizo (Art. 2-2.: El manifiesto abuso..., aunque es verdad que inmediatamente contiguo al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de obligaciones segn la buena fe: art. 2-1.), en el mismo
Cdigo civil alemn (pargrafo 226 BGB) * y sobre
todo en la doctrina extranjera 74.
Para evitar que este campo de aplicacin del 242
derive hacia una justicia del cad desprovista de
principios, es necesario centrarlo en una ponderacin
Sibjetiva de la falta de equidad, esto es, a una sobrevaloracin totalmente desproporcionada,del propio
inters. Precisamente porque la jurisprudencia actual
no lo quiere reconocer as, el ejercicio inicuo de
un derecho se ha convertido en algo bastante deformado. Un criterio seguro lo pueden.proporcionar
tambin aqu el conjunto de convenciones profesionales, reconocidas como obligatorias en el ejercicio
forense, que impone una defensa leal de los intereses
* El pargrafo 226 dice que el ejercicio de un derecho
es inadmisible si nicamente puede tener la finalidad de
causar dao a otra persona. (N. del E.)
7A
Cfr. ms arriba, nota 7.

72

^Lama._atencipn especial a las faltas de lealtad personal. Como pauta a seguir tenemos-aqu la, valoracin de intereses tpica de los sujetos jurdicos
todava suficientemente leales. De acuerdo con este criterio puede pronunciarse el incivile ac inusitatum
romano o lo que es lo mismo, una cosa as no la
exige una persona medianamente decente 75.
x

La observacin tradicional de que no es

necesario un perjuicio doloso de la otra
parte 76, nos parece al menos equvoca. Ms
exacto nos parece lo siguiente: segn los
conocidos principios de la teora general
de la culpa no se puede aceptar la alegacin
del actor de no ser consciente de que el
ejercicio de la pretensin (bajo las condiciones por l conocidas) puede ser valorado
como grave desconsideracin,; E n este caso
se evidencia con especial claridad que la

75
Parece dudoso si una tal valoracin era oportuna en
BGHZ 12, 287 y sigs. (cfr. nota 62), en donde la entrega de la
hacienda agrcola por el heredero previsto desde antiguo y
en ella ocupado a otro determinado en el contrato traslaticio
se ve desvalorizada en burdo abuso del derecho por parte
del causante. Si aqu el abuso puede ser fundamentado en los
criterios generales, actitud del heredero y causa de expectativas, entonces estn perfectamente justificadas las objeciones expresadas, entre otros, por WOEHRMANN (Landivirlschaftsrecht, 129 y sigs; cfr. nota 62), contra tal intervencin en la
libre disposicin del propietario de la hacienda agrcola. El juez
interfiere aqu creemos el campo del legislador, que en
base a motivos en general bien meditados haba restablecido
esa libertad de disposicin en contra de la Ley del patrimonio
familiar hereditario. nicamente sera distinto si el nuevo
heredero hubiese obtenido del causante la propiedad de la
hacienda a travs de especiales maquinaciones. Cfr. ms adelante, nota 101.
74

SIEBERT, ct.

592.

73

aplicacin del pargrafo 242 no puede llevarse al establecimiento de principios generales tico-jurdicos, ni a una subsuncin
de litigios concretos bajo dichos principios.
Una conformacin particular del precepto civiliter
agere es naturalmente el no exigir algo que lesione
la elemental dignidad humana. Puesto que el nacimiento de tales deberes de prestacin est excluido
ya por el pargrafo 138 BGB, quedan aqu nicamente los. casos de la llamada imposibilidad moral
sobrevenida (por ejemplo, el manido, aunque instructivo, ejemplo del payaso que debe actuar a pesar
de la noticia de la muerte de su hijo). Aqu han de
incluirse tambin los problemas muy estudiados
recientemente de la denegacin de una prestacin
a causa de la inexigibilidad del quebrantamiento de
obligaciones religiosas V-.
3.

El pargrafo 242 como medio de ruptura ticojurdica del Derecho legal.

*Las reglas que hasta aqu hemos agrupado bajo

la rbrica de la exceptio doli pueden quedar reducidas
a unas pocas exigencias elementales que, en su conjunto y conforme a las slidas tradiciones de la tica
prctica, constituyen criterios de justicia (subjetiva)
en la actuacin social/Algo totalmente distinto ocurre en los casos que se presentan como ruptura del
Derecho o, ms exactamente, como brechas tico\.77. Sobre el problema de la denegacin de prestacin por
motivos de conciencia, cfr. BOSCH-HABSCHEID, JZ 54, 213 y siguientes; AN BLOMEYER, ibdem, 309 y sigs.; WIEACKER, ibdem, 466 y sigs.

74

jurdicas en el Derecho legal 78.*Aqu se incluyen de

modo especial la libre revaloracin y el reajuste.de
la contraprestacin a causa de un cambio total sobrevenido de las circunstancias econmicas, con independencia de que institucionalmente se construyan
como casos de inexigibilidad, de imposibilidad econmica o de desaparicin de la base del negocio 79.
* Se incluyen, por ltimo, otros casos de dificultad
inmoderada de la obligacin o de traspaso del
lmite de sacrificio, como la subida del salario en
el supuesto de aumento desproporcional de costes
o la reduccin de las pensiones de empleados directivos desde la perspectiva de comunidad de riesgos
con la empresa 80. Prcticamente en todos estos casos
78
Sucinta visin general sobre este fenmeno en la juris^
prudencia de los altos Tribunales alemanes, entre otros en
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 310.
79
En la desaparicin de la base del negocio se trata preponderantemente de calamidades masivas, tanto despus de
la primera como de la Segunda Guerra Mundial; los primeros
siete tomos de las sentencias de la BGH en materia civil tratan casi exclusivamente de casos referentes a las consecuencias
de la guerra (visin general sobre la materia hasta 1951 en
LARENZ, Geschftsgrundlage und V ertragserfllung, 174 y sigs.).
Naturalmente existe tambin un problema intemporal de la base
de negocio, sobre todo en caso de error comn, sobre las circunstancias en el momento de la realizacin del contrato, aunque tambin en casos del estilo de una coronacin frustrada.
Estos casos tienen, sin embargo, un peso jurdico-poltico desproporcionadamente pequeo; son, por lo dems, perfectamente accesibles a la planificacin previa del legislador (en
contraposicin precisamente con los trastornos econmicos analizados por KEGEL en este contexto; cfr. ms arriba, nota 3, al
principio). Por consiguiente, en modo alguno han de fundamentarse en el pargrafo 242, sino que deben ser regulados
legislativamente y, donde esto no sea posible, conformados institucionalmente de forma rigurosa. Semejante regla no es menos fcilmente determinable que las de los pargrafos 119, 459
o 779 del BGB, ntimamente vinculadas al problema de la decepcin individual ante las expectativas.
50
RGZ 150, 91; cfr. tambin 148, 91. Sobre el principio:

75

existe una perturbacin de la equivalencia econmica

entre prestacin y contraprestacin. Las sentencias
consecuentemente tienden hacia el reconocimiento
de un principio material de equivalencia s l , a veces
en favor del acreedor de dinero (como en los"~casos
de revaloracin) y con frecuencia a su cargo (como
en casi todas las dems agravaciones de la prestacin) 82.
i a) En los campos de aplicacin que hemos analizado hasta el momento no es fcil incluir este
grupo de casos. Es imposible afirmar que en estas
decisiones el juez se limite a concretar el plan legislativo de ordenacin del Derecho de obligaciones 83 .
El empresario puede rehusar el pago de las pensiones de
jubilacin prometidas si y en la medida en que la continuacin
de los pagos pudiera conducir, en virtud de un cambio profundo y no culpable de las relaciones econmicas, a un riesgo
inmediato para la existencia de la empresa y, por consiguiente,
ello no es exgible al empresario en base a la buena fe;
cfr. SIEBERT, cit. 624; principios como ste muestran cmo la
jurisprudencia se esfuerza por una ponderacin escrupulosa;
sin embargo, no deben constituir ninguna expresin ideal de
un arte judicial soberano.
81

82

WIEACKER, cit. 310.

Una funcin independiente de este grupo en BGHZ 12,

154 (157): limitacin de la reclamacin de la Seguridad Social
en base al pargrafo 1.542 RVO contra el causante de dao en
la medida en que aqulla recibiere ms que el resarcimiento de
los daos. BGHZ 10, 205: inadmisibilidad de la invocacin
de la posicin jurdica formal en cuanto propia personalidad
(en caso de sociedades blicas) para excluir la compensacin.
Sobre el tema, crticamente LEHMANN, JZ 52, 289, y NIPPERDEY, Allg. T. 210.
83
Sobre la evidente objecin de que aqu no puede trazarse
una lnea perfectamente delimitadora entre la interpretacin de
acuerdo con el sentido de la ley y la creacin judicial, cfr. ms
arriba, pgs. 50 a 56. En el litigio concreto naturalmente entran en consideracin con frecuencia varias funciones; sin embargo, no se puede con ello reducir la tarea de ordenacin y exposicin de la dogmtica jurdica a un anlisis fundamental.
76

E l legislador ms bien se ha decidido, expresamente

en todos estos casos contra un .principio, material, de
equivalencia, y ha configurado la deuda pecuniaria
en el sentido del nominalismo como ..deuda, de valor
nominal (pargrafos 244-45 *) 84 y se_ha declarado
con pocas y muy determinadas "excepciones fciles
de explicar contra la necesidad de un equilibrio
material de la prestacin, en particular de un iusium
pretiwn (Cfr. especialmente el pargrafo 138-2
BGB * ) 8 5 .
Menos admisible es, sin embargo como hace
una doctrina muy extendida, reconducir la reduc* Segn el pargrafo 244 si una deuda dineraria expresada en moneda extranjera ha de pagarse en el pas, el pago
puede efectuarse en moneda del Reich a no ser que el pago
en moneda extranjera est estipulado especialmente^ El cambio
de relaciones segn el valor en curso que est vigente en el
tiempo del pago y en el lugar del pago. El pargrafo 245 dice
que "si una deuda dineraria ha de pagarse en un determinado
tipo de moneda que al tiempo del pago ya no se encuentra
en circulacin, el pago ha de hacerse como si no estuviese
determinado el tipo de moneda.'' (N. del E.)
84
Detenida fundamentacin en favor de la existencia de
la deuda por su valor nominal en la crisis monetaria despus
de la Segunda Guerra Mundial en BGHZ 5, 16 (19, 20, 22);
tambin BGHZ 7, 143 (147). No es de esta temtica el problema especial del pago en el ltimo minuto (cfr. BGHZ 10,
1 y sigs.). De forma diferente interpreta ES SER, Scbuldrecht
(1949), par. 69, la revalcrizacin judicial despus de la Primera Guerra Mundial: opina que la conocida sentencia sobre
revalorizacin RGZ 107, 78 da por supuesto, tanto antes como
despus, el principio de la deuda por su valor nominal y precisamente por este motivo emplea como correccin el pargrafo 242. Cfr. WIEACKER, cit. 310; Das Sozialmodell der mod.

Privatrechtsgesetzbcher (Karlsruhe, 1953), 9.

* Sobre el pargrafo 138 vid. lo dicho en la nota a) (N. del
Editor.)
35
Por eso BGHZ 5, 342 subraya expresamente la admisibilidad del desistimiento en base al pargrafo 350, aun cuando el
comprador no pueda devolver la cosa, esto es, rechaza de nuevo el examen de la prdida de equivalencia.

77

cin o exoneracin del deber de prestacin a exigencias personales de justicia frente al acreedor. N o se
diferencia aqu suficientemente entre lo que le puede
ser exigido al deudor y lo que el acreedor no puede exigir
al deudor. Cierto es que el juez se atrever a llevar
a cabo rupturas de este estilo cuando se hayan preparado dentro de los cambios ticos de la conciencia
jurdico-pblica; entretanto no es posible hacer ex
post de tales transformaciones (que se estn iniciando)
preceptos vinculantes del Derecho no escrito.Si el
ordenamiento legal no debe perder toda certeza y
toda obligatoriedad, no se puede decir que un deudor
infrinja el principio de la buena fe al considerarse
liberado mediante el pago con dinero desvalorizado
y ello en base a que el ordenamiento jurdico escrito,
por motivos antao convincentes, considera la deuda
pecuniaria como una deuda por su valor nominal
(prescindindose, por lo pronto, de la idea de riesgo
que no puede ignorar que tambin el deudor se ve
por su parte afectado por la desvalorizacin del
dinero). Tampoco se puede decir que un acreedor
infrinja el principio de buena fe al insistir en la prestacin de acuerdo con el antiguo precio, a pesar de
una elevacin desproporcionada de costes en el
deudor y ello en base a que el ordenamiento legal,
aun en el caso de perturbaciones de equivalencia,
insiste expresamente en i pacta sunt. servanda. Esto
es particularmente claro en el caso (aqu la mayora)
de cambios sobrevenidos y es de todas maneras absolutamente vlido mientras el ordenamiento legal no
se vea transformado por una slida jurisprudencia
reconocible por la conciencia jurdica general, por
un Derecho de jueces; slo entonces los casos de
este grupo pasarn al primero y al segundo, de la
78

misma forma que en otro tiempo la (originariamente

pretoria) bona fdes pas al ius civide. Mientras esto
no suceda, a los afectados por la nueva creacin de
Derecho (deudor en caso de revalorizacin, acreedor
segn el contrato) no se les puede reprochar sin ms
una infidelidad jurdica; son ms bien vctimas de
este fenmeno creativo de Derecho, si el sacrificio
tiene lugar en base a la justicia. Si la necesidad de
semejante sacrificio justificado por los cambios de
la conciencia jurdica objetivase interpretase como
exigencias de validez intemporal a la justicia subjetiva de las partes, se llegara a la disolucin de la
misma conciencia jurdica subjetiva.
,, b) En realidad subyace aqu un fenmeno que
en sus orgenes escapa a la comprensin dogmticojurdica. Hasta ahora hemos tratado del cumplimiento
judicial de la ley o de una serie de exigencias de
validez intemporal impuestas a la conducta de las
partes que conservaban su sentido en cada situacin
social e histrica. Este ltimo grupo se refiere a la j
irrupcin de la historicidad en el Derecho positivo:
los cambios sociales bajo los mismos criterios han j
convertido en injustas valoraciones hasta ahora justas o bien se ha transformado la misma conciencia ;
jurdica histrica 86. Hemos visto ya como la histo- ]
ricidad, o de forma ms general, el condicionamiento
de la realidad de la creacin jurdica humana hace
imposible cualquier normacin material de valor j
intemporal/Justicia es tambin un ius suum cuique
saeculo tribuere.\La. contraposicin eatre los postulados intemporales de la justicia y los condiciona84

Sobre esto, entre otros, H. MITTEIS, Von Lebenswert der

Rechtsgeschickte (1947).

79:

mientos histricos de su realizacin: es una de las

armnamias de la existencia humana que se dan inevitablemente por la flnitud de los hombres en relacin con la infinitud de la exigencia ideal y que slo
eyentualmente puede ser superada de forma dialctica (en el sentido de la metafsica histrica hegeliana): en_ nuestro caso a travs de rupturas histricamente duraderas que coloquen la experiencia ticojurdica sobre un nuevo plano. La aplicacin jurdicamente creadora del pargrafo 242 es desde la Primera Guerra Mundial uno de los fenmenos histricamente dialcticos de este estilo.
^ Rupturas de la conciencia moral general hacia
nuevos contenidos de vivencia han hecho siempre
poca en la historia ntima de la humanidad. Su
smbolo ms trascendental es el permanente anuncio
del sermn de la montaa se os ha dicho, sin embargo yo os digo, que muestra cmo una ley antigua no se desintegra, sino que se cumple, esto es,
se conserva a travs de nuevas experiencias morales. Un fenmeno parecido, aunque ms modesto,
es, por ejemplo, en la epopeya Parsifal, el progreso
desde el ceremonial caballeresco al libre amor al
prjimo. Y en la Orestiada de Esquilo aparece como
uno de estos progresos del pensamiento jurdico la
irrupcin de la idea de la comunidad jurdica de
la polis.
?,,,
N o es necesario, sin embargo, ir tan lejos. Rupturas tico-jurdicas de situaciones puramente frmales
y al mismo tiempo petrificadas como salvacin sabtica y hundidas en una fenecida historicidad, son
tambin problemas fundamentales de la evolucin
del.Derecho privado. Su muestra ms prodigiosa
la constituye la actividad del Pretor romano, que
80

por diversos caminos a la vez se convirti en el

modelo de la jurisprudencia europea sobre la buena
fe S7; otras muestras son la formacin de la jurisprudencia cannica sobre la equidad en relacin con
el Derecho de gentes y la de la equity anglosajona en
relacin con el Common l^am. Un caso de aplicacin
en modo alguno despreciable ha sido tambin la
jurisprudencia del Tribunal del Keich despus de la
Primera Guerra Mundial.'lista ruptura"'se ensambla
con la fundamental exigencia de retribuir la prestacin de un modo materialmente equivalente y
socialmente justo, sobre todo en el paso del Estado
liberal al Estado social de Derecho y ello para aplicar la frmula constitucional de esta nueva forma
organizativa 88.
(c) Cul es la misin del legislador y de la
doctrina ante estos acontecimientos? Ciertamente no
les corresponde aprobar o alentar rupturas semejantes, pues ello supondra abandonar la idea de la justicia intemporal a la que en todo caso han de
aproximarse en el establecimiento de sus principios,
si bien condicionados por el hic et nunc de las relaciones o incluso se veran ellos mismos acusados
de injusticia. El Derecho legal, como querer invio' 37 La creacin de los bonae fidei iudicia, que ya en la
primera etapa del Derecho clsico se fundamentaban en el ius
civile y no el Derecho pretorio, puede, en efecto, vincularse
slo presumiblemente a la actividad del pretor en la poca preclsica; cfr., en particular, KUNKEL, Vides ais schpferisches
Element im rom. Scbuldr., Festschrift Koschaker II (1939),
1 y sigs.
83
Cfr. FECHNER, Die soziologischen Grenzen der Grundrecble (1954); WIEACKER, Sozialmodell, 13 y sigs.; 24 y sigs. La influencia del principio constitucional del Estado social de Dere- cho sobre la aplicacin del Derecho privado moderno ha sido
ltimamente analizada por NIPPERDEY. .

81

:!

lable (en el sentido de la conocida definicin formal

de Stammler) no puede en todas las decisiones
definitivas declararse a s mismo como algo que
carece permanentemente de validez. Pero el legislador puede ser lo suficientemente inteligente y resignado para darse cuenta de lo relativo y temporal de
sus planificaciones.
< Queda el problema de saber hasta qu punto el
juez se hace profesional y polticamente responsable,
de semejante ruptura jurdica*Desde un punto de
vista estricto se podra decir que acta bajo su propia conciencia, como Lutero en Worms o Yorck en
Touroggen. E n realidad, sin embargo, sus decisiones son legtimas en la medida en que se mantenga
dentro de los claros lmites del mbito de actuacin
que desde siempre ha reservado a la jurisprudencia
el arte judicial profesional 89 . Con todo, en la determinacin de estos lmites, y a mayor abundamiento
despus de su transgresin, acta a su propio riesgo.
Debe decidir aqu con temor y temblor. Y no a
causa de la responsabilidad exterior, sino ante el
riesgo de poner en peligro la consciencia jurdica
por la va de la equidad aunque sea bien intencionada.
El legislador puede y debe codificar las rupturas
ya producidas, como lo hizo oportunamente en el
caso de la legislacin sobre revalorizacin o sobre
revisin de los contratos por va judicial. La dogmtica jurdica debe penetrarlas desde el punto.de vista
institucional. De esta forma, en una especie de sstole
de la historia jurdica, vuelven ambas a transformar
en ordenacin la situacin de ruptura jurdica, con
sacrificio del antiguo Derecho; lo mismo que hicie89

82'

Cfr. ms arriba, pgs. 44 y 45.

ron los-juristas romanos cuando empezaron a comentar el edicto del pretor tras su consolidacin como
edictum tralaticium. Con buena razn, por consiguiente, las pasadas sesiones de esta Asociacin han
hecho objeto preponderante de su anlisis cientfico
dichos problemas de ruptura.
d) Cul es la legtima funcin que al pargrafo
242 le corresponde en todo este proceso? Consideremos por lo pronto el comienzo del giro que se produce en la jurisprudencia, en el caso, por ejemplo,
de la libre revaloracin o del reconocimiento general
de la base del negocio despus de la Primera Guerra
Mundial. Desde un punto de vista estricto deberamos admitir que se abandona de entrada toda conexin del pargrafo 242 con el contexto sistemtico
e institucional que ocupaba en nuestro ordenamiento
jurdico escrito. Al pargrafo 242 segn la intencin del legislador le corresponda antes que nada
la humildsima misin de determinar ms concretamente el cmo del deber de prestacin en el cuadro
del ordenamiento legal: a partir de esta limitacin
se ha ido produciendo su sucesivo desarrollo con
los casos de la exceptio doli, si bien en este caso (en
atencin a la tradicin del Derecho comn) en modo
alguno se efectu contra legem. Sin embargo, rebas
efectivamente el mbito de la decisin legislativa
contenida en el pargrafo 242 cuando sobre esta
clusula general bas una serie de valoraciones que
se encontraban en contradiccin con los principios
de la ley (deuda por el valor nominal, ningn principio de equivalencia material). Nos hemos ocupado
ya 90 de la objecin de que con ello no sucede algo
90

Ms arriba, pg. 50; cfr. tambin nota 83.

83

fundamentalmente distinto al caso de la concrecin

del deber legal de prestacin. (Grupo i.)
Sin embargo, una vez que el nuevo terreno jurdico quede asegurado, al haber creado una jurisprudencia continuada un nuevo Derecho judicial, de
las nuevas sentencias que se reconozcan como importantes se derivan a su vez rmes elementos de
un arte judicial profesional que crean convenciones
obligatorias para la jurisprudencia posterior 91 . Adems, se trata en general de sentencias con un contenido determinado (por ejemplo, en lo que se
refiere al principio material de equivalencia o a la
consideracin de la desaparicin de la base del negocio segn mximas ms concretas), de modo que el
Derecho judicial en las directrices y fundamentos
de las sentencias innovadoras no se puede decir
que carezca por completo de concrecin. Por consiguiente, el pargrafo 242 tomado en un sentido
estricto no se ajusta a su funcin esencial, sino que,
todo lo ms, en este nuevo campo, el juez se ve
reenviado ciertamente de forma intensa al problema
de la justicia 92. Un dato exterior sobre esta situacin
es la falta de claridad de los puntos discutidos, que
durante aos han establecido la conexin entre
el pargrafo 242 y el Derecho de revisin de los
contratos 93.
?

' Cfr. ms arriba, pg. 82.

Caracterstico de la ambivalencia en el paso de la ruptura jurdica a la institucionalizacin es la interpretacin por
ESSER de la primera sentencia sobre revalorizacin mencionada
en la nota 84, como abandono del principio marco-marco en
contradiccin con la interpretacin tradicional.
93
Sobre ello, Verhandlungen des 40 Deutschen Jutistentages (1953), brgerlichrechtliche Abteilung, con la ponencia de
KEGEL citada en nota 1.
92

84

E n resumen: la funcin del pargrafo 242 en el

punto que analizamos es nicamente la de una
obstetra o para decirlo de forma ms simple es
una regla nemotcnica de la creacin judicial del Derecho 94 . u Con ello no quiere decirse que tales ayudas, insatisfactorias dogmtica y sistemticamente,
sean improcedentes desde el punto de vista de la poltica jurdica. Antes bien, desarrollan una funcin
muy saludable: la tradicional (y por lo tanto perteneciente al Derecho judicial) apelacin al pargrafo 242 vincula tambin la jurisprudencia futura
a los constantes principios jurisprudenciales que con
anterioridad fueron elaborados para la aplicacin de
aqul. Sin embargo, con todo ello no debe oscurecerse la comprensin de los lmites que al rendimiento de una clusula general han sido establecidos
en la estructura del mismo ordenamiento jurdico.

94
P^ta, excluir cualquier malentendido, aqu no se predica
carta blanca para la jurisprudencia, sino, al" contrario, se desaconseja una prematura creacin judicial del Derecho sin perjuicio de la obligacin profesional de los Tribunales de insistir
ante los rganos legislativos y la opinin pblica para la modificacin de un Derecho positivo inexacto o injusto. El juez penal deber en casos semejantes recomendar el indulto a la
instancia competente. Puesto que en el proceso civil no puede
existir un indulto (en favor de la otra parte), no se puede
privar al juez civil de su propia decisin de equidad. En estos
casos, sin embargo, se encontrar de todos modos vinculado a
las mximas que hasta el momento la jurisprudencia sobre el
pargrafo 242 ha desarrollado; en este sentido, el Derecho
judicial se ve sometido a condiciones ms estrictas que las de
la legislacin estatal. Estos lmites nos parecieron rebasados
en las sentencias criticadas en las notas 62 y 75.

85

/
/
,
i
\
/

V.

Aplicaciones prcticas

Saquemos ahora algunas conclusiones prcticas de

nuestro intento de distinguir en el campo de aplicacin del pargrafo 242 tres tipos diversos de funciones. Se trata sobre todo de tres problemas principales, muy estudiados, para los que esperamos
obtener al menos algn resultado positivo:

i.

Restriccin del pargrafo 242 al Derecho de Obligaciones ?

A la pregunta, que durante largo tiempo ha sido

errneamente formulada, sobre si la aplicacin del
pargrafo 242 ha de limitarse al Derecho de obligaciones,
quiz se puede responder ahora de una forma ms
precisa. N o necesita mayor discusin, que las mximas generales de conducta tico-jurdica y la nueva
creacin de Derecho no se limitan al Derecho de
obligaciones y, por consiguiente, no se encuentran
vinculadas al lugar que ocupa actualmente el pargrafo 242 en la ley. Por el contrario, la funcin
87

genuina officium iudicis de nuestro primer grupo est

sin duda tpicamente asociada a la relacin obligatoria con inclusin de las obligaciones legales de
prestacin del Derecho de cosas, de familia, de sucesiones 9S y naturalmente del Derecho de sociedades. Pues solamente as se puede hablar de un
plan legislativo de valoracin, ms simplemente, de
criterios para el cmo del deber de prestacin.
'/
'v2.;

Exceptio doli y efecto nter partes

Largamente discutido aparece tambin a primera

vista el problema de la exceptio doli. Esta figura procedente del Derecho comn hubiera debido desaparecer a consecuencia del pargrafo 242, pues este
precepto transforma a todos los fallos que recaen
sobre prestaciones jurdico-obligacionales en bonae
fidei indicia, con lo cual la exceptio doli se ve absorbida
en el officium iudicis.j N o obstante, la admisin en
el BGB de un concepto de excepcin en sentido
jurdico-material como contraderecho 96 mantuvo a
la exceptio doli con vida hasta que fue puesta en
entredicho desde dos puntos de vista diferentes. Por
un lado, la primera objecin que se hizo a la figura
derivaba del hecho de que rpidamente se reconoci
que los remedios jurdicos de este tipo no presuponen necesariamente mala fe del demandante,
aunque tambin es cierto que ya en el Derecho
romano apenas se hablaba de mala fe en la conducta
jurdica en el caso del dolus praesens. Pero sobre todo

se impuso la conviccin en especial merced a los

trabajos de Siebert de que la invocacin del pargrafo 242 no es un lmite exterior, sino una delimitacin inmamente del derecho subjetivo mismo
(la llamada teora de la intencionalidad), 97 con lo
cual el punto de partida quiz demasiado rpidamente generalizado- era el abuso del derecho. Por
consiguiente, la excepcin de ejercicio inadmisible
del derecho debe ser hoy incuestionablemente examinada de oficio, y, en caso necesario, incluso puesta
en evidencia mediante el derecho de interrogacin
judicial.,
Mas dado que en el proceso civil ordinario las
partes disponen como es natural sobre la materia
debatida y sobre los medios de ataque y defensa, jse
origina una cierta tensin entre.la situacin jurdicomaterial concebida segn la teora de la intencionalidad, (por ejemplo, la renuncia a la admisin de un
contraderecho en sentido material), y J a normal
situacin tcnico-procesaL En esta tensin se ve
cmo nuestro ordenamiento jurdico, a pesar de
haber transformado la actio en pretensin material,
no puede ser un sistema de realizacin total del
derecho subjetivo ya que la realizacin del derecho
depende de la actitud de las partes en el proceso.
La teora y la prctica jurdica intentan afrontar esta
(percibida aunque no reconocida) tensin con la
pregunta acerca de si, en el caso dado, la otra parte
ha sentido la conducta del demandante como una
violacin de la buena fe 9S. Este arbitrio que cobra
97
93

95

Cfr. ms arriba, nota 56.

Caracterstico en PALANDT, 1956, nota 1 al pargrafo 242
(despus de la constatacin de que carece de importancia el
que la parte contraria en el litigio lo invoque o no), es la sua-

88

89

Sobre la aplicacin a los derechos de legtima, BGHZ

13, 48.
96
Sobre esto en particular, DE BOOR, Einrede und Gerichtsschutz (1942).

todo su sentido en materia de relaciones societarias

o comunitarias muy estrechas y que puede tener su
origen en el Derecho de divorcio no es sin embargo aplicable en todos los casos.
Prescindiendo de estas dificultades, posee cierto
sentido el preguntarse si en la situacin procesal
normal en la que un acreedor reclama la prestacin, el demandante (esto es el acreedor) o el demandado (esto es el deudor) invocan tpicamente el
pargrafo 242.
, a) E n la medida en que el pargrafo 242 nicamente determina de forma ms concreta la obligacin legal de prestacin. Y estamos por consiguiente
en lo que hemos denominado ms arriba offieium
iudicis, el precepto favorece por igual a ambas partes
limitando la obligacin de prestacin p amplindola.
E n los contratos bilaterales, sin embargo, conduce
muchas veces a una ampliacin de la obligacin de
prestacin del deudor de una cosa (y acreedor del
dinero).
, b) E n los casos de nuestro segundo grupo la
apelacin a la buena fe se opone al demandante en
el supuesto de ejercicio de un derecho subjetivo.
.Ello se explica por el hecho de que hasta hoy la
antigua exceptio ha conservado su caracterizacin
como topos para los casos.
i c) La creacin judicial del Derecho de nuestro
tercer grupo puede, segn los casos, actuar a favor
o en contra del demandante. Es^ sin embargo,,caracvizante informacin de que en el examen de la exigibilidad
ser a veces importante el si la parte contraria siente como
inexigible la prestacin y as lo manifiesta. Semejantes confusiones no son imputables a los comentaristas, sino que radican
en la antinomia arriba sealada.

90

terstico' de la tendencia social de las actuales rupturas que aqulla acta ms frecuentemente contra
el titular de un derecho (base del negocio, inexigibilidad y lmite del sacrificio, limitacin de derechos
reales) que en su favor (libre revalorizacin).
x Cuestin distinta es la de si el pargrafo 242 constituye una causa de extincin definitiva del derecho
o fundamenta nicamente un impedimento transitorio del titular para el ejercicio del mismo. Este
problema no se refiere ya a la contraposicin entre
excepcin en sentido material y excepcin en sentido procesal, sino a la que existe entre el ejercicio
de un derecho y el derecho mismo. E n nuestro caso
ha de decirse con Endemann, Lehmann, Esser " y
Siebert que al titular no se le impide el futuro ejercicio leal de su derecho, aunque la simple deslealtad
pasajera no ser probablemente lo normal 10 . E l que
la caducidad segn su sentido literal y material
excluya siempre por completo semejante ejercicio
posterior (y por esa razn produce prcticamente
un efecto jurdico invalidante) es una consecuencia
de la irreversibilidad del paso del tiempo al que la
caducidad (en cuanto inactividad del titular del derecho) est vinculada. Adems, el pargrafo 162 BGB
conduce a la partida definitiva de la sustancia del
derecho.
El problema planteado en ltimo lugar se refera
a los efectos nter partes del pargrafo 242. Especialmente en el campo de la exceptio dol se plantea- adems de forma apremiante el problema de si un dolus
99

Schuldrecht (1949), 47.

Acertadamente SIEBERT, cit. 590: La lesin contra la
buena fe no es ningn motivo de desaparicin del derecho,
pues su existencia no se aniquila por el hecho de que se inlt0

91

firaeteoius, ^ an un dglus praesens no limitado a

las pattes, surte efecto en favor o contra terceros
o^incluso si fundamenta o suprime derechos absolutos. .Como muestra la tan instructiva como
desafortunada decisin BGHZ, 12, 286 ss., en definitiva ello traera como conclusin el que la sentencia basada en el pargrafo 242 sustituira a negocios jurdicos que originan situaciones jurdicas absolutas, como, por ejemplo, transmisiones, instituciones de heredero o incluso matrimonios (en base a
un informal convenio). El problema principal lo
plantea la inadmisibilidad de la invocacin de defectos formales. Pueden los terceros, recurriendo a esta
excepcin, considerar la pretensin, el derecho real,
el derecho hereditario como existentes a su favor?
Esta conclusin no puede admitirse fundamentalmente por dos motivos. Primero, porque en la
exceptio dol se manifiestan exigencias, que son personales frente al comportamiento tico-jurdico de
la parte contraria y que nicamente son ejecutables
en la relacin intersubjetiva entre las partes procesales. Y aunque con la exceptio la causa se trata de
una excepcin derivada del derecho de un tercero.
S e g u n d o : u n a transformacin objetiva de la sitateme ejercer fuera o ms all de sus lmites inmanentes;
rechazando las opiniones contrarias, DANZER-VANOTIS, DRZ 32,
74 y MANIGKS, DJZ 36, 380. En el caso de existencia permanente de la objecin, la inadmisibilidad del ejercicio del derecho conduce prcticamente a su desaparicin. Sobre caducidad,
en especial, SIEBERT, 600. Tambin SIBER (RG-Festschrift, III,
376 y sigs.), busc la realizacin de la situacin conforme a la
buena fe por la va de los pargrafos 826, 249; por el contrario, BOEHMER, Grdlg. d.brg. RO, II, 25, 96 y sigs., quiso
tratar como valederos inter partes (al menos obligatorios) contratos formalmente nulos. En todo caso, no debe pasarse por
alto el efecto permanente del pargrafo 162, incluido el supuesto de su aplicacin necesaria.

92

cin jurdica impondra al juez llamado a decidir

inter partes la responsabilidad por los amplios efectos.-que de la sentencia se derivaran contra terceros
que no hayan participado en el proceso. Por ejemplo
contra el acreedor hereditario y el heredero preterido. De este modo, se rebasara la misin del poder
judicial, que debe promover la justa ordenacin de
la comunidad, no mediante una inmediata conformacin autoritaria, sino mediante decisiones judiciales.
Todo ello, prescindiendo del hecho de que con la
renuncia a la inscripcin registral, al pacto sucesorio
hecho en debida forma y por qu no tambin a los
matrimonios se destruira la totalidad de la estructura
de ordenacin del Derecho vigente 101.
Una excepcin la constituye el pargrafo
162 BGB *, merced a especiales motivos
histrico-jurdicos, si el derecho del adversario, invocado o frustrado de mala fe, era
un derecho absoluto, por ejemplo la propiedad del comprador con reserva de dominio.
r-\

(3,!

-La relacin del pargrafo 242 con el Derecho legal

imperativo

En la doctrina las dos cuestiones antes examinadas

se involucran frecuentemente con el problema de la
relacin entre el pargrafo 242 y el Derecho impe"" Esta es quiz la objecin ms importante contra la jurisprudencia de la BGH expuesta de forma crtica ms arriba
(notas 62, 75), que ve en la cesin fctica de la explotacin
de la hacienda durante largo tiempo una determinacin vinculante del heredero, esto es, un motivo de llamamiento hereditario extralegal en base al pargrafo 242.
* Sobre el pargrafo 162 vid, lo dicho en la nota * de
la pg. 68. (N. del E.)

93

rativo 102, cuya peculiaridad en algunas ocasiones no

se destaca suficientemente. Existe adems la tentacin de dar respuestas demasiado fciles. Mientras
no se realce lo suficiente la especial situacin del
grupo exceptio dol no podr resultar totalmente aclarada la dificilsima cuestin de la repercusin de las
excepciones planteadas en el proceso sobre las situaciones jurdicas de derecho material. Y p o r ello se
intentan soluciones unitarias. E n realidad hay que
devolver a la cuestin su sentido originario cundo puede el juez admitir excepciones basadas en el
pargrafo 242 contra situaciones jurdicas que resultan de preceptos imperativos? Hay que responder
102
Por lo pronto, entendemos este concepto en su sentido
tradicional como suma de proposiciones jurdicas que no pueden ser modificadas mediante negocios jurdicos, esto es, como
limitaciones legales a la autonoma privada. En el problema
aqu discutido este concepto es nicamente aplicable de forma
aproximada, pues en nuestro caso la relacin del pargrafo 242
con las normas jurdico-positivas es objeto de discusin en un
nivel normativo ms alto. Sobre esta cuestin: RGZ 152, 407;

160, 357; OBHZ 1, 68; BOEHMER, cit. 94 y sigs.; SIEBERT,

cia 577 (aqu principalmente sobre la relacin del pargrafo 242

con la cosa juzgada), 600 y sigs. (sobre la relacin con las disposiciones formales obligatorias; por ltimo, 581 y sigs. (sobre
el inters pblico). Fundamentalmente SIEBERT quiere aplicar
tambin el pargrafo 242 en el marco de disposiciones coercitivas, aunque pretende que se examine si el carcter coercitivo de una disposicin se basa en un inters superior o simplemente predominante o sirve ms bien de proteccin a intereses particulares (577). Tambin a l se le presenta, por consiguiente, la necesidad de determinar ms concretamente el
concepto Derecho coercitivo; y llega a un anlisis de intereses pblicos preponderantes, pues no limita el grupo de las
exceptio dol (de las que aqu fundamentalmente se trata, por
ejemplo, en el supuesto de las disposiciones sobre la forma)
a una injusta conducta subjetiva del actor; en caso de mala
fe subjetiva apenas sera convincente la referencia a preponderantes intereses pblicos contrapuestos, LEHMANN, Scbulirecbt,
pg. 18, reflexiona sobre una interpretacin restrictiva de las
proposiciones jurdicas coercitivas.

94

por separado respecto de cada uno de nuestros

grupos.
{'a) Si lo que hemos llamado officium iudicis es
slo una aplicacin ms concreta de un plan legal
de ordenacin, es claro que puede vulnerar el Derecho imperativo. Precisamente en este lmite se manifiesta de manera particularmente clara la especialidad
de este grupo frente a la aplicacin creadora de
Derecho derivada del pargrafo 242.
b) Por el contrario, la ruptura jurdica de nuestro tercer grupo de casos no encuentra per definitionetn ningn lmite en el Derecho imperativo, si bien
ocasionalmente el carcter imperativo de un precepto
puede impedir la creacin jurdica. Aunque tambin
es verdad que en otros casos puede precisamente
provocar la ruptura jurdica en lugar de la interpretacin integradora. Estamos aqu ante una relacin
de rango entre el Derecho judicial y el Derecho
legal. Si el. Derecho judicial es., realmente Derecho
se le debe atribuir la cualidad, en cuanto Derecho
posterior, de derogar el anterior (y por tanto tambin al imperativo).
, c) Es en concreto el grupo de la llamada exceptio dol el que plantea la cuestin ms difcil y el que
no permite una solucin unitaria. 'Por de pronto,
la inadrnisibilidad de la invocacin de formas imperativamente prescritas muestra precisamente como
de forma evidente no va ms all de la (frecuentemente definitiva) no satisfaccin de pretensiones
derivadas del Derecho coercitivo. Por otro lado
sera claramente inexacto el afirmar que en tales
casos el Derecho coercitivo se ver infringido por
el pargrafo 242, pues prescindiendo siempre
95

del pargrafo 162 BGB no se ven afectados,

segn lo dicho hace un momento, los efectos
objetivos de las normas jurdicas imperativas que
se extienden ms all de la satisfaccin de la pretensin del actor en un litigio determinado. En
concreto, la existencia de derechos absolutos no
se ve afectada por la excepcin del venire contra
Jactum proprium, del do lo agit, de la prosecucin
legal claramente inicua, etc. nicamente por la va
de los pargrafos 826 249 103 se puede llegar en
otro proceso al restablecimiento de la situacin jurdica objetiva conforme a la buena fe, y tambin esta
va conduce nicamente a efectos jurdicos personales, esto es, a pretensiones que no surten efecto
contra terceros, especialmente en los casos de ejecucin y quiebra. Esta limitacin, que, por lo dems,
se deriva de la tensin entre la pretensin de regulacin exhaustiva del ordenamiento jurdico material y su necesaria y condicionada realizacin en un
proceso entre partes, es inevitable. Si se suprimiese
sin ms esta tensin entre el legal ius strictum y el
judicial ius aequum, existente en todas las grandes
culturas jurdicas (ius civile y Derecho pretorio;
Common l^aw y Equity) se llegara en una terrible
simplificacin a la equidad tan dbil como totalitaria que caracteriz al Derecho bizantino y tambin
a un pasado no tan lejano./

103

SIBER, RG-Festschrift, III, 376 y sigs.; en este sentido,

tambin claramente BOEHMER, cit. 97.

96

Recapitulacin

Para concluir, estableceremos los resultados de

nuestro trabajo como si nos encontrramos en la
necesidad de llevar a cabo una codificacin para
poner a prueba su concrecin y claridad.
i. En el campo de lo que hemos llamado officium iudicis t\ texto actual del pargrafo 242 expresa
su funcin de forma bastante exacta y acertada. Todo
lo ms, se podra aadir para mayor claridad, que el
deudor ha de efectuar la prestacin y el acreedor ha de
exigirla conforme a la buena fe... As entendido, el
pargrafo 242 se adapta mejor a la vanguardia de
un moderno Derecho de Obligaciones y expresa de
manera ms perfecta los nuevos puntos de vista
sobre el omnicomprensivo carcter de la relacin
obligacional contractual.
2. 0 Las mximas pertenecientes al campo de aplicacin de la exceptio doli, en cuanto ius commune reconocido como vinculante en los tribunales alemanes,
son perfectamente accesibles a una consideracin
dogmtica e incluso susceptibles de codificacin. El
?

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lugar de semejante recepcin no es sin embargo el

Derecho de Obligaciones, sino la totalidad del campo
jurdico. Seran, por consiguiente, las Introducciones
generales a los cdigos, como aquellas en las que el
Allgemeine Landrecht y el Cdigo civil suizo resumieron las mximas de la conducta justa en una
especie de derechos y obligaciones fundamentales
del Derecho civil. Sin embargo, probablemente
faltan en las actuales circunstancias alemanas la autoconciencia de los jueces y la paciencia y la seria
voluntad del legislador para una autovinculacin
duradera que pudieran dar a una fijacin semejante
de principios tico-jurdicos validez y respeto duraderos. Motivo de ms para que su constante determinacin y profundizacin deba ser tarea de la dogmtica jurdica.
3. 0 Las nuevas creaciones tico-jurdicas que hoy
suelen invocarse con base en el pargrafo 242 escapan totalmente como hemos ya sealado a la
codificacin y a la exposicin cientficafEl legislador
no es dueo del futuro de su sociedady la historia
se ha burlado siempre del intento de dirigir sus enormes poderes por cauces previamente establecidos.
Razn de ms para que nuestra tarea deba consistir
en desviar las mareas en calma, dominarlas y dirigirlas hacia un trabajo till %

CUADERNOS CIVITAS
1. Menndez Menndez, Aurelio:
Ensayo sobre la evolucin actual de la Sociedad Annima.
2. Triepel, Heinrich:
Derecho Pblico y Poltica.
Traduccin e introduccin de Jos Carro.
3. Rodrguez Mourullo, Gonzalo:
Presente y futuro del delito fiscal.
4. Gonzlez Prez, Jess:
La justicia administrativa en Espaa.
5. Garca de Enterra, Eduardo:
La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo.
6. Martn-Retortillo Baquer, Lorenzo:
La clusula de orden pblico, lmite impreciso y creciente al ejercicio de los derechos.
7. Montoya Melgar, Alfredo:
Ideologa y lenguaje en las primeras leyes laborales de
Espaa.
8. Gmez Orbaneja, Emilio:
El ejercicio de los derechos.
9. Gonzlez Prez, Jess:
Los derechos reales administrativos.
10. Alcal-Zamora Castillo, Niceto:
La proteccin procesal internacional de los derechos humanos.
11. Castro y Bravo, Federico:
Las condiciones generales de los contratos y la eficacia
de las leyes.
12. Lacruz Berdejo, Jos Luis:
El nuevo Derecho civil de la mujer casada.
13. Wieacker, Franz:
El principio general de la buena fe.
14. Ura Gonzalo, Rodrigo:
El derecho de informacin del accionista en la Sociedad
Annima