FORMALISMO JURDICO

Formalismo jurdico es una vista jurdico positivista en filosofa del derecho y la

jurisprudencia. Mientras que el positivismo jurdico Jeremy Bentham puede ser
visto como perteneciente a la legislatura, el formalismo jurdico pertenece a la
juez, es decir, el formalismo no (como hacen los positivistas) sugieren que la
justicia sustantiva de una ley es irrelevante, sino ms bien, que en una
democracia, que es una cuestin para la legislatura para hacer frente, no el juez.

EL FORMALISMO SE EXPLICA
. La caracterstica ms obvia del formalismo jurdico es la supuesta separacin del
razonamiento jurdico (o "aplicacin" de las normas a los hechos) de normativas o
consideraciones de poltica. La "ficcin formalista" es que el proceso que producen
las normas jurdicas que ha agotado normativo y consideraciones de poltica; en
consecuencia, la ley puede ser visto como ms o menos "cerrada" sistema
normativo.. As, la lgica formal tienden a funcionar bien con la lgica aristotlica
de la definicin de conjuntos cerrados de condiciones necesarias y suficientes,
pero es deficiente cuando se aplica a las zonas donde la definicin de "aire de
familia" (Wittgenstein) es ms adecuado. Por ejemplo, en el derecho privado,
como los sistemas estrictos, ya que la ley de instrumentos negociables. El
formalismo jurdico tanto no tiene que ser una manifestacin de los compromisos
positivista, pero se puede justificar en algunas zonas por motivos funcionales.
Formalistas legales sostienen que los jueces y dems funcionarios pblicos
deben estar limitados en su interpretacin de textos legales, lo que sugiere que la
inversin del poder judicial con el poder de decir lo que la ley debe ser, en vez de
limitarlos a exponer lo que la ley lo dice, viola la separacin de
El formalismo est estrechamente relacionado con el positivismo:
. El positivismo jurdico concentra su atencin en la ley en el punto en que emerge
de los procesos institucionales que le dieron vida. Es la ley finalmente se puso a
que le suministre el tema de sus investigaciones. Cmo se hizo y lo que las
direcciones del esfuerzo humano en su creacin son, para l, carece de
pertinencia [3]
Si el positivismo se entiende como una explicacin de cul es la legislacin, el
formalismo se puede decir que es una explicacin positivista de cmo la
legislacin y los sistemas legales funcionan.
EL FORMALISMO FRENTE AL REALISMO JURDICO
. Formalismo jurdico puede ser contrastado con el instrumentalismo jurdico, una
vista asociada con realismo jurdico estadounidense. Instrumentalismo suele ser la
opinin de que la creatividad en la interpretacin de los textos jurdicos se justifica
a fin de asegurar que la ley sirve a una buena poltica pblica y los intereses
sociales, aunque instrumentistas jurdico tambin podra ver el final de la ley como
la promocin de la justicia o la proteccin de los derechos. Formalistas legales
contra los jueces que dar autoridad para cambiar la ley para servir a sus propias
ideas sobre la buena poltica socava el imperio de la ley. Esta tensin es
especialmente interesante en las tradiciones comunes de Derecho, es decir,
aquellos que, como el Ingls, EE.UU., los sistemas de la India o Israel, dependen
de la jurisprudencia para determinar la ley. El "derecho a la fama" de los sistemas
de derecho comn es que la tarea de desarrollar y actualizar el derecho es mejor
hacerlo gradualmente por los tribunales que mantienen en estrecho contacto con
las realidades sociales, econmicas y tecnolgicas de los rganos polticos que,
de tanto en tanto, asistir a de reformas legales As, el realismo jurdico o
"relacionalismo" se ha favorecido en algunas jurisdicciones de derecho comn,
donde el tipo de codificacin jurdica relacionada con el derecho continental (y
japons) son prcticamente desconocidos.



IUS NATURALISMO
Los derechos humanos entendidos como derechos naturales inspiraron las
revoluciones burguesas de los siglos XVIII y XIX.
Son tesis iusnaturalistas las que afirman la existencia del Derecho natural.
Aunque en cada poca se ha entendido este concepto de manera diferente, todas
estas doctrinas coinciden en afirmar la existencia de una juricidad previa y
fundamentadora del Derecho positivo: la positivacin, por lo tanto, se limitara a
declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo XVIII
se refleja esta concepcin, y el artculo 1 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos afirma que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
y derechos, lo que es considerado por juristas como Hans Kelsen una clara
manifestacin de la doctrina del iusnaturalismo.64
Algunas teoras iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en
aspectos biolgicos, tales como la conveniencia para la supervivencia de la
especie, en el contexto de la seleccin natural, de una conducta basada en la
empata y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como se
deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es
un conjunto de prescripciones objetivamente vlidas y apelan a textos como la
Biblia o el Corn. Frente a stas, desde el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado
fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de autores que se desvinculan
progresivamente de la idea de Dios,65 si bien existen en la actualidad diversas
fundamentaciones iusnaturalistas de carcter o inspiracin religiosa. Entre ellas se
encuentra la Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la
Iglesia y Toms de Aquino. Llegar a lo realmente humano es una de las crticas
principales de las ponencias de Juan Pablo II en su enciclica Humanae vitae. La
vida es un sentir desde una divinidad al bien comn expreso en la realidad
cristiana, desde la moralidad del bienestar.
Segn la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento slido o inmediato de los
derechos se encuentra en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es
fuente equilibrada de derechos y deberes de cada uno; a su vez, su fundamento
ltimo es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe el nombre
de ley eterna, del que la ley natural es una participacin o derivacin. Los
derechos humanos son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de
quien es su titular o est obligado por ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los
estados de nimo, las opiniones o la voluntad de nadie; tampoco el consenso, ni
siquiera de la mayora. Para la Iglesia Catlica, adems, otra caracterstica de los
derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social,
existen derechos naturales de la persona en cuanto individuo, pero tambin en
tanto miembro de diversos grupos sociales naturales; es decir, derechos naturales
de la familia, de las asociaciones o de las naciones. Por la misma razn, los
derechos se ordenan al bien comn y estn constitutivamente limitados.
Concretando ms en cuanto su precisin y limitacin, los derechos humanos
remiten a lo justo concreto, por lo que no significan el reconocimiento de una
libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de cualquier
manera.66
Uno de los tericos de derechos humanos ms relevantes e influyentes fue John
Locke, que elev la defensa de los derechos naturales a la categora de principio
fundamental de legitimacin del gobierno y fin bsico de la sociedad civil. Locke
bas sus ideas en el concepto de propiedad, que utiliz en un sentido amplio y en
un sentido restringido. En sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de
intereses y aspiraciones humanas; ms restricitivamente, alude a los bienes
materiales. Locke afirm que la propiedad es un derecho natural y que se deriva
del trabajo. Adems, dijo que la propiedad precede al Estado y que ste no puede
disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De acuerdo con Locke,
negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. El filsofo
britnico tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofa en
que se bas la fundacin de Estados Unidos.
Algunos filsofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un
derecho o valor fundamental determinado. Para muchos autores,67 entre los que
se encuentra Samuel Pufendorf,68 el sistema de derechos naturales del hombre
se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant, afirmaron que la libertad es
fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de stos.
Kant represent la culminacin de un proceso encaminado a depurar las teoras
iusnaturalistas de elementos histricos o empricos, al fundamentar su teora del
Derecho natural en principios a priori, entendidos como exigencias de la razn
prctica.
En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas
iuspositivistas, el Derecho natural resurgi con fuerza con multitud de teoras muy
diversas. De ellas, algunas mantienen una fundamentacin objetivista de los
derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden de valores o
principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras,
las subjetivistas, sitan a la autonoma humana como fuente de todos los valores;
basan los derechos humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad,
libertad e igualdad humanas.69 Finalmente, las llamadas tesis intersubjetivistas,
que surgen de un intento de sntesis entre las dos tendencias anteriores,
consideran los derechos humanos como valores radicados en necesidades
comunes y por lo tanto intrnsecamente
Todo hombre debe proponerse lograr la paz en la medida que tenga esperanza de
obtenerla; pero cuando esto no es posible, puede utilizar y ayudarse con todas las
ventajas de la guerra.

Thomas Hobbes.

El presente ensayo tiene un propsito claro y definido, busca una fundamentacin
de la ciencia del Derecho en relacin del positivismo y el formalismo jurdico,
desde una perspectiva sistmica y jurdica. Con relacin al formalismo jurdico
desde el punto de vista netamente formal, se considera una norma jurdica
independiente de su contenido primordialmente en su estructura. Se dice que toda
norma presenta problemas de tipo estructural que se disean y se definen sin
consideracin al hecho de que la norma tenga en su contenido.
En cambio el positivismo jurdico definido como aquella tendencia importante del
Derecho que est precisamente en la aplicacin y uso efectivo de las normas y
principios, en la guerra de los hombres dentro del campo de batalla jurdico. Pues
bien entraremos a analizar y a distinguir las ciencias mencionadas partiendo de la
dificultad si el derecho es una ciencia o arte. Al hablar cuando se dice que el
derecho es ciencia, el sujeto es el Derecho como conocimiento del mismo. De
modo que el famoso dilema es, dentro de la nomina de sofismas o vicios lgicos,
un paralogismo y no un dilema. Si entendemos a la ciencia jurdica como el
conocimiento del Derecho.[1] Tanto en el positivismo como en el sentido de su
coherencia, de su objetividad y de su funcin social estaremos en aptitud de definir
el ordenamiento jurdico como el conjunto de normas jurdicas vlidas
formalmente y efectivamente vigentes con contenido imperativo destinado a hacer
posible la convivencia organizada de un grupo social en una determinada realidad.

Dando inicio al conocimiento formal del derecho es necesario establecer los
puntos de vista y las diferencias que existen frente a ciencias adscritas al derecho
como tal. La nocin de positivismo se refiere al conjunto de normas con fuerza
obligatoria. El positivismo determina histricamente los dogmas jurdicos que se
asumen como punto de vista de un ordenamiento jurdico determinado en el
tiempo y en espacio y a ellos atribuye una normatividad igual a la ley.
Ferri dice que tener presente la positividad del derecho no implica adoptar una
Postura negativa ante el problema de la existencia de un derecho natural,
entendido como realidad absolutamente racional o universal; implica slo
reconocer que todo ordenamiento jurdico, en su realidad fenomnico-histrica, no
es un ordenamiento inmutable y concluso, sino un ordenamiento que nace, se
desarrolla, atraviesa vicisitudes, abierto como est al influjo de todos los factores
humanos que operan en la historia.
Se puede decir que ese marco Histrico y ese carcter mutable son para
nosotros, sinnimos de positividad por que mediante su reglamentacin en un
ordenamiento jurdico , el ideal de justicia encuentra una realizacin histrica y por
ello condicionada por toda una serie de elementos ocasionales o ambientales,
siempre en la bsqueda de un orden ms justo y ms racional. Algo para tener en
cuenta es que los ordenamientos jurdicos estn en continua evolucin, la
mutabilidad o positividad es un carcter diferencial del ordenamiento jurdico. Sin
embargo existen diferentes conjuntos tericos encaminados a estructurar las
bases del positivismo como: el positivismo historicista, el positivismo sociolgico o
el sociologismo jurdico y el positivismo judicial. El primero estudia al Derecho
como hecho social y considera a la costumbre jurdica como el hecho social
efectivamente relevante. El segundo estudia cientficamente al Derecho teniendo
en cuenta los hechos o tambin llamados presupuestos facticos, y el tercer sub-
conjunto le interesa la actividad judicial de resolucin de controversias.
En el estudio del positivismo hay que poner de base la nocin de validez
kelseniana, la cual significa que un Derecho positivo es vlido si se funda en la
norma fundante o bsica. La fuerza obligatoria o la validez de las normas jurdicas
se deduce hipotticamente de la norma fundamental de tres maneras, Segn
Bobbio se debe determinar la existencia de la autorizacin de poder de producir
normas jurdicas, comprobar si no han sido derogadas y comprobar que no sean
incompatibles con otras normas del ordenamiento jurdico. La validez de un
contrato se corrobora por la existencia de una autorizacin normativa, por la
vigencia normativa del programa contractual y por su compatibilidad con las
normas del Derecho positivo.
Debemos tener presente que estos tres sub-conjuntos resaltan el criterio de la
efectividad jurdica en relacin a algunas fuentes del Derecho, como tambin la
aplicacin de la validez en las relaciones jurdicas. Si bien se hablado de las
caractersticas, sus presupuestos y sus diferentes componentes del positivismo es
menester para nosotros y como base de estudio establecer los principios facticos
del formalismo como tema abarcado para nuestro ensayo.

Se entiende por formalismo aquel estudio formal de las normas jurdicas como
aquel modo exclusivo de considerar dichas normas todo esto bajo su nombre
genrico como formalismo jurdico. Entonces hay que comprender por lo menos
tres teoras diferentes que tienen heterogneos puntos de vista y que se exige si
se quiere rechazar o no.
Un primer tipo de formalismo en el derecho es el que podramos llamar
formalismo tico es decir aquella doctrina que considera justo lo que es conforme
la ley, y como tal rechaza todo criterio de justicia que este por encima de las leyes
positivas.[4] Esta doctrina se llama formal en cuanto se basa en la justicia, en la
ley como una orden dada desde un poder soberano en este caso el Estado, por lo
tanto no se ha de tener en cuenta los juicios de valor por el mismo emitido.
El segundo tipo de formalismo es el que tiene un contenido mas formal a este se
le llamara formalismo jurdico, y la doctrina segn la cual la caracterstica del
derecho no es la de prescribir lo que cada uno debe hacer, si no simplemente el
modo segn el cual cada uno debe actuar si quiere uno lograr sus propios
objetivos, por lo tanto pertenece a la funcin del derecho, no al establecer el
contenido de la relacin inter subjetivista si no la forma que esta deba tomar para
que esta tenga cierta consecuencia[5].Esta categorizacin del formalismo nos
remonta a las viejas escuelas del derecho entre ellas la Kantiana y las
Neokantianas en la cual las relaciones jurdicas se dejaban al arbitrio, es decir, el
fin que una persona se propone hacia el objeto que la misma desea , aqu solo
interesa la forma.

El ultimo tipo de formalismo es el que se podra llamar formalismo cientfico por
que tiene en cuenta no ya el modo de definir ya la justicia (formalismo tico) ni el
modo definir el derecho si no el modo de concebir la ciencia jurdica y la labor del
jurista a quien se le atribuye la tarea de elaborar los conceptos jurdicos sea las
leyes positivas.[6] Estas concepciones de formalismo tienen un carcter difuso ya
que entre las mismas pueden llegar a confundirse debido a su grado de
complejidad, pero se tiende que determinar que funciones llevan implcitas y
cules son sus significados realmente por ejemplo, la primera teora responde a la
pregunta qu es la justicia?, la segunda clasificacin expuesta responde a qu
es el Derecho? Y finalmente la anterior expuesta responde cmo debe
comportarse la ciencia jurdica? Entonces podemos decir que nosotros no
adoptamos ninguna de estas teoras debido a su complejidad, si no que la
aceptamos como un modo de estudio de un fenmeno jurdico.
Otras de las acepciones que tomamos y aplicamos en este trabajo es la definicin
que se le da al formalismo desde un punto de vista legalista propia del positivismo
legal propiamente de la doctrina de Thomas Hobbes el estado de naturaleza es
un estado pre-existente a la sociedad regido por dos leyes del Derecho natural. En
este mundo los sujetos individuales tienen derecho a hacer todo lo que desean y
no existen normas que determinen especficamente las situaciones jurdicas de los
seres humanos ni la propiedad de las cosas. Estos desean las cosas escasas y
cada uno debe luchar incesantemente por su cuenta para obtenerlas. Pero se dan
cuenta que el estado de guerra es intolerable y desean la paz para lograr sus
objetivos caprichosos. Si no es posible la realizacin de la paz, se usarn todos
los medios posibles para defenderse[7].
En este orden de ideas el Estado es el encargado de establecer los criterios, los
limites formalmente vlidos y axiolgicos de las normas jurdicas a sus
ciudadanos, al tener el monopolio de la creacin del Derecho positivo a travs de
su rama legislativa, con la potestad del congreso y de la coercividad ejercida por
este monstruo de carcter bblico llamado El Leviatn. Estos criterios recin
surgen convencionalmente por el pacto social. As toda norma jurdica siempre es
vlida y justa porque, el Derecho positivo es completo pero solo por quien lo crea y
lo ejerce. Entonces este positivismo legalista se identifica al Derecho positivo con
la ley estatal escrita.
Adems la doctrina de Hobbes permite el afianzamiento del deber de obediencia
de los integrantes de la sociedad por la posibilidad estatal de emplear la fuerza
para hacer cumplir las leyes, aunque genera ciertos problemas como el problema
del conocimiento del Derecho positivo y la imposicin del mismo, atribuye a saber
cul es el Derecho vigente y cul es el Derecho preferible. Y tomar a
consideracin de un deber moral de obediencia.
La teora del derecho tradicional ha estado asentada sobre postulados
formalistas, desentendindose de todo un concepto tcnico del mismo y del
estudio de la estructura del derecho. Estas premisas, se han venido cuestionando
con bastante insistencia en los ltimos aos. Las preguntas por la naturaleza, o
sobre qu es el derecho han perdido bastante inters y la preferencia que tuvieron
en la historia del pensamiento y la ciencia jurdica, adems estn siendo
sustituidas por preguntas sobre la funcin del derecho, sobre cmo funciona el
derecho.
Como consecuencia de este desplazamiento surge un espacio terico propio que
vincula desde una perspectiva la nueva teora social del derecho. Junto a la
clsica consideracin del derecho en la teora social, se perfilan los lmites de un
espacio propio para la Teora sociolgica del derecho.
Segn esta tendencia, lo ms importante del derecho est precisamente en la
aplicacin y uso efectivo de las normas y principios, en la guerra de los hombres
dentro del campo de batalla jurdico. Y se seala ms adelante, que si la
aplicacin del Derecho no es tanto disciplina que descubre o que entiende, sino un
obrar que crea y que transforma, el Derecho no es una ciencia, es un arte. Como
la guerra.
La explicacin conceptual sobre el Formalismo Jurdico se hace desde la
perspectiva que la interpretacin del derecho es libre y no puede ser arbitraria, ni
atada de la naturaleza positiva de las cosas.