P. 1
BOrmanoglu

BOrmanoglu

|Views: 308|Likes:
Yayınlayan: kologlu9
YABANCI SERMAYE YATIRIMLARINA İLİŞKİN
UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ULUSLARARASI TAHKİM
Burhan ORMANOGLU
YABANCI SERMAYE YATIRIMLARINA İLİŞKİN
UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ULUSLARARASI TAHKİM
Burhan ORMANOGLU

More info:

Published by: kologlu9 on Dec 09, 2009
Telif Hakkı:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

12/14/2011

pdf

text

original

Sections

DEVLET BÜTÇE UZMANLIĞI ARAŞTIRMA RAPORU

YABANCI SERMAYE YATIRIMLARINA İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ULUSLARARASI TAHKİM

Burhan ORMANOGLU

Ankara Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü Mart 2004

İÇİNDEKİLER TABLOLAR LİSTESİ ................................................................................................... ix EKLER LİSTESİ............................................................................................................ ix KISALTMALAR LİSTESİ..............................................................................................x GİRİŞ ..............................................................................................................................1 1.PROBLEM ...................................................................................................................4 2.AMAÇ ..........................................................................................................................5 3.VARSAYEMLAR..........................................................................................................7 4.SINIRLILIKLAR .........................................................................................................8 5.YÖNTEM .....................................................................................................................8 5.1.Araştırma Modeli....................................................................................................8 5.2.Veriler ve Toplanması ............................................................................................8 5.3.Verilerin Çözümü ve Yorumlanması .......................................................................9 BİRİNCİ BÖLÜM YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI TAHKİM l.YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI .....................................................................10 2.YABANCI SERMAYE YATIRIMLARININ BELİRLEYİCİLERİ ............................11 2.1.Yabancı Sermaye İhtiyacı Duyan Ülkeler Açısından ..............................................11 2.2.Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımcıları Açısından.............................................13 3.TÜRKİYE'DE YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI..............................................15 4.YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI TAHKİM .................23 İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI, NİTELİKLERİ VE UYGULAMA ALANI l.ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI ................................................................... 27 2.ULUSLARARASI TAHKİMİN NİTELİKLERİ......................................................... 28 2.1.Tahkimin Uluslararası Niteliği.............................................................................. 28 2.2.Tahkimin Ticari Niteüği ....................................................................................... 30 2.3.Tahkimin Hukuki Niteliği..................................................................................... 32

3.TAHKİM ŞARTI VEYA TAHKİM SÖZLEŞMESİ.........................................................35 4.YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ ............................36 5.UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜM YOLU OLARAK ULUSLARARASI TAHKİMİN KULLANILMA NEDENLERİ .....................................................................40 6.ULUSLARARASI TAHKİMİN UYGULAMA ALANI................................................... 43 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TAHKİM KONUSUNDAKİ ULUSLARARASI HUKUKİ DÜZENLEMELER 1.İKİ TARAFLI VE ÇOK TARAFLI ANDLAŞMALAR .................................................. 47 l.l.Andlaşmanm Tanımı ................................................................................................... 47 1.2.Andlaşmalarda Terim Sorunu..................................................................................... 48 1.3.İki Taraflı Yatırım Andlaşmaları (Bilateral Investment Treaties-BITs); Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmaları (Agreements Concerning the Reciprocal Promotion and Protection of Investments) .................. 50 1.3.1.Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki (YKKT) Anlaşmaları....................... 52 1.3.2.YKKT Anlaşmalarının İçeriği.................................................................................. 53 1.3.2.1.YKKT Anlaşmalarının Amacı........................................................................... 53 1.3.2.2.YKKT Anlaşmalarının Kapsamı ....................................................................... 53 1.3.2.3.YKKT Anlaşmalarında Koruma, Teşvik ve Yatırım Muameleleri ................... 54 1.3.2.4.Kamulaştırma ve Devletleştirmeye Karşı Koruma............................................. 55 1.3.2.5.Sermaye, Kâr ve Gelir Transferi ....................................................................... 56 1.3.2.6.Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü .................................................. 57 1.3.2.7.YKKT Anlaşmalarının Geçerlilik Süreleri ve Sona Ermesi .............................. 61 1.3.3.Türkiye'nin Akdettiği YKKT Anlaşmaları .............................................................. 61 1.4.Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları (Multilateral Agreements on Investment).......... 65 1.4.1.Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (Multilateral Agreement on InvestmentsMAI)........................................................................................................................ 66 1.4.1.1.Çok Taraflı Bir Yatırım Anlaşmasının Gerekçeleri...........................................68 1.4.1.2.Küreselleşme ve Çok Uluslu Şirketler Bağlamında MAI...................................71 1.4.1.3.MAI'nin Kapsamı ve Önemli Düzenlemeleri ....................................................77 1.4.1.4.MAI Taslağında Yer Alan Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri ve Tahkim .............................................................................................................79 1.4.1.5.MAI'ye Yönelik Eleştiriler ve MAI'nin Yaratacağı Düşünülen Sorunlar .........83

ıı

1.4.2.Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency-MIGA) ........................................... 85 1.4.2.l.MIGA'nın Faaliyetleri ve Garanti Verdiği Durumlar ........................................ 87 1.4.2.2.MIGA Sözleşmesi ve Tahkim............................................................................88

2.ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER ...........................89
2.1.Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkında Sözleşme (New York Sözleşmesi) .................................................................................89 2.2.Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Hakkında Arasındaki Sözleşme Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi (Washington

Sözleşmesi).....................................................................................................................91 2.3.Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi).....................................................................................................................92 2.4.Ekonomik ve Bilimsel-Teknik İşbirliği İlişkilerinde Ortaya Çıkan Medeni Hukuk Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü Hakkında Sözleşme (Moskova Sözleşmesi)............................................. ......................................................93 2.5.Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında Amerikan Devletleri Arasındaki Sözleşme (Panama Sözleşmesi) .............................................. ......................................95 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM BAŞLICA ULUSLARARASI TAHKİM MERKEZLERİ VE UYGULANAN TAHKİM KURALLARI l.YATIRIM MERKEZ UYUŞMAZLIKLARININ (INTERNATIONAL ÇÖZÜMÜ İÇİN ULUSLARARASI SETTLEMENT OF CENTER FOR

INVESTMENT DISPUTES-ICSID) .................................................................................. 96 l.l.ICSDD'in Birimleri ....................................................................................................... 99 1.1.1. Yönetim Konseyi..................................................................................................... 99 1.1.2.Sekreterya ............................................................................................................. 100 1.1.3.Panel Heyetleri...................................................................................................... 100 1.2.ICSID' in Statüsü, Sahip Olduğu Bağışıklık ve Ayrıcalıklar............................... ::.101 1.3.ICSID'in Yargılama Yetkisi ...................................................................................... 102 1.4.ICSID Tahkim Süreci ................................................................................................ 102 1.4.1.Tahkim Talebi....................................................................................................... 104 1.4.2.Tahkim Heyeti'nin Oluşturulması .......................................................................... 104

m

1.4.3.Tahkim Heyeti'nin Yetkileri ve İşlevleri ............................................................... 105 1.4.4.Tahkim Heyeti Oturumlan ..................................................................................... 106 1.4.5.Tahkim Heyeti Toplantıları.................................................................................... 106 1.4.6.Uyuşmazlık Taraflarının Temsil Edilmesi .............................................................. 106 1.4.7.Uyuşmazlık Taraflarının Savunma ve İddialarını Sunmaları ................................. 107 1.4.7.1.Yazılı Prosedür................................................................................................ 107 1.4.7.2.Sözlü Prosedür ................................................................................................107 1.4.8.Duruşma Öncesi Konferans...................................................................................108 1.4.9.Tahkim Sürecindeki Süre Limitlerinin Belirlenmesi..............................................108 1.4.10.Tahkim Sürecinin Kapanması...............................................................................109 1.4.11.Karar Öncesi Uyuşmazlığın Çözümü ...................................................................109 1.4.12.Tahkim Heyeti Kararlan......................................................................................109 1.4.13.Yargılamaya İtiraz................................................................................................110 1.4.14;Karann Yorumlanması, Revizyonu ve İptali ........................................................110 1.4.15.Kararın Tanınması ve Uygulanması .....................................................................112 1.4.lö.Hakemlerin Değiştirilmesi ve Yetkisiz Kılınması ................................................113 1.5.ICSID Tahkim Sürecinin Maliyeti.............................................................................113 1.5.1.Tahkim Talebi Ücreti.............................................................................................114 1.5.2.Hakenılerin Ücret ve Giderleri ...............................................................................114 1.5.2. l.Ücretler ...........................................................................................................114 1.5.2.2.Gündelikler......................................................................................................115 1.5.2.3.Yolculuk Giderleri...........................................................................................115 1.5.2.4.Diğer Geri Ödenebilir Giderler........................................................................116 1.5.2.5.Geri Ödeme Talebi ve Ödemeler......................................................................116 1.5.3.Yönetsel Giderler ...................................................................................................116 1.5.4.Özel Hizmet Giderleri ............................................................................................117 1.5.5.Hakem Tayini Nedeniyle Yapılan Ödemeler ..........................................................117 2.ULUSLARARASI TİCARET ODASI (ICC-INTERNATIONAL CHAMBER OFCOMMERCE)..............................................................................................................117 2.1.ICC Bünyesinde Bulunan Tahkim Dışındaki Uyuşmazlık Çözüm Yolları ............121 2.1.1.Uyuşmazlığın Dostane Çözümü (Amicable Dispute Resolution-ADR).................121 2.1.1.1.ADR Süreci .....................................................................................................122 2.1.1.2.Maliyeti............................................................................................................123

iv

2.1.2.Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi (Documentary Instruments Dispute Resolution Expertise-DOCDEX)............................................................. 123 2.1.3.Bilirkişilik (Expertise)...................................................................................... .....125 2.1.3.1.Süreç............................................................................................................... 126 2.1.3.2.Maliyeti .......................................................................................................... 126 2.2.Tahkime İlişkin Hizmetler ......................................................................................... 126 2.2.1.Tahkim .................................................................................................................. 127 2.2.1.1.Tahkim Talebi ve Karşı Tarafın (Davalı) Cevabı ........................................... 127 2.2.1.2.Tahkimin Başlaması....................................................................................... 128 2.2.1.3.Hakemlerin Sayısı .......................................................................................... 128 2.2. lAHakemlerin Tayini........................................................................................... 128 2.2.1.5.Tahkim Yeri .................................................................................................... 130 2.2.1.6.Tahkim Davasında Ödenecek Avans Miktarının Tespiti ............................ .....130 2.2.1.7.Tahkim Sürecinde Kullanılacak Şartnamenin Belirlenmesi ........................... 130 2.2.1.8.Tahkim İşlemlerinin Başlaması .......................................................................131 2.2.1.9.Tahkim Sürecinin Yönetimine İlişkin Kurallar...............................................132 2.2.1.10.Tahkim Sürecinde Kullanılacak Dil ..............................................................132 2.2.1.11.Koruyucu Tedbirler .......................................................................................132 2.2.1.12.Olaya Uygulanacak Hukuk............................................................................132 2.2.1.13.Olayın İncelenmesi ve Nihai Karar...............................................................132 2.2.1.14.Tahkimde Süre Limitleri ve Tahkim Süresi...................................................133 2.2.1.15.Tahkim Sürecinin Maliyeti ............................................................................133 2.2.2.Tahkim Öncesi Hakemlik (Ön Hakemlik)..............................................................137 2.2.2.1.Hakemlerin Yetkileri.......................................................................................139 2.2.2.2.Hakem Talebi ve Cevap..................................................................................139 2.2.2.3.Hakemin Atanması ve Dosyanın Hakeme İletilmesi........................................140 2.2.2.4.Süreç ..............................................................................................................141 2.2.2.5.Hakem Karan................................................................................................. 141 2.2.2.6.Maliyetler....................................................................................................... 142 2.2.3.Geçici (AdHoc) Tahkim Davalannda Atama Otoritesi Mercii Hizmeti ............... 142 2.2.3.l.Tek veya Başkanlık Yapacak (Üçüncü) Hakemin Tayini ...............................143 2.2.3.2.Üç Hakem Gerektiren Durumlarda İkinci Hakemin Tayini ........................... 144 2.2.3.3.Hakemler Hakkında Oluşacak Tereddütlerin Karara Bağlanması.................. 144

2.2.3.4.Vekil Hakemlerin Atanması............................................................................ 144 2.2.3.5.Hakem Ücretleri ve Maliyetler İçin Ödenecek Peşinat ...................................144 2.2.3.6.Atama Otoritesi Olarak Verdiği Hizmetler Dolayısıyla ICC Tarafından Talep Edilen Maliyetler.............................................................................. ....145 3.BİRLEŞMİŞ KOMİSYONU MİLLETLER ULUSLARARASI NATIONS TİCARET HUKUKU ON (UNCITRAL-UNITED COMMISSION

INTERNATIONAL TRADE LAW) ................................................................................ 145 3.1.Genel Olarak UNCITRAL......................................................................................... 145 3.2.UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Tahkim Süreci .................................................. 147 3.2.1.Tahkim Bildirimi ................................................................................................... 148 3.2.2.Taraflann Temsil Edilmesi .................................................................................... 148 3.2.3.Tahkim Kurulu'nun Oluşturulması ........................................................................ 148 3.2.3.l.Hakem Sayısı ve Tayini .................................................................................. 148 3.2.3.2.Hakemlere İtiraz............................................................................................. 149 3.2.3.3.Hakem Değişikliği ..................................................................................... .....149 3.2.4.Tahkim Süreci ....................................................................................................... 150 3.2.4.1.Tahkim Yeri.................................................................................................... 150 3.2.4.2.TahkimDili .................................................................................................... 150 3.2.4.3.İddia................................................................................................................ 150 3.2.4.4.Savunma......................................................................................................... 151 3.2.4.5.Tahkim Kurulu Yargılamasına İtiraz ............................................................... 151 3.2.4.6.Deliller ve Duruşmalar ................................................................................... 151 3.2.4.7.Taraflann Yükümlülüklerini Yerine Getirmemeleri ........................................ 152 3.2.4.8.Karar .............................................................................................................. 152 3.2.4.9.UygulanacakHukuk........................................................................................ 153 3.2.4.10.Maliyetler ..................................................................................................... 153 BEŞİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARININ KABUL EDİLMESİ VE UYGULANMASINA İLİŞKİN İÇ HUKUKUMUZDA YAPILAN DÜZENLEMELER İ.ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ ...................................................................................... 155 l.l.Anayasa'nın 47 nci Maddesine İlişkin Değişiklik..................................................... 157

1.2.Anayasa'nın 125 inci Maddesine İlişkin Değişiklik ................................................. 161 1.2.1.Uluslararası Tahkimin Kabulüne Yönelik Eleştiriler ............................................ 162 1.2.2.Uluslararası Tahkimin Gerekliliği Yönündeki Görüşler........................................ 165 1.3.Anayasa'nın 155 inci Maddesine İlişkin Değişiklik ................................................. 168 2.KANUNİ DÜZENLEMELER ......................................................................................... 171 2.1.4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu............................................................... 171 2.1.1.Kanunun Uygulama Alanı ..................................................................................... 171 2.1.2.Uyuşmazlıklarda Yabancılık Unsurunun Tespiti.................................................... 171 2.1.3.Tahkim Anlaşması ve Şekli ................................................................................... 172 2. lATahkim İtirazı ....................................................................................................... 173 2.1.5.İhtiyati Tedbir veya İhtiyati Haciz ........................................................................ 173 2.1.6.Hakem veya Hakem Kurulunun Seçimi ................................................................. 174 2.1.7. Yabancılar Tarafından Temsil Edilme................................................................... 174 2.1.8.Tahkim Yeri, Süresi, Kullanılan Dil ve Tahkim Duruşması .................................. 175 2.1.9.Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yollan ve Kararın İptali.... ................................ 175 2. l.lO.Tahkim Giderleri ................................................................................................. 176 2.2.4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun..................................................................................... 177 2.3.4586 Sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanun ...................................178 2.4.4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ................................................................................179 2.5.4833 Sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu..................................................................180 2.6.4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu .................................................181 2.7.2575 Sayılı Danıştay Kanunu.....................................................................................182 2.7.1.23 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik ......................................................................182 2.7.2.23 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik ......................................................................182 2.7.3.42 nci Maddeye İlişkin Değişiklik.........................................................................182 2.7.4.46 ncı Maddeye İlişkin Değişiklik.........................................................................183 2.7.5.48 inci Maddeye İlişkin Değişiklik .......................................................................183 2.8.2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun .....................................184 2.9.2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu..............................................................184 3.DİĞER DÜZENLEMELER.............................................................................................185

vıı

3.1.Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği................................................... .185 3.2.Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmelikleri .......................................................................................... 185 3.3.Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Tebliği ............................................................ 186 ALTINCI BÖLÜM YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ VE KAMU İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNE BAĞLI YATIRIMLARDA ULUSLARARASI TAHKİM 1.İMTİYAZ YÖNTEMİNİN 1980'LERE KADAR ÜLKEMİZDEKİ GELİŞİMİ.........188 2.1980 SONRASI DURUM..................................................................................................190 3.KAMU HİZMETİ VE KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ ....................193 4.YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ ....................................................................................195 5.ANAYASA MAHKEMESİ'NİN İPTAL KARARLARI VE SONUÇLARI .................198 5.1.3974 Saydı Kanuna İlişkin İptal Kararı.....................................................................199 5.2.3996 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı ....................................201 5.3.3996 Sayılı Kanunun 11 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı ..................................202 5.4.Anayasa Mahkemesi'nin İptal Kararlarının Doğurduğu Sonuçlar .......................203 6.ULUSLARARASI TAHKİM DAVALARINDA TARAF OLAN BİR KURUM: ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI..........................................................206 YEDİNCİ BÖLÜM ÖZET, YARGI VE ÖNERİLER l.ÖZET..... ........................................................................................................................... 210 l.l.Uluslararası Tahkimin Genel Olarak Gelişimi......................................................... 210 1.2.Yabancı Sermaye Yatırımlarının Belirleyicileri Arasında Uluslararası Tahkimin Yeri ............................................................................................................ 212 1.3.Uluslararası Platformda Tahkime Yönelik Düzenlemeler ve Tahkim Kurumları................................................................................................................... 213 1.4.Uluslararası Tahkim Konusunun Türkiye'de Gelişim Süreci, Türk Hukuk Sisteminde Yaşanan Gelişmeler ve Mevcut Durum ................................................. 217 2.YARGI VE ÖNERİLER .................................................................................................. 224 EKLER................................................................................................................................. 229 KAYNAKÇA........................................................................................................................ 277

vııı

TABLOLAR LİSTESİ

Tablo-1: Türkiye'de Yıllara Göre Yabancı Sermaye Yatırımları Tablo-2: İzin Verilen Yabancı Sermayenin Sektörel Dağılımı Tablo-3: Türkiye'de Faaliyette Bulunan Yabancı Sermayeli Kuruluşların Sektörel Dağılımı Tablo-4: Yabancı Sermaye İzinlerinin Yatırım Türlerine Göre Dağılımı Tablo-5: Türkiye'de Faaliyette Bulunan Yabancı Sermayeli Kuruluşların Ülkelere Göre Dağılımı TabIo-6: ICC'de Tahkime İlişkin Son Dört Yıldaki Gelişmeler Tablo-7: ICC Tahkim Sürecinde Hakemlere Ödenecek Ücretler TabIo-8: ICC Tahkiminde Yönetsel Giderler TabIo-9: Hakem Ücretleri Tarife Tablosu

EKLER LİSTESİ

EK-1: 2000-2003 Yılları Arasında Türkiye'de Yatırım Harcamalarının Gelişimi EK-2: Türkiye Cumhuriyeti İle Hindistan Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun EK-3: Bakanlar Kurulu Karan EK-4: Türkiye'nin Akdettiği YKKT Anlaşmaları EK-5: 1958 New York Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler EK-6: 1965 Washington Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler EK-7: 1964 Cenevre Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler EK-8: 1975 Panama Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler EK-9: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu EK-10: 4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun EK-11: ICC Tahkim Davalarında, Hakem Ücretleri ve Yönetsel Giderler Bağlamında Oluşabilecek Maliyetler ıx

KISALTMALAR LİSTESİ

AB: Avrupa Birliği ABD: Amerika Birleşik Devletleri ADR: Amicable Dispute Resolution (Uyuşmazlıkların Dostane Çözümü) a.g.e.: Adı geçen eser BITs: Bilateral Investment Treaties (İki Taraflı Yatırım Andlaşmalan) BKK: Bakanlar Kurulu Karan Bkz.: Bakınız BM: Birleşmiş Milletler çev.: Çeviren CFTA: Cartagena Free Trade Agreement (Cartagena Serbest Ticaret Anlaşması) COMECON/CMEA: Council for Mutual Economic Assistance (Karşılıklı Ekonomik Yardım Konseyi) der.: Derleyen DOCDEX: Documentary Instruments Dispute Resolution Expertise (Yazılı Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi) DPT: Devlet Planlama Teşkilatı DTÖ: Dünya Ticaret Örgütü DYSY: Doğrudan Yabancı Sermaye Yatınım E.: Esas ECT: Energy Charter Treaty (Enerji Şartı Anlaşması) GATS: The General Agreement on Trade in Services (Hizmetler Ticareti Genel Anlaşması) GATT: General Agreement on Tariffs and Trade (Gümrükler ve Ticaret Genel Anlaşması) GOÜ: Gelişmekte Olan Ülke GSMH: Gayrı Safı Milli Hasıla HUMK: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu IBRD: International Bank for Reconstruction and Development (Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası) ICA: International Court of Arbitration (Uluslararası Tahkim Mahkemesi)

ICC: International Chamber of Commerce (Uluslararası Ticaret Odası) ICE: International Center for Expertise (Uluslararası Bilirkişilik Merkezi) ICSID: International Center for Settlement of Investment Disputes (Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez) İD A: International Development Association (Uluslararası Kalkınma Birliği) IFC: International Finance Cooperation (Uluslararası Finans Kurumu) IMF: International Monetary Fund (Uluslararası Para Fonu) K.: Karar KİT: Kamu İktisadi Teşebbüsleri MAI: Multilateral Agreement on Investments (Çok Taraflı Yatınm Anlaşması) md.: Madde MIGA: Multilateral Investment Guarantee Agency (Çok Taraflı Yatınm Garanti Kuruluşu) MÖHUK: Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun NAFTA: North American Free Trade Agreement (Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması) No.: Numara OAS: Organization of American States (Amerikan Devletler Örgütü) OECD: Organisation for Economic Cooperation and Development (Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Teşkilatı) ÖİB: Özelleştirme İdaresi Başkanlığı RG: Resmi Gazete s.: Sayfa SDR: Special Drawing Right (Özel Çekme Hakkı) SSCB: Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği TBMM: Türkiye Büyük Millet Meclisi TL: Türk Lirası TRIMs: The Agreement on Tfade-Related Investment Measures (Yatırım Önlemleri Anlaşması) TV: Televizyon UCP: Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (Akreditifler Hakkındaki Tekdüze Teamüller ve Kurallar)

UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu) UNCTAD: United Nations Conference on Trade and Development (Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı) URC: Uniform Rules for Collections (Tahsiller Hakkındaki Tekdüze Kurallar) URDG: Uniform Rules for Demand Guarantees (Talep Garantileri Hakkındaki Tekdüze Kurallar) URR: Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursement under Documentary Credits (Akreditiflerde Bankalararası Masraflann Karşılanması Hakkındaki Tekdüze Kurallar) vb.: ve benzeri vd.: ve devamı vs.: ve saire YİD: Yap-İşlet-Devret YKKT: Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki

xıı

GİRİŞ
Bir anlaşmazlığa taraf olan kimselerin bu anlaşmazlığı, mahkemeye gitmeden güvendikleri bir kimse veya bir kuruluş aracılığı ile çözümlemeye çalışmaları durumunda, kendilerine güvenilen kişi veya kuruluşlara hakem adı verilmektedir. Hakemlik müessesesi insanlar arasında ticari ve ekonomik ilişkilerin doğduğu ilk dönemlerden beri varlığını sürdürmektedir. Toplumsal yaşamı düzenleyen devlet gibi bir otoritenin bulunmadığı dönemlerde bile, yaşamlanm bir arada sürdüren insanlar arasında, oluşturduklan sosyal yapı gereği ortaya çıkan ticari ve ekonomik ilişkilerinde kullandıklan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak hakemliğin çok eski bir kurum olduğu, insanlann uyuşmazlıkla ilgisi olmayan ve bilgi, tarafsızlık ve tecrübelerine inandıkları üçüncü kişilere başvurarak aralarındaki problemleri gidermeye ve adaleti sağlamaya çalıştıklan söylenebilir. Buradan tahkim mekanizmasının, insanlann adalet ve çözüm arayışlan neticesinde ortaya çıkan bir kurum olduğu ve devlet yargısından önce tarihte var olduğu sonucuna vanlmaktadır. "Bu ikinci durumu, o zamana kadar haklannı kendi kuvvetlerile elde etmeğe çalışan taraflann, Devletin tayin ettiği bir hakime değil de, kendi aralannda intihap ettikleri (seçtikleri) hakeme müracaat etmeleri dolayısile <hakemlik> olarak telekki edecek olursak, Devletin tayin ettiği hakim huzurunda takib ve tatbik edilen usulden evvel diğer bir usulün mevcud bulunduğunu kolayca anlanz ki, bu usul de, hakemin taraflarca intihab edilmesidir."1 Örneğin, "İslam öncesi cahiliye devri Araplannda adli işleri hakemler yürütüyor, devlet olmadığı için seçimle veya atama yoluyla işbaşına

1

Richard HONIG, Roma Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınlan, No. 72, çev. Şemseddin TALİP, İstanbul, 1938, s. 82-83.

gelen resmi görevli hakimler bulunmuyordu. Hakem ya bir kabile reisi veya anlayış ve idrak sahibi biri, veyahutta kahinlerden seçiliyordu. Hakemler yazılı hukuk kuralları veya semavi bir kitapları olmadığı için, tecrübelerine göre hüküm veriyorlardı."2 Devlet kurumunun ortaya çıktığı dönemlerde ise, insanlar arasında toplumsal ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlık ve problemler, yargı tekelini elinde bulunduran devlet tarafından çözüme bağlanmaya başlamıştır. Diğer bir ifadeyle, uyuşmazlıklar artık devlet organları tarafından çözümlenmeye başlamıştır. Nitekim, "Roma Hukuku sisteminde de bu durum görülmektedir. Roma hukuku tarihi tetkik edildiği zaman, devlet tarafından adaletin dağıtılmasına başlanmadan evvel, hakem usulünün tatbik edilmekte olduğu görülmektedir."3 "Öncelikle tarafların uyuşmazlıklarını ihtiyari olarak, hukuktan anlayan ve örf ve adetleri bilen bir şahsa (hakeme) götürme imkanlan bulunmaktaydı. Roma'da devlet tarafından adaletin tevzii, ancak miladın ikinci asrı sonlarında belirmiş ve tatbik olunmaya başlamıştır."4 Bu dönemde, hakemlik müessesesi mecburi bir usul haline gelmiştir. Diğer bir ifadeyle, hakemi tayin edecek olan taraflar değil, devlettir. Burada devletin yetkili organlarının karan ve iradesi geçerli olduğu içindir ki, tahkim mecburi bir çözüm yolu olarak Roma Hukukunda yer almıştır. Yargı erki, genellikle devletlerin egemenliğinin bir göstergesi olarak görülmektedir. Bu nedenle devletler, bu erki paylaşmayı veya buna tahkim gibi alternatifler oluşturulmasını egemenlik haklannın zedelenmesi olarak görmüşlerdir. Sonuç olarak, adalet dağıtma tekelinin devletlere geçmesi ve devletlerin bu alandaki hakimiyetleri konusunda hassas ohnalan nedeni ile tahkim müessesesi bir bütün olarak, tutarlı ve sistematik olarak gelişememişse de varlığını da kaybetmemiştir. II. Dünya Savaşı sonrasına kadar tahkim, devletlerin kendi iç hukuk düzenlerinde, yani ulusal düzeyde yer almıştır. Bununla birlikte, uluslararası düzeyde bazı anlaşmalar da mevcuttu. Örneğin, 1923 tarihli Cenevre Protokolü ve 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesi imzalanmış fakat her ikisi de pek fazla uygulama alanı

Mustafa AVCI, "Türk Hukukunda Hakimin Görevi İhmal Suçu", www.akader.org, Erişim Tarihi: 27.02.2004 3 H.Cahit OĞUZOĞLU, Roma Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No. 130, Yeni Desen Matbaası, Ankara, 1959, s. 323. 4 H.Cahit OĞUZOĞLU, a.g.e., s. 325.

2

bulamamıştır. -Diğer bir ifadeyle, II. Dünya Savaşı sonuna gelinceye dek, devletler arasındaki ilişkilerde tahkim mekanizması pek fazla uygulama alam bulamamış, daha çok devletlerin iç ekonomik ve ticari hayatlarında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümlerinde uygulanan alternatif bir yöntem olarak kalmıştır. Bu durumun iki önemli nedeni bulunmaktadır. İlk önemli neden, devletler arasındaki ekonomik ve ticari ilişkilerin bugünküne oranla çok sınırlı olması ve dünya üzerinde yaşanan siyasi ve ekonomik çalkantılardır. İkinci olarak da, I. ve II. Dünya Savaşı Sonrası dönemde, özellikle bağımsızlığım yeni kazanan devletlerde, ekonomik ve siyasi alanda yabancı devlet müdahalelerine karşı oluşan hassasiyetlerin bu devletlerin iç politikalarına da yansımasıdır. Bu devletler siyasi bağımsızlık sonrası, kendi iç dinamikleri ile ekonomik ve sosyal alanlarda kalkınma çabasına girmiş ve kendi iç hukuk kurallannı bu çabalara uygun şekilde oluşturmuşlardır. Bu dönemde, ekonomik ve ticari ilişkilerin kısıtlandığı da göz önüne alındığında tahkim mekanizmasının yalnızca ülkelerin iç hukuklarında düzenlenmiş olması makul gözükmektedir. Örneğin, Türkiye'de de 1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 8 inci Bab'ı ile yalnızca iç tahkim sistemi düzenlenmiştir5. Özellikle 1980-1990 yıllan arasındaki dönemde uluslararası ekonomik hayatta gerçekleşen hızlı gelişmeler, iletişim ve bilgi teknolojisindeki ilerlemeler ve küreselleşme olgusu, Soğuk Savaş'in sona ermesi ve ekonomide liberalleşme eğilimlerinin artması, devletlerin korumacılık politikalannı terk edip dışa açılma polıtikalanna yönelmesi devletler arasındaki ilişkilerin her alanda daha da yoğunlaşmasına sebep olmuştur. Dünyada yaşanan bu gelişmeler neticesinde, çeşitli uluslararası anlaşma ve sözleşmelerle mal ve hizmet ticareti önündeki engeller kaldınlmış ve 1970'lerden itibaren çok uluslu şirketlerin de ortaya çıkmasıyla birlikte sermaye, ulusal boyuttan yeni pazarlar bulma amacıyla uluslararası boyuta taşınmıştır. Özellikle çok uluslu şirketlerin büyük ölçüde sahip olduğu sermayenin, uluslararası alanda kendine yeni pazarlar aramaya başlaması, büyüme ve kalkınma hedefleri olan ancak kendilerini bu hedeflere ulaştıracak yeterli sermaye birikimine sahip olmayan gelişmekte olan ülkeleri bu sermayeden pay almaya yönlendirmiştir. Bu noktada, hukuki olarak yabancı sermayenin beklentilerini karşılama gerekliliği, tahkim mekanizmasının sadece iç hukuk alanında değil uluslararası alanda da kabulünü zorunlu

1

Bkz. 02.04.1927 tarihli ve 622 sayıh RG.

kılmıştır. Bunun sonucu olarak, birçok ülke iç tahkim kurallarım yeni ihtiyaç ve gelişmelere uyarlamış ve uluslararası tahkimin kabulüne yönelik iç hukuklarında düzenlemelere gitmişlerdir. Ticaretin ulusal sınırlar dışına çıkması, sermaye yatırımlarının uluslararasılaşması ve bu konuda ülke hukuk kuralları arasındaki farklılıklar, alternatif bir çözüm yöntemi olan uluslararası tahkimin gelişmesini sağlamak amacıyla ülkeler arasında ikili ve çok taraflı anlaşmaların yapılmasına neden olmuştur. Günümüzde tahkim konusu, özellikle uluslararası ekonomik ve ticari ilişkilerin önemli bir boyutunu teşkil etmektedir. Çünkü tahkim, yabancı yatırımcıların yatırım yapılacak ülkede aradıklan şartlardan biri olarak karşımıza çıkmakta ve ulusal tahkim kurallarının uluslararası ticari ilişkilerde ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde yetersiz kaldığı düşüncesi oldukça yaygınlaşmaktadır. Öte yandan, uluslararası tahkim mekanizmasının devletin egemenlik gücünün bir yansıması olan yargı alanıyla ilgili olması ve bu alana bir alternatif teşkil etmesi, tahkim konusunda karşıt fikirlerin doğmasına neden olmuştur. Ancak, özellikle gelişmekte olan ülkelerin, önemli altyapı yatınmlannı gerçekleştirebilmeleri ve uluslararası ekonomik ilişkilerdeki gelişmelere ayak uydurabilmeleri için yabancı sermayeye ihtiyacı bulunmaktadır. Yabancı sermaye yatınmlanndan daha fazla yararlanabilmek için gerekli şartlardan biri ise, uluslararası tahkim mekanizmasına iç hukukta yer verilmesidir. Bu nedenle, ülkelerin iç hukuklannda yabancı yatıranların korunması ve ticaretin geliştirilmesi açısından tahkime yer verilmesi, ulusal sınırlar dışındaki ekonomik ve hukuki gelişmelere uyum sağlamak açısından önemlidir. 1. PROBLEM Uluslararası tahkim konusu, özellikle 199O'lı yıllann ortalanndan itibaren ülkemiz kamuoyunda çok tartışılan bir konu haline gelmiştir. Alternatif bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak bilinen tahkimin bu denli tartışılmasının nedeni, yabancı sermayenin özellikle büyük altyapı yatınmlanna girişmede bir ön koşul olarak uluslararası tahkim sisteminin kabul edilmesi konusunda ısrarcı olmasıdır. Yatırımlara bütçeden ayrılan payın yıllar itibariyle çok düşük (%4-5 civarlannda) olması iç kaynak yetersizliğini ortaya koymuş ve diğer gelişmekte olan

ülkeler gibi Türkiye'nin de bu yatınmlan gerçekleştirmek amacıyla dış finansman kaynaklanna yönelmesini gerektirmiştir. Ancak, yabancı sermayeyi çekebilmek için ülkelerin uyguladıktan ekonomik ve mali teşvikler yeterli olmamakta, bunlann yanında yabancı sermaye sahiplerinin birtakım hukuki beklentilerini de karşılamak gerekmektedir. İşte, uluslararası tahkim mekanizması da günümüzde yabancı sermayenin hukuki beklentilerinin bir parçasını oluşturmaktadır. Ulusal yargı mekanizmalanna bir alternatif oluşturması nedeniyle uluslararası tahkimin tanınması ve uygulanması, ancak çok geç tarihlerde (örneğin ülkemizdeki 1999 yılındaki Anayasa değişikliği ile) mümkün olabilmiştir. Tahkim sisteminin ulusal yargı organlarına bir alternatif teşkil etmesi nedeniyle ülkelerin (yargı alanında) egemenlik haklannm paylaşımına yönelik bir dış baskı aracı olarak kullanıldığı yönündeki görüşlerin oldukça yoğunlaşması konuyu daha da önemli hale getirmiştir. Özellikle gelişmekte olan ülkeler uluslararası tahkimi uygulama konusunda ikilemde kalmışlardır. Bu ülkeler bir yandan yatınmlann finansmanında dış kaynak ihtiyacı duymakta, diğer yandan yabancı sermayeyi çekebilmek için de bu sermaye üzerindeki hukuksal denetimlerini minimize etmeye kendilerini zorunlu hissetmektedirler. Ortaya çıkan bu ikilemin aşılması için iç hukuk sistemlerinde yapılan düzenlemeler ise toplumun çeşitli kesimlerinden tepkiler almıştır. Bu durum, uluslararası tahkimin yabancı sermayeyi çekebilmek için gerekli olup olmadığı, nasıl bir sistem olduğu, gerçekten devletler açısından olumsuzluklar taşıyıp taşımadığı konusunu gündeme getirmiş ve uluslararası tahkimin kabulü sonrasında oluşabilecek sıkmtılann veya elde edilecek yararlann ortaya konmasını gerekli kılmıştır. 2. AMAÇ Araştırma Raporu'nun amacı; uluslararası tahkim sisteminin özelliklerini, yabancı sermaye-uluslararası tahkim ilişkisini, dünyadaki gelişim sürecim ve tahkimi ortaya çıkaran nedenleri irdeleyerek halihazırda dünyada en çok işleyen kurumsal tahkim süreçlerini ve Türkiye'de yabancı sermaye yatınmlan bağlamında uluslararası tahkim mekanizmasının gelişimini, iç hukukta kabul edilmesi sürecini ve bu süreçte yaşanan sıkıntılar ile günümüzdeki durumunu değerlendirerek, bu konudaki olumlu veya olumsuz sonuçlan ortaya koymaktır.

Araştırma Raporu'nun Birinci Bölümünde, dünyadaki yabancı sermaye yatınmlanmn gelişimi, çeşitleri ve bu tür yatınmlann yapılmasında etkili olan faktörler incelenmiştir. Aynca, Türkiye'deki yabancı sermaye yatınmlanmn durumu incelenerek, yabancı sermaye yatınmlanmn uluslararası tahkim ile bağlantısı ortaya konulmuş ve yabancı yatınmcılan uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası tahkime yönlendiren etkenler irdelenmiştir. İkinci Bölümde ise, uluslararası tahkimin tanımı, kendine özgü ve ulusal yargıdan aymcı nitelikleri, koşullan ve devlet yargısına alternatif oluşturacak kadar çok kullanılan bir yöntem haline gelmesindeki etkenler ortaya konulmaya çalışılmıştır. Aynca, uluslararası tahkimin uygulama alanının tespiti ile smırlanmn belirlenmesine çalışılmıştır. Tahkimin, uluslararası düzeyde kabulüne ve uluslararası hukuk kurallan içerisinde yer almasına yol açan uluslararası sözleşme ve anlaşmalar ve bunlann içeriği, çalışmanın Üçüncü Bölümünde incelenmiştir. Böylece uluslararası düzeyde, tahkimin hukuki altyapısını oluşturan temel düzenlemeler ortaya konularak, tahkimin hem ikili anlaşmalar yoluyla hem de uluslararası sözleşmeler yoluyla yaygmlaşması ve ülkeler tarafından kabul edilmesi süreci ortaya konulmaya çalışılmıştır. Günümüzde, doğrudan veya dolaylı olarak uluslararası tahkim mekanizmasına yönelik olarak faaliyette bulunan ICSID, ICC gibi tahkim kuruluşlannın yanı sıra, geçici (ad hoc) tahkime ilişkin genel kabul görmüş UNCITRAL Tahkim Kurallan'na, çalışmanın Dördüncü Bölümünde yer verilmiştir. Bu bölümde, anılan kurumlann yapısı ve bu kurumlarda tahkim sürecinin işleyişi ile tahkim sürecinde uygulanan kurallar ve kurumların bu alandaki faaliyetleri incelenmiştir. UNCITRAL, bir tahkim kuruluşu olmamasına rağmen, geliştirmiş olduğu ve uluslararası tahkim kurumlarınca kullanılan tahkim kurallan ve Model Kanun ile tahkim alanında önemli bir yere sahip olduğundan çalışmanın bu bölümünde, UNCITRAL'e de yer verilmiştir. Beşinci Bölümde, ülkemizde uluslararası düzeydeki anlaşma ve sözleşmelerle kabul edilmiş olan tahkim kurumuna iç hukuk kurallannda da yer verilmesine yönelik

olarak yapılan Anayasa değişiklikleri, bu değişikliğe uygun olarak yapılan kanuni ve diğer düzenlemeler sistematik olarak incelenmiş ve bu düzenlemelerin yapılması sonucunu doğuran süreç incelenerek, bu bağlamda uluslararası tahkime yönelik eleştiriler ve olumlu görüşler ortaya konulmaya çalışılmıştır. Çalışmanın Altıncı Bölümünde ise, ülkemizde tahkim konusunun en çok tartışıldığı alan olan, kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi neticesinde ortaya çıkacak uyuşmazlıkların imtiyaz sözleşmesi (idari nitelikte sözleşme) kapsamında değerlendirilmesi konusu incelenmiş ve imtiyaz alanındaki gelişmelere yer verilerek, tanımında güçlük bulunan kamu hizmeti, imtiyaz sözleşmesi gibi kavramlar ve kapsam alanları açıklanmaya çalışılmıştır. Bununla birlikte, yap-işlet-devret modeli bağlamında tahkim konusu irdelenmiş ve Anayasa Mahkemesi'nin tahkime yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlan ve bu kararların dayanakları ile iptal kararlarına bağlı olarak Türk hukuk sisteminde ve uygulamada ortaya çıkan sonuçlar değerlendirilmiştir. Ayrıca, bu Bölümde uluslararası tahkim uygulamalarına günümüzden örnek teşkil etmesi amacıyla, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın taraf olduğu tahkim davaları incelenmiştir. Bakanlığın davalı konumda olduğu bu davalar hakkında Bakanlık yetkilileri ile yapılan görüşmeler neticesinde genel bilgiler verilmekle yetinilmiştir. Bunun başlıca nedeni, davaya konu olan projeler hakkındaki tahkim sürecinin devam ediyor olması ve doğal olarak süreç tamamlanmadan tahkime konu olan projelerle ilgili bilgilerin açıklanmasının hukuki süreci olumsuz yönde etkileyebileceği yönündeki kaygılardır. Bu sebeple, Bakanlık bünyesindeki, hakkında tahkim davaları devam eden her bir proje ile ilgili ayrı ayrı bilgi vermek yerine bu projelerdeki ortak yönlerin belirtilmesi yoluna gidilmiştir. Aynı şekilde, tahkim davaları ile ilgili olarak verilen rakamlar kesin, mutlak rakamlar olmamakla birlikte, ortalama değerleri yansıtmaktadır. 3. VARSAYIMLAR Araştırmada kullanılan ve değişik kaynaklardan elde edilen verilerin ve diğer tüm bilgilerin doğru olduğu varsayılmıştır.

4. SINIRLILIKLAR Konu, uluslararası ve ulusal mevzuat düzleminde incelenmiştir. Türkiye'deki mevzuatın yalnızca uluslararası tahkimle bağlantılı kısımları ele alınmıştır. Hazine Müsteşarlığı, DPT, ÖİB, ICC ve diğer kurumlardan alman verilerle hazırlanan tablolardaki rakamlar doğru kabul edilmiştir. Araştırma Raporu'ndaki tablolara ilişkin yorumlar, tablolarda yer alan rakamların doğru olduğu varsayımı ile yapılmıştır. Küreselleşme, özelleştirme ve MAI gibi geniş kapsamlı konular, uluslararası tahkimle ilgili olduklan boyutlarda ele alınmaya çalışılmış ve bu konulann doğrudan ya da dolaylı olarak tahkimle ilişkili olmayan kısımlannda aynntıya girilmemiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın davalı konumda olduğu uluslararası tahkim davalan ile ilgili bilgiler, ilgili Bakanlık yetkilileri ile yapılan görüşme sonucu elde edilmiş ve dava süreçlerinin devam ediyor olması nedeniyle konuya ilişkin bilgiler tek tek proje bazlı olmak yerine genel olarak verilmiştir. 5. YÖNTEM

5.1. Araştırma Modeli Araştırma Raporu, yapılan genel taramalar sonucu ulaşılan veriler ile elde edilmiş olan verilerin analizi yapılarak hazırlanmıştır. 5.2. Veriler ve Toplanması Konuya ilişkin mevzuat, makale ve yazılar belgesel tarama ve ilgili internet adreslerinin taranması yoluyla elde edilmiştir. Tablolara ilişkin veriler, Hazine Müsteşarlığı, DPT, Maliye Bakanlığı ve diğer kurumlann ilgili birimlerinden ve internet adreslerinden temin edilmiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na ilişkin bilgiler, Bakanlık yetkilileri ile yapılan yüzyüze görüşmeler sonucu elde edilmiştir.

5.3. Verilerin Çözümü ve Yorumlanması Elde edilen verilerle yabancı sermaye yatırımları ile uluslararası tahkim arasındaki ilişki ortaya konulmaya çalışılmış ve uluslararası düzeyde, tahkimin hukuki durumu ve kurumsal yapısı açıklanmış ve uluslararası tahkimin ülkemizde kabulü ve uygulanması konusundaki sorunlar ve yapılan hukuki düzenlemeler ele alınmıştır.

BİRİNCİ BOLUM YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI TAHKİM

1. YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI Yabancı sermaye, gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin, ülkelerindeki büyüme ve kalkınma çabalan esnasında kendi öz kaynaklarının yanı sıra kullandıkları iktisadi bir olgudur. Yabancı sermaye, yabancı bir kaynağın ülkeye lisans anlaşmalan, portföy yatınmı ve üretime yönelik olarak doğrudan yatınm şeklinde ithal edilmesini ifade etmektedir. Yabancı sermaye hareketleri değerlendirildiğinde, bu hareketlerin üç şekilde geliştiği görülmektedir. Bunlardan ilki, gelişmiş ekonomiler tarafından gelişmekte olan ekonomilere yapılan bağış, hibe ve kredi şeklindeki resmi sermaye hareketleridir. İkinci olarak, ticari koşullar altında sermayenin bir ülkeden diğerine hareketini ifade eden ve portföy yatınmı olarak da adlandmlan özel sermaye hareketleri gelmektedir. Uluslararası özel sermaye hareketleri, sermaye piyasası işlemleri yoluyla tahvil ve hisse senedi gibi menkul değerlerin alım ve satımı şeklinde gerçekleşmektedir. Yabancı sermaye hareketlerinin üçüncü bölümünü, bu çalışmada esas olarak ele alınan doğrudan yabancı sermaye yatınmlan oluşturmaktadır. Bir firmanın üretimini, kurulu olduğu ülkenin sınırları ötesine yaymak üzere yabancı ülkelerde tesis kurması veya mevcut üretim tesislerini satın alması doğrudan yabancı sermaye yatınmı olarak nitelendirilmektedir6. Doğrudan yabancı sermaye yatınmlan, bir ülkeden diğerine transfer edilen sermayenin yatınma dönüşmesini ifade
' Halil SEYİDOĞLU, Uluslararası İktisat, Geliştirilmiş 13. Baskı, İstanbul, 1999, s. 664.

10

etmektedir. Bu tür yatırımlar, temel olarak, yatırım faaliyetlerini birden fazla ülkede sürdüren ve üretimle ilgili kararlan bir merkezden alan veya çeşitli yollarla bağlı şirketlerin kararlannı etkileyebilen çok uluslu şirketler tarafından yapılmaktadır. Doğrudan yabancı sermaye yatmmlan bina, fabrika, arazi, tesis gibi fiziki değerlere yapılan yatmmlan ifade etmekte ve dolayısıyla tahvil ve hisse senedi şeklindeki mali nitelikli portföy yatınmlanndan farklılık arz etmektedir. Günümüzde, çok uluslu şirketler tarafından gerçekleştirilen bu fiziki yatınmlar teknik bilgi, patent, istihdam, rekabet, ticari marka, işletmecilik bilgisi ve deneyimlerini de beraberinde getirmektedir. Bu yönüyle de doğrudan yabancı sermaye yatınmlan, portföy yatınmlanndan aynlmaktadır. 2. YABANCI SERMAYE YATIRIMLARININ BELİRLEYİCİLERİ "Doğrudan yabancı sermaye yatıranlanna ev sahipliği yapmak, dönemler itibariyle farklı özelliklere sahip olmayı gerektirmiştir. II. Dünya Savaşı'nm hemen ertesinde, merkez ülkelerin ihtiyaç duyduğu hammaddelere sahip olmak yeterli bir koşul iken, 1970'lerde ucuz işgücü yatınmm yapılması için önemli bir kriter olmuştur. Günümüzün küreselleşen dünya ekonomisinde ise sadece ucuz işgücü yeterli bir kriter olmayıp tamamlayıcı politikalar zorunlu hale gelmiştir."7 Doğrudan yabancı sermaye yatınmlannı oluşturan nedenler, sermaye sahipleri ile bu tür yatmmlan ülkesine çekmek isteyen devletlerin çakışan çıkarlan doğrultusunda farklılaşmaktadır. Bu nedenle, "doğrudan yabancı sermaye yapan çok uluslu şirketlerin beklentileri ve diğer şekillerde ülkeye giren yabancı sermaye hareketleri, istikrarlı makroekonomik politikalarla ülke çıkarlanyla örtüştürülebildiği oranda ülke yaranna olacağı açıktır."8 2.1. Yabancı Sermaye İhtiyacı Duyan Ülkeler Açısından Dünya üzerindeki doğrudan yabancı sermaye yatınm stoku, son üç yılda (2000, 2001, 2002 yılları) yaklaşık olarak ortalama 6,3 trilyon dolar olmuştur. Bu rakam,

7 8

Hasan SABIR, "Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımlarını Gelişmekte Olan Ülkelere Yönlendirici Politikalar", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 26, Ekim 2002, s. 77. Muhsin KAR ve MAkif KARA, "Türkiye'ye Yönelik Sermaye Hareketleri ve Krizler", Dış Ticaret Dergisi, Sayı 29, Temmuz 2003, s. 50.

11

dünya gayrı safi hasılasının % 20'sine tekabül etmektedir. 2002 yılında yaklaşık 650 milyar dolar doğrudan yabancı sermaye yatırım akımı gerçekleşmiştir. Dünya üzerinde kendine uygun pazar arayan büyük miktarlardaki bu yatırımlardan kalkınma amaçlarına uygun olarak olabildiğince fazla pay alma düşüncesi, gelişmekte olan ülkeler arasında güçlü bir rekabetin oluşmasına neden olmuştur. Buna paralel olarak serbest ticaret bölgelerinin kurulması ve mal, hizmet ve sermaye hareketlerinin serbestleşmesi de bu rekabeti güçlendirmiştir. Küreselleşmenin de etkisiyle dünya ekonomik pazarında hızlanan rekabet olgusu ve hızlı kalkınma hamleleriyle çağdaş ekonomik gelişmelere uyma zorunluluğu ve yatırıma yönelecek tasarruflarının yetersiz olması gibi faktörler, gelişmekte olan ülkelerin doğrudan yabancı sermaye yatırımlarını ülkeye çekebilecek politikalar üzerinde yoğunlaşmalarına neden olmaktadır. Artık ülke ekonomilerinin dışa açık olması yeterli olmamakta, yabancı sermaye çekmekte yönlendirici faktör ve politikalar da etkili olmaktadır. Bu anlamda, gelişmekte olan ülkelerin doğrudan yabancı yatırımlara yönelmesinde etkili olan faktörler ve buna yönelik olarak uyguladıkları politikalar şöyle sıralanabilir: - Gelişmekte olan ülkelerde yurtiçi tasarrufların, gelir dağılımındaki bozukluklar ve kişi başına düşen milli gelirdeki düşüklükler nedeniyle hızlı bir ekonomik kalkınmayı finanse edecek durumda olmaması ve bu durumun dış tasarruf veya kaynakların bulunmasını gerektirmesi9, - Gelişmekte olan ülkelerdeki hükümetler tarafından uzun vadeli yabancı sermaye girişinin, kalkınmanın bir parçası olarak görülmesi, - Ülkedeki gelir oluşumu, sürdürülebilir büyüme, yatırımların artırılması, ihracat, döviz dengesi, ödemeler dengesi, enflasyon, faiz oranlan ve vergi gelirleri gibi makro büyüklükleri olumlu yönde etkilemesi, - Doğrudan yabancı yatırımların ülkedeki endüstriyel verimliliği artırması, ülke içinde ekonomideki teknolojik gelişmelerin yakından takip edilmesi ve rekabetin artması nedeniyle üretilen ürünlerin nitelik, kalite ve miktarının ve üretim kapasitesinin yükseltilmesinde etkili bir rol oynaması,

9

Harun TERZİ ve İhsan GÜNAYDIN, "Ekonomik Kalkınmada Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımlarının Rolü: Türkiye Açısından Bir Değerlendirme", İşletme ve Finans Dergisi, Mart 1997, s. 54.

12

- Özellikle işsizlik probleminin yoğun olduğu ülkelerde, üretim ve istihdamı artıncı, iş gücü niteliklerini yükseltici etkilerinin bulunması, - Doğrudan yabancı sermaye yatınım yapan şirketlerin beraberinde getirdikleri mevcut diğer pazarlara, sahip olduklan yavru şirketlerin de girebilmeleri imkanını sağlamalan, - Hükümetlerin yatınm indirimi, gümrük vergilerinden bağışıklık, ucuz kredi imkanı sağlama gibi teşvik tedbirleri ile yabancı sermaye yatınmını özendirmesi, - Ülkede ekonomik, sosyal ve siyasi istikramı sağlanmış olması, - Ticari engellerin ortadan kaldınlmasına yönelik uluslararası ekonomik entegrasyonlara üyelik ve katılım, - Yabancı sermaye yatınmlanna yönelik idari prosedür ve işlemlerin kolaylaştınlması, süre bakımından en asgari düzeyde tutulması ve yabancı yatınmlar hakkında sistematik, sağlam bir hukuki altyapının bulunması, - Yabancı yatırımcılar hakkında düşük vergileme sisteminin uygulanması ve yabancı devletlerle ikili yatınm anlaşmalan yapılması, - Yabancı sermayenin ülke ekonomisinin genelinde yaratacağı etkiyi göz önünde bulundurarak yabancı firmalan, özelleştirilen devlet kurumlanna yatınm yapmalanna yönlendirecek etkin bir özelleştirme politikasının yürütülmesi, - Özelleştirme uygulamalanna paralel olarak ülkede, destekleyici mahiyette etkili bir rekabet ortamının hukuksal altyapısının oluşturulması, - Yatınm için gerekli hammadde ve fiziki altyapı koşullannm sağlanması, - Ülkedeki iş gücü ve diğer üretim faktör maliyetlerinin ve verimliliklerinin diğer ülkelerle rekabetçi bir yapıda bulunması ve iş anlaşmazlıklan ve ihtilaflarını Önleyici iyi bir endüstri ilişkileri sisteminin kurulması. 2.2. Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımcıları Açısından Gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin yabancı sermayeden aldıklan paylan artırma çabalarının bir sonucu olarak uyguladıkları politikalar, yabancı sermaye yatırımı çekebilmek için tek başına belirleyici ve yeterli değildir. Yabancı sermaye yatınmlarmda yatınm yapılacak ülkedeki koşulların uygun olmasının yanı sıra, yatınm yapacak şirketin o ülkede gözettiği belli koşullann da var olması gerekmektedir, doğrudan yabancı sermaye yatınmlan, ki günümüzde bunlann çoğu çok uluslu şirketler tarafından gerçekleştirilmektedir, ancak ülkelerin uyguladıkları politikalar ile yabancı 13

şirket yatırım stratejilerinin ve beklentilerinin büyük oranda uyuştuğu, çakıştığı ortamda gerçekleşmektedir. Bir şirketi kendi ülkesi dışmda yatırım yapmaya iten faktörlerin başında kar elde etme amacı gelmektedir. Diğer bir ifadeyle, yabancı şirketin kendi ülkesi dışında yaptığı yatırımlardan beklediği karların, kendi ülkesinde yapacağı yatırımlardan elde edeceği karlardan fazla olması gerekir. Bu temel belirleyici yatırım faktörüne bağlı olarak doğrudan yatırım yapacak yabancı sermayenin aradığı ve yatırım planlarının belirleyicisi olan dolaylı ve dolaysız koşullar, genel olarak şunlardır: - Yatırım yapılacak ülkede yabancı sermayenin temel amacı olan karın devamlılığım sağlayacak ekonomik, siyasi ve sosyal istikrarın ve mülkiyet ve teşebbüs özgürlüğünün bulunması, diğer bir ifadeyle yatırım yapılacak ülkede var olabilecek ekonomik, siyasal ve sosyal risklerin minimum düzeyde olması, - Yabancı şirketlerin üretim için yeni pazar arayışları veya mevcut pazarlarını genişletme ya da diğer firmalar karşısında mevcut pazar payını kaybetmeme çabalan, - Üretim ve genişleme stratejilerine uygun olarak ülkelerin sağlamış oldukları teşvik ve imkanlardan faydalanma, - Sermayenin marjinal verimliliğinin, yatırım yapılacak ülkede yabancı yatırımcının kendi ülkesinden fazla olması, - Hammadde ve işgücü faktörlerine yakın üretim yapma ve dolayısıyla pazarlama, ulaşım ve taşıma maliyetlerini azaltma, - Yatırım yapılacak piyasadaki üretimin, yabancı sermayenin kendi ülkesinde üretip ihraç etmesine oranla daha avantajlı olması, - Yatırım yapılacak ülkenin piyasa hacminin geniş obuası, - İş gücü ve diğer üretim faktörlerinin maliyetinin düşük olması, - Ülkede sağlıklı ve istikrarlı bir döviz kuru politikasının bulunması, - Ülkedeki büyüme hızının yüksek olması ve bu nedenle kar elde etme olanaklarının daha fazla olması, - Sağlam bir ekonomik politikanın parçası olarak vergi teşviklerinin kullanılıyor olması, - Ülkenin dış ticaret hacminin yüksek olması ve ülke GSMH'ı içinde önemli bir paya sahip olması, - Yüksek gümrük tarifesi uygulamaları, ithalat kısıtlamaları ve kota uygulamaları gibi ticaret engellerinin bulunmaması,

14

- Ülke ticaret hacminin yüksek olması ve ülkede ticaret açığının bulunmaması. 3. TÜRKİYE'DE YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI Türkiye'de, Cumhuriyet'in kuruluşundan II. Dünya Savaşı sonuna dek olan dönemde yabancı sermayeye pek sıcak bakılmamış, ekonomik bağımsızlık da siyasi bağımsızlık kadar önemsenmiş ve iç ekonomik dinamiklere dayalı bir kalkınma politikası yürütülmüştür. Yabancı sermayenin varlığı reddedilmese bile Osmanlı İmparatorluğu'nun son dönemlerinde yaşanan olumsuz tecrübeler nedeniyle bu konuda istekli davranılmamıştır. 1950'lerden itibaren dış ekonomik kaynaklara bakış açısı değişmiş ve izlenen liberal ekonomik politikalara uygun olarak yabancı sermayeye daha olumlu bir yaklaşım içerisine girilmiştir. Nitekim 1947-54 yıllan arasmda kurulan hükümetler, hükümet programlarında "her türlü ekonomik teşebbüslerde yerli olduğu kadar yabancı sermayeye geniş yer ayırmak ve bunları teşvik etmek" ile "yabancı teşebbüs sermaye ve tekniğinden geniş ölçüde faydalanabilmenin şartlarını tahakkuk ettirmek ve icaplarını yerine getirmek" gibi yabancı sermayeye yönelik ılımlı ve hatta teşvik edici yaklaşımlar sergilemişlerdir. Bu dönemdeki liberal yaklaşımların neticesi olarak 1951 yılında, 5821 sayılı Yabancı Sermaye Yatırımlarını Teşvik Kanunu çıkarılmıştır10. 5821 sayılı Kanun ile yerli sermayeye açık olan alanlarda kullanılmak ve sanayi, enerji, maden, bayındırlık, ulaştırma ve turizm sahalarına yatırılmak üzere getirilecek yabancı sermayeye, imtiyaz teşkil etmeyecek şekilde belirli hak ve kolaylıklar sağlanmıştır. 1954 yılında ise, 5821 sayılı Kanunun yerine, 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu çıkarılmıştır11. Bu Kanunla, yabancı sermayeye karşı daha da liberal bir yaklaşım sergilenmiştir. Örneğin, yerli sermaye ve teşebbüslere tanınan tüm haklardan, muafiyetlerden ve kolaylıklardan aynı alanda çalışan yabancı sermaye ve teşebbüslerin de yararlanabilmesi imkanı tanınmıştır.

1 0 1 1

Bkz. 09.08.1951 tarihli ve 7780 sayılı RG. Bkz. 23.01.1954 tarihli ve 8615 sayılı RG.

15

Ancak, 6224 sayılı Kanunun bu liberal yaklaşımına rağmen, 1980 yılına kadar Türkiye'de yaşanan ekonomik ve siyasi istikrarsızlıklar sebebiyle, yabancı sermayeden beklenen yararlar elde edilememiştir. "1980 yılı başlanna kadar uygulanan dışa kapalı, ithal ikameci ve koruyucu dış ticaret politikalan nedeniyle Türkiye'ye gelen toplam yabancı sermaye miktan 300 milyon dolara dahi ulaşamamıştır."12 1980 öncesi dönemde iç piyasamn yabancı yatınmcılara karşı korunmasında, söz konusu dönemde uygulanan ithal ikamesine dönük sanayileşme stratejisinin rolü büyüktür. Bu stratejide, ülke sanayiini yabancı sanayii rekabetine karşı korumaya yönelik bir takım araçlar kuUamlmıştır. Aşın değerlenmiş döviz kuru, kotalar ve ithalat yasaklan, yüksek gümrük vergileri, sıkı kambiyo kontrolü bu araçlardan bazılandır. 1980 yılından itibaren Türkiye, dışa açık ekonomik büyüme sürecine girmiştir. Bu anlamda, "24 Ocak 1980 Ekonomik İstikrar Tedbirleri" kapsamında uluslararası sermaye ile ilgili düzenlemeler de yapılmıştır. 8/168 sayılı "Yabancı Sermaye Çerçeve Kararnamesi" 25.1.1980 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Başbakanlığa bağlı Yabancı Sermaye Dairesi kurulmuş, daha sonra Devlet Planlama Teşkilatı'na bağlanmıştır. 17.7.1991 tarih ve 436 sayılı Kararname ile Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü, Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı bünyesine alınmıştır. Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü, 9.12.1994 tarih ve 4059 sayılı Kanun ile Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlıklanmn kurulması sonucunda Hazine Müsteşarlığı bünyesinde faaliyetine devam etmektedir13. Bunun yanı sıra, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar14 ile yabancı sermaye üzerindeki miktar kısıtlamalan kaldınlmış ve yabancılann, Türkiye'deki menkul kıymet piyasasından alım yapabilmelerine izin verilmiş ve yabancılann döviz bozdurmaksızm yurtiçinde elde ettikleri gayrimenkullere ve ayni haklara ait gelirlerin, yurtiçinde kullanımı veya yurtdışına transferi serbest bırakılmıştır. Bu gelişmelerle birlikte, bu dönemde başlanan özelleştirme uygulamaları da yabancı sermayeyi ülkeye çekme konusunda etkili olmuştur. Özelleştirme idaresi

Yücel GÜÇLÜ, "Yabancı Sermaye Çekimi, Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları", Uluslararası Ekonomik Sorunlar, Şubat 2003, Sayı: 8, s. 32. 1 3 Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları Özel İhtisas Komisyonu Raporu, DPT, Ankara, Mayıs 2000, s. 8. 1 4 Bkz. 11.08.1989 tarihli ve 20249 sayılı RG'de yayımlanan 89/14391 sayılı BKK.

1 2

16

Başkanlığı verilerine göre, 1985-1999 tarihleri arasındaki özelleştirme uygulamaları sonucunda toplam 4.622 milyon dolar özelleştirme geliri elde edilmiştir. 2000 yılı ile 2003 yılı Haziran ayı arasındaki özelleştirme geliri ise 3.488 milyon dolar olarak gerçekleşmiştir. Buna göre, son dört yılda yapılan özelleştirmelerden, 2000 yılı öncesindeki toplam özelleştirme gelirlerinin yaklaşık %75'i oramnda gelir elde edilmiştir. Yabancı sermaye konusunda hukuki temeli oluşturan 6224 sayılı Kanunun 1980 yılından itibaren dünya ekonomilerinde görülen gelişmelere paralel olarak güncellenememesi ve çıkarıldığı dönemde oldukça liberal olarak tanımlanmasına rağmen yeni ekonomik konjonktürde doğrudan yabancı yatmmlara ilişkin ortaya çıkan kavram ve uygulama farklılıklarını karşılamada yetersiz kalması dolayısıyla 2003 yılında, anılan Kanunun yerine, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu yürürlüğe girmiştir15. 4875 sayılı Kanunun amacı, doğrudan yabancı yatırımların özendirilmesinde, yabancı yatırımcıların haklarının korunması ile yatırım ve yatırımcı tanımlarında uluslararası standartlara uymak ve daha önce var olan yabancı yatırımların gerçekleştirilmesinde izin ve onay sisteminin bilgilendirme sistemine dönüştürülerek yabancı sermaye yatırımlarının artırılmasını sağlamaktır. Örneğin, 6224 sayılı Kanunda yer verilmemekle birlikte 4875 sayılı Kanunda, 1999 yılında yapılan Anayasa değişikliğine ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa paralel olarak, ev sahibi ülke mahkemelerinin yanı sıra, uluslararası tahkim ve arabuluculuk, uzlaşma gibi diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurma olanağı getirilerek, yabancı yatırımcıların uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin tereddütlerinin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Yapılan bu düzenlemeler sonucunda yabancı yatırımcılara tekel veya özel imtiyaz teşkil etmemek kaydıyla, Türkiye'de özel sektöre açık her alanda, her türlü mal ve hizmet üretimine yönelik faaliyetlerde bulunabilme imkanı tanınmıştır. 1980-2002 arasındaki 22 yıllık dönemde, Türkiye'de toplam 35.203 milyon dolar yabancı sermaye girişine izin verilmiş ve 16.372 milyon dolar fiili yabancı sermaye girişi sağlanmıştır. Buna göre, yıllık ortalama 1.550 milyon dolarlık yabancı sermaye izni verilmiş ve bunlardan yıllık, 715 milyon dolar fiili giriş sağlanmıştır. 2003 yılı içinde, ilk altı aylık

15

Bkz. 17.06.2003 tarihli ve 25141 sayılı RG.

17

dönemde 1.208 milyon dolar yatırım izni verilmiş ve 150 milyon dolar fiili yabancı sermaye girişi olmuştur (Bkz.Tablo-1).
(Tablo-1) Türkiye'de Yıllara Göre Yabancı Sermaye Yatırımları izin Verilen Yabancı Sermaye (Milyon $) 1980 97 1981 338 1982 167 1983 103 1984 271 1985 234 1986 364 1987 655 1988 821 1989 1.512 1990 1.861 1991 1.967 1992 1.820 1993 2.063 1994 1.478 1995 2.938 1996 3.836 1997 1.678 1998 1.646 1999 1.700 2000 3.477 2001 2.725 2002 2.243 2003(*) 1.208 TOPLAM 35.203 Kaynak: Hazine Müsteşarlığı (*) Haziran ayı itibariyle (**) Birikimli (***) 2003 Yılı Ocak-Mayıs itibariyle

Yular

Yabancı Sermayeli Firma Sayısı (**) 78 109 147 166 235 408 619 836 1.172 1.525 1.856 2.123 2.330 2.554 2.830 3.161 3.582 4.068 4.533 4.950 5.328 5.841 6.280 6.511 —

Fiili Giriş (MilyonS) (***) 35 141 103 87 113 99 125 115 354 663 684 907 911 746 636 934 914 '852 953 813 1.707 3.288 1.042 150 16.372

Türkiye'de bulunan yabancı sermayeli kuruluşlann sektörel bazda yatınmlan, en fazla hizmet sektöründe, ikinci olarak da imalat sanayiindedir. Türkiye'de mevcut yabancı sermayenin %49,57'si hizmet sektörüne, %41,52'si imalat sanayiine yatmm yapmıştır. Sektörel açıdan yabancı sermayeden en az pay alan sektör ise, %0.49'luk pay ile madencilik sektörüdür. 2003 yılının ilk altı ayında izin verilen yabancı sermayenin sektörlerdeki oransal dağılımı, imalat sanayiinde %59, tanm sektöründe %1, madencilik sektöründe %10 ve hizmet sektöründe %30 olarak gerçekleşmiştir (Bkz. Tablo-2 ve Tablo-3).

18

(Tablo-2)
İZİN VERİLEN YABANCI SERMAYENİN SEKTÖREL DAĞILIMI YILLAR 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 TOPLAM İMALAT 88,76 246,54 98,54 88,93 185,92 142,89 193,47 293,91 490,68 950,13 1.214,06 1.095,48 1.274,28 1.568,59 1.107,29 1.996,48 640,59 871,81 1.017,29 1.123,22 1.105,49 1.244,59 892,01 710,65 18.641,60 % 92% 73% 59% 87% 69% 61% 53% 45% 60% 63% 65% 56% 70% 76% 75% 68% 17% 52% 62% 66% 32% 46% 40% 59% 53,00% 0,86 1,06 0,03 5,93 6,37 16,86 13,00 27,35 9,36 65,56 22,41 33,59 21,05 28,27 31,74 64,10 12,22 5,75 16,19 59,74 134,38 32,82 7,73 616,37 TARIM % 0% 0% 1% 0% 2% 3% 5% 2% 3% 1% 4% 1% 2% 1% 2% 1% 2% 1% 0% 1% 2% 5% 1% 1% 1,80% MADENCİLİK 0,98 1,97 0,02 0,25 4,26 0,86 1,25 5,62 11,69 47,19 39,82 18,96 11,37 6,20 60,62 8,54 26,70 13,73 6,76 5,01 29,11 17,29 124,18 44238 % 0% 0% 1% 0% 0% 2% 0% 0% 1% 1% 3% 2% 1% 1% 0% 2% 0% 2% 1% 0% 0% 1% 1% 10% 1,30% HİZMETLER 8,24 89,13 65,43 13,76 79,26 80,97 152,81 347,08 296,87 540,59 534,49 809,55 493,13 462,38 335,85 849,48 3.122,74 767,48 609,67 553,40 2.307,18 1.317,20 1.300,81 365,43 % 8% 26% 39% 13% 29% 35% 42% 53% 36% 36% 29% 41% 27% 22% 23% 29% 81% 46% 37% 33% 66% 48% 58% 30% (MİLYON $) TOPLAM 97,00 337,51 167,00 102,74 271,36 234,49 364,00 655,24 820,52 1.511,77 1.861,30 1.967,26 1.819,96 2.063,39 1.477,61 2.938,32 3.835,97 1.678,21 1.646,44 1.699,57 3.477,42 2.725,28 2.242,93 1.207,99 35.203,27

15.502,93 44,00%

* 30.06.2003 itibariyle ** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı (Tablo-3) Türkiye'de Faaliyette Bulunan Yabancı Sermayeli Kuruluşların Sektörel Dağılımı Sektörler Firma Adedi Mevcut Yabancı Sermaye 278.417.122 37.919.647 3.182.618.272 367.096.783 3.779.698.315 7.665.750.139 Toplam Yabancı Sermaye İçindeki Payı (%) 3,63 0,49 41,52 4,79 49,57

Tarım 151 Madencilik 101 imalat Sanayi 1.667 Enerji 51 Hizmetler 4.541 GENEL TOPLAM 6.511 * 30.06.2003 itibariyle ** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı

100

İzin verilen yabancı sermaye toplamlanmn, yatırım türü olarak 2000-2002 yıllan arasında, ortalama 305 milyon dolarlık kısmı yeni yatınm, 520 milyon dolan sermaye artışı, 307 milyon dolarlık kısmı ise iştirak olarak gerçekleşmiştir. 2003 yılının ilk altı

19

ayında ise yabancı sermaye, yatırım türleri itibariyle 251 milyon dolar yeni yatırım, 869 milyon dolar sermaye artışı ve 88 milyon dolar iştirak olarak gerçekleşmiştir (Bkz. Tablo-4).
(Tablo-4) Yabancı Sermaye İzinlerinin Yatırım Türlerine Göre Dağılımı
(MİLYON S)

YATIRIM TÜRÜ 2000 Yeni 667 Sermaye Artışı 185 İştirak 351 TOPLAM 1.203 * 30.06.2003 itibariyle ** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı

2001 127 763 306 1.196

2002 117 614 266 997

2003* 251 869 88 1.208

Türkiye'deki yabancı sermayeli kuruluşların büyük bir çoğunluğunu, Avrupa Birliği üyesi ülkelerden gelen kuruluşlar oluşturmaktadır. Avrupa Birliği ülkelerinden gelen yabancı sermaye miktarı yaklaşık 5.630 milyon dolardır ve Türkiye'deki toplam yabancı sermaye içindeki payı ise yaklaşık %69'dur. Avrupa Birliği ülkelerini de içine alan OECD ülkeleri ise toplam yabancı sermaye içinde, yaklaşık 7.250 milyon dolar ile %89'luk paya sahiptir. Geriye kalan %11'lik kısım ise Ortadoğu, İslam ülkeleri ve diğer ülkeler arasında dağılmaktadır (Bkz. Tablo-5). 1980-2003 Haziran döneminde en fazla yabancı sermaye izini verilen ilk beş ülke sırasıyla Fransa (5,8 milyar dolar), Hollanda (5,6 milyar dolar), Almanya (4,6 milyar dolar), Amerika Birleşik Devletleri (4,1 milyar dolar) ve İngiltere (2,9 milyar dolar) olmuştur.

20

(TabIo-5) Türkiye'de Faaliyette Bulunan Yabancı Sermayeli Kuruluşların Ülkelere Göre Dağılımı ÜLKELER Firma Adedi Mevcut Yabancı Sermaye Toplam Yabancı Sermaye İçindeki Payı (%) 68,97 19,82 88,79 2,43 0,23 0,07 2,73 0,68 7,52 100

Avrupa Birliği Diğer OECD Ülkeleri OECD Ülkeleri Toplamı Ortadoğu Ülkeleri Ülkeleri Toplamı K. Afrika Ülkeleri Toplamı Diğer İslam Ülkeleri Toplamı İslam Ülkeleri Toplamı Doğu Avrupa Ülkeleri Toplamı Diğer Ülkeler Toplamı GENEL TOPLAM *30.06.2003 itibariyle ** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı

2.999 827 3.826 1.075 80 72 1.227 534 924 6.584

5.621.657.158 1.615.829.081 7.237.486.239 197.718.440 19.353.709 5.578.093 222.650.242 57.553.012 633.386.908 8.426.126.378

Doğrudan yabancı sermaye yatınmları konusuna, 2001-2005 dönemini kapsayan Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Plam'nda da yer verilerek; "doğrudan yabancı sermaye yatırımlarının, ülkemizin üretim teknoloji ve kapasitesi ve rekabet gücüne katkısına önem verileceği, ihracata dönük ve yüksek katma değer yaratabilecek projelerin özendirileceği"16 öngörülmüştür. Türkiye'de, bütçeden ayrılan kaynaklar açısından yatırımlar, konsolide bütçe içerisinde oldukça düşük bir paya sahiptir. 2000-2003 yıllan arasında yatınm ödeneklerinin konsolide bütçe toplamına oranı sırasıyla, %5, %4,7, %5,8 ve %5,4 olmuştur. 2000 yılında yaklaşık 2.3 katrilyon TL olarak öngörülen yatınm ödeneği, 2003 yılında yaklaşık 8 katrilyon TL olarak konsolide bütçede yer almasına rağmen bu artış, konsolide bütçe büyüklüğünün de artması nedeniyle oransal olarak aynı
16

Uzun Vadeli Gelişmenin (2001-2023) ve Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planının (2001-2005) Temel Amaçları ve Stratejisi, DPT, Eylül 2000, s. 13.

21

düzeylerde kalmıştır. 2000 yılında, yatının programında yer alan 5321 adet projenin toplam tutan yaklaşık olarak 86.2 katrilyon TL iken, 2003 yılında proje sayısı 3851'e düşmüş ancak toplam proje tutan yaklaşık 187.1 katrilyon TL'ye yükselmiştir. Yatınm harcamalannm yıllık GSMH'ya oranının ise 2000 yılında %1,97, 2001 yılında %2,35, 2002 yılında %2,52 ve 2003 yılında Kasım ayı itibariyle %1,27 olduğu görülmektedir (Bkz. Ek-1). "2003 Yılı Yatınm Programı'na göre; 187,1 katrilyon TL tutanndaki 3.851 proje için 2002 yılı sonu itibariyle gerçekleştirilen kümülatif harcama tutan 80,4 katrilyon TL olup, tamamlanmak üzere kalan proje stoku büyüklüğü 106,7 katrilyon TL olmaktadır. Bu durumda, 2003 yılı ödeneklerinin tamamının harcanacağı, kamu yatınmlan için sonraki yıllarda da 2003 yılı düzeyinde ödenek aynlacağı ve programa yeni proje alınmayacağı varsayımıyla, mevcut stokun tamamen bitirilebilmesi için 2003 yılı sonrasında 7,6 yıllık bir süre gerekmektedir. Böylelikle, 2002 yılında 8,5 yıl olan söz konusu süre, %11,2 azaltılmış olmaktadır."17 Yatınmlann faiz dışı bütçe içindeki payı yıllar itibariyle sabit denilebilecek bir oranda seyrederken, konsolide bütçe içindeki payımn bu kadar düşük olmasının başlıca nedeni, uzun yıllar süregelen bütçe açıklanmn oluşturduğu borç faizlerinin bütçe içerisindeki ağırlıklı oranının artmasıdır. Diğer bir ifadeyle, ülkemizde son yıllarda süreklilik kazanan kamu açıklanmn yol açtığı borçlanma gereğinden kaynaklanan yüksek faiz oranlan yatınmlan olumsuz etkilemektedir. Kamu yatınm stokundaki proje sayısı ve yatınm stoku tutan göz önüne alındığında, bu yatınmlann gerçekleştirilebilmesi, uzun bir süreç ve süre gerektirmektedir. Konsolide bütçedeki yatırım payım artırabilmek amacıyla kamu borç stokunun düşürülmesi, kamu kaynaklanmn verimli kullanımı, gelir artına tedbirler alınması ve harcama denetiminin yanı sıra kamu yatırım stokunda rasyonelleştirme, yatınm planlama ve uygulamalannda etkinliği sağlamak gerekmektedir. Tüm bu çalışmalann ötesinde kaynak yaratma sıkıntısının açıkça görüldüğü yatınmlann en erken zamanda tamamlanabilmesi ve ekonomiye kazandırılması için bütçeden aynlan kaynaklann yanında yerli ve yabancı sermayeden de yararlanmak gerekmektedir. Bu nedenle, ülkeye yabancı sermaye
17

Bkz. 2003/6286 Sayılı 2004 Yılı Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair Bakanlar Kurulu Karan Eki, 28.10.2003 tarihli ve 25273 sayılı Mükerrer RG.

22

çekebilme hususu, Türkiye gibi kalkınma hamlesi içerisinde olan ve sürdürülebilir bir büyüme hedefleyen ülkeler için önemli bir ekonomik argümam ve projelendirilmiş yatırımların öngörülen zamanda ve etkili bir şekilde yerine getirilebilmesi için kullanılabilecek finansman kaynağını oluşturmaktadır. 4. YABANCI TAHKİM Doğrudan yabancı sermaye yatırımı karan alan bir yabancı firmanın, ekonomik ve siyasi istikrarın yanında bu karan almasındaki önemli etkenlerden biri de, yatırım yapacağı ülkedeki hukuk sisteminin ve adalet mekanizmasının işleyişidir. Bu alanlarda, işleyişte yaşanan aksaklıklar ve ihtisaslaşma eksiklikleri yabancı yatınmcı için önemli bir caydıncı unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Yabancı yatırımcının, yatırım yaptığı ülkede karşılaşacağı hukuki muameleyi bilmesi bu anlamda, yatınm karan vermesinde önemli rol oynamaktadır. Nitekim kar transferi, kamulaştırmaya karşı korunma, yerli yatınmcı ile aynı muameleye tabi olma gibi hukuksal güvencelerle önünü görmek isteyen yabancı yatınmcılar, aynı şekilde herhangi bir ihtilaf halinde çözüm mercii olarak da ulusal yargı mekanizmalan yerine uluslararası tahkim kurallannı kullanmak istemektedirler. Doğrudan yabancı yatınmcılar için uygun yatırım ikliminin sağlanmasında temel koşullarından biri de sistematik ve uluslararası düzeyde uygulanan hukuki koşullann varlığıdır. Yatınm iklimi kavramı sadece ekonomik bir iklimi ifade etmemekte, aynı zamanda hukuki iklimi de kapsamaktadır. Nitekim dünya ölçeğinde, kar ve pazar payını artırma hedefinde olan yabancı yatınmcının hukuki açıdan yatınmlannm güvende olup olmadığını ve yatırımın tabi olacağı kurallan bilememesi halinde, diğer koşullar olumlu olsa dahi yatırım yapması beklenemez. Yabancı yatınmcılarda temel hedef, minimum risk ile maksimum kar elde edilebilecek bir yatınındır. Yatınmcının karşı karşıya bulunduğu ekonomik, siyasi ve politik risklerin yamnda bir de yatınm yapılan ülkedeki hukuki belirsizliklerin oluşturduğu riskler de vardır. Özellikle altyapı, baraj, sulama ve benzeri büyük mali kaynak gerektiren alanlarda yatınm yapacak olan yabancı yatırımcının yatınmlarını ve yatınmlanndan elde ettiği gelirleri hukuki anlamda koruma güdüsüne sahip olması doğaldır. Bu durumun temelinde yatan sorun, hukuki anlamda yatınmcının devletle karşı karşıya bulunmasıdır. Diğer bir ifadeyle, yatınmcı bir kişi 23 SERMAYE YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI

veya firmanın bakış açısıyla, yatırım yaptığı ülkenin idaresi ile muhatap olmasından kaynaklanan bir eşitsizlik söz konusudur. Dolayısıyla yatırım yapılan devletin, kamu gücüne dayanarak yabancı yatırımlar üzerinde millileştirme, kamulaştırma ve yüksek vergileme gibi tek taraflı hukuki işlemler yapabilme yetkisine sahip olması, yabancı yatırımcılar açısından bir risk faktörünü oluşturmaktadır. Aslında, ortada karşılıklı bir çıkar ilişkisi söz konusudur. Şöyle ki, bir tarafta kendi ülkesindeki yatırımlarından elde ettiği karları daha da yükseltmek ve dünyadaki pazar payım artırmak isteyen yabancı sermayeli şirketler bulunurken, diğer tarafta ise iç tasarruf yetersizliğine bağlı olarak gerekli yatırımlara kendi öz kaynaklarından çok az bir pay ayırabilen ve dolayısıyla bu yatırımları gerçekleştirebilmek için yabancı kaynaklara ihtiyacı olan devletler bulunmaktadır. Böyle bir ortamda yabancı sermayeli kuruluşların, gelişmekte olan ülkelere göre avantajlı oldukları durumlar vardır. Bunlardan en önemlisi, dünya üzerinde yabancı sermaye çekmek isteyen birçok devletin bulunması ve yabancı yatırımcıların bu devletler arasında tercih yapma imkanlarının olmasıdır. Buradan çıkan en önemli sonuç, yabancı sermaye konusunda ülkeler arasında büyük bir rekabetin yaşanıyor olmasıdır. Bir başka anlatımla uluslararası platformda, ülkeler arasında yaşanan bu rekabet sonucunda yatırımlara uygulanacak muameleler konusunda elde edilen kazançlar, bu ilişkide yabancı sermaye yatırımcılarını gelişmekte olan ülkelere göre avantajlı konuma getirmektedir. Oysa tasarruf yetersizliğine bağlı olarak yatırımlara yeterli kaynak ayıramayan bu tür ülkelerin yabancı sermayeler arasında tercih imkanı pek bulunmamaktadır. Çünkü yabancı sermayenin, yatırım yapmak için herhangi bir taviz veya kolaylık sunması söz konusu değildir. Hiçbir yatırımcıdan kan olmayan yerde yatırım yapması beklenemez. Yabancı yatırımcı ile gelişmekte olan ülkelerin bu karşılıklı ilişkilerinin bir boyutunu da hukuk platformu oluşturmaktadır. Yabancı yatırımcıların hukuk alanında yatırım yapılacak olan ülkeden beklentileri ve bu alanda, yabancı sermayeden aldıktan payı yükseltmek amacındaki ülkeler arasında yaşanan rekabet neticesinde ilk olarak, ülkeler arasında ikili uluslararası anlaşmalar yapılmış ve daha sonra da çok taraflı anlaşmalar gündeme gelmiştir. Doğrudan yabancı yatınmlara ilişkin ikili anlaşmalar yoluyla devletler, kendi vatandaşlannın anlaşmanın karşı tarafı devlette yaptıklan yatınmlanm hukuki güvenceye almaya çalışmışlardır. Bu tür anlaşmalarda

24

mütekabiliyet (karşılıklılık) esası söz konusudur. Yani anlaşma ile belirlenen hukuki konular her iki ülke yatırımcısına da uygulanmaktadır. Bu tip yatırım anlaşmaları incelendiğinde, yatırım yapılacak ülkenin tek taraflı işlemlerine karşı anlaşmaya taraf olan her bir ülkenin, yatırımcılarını koruma güdüsünün ağır bastığı görülmektedir. İkili anlaşmaların yanı sıra, ülkeler çok taraflı anlaşmalara taraf olarak yabancı yatırımcılara olumlu sinyaller göndermekte ve yatırımcılara karşı uluslararası hukuk açısından taahhütlerde bulunmaktadırlar. Ancak, uluslararası anlaşmaların ülkelerin iç hukuk kurallarıyla örtüşmesi gerekmektedir. Çünkü uluslararası hukuk alanında girilen yükümlülüklerin sorunsuz bir şekilde uygulanması, uluslararası hukukun iç hukuka en uygun bir şekilde yansıtılması ile mümkündür. Bu nedenle, ülkelerin yabancı sermaye yatırımlarına ilişkin ulusal hukuk mevzuatı da yabancı yatırımcılar için önem arz etmektedir. Aynı şekilde, uluslararası hukukun çağdaş gelişmeler karşısındaki değişimlerini iç hukukuna uyarlayarak günümüz uluslararası ticari, ekonomik, siyasal ve sosyal gelişmelere uyum sağlamak, ülkelerin uluslararası ilişkilerinde önemli bir noktayı oluşturmaktadır. Yabancı sermaye yatırımları hakkındaki uluslararası düzenlemelerin içeriklerinin bir ayağını da uluslararası tahkim hususu oluşturmaktadır. Yatırımlar konusunda kendilerinden üstün yetkilere sahip devletle karşı karşıya bulunmaları durumunda, yabancı yatırımcılar açısından bir güvensizlik ve tedirginlik ortamı oluşmaktadır. Özellikle, kamu hizmeti olarak görülen alanlarda yapılacak yatırımlara ilişkin yabancı yatırımcı ile idare arasında akdedilecek olan sözleşmelerden kaynaklanacak uyuşmazlıkların, çözüm için yine idare ile aynı çatı altında bulunan yargı mekanizmalarına götürülmesi yabancı yatırımcılar açısından, çözümün objektif olup olmayacağı yönünde kaygılara sebep olmaktadır. Tam bu noktada, sözleşme ilişkisi içine girdiği idare ile eşit statüde olmak isteyen yabancı yatırımcıların tercihi, ulusal mahkemeler yerine uluslararası tahkim mekanizması olmaktadır. Yabancı yatırımlardan kaynaklanan ihtilafların ulusal yargı yoluyla çözümüne alternatif bir mekanizma olarak ortaya çıkan uluslararası tahkim, nitelikleri itibariyle yabancı yatırımcılar tarafından tercih edilmektedir. Tahkim sisteminin, uyuşmazlık taraflarından herhangi biri ile hukuki bağlantısının olmaması yani tarafsızlığı, tarafları eşit statüde kabul etmesi, uluslararası ticari ilişkilerde ikili ve çok taraflı anlaşmalara konu olması

25

ve bu anlaşmalara birçok devletin üye bulunması, uyuşmazlık konusunda uygulanacak hukuk kurallarının taraflarca serbest olarak belirlenebilmesine imkan vermesi, tahkim sürecinin önceden belli kurallara bağlı olması ve süre olarak ulusal yargı süreçlerinden daha kısa zamanda sonuçlanması, süreçte tarafların sundukları bilgi ve belgelerin gizli tutulması gibi özellikleri tahkimin, yabancı yatırımcılar tarafından tercih edilebilirliğini artırmaktadır. Yatırımlarının tabi olacakları hukuk kurallarını önceden görebilmeleri yabancı yatırımcılara, hukuki olarak riskleri en aza indirme imkanını sağlamış olmaktadır. Bu anlamda, zaten ülkelerine yabancı sermaye çekme ve dünya üzerinde kendine uygun pazar arayan yabancı sermayeden payım artırmaya çalışan ülkeler de kendi iç hukuk kurallarım bu doğrultuda yeniden düzenleme yoluna gitmektedirler. Yabancı yatınmcılar için sağlanan ekonomik ve mali kolaylıklann yamnda hukuk alamnda da yaşanan bu rekabet, uluslararası platformda kabul gören tahkim müessesinin iç hukuka uygun olarak benimsenmesini gerekli kılmaktadır. Bu ortamda, tahkim konusunda gerekli iç hukuk düzenlemelerini yapan ülkeler, diğerlerine göre yabancı sermaye çekmeye yönelik rekabette bir adım öne geçmiş olmaktadırlar. 20 nci yüzyılın ortalanndan itibaren gelişen ve özellikle 1980'den itibaren gündemde ön sıralara çıkan tahkim, bu dönemde dünyada yaşanan küreselleşme, serbest ticaret ve ekonomik liberalleşme akımlan ve 1990'lann başında SSCB'nin dağılması ile ortaya birçok yeni devletin çıkmasına bağlı olarak yabancı sermaye konusunda yaşanan rekabetin artması neticesinde günümüzde, uluslararası ticari ilişkilerde önemli bir konu haline gelmiştir.

26

İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI, NİTELİKLERİ VE UYGULAMA ALANI

1. ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI Kelime olarak tahkim; kuvvetlendirme, sağlamlaştırma anlamına gelmektedir. Ancak ulusal ve uluslararası ticari ilişkilerde tahkim kavramı, kelime anlamından çok farklı bir anlamda kullanılmaktadır. Ulusal ve uluslararası ticarette kısaca, herhangi bir uyuşmazlığın çözümünü hakemlere bırakma olarak tanımlanan tahkim; geniş anlamda, kanunun men etmediği konularda taraflar arasında doğmuş veya doğacak anlaşmazlıkların tahkim sözleşmesi veya tahkim şartı denilen bir akit hükmü uyarınca devlet yargısına başvurmadan anlaşmazlığın taraflarınca ve/veya yetkili kılman şahıs ve mercilerce tayin edilmiş bulunan gerçek kişi veya kişiler (hakem) veya bu alanda faaliyet gösteren kurumlar tarafından, görülen tahkim davası sonucunda verilen bir hakem karan ile çözümlenmesidir. Tahkim, tanımından da anlaşıldığı üzere devlet yargısı dışında kullanılan özel bir uyuşmazlık çözüm prosedürüdür. Bu nedenle, uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yolunun kullanılması ancak uyuşmazlık tarafları arasında bu konuda bir irade uyuşmasının var olması halinde mümkün olmaktadır. Diğer bir ifade ile, taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi belirleyen sözleşme veya anlaşma gibi metinlerde herhangi bir uyuşmazlık halinde çözüm için tahkime başvurulacağı konusunda bir hükmün var olması gerekmektedir. Bu da uygulamada, taraflar arasında bir tahkim sözleşmesi akdedilmesi veya taraflar arasında akdedilen sözleşmeye tahkime ilişkin bir tahkim şartı

27

konulması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla tahkim, taraflann kendi iradelerine bağlı bir uyuşmazlık çözüm yolunu ifade etmektedir. Bununla birlikte tahkim terimi, uyuşmazlıklann sadece belirli hakemler tarafından değil, aym zamanda sürekli tahkim kurumlan tarafından çözümünü de ifade etmektedir. Nitekim, Yabancı Hakem Kararlannın Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki New York Sözleşmesi'nin 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında da; hakem kararlarının, sadece münferit meselelerin çözümü için tayin olunan hakemlerin değil aynı zamanda taraflann başvurduklan daimi hakemlik organlarının (tahkim kurumlannın) da verdikleri kararlar olarak adlandınldığı görülmektedir. 2. ULUSLARARASI TAHKİMİN NİTELİKLERİ Hakem heyetlerinin uyuşmazlık taraflan veya bunların temsilcileri tarafından seçilebilmesi, tahkim davasında hakemlerin uyuşmazlık konusunda uygulayacaktan usul ve hukuk kurallanmn taraflarca belirlenebilmesi, hakem kararlannın nihai ve taraflan bağlayıcı olması gibi hususlar hemen hemen her tahkim davasında bulunabilmektedir. Ancak tahkim davalan yine de tekdüze bir süreç niteliği göstermemektedir. "Bu genel prensipler, tahkimin içeriği, taraflann milliyeti, tahkim mahalli, tahkim usul hukuku ve ihtilafm karakterine göre değişiklik arz edebilmektedir."18 Standart olmamakla birlikte tahkime ilişkin ulusal ve uluslararası hukuki metinler ile bu konudaki uygulamalardan tahkimin, uluslararası, ticari ve hukuki niteliklerini ortaya koymak mümkündür. Tahkimin niteliklerinin belirlenmesinin, tahkim sisteminin işleyişinin açıklığa kavuşturulmasında önemli bir yeri bulunmaktadır. 2.1. Tahkimin Uluslararası Niteliği Ticari ilişkilerin uluslararası boyutlara varması ve birbirleri ile uyumlu olmayan bir çok ülke mevzuatının tahkim konusunda farklı kurallar içermesinden dolayı, ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda uluslararası tahkim mekanizması daha yoğun bir şekilde kullanılmaktadır. Tahkimin uluslararası niteliğini belirlemede tek bir kriter bulunmamaktadır. Burada taraflann milliyeti, taraflar arasında var olan sözleşmenin
18

Uğur EMEK, Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Hukuki Tedbirler ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi Başkanlığı, DPT, Haziran 1999, s. 7.

28

niteliği, toprak esası gibi farklı kriterler kullanılabilmektedir. Tahkimin uluslararası niteliğinin, hakem kararlannm tanınması ve uygulanmasında önemli bir etkisi bulunmaktadır. 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlannm Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki New York Sözleşmesi'nin 1 inci maddesinde sözleşme hükümlerinin, gerçek veya tüzel kişiler arasmda ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, tanınması ve uygulanması istenen devletten başka bir devlet toprağında verilen hakem kararlannm tanınması ve uygulanması hakkında uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Böylece New York Sözleşmesi'nde, hakem karanmn tabiiyetinin, tahkim yerinin bulunduğu ülke topraklan (toprak esası) olduğu kabul edilmiştir. "Tahkim müessesesinin ulusal veya uluslararası olup olmadığım belirlemede genellikle "uluslararası sözleşme" kavramı kullanılmaktadır. Bu konudaki klasik görüş, sözleşmenin vatandaşlık, ikametgah veya mutad mesken, sözleşmenin konusu olan şey, hizmet veya ödemeler olarak yabancı bir unsur taşıması halinde, bir uluslararası sözleşmeden bahsedilebileceği yönündedir. Günümüz yaklaşımlarında ise, tahkim şartının veya tahkim sözleşmesinin varlığını oluşturan ana sözleşmenin ekonomik karakteri tahkimin uluslararası nitelikte olup olmadığını ortaya koymaktadır. Bu yaklaşıma göre uluslararası olma karakterini tespitte, sözleşmenin ekonomik karakteri ön planda tutulmakta ve uluslararası ticaretin yarar alanına giren tüm sözleşmeler, şahsi ve coğrafi anlamda yabancılık unsuru taşımasa veya bu unsur zayıf olsa dahi uluslararası sözleşme olarak kabul edilmektedir. Bu kıstas esas alındığında, coğrafi anlamda bir yabancılık unsuru taşımayan veya birden çok hukuk sistemi ile irtibata sahip olmayan fakat uluslararası ticareti ilgilendiren bir sözleşme "uluslararası sözleşme" olarak kabul edilebilecek ve taraflann Uluslararası Özel Hukuk anlamında irade serbestileri geçerli kabul edilecektir."19 Bu anlamda, örneğin, aynı iki ülke vatandaşı arasındaki sözleşmenin, uluslararası tahkim şartım içeren, uluslararası bir kuruluşun standart bir sözleşmesi olması durumunda taraflar, devlet yargısı yerine uyuşmazlığın çözümü için uluslararası tahkim mekanizmasını kullanabileceklerdir.

19

Uğur EMEK, a.g.e., s. 7.

29

Aynı şekilde, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu'nun (UNCITRAL) hazırlamış olduğu ticari tahkime ilişkin Model Kanun'un 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında da tahkimin uluslararası nitelikte sayılacağı haller belirlenmiştir. Buna göre; a) Bir tahkim anlaşmasının tarafların iş yerlerinin, anlaşmanın imzalandığı tarihte, ayrı devletlerde olması halinde, b) Aşağıdaki yerlerden birinin, tarafların iş yerlerinin bulunduğu devletten başka bir yerde bulunması halinde; i) Tahkim anlaşmasında veya ona dayanarak belirlenmiş olan hallerde, tahkim yeri ya da; ii) Ticari ilişkiden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerlerden biri veya ihtilafın konusunun en çok bağlantılı olduğu yer, c) Tarafların, tahkim anlaşmasının konusunun birden çok devletle ilişkili olduğu hususunda açıkça anlaşmaları halinde, tahkim uluslararası bir nitelik taşıyacaktır. 2.2. Tahkimin Ticari Niteliği Tahkim mekanizması, ticari nitelikte sayılan durumlarda kullanılmaktadır. "Örneğin boşanma davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim sözleşmesi yapılamaz."20 Bu nedenle, bu çalışma kapsamında uluslararası ticaret ve yatırım alamnda akdedilen sözleşmelerden ve bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar ele alınmaktadır. 1958 tarihli New York Sözleşmesi'nin 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; "her devlet Sözleşme'nin tatbikini, akdi veya akdi olmayan hukuki münasebetlerden mütevellit ihtilaflar arasından kendi milli kanununa nazaran münhasıran ticari mahiyette sayılanlara hasredeceğini açıklayabilir" denilerek, sözleşmeyi imzalayan devletlere, sözleşme hükümlerini kendi iç hukuk kurallarının ticari iş mahiyetinde saydıkları işler hakkında uygulayabilmeleri imkanı sunulmuştur. Diğer bir ifade ile, sözleşme hangi konuların ticari iş sayılacağını tek tek belirlemek yerine, ticari iş sayılacak ve

20

Uğur EMEK, a.g.e., s. 9.

30

dolayısıyla sözleşme kapsamına girecek durumları belirleme konusunda imzacı devletlere bir esneklik getirmiştir. Türkiye de, New York Sözleşmesi'nin sağladığı bu esnekliği kullanarak, sözleşmenin onaylanmasını uygun bulan 3731 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi ile; sözleşme hükümlerinin sadece karşılıklılık esasma göre sözleşmeye taraf ülkede verilmiş olan hakem kararlarının tanınması ve tenfizi ile akdi veya akit dışı hukuki münasebetlerden kaynaklanan ve kendi iç hukukuna göre ticari mahiyette sayılan uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağını beyan etmiştir. UNCITRAL Model Kanunu ise ticari nitelikteki işleri, sözleşmeye bağlı ilişki olsun veya olmasın ticari bir içerik taşıyan tüm hukuki ilişkileri kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Model Kanun'un 1 inci maddesinde geçen ticari terimini açıklayan dipnotta, Kanun'da kullanılan bu terimin kapsamına girecek ilişki türleri sayılmıştır. Ancak bu sayma yolu ile açıklama, sınırlayıcı değildir. Kanun, gelişen ticari ilişkiler dolaysıyla ortaya çıkabilecek yeni ticari ilişkileri de kapsamına almaktadır. Model Kanun'da sayılan ve ticari nitelikte sayılan ilişkiler şunlardır: Mal ve hizmet alışverişi, mal veya hizmet sağlanması ile ilgili her türlü ticari işlem, ticari temsilcilik ve acentelik, factoring, leasing (finansal kiralama), müteahhitlik, müşavirlik, mühendislik, yatırım, lisans, finansal hizmetler, bankacılık, sigortacılık, kamu mallarının işletilmesi veya imtiyaz sözleşmeleri, ortak girişim (joint venture), diğer sanayi veya ticari işbirliği türleri, deniz, hava, demiryolu, veya karayoluyla mal veya yolcu taşımacılığı. Aynı şeklide, devletlerin yaptıkları ikili yatırım anlaşmalarında yer verilen; "a) Yatırım sözleşmesinin uygulanması ve yorumlanması, b) Yatırım müsaadesinin uygulanması veya yorumlanması, c) Yatırım sözleşmesi ile verilen veya yaratılan herhangi bir hakkın çiğnendiğinin iddia edilmesi ile ilgili olarak ortaya çıkan ihtilaflarda milletlerarası tahkimin "ticari mahiyette sayılan uyuşmazlıklar" sınırı genişletilmiştir."21

21

Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, "Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği", Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 11 Nisan 1997, s. 197-198.

31

2.3. Tahkimin Hukuki Niteliği Tanımından da anlaşılacağı üzere tahkim, devletlerin yargı organlarından bağımsız ve kendine özgü nitelikleri olan bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Burada mahkeme ve hukuk formasyonu olan kişiler (avukat, yargıç vb.) söz konusu değildir. Tayin olunan hakemlerin hukuk formasyonlarının olması koşulu aranmamaktadır. Uyuşmazlık tarafları ya önceden belirlenmiş hakem listelerinden hakem tayin etmekte ya da tahkim kurumu tarafından istekli ve daha çok teknik nitelikleri fazla olanlar arasından hakem tayini yapıhnaktadır. Bu durum, kimi yazarlara göre tahkim kuruluna hukuki bir kurum olma niteliği vermeyi önlemektedir. Bir diğer kesim ise, tahkim mekanizmasını içeren ikili veya çok taraflı anlaşmaların devletler genel hukukuna tabi olmasına karşın, tahkimin kendisinin uluslararası hukuka tabi olmadığı görüşünü savunmaktadırlar22. Buna göre, uluslararası tahkim kurullanndaki ana kurallar sadece tahkim heyetinin nasıl seçileceği, nasıl çalışacağını hükme bağlamaktadır; ancak uyuşmazlık hakkında nasıl karar verileceği konusunda herhangi bir kural içermemektedir. Atanan hakemler özel hukuk kurallarına göre karar verir. Özel hukuk kurallarının belirlenmesi de tamamen devletler özel hukukunun bağlayıcı kurallan ile belirlenir. Diğer taraftan imzalanan uluslararası sözleşmelerde ve ikili yatırım anlaşmalannda yer alan tahkime ilişkin maddelerin sözleşmeyi veya anlaşmayı imzalayan devletler tarafından uygulanmaması, uluslararası hukuk bakımından sorumluluk gerektirmektedir. New York Sözleşmesi'nin 3 üncü maddesinde; "akit devletlerden her biri hakem karannın muteberliğini tanıyacak ve karann öne sürüldüğü memlekette cari prosedür kaidelerine tevkifan, aşağıdaki maddelerde yazılı şartlar dairesinde, bunun icrasına hüküm verecektir...." denilerek, sözleşmeye taraf devletler için hakem kararlanm uygulama yükümlülüğü getirilmiştir. Aynı şekilde, 1965 tarihli Washington Sözleşmesi 'nin 25 inci maddesinde de; "merkezin yargılama yetkisi, akit ülkeler (ya da onlan oluşturan alt birimler ya da ülke tarafından merkeze atanmış temsilciler) ile uyuşmazlık haliyle ilgili yazılı rızasını Merkeze sunmuş diğer akit devlet

22

Nurkut İNAN, "İmtiyaz Hukukunun ve Uluslararası Tahkim Kurumunun Özel Hukuk Açısından İncelenmesi", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 16-20.

32

vatandaşları arasında yatırımlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsayacaktır. Taraflar nzalannı sunduktan sonra hiç bir taraf bu olurlanm tek taraflı olarak geri alamaz." denilerek, ICSID tahkimini kabul eden taraflann bu kabullerini tek taraflı geri alamayacakları hükme bağlanmaktadır. Sözleşmenin 53 ve 54 üncü maddelerinde ise, hakem kararlanmn taraflan bağlayıcı olacağı, kararın daha üst bir makama götürülemeyeceği, her bir taraf devlete, kararda verilen parasal yükümlülükleri kendi mahkemelerinin nihai karan gibi uygulama ve sözleşmede yer verilen haller dışında karamı yürütülmesi durdurulmadıkça karara uyma ve hükümlerim yerine getirme yükümlülüğü getirilmiştir. Benzer bir şekilde devletlerin kendi aralannda yaptıklan ikili yatınm anlaşmalannda da tahkim konusuna geniş yer verdikleri ve tahkime gidilmesi sonucunda hakem kurulu tarafından verilecek olan karann nihai ve taraflan bağlayıcı olacağını baştan kabul ettikleri görülmektedir. Tahkim sürecinde uygulanacak hukuk kurallannı belirleme konusunda genellikle uyuşmazlık taraflannm bir serbestliği bulunmaktadır. Oluşturulan tahkim heyeti de uyuşmazlığa ilişkin karannı taraflarca kararlaştırılan hukuk kurallanna göre vermektedir. Böyle bir anlaşmanın mevcut olmaması halinde tahkime ya taraf devlet hukuk kurallan ya da uluslararası hukukun uyuşmazlığa uygulanabilir kurallan uygulanmaktadır. Dolayısıyla tahkim sürecinde kullanılan standart bir hukuk kurallan bütünü bulunmamakta, uyuşmazlığın niteliğine ve taraflann anlaşmalanna göre değişiklik gösterebilmektedir. Tahkimin hukuki niteliği konusunda yukarıda değinilen tartışmaların ötesinde günümüzde tahkim, uluslararası düzeyde ikili ve çok taraflı anlaşmalar bünyesinde yerini almış durumdadır. Aynı şekilde, yabancı hakem kararlan ve tahkime yönelik olarak çok sayıda devletin taraf olduğu birçok uluslararası sözleşme yapılmış durumdadır. Uluslararası hukuk kurallannın ana kaynaklanndan olan anlaşma ve sözleşmelerde tahkim konusunun düzenlendiği göz önünde bulundurulduğunda, konunun uluslararası hukuk düzeyinde kabul gördüğü ve bir yer edindiği açık bir şekilde görülmektedir.

33

Türkiye açısından bakıldığında, Anayasa'nın 90 inci maddesi hükmüne göre, usulüne uygun yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar kanun hükmünde sayılmış ancak, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurma imkanı tanınmamıştır. Dolayısıyla tahkime yönelik veya tahkim hükümleri içeren ve usulüne uygun olarak iç hukukta yürürlüğe konulan uluslararası anlaşma ve sözleşmeler ile ikili anlaşmalar kanun hükmündedirler. Anayasa'ya aykırılıklarının öne sürülememesi de bu tür anlaşma ve sözleşmelere, kanunlara oranla görece bir üstünlük atfedildiği sonucunu ortaya koymaktadır. Türkiye'nin uluslararası tahkime ilişkin New York Sözleşmesi ve Washington Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmelere taraf olması ve birçok ülke ile akdetmiş olduğu yatırımların karşılıklı korunması ve teşviki anlaşmalarında tahkime yer verilmiş olması da uluslararası ticaret ve hukuk alanmda tahkimin Türkiye tarafından kabul edilmiş olduğunu göstermektedir. "Tahkim mekanizmasının içe dönük işleyişi bakımından ise; tahkim, bir yandan tahkim sözleşmesinin tarafları arasında bir sözleşme ilişkisini tazammun etmekte (kapsamakta) ve bu özelliği ile bir özel hukuk müessesesi mahiyetim taşımakta; diğer yandan da esas olarak devlete ait bulunan yargılama yetkisinin, kanunkoyucunun belirlediği sınırlar içinde, hakemler tarafından kullanılması anlamım taşıdığı için, bir usul hukuku müessesesi özelliğini göstermektedir. Ticaret hukukçulan, genellikle, ticari tahkimi bir özel hukuk müessesesi olarak ("Sözleşme Teorisi") telakki ederler. Buna karşılık, yine genellikle, usul hukukçulanna göre tahkim bir usul hukuku müessesesidir ("Kazailik Teorisi")."23 Bunun yanı sıra, tahkimin idare hukuku alanında kullanılmasına ilişkin olarak da Prof. Dr. Cemal ŞANLI idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların idari yargı kapsamında olmasının tahkime engel bir durum teşkil etmediğini vurgulamaktadır. ŞANLI'ya göre; "sözleşmeler hukuku alanında ortaya çıkan uyuşmazlıklann, sözleşmenin hukuki niteliğinden hareketle adli ve idari yargı arasında taksimi, bu ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yolunun kapatıldığı anlamına gelmez. Tahkim adli yargı kadar, idari yargı alanında da -taraflann sözleşmesine dayalı olarakalternatif bir ihtilaf çözme usulüdür...Tahkim kurumunun sadece "adli yargı" içinde bir

23

Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 172-173.

34

ihtilaf çözme usulü olduğu ileri sürülerek de idari yargı alanına giren konularda tahkime gidilemeyeceği iddia edilemez...tahkim hem adli hem idari yargı alanında -tarafların sözleşmesine ve ihtilaf konusu ilişkinin akdi niteliğine bağlı olarak- alternatif bir ihtilaf çözme yöntemi olarak kabul edilmiştir. Doktrinde ileri sürülen karşı görüşlere rağmen uygulamada idari yargımn görev alamna giren uyuşmazlıklarda tahkim kabul edilmiştir...Çünkü, Türkiye 3460 Sayılı Kanunla onayladığı Devletlerle Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline Dair Anlaşma ile T.C. Devletinin taraf olduğu ve çok defa idari nitelikteki uluslararası yatırım sözleşmelerinden doğan ihtilafların çözümünde tahkimi yegane usul olarak kabul etmiştir."24 3. TAHKİM ŞARTI VEYA TAHKİM SÖZLEŞMESİ25 Taraflar arasındaki herhangi bir uyuşmazlığın ulusal mahkeme yargısı yerine tahkime götürülebilmesi için tarafların, aralarındaki hukuki ilişkiyi tanımlayan sözleşmelerinde çok açık ve kesin şekilde tahkime ilişkin irade beyanında bulunmuş olmaları gerekmektedir. Diğer bir ifade ile aralannda ticari bir ilişki bulunan iki tarafın, ticari ilişkilerine bağlı olarak imzalamış olduklan sözleşmelerinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklann tahkim yolu ile çözüleceğine ilişkin net hüküm veya hükümlere yer vermiş olmalan gerekmektedir. Sözleşmeye konulan bu hükümler, tahkim şartı olarak ifade edilmektedir. Bununla birlikte, taraflar aralanndaki uyuşmazlıklann çözümüne yönelik olarak ana sözleşmeye hüküm koyma yerine aralannda müstakil bir tahkim sözleşmesi de yapabilirler. Yapılan tahkim sözleşmesinin konusu münhasıran tahkimdir. Tahkim şartında tahkim, o sözleşmenin yalmz başına konusu olmayıp, yalmz bir şartını teşkil etmektedir. Fakat, bu şart kanunun anladığı manada bir tahkim sözleşmesidir ve tahkim sözleşmesinin tabi olduğu hükümlere tabidir. Müstakil tahkim sözleşmesinin uygulaması daha azdır. Daha çok tahkim şartına rastlanmaktadır.

24

25

Cemal ŞANLI, "Yatırım Uyuşmazlıklarının Hallinde Tahkim Usulü ve Karşılaşılan Sorunlar", Altyapı P r o j e l e r i n e Ö z e l S e k t ö r ü n v e Y a b a n c ı S e r m a y e n i n K a t ıl ı m ı n d a İ mt i y a z H a k kı v e U lu s l a r a r a s ı Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 38. Tarafların tahkimi kullanabilmeleri için ana sözleşmelerinde; "İşbu sözleşmeden doğacak veya bu sözleşme ile ilgili bütün anlaşmazlıklar ........... Tahkim Kuralları uygulanarak, bu kurallar dairesinde tayin edilen bir veya birden fazla hakem tarafından kesin olarak karara bağlanacaktır." şeklinde, kesin ifadeler içeren bir tahkim şartı veya sözleşmesine yer vermek zorundadırlar.

35

"Tahkim sözleşmesi, yazılı bir sözleşmede yer alan bir şartdan oluşsa da, genellikle, ana sözleşmenin bozulması durumunda otomatikman son bulmaz. Bu husus tahkim hükmünün "otonomluğu", "ayrılığı", "bölünmüşlüğü" olarak açıklanır. Bunun sonucunda, tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk, ana sözleşmeye uygulanacak hukuktan farklı olabilir. Bu tarafların anlaşmasından veya uygulanacak hukukun işlemesinden kaynaklanabilir." Tahkim sözleşmesi veya şartının yazılı olması geçerlilik şartıdır. Tahkim sözleşmesinde veya şartında ihtilafın tahkimle çözümleneceği konusunda hakem mahkemesine münhasır yetki verilmiş olmalıdır. Hakemlik müessesesine ilişkin uluslararası anlaşmalarda tahkim sözleşmesi veya şartının yazılı şekilde olması şartı yumuşatılmıştır. Örneğin, New York Sözleşmesi'nin 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında karşılıklı olarak teati edilmiş mektup veya telgrafların da geçerli olduğu belirtilmektedir. Aynı şekilde Cenevre Sözleşmesi'nin I. maddesinin 2/a fıkrasında da, tahkim şartının içinde bulunduğu sözleşmenin veya tahkim sözleşmesinin tarafların birbirine yolladığı mektup, telgraf veya teleskriptör metninde yer almış olması da yeterli görülmüştür. "Milletlerarası tahkim hukuku uygulamasında da, anılan milletlerarası antlaşmalann ilgili hükümleri teleks veya faks mesajlan gibi yollarla aktedilen tahkim anlaşmalarını geçerli sayacak biçimde yorumlamaktadır."27 4. YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ "Tanıma, bir uluslararası hukuk kişisinin kendi dışında oluşan belli bir olayı, bir belgeyi ya da bir iddiayı kendisi bakımından yasal kabul ettiğini ve hukuksal ilişkilerini bu yolla kabul edilen veriler üzerine kuracağını bildiren bir hukuksal işlemdir."28 Tenfiz ise, yabancı mahkemeler tarafından verilmiş olup hukuk ve ticaret davalanna ilişkin nihai hükümleri içeren ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş hüküm halini almış olan ilamlann (kararlann) ulusal icra dairelerince uygulanmasını temin etmek için ulusal mahkemelerce verilmesi gereken karara bağlı olarak yabancı mahkeme ilamlanna uygulanma kabiliyeti kazandınlan işlemdir.

26 27 28

Uğur EMEK, a.g.e., s. 15-16. Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 175. Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Turhan Kitabevi, 1995, Ankara, s. 258.

36

Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine yönelik uluslararası alanda yapılan en önemli düzenleme, 10 Haziran 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki New York Sözleşmesi'dir. New York Sözleşmesi herhangi bir tahkim süreci öngörmemektedir. Sözleşme, geçici ve kurumsal tahkim mekanizmalarının işleyişi sonucunda verilen kararlann sözleşmeyi imzalayan devletlerce tanınması ve uygulanmasına yöneliktir. Bununla birlikte, devletler arasında imzalanan ikili anlaşmalarda ve devletlerin kendi ulusal mevzuatında da tahkim kararlarının tamnması ve gereklerinin yerine getirilmesine yönelik düzenlemeler bulunmaktadır. 133 ülkenin taraf olduğu New York Sözleşmesi'nin 3 üncü maddesindeki amir hüküm ile akit devletler, her birinin hakem kararlarının karşılıklılık esasına dayalı olarak tanıması ve kendi ülke topraklarında uygulaması yükümlülüğünü kabul etmiş durumdadırlar. Aynı maddeye göre, akit devletler yabancı hakem kararlarının tamnması ve uygulanması için ulusal hakem kararlarına oranla ne çok daha ağır şartlar yükleyebilecek ne de daha yüksek adli harç alabileceklerdir. Sözleşmenin 4 üncü maddesine göre hakem kararının tanınması ve uygulanmasını talep eden tarafın; - hakem kararının aslına uygun bir nüshasını veya aslına uygunluğu onaylanmış olan suretini, - tahkim anlaşmasının aslını veya aslına uygunluğu onaylanmış olan suretini, ibraz etmesi gerekmektedir. Yabancı hakem kararının tanınmasının ve tenfizinin talep edilmesi, bu talebin mutlak suretle yerine getirileceği anlamına gelmemektedir. Nitekim, New York Sözleşmesi'nin 5 inci maddesinde tamma ve uygulama talebinin reddedilebileceği durumlar sayılmıştır. Buna göre; - taraflardan birinin kanunen ehliyetsiz olması, - talepte bulunulan tarafın hakem tayininden veya tahkim prosedüründen gereken şekilde haberdar edilmemiş olması ya da tahkim sürecinde delillerini sunma imkanını elde edememiş olması, - hakem kararının tahkim sözleşmesinde yer almayan bir uyuşmazlığa ilişkin olması veya sözleşme sınırlarını aşan hükümler ihtiva etmesi,

37

- hakem mahkemesinin teşkilinin veya tahkim prosedürünün tarafların anlaşmasına, uygulanabilir maddi hukuk ya da uygulama talebinde bulunulduğu ülke hukukuna uygun olmaması, - hakem kararının tabi olduğu ya da verildiği yer hukuku hükümlerine göre tarafları henüz bağlamaması veya kararın verildiği yerin yetkili mercilerince iptal edilmesi, - tanıma ve uygulama talebinin öne sürüldüğü ülke kanunlanna göre uyuşmazlık konusunun hakemlik yolu ile çözüme elverişli bulunmaması, - hakem kararının tanınma ve uygulanmasının, tanıma ve uygulama talebinde bulunulan ülkenin kamu düzeni kurallarına aykırı olması, hallerinde, hakem kararlarının tanınması ve uygulanması reddolunabilmektedir. 1965 tarihli Washington Sözleşmesi'nin 54 üncü maddesinde yer alan hakem kararının sözleşmeye üye ülkeler için bağlayıcı olacağı, daha üst bir makama götürülemeyeceği ve kararın parasal yükümlülüklerini ülke sınırları içinde ulusal mahkemelerinin nihai bir kararı gibi uygulanacağı yönündeki hüküm ile sözleşmeyi imzalamış bulunan devletlere hakem kararının tenfızi konusunda ulusal mahkemelerini kullanarak herhangi bir müdahalede bulunmama yönünde yükümlülük getirilmiştir. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin hükümler, 2 Mayıs 1982 tarihinde kabul edilerek 23 Kasım 1982'de yürürlüğe giren 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) ile Türk hukuk mevzuatına girmiştir29. MÖHUK'un Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi ve Tanınması başlıklı II. Bölümünün 34-45 inci maddeleri arasında düzenlenmiş olan bu konuda tanımaya ilişkin açık bir hüküm bulunmamakta ancak, 42 nci maddesinde tanımanın; yabancı mahkeme ilamının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesinin, yabancı ilamın uygulanma (tenfız) şartlarının mahkeme tarafmdan tespitine bağlı olduğu belirtilmektedir. MÖHUK'un 34 üncü maddesine göre yabancı mahkemelerin hukuk davalanna ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlanna göre kesinleşmiş bulunan ilamlann Türkiye'de uygulanabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfız kararı verilmesine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Hakem

29

Bkz. 22.05.1982 tarihli ve 17701 sayılı RG.

38

kararının milliyeti açısından bakıldığında; "usul hukuku ilkesine göre, bir hakem karan hangi devletin usul hukukuna göre verilmiş ise, o devlet hakem karandır. Bu ilkenin Türk hukukunda uygulanması halinde, yabancı bir devlet usul hukukuna göre verilmiş olan hakem karan Türk hukuku bakımından yabancı hakem karan olur."30 Türkiye'de, yabancı hakem kararlarının tenfizinde görevli olan mahkeme, asliye mahkemeleridir. Türkiye'de mahkemelerin tenfiz karan verebilmesi için gereken şartlar, MÖHUK'un 38 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre yetkili mahkeme; - Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamlann tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması, - ilamın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması, - hükmün kamu düzenine açıkça aykın bulunmaması, - o yer kanunlan uyannca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağnlmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aylan bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin yukandaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması, - Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamda Türk kanunlar ihtilafı kuralları gereğince yetkili kılman hukukun uygulanmamış ve Türk vatandaşı olan davalmm tenfize bu yönden itiraz etmemiş olması, şartlan dahilinde tenfiz karan verir. Buradan da anlaşılacağı üzere, Türkiye yabancı hakem kararlanmn tanınması ve uygulanması konusunda karşılıklılık (mütekabiliyet) esasını benimsemiş durumdadır. Bu esas doğrultusunda ya Türkiye ile hakem karanmn alındığı devlet arasında karşılıklılık esasının öngörülmüş olduğu bir anlaşma ya da Türkiye'de verilmiş bir hakem karanmn o devlette uygulanması imkanı veren bir kanun hükmü veya fiili uygulamanın bulunması gerekmektedir. MÖHUK'un 45 inci maddesine göre yetkili mahkeme; tahkim sözleşmesinin yapılmaması, hakem karanmn genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olması,
30

Ömer ELMAS, Milletlerarası Hakem Kararlarının Tenfizi, www.hukukcu.com, Erişim Tarihi: 06.11.2003.

39

uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması, tenfiz talebinde bulunulan tarafın hakem seçiminde usulden haberdar edilmemesi veya savunma imkanından yoksun bırakılması, tahkim sözleşmesinin hakem hükmünün verildiği yer hukukuna göre hükümsüz olması, hakem karanmn tahkim sözleşmesinde yer almayan bir hususa ilişkin olması veya sözleşmenin sınırlarını aşması, hakem karanmn tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş veya icra kabiliyeti kazanmış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş olması gibi nedenlerle yabancı hakem karanmn tenfizi talebini reddedebilir.

5. UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜM YOLU OLARAK ULUSLARARASI TAHKİMİN KULLANILMA NEDENLERİ
Uluslararası ticarette ortaya çıkan uyuşmazlıklarda taraflann, devlet yargısı yerine tahkim mekanizmasını kullanmalannm çeşitli nedenleri bulunmaktadır. Özellikle, yatınm yapan tarafın yatınmlanmn korunması ve güvence altına alınmasına yönelik tedirginliğinin giderilmesi çabalannın bir sonucu olarak ortaya çıkan tahkimin tercih edilmesi aşağıdaki nedenlere dayanmaktadır: - Ulusal Hukuk Mevzuatına Olan Güvensizlik veya Rahatsızlık: Genellikle bir tarafın devlet veya bir alt kuruluşu diğer tarafın ise yabancı yatınmcı olduğu uyuşmazlıklarda yabancı yatınmcının, uyuşmazlığın diğer tarafı olan devletin mahkemelerinin soruna objektif yaklaşamayacağı veya tam bağımsız olamayacağı yönünde kaygı taşımasına neden olabilmektedir. Bu nedenle yabancı yatınmcı, uluslararası tahkimin ulusal devlet yargısına oranla daha avantajlı ve objektif olduğunu düşünebilir. Aynı şekilde, uyuşmazlık taraflannın, uyuşmazlığın çözümünde herhangi bir ulusal yargı merciini belirlemede anlaşamamış olmalan da taraflan tahkime yönlendirebilmektedir. - Tahkim Sürecinin, Ulusal Mahkeme Süreçlerine Göre Daha Kısa Sürmesi: Ulusal yargı sürecinin yürürlükte bulunan maddi hukuk ve usul hukuku hükümleri ile bağlı olması, ulusal mahkemelerin davalannı bu hükümler doğrultusunda görmelerini gerektirmektedir. Bunun sonucu olarak da bir davanın ne zaman sonuçlanabileceği önceden kestirilememektedir. Ayrıca mahkeme kararlanna karşı temyiz yolunun bulunması, yatınmcı açısından ilave bir zaman kaybı ve maliyet anlamına gelmektedir. 40

Sürekli bir değişim ve gelişim içerisinde olan uluslararası ticarette, aktörler açısından zamanın kullanımı ve değişime çabuk adaptasyon önem kazanmıştır. Bu yüzden, içerisinde bulunduğu uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözüme bağlanması beklentisinde olan yabancı yatırımcıların hem zaman kazanma hem de geleceğe yönelik belirsizlik riskini minimuma indirme amacıyla tahkimi tercih ettikleri gözlemlenmektedir. Çünkü tahkimde uyuşmazlık tarafları, hakemlerin nihai kararını verecekleri süreleri belirleyebilmektedirler. Benzer şekilde, kurumsal tahkimde de hakemlerin hangi süreler dahilinde karar verecekleri o kurumun tahkim kurallarında belirlenmektedir. - Tahkimin Özel Bir Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması Olması: Tahkim, esas itibarıyla tarafların iradesine dayanmaktadır. Bu nedenle, hakemler ulusal mahkemeler gibi maddi hukuk ve usul hukuku kuralları ile bağlı değillerdir. Uyuşmazlık tarafları hakemleri, tahkim yeri ve yöntemini tespit etmekte, uyuşmazlığa uygulanacak hukuku ve tahkim sürecinde uygulanacak usul hukukunu belirlemekte serbesttirler. Dolayısıyla, tahkim sürecinde tarafların ulusal hukuk kuralları dışına çıkılabilmekte ve hakkaniyet ve iyiniyet kuralları dahilinde karar alınabilmektedir. Bununla birlikte tahkim süreci, uyuşmazlığın niteliğine göre yönlendirilebilmekte ve uyuşmazlık konusu ilişkinin dahil olduğu sektörlerde geçerli olan teamüller, örf ve adet kuralları da uygulanabilmektedir. - Tahkim Sürecinin Süratli Olması: Bazı ülkelerde genel mahkemelerde kısa sürede netice almak, gerek usul hükümlerindeki prosedürün teferruatı, gerekse mahkemelerin yükünün fazlalığı nedeniyle mümkün olmamaktadır. Bu durum uyuşmazlıklann çözümünün uzaması ve büyük finansman ve zaman kaybına neden olabilmektedir. Buna karşılık tahkim süresinin genelde sınırlanmış olması, ulusal yargı mekanizmalarındaki gibi herhangi bir tatil söz konusu olmaması, hakemlerin aynı anda genellikle tek veya çok az uyuşmazlık dosyasına sahip olmaları nedeniyle uyuşmazlık konusundaki inceleme ve çalışmalarının daha süratli, kolay ve aralıksız olması tahkimi, uyuşmalık çözümünde tercih edilebilir kılmaktadır. - Hakemlerin Tarafsız ve Uzman Kişilerden Oluşması: Özellikle yatırımcı açısından uyuşmazlığı çözecek kişi veya kurumun uyuşmazlık konusu hakkında uzman olması önem arz etmektedir. Bunun nedeni, uzman kişilerin konu hakkında bilgi ve

41

tecrübesinin olması, tarafsız olması ve bu kişinin vereceği kararın daha fazla güvenilir olmasıdır. - Kullanılan Dil: Mahkemeler, genellikle iddiaların ve kanıtların kendi ulusal dillerinde sunulmasını istemektedirler. Bu durum uyuşmazlıkların taraflarından en az birisi için aralannda kullanılan iletişim dilinden farklı bir dilin kullanılması anlamına gelmektedir. Tahkimde ise taraflar, iş ilişkilerini sürdürdükleri ve her iki tarafında anlaşabileceği dili kullanma imkanına sahiptirler. - Tahkim Sürecinin Gizli Olması: Tahkim mekanizması, özel ve gizli bir süreçtir. Uyuşmazlığın bütününün veya bazı yönlerinin gizli kalmasını sağlayan bir yoldur. Tahkim davası, hakem heyeti ve taraflann bulunduğu bir ortamda kamuoyuna kapalı olarak devam ettiği için, uyuşmazlık ve uyuşmazlığın dayandığı bilgiler sadece hakemlerin elinde olmakta, bu bilgiler üçüncü kişilere aktanlamamaktadır. Bu da uyuşmazlıkla ilgili bilgilerini gizli tutmak isteyen taraflar için çekici bir yön oluşturmaktadır. Ulusal mahkemelerde davanın açık olarak görülmesi, taraflann ticari sırlannın ortaya çıkması ve itibarlanmn zedelenmesi sonucunu yaratabilmektedir. Bu yüzden yatınmcılar, özellikle ticari sırlannın açığa vurulması ihtimalini göz önünde bulundurarak ulusal mahkemeler yerine tahkimi tercih etmektedirler. - Güvenilirlik: Tahkim yöntemi, uyuşmazlık taraflannın serbestçe tayin ettikleri, tanıdıklan ve uzmanlığına güvendikleri kişi veya kişilerce uyuşmazlığın çözümüne imkan verdiği için taraflann tahkim sürecine ve tahkim karanna olan güvenlerini artırmaktadır. Hakemi serbestçe tayin edebilme imkanı kurumsal tahkimde de söz konusudur. Uyuşmazlığı çözecek olan kişileri taraflann kendi iradeleri ile belirleyebiliyor olmalan, özellikle yabancı yatmmcılann tahkime olan güvenini güçlendirmektedir. - Tahkim Kararlarının Uygulanmasının Yaygınlığı ve Kolaylığı: Tahkimin uluslararası ticarette tercih edilmesindeki en ciddi ve kapsamlı neden, ulusal mahkeme kararlarına oranla hakem kararlannm uygulanmasındaki yaygınlık ve kolaylıktır. Günümüzde, Birleşmiş Milletler tarafından hazırlanan Yabancı Hakem Kararlanmn Tanınması ve Tenfızi Hakkındaki New York Sözleşmesi'ne dünyanın her yerinden 133

42

ülke taraftır. Sözleşme, taraf bir devlette verilen hakem kararlarının diğer taraf devletlerde tanınmasını ve uygulanmasını öngörmektedir. Aynı şekilde, uyuşmazlık çözümünde ICSID tahkimini öngören Washington Sözleşmesi'ni de 153 ülke imzalamış ve kabul etmiştir. Tahkimin uluslararası boyutta, yaygın şekilde ülkeler tarafından kabul edilmiş olması, yatırımcılara ve tacirlere uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözüm metodu ve bu metodun kullanılması neticesinde karşılaşılacak sonuçlar konusunda önemli bir hukuk güvenliği sağlamaktadır. 6. ULUSLARARASI TAHKİMİN UYGULAMA ALANI Uluslararası tahkim uygulamasının genellikle uluslararası ticari ilişkiler sırasında veya sonucunda ortaya çıkmış olması hesaba katıldığında, en geniş manada, tahkimin uygulama alanının uluslararası ticaret olduğunu söylemek mümkündür. Ancak bunun mutlak bir tespit olduğunu iddia etmek güçtür. Çünkü hakemlik kurumu uyuşmazlığın bulunduğu her yerde vardır. En basit anlamda, geçmişten günümüze iki kişi, aile veya kurum arasındaki uyuşmazlıkların, iki tarafın da üzerinde anlaşabildikleri bir üçüncü kişi tarafından çözüldüğü vakidir. Aynı şekilde spordan fikri hakların korunmasına kadar bir çok alanda da tahkim diğer bir ifadeyle hakemlik müessesesi kullanılmaktadır. Ancak bu çalışmanın amacım, daha çok ticari nitelikte sayılan yatırım uyuşmazlıklarında kullanılan tahkim mekanizması oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu bölümde, uluslararası tahkimin ticari hayatta uygulanma alanı ele alınmaktadır. Her devletin kendi iç hukukunda düzenlenmiş olan tahkim konusunun, bu ulusal niteliği ile farklı nitelikteki, dinamik uluslararası ticari ilişkilere uygulanmasının güçlükleri muhakkaktır. Bu sorunu aşabilmek amacıyla birçok devletin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve devletler arasında ikili anlaşmalar imzalanmıştır. Böylece uluslararası platformda, ticari ilişkilerinde tarafların ortak istek ve beklentilerini karşılıklı olarak ifade etme ve hukuksal zemine oturtma imkanı bulunmuştur. 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi'nin î/l. maddesinde sözleşmenin uygulanacağı haller belirlenmiştir. Bu maddeye göre; "İşbu Sözleşme tabii veya hükmi şahıslar arasında zuhur eden ve tanınması ve icrası bahismevzuu devlet arazisinden gayri bir devlet arazisinde verilen hakem kararlarının tanınması ve icrası hakkında tatbik olunur. Sözleşme aynı zamanda 43

tanınması ve icrası istenen devlette milli addolunmayan hakem kararlan hakkında da tatbik edilir." Görüldüğü üzere New York Sözleşmesi'nin uygulama alam, sözleşme üyesi devlet topraklan dışında bir devlette verilmiş olan hakem kararlan ile o devlet tarafından milli sayılmayan hakem kararlannın tenfîzi olarak belirlenmiştir. Sözleşme, taraflann milliyeti veya iş yerlerinin bulunduğu yeri değil, hakem kararlanmn verildiği yeri esas almakta, diğer bir ifadeyle toprak esasım benimsemektedir. Buna göre tahkim yeri yabancı ülke ise, örneğin taraflar Türk olsa dahi, hakem karan New York Sözleşmesi hükümlerine göre tenfiz edilecektir. Ancak, sözleşmenin I. maddesinin üçüncü paragrafına uygun olarak devletler sözleşmenin uygulama alanını, karşılıklılık (mütekabiliyet) esasına göre, sadece sözleşme üyesi devlette verilmiş olan hakem kararlan hakkında uygulama ve kendi iç hukuk düzeninde ticari nitelikte sayılan uyuşmazlıklara uygulama yolu ile smırlandırabilme imkanına sahiptirler. Bunun yanı sıra, 1961 tarihli Milletlerarası Ticari Hakemlik Hakkındaki Cenevre Sözleşmesi, sözleşmenin uygulama alanını I. maddenin 1 inci fıkrası kapsamında tespit etmiş durumdadır. Buna göre sözleşme hükümleri; "a) Milletlerarası ticari ameliyelerden doğan veya doğacak olan uyuşmazlıkların halli için aktolunan ve akit sırasında mutad meskenleri veya muamele merkezleri değişik akit devletlerde bulunan hakiki veya hükmi şahıslar arasındaki hakemlik anlaşmalan ve, b) İşbu maddenin 1 inci paragrafının (a) bendinde depriş olunan anlaşmalara dayanan hakemlik usulü ve hakem kararlan hakkında uygulanır." Bu maddeye göre, uluslararası ticari işlerden kaynaklanan ve işlem merkezleri farklı ülkelerde bulunan gerçek ve tüzel kişiler arasındaki uyuşmazlıklann çözümü, Cenevre Sözleşmesi'nin uygulama alanına girmektedir. 1965 tarihli Devletler ve Diğer Devlet Vatandaştan Arasındaki Yatınm Uyuşmazlıklannın Çözümlenmesi Hakkında Washington Sözleşmesi'nin 25 inci maddesinde; "Merkezin yargılama yetkisi, akit ülkeler (ya da onlan oluşturan alt birimler ya da ülke tarafından merkeze atanmış temsilciler) ile uyuşmazlık haliyle ilgili yazılı nzasını Merkeze sunmuş diğer akit devlet vatandaşlan arasında yatırımlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıklan kapsayacaktır. Taraflar nzalannı sunduktan sonra

44

hiçbir taraf bu olurlarını tek taraflı olarak geri alamaz." denilmektedir. Buradan anlaşılan, yabancı yatırımcı ile yatınm yapılan ülke veya onun alt birimleri arasındaki yatmmlara bağlı uyuşmazlıklardır. Dolayısıyla Washington Sözleşmesi kapsamına, üye ülkeler ile diğer üye ülke vatandaşları arasındaki yatınm kaynaklı uyuşmazlıklan almakta ve sözleşme hükümleri, taraflann kendi iradelerine bağlı olarak Merkez'i (ICSID) çözüme yetkili kılmalan halinde uygulanmaktadır. Sözleşme herhangi bir yatınm tanımım içermemektedir. Bunun nedeni, neyin yatınm olup olmadığını belirleme hususunu sözleşme hükümlerine başvuran uyuşmazlık taraflanna bırakmak olabilir. Bu üç uluslararası sözleşmede de kapsama girecek olan uyuşmazlığın ticari veya yatınm niteliklerinin ne olması gerektiğine veya hangi tür ilişkilerin bu kapsamda değerlendirileceğine yönelik bir tanımlamaya rastlanılmamaktadır. Buna karşılık UNCITRAL Kanun Örneği'nde uygulama alanına yönelik bir tammlaya yer verilmiştir. Kanun Örneği'nin ilk maddesi, bu kanunun uygulama alamnı düzenlemektedir. Şöyle ki, Kanun o devletin taraf olduğu uluslararası anlaşma hükümleri saklı kalmak üzere, milletlerarası ticari tahkime uygulanır. Ancak Kanun Örneği'nin 1 inci maddesinin ikinci paragrafında uygulama alam, tahkim yerinin o devlette bulunduğu hallerle sınırlanmıştır. Kanun Örneği'ne dahil olan ve birinci maddeye eklenen bir dipnotunda ticari uyuşmazlıklann akdi ilişkilere ilişkin uyuşmazlıklarla sınırlı olmadığı belirtildikten sonra, hangi tür uyuşmazlıklann ticari sayılacağı sınırlayıcı olmayan sayma yoluyla belirtilmiştir31. Kanun Örneği'nin 20 nci maddesine göre örneğin, milletlerarası ticari tahkimde, tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmiş olması, tahkim yargılamasına ilişkin bütün işlemlerin Türkiye'de yapılmasını gerektirmez. "Taraflann sözleşmesi ile olsun hakemlerin karan ile olsun, tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmiş olması, hakemlerin başka bir ülkede toplanmalanna, şahit dinlemelerine veya delillerin toplanmasına ilişkin diğer işlemleri yapmalarına engel teşkil etmemektedir."32 Devletlerin ikili ekonomik ve ticari ilişkilerini geliştirme arzulanna bağlı olarak birbirleri ile imzalamış olduklan yatınmlann karşılıklı korunmasına ve teşvik
3 1 32

Sınırlayıcı olmayan ancak ticari sayılan ilişki türleri için Bkz. Dipnot 113. Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 207.

45

edilmesine yönelik ikili anlaşmalarda da genellikle tahkimin uygulanabileceği yatınm türlerinin sınırlayıcı olmamak kaydıyla sayılması yoluna gidilmektedir. Bu anlamda, ikili anlaşmada öngörülen tahkim yolunun hangi tür yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıklarda kullanılabileceği açıklığa kavuşturulmaktadır. Böylece, ikili anlaşmalarda öngörülen kurumsal veya geçici (ad hoc) tahkimin anlaşma kapsamında uygulanma alanı da taraflarca tespit edilmiş olmaktadır.

46

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TAHKİM KONUSUNDAKİ ULUSLARARASI HUKUKİ DÜZENLEMELER

1. İKİ TARAFLI VE ÇOK TARAFLI ANDLAŞMALAR Uluslararası ekonomik, siyasi ve ticari ilişkilerin gelişmesine paralel olarak devletler arasında veya devletler ile uluslararası örgütler arasında birçok andlaşma imzalanmaktadır. Bu andlaşmalar, konularına göre siyasal, askeri, mali ve ekonomik, ticari, kültürel, adli, insani ve sosyal amaçlı ve ulaşım-iletişim amaçlı olmaktadırlar. "Andlaşmaya katılan tarafların sayısı ve durumuna göre de andlaşmalan ikiye ayırma olanağı vardır; i) ikili andlaşmalar, ii) çok taraflı andlaşmalar."33 Genellikle tarafların sayısının temel dayanak oluşturduğu bu sınıflandırmada ikiden fazla tarafın bulunduğu andlaşmalar, çok taraflı olarak nitelendirilmektedir. "Uluslararası ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının yazılı kaynaklarından biri olan andlaşmalar, aynı zamanda uluslararası hukukun biçimsel kaynaklarını da oluşturmaktadır. Biçimsel kaynaklar uluslararası hukuk kurallarına bir biçim veren ve bir yaptırıma bağlayan yöntemleri belirtmektedir."34 1.1. Andlaşmanm Tanımı Andlaşma genel olarak, uluslararası hukukun kendilerine bu alanda yetki tanıdığı kişiler arasında, uluslararası hukuka uygun bir biçimde, hak ve yükümlülükler
33 34

Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 111-112. Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 101.

47

doğuran, bunları değiştiren ya da sona erdiren yazılı irade uyuşması olarak tanımlanmaktadır. Buna göre, uluslararası alanda gerçekleşen bir irade uyuşmasının andlaşma olarak nitelenebilmesi için aşağıdaki koşullan sağlamış olması gerekmektedir: - İrade uyuşmasının uluslararası hukukun kendilerine bu alanda yetki tanıdığı kişiler arasında yapılmış olması, - İrade uyuşmasının uluslararası hukuk kurallarına uygun olarak, uluslararası hukuk çerçevesinde hukuksal sonuçlar doğurmak üzere yapılmış olması, - Bu irade uyuşmasının var olan hak ve yükümlülüklerden farklı hak ve yükümlülük doğurması veya bunları sona erdirmesi, - İrade uyuşmasının en az iki veya daha çok devlet veya uluslararası hukuk birimi arasında gerçekleşmiş olması, - İrade uyuşmasının yazılı olması. "Andlaşmalann yazılı olması koşulu öğretide tartışmalı bir konudur. Bir irade uyuşmasının bağlaması için bunun mutlaka yazılı olması gerekmektedir. Ancak, uygulamada ve öğretideki ağırlıklı eğilim, andlaşma terimini yazılı irade uyuşmalanna ayırma biçiminde ortaya çıkmaktadır."35 1.2. Andlaşmalarda Terim Sorunu Uluslararası ilişkiler kapsamında, uluslararası hukuk kişileri arasında gerçekleşen irade uyuşmalarının tanımının yanı sıra bu tür irade uyuşmalanm nitelendirmeye yönelik kullanılan terimlerde de çeşitlilik gözlemlenmektedir. Bu nedenle, söz konusu irade uyuşmalanm tanımlamak için andlaşma, antlaşma, anlaşma veya benzeri diğer terimler36 kullanılmaktadır.

35 36

Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 106. Bu terimlerden bazdan şunlardır: Anlaşma: Örneğin; 19.12.1997 tarihli ve 23205 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kırgızistan Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Sağlık ve Tıp Alanında İşbirliğine Dair Anlaşma. Sözleşme: Örneğin; 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG'de yayımlanan Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (MIGA). Misak: Örneğin; 28 Nisan 1919'da imzalanan Milletler Cemiyeti Misakı. Şart: Örneğin; 24 Ekim 1945 tarihli Birleşmiş Milletler Şartı. Protokol: Örneğin; 15.06.1997 tarihli ve 23020 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Milli Eğitim Bakanlığı ile Türkmenistan Bilim Bakanlığı ve Devlet "Senet" Birleşiği Başkanlığı Arasında Eğitim ve Öğretim Alanlannda İşbirliği Protokolü. Nihai Senet: Örneğin, 06.08.2003 tarihli ve 25191 sayılı RG'de yayımlanan "Atlantik Ton Balıklannm Korunmasına İlişkin Uluslararası

48

Örneğin, 1982 Anayasası'nın milletlerarası andlaşmalann TBMM tarafından uygun bulunmasına ilişkin 90 inci ve Cumhurbaşkanı'nın görev ve yetkilerini düzenleyen 104 üncü maddelerinde "andlaşma" terimi kullanılmaktadır. Bununla birlikte, 13.08.1989 tarihli ve 20251 sayılı RG'de yayımlanan 89/14291 sayılı BKK ile Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birleşik Devletleri Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına Dair "Antlaşma"nın onaylanması kararlaştırılırken, 10.02.1991 tarihli ve 20782 sayılı RG'de yayımlanan 90/1198 sayılı BKK ile de Türkiye Cumhuriyeti ile Avusturya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına Dair "Anlaşma"mn onaylanması kararlaştırılmış ve her iki BKK da RG'de "Milletlerarası Andlaşma" başlığı altında yer almıştır. Görüldüğü üzere, aynı amaca yönelik iki irade uyuşması farklı terimlerle ifade edilmektedir. Ancak, gerek andlaşma gerek antlaşma ve gerekse daha değişik adlar altında ortaya çıksınlar, andlaşmalann uluslararası hukuktaki bağlayıcılıkları bakımından bu değişik terimlerin herhangi bir etkisi yoktur. "Bu nedenledir ki, uluslararası uygulamada bir andlaşmayı belirtmek üzere çok çeşitli terimler kullanılabilmektedir."37 Uluslararası uygulamada, andlaşma kavramının yerine kullanılan bu terimlere genellikle birtakım işlev veya özellikler atfedilmiştir. Ancak bu işlev ve özellikler, bu terimlerin kesin anlamım vermemektedirler. Örneğin, "andlaşma (treaty), genel olarak bir irade uyuşması bildirmesi yanında, özel olarak, onay gerektiren andlaşma türünü bildirmektedir. Anlaşma (agreement) ise, devletlerin yaptığı andlaşmalar bakımından ikincil önemde olanları bildirdiği gibi, en az resmi işlem gerektiren andlaşma türünü de

Sözleşme", "Nihai Senet", "Atlantik Ton Balıkçılık İşletmeleri İstatistiklerinin Toplanmasına Dair Karar", "Usul Kuralları" ve "Mali Düzenlemelere Katılmamız Hakkında Karar. Modus Vivendi: Örneğin, 12.06.1947 tarihli ve 6630 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye ile Belçika-Lüksemburg Ekonomik İşbirliği Arasında 12.03.1947 tarihli modüs vivendi. Mektup (Nota) Değişimi: Örneğin, 20.10.1997 tarihli ve 23146 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye ile Birleşmiş Milletler Gıda ve Tanm Örgütü (FAO)'nun işbirliği ile Antalya'da yapılacak olan XI. Dünya Ormancılık Kongresi çerçevesinde düzenlenecek "AFWC/EFC/NEFC Akdeniz Ormancılık Sorunlan-Silva Meditarranea Komitesi Onyedinci Oturumu", "Kriz Yönetimi Uzman İstişareleri" ve "Kurak Alan Ormancılığı ve Çölleşmenin Kontrolü Uzman İstişareleri" toplantılarına katılacak delegelerin, uzmanların, uluslararası örgüt ve hükümet dışı örgüt temsilcilerinin yararlanacakları ayrıcalık, bağışıklık ve kolaylıkları düzenleyen ve mektup teatisi yoluyla aktedilen anlaşma. 37 Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 109.

49

bildirmektedir; yine uluslararası örgütlerin yaptığı andlaşmalara genellikle verilen addır."38 Bu anlamda, devletler arasında imzalanan çeşitli nitelikteki ticaret anlaşmalan, anlaşma olarak kabul edilmektedir. Uluslararası ticari ve ekonomik ilişkileri dolayısıyla devletler, yabancı sermaye yatırımlarına yönelik olarak, aynı zamanda uluslararası tahkim konusunu da içeren, iki farklı şekilde anlaşma yapabilmektedirler. Bunlardan birincisi, iki egemen devlet tarafından imzalanan iki taraflı anlaşmalardır. Bu tür anlaşmalar genellikle, Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmalan adı ile akdedilmektedirler. İkinci olarak da devletler, bir uluslararası örgüt, birim veya kuruluş tarafından hazırlanan ve birçok devletin taraf olduğu anlaşmalara taraf olabilmektedirler39. Çok taraflı anlaşma olarak tanımlanan bu tür anlaşmalarda, imzacı devletle birlikte birden fazla devlet aynı anlaşmaya taraf olmaktadır. Çok taraflı anlaşma hükümleri tüm taraf devletlere uygulanmakta ve herhangi bir taraf devlet lehinde hükümlere yer verilmemektedir. 1.3. İki Taraflı Yatırım Andlaşmaları (Bilateral Investment Treaties BITs); Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmaları (Agreements Concerning the Reciprocal Promotion and Protection of Investments) Uluslararası sermaye yatınmlan konusunda yabancı yatınmcılann, yatınm yapacaklan ülkelerde hukuki anlamda koruma gözetiyor olmasımn bir neticesi olarak devletlerin kamulaştırma, el koyma, millileştirme ve benzeri uygulamalanna karşı bir güvence elde etme arayışlan ortaya çıkmıştır. Yabancı sermayeyi ülkelerine çekmek isteyen ülkeler ekonomik alanın dışında hukuki alanda da yabancı yatınmcılann bu tür kaygılanın gidermeye yönelik düzenlemeler yapmaktadırlar. "Yabancı yatınmlann korunması ihtiyacı, özellikle çok uzun yıllardan beri yatınmcının mensup olduğu devletlerinin şikayetçi olduğu kamulaştırma ve eş etkili önlemler, uluslararası düzeyde ve uluslararası hukuk bakımından bazı çabalann ortaya

38 39

Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 110. Devletler, onaylama (ratification), kabul (acceptance), uygun bulma (approval) ve katılma (accession) yollarından birini kullanarak bu anlaşmalara taraf olabilirler.

50

çıkmasına neden olmuştur."40 Yabancı sermaye çekmek isteyen ülkelerin, kendi iç hukuk kurallarını bu yönde düzenlemelerinin yam sıra bu tür ülkeler, uluslararası düzeyde de birtakım yatırım anlaşmaları yaparak yabancı yatırımcıların hukuken karşılaşacakları muamelelere ilişkin kaygılarını en aza indirme yoluna gitmektedirler. Bu anlamda, "ev sahibi devlette "yatırımların adilane ve hakkaniyete uygun muameleye tabi tutulması" ve milletlerarası tahkim kurallarının benimsenmesi, yabancı yatırımcıların kendi ülkesi dışında yatırım yapması için çok önemli ön koşullardır."41 Bu yöndeki anlaşmalardan en önemlileri, genellikle iki devlet arasına imzalanan Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki (YKKT) Anlaşmalarıdır (Agreements Concerning Reciprocal Promotion and Protection of Investments). Bu tür ikili anlaşmaların yapılmasındaki önemli etkenlerden biri, uluslararası düzeydeki yatırımlara tam anlamıyla bir uluslararası korumanın sağlandığı herhangi bir uluslararası anlaşmanın mevcut olmamasıdır. Ayrıca, her ülkenin kendi yatırımcılarını, diğer ülkelerdeki yatırımları dolayısıyla korumak istemeleri bütün devletlerce paylaşılan ortak bir dış politika noktasını oluşturmaktadır. Bu nedenle, her devlet yatırım ilişkisi içine girmek istediği diğer devletle yatınnüann korunması ve teşviki alanında ikili anlaşmalar yapma yoluna gitmektedir. İkili yatınm anlaşmalannın en önemli özelliği, yabancı yatınmın hukuki kapsam ve çerçevesini çizerek, bu tür yatınnüann tabi olacağı hukuki muameleyi belirlemeleridir. Bu yatınm anlaşmalannın tarafları devletler olmaktadır. "Bir tarafta yatınmın yapıldığı devlet, yani ev sahibi devlet {hoşt country), öteki tarafta yatırımcının geldiği kaynak devlet (yatınmcınm mensup olduğu dev\et-home country) vardır."42

40

41

42

Bilgin T İRYAKİ OĞL U, " Doğru dan Ya ba ncı Yatırı mlara İlişkin Ulu slararası Düz enlemeler", Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan Kaynaklan Genel Müdürlüğü Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s. 173. Mahmut Tevfık BİRSEL "Enerji Hukuku Alanındaki Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının İki Taraflı Yatınm Anlaşmaları Işığında Yorumlanması", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 22. Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 174.

51

1.3.1. Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki (YKKT) Anlaşmaları "II. Dünya Savaşı sonrasında, gelişmekte olan ülkelerin, sermaye ihraç eden ülkelerin teknoloji birikimlerine, organizasyon becerilerine ve dolayısıyla sermayelerine olan ihtiyaçları YKKT anlaşmalarını gündeme getirmiştir."43 Günümüzde yabancı sermaye yatırımlarına ilişkin uluslararası düzeydeki en önemli hukuki metinler, devletlerin birbirleriyle ikili ekonomik ve ticari ilişkilerini geliştirmek, ülkelerine yabancı sermaye çekebilmek ve diğer ülke yatırımcılarını kendi ülkelerinde yatırım yapmaya özendirmek amacıyla yaptıkları YKKT anlaşmalarıdır. YKKT anlaşmaları iki taraflı anlaşmalardır. Bu anlaşmaların ana amacı, taraf ülkeler arasında sermaye ve teknoloji akımını teşvik etmek, yönetim bilgi ve becerisini artırmak, kendi yatırımcılarına farklı pazarlara girme imkanı yaratmak ve ilgili ülkenin hukuk düzeni içinde yatırımların nasıl korunacağını tespit etmektir. Bu ana amacın dışında, genel anlamda, ülkelerin ekonomik politikaları doğrultusunda ülke müteşebbis ve sermayesinin dış ülkelere açılması, ülke dışmda çeşitli pazarlara açılma, yabancı sermaye ve ileri teknolojinin ülkeye girmesi yoluyla ülke ekonomisinin dünya ekonomisi ile entegrasyonunun sağlanması gibi hedefler de YKKT anlaşmaları ile elde edilmek istenmektedir. YKKT anlaşması yapılacak ülkenin belirlenmesindeki en önemli ilke, yatırım ve ticaret ilişkisinin yoğunluğu ve bu anlamda anlaşma yapılacak ülkede belirli bir potansiyelin var olmasıdır. Diğer bir anlatımla ülkeler, ticari ve yatırım anlamında ilişkilerinin arttığı veya artmasını istedikleri ülkelerle bu yönde anlaşmalar yapmaktadırlar. YKKT anlaşmaları, yatırımın hukuki çerçevesinin çizilmesi ve yatırımın tabi olacağı hukuki muamelenin belirlenmesinde çok önemli rol oynamaktadır. "Yani, ev sahibi ülkenin yatırımcıya ne şekilde muamele edeceğinin reçetesi iki taraflı anlaşmalarda emredici kurallarla belirlenmektedir. Bu kurallardan sapmak, uluslararası hukuka göre sorumluluğu gerektirmektedir."44

43 44

Uğur EMEK, a.g.e., s. 24. Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 174.

52

1.3.2. YKKT Anlaşmalarının İçeriği YKKT anlaşmaları, yatırımların tabi olacağı hukuki işlemleri karşılıklı olarak düzenlemektedir. Diğer bir ifade ile anlaşmanın tarafı olan devletlerden her biri anlaşma şartlarına göre ev sahibi devlet veya kaynak devlet olabilmektedir. Dolayısıyla, her iki taraf devlet bu iki ihtimali de göz önüne alarak YKKT anlaşmasını yaptığı için bu tür anlaşmalar, her iki devleti de tatmin eden kurallardan oluşmaktadır. Çünkü devletler, ev sahibi devlet olarak kendi konumunu ve kaynak devlet olarak da kendi yatırımcısının konumunu belirlemek ve hukuki güvenliğini sağlamak istemektedirler. 1.3.2.1. YKKT Anlaşmalarının Amacı YKKT anlaşmaları, genellikle, yatırımlar aracılığı ile iki taraf devlet arasındaki ekonomik işbirliğini artırma ve geliştirmenin yanı sıra iki ülke arasmda sermaye ve teknoloji akımım sağlamak amacım da taşırlar. Bu anlaşmaların yapılmasında, kaynak ülke yatırımcılarının ev sahibi durumundaki devlette yapacakları yatırımlarının, ev sahibi devlet ekonomisinde istihdam, teknolojik gelişme, ihracat kapasitesinin ve dolayısıyla döviz girdisinin artışı üzerinde yaratacağı olumlu etkileri göz önünde bulundurulmaktadır. Ekonomik gelişmeye katkısı ile birlikte YKKT anlaşmaları, kaynak devlet yatırımcılarının yapacakları yatırımların tabi olacağı hukuki muameleyi belirlemek, anlaşma kapsamına giren yatırımlara hakkaniyete uygun ve adil imkanlar sağlamak, yatırım yoluyla ülkedeki istihdamın artışına katkıda bulunmak, özel teşebbüs yatırımlarının teşviki dolayısıyla ekonomik refahı artırmak, bu tür yatırımlara ilişkin olarak istikrarlı bir ortam meydana getirmek, ekonomik kaynakların en etkin şekilde kullanımını sağlamak, yatırımlarda her iki ülkenin de karşılıklı çıkarlarını korumak, yabancı yatırımcıların akit ülkelerde yatırım yapma arzusunu güçlendirmek amacıyla da imzalanmaktadır. 1.3.2.2. YKKT Anlaşmalarının Kapsamı YKKT anlaşmalarında, anlaşma kapsamında korunmaya tabi yatırım türleri örnek olarak sayılmak suretiyle kapsam bakımından uygulama alanı, çok geniş bir biçimde belirlenmektedir. "Hangi yabancı yatırımın korunacağı tek tek sayılmış

53

olmakla beraber, bu sayma örnek kabilindendir; tahdidi değildir. Yani yatırım anlaşmasında belirtilenlerin dışında kalan yatırım türleri de anlaşma kapsamına girebilmektedir."45 Şirketlerin öz varlıkları, borçlan, alacakları, hizmet ve yatırım sözleşmeleri gibi her türlü mâl varlıklarının yanı sıra; - taşınır ve taşınmaz mal varlıkları ve bunlara bağlı mülkiyet haklan, - nakit sermayeleri ve nakit alacaklan, - hisse senetleri, tahviller ve benzeri şirket katılımlan, - makine ve teçhizattan, - know-how46, patent, marka ve telif haklan gibi endüstriyel, fikri ve sınai mülkiyet haklan, - yasalar ve yasalara uygun olarak akdedilmiş bir sözleşme uyannca elde edilmiş haklan, lisans ve izinleri, - hasılat ve faiz ödemelerinin yeniden yatınım, gibi konuların, YKKT anlaşmalan kapsamında yatmm olarak kabul edildiği görülmektedir. Ancak daha önce de ifade edildiği gibi, anlaşmalarda kullanılan yatınm terimi genellikle bunlarla smırlandırılmamakta ve bu sayılanlar dışında kalan yatırım türleri de kapsama dahil edilmektedir. 1.3.2.3. YKKT Anlaşmalarında Koruma, Teşvik ve Yatırım Muameleleri YKKT anlaşmalannm esas amaçlanndan biri olan yabancı yatınmcılara hukuki korumanın sağlanmasına yönelik olarak bu tür anlaşmalarda, ev sahibi devletin ulusal mevzuatına uygun davranma zorunluluğu getirildiği görülmektedir. Bunun anlamı, yabancı yatınmcılann ev sahibi ülkede yapacaklan yatmmlarda sınırsız bir özgürlüğe sahip olmadıklan ve bu nedenle de ev sahibi devlet mevzuatına uygun davranma yükümlülüğünde olduklandır. Diğer bir ifade ile, ev sahibi ülkeler bununla, yabancı

45 46

Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 176. Know-how (Teknik Bilgi): Bir üründen ya da yöntemden en kolay ya da en verimli biçimde yararlanmayı sağlayan ve sanayide kullanılan yeni ve gizli teknik bilgi birikimidir. Firmalar, bu teknik bilgileri diğer kişi ve kuruluşlara açıklayabilir veya satabilir. Ekonomik bir değer oluşturan bu teknik bilgiler, lisans anlaşması yoluyla yada buluş sahibinden doğrudan veya onun aracılığıyla üçüncü kişilerden öğrenilebilir. Know-how, kanuni bir koruma olmadan bu hakkı, satın alan veya kiralayana faydalanma olanağını fiilen hazırlamayı ifade eder.

54

yatırımcıların yapacakları yatırım tekliflerini inceleme, izin verme ve denetleme imkanını ellerinde tutmaktadırlar. Anlaşma tarafı olan devletlerin, diğer taraf yatırımcılarına adil ve hakkaniyet ölçüleri içerisinde muamele etmeleri ve yatırımların işletilmesi, yönetimi, sürdürülmesi, kullanılması ve tasfiyesini haksız bir şekilde engellememeleri de bu anlaşmalarla düzenlenmektedir. Ev sahibi devletler, bu tür anlaşmalarla hukuki nitelikli güvenceler sağlayarak diğer taraf yatınmcılanm kendi ülke topraklannda yatınma teşvik etme imkanına sahip olmaktadırlar. Yatınmlann korunması ve teşviki ile yatıranlara uygulanacak muameleler konusunda iki önemli ilke bulunmaktadır. Bu ilkelerden birincisi, eşit işlem {ulusal muamele-national treatment) ilkesidir. Bu ilke uyannca ev sahibi devletler, diğer devlet yatınmcılanm kendi yatınmcılanna uyguladıklanndan daha az elverişli muameleye tabi tutamamaktadırlar. Diğer bir ifade ile yabancı yatınmcılar, yerli yatınmcılarla aynı muamelelere tabi olacaklardır. İlkelerden ikincisi ise, en çok gözetilen ulus kaydı (the most favored nation clausef ilkesidir. Bu ilke doğrultusunda ev sahibi konumunda bulunan devletler, kendi kanunları ve ilgili mevzuatı çerçevesinde yatıranlara, üçüncü bir ülke yatırımcılarının yatınmlanna uyguladığı muamelelerden daha elverişsiz bir muamelede bulunmayacaklarını diğer devlet nezdinde taahhüt etmektedirler. 1.3.2.4. Kamulaştırma ve Devletleştirmeye Karşı Koruma Kamulaştırma; Devlet ve kamu tüzel kişilerinin, kamu yarannın gerektirdiği hallerde, yükümlü bulunduklan kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için bedellerini nakden ve peşin olarak veya eşit taksitlerle ödemek suretiyle özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını kanunla48 gösterilen esas ve usullere göre mülkiyetini iktisap etme ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurma

47

<En çok gözetilen ulus kaydı> ya da eski adıyla <en ziyade müsaadeye mazhar millet kaydı> bir andlaşmayı tarafların belirli bir konuda üçüncü devletlere ya da yurttaşlarına karşı da kabul ettiklerini açıklayan bir hükümdür. Uluslararası uygulamada özellikle ekonomik ve ticari andlaşmalarda çok rastlanılan bu kayıt genellikle bir tarafın başka bir tarafa tanıyacağı durumu iyileştirici nitelikli hükümleri bu kaydı içeren andlaşmadaki tarafa da uygulanacağını bildirmektedir (Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 177). 48 Örnek olarak Bkz. 08.11.1983 tarihli ve 18215 sayılı RG'de yayımlanan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu.

55

yetkisidir. Devletleştirme ise kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kanunla49 belirlenen esas ve usuller dahilinde devlet mülkiyetine geçirilmesidir. Her YKKT anlaşması, kamulaştırma açısmdan mutlaka güvenceler getirmektedir. Ev sahibi devletler, kaynak devlet yatırımcılarının malvarlıklarına yönelik olarak birkaç istisna durum haricinde kamulaştırmaya gidememektedirler. Burada kamulaştırma geniş anlamda kullanılmaktadır. Devletleştirmeler, el koymalar ve kamulaştırma ile eş etkili önlemler50 de kamulaştırma gibi kabul edilmektedir. Her ne suretle olursa olsun kamulaştırma kamu yararına dayanmalı ve tazminat eşliğinde olmalıdır. Buna göre, yabancı yatırımcıların sahip oldukları yatırımlar hakkında ancak kanun ve diğer mevzuat dahilinde, ayrımcı olmayacak şekilde, kamu yaran amacıyla, yeterli ve etkin tazminat ödemesi yapılmak koşuluyla kamulaştırma yapılabilmektedir. Aynı zamanda YKKT anlaşmaları, ev sahibi devlet topraklarında ortaya çıkabilecek savaş, ayaklanma, sıkıyönetim, iç karışıklıklar, olağanüstü hal, kamu düzeninin bozulması veya isyan gibi durumlarda diğer taraf yatırımcılarının zararlarını karşılama yükümlülüğü de getirmektedirler. 1.3.2.5. Sermaye, Kâr ve Gelir Transferi YKKT anlaşmaları çerçevesinde her bir taraf devlet yatırımcısı, yatırımından elde ettiği hasılatı, yatırımın bir kısmının veya tamamının tasfiyesinden elde ettiği geliri, kamulaştırma tazminatlarını, yatırım uyuşmazlıklarından doğan ödemeleri, ev sahibi devlet vatandaşı olmayıp da çalışma izni alarak çalışan yabancı uyruklu personelinin maaş, ücret ve benzeri gelirlerini ve yatırımlarla doğrudan ilgili kredilerden kaynaklanan ana para ve faiz ödemelerini serbestçe kendi ülkesine veya diğer bir ülkeye transfer etme hakkına sahiptir.

49

Örnek olarak Bkz. 01.12.1984 tarihli ve 18592 sayılı RG'de yayımlanan 3082 sayılı Kamu Yararının Zorunlu Kıldığı Hallerde, Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin Devletleştirilebilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun. 50 Devletler burada, genel olarak kamulaştırma başlığı altında ele alman teknik anlamda kamulaştırma, d e v l e t l e şt i r m e v e y a e l k o y m a d e ğ i l a n ca k k a m u l a şt ı r m a i l e a y n ı so n u c u d o ğ u r a c a k i şl e m l e r yapmaktadırlar. Örneğin, ev sahibi devletin yabancı yatırımcıya ağır vergi yükümlülüğü getirmesi veya yatırımcının ana para veya kâr transferine kısıtlamalar getirilmesi yabancı yatırımcı açısından kamulaştırma ile aynı sonucu doğurabilmektedir.

56

1.3.2.6. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü İki devlet arasında yatırım ilişkisini ve bunun hukuki çerçevesini ortaya koyan YKKT anlaşmaları, aynı zamanda bu yatıran ilişkileri nedeniyle akit iki devlet veya yatırımcı ile akit devlet arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklann çözüm yöntemlerini de içermektedir. Devletlerin, kendi ülkelerinde yapılan yabancı yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümüne yönelik kendi iç hukuk kurallannda yaptıklan düzenlemeler ve yabancı yatınmcı ile ev sahibi konumundaki devlet arasında yapılan yatıran sözleşmelerinde yer verilen uyuşmazlığın çözümüne ilişkin hükümlerin yamnda, tahkim konusunda uluslararası hukuk anlamında yükümlülükler ve sorumluluklar getirmesi açısından YKKT anlaşmalan önem arz etmektedir. Bu nedenle, yatınm uyuşmazlıklannın çözümünde tahkim mekanizmasının kullanılmasına cevaz vermesi, YKKT anlaşmalannm önemli özelliklerinden biridir. Tahkim mekanizması, bütün iki taraflı yatırım anlaşmalannda yer alan vazgeçilemez bir özellik olarak karşımıza çıkmaktadır. YKKT anlaşmalan, yatınm uyuşmazlıklannı ve çözüm yollannı iki başlık altında toplamaktadır: Bir akit taraf ile diğer akit tarafın yatınmcısı arasındaki uyuşmazlıklar ve akit taraflar arasındaki uyuşmazlıklar. Bu iki kategori YKKT anlaşmalannda ayn ayn düzenlenmektedir. Bu ayrandaki temel kıstas, uyuşmazlığın kaynağıdır. Birinde uyuşmazlığın kaynağı yatınmcı ile akit devlet arasındaki yatırım ilişkisi iken diğerinde ise uyuşmazlığın kaynağı iki devlet arasında yapılan YKKT anlaşmasının yorumu ve uygulanmasıdır. 1.3.2.6.1. Bir Akit Taraf ile Diğer Akit Tarafın Yatırımcısı Arasındaki Uyuşmazlıklar Bu kategoride uyuşmazlık, ev sahibi devlet ile diğer devlet yatınmcısı arasında ortaya çıkmaktadır. Burada çözümü öngörülen uyuşmazlıklar, genellikle ikiye aynlmaktadır: - Bir akit tarafın yabancı yatırım otoritesince diğer akit tarafın yatırımcısına verilen yatınm izninin uygulanması ve yorumlanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar,

57

- Bir yatırımla ilgili olarak YKKT anlaşması ile verilen veya onaylanan bir haklan ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıklar. Böyle bir uyuşmazlığın söz konusu olması halinde çözüm yöntemi olarak ilk aşamada taraflar arasında karşılıklı danışma ve müzakereler öngörülmektedir. Diğer bir ifade ile, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların, hemen tahkime götürülmesi yerine öncelikle taraflar arasında yapılacak müzakereler ile çözümlenmesi amaçlanmaktadır. Tarafların, müzakereler neticesinde bir çözüme ulaşmalarını sağlayabilmek amacıyla bu müzakere süreçleri, belli süreler ile kısıtlanmaktadır. Genellikle, müzakereler için 6 ay ile 12 ay arasında bir süre kısıtlaması konulmaktadır. Müzakereler için tespit edilen süreler içinde bir çözüm bulunamaması halinde ilgili yatırımcının önünde iki seçenek bulunmaktadır. Bunlardan birincisi uyuşmazlığı, yatırınım yapıldığı akit tarafın yetkili mahkemesi veya tahkim mahkemesine götürmektir. Ancak daha önceki bölümlerde açıklandığı üzere yabancı yatırımcıların yatırım yaptıkları ülkelerdeki yargı süreçleri hakkındaki kaygılan nedeniyle bu yol genellikle tercih edilmemektedir. Uyuşmazlığın çözümü için başvurulacak ikinci seçenek ise ulusal tahkim veya mahkemeler dışında herhangi bir tahkim mekanizmasına başvurmaktır. İster bölgesel nitelikli51 isterse uluslararası nitelikli tahkim kuruluşu olsun YKKT anlaşmalarında başvurulabilecek tahkim kuruluşlarına tek tek ismen yer verilmek zorunluluğu vardır. "Yatırım anlaşmalarının bazen birden çok kurumsal tahkimi alternatif olarak bir arada, bazen de bunlardan sadece birini tercih ettiği gözlenmektedir."52 Uluslararası nitelikli tahkim kuruluşları hemen tüm YKKT anlaşmalarında yer alırken, bölgesel tahkim kuruluşlarına ise bütün yatırım anlaşmalarında yer verilmemektedir. Uyuşmazlıkların çözümünde bölgesel nitelikteki tahkim kuruluşlarına başvurma yolu, akit devletlerin takdir ve tercihine bağlı olarak YKKT anlaşmalarına konulabilmektedir.
5 1

52

Bölgesel tahkim kuruluşlarından bazıları şunlardır: Amerikan Tahkim Birliği, Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü, Paris Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi, Uluslararası Ticari Tahkim Kahire Bölge Merkezi. Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 178.

58

Bunun yanmda, genellikle YKKT anlaşmalannda, uluslararası tahkim kuruluşları olarak ICSID, UNCITRAL ve ICC tahkimi öngörülmektedir. YKKT anlaşmalannda iki tarafin da Devlet ve Diğer Devlet Vatandaşlan Arasındaki Yatınm Uyuşmazlıklanmn Çözümü Hakkında Sözleşme'ye taraf olması halinde uyuşmazlık ICSED tahkimine götürülebihnektedir. Aynı şekilde, her iki akit devletin Birleşmiş Milletler üyesi olması halinde uyuşmazlığın çözümü amacıyla UNCITRAL tahkimine de başvurulabilmektedir. Bu iki uluslararası tahkim kuruluşu dışında anlaşmada yer verildiği takdirde ICC tahkimi de uyuşmazlığın çözümü için kullanılabilmektedir. Standart olmamakla beraber bazı YKKT anlaşmalannda akit taraf yatınmcısının uluslararası tahkime gidebilmesi için bazı koşuUann varlığı aranırken bazılannda ise tahkime gidebilmek için herhangi koşul aranmamaktadır. Tahkim yoluna gitme konusunda YKKT anlaşmalannda yer verilen koşullardan bazılan şunlardır: - Tahkim başvurusunun, uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihten itibaren belli bir süre (genellikle bir yıl) içinde yapılmış olması, - Uyuşmazlığın, uyuşmazlığa taraf olan devletin adli veya idari mahkemelerine veya yetkili başka organlanna götürülmemiş olması, - Uyuşmazlığın taraf olan devletin adli veya idari mahkemelerine götürülmüş olması halinde belli bir süre içinde (genellikle bir veya iki yıl) mahkeme tarafından nihai karann verilmemiş olması, - Uyuşmazlığın, yatırımcı tarafından önceden kararlaştınlmış kurallara göre çözümlenmek üzere herhangi bir merciye götürülmemiş olması. YKKT anlaşmalan, uyuşmazlığın tahkime götürülmesi durumunda tahkim kurullarının oluşturulma ve çalışma biçimlerine, karar alma şekillerine, hakem kurulunun ücret ve giderlerinin paylaşımına yönelik düzenlemeler de getirmektedirler. Böylece taraflar, tahkime gitmeden önce tahkim sürecinin belli aşamalannı karşılıklı olarak tespit etme imkanını kullanmaktadırlar. Bütün YKKT anlaşmalannda, tahkim sonucunda verilecek kararlann her iki taraf için de kesin ve bağlayıcı olduğu ve taraflann, söz konusu tahkim karannı kendi

59

kanunlan ve ilgili mevzuatı çerçevesinde yerine getirme yükümlülüğünde olduklanna yönelik amir hükümler yer almaktadır. 1.3.2.6.2. Akit Devletler Arasındaki Uyuşmazlıklar Bir akit taraf ile diğer akit tarafın yatırımcısı arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin düzenlemeler yatınmcılar ile devletler arasındaki yatınm ilişkilerinden kaynaklanırken, akit taraf devletler arasındaki uyuşmazlıklar ise YKKT anlaşmasım imzalayan devletler arasında bu anlaşmanın uygulanması ve yorumlanmasından kaynaklanmaktadır. Akit devletler arasında anlaşmanın uygulanması ve yorumu konusunda uyuşmazlığın ortaya çıkması halinde uyuşmazlığın çözümü için kullanılacak ilk yol, doğrudan müzakere yoludur. Genel olarak altı aylık bir süre sınınnın konulduğu bu görüşme sürecinde taraflann uyuşmazlığı giderememeleri halinde taraflardan herhangi biri uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümünü talep edebilir. Bu durumda, yatınmcı ile akit devlet arasındaki uyuşmazlıklarda yapılanın aksine bir tahkim kuruluşuna başvuru söz konusu değildir. Uyuşmazlık taraflan kendi hakemlerini tayin etmekte ve bu iki hakem de oluşacak tahkim kuruluna başkanlık edecek üçüncü hakemi tespit etmektedir (tahkim talebinden itibaren iki ay içerisinde). Oluşturulan kurul, karannı oy çokluğu ile almaktadır ve kararlar kesin ve taraflan bağlayıcı niteliktedir. Genellikle anlaşmalarda üç kişiden oluşturulması öngörülen tahkim kurulunun, yine anlaşmada yer alan süre sınırlan içerisinde başkan seçme, tahkim kurallarını saptama (başkanın seçiminden itibaren genellikle üç ay içerisinde), gerekli duruşmalan ve işlemleri yapma (üçüncü hakemin seçildiği tarihten itibaren sekiz ay içerisinde) ve karannı verme (son işlem veya son duruşma tarihinden itibaren iki ay içerisinde) yükümlülüğü bulunmaktadır. Tahkim kuruluna başkan seçiminde veya uygulanacak tahkim kurallanmn belirlenmesinde ortaya çıkabilecek gecikme veya anlaşmazlık halinde sorunun giderilmesi için Uluslararası Adalet Divanı'nın yardımını talep etme hususu da YKKT anlaşmalannda genellikle yer almaktadır.

60

Akit taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde ortaya çıkan farklılıklardan biri de tahkim kuruluna karar vermesi için getirilen süre kısıtlamasıdır. Oysa ki akit devletler, kurumsal tahkimde böyle bir sınırlayıcı inisiyatife sahip değillerdir. Kurumsal tahkimde karar süreci, kurumun kendi iç kuralları doğrultusunda yürütülmektedir. Bu konudaki bir diğer farklılık ise asıl olarak tarafların tahkim nedeniyle ortaya çıkacak giderleri eşit şekilde paylaşmalandır. Ancak tahkim kurulu bunun aksine karar da verebilmektedir. Kurumsal tahkimde ise yapılan giderlerin taraflarca ne şekilde ve hangi oranlarda karşılanacağı ancak tahkim kurulunun vereceği nihai kararda belli olmaktadır. Akit taraflar arasındaki uyuşmazlık, bir uluslararası tahkim kuruluna götürülmüş ise ve kurulda tahkim davası devam ediyorsa uyuşmazlığın, başka bir uluslararası tahkim kuruluna götürülme imkanı bulunmamaktadır. 1.3.2.7. YKKT Anlaşmalarının Geçerlilik Süreleri ve Sona Ermesi YKKT anlaşmalarının genel olarak, 10 yıllık geçerlilik süreleri bulunmaktadır. Ancak bu 10 yıllık sürenin bitiminde veya daha önce akit devletlerden herhangi birisi tarafından anlaşma sona erdirilmez ise bu sürenin sonunda da anlaşma otomatik olarak yürürlüğünü sürdürmektedir. Taraflardan birinin, söz konusu 10 yıllık sürenin bitiminden ya da sona erme tarihinden sonra herhangi bir zamanda geçerli olmak üzere karşı tarafa belli bir süre öncesinden (genellikle bir yıl veya altı ay) yazılı bir bildirimde bulunması koşuluyla, anlaşmayı sona erdirebilme imkanı bulunmaktadır. 1.3.3. Türkiye'nin Akdettiği YKKT Anlaşmaları53 Türkiye, ülkede var olan ekonomik kaynak eksikliğini kısa ve orta vadede giderebilmek ve gerekli ekonomik kalkınmayı sağlamak açısından sabit sermaye yatırımlarına gereksinimi olan bir ülkedir. Yerli sermaye yatırımlarının ekonomik kalkınma hedefini yakalamada yetersiz kalması nedeniyle ülkeye yabancı sermaye
53

Türkiye tarafından imzalanan YKKT anlaşmalarının, TBMM tarafından onaylanmasının uygun bulunduğuna dair Kanun ve onaylanmasına ilişkin BKK'nın birer örneği için Bkz. Ek-2 ve Ek-3.

61

yatırımı çekme yoluna gitmektedir. Bu anlamda izlenen yol, ticaret ve yatınm ilişkilerinin yoğun olduğu ve gelecekte bu ilişkilerin artma potansiyeline sahip olduğu ülkeler ile ikili yatınm anlaşmalan yapmaktır. Türkiye'nin usulüne uygun şekilde onaylayıp yürürlüğe koymuş olduğu54 YKKT anlaşmalannın gerekçeleri incelendiğinde hükümetlerin bu anlaşmalar ile Türkiye ekonomisinin globalleşen dünya ekonomisi içinde etkin bir şekilde yer almasını hedefledikleri görülmektedir. Bu çerçevede hükümetler, Türkiye'de yapılan yabancı yatınmlann korunması ve ülkemize daha fazla yabancı sermaye girişinin özendirilebilmesi ve böylece akit taraf devletleri ile daha yakın ekonomik işbirliği için uygun şartlar yaratılması, daha istikrarlı bir yatınm ortamının temini, ülkemizde yatınm yapanlar ile devlet arasmda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklann çözüm yollannm açıkça tespit edilmesi ve yabancı yatırımcılara ekonomik ve hukuki güvence sağlanabilmesi amacıyla yabancı ülkelerle YKKT anlaşmalan yapma yoluna gitmektedirler. Yabancı ülkelerle yapılacak yatınmlann karşılıklı teşviki ve korunması anlaşmalanna ilişkin hizmetleri ve müzakereleri yürütmek görevi, 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 2/f maddesi ile Hazine Müsteşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü'ne verilmiştir. Türkiye ilk YKKT anlaşmasını, Federal Almanya Cumhuriyeti ile 20.06.1962 tarihinde imzalamış ve bu anlaşma 6/2218 sayılı BKK55 ile onaylanıp yürürlüğe girmiştir. Bu ilk anlaşma, "sermaye yatınmlannın karşılıklı olarak ahden himayesi ve
54

55

4059 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile yabancı ülkelerle yapılacak yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması anlaşmalanna ilişkin hizmetleri ve müzakereleri yürütme görevi Hazine Müsteşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü'ne verilmiştir. Müzakereler sonucunda hazırlanan anlaşma taslağı, 244 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi gereğince Dışişleri Bakanlığı tarafından TBMM'ne kanun tasarısı şeklinde sunulmak üzere Bakanlar Kurulu'na sunulur. Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, TBMM'nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır (1982 Anayasası, md.90/1). Bu nedenle Bakanlar Kurulu anlaşmaya ait tasarıyı, onaylanmasının uygun bulunması için TBMM'ne sunar. TBMM tarafından onaylanması uygun bulunan milletlerarası andlaşma veya sözleşmelerin geçerlilik kazanabilmesi için, 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile verilen milletlerarası anlaşmalan onaylama ve bunlara katılma yetkisine dayanarak B a k a n l a r K u r u l u ' n u n b i r k a r a r n a m e i l e b u s ö z l e ş m e v e a n l a ş m a l a n o n a y l a m a sı g e r e k m e k t e d i r . Milletlerarası anlaşma ve sözleşmelerinin onaylanması ve yürürlüğe girmesi süreci, ilgili BKK'nın C u m h u r b a ş k a n ı ' n ı n o n a y ı v e R G ' d e y a y ı m l a n m a sı i l e s o n a e r e r . B i r m i l l e t l e r a r a s ı a n d l a şm a v e sözleşmenin yürürlük tarihi, söz konusu BKK'nda belirtilir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş mill etl erar a sı an dl aşm al ar k an un h ük m ün de dir. Bu nlar ha kkı n da A n a ya say a ay kı nl ık i ddi a sı i le Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (1982 Anayasası, md.90/5). Bkz. 27.07.1963 tarihli ve 11465 sayılı RG.

62

teşvikinin, hususi iktisadi teşebbüsü canlandırıp her iki memleketin refahını artırmaya yarayacağı" anlayışı, "bir devletin vatandaş ve şirketlerine diğer devlet arazisinde müsait şartlar yaratmak" amacı ve "iki devlet arasındaki iktisadi işbirliğini geliştirmek" arzusunu taşımaktadır. Görüldüğü gibi iki ülkenin de amacı, diğer taraf yatırımcıları için elverişli koşullar yaratarak ülkelerindeki ekonomik kalkınmayı ve dolayısıyla ekonomik refahı artırmaktır. Türkiye, 1962 yılında imzaladığı bu ilk anlaşmanın ardından yaklaşık 23 yıl herhangi bir yabancı devlet ile YKKT anlaşması imzalamamıştır. Ancak 1985 yılından itibaren Türkiye, yabancı devletlerle bu tür ikili anlaşma ilişkilerim yoğunlaştırmaya başlamıştır. Nitekim 1985-1989 yıllan arasında yedi devlet ile YKKT anlaşması imzalanmıştır. Türkiye diğer yabancı ülkelerle, en fazla 1990-1999 döneminde YKKT anlaşması imzalamış bulunmaktadır. Bu dönemde 44 devlet ile YKKT anlaşması imzalanmış ve bunlardan 41 tanesi onaylanıp yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. 20002003 döneminde ise beş devlet ile bu anlaşmalar yapılmış durumdadır. Dolayısıyla, Türkiye'nin 1962 yılından itibaren imzalamış olduğu toplam YKKT anlaşması sayısı 59'a, onaylanarak yürürlüğe konulan anlaşma sayısı da 54'e (Bkz. EK-4) ulaşmıştır. YKKT anlaşmalarında yer alan uluslararası tahkim mekanizması konusunda ise, 4446 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun56 teklifi hakkında TBMM Anayasa Komisyonu'nun verdiği (2/187) Esas No'lu Raporu'nda57, "globalleşen dünyada ülkelerin karşılıklı olarak birbirlerinde yatmm yapmalanmn artık olağan hale geldiği ve bu oluşumun karşısında yatınmlann güvence altına alınması için bir çok genel ya da ikili uluslararası sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerde ilişkilerden doğacak uyuşmazlıklann çözümü ile ilgili hükümlere yer verildiği, bu noktada tahkimin önemli bir uyuşmazlık çözümü olarak ortaya çıktığı; daha önce Türkiye'nin de kabul ettiği New York Sözleşmesinde ticari ilişkilerde tahkime yer verilmesi ve bu çerçevede verilecek olan hakem mahkemesi kararlarının tenfizini öngören hükümlerin yer aldığı, 1961 tarihli yine Türkiye'nin imzaladığı Cenevre Sözleşmesinde, New York Sözleşmelerindeki
56 57

Bkz. 14.08.1999 tarihli ve 23786 sayılı RG. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Teklifi Hakkındaki Anayasa Komisyonu Raporu (2/187), TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 ncı Birleşim, 10.08.1999, Sıra Sayısı: 109.

63

ilkelerin Avrupa bakımından da uygulama alam bulduğu, Çok Taraflı Yatınm Garanti Kuruluşu Sözleşmesinin Türkiye tarafından onaylandığı, ülkemiz ile çeşitli ülkeler arasmda iki taraflı yatınm anlaşmalanmn yapıldığı; tüm bu ikili ve genel anlaşmalarda yatırımlardan doğan uyuşmazlıklann çözümünde tahkimin de öngörüldüğü" ifade edilerek, Türkiye'nin yatınm anlaşmalanndaki tahkim mekanizmasına bakış açısı ortaya konmaktadır. Şöyle ki, 1990'dan itibaren artış gösteren ülkeler arası yatınmlann olağan bir uluslararası ekonomik olgu haline geldiği ve bu tür yatınmlann beraberinde getirebileceği uyuşmazlıklann çözümünde tahkim mekanizmasının uygulanmasının da bu olağan ekonomik olgunun doğal sonucu olarak kabul edildiği göze çarpmaktadır. Yukanda sözü edilen kanun teklifinin gerekçesinde de "ülkemizin ileri teknoloji ve büyük finansman gerektiren altyapı yatınmlannda karşılaşılan bazı sorunlar, yabancı sermayenin yatınm yapma konusunda çekingen davranmasına neden olmaktadır. Bu sorunlar arasında kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklann çözümü, önemli bir yer tutmaktadır. Günümüzde bu tür uyuşmazlıklar bakımından tahkim uluslararası düzeyde gittikçe yaygınlaşan bir kurum haline gelmiştir." denilerek, yabancı yatınmlar konusunda tahkimin önemli bir yeri olduğu kabul edilmiş ve "bu durumda evrensel hukuk benimsediği ve uyguladığı kavram ve kurumlara hukukumuzda da yer verilmesi gerekmektedir." denilerek, uluslararası tahkim kurallannın, evrensel hukuk kurallanmn benimsenmesi anlayışı ile iç hukuk düzenimizde yer alması gerektiği vurgulanmıştır. Aynı şekilde, Türkiye'de hükümetler tarafından onaylanmasının uygun bulunması amacıyla TBMM'ye sevk edilen YKKT anlaşma tasanlanmn gerekçelerinde tipik olarak yer verilen "her iki ülkede, özel teşebbüsle devlet arasında çıkabilecek ihtilafların çözüm yollannı tespit etmek" ifadesi ile de tahkim mekanizması, yapılan YKKT anlaşmalanmn esaslanndan biri olarak kabul edilmektedir. "Türkiye'nin taraf olduğu ikili yatınm anlaşmalanna göre, ihtilaf halinde belirtilen Tahkim Merkezi veya Merkezlerine başvuru, ICSID'ten farklı olarak, ev sahibi devletin kabulüne (ihtiyanna) bırakılmış değildir. Burada, tahkim zorunlu ve otomatik bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak kabul edilmiştir. Diğer bir ifade ile, belirtilen Anlaşmalara göre taraflar arasında bir yatırım ihtilafı çıktığında ve yatmmcı

64

başvurusunu yaptığında, ev sahibi devlet ikili Anlaşmada açıklanan tahkim mahkemesinin yetkisini kabul edecektir. Çünkü, Devlet ikili Anlaşma ile yatırımcının müracaatı halinde Hakem Mahkemesinin yetkisini kabul edeceğini baştan kabul ve taahhüt etmiştir."58 1.4. Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları (Multilateral Agreements on Investment) Uluslararası yabancı sermaye yatırımlarına yönelik olarak kendi aralarında yaptıkları ikili yatırım anlaşmalarının dışında devletler, içeriğinde tahkime ilişkin hükümler barındıran ve bir uluslararası örgüt bünyesinde hazırlanmış olan çok taraflı yatırım anlaşma veya sözleşmelerine de taraf olabilmektedirler. "Çok taraflı yatınm anlaşmalarında iki kurum (DTÖ ve OECD) önemli rol oynamaktadır. OECD'nin MAI'ye kadar yaptığı düzenlemeler, gizli yatınm engelleriyle ilgili düzenlemeler, serbest sermaye akışı ve çok uluslu girişimler için genel kılavuzluğu içermektedir. DTÖ ise, doğrudan yabancı yatınmlarla ilgili anlaşmalara muhatap olduğundan, çok taraflı organizasyonlara daha fazla katıda bulunmuştur."59 Örneğin, DTÖ bünyesinde imzalan Yatınm Önlemleri Anlaşması (The Agreement on TradeRelated Investment Measures (TRIMs)) ve Hizmetler Ticareti Genel Anlaşması (The General Agreement on Trade in Services (GATS)) gibi anlaşmalar yabancı yatırımlara ilişkin hükümler içermektedirler. Bu anlamda hazırlanmış olan iki önemli belge bulunmaktadır. Bunlardan birincisi Çok Taraflı Yatınm Anlaşması (Multilateral Agreement on Investment-MAI), ikincisi ise Çok Taraflı Yatınm Garanti Kuruluşu Sözleşmesi'dir (Convention Establising the Multilateral Investment Guarantee Agency-MIGA). Bu çok taraflı olması düşünülen iki girişimden MAI anlaşma taslağı, özellikle gelişmekte ülkeler tarafından olumlu karşılanmamış ve oluşan tepkilerin yoğunluğu üzerine geri çekilmiştir. MIGA sözleşmesi ise 1988 yılında imzalanarak yürürlüğe girmiş durumdadır.

58 59

Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 35. Filiz GİRAY, "Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (MAI) ve Alternatif Öneriler Üzerine Bir Değerlendirme", Mülkiye, Cilt: XXVII, Sayı: 240, s. 137.

65

1.4.1. Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (Multilateral Agreement on Investments-MAI) MAI, yabancı yatırımları bütün boyutları ile düzenleyen ve yatırımın ülkeye girişinden uyuşmazlık aşamasma kadar yatırımın her aşamasını ilgilendiren geniş kapsamlı bir çok taraflı yatınm anlaşması taslağıdır. 1995 yılında Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) Anlaşması'nın imzalanması ile birlikte mal ve hizmet ticareti kapsamında yapılan düzenlemelerin uluslararası sermaye için de yapılması gerekliliği, DTÖ üyesi ülkeler arasında kabul görmüş ve böylece ABD'nin önderliğinde ve Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı (OECD) üyesi ülkelerin katılımıyla, 1995 yılında "tek bir küresel ekonomi için ortak anayasa" olarak nitelendirilen Çok Taraflı Yatınm Anlaşması (MAI) müzakereleri başlamıştır. Bu müzakereler, oluşabilecek tepkileri önleyebilmek amacıyla gizli yürütülmüş ancak, 1997 yılında anlaşmanın içeriğine ilişkin bilgiler kamuoyuna sızdınlmıştır. "Bu anlaşma taslağı ilk önce GATT'm (General Agreement on Tariffs and Trade-Gümrük ve Ticaret Genel Anlaşması) Uruguay zirvesinde ele alınmak istendi. Fakat buradaki azgelişmiş ülkeler "çatlak sesler" çıkardılar. Bunun üzerine ABD ve AB ülkeleri, en uygun kurumsal ortamın "zenginler kulübü" olarak bilinen OECD (Organization for Economic Cooperation and Development-Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü) olduğuna karar verdiler."60 Bunun nedeni, üye ülke sayısının çok olduğu GATT'ta taslağın savunmasını yapabilmenin ve oluşacak itirazları, tepkileri göğüsleyebilmenin zor olmasıdır. Kurum olarak OECD'nin seçilmesindeki önemli etkenlerden biri de budur. Bilindiği üzere OECD'ye 29 devlet üye bulunmakta ve bu ülkelerin çoğunluğunu gelişmiş ülkeler oluşturmaktadır. Müzakerelerin 26 Mayıs 1997'de tamamlanması ve taslak metnin OECD Bakanlar Konseyi'nde imzaya açılması gerekirken, ilgili ülkeler arasındaki keskin fikir aynlıklan, çevre ve işçi haklan savunuculannm sert muhalefeti, koşullann en gelişmiş ülkeler için bile ağır olması, 70 ülkeden 700'ü aşkın sivil toplum örgütünün MAI karşıtı

60

Baskın ORAN, Küreselleşme ve Azınlıklar, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 4. Basım, İmaj Yayınevi, Ankara, Aralık 2001, s. 35.

66

kampanya başlatmaları61, pazarlık sürecinde değişik delegasyonlar tarafından ek süre istenmesi62 gibi nedenlerle taslak hakkındaki müzakereler 28 Nisan 1998 tarihine ertelenmiştir. Ancak, bu tarihteki müzakerelerde, Fransa'nın çabalan sonucu altı aylık bir erteleme daha yaşanmıştır. MAI'ye ilişkin bilgilerin kamuoyuna sızmış olması nedeniyle anlaşma taslağına olan tepkiler artmış ve bu süre içerisinde Kanada, yabancı yatınmcılann çevre tahribatına yol açabileceği yönünde ciddi itirazlarda bulunarak MAI'nin çevre ve kültür alanlanndaki hükümlerine katılmayacağına ilişkin rapor hazırlamıştır. Aynı dönemde, daha önce müzakere tarihini erteletmiş bulunan Fransa, 1998 yılının Ekim ayında anlaşmaya katılmayacağım resmen açıklamıştır. Bunun üzerine anlaşma taslağı geri çekilmiş ve taslak, OECD'den Dünya Ticaret Örgütü bünyesine transfer edilmiştir. Bunun nedeni, Dünya Ticaret Örgütü'nün OECD'ye göre daha geniş üye tabanına sahip bir kuruluş olması ve DTÖ bünyesinde imzalanacak böyle bir anlaşmanın ticari yaptırım gücünün çok daha fazla olacağı düşüncesidir. Daha sonraki dönemlerde ise; birçok ülkeden, özellikle Kanada ve Fransa'dan yükselen tepkilerle bu girişimden, DTÖ'nün 1997'deki Singapur, 1998'deki Cenevre toplantılannda gündeme alınmış olmasına rağmen, herhangi bir sonuç elde edilememiştir. 30 Ekim-3 Aralık 1999 tarihleri arasında DTÖ Bakanlar Konseyi Seattle'da toplanmış ancak çok taraflı yatınm anlaşması hakkında yine herhangi bir karar alınamamıştır. Bu sonucun oluşmasında, toplantı öncesi çok taraflı yatınm anlaşmalannm az gelişmiş ülkeler aleyhine yaratacağı etkiler hakkındaki yorumlar ve geçmişte yaşanan ilk MAI deneyiminin önemli payı bulunmaktadır. 9-14 Kasım 2001 tarihinde ise Doha'da bir toplantı yapılmıştır. "Doha Kalkınma Round'unda ilk defa DTÖ'nün yatıranlara yönelik çok taraflı yatınm anlaşması hazırlanması gündeme gelmiştir. Böylece çok taraflı yatınm anlaşması global düzeyde tekrar tartışmaya açılmış, DTÖ tarafından hazırlanacak yatınm anlaşması, uluslararası ticaretin gelişimini sağlayan sadece doğrudan yabancı yatınmlara yönelmiştir."63

6 1 62 63

Baskın ORAN, a.g.e., s. 36. Oğuzhan Cevat DİNÇER, "Çok Taraflı Yatınm Anlaşması Üzerine Bir Değerlendirme", Dış Ticaret Dergisi, Temmuz 1998, Sayı 10, s. 24. Filiz GİRAY, a.g.e., s. 139.

67

OECD üyesi olması nedeniyle Türkiye de MAI taslağına ilişkin müzakerelerde bulunmuştur. Ancak Türkiye, anlaşma taslağına dair bir takım çekinceler64 koymuştur. Bu çekincelerden başlıcalan şunlardır: "Yabancı yatınm 50.000 dolardan az olamaz ve tekel statüsündeki bir şirketin çoğunluk hissesini alamaz; yatınm için ön izin şarttır. Yabancılar doktor, dişçi, ebe, hemşire eczacı, veteriner, gözlükçü, noter, yeminli mali müşavir, avukat, başhekim olarak çalışamaz. Yabancı sermaye sadece faaliyet alanıyla ilgili taşınmaz alabilir. İç hatlarda havayolu taşımacılığı yapamaz. Hipermarketçilik hariç, perakende ticaret yapamaz. Radyo-TV yayıncılığı yapamaz. En önemlisi, yabancı sermayeli kuruluşlarla anlaşmazlıkta Türk yargısı yetkilidir; uluslararası yargıya gidilemez."65 MAI denemesi, bu dönemde yatıranlarla ilgili böyle bir uluslararası çok taraflı anlaşmanın yapılmasının mümkün görünmediğini ortaya koymuştur. "Dolayısıyla yatınmlara tüm veçheleriyle ve dünya çapında uluslararası korumanın sağlandığı bir uluslararası anlaşma yoktur. Ancak şunu söylemek mümkündür: Yatırımlann korunması, devletlerin ortak olarak paylaştığı bir değer olduğuna göre, tek çare, her devletin, yatınm ilişkisi içine girmek istediği diğer devletle, yatıranların korunması ve teşviki konusunda birebir iki taraflı sözleşme yapmalandır."66 1.4.1.1. Çok Taraflı Bir Yatırım Anlaşmasının Gerekçeleri Yabancı sermayenin, özellikle doğrudan sermaye yatıranı şeklinde ortaya çıkan yatırımlann tüm ülkelerde aynı hukuki ve ekonomik işlemlere tabi olmasım öngören bir anlaşma taslağı hazırlanmasının, bu tür yatınmlara güvenli ve istikrarlı bir ortam oluşturmak anlamında çok çeşitli nedenlerinin olduğu öne sürülmektedir. Bu anlamda

64

Uluslararası hukukta çekince (ihtirazi kayıt), bir uluslararası anlaşmaya ve genellikle de çok taraflı bir uluslararası andlaşmaya taraf olan devletin andlaşmadaki bazı hükümlerle bağlı olmayacağını yahut bu hükümlerin kendisine değişik biçimde uygulanmasını açıklayan tek taraflı bir bildirimdir. Devlet bu yoldan, kendi iç hukukuyla dış yükümlülük arasındaki çelişkiyi önlemeye çalışmaktadır. Daha doğrusu, çelişki yine vardır; ama, varlığı taraflarca kabul edilen, dolayısıyla giderilmesi zorunlu olmayan bir çelişki niteliğini kazanmış olmaktadır (Mahmut Tevfik BİRSEL "Enerji Hukuku Alanındaki Anayasa M a h k e m e si İ p t a l K a r a r l a r ı n ı n İ k i T a r a f l ı Y a t ı r ı m A n l a ş m a l a r ı I şı ğ ı n d a Y o r u m l a n m a s ı " , A l t y a p ı Projelerine Ö zel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmt iyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 26). 65 Baskın ORAN, a.g.e., s. 42. 66 Bilgin TÎRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 173.

68

hazırlanan MAI taslağının da gerekçeleri farklı yollardan da olsa genellikle aynı sonuca ulaşmaktadır: Gelişmekte olan veya az gelişmiş ülkeler, ülkelerindeki tasarruf yetersizliğinden kaynaklanan sermaye birikimlerinin az olması dolayısıyla yabancı sermayeye olan ihtiyaçlarını giderebilmek, onu kendi ülkesine çekebilmek için belli şartlan yerine getirmek durumundadırlar. Çünkü sermaye ve yatırımın, gelişmekte olan ülkeler için ekonomik kalkınmada çok önemli bir yeri vardır. Oktar TÜREL ve Cem SOMEL, gelişmiş ülkelerin MAI'yi gerekçelendirmek için şu argümanları kullandıklarını ifade etmektedirler: "(i) Yabancı yatırımlar tasarruf yetersizliği çeken GOÜ'nün (Gelişmekte Olan Ülke) kalkınmasına ve dünya ölçeğinde yatırımların etkinliğinin artmasına katkıda bulunur. (ii) Özellikle DYSY (Doğrudan Yabancı Sermaye Yatınım), GOÜ'nün teknoloji ve işbilgisi edinmesinde ve uluslararası piyasalara girmesinde büyük önem taşır. (iii) İlk iki argümanın doğal uzantısı olarak, yabancı yatınmcılara herhangi bir sektör, bilgi vs. kısıtlaması olmadan yatınm yapma fırsatı verilmelidir (savunma bir istisna alam oluşturabilir). (iv) Yabancı yatınmcılann yurtiçindekilerle tamamen eşit muamele görmeleri sağlanmalıdır; bunun aksi bir uygulama çarpıklıklar ve etkinlik kayıplan yaratır. (v) Pek çok GOÜ, yabancı yatırımlan özendirmek için farklı modeller geliştirerek saydamlığı ortadan kaldırmakta ve sermayenin karar alma süreçlerini etkinlikten uzaklaştırmaktadır. Giderek söz konusu farklılaşmanın GOÜ aleyhine sonuçlar vereceği de iddia edilmektedir; çünkü her GOÜ yabancı yatınmlan kendisine çekebilmek için çoğu kez yeni ve daha da kapsamlı tavizlere açık bir tutum sergilemektedir. (vi) Sermayenin hareketliliği önüne getirilen bu türlü engeller kaldmlırsa yabancı yatınmlar artacak, bundan da GOÜ yarar görecektir."67 Aynı şekilde, bu tür ülkelerin yabancı sermayeye olan gereksinimleri ve dolayısıyla yabancı sermayenin de yatınm için hangi şartları aradığı konusu, neoliberal

67

Oktar TÜREL ve Cem SOMEL, "Çok Taraflı Yatıran Anlaşması: Seattle'a Giderken", Küreselleşme Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, der. E.Ahmet TONAK, İmge Kitabevi, 1. Baskı, Nisan 2000, s. 49-50.

69

iktisatçıların "Nurksey Çemberi" görüşü kullanılarak da ortaya konmaktadır. Buna göre; "azgelişmiş ülkelerde "Nurksey Çemberi" vardır. Yani, bu ülkelerde istihdam ve tasarruf düşüktür, dolayısıyla sermaye birikimi ve sermaye zayıftır, dolayısıyla yatırımlar azdır, dolayısıyla istihdam zayıftır. Dolayısıyla, bu çember ancak yabancı yatırımlarla kırılabilir. Gelişmiş ülkelerde sermaye çok olduğu için "sermayenin marjinal verimliliği" düşüktür. Bu nedenle de sermaye, sermayenin az olduğu azgelişmiş ülkelere gidip yatınm yapmak ve marjinal verimliliğini yükseltmek ister. Bu nedenle, gelişmiş ve azgelişmiş ülkeler "karşılıklı bağımlılık" {interdependence) içindedirler. Bu ülkelere yabancı sermaye yatırımları herkes için iyidir ve azgelişmişlikten kurtulmanın önemli bir aracıdır. Yabancı sermaye bu ülkelere teknoloji getirir, istihdam yaratır, kan tekrar yatırıma dönüştürür, ihracata yönelir. Yine bu nedenlerle, devletler yabancı sermayeyi çekecek önlemler almalı, bu sermayenin en çok gereksinim duyduğu şeyi, istikrar ve garanti ortamım sağlamalıdırlar."68 "Günümüzde bir politika seçimi olmayıp, bir gerçek olarak kabul edilen küreselleşmenin hızlanması, dünyada çok taraflı yatınm anlaşmalannın oluşturulma gerekçesi olarak kabul edilmiştir. Küreselleşme yeni bir fenomen değildir. Ancak uluslararası yatınmlar yoluyla küreselleşmenin hızlanması, uluslararası yatınmlann önemine dikkati çekmiştir. Küreselleşme, dünyadaki kıt kaynaklann etkin kullanımını maksimize etmede dünya ekonomileri için artan uluslararası işbirliğini gerektirmektedir."69 Bütün bu nedenlerin yamnda, MAI taslağının Giriş kısmında da; dürüst, şeffaf ve önceden tahmin edilebilir yatınm rejimlerinin dünya ticaret sistemini tamamlayacağım ve güçlendireceği, yatınmlarla bağlantılı uluslararası işbirliğinin güçleneceği, yaşam standartlanmn yükseltilmesine katkıda bulunulacağı, yatırım rejimlerinin liberalizasyonu için yüksek standartlar yardımı ile uluslararası yatınmlan, geniş ve çok taraflı bir yapıya kavuşturma ve etkin bir uzlaşmazlık çözüm mekanizması yardımı ile de yatınmlann koruma altına alınması, şirketler ve devletler arasındaki karşılıklı güveni geliştirme ve yatınmlar için daha arzu edilen bir ortama katkıda

68 69

Baskın ORAN, a.g.e., s. 39-40. Filiz GİRAY, a.g.e, s. 136.

70

bulunma gibi nedenler sıralanarak çok taraflı bir yatırım anlaşmasının gerekçeleri oluşturulmaya çalışılmıştır. 1.4.1.2. Küreselleşme ve Çok Uluslu Şirketler Bağlamında MAI Küreselleşme veya globalleşme kavramının tanımı üzerinde tam bir fikir birliği sağlanmış değildir. Bu nedenle, genel kabul görmüş bir tanım olmamakla birlikte ekonomik anlamda küreselleşme, genellikle ülke ekonomilerinin dünya ekonomisi ile entegrasyonunu, yani dünyanın tek bir pazarda bütünleşmesini ifade etmektedir. Bir başka deyişle ekonomik globalleşme, ülkeler arasında mal, sermaye ve işgücü akışkanlığının artması sonucu ülkeler arasındaki ekonomik ilişkilerin yoğunlaşması ve ülkelerin birbirine yakınlaşması sürecini ifade etmektedir. Esas olarak ekonomik yönü çok belirgin olan bir süreç olmasına karşm küreselleşmenin siyasal, sosyal, çevresel etki ve kültürel boyutları da söz konusudur. Bu nedenle salt ekonomik tanım yeterli olmamaktadır. Küreselleşme genel anlamda, ticari ve finansal akımlar, teknoloji değişimi ile bilgi ve işgücünün hareketliliğinin artması nedeniyle ülkeler arasında ekonomik ilişkilerin yoğunlaşması ve ülke ekonomilerinin dünya ekonomileri ile entegrasyonu şeklinde ifade edilebilir. "Globalleşmeyi tarihin akışı içinde ortaya çıkan bir olgu (realite) olduğu kadar; uluslararası ticaretin yaygınlaşması, emek ve sermaye hareketlerinin artması, ülkeler arasındaki ideolojik kutuplaşmaların sona ermesi, teknolojideki hızlı değişim sonucunda ülkelerin gerek ekonomik, gerekse siyasal ve sosyo-kültürel açıdan birbirlerine yakınlaşmaları olarak da tanımlayabiliriz."70 Küreselleşme olgusunun başlangıcı ve tarihsel gelişimi konusu da tartışmalı bir husustur. Konunun özü itibariyle spesifik bir başlangıç tarihi belirlemenin güçlüğü de ortadadır. Kimi yazarlar küreselleşme olgusunun başlangıcını 15. yüzyıl sonlan olarak alırken71, kimileri de 19. yüzyıl sonlarını almakta72 bir diğer kesim ise durgunluk yaşayan gelişmiş ülke sermayelerinin kendini yeniden üretme, yayılma ve büyüme

70

C o şk u n C a n A K T A N v e H ü s e y i n Ş E N , " G l o b a l l e şm e " , G lo b a l le ş m e , E k o n o m i k K r i z v e T ü r k iy e , Ankara, TOSÖV Yayınlan, 1999, s. 2-3. 7 1 Baskın ORAN, a.g.e.. 72 Bkz. Coşkun Can AKTAN ve Hüseyin ŞEN, a.g.e. ve Ahmet TONAK, http://www.antimai.org/kitap/maitop/maitop4.htm.

71

çabalanın, yani Batı ekonomilerinin dışa yönelişinin tarihi olarak 1970'lerin başını almaktadırlar73. Bunun yarımda, küreselleşmenin insanlık tarihi kadar eski olduğunu ifade eden görüşlerde mevcuttur. Yabancı sermaye yatırımlarının yoğunlaşmaya başladığı 1970 sonrası

küreselleşme olgusunu doğuran nedenleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür: - Ulaşım, enformasyon, elektronik ve iletişim alanında çok hızlı teknolojik gelişmelerin yaşanması ve bunun sonucunda ulaşım ve iletişim maliyetlerinin düşmesi, - Özellikle II. Dünya Savaşı sonrasında kurulan uluslararası örgütlerin (IMF, Dünya Bankası, GATT ve Dünya Ticaret Örgütü vb.) ve hükümet politikalarının etkisi ile ticari ve mali liberalleşmenin hızlanması, - Firma stratejilerindeki değişmeler. Devletlerin, yabancı firmalar ve yatırımlar konusunda izledikleri kısıtlayıcı şartlan kaldırma (deregulasyon) politikalan neticesinde firmalar ve özellikle çok uluslu şirketler tek bir ülkeyi değil tüm dünyayı üretim alam olarak hedeflemektedirler. Böylece çok uluslu şirketler, üretimlerini olabildiğince düşük maliyetle yapacaklan pazarlara yönelmektedirler. - İletişim ve ulaşım teknolojilerindeki gelişmelerin sonucunda tüketici tercihlerinin değişmesi ve homojenleşmesi, - Uyuşturucu ve silah ticareti gibi örgütlü suçlar, terörizm, çevre kirliliği ve kaçakçılık gibi uluslararası nitelikteki sorunlara devletlerin ortak çözüm bulma zorunluluğunun doğması, - Siyasi açıdan Batı'ya rakip olan SSCB'nin 1990'larda dağılma sürecine girmesi ile dünya üzerindeki güç dengesinin ortadan kalkması ve Batı'nın yeniden tek güç odağı haline gelmesi, - Özellikle sanayi alanındaki firma faaliyetlerinin artması, çok hızlı ekonomik pazar değişiklikleri ve üretim teknolojisinin hızlı bir gelişim göstermesine bağlı olarak uluslararası rekabetin artması, - DTÖ'nün kurulması ile neticelenen ve tarihin en kapsamlı ticari anlaşması olan GATT müzakereleri ile dünya ticaretinde sağlanan serbestleşme.

73

Bkz. Küreselleşme Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, der. E.Ahmet TONAK, İmge Kitabevi, 1. Baskı, Nisan 2000.

72

Son çeyrek yüzyıldaki küreselleşmenin bu ana nedenleri sonucunda, uluslararası platformda ticari ilişkilerin yoğunlaşmış olması, yabancı yatırımlar konusunda da GATT örneğinde olduğu gibi devletler arasında genel bir düzenleme yapılması görüşünü doğurmuştur. Çok uluslu firmaların doğrudan sermaye yatırımı yaptıkları ülkelerde, genel kabul görmüş düzenlemeler ile bağlı olmak istemeleri de bu görüşe eklenince devletler arasmda çok taraflı bir yatırım anlaşması yapılması gündeme gelmiştir. Özellikle gelişmiş ülkeler tarafından desteklenen bu görüş, MAI taslağı olarak ortaya çıkmıştır. Bu taslak sayesinde, uluslararası ticarette sağlanan serbestliğin uluslararası yatırımlarda da sağlanması planlanmıştır. "1990'larla birlikte hızlanan küreselleşme olgusu, uluslararası sermaye hareketlerinde akışkanlığı artırmıştır. Çünkü küreselleşmenin temelini, evrensel düzeyde serbest piyasa ekonomisine geçilmesi, bütün ülkelerin dünya pazarlanyla bütünleşmesi, mal-hizmet ve sermaye hareketlerinin tümüyle serbestleştirilmesi oluşturmaktadır."74 Küreselleşme sürecinde, mal ve hizmetler ile uluslararası sermaye hareketleriyle ilgili sımr ötesi işlemler çeşitlenerek artmakta ve teknoloji, dünya çapında daha hızlı bir biçimde yayılmaktadır. Bu süreçte çok uluslu firmalar önemli bir fonksiyon görmekte ve bu firmalar vasıtasıyla teknoloji, gelişmiş ülkelerden gelişmekte olan ülkelere doğru iletilmektedir. Bilgi ve ulaşım teknolojisinde yaşanan çok süratli gelişmelere paralel olarak çok uluslu firmaların kendi ülke sınırları dışında üretim ve satış yapmak ve maliyetleri düşürmek amacıyla daha ucuz kaynaklara yönelmeleri, küreselleşme sürecini hızlandıran faktörler arasındadır. Sermayenin küreselleşme biçimlerinden biri, özellikle çok uluslu şirketler yoluyla dış ülkelere yapılan yatırımlardır. Ülkeler arasında çok taraflı yatırım anlaşmalarının konusunu oluşturan yabancı yatırımların büyük bir kısmını, çok uluslu şirketler tarafından yapılan yatırımlar oluşturmaktadır. 20 nci yüzyılın başlarından itibaren dünya ekonomisinde önemli rol oynayan çok uluslu şirketler, esas olarak o dönemlerde sanayiinin ihtiyaç duyduğu hammaddeleri karşılamak üzere ortaya

74

Filiz GİRAY, a.g.e., s. 135.

73

çıkmışlardır. II. Dünya Savaşı sonrasında çok uluslu şirketler, küresel ekonomik bütünleşmenin merkezinde yer alarak teknolojik gelişme, doğrudan yabancı yatırımlar ve uluslararası para ve sermaye piyasalarmda gerçekleştirilen işlemlerde merkezi rol üstlenmeye başlamışlardır. "Son yıllarda ulusaşın şirket75 etkinliklerinde hammadde temininin öneminin azaldığını, ulusaşın şirketlerin daha çok kimya, ilaç, elektronik, otomotiv, gıda, telekomünikasyon, inşaat ve ticaret gibi sektörlerde yoğunlaştığım görmekteyiz."76 Ekonomik küreselleşmenin önemli öğeleri olan çok uluslu şirketlerin tanımı konusunda tam bir görüş birliği bulunmamaktadır. Ancak genel kabul gören tammıyla çok uluslu şirket; genel merkezi belli bir ülkede olduğu halde, fonksiyonlarını bir veya birden fazla ülkede genel merkez tarafından koordine edilen şubeler veya bağlı şirketler aracılığı ile yerine getiren ve genel merkez tarafmdan belirlenen işletme politikasına uygun olarak yürüten şirketlerdir. "Burada, yabancı ülkede edinilen şirkete "yavru şirket" (subsidiary), "yabancı sermaye şirketi", "tabi şirket" veya "şube" denmektedir. Yavru şirket genellikle, ana şirketin elinde bulunan teknoloji, ticari sırlar, yönetim bilgileri, ticaret unvanı ve öteki kolaylıklardan yararlanma ayrıcalığına sahiptir. Karşılığında ise, kazanılan karlar, kısmen veya tamamen ana şirkete kalır."77 Çok uluslu şirket tanımından yola çıkarak bu şirketlerin ortak özellikleri şöyle sıralanabilir: Birden fazla ülkede işlev görmeleri, merkeze bağlı denetim, şirketin tüm birimleri için tek bir işletme politikasının uygulanması, yatırım, üretim araştırma ve personel politikası gibi stratejik kararların genel merkezde alınması. Bu tür şirketlerin çok uluslu olarak nitelendirilmelerinin iki temel faktörü bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, çok uluslu şirketin ülkesindeki (köken ülke) koşulların iticiliği, ikincisi ise çok uluslu şirketin yatırım yaptığı ülkenin çekiciliğidir78.

1960'lann başında yabancı doğrudan yatırım şeklinde üretim faaliyetinde bulunan çok uluslu şirketlerin, zaman içerisinde büyüyerek faaliyet gösterdikleri ülkelerde devlet düzenlemelerine karşı göreli olarak otonomi kazanmaları ve üretim kontrollerinin merkez ülkede bulunması gibi nedenlerle kimi yazarlar tarafından bu tür şirketler, ulusaşırı şirketler olarak tanımlanmaya başlamıştır. 76 Betül GÜR, "Yeni Dünya Düzeninde Ulusaşın Şirketlerin Yeri", Dış Ticaret Dergisi, Nisan 2003, s. 43. 77 Suna OKSAY, "Çokuluslu Şirketler Teorileri Çerçevesinde, Yabancı Sermaye Yatırımlarının İncelenerek, Değerlendirilmesi", Dış Ticaret Müsteşarlığı Dergisi, Ocak 1998, Sayı: 8, s. 18-19. 78 Aysen TOKOL, "Çokuluslu Şirketler ve Endüstri İlişkilerine Etkileri", İş-Güç; Endüstri İlişkileri ve İnsan Kaynakları Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 2, 2001.

75

74

İç piyasanın, yani ülkedeki ticaret kapasitesinin veya şirket ürünlerine ülkedeki talebin yetersiz oluşu, elde bulunan mevcut pazarı koruma isteği, üretilen malın uluslararası nitelik taşıyor olması, şirketin kendi ülkesindeki işgücü maliyeti, vergi ve sosyal haklar bakımından dezavantajlı olması, köken ülkenin ithalat kolaylığı sağlaması dolayısıyla şirketlerin bu kolaylıklardan yararlanmak amacıyla dış ülkelerde yatırım yaparak kendi ülkelerine ürün ithal etmeleri, köken ülke dışmdaki ülkelerde rasyonel üretim ve işletmecilik uygulamalarının daha gelişmiş olması gibi nedenler, şirketlerin çok uluslu nitelik kazanmalanna yol açar ve kendi ülke koşullarının iticiliği faktörü altında toplanabilir. Çok uluslu şirketin yatırım yaptığı ülkenin çekiciliği faktörü; şirket yatırımını kabul eden ülkenin geniş bir pazara sahip olması, yabancı şirketlerin yatırımları hakkında bu ülkelerin aldıkları korumacı tedbirler, yatırım yapılan ülkelerin ithal ikameci sanayileşme politikası izlemelerinin bu şirketleri o ülkede yatırım yapma zorunluluğunda bırakması, yatırım yapılan ülkenin ithalatta çeşitli kısıtlamalar ve yasaklar getirmesi, yüksek gümrük tarifeleri uygulamaları, kabul eden ülkede işgücünün ucuz olması ve dolayısıyla maliyetinin daha az olması, özel yatırımcılara imtiyaz tanınması, vergi indirimi veya muafiyetlerinin sağlanması, çevre koruma masraflarının alınmaması, sanayi bölgelerinde parasız faaliyet gösterebilme ile kamu otoritelerince sağlanan benzeri avantajlar gibi bir çok alt faktörü kapsamaktadır. Ülke bazında faaliyet gösteren firmaların üretim faaliyetlerini diğer ülkelere ve kıtalara yaymaları üretimin globalleşmesi olarak ifade edilmektedir79. Üretim alanı ya da ekonomik pazar olarak bütün dünyayı hedefleyen bu firmalar, üretim maliyetlerini maliyet avantajı sağlayacak ülkelere kaydırmanın yollarım aramakta ve faaliyetlerini hammadde maliyeti, ara mal maliyeti, işgücü maliyeti ve dışsal maliyetler açısından daha cazip gördükleri ülkelere kaydırmaktadırlar. "Böylece, bir malın üretiminin değişik safhalarım oluşturan araştırma-geliştirme, parçaların hazırlanması, montajı, tamamlanması ve kalite kontrol gibi safhalar bir

79

Coşkun Can AKTAN ve Hüseyin ŞEN, a.g.e., s. 4.

75

ülkeyle sınırlı kalmayıp; karşılaştırmalı üstünlüğe bağlı olarak tek bir üretim hattı içinde birden çok ülkeye yayılmıştır. Bir başka ifadeyle, üretimin globalleşmesi ile üretim içi ihtisaslaşma (intra-product specialisatiori) önem kazanmıştır."80 "Yabancı bir pazara girmeyi düşünen bir firmanın önünde farklı üç seçenek bulunmaktadır. Birincisi mallan kendi ülkesinde üretip, yabancı bir ülkeye satmak kaydıyla ihracat yapmak, ikincisi, piyasasına girmek istediği ülkedeki bir firmaya kendi teknolojisini ve marka ismini kullanmasına izin vererek, lisans anlaşması yapmak, üçüncüsü ise, piyasaya doğrudan sermaye yatırımı yapmak kaydıyla girmektir."81 Firmalar (veya çok uluslu şirketler), ihracat ve lisans yoluyla elde edemeyeceği bazı avantajlara sahip olmak için doğrudan sermaye yatırımı yaparlar. Bunun nedeni ise yerel piyasaya ait uygulamalardaki farklılıklar, ekonomik ve kültürel sorunlar ile benzeri sorunlarla karşılaşmadan bu şirketlerin temel güdüsü olan kar maksimizasyonunugerçekleştirebihnektir. Günümüzde, çok uluslu şirketler her tür yapıya bürünerek dünyanın herhangi bir yerinde herhangi bir zorlukla karşılaşmadan faaliyet gösterebilmektedirler. Bazen yabancı bir şirket olarak ortaya çıkarken, bazen bağlı şirket aracılığı ile yerli şirket, bazen de ortak girişim (joint-venture) veya yap-işlet-devret yatırımcısı, ihracatçı şirket veya benzeri şekilde karşımıza çıkabilmektedirler. MAİ, uluslararası sermayenin girdiği ülkede, üretimden pazarlamaya kadar mülkiyet edinme de dahil olmak üzere hiçbir sımrlama ve denetimle karşılaşmadan yer alabilmesi için hükümetleri ortak paydada buluşturmaya yönelik hukuki bir düzenleme girişimidir. Uluslararası yatırımları belirleyen yasaların liberalleşmesi, yatırımların korunması ve küreselleşmenin yaygınlaştırılması amacıyla çok yönlü bir çerçeve anlaşması niteliği gösteren MAİ'nin temel amaçlarından biri çok uluslu yatırımlara veya şirketlere uygulanan muamelelerde tam eşitlik ve şeffaflık sağlanarak uluslararası sermayeye de aynı muamelenin uygulanmasını sağlamak ve ulusal sorunların çözümünde çok uluslu sermayenin bir araç olarak kuUamlmasım engellemektir. Zaten anlaşma taslağında yer alan "eşit muamele" ve "en çok gözetilen ulus" ilkeleri de çok
80 8 1

Coşkun Can AKTAN ve Hüseyin ŞEN, a.g.e., s. 4. Suna OKSAY, a.g.e., s. 18.

76

uluslu şirketlerin yatınm yaptıklan ülkelerde karşılaşmak istedikleri ortamı sağlamaya yöneliktir. Diğer bir ifade ile, yatınm yaptıklan ülkelerde yatınmlan hakkında hukuki güvenceler arayan çok uluslu şirketler, yatmm yaptıklan ülkelerin yatınm mevzuatı ve bu devletlerle imzaladıklan yatınm sözleşmeleri dışında uluslararası hukuk alanında da birtakım güvencelere sahip olmak istemektedirler. Kamulaştırma, mal varlığı edinebilme, yerli yatınmcılara karşı aynmcı muamele tabi tutulmama, vergi muafiyeti elde etme, gelir ve kannı yatınm yaptıklan ülkelerin dışında bir ülkeye transfer edebilme ve benzeri konularda yatınm yapılacak ülkenin verdiği güvenceler ve sağladığı kolaylıklar çok uluslu şirketlerin yatınm çıkarlannı yakından ilgilendirmektedir. Bu açıdan MAI, çok uluslu şirketlerin uluslararası platformda hukuki ve mali menfaatlerini karşılamaya yönelik olarak hazırlanan uluslararası bir sözleşme taslağı görünümündedir. 1.4.1.3. MAI'nin Kapsamı ve Önemli Düzenlemeleri MAI ile ulaşılmak istenen asıl hedef, sermaye önündeki tüm engellerin kaldınlması ve bu yolla daha etkin kaynak dağılımının sağlanması olarak ortaya konulmaktadır. Bu anlamda MAI taslağında temel olarak şu unsurlar üzerinde durulmaktadır: - Uluslararası sermaye hareketlerine yönelik tüm sınırlamalann kaldırılması ve tüm sektörlerin uluslararası yatınma açılarak kar ve sermaye transferleri ile yatırım miktar ve alanlannm tamamen serbest bırakılması: Anlaşmaya taraf her bir ülke, başka bir anlaşma tarafının yatınmcısınm kendi ülkesinde yaptığı yatınmla bağlantılı bütün ödemelerin ülke içine veya dışına serbestçe, gecikmeksizin transfer edilmesini sağlayacaktır. - Anlaşmaya taraf olan ülke yatınmcısınm yaptığı bir yatınm, kamu çıkarı amacını gözeten kamulaştırmalar hariç olmak üzere, doğrudan veya dolaylı bir biçimde kamulaştınlamayacaktır. - Yabancı yatınmcılann üretecekleri ürünlerin üretilme şekillerine ve pazarlama yöntemlerine herhangi bir sınırlama konulamayacaktır. - Yabancı yatınmcılann hiçbir şekilde yerli yatırımcılardan daha elverişsiz uygulamalara tabi tutulamaması: Anlaşmaya taraf olan her bir ülke, diğer anlaşma tarafı ülkenin yatınmcılanna kendi ülkesindeki yatınmcılar ile onlann yatınmlanna kuruluş, işleyiş, genişleme, yönetim, kullanım, uygulama, satış veya yatınmlarm diğer çeşit 77

kullanımları sırasında uyguladığından daha az avantajlı bir muamele uygulayamayacaktır (eşit muamele ilkesi). Anlaşmaya taraf olan her bir ülke, başka bir anlaşma tarafı ülkenin yatmmcılanna ve onlarm yatmmlanna, bir başka ülkenin yatınm ve yatmmcılanna uyguladığından daha az elverişli bir muamele uygulayamayacaktır (en çok gözetilen ulus ilkesi). "MAI'deki ulusal işlem ilkesi için bir istisna bulunmaktadır. Bu ilkeyle yerli şirketler aleyhine yabancı yatınmcılara negatif aynmcılık yapılmasının yasaklanması önerilmiştir. Fakat yabancı şirketler yararına pozitif aynmcılık yapılmasına izin verilmektedir. Pozitif aynmcılık, yerli şirketler açısından yabancı yatınma tercihli bir işlem sunmaktadır."82 - Yatınmlara ilişkin herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda yabancı yatmmcılann, yatınm yaptıklan ülke hükümetlerini dava edebilme ve tazminat talebinde bulunabilme imkanı veren bir uluslararası tahkim mekanizması oluşturulacaktır. Bir yatınmcı tarafından dolaylı veya doğrudan sahip olunan veya kontrol edilen her çeşit varlık, şirket, bir şirkete hisse ortaklığının çeşitli biçimleri ve buradan doğan haklar, tahviller, krediler ve diğer borçlanma biçimleri ile bunlardan doğan haklar, inşaat, yönetim, üretim veya gelir ortaklığı sözleşmeleri de dahil olmak koşulu ile sözleşmelerden kaynaklanan haklar, para veya iş talepleri, fikri haklar (telif ücreti gibi), imtiyaz, lisans, yetki ve izin türünden sözleşme veya yasa doğrultusunda verilen haklar, kiralama, fınansal kiralama, ipotek ve rehin gibi mülkiyet hakları ile bağlantılı ve taşınır, taşınmaz, somut ve soyut diğer haklar, MAI taslağında yatınm olarak tanımlanmaktadır. Anlaşmanın uygulama alanı ülke toprakları, suları ve taraf olan ülkenin kıyısının bulunduğu denizleri ve taraf ülkenin bir adalar ülkesi olması durumunda ise bütün ülke suları, anlaşmaya taraf ülkenin, kendi bağımsızlık ve yargı haklarını uluslararası hukuk doğrultusunda ülke ötesi sularda (karasulan) da koruyacağı kuralından hareketle o ülkenin karasulan olarak belirlenmiştir.

82

Filiz GİRAY, a.g.e., s. 140.

78

1.4.1.4. MAI Taslağında Yer Alan Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri ve Tahkim Sadece doğrudan sermaye yatınım olarak nitelendirilebilecek yatırımları değil kısa dönemli portföy yatırımlarını da kapsadığı için burada söz konusu olan uyuşmazlıklar ve buna yönelik anlaşma taslağmda üretilmiş olan çözümler, her iki yatırım türü içinde geçerli olmaktadır. MAI anlaşma taslağında yatırımlar konusunda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusu geniş bir şekilde ele alınmıştır. Bu geniş düzenleme kategorize edilmek istendiğinde, MAI ile getirilmek istenen uyuşmazlık çözüm yöntemleri iki ana başlık altında ele alınabilir. Bunlardan birincisi, anlaşmaya taraf olacak olan devletler arasında, devletten devlete işletilecek uyuşmazlık çözüm prosedürleridir. İkincisi ise yatırımcı ile anlaşma tarafı devlet arasında işletilecek uyuşmazlık çözüm prosedürleridir. 1.4.1.4.1. Devletten Devlete İşletilen Uyuşmazlık Çözüm Prosedürleri Bu prosedür, anlaşma tarafları arasında anlaşmanın yorumlanması veya uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için kullanılacaktır. Bu durumda taraf devletlerin anlaşma dışında başka kural veya prosedürlerin uygulanması konusunda herhangi bir anlaşmaya varmamış olmaları gerekmektedir. MAI'de öngörülen bu prosedürde uyuşmazlığın giderilmesi için ilk önce müzakere yolu düzenlenmiştir. Buna göre, uyuşmazlık taraflarından birinin uyuşmazlığın diğer tarafını, yazılı olarak, müzakereye davet etmesi öngörülmüştür. Diğer taraf ise müzakere talebini takip eden 30 gün içinde söz konusu müzakerelere katılacaktır. Müzakerelerin 60 gün içinde bir çözümle sonuçlanmaması durumunda çok taraflı müzakere yolu devreye girmektedir. Bu durumda uzlaşmazlık tarafları, anlaşmaya bağlı olarak, anlaşmanın Taraf Gruplarından sorunun dikkate alınmasını talep edebilirler. Taraf Grupları, 60 gün içerisinde konu hakkındaki görüş ve önerilerini bildirmek durumundadır.

79

Çok taraflı müzakerelerden de bir sonuç elde edilememesi halinde taraflar, kendi aralarında üzerinde mutabık kalacakları çözüm büroları, arabulucular veya uzlaştırıcılara sorunun çözümü için başvurabilirler. Tüm bu müzakere, çok taraflı müzakere ve arabuluculuk veya uzlaşma mekanizmaları boyunca yaşanan süreçlerin gizli tutulması esastır. Anlaşma taraflarından birinin MAI anlaşmasının ihlaline yol açan bir fiilde bulunması sonucu taraf devletler arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, taraflardan birinin talebi üzerine tahkime götürülebilecektir. Ancak uyuşmazlığm tahkime götürülebilmesi için yukarıda sözü edilen müzakere gereklerinin yerine getirilmiş olması gerekmektedir. Uyuşmazlığm tahkime sunulması halinde uyuşmazlık tarafları, tahkim talebinden itibaren 30 gün içinde biri başkan olmak üzere üç kişilik tahkim kurulunu oluşturacaklardır. Taraflar, tahkim kurulu üyelerini ICSID Genel Sekreterliği tarafından önerilen kişiler arasından seçmek durumundadırlar. Hakem atamalarının yapılamaması veya yapılmaması durumunda taraflar, bu görevi yerine getirmesi için ICSID Genel Sekreteri'ni davet edebilirler. Oluşturulacak tahkim kurulu üyeleri bağımsız ve tarafsız olacaklardır. Kurul üyelerinin hukukçu olmaları koşulu aranmamaktadır. Sadece önerilecek olan üyelerin tahkim kurulunda hizmet yapmaya istekli ve nitelikli olanlar arasından seçileceği belirtilmektedir. "Bu durum kurula hukuki bir kurum olma niteliği vermeyi önlemektedir."83 MAI, aynı anlaşma tarafı devletle aynı uyuşmazlıkları yaşayan farklı anlaşma tarafı devletlere birlikte hareket etme imkanı getirmektedir. Bunun anlamı şudur; tek bir tahkim davasında, anlaşma tarafı devletin karşısında halihazırda sorun yaşadığı devlet dışında benzer uyuşmazlıklar yaşadığı diğer anlaşma tarafı devletler de bulunabilecektir. MAI hükümlerine göre, bir uyuşmazlık tarafının talebi üzerine veya taraflar arasında aksine bir anlaşma yoksa tahkim kurulu, bir uyuşmazlık tarafınca ileri sürülen sağlık, çevre, güvenlik veya diğer bilimsel veya teknik konulardaki herhangi bir iddiaya ilişkin bilimsel veya teknik inceleme kurulları veya uzmanlar kullanabilir.

83

Türkel MİNİBAŞ, Önümüzdeki 1000 Yılın Anayasası, www.antimai.org, Erişim Tarihi: 03.09.2003.

80

Devletten devlete işletilen tahkim prosedüründe tahkim kurulu, uyuşmazlık hakkında MAI anlaşması hükümleri doğrultusunda karar verme ve uluslararası hukukun uygulanabilir hükümleri çerçevesinde yorumlanmasını ve uygulanmasını sağlama ile görevlendirilmektedir. Tahkim kurulu karar çalışmalarını gizlilik içinde yürütecek ve kararını kurulun oluşumunu takip eden 180 gün içerisinde taraflara iletecektir. MAI taslağında düzenlenmiş olan tahkim sürecinde, tahkim kurulunun vermiş olduğu kararların nihai ve taraflar açısından bağlayıcı olduğu belirtilmiştir. Uyuşmazlığa taraf devletlerden her biri tahkim sürecine katılma maliyetini kendisi karşılayacaktır. Tahkim kurulunun toplam maliyeti ise uyuşmazlık taraflarınca eşit olarak paylaşılacaktır. Ancak kurul, tarafların farklı ağırlıklarda ödeme yapmasını da kararlaştırabilecektir. MAI taslağında tahkim kararlarının tamamen veya kısmen geçersiz sayılması veya iptali için birtakım sübjektif sayılabilecek kriterler yer almaktadır. Bu kriterler, tahkim kurulunun doğru ve uygun bir şekilde oluşturulamaması, tahkim kurulunun açık bir şekilde yetkilerini aşması, tahkim üyelerinden biri ya da kararda etkili olacak uzmanlardan birinin hukuk dışı (kirli) ilişkiler içinde olması veya delillerin bu tür bir ilişkiye dayanması, temel bir tahkim prosedür hükmünden ciddi bir şekilde sapılması ve hükmün dayandırılmış olduğu gerekçenin geçersizliğidir. Bu yöndeki bir talep için zamanaşımı süreleri; kararın alınmasından veya böyle bir durumun fark edilmesinden itibaren 120 gün ve karar tarihinden itibaren her halükarda 5 yıldır. 1.4.1.4.2. Yatırımcıdan Devlete İşletilen Uyuşmazlık Çözüm Prosedürleri Yatırımcıdan devlete işletilen uyuşmazlık çözüm prosedürleri, bir anlaşma tarafı devlet ile başka bir anlaşma tarafının yatırımcısı arasında ortaya çıkan, MAI anlaşması çerçevesinde daha önce yapılan bir taahhüdün ihlali ve bu nedenle yatırım veya yatırımcıya zarar verdiği ya da kayba veya hasara yol açtığı iddialarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacaktır. Bu prosedürleri, devletten devlete işletilen çözüm prosedürlerinden ayıran en önemli özellik sadece yatırımcıya tahkime gitme olanağı vermesidir. Devletler, yatırımcı aleyhine tahkim davasına gidememektedirler.

81

Bu tür uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda MAI, bunun mümkün olduğunca görüşme veya müzakerelere yolu ile çözümlenmesi hükmünü getirmektedir. Ancak bu yolla sorunun giderilememesi durumunda ikinci yol olarak yatırımcıya, uyuşmazlığa taraf olan devletin idari mahkemeleri veya herhangi bir yetkili mahkemesine başvurabilme imkanı getirilmiştir. Bu yöntemi kullanmak istemeyen yatırımcılar, önceden üzerinde anlaşılmış olan uyuşmazlık çözüm prosedürlerine veya MAI taslağında belirlenen tahkim kuruluşlarına başvurma imkanına sahiptirler. MAI taslağı, yukarıdaki süreçlerin kullanılarak uyuşmazlığın giderilememesi durumunda yatırımcıya, ICSED Sözleşmesi, ICSID Ek İmkanlar Hükümleri, UNCITRAL tahkim kuralları ve ICC tahkim hükümlerinden birine başvurma imkanı da sunmaktadır. Anlaşma taslağında belirtilen kuruluşlara tahkim başvurusu için uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihten itibaren 60 gün ve her hal ve şartta 5 yıllık bir zamanaşımı süresi getirilmektedir. Tahkim başvurusuna hukuki dayanak olarak ise; ICSID Sözleşmesi'nin 2 nci bölümü ile ICSID Ek Hükümleri, UNCITRAL Tahkim Kurallan'nın 1 inci maddesi, ICC'nin tahkime ilişkin hükümleri ve Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkında New York Sözleşmesi'nin 2 nci maddesinde yer alan hükümler, taraflar arasındaki uyuşmazlık çözümü için yazılı anlaşmayı ve yazılı izni oluşturacaktır. Tahkim başvurusu, taraflarca aksi kararlaştınlmadıkça üç kişiden oluşacak tahkim heyetine yapılacaktır. Tahkim heyetinin birer üyesi uyuşmazlık taraflarınca, başkanlık yapacak üçüncü hakem tarafların anlaşmasıyla belirlenecektir. Tarafların hakem tayin edememeleri durumunda bu görevi ICSID veya ICC yerine getirecektir. Tahkim heyeti çalışmaları gizli olarak sürdürülecek ve hakemlerin tarafsızlığı ile bağımsız çalışmaları sağlanacaktır. Uyuşmazlık taraflarından davacının talebi ve tahkim komisyonunun uygun görmesi halinde, uyuşmazlık başvurusunda bulunan tarafın ileri sürdüğü sorun ile ilgili bilimsel veya teknik bir kuruldan veya uzmandan çevre, sağlık, güvenlik veya diğer bilimsel veya teknik konular hakkında yazılı görüş istenebilmektedir. Bu durumda devletlerin yatırımcılar konusunda tahkime gitmesi söz konusu olmadığından davalı konumdaki devletlerin bilirkişi veya uzman raporu talep etme hakkı bulunmamaktadır.

82

Tahkim heyetinin çalışmaları sonunda vereceği nihai karar gerekçeli, tarafları bağlayıcı ve kesindir. Uyuşmazlık taraftan, bu kararlan kendi iç hukuk düzenlerinde uygulamakla yükümlü kılınmaktadır. Tüm bu tahkim sürecinin New York Sözleşmesi kapsamında olan taraf devlette yürütülmesi gerektiği ve her bir anlaşma tarafının tahkim sürecinde verilen herhangi bir hükümden kaynaklanan parasal yükümlülüklerini yerine getirme zorunluluğu da MAI taslağında yer almıştır. 1.4.1.5. MAI'ye Yönelik Eleştiriler ve MAI'nin Yaratacağı Düşünülen Sorunlar MAI'nin imzalanması ve uygulanmasına karşı çıkan az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler ile çevre ve sivil toplum örgütlerinin, bu karşı hareketlerine neden olan ve MAI'nin içerisinde banndırdığı düşünülen sorunlar şöyle sıralanabilir: - "Yabancı yatınmlann GSMH'nın büyümesine katkı sağlayacağı kısmen doğru olmasına rağmen, dünyadaki 100 büyük şirketin 51'inin çok uluslu şirketler olduğu düşüncesi dikkate alındığında yatınm liberalizasyonu, çok uluslu şirketlere büyük miktarda servet ve ekonomik güç getirecektir. Dolayısıyla MAI, global ölçekte monopollerin oluşumunu teşvik etme tehdidi yaratacaktır. Bu ise, demokratik olarak seçilen ulusal hükümetlerin yetkilerini tehdit edecektir."84 - MAI'yi imzalayan ülke yabancı yatınmcılara en az kendi yatınmcılan hakkında uyguladığı işlemler kadar iyi işlemlerde bulunacaktır. Burada en az terimi, yabancı yatınmlann yerli yatınmlardan daha kötü bir işleme tabi tutulmayacağı, ancak daha iyi işlemlerden yararlanabileceği şeklinde yorumlara neden olmaktadır. Bu durum doğal olarak yerli şirketler aleyhine olacaktır. - MAI, şirket karlılığını diğer tüm değerlerin üzerine koymaktadır ve bu yaklaşım MAI'nin, ekonomik ve çevresel haklann gelişimini radikal olarak sınırlayabilirle olanağı olduğunu göstermektedir. - MAI, küreselleşme sürecinde çok uluslu sermaye şirketlerinin kendi kar alanlarım hızla genişletmek ve başta ulus-devlet olmak üzere önündeki engelleri kaldırmak ve kendilerine küresel bir hukuk zemini geliştirmek için ortaya atmış oldukları bir anlaşmadır.

84

Filiz GİRAY, a.g.e., s. 144.

83

- MAI'yi imzalayan bir ülke anlaşmadan çekilmek için imza tarihinden itibaren 5 yıl beklemek zorundadır. 5 yıl sonraki yatırımlar için MAI hükümleri geçerli olmayacak, ancak mevcut yatırımlar için anlaşma hükümleri 15 yıl geçerli kalacaktır. Oldukça uzun tutulan süreler değişen ülke ve dünya koşullan için oldukça bağlayıcıdır. Bu nedenle, yapılan yatırımların yaratacağı olası ekonomik, siyasal, sosyal tahribatları telafi etmek güçleşebilecektir. - MAI taslağında farklı yabancı yatırım türleri arasında bir farklılaştırmaya gidilmemiş ve yatırım kavramının tamını çok geniş tutulmuştur. Örneğin portföy yatırımlarının, doğrudan yatırımlarla aynı işlemlere tabi tutulması öngörülmektedir. MAI'nin daha fonksiyonel olması istenmekte ise değişik yatırım türleri arasında farklılaştırma yapılmalıdır. - Yatırımcılar, yatırım yaptıkları ülkeleri dava edebileceklerdir. Ancak yapılan yatırımın olumsuz etkilerine maruz kalacak hükümet, yerel yönetimler veya bireyler yabancı yatırımcılara karşı tahkime gidemeyeceklerdir. Dolayısıyla MAI sistemi, yabancı yatırımcıların ülkelerde olumsuz etkiler de yaratabileceği olgusunu gözardı etmektedir. - MAI yatırımcılara yeni haklar vermektedir. Fakat söz konusu anlaşmada yatırımcılara, gittikleri ülkelerde sosyal açıdan ve çevre açısmdan sorumluluk yükleyen bir mekanizma getirmemektedir. - MAI, ulusal hükümetlerin yatırımlar üzerindeki müdahalesini, kontrol ve denetimini sınırlamaktadır. Ancak, yabancı yatırımların uzun dönemde ülkeye giren mali akımlardan daha fazla sermaye çıkışı yaratmaları halinde ödemler dengesi sorunları yaşanabilecektir. - Karlı tüketim sektöründeki yabancı yatırımcılar, ulusal yatırımcılardan bir çok yönden güçlü olmaları halinde, ulusal yatırımcıların piyasadan çekilmelerine neden olabilirler. - Ülkeye giren doğrudan yatırımların ekonomide beklenen olumlu etkileri yaratabilmesi için yerli sermaye ile işbirliği yapmaları ve yerli personel istihdam etmeleri gerekmektedir. Ancak MAI, yabancı yatırımcıların yerli yatırımcılarla ortak girişimlerde bulunmalarını veya yerli personel istihdam etmeleri koşullarını kaldırmaktadır.

84

1.4.2. Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency-MIGA) Dünya Bankası grubunu oluşturan beş kuruluştan birisi olan MIGA'yı kuran sözleşme, 11 Ekim 1985 yılında Seul'de imzalanmış ve 1988 yılında yürürlüğe girmiştir. Böyle bir yatırım garanti kuruluşunun kurulmasındaki asıl amaç, gelişmekte olan ülkelerdeki doğrudan yabancı yatırımlara garanti oluşturarak yatırımları özendirmektir. Kuruluş bu işlevini, gelişmekte olan üye ülkelerdeki uygun yatırımların yabancı olan yatırımcılarına ve kreditörlerine ticari olmayan, politik risklere karşı yatırım garantisi (sigorta) sağlayarak yerine getirmektedir. Kuruluş'un hedefi, üyesi olan ülkeler arasında ve özellikle kalkınmakta olan üye ülkelere, verimli amaçlara yönelik yatırımların akışını hızlandırmak ve diğer üye ülkelere, bir ülkedeki yatınmlan nedeniyle maruz kalabilecekleri gayri ticari risklere karşı mükerrer ve ortak sigortalamalar da dahil üzere garanti sağlamaktır. MIGA'nın misyonu, kalkınma için özel yatınmlan teşvik etmek, doğrudan yabancı yatınmcılan ticari olmayan risklere karşı sigorta etmek ve üyelerine teşvik ve danışmanlık hizmeti vererek gelişmekte olan ülkelerde cazip bir yatınm iklimi sağlamaktır. 1988 tarihinde kurulduğunda MIGA'nın sermayesi, sözleşmede 1 milyar SDR olarak belirlenmiştir86. 1999 yılında MIGA Guvernörler Konseyi tarafından 850 milyar dolarlık sermaye artınmma gidilmiştir. Aynı yıl Dünya Bankası da kuruluşun sermayesine 150 milyar dolar katkıda bulunmuştur. MIGA'nın sermayesinin tamamı, üyelerin taahhütlerine uygun olarak her biri 10.000 SDR yazılı değerde 100.000 hisseye bölünmüş durumdadır. Türkiye, MIGA sermayesindeki 100.000 iştirak payından 462

85

Dünya Bankası grubunu oluşturan diğer dört kuruluş şunlardır; Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası (IBRD), Uluslararası Kalkınma Birliği (IDA), Uluslararası Finans Kurumu (IFC) ve Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (ICSID). 86 SDR (Özel Çekme Hakkı-Special Drawing Right): İlk yaratıldığında $1 = 35 ons altm = SDR şeklinde bir sabit değeri olan SDR'nin, doların 1971 ve 1973 yıllarındaki devalüasyonları sonucunda, dolara karşı değeri artmıştır. Bu nedenle SDR'nin, doların değerindeki değişmelerden etkilenmesini önlemek amacıyla IMF, önceleri SDR'nin değerini 16 üye ülke parasından oluşan bir sepete bağlamıştır. Bu ülkelerin sepetteki ağırlık oranlan ise bu ülkelerin dünya finansman ve ticaret paylanndaki büyüklüğüne göre belirlenmektedir. Bu oranlar her gözden geçirme döneminde sepete giren ülkelerin durumlarına göre yeniden belirlenmektedir. SDR'nin değerini belirleyen sepette en son değişiklik, EURO para sisteminin oluşumu ile olmuştur. Bu son değişikliğe göre SDR'nin değerini belirleyen para birimleri ve bunların ağırlıkları şöyledir: ABD Dolan %45, Euro %29, Japon Yeni %15 ve İngiliz Sterlini %11. IMF, her iş günü için SDR'nin değerini sepet içindeki paralann ağırlıklanna göre hesaplamaktadır.

85

tanesine sahiptir. Diğer bir ifade ile Türkiye'nin, MIGA bünyesinde 4.620.000 SDR sermaye iştiraki bulunmaktadır. MIGA'mn 163 üyesi vardır ve Dünya Bankası üyesi devletler, MIGA'ya da üye olabilmektedir. Türkiye, 11.10.1985 tarihinde MIGA Sözleşmesi'ni imzalamış ve 27.05.1988 tarihinde, TBMM tarafından 3453 sayılı Kanun87 ile sözleşmenin onaylanması uygun bulunmuştur. MIGA Sözleşmesi, 88/13325 sayılı BKK88 ile onaylanmıştır. Kuruluş yatırım garantisini ancak aşağıdaki şartlarla sağlamaktadır: - Özel kişi ise ev sahibi ülke haricinde bir üyenin vatandaşı olması, - Tüzel kişi ise bu tüzel kişilik ve onun ana iş merkezinin bir üye ülkede kurulu olması veya sermayesinin çoğunluğuna bir üye veya üyelerin ya da bunların vatandaşlarının sahip olması, - Tüzel kişiliğin, özel sektöre ait olsun veya olmasın ticari amaçla çalışması. Bununla birlikte, yatınm garantisi alacak yatınmın yeni ve en az 3 yıl süreli bir yatınm olması gerekmektedir. Yeni yatıranlar kavramı, mevcut bir yatınmın genişletilmesi, modernizasyonu ve mali açıdan yeniden yapılandınlması projeleriyle özelleştirme kapsamındaki bir kamu kurumunun satın alınması gibi yatınmlan kapsamına almaktadır. "Garanti alacak olan proje veya yatırım ev sahibi ülkenin kalkınma hedeflerini desteklemeli, MIGA'nın çevre, çalışma şartlan ve yolsuzluk ile ilgili standartlarına uygun ve mali olarak da uygulanabilir olmak durumundadır."89 Finans sektörü, alt yapı, petrol ve gaz sektörü, madencilik, telekomünikasyon, hizmetler, tanma dayalı sanayi ve imalat gibi sektörler MIGA garantisinin alınabilmesi için uygun sektörlerdir. "Tütün üretimi ve işlenmesi, spekülasyon amaçlı yatınmlar, savunma sanayi, yasadışı ilaç ve alkol üretimi gibi alanlann MIGA garantisinden faydalanma imkanı bulunmamaktadır."90

87 88 89 90

Bkz. 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG. Bkz. 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG. www.miga.org/screens/faqs/faqs.htm, Erişim Tarihi: 23.11.2003. www.miga.org/screens/faqs/faqs.htm, Erişim Tarihi: 23.11.2003.

86

1.4.2.1. MIGA'nın Faaliyetleri ve Garanti Verdiği Durumlar MIGA'nın faaliyetleri, yabancı sermayenin gelişmekte olan ülkelerde kamulaştırma ve benzeri önlemler, sözleşmenin ihlali, paramn konvertibl olmaması, transfer kısıtlamaları, savaş ve sivil karışıklıklar gibi ticari olmayan risklere karşı korunarak teşvik edilebilmesi için garantiler sağlamak alanında yoğunlaşmaktadır. Bu Kuruluş, yatırım uyuşmazlığı söz konusu olduğunda, talep üzerine arabuluculuk hizmeti de sunmaktadır. MIGA Sözleşmesi'ne göre Kuruluş, ev sahibi ülkede ortaya çıkabilecek ticari olmayan aşağıdaki risklerden biri veya birkaçından doğan zararlara karşı yatırımları garanti etmektedir: 1.4.2.1.1. Döviz Transferi Ev sahibi ülke parasının serbestçe kullanılabilir para veya garanti sahibinin de kabul edebileceği bir döviz cinsinden yurt dışına transferine ev sahibi ülkenin getirdiği kısıtlamalar, bu risk kapsamında değerlendirilmektedir. Bu gibi durumlara karşı MIGA yatırımcının yatırımlarını garanti etmektedir. 1.4.2.1.2. Kamulaştırma ve Eş Etkili Tedbirler Garanti sahibini yatırımın mülkiyetinden, denetiminden veya elde edeceği önemli bir çıkardan mahrum edecek şekilde ev sahibi devlet tarafından alınan herhangi bir hukuki veya idari tedbire (kamulaştırma, devletleştirme vb.) karşı Kuruluş garanti verebilmektedir. 1.4.2.1.3. Sözleşmenin İhlal Edilmesi Ev sahibi devletin, garanti sahibi yatırımcı ile yaptığı sözleşmeyi herhangi bir şekilde ihlal etmesi veya tanımaması gibi durumlar da Kuruluş'un yatırım garantileri kapsamına girmektedir. Ancak bu durumda garanti sahibinin, bu ihlal veya tanımamayı saptayabilmesi için herhangi bir yargı merciine başvurma imkanının bulunmaması, bu yargı merciinin Kuruluş'un kurallarına göre belirlenecek sürede karar verememesi veya böyle bir kararın uygulanamaması koşulların varlığı aranır.

87

1.4.2.1.4. Savaş ve İç Kargaşa Hali MIGA Sözleşmesi'ne üye olan ev sahibi devletin herhangi bir bölgesinde savaş, askeri harekat veya iç kargaşa durumlarının meydana çıkması durumunda da Kuruluş yatırımcıların yatırımlarını garanti edebilmektedir. Ev sahibi devletin, garanti sahibinin kabul etmiş olduğu veya sebep olduğu bir faaliyeti veya ihmali ve garanti sözleşmesinin akdedihnesinden önce ev sahibi devletin yol açtığı herhangi bir fiil, ihmal veya benzeri bir olaydan kaynaklanan zararlar, Kuruluş tarafından garanti kapsamında değerlendirilmektedir. 1.4.2.2. MIGA Sözleşmesi ve Tahkim MIGA Sözleşmesi'nin 58 inci maddesi uyarınca taraflar arsındaki garanti sözleşmesi veya mükerrer sigortadan doğan her ihtilaf, kesin karar için garanti sözleşmesi veya mükerrer sigorta ile tesis edilecek ya da atıfta bulunulacak bu tür kurallara uygun olarak tahkim yolu ile nihai karara bağlanmaktadır. MIGA Sözleşmesi'nin ekinde yer alan EK: IFnin 4 üncü maddesinde de tahkim hususu düzenlenmiştir. Buna göre, Kuruluş'a üye olan devletler ve bunların vatandaşları arasmda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar, tarafların seçecekleri hakemlerden oluşacak tahkim heyeti tarafından karara bağlanacaktır. Tahkim heyeti, aksi kararlaştınlmadıkça, kendi usulünü belirlemekte serbesttir. Bu anlamda heyet, Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Washington Sözleşmesi'ne uygun biçimde belirlenecek tahkim kurallarınca süreci yönlendirir. Oluşturulan tahkim heyeti, kararlarını oy çokluğu ile almaktadır ve nihai karar gerekçeli olarak yazılı şekilde taraflara iletilmektedir. Tahkim heyeti, MIGA Sözleşmesi kapsamında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü için süreç boyunca MIGA Sözleşmesi hükümlerini, taraflar arasındaki ilgili anlaşmayı, Kuruluş'un tüzük ve yönetmeliklerini, uluslararası hukukun uygulanabilir hükümlerini, ilgili ülkenin iç hukukuna ve varsa yatının sözleşmesinin uygulanabilir hükümlerini kullanabilmektedir. Her bir üye, tahkim heyetinin vermiş olduğu her kararı, kendi mahkemelerinde alınmış

nihai yargı karan gibi ülke topraklannda bağlayıcı ve uygulanabilir saymak yükümlülüğündedir. Karar, topraklannda uygulanacağı devletin infaza ilişkin yürürlükte bulunan mevzuatı çerçevesinde uygulanacaktır. Taraflar arasında aksi yönde bir anlaşmanın olmaması halinde hakem ücret ve giderleri, ICSID tahkiminde uygulanan oranlara göre belirlenmektedir. 2. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER

2.1. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkında Sözleşme (New York Sözleşmesi) 10 Haziran 1958 tarihinde imzaya açılıp 7 Haziran 1959 tarihinde yürürlüğe giren New York Sözleşmesi, yabancı hakem kararlarmm tanınması ve uygulanmasını düzenlemek amacını taşımaktadır. Bu nedenle, sözleşme herhangi bir tahkim sürecini içermemektedir. Buna karşın tahkim kurumlannca veya hakemlerce verilen kararlann, sözleşme tarafı devletlerce tanınmasını ve bu devletlerde uygulanmasına yönelik hükümler taşımaktadır. New York Sözleşmesi'nin iki uygulanma alam bulunmaktadır. Buna göre, sözleşme hükümleri; -Yabancı hakem kararlanmn, tanınması ve uygulanması istenen devlet dışında bir devlette alınması durumunda, tanıması ve uygulaması beklenen devlet topraklarında ve, - Yabancı hakem kararlanmn, iç hukukta alınan milli kararlar gibi dikkate alınmadığı ve verilen tahkim karannı tanıması ve uygulaması beklenen devlet topraklannda, uygulanmaktadır. Sözleşmenin düzenlediği yabancı hakem kararlan hem geçici (ad hoc) tahkimde hakemlerin vermiş olduklan kararlan hem de daimi tahkim kuruluşlannın verdiği tahkim kararlanm kapsamaktadır. İmza, onay veya katılım sırasında sözleşme ile devletlere tanıma ve uygulamaya yönelik olarak iki önemli esneklik tanınmıştır. Bunlardan birincisi devletlere, 89

karşılıklılık (mütekabiliyet) esasma göre, sadece sözleşmeye taraf diğer devlette alınmış olan kararlan tanıma ve uygulama seçeneğinin sunulmasıdır. Böylece sözleşmeye taraf devletler, karşılıklı olarak yalnızca diğer sözleşme tarafı devlet ülkesinde alınan yabancı hakem kararlanm tanıma ve uygulama yoluna gidebilmektedir. İkinci olarak da devletler, kendi ulusal hukuk kurallannın ticari olarak nitelendirdiği, sözleşmeye bağlı olsun veya olmasın, hukuki ilişkilerden doğacak farklılıklarda sözleşme hükümlerinin uygulanacağı yönünde bildirimde bulunabilirler. Böyle bir farklılık veya uyuşmazlığın söz konusu olmadığı durumlarda devletler kendi iç hukuk kurallanm uygulayabileceklerdir. New York Sözleşmesi'ne göre, verilmiş olan yabancı hakem kararlan sözleşme tarafı devletleri bağlayıcı niteliktedir. Taraf devletler yabancı hakem kararlanm, kendi ülkelerindeki hukuk kurallan doğrultusunda yerine getirmekle yükümlü bulunmaktadır. Hakem kararlanm uygulamak istemeyen veya uygulamaktan kaçman devletlerin, bunun nedenini 91 ispat etmesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, hakem karannm uygulanması gerektiğini tahkim davasmı kazanan taraf değil uygulanmama gerekçelerini tahkim davasını kaybeden taraf ispat ile yükümlü tutulmuştur. New York Sözleşmesi hükümleri, sözleşmeye taraf olan devletlerin yapmış olduklan diğer ikili veya çok taraflı anlaşmalarda yer alan hakem kararlannm tanınması ve uygulanmasına ilişkin hükümlerin geçerliliğini etkilememektedir. New York Sözleşmesi, BM üye devletlerinin, BM uzmanlık birimlerinden birine üye olan devletlerin, Uluslararası Adalet Divam Statüsüne taraf olan devletlerin ve BM Genel Kurulu tarafından davet edilen diğer devletlerin imzasına sunulmasının bir neticesi olarak tahkime ilişkin en çok kabul görmüş sözleşmelerden biri olma özelliğini taşımaktadır. Sözleşme, 133 devlet tarafından imzalanmış durumdadır (Bkz. EK-5). 21 Mayıs 1991 tarihinde 3731 sayılı Kanun92 ile TBMM tarafından New York

9 1

Tahkim anlaşmasının geçersizliği, hakem tayininde veya tahkim sürecinde usule uygun davranılmaması gibi sebepleri öne sürerek ülkeler, hakem kararlarını uygulamaktan kaçınabilirler. 92 Bkz. 21.05.1991 tarihli ve 20877 sayılı RG.

90

Sözleşmesi'nin onaylanması uygun bulunmuştur. Sözleşme, 91/2151 sayılı BKK ile onaylanmıştır93. 2.2. Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (Washington Sözleşmesi) Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatınm Uyuşmazlıklannm Çözümlenmesi Hakkında Washington Sözleşmesi, 18 Mart 1965 tarihinde imzaya açılmış ve 14 Ekim 1966 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, yatınm yapılan ülke ile yatınmcılar arasında bu münasebetleri sebebiyle ortaya çıkabilecek ve uluslararası çözüm yöntemlerine konu olacak uyuşmazlıklann çözümüne yönelik bir hakemlik ve arabuluculuk mekanizması oluşturmaktadır. Washington Sözleşmesi, 154 devlet tarafından imzalanmış ve 139'u tarafından onaylanmıştır (Bkz. EK-6). Bu anlamda dünyada en çok kabul gören sözleşme niteliğini de taşımaktadır. Sözleşme Türkiye tarafından, iki maddesine94 çekince koyularak 24 Haziran 1987 tarihinde imzalanmış, TBMM tarafından 3460 sayılı Kanun95 ile onaylanması uygun bulunmuş ve 88/13325 sayılı BKK96 ile onaylamp yürürlüğe girmiştir. Böylece Türkiye, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisinde bulunması dolayısıyla Türkiye'de mevcut gayrimenkuller üzerindeki mülkiyet ve ayni hak uyuşmazlıklanmn ICSID'e götürülemeyeceğini beyan etmiş ve diğer ülkelerle imzalamış olduğu münferit YKKT anlaşmalannda başka uyuşmazlık çözüm kurumlan da öngörülmüş olduğundan uyuşmazlıklann Lahey Adalet Divanı'na götürülmesi hakkındaki sözleşme maddesine çekince koymuştur. Washington Sözleşmesi'nin en belirgin niteliği, yabancı yatınmcılar ile devletler arasında ortaya çıkan yatınm uyuşmazlıklannın çözümüne yönelik olarak bir birim kurulmasına imkan sağlamasıdır. Söz konusu birim, Yatınm Uyuşmazlıklanmn Çözümü İçin Uluslararası Merkez (ICSID)'dir. 139 devletin bu sözleşmeyi ve dolayısıyla ICSID'i onaylamış olmalan, kurumsal olarak tahkim mekanizmasımn dünya devletleri arasında önemli oranda kabul gördüğünü ortaya koymaktadır. ICSID'in
93 94 95 96

Bkz. 25.09.1991 tarihli ve 21002 sayılı RG. Söz konusu maddeler, Sözleşme'nin 25 inci ve 64 üncü maddeleridir. Bkz: 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG. Bkz. 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG.

91

kurulmasındaki amaç, Washington Sözleşmesi hükümleri doğrultusunda arabuluculuk ve hakem hizmetleri vererek devletler ve diğer devlet vatandaşları arasındaki uyuşmazlıkların çözümünü kolaylaştırmaktır. Sözleşme, tahkim talebinden başlayarak nihai tahkim kararma kadar olan tüm tahkim süreç ve işlemlerini düzenlemektedir. ICSID tahkim kuralları da kapsamlı tahkim düzenlemeleri içeren sözleşme hükümleri doğrultusunda hazırlanmıştır. Sözleşmeye göre hiçbir akit devletin kendi rızası olmaksızın, herhangi bir uyuşmazlık, uzlaştırma veya tahkime götürülemez. Bununla birlikte tarafların kendi rızaları neticesinde, uyuşmazlıklara ilişkin ICSID bünyesinde alman hakem kararlan taraflan bağlayıcıdır. Her bir üye devlet, bu sözleşmeye uygun olarak verilmiş her karan bağlayıcı olarak kabul etmek ve karann getirdiği yükümlülükleri kendi ülkesinde yerine getirmek mecburiyetindedir. Hiçbir devlet, bu yükümlülüklerin kendi kanunlan ile çeliştiğini öne sürerek kararlan uygulamaktan kaçınamaz. 2.3. Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi) Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu'nun katkılanyla hazırlanan ve Cenevre Sözleşmesi olarak bilinen Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesi, 1 Ocak 1964 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, 27 ülke tarafından onaylanmış durumdadır (Bkz. EK-7). Türkiye'de sözleşme, 21 Mayıs 1991 tarihinde 3730 sayılı Kanun ile TBMM tarafından onaylaması uygun bulunmuş97 ve 91/2138 sayılı BKK ile onaylanmıştır98. Cenevre Sözleşmesi'nin genel amacı, farklı Avrupa ülkelerinden gelen özel veya tüzel kişiler arasındaki ticari ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklann, Avrupa ticaretinin kalkınmasında engel oluşturmalanm önlemek ve bu suretle Avrupa ülkeleri arasındaki ticaretin gelişmesini sağlamaktır. Bu nedenle sözleşme, imzacı devletler veya vatandaşları arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların geçici {ad hoc) hakemlik prosedürü ya da daimi tahkim kurumlan vasıtasıyla çözümünü öngörmektedir.
97 98

Bkz 21.05.1991 tarihli ve 20877 sayılı RG. Bkz. 23.09.1991 tarihli ve 21000 sayılı RG.

92

17 Aralık 1962 tarihinde imzalanan ve 25 Ocak 1965 tarihinde yürürlüğe giren Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesinin Uygulanması Hakkında Anlaşma ile, Cenevre Sözleşmesi 'nin hakemlik müessesesinin oluşturulması yönündeki 4 üncü maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Ancak anılan Anlaşma, sekiz devlet tarafından onaylanmış bulunmaktadır". Bu çok taraflı antlaşma, milletlerarası ticari işlemlerden doğan ve muamele merkezleri değişik ülkelerde bulunan gerçek veya tüzel kişiler arasındaki ihtilafların çözümü için hakemlik müessesesine müracaat edildiği takdirde, tahkimin örgütlenme ve işlemesini düzenleyen hakemlik anlaşmaları, hakemlik prosedürü ve uygulanacak maddi hukuk hakkında hükümler içermektedir. Cenevre Sözleşmesi, New York Sözleşmesi'ni tamamlayan bir yardımcı kaynak niteliğindedir100. Cenevre Sözleşmesi hükümleri, sözleşmeye taraf olan devletlerce yapılan ve tahkime ilişkin hükümler içeren ikili veya çok taraflı anlaşmaların geçerliliğini herhangi bir şekilde etkilememektedir. Diğer bir deyişle, bu sözleşmeye taraf oldukları halde devletler, uyuşmazlıkların çözümünde yaptıklan ikili veya çok taraflı anlaşmalarda yer alan tahkim hükümlerini uygulayabilmektedirler. Sözleşmede geçerlilik süresi hakkında bir hüküm yer almamakla birlikte taraf devlet sayısı beşten az bir sayıya düşer ise Sözleşme, son çekilen ülkenin bu yönde bildirimde bulunduğu tarihten itibaren yürürlükten kalkacaktır. 2.4. Ekonomik ve Bilimsel-Teknik İşbirliği İlişkilerinde Ortaya Çıkan Medeni Hukuk Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü Hakkında Sözleşme (Moskova Sözleşmesi) Moskova Sözleşmesi, 26 Mayıs 1972 yılında imzalanmış ve 13 Ağustos 1973 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin en belirgin özelliklerinden biri taraf

99

Bu devletler, Avusturya, Belçika, Danimarka, Fransa, Almanya, İtalya, Lüksemburg ve Moldova Cumhuriyeti'dir. 100 Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 188.

olan devletlerin eski Doğu Bloku devletleri olmasıdır101. Sözleşme, 1949 yılında Moskova'da kurulmuş olan ve ekonomik, teknik ve bilimsel yönden üye devletler arası işbirliğinin geliştirilmesi ile ekonomik entegrasyonunu öngören Karşılıklı Ekonomik Yardım Konseyi'ne (Council For Mutual Economic Assistance-COMECON/CMEA) üye sosyalist devletlerin, bu ilişkiler dolayısıyla karşılaşabilecekleri uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yolunu kullanmalarını sağlama amacını taşımaktadır. Sözleşme, taraf devletler arasında ekonomik işbirliğinin geliştirilmesi sürecinde ortaya çıkabilecek sorun veya uyuşmazlıkların öncelikle uyuşmazlığa taraf devlette bulunan Ticaret Odaları bünyesindeki Tahkim Mahkemeleri tarafından çözümünü öngörmektedir. Bunun mümkün olmaması halinde uyuşmazlık çözümü için sözleşmeye taraf üçüncü bir ülke Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi'ne başvurulacaktır. Moskova Sözleşmesi, üyesi olan devletleri ve bunların ekonomik yapılan itibariyle sınırlı bir görünüm sergilemiştir. Sözleşme, siyasi yönü ağırlıkta olan bir yapı arz etmektedir. Diğer bir deyişle, sadece COMECON/CMEA üyesi ve sosyalist ekonomi politikaları uygulayan devletlerin sözleşmeye taraf olması, Moskova Sözleşmesi'ni uluslararası nitelik kazanmasını engellemiştir. Bu anlamda, bölgesel olmamakla birlikte uluslararası özellikleri de bulunmamaktadır. 1980'lerin sonu ve 1990'lann başından itibaren Sosyalist Doğu Bloku'nun ve özellikle SSCB'nin dağılmasının ardından bağımsızlıklarını kazanan devletler, eski sosyalist ekonomik yapılarını terk ederek liberal ekonomiye geçmeye başlamışlardır. Bu süreçte de Doğu Bloku'nun ortak pazarı olarak nitelendirilen COMECON/CMEA önemini yitirmiş ve devletler birer birer üyelikten çekilmişlerdir. Konsey'in fiili (de facto) olarak sona ermesi dolayısıyla devletler, Moskova Sözleşmesi'ne taraf olmaktan çıkmışlardır102. Hukuki geleceği belirsiz olan Moskova Sözleşmesi'nin günümüzde uygulanma alam kalmamış ve geçerliliğini büyük ölçüde yitirmiş durumdadır.

1 0 1

Sözleşmeyi imzalayan devletler Bulgaristan Halk Cumhuriyeti, Demokratik Almanya Cumhuriyeti, Macaristan Halk Cumhuriyeti, Polonya Halk Cumhuriyeti, Romanya Sosyalist Cumhuriyeti, Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği ve Çekoslovak Sosyalist Cumhuriyeti'dir. 102 Örneğin, Çekoslavak Sosyalist Cumhuriyeti bölündükten sonra Slovakya 28 Mayıs 1993'te, Çek Cumhuriyeti ise 30 Eylül 1993'te, 1961 tarihli Cenevre Sözleşmesi'ni kabul etmiş ve onaylamıştır.

94

2.5. Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında Amerikan Devletleri Arasındaki Sözleşme (Panama Sözleşmesi) Panama Sözleşmesi, 30 Ocak 1975 yılında her ülkenin tam yetkili hükümet temsilcileri tarafından kabul edilmiş ve imzalanmıştır. Sözleşme, 16 Temmuz 1976 tarihinde genel anlamda yürürlüğe girmiş ancak taraf devletlerin farklı tarihlerde sözleşmeyi onaylamaları sebebiyle her ülkede uygulanma tarihi de doğal olarak, farklılık göstermiştir. Sözleşmeye ilişkin sekreterya hizmetlerini, OAS Genel Sekreterliği yerine getirmektedir. Panama Sözleşmesi'nin, Amerikan Devletler Örgütü (Organization of American States-OAS) bünyesinde gerçekleştirilmesi dolayısıyla sadece OAS'a üye devletler bu sözleşmeye taraf olabilmektedir. Bu bakımdan Panama Sözleşmesi, uluslararası olmaktan öteye bölgesel bir nitelik arz etmektedir. OAS üyesi olmayan devletlerin bu sözleşme hükümlerine başvurması mümkün bulunmamaktadır. Bu anlamda Sözleşme, OAS üyesi devletler veya bunlann vatandaşlan ile üye devletler arasındaki ticari ilişkilerden kaynaklanacak uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesini amaçlamaktadır. 4 Nisan 1999 tarihinde Bolivya'nın da sözleşmeyi onaylaması ile sözleşmeye taraf olan devlet sayısı 17 olmuştur (Bkz. EK-8). Bu ülkelerin çoğunluğunu Güney Amerika ülkeleri103 oluşturmaktadır. Sözleşmenin geçerlilik süresi hakkında bir zaman sınırlaması bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle sözleşme, süresiz şekilde geçerliliğini koruyacaktır. Ancak taraf devletlerden biri, önceden Genel Sekreterliğe bildirmek suretiyle sözleşmeye taraf olmaktan çekilebilir. Bu durumda sözleşme, çekilme talebinin kaydedildiği tarihten itibaren bir yıl sonra o ülkede yürürlükten kalkar.

103

Bu ülkelerden 9'u (Arjantin, Bolivya, Brezilya, Ekvador, Kolombiya, Paraguay, Peru, Uruguay, Şili ve Venezuela) Güney Amerika kıtasından, 7'si (El Salvador, Guatemala, Honduras, Kosta Rika, Meksika ve Panama) Orta Amerika kıtasından 1 'i (ABD) de Kuzey Amerika kıtasındandır.

95

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM BAŞLICA ULUSLARARASI TAHKİM MERKEZLERİ VE UYGULANAN TAHKİM KURALLARI

1. YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜ İÇİN ULUSLARARASI MERKEZ (INTERNATIONAL CENTER FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES-ICSID) Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (ICSID), Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme ile kurulan uluslararası bir kuruluştur. Washington Sözleşmesi olarak da bilinen bu Sözleşme, Dünya Bankası Direktörler Kurulu tarafından 18 Mart 1965 tarihinde hazırlanmış ve üye devletlerin onayına sunulmuştur. Sözleşme, 14 Ekim 1966 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 2003 yılı itibariyle sözleşme 154 devlet tarafından imzalanmıştır ve halen 139 ülkede yürürlükte bulunmaktadır104. Türkiye, iki konuda çekince koyarak söz konusu sözleşmeyi 24 Haziran 1987 tarihinde imzalamış, 3460 sayılı Kanun105 ile TBMM tarafından onaylanması uygun bulunmuş ve 88/13325 sayılı BKK ile de onaylanmıştır106. Sözleşme hükümleri, 2 Nisan 1989 tarihinden itibaren yürürlüğe konulmuştur. Çekincelerden biri, sözleşmenin kabulü veya onaylanması sırasında veya sonrasında, hangi tür uyuşmazlıkların ICSID yargısına

Sözleşme'nin yürürlükte olmadığı devletler şunlardır: Belize, Kamboçya, Dominik Cumhuriyeti, Etiyopya, Gine-Bissau, Haiti, Kırgızistan, Malta, Moldova, Namibya, Rusya Federasyonu, Sao Tome ve Principe, Sırbistan-Karadağ, Tayland, Yemen Cumhuriyeti. 105 Bkz. 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG. 106 Bkz. 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG.

104

96

götürüleceğinin imzacı devletler tarafından ICSID'e bildirilmesini düzenleyen 25/4 maddesine ilişkindir. Türkiye bu anlamda, ülkede yer alan taşınmaz mallar üzerindeki mülkiyet ve ayni haklarla ilgili uyuşmazlıklann münhasıran Türk yargı mercilerinin yargılama yetkisinde olduğunu, bu konuda ICSID yargılamasına gidilemeyeceği çekincesini koymuştur. Türkiye'nin koymuş olduğu çekincelerden bir diğeri, sözleşmenin 64 üncü maddesi ile ilgilidir. Anılan madde tahkim kararlarının uygulanması ve yorumlanması konusunda ortaya çıkacak uyuşmazlıkların müzakere yolu ile giderilememesi durumunda konunun ICSID'e iletilmesi hususunu düzenlemektedir. Ancak Türkiye bu gibi durumlarda uyuşmazlığın, taraflar arasında yapılacak anlamlı müzakereler yoluyla çözüleceğini ve çözüm için üçüncü bir tarafa (Lahey Adalet Divam) başvurulmayacağı kaydım koymuş bulunmaktadır. Sözleşme hükümlerine göre ICSID, imzacı devletler ile imzacı diğer devlet vatandaşları arasında ortaya çıkan yatırım uyuşmazlıkları konusunda arabuluculuk ve hakemlik yoluyla çözüm üretme görevi üstlenmektedir. Burada amaç, uluslararası özel sermayenin dünya üzerindeki akışkanlığım hızlandırmak ve devletler ile diğer devlet vatandaşı yatırımcılar arasında karşılıklı güveni tesis etmek ve ilerletmektir. ICSID, özerk bir uluslararası kuruluş olmakla birlikte Dünya Bankası ile yakın ilişki içerisindedir. ICSID'in tüm üyeleri aynı zamanda Dünya Bankası'nın da üyesi durumundadır. Farklı bir atama yapılmadıkça devletlerin Dünya Bankası'ndaki guvernörü ICSID Yönetim Konseyi'nin de doğal üyesidir. ICSID Sözleşmesi'ne bağlı olarak işleyen hakemlik ve arabuluculuk hizmetlerine başvuru tamamıyla uyuşmazlık taraflarının isteğine bağlıdır. Tarafların ICSID arabuluculuk ve tahkim hizmetlerine başvurma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, taraflar bir kez kabul ettikleri takdirde, yükümlülüklerini yerine getirmek ve tahkim durumunda verilen karara uymak ve uygulamak mecburiyetindedirler. Diğer bir deyişle taraflar bu kabullerini tek taraflı olarak geri çekemezler. Ayrıca uyuşmazlığa taraf olsun veya olmasın sözleşmeyi imzalayan devletlerin sözleşmeye uygun olarak verilen kararlan tanımak durumundadırlar. Bu tür kararlar sözleşmede öngörülen iptal, fesih gibi yollar hariç olmak üzere herhangi bir temyiz veya başka hukuki yola tabi değildirler.

97

ICSID, 1978'den beri sözleşme kapsamı dışında kalan ve özellikle taraflardan birinin sözleşmeyi imzalamış bulunan ülke veya bu ülke vatandaşı olmadığı tahkim veya arabuluculuk süreçlerini de yönetmesine olanak veren bir Ek Düzenleme oluşturmuştur. Bu düzenleme, yatırım uyuşmazlığı niteliği göstermeyen ve "olağan ticari işlemlerden ayırıcı özellikleri olan" işlemlere yönelik elverişli bir nitelik arz etmektedir. Uyuşmazlıkların çözümü alanında ICSID'in bir üçüncü faaliyeti, Genel Sekreterliği vasıtasıyla geçici (ad hoc) hakemlik prosedürü için hakem tayin otoritesi olarak verdiği hizmettir. Bu hizmet, genellikle BM Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) Tahkim Kuralları'na göre yapılan tahkim anlaşmaları bağlamında yerine getirilmektedir. ICSID tahkim şartı genellikle, üye ülke hükümetleri ile diğer üye ülke vatandaşı yatırımcılar arasında yapılan yatırım sözleşmelerinde yer almaktadır. "Yatırım uyuşmazlıklarının ICSID tahkimine götürülmesi hususundaki hükümetlerin ön kabulleri yaklaşık 20 yatırım yasası ve 900'ün üzerindeki iki taraflı yatırım anlaşmasında yer almaktadır."107 Aynı şekilde ICSID tahkimine, dört tane çok taraflı ticaret ve yatırım anlaşması içerisinde de yer verilmiştir108. Sözleşmeye göre, ICSID prosedürlerinin yürütüleceği yer konusunda taraflar Merkez'in bu amaç doğrultusunda anlaşma yaptığı kurum merkezleri çerçevesinde, anlaşmakta serbesttirler. ICSID, Lahey'deki Daimi Tahkim Mahkemesi, Kahire ve Kuala Lumpur'da bulunan Bölgesel Tahkim Merkezleri, Melbourne'de bulunan Avustralya Uluslararası Ticari Tahkim Merkezi, Sydney'deki Avustralya Ticari Uyuşmazlık Merkezi, Singapur Uluslararası Tahkim Merkezi ve Bahreyn'de bulunan Körfez İşbirliği Konseyi Ticari Tahkim Merkezi ile bu yönde anlaşmalar yapmış bulunmaktadır.

107 108

www.worldbank.org/icsid/about/main.htm, Erişim Tarihi: 12.09.2003. Bu ticaret ve yatırım anlaşmaları daha çok bölgesel bir nitelik göstermektedirler: Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması (NAFTA), Enerji Şartı Anlaşması (ECT), Cartagena Serbest Ticaret Anlaşması (CFTA), Güney Ülkeleri Ortak Pazarı Colonia Yatırım Protokolü.

98

Bunun yanı sıra ICSID, uluslararası tahkim konusunda diğer önemli merkezlerden olan Amerikan Tahkim Birliği (American Arbitration Association) ve Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce) bünyesinde yer alan Uluslararası Tahkim Mahkemesi ile yalan ilişki içerisinde bulunmaktadır. ICSID'de tahkim davaları çoğunlukla kamulaştırma, hak ihlali, yabancı yatınmcılar ile devletler arasında yapılmış olan ticari ve yatırıma ilişkin sözleşme hükümlerinin ihlali ve yabancı yatırımcıların maruz kaldığı devlet alt birimlerinin politik faaliyetleri gibi nedenlerle açılmaktadır. 1.1. ICSID'in Birimleri ICSID'in iki önemli idari organı bulunmaktadır. Bunlar, Yönetim Konseyi ve Sekreterya'dır. Yönetim Konseyi, sözleşmeyi imzalayan her bir devlet temsilcilerinden oluşmaktadır. Yönetim Konseyi'nin başkanlığını Dünya Bankası Başkam yapmaktadır. Bununla birlikte arabuluculuk ve tahkime ilişkin Panel Heyetleri de ICSID'in bir üçüncü önemli birimini oluşturmaktadır. 1.1.1. Yönetim Konseyi ICSID Yönetim Konseyi, sözleşmeye taraf olan her devletin birer temsilcisinden oluşmaktadır. Ayrıca esas temsilciler ile birlikte, onların yokluğunda veya istifası durumunda yerini alacak olan bir vekil de bulunmaktadır. Aksi şekilde bir atanma olmadığı takdirde üye devletlerin Dünya Bankası bünyesindeki temsilcisi ve vekili, re'sen (ex officiö) Yönetim Konseyi'nde de esas temsilcisi ve vekili olur. Dünya Bankası Başkanı, Yönetim Konseyi'nin de başkanıdır ancak oy verme yetkisi bulunmamaktadır. Başkanın yokluğunda Dünya Bankası Başkanlığı'nı yürüten kişi aynı zamanda Yönetim Konseyi'nin de başkanlığını yürütür. Yönetim Konseyi'nin görevleri şunlardır: - ICSID'in idari ve mali tüzüklerini kabul etmek, - Tahkim ve arabuluculuk prosedür kurallarını belirlemek, - Dünya Bankası idari olanak ve hizmetlerinden yararlanma amacıyla Banka ile yapılan düzenlemeleri onaylamak,

99

- Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısı veya Yardımcılarının hizmet koşullarını belirlemek, - ICSID'in yıllık gelir ve gider bütçesini kabul etmek, - ICSID'in yıllık faaliyet raporlarını onaylamak, - Sözleşme hükümlerinin uygulanması yönünde gerekli faaliyetlerde bulunmak. Yönetim Konseyi, yılda bir kez toplanmaktadır. Konsey üyelerinin her birinin bir oyu bulunmaktadır. Konsey kararlan, oylamaya katılan üye oylarının çoğunluğu ile alınmaktadır. Konsey'in herhangi bir toplantısı için salt çoğunluk, onun üyelerinin çoğunluğu olmaktadır. 1.1.2. Sekreterya Sekreterya, bir Genel Sekreter ve bir veya daha fazla Genel Sekreter Yardımcısı ve çalışanlarından oluşmaktadır. Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcıları altı yıllık süreler için Yönetim Konseyi Başkanı tarafından önerilen adaylar arasından, Yönetim Konseyi üyelerinin 2/3'sinin oyu ile seçilirler. Altı yıllık sürenin sonunda tekrar seçilmeleri mümkündür. Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardmıcılan, Yönetim Konseyi'nin onayı dışında herhangi bir görev alamazlar. Genel Sekreter'in yokluğunda yardımcısı onun yerine görev yapar. Birden fazla yardımcı olması halinde Yönetim Konseyi, Genel Sekreter'in yerini alacak yardımcıyı önceden belirler. Genel Sekreter, Yönetim konseyi tarafından alınan kararlar ile sözleşme hükümlerine uygun bir yönetim göstermek zorundadır. Genel Sekreter, sözleşme hükümlerine uygun olarak verilen tahkim kararlanmn belgelendirilmesi ve kaydedilmesi, örneklerinin onaylanması, tahkim talebinin alınması ve kaydedilmesi görevini yerine getirir. 1.1.3. Panel Heyetleri Arabuluculuk Panel Heyeti üyeleri ile Tahkim Panel Heyeti üyeleri, arabulucu ve hakem olarak hizmet verebilecek gönüllü ve nitelikli kişilerden oluşmaktadır. Sözleşmeye taraf devletler her bir panel heyetine kendi vatandaşlanndan veya diğer ülke vatandaşlanndan dörder kişi atamaktadır. Bununla birlikte, Yönetim Konseyi Başkanı da her bir panel heyetine milliyetleri farklı 10'ar kişi atamaktadır. Atanan bu 100

kişilerin hukuk, ticaret, endüstri, finans alanlarında yeterliliklerim ispatlamış, tanınmış ve bağımsız olarak hüküm verebilecek kapasitede olmaları gerekmektedir. Hakem Paneli'nde görev alacaklar için hukuk alanındaki yeterlik özel önem taşımaktadır. Panel Heyeti üyeleri, altı yıllık dönemler içinde hizmet vermektedirler. Herhangi bir panel üyesinin ölümü veya istifası halinde, bu üyeyi atayan makam tarafından geri kalan hizmet süresinin tamamlanması için yeni bir üye atanır. Bir kişi aynı zamanda iki panel heyetinde de görev yapabilir. Her üye ataması Genel Sekreter'e bildirilir ve panel heyeti üyeliği, bu bildirim tarihinden itibaren yürürlüğe girer. 1.2. ICSID' in Statüsü, Sahip Olduğu Bağışıklık ve Ayrıcalıklar ICSID, uluslararası tüzel kişiliğe sahip bir kuruluştur. Bu nedenle ICSID sözleşme yapma, taşımr ve taşınmaz mal edinme, malvarlıklan üzerinde her türlü tasarrufta bulunma ve hukuki dava açma hakkına sahiptir. ICSID, sözleşme ile kendisine verilmiş olan yetki ve fonksiyonlan yerine getirebilmek için sözleşmeye taraf olan ülke topraklarında belli bağışıklık ve ayrıcalıklardan yararlanmaktadır. ICSID'in sahip olduğu taşımr ve taşınmaz mallar ile diğer varlıkları, sözleşmeye taraf ülkelerin tüm ulusal yasal işlemlerinden bağışıktır. Aynı şekilde Başkan, Yönetim Konseyi üyeleri, hakem ve arabulucu olarak görev yapanlar ile Yönetim Konseyi tarafından kurulan komite üyeleri, memurlar ve Sekreterya çalışanları görevlerini yerine getirirken içinde bulundukları hareketlerden, göçmen kısıtlamalarından, yabancı uyruklu kişilere ilişkin işlemlerden, kambiyo kısıtlamalarından ve yaptıkları yolculuklardan dolayı sözleşmeye taraf ülkelerin tüm ulusal yasal işlemlerinden bağışık tutulurlar. Bu bağışıklıklar, sözleşme hükümleri çerçevesinde uyuşmazlık taraflarına, onların acentelerine, temsilcilerine, danışmanlarına, avukatlarına ve tahkim sürecinde dinlenecek şahit ve bilirkişilere de uygulanır. ICSID'in değerleri, taşınır ve taşınmaz mallan ile diğer varlıklan ve gelirleri ile sözleşme tarafından verilen yetkiye dayanarak yaptığı faaliyet ve işlemleri, her türlü vergi ve gümrük işlemlerinden muaftır.

101

Yerel vatandaşlar hariç olmak üzere, ICSID tarafından Başkan'a, Yönetim Konseyi üyelerine, memurlar ve Sekreterya çalışanlarına verilen maaş, yolluk ve diğer ödeneklerinden, hakem ve arabuluculara sözleşme hükümleri doğrultusunda ifa ettikleri görevler nedeniyle ödenen ücret ve gündeliklerden vergi almamaz. 1.3. ICSID'in Yargılama Yetkisi ICSID'in yargılama yetkisi, sözleşmeye taraf devlet ile sözleşmeye taraf diğer devlet vatandaşları arasında var olan yatınm ilişkisi nedeniyle ortaya çıkan ve tarafların çözüm için, yazılı olarak ICSID'e götürmeyi kabul ettikleri uyuşmazlıkları kapsamaktadır. Uyuşmazlık tarafları, uyuşmazlık çözümünde bu yolu kabul ettikleri takdirde daha sonra tek taraflı olarak bu kabullerini geri çekemezler. Diğer bir ifadeyle, ICSID tahkimi mecburi bir tahkim yoludur; taraflar, ICSID tahkimini seçme konusunda karara vardıkları andan itibaren tek taraflı olarak bu tahkim yolundan vazgeçme imkanları da sona ermektedir. Uyuşmazlığa taraf olan devletlerden herhangi biri, sözleşmeyi kabul ettiğini veya onayladığım ya da daha sonra hangi tür uyuşmazlıkların ICSID tahkimine götürülmesini kabul ettiğini Merkez'e bildirmek zorundadır. Genel Sekreter bu bildirimi derhal sözleşmeye taraf diğer devletlere bildirir. Tarafların sözleşme hükümleri doğrultusunda tahkim sürecini kabulü, diğer hukuki yollar dışında bir tahkim sürecinin kabul edildiği anlamına gelmektedir. Dolayısıyla sözleşmeye taraf devletler, kendi iç hukuk ve idari yollarının tüketilmesi koşulunu sözleşmeye dayalı tahkim sürecini kabul şartı olarak koyabilirler. 1.4. ICSID Tahkim Süreci "ICSID Tahkiminde, tarafların bu tahkime tabi olma rızalarının aynı bir belgede, örneğin taraflar arasında akdedilen bir yatınm sözleşmesinde yer almış olması zorunlu görülmemiştir. Bu bakımdan ICSID Sözleşmesine taraf Devletin ICSID Tahkiminin kabulüne dair iradesini belirtmesi ve yatınmcmın yatınm uyuşmazlığının tahkim yoluyla çözümü için ICSID Merkezine müracaatı yeterlidir."109

109

Mahmut Tevfık BİRSEL, a.g.e., s. 23.

102

"Sözleşmeye taraf yabancı devlet vatandaşı gerçek veya tüzel kişi, ev sahibi ülkeye getirdiği yabancı sermaye yatınmım, bu ülke hukukuna göre kurulmuş bir şirket ya da bu ülkede tescil edilmiş bir şube şirket veya bu ülkede kurulu bir Joint VentureKonsorsiyum şeklinde gerçekleştirebilir. Bu, yabancı devlet vatandaşı yatırımcının ICSID bakımından "yabancılığım" ve yatırımın "yabancı sermaye yatırımı" olma vasfım ortadan kaldırmaz. Diğer bir ifade ile ICSID, ev sahibi ülkeye yapılan yatmmın menşeine bakmış; ev sahibi ülkede daha sonra aldığı hukuki şekille ilgilenmemiştir. Yatırımın yapıldığı ülkede, bu ülke hukukuna göre kurulan şirketin sermayesi ve şirketin amaçladığı işin (yatırımın) finansmanı Sözleşmeye taraf diğer bir devlet vatandaşı gerçek ve tüzel kişi tarafından sağlanmakta ise, ortada ICSID anlamında bir yabancı devlet vatandaşının yatırımı söz konusudur."110 ICSID bağlamında yatınm uyuşmazlığından kastedilen genel olarak yatınmlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıklardır. Buna göre, ev sahibi devlet ile yabancı yatınmcı arasındaki yatınm ilişkisinden doğan tüm hukuki sorunlar yatınm uyuşmazlığı olarak nitelendirilmiş ve sözleşmeye dahil edilmiştir. "ICSID'in konusunu teşkil eden yatırım uyuşmazlıklanndan neyin kastedildiği, bu anlaşmayı model olarak alan sonraki yıllarda yapılmış bulunan iki taraflı Yatmmlann Teşviki ve Korunması Anlaşmalannın ortak hükümlerinden de çıkanlabilir. İki taraflı Yatmmlann Teşviki ve Korunması Anlaşmalannın ortak hükümlerine göre: (a) Ev sahibi devletle diğer devlet vatandaşı yatınmcı arasında aktedilen YAP-İŞLET-DEVRET ŞEKLİNDEKİ İMTİYAZ, istisna, lisans, Know-How, manegement...vs. gibi sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar; (b) Ev sahibi devletin yabancı yatınmlarla ilgili makamının yabancı yatmmcıya sağladığı herhangi bir yatınm izninin yorum veya uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar; (c) Bir yatınmla ilgili olarak ve taraflar arasındaki sözleşme ile verilen veya yaratılan herhangi bir hakkın çiğnendiği iddiasından kaynaklanan uyuşmazlıklar "yatınm uyuşmazlıklardır."1 u

10 1 1 1 1

Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 40-41. Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 41.

103

ICSID Sözleşmesi, ev sahibi devletle diğer devlet vatandaşı yatırımcılar arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının tek çözüm metodu olarak, özel bir kurumsal tahkim usulü öngörmektedir. 1.4.1. Tahkim Talebi Tahkim süreci, tahkim talebi ile başlar. ICSID tahkim prosedürüne başvurmak isteyen sözleşmeye taraf devlet veya vatandaşı, bu talebini yazılı olarak Genel Sekreter'e bildirmek zorundadır. Tahkim talebini alan Genel Sekreter, bir örneğini uyuşmazlığın diğer tarafına bildirir. Tahkim talebi, uyuşmazlığa neden olan konulan, uyuşmazlık taraflarının kimlikleri ve taraflann tahkim ve arabuluculuk prosedürünü kabul ettiklerine dair bilgileri içermelidir. Genel Sekreter, uyuşmazlığın açık bir şekilde ICSID'in yargılama yetkisi dışında olması halinde talebi reddeder, aksi halde tahkim talebini kaydedip uyuşmazlık taraflarını bu konuda bilgilendirir. 1.4.2. Tahkim Heyeti'nin Oluşturulması Tahkim talebinin kabulünden sonra Tahkim Heyeti teşkil edilir. Heyet'in teşkilinin tamamlanması ve sürecin başlaması Genel Sekreterliğin uyuşmazlık taraflanna, hakemlerin atanma ve görevi kabul ettiklerini bildirmesi ile olur. Heyet, tek hakem veya taraflann anlaştığı tek sayıda hakemden oluşabilmektedir. Uyuşmazlık taraflanmn hakem sayısı ve atama usulü üzerinde anlaşma sağlayamamalan halinde Heyet, üç hakemden oluşturulur. Taraflar arasında bu yönde bir anlaşma olmaması halinde tahkim talebinde bulunan taraf, talebin kaydedildiği tarihi izleyen 10 gün içinde diğer tarafa, hakem tayini ve atama yöntemi konusundaki önerilerini iletir. Karşı taraf, bu öneriyi aldığı tarihten itibaren 20 gün içinde öneriyi kabul ettiğini bildirir veya kendi önerilerini sunar. Tahkim talebinde bulunan taraf diğer tarafın önerisini aldıktan sonra 20 gün içinde kabul veya ret cevabım iletir. Her halde tahkim talebinin kaydedildiği tarihten itibaren 60 gün içinde taraflar arasında bir anlaşma sağlanamaz ise ilgili sözleşme hükümlerine göre hakem tayin edilir. Buna göre hakemlerden birer tanesi taraflarca, Heyet'e başkanlık edecek üçüncü hakem ise taraflar arasında yapılacak anlaşma ile atanır. Atanan hakemler, ilk oturumdan Önce yemin ederek göreve başlarlar.

104

Tahkim Heyeti, tahkim talebinin kaydedildiği tarihten itibaren 90 gün içinde teşkil etmez ise taraflardan birinin talebi üzerine Başkan, taraflara da danışarak hakem veya hakemleri tayin eder. Başkan tarafından tayin edilen hakem veya hakemler, uyuşmazlığa taraf devlet vatandaşı veya vatandaşı uyuşmazlığa taraf olan devletin vatandaşı olamazlar. 1.4.3. Tahkim Heyeti'nin Yetkileri ve İşlevleri Tahkim Heyeti, sözleşme doğrultusunda kendisine verilen yetkilerle sınırlı olarak görevini yerine getirir. Taraflardan birinin uyuşmazlığın Heyet'in yetkileri dışında olduğu yönündeki itirazlarını Heyet, öncelikli olarak ele alır veya uyuşmazlık konulan içerisinde görüşür. Heyet uyuşmazlığa, tarafların üzerinde anlaştıkları hukuk kurallarını uygular ve bu kurallar doğrultusunda karar verir. Taraflar arasında böyle bir anlaşmanın mevcut olmaması halinde Heyet, uyuşmazlığa ve sözleşmeye taraf olan devlet hukukunu ve uyuşmazlığa uygun uluslararası hukuk kurallarını uygular. Heyet'in, uygulanacak hukukun belirsiz olduğu veya uygulanacak herhangi bir hukuk kuralının bulunmadığı alanlarda açık olmayan (non liquei), belirsiz bir karara varması söz konusu değildir. Ancak bu durum, Heyet'in uyuşmazlık konusunda, tarafların anlaşması halinde, hakkaniyet ve iyiniyet kurallanna (ex aequo et bono) göre karar vermesinde bir salanca oluşturmaz. Uyuşmazlık taraflannca başka bir yönde anlaşma yapılmadıkça Heyet, sürecin herhangi bir aşamasında gerekli gördüğü takdirde taraflardan doküman ve diğer kanıtlayıcı belgeleri talep edebilir, uyuşmazlıkla ilgili yerleri ziyaret edip bu yerlerde incelemeler yapabilir. Heyet ayrıca, tahkim kurallan veya taraflarca üzerinde anlaşılan diğer kurallar hakkında doğabilecek ihtilafları karara bağlama yetkisine sahiptir ve her bir tarafın haklannm korunmasına yönelik geçici tedbirler alabilir.

105

Taraflardan birinin tahkim sürecinde, herhangi bir şekilde savunma yapmaması durumunda uyuşmazlığın diğer tarafı Heyet'ten, kendisine sunulmuş olan belge ve kanıtlar doğrultusunda bir karar vermesini talep edebilir. Bu durumda Heyet, karar vermeden önce karşı tarafa savunma yapması için ek bir süre tanır. Bu süre sonunda da Heyet savunma yapılmayacağı izlenimini alırsa, kararını verir. 1.4.4. Tahkim Heyeti Oturumları Tahkim Heyeti, teşkil tarihinden itibaren 60 gün içinde veya tarafların kararlaştırabilecekleri başka bir süre içerisinde ilk oturumunu düzenler. Oturum tarihi, Tahkim Heyeti Başkam tarafından üyelerle müzakere edilerek belirlenir. Sonraki oturumlar ise Heyet üyeleri ve Genel Sekreter tarafından uyuşmazlık taraflarına danışılarak tespit edilir. Heyet, oturumlarını ICSID merkezinde düzenlemektedir. Ancak tarafların anlaşması ve Heyet'in onaylaması halinde oturumlar, ICSID'in bu yönde anlaşma yaptığı diğer merkez veya kuruluşlarda da yapılabilir. Heyet'in bu yerleri onaylamaması, oturumların ICSID merkezinde yapılacağı anlamına gelir. Heyet'in oturum yerini ve tarihlerini taraflara bildirme görevini Genel Sekreter yerine getirir. 1.4.5. Tahkim Heyeti Toplantıları Heyet toplantı ve duruşmalarını Tahkim Heyeti Başkam yönetir. Heyet toplantılarında üyelerinin çoğunluğunun hazır bulunması gerekir. Taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler. Toplantı tarih ve saatlerini Tahkim Heyeti Başkanı belirler. Heyet toplantı ve oturumlarındaki konuşmalar, iddialar, savunmalar ve müzakereler gizli tutulur. Sadece Heyet üyeleri bu müzakerelere katılabilirler. Heyet üyesi olmayan bir kimsenin katılımı ancak Heyet'in bu yöndeki kararına bağlıdır. 1.4.6. Uyuşmazlık Taraflarının Temsil Edilmesi Uyuşmazlık tarafları tahkim sürecinde herhangi bir vekil, hukuk danışmanı veya avukat tarafından temsil edilebilir. Temsil söz konusu olduğunda, temsil edilen

106

uyuşmazlık tarafı, temsilcisinin ismini ve temsil sınırlarını Genel Sekreter'e bildirir. Genel Sekreter, Tahkim Kurulu ve uyuşmazlığın diğer tarafım bu konuda bilgilendirir. 1.4.7. Uyuşmazlık Taraflarının Savunma ve İddialarını Sunmaları Taraflar, tahkim sürecinde savunma ve iddialarını yazılı ve sözlü olmak üzere iki şekilde ortaya koyabilirler. 1.4.7.1. Yazdı Prosedür Yazılı prosedür, tahkim talebi ile birlikte başlayan ve iki aşamada gerçekleşen bir süreçtir. İlk aşamada, tahkim talebinde bulunan taraf uyuşmazlıkla ilgili iddiaların, uygulanması gereken hukukun ifade edildiği ve diğer bilgilerin sunumunun yapıldığı bir dilekçe verir. İkinci aşamada ise uyuşmazlığın diğer tarafı, önceki aşamada öne sürülenleri kabul veya reddettiğini ve karşı iddia ve hukuki dayanaklarını içeren bir karşı-dilekçe sunar. Tarafların anlaşmış olması veya Tahkim Heyeti'nin gerek görmesi durumunda bu iki aşamaya ek olarak, tahkim talebinde bulunan tarafın karşı-dilekçeye cevabım ve diğer tarafın bu ikinci cevaba vereceği cevabı kapsayan iki yazılı aşama daha gerçekleştirilir. Yazışma prosedürde uygulanan ve uyuşmazlık taraflarının iddia ve taleplerinin değişimini sağlayan bu yazışma aşamaları Tahkim Heyeti'nin belirleyeceği süre limitleri dahilinde yapılmaktadır. 1.4.7.2. Sözlü Prosedür Sözlü prosedür, Tahkim Heyeti'nin yapacağı duruşmada tarafların, vekillerinin, hukuk danışmanları ve avukatlarının, şahit ve uzmanlarının katılımı ile gerçekleştirilir. Bu kişilerin dışında tanıklığına ihtiyaç duyulan kişilerin duruşmalara katılımına Heyet karar verir. Prosedür boyunca Heyet üyeleri, taraflara ve onların temsilcilerine soru sorma ve açıklama isteme yetkisine sahiptirler. Duruşmalara katılacak olan şahitler ve uzmanların yemin etmesi gerekmektedir.

107

Taraflardan birinin tahkim sürecinin herhangi bir aşamasında bulunmaması ve gerekli olan yerlerde savunma yapmaması durumunda uyuşmazlığın diğer tarafı, sürecin kesildiği dönemler dışında, Tahkim Heyeti'nden elinde bulunan veriler doğrultusunda karar vermesini talep edebilir. Heyet bu talebi, yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafa iletir ve 60 günü geçmemek üzere belli bir süre tanır. Bu süre sonunda da yükümlülüğün yerine getirilmemiş olması, talepte bulunan tarafın isteğinin ve bu konudaki iddialarının kabulü anlamına gelmez. Heyet, uyuşmazlık konusundaki araştırma ve inceleme sürecini devam ettirir. Heyet ancak, daha önce yapılmış olan sunumların yeterli ve hukuka uygun olarak yapıldığına ikna olur ise karar alabilir. 1.4.8. Duruşma Öncesi Konferans Bu konferans, Genel Sekreter'in talebi veya Tahkim Heyeti Başkanı'nın takdirine bağlı olarak, gerekli görülmesi halinde düzenlenmektedir. Duruşma öncesi konferans, Tahkim Heyeti ve uyuşmazlık tarafları arasmda yapılır. Böyle bir konferansın düzenlenmesindeki amaç, taraflar arasında bilgi alışverişini sağlamak, tahkim prosedürünü hızlandırmak için tarafların sonradan karşı çıkamayacağı koşullan tespit etmektir. Bunun yam sura tarafların talebine bağlı olarak, uyuşmazlığa neden olan konuların ele alımp çözümü yönünde fırsat yaratmak ve böylece dostane bir çözüme ulaşmak amacıyla da bu konferans düzenlenebilmektedir. 1.4.9. Tahkim Sürecindeki Süre Limitlerinin Belirlenmesi Tahkim Heyeti, tahkim sürecinde gerektiğinde belli işlemler için belli süreler tespit edebilir. Heyet, bu yetkisini Heyet Başkanı'na devredebilir. Belirlenen bu süreler yine Tahkim Heyeti tarafından uzatılabilir. Belirlenmiş bir süreden sonra taraflarca yapılacak işlemler dikkate alınmaz. Bütün süre limitleri, bu limitlerin ilanı tarihinden veya Genel Sekreter tarafından ilgililere bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren hesaplamr. Bildirim veya ilan günü hesaplamada dikkate alınmaz.

108

1.4.10. Tahkim Sürecinin Kapanması Tahkime konu olan olaya ilişkin tarafların yaptıkları savunmalar ve ileri sürdükleri iddiaların sunumunun tamamlanmasının ardından sürecin kapandığı ilan edilir. Tahkim Heyeti, olayın doğasım kesin bir şekilde etkileyen yeni kanıtların bulunması veya belli noktalann aydınlatılmasının çok önem arz etmesi durumlannda süreci yeniden açabilir. 1.4.11. Karar Öncesi Uyuşmazlığın Çözümü Taraflar, Tahkim Heyeti karar vermeden önce uyuşmazlık konusunda bir anlaşmaya ve çözüme giderlerse Tahkim Heyeti, taraflann yazılı talebi üzerine tahkim sürecini keser. Taraflan, anlaşmanın imzalı tam metinini Genel Sekreter'e gönderip yazılı olarak Tahkim Heyeti'nden bu anlaşmanın karar olarak somutlaştınlmasım talep edebilir. 1.4.12. Tahkim Heyeti Kararları Tahkim Heyeti kararı sürecin kapanmasını takip eden 60 gün içinde düzenlenir ve imzalanır. Bu süre, karann düzenlenememesi halinde Tahkim Heyeti tarafından 30 gün daha uzatılabilir. Heyet kararlanın tüm üyelerin oylarının çoğunluğu ile almaktadır. Oylamada çekimser oylar, olumsuz oy olarak kabul edilir. Karar, oy veren tüm üyelerin imzalaması ve Tahkim Heyeti Başkanı tarafından onaylanması suretiyle geçerlilik kazanır. Karar, Tahkim Heyeti'ne iletilmiş olan tüm sorunlan kapsayacak şekilde gerekçelerini de içerir. Çoğunluk karanna katılmayan üyeler, farklı düşündükleri noktalan karara ekleyebilirler. Heyet taraflann nzası olmadıkça alınan karan yayımlayamaz. Tahkim Heyeti karan yazılı olur ve aşağıdaki unsurlan içerir: - Uyuşmazlığa taraf olanlann her birinin isim ve unvanlan, - Tahkim Heyeti 'nin sözleşme hükümlerine göre kurulduğuna ilişkin ifade ile kuruluş yönteminin tasviri, - Tahkim Heyeti üyelerinin isimleri ve kendilerini atayan otoritelerin tanımı, - Taraflann vekil, hukuk danışmanı ve avukatlannın isimleri, - Tahkim Heyeti toplantılarının tarihleri ve yeri,

109

- Sürecin kısa bir özeti, - Tahkim Heyeti tarafından elde edilen bulgular, - Tarafların yaptıkları sunumlar, - Tahkim Heyeti'ne iletilen uyuşmazlığa ilişkin tüm sorular hakkında Heyet'in verdiği gerekçeli hükümler, - Tahkim süreci maliyetine ilişkin Tahkim Heyeti tarafmdan verilen hükümler. Alınan kararların onaylı örnekleri Genel Sekreter tarafmdan uyuşmazlık taraflarına gönderilir. Onaylı örneklerin taraflara gönderildiği gün, karar tarihi olarak kabul edilir. Heyet, karann verildiği tarihten itibaren 45 gün içinde taraflardan birinin Genel Sekreterlik nezdindeki talebi üzerine, uyuşmazlığın diğer tarafım da haberdar ederek, kararda gerektiği halde yer verilmeyen veya ihmal edilen konulara ilişkin ek karar alabilir. Böylece ilk karardaki yazım hataları ile aritmetik ve benzeri hataların düzeltilmesi imkam yaratılmaktadır. Alman bu karar, ilk karann bir parçası haline gelir ve taraflara bildirilir. 1.4.13. Yargılamaya İtiraz Uyuşmazlığın ICSID'in yargılama yetkisi alanına girmediği ve Tahkim Heyeti'nin yetkisi dışmda kaldığı yönünde yapılacak itiraz, Tahkim Heyeti tarafından değerlendirilir. Bu yöndeki bir itiraz, Heyet tarafından belirlenecek süre içinde Genel Sekreterliğe yapılmalıdır. Böyle bir itiraz söz konusu olduğunda tahkim süreci ertelenir. Bu sürede Heyet Başkanı'nca, taraflardan itiraza ilişkin bulgulanm sunmalan istenir. Tahkim Heyeti yapılan itirazı haklı bulursa bu yönde bir karar alır. Ancak itirazın reddedilmesi durumunda süreç kaldığı yerden yeniden başlar. 1.4.14. Kararın Yorumlanması, Revizyonu ve İptali Verilmiş olan bir karann anlamı ve kapsamı hakkında uyuşmazlık taraflan arasında anlaşmazlığın ortaya çıkması halinde taraflardan biri, Genel Sekreterliğe hitaben yazılmış bir yazı ile karann yorumlanmasını talep edebilir. Yorum talebi, Genel Sekreterlik tarafından karan alan Heyete iletilir. Bunun mümkün olmaması halinde yeni

110

bir Heyet oluşturulur. Yeni oluşturulan bu Heyet, kendi kararını verinceye kadar eski kararın uygulanmasını erteleyebilir. Aynı şekilde taraflardan biri kararın revizyonu için Genel Sekreterliğe yazılı olarak müracaat edebilir. Revizyon talebinde bulunabilmek için belirli şartlar gerekmektedir. Bu nedenle, revizyon talebinde bulunan tarafin kararın özünü kesin bir şekilde etkileyecek yeni bir belge, kanıt veya benzeri bir olayın ortaya çıktığını, bu gerçeklerin karar amnda Heyet tarafından bilinmediğini, tahkim talebinde bulunan tarafın ihmal veya özensizliğinden dolayı bu gerçekleri bilemediğini kanıtlaması gerekmektedir. Kararda revizyon talebi, bu tür bulguların elde edilmesinden itibaren 90 gün ve her halde kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde yapılmalıdır. Revizyon talebi karan veren Heyet'e, bu mümkün değil ise yeni oluşturulacak Heyet'e iletilir. Yeni Heyet, gerekli gördüğü takdirde eski kararın uygulanmasını erteleyebilir. Revizyon talebinde bulunan taraf, talebinde eski kararın uygulanmasının ertelenmesine de yer vermiş ise Heyet'in bu konudaki kararına kadar eski kararın uygulanması ertelenir. Karar hakkında tarafların izleyebilecekleri diğer bir yol ise kararın iptalini istemektir. Ancak kararın iptali istemi sınırlı nedenlere dayanabilir. Taraflardan her biri, Genel Sekreterliğe yazılı olarak bildirmek koşuluyla aşağıdaki nedenlerden dolayı kararın iptalini isteyebilirler: - Tahkim Heyeti'nin gerektiği şekilde oluşturulmaması, - Tahkim Heyeti'nin açıkça yetkilerini aşması, - Tahkim Heyeti üyelerinden biri veya bir kısmı hakkında yolsuzluğun tespit edilmesi, - Prosedür kurallarından birinden önemli ve ciddi bir sapmanın bulunması, - Kararın dayandığı gerçeklerin açıkça ortaya konmaması. İptal talebi, kararın alındığı tarihten itibaren 120 gün içinde yapılmalıdır. Ancak yolsuzluk nedeniyle iptal isteminde talep, yolsuzluğun tespitinden itibaren 120 gün ve her halde kararın alındığı tarihten itibaren üç yıl içinde yapılmalıdır.

111

İptal talebinin alınmasını müteakiben Başkan, Hakem Paneli Heyeti'nden üç kişilik geçici (ad hoc) bir Komite tayin eder. Karan veren Heyet üyeleri ve bu üyeler ile aynı uyrukluktan kişiler, taraf devlet veya vatandaşı uyuşmazlığa taraf olan devletin vatandaşı, bu devletlerin Panel Heyeti'ne atamış olduklan veya aynı uyuşmazlıkta arabulucu olarak görev yapmış olanlar geçici (ad hoc) Komite'ye üye olamazlar. Komite, karamı tümünü veya belli kısımlarını iptal etme yetkisine sahiptir. Komite, karannı verene kadar esas karann icrasını erteleyebilir. İptal talebinde bulunan tarafın talep yazısında bu yönde bir istekte bulunması halinde de Komite kararma kadar esas karann uygulanması ertelenebilir. Komite tarafından karann tamamının iptal edilmesi durumunda uyuşmazlık taraflanndan birinin talebi üzerine sorun, oluşturulacak yeni bir Tahkim Heyeti'ne iletilebilir. 1.4.15. Kararın Tanınması ve Uygulanması Tahkim Heyeti'nin uyuşmazlık hakkında verdiği karar taraflan bağlayıcı niteliktedir. ICSID Sözleşmesi'nde belirlenmiş olan durumlar haricinde karar, temyiz edilemez veya başka bir hukuki yola tabi tutulamaz. Uyuşmazlık taraflan, karar hükümleri ile bağlıdırlar ve karar hükümlerini uygulamakla yükümlüdürler. Sözleşmede öngörülen şartlar nedeniyle karann uygulanmasının ertelenmesi durumunda bu bağlayıcılık ortadan kalkar. Sözleşmeye taraf olan devletler verilen bağlayıcı karan tanımak ve kendi ülkesinde alınmış bir mahkeme kararı gibi uygulamak zorundadır. Aynı şekilde devletlerin, kararda öngörülen parasal yükümlülükleri de belirlenen şartlar doğrultusunda yerine getirme mükellefiyetleri de vardır. Federal anayasaya sahip ve sözleşmeye taraf olan bir devlette Heyet kararlan, federal mahkeme kararlan gibi uygulanır. Verilen karann sözleşme tarafı devlet topraklarında tanınmasını ve uygulanmasını isteyen tarafın, o devletin bu amaçla yetkilendirdiği mahkeme veya otoriteye, karann Genel Sekreterlik tarafından onaylanmış olan bir kopyasını iletmesi gerekmektedir. Sözleşmeye taraf her devlet bu amaçla atayacağı uygun bir mahkemeyi veya diğer otoriteyi ve daha sonra bu atamada yapılacak değişikliği Genel Sekreter'e 112

bildirmek durumundadır. Kararın bir ülkede uygulanması, o devlet ülkesinde yürürlükte bulunan ve yargı kararlarının icrası ile ilgili hukuk kuralları gereğince yapılacaktır. 1.4.16. Hakemlerin Değiştirilmesi ve Yetkisiz Kılınması Tahkim Heyeti'nin teşkili ve tahkim prosedürünün başlamasından sonra, Heyet kompozisyonunun değişmemesi esastır. Ancak hakemlerden birinin ölümü, aczi veya istifa etmesi durumunda oluşacak boşluğun sözleşme hükümlerine göre doldurulması gerekmektedir. Normal şartlarda Heyet üyeleri, üyelik süreleri bitinceye kadar görevlerine devam ederler. Uyuşmazlık taraflarından birinin atamış olduğu hakem veya arabulucunun, üyesi bulunduğu Heyet'in kabulü olmadan istifa etmesi halinde Başkan oluşan boşluğu, iki Panel Heyeti üyelerinden birini tayin ederek giderir. Taraflardan biri Tahkim Heyeti'ne, üyelerinden birinin üyelik için gerekli niteliklerden yoksun olduğu, dolayısıyla yetkisiz kılınması gerektiğini iddiasını götürebilir. Aynı şekilde, tahkim sürecinde görevli hakemlerden birinin atanabilme yeterliliğinin bulunmadığı iddiası ile yetkisiz kılınması talep edilebilir. Hakemlere ilişkin yetkisizlik talepleri, Heyet'in diğer üyeleri tarafından karara bağlamr. Karar esnasında diğer üye oylarının eşitliği, tek bir hakem veya hakemlerin tamamı hakkındaki yetkisizlik iddiasının bulunması hallerinde bu konudaki karan Başkan verir. 1.5. ICSID Tahkim Sürecinin Maliyeti ICSID tahkim sistemim kullanan tarafların yapmak durumunda oldukları masraflar ve ödemeler, Yönetim Konseyi tarafından kabul edilen düzenlemeler doğrultusunda Genel Sekreterlik tarafından belirlenmektedir. Tahkim Heyeti, Yönetim Konseyi tarafından belirlenen limitler içerisinde üyelerinin ücret ve giderlerini tespit eder. Taraflarca başka şekilde kararlaştınlmadıkça Heyet, tahkim süreci içinde tarafların karşılaması gereken giderleri ve bunların hangi tarafça nasıl ödeneceğini tespit eder. Söz konusu giderler, Tahkim Heyeti üyelerinin 113

ücret ve giderleri ile ICSID tahkim sisteminin kullanılmasından kaynaklanan diğer giderleri kapsar. Belirlenen bu giderler, tahkim süreci sonunda alman kararda yer alarak kararın bir parçası haline gelir. 1.5.1. Tahkim Talebi Ücreti Tahkim talebi ücreti, uyuşmazlık taraflarından birinin tek başına veya diğer taraflarla ortak şekilde tahkim talebinde bulunması dolayısıyla alınan ücrettir. 7.000 dolar olan bu miktar, Genel Sekreterlik tarafından belli süreler için tespit edilmekte ve taraflara geri ödenmemektedir. 1.5.2. Hakemlerin Ücret ve Giderleri ICSED Sözleşmesi'ne uygun şekilde oluşturulan Tahkim Heyeti üyelerinin ücret, gündelik, seyahat ve diğer giderleri ICSID Hakemlerinin Ücret ve Giderleri Hakkında Memorandum ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Memorandum'un amacı, bu tür ücret ve giderlerin nasıl hesaplandığını, bildirildiğini ve ödemelerin ne şekilde yapıldığını açıklamaktır. 1.5.2.1. Ücretler Hakemler, Tahkim Heyeti'ni ilgilendiren toplantılara katıldıkları her gün için ve tahkim süreci ile ilgili diğer çalışmaların günlük 8 saatine denk gelen kısmı için ücret almaktadırlar. Toplantılar nedeniyle ödenecek ücretlere, toplantılara gidiş-dönüş günleri de dahil edilmektedir. Diğer çalışmaların 8 saatin altında kalan periyotları için ise uygulanan ücretin 1/8 oranındaki miktar uygulanır. Hakem ücretlerinin standart düzeyi, toplantı günü veya günlük 8 saatlik diğer çalışma başına 2.000 dolardır. Ücretler için belirlenen bu miktar, Tahkim Heyeti'nin daha yüksek miktar üzerinde karar vermemesi halinde geçerlidir.

114

1.5.2.2. Gündelikler Gündelikler, hakemlerin normal ikamet yerlerinin dışmda yaptıkları masrafların bedeli olarak ödenmektedir. Bu ödentiler, geçici yerleşim yerlerine yapılan ödemeler, yemekler, kişisel haberleşmeler, oda hizmetleri, şahsi harcamalar ve özel olarak geri ödenebilir diğer giderleri kapsamaktadır. 1.5.2.2.1. Standart ve Özel Gündelik Miktarları Standart gündelik, günlük 115 dolardır. Periyodik yeniden değerlemeye bağlı olarak bazı yüksek maliyetli şehirlerde kişi başına gündelik miktan 135, 170 ve 185 dolar olarak belirlenmiştir. Örneğin, Ankara'da görev yapacak hakemlerin gündelikleri 170 dolar iken İstanbul'da görev yapan bir hakemin gündelik miktan 185 dolar üzerinden hesaplanmaktadır. 1.5.2.2.2. Tam Gündelik ve Karışık Oranlar Hakemler, tahkim süreci boyunca sürece bağlı olarak yaptıklan seyahatlerde kaldıklan otelde her gece başına ilgili şehir için belirlenen tam gündeliği alıp masraflanm karşılayabilirler veya otel ödemelerine uygun kanşık bir oran ve diğer kişisel masraflan için belirlenen gündeliğin %50'sini alabilirler. Kanşık oram tercih edecek olan hakemler, otel faturalannı bildirmek zorundadırlar. 1.5.2.2.3. Günlük Yolculuklarda Gündelik Miktarı Günlük yolculuklar ve havayolu, demiryolu veya diğer toplu taşıma araçlan ile yapılan ve tüm gece süren yolculuklarda gündelik miktan, standart gündelik miktanmn yansı kadardır. 1.5.2.3. Yolculuk Giderleri Geri ödenebilir seyahat giderleri, Tahkim Heyeti 'nin yapacağı toplantılara katılma nedeniyle yapılan seyahat masraflanndan oluşmaktadır. Yolculuk, ikamet yerinden toplantı yerine aynı istikamette yapılmış olmalıdır.

115

Hakemlerin, herhangi bir ulaşım terminaline gidiş-dönüşü esnasında yaptıkları hamaliye, taksi ücreti, vergiler, bahşişler ve diğer arızi giderleri talep etmeleri ve belgelendirmeleri kaydıyla, karşılanmaktadır. 1.5.2.3.1. Yolculuklarda Sınıf Havayolu veya karayolu yolculuklarında hakemler, ekonomik sınıfın bir üst sınıfında yolculuk yapma yetkisine sahiptirler. Yolculukta kullanılan biletin ibrazı, bu giderin hakemler geri ödenebilmesi için şarttır. 1.5.2.3.2. Ülke İçi ve Şehir İçi Ulaşım Şehir içi ulaşımda kiralanan taksi ücretleri hakemlere yolculuk gideri kapsamında geri ödenmektedir. Ulaşımın güç olduğu durumlarda ülke içi yolculukta otomobil kiralanabilir. Yolculuk şahsi otomobil ile yapılmış ise kilometre başına 0.20 dolar ücret ödenir. 1.5.2.4. Diğer Geri Ödenebilir Giderler Hakemler ücret, gündelik ve seyahat giderleri dışmda doğrudan yaptıkları iletişime ilişkin giderler ve tahkim sürecinde kuUandıklan dokümantasyon giderleri gibi masraflann karşılanması talebinde bulunma yetkisine sahiptirler. 1.5.2.5. Geri Ödeme Talebi ve Ödemeler Ücret, gündelik ve diğer giderlerin geri ödenmesi için yapılacak talepler, kanıtlayıcı belgeler ile birlikte Sekreterya'ya sunulur. Sekreterya, talebi onayladıktan sonra tahkim süreci için oluşturulan hesaplan yöneten Dünya Bankası'na gönderir. Dünya Bankası bu tür ödemeleri, çek ile veya hakemlerin isteği doğrultusunda belirlenen banka hesabına havale yapmak suretiyle yapar. 1.5.3. Yönetsel Giderler ICSID yönetsel giderlerini karşılamak amacıyla taraflardan 3.000 dolar alınmaktadır. Bu giderler ICSID'in Tahkim Heyeti'nin teşkili esnasında yaptığı giderler, tahkim sürecinde özel durumlarda kullanılan tercümanlara, raportörlere ve sekreterlere yapılan ve geri ödenebilir olan nakit harcamalar, ICSID merkezi dışında görülen tahkim

116

davalanndaki giderler ile Tahkim Heyeti Sekreteri'nin seyahat ve ikamet giderlerini kapsamaktadır. Yönetsel giderler, Genel Sekreterlik tarafından belli periyotlarla yeniden belirlenir ve taraflardan avans niteliğinde tahsil edilir. 1.5.4. Özel Hizmet Giderleri Genel Sekreterlik tarafından belirlenen ve uyuşmazlık taraflarından birinin ICSID'den çeviri ve fotokopi gibi özel hizmet talebi üzerine bu tür hizmetler karşılığı olarak tahsil edilen ödemeleri kapsamaktadır. Özel hizmetler karşılığı olarak alınacak miktarlar, Dünya Bankası idari prosedürü uyarınca belirlenmiş olan oranlara dayanılarak belirlenmektedir. 1.5.5. Hakem Tayini Nedeniyle Yapılan Ödemeler ICSID Sözleşmesi hükümlerine göre yönetilmeyen bir tahkim davasında uyuşmazlık taraflarından birinin ICSID Genel Sekreterliği'ne hakem tayini veya hakemler hakkında oluşan tereddütleri giderme amacıyla başvurması halinde 3.500 dolar ücret ödemesi gerekmektedir. 2. ULUSLARARASI TİCARET ODASI (ICC-INTERNATIONAL

CHAMBER OF COMMERCE) Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce - ICC), küresel ekonominin gelişmesi, büyümesi ve dünya genelinde ekonomik refahın artırılmasına yönelik çalışan ve uluslararası iş dünyasının destekleyicisi ve sözcüsü durumunda bulunan uluslararası bir kuruluştur. ICC'nin ana amacı, dengeli büyüme ve uluslararası ticaretin serbestleştirilmesine katkıda bulunmak, bu nedenle ekonomik ve hukuki anlamda etkili bir faaliyet yürütmektir. 1919 yılında, uluslararası ticareti ve yatırımları artırmak, üretilen mal ve hizmetler için açık pazarlar oluşturmak ve sermayenin serbest dolaşımını sağlamaya yardımcı olmak amacıyla kurulmuş olan ICC, savaş sonrası dönemde müttefik devletlerden iş adamlarının Atlantic City'de ilk kez bir araya gelmesinden sonra uluslararası iş dünyasında önemli bir gelişme göstermiştir. Belçika, İngiltere, Fransa,

117

İtalya ve ABD özel sektör temsilcilerinin meydana getirdiği bu oluşum günümüzde, 130 ülkede temsilciliği bulunan ve binlerce üyesi bulunan bir kuruluş haline gelmiştir. 1920'li yıllarda savaş borçlan ve tazminatlar konusunda yoğunlaşan ICC'nin etki alam, teknolojik gelişmeler ve iş alanlarmm genişlemesine paralel olarak artmıştır. 1929 Dünya Ekonomik Buhranı'ndan sonraki dönemde devletler arasmda ulusal ekonomicilik ve korumacılığın yaygınlaşması karşısmda açık pazar ekonomisi ve devletler arasmda serbest ticaretin geliştirilmesi yönünde çalışmalar yapmıştır. Aynı şekilde 1980'lerde ve 1990'h yılların başında ICC, korumacı politikaların, gönüllü ihracat kısıtlamalan ve karşılıklı ticaret anlaşmalan şeklinde yeniden ortaya çıkmasmı engellemeye yönelmiştir. SSCB'nin dağıtması ile birlikte ortaya çıkan yeni ulusal devletlerin serbest pazar ekonomisini kabullenmesi, bu ülkelerdeki özelleştirme uygulamalan ve ekonomilerinin liberalizasyonu konulannda yoğun çalışmalar yapmıştır. Günümüzde, ulusal ekonomiler arasındaki ilişkilerin gelişmiş ve iç içe geçmiş olması nedeniyle ulusal planda hükümetler tarafından alman ekonomik kararlar, uluslararası platformda geçmişe oranla daha fazla yankı yaratmaktadır. ICC, pazar ekonomisi içerisinde uluslararası ticari ilişkilerin geliştirilmesi için ortaya çıkan uyuşmazlıklann çözümünden uluslararası iş dünyasının kendi iç düzenlemelerine, uluslararası ticari hayatta karşılaşılan problemler ve çarpıklıkların giderilmesine yönelik çalışmalardan ticari suçlarla mücadeleye kadar uzanan geniş bir yelpazede faaliyet göstermektedir. Bu anlamda ICC'nin işlevlerini şöyle sıralamak mümkündür: - Uluslararası ticaret alanında uygulanacak standart ve kurallan tespit etmek, - Ekonomik büyüme ve ülke refahının artmasında rol oynamak, - İş dünyasında gerekli birikim, teknik yardım ve bilgiyi yaymak, - Uluslararası platformlarda iş çevrelerinin savunuculuğunu yapmak. ICC, ulusal hükümetlerle ilişkilerini o ülkelerde bulunan ulusal komiteleri aracılığı ile yürütmektedir. Hükümetlerin, mülkiyet haklan, taşımacılık politikalan,

118

ticaret hukuku veya çevre gibi konularda aldıklan kararlarda iş çevreleri adına fikir üretmekte ve onları temsil etmektedir. ICC Başkanlığı, bu anlamda, her yıl G-8 Zirvesi'nin yapıldığı ülkenin liderleri ile bir araya gelerek zirveye uluslararası iş dünyasının fikirlerini aktarmaktadır. ICC, Birleşmiş Milletler Örgütü'nün sürdürülebilir kalkınma, kalkınma finansmanı ve bilgi toplumu konularındaki toplantılarına iş dünyasının katılımını sağlamakta öncü bir rol üstlenmektedir. Bununla birlikte, Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı (UNCTAD) ile birlikte ekonomik anlamda az gelişmiş ülkelerin doğrudan yabancı sermaye çekebilmeleri yönünde çalışmalar yürütmektedir. ICC'nin 16 tane uzmanlık komisyonu bulunmaktadır. Bu komisyonlar bankacılık teknikleri, finansal hizmetler ve vergileme, rekabet hukuku, mülkiyet hakları, iletişim ve bilgi teknolojisi, hava ve deniz taşımacılığı, uluslararası yatınm rejimleri ve ticaret politikalan gibi alanlarda çalışmalar yapmaktadır. 1923'te ICC'nin tahkim grubu olarak kurulan Uluslararası Tahkim Mahkemesi (International Court of Arbitration-ICA), uluslararası ticari ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklann hakemlik yolu ile çözümünde önemli bir mekanizma görevi yürütmektedir. Uluslararası tahkim konusunda ICC bünyesindeki son dört yıla ilişkin gelişmeler aşağıdaki tabloda gösterilmiştir: (Tablo-6) ICC'de Tahkime İlişkin Son Dört Yıldaki Gelişmeler
Yıllar Tahkim Uyuşmazlığa Tahkim Görevlendirilen 1 Milyon $'ı Talep Taraf Yeri Olarak Hakem Sayısı Aşan Sayısı Ülke/Kişi Seçilen Ülke Uyuşmazlık Sayısı Sayısı Oranı (%) 529 541 566 593 107/1354 120/1398 116/1492 126/1622 48 43 42 43 57 58 61 62 Devletlerin Alman Taraf Karar Olduğu Sayısı Davaların Oranı (%) 49 8 269 54 54 54 12,5 8,6 9,4 334 341 357

1999 2000 2001 2002

Kaynak: www.iccwbo.org 119

Son dört yılda, ICC'ye yapılan tahkim başvurusu ortalamasının 550'nin biraz üzerinde olduğu görülmektedir. Yıllık olarak, 1999-2002 yıllan arasında tahkime olan talebin arttığı ve uyuşmazlık tarafı olarak devletlerin sayısının ve toplam uyuşmazlık oranı içindeki oranımn da artış gösterdiği Tablo-6'dan anlaşılmaktadır. Tahkim talep sayısı 1999-2000 arasında % 2,26, 2000-2001 arasında % 4,62, 2001-2002 arasında da % 4,77 oranında artmıştır. Toplamda, tahkim talep sayısı 1999-2002 yıllan arasında % 12'lik bir artış göstermiştir. Bu durumda, devletlerin uluslararası düzeyde imzalamış olduklan ikili yatınm anlaşmalan ve sözleşmelerin ve yabancı yatuımcılann tahkim mekanizmasını daha yoğun şekilde kullanmaya başlamış olmalannın etkisi büyüktür. Hakem başına, 1999'da 9,2, 2000'de 9,3, 2001'de 9,2 ve 2002'de 9,5 tane tahkim davası görülmüştür. Değeri 1 milyon dolan aşan uyuşmazlık oranı, yıllar itibariyle sırasıyla, % 49, % 54, % 54 ve % 54 olmuştur. Buna göre, tahkim talebinde bulunulan ve değeri 1 milyon doları aşan uyuşmazlıklann toplam içindeki oranı, ortalama olarak % 50'nin üzerindedir. 1999 yılındaki tahkim taleplerinin % 50,8'i, 2000 yılında % 61,7'si, 2001 ve 2002 yıllannda ise % 60,2'si karara bağlanmıştır. ICC tahkim hizmetleri, dünya ekonomisindeki hızlı küreselleşme ve uluslararası ticaretin genişlemesine paralel olarak yıldan yıla artmaktadır. Uluslararası iş dünyası için önemli bir sorun ve tehdit oluşturan bu tür uyuşmazlıklar iş çevrelerinin tahkime olan eğilimlerini artırmaktadır. Bu durumun başlıca nedenleri şunlardır: a) Uluslararası ticarette tarafların genellikle farklı yasal ve kültürel yapıları olan ülkelerden olmalan, b) Taraflardan birinin diğer taraf ülkesindeki dava prosedürüne başvurması halinde karşılaşacağı dezavantajlar, c) İki taraf arasında bulunan fiziki mesafeler, d) Taraflardan birinin ülkesindeki ulusal mahkemelere olan güvensizlik, e) Tahkimin ulusal dava süreçlerine bir alternatif oluşturması, f) Tahkim sürecinin gizli olması, g) Tahkim sürecinde hakemlerin, tahkim yerinin, uygulanacak hukuk kurallannın ve kullanılacak dilin uyuşmazlık taraflannca serbestçe belirlenebilmesi.

120

2.1. ICC Bünyesinde Bulunan Tahkim Dışındaki Uyuşmazlık Çözüm Yolları ICC bünyesinde, Uluslararası Tahkim Mahkemesi dışında üç önemli uyuşmazlık çözüm hizmeti veren birim bulunmaktadır. Bunlar, Uyuşmazlığın Dostane Çözümü (Amicable Dispute Resolution-ADR), Yazılı Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi (Documentary Instruments Dispute Resolution Expertise-DOCDEX) ve Expertise (Bilirkişilik)'tir. 2.1.1. Uyuşmazlığın Dostane Çözümü (Amicable Dispute Resolution-ADR) ICC ADR Kuralları, tarafsız bir kişinin yardımı ile ticari uyuşmazlıkların dostane bir şekilde çözümü yönünde kullanılan bir süreçtir. ADR Kuralları 2001 yılında, Uzlaştırma Kurallan'nın yerine getirilmiştir. ICC ADR Kurallan'na göre taraflar kendi durumlanna en uygun çözüm tekniğini seçmekte serbesttir. Tarafsız bir kişi aracılığı ile uyuşmazlık taraflarının, görüşmeler yoluyla aralarındaki farklılıkları veya uyuşmazlıkları gidermeye yönelik bu aracılık hizmeti, uyuşmazlık taraflarından birer yönetici ve birer tarafsız kişiden oluşan ve bu kişilerin çözüm önerileri ve düşüncelerini açıkladığı panel olarak düzenlenen mini-duruşma veya herhangi bir hukuk kuralının tarafsız bir yorumla değerlendirilmesi şeklinde olabilir. Bu tür çözüm tekniklerinin ortak yönü, taraflarca aksi kararlaştınlmadıkça tarafsız kişi tarafından verilen kararların bağlayıcı yönünün olmamasıdır. Bu kişiler doğrudan uyuşmazlığa taraf olanlarca veya ICC tarafından atanabilir. İkinci durumda taraflar, seçilecek kişide aranacak yeterlilikleri veya sahip olacakları nitelikleri açıkça belirtmelidirler. ICC'nin bu alandaki en yeni girişimi olan ADR Kuralları, gelişen uluslararası ticarette ortaya çıkan kaçınılmaz çatışmaların çözümü için tasarlanmıştır. ADR Kuralları, 75 ülkenin iş çevrelerinden oluşan temsilcileri ile uyuşmazlık çözümünde uzman kişiler arasındaki görüşme ve tartışmalar sonucu oluşturulmuştur. Burada amaç, iş çevrelerinde ortaya çıkan uyuşmazlıkların kendi gereksinmelerine en uygun ve dostane bir şekilde çözüme ulaştırılmasıdır. ADR Kurallan'nın farklı olan yanı, taraflan

121

uyuşmazlığın çözümüne yardım edecek tekniği seçmelerinde tamamen özgür bırakmasıdır. Tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde arabuluculuğa başvurulur. Dostane çözüm yolu olarak ICC ADR, ICC Tahkimi 'nden ayrılmaktadır. Her ikisi de uyuşmalık çözüm yolu olarak birbirine alternatif olmakla birlikte bazı hallerde birbirini tamamlayıcı bir fonksiyon üstlenmektedir. Örneğin, tarafların dostane bir çözüme ulaşamamaları halinde ICC Tahkim yoluna başvurmaları mümkündür. Benzer şekilde, tahkimde bulunan taraflar, uyuşmazlığın farklı ve daha çok kanı birliği gerektiren yaklaşımları gerektirmesi durumunda ICC ADR'ye dönebilirler. ICC ADR Kuralları, ICC Tercihli Uzlaştırma Kuralları'nın yerini almıştır. 1 Temmuz 2001'den itibaren yürürlüğe giren ICC ADR Kuralları, uluslararası alanda olduğu gibi ulusal alanda da kullanılabilmektedir. Bir dava veya tahkim sırasında veya öncesinde taraflar arasında ortaya çıkacak basit sorunlann üçüncü bir tarafın yardımıyla ve basit kurallarla kolayca çözülmesi şeklinde ortaya çıkan ADR, tarafların sözleşmelerinde veya herhangi bir zamanda bu yola başvuracakları yönünde anlaşmaları suretiyle kullanılabilmektedir. 2.1.1.1. ADR Süreci Tarafsız kişinin seçilmesinden sonra uyuşmazlığın tarafları ile kullanılacak çözüm yolu ve izlenecek özel ADR prosedürü konusunda bir anlaşmaya varılabilmesi için tartışma ve görüşmeler başlar. Böyle bir anlaşmaya vanlamaz ise arabuluculuk yöntemi kullanılır. ADR süreci aşağıda belirtilen hallerde sona erer: a) Taraflann yazılı olarak anlaşmaları, b) Taraflann birinin veya birkaçımn görüşmeler sonrasında ADR sürecinin sürdürülmeyeceğim tarafsız kişiye yazılı olarak bildirmesi, c) ADR sürecinin tamamlandığının tarafsız kişi tarafından yazılı olarak bildirilmesi, d) Tarafsız kişinin düşüncesine göre ADR sürecinin taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmeye elverişli olmadığının taraflara yazılı olarak bildirilmesi, e) ADR süreci için konulan süre sımnnın sona ermesi ve bunun taraflara yazılı olarak bildirilmesi, 122

f) ICC tarafından, ödenmesi gereken miktarın ödeme tarihini takip eden 15 gün içinde yatırılmadığının yazılı olarak uyuşmazlık taraflarına ve tarafsız kişiye bildirmesi, g) ICC tarafından uyuşmazlığa ilişkin tarafsız kişinin atanamadığının veya atama imkanının olmadığının uyuşmazlık taraflarına yazılı olarak bildirilmesi. Genel prensip olan gizlilik gereği taraflar arasındaki çözüm anlaşması açıklanmaz ve bu anlaşma, herhangi bir adli, tahkim veya benzeri bir süreçte kanıt olarak kullanılamaz. Gizlilik prensibi ancak tarafların bu konuda anlaşmaları veya uygulanan hukuk kurallarının bunu gerektirmesi halinde hükümsüz kalabilir. 2.1.1.2. Maliyeti ADR sürecine yapılan başvuru ile birlikte ICC'ye 1.500 dolar ödenmektedir. Bu miktar taraflara geri ödenmez. Sürecin başlayabilmesi için ADR Kuralları'nda düzenlenen şekliyle ICC tarafından tespit edilen yönetsel giderler ve tarafsız kişinin ücret ve harcamalarını karşılayacak bir miktarda avansın taraflarca yatırılması gerekmektedir. Yönetsel giderler 10.000 dolan aşamaz. ADR sürecinin toplam maliyeti ICC tarafından belirlenir. Taraflarca yapılmış olan fazla ödeme kendilerine iade edilir. Tarafsız kişinin ücret ve giderleri ICC tarafından, tarafsız kişiye ve uyuşmazlık taraflarına danışılarak, saat başına olmak üzere, belirlenir. 2.1.2. Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi (Documentary Instruments Dispute Resolution Expertise-DOCDEX) ICC Bankacılık Komisyonu tarafından, Akreditifler Hakkındaki Tekdüze Teamüller ve Kurallar (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits-UCP), Akreditiflerde Bankalararası Masrafların Karşılanması Hakkındaki Tekdüze Kurallar (Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursement under Documentary Credits-URR), Tahsiller Hakkındaki Tekdüze Kurallar (Uniform Rules for Collections-URC) ve Talep Garantileri Hakkındaki Tekdüze Kurallar'ın (Uniform Rules for Demand GuaranteesURDG) uygulanmasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların hızlı bir şekilde çözümünü

123

kolaylaştırmak

amacıyla

DOCDEX

kurulmuştur112.

DOCDEX'i,

Uluslararası

Bilirkişilik Merkezi (International Center for Expertise-ICE) yönetmektedir. DOCDEX özel, bilirkişi odaklı, belgelere dayalı kredilerde ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası dava ve tahkime alternatif oluşturan ve bağlayıcılığı olmayan bir çözüm yoludur. DOCDEX sistemi, 1 Ocak 1997'de yürürlüğe girmiş ve 15 Mart 2002'de yeniden düzenlenmiştir. Bu mekanizmada, Sekreterya ile birlikte ICC Bankacılık Teknikleri ve Uygulamaları Komisyonu çözüm üretmektedir. Bilirkişiler bağımsızdır ve ICE tarafından atanmaktadır. Üç kişiden oluşan bilirkişi heyeti, uyuşmazlık konusunda hızlı ve acil bir çözüm için panel düzenlemek suretiyle tavsiyelerde bulunurlar. Duruşma söz konusu değildir ve alınan kararların bağlayıcı niteliği bulunmamaktadır. Kararların bağlayıcı olabilmesi, tarafların önceden bu yönde anlaşmaları gerekmektedir. DOCDEX karan alabilmek için, yapılan başvuru ile birlikte standart ücret olarak 5.000 dolar ödenmesi gerekmektedir. DOCDEX bünyesindeki bilirkişilerin yaptıkları paneller gizli kalır. Taraflar isterlerse bu panellere katılabilirler. Bilirkişiler ve uyuşmazlığın tarafları arasındaki tüm haberleşme ve iletişimler ICE'ye gönderilir. Bilirkişiler, ICC Bankacılık Teknikleri ve Uygulamaları Komisyonu tarafından hazırlanan listeden seçilirler. Bilirkişi Paneli Başkanlığı, ilgili belgeleri aldıkları tarihten itibaren 30 gün içinde bir karara varmak zorundadır. Karar, Komisyon'un teknik başkanı tarafından UCP, URR ve kendi yorumlarına uygunluğu açısından incelenir. Karar metninde yapılan savunmaların özeti, ele alman konuların tanımı ve nedenleri ile birlikte alınan karar yer alır. Uyuşmazlık konusu kredi miktarının 500.000 doları aşması halinde ICE'nin takdirine bağlı olarak ilave ücret alınabilmektedir.

112

www.iccwbo.org/drs/english/docdex/all_topics.asp, Erişim Tarihi: 15.10.2003.

124

2.1.3. Bilirkişilik (Expertise) ICC Bilirkişilik Merkezi (ICE), 1976 yılında kurulmuştur. Sözleşmeye bağlı olarak teknik ve mali konularda çalışmaktadır. Üç ana alanda faaliyetini sürdürmektedir: Bilirkişi önerme, bilirkişi atama ve bilirkişilik sürecinin yönetimi. ICC Bilirkişilik Merkezi'ne yapılabilecek başvuru nedenleri şunlardır: a) Sözleşme imzalanmadan önce teknik ve mali konularda yardım almak, b) Herhangi bir devir işlemi sırasında bir şirketin varlıklarının değerini tespit etmek, c) Uzun dönemi kapsayan sözleşmelerde yeniden değerleme konusunda öneriler almak, d) Endüstriyel kuruluşun performansının ölçülmesi ve teknik niteliklerinin uygunluğunun tespit edilmesi, e) Teknoloji transferine ilişkin sözleşmelerde kanuni alanın tespitinde yardım almak, f) Endüstriyel kuruluşun yapılanması esnasında gerçek durumun tespitine ilişkin kayıtlan yorumlamak, g) Tarafların, hakimin veya tahkim kurulunun talebi üzerine adli mahkemede veya tahkim davasında bilirkişi önerilmesi veya atanması. ICC Bilirkişiliği, taraflardan biri veya birkaçı tarafından talep edilebilir. Taraflar, sözleşmelerinde veya ilişkilerinin herhangi bir aşamasında bilirkişi tayinine karar verebilirler. Taraflar ICC'den bir bilirkişi önermesini veya atamasını ya da bilirkişilik prosedürünü yönetmesini talep edebilirler. ICE'nin, tamamı uzmanlardan oluşan bir daimi komitesi ve her biri bulunduğu ülkeden bilirkişi önerebilecek 80 ulusal komitesi bulunmaktadır. ICE Bilirkişiliği, uyuşmazlığın dostane çözümü ve taraflar arasındaki farklı düşüncelerin giderilmesi yönünde yardımda bulunmaktadır. Tarafların anlaşması durumunda yapılan tespitler bağlayıcı olabilir.

125

2.1.3.1. Süreç Talep üzerine ICE, uyuşmazlık konusuna uygun olabilecek bilirkişiyi önerir. Talepte bulunan taraf, tavsiye edilen bilirkişiyi kabul veya ret edebilir. Ancak ICE'nin bilirkişi ataması halinde her iki taraf da bunu kabul etmek zorundadır. Bilirkişi olarak özel veya tüzel bir kişilik belirlenebilir. Atanan bilirkişinin görevini, düzenlenen talimat doğrultusunda yürütmesi gerekir. Bilirkişinin esas görevi bulgulan tespit etmektir. Bunun için tarafların konu hakkındaki görüş ve düşüncelerini alır. Bilirkişi, ancak taraflar arasında yapılmış olan bir anlaşmanın kendisine verdiği yetki dahilinde tavsiyeler verebilir. Böyle bir anlaşma yok ise bilirkişi raporu tarafları bağlayıcı nitelikte olmaz. Bilirkişinin düzenlediği rapor, taraflara ICE tarafından iletilir ve raporda yer verilen düşünceler hakim veya hakemleri bağlayıcı olmasa da göz önünde bulundurulur. 2.1.3.2. Maliyeti ICE, bilirkişi önerisi veya tayini için 2.500 dolar talep etmektedir. Bu miktar, talep edilen her bir bilirkişi için ayrı ayrı ödenir. Bunun yam sıra, bilirkişi ücreti ve giderleri ile ICE'nin yönetsel giderleri de ödenecek miktara eklenir. Ancak yönetsel giderler, toplam bilirkişi ücretlerinin % 15'ini geçemez. Bu ücretler, bilirkişilik alam, atanan uzmanın nitelikleri ve hazırladığı şartnamenin kapsamına göre farklılık gösterir. ICE, bilirkişilik maliyetlerini karşılayacak avans miktarlarını taraflara ve bilirkişiye danışarak tespit eder. 2.2. Tahkime İlişkin Hizmetler ICC tahkimine ilişkin hizmetler 1 Ocak 1998'de yürürlüğe giren ICC Tahkim Kuralları doğrultusunda yürütülmektedir. Tahkime konu olan tüm uyuşmazlıklarda Uluslararası Tahkim Mahkemesi (ICA) ve Tahkim Kurulu, tahkim kurallarının doğası ile hareket etmekte ve alınan kararlann hukuki alanda uygulanabilir olmasını sağlamak için uğraş vermektedir.

126

ICC'nin tahkime yönelik hizmetleri, üç ana alanda yürütülmektedir: Tahkim, Otorite Tayin Mercii ve Tahkim Öncesi Hakemlik. 2.2.1. Tahkim Tahkim mekanizmasına yönelik olarak ICC tahkim süreci, uyuşmazlık taraflanndan birinin tahkim talebinde bulunması ile başlar ve Tahkim Kurulu'nun nihai karan ile sona erer. 2.2.1.1. Tahkim Talebi ve Karşı Tarafın (Davalı) Cevabı Tahkim talebi, Uluslararası Tahkim Mahkemesi Sekreteryası'na yazılı olarak yapılır. Talep, Sekreterya'ya ulaştığı gün kaydedilir. Tahkim talebini alan Sekreterya hak iddia eden tarafa, makbuz karşılığında talebin alındığını ve yetkili kurul üyeleriyle dosya ile ilgili diğer sorumlu üyelerin adlanm ve detaylı irtibat yollarını bildirir. Yazılı talep aşağıdaki öğeleri içermelidir: a) Her iki tarafın tam adlan, tanımlan ve adresleri, b) İddialara neden olan uyuşmazlığın temel nitelikleri ve koşullannm tanımı, c) Uyuşmazlığa konu olan parasal miktara ilişkin yazılı talep, d) İlgili anlaşmalar, özellikle tahkim anlaşması, e) Tahkim Kurulu'nun yapısıyla ilgili aynntılar, f) Tahkim yeri konusundaki öneriler, uygulanabilir hukuk kurallan ve tahkim dili. Talep ile birlikte yönetsel giderleri karşılamak için 2.500 dolar ödenmektedir. Bu miktar, tahkim süreci sonunda geri ödenmez. Ancak talepte bulunan tarafça ileride yapılacak ödemelerden mahsup edilir. Talep yazısı, dava edilen taraf sayısı kadar çoğaltılır ve birer örneği hakemlere ve Sekreterya'ya verilir. Sekreterya'ya sunulan dokümanlann incelenmesinden sonra Genel Sekreter, şartname düzenleninceye kadar geçecek süredeki hakemlik masraflannı karşılayacak miktarda geçici avansın yatırılmasını ister. Bu avans miktarı, tahkim sürecinin ileriki aşamalarında Mahkeme tarafından tespit edilen ödemelerden davacı taraf adına mahsup edilir. 127

Talebin bir örneği Sekreterya tarafından davalı tarafa gönderilir. Davalı taraf karşı iddialarını içeren cevabını, Sekreterya tarafından uzatılmadığı sürece talebin alındığı tarihi takip eden günden itibaren 30 gün içinde vermek durumundadır. Bu süre içerisinde verilmesi halinde davalı tarafın cevabı, tayin edilen hakemlere, davacı taraf veya taraflara ve Sekreterya'ya iletilir. 2.2.1.2. Tahkimin Başlaması Tahkim süreci, Uluslararası Tahkim Mahkemesi tarafından yönetilir. Mahkeme genel toplantısını ayda bir kez tüm üyelerinin katılımı ile yapar. Mahkemenin tüm oturumları gizlidir. Davalı ve davacı taraf katılamaz. Dava talebine davalı tarafın verdiği karşı cevabı takiben olay mahkemeye sunulur. Mahkeme, olayı inceledikten sonra tahkim sürecinin başlayıp başlamayacağına karar verir. Mahkemeden, ilk bakışta (prima facie) taraflar arasında tahkim anlaşmasının var olup olmadığı konusunda ikna olması gerekir. Sekreterya, mahkeme kararlarını doğrudan taraflara bildirir. 2.2.1.3. Hakemlerin Sayısı Taraflar, tahkim anlaşmalarında veya daha sonra hakem sayısını belirlemekte serbesttirler. Tahkim konusunda tek veya üç hakem tayin edilebilir. Taraflar arasındaki anlaşmada bu hususta herhangi bir hüküm yoksa mahkeme, tek bir hakem tayin eder. Eğer uyuşmazlık konusu miktar az ve taraflar üç hakem tayin etmişler ise Sekreterya tarafları, hakemlik ücretlerinin ve gündeliklerinin üç katına çıkacağı ve tek hakeme göre üç hakemin olayı incelemesinin daha uzun süre alacağım bildirir. 2.2.1.4. Hakemlerin Tayini Hakem veya hakemleri seçmede taraflar serbesttirler. Mahkeme veya Genel Sekreter taraflarca aday gösterilen hakemleri onaylar. Mahkeme hakem tespitinde bulunmayan taraf adına tek veya üçüncü hakemi tayin edebilir. Tüm davalarda, muhtemel hakemlerden bağımsız olduklarım beyan etmeleri istenir. Mahkeme tarafından tayin edilmeyen hakemler, mahkeme tarafından onaylanmak zorundadır.

128

2.2.1.4.1. Tek Hakemin Atanması Uyuşmazlığın çözümü için tek bir hakeme başvurulacağı durumlarda, taraflar arasında bir anlaşma mevcut değil ise hakem, Mahkeme tarafından atanır. 2.2.1.4.2. Üç Hakemin Atanması Eğer uyuşmazlığın çözümünde üç hakeme başvurulacak ise, taraflar aksini kararlaştırmadıklan sürece, davacı ve davalı taraf, mahkeme onayına sunmak üzere birer hakem adayı gösterirler. Taraflardan birinin hakem tayin edememesi durumunda atama Mahkeme tarafından yapılır. Üç hakemli Tahkim Kurulu'na başkanlık edecek üçüncü hakemi Mahkeme tayin eder. 2.2.1.4.3. Ulusal Komiteler Üçüncü hakemin tayini esnasmda mahkeme genellikle, ICC ulusal komitelerinin önerisini alır. Mahkeme, komitelerin önerisini ret veya kabul etme yetkisine sahiptir. Mahkeme, bazı özel durumlarda ICC ulusal komitesinin bulunmadığı bir ülkeden de hakem seçip atayabilir. 2.2.1.4.4. Hakemin Uyrukluğu Mahkemenin tayin ettiği tek veya üçüncü hakem tarafsız bir ülkeden seçilir. Diğer bir deyişle, tek veya üçüncü hakem, herhangi bir itiraz ohnadığı sürece, taraflann tabiiyetinde bulundukları ülke dışındaki bir ülkeden seçilir. Bununla birlikte, hakem adayı gösteremeyen taraf adına mahkemenin hakem tayin ettiği zaman o tarafın ülkesinde bulunan ulusal komitenin önerisini alması gereklidir. 2.2.1.4.5. İtiraz Taraflardan birinin hakemlerin bağımsız olmadığı veya başka bir sebeple bir veya daha fazla hakem hakkında yapacağı itirazları mahkeme sonuçlandırır. Mahkemenin bu konudaki kararı nihaidir.

129

2.2.1.5. Tahkim Yeri ICC tahkim davalarında çoğunlukla tahkim yeri, taraflarca kararlaştırılan yer olarak belirlenir. Tahkim yeri konusunda anlaşma sağlanamadığı zaman, mahkeme tahkim yerini tespit eder. Tahkim yeri, davalı ve davacı taraf devletleri dışında "tarafsız" bir ülke olarak belirlenir. 2.2.1.6. Tahkim Davasında Ödenecek Avans Miktarının Tespiti Mahkeme, ICC yönetsel giderleri ile hakem ücret ve giderlerini de kapsayacak maliyet üzerinden makul ölçüde bir avans tespiti yapar. Yönetsel giderlere ve hakem ücretlerine ilişkin maliyet tahmini ICC Tahkim Kurallan'na ekli cetveller vasıtasıyla yapılır. Cetvellerdeki miktarlar, tahkime konu olan uyuşmazlığın toplam parasal değerine bağlı olarak belirlenmiştir. Uyuşmazlığa konu olan parasal miktar arttıkça taraflarca ödenmesi gereken tahkim maliyetlerinin oram azalmaktadır. Hakem ücretleri mahkeme tarafından tahkim sürecinin sonunda hakemin çalışma yoğunluğu, harcanan zaman, duruşmalann hızı ve uyuşmazlığa konu olayın karmaşıklığı gibi kriterler göz önünde bulundurularak belirlenir. 2.2.1.7. Tahkim Sürecinde Kullanılacak Şartnamenin Belirlenmesi Şartname, Tahkim Kurulu oluşturulduktan ve tespit edilen avans miktarı taraflarca ödendikten sonra belirlenir. Sekreterya, şartname ve dava dosyasının birer örneğini Tahkim Kurulu üyelerinin her birine iletir. Bu aşamadan sonra taraflann, doğrudan Tahkim Kurulu ile iletişim kurmalan gerekmektedir. 2.2.1.7.1. Şartnamenin Oluşturulması Tahkime konu olan olayın değerlendirmesi yapılmadan önce Tahkim Kurulu, Tahkim Şartnamesi'ni düzenlemek zorunluluğundadır. Şartname, taraflann ve hakemlerin tam adlan ve tanımları, tahkim yeri, her bir tarafın iddia özetlerinin yanı sıra nihai karann hukuki olarak yerine getirilmesini sağlayabilmek için uygulanacak prosedür kurallan ve gerekli diğer koşulları da içermelidir.

130

Bununla birlikte, Tahkim Kurulu tararından uygun olmadığına karar verilmedikçe, çözümüne yönelik çalışılacak konuların listesine de şartnamede yer verilir. Bu aşamada Tahkim Kurulu tahkim sürecinde izlenecek geçici bir program oluşturur. Şartname, dosyanın Tahkim Kurulu'na iletildiği tarihten itibaren iki ay içinde mahkemeye sunulur. 2.2.1.7.2. Şartname Hazırlanmasının Amacı Tahkim davasında uygulanacak şartnamenin hazırlanması, hukuki, psikolojik ve teknik bir çok amaca ve faydaya yöneliktir. Bunlardan bazıları şöyle sıralanabilir: - Taraflarca öne sürülen iddia ve verilen cevapların düzenli hale getirilmesi ve planlanması, - Uyuşmazlık konusu olaya uygulanacak hukukun ve tahkim sürecinde kullanılacak dilin tespiti ile uyuşmazlığın içeriğine uygun diğer noktalann kayıt altına alınması ve böylece sorunun önemli noktalarına ilişkin belirginliğin sağlanması, - Taraflann, sorunun aydınlatılması vasıtasıyla uzlaşmaya varmalannın kolaylaştınlması. ICC nezdindeki tahkim davalannın önemli bir oranı, tahkim sürecinde kullanılacak şartnamenin hazırlanması aşamasında taraflann anlaşması nedeniyle geri çekilmektedir. 2.2.1.8. Tahkim İşlemlerinin Başlaması Şartname, taraflarca imzalanması veya taraflardan birinin imzalamaması halinde Mahkeme tarafından onaylanmasını takiben yürürlüğe girer. Tahkim Kurulu, bu süreçte uyuşmazlık konusu ile ilgili araştırmalannı sürdürür. Aynı zamanda Kurul taraflann iddia, savuma ve iddialara karşı cevaplarmı da alarak araştırma sürecini kapatır ve nihai kararı vermek için çalışmaya başlar. Tahkim Kurulu, verilecek nihai karann mahkemeye sunulacağı zamam Sekreterya'ya bildirir. Nihai karar, şartnamenin taraflarca imzalanması ve mahkeme tarafından onaylanmasını takip eden 6 ay içinde verilir. Bu süre, mahkeme tarafından uzatılabilir.

131

2.2.1.9. Tahkim Sürecinin Yönetimine İlişkin Kurallar Taraflar ve hakemler, tahkim süresince uygulanacak prosedür kurallarını belirlemekte serbesttirler. Ancak bu tespit yapılırken uygulanması zorunlu veya gerekli hükümler de göz önünde bulundurulur. Örneğin taraflar, araştırmanın kapsamının genişletilebilmesi veya sorgulamanın yapılıp yapılmayacağı konusunu belirlemek durumundadırlar. Tahkim Kurulu en kısa sürede, elverişli tüm yöntemleri kullanarak dava konusunun açık ve net bir şekilde ortaya konması yönünde çalışır. Taraflar, dinlenebilme hakkına sahiptir. Kurul bu süreçte, daha fazla delil elde etmek amacıyla uzman veya şahit davet edebilir, uyuşmazlık tarafları dışında bir başka tarafın çağrılmasına karar verebilir. 2.2.1.10. Tahkim Sürecinde Kullanılacak Dil Taraflar tahkim davasında kullanılacak dili tespit etmekte serbesttirler. Tahkim sürecinde kullanılacak dil konusunda taraflar bir anlaşmaya varamazlar ise Tahkim Kurulu, bu süreçte kullanılacak dil veya dilleri belirler. 2.2.1.11. Koruyucu Tedbirler ICC Kuralları bu süreçte, Tahkim Kurulu'na geçici veya koruyucu tedbirler alma yetkisi vermektedir. Bu durum, tarafların herhangi bir yetkili hukuk otoritesine koruyucu veya geçici tedbir için başvurma haklarını etkilemez. 2.2.1.12. Olaya Uygulanacak Hukuk Taraflar arasında olaya uygulanacak hukuk kuralı konusunda bir anlaşma mevcut değilse Tahkim Kurulu, uyuşmazlığa en uygun olacağını tespit ettiği hukuk kuralına başvurur. Bütün tahkim davalarında Kurul, sözleşme hükümlerini ve ilgili ticari teamülleri dikkate alır. Tarafların bu hususta anlaşmaları halinde Kurul, dostane aracı (amiable compositeur) olarak hareket eder ve kararlarını, hakkaniyet ve iyi niyet kurallarına (ex aequo et bono) göre alır. 2.2.1.13. Olayın İncelenmesi ve Nihai Karar Tahkim prosedürünün son aşamasını tahkim süreci sonunda verilen karar oluşturmaktadır. Bu son evre iki aşamadan oluşmaktadır. 132

2.2.1.13.1. Taslak Kararın Mahkemeye Sunulması ve İncelenmesi Tahkim prosedürü kapandıktan sonra Tahkim Kurulu, nihai kararın taslağını incelenmek üzere mahkemeye sunar. Mahkeme taslak karar üzerindeki incelemesini Kurul'un bağımsız yapışım etkilemeden doğrudan olayın özüne ilişkin yapar. Bunun yanı sıra mahkeme, inceleme sürecinde tahkim yerinde uygulanan hukukun getirdiği zorunlulukların karara yansıtılıp yansıtılmadığını da gözetmek durumundadır. 2.2.1.13.2. Kararın Bildirilmesi Nihai karar, mahkeme tarafından onaylandıktan sonra hakemler tarafından imzalanır. Kararın tahkim yerinde ve kararda belirtilen tarihe imzalandığı varsayılır. Nihai karar, Sekreterya tarafından uyuşmazlık taraflarına bildirilir. 2.2.1.14. Tahkimde Süre Limitleri ve Tahkim Süresi ICC tahkiminde birçok davamn karara bağlanması bir yıldan fazla bir süre gerektirmektedir. Bunun ana nedenlerinden biri tahkim sürecinin organizasyonu, inceleme ve araştırmaların zaman almasıdır. Tahkim sürecinde tespit edilmiş olan zaman limitleri mahkeme ve Sekreterya tarafından izlenmektedir. Tahkim Kurulu'nun teşkili, mali ve diğer koşulların sağlanmasından sonra tahkim davasında iki önemli zaman kısıtlaması bulunmaktadır. Bunlar, şartnamenin mahkemeye sunulmasındaki iki aylık süre ile nihai kararın verilmesindeki altı aylık süredir. Mahkeme bu süreleri gerektiği takdirde uzatma yetkisine sahiptir. 2.2.1.15. Tahkim Sürecinin Maliyeti Tahkim sürecindeki maliyetler; - Hakem ücretleri ve giderlerini, - Mahkeme tarafından belirlenen ICC yönetsel giderlerini, - Tahkim Kurulu tarafından davet edilen bilirkişi ve uzmanların ücret ve giderlerini, - Uyuşmazlık taraflarınca tahkim nedeniyle karşılanan diğer hukuki maliyetleri, kapsamaktadır.

133

Tahkim süreci sonunda, mahkeme tararından hakemlerin ücret ve giderleri ile ICC yönetsel giderleri tespit edildikten sonra Tahkim Kurulu, nihai kararda toplam tahkim maliyetini de karara bağlar. Kararda, bu maliyetin taraflardan hangisince karşılanacağı veya taraflar arasında hangi oranlarda paylaştırılacağı da belirtilir. 2.2.1.15.1. Hakem Ücretleri Hakem ücretleri uyuşmazlık konusu olayın parasal değerine bağlı olarak, ICC Tahkim Kuralları ekinde yer alan cetvelde belirlenen esaslar doğrultusunda mahkeme tarafından belirlenir. Ücretleri belirlemede mahkeme, hakemlerin çalışmalarını, harcanan zamam, süreçlerin hızım ve uyuşmazlığın karmaşıklık boyutunu dikkate alır. Birim ücretler, hakem sayısı ile çarpılır. Ancak ücretler, bir hakem ücretinin üç katını aşamaz. Olağan dışı durumlarda mahkeme gerektiğinde, hakem ücretlerini ICC Tahkim Kurallarına ekli cetvelde belirlenen sıramn bir alt veya bir üstündeki sıradan tespit edebilir. Uyuşmazlığa konu olan olayın parasal değeri belirlenmemiş ise mahkeme, hakem ücretlerini takdirine bağlı olarak belirler. Hakem ücretleri, uyuşmazlık konusu miktar arttıkça azalan bir oran seyri izlemektedir (Bkz. Tablo-7). Örneğin, 10 milyon dolarlık bir uyuşmazlık durumunda hakem ücretleri maksimum bu değerin %0,616'sı tutarında olurken, 100 milyon dolar tutarında bir uyuşmazlığın söz konusu olması halinde, hakem ücreti olarak ödenecek maksimum oran, uyuşmazlık konusu değerin %0,l 12'si olarak belirlenmiştir.

134

(Tablo-7) ICC Tahkim Sürecinde Hakemlere Ödenecek Ücretler Uyuşmazlık Konusu Toplam Miktar (ABD Doları) 50.000'e kadar 50.001-100.000 arası 100.001-500.000 arası 500.001-1.000.000 arası 1.000.001-2.000.000 arası 2.000.001-5.000.000 arası 5.000.001-10.000.000 arası 10.000.001-50.000.000 arası 50.000.001-80.000.000 arası 80.000.001-100.000.000 arası 100.000.000 üzeri Kaynak: www.iccwbo.org 2.2.1.15.2. Hakem Giderleri Hakemlerin yaptıklan masraflar da mahkeme tarafından yönetilmektedir. Hakem giderleri seyahat, konaklama, barınma, yemek, kurye hizmetleri, duruşmalar nedeniyle hakemler tarafından yapılan diğer masrafları kapsamaktadır. 2.2.1.15.3. ICC Yönetsel Giderleri Yönetsel giderler, tahkim davasının ICC Tahkim Mahkemesi tarafından yönetilmesi nedeniyle talep edilen ücreti ifade etmektedir. Tahkim talebi ile birlikte ödenen 2500 dolar, ICC yönetsel giderleri için ödenmektedir. Bu miktar geri ödenmediği için kayıt ücreti veya dosya ücreti olarak da adlandınlmaktadır. Bu tür giderler, mahkeme tarafından Ek'te yer alan cetvel esaslan doğrultusunda belirlenmektedir. Uyuşmazlığın parasal miktan belli değil ise mahkeme yönetsel giderleri kendisi takdir eder. Olağan dışı durumlarda mahkeme, cetvelde belirlenen değerlerin bir alt veya bir üstündeki basamağına ait değerden yönetsel giderleri belirleyebilir. Hakem Ücretleri Minimum 2.500 $ 2,00% 1,00% 0,75% 0,50% 0,25% 0,10% 0,05% 0,03% 0,02% 0,01% Maksimum 17,00% 11,00% 5,50% 3,50% 2,75% 1,12% 0,62% 0,19% 0,14% 0,11% 0,06%

135

Yönetsel giderlere ilişkin aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere uyuşmazlık konusu miktara bağlı olarak yönetsel giderler, oransal olarak azalan bir seyir izlemekte ve üst limit olarak 88.800 dolan aşmamaktadır. (Tablo 8) ICC Tahkiminde Yönetsel Giderler Uyuşmazlık Konusu Miktar 50.000'e kadar 50.001-100.000 arası 100.001-500.000 arası 500.001-1.000.000 arası 1.000.001-2.000.000 arası 2.000.001-5.000.000 arası 5.000.001-10.00.0000 arası 10.000.001-50.000.000 arası 50.000001-80.000.000 arası 80.000.000 üzeri Kaynak: www.iccwbo.org 2.2.1.15.4. Uzman ve Bilirkişi Ücretleri Tahkim Kurulu tarafından uzman veya bilirkişi görevlendirilmesi durumunda Kurul, bu kişilerin ücret ve giderlerini de belirler. Uzman veya bilirkişi ücret ve giderlerinin uyuşmazlık taraflannca ödenmesinden ve bu ödemelerin idaresinden Kurul sorumludur. Uzman veya bilirkişinin maliyeti ICC tarafından talep edilen ödeme içinde yer almaz. 2.2.1.15.5. Diğer Hukuki Maliyetler Uyuşmazlık taraflannca tahkim nedeniyle üstlenilen hukuki temsil ve benzeri maliyetleri kapsamaktadır. Bu tür maliyetler, Tahkim Kurulu'nca verilen nihai kararda yer alan maliyetler içerisinde gösterilirler. 2.2.1.15.6. Maliyetler İçin Yapılan Ön Ödemeler ICC ön ödeme sistemi, hakemlerin ve kurumun ücret ve giderlerini karşılayarak tahkim sürecinin devamını sağlamak amacıyla kurulmuş bir sistemdir. Yapılan bu ön Yönetsel Giderler 2.500 $ 3,50% 1,70% 1,15% 0,70% 0,30% 0,20% 0,07% 0,06% 88.000 $

136

ödemeler uzman ve bilirkişi ücret ve giderleri ile hukuki diğer giderleri kapsamamaktadır. Ön ödemeler üç şekilde düzenlenmiştir: 2.2.1.15.6.1. Yönetsel Giderler İçin Yapılan Ön Ödemeler (Dosya Ücreti) Yönetsel giderler ilişkin yapılan ilk ön ödeme, tahkim talebinde bulunan tarafça tahkim talep yazısı ile birlikte yapılan 2.500 dolarlık ödemedir. 2.2.1.15.6.2. Geçici Avans Tahkim talebinin incelenmesinden sonra Genel Sekreter, şartname düzenleninceye kadarki tahkim sürecindeki maliyetleri karşılaması düşünülen geçici bir ön ödeme yapılmasını tahkim talebinde bulunan taraftan ister. Bu avans; - Cetvelde belirlenen yönetsel giderlerin, - Cetvelde yer alan en düşük hakem ücretinin, - Şartnamenin düzenlenmesi nedeniyle Tahkim Kurulu tarafından talep edilecek karşılanabilir giderlerin, toplamından fazla olamaz. Bu hesaplamalar, tahkim talebinde bulunan tarafın iddiaları esas alınarak yapılır. Geçici avans miktarı, tüm tahkim süresince yapılan ön ödeme miktarlarının %25'i ile %35'ini oluşturmaktadır. 2.2.1.15.6.3. Diğer Maliyetlere İlişkin Ön Ödemeler Mahkeme, iddia ve karşı iddiaları hesaba katarak, tahkim talebinde bulunan taraf ile cevap veren tarafça eşit miktarda ödenecek maliyete ilişkin ön ödeme miktarını belirler. Tahkim talebinde bulunan tarafça daha önce ödenen 2.500 dolarlık kısım payından düşülür. Mahkeme tarafından belirlenen bu avans miktarı tüm tahkim süreci için hesaplanmaktadır ve prosedürün herhangi bir aşamasında revize edilebilir. Taraflardan birinin payına düşen miktarı ödememesi halinde ödeyen taraf, diğeri namına da ödeme yapması için davet edilebilir. 2.2.2. Tahkim Öncesi Hakemlik (Ön Hakemlik) Tahkim öncesi hakemlik prosedürü için düzenlenen kurallar, 1 Ocak 1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu prosedür taraflann, uyuşmazlığa ilişkin acil ve geçici önlemler alabilmek amacıyla bir hakeme başvurmalanna yöneliktir. Taraflar arasındaki

137

sözleşmenin ifası sırasında ortaya çıkan ve acilen çözümlenmesi gereken sorunlar, tarafların uzmanlığında ve tarafsızlığında müştereken anlaştıktan üçüncü bir kişinin geçici olarak müdahalesini gerektirebilmektedir. Bu durumda geçici de olsa üçüncü kişinin müdahalesi, daha büyük sorunların ortaya çıkmasına ve sözleşmenin daha başında ifasının imkansızlığı sebebiyle geçersiz olmasına engel olan bir çözüm yoludur. Taraflar, hakemi kendileri seçer. Aksi takdirde hakem, ICA başkam tarafından seçilir. Hakem kararlan, Tahkim Kurulu tarafından aksi kararlaştınlmadıkça, taraflan bağlayıcı niteliktedir. Tahkim öncesi hakemlik prosedürüne başvurabilmek için uyuşmazlık taraflan arasında bu konuda yazılı bir anlaşmanın bulunması gerekir. Tahkim öncesi hakemlik prosedürü, sözleşmeden doğan ilişkiler esnasında ortaya çıkan sorunlara hızlı bir şekilde çözüm üretebilmek amacıyla oluşturulmuştur. Bu sürecin nitelikleri şöyle sıralanabilir: - Sözleşmeden doğan bir süreçtir. - Acil önlemlerin alınması gereken durumlar için uygun bir prosedürdür. - Kısa sürede sonuçlanan hızlı bir süreçtir. - Hakem veya bir başka yetkili mercii (Mahkeme veya Tahkim Kurulu) farklı şekilde karar almadıkça bu süreçte alınan tedbir ve kararlar taraflar açısından bağlayıcıdır. Tahkim öncesi hakemlik, içinde uzun dönemli işlemleri banndıran sözleşmelerin uygulanmasında ortaya çıkacak ve mahkeme veya Tahkim Kurulu'ndan gerekli zamanda karar elde edilmesinin mümkün olmadığı durumlarda kullanılan bir prosedürdür. Bu tür durumlarda süreç, ortaya çıkan soruna yönelik hızlı çözüm üretebilecek bir hakem tayin edip, hakemi soruna ilişkin elde edilmiş bulgulann tetkiki, kaydı, korunması ve soruna ilişkin bağlayıcı karar verme yetkisi ile donatmaktadır. Bu süreçte kullanılacak hukuk kurallannın tanınması ve kabul edilmesi bir ülkeden diğerine uygulanmakta olan hukuk açısından farklılık göstermektedir. Dolayısıyla bu prosedüre müracaat edecek tarafların, olaya uygulanacak hukuk kurallanna uyacaklannı beyan etmeleri gerekmektedir.

138

2.2.2.1. Hakemlerin Yetkileri Tahkim öncesi hakemlik sürecinde hakemlerin yetkileri şunlardır: - Sözleşme taraflarından birinin doğrudan veya onanlamaz zararını önlemek için acilen gerekli ve sorundan önceki duruma dönülmesi yönünde ciddi tedbir kararlan vermek, - Tarafların haklarını ve mülki varlıklarını korumak, - Taraflardan birinin diğerine veya başka bir şahsa yapacağı parasal ödemeleri tespit etmek, - Sözleşmeye dayanan belgelerin sunulması, imzalanması ve dağıtılması gibi işlemlerde tarafların atacağı adımlan belirlemek, - Elde edilen bulgu ve kanıtlann değerlendirilmesi ve korunmasına yönelik önlemler almak. Bu yetkiler, taraflar arasında yapılacak yazılı bir anlaşma ile değiştirilebilmektedir. Taraflarca yazılı olarak başka şekilde kararlaştınlmamış ise hakem (referee), tahkim hakemi (arbitrator) gibi görev yapamaz. Hakem, taraflarca istenenin dışındaki bir konuda karar veremez. 2.2.2.2. Hakem Talebi ve Cevap Tahkim öncesi hakemlik prosedürünü kullanma yönündeki anlaşmanın yazılı olması gerekmektedir. Hakem tayin edilmesini isteyen taraf, talep yazısının ekleri ile birlikte iki nüshasını Sekreterya'ya göndermek zorundadır. Aynı şekilde, karşı tarafı da bu durumdan haberdar etmesi gerekmektedir. Talep yazısı ile birlikte dosya açılabilmesi için 1.500 dolar ödenir. Talep, taraflarca üzerinde anlaşılan herhangi bir dilde veya böyle bir anlaşma yoksa tahkim öncesi hakemlik prosedürünün kullanılacağına ilişkin anlaşmamn dilinde yapılır. Talep yazısı şu öğelerden oluşmaktadır: - Tarafların adı, adresi ile taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kısa olarak tanımı, - Talebin dayanağını oluşturan anlaşmanın bir örneği, - Talep edilen hususlar ve bunlann hakem yetkileri dahilinde çözülebileceğine ilişkin dayanakların açıklanması,

139

- Taraflarca anlaşılmış ise hakemin adı, - Mesleki ve teknik nitelikleri, uyrukluğu, kullanılacak dili de içeren hakem tayinine ilişkin bilgiler, - Talebin gereken diğer taraflara da gönderildiğine ilişkin kanıtlayıcı belgeler. Karşı taraf, talebi aldıktan sonra 8 gün içinde Sekreterya'ya yazılı cevap vermek ve cevabın bir örneğini talepte bulunan taraf ile varsa diğer taraflara da göndermek zorundadır. 2.2.2.3. Hakemin Atanması ve Dosyanın Hakeme İletilmesi Hakem, talepte bulunulmadan önce veya sonra taraflarca anlaşma yoluyla seçilebilir. Seçilen hakemin adı ve adresi Sekreterya'ya bildirilir. Cevabın alınmasından veya 8 günlük sürenin sona ermesinden sonra ilk bakışta (prima facie) taraflar arasında bir anlaşma olduğu kanıtlanınca ICA Başkam, üzerinde anlaşılmış olan hakemi tayin eder. Hakem atamnca Sekreterya, tarafları bu konuda bilgilendirir ve dosyayı hakeme iletir. Bu aşamadan sonra sunulacak dokümanların, bir örneği Sekreterya'ya olmak üzere taraflarca doğrudan hakeme iletilmesi gerekmektedir. Taraflardan birinin atanan hakeme itiraz etmesi durumunda nihai karan, ICA Başkanı verir. Hakemlerin, - Ölümü veya görevini yerine getirememesi, - Hakkındaki itirazın geçerli olması, - ICA Başkanı'nın, görevini tahkim öncesi hakemlik kuralları doğrultusunda ve zamanında yerine getiremediğine karar vermesi, durumlarında yerine bir başka hakem atanabilir. Bu durumda yeni hakem, prosedüre yeniden başlar. Hakemler konusundaki atama, itiraz veya yer değiştirme işlemleri açıklanmaz.

140

2.2.2.4. Süreç Hakemlik süreci, karşı tarafın talep yazısına cevabı ile başlar. Yetki alanı ile ilgili kararlan hakemin kendisi alır ve süreci, kendisine tarafların anlaşmalarında ve tahkim öncesi hakemlik kurallarına bağlı olarak verilen yetki sınırları içinde yönetir. Hakem süreç boyunca, taraflarca kendisine sunulan belge ve bilgileri inceler. Gerekli gördüğünde konuya ilişkin daha geniş inceleme ve soruşturma için taraflan bilgilendirir. Soruşturma ve inceleme kapsamında sözleşmenin uygulandığı yerleri ziyaret eder, uzman raporlarım inceler, uyuşmazlıkla ilgili bulduğu kişileri dinler. Bu araştırma ve soruşturmanın sonuçlan yorumlan alınmak üzere taraflara bildirilir. Taraflar bu süreçte hakeme, şartnamenin uygulanması konusunda tüm kolaylıklan sağlamak, gerekli gördüğü tüm belgeleri sunmak, araştırma ve inceleme yapabilmesi için ilgili yerlere serbest olarak girişini sağlamak zorundadırlar. Süreç boyunca hakeme sunulan bilgi ve belgeler, hakem ve taraflar arasmda gizliliğini korur. 2.2.2.5. Hakem Kararı Hakem tarafından alman kararlar gerekçeleri ile birlikte Sekreterya'ya gönderilir. Hakem karannı, dosyanın kendisine ulaşmasını takip eden 30 gün içinde verir. Bu süre, Başkan tarafından kendi inisiyatifi ile veya hakemin talebi üzerine uzatılabilir. Hakem kararlan, Sekreterya tarafından uyuşmazlık taraflanna bildirilir ve sadece taraflan bağlar. Taraflar aksini kararlaştırmadıkça veya herhangi bir uyulması zorunlu hüküm yok ise taraflarca yapılan tüm sunumlar, bildirimler veya tahkim öncesi hakemlik prosedürü için hazırlanan tüm dokümanlar gizli kalır. Hakem, Sekreterya tarafından uyuşmazlık taraflanna bildirilmeden kararlanm açıklamaya veya kararlanna yönelik ek gerekçeler sunmaya zorlanamaz. ICC veya çalışanlan, Başkan veya yardımcılan ve hakemler, kurallar ile ilgili herhangi bir ihmal veya hareketten dolayı oluşacak zarar veya kayıptan sorumlu tutulamazlar. Ancak, hakem bilinçli ve kasıtlı olarak yaptığı hukuk dışı hareketlerin sonuçlanndan sorumludur.

141

2.2.2.6. Maliyetler Tahkim öncesi hakemlik prosedürünün maliyetleri şu öğelerden oluşmaktadır: - Yönetsel giderler, - Hakem ücretleri ve giderleri, - Uzman maliyetleri. Yönetsel giderler karşılığında alınan miktar geri ödenmemektedir. Bu giderler, kurallann gerektirdiği ve ICC tarafından sunulan idari hizmetlerin karşılığı olarak alınmaktadır. Hakem ücret ve giderleri, ICA Genel Sekreteri tarafından belirlenmektedir. Maliyetlerin uyuşmazlık taraflarından hangisince ne oranda karşılanacağı hakem kararında belirtilir. Dosyanın açılabilmesi için 1.500 dolan yönetsel giderlerin, 2.500 dolan hakem ve uzman ücretlerinin karşılığı olarak toplam 4.000 dolar avans alınmaktadır. Maliyetler için ödenmesi gereken avans miktan, talepte bulunan tarafça ödenmektedir. Bu miktar ödenmedikçe hakem kararlan taraflara iletilmez ve geçerli olmaz. 2.2.3. Geçici (AdHoc) Tahkim Davalarında Atama Otoritesi Mercii Hizmeti Uluslararası ticari uyuşmazlıklann tahkim ile çözümü yollarından bir diğeri de Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafmdan oluşturulan tahkim kurallanm kullanmaktır. Uyuşmazlık taraflannın UNCITRAL tahkim kurallannı kullanma yönünde seçim yapmalan ve hakem atama otoritesi olarak tercih etmeleri halinde ICC, tahkim prosedürünü yönetmek için atama otoritesi olarak görev yapmaktadır. UNCITRAL Tahkim Kurallan, BM Güvenlik Konseyi tarafından tüm dünyadaki iş çevrelerince kullanılabilmesi için önerilmiş ve 1976 yılında kabul edilmiştir. Bu kurallar, uluslararası ticari ilişkiler bağlamında geçici (ad hoc) tahkim için hazırlanmıştır ve tarafların anlaşamadıklan durumlarda hakemleri tayin edecek otoriteyi belirleme konusunu düzenlemektedir.

142

Bu anlamda ICC, UNCITRAL tahkimim seçen uyuşmazlık taraflarına, yetenekli ve ehil hakem tayini konusundaki tecrübesi ile yardımcı olmaktadır. ICC, otorite tayin mercii olarak seçildiği zaman yetenekli ve tecrübeli hakemlerin listesini hazırlar ve taraflara sunar. Bu nedenle yalnızca profesyonel, iş yaşamında belli bir kariyeri olan ve öncelikle hakem olarak kapasitelerini kanıtlamış olan kişiler ICC tarafından liste hazırlama aşamasında dikkate alınır. Seçimler, ayda iki kez toplanan üç üyeli komite tarafından yapılır. Komite'ye ICA Başkam veya Başkan Yardımcısı başkanlık eder. Tek hakemler veya üç üyeli kurullarda başkanlık yapacak olan üye, uyuşmazlık taraflarının tabiiyeti dışında bir devletin vatandaşları arasından seçilir. Üç üyeli kurullarda taraflardan birinin yardımcı hakemi atamakta başansız olması durumunda ICC, yükümlülüğünü yerine getirmeyen taraf adına hakem adayı gösterir. Adayın yansız ve bağımsız olması sağlanır. Hakemler konusundaki tereddütler ICA tarafından karara bağlanır. Taraflar, hakemlerce talep edilen ücret ve bu ücretlere ait peşinatlar hakkında ICC'den bir açıklama isteme hakkına sahiptirler. Taraflardan birinin ve Tahkim Kurulu'nun talep etmesi durumunda ICC, toplam tahkim maliyeti ve ücretler belirleninceye kadar ödenen peşinattan tutabilir. Atama otoritesi olarak ICC'ye yapılacak başvurular için 2.500 dolar ödenmesi gerekmektedir. 2.2.3.1. Tek veya Başkanlık Yapacak (Üçüncü) Hakemin Tayini Uyuşmazlık taraflannca olaya uygun olmadığı kararlaştınlmadıkça otorite tayin mercii olarak seçilen ICC, tek veya başkanlık yapacak üçüncü hakemin tayininde UNCITRAL Kuralları'nda düzenlenen liste prosedürünü izler. Bu seçimde ICC, ICC Kuralları doğrultusunda hakemlik yapmış profesyonel hakemleri seçer. ICC, tahkime konu olan olayın doğasına uygun hareket ederek bu alanda nitelikleri olan hakemleri seçmeye öncelik vermektedir. Tek veya üçüncü hakemi seçerken ICC, ICA vasıtasıyla özel bir komite (UNCITRAL Komitesi) teşkil eder. Komite, ICA Başkanı'mn başkanlığında mahkeme üyeleri arasından seçilecek üç kişiden oluşur. Başkan, mahkeme başkan yardımcısını 143

Komite toplantılarına katılmak üzere görevlendirebilir. UNCITRAL Komitesi iki haftada bir toplamr. Kararlar oybirliği ile alınmaktadır. Oybirliği ile karar alınamaması durumunda konu, ICA Genel Kurulu'na götürülür. 2.2.3.2. Üç Hakem Gerektiren Durumlarda İkinci Hakemin Tayini Üç hakem tayininin gerekli olduğu durumlarda taraflardan her biri bir hakem atamak durumundadır. Ancak taraflardan biri hakem tayin etmez ise diğer taraf, aday gösterme işleminin taraflarca seçilen tayin otoritesi tarafından yapılmasını isteyebilir. UNCITRAL Kurallan'na göre bu durumda ICC, UNCITRAL Komitesi vasıtasıyla takdir yetkisini kullanarak, ikinci hakemi tayin eder. 2.2.3.3. Hakemler Hakkında Oluşacak Tereddütlerin Karara Bağlanması UNCITRAL Kurallan'na göre, bütün hakemler bağımsız ve yansız olmak zorundadır. Hakemlerin bağımsızlığı veya yansızlığı hakkında oluşabilecek haklı kuşku ve tereddütler nedeniyle hakemler değiştirilebilirler. Bu tür durumlarda karar, otorite tayin mercii tarafından verilir. ICA, üyelerinden birinin raporu doğrultusunda yapacağı Genel Kurul oturumu vasıtasıyla bu görevini yerine getirmektedir. 2.2.3.4. Vekil Hakemlerin Atanması Hakemlerden birinin ölümü, istifası veya çekilmesi, tahkim davasını yürütemeyecek olması veya hakkındaki tereddüt ve kuşkuların devam etmesi halinde vekil hakemler atanırlar. Bu gibi durumlarda ICC, UNCITRAL Tahkim Kuralları doğrultusunda vekil hakem tayinini yapar. 2.2.3.5. Hakem Ücretleri ve Maliyetler İçin Ödenecek Peşinat UNCITRAL Tahkim Kurallan'na göre hakem ücretleri, tahkime konu olayın parasal değeri, olayın karmaşıklığı, hakemler tarafından harcanan zaman ve diğer ilgili koşullar dikkate alınarak belirlenmektedir. ICC, kendi tahkim kuralları doğrultusunda hakem ücretlerinin minimum ve maksimum miktarlannı belirleyen bir cetvele sahiptir. Taraflardan birinin talebi üzerine ICC, danışma mahiyetinde UNCITRAL Komitesi aracılığı ile hakem ücretleri hakkında görüş vermektedir. Aynca taraflardan birinin

144

talebi halinde ICC, UNCITRAL Komitesi vasıtasıyla ödenecek peşinat ve ek peşinat miktarı konusunda da görüş vermektedir. 2.2.3.6. Atama Otoritesi Olarak Verdiği Hizmetler Dolayısıyla ICC Tarafından Talep Edilen Maliyetler UNCITRAL Tahkim Kuralları gereğince otorite tayin mercii olarak verdiği hizmetler dolayısıyla ICC, tahkim talebinde bulunan taraflardan talep başına 2.500 dolar ücret almaktadır. Bu miktar, ICC tarafından verilen, hakemler hakkında oluşan tereddütlerin karara bağlanması gibi ilave hizmetleri de kapsamaktadır. Ödemeler, çek yolu ile veya ICC hesabına havale yapılmak suretiyle yapılabilmektedir. ICC tahkiminden farklı olarak geçici (ad hoc) tahkimde maliyetler, doğrudan dava esnasında hakemlerle tartışılarak karara bağlanır. Bu bağlamda ICC, tarafların talebi durumunda danışma görüşü verebilmektedir. 3. BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU KOMİSYONU (UNCITRAL-UNITED NATIONS GOMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW)

3.1. Genel Olarak UNCITRAL UNCITRAL, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından uluslararası ticaretin geliştirilmesi, ticari ilişkileri düzenleyen uluslararası kuralların uyumlaştırılması, modernleştirilmesi, gelişen uluslararası ticari ilişkiler nedeniyle ortaya çıkan durumlara karşı yeni modeller geliştirmek, ticari anlamda ortaya çıkan sorunlara uluslararası ticaret hukukuna uygun şekilde çözümler üretebilmek amacıyla 1966 yılında ve 2205 sayılı Karar ile kurulmuştur. Komisyon'un kurulmasında dikkate alınan en öncelikli sebep, uluslararası ticareti yönlendiren ulusal hukuk kuralları arasındaki farklılıkların ticari akışkanlık karşısında engel olarak görülmesidir. Bu anlamda Birleşmiş Milletler, uluslararası ticaretin geliştirilmesine engel olarak görülen bu türden durumların azaltılması veya tamamen ortadan kaldırılmasında etkin rol oynayabilmek maksadıyla Komisyonu bir araç olarak kullanmaktadır.

145

Komisyon, BM Genel Kurulu tarafından seçilmiş olan 36 üye ülke devletin temsilcilerinden oluşmaktadır. Komisyon üyeleri altı yıllık dönemler için seçilmekte ve her üç yılda bir üyelerin yansı yenilenmektedir. Komisyon bünyesinde altı çalışma grubu yer almaktadır. Komisyon üstlenmiş olduğu görevleri bu çalışma grupları vasıtasıyla yerine getirmektedir. Çalışma gruplarının görev alanları; özel sektör tarafından finanse edilen altyapı projeleri, uluslararası tahkim ve arabuluculuk, taşımacılık hukuku, elektronik ticaret, iflas hukuku ve ticari güvenliktir. Komisyon'un çalışma yöntemi yıllık toplantılar şeklindedir. Ayrıca oluşturulan çalışma grupları da yılda bir veya iki kez toplanarak görev alanlarına giren konulara ilişkin çalışmalar yapmaktadırlar. BM'nin diğer üye devletleri ile ilgili uluslararası kuruluşlar, Komisyon toplantılarına gözlemci statüsünde katılabilmektedirler. Uluslararası ticaret kavramının113 geniş anlamda uluslararası yatırımları da kapsaması nedeniyle UNCITRAL'in ticari anlamda yaptığı düzenlemeler ve bu alanda aldığı kararlar uluslararası yatırımlara da uygulanabilmektedir. Bu anlamda, Komisyon uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümü konusunda da çalışmalar yapmış, uluslararası tahkim mekanizmasına ilişkin UNCITRAL Model Kanunu ile UNCITRAL Tahkim Kurallan'nı geliştirmiş ve uygulamaya koymuştur. "Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin UNCITRAL Kanun Örneği ("UNCITRAL Kanun Örneği"), New York ve Cenevre Sözleşmeleri'nden farklı olarak, bir milletlerarası antlaşma değildir. İsminden de anlaşılacağı üzere, UNCITRAL Kanun Örneği'nin amacı Birleşmiş Milletler üyesi devletlere, milli mevzuatın bir parçası olarak benimseyip kanunlaştırabilecekleri bir örnek kanun metni sunmaktan ibarettir. Devletler, UNCITRAL Kanun Örneği'ni kendi resmi dillerine tercüme etmek suretiyle bir bütün olarak iktibas edebilecekleri gibi, kendi hazırlayacakları bir kanun tasarısında, kısmen veya çeşitli değişikliklere tabi tutarak da kullanabilirler."114

13 1

Ticaret kavramı burada sözleşmeye bağlı olsun veya olmasın sınırlı bir şekilde değil, ticari nitelik taşıyan tüm ilişkileri kapsayacak şekilde yorumlanmaktadır. Böylece mal ve hizmet arzı veya değişiminden kaynaklanan ilişkiler, dağıtım anlaşmaları, ticari mümessillik veya acentalık, faktoring, finansal kiralama, danışmanlık hizmetleri, mühendislik, müteahhitlik, yatırım, bankacılık, sigortacılık, kamusal malların işletilmesi ve imtiyaz sözleşmeleri, joint-venture gibi endüstriyel işbirlikleri, mal ve insan taşımacılığı gibi ticari özellik gösteren tüm ilişkiler bu kavram içerisinde yer almaktadır. 14 1 Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 201-202.

146

Komisyon ayrıca, UNCITRAL Tahkim Kuralları'm benimseyen tahkim kuruluşlanna ve bu kurallar doğrultusunda atama otoritesi olarak görev yapan tahkim kuruluşları ve diğer kuruluşlara, UNCITRAL Tahkim Kuralları'na göre yönetilen tahkim süreçlerinde kullanılabilecek idari, teknik ve sekreterya hizmetlerini içeren bir tavsiye paketi hazırlamıştır. 1996 yılında tahkim süreci hazırlığı hakkında notlar hazırlanarak tahkim uygulayıcılanna, tahkime konu olan olaylann bir listesi sunularak bu süreçte tahkim kurullanmn verdikleri kararlar ve bunların dayanaklan ortaya konmaya çalışılmıştır. Komisyon kurulmadan önce kabul edilmiş bulunan Yabancı Hakem Kararlanmn Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki New York Sözleşmesi de içeriği açısından Komisyon'un çalışma alanına girmekte ve bu çalışmaların tamamlayıcı bir parçasını oluşturmaktadır. 3.2. UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Tahkim Süreci 15 Aralık 1976 tarihinde BM Genel Kurulu'nun 31/98 sayılı Karan ile kabul edilen UNCITRAL Tahkim Kurallan, ticari alanda ortaya çıkan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümüne yönelik olarak geniş kapsamlı prosedür kurallan oluşturmak düşüncesi sonucu ortaya çıkan kurallardır. Bu kurallar, genellikle geçici {adhoc) tahkim süreçlerinde kullanılmakla birlikte kurumsal tahkim süreçlerinde de kullanılabilmektedir. UNCITRAL Tahkim Kurallan'nm uyuşmazlık konusuna uygulanabilmesi için uyuşmazlık taraflan arasında var olan anlaşma veya sözleşmede bu yönde bir hükmün bulunması gerekmektedir. Tahkim şartı115 adı verilen bu hüküm uyannca taraflardan birinin başvurusu veya ortak şekilde başvurulan üzerine UNCITRAL tahkim süreci başlar.

115

Bu sözleşmeden doğan veya sözleşme ile ilgili herhangi bir uyuşmazlık, ihtilaf veya sözleşmenin ihlali, feshi ya da geçersizliğine yönelik bir iddia halihazırda yürürlükte bulunan UNCITRAL Tahkim Kurallan'na göre tahkim yoluyla çözümlenecektir.

147

3.2.1. Tahkim Bildirimi Aralarında ortaya çıkan uyuşmazlık nedeniyle tahkime gitmek isteyen taraf, diğer tarafa bir tahkim bildiriminde bulunur. Tahkim süreci, tahkim bildiriminin karşı tarafça alındığı gün başlamış kabul edilir. Tahkim bildiriminde; - Uyuşmazlığın tahkime götürülmesi talebine, - Uyuşmazlık taraflarının adlarına ve adreslerine, - Tahkim şartına veya ayn bir tahkim anlaşmasına yapılacak olan atıfa, - Uyuşmazlığın ortaya çıktığı sözleşmeye yapılacak atıfa, - İddiaya, iddiaya ilişkin açıklamalara ve uyuşmazlık miktarına ilişkin kamtlara, - Eğer varsa, talep edilen hukuki yardım ve çözümlere, - Taraflarca daha önceden anlaşılmamış ise hakem sayısı hakkındaki öneriye, yer verilmiş olmalıdır. Bununla birlikte, bildirimde tek hakemin atanması ve hakem atama otoritesinin tespitine ilişkin önerilere de yer verilebilir. 3.2.2. Tarafların Temsil Edilmesi Uyuşmazlık tarafları seçecekleri kişiler tarafından temsil edilebilir ve onlardan yardım alabilirler. Bu durumda temsil edilen taraf, temsilcilerinin isim ve adresleri ile yetkilerini karşı tarafa bildirir. Bildirimde ayrıca, bu kişilerin temsil veya yardım amacıyla tayin edildiğinin açıkça belirtilmiş olması gerekir. 3.2.3. Tahkim Kurulu'nun Oluşturulması Tahkim Kurulu, tek veya üç hakemin atanmasından sonra oluşur. Tek hakemin tayin edilmemesi veya tayin edilememesi hallerinde üç hakemli Tahkim Kurulu teşkil edilir. Kurul, Tahkim Kurallan'm eksiksiz uygulamakla, taraflara eşit şekilde davranmakla ve tarafların kendilerini savunmalarına ve iddialarını ortaya koymalarına imkan vermekle yükümlüdür. 3.2.3.1. Hakem Sayısı ve Tayini Tarafların önceden anlaşmamış olmaları halinde ve tahkim bildiriminin karşı tarafa ulaşmasından itibaren 15 gün içinde uyuşmazlık taraflarının tek hakem tayininde anlaşmamaları halinde uyuşmazlığın çözümü için üç hakem tayin edilir.

148

Tek hakem tayin edilecek ise her iki taraf da kendi hakemini ve onu tayin edecek otorite önerilerim birbirine sunar. Taraflar, önerileri aldıkları tarihten itibaren 30 gün içinde atanacak tek hakem üzerinde anlaşma sağlayamazlarsa hakemi, atama otoritesi belirler. Tarafların atama otoritesini belirleyememesi veya atama otoritesinin, talep edildiği halde hakem tayin edememesi halinde taraflardan birinin Lahey'de bulunan Daimi Tahkim Mahkemesi Genel Sekreteri'nden atama otoritesinin belirlenmesini talep etmesi gerekmektedir. Hakem atama otoritesinin belirlenmesi ile birlikte bu kurum veya kişi, uyuşmazlık taraflanna en az üç kişiden oluşan bir hakem listesi gönderir. Gönderilen bu listelerden 15 gün içinde her iki taraf da uygun buldukları isimleri atama otoritesine bildirirler ve tek hakem bu kişiler arasından seçilir. Seçilen hakem, uyuşmazlık tarafları ile aynı milliyetten olamaz. Üç hakemin atanması durumunda uyuşmazlık tarafları birer hakem tayin eder ve bu iki hakem de başkanlık edecek üçüncü hakemi seçerler. Taraflardan birinin hakem tayin edememesi ve üçüncü hakemin tayininde başarısız olunması durumunda hakem atama görevini atama otoritesi yerine getirir. 3.2.3.2. Hakemlere İtiraz Hakem veya hakemlerin tayin edilmesinden sonra tarafsızlıkları ve bağımsızlıkları hususunda tereddütlerin ortaya çıkması halinde taraflarca, hakem veya hakemlere itirazda bulunulabilir. İtirazda bulunun taraf bunu öğrendiği tarihten itibaren 15 gün içinde uyuşmazlığın diğer tarafına, ilgili hakeme ve tahkim kurulunun diğer üyelerine gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirir. İtirazın diğer tarafça kabul edilmesi halinde hakemin görevden çekilmesi gerekir. Çekilen hakemin yerine yeni bir hakem atanır. Diğer tarafın bu itirazı reddetmesi durumunda ise karan atama otoritesi verir. 3.2.3.3. Hakem Değişikliği Hakem değişikliğine, tahkim sürecinde hakemlerden birinin ölümü, istifası, görevini yapamaması, fiili (defacto) ve hukuki (dejure) olarak fonksiyonlannı yerine getirmemesi halinde başvurulur. Bu gibi durumlarda önceki hakem yerine aynı süreç

149

izlenerek yeni bir hakem tayin edilir. Tek veya başkanlık yapan hakemin değişmesi durumunda daha önce yapılan oturumlar tekrarlanır. Diğer hakemlerin değişmesi durumunda ise önceki oturumların tekrarı tahkim kurulunun takdirine bağlıdır. 3.2.4. Tahkim Süreci Tahkim Kurulu oluşumunun tamamlanmasından sonra tahkime ilişkin süreç başlar. Genel olarak tarafların talebi üzerine tahkim sürecinde Kurul, sözlü tartışma açabilir, bilirkişi ve şahit dinleyebilir. Böyle bir talep olmaması halinde Kurul, sürecin oturumlar şeklinde veya belgeler üzerinden yürütülmesine karar verebilir. Tarafların Kurul'a sundukları bilgi ve belgelerin bir örneğini diğer tarafa da sunma zorunlulukları vardır. 3.2.4.1. Tahkim Yeri Uyuşmazlık taraflarınca tahkim yeri tespit edilmemiş ise Tahkim Kurulu, uyuşmazlığın niteliklerine uygun bir yeri, tahkim yeri olarak belirler. Kurul, tahkim yeri olarak tarafların üzerinde anlaştıkları bir ülkeyi belirleyebilir ve toplantı ve duruşmalarını bu ülkenin herhangi bir yerinde yapabilir. Tahkim süreci sonucunda karar tahkimin yapıldığı yerde alınır. 3.2.4.2. Tahkim Dili Uyuşmazlık taraflarının anlaşmasına bağlı olarak Tahkim Kurulu, tahkim sürecinde kullanılacak dil veya dilleri belirler. Böylece yapılacak iddia ve savunmalar, yazılı olarak sunulacak bildirimler ve sözlü oturumlarda belirlenen bu dil veya diller kullanılır. Orijinal dillerde yapılacak savunma veya belge sunumlarının, belirlenmiş olan dil veya dillere çevirisini de içermesi gerekmektedir. 3.2.4.3. İddia Tahkim bildiriminde bulunan taraf, uyuşmazlığa neden olan iddiasına bildirimde yer vermemiş ise Kurul'un belirleyeceği süre içerisinde bu iddiasını içeren beyanını diğer tarafa ve hakemlere göndermek zorundadır. İddiaya ilişkin yazı tarafların isim ve adreslerini, iddiayla ilgili destekleyici kanıtlan, uyuşmazlık noktalarını ve talep edilen

150

hukuki çözümü içermiş olmalıdır. İddiacı taraf konu ile ilgili gördüğü belge diğer kanıtları iddia yazısına ekleyebilir. 3.2.4.4. Savunma Davalı durumundaki uyuşmazlığın diğer tarafı, Kurul tarafından belirlenecek süre içerisinde savunmasını iddiada bulunan tarafa ve hakemlere göndermek zorundadır. Savunmada iddia edilen konulara verilen cevaplar ve diğer destekleyici doküman ve bilgilere yer verilir. İddia ve savunmalarda tahkim sürecinin herhangi bir evresinde değişiklik yapılabilir. Ancak, Tahkim Kurulu'nun iddianın tahkim şartı veya tahkim anlaşması içerisinde yer almadığına karar vermesi halinde iddia beyanının içeriği değiştirilemez. 3.2.4.5. Tahkim Kurulu Yargılamasına İtiraz Tahkim Kurulu, tahkim şartı veya tahkim anlaşmasının varlığı ve geçerliliği hakkındaki itirazlan karara bağlama yetkisine sahiptir. Aynca Kurul'un tahkim şartının bulunduğu sözleşmenin varlığı ve geçerli olup olmadığını belirleme yetkisi de bulunmaktadır. Sözleşmenin tamamen geçersiz olduğu yönündeki Kurul karan tahkim şartının, kuralın kendinden işlemesi nedeniyle (ipso jure), geçersizliğine sebep olmaz. Kurul yargı yetkisi hakkındaki itirazlan öncelikli konu olarak görüşür. 3.2.4.6. Deliller ve Duruşmalar Tarafların, iddia ve savunmalannı destekleyici kanıtlarla ispatlamalan gerekmektedir. Tahkim Kurulu taraflardan iddia ve savunmalanm destekleyici kanıtlannm özetlerini Kurul'a ve diğer tarafa dağıtmalannı talep edebilir. Bunun yamnda Kurul tahkim sürecinde taraflardan, sunmuş olduklan haricinde belge, bilgi veya başka kanıtlar sunmasını isteyebilir. Sözlü duruşma yapılması halinde Kurul duruşmanın yerini, zamamm ve saatini taraflara bildirir. Şahit gösterilmesi halinde taraflar duruşmanın yapılacağı günden 15 gün önce Kurul'a bu kişilerin isimlerini bildirir. Duruşmalar, taraflarca başka şekilde kararlaştınlmadıkça gizli celse olarak (in camera) yapılır. Şahitler, tanıklıklannı yazılı olarak da sunabilirler.

151

Kurul, spesifik konulara ilişkin tespitlerde bulunabilmek amacıyla bir veya daha fazla uzman tayin edebilir. Bu durumda uzmanın yapacağı araştırmalarda taraflar gerekli bilgi, belge ve ilgili dokümanları sağlamakla yükümlüdürler. Uzmanlar, yaptıkları inceleme ve araştırma sonuçlarım Kurul'a yazılı bir rapor halinde sunarlar. 3.2.4.7. Tarafların Yükümlülüklerini Yerine Getirmemeleri Kurul tarafından belirlenmiş olan süre içerisinde davacı tarafın yeterli bir neden göstermeden iddiasını ulaştırmaması halinde Kurul, tahkim sürecinin sonuçlandırılması yönünde karar alır. Davalı tarafın belirlenen sürede savuma bildiriminde bulunmaması durumunda ise Kurul, tahkim sürecinin devamına karar verir. Uyuşmazlık taraflarından birinin geçerli bir neden olmadan duruşmalara katılmaması durumunda Kurul, tahkim sürecim devam ettirir. Kurul'un taraflardan talep ettiği kanıtların, belirlenen süre içerisinde sunulmaması halinde karar, istenen kanıtların yokluğunda verilir. Kurul oturumları, uyuşmazlıkla ilgili tüm tarafların ve şahitlerin dinlenmesi ve taraflarca başka kanıtların sunulmayacağının Kurul tarafından anlaşılması üzerine kapatılır. 3.2.4.8. Karar Tahkim Kurulu'nun üç hakemden oluşması durumunda nihai karar ve tahkim süreci içerisindeki diğer Kurul kararlan hakemlerin çoğunluğu tarafından verilir. Kurul, nihai kararın yanı sıra geçici ve ara kararlar da alabilir. Kurul'un verdiği nihai kararlar tarafları bağlayıcı niteliktedir. Taraflar karan geciktirmeksizin uygulamak zorundadır. Karar, ancak taraflar kabul edelerse yayımlanabilir. Karar verilmeden önce taraflann uyuşmazlığın çözümü konusunda anlaşmaları durumunda Kurul ya tahkim sürecini bitirir ya da taraflann isteği üzerine anlaşma şartlarını nihai karar olarak kaydeder. Bu durumda karar gerekçesiz olarak verilir.

152

Nihai kararın alınmasından itibaren 30 gün içinde taraflardan biri, diğer tarafı bilgilendirmek suretiyle Tahkim Kurulu'ndan kararın yorumlanmasını talep edebilir. Karar yorumu, talep tarihini izleyen 45 gün içinde yazılı olarak verilir. Karara ilişkin yorumlar nihai kararın bir parçası sayılır. Kararda yapılan hesaplama, yazım veya baskı hatalarının düzeltilmesi yönündeki başvuru, kararın alımı tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılır. Bu yöndeki talepleri Kurul, 30 gün içinde karara bağlar. Tahkim sürecinde iddia edilmiş ancak nihai kararda yer verilmesi gerekirken ihmal edilen veya unutulan konuların karara eklenmesi yönünde yapılacak başvurular da Kurul tarafından talep tarihin izleyen 60 gün içinde sonuçlandırılır. 3.2.4.9. Uygulanacak Hukuk Tahkim Kurulu, uyuşmazlık taraflarınca uyuşmazlığın içeriğine uygun olduğu konusunda anlaşılmış bulunan hukuk kurallarını uygular. Böyle bir anlaşmanın mevcut olmaması halinde ise Kurul, kanunların çatışmasına ilişkin kuralların belirlediği hukuk kurallarını uygular. Kurul, tarafların açıkça yetki vermesi ve uygulanan hukukun izin vermesi halinde dostane aracı (amicable compositeur) olarak hareket eder ve kararlarını, hakkaniyet ve iyi niyet kurallarına (ex aequo et bono) göre alır. Tüm tahkim davalarında ise Kurul, kararlarını sözleşme koşullan ve olaya uygulanabilir ticari teamüller doğrultusunda verir. 3.2.4.10. Maüyetler Tahkim sürecine ilişkin maliyetler nihai kararda yer alır. Bu maliyetler; - Tahkim Kurulu tarafmdan belirlenen hakem ücretlerini, - Hakemlerin yaptıkları seyahat ve diğer giderleri, - Tahkim Kurulu'nca görevlendirilen uzmanların ücret ve diğer giderlerini, - Tahkim Kurulu'nun onayladığı, tanıkların yapmış oldukları seyahat ve diğer giderlerini,

153

- İddia bildiriminde yer alması ve Tahkim Kurulu'nun tespit edeceği miktarı aşmaması kaydıyla, davayı kazanan tarafın almış olduğu hukuki yardım ve temsil maliyetlerini, - Atama otoritesine ödenecek ücret ve giderler ile Lahey Daimi Tahkim Mahkemesi Genel Sekreterliği tarafından yapılan masrafları, kapsamaktadır. Tahkim Kurulu'na ait giderler Kurul tarafından uyuşmazlığın parasal miktarı, olayın karmaşıklığı, olay hakkında hakemlerin harcamış oldukları zaman ve diğer durumlar göz önünde bulundurularak belirlenir. İlke olarak, davayı kaybeden taraf bu maliyetleri karşılar. Bunla birlikte Tahkim Kurulu, uyuşmazlık konusu olayın şartlannı dikkate alıp uygun gördüğü takdirde her bir maliyeti uyuşmazlık taraflan arasında dağıtabilir. Tahkim Kurulu, teşkilinin ardından bu maliyetlerin karşılanabilmesi için uyuşmazlık taraflannca eşit miktarda olmak üzere avans ödenmesi talebinde bulunabilir. Uyuşmazlık taraflannın avans talebini aldıklan tarihten itibaren 30 gün içinde belirlenen avansı yatırmalan gerekmektedir. 30 günün sonunda avansın yatınlmaması halinde Kurul tahkim sürecinin kapanması veya ertelenmesi karan alır.

154

BEŞİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARININ KABUL EDİLMESİ VE UYGULANMASINA İLİŞKİN İÇ HUKUKUMUZDA YAPILAN DÜZENLEMELER

1. ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ Türkiye'de uluslararası tahkimi anayasal bir temele kavuşturan düzenleme, ilk kez, 4446 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun116 ile yapılmıştır. Ancak, Anayasa'da yapılan bu değişiklik sadece uluslararası tahkimin kabulüne yönelik değildir. Bu, tahkimle dolaylı veya dolaysız bağlantıları bulunan özelleştirme ve kamu imtiyaz sözleşmelerindeki yargı denetimine ilişkin olarak Anayasa'da düzenleme öngören bir değişiklik paketi niteliğindedir. Nitekim, 4446 sayılı Kanunla da Anayasa'nın 47 nci, 125 inci ve 155 inci maddelerine yönelik değişiklik yapılmıştır. 4446 sayılı Kanunun Genel Gerekçesi'nde Anayasa'nın bu üç maddesine ilişkin değişiklik yapılmasının nedenleri ortaya konmuştur. Genel Gerekçe'de, Anayasa'da bu yönde bir değişiklik yapılmasının nedenleri şöyle açıklanmıştır: "Ülkemizin son onbeş yılının gündeminde önemli yer tutan, gelecek yıllarda da gündemin ön sıralarında yer alacağı kuşkusuz olan özelleştirmenin hukuki temelinin Anayasa'da düzenlenmesi uygun görülmüştür. Bu değişiklikle hem özelleştirmeye ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterilmesi, hem kamu tüzel kişilerince

116

Bkz. 14.08.1999 tarihli ve 23786 sayılı RG.

155

yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceğinin kanunla belirlenmesi ilkeleri getirilmektedir. Ülkemizin, yüksek teknoloji ve büyük finansman gerektiren altyapı yatırımlarında karşılaşılan bazı sorunlar, yabancı sermayenin yatırım yapma konusunda çekingen davranmasma neden olmaktadır. Bu sorunlar arasında kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü önemli bir yer tutmaktadır. Bu durumda evrensel hukukun benimsediği ve uyguladığı kavram ve kurumlara hukukumuzda da yer verilmesi gerekmektedir. Türkiye gerek imzalayıp onayladığı çok sayıda iki taraflı uluslararası yatınm sözleşmelerinde gerek çok taraflı sözleşmelerde tahkim kurumunu benimsemiştir. Türkiye'nin uluslararası ilişkiler çerçevesinde benimsediği bu yaklaşıma Anayasa'da yer verilmesi uygun olacaktır. Bu arada, önerilen değişiklikle kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri, Danıştay'ın "düşünce" bildireceği konulara arasına alınmaktadır. Özetle, Anayasa'nın konuya ilişkin hükümlerinin ülkemizin ihtiyacı olan yatırım ve hizmetlerde uygulanacak evrensel ilke ve uygulamalara paralel bir biçimde değiştirilmesi zorunluluğuna bağlı olarak ülkemizin kalkınması için büyük önem taşıyan çağdaş hukuk ilkelerine Anayasa'da yer verilmesi amacıyla, Anayasa'da değişiklik öngören bir kanun teklifi hazırlanmıştır." Ancak, bu Anayasa değişikliği teklifinin temel nedeni, 3996 sayılı Bazı Yatınm ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptınhnası Hakkında Kanunun117 "Sözleşme" başlıklı 5 inci maddesinin bu tür sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olacağına ilişkin hükmünün, Anayasa Mahkemesi'nin E. 1994/71 ve
1 1 fi

K. 1995/23 sayılı karan ile iptal edilmesi ve Danıştay'm da incelediği kamu imtiyaz sözleşmelerinden Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu iptal karan doğrultusunda tahkim kaydını çıkarmasıdır. Nitekim, Anayasa değişikliği teklifi hakkında TBMM Genel Kurulu'nda yapılan görüşmeler sırasında, hükümet adına yapılan konuşma da bunu doğrulamaktadır: "Eğer Danıştay, Anayasa Mahkemesinin karannı -şu andaki uygulamada yaptığı gibi- yorumlamayıp, sözleşmelerde, imtiyaz sözleşmelerinde

17 1 18 1

Bkz. 13.06.1994 tarihli ve 21959 sayılı RG. Bkz. 20.03.1996 tarihli ve 22586 sayılı RG.

156

tahkim şartını çıkarmamış olsaydı, bugün, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasasını değiştirmek zorunda kalmazdı.u9" 1.1. Anayasa'nın 47 nci Maddesine İlişkin Değişiklik 1982 Anayasası'nın 47 nci maddesinde 4446 sayılı Kanunla yapılan değişiklik, kamu hizmeti niteliği taşıyan hizmet ve yatırımların özelleştirilmesi suretiyle özel hukuk kişilerine yaptırılmasına imkan vererek, Anayasa açısından hukuksal zemin yaratmıştır. Yapılan değişiklikten önce 47 nci madde, "E. Devletleştirme" kenar başlığında yalnızca devletleştirmeyi düzenlemekteydi. 47 nci maddenin ilk hali; "Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir. Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir." şeklindedir. 4446 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile Anayasa'nın 47 nci maddesinin kenar başlığı "E. Devletleştirme ve özelleştirme" olarak değiştirilmiş ve anılan maddeye üçüncü ve dördüncü olmak üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir: "Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir. Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir."

119

Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanı ve Başbakan Yardımcısı Mustafa Cumhur ERSÜMER'in TBMM Genel Kurulu'nda yapmış olduğu konuşma, TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 nci Birleşim, 10.08.1999, s. 69.

157

Yapılan bu değişiklikle özelleştirme konusu, ilk kez Anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur. 47 nci maddedeki değişiklikle, bir yandan kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin kanunla belirlenmesi, öbür yandan kamu tüzelkişilerince yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirlenmesi amaçlanmıştır. "Yani kısaca, hangi kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri ile gördürüleceğim yasa koyucu belirleyecektir. Yasa koyucuya bir takdir yetkisi tanımaktadır, bir yetki vermektedir, belli kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde özel hukuk sözleşmesinin yapılmasına imkan kılabilecek yasal düzenlemeleri yapma konusunda yetki vermektedir."120 Anayasa'nın 47 nci maddesinde değişiklik yapılmasına yönelik kanun teklifine ilişkin Anayasa Komisyonu Raporu'nda da özelleştirmenin Anayasa'da yer almasının gerekçeleri belirtilmiştir. Buna göre, "Devlet tarafından yürütülen iktisadi faaliyetlerin verimlilik açısından yetersiz olmaları ve hantal bir yapıya ulaşmaları; verimli işletememenin bir sonucu olarak bu tür işletmelerin özel girişim tarafından yürütülmesi düşüncesinin ortaya çıkması ve özelleştirme kavramının, devletleştirme kavramı karşısında önemle vurgulanmaya başlanması; Anayasa'da özelleştirmeye ilişkin bir hüküm bulunmaması nedeniyle yasal düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi'ne götürüldüğü; Anayasa Mahkemesi 'nin de devletleştirmeyle paralel olarak kamu yararının gerekli olması, gerçek değer üstünden yapılma, tekelleşmeye meydan vermeme gibi unsurları özelleştirme unsurları olarak araması ve özelleştirme ile ilgili yasal düzenlemelerin sık sık yargıya götürülmesinin özelleştirmeden beklenen sonuçların doğmasını engellemesi, özelleştirmenin Anayasal bir temele dayandırılmasını gerekli kılmaktadır."121 Anayasa değişikliğine ilişkin kanun teklifinin TBMM Genel Kurulu'nda görüşülmesi sırasında, özelleştirmenin Anayasa'da yer alınması konusunda partiler
120

Metin GÜNDAY, "Uluslararası Tahkim Alanında Türkiye'de Gerçekleştirilen Yasal Düzenlemeler", Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan Kaynaklan Genel Müdürlüğü Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s. 189. 1 2 1 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Teklifi Hakkındaki Anayasa Komisyonu Raporu (2/187), TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 nci Birleşim, 10.08.1999, Sıra Sayısı: 109.

158

arasında görüş birliği olduğu ancak, özelleştirmenin kanuni, sosyal, siyasal ve ekonomik altyapısının da hazırlanması yönünde görüş farklılıkları olduğu gözlemlenmektedir. Genel Kurul görüşmelerinde 1982 ve daha önceki Anayasalarda özelleştirmeye yer verilmediği bunun yanmda, bu konuda herhangi bir yasaklamanın bulunmadığı, Türkiye'de, Devletin ekonomiden çekilerek özelleştirme faaliyetlerini süratle tamamlaması ve rekabet imkanı bulunmayan, hantallaşmış işletmelerin üretken, uluslararası piyasalarda rekabet edebilir olarak ekonomiye aktarılması gerektiği ifade edilmiştir. Özelleştirme uygulamalarının yetersizliğinin ekonomi üzerindeki olumsuz etkilerine değinilerek Kamu İktisadi Teşebbüslerinin finansman açıklarının doğrudan ya da dolaylı bir şekilde bütçeden karşılanmasının enflasyonist baskı yarattığı, devletin borçlanma gereğini yükselttiği ve devlet bütçesine getirdiği yükün artmasının devletin birincil görevleri arasında yer alan adalet, iç güvenlik, eğitim ve sağlık gibi alanlara ayrılan kaynakların azalmasına neden olduğu vurgulanmıştır122. "Özelleştirme, dar anlamda Kamu İktisadi Teşebbüslerinin mülkiyet ve yönetimlerinin özel kesime devrini ifade eder. Geniş anlamda ise ekonomik, mali, sosyal ve siyasal nedenlerle ulusal ekonomide kamu kesiminin ekonomik faaliyet hacminin daraltılması anlamına gelir."123 Özelleştirme konusu, 1999 yılındaki Anayasa değişikliğinden önce kanuni düzenlemeler yoluyla yürütülmekteydi. Bu yönde çıkarılmış olan ilk kanun, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatınmlarmın Hızlandırılması Hakkında Kanun'dur124. Bu Kanun ile Kamu İktisadi Teşebbüslerinin ve bağlı birimlerin tasfiye, devir, satış ve işletme haklarının verilmesi konusunda karar alma yetkisi Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu'na verilmiştir. Özelleştirmeye ilişkin 1994 yılında iki önemli düzenleme yapılmıştır. Bunlardan ilki 3987 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi İle Özelleştirme Sonucunda Doğabilecek İstihdamla İlgili Sorunların Çözümlenmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnameler Çıkarılması Amacıyla Yetki Verilmesine Dair Kanun'dur125. 3987 sayılı Kanunun amacı, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının,
122 123 124 125

TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 ncı Birleşim, 10.08.1999. Halil SEYİDOĞLU, Ekonomik Terimler Ansiklopedik Sözlük, Güzem Yayınlan, s. 661. Bkz. 17.03.1984 tarihli ve 18344 sayılı RG. Bkz. 17.03.1984 tarihli ve 18344 sayılı RG.

159

sermayesinin tamamı veya yansından fazlası Devlete ve/veya diğer kamu tüzelkişilerine ait kuruluşlardaki payların, bunların iştiraklerindeki paylan ile varlıklannın ve Devlet iştiraklerinin, genel ve katma bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin, özelleştirme kapsamına alınması mümkün olan sair kurum, kuruluş ve teşebbüsler ile diğer kamu tüzelkişilerinin, gördükleri kamu hizmetleriyle doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıklannm ve hazineye ait kamu paylannın özelleştirilmesine ve rekabete dayalı serbest piyasa ekonomisinin güçlendirilmesi, ekonominin verimliliğinin yükseltilmesi, sermaye piyasasının geliştirilmesi ve kamu kesiminin finansman ihtiyacının azaltılması için düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna üç ay süreli kanun hükmünde kararnameler çıkarma yetkisi vermektir. Kanunun 3/f maddesinde hükümet; özelleştirme akitlerinin uygulanması sırasında çıkabilecek hukuki anlaşmazlıklara! yürürlükteki kanunlar hükümlerine göre Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerince yahut -uluslararası hakemlik dahil- tahkim yollarına başvurularak çözülmesi ilkesine dayanmakla yükümlü tutulmuştur. 1994 yılındaki bir diğer önemli kanuni düzenleme ise 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalannın Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'dur126. Bu Kanunun amacı, 1 inci maddesinde de belirtildiği üzere; a) İktisadi devlet teşekküllerinin, bunlann müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklannm ve iştiraklerindeki kamu paylannın, b) Kamu İktisadi Teşebbüsleri statüsü dışmda kalmakla beraber sermayesinin tamamı veya yansından fazlası devlete ve/veya diğer kamu tüzelkişilerine ait olan ticari amaçlı kuruluşlardaki kamu paylan ile bu kuruluşlara ait müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ve varlıklannın, iştiraklerindeki kamu paylanmn, c) Devletin diğer iştiraklerindeki kamu paylan ile Hazineye ait paylanmn, d) Genel ve katma bütçeli idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlann ve kamu iktisadi teşebbüslerinden kamu iktisadi kuruluşlannın gördükleri kamu hizmetleri ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıklannın ve iştiraklerindeki paylarının,

126

Bkz. 27.11.1994 tarihli ve 22124 sayılı RG.

160

e) Belediye ve il özel idarelerine ait ticari amaçlı kuruluşlar ile pay oranlarına bakılmaksızın her türlü iştiraklerindeki paylarının, f) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumlan, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanunun 35 inci maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlanna uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmelerine ilişkin esaslan, düzenlemektir. Aynı zamanda, 4046 sayılı Kanunla Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile Özelleştirme Fonu ve Kamu Ortaklığı Fonu kurulmuştur. 47 nci maddenin değiştirilmesine ilişkin kanun teklifine Genel Kurul'da iki adet değişiklik önergesi verilmiş ancak, bu önergeler kabul edilmemiştir. Yapılan gizli oylama sonucu, 47 nci maddeye ilişkin değişiklik teklifi 416 kabul ve 22 ret oyuyla kabul edilmiştir. 1.2. Anayasa'nm 125 inci Maddesine İlişkin Değişiklik Anayasa değişikliğine ilişkin kanun teklifinin tahkim ile doğrudan ilgili olan tek maddesi Anayasa'mn 125 inci maddesine bir ek cümle eklenmesini öngören 2 nci maddesidir. 1982 Anayasası'nın 125 inci maddesi, idarenin işlem ve eylemlerine karşı yargı yoluna başvurulması ve idari işlem ve eylemlerin yargı denetimine tabi olmasını düzenlemektedir. 1999 yılında yapılan değişiklik ile uluslararası tahkim Anayasa'da yer almıştır. Bu durum da özelleştirme gibi bir ilki yansıtmaktadır. 4446 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile yapılan değişiklikten önce Anayasa'nm 125 inci maddesinde, uluslararası tahkime ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamakta, uygulama ise ulusal tahkime ilişkin MÖHUK hükümleri ile uluslararası alanda imzalanan sözleşme ve ikili anlaşma hükümleri doğrultusunda yürütülmekteydi. Anayasa'nm "Yargı Yolu"nu düzenleyen 125 inci maddesine ilişkin değişiklik teklifinde, anılan maddenin birinci fıkrasına; "Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası 161

tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir." hükmü ikinci cümle olarak eklenmiştir. Kanun teklifinin Genel Kurul'da görüşülmesi esnasında verilen ve kabul edilen bir önergeyle kanun teklifi; "Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir." halini almıştır. Bunun nedeni, değişiklik teklifinin ilk halinin hiçbir yabancı unsur taşımayan, hiçbir yabancıyı ilgilendirmeyen, taraflarından birinin Türk Devleti olduğu bütünüyle milli bir uyuşmazlığı uluslararası alanda yabancı hukuk kurallarına göre yabancı hakemler vasıtasıyla çözmenin "milli egemenlik" kavramı ile bağdaşmayacağına ilişkin tereddütleri gidermektir. Görüldüğü gibi, bu değişiklik teklifi ile kamu imtiyaz sözleşmeleri ve şartlaşmalarından doğan uyuşmazlıkların çözümü için ulusal yargı yerine tahkim mekanizmasının kullanılabilmesine olanak tanınmaktadır. Buna göre, imtiyaz sözleşmesi veya şartlaşması özelliğindeki sözleşmelerde tarafların, sözleşmeden kaynaklanan ihtilaflarda ulusal veya uluslararası tahkim yolunu kullanacaklanna dair hüküm koyma imkanı yaratılmış ve buna anayasal bir dayanak oluşturulmuştur. Buna karşılık, sözleşmeden doğan ve sözleşmeyle ilgili, fakat sözleşmeden ayrılabilen idari işlemler ve kararlara ilişkin uyuşmazlıklar, yine iptal ve tam yargı davasına konu olabileceklerdir. Aynı şekilde imar, çevre, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin olarak da yargı yolu açık olacaktır. Değişiklik teklifinde yer almayan ancak, Genel Kurul'da verilen bir önergeyle uluslararası tahkim yolunun, "yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelere" uygulanması kabul edilmiştir. Diğer bir ifade ile uluslararası tahkim yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde kullanılabilecektir. Söz konusu yabancılık unsurunun ne olduğu ve hangi durumlarda uluslararası nitelik kazanacağı 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda belirlenmiştir. 1.2.1. Uluslararası Tahkimin Kabulüne Yönelik Eleştiriler Genel anlamda uluslararası tahkim mekanizmasına, özelde ise Anayasa'nın 125 inci maddesinde değişiklik öngören kanun teklifinin uluslararası tahkimi düzenleyen bölümüne yönelik eleştiriler ve kaygılar, aşağıda sayılan alanlarda yoğunlaşmıştır:

162

- Yabancı sermayenin ulusal hukuk kuralları ile bağlı olmaması, bu tür sermaye sahiplerine ekonomik ve siyasi kontrol sağlama imkanı vermektedir. - İmtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde Danıştay ve Rekabet Kurulu devreden çıkarılmaktadır. - "Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idare hukukuna tabi sözleşmeler olup aslında karma nitelikli sözleşmelerdir. Kamu hukuku imtiyaz sözleşmeleri bir yönüyle belli bir kişiyi, imtiyazcıyı önceden hazırlanmış bulunan şartnamede belirlenmiş bir statüye sokar. Genel, soyut, objektif bir statüye sokar ve dolayısıyla idare hukuku deyimiyle imtiyaz sözleşmeleri bir yönüyle şart işlemdir. Belli bir kişinin şartnamede belirlenen hukuki statüye sokulmasında bir hukuka aykırılık savıyla uyuşmazlık ortaya çıkarsa bu takdirde kuşkusuz böyle bir uyuşmazlık tahkimle çözümlenemez."127 - Şirketlerin bu yolla, konsorsiyum aracılığı ile tekelleşmeye gitmeleri mümkün olabilecektir. - İmtiyazlı alan, özü itibarıyla kamu düzeni alanıdır ve bu alanda tahkim söz konusu olmamalıdır. - Yerli sermayenin yurtdışında yaptıkları yatırımlara ilişkin güvence oluşturmak ve tahkim konusunda model ülke olabilmek amacıyla Türkiye'de bir Milli Tahkim Kurulu oluşturulmalıdır. - Türk Devleti ile içinde hiçbir yabancı unsuru taşımayan bir Türk firması arasındaki uyuşmazlığın Türk yargısı yerine uluslararası tahkim kuruluşları yoluyla çözümü "milli egemenlik" kavramı ile bağdaşmamaktadır. - Tahkimin, uygulanması ve denetiminde etkili uyum yasalarının bulunmaması nedeniyle sıkıntılar yaşanmaktadır. Bu nedenle konu, tahkime ilişkin uyum yasaları ile birlikte ele alınmalıdır. - Yabancı hakem heyetlerinin tahkim kararlarını, gelebilecek siyasi baskılarla verme ihtimalleri bulunmaktadır. - Tahkim mekanizması, Türk yargı sistemindeki ana bölümleme olan adli yargıidari yargı ayrımını zedelemektedir. - "İmtiyaz sözleşmesi yapacak yabancılar, uzun sözleşme sürelerini garantiye almak arayışındadırlar. Şartların değişmesi halinde, fiyatta ve imtiyazın kapsamında bir

127

Metin GÜNDAY, a.g.e., s. 193.

163

anlaşmazlık çıkması halinde Türk hukuk sistemi dışında kalmak, anlaşmazlığı hakem ile çözmek istenmektedir."128 - Tahkimi öngören imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerindeki Danıştay'ın inceleme yetkisi devam etmeli ancak inceleme süresi belirli bir süre ile sınırlandırılmalıdır. - Ulusal idari yargmın devre dışı bırakılması, birey haklarının, çevre ve sağlık haklarının savunulmasını geriletir; yabancı yatırımcıların hak ihlalleri karşısında vatandaşlarm bireysel başvuru ve yargı hakkı pratikte ellerinden alınmış olmaktadır. - Uluslararası tahkim isteminin altında kürselleşme ile yayılmaya çalışan yeni bir düzenin hukuki temellerini oluşturmak ve insanlar üzerinde bu sistemi meşrulaştırma çabalan yatmaktadır. - Tahkim, anlaşmazlıkların herkese açık mahkemelerde değil, gizli olarak çalışan hakemler aracılığıyla çözümünü öngörmektedir. Bu gizlilik, hakem kararlan hakkında kuşkulan da beraberinde getirmektedir. Kamu hizmetinin görülmesi ile ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklarda yargılamanın tahkime bırakılarak "kamudan gizli" tutulması bir çelişki oluşturmaktadır. - "Amacı, kamu yaran olan ve "kamu hizmeti" veren devlet ve yerel yönetimler ile amaçlan kar olan ticari şirketler "eşit" statüde tanımlanamayacaklan için aralanndaki anlaşmazlıklara! ulusal yargıda, önceden belirlenmiş hukuk kurallan uyarınca hakimler tarafından karara bağlanması gerekmektedir."129 - "Hakemlerin uyuşmazlık halinde temel aldıklan tek ölçü taraflar arasında yapılan sözleşme şartlandır. Sözleşme şartlan dışındaki hiçbir ulusal veya uluslararası hukuk normlan dikkate alınmaz ve hakemlik müessesesi her davada farklı bir sözleşmeyi esas aldığı için, evrensel ve değişmez hukuk kurallan oluşturulamaz. Hukuken geçerli mahkeme oluşumunda savcı (iddia makamı), avukat (savunma makamı) ve yargıçtan (karar makamı) oluşan bir yapı vardır. Mahkemelerde davalara ulusal ya da uluslararası yazılı hukuk normlanna göre bakılır ve karara bağlanır. Uluslararası hakem (tahkim) heyetlerinde hukukçu bulunması gerekmez. Hakem heyetinin aldığı kararlar kesindir ve taraflann bir üst hakeme gitme hakkı yoktur."130 - "Sosyal devlet anlayışının gereği olarak devletin temel görevlerinden birisi olan kamu yarannı koruma, kamu hizmeti alanındaki imtiyaz şartlaşma ve

128 129 130

Güngör URAS, "Sorun Tahkim'de Değil İmtiyaz'da", Milliyet, 30.07.1999. Özlem YÜZAK ve Mutlu DEMİRKAN, "Uluslararası Tahkimin Öyküsü", Cumhuriyet, 24.07.1999. www.antimai.org/kitap/tahkim.htm, Erişim Tarihi: 06.01.2004.

164

sözleşmelerinin Danıştay'ın denetiminden çıkarılması ve bu konuların uluslararası tahkime açılması yolundaki düzenlemeler ile zedelenmektedir. Ulus devletin temel gereklerinden biri olan ulusal yargının egemenliği de tahrip edilmiş olmaktadır."131 1.2.2. Uluslararası Tahkimin Gerekliliği Yönündeki Görüşler Anayasa'mn 125 inci maddesinde yapılan değişiklikle uluslararası tahkimin bir yargı yolu olarak kabul edilmesine yönelik tereddütler ve eleştirilere karşın uluslararası tahkimin, ulusal hukuk metinlerinin en üstünde yer alan Anayasa'da düzenlenmesi gerekliliğini savunan görüşler aşağıdaki argümanlara dayandırılmaktadır: - İç hukukumuzda ulusal tahkime ilişkin düzenleme yer alırken uluslararası tahkime ilişkin kapsamlı bir düzenlemenin olmaması yabancı yatırımcıları ülkeye çekme konusunda sıkıntılar doğurmaktadır. - Türkiye imzaladığı ikili ve genel nitelikli anlaşma ve sözleşmelerde tahkimi kabul etmiş ve büyük kısmım usulüne uygun olarak yürürlüğe koymuştur. Bu anlaşma ve sözleşmeler Anayasa'mn 90 inci maddesine göre kanun hükmündedir ve bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Milli menfaatlerimize aykırı anlaşmanın imzalanması ve uygulanması söz konusu olmadığına göre uluslararası alanda kabul edilen tahkim mekanizmasının ulusal planda da Anayasal bir niteliğe bürünmesi gerekmektedir. - Özel hukuk ilişkilerinde zaten uygulanmakta olan tahkimin, bir tarafını Devletin diğer tarafım ise özel kişilerin oluşturduğu kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde de kullanılmaması sorunu, yabancı yatırımcıların yatırım yapma konusunda çekingen davranmalarına neden olmaktadır. - Bütçe kaynaklan kıt, ihtiyaçları sınırsız olan ülkelerde, tabii kaynakların işletilmesi, çağdaş teknolojilerin ekonomiye kazandırılması amacıyla yabancı yatırımcıların yatırım yapmaya teşvik edilmesi, kalkınma yolunda önemli bir araçtır. - Ülkenin kalkınması, çağdaş teknolojilerin ülkemizde uygulanabilmesi için yabancı sermaye ve getireceği teknolojilere ihtiyaç duyulmaktadır ancak, yabancı sermaye yatırım yapacağı ülkelerde hukuki güvenceler aramaktadır. Bu noktada tahkim, önemli bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak ortaya çıkmaktadır.
131

Koray Değirmenci, "Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Küresel Hukuk Kurulmasına İlişkin Diğer Gelişmeler", Türk-İş Dergisi, Haziran-Temmuz 2001, Sayı: 345.

165

- Uluslararası hukukun benimsediği ve uyguladığı kavram ve kurumlara iç hukukumuzda da yer verilmesi gerekmektedir. Türkiye'nin uluslararası ilişkiler çerçevesinde benimsemiş olduğu tahkime, bu yaklaşımla, Anayasa'da yer verilmesi uygun olacaktır. - Türk hukuk sistemi, tahkimi eskiden beri kabul etmiştir. Hukuki ve ticari uyuşmazlıkların çözümü hakim kararıyla mahkemede yerine getirilebildiği gibi, hakem kararıyla da bu nitelikteki uyuşmazlıklara çare bulmak mümkündür. Tahkim hukukumuzda yabancı bir müessese değildir. - Uluslararası anlaşmalarda mütekabiliyet ilkesi gereği Türk müteşebbislerinin yatırımlarına ilişkin uyuşmazlıklarda tahkim müessesesinin uygulanabilmesi için ülkemizde de tahkimin kabul edilmesi gerekmektedir. - "Türk kamu kurumlarının veya Türk Yüksek Mahkemelerinin, Devletin anlaşma ile kabul ve taahhüt ettiği bir düzenlemeyi yok farzetmeleri; Devletin imza koyduğu anlaşmalarla uyuşmazlıkların çözüm metodu olarak kabul ettiği bir usulü, kamu kurumlan veya mahkemelerin uygulamada reddetmeleri, Uluslararası Hukuk bakımından kabul edilemez."132 - Hukuk sisteminin ve potansiyel ihtilafların çözüm risklerini önceden analiz edemeyen dış yatırımcı, belirsizliğe adım atmamaktadır. Bu nedenle uluslararası tahkim, dışarıdan gelen ve gelişmeye katkı sağlayan, girişimci yönünden hukuk alanındaki belirsizliği ortadan kaldıran bir teminat niteliğindedir. - İmtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan ihtilaflarda tahkime gidilmesi, tenfiz hakkı saklı kalmak kaydıyla, Türkiye'nin uluslararası piyasalarda etkin olmasını ve uluslararası alanlarda, yeni gelişen şartlardaki yabancı sermaye ve teknoloji imkanlarından yararlanması olanağım getirecektir. - Dünyadaki ekonomik ve hukuki gelişmelerin ışığında, ulusal varlıkların işletilmesi ve değerlendirilmesi için, uluslararası teknolojiyi ve sermayeyi Türkiye'ye çekebilecek, uluslararası alanda rekabet edebilecek hukuk altyapısını tamamlayacak girişimlerde bulunulması kaçınılmazdır. - Türkiye'nin ihtiyacı olan altyapı ve enerji yatırımlarını, yap-işlet veya yapişlet-devret modeli ile yapma niyetinde olan yabancı yatırımcılar, diğer ülkeler

132

Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 46.

166

tarafından tanınan tahkim hakkını ülkemizden de beklemekte, aksi takdirde yatırım yapmamaktadırlar. - "Yabancı yatınmcılardaki genel kam, doğru veya yanlış, ulusal mahkemelerin ilke olarak devlet teziyle bağlı olması; ulusal mahkemelerin yapı ve nitelikleri gereği, tahkim mahkemeleri gibi pratik, hızlı, basit bir usul üzerine değil, bürokratik bir usul üzerine kurulmuş olmaları nedeniyle Danıştay incelemesinin uzun sürmesi ve yatırımların gecikeceği yönündedir."133 - Küreselleşme denen ekonomik değişimin özünde, ürünlerin ve sermaye, işgücü, bilgi gibi üretim faktörlerinin serbest dolaşım ilkesi yatmaktadır. Bu serbestlik ilkesi, bir yandan da, özel girişime daha fazla rol verilmesini gerektirmektedir. Tahkim konusundaki değişiklik, Türkiye'nin küreselleşme denilen sürece ayak uydurma çabalarının bir parçası olarak değerlendirilmelidir. - Türkiye'nin uyuşmazlık çözüm yöntemlerindeki isteksizliği egemenlik kavramı üzerindeki hassasiyetten kaynaklanmaktadır. Halbuki, yerel tahkimin ve uluslararası tahkimin kabul edilmesi, milli kanun koyucunun iradesiyle gerçekleşmektedir. Kanun koyucu buna cevaz vermediği müddetçe, o ülkenin topraklan üzerinde, sivil vasıflı yani resmi sıfatı olmayan insanların bir yargılama yapıp, karar vermeleri mümkün değildir. Dolayısıyla, sivil yargılama yöntemlerinin egemenlikle ilişkilendirilmesi doğru bir yaklaşım değildir. Görüldüğü üzere, tahkimin kabulüne yönelik olumlu görüşlerin temel çıkış noktasım, yabancı sermaye yatırımlarından daha fazla pay alabilmek, büyük finansman gerektiren altyapı ve enerji gibi yatırım alanlarında yabancı sermayeden faydalanmak ve Türkiye'nin uluslararası hukukun çağdaş norm ve kurumlarını takip ederek kendi iç hukuk normlarını buna uyumlaştırma politikası izlemesi gerekliliği oluşturmaktadır. Tahkim konusunda olumsuz yaklaşım sergileyenlerin ortak argümanları ise, tahkimin Türkiye'deki idari yargı adli yargı ayrımını kaldırdığı, kamu hizmeti niteliğindeki yatırımların Türk yargı denetimi dışında bırakıldığı, dolayısıyla şirketlerin ulusal ekonomiyi tekelleşme yoluyla kontrol edebilecekleri ve kamu imtiyazı teşkil eden alanlarda özel hukuk kişileri ile yapılacak sözleşmelerin idari yargı alam dışına çıkarılamayacağı yönündedir. Bütün bu tartışmaların ardından, Anayasa'nm 125 inci

133

TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9,46 ncı Birleşim, 10.08.1999, s. 62.

167

maddesinde değişildik öngören Kanun teklifinin Genel Kurul'da verilen önerge ile değişik 2 nci maddesi, yapılan gizli oylama neticesinde, 405 kabul ve 22 ret oyu ve 4446 sayıyla kanunlaşmıştır. 1.3. Anayasa'nın 155 inci Maddesine İlişkin Değişiklik 1982 Anayasası'nın Danıştay'a ilişkin 155 inci maddesindeki değişikliğin ana nedeni, kamu hizmeti imtiyazı niteliği taşıyan sözleşmelerde uluslararası tahkime ilişkin düzenlemelere yer verebilme imkanını yaratmaktır. Bu değişiklik doğrudan olmasa bile dolaylı olarak uluslararası tahkime yöneliktir. Daha önce de belirtildiği gibi, yapılan bir kanuni düzenleme (3996 sayılı Kanun) ile kamu imtiyaz sözleşmeleri özel hukuka tabi kılınmış ancak Anayasa Mahkemesi, Kanunun bu hükmünü iptal etmiştir. Danıştay da Anayasa tarafından kendisine verilen imtiyaz sözleşmelerini inceleme yetkisini kullanırken, tahkim kaydım içeren sözleşmelerden bu kaydı, bu tür sözleşmelerin idari yargı alanına girdiği gerekçesi ile çıkarmıştır. Bu durum da imtiyaz sözleşmesi ile yabancı yatınmcılar tarafından yapılan yatırımların ya hiç gerçekleşmemesi ya da çok fazla gecikmesi sonucunu doğurmuştur. Karşılaşılan bu sorunun aşılabilmesi amacıyla Anayasa'nın Danıştay'a ilişkin 155 inci maddesinin ikinci fıkrası da değiştirilmiştir. Anayasa'nın 155 inci maddesinin değiştirilmeden önceki ikinci fıkrası; "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." şeklindedir. 4446 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle teklif edilen değişiklikle, 155 inci maddenin ikinci fıkrasının; "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları ve kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." şeklinde yeniden düzenlenmesi öngörülmüştür. Getirilen değişiklik teklifi ile maddeye kamu hizmeti kavramı eklenerek Danıştay'ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek görevi, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeler hakkında düşüncelerini bildirmek olarak değiştirilmiştir. Teklif, Anayasa Komisyonu tarafından aynen kabul edilmiştir. Anayasa 168

Komisyonu tarafından kabul edilen teklifin ilk halinde, Danıştay'a verilen "düşüncesini bildirme" görevine ilişkin herhangi bir süre sırını konmamıştır. Ancak değişiklik teklifinin TBMM Genel Kurulu'nda görüşmeleri devam ederken verilen ve kabul edilen bir önergeyle iki aylık süre sının getirilmiştir. Böylece Anayasa'nın 155 inci maddesinin ikinci fırkasına ilişkin değişiklik teklifi; "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasanlan, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasanlannı incelemek, idari uyuşmazlıklan çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." olarak son halini almıştır. Genel Kurul'da verilen ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin TBMM onayı ile yürürlüğe girmesini öngören önerge ise reddedilmiştir. 155 inci maddeye ilişkin değişiklik teklifi, Genel Kurul'da 368 kabul oyuna karşılık 17 ret oyu ile kabul edilmiştir. 155 inci maddedeki değişiklik 47 nci maddede yapılan değişikliğe bağlı olarak gerçekleştirilmiştir. Çünkü, Türk hukuk sisteminde var olan idari yargı-adli yargı aynmında paralel olarak bir tarafını kamunun (Devletin) oluşturduğu sözleşmeler idari yargı kapsamına girmektedir. Dolayısıyla, kamu hizmeti niteliği gösteren yatınmlarda, Devlet ile yatınmcı arasında imzalanan sözleşmenin niteliği, o sözleşmeden kaynaklanan sorunlann çözümü için başvurulacak merciyi de belirlemektedir. Devletin kamu hukuku tüzel kişisi olarak taraf olduğu sözleşmelerde, idari yargı ilkelerine uygun olarak diğer tarafa karşı, tek taraflı fesih gibi bir üstünlüğü söz konusudur. Diğer bir ifadeyle idare hukuku alanında devletin imzalamış olduğu sözleşmelerde taraflar arasında "eşitlik" söz konusu değildir. Bu nedenle de Devletin taraf olduğu kamu hizmeti niteliğindeki imtiyaz sözleşmelerinin idari yargı kapsamına girmesi kaçınılmazdır. 1999 yılma kadar imtiyaz sözleşmelerinin, idari yargı alanından çıkararak özel hukuk sözleşmesi niteliğine büründürme sorunu, yasal düzenlemeler ile aşılmaya çalışılmıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 1994'teki iptal karan ile bu tür sözleşmelerin kamu hukuku sözleşmeleri olarak değerlendirilmesine ve Danıştay tarafından incelenmesine devam edilmiştir. Kanuni düzenlemelerin iptal edilmesi, sorunun hükümet tarafından Anayasa düzeyinde çözümüne yönlendirmiştir. Bu nedenle, Anayasa'nın 47 nci maddesine konulan hüküm ile Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatınm ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile yaptırılacağının kanunla belirlenebilmesine olanak verilmiştir.

169

Böylece, kanunla belirlenecek olan ve özel hukuk sözleşmesi niteliğindeki yatırım ve kamu hizmetlerine ilişkin sözleşmeler idari yargı alanından, dolayısıyla da Danıştay incelemesinden çıkarılmıştır. Danıştay'ın görevlerine ilişkin bu değişikliğe karşı birtakım tepkiler oluşmuş ve öneriler sunulmuştur. Örneğin, 125 inci maddede yapılan değişiklik ile uluslararası tahkim hususunun anayasal bir zemine oturtulduğu, bu nedenle Danıştay'ın tahkim kaydını içeren imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini geçersiz sayması imkanının ortadan kaldırıldığı, dolayısıyla da 155 inci maddedeki değişikliğin gereksiz oluğu ve diğer değişikliklerle çelişki yarattığı öne sürülmüştür. Bununla birlikte, Danıştay incelemesinin devam etmesi ancak bunun belli bir süreyle sınırlandırılarak, incelemenin uzun sürmesinin önüne geçilebileceği yönünde görüşler de ortaya atılmış ancak, kabul görmemiştir. Danıştay incelemesinin kaldırılması sonucu vatandaşların haklarının korunmasına ilişkin tereddütler de ortaya atılmıştır. Şöyle ki, "idari yargımn kurulma nedeni, öncelikli olarak vatandaşı, vatandaşın haklarını korumaktır. İmtiyaz sözleşmelerinin Damştay denetiminden çıkarılması, hizmetten yararlanan veya uygulama alam ile mağdur olan her vatandaşın, hizmetle ilgili sözleşmelerin iptali için dava açma hakkının da ortadan kaldırılması demektir. Özel hukukta ise, dava açabilmek için "hakkın ihlal edilmesi" gerekir ve bu durumda sadece "tazminat davası" açılabilir. Böyle bir süreçte ise, kamu yaran ile birey haklarının korunması tartışmalı hale gelecektir."134 Anayasa'nın 155 inci maddesinin değiştirilmesine paralel olarak, 4446 sayılı Kanunun RG'de yayımlanmasından yaklaşık dört ay sonra, 4492 sayılı Damştay Kanunu ve İdari Yargılama Usulü Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun135 ile hem Damştay Kanunu hem de İdari Yargılama Usulü Kanununda, Anayasa değişikliğine uygun gerekli değişiklikler yapılmıştır. Çalışmanın "Kanuni Düzenlemeler" başlığı altında, bu kanunlarda yapılan değişikliklerin içeriğine ilişkin açıklamalara yer verilmektedir.

134

Algan HACALOĞLU, Uluslararası Tahkim İle İlgili Olarak Anayasanın 47., 125. ve 155. Maddelerinde Değişiklik Öngören Yasa Tasarısı Hakkında Bilgilendirme ve Tartışma Notu, 25 Temmuz 1999, s. 4. 135 Bkz. 21.12.1999 tarihli ve 23913 sayılı RG.

170

2. KANUNİ DÜZENLEMELER

2.1. 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Yabancı hakem kararlan ile ilgili olarak MÖHUK ve New York Sözleşmesi'nde hükümler bulunmakla birlikte, bu düzenlemeler yabancı hakem kararlanmn Türkiye'de tanınması ve tenfîzi ile ilgilidir. Bu sebeple, Milletlerarası Tahkim Kanunundan önce, yabancı unsurlu olsun veya olmasın, Türkiye'deki bir tahkim Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa (HUMK) tabi olmaktaydı. Yabancılık unsuru dolayısıyla iç uyuşmazlıklardan farklı nitelikleri olan ilişkilerin, yerli hakem kararlanmn tabi olduğu kurallar yerine Milletlerarası Tahkim Kanunu düzenlenerek bu Kanuna tabi olması, özellikle yabancı sermayenin Türkiye'ye bakışım olumlu etkilemektedir. Bütün bunlann yam sıra, 1999 Anayasa değişikliği ile Anayasa'ya zaten girmiş olan uluslararası tahkim kurumunun işleyişine ilişkin esas ve usullerin kanunla belirlenmesi ihtiyacı karşısında, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu136 yürürlüğe konmuştur. 2.1.1. Kanunun Uygulama Alanı 4686 sayılı Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanmaktadır. Aynı şekilde, 4501 sayılı Kanun uyannca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklann uluslararası tahkim yoluyla çözülmesi hakkında da bu Kanun hükümleri uygulanmaktadır. Ancak, Kanun hükümleri, Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradeleri dışındaki uyuşmazlıklara uygulanmaz. Kanunun uygulanma alanı hakkında, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşma hükümleri saklı tutulmaktadır. 2.1.2. Uyuşmazlıklarda Yabancılık Unsurunun Tespiti Anayasa'nın 125 inci maddesinde yer alan milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan sözleşmeler dolayısıyla gidilebileceği yönündeki amir hükmü

136

Bkz. 05.07.2001 tarihli ve 24453 sayılı RG.

171

doğrultusunda 4686 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile yabancılık unsurunun muhtevası belirlenmiştir. Böylece, ilk defa "yabancılık unsurundan" ne anlaşılması gerektiği Türk hukukunda bir kanun hükmü ile tarif edilmiş olmaktadır. "Milletlerarası Tahkim Kanununun 2 nci maddesinde, yabancılık unsurunun bulunması durumunda tahkimin "milletlerarası nitelik" kazanacağı ifade edilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken, yeni yasa uyarınca bir tahkimin milletlerarası nitelikli olup olmadığının tespitinde, tahkim ile ilgili unsurlar değil (örneğin tahkim usulüne uygulanacak hukuk vs.) uyuşmazlığın esası ile ilgili unsurlardan hareket edilerek yabancı unsurun tespit edilmesidir."137 Kanunun, uyuşmazlığı yabancı unsurlu kılan ve bu durumda tahkime milletlerarası nitelik kazandırdığını belirlemiş olduğu haller şunlardır: - Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. - Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden başka bir devlette bulunması, b) asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette bulunması. - Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurtdışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. - Tahkim anlaşmasının dayanağım oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi. 2.1.3. Tahkim Anlaşması ve Şekli 4686 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde tahkim anlaşmasının tanımı ve hangi şekilde yapılacağı belirlenmiştir. Buna göre tahkim anlaşması; tarafların, sözleşmeden
137

Ziya AKINCI, "Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı", İzmir Barosu Dergisi, Yılı: 2001, Sayı: 4.

172

kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralannda mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıklann tümünün veya bazılannın tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıklan anlaşmadır. Tahkim kaydı asıl sözleşmede yer alabileceği gibi taraflar, asıl sözleşmeden ayn bir tahkim sözleşmesi de yapabilirler. Tahkim şartının şekil şartı yazılı olmasıdır. Ancak çağın gereklerine uygun olarak elektronik ortamda akdedilen tahkim sözleşmeleri de şeklen geçerli sayılmıştır. Tahkim anlaşmasının geçerlilik şartı ise, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olarak yapılmış olmasıdır. 2.1.4. Tahkim İtirazı Milletlerarası Tahkim Kanununun 5 inci maddesi, taraflar arasında tahkim şartı bulunmasına karşın davanın mahkemede açılması durumunda davalı tarafa, mahkemede tahkim itirazmda bulunma imkanını tanımaktadır. Tahkim itirazımn öne sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıklann çözülmesi, HUMK hükümlerine tabi olacaktır. Tahkim itirazımn kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder. 2.1.5. İhtiyati Tedbir veya İhtiyati Haciz Türk hukukunda hakemlerin, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan verme yetkileri bulunmamaktadır. Bu nedenle ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan almak isteyen taraf devlet mahkemesine başvurmak zorundadır. Milletlerarası Tahkim Kanununun 6 ncı maddesi uyannca, taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykınlık oluşturmayacaktır. Kanun, hakemlere ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan verme yetkisi vermektedir. Ancak bu yetki, hakem kurulu tarafından cebri icra organlan tarafından uygulanması veya diğer resmi makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ya da üçüncü kişileri bağlayıcı ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan alma yönünde kullanılamaz. Bu nedenle, hakem kurulu tarafından verilen ihtiyati tedbir veya ihtiyati 173

haciz kararının nza ile uygulanmaması halinde tekrar mahkemeye müracaat edilerek, cebri icra yolu ile uygulanabilecek ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan almak gerekmektedir. 2.1.6. Hakem veya Hakem Kurulunun Seçimi Hakem veya hakem kurulunun seçimi, Milletlerarası Tahkim Kanununun 7 nci maddesi ile düzenlenmiştir. Buna göre uyuşmazlık taraflan hakemlerin sayısmı, tek sayı olmak kaydıyla, tespit etmekte serbesttirler. Böyle bir tespitte bulunulmamış ise üç hakem seçilecektir. Ancak gerçek kişiler hakem olarak seçilebilir. 7 nci maddede sayılan hakem seçimin yapılamadığı hallerde, hakem seçiminde yetkili mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. Tek hakem seçiminde bu tek hakemin, üç hakem seçilecek ise hakemlerden ikisinin uyuşmazlık taraflan ile aynı milliyetten olmaması gerekmektedir. Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığı hakkındaki şüpheleri haklı gösterecek hal ve şartlannı açıklamak zorundadır. Uyuşmazlık taraflannın önceden bilgi sahibi olmamalan halinde hakem, kendisi hakkında sonradan ortaya çıkabilecek durumlan gecikmeksizin taraflara bildirmekle yükümlüdür. Hakem taraflarca kararlaştmlan niteliklere sahip değilse, tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcutsa, hakemin tarafsızlığından ve bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösterecek durumlar gerçekleşir ise, reddedilebilir. 2.1.7. Yabancılar Tarafından Temsil Edilme Taraflar, tahkim yargılaması sırasında eşit hak ve yetkilere sahiptirler. Milletlerarası Tahkim Kanununun 8 inci maddesi uyannca, tahkim sürecinde taraflar, yabancı gerçek veya tüzel kişiler tarafından temsil edilebilirler. Burada kastedilen yabancı avukatlar ve hukuk fırmalandır. Ancak, yabancı avukat veya hukuk fîrmalannın faaliyeti tahkim ile sınırlı olup aynı uyuşmazlık ile ilgili olarak devlet mahkemelerine yapılacak müracaatlar için Türkiye'de faaliyet göstermelerine izin verilmemiştir.

174

2.1.8. Tahkim Yeri, Süresi, Kullanılan Dil ve Tahkim Duruşması Tahkim yeri seçiminde, taraflar veya onların seçmiş olduğu tahkim kurumu tamamen serbesttir. Tahkim yeri konusunda herhangi bir anlaşma mevcut değil ise, hakem veya hakem kurulu olayın niteliklerine göre tahkimin yapılacağı yeri belirler. Taraflar tahkim sürecinde kullanılacak dil olarak, Türkçe veya Türkiye Cumhuriyeti tarafından tanınan devletlerden birinin resmi dili olarak belirlemekte serbesttir. Taraflarca aksi kararlaştınlmadığı müddetçe, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği, birden çok hakemin seçilmiş olduğu davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağımn düzenlediği tarihten itibaren bir yıl içerisinde hakem veya hakem kurulu tarafından uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekmektedir. Tahkim kurulu kararını oy çoğunluğu ile alır ancak taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler. Hakem veya hakem kurulu, delillerin sunulması, sözlü beyanlarda bulunulması ve bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına karar verebileceği gibi, yargılamanın dosya üzerinden yürütülmesine de karar verebilir. Taraflar, aksini kararlaştırmadıklan sürece, hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin isteği üzerine tahkim yargılamasının uygun bir aşamasında duruşma yapılmasına karar verebilir. 2.1.9. Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yollan ve Kararın İptali Milletlerarası Tahkim Kanununun 15 inci maddesi ile getirdiği en önemli değişiklik, hakem kararlanna karşı başvurulacak kanun yollan ile ilgilidir. Öncelikle, milletlerarası nitelikli hakem kararlanna karşı temyiz yolu kapatılmış olup, ancak iptal davası açma imkanı tanınmıştır. Böylece, artık Yargıtay'ın hakem kararlanın esastan denetlemesi, başka bir deyişle, hakemlerin doğru karar verip vermediklerini incelemesi söz konusu olmayacaktır138. İptal davası, yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür. İptal davası, hakem karannın veya düzeltme, yorum ya da tamamlama karannın taraflara bildirildiği tarihten itibaren 30 gün içinde açılabilir. İptal davası hakkında verilen kararlara karşı HMUK hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna gidilemez. Temyiz incelemesi, iptal sebepleriyle sınırlı olarak öncelikle ve acilen görülür.
138

Ziya AKINCI, a.g.e..

175

Hakem kararlarının iptal sebeplerinden bazıları mahkeme tarafından re'sen dikkate alınırken bir kısmı ise ancak tarafların ispat etmesi durumunda dikkate alınacaktır. Mahkeme, hakem veya hakem kurulu kararına konu olan uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığını ve/veya kararın kamu düzenine aykırı olduğunu tespit ederse hakem karanm iptal eder. Tahkim başvurusu yapan tarafın ispat etmesi halinde hakem kararının iptaline yol açan sebepler ise şunlardır: - Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olması, - Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmaması, - Kararın, tahkim süresi içinde verilmemesi, - Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar vermesi, - Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar vermesi veya istemin tamamı hakkında karar vermesi ya da yetkisini aşması, - Tahkim yargılanmasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmesi ve bu durumun kararın esasına etkili olması, - Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmemesi. 2.1.10. Tahkim Giderleri Tahkim sürecinde yapılan giderlerin içeriği ve ödenmesine ilişkin hükümler, Milletlerarası Tahkim Kanununun 16 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre tahkim giderleri, hakem ücretleri ile yargılama giderlerinden oluşmaktadır. Genel prensip olarak hakem ücretleri, hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasında kararlaştırılır. Böyle bir anlaşmanın olmaması, tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmaması ve taraflarca bu konuda yerleşmiş milletlerarası kurallara veya kurumsal tahkim kurallanna atıfta bulunulmamışsa, hakem veya hakem kurulunun ücretleri her yıl Adalet Bakanlığı tarafından ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının da görüşleri alınarak hazırlanan ücret tarifesine göre belirlenir.

176

Hakem ücretleri dışında yargılama giderleri ise; hakemlerin seyahat giderleri ile diğer masraflanm, bilirkişi ve yardımına başvurulan diğer kişilere ödenen ücret ve keşif bedellerini, tanıkların seyahat ve diğer giderlerini, hakem veya hakem kurulunun, davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık asgari ücret tarifesine göre takdir ettiği vekalet ücretini, yargı harçlarını ve tahkim yargılamasına ilişkin bildirim giderlerini kapsamaktadır. Aksi kararlaştmlmadıkça, yargılama giderleri ile hakem ücretleri haksız çıkan tarafa yüklenir. Davada her iki taraf da kısmen haklı çıkarsa, yargılama giderleri ile hakem ücretleri haklılık durumuna göre taraflar arasında paylaştırılır. 2.2.4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun139, uluslararası tahkime yönelik olarak çıkarılan 4686 sayılı Kanundan önce yürürlüğe girmiştir. Kanun, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülmesi halinde taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve esasları belirlemek amacını taşımaktadır. Görüldüğü gibi, Kanun uluslararası tahkim esaslarım değil, tarafların arasında yapacakları tahkim sözleşmesinde uyulacak esas ve usulleri belirlemektedir. Ancak bu esas ve usuller, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde ve bu sözleşmelerde tahkim kaydımn bulunması halinde uygulanabilecektir. Diğer bir ifade ile tahkim kaydı taşımayan imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında 4501 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz. 4501 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde milletlerarası tahkim anlaşması, yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için yapılan anlaşma; yabancılık unsuru ise,

139

Bkz. 22.01.2000 tarihli ve 23941 sayılı RG.

177

sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurtdışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden biri olarak tanımlanmıştır. 4501 sayılı Kanunda yabancılık unsuru, 4686 sayılı Kanuna göre daha dar tammlanmıştır. Nitekim 4501 sayılı Kanunda yabancılık unsuru sadece, şirket ortaklarından birinin yabancı menşeli olmasına veya esas sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı bir sermaye, kredi veya teminat sözleşmesinin bulunmasına bağlanmıştır. 4501 sayılı Kanun, üç alanda yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerin tahkim yoluyla çözümünü kabul etmiştir. Buna göre, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların, Türkiye'de toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda veya yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda veya kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşlarında çözümü kabul edilmektedir. Tahkim yoluna ilişkin uyulacak ilkeler, 4501 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıklar, uygulanılması istenen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunun seçimi, sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkileri, yargılama usulü, kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun seçimi, tarafların delillerini ikamesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer tarafa ne şekilde bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil toplama yetkisi ve usulü, hakem ücretleri, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve benzer konuların ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 2.3.4586 Sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanun 4586 sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanunun140 amacı, petrolün boru hatları ile transit geçişine ilişkin usul ve esasları belirlemek ve her bir transit petrol boru hattı projesi ile ilgili Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma hükümlerinin

140

Bkz. 23.06.2000 tarihli ve 24094 sayılı RG.

178

uygulanmasını sağlamaktır. 4586 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre, transit petrol boru hatları projeleri ile ilgili olarak Devlet mercileri ile yatırımcılar arasında çıkabilecek ihtilaflar, ilgili proje anlaşmaları hükümlerine göre, ilgili proje anlaşmasmda başka bir hüküm bulunmuyor ise Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmalarda yer alan çözüm usulleri vasıtasıyla ve/veya milletlerarası tahkim usullerine göre çözümlenir. Buna göre; bir transit petrol boru hattı projesi ile ilgili olarak ilgili milletlerarası andlaşmalar ile kamu kurum veya kuruluşlanmn yatınmcıyla imzaladıklan her bir anlaşmayı ifade eden proje anlaşmalannda uyuşmazlıklann çözümüne dair herhangi bir hüküm bulunmaması halinde, uyuşmazlık Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası andlaşmalarda öngörülmüş olan çözüm usulleri ya da uluslararası tahkim usullerinden biri veya her iki usul birden kullanılarak çözülebilecektir. Transit petrol boru hattı projeleri ile ilgili hizmet satın alımlan, proje takip, mahkeme, sigorta, tazminat ve proje ile ilgili sorumluluk ve taahhütlerden doğan veya diğer tüm giderler ile birlikte tahkime ilişkin yapılacak giderler de her yıl bütçe kanununa konulan ödenekten karşılanmaktadır. 2.4.4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu141 01.01.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Ancak yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki kez değişikliğe uğramıştır. İlk değişiklik, 22.06.2002 tarihli ve 24793 sayılı RG'de yayımlanan 4761 sayılı Kanunla, ikincisi ise 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı RG'de yayımlanan 4964 sayılı Kanunla yapılmıştır. 4734 sayılı Kanunun ilk halinde, uluslararası tahkim nedeniyle yapılan avukatlık hizmetleri alımının tabi olacağı ihale usulü belirlenmemiştir. Bu nedenle, uluslararası tahkim davalannda, kamu kurumlarını temsilen iddia ve savunma amacıyla temin edilen avukatlık hizmetlerinin, Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olup olmayacağı konusunda hukuki bir boşluk ortaya çıkmıştır. Uygulamada yaşanan bu sıkıntıyı gidermek amacıyla yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar, bir yıllık süreyle geçerli olacak olan 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununa bir hüküm eklenerek hukuki boşluk

141

Bkz. 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı RG.

179

giderilmeye, problem aşılmaya çalışılmıştır. 2003 yılının Ağustos ayında da, 4964 sayılı Kanunun 15 inci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine yeni bir hüküm eklenerek uluslararası tahkim davalarına ilişkin avukatlık hizmeti alımlarının tabi olacağı ihale usulü belirlenmiştir. 22 nci maddeye eklenen (g) bendi ile, milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımlannın, ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulü ile temin edilebilmesi imkanı getirilmiştir. 2.5.4833 Sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu 01.01.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Kamu İhale Kanunu, kapsamındaki kuruluşların yapacaktan ihalelerde uyacaklan yeni ihale usullerini tespit etmiştir. Ancak Kanun ilk haliyle, uluslararası tahkim davalannda kamu kurumlannın savunulması amacıyla yapılan avukatlık hizmet alımlannın hangi kategoride temin edilebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm içermemiştir. Bu anlamda, oluşan hukuki boşluğu giderebilmek amacıyla, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununa142 bir hüküm eklenmiştir. 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun "Milletlerarası Tahkime İlişkin Uyuşmazlıklarda Hizmet Satın Alınması" başlıklı 49 uncu maddesinde; "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin tarafı olduğu milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, bu daireleri temsil ve savunmak üzere Türk ve yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklanndan 2003 yılında gerçekleştirilecek avukatlık hizmeti alımlannda; 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi hükmüne göre şartname düzenlenmeksizin ve teminat aranmaksızın pazarlık usulüne başvurulabilir." denilerek, 2003 yılı içerisinde uluslararası tahkim davalan nedeniyle yapılacak avukatlık hizmetleri alımlannın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendindeki, "ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylann ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" hükmü kapsamında değerlendirilerek,

142

Bkz. 31.03.2003 tarihli ve 25065 sayılı RG.

180

şartname ve teminat aranmaksızın pazarlık usulü ile temin edilebilmesi imkanını sağlamıştır. Ancak 4734 sayılı Kanunda, 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile 15.08.2003 tarihinden itibaren, yukarıda açıklandığı üzere, avukatlık hizmetleri alımının doğrudan temin usulü kapsamına alınmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 68/b maddesinin; "diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz." hükmü gereğince, avukatlık hizmetlerinin pazarlık usulü ile teminini öngören 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu maddesinin, 15.08.2003 tarihinden itibaren uygulama alanı kalmamıştır. 2.6.4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Doğrudan yabancı yatırımların özendirilmesine, yabancı yatırımcıların haklanmn korunması ile yatınm ve yatınmcı tanımlannda uluslararası standartlara uyulmasına, doğrudan yabancı yatınmlann gerçekleştirilmesinde izin ve onay sisteminin bilgilendirme sistemine dönüştürülmesine ve tespit edilen politikalar yoluyla doğrudan yabancı yatınmlann artınlmasına ilişkin esaslan düzenlemek amacıyla 2003 yılında yürürlüğe giren ve doğrudan yabancı yatınmlara uygulanacak muameleyi kapsayan 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu143, yabancı sermaye yatınmlanna uygulanacak esaslar içerisinde uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümüne de yer vermiştir. 4875 sayılı Kanunun 3/e maddesinde; "özel hukuka tabi olan yatınm sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklann çözümü ile yabancı yatınmcılann idare ile yaptıklan kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatınm uyuşmazlıklannın çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollanna başvurulabilinir." hükmü yer almaktadır. Bu madde hükmü ile, özel hukuka tabi yatınm sözleşmelerinden ve idare ile yabancı yatırımcı arasmda yapılan kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatınm uyuşmazlıklannın çözümü için tarafların, ulusal mahkemelerin yanı sıra, milli veya milletlerarası tahkime de başvurabilmeleri imkanı tanınmıştır.

143

Bkz. 17.06.2003 tarihli ve 25141 sayılı RG.

181

2.7.2575 Sayılı Danıştay Kanunu 1999 Anayasa değişikliği ile, Danıştay'ın kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri üzerindeki "inceleme" yetkisi, "iki ay içine düşüncesini bildirmek" olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu değişikliklere uygulama kabiliyeti kazandırılabilmesi için, 4492 sayılı Kanunla, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23 üncü, 24 üncü, 42 nci ve 48 inci maddelerinde değişiklik yapılmıştır. 2.7.1.23 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik 2575 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi, Danıştay'ın görevlerini düzenlemektedir. 23 üncü maddenin (d) bendinde yer alan; "tüzük taşanlarım ve imtiyaz sözleşme ve şartlaşmalannı inceler" şeklindeki hüküm 4492 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle; "tüzük tasanlannı inceler; kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" şeklinde değiştirilmiştir. Böylece, Anayasa değişikliğine uygun olarak Danıştay'ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi ve görevi bunlar hakkında düşüncesini bildirmeye dönüştürülmüştür. 2.7.2.24 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik Danıştay Kanununun 24 üncü maddesi, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak göreceği davalan belirlemektedir. Danıştay, 24 üncü maddede sayılan karar ve işlemlere karşı açılacak iptal ve tam yargı davalan ile imtiyaz sözleşmelerinden doğan idari davalann çözümünde ilk derece mahkemesi olarak görevli iken, 4492 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 24 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinden sonra gelen paragrafı; "karşı açılacak iptal ve tam yargı davalan ile tahkim yolu öngörülmeyen kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davalan çözümler." şeklinde değiştirilmiştir. Başka bir ifadeyle, bu değişiklik ile tahkim yolunun öngörüldüğü imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan davalar, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak gördüğü davalar arasından çıkanlmıştır. 2.7.3. 42 nci Maddeye İlişkin Değişiklik Danıştay Birinci Dairesi'nin görev alanını belirleyen 2575 sayılı Kanunun 42 nci maddesinin (c) bendinde yer alan "bayındırlık imtiyazları ile madenlerin imtiyaza bağlanması ve maden imtiyazlannın bozulması işlerini" incelemek ve gereğine göre 182

karara bağlamak veya düşüncesini bildirmek görevi, 4492 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini" incelemek ve gereğine göre karara bağlamak veya düşüncesini bildirmek olarak değiştirilmiştir. 4492 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin gerekçesinde, Danıştay Birinci Dairesi'nin görevleri arasında bulunan bayındırlık imtiyazları ile madenlerin imtiyaza bağlanması ve maden imtiyazlarının bozulması işleri, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri kapsamında olduğundan bu değişikliğin yapıldığı belirtilmektedir. 2.7.4. 46 ncı Maddeye İlişkin Değişiklik Danıştay Kanununun 46 ncı maddesi, Danıştay İdari İşler Kurulunun görevlerini düzenlemektedir. 4492 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile Damştay Kanununun 46 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeki, "imtiyaz verilmesine ilişkin sözleşme ve şartlaşmaları" cümlesi, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini" olarak değiştirilmiş ve İdari İşler Kurulunun bu sözleşmeleri inceleyeceği ve karara bağlayacağı veya düşüncesini bildireceği hüküm altına alınmıştır. 2.7.5.48 inci Maddeye İlişkin Değişiklik Damştay Kanununun 48 inci maddesinde, kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine yönelik herhangi bir hüküm bulunmamakta ve sadece kanun tüzük ve tasarılarının üç ay içinde görüşülmesini düzenlemekteyken 4492 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile 48 inci maddenin başlığı, "Kanun ve Tüzük Tasarıları İle Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinin Görüşülmesi" olarak düzenlenmiş ve madde hükmü değiştirilmiştir. Buna göre Danıştay'a, kanun tasan ve teklifleri ile tüzük taşanları üzerindeki incelemesini, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırma zorunluluğu getirilmiştir. Bu düzenlemeyle Danıştay'ın kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini, Damştay'a geliş tarihinden itibaren iki ay içinde bildirmesi esası benimsenmiştir. 183

2.8.2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun 2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun144 idare mahkemelerinin görevlerini düzenleyen 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi, 15.06.2000 tarihinde, 4577 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilerek "tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkları" çözme görevi, idare mahkemelerinin görev kapsamı dışına çıkartılmıştır. 2.9. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu 4492 sayılı Kanunun 6 nci maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesinde de değişiklik yapılmıştır. İdari Yargılama Usulü Kanununun 2 nci maddesi idari dava türlerini ve idari yargı yetkisinin sınırlarını tespit etmektedir. Anılan maddenin (c) bendi, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davaları idari yargı kapsamına almaktaydı. 4492 sayılı Kanunla (c) bendi değiştirilmiş ve "tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar" idari dava olarak kabul edilmiştir. Böylelikle, tahkim kaydı taşıyan ve daha önce idari yargı yetkisinde bulunduğu için Danıştay denetimine tabi olan kamu hizmetleri ile ilgili şartlaşma ve sözleşmeler idari yargı kapsamından çıkarılarak özel hukuk usullerine tabi kılınmış ve hukuksal açıdan uluslararası tahkime engel teşkil eden bu durum ortadan kaldırılmış olmaktadır.

144

Bkz. 20.01.1982 tarihli ve 17580 sayılı RG.

184

3. DİĞER DÜZENLEMELER

3.1. Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği145 Adalet Bakanlığı tarafından, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 16 ncı ve Geçici 1 inci maddelerine dayanılarak 4686 sayılı Kanun uyarınca, taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin belirlenmesi konusunda anlaşmaya varılamaması veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmaması ya da taraflarca hakem veya bu konuda yerleşmiş uluslararası kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yapılmamış olması hallerinde başvurulacak ücret tarifesinin hazırlanmasma ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla çıkarılmıştır. Yönetmeliğe göre, hakem veya hakem kurulunun ücretleri, ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlannm görüşleri alınarak Adalet Bakanlığı tarafından her yıl Mart ayında tespit edilir. Tespit edilen hakem ücretleri, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği, birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağının düzenlendiği tarihten başlayarak tahkim yargılamasının sona ermesiyle hak edilmiş olmaktadır. 3.2. Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmelikleri Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmelikleri146 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan ve anılan Kanun kapsamındaki idarelerin gerçekleştirecekleri mal alımı, hizmet alımı, yapım işleri ve danışmalık hizmet alımı ihalelerinde uygulayacakları esas ve usulleri düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır. Bu dört ayrı yönetmeliğin de eklerinde, 4734 sayılı Kanunda belirlenen ihale usulleri ile yapılacak alımlarda, idarelerin her bir ihale usulü için kullanacakları Tip İdari Şartnameler ve Tip Sözleşmeler yer almaktadır. Her bir ihale usulü ile yapılacak
145 146

Bkz. 28.12.2001 tarihli ve 24624 sayılı RG. Bkz. 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı RG.

185

tüm alımlarda anlaşmazlıklann çözümüne ilişkin uygulanacak şartname maddeleri standarttır. Diğer bir ifadeyle, yönetmeliklerin ekinde bulunan ihale usullerine göre düzenlenmiş tip şartnameler, anlaşmazlıklann çözümü konusunda aynı ifadeleri içermektedir. Buna göre; "sözleşmelerin uygulanmasından doğacak ihtilaflarda işin sözleşmesinde yer alan bu konuya ilişkin hükümler uygulanacaktır." Görüldüğü üzere, tip idari şartnamelerde, anlaşmazlıklann çözümü hususunda 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile yüklenici arasındaki sözleşmelere atıfta bulunulmaktadır. Aynı şekilde, amlan yönetmeliklerin ekinde bulunan tip sözleşmelerde, standart olarak anlaşmazlıklann çözümüne yönelik bir madde başlığı düzenlenmiş olup çözüm yönteminin ne şekilde olacağı ise standart bir metin olarak, dipnotlarda açıklanmıştır. "Anlaşmazlıklann Çözümü" başlıklı tip sözleşme hükmüne ait dipnot incelendiğinde iki farklı çözüm şekline yönelik iki standart metnin kabul edildiği görülmektedir. Dipnotlarda, sözleşmenin yürütülmesi sırasında taraflar arasında doğabilecek anlaşmazlıklann esas olarak Türk Mahkemeleri tarafından çözümü öngörülmekte ve bu durumda maddeyi oluşturacak standart metin verilmektedir. Ancak, ihalenin uluslararası katılıma açık olması halinde, sözleşmenin yürütülmesi sırasında taraflar arasında çıkabilecek anlaşmazlıklann çözümüne ilişkin olarak uluslararası tahkimin öngörülmesi halinde farklı bir metin, madde metni olarak sözleşmeye eklenecektir. 3.3. Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Tebliği Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Tebliği, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun Geçici 1 inci maddesi uyannca Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanmaktadır. İlk Tebliğ, 29.12.2001, ikincisi 15.03.2003 ve üçüncüsü ise 06.03.2004 tarihinde RG'de yayımlanmıştır. Her üç Tebliğ de birbirinin aynı hükümler taşımaktadır. Tebliğ'in içeriğinde hakemlik ücretinin kapsamı, ücret ödenmeyecek haller, ücretin kısmen ödenmesini gerektiren durumlar, davanın konusuz kalması, feragat ve sulh hallerinde ödenecek ücret, hakem kurulu tarafından kısmi karar verilmesi durumunda hükmolunacak ücret ve ücretin hak edilme zamanı gibi hususlar düzenlenmektedir. Ayrıca her üç Tebliğ'de de, uyuşmazlık miktarına göre hakem ücretlerinin oransal olarak saptandığı Hakemlik Ücret Tarife Tablosu (Bkz.Tablo 9) da yer almaktadır. Ücret tarife tablosunda, hakem ücretlerinin belirlenmesinde kullanılan temel parametreler, uyuşmazlık konusunun parasal değeri ve hakem sayısıdır. 186

(Tablo-9) Hakem Ücretleri Tarife Tablosu* ANLAŞMAZLIK KONUSU DEĞER TEK HAKEM ÜCRET ÜÇ VEYA DAHA FAZLA SAYIDA HAKEM

0 - 500.000.000.000. TL 500.000.000.001 - 1.000.000.000.000 TL 1.000.000.000.001 - 2.000.000.000.000 TL 2.000.000.000.001 - 5.000.000.000.000 TL 5.000.000.000.001 -

%5 %4 %3 %2 %1

%8 %5 %4 %3 %2

* 15.03.2004 tarihinden itibaren uygulanan ücret tarife tablosudur.

187

ALTINCI BOLUM YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ VE KAMU İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNE BAĞLI YATIRIMLARDA ULUSLARARASI TAHKİM

1. İMTİYAZ YÖNTEMİNİN GELİŞİMİ

1980'LERE

KADAR

ÜLKEMİZDEKİ

İmtiyaz yöntemi, 19. yüzyılda ortaya çıkmış bir kavramdır. Kamu hizmetinin uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca, sermayesi, kan, hasar ve zararı kendisine ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesi imtiyaz yöntemi olarak tanımlanmaktadır. Kamu hizmetlerinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olan imtiyaz yöntemi, Osmanlı İmparatorluğu'nun son dönemlerinde oldukça geniş uygulama alanı bulmuştur. Mali ve teknik yetersizlik ve tasarruflara bağlı olarak ulusal sermaye birikiminin olmaması nedeniyle 19. yüzyılın ikinci yansından itibaren elektrik, su, telefon, demiryollan ve nhtımlar gibi pek çok kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi, imtiyaz yoluyla yabancı müteşebbislere bırakılmıştır. Ancak o dönemde, uygulanan bu imtiyaz yöntemine ve imtiyaz sözleşmelerine ilişkin herhangi bir hukuki düzenlemenin bulunmuyor olması, bu yöntemin Osmanlı İmparatorluğu aleyhine ve yabancı müteşebbisler lehine bir uygulamaya dönüşmesine yol açmıştır. Ancak imtiyaz yönteminin devlet aleyhine kullanılmaya başlanan bir olgu olarak belirmesi rahatsızlık yaratmış ve bu yöntemin uygulanmasını kapsayan bir kanuni düzenlemeye gidilmiştir. Bu amaçla, II. Meşrutiyet'in ilanından hemen sonra 1910 tarihli Menafi-i Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun çıkanlmıştır. 1910

188

tarihli Kanun, kamu hizmetlerine ilişkin imtiyazların sadece Türk anonim şirketi statüsündeki şirketlere verileceğini hükme bağlamıştır. Böylece, yabancılara artık imtiyaz yöntemiyle belli kamu hizmetlerinin gördürülmesi yolu kapatılmıştır. 1924 Anayasası'nda imtiyaz sözleşmeleri hakkında Danıştay'ın görüşünün alınacağı, daha sonra bu sözleşmelerin 26 ncı madde uyarınca TBMM tarafından onaylayacağı hükmü getirilmiştir. Diğer bir ifadeyle, kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde son söz, 1924 Anayasası'nda, TBMM'ye bırakılmıştır. 1961 Anayasası'nda ise TBMM'nin imtiyaz sözleşmelerini onaylama yetkisi kaldırılmış, buna mukabil Danıştay'ın bu konudaki yetkileri artırılmıştır. 1961 Anayasası'nın 140 inci maddesi ile Danıştay, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemekle görevlendirilmiştir. Böylece Danıştay'ın salt görüş bildirme olan yetki ve görevi bu kez inceleme yetki ve görevine dönüştürülmüştür. Bunun nedeni, 1961 Anayasası ile TBMM'nin kaldırılan imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini onaylama yetkisini Danıştay'a daha güçlü yetki vererek dengelemek arzusudur. 1961 Anayasası ile Danıştay'a verilen bu yetki, 1982 Anayasası'nda da aynen korunmuştur. Ancak bu çalışmanın Altıncı Bölümünde açıklandığı üzere, 1999 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile Danıştay'ın kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri üzerindeki incele yetkisi kaldırılarak, bu yetki "düşüncesini bildirme" haline getirilmiştir. "Cumhuriyet'in ilanından sonra Osmanlı İmparatorluğu döneminde yabancı müteşebbislere verilmiş olan imtiyazlar, satın alma yoluyla geri alınmış ve imtiyaza konu teşkil eden kamu hizmetlerinin büyük bir kısmı o dönemde kurulan kamu iktisadi kurumlarına devredilmiştir. 1326 (1910) tarihli Menafi-i Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanunun yürürlükte olmasına karşın imtiyaz yöntemi, Cumhuriyet döneminden 1980'lere kadar pek uygulama alam bulamamıştır. 1980'li yıllardan itibaren ülkemizde uygulamaya sokulan liberal ekonomi politikaları sonucu imtiyaz yöntemi yeniden canlandırılmak istenmiştir. Bu yapılırken özellikle yabancı yatınmcılara da Türkiye'de belli bir kamu hizmetini kurmak ve işletme olanağını sağlamak amacıyla yasal düzenlemeler yoluna gidilmiştir. Çünkü 1326 tarihli kanun bunu engellemekteydi."147

147

Metin GÜNDAY, a.g.e., s. 186.

189

2.1980 SONRASI DURUM 1980'li yılların başlarında "özelleştirme" akımı, Türkiye'de de etkilerini göstermeye başlamış ve bazı kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi uygulamalarına girişilmiş, başlangıçta yasal dayanaktan yoksun bu uygulamaların hukuki dayanağa kavuşturulması amacıyla bir dizi yasal düzenleme yapılmıştır. Bu dönemde kamu hizmetlerinin yürütülmesinde, kamu kaynaklarının yetersizliği nedeniyle hem yerli hem de yabancı sermayeyi imtiyaz yöntemiyle kullanma isteği ekonomik politikalarda ağırlıklı bir yer teşkil etmektedir. Nitekim 1980 sonrası kurulan hükümetlerin programlarında, özellikle yabancı sermayeye vurgu yapılarak bu durum ortaya konmuştur. Yabancı sermaye yatırımlarının teşviki için karşılıklı menfaate dayalı, güven verici ve istikrarlı bir ekonomik ortamın sağlanması, kalkınma hızının artırılması ve işsizliğin azaltılması, yabancı yatırımcıların uzun vadeli doğrudan yatırımlara teşvik edilmesi, orta ve uzun vadede elektrik ihtiyacının karşılanmasında yerli ve yabancı özel girişimcinin sektöre daha aktif katılımını sağlama, yatırımlarda yap-işlet devret modelinin kullanımına işlerlik kazandırılması, kamu açıklan ve sıcak para girişine dayalı büyüme modeli yerine, verimlilik artışı, atıl üretim faktörlerinin harekete geçirilmesi, uluslararası ölçekte mal ve hizmet üretimi ile doğrudan yabancı sermaye yatırımlarının artırılmasına bağlı bir büyüme modeli geliştirilmesi gibi konular 1980 sonrası hükümet programlarında yer almıştır. Yerli ve yabancı özel girişimcilerin doğrudan yatırım yaparak ekonomiye katılımlarının sağlanması yollarından birini de imtiyaz yöntemi oluşturmaktadır. 1980'li yıllardan itibaren çeşitli yasal düzenlemelerle, büyük finansman gerektiren hizmetlerin devlet yerine özel kesim tarafından gördürülmesi yaklaşımı benimsenmiştir. Bu yasal düzenlemelerden birincisi, 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında
1 AH

Kanun'dur . Kanunun amacı, Türkiye Elektrik Kurumu dışındaki özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri statüsüne sahip yerli ve yabancı şirketlerin elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesini düzenlemektir.

148

Bkz. 19.12.1984 tarihli ve 18610 sayılı RG.

190

"İlk yasal düzenleme örneklerinin enerji sektöründe, özellikle elektrik üretimi ve iletimi ile dağıtımı konusunda ortaya çıkması bir rastlantı değildir; çünkü, "enerji" konusu Türkiye'nin gündeminde en başta yer alan konulardan birisidir ve belki de birincisidir ve elektrik enerjisi gereksiniminin karşılanması, yüksek teknolojinin uygulanması ile kullanılması zorunluluğu YİD modelinin yasal düzenlemeye konu kılınıp kullanılabilir bir model haline getirilmesini, önce enerji sektöründe ve onun da elektrik enerjisi düzleminde gündeme getirmiştir."149 1910 tarihli Kanunda imtiyazın sadece Türk anonim şirketi statüsündeki bir özel hukuk kişisine verilmesi mümkün iken 3096 sayılı Kanun ile ilk kez imtiyazın (görevlendirmenin) sermaye şirketi statüsündeki yabancı bir şirkete verilebileceği öngörülmüştür. Elektrik üretim, iletim ve dağıtım alanını düzenleyen bu Kanuna göre; özel hukuk hükümlerine tabi yerli ve yabancı sermaye şirketleri elektrik üretimi yapacak tesisi kurmak ve bu tesisi işletmekle görevlendirilebilmekte veya kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış ya da yapılacak olan üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının yerli veya yabancı şirketlere, en fazla 99 yıllığına devredilmesine imkan sağlanmaktadır. Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımına ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile görevlendirilecek şirket arasında bir sözleşme yapılması ve sözleşme süresinin sonunda ise tüm tesisler ile taşımr ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerden arındırılmış olarak devlete devredilmesi öngörülmektedir. Yasal düzenlemelerden ikincisi ise, 3465 sayılı Karayollan Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun'dur150. Kanun, özel hukuk hükümlerine tabi ve sermaye şirketi statüsüne sahip sermaye şirketlerinin; otoyolların ve üzerindeki bütün tesislerin yapımı, bakımı, işletilmesi ile görevlendirilmesine ve süresi sonunda yol ve tesislerin Karayollan Genel Müdürlüğü'ne devrine ilişkin esasları düzenlemektedir. Kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi yönünde elektrik piyasası dışında yasal düzenlemeye konu olan ikinci alan, otoyollann yapimı, bakımı ve işletilmesidir. 3465 sayılı Kanun, Karayollan Genel Müdürlüğü ile sermaye

149

Yahya ZABUNOĞLU, "Yap-İşlet-Devret (YİD) Konusunda Yasal Düzenleme Örnekleri ve Yargı Kararlarının Işığında Yeni Bir Düzenleme Modeli", Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, Ankara, 19.06.1996, s. 46. 150 Bkz. 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG.

191

şirketleri arasında, erişme kontrollü karayollarının (otoyollann) yapımı, bakımı ve işletilmesi ile yolculukla ilgili hizmet tesislerinin yapımı, bakımı ve işletilmesini amaçlamakta ve en fazla 49 yıl süreli bir sözleşme imzalanmasını öngörmektedir. Böylelikle otoyollann yapım, bakım ve işletimi konusu da özel hukuk kişilerine imtiyaz yöntemi ile gördürülebilmektedir. 3465 sayılı Kanun uygulama bakımından, kapsamı ve düzenlediği alan itibariyle 3096 sayılı Kanundan daha dar bir alana hitap etmektedir. Bu nedenle 3465 sayılı Kanun, sınırlı bir uygulama alamna sahip olmuştur. Gerek 3096 sayılı gerekse 3465 sayılı Kanunlarda öngörülen, idare ile görevli şirket arasında akdedilecek olan sözleşmeler klasik kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin hemen tüm öğelerini içermektedir. Bu öğeler; taraflardan birinin kamu idaresi olması, sözleşmenin kamu hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili olması ve idareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınmasıdır. Her iki Kanun metni incelendiğinde idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme yetkisine sahip olduğu, görevli şirket lehine idare tarafından kamulaştırma yapılabileceği ve ücret tarifesi konusunda da idarenin onay yetkisine sahip olduğu görülmektedir. Enerji ve otoyollara ilişkin hizmetlerin nitelikleri gereği kamu hizmeti kapsamında değerlendirilmesi de, bu iki Kanun kapsamında özel hukuk kişilerine gördürülen hizmetlerin kamu hizmeti imtiyazı ve akdedilen sözleşmelerin de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğunu göstermektedir. Her iki Kanun uyarınca yapılan sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ilkelerine ve bunun doğal sonucu olarak Damştay incelemesine tabi obuası nedeniyle idare ile özel hukuk kişileri arasındaki sözleşmelerin uygulanmasında, başta sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklann tahkim yoluyla çözümüne imkan tanınmaması gibi sıkıntılar doğmuştur. 1980 sonrası dönemde, devletin kaynak yetersizliği nedeniyle özel kişilere gördürmek istediği ve büyük kaynak gerektiren hizmetlerin bu nitelikleri iki önemli problemin giderilmesini gerektirmiştir. Bu belirsizliklerden ilki kamu hizmeti kavramının tanımlanması sorunu, diğeri ise kamu hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin sözleşmelerin kamu imtiyaz sözleşmesi olarak algılanması nedeniyle idare hukukuna tabi tutulmasının yol açtığı hukuki sorundur.

192

Elektrik ve otoyollara ilişkin bu düzenlemelerden sonra modeli genel bir hukuki zemine oturtmak amacıyla üçüncü düzenleme olarak, yatırımlarda yap-işlet-devret modelinin kullanılmasına ilişkin 3996 sayılı Bazı Yatınm ve Hizmetlerin Yap-İşletDevret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Böyle bir düzenlemenin yapılma nedenleri, kapsamı ve değerlendirilmesi kamu hizmeti ve imtiyaz sözleşmeleri kavramlarının tanımı sorunundan yola çıkılarak ayn bir başlık olarak bu Bölümde ele alınmıştır. 1999 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile birlikte 3096 sayılı, 3465 sayılı ve 3996 sayılı Kanunlar ile bunlarda ek ve değişiklik yapan düzenlemelerle birlikte yatınm ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri yoluyla özel hukuk kişilerine gördürülnıesine olanak tanınması, imtiyaz sözleşmelerine konu oluşturabilecek olan hizmet ve yatırım alanlannı oldukça daraltmıştır. Buna bağlı olarak kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilince bu gibi sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklann, bir özel hukuk müessesesi olan tahkim yoluyla çözümlenmesinin önündeki engel ortadan kaldınlmış olmaktadır. 3. KAMU HİZMETİ VE KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ Kamu hizmeti kavramı, öğretide ve uygulamada net tammı yapılamayan bir kavramdır. Aynı şekilde ülkemizdeki hukuk metinlerinin hiçbirinde kamu hizmeti ile hangi tür hizmetlerin kastedildiğine ilişkin bir tanımlama veya açıklama yer almamaktadır. Bunun başlıca nedeni, uluslararası ekonomik ve teknolojik değişimlerin çok hızlı yaşanması ve ülkenin bu gelişmelere adaptasyonunun yarattığı değişimler ile günümüzde toplumsal ihtiyaçların, eğitim ve sağlık gibi klasik kamu hizmetlerinden çok farklı alanlarda ortaya çıkmış olmasıdır. Toplum ihtiyaçlannın durağan olmaması, devletin de bu ihtiyaçlan karşılama görevinin de sürekli değişmesini ve yenilenmesini gerektirmektedir. Bu değişkenlik, kamu hizmeti kavramının sımrlan belli bir tanımının yapılmasını güçleştiren bir diğer etkendir. Bununla birlikte öğretide, kamu hizmeti kavramının genel, çerçeve bir tanımı yapılabilmektedir. Buna göre; kamu hizmeti kısaca, bir kamu kurumunun, ya kendisi

193

tarafından, ya da yakın gözetimi altmda özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmet151 olarak tanımlandığı gibi daha geniş şekilde, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetimi ve denetimi altında genel ve ortak ihtiyaçları karşılamak, kamu yaran ya da çıkannı sağlamak için yapılan ve topluma sunuhnuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler152 olarak da tanımlanmaktadır. Görüldüğü üzere kamu hizmeti sayılan etkinliklerin tek tek sayılması yerine o hizmetin nitelikleri sayılarak bir tanımlama yapılmıştır. Ancak, bu niteliklerin belirlenmesinde hangi kurumun yetkili olduğu konusu açık değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de E. 1994/43 ve K. 1994/42-2 sayılı kararında, kamu hizmeti konusunda geniş tanımlamayı kabul etmiş; ve bir hizmetin kamu hizmeti niteliğine bürünmesinde kanunkoyucunun iradesinin rol oynadığını ancak bir etkinliği kamu hizmeti olarak nitelendirmedeki Anayasa Mahkemesi'nin anayasal denetim görevi gereğince yaptığı değerlendirmeler saklı tutulmuştur. Kamu hizmetine bağlı olarak kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin de tanımının yapılması bu alandaki belirsizliği gidermekte önemli rol oynamaktadır. Nitekim imtiyaz sözleşmeleri de tıpkı kamu hizmeti kavramı gibi net olarak tanımlanmış değildir. Damştay'a göre, kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir sözleşmeyle özel bir girişimciye devredilmişse, kamu hizmetinin imtiyaz usulüyle yürütülmesi söz konusudur153. Anayasa Mahkemesi'nin kararlannda kullanılan şekliyle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, konusu kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler olarak tanımlanabilir. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin ayıncı niteliklerini Danıştay şöyle açıklamaktadır: "Öte yandan sözleşmeye konu olan kamu hizmeti, imtiyaz sahibinin (özel girişimcinin) kar ve zaranna olarak kurulur ve işletilir, buna karşılık imtiyaz sahibinin elde ettiği, idarenin kendisine devrettiği tahsil hakkıdır. Aynca, imtiyaz süresince hizmetten yararlanacaklardan alınacak olan bedel veya ücret, esaslan kanunla saptanacak bir tarife üzerinden tahsil olunur ve son olarak kamu hizmeti imtiyazı daima belli ve uzun bir

11 5

A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, 13. Bası, Ankara, 1999, s. 235. Oktay VARLIER, "Yap-İşlet-Devret Modelinin Türk Ekonomisindeki Önemi", Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, BUdiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, Ankara, 19.06.1996, s. 5. 1531. Daire, E. 1992/232-K. 1992/294, Danıştay Dergisi, Sayı: 87 (1993), s. 33 vd.
152

194

devre için verilir...bu karakterlerden son ikisi, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini diğer idari sözleşmelerden ayıran önemli unsurlardır."154 Sonuç olarak, kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesinde kullanılan imtiyaz yöntemi ancak bu alanda idare ile özel kişiler arasında akdedilecek bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ile mümkün olabilecektir. 1999 yılındaki Anayasa değişikliğine kadar geçen dönemde bu ilke korunmuş ve yapılan yasal düzenlemeler ile kamu hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri Danıştay incelemesi dışında tutulmaya çalışılsa da Anayasa Mahkemesi tarafından ilgili kanun maddeleri iptal edilerek bu yaklaşım engellenmiştir. 4. YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ Günümüzde, çeşitli ülke ve uluslararası kuruluşların sahip olduğu büyük finansman ve teknoloji olanaklarını, Devlet bütçesinin sınırlı kaynaklan ile yapılamayacak altyapı yatırımlarını hızla gerçekleştirmek ve toplumun hizmetine sunmak amacıyla kullanmak için geliştirilen finansman modellerinden biri de yap-işletdevret modelidir. "Yap-işlet-devret modeli, kamunun görev alanına giren bir yatırım veya hizmetin, yatırım ve işletme döneminde yapılacak masrafları yüklenen ve karşılığında yatırım sonucu ortaya çıkacak tesisi, önceden belirlenen bir süre ve tarife üzerinden işletme hakkına sahip olan bir şirket eliyle gördürülmesidir."155 "Yap-işlet-devret, bir sözleşme tipi değil, sözleşme özgürlüğünün sağladığı serbestlik içinde, maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen bir finansman modelidir."156 Bu model çerçevesinde gerçekleştirilecek yatının ile yatınmcı, kaynak ihtiyacı olan tarafa ait arazi üzerinde taraflarca kararlaştınlan tesisi yapacak, belli bir süre bunu işletecek ve sonra da diğer tarafa devredecektir. Böylelikle yatırım bedeli, tesisin işletilmesi ile elde edilen gelirden ödenmiş olacaktır.

1. Daire, E. 1992/232-K. 1992/294, Danıştay Dergisi, Sayı: 87 (1993), s. 33 vd. Uğur EMEK, Ek ve Değişiklikler İle Yap-İşlet-Devret (YID), Yap-İşlet (Yİ) ve Kamu Hizmeti İmtiyazı Mevzuatı, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, DPT, Kasım 2002, s. 3. 156 Lale SİRMEN, "Sözleşme Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli", Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, Ankara, 19.06.1996, s. 11.
155

154

195

Hem 3096 sayılı Kanunun hem de 3465 sayılı Kanunun sadece otoyol ve elektrik konusunda bir düzenleme getirmeleri, bunların uygulanması sırasında karşılaşılan ve özellikle bu Kanunlara göre akdedilen sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri sayılmasından kaynaklanan güçlükler nedeniyle gerek bu Kanunlann kapsamını genişletmek ve gerekse karşılaşılan güçlükleri bertaraf etmek amacıyla 1994 yılında, 3996 sayılı Bazı Yatınm ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptınlması Hakkında Kanun157 yürürlüğe konmuştur. 3996 sayılı Kanunun yayınlanmasını müteakip Bazı Yatınmlann Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptınlması Hakkında 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve Esaslanna İlişkin 94/5907 sayılı BKK yürürlüğe girmiştir158. 3996 sayılı Kanunun amacı; kamu kurum ve kuruluşlarınca ifa edilen, ileri teknoloji ve yüksek mali kaynak gerektiren bazı yatınm ve hizmetlerin, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptmlmasını sağlamaktır. 3996 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin, köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, antma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatınmlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanlan ve benzeri yatınm ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konulannda görevlendirilmesine olanak tanınmıştır. Böylece özel hukuk kişilerine gördürülebilecek hizmetlerin kapsamı genişletilmiş olmaktadır. Yap-işlet-devret modeli anılan Kanunda; ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir finansman modeli olup, yatınm bedelinin (elde edilecek kar dahil) sermaye şirketine veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare veya hizmetten yararlananlarca alınması suretiyle ödenmesi olarak tanımlanmıştır.

157 158

Bkz. 13.06.1994 tarihli ve 21959 sayılı RG. Bkz. 1.10.1994 tarihli ve 22068 sayılı RG.

196

Yine 3996 sayılı Kanuna göre, bu Kanunda sözü edilen yatınm ve hizmetleri yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırmak isteyen idarelerin Yüksek Planlama Kurulu'ndan izin almaları gerekmektedir. Bu izin alındıktan sonra nitelikleri belirtilen bir yerli ya da yabancı şirketle sözleşme yapılacaktır. Yapılacak sözleşme en fazla 49 yıllık olabilir. Bu model kapsamında üretilen mal ve hizmetler karşılığmda ödenecek olan ücretler idarenin bağlı ya da ilgili olduğu Bakanlık tarafından belirlenecektir. İdare, görevlendirdiği şirket lehine kamulaştırma yapabilecek ve yapılan yatınm ve hizmetler sözleşme süresi sonunda tüm tesisleriyle, taşınır ve taşınmaz mallan ile birlikte her türlü taahhütten anndınlmış şekilde idareye devredilecektir. 3996 sayılı Kanunun en önemli düzenlemesi, Anayasa'da uluslararası tahkime yönelik düzenlemeler yapılmasına kadar uzanan sorunlann kaynağını oluşturan 5 inci maddesi ile getirmiş olduğu düzenlemedir. Kanunun ilk halinde 5 inci madde şu şekilde düzenlenmiştir: "Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılır. Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir." Görüldüğü gibi, kanun koyucu yap-işlet-devret modeli ile gördüreceği hizmetlerine ilişkin sözleşmeleri, bir yasa hükmü ile idari hukuk kapsamından çıkanp özel hukuk alanına sokmuştur. Kanunda sayılan işlerin gördürülmesine ilişkin idare ile yabancı şirket arasında iki tarafın eşitliği ilkesine dayalı özel hukuk hükümlerinin uygulanacağı kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir. İdarenin bu kapsamda yaptığı sözleşmeler imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilmeyecek, dolayısıyla özel hukuk hükümlerine tabi olacaktır. Şurası açıktır ki, böyle bir yaklaşımın nedeni, yabancı yatırımcılann bu tür büyük finansman gerektiren yatırımlarını karşı tarafla eşit şartlarda olmak koşulu ile sağlamak istemeleri ve ülkemizdeki Danıştay incelemesinin zaman olarak uzun sürmesi ve bu incelemeye karşı yabancı şirketlerin taşıdıkları güvensizlik ve kaygılardır. Bunun yanı sıra, yabancı yatmmcılann bu tür yatınmlanndan kaynaklanabilecek uyuşmazlıklann çözümünde, yatınm yaptıklan ülkelerin hukuk kurallan ile bağlı olmak

197

yerine kendi tercihleri doğrultusunda her iki tarafa da eşit mesafede olduğu varsayılan tahkim mekanizmasını kullanmak istemeleridir. Bu nedenle, yabancı sermaye yatırımlarını ülkelerine çekmek isteyen devletlerin kendi hukuk sistemi kurallarını buna göre oluşturmaları beklenmektedir. Türkiye'de, 1999 yılındaki Anayasa değişiklikleri öncesinde yasal düzenlemeler yoluyla yabancı sermaye yatırımcılarının bu yöndeki beklentileri karşılanmaya çalışılmıştır. Ancak yapılan kanuni düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle, kendi yatırımları hakkında yatırım yaptıkları ülkelerin hukuk kuralları ile bağlı olmak istemeyen yabancı yatırımcıları ülkeye çekebilmek güçleşmiştir. Yap-işlet-devret konusunda 20 yıla yakın bir süredir yapılmış olan çeşitli düzenlemeler zaman zaman ekonomik alanda tartışma konusu olmuştur. Özel sektörün bu model çerçevesinde gerçekleştirmek istediği yatırımlar ve bu amaca yönelik olarak yapılan sözleşmelerin "imtiyaz sözleşmesi" değil, "özel hukuk hükümlerine bağlı sözleşmeler" olduğu ifade edilmiş ve bu husus kanun maddelerinde yer almışsa da, Anayasa Mahkemesi bu maddeleri iptal etmiş ve yapılan sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olduğuna karar vermiştir. Bu nedenle de bu sözleşmeler idari sözleşme olarak kabul edilmiş, Danıştay'ın sözleşmeleri incelemesi ve anlaşmazlıklar halinde idari yargının bu davalara bakması söz konusu olmuştur. Ancak yabancı yatırımcılar esas itibariyle uyuşmazlık halinde idari yargıya gidilmesine itiraz etmişler, uyuşmazlıkların uluslararası tahkim yoluyla çözümlenmesini istemişlerdir. Yabancı yatırımcıların yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yatırım yapma isteklerinin bir ön koşulu olarak gözüken uluslararası tahkim sorunu, 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile aşılmıştır. 5. ANAYASA MAHKEMESİ'NİN İPTAL KARARLARI VE SONUÇLARI Büyük finansman kaynaklan gerektiren ve yukarıda belirtilen Kanunlarla düzenlenmiş olan altyapı alanlarında yapılacak yatırımlarla ilgili sözleşmelerin idare hukuku kapsamından çıkarılıp özel hukuk alanına dahil edilmesi düşüncesi, Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu yasal düzenlemeler hakkında vermiş olduğu iptal kararları ile durdurulmuştur. Anayasa Mahkemesi'nin bu olumsuz tavrının esas nedeni, Mahkeme'nin iptal kararlarında dayandığı kamu hizmeti ve imtiyaz kavramlarının

198

içeriğinin bu tür sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olmalarına imkan vermediği yönündeki yaklaşımıdır. 5.1.3974 Sayılı Kanuna İlişkin İptal Kararı Anayasa Mahkemesi, E. 1994/43 ve K. 1994/42-2 sayılı kararında159, 3291 sayılı Kanuna bazı ek maddeler getirilmesini öngören 3974 sayılı Kanunun Ek 5 inci maddesini iptal etmiştir. İptal edilen Ek 5 inci madde; "Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile enerji alanında faaliyet gösteren İktisadi Devlet Teşekküllerinin bu Kanuna dayanarak veya diğer kanunların özel sektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurma ve işletmelerini veya mevcutların işletme haklarını devir almalarını öngören hükümlerine göre üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabi olup, imtiyaz teşkil etmezler." şeklinde bir düzenleme getirmiştir. Bu madde ile amaçlanan, elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı konusunda özel kişilerle yapılacak sözleşmeleri imtiyaz sözleşmeleri kapsamından çıkararak özel hukuk hükümlerine tabi kılmak ve 3096 sayılı Kanunun kapsamındaki sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak değerlendiren hükmünün, Damştay 1. Dairesi'nin E. 1992/232 ve Kİ992/294 sayılı istişari kararıyla bu sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilmesi nedeniyle uygulanamamasından kaynaklanan açmazlardan kurtulmaktır. Anayasa Mahkemesi iptal kararında idari sözleşme, kamu hizmeti, imtiyaz ve kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi kavramlarına açıklık getirmiş ve iptal kararının gerekçesini bu kavramlar üzerine kurmuştur. Yüksek Mahkeme kararında bir sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, sözleşmenin taraflarından birinin kamu idaresi, kurumu ya da kuruluşu olması; sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile ilgili bulunması ve yönetime, özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması koşullarının varlığının gerekli olduğunu belirtmektedir. Bunun yanında kamu hizmetini de; devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlamakta

159

Bkz. 24.01.1995 tarihli ve 22181 sayılı RG.

199

ve süreklilik ve düzenliliğin kamu hizmetinin önemli öğelerinden biri olduğunu ifade etmektedir. Aynı kararda Yüksek Mahkeme imtiyazı; kamu hizmetinin kar, hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında genellikle çok uzun süreli bir "idari sözleşme" uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesi olarak tanımlamakta ve konusu kamu hizmetlerinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeleri de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak açıklamaktadır. Mahkeme'ye göre kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri; gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı bir biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idari sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar. Yüksek Mahkeme tarafından 3974 sayılı Kanunda yer alan elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinliklerin, kamu yaratına dönük, toplumun ortak gereksinmelerinin karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinlik olduğu belirtilerek, bu tür etkinliklerin kamu hizmeti kapsamında bulunduğu, bir hizmetin kamu hizmeti niteliği kazanmasında kanun koyucunun iradesinin rol oynadığını ancak, bu saptama yapılırken hizmetin niteliğine bakılması gerektiği ve bu nedenle nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimce yürütülmesinin o hizmetin niteliğinde etkili olamayacağı ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi tüm bu nedenlerle, 3974 sayılı Kanun kapsamında bulunan ve özel hukuk hükümlerine tabi olduğu belirtilen sözleşmelerin idari sözleşme niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Dolayısıyla, bu tür sözleşmelerin yargısal denetimi özel hukuk alanında değil idare hukuku kapsamında yapılacaktır. Çünkü, sözleşmelerin idari sözleşme niteliğinde olmaları, bu sözleşmelerin kanun yoluyla özel hukuk hükümlerine tabi kılınmasını olanaksız hale getirmektedir. Anayasa yargısı alanında bir hizmetin "kamu hizmeti", bir sözleşmenin de "imtiyaz sözleşmesi" olup olmadığı kanuna değil, niteliğine bakılarak saptanabilir. Kanuni düzenlemelerle bu niteliği değiştirici etki yapılamaz.

200

3974 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 3291 sayılı Kanuna eklenen Ek 5 inci maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından, özelleştirme ile ilgili idari nitelikteki sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine bağlı tutarak idari yargı denetimi dışına çıkaran içeriğiyle Anayasa'nın 2 nci, 11 inci, 37 nci ve 125 inci maddelerine; sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olmadığım belirterek Danıştay öndenetimi dışına çıkaran içeriği nedeniyle de Anayasa'nın 155 inci maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. 5.2.3996 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı 3996 sayılı Kanunun "Sözleşme" başlıklı 5 inci maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle açılan iptal davasmda Anayasa Mahkemesi, 3974 sayılı Kanunun iptal edilen Ek 5 inci maddesinin iptal gerekçesinde kullandığı argümanları (hizmetin niteliği gereği kamu hizmeti olması, yapılan sözleşmenin idareye tek taraflı ayncalıklar tanıması nedeniyle idari sözleşme olması, yapılan hizmetin bir kamu hizmeti imtiyazı teşkil etmesi ve bu sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olması) tekrar ederek, E. 1994/71 ve K. 1995/23 sayılı karan160 ile bu maddenin iptaline karar vermiştir. İptal edilen 5 inci madde, idare ile özel hukuk kişileri arasında yapılacak sözleşmeye ilişkindir. Buna göre; "Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılır. Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir." 3996 sayılı Kanun yap-işlet-devret modeli ile yapılacak yatınmlarda, yatınmcı ile idare arasmda imtiyaz teşkil etmeyecek ve özel hukuk hükümlerine tabi olacak bir sözleşme öngörmektedir. Diğer bir ifadeyle kanun kapsamında bulunan hizmetler kamu hizmeti niteliğinden soyutlanarak imtiyaz sözleşmesi kapsamından çıkanlmak istenmiş ve dolayısıyla idare hukuku kapsamında Danıştay denetiminden ayrık tutulmaya çalışılmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi, önüne gelen davada kanun koyucunun bu yöndeki iradesini, 3974 sayılı Kanun hakkında vermiş olduğu karamı iptal gerekçelerini tekrarlayarak Anayasa'ya aykırı bulmuştur.

160

Bkz. 20.03.1996 tarihli ve 22586 sayılı RG.

201

Anayasa Mahkemesi kararında; "...3996 sayılı Yasa ile düzenlenen yap-işletdevret yönteminin kamu hizmeti imtiyazından, 2. maddede öngörülen yatınm ve hizmetlerin yaptınlmasma, işletilmesine ve devredilmesine ilişkin sözleşmelerin de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden başka bir şey olmadığı görülür. Gerçekten, Yasa ile getirilen yöntem, imtiyazın tüm öğelerini içermektedir. Yatınm bedeli, riski de kendisine ait olmak üzere sermaye şirketi tarafından konulacak ve idare ile aralannda en çok 49 yıl süreli bir idari sözleşme yapılacaktır. Yönetimin hizmet konusunda gözetim, denetim, yaptınm uygulama ve yararlanacaklardan alınacak bedeli belirleme yetkileri vardır. Yasa'nın 9. maddesine göre sözleşmenin sona ermesiyle sermaye şirketi veya yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler borçtan ve yükümlülükten annmış olarak idareye geçecektir. Öte yandan Yasa'nın 2. maddesindeki "görevlendirme" sözcüğünün, yapılan sözleşmeleri imtiyaz sözleşmesi kapsamı dışına çıkanp Danıştay öndenetiminden geçirilmesini önlemek için kullanıldığı anlaşılmaktadır." ifadesine yer vererek, 3996 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki "...imtiyaz teşkil etmeyecek şekilde..." sözcükleri ile "Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir." şeklindeki ikinci cümlesini ve uygulanma alam kalmayan 14 üncü maddesini Anayasa'nm 2 nci, 11 inci, 37 nci, 125 inci ve 155 inci maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. 5.3.3996 Sayılı Kanunun 11 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı Anayasa Mahkemesi'ne yapılan iptal başvurulanndan bir diğeri, 3996 sayılı Kanunun 11 inci maddesini değiştiren 4180 sayılı Kanunun 1 inci maddesine ilişkin olandır. Anılan Kanunun 4180 sayılı Kanunla değişik 11 inci madde hükmü; "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Karannda belirlenen esas ve usuller uyannca akdedilen sözleşmeler gereği, yap-işletdevret modeli çerçevesindeki yatınm projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşlan ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlannca, bu şirketlere taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, bu çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde, proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya 202

sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap-işlet-devret modeline dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarım yüklenecek kamu kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarım belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu bakan yetkilidir." şeklindedir. Dava dilekçesinde, 11 inci maddenin "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca imzalanan sözleşmeler...." biçimindeki bölümüyle, daha önce iptal edilen 3996 sayılı Kanunun 5 inci maddesine dayanılarak çıkarılan BKK'nın yeniden kanun hükmü haline getirildiği ve anılan BKK'nın 3 üncü maddesinde tanımlanan uygulama sözleşmelerinin imtiyaz oluşturmayacağı bu bağlamda Danıştay öndenetiminden geçirilemeyeceğinin belirtildiği; bu nedenle 4180 sayılı Kanunla yapılan bu değişiklik ile Anayasa'ya aykırı Esasların geçerli hale getirildiği ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesi de, E. 1996/63 ve 1997/40 sayılı kararında161 Anayasa'nın 153 üncü maddesi gereği iptal edilen kanunlarla aynı doğrultuda ve aynı içerikte ya da nitelikte yeni bir kanun çıkarılamayacağını hatırlatarak; "Yasa'nın 4 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Karan, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararma konu olan düzenlemeye koşut hükümler içermesine karşın yürürlükten kaldırılmamıştır. Dava konusu madde ile bu karara göndermede bulunulması, Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği sözcük ve kurallarla benimsenen ilkelerin yeniden yasalaştırılması anlamına gelmektedir." diyerek, söz konusu 11 inci maddenin "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca imzalanan sözleşmeler..." bölümünü Anayasa'nın 153 üncü maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. 5.4. Anayasa Mahkemesi'nin İptal Kararlarının Doğurduğu Sonuçlar Anayasa Mahkemesi'nin yap-işlet-devret modeli yoluyla özel kişilere gördürülecek altyapı hizmetlerine ilişkin idare ve yatırımcı arasındaki hukuksal

161

Bkz. 28.06.2001 tarihli ve 24446 sayılı RG.

203

ilişkilerin kapsamını saptayan sözleşmeleri kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olarak kabul etmesi ve aksi yönde yapılan kanuni düzenlemeleri Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmesi ekonomik ve hukuki alanda bir takım önemli sonuçlan beraberinde getirmiştir: - Öncelikle bu tür sözleşmeler, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edildikleri için Anayasa'nm 155 inci maddesi ve Danıştay Kanununun ilgili maddeleri gereğince Danıştay'ın öndenetimine, incelemesine tabi olmaya devam etmiştir. Danıştay, sözleşme tasarılarına son şeklini verecektir. Herhangi bir süre kısıtlaması bulunmadığından inceleme, uzun süreler devam edebilecektir. - Büyük miktarlarda finansman gerektiren ve kamu kaynaklan ile yerine getirilemeyen yatınm ve hizmetlerin, özel kesime gördürülmesi amacıyla geliştirilen yap-işlet-devret modeli uygulamasında hukuki altyapının bu modele hazır olmadığı görülmüş ve dolayısıyla bu tür yatınmlann ve hizmetlerin yabancı sermaye aracılığıyla gerçekleştirilme olasılığı azalmış veya gecikmiştir. - Bu sözleşmelerden doğacak olan uyuşmazlıklar, idari yargıda ve dolayısıyla 2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay'da çözümlenecektir. Bunun anlamı, özellikle yabancı yatınmcılann istedikleri tahkim mekanizmasının bu tür sözleşmelerde yer alamayacağıdır. - Danıştay inceleme sonrasında, 2575 sayılı Kanunun (24/1) maddesi ve 2577 sayılı Kanunun (2/1-c) maddesi hükümlerine dayanarak, imtiyaz sözleşmelerinden dolayı taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıklann çözümlenmesi görev ve yetkisinin idari yargıya ait bulunduğu gerekçesiyle "bir özel hukuk kurumu olan tahkim ve tahkim öncesiyle ilgili düzenlemeleri" sözleşme metinlerinden çıkarmaya başlamıştır162. - "Sözleşmelerde yalnızca şirket kusurundan bahsedilmekte, "idare kusuru" kabul edilmemektedir. Kusura ancak idare karar vermektedir. İdare bu anlaşmalarda tek başına fesih hakkına sahiptir. Kredi veren kuruluşlann gerektiğinde müdahale hakkı

162

Danıştay 1. Dairesi'nin 10.04.1996 tarihli ve E. 1995/178-K. 1996/78 sayılı karan.

204

yoktur. Yatırımcı ve işletmeci başansız olursa, kredıtörler başka bir yatınmcı-işletmeci önerememektedir."163 Yukarıda belirtilen sonuçların ortaya çıkması nedeniyle Türkiye'de yatınm yapma hususu, özellikle yabancı yatmmcılar tarafından tereddütle karşılanmıştır. Bu durum, yurt dışında sermaye ve finansman sağlayan kuruluşlar açısından sistemi işlemez hale getirmiştir. Kamu hizmetlerinin kurulması ve işletilmesi alanında faaliyet göstermek isteyen yabancı yatınmcılann en fazla yakındığı iki nokta, Danıştay'ın incelemesinin uzun sürmesi ve dolayısıyla yatınmlann gecikmesi ve yaptıklan sözleşmelerin uluslararası tahkim yerine yatınm yaptıklan ülke hukukuna tabi olması oluşturmaktadır. Danıştay'ın hem devlete danışmanlık yapması hem de devlet ile yabancı yatınmcı arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde yetkili olması, yabancı yatınmcılann Danıştay'ın imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklan tarafız bir biçimde çözeceğine yönelik endişeler taşımasma yol açmıştır. Özellikle yabancı yatınmcılann yatınm yaptıklan ülkelerde idare ile yapmış olduklan sözleşmelerin o devlet yargı organı tarafından incelenmesi ve denetlenmesi, ayrıca idare ile aralannda ortaya çıkan uyuşmazlıklann iki tarafın üzerinde anlaştıklan tahkim mekanizması yerine yine o devlet yargı organı tarafından çözümlenecek olması yabancı sermaye çekmek isteyen ülke için önemli bir dezavantaj meydana getirmektedir. Bu nedenle, kanuni düzenlemeler yoluyla halledilmek istenen bu sorun, bu alanda yapılan düzenlemelerin Anayasal yargı orgam tarafından iptal edilmesi sebebiyle ancak Anayasa'da değişiklik yapılmak suretiyle giderilebilecektir. Nitekim 1999 yılında Anayasa'da yapılan değişikliklerin kaynağını da bu sorunun çözümü çabalan oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle, çalışmanın Beşinci Bölümünde açıklanmış olan Anayasa değişiklikleri, Türkiye'nin yabancı sermaye yatınmlanna olan ihtiyacının ve yabancı yatınmcılann beklentilerinin ortak ürünü olarak ortaya çıkmıştır.

163

Oktay VARLIER, "Yap-İşlet-Devret Modeli ve Uluslararası Tahkim", Görüş Dergisi, Sayı: 40, EylülEkim 1999, s. 54.

205

6. ULUSLARARASI TAHKİM DAVALARINDA TARAF OLAN BİR KURUM: ENERJİ VE TABU KAYNAKLAR BAKANLIĞI
3154 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun164 2 nci maddesinde; enerji ve tabii kaynakların değerlendirilmesine yönelik arama, tesis kurma, işletme ve faydalanma haklarını vermek, gerektiğinde bu hakların devir, intikal, iptal işlemlerini yapmak, ipotek, istimlak ve diğer takyit edici haklan tesis etmek, bunların sicillerini tutmak ve muhafaza etmek, Bakanlığın görevleri arasmda sayılmıştır. Anılan Kanunun 10 uncu maddesi ile de enerji alanında, enerji kaynaklarının üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin milli menfaatlere ve modern teknolojiye en uygun şekilde kurulmaları ve işletilmeleri için gerekli tedbirleri almak ve aldırtmak görevi Bakanlık ana hizmet birimi olan Enerji İşleri Genel Müdürlüğüne verilmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 3096 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi gereğince Bakanlık, elektrikle ilgili hizmet vermek üzere kurulmuş olan sermaye şirketlerine elektrik üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yaptırılmasına ilişkin BKK'na esas oluşturacak teklifi sunmakla görevlidir. Bu konudaki BKK'na istinaden Bakanlık, ilgili görevli şirketle sözleşme akdetmektedir. Bakanlık, sadece elektrik üretmek amacıyla kurulacak sermaye şirketlerine 3096 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca, DPT'nin olumlu görüşüne dayanarak elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve tesisi işletme izni verebilir. Öte yandan, 3096 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre kamu kurum ve kuruluşlannca (KiT'ler dahil) yapılmış veya yapılacak üretim iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklanmn görevli sermaye şirketlerine devrine Bakanlar Kurulu'nca karar verilmekte ve bu konudaki uygulama ise yine Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından yürütülmektedir. Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımına ilişkin olarak, gerek 3096 sayılı gerekse 3996 sayılı Kanun kapsamında sermaye şirketleri ile Bakanlık arasında, işletme hakkı devri ve yap-işlet-devret modelinde sözleşmeler akdedilmiş bulunmaktadır. Bakanlık halihazırda, bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar nedeniyle altı adet uluslararası tahkim davasında davalı konumundadır. Bu davalardan dördü elektrik
164

Bkz. 01.03.1985 tarihli ve 18681 sayılı RG.

206

üretimi, ikisi ise elektrik dağıtımma ilişkin sermaye şirketleri ile yapılan sözleşmelerden kaynaklanmıştır. Tahkim davalarından beş tanesinde tahkim süreci devam etmektedir. Davalardan yalmzca biri sonuçlanmış ve tahkim kurulunun gerekçeli karan açıklanmıştır. Hakkında uluslararası tahkim davası açılan projelerden bir tanesi yapişlet-devret modeli ile gerçekleştirilen proje olup, diğer beş tanesi ise işletme hakkı devri modeli ile yürütülen projelerdir. Bakanlık aleyhine açılan tahkim davalarından beş tanesi ICC, diğeri de ICSID nezdinde açılmış durumdadır. Tahkime konu olan projeleri yürüten sermaye şirketlerinin tamamında, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 2 nci maddesinde öngörüldüğü gibi, yabancılık unsuru mevcut bulunmaktadır. Firmalar tarafından Bakanlık aleyhine uluslararası tahkime gidilen bu altı projede, firmaların öne sürmüş olduğu uyuşmazlık konulan genel olarak; - Firma ile Bakanlık arasında imzalanan sözleşmelerde yer alan bir takım şartlann Bakanlık tarafından yerine getirilmemesi, - Firma ile Bakanlık arasında yapılan tahkim öncesi müzakerelerden firma adına sonuç alınamaması, - Firma tarafından Bakanlığın, tartışmalı yargı kararlanna dayanarak projeyi iptal etmek istediğinin öne sürülmesi, - Firma görevlendirilmesine ilişkin BKK'nın Danıştay tarafından iptal edilmesi dolayısıyla proje açısından oluşan hukuki boşluk sebebiyle zarara uğranması gibi konular olarak sıralanabilir. Bakanlık aleyhine açılmış olan tahkim davalannm birçoğunda, davacı sermaye şirketleri tahkim taleplerinde tazminat isteklerine de yer vermektedir. Bakanlığın taraf olduğu tahkim davalannda, Bakanlık'tan talep edilen tazminat tutarlan 60-300 milyon dolar arasında değişmektedir. Bakanlık, uluslararası tahkim davalannda, özel hukuk büroları tarafından temsil edilmektedir. Özel hukuk bürolanndan yapılan avukatlık hizmeti alımlan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesi uyannca doğrudan temin yoluyla yapılmaktadır. ICC nezdinde açılan tahkim davalannda Bakanlığın savunmalarını üstlenen avukatlık bürolannm toplam maliyeti yaklaşık 1 trilyon TL civanndadır.

207

Tahkim davalanndan yalnızca bir tanesi sonuçlanmış durumdadır. Sonuçlanan davada Bakanlık aleyhine hükmedilen herhangi bir tazminat söz konusu değildir. Diğer davalarda da hukuki süreç devam etmektedir. Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nden alman veri ve bilgilere göre, uluslararası tahkim giderlerini karşılamak üzere 2003 yılında, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı bütçesine (Enerji İşleri Genel Müdürlüğü hizmet ahırdan tertibine) Maliye Bakanlığı Yedek Ödenek tertibinden yaklaşık olarak 5,7 trilyon TL ödenek aktanlmıştır. 2004 yılı itibariyle tahkim giderlerini karşılamak üzere ise Bakanlık bütçesinde 5,8 trilyon TL ödenek öngörülmüş durumdadır. Örnek olarak alınan Bakanlık bünyesindeki uluslararası tahkim davalannm oldukça yüksek maliyet getirdiği görülmektedir. Tahkim sürecindeki hakem ücretleri ve hakemlerin diğer giderlerine, dava giderlerine, tahkim kurumlan tarafından tahsil edilen yönetsel giderlere ve tahkim sürecine ilişkin diğer giderlere ek olarak bir de tazminata karar verilmesi halinde, her bir tahkim davasının maliyeti yükselmektedir. Bu durumda tahkim mekanizmasının, maliyeti yüksek boyutlara varan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğu söylenebilir. Nitekim, ICC bünyesindeki bir tahkim davasında sadece yönetsel giderler ve hakem ücretlerini kapsayan tahkim maliyetlerini gösteren örnek tabloda (Bkz. EK-9) da bu durum açıkça görülmektedir. Uyuşmazlık konusu olan miktara ve hakem sayısının tek veya üç kişi olmasına paralel olarak hakem ücretleri ve yönetsel giderler artmakta ve dolayısıyla da tahkime ilişkin maliyetler uyuşmazlık konusu miktarla orantılı bir şekilde artış göstermektedir. Tablodaki verilere göre, yönetsel giderler belli bir miktardan sonra sabit kalmakta, ancak hakem ücretleri artış göstermektedir. Örneğin, tek hakemli tahkim davasında 10 milyon dolarlık bir uyuşmazlığın söz konusu olması haline hakem ücretleri 28.750 dolar ile 145.400 dolar arasında değişmekte ve yönetsel giderler ile birlikte toplam maliyet, 71.550-188.200 dolar arasında yer ahmaktadır. Söz konusu davada üç hakem tayin edilmesi durumunda hakem ücretleri 86.250-436.200 dolar aralığında oluşmakta ve toplam maliyet 129.050479.000 dolar arasında gerçekleşmektedir. Uyuşmazlık konusu miktar 500 milyon dolar olarak alındığında tek hakemli davalarda hakem ücreti, minimum 61.750 dolara, üç hakemli davalarda ise minimum 305.250 dolara çıkmaktadır. Toplam maliyet ise, tek

208

hakemli davalarda yaklaşık 600 bin dolara, üç hakemli davalarda ise yaklaşık 1,6 milyar dolara yükselmektedir. Tablodaki verilerin sadece hakem ücretleri ve yönetsel giderleri kapsaması nedeniyle tabloda yer alan toplam maliyet, tahkim sürecinin başlangıcından sonuna kadarki toplam maliyeti yansıtmamaktadır. Bu maliyetlere, hakemlerin ücretleri dışındaki diğer giderleri, uzman ve bilirkişi ücret ve giderlerini, diğer hukuki giderleri ve varsa tazminat miktarını eklemek gerekmektedir. Tüm bu maliyet unsurları göz önüne alındığında, kaybedilen bir tahkim davasının oldukça yüklü bir maliyeti de beraberinde getirdiği görülmektedir.

209

YEDİNCİ BÖLÜM ÖZET, YARGI VE ÖNERİLER

1. ÖZET Toplumsal yaşamı düzenleyen kuralları oluşturacak siyasi iradenin bulunmadığı dönemlerde dahi, toplumsal yaşamın bir parçası olan ticari ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklar söz konusu olmuş ve bu uyuşmazlıkların çözüm yollarından biri olarak da hakemlik müessesesi doğmuştur. Bu tür uyuşmazlıklarda başvurulacak yargı organlarının bulunmaması nedeniyle insanlar bilgi, tarafsızlık ve tecrübelerine güvendikleri kişileri hakem atayarak bunlardan adil bir çözüm üretmelerini beklemişlerdir. Hakemlik müessesesinin, devlet yargı kurumlarından daha eski dönemlerde kullanıldığı söylenebilir. Ancak, yargı erkini eline alan devletin, adalet dağıtma tekelini kendisine alternatif oluşturan tahkim (hakemlik) müessesesi ile paylaşma gibi bir yaklaşımı söz konusu olmamıştır. Bu nedenle tahkim, devlet yargı sistemi gibi sistematik ve tutarlı bir biçimde gelişebilmiş bir kurum değildir. 1.1. Uluslararası Tahkimin Genel Olarak Gelişimi Bu durum, II. Dünya Savaşı sonrası döneme kadar devam etmiştir. Bu döneme kadar devletler, kendi iç hukuk metinlerinde çok ayrıntılı olmasa da ulusal tahkime yönelik düzenlemeler yapmış, uluslararası düzeyde de birkaç sözleşme denemesi ve 1923 yılında kurulan Uluslararası Tahkim Mahkemesi (ICA) dışında uluslararası tahkim konusunda bir gelişme yaşanmamıştır. Bu dönemde de uyuşmazlıkların çözümüne

210

yönelik olarak tahkim kullanılmakla birlikte bu, devletler tarafindan genel kabul görmüş veya yabancı sermaye akımlarında öncü rol oynayan bir konu değildir. II. Dünya Savaşı sonrasında, özellikle 1970 sonrası yıllarda, çok uluslu şirketlerin ortaya çıkmaya başlaması ile ticaret ve yatırım ilişkileri uluslararası platformda kıpırdanmaya başlamıştır. Kendi ülkeleri dışında üretim ve yatırım yaparak kar maksimizasyonu hedefini gerçekleştirme ve bunu sürekli hale getirme eğilimleri çok uluslu şirketlerin, uluslararası düzeyde boy göstermeye başlamalarının ana nedenidir. Bu amaçla bu tür şirketler, diğer ülkelerde lisans anlaşmaları, doğrudan sermaye yatırımı ve portföy yatırımı yapmaya yönelmişlerdir. 1950-1990 yıllan arasında dünya ekonomisinde yaşanan ekonomik olumsuzluklar nedeniyle, zaten sermaye birikimi yetersiz olan az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler kendi kaynaklan ile kalkınma hedeflerine yönelik yatınmlarmı finanse etmekte zorlanmışlardır. Bu, ülkelerin yabancı sermayeye yönelmelerine yol açmış ve yabancı sermayeden pay alma konusunda gelişmekte olan ülkeler arasında bir rekabet yaşanmaya başlamıştır. Bu rekabet ortamına, özellikle 1980 yılından itibaren hızlanan küreselleşme süreci, ülkelerin ekonomik korumacılık politikalannı terk ederek dışa açık liberal ekonomik politikalara yönelmeleri, bu tür ülkelerin hızlı kalkınma ve büyüme göstererek gelişmiş ülke ekonomilerine yetişme çabalan, 1990 yılı başlannda SSCB'nin dağılması neticesinde birçok yeni devletin ortaya çıkması ve liberal ekonomiye yönelmeleri, iletişim ve bilgi teknolojisinde yaşanan gelişmeler, serbest ticaret bölgelerinin kurulması, mal ve hizmet ticareti önündeki engellerin kaldırılmasına yönelik uluslararası düzenlemeler yapılması, DTÖ ve IMF gibi uluslararası kuruluşlann, kuruluş amaçlan doğrultusunda liberal ekonomik politikalann dünya ülkeleri arasında yaygınlaştmlması yönünde yaptıklan çalışmalar- gibi faktörlerin eklenmesi ile yabancı sermayenin devletlerin kalkınma ve gelişme hedeflerinde önemi artmış, dünya üzerindeki dolaşımı serbestleşmiş ve miktar olarak da artmıştır. Tüm bu gelişmeler, ekonomik kalkınma ve büyüme gayretleri içerisinde olan ve SSCB'nin dağılması ile sayılan artan gelişmekte olan ülkeler arasındaki yabancı sermayeden pay alma rekabetini oldukça yoğunlaştırmıştır.

211

1.2. Yabancı Sermaye Yatırımlarının Belirleyicileri Arasında Uluslararası Tahkimin Yeri Yabancı sermaye yatırımlarının belirleyicileri arasında yatırımcıların kar maksimizasyonu ve maliyet minimizasyonuna yönelik davranışlarının yanında, ülkeler arasında yabancı sermaye konusunda yaşanan bu rekabetin de payı oldukça büyüktür. Nitekim, bu rekabetin bir sonucu olarak gelişmekte olan ülkeler yabancı yatırımcılar lehine ekonomik, mali ve hukuki düzenlemeler yaparak bu rekabetten kazançlı çıkmaya çalışmaktadır. Yabancı yatırımcılar da kendi lehlerine yapılan bu tür düzenlemelerden, doğal olarak, faydalanmaktadırlar. Vergi indirimleri, yatırım izinlerinin kaldırılması, gümrük vergilerinin indirilmesi ve teşvik tedbirleri gibi ekonomik ve mali düzenlemeler, yabancı sermaye yatırımcıları için birer çekicilik unsurunu oluşturmaktadır. Ülkelerin yalnızca ekonomik ve mali alanda yabancı sermayeye cazip gelecek uygulamalara gitmesi ve bu yönde düzenlemeler yapması, yabancı sermaye çekebilmede gerek şarttır, ancak yeter şart değildir. Yabancı yatırımcıların bir de hukuki alanda güvence beklentileri bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle, ülkelerin sağladığı ekonomik ve mali imkanlardan faydalanan bir yabancı yatırımcı için yatırımlarının hukuki anlamda bir belirsizlik içerisinde bulunması ve korunmuyor olması önemli bir yatırım risk unsurunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla, yabancı sermayeyi ülkelerine çekmek isteyen devletler, yabancı yatırımcıların hukuki kaygılarını en aza indirecek tedbirleri almak ve düzenlemeleri yapmak durumundadırlar. İşte bu noktada yabancı yatırımcılar açısından uluslararası tahkim konusu devreye girmektedir. Uluslararası tahkim, özellikle 20. yüzyılın ikinci yansından itibaren uluslararası ticari ve ekonomik ilişkilerin hukuki boyutunda önemli bir yer teşkil etmektedir. Tahkimin bu anlamda gündeme gelmesinin ardında birden fazla neden bulunmaktadır. Bu nedenlerden en önemlisi, yabancı yatırımcıların, özellikle büyük altyapı projelerinde devlet birimleri ile girdikleri sözleşme ilişkilerindeki statülerinin "eşitsiz" olması durumudur. Başka bir deyişle, devleti oluşturan birimlerden biri ile yaptıkları sözleşmelerde, devlet birimi lehine bir eşitsizliğin söz konusu olması, yabancı yatırımcıların yatırım karan vermelerinde çekingen davranmalarına neden olmaktadır.

212

Oysa ki yabancı yatırımcılar, büyük mali kaynaklar aktarmış oldukları veya aktaracakları yatırımlar hakkında hukuk alanında diğer taraf ile eşit statüde olmak isterler. İkinci önemli neden ise, yabancı yatırımcı ile idare arasındaki yatırım ilişkisini belirleyen sözleşmelerden kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözüm için devlet yargısına götürülmesi hususudur. Bu durum, yabancı yatırımcılar açısından, çözümün objektif olacağı yönündeki kuşkulan artırmaktadır. Aynı zamanda yabancı yatırımcıların bu konudaki bir diğer çekincesi, devlet yargısının uzun süre devam etmesidir. Yabancı yatırımcı dava süresinin uzaması nedeniyle yaptığı yatırımlardan elde edeceği gelir ve kardan mahrum olmak istememektedir. Yabancı yatırımcı ve devlet idareleri arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklanan bu nedenlerin yamnda, uluslararası tahkimin kendine özgü nitelikleri de yabancı yatırımcıların tercihinde önemli bir sebebi oluşturmaktadır. Özellikle uluslararası tahkimin uyuşmazlığın her iki tarafını da eşit statüde kabul etmesi, yabancı yatırımcılar tarafından tercih edilmesindeki en önemli faktördür. Bunun yanı sıra, tarafların iradesine bağlı bir çözüm yöntemi olması, çözümü üretecek kişi veya kişilerin (hakem) taraflarca belirlenmesi, uygulanacak hukuk kurallarının taraflarca serbestçe belirlenebilmesi, gizli ve süreleri belli bir süreç olması, tahkimde uyulacak usul kurallarının uyuşmazlık taraflarınca belirlenebilmesi gibi devlet yargısından farklı olan özellikleri tahkimi yabancı yatırımcılar nezdinde, devlet yargısına oranla tercih edilebilir kılmaktadır. 1.3. Uluslararası Platformda Tahkime Yönelik Düzenlemeler ve Tahkim Kurumları Yabancı yatırımların hukuki açıdan güvenliğini sağlamak açısından yapılacak önemli düzenlemelerden bir tanesi de, uyuşmazlıkların çözümü konusunda uluslararası tahkimi hukuksal bir platforma oturtmaktır. Zaten tahkim konusu, ülkelerin kendi aralarında akdetmiş oldukları ikili yatırım anlaşmalarında yer almıştır. Özellikle YKKT (Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki) Anlaşmaları ile devletler, kendi vatandaşı olan yatırımcıların diğer devlette karşılaşacağı hukuki muameleleri önceden belirleme imkanına sahip olmuşlardır. Bu anlaşmalarda kamulaştırma, sermaye ve kar 213

transferi, yabancı uyruklu kişileri çalıştırma gibi konuların yanı sıra, yatırımlardan kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözümü için uluslararası tahkime gitme konusunda düzenlemelere de yer verilmiştir. Türkiye, 1962 yılından bugüne kadar toplam 59 ülke ile YKKT Anlaşması imzalamış ve bunlardan 54 tanesi onaylanarak yürürlüğe girmiş durumdadır. Bu anlaşmalardan 58'inin 1985 ve sonrası dönemde imzalanmış olması, Türkiye'de ekonomik politikalarda dışa açılımın bir göstergesidir. Türkiye, anlaşmaların tamamında yatırımlardan kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözüm yolu olarak tahkimi kabul etmiştir. Uluslararası tahkim konusunu içeren uluslararası düzenlemelerden diğer ikisini ise, çok taraflı yatırım anlaşmaları ile uluslararası sözleşmeler oluşturmaktadır. Devletler arasındaki çıkar ve görüş farklılıkları yatırımları her yönüyle düzenleyen uluslararası bir anlaşmanın yapılmasını güçleştirmektedir. Nitekim, bu yönde hazırlanan ve MAI olarak anılan Çok Taraflı Yatırım Anlaşması taslağı önce DTÖ ve sonra da OECD bünyesinde tartışılmış ancak, özellikle az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler, sivil toplum örgütleri ve sendikalardan gelen yoğun tepkiler üzerine geri çekilmiştir. Bu tepkiler, özellikle böyle bir anlaşmanın ulusal devletlerin egemenliklerine zarar vereceği ve yabancı sermaye sahibi ülkeler ve çok uluslu şirketler lehine düzenlemeler içerdiği noktasında yoğunlaşmıştır. MAI taslağında da, yatırımlar konusunda çıkacak uyuşmazlıkların çözüm yöntemi olarak tahkim öngörülmekteydi. Geri çekilmiş olmasına rağmen geniş kapsamlı bir yatırım anlaşması niteliğindeki MAI taslağında yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkimin öngörülmüş olması, uluslararası platformda tahkimin kazandığı önemi göstermesi açısından anlamlıdır. Devletlerce kabul edilmiş çok taraflı anlaşma olarak MIGA (Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu) örnek gösterilebilir. Yabancı yatırımcıların yatırımlarını, ticari olmayan politik risklere kan sigorta etmek üzere kurulan bu kuruluş günümüzde de faaliyetini sürdürmektedir. Uluslararası tahkime ilişkin iki önemli uluslararası sözleşme bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki 1958 tarihli New York Sözleşmesi'dir. Diğer sözleşme ise, 1965 tarihli Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşlan Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Washington Sözleşmesi'dir. Bu iki sözleşmenin yanı sıra, Cenevre Sözleşmesi (1964), Moskova Sözleşmesi (1972) ve Panama Sözleşmesi (1975)

214

de tahkim mekanizmasına yönelik uluslararası sözleşmelerdir. Ancak bu sözleşmeler, New York ve Washington Sözleşmeleri kadar kapsamlı ve geniş tabanlı olmadıkları için uygulama alanları sınırlı olmuştur. New York Sözleşmesi, herhangi bir tahkim süreci öngörmemektedir. Yalnızca sözleşmeye taraf devlet dışında bir diğer sözleşme tarafı devlette verilmiş olan hakem kararlarının o devlette tanınması ve gereklerinin yerine getirilmesine yönelik düzenlemeler içermektedir. Sözleşmeye 133 ülke taraftır. Türkiye, sözleşmeyi 1991 yılında onaylamış ve yürürlüğe koymuştur. 139 devlet tarafından onaylanan ve New York Sözleşmesi ile birlikte en çok taraf devlete sahip ikinci sözleşme, Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Washington Sözleşmesi'dir. Bu sözleşme, yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için hakemlik ve arabuluculuk mekanizmalarını düzenlemektedir. Sözleşmenin diğer önemli yanı, tahkim konusunda uluslararası tüzel kişiliğe sahip bir kurum olan ICSID'i kurmuş olmasıdır. Türkiye bu sözleşmeyi, 25 inci ve 64 üncü maddelerine çekince koyarak 1988 yılında onaylamış durumdadır. Uluslararası düzeyde düzenlemelere konu olan tahkim, 20. yüzyılda ve özellikle II. Dünya Savaşı sonrası dönemde kurumsal anlamda da yapılanmaya başlamıştır. Bu süreçte, uluslararası tahkim davalarını yürüten kuruluşlar ortaya çıkmıştır. Bu kuruluşlardan en önemlileri; Washington Sözleşmesi ile kurulan ICSID, Uluslararası Ticaret Odası (ICC) ve BM Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCIRAL) Tahkimi'dir. ICC, 1923 yılından itibaren tahkim hizmeti vermeye başlamıştır. Ancak kuruluşun bu alandaki hizmetleri 1960'lardan itibaren daha fazla ön plana çıkmıştır. ICSID, uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde başvurulan, tüzel kişiliğe sahip bir kuruluştur. Dünya Bankası Grubu bünyesinde yer alan beş kuruluştan biridir. Yönetim Konseyi, Sekreterya ve Tahkim ve Arabuluculuk Panel Heyetleri birimlerinden oluşmaktadır. ICSID, özellikle tahkim konusunda ihtisaslaşmış bir kuruluştur. ICSID tahkimi, Washington Sözleşmesi'ne taraf olan devletler ve bu devletlerin vatandaşları tarafından kullanılabilmektedir. ICSID tahkimine başvuru tamamen uyuşmazlık taraflarının iradelerine bağlıdır. Sözleşmeye taraf olmak, otomatik olarak ICSID tahkiminin kabulü anlamına gelmemektedir. Bunun için tarafların,

215

aralarındaki sözleşmelerinde herhangi bir uyuşmazlık durumunda çözüm için ICSID'e başvurulacağı yönünde bir tahkim şartına yer vermiş olmaları gerekir. Bir kez ICSID tahkimine başvurulur ise, tarafların bundan sonra tek taraflı olarak tahkimden çekilme imkanı kalmamaktadır. ICSID tahkiminde süreç, tahkim talebi ile başlar. Tek veya üç hakemli tahkim kurulu oluşturulur. Hakemler sözleşme ile kendilerine verilmiş olan yetki çerçevesinde hareket etmek zorundadırlar. Tahkim sürecine uygulanacak hukuk uyuşmazlık taraflarınca belirlenebilir. Tahkim duruşmaları gizli yapılır. Taraflar davalarda temsilci bulundurabilir. Tahkim süreci, uyuşmazlık taraflarının savunma ve iddialarını sunmaları ve hakem heyetinin inceleme ve araştırmalarını tamamlaması ile sona erer. ICSID tahkiminde, tahkim kurulunun verdiği kararlar kesindir ve uyuşmazlık taraflarını bağlar. Karar temyiz edilemez. Taraflar, kararın gereklerini yerine getirmekle yükümlüdür. Karar, ICSID Sözleşmesi'nde belirlenmiş olan şartların dışında yorumlanamaz, değişiklik yapılamaz veya iptal edilemez. Tahkim sürecinin maliyetinin uyuşmazlık taraflarınca hangi oranda karşılanacağı kararda belirtilir. Uluslararası tahkim hizmeti veren bir diğer kurum, ICC'dir. ICC 1919 yılında kurulmuş, tahkime ilişkin olarak da 1923 yılında bünyesinde, Uluslararası Tahkim Mahkemesi (ICA) kurulmuştur. ICA'nın işlevselliği, özellikle II. Dünya Savaşı sonrası ekonomik ve ticari gelişmelere paralel olarak artmıştır. Son dört yılda ortalama olarak yılda 550'nin üzerinde tahkim davasının görüldüğü, tahkim konusunda tecrübeli bir kuruluştur. ICC, tahkim hizmetinin yanı sıra bilirkişilik, uyuşmazlığın dostane çözümü ve bankacılık ile ilgili uyuşmazlıkların çözümüne yönelik hizmetler de vermektedir. Tahkim alanında ise tahkim, tahkim öncesi hakemlik ve geçici tahkimde atama otoritesi hizmetleri bulunmaktadır. ICC'de tahkim süreci, tahkim talebi ile başlamakta ve ICA tarafından yönetilmektedir. Hakem veya hakemler uyuşmazlık taraflarınca seçilir. Tahkim yeri, uygulanacak hukuk kuralları ve kullanılacak dil tarafların seçimine bırakılmıştır. Tahkim süreci, oluşturulacak şartnamede belirlenen usuller doğrultusunda yürütülür. Tahkim süreci gizlidir. Hakem karan, genellikle altı ay içerisinde verilir ancak bu süre tahkim heyeti tarafından uzatılabilir. Karar gerekçeli olarak taraflara bildirilir ve tarafların bu konuda anlaşmaları yoksa yayımlanamaz. Kararda tahkim sürecinin maliyeti ve bunun taraflarca hangi oranda karşılanacağına da yer verilir. Tahkim öncesi

216

hakemlik hizmeti ise, tarafların tahkime gitmeden aralarındaki uyuşmazlığı çözmelerine yardımcı olmak amacıyla oluşturulmuş bir mekanizmadır. Atama otoriteliği de, geçici (ad hoc) tahkim davalarında (genellikle UNCITRAL tahkim kuralları ile yönetilen davalarda) hakem ve bilirkişi temini ve atanmasına yönelik bir hizmettir. Uluslararası tahkim davalarında kullanılan bir üçüncü kuruluş ise UNCITRAL'dir. UNCITRAL tahkim kuralları, geçici (ad hoc) tahkimde kullanılmaktadır. Tahkim süreci, UNCITRAL tahkim kuralları doğrultusunda yürütülür. Hakemler, tahkim sürecinde kullanılacak dil ve tahkim yeri, olaya uygulanacak hukukun belirlenmesi taraflann iradelerine bağlıdır. Tahkim davası sonucunda verilen karar nihai ve tarafları bağlayıcıdır. Bu tahkim kurallarının uygulanacağı ticari ilişki türleri UNCITRAL Kanun Örneği'nde sayılmıştır. Bu tahkim yolu, taraflann sözleşmelerinde bu yönde bir tahkim şartı koymalan halinde kullanılabilmektedir. UNCITRAL'in uluslararası tahkime yönelik bir diğer çalışması ise Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin UNCITRAL Kanun Örneği'dir. Bu Kanun Örneği, herhangi bir uluslararası anlaşma veya sözleşme değildir. Sadece iç hukuk düzenlerinde uluslararası tahkime yönelik düzenleme yapacak olan devletlerin örnek alabilecekleri bir model kanun niteliğindedir. 1.4. Uluslararası Tahkim Konusunun Türkiye'de Gelişim Süreci, Türk Hukuk Sisteminde Yaşanan Gelişmeler ve Mevcut Durum İkili ve çok taraflı anlaşmalarda ve uluslararası sözleşmelerde münhasıran düzenlenerek uluslararası hukukun bir parçası haline gelen tahkimin, Türkiye'de de kabul edilmesi kaçınılmaz olmuştur. Türkiye, uluslararası alanda imzalamış olduğu ikili ve çok taraflı anlaşmalar ve uluslararası sözleşmelerle tahkimi bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak kabul etmiş durumdadır. Bu nedenle, tahkime iç hukukumuzda sistemli bir şekilde yer verme zorunluluğu, hem uluslararası platformda üstlenilen bu sorumluluk ve yükümlülüklerin hem de çağdaş ekonomik ve ticari gelişmelere ayak uydurma gerekliliğinin bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Türk hukuk sisteminin temelini oluşturan adli yargı-idari yargı ayrımı, temelde devlet birimlerinin (idare) kamu hizmeti alanında kendilerine üstün hak ve yetkiler veren ve kamu yararına yönelik faaliyetlerinin tabi olduğu kuralların, özel hukuk 217

kişilerinin eylem ve işlemlerinden farklı kılınmasına dayanmaktadır. Devlet, toplum gereksinmelerini karşılamak için kamu yaran maksadıyla kamu hizmetlerini yerine getirmekle mükelleftir. İdarenin bu anlamda yaptığı işlem ve eylemler idari yargıya konu olmaktadır. Ancak bazen özel hukuk kişileri aracılığı ile bir kamu hizmetinin gördürülmesi, bu ilişkinin tabi olacağı hukuk kurallarının tanımlanmasını gerektirmektedir. Bu anlamda ülkemizde, idarenin özel hukuk kişileri ile yapmış olduğu sözleşmeler, idare lehine bir "eşitsizlik" yaratan sözleşme olduktan için idare hukuku kapsamında değerlendirilmektedir. Bu nedenle de, kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin özel hukuk kişilerine gördürülmesine ilişkin sözleşmeler, idare hukuku kapsamında "idari sözleşme" olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla, kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin özel hukuk kişilerine imtiyaz veya yap-işlet-devret yöntemi ile gördürülmesine yönelik bu sözleşmeler, Anayasa'nın 155 inci maddesi gereğince Damştay incelemesine tabi kılınmıştır. Yabancı yatınmcılann tercihlerinin uyuşmazlıklann çözümü konusunda devlet yargısı yerine uluslararası tahkimden yana olmasının bir nedeni de, bu yöntemin uyuşmazlığın her iki tarafını da eşit statüde kabul etmesidir. Aynı zamanda, tahkimde çözüm üretecek kişilerin tarafsız, bağımsız ve her iki tarafa da eşit mesafede kişiler olması da yabancı yatınmcılara cazip gelmektedir. Bu nedenlerle devletlerin, sağlamış olduklan ekonomik ve mali avantaj lann yanında yabancı yatınmcılann hukuki güvence beklentilerini karşılayabilmek için ulusal hukuk sistemlerinde uluslararası tahkime de yer vermeleri gerekli olmuştur. Türkiye'de yabancı sermayeyi, özellikle altyapı projelerine yöneltebilmek ve 1980'lerden itibaren başlatılan özelleştirme uygulamalannda yabancı sermayenin katılımını artırabilmek amacıyla; bu tür yatınmlar dolayısıyla idare ile yabancı sermaye yatınmcılan arasında imzalanan sözleşmeleri özel hukuk kapsamında değerlendiren yasal düzenlemeler yapılmıştır. Türkiye Elektrik Kurumu dışındaki özel kuruluşlann elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticaretiyle görevlendirilmesini düzenleyen 3096 sayılı Kanun, Karayolları Genel Müdürlüğü dışındaki kuruluşlann otoyolların yapımı, bakımı ve işletilmesi ile görevlendirilmesini düzenleyen 3465 sayılı Kanun ile bazı yatırım ve hizmetlerin sermaye şirketlerine yap-işlet-devret modeli ile yaptınlmasına ilişkin 3996 sayılı Kanun, bu alandaki önemli yasal düzenlemelerdir. Ancak bu

218

Kanunların, yatırım ve hizmetlerin gördürülmesi için yerli veya yabancı firmalar ile idare arasında yapılacak sözleşmelerin özel hukuk kapsamına alınması ve tahkimin uyuşmazlığın çözüm yolu olarak kabul edilmesi konusunu düzenleyen hükümlerini Anayasa Mahkemesi iptal etmiştir. Böylece, bu konunun kanunla düzenlenemeyeceği anlaşılmış ve dolayısıyla konunun Anayasa'da düzenlenmesi zorunlu hale gelmiştir. Anayasa'da anılan düzenlemeler, 1999 yılında yapılmıştır. Bu düzenlemeler doğrudan ve dolaylı olarak uluslararası tahkime yöneliktir. 4446 sayılı Kanunla Anayasa'nın devletleştirmeyi düzenleyen 47 nci, idarenin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunu düzenleyen 125 inci ve Danıştay'a ilişkin 155 inci maddelerinde ek ve değişiklikler yapılmıştır. 47 nci maddenin kenar başlığına " ve özelleştirme" kelimesi ile madde metnine iki fıkra eklenmiştir. Yapılan ekler ile özelleştirmenin esas ve usullerinin kanunla belirlenebilmesi ve Devlet, KiT'ler ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri kapsamında gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin kanunla belirlenebilmesi imkanı getirilmiştir. 125 inci maddede yapılan değişiklik doğrudan uluslararası tahkime yöneliktir. Böylece uluslararası tahkim, ilk kez Anayasa'da yer almış olmaktadır. İdarenin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ve bunların yargı denetimine tabi olacağı hususlarını düzenleyen 125 inci maddeye ek bir hüküm getirilerek, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar konusunda uluslararası tahkime başvurma imkanı getirilmiştir. Özellikle yabancı yatırımcıların çok sık dile getirdiği tahkim konusu böylece Anayasa'da yer bulmuş ve yapılan yasal düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi ile ortaya çıkan sıkıntılar giderilmiştir. Yapılan değişikliğe göre uluslararası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Yabancılık unsuru ile neyin kastedildiği, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 2 nci maddesi ile açıklanmış durumdadır. Anayasa'nın 125 inci maddesindeki değişiklikle özel hukuk kapsamına alman kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz sözleşmeleri konusundaki Danıştay'ın inceleme yetkisi de fiilen kalmadığından, bu değişikliğe paralel olarak Anayasa'nın Danıştay'ı düzenleyen 155 inci maddesi de değiştirilmiştir. Maddenin ilk halinde var olan

219

Danıştay'ın kamu hizmeti ile ilgili şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi, iki ay içerisinde düşüncesini bildirme olarak değiştirilmiştir. Böylece, bünyesinde tahkim şartını içeren imtiyaz sözleşmelerinin Damştay tarafından reddi de engellenmiş olmaktadır. Bu değişiklik de dolaylı olarak uluslararası tahkimin kabulüne yönelik bir değişikliktir. 1999 yılında yapılan bu Anayasa değişikliği ile yabancı yatırımcıların, Türkiye'deki yatınmlanmn idare hukukuna ve dolayısıyla idari yargı organlarının inceleme ve denetimine tabi olmasının kendileri açısından yarattığım düşündükleri hukuki risk faktörü ortadan kaldınlmış olmakta ve yatırımlarına ve yatınmlanndan kaynaklanacak uyuşmazlıklann tahkim yolu ile çözümüne ilişkin anayasal güvence yaratılmış olmaktadır. Anayasa değişikliği sürecinde özellikle uluslararası tahkime ilişkin değişiklikler kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olmuştur. Özellikle uluslararası tahkimin ulusal yargıya bir alternatif oluşturması hususu dile getirilerek, devletin egemenlik haklarının kısıtlandığı yönünde görüşler ortaya atılmıştır. Aynı şekilde, kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin gördürülmesinde Devletin, tahkim yoluyla hizmeti görecek olan yatınmcı ile eşit sayılması ve yatınmcılara, devleti uluslararası tahkim kuruluşlarına şikayet etme hakkı tanınması, bu kesim tarafından kabul edilemez bulunmuştur. Uluslararası tahkimin iç hukuk düzeninde de yer alması gerektiğini savunanlar ise; taraf olunan ikili ve çok taraflı anlaşmalar ile uluslararası sözleşmelerde zaten kabul edilmiş olan tahkime Anayasa'da da yer verilmesi gerektiğine ve Devletin uluslararası alanda kabul etmiş olduğu bir kurumun, yargı organlan tarafından kabul edilmemesinin Devletin dış ilişkilerinde tutarlılığım zedeleyeceğine vurgu yaparak Türkiye'nin çağdaş hukuk normlarını benimsemesi ve uluslararası ekonomik gelişmelere ayak uydurma zorunluluğunu, bu savunmalarının temeline oturtmuşlardır. Anayasa'da yapılan bu değişiklerin ardından sıra, bu değişikliklerle uyumlu yasal düzenlemelere gelmiştir. Bu anlamda doğrudan tahkime yönelik olarak, uluslararası tahkim konusunda uygulanacak esaslan belirleyen 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ve kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda tahkime başvurulması halinde uyulacak ilke ve esaslan

220

belirleyen 4501 sayılı Kanun yürürlüğe konmuştur. Ayrıca, 2575 sayılı Danıştay Kanunu ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili maddeleri Anayasa değişikliğine uygun şekilde değiştirilmiştir. Aynı şekilde, 4586 sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununda uluslararası tahkime yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Türkiye'de uluslararası tahkimin en çok tartışıldığı alan kamu hizmeti alanıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de iptal kararlarında, gerekçe olarak kamu hizmeti kavramım kullanmıştır. Kamu hizmeti, esasen Devlet tarafından yürütülmesi gereken hizmetleri ifade etmektedir. Amaç, kamu yararına olan toplumsal bir gereksinmeyi karşılamaktır. Ancak, kamu kaynaklannm bu tür hizmetlerin yerine getirilmesinde yetersiz kalması durumunda, bu hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi imkanı da bulunmaktadır. Bu anlamda Devlet, bir kamu hizmetini kan, hasar ve zararı kendisine ait olmak üzere bir özel hukuk kişisine gördürebilir. Bu, eskiden beri kullanılan bir yöntem olan imtiyaz yöntemidir. İmtiyaz yöntemi dışmda Devlet, bir kamu hizmetini kurma ve işletme hakkını belli bir süreyle bir özel hukuk kişisine verebilir. Bu anlamda da yap-işlet ve yap-işlet-devret modelleri geliştirilmiştir. İmtiyaz yöntemi, Osmanlı İmparatorluğu'nun son dönemlerinde oldukça sık kullanılmış ve yabancılara verilen bu imtiyazlar İmparatorluk aleyhine olumsuz sonuçların doğmasına yol açmıştır. Bu olumsuzlukları gidermek amacıyla 1910 yılında Menafi-i Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun çıkarılarak kamu hizmeti niteliği taşıyan hizmetlerin imtiyaz yöntemiyle sadece Türk şirketlerine verilmesi uygulaması başlatılmıştır. Cumhuriyet döneminden 1980'lerin ortalarına kadar imtiyaz yöntemi pek kullanılmamıştır. Bunda, imparatorluğun son dönemlerinde yaşanan olumsuz tecrübeler ve Cumhuriyet Türkiyesi'nin Devlet eliyle kalkınma modelini benimsemiş olmasının payı çok fazladır. 1980'lerden itibaren dünyada yaşanan ekonomik liberalleşme hareketlerine paralel olarak Türkiye'de de dışa açık ekonomik büyüme modeli benimsenmiş ve bu doğrultuda altyapı yatırımlarındaki kaynak yetersizliğini yabancı sermaye yoluyla giderme amacına yönelik politikalar izlenmiştir. Bu dönemde çıkarılan 3096, 3465 ve

221

3996 sayılı Kanunların amacı da devlet tarafından yeterli kaynak aktanlmayan yüksek maliyetli yatırımların, özel kesim ve özellikle büyük finansman kaynaklarına sahip yabancı sermaye aracılığı ile gerçekleştirilebilmesini sağlamaktır. Yapılan bu yasal düzenlemelerin özellikle devlet-yatırımcı ilişkisini özel hukuk kapsamında değerlendirerek uluslararası tahkimi mümkün kılan hükümleri, 1999 yılındaki Anayasa değişikliğine kadar Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlan ile karşı karşıya kalmıştır. Oysa ki TBMM bu döneme kadar, uluslararası tahkime yönelik olarak 3460 sayılı Kanunla Washington Sözleşmesi'nin, 3730 sayılı Kanunla Cenevre Sözleşmesi'nin ve 3731 sayılı Kanunla da New York Sözleşmesi'nin onaylanmasını uygun bulmuş ve bu sözleşmeler ile onaylanarak yürürlüğe girmiştir, böylece, uluslararası ilişkiler kapsamında kabul edilmiş olan tahkim konusunun ülkemizde uygulanamaması durumu ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, yapılan bu düzenlemelerden beklenen ve hedeflenen noktalann önemli bir kısmı gerçekleştirilememiştir. 3096 ve 3465 sayılı Kanunlar spesifik konulan düzenlerken, 3996 sayılı Kanun ile yap-işlet-devret modeliyle özel hukuka tabi olarak gördürülecek hizmet ve yatınm alanları genişletilmiştir. 3996 sayılı Kanun, yabancı şirketlerin baraj, köprü, sulama, antma tesisi, haberleşme, elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı, maden işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisleri bu model kapsamında yapabileceklerini öngörmüştür. Yap-işlet-devret modeli, kamunun görev alanına giren bir yatınm veya hizmetin, yatınm ve işletme döneminde yapılacak masraftan yüklenen ve karşılığında yatınm sonucu ortaya çıkacak tesisi, önceden belirlenen bir süre ve tarife üzerinden işletme hakkına sahip olan bir şirket eliyle gördürülmesini amaçlayan bir finansman modelidir. Bu model, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektiren projelerin gerçekleştirilmesine olanak veren bir yöntemdir. Yap-işlet-devret modelinde işletme süresi 49 yıldır. Bu sürenin sonunda tesis, her türlü borç ve taahhütten anndınlmış şekilde geri verilecektir. Gerek imtiyaz yöntemi gerekse yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilmek istenen yatırımlarda, yatınmcı ile idare arasında imzalanan sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri olarak kabul edilmiştir. Bu yolla, yabancı yatınmcılann eşitlik ve tahkim konusundaki beklentileri karşılanmaya çalışılmıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin bu

222

konuda vermiş olduğu iptal kararlan nedeniyle bu tür hizmetlerin idare hukuku kapsamında değerlendirilmesi ve herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda, çözüm konusunda yalmzca idari yargı organlarının yetkili olması sonucu ortaya çıkmıştır. Bu durumda, özellikle uluslararası tahkimin bu tür yatırımlarda kullanılamıyor olması, yabancı yatırımcıları yüksek mali kaynak gerektiren altyapı yatırımlarına yönlendirmede sıkıntılar yaşanmasına neden olmuştur. Anayasa Mahkemesi'nin 3974 sayılı Kanun ve 3996 sayılı Kanunun 5 inci ve 11 inci maddeleri hakkında vermiş olduğu iptal kararlan, 1999 yılında yapılan Anayasa değişikliğinde önemli bir faktör olmuştur. İptal kararlanmn ana sebebini, amlan kanunlardaki kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin "özel hukuk hükümleri doğrultusunda" sermaye şirketleri eliyle yerine getirilmesine yönelik yapılan düzenlemeler oluşturmaktadır. Mahkeme konuya ilişkin olarak verdiği her üç iptal kararında da, imtiyaz, kamu hizmeti ve kamu hizmeti imtiyazı kavramlanna dayanmıştır. Bu kavramlardan yola çıkarak Mahkeme, kamu hizmeti niteliğindeki hizmet ve yatınmlann imtiyaz kapsamında bulunduğunu ve bu hizmetlere ilişkin sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olduğunu ve dolayısıyla da kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin idare hukuku kapsamında bulunduğunu vurgulayarak bu tür sözleşmelerin kanun yoluyla özel hukuk kapsamına alınıp, Danıştay denetimi dışma çıkanlamayacağı sonucuna varmıştır. Bu gerekçeyle de amlan Kanunlann bu yöndeki hükümlerini iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin bu iptal kararlanna dayanarak Danıştay da incelediği sözleşme tasanlannda yer alan uluslararası tahkime ilişkin maddeleri sözleşme metninden çıkarmıştır. Bu süreçte, yabancı yatmmcılann hukuki teminata ilişkin beklentileri de karşılanmamış ve dolayısıyla gerekli altyapı yatınm ve hizmetlerinin gerçekleştirilebilmesi için yabancı yatınmcıyı çekebilme konusunda güçlükler doğmuştur. Bu durumda var olan tek alternatif, Anayasa Mahkemesi'nin adına denetim yaptığı Anayasa'da bu yönde değişiklik yaparak bu engeli aşmaktır. Nitekim, 1999 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile de bu engel aşılmış, uluslararası tahkim ilk kez anayasal bir statüye kavuşturulmuştur.

223

Uluslararası tahkim, yabancı yatırımlar için gerekli koşullardan biridir. Çünkü yabancı yatırımcıların hedeflerinden biri olan yatırımlarda minimum risk alma, hukuki anlamda da geçerlidir. 1999 yılı itibariyle Türkiye'de uluslararası tahkim sorunu çözülmüş ve günümüzde de kamu hizmeti niteliğindeki hizmet ve yatırımların özel kişilere gördürülmesi sırasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, özellikle yabancı unsur taşıyan şirketler tarafından uluslararası tahkim mekanizması kullanılmaya başlanmıştır. Uluslararası tahkimin kabulünün ardından yabancı yatırımcılar ile sözleşmeye dayalı yatırım ilişkisine giren kamu kurum ve kuruluşları, tahkim davaları ile karşı karşıya kalmaya başlamışlardır. Türkiye'de aleyhinde uluslararası tahkim kuruluşlarında dava açılan kurumlardan biri de Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'dır. Halihazırda, bakanlık aleyhine beş tanesi ICC ve bir tanesi de ICSID nezdinde olmak üzere toplam altı adet tahkim uluslararası davası açılmış durumdadır. Davalar, elektrik üretim ve dağıtımı ile görevlendirilen ve 4686 sayılı Kanuna göre yabancılık unsuru taşıyan şirketler tarafından açılmıştır. Davaların beş tanesinde tahkim süreci devam etmektedir. Yalnızca bir dava sonuçlanmış ancak henüz tahkim kurulunun gerekçeli karan açıklanmamıştır. Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nden alman bilgi ve verilere göre; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nm tahkim giderlerinde kullanılmak üzere, Bakanlık bütçesine Maliye Bakanlığı yedek ödeneğinden 2003 yılında 5,7 trilyon TL ödenek aktarılmıştır. Tahkim giderleri için 2004 yılında Bakanlık bütçesinde öngörülen ödenek miktarı ise 5,8 trilyon TL'dir. Görüldüğü üzere tahkim sürecinin maliyeti oldukça yüksektir. Tahkim kurulunun, kararında Bakanlık aleyhine tazminata yer vermesi halinde bu maliyetlere tazminat tutarlarını da eklemek gerekecektir. 2. YARGI VE ÖNERİLER Tahkim, devlet yargısından önce de var olduğu kabul edilen, uyuşmazlığa taraf olanların iradelerine bağlı olarak işletilen bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Ancak ülke yönetimlerinin, asıl önemi devlet yargısına vermeleri ve bunun dışında kalan yargılama usul ve yöntemleri (tahkim, arabuluculuk, uzlaştırma vb.) ile pek fazla ilgilenmemeleri nedeniyle gelişememiş ve işlevsiz kalmıştır.

224

Uluslararası tahkim konusu, özellikle 20. yüzyılın ikinci yarısından itibaren artan uluslararası ekonomik ve ticari gelişmelere paralel olarak gündeme gelmeye başlamıştır. Gelişen ticari ve ekonomik ilişkilerle birlikte özellikle yabancı sermaye sahipleri tarafından çok sık dile getirilmeye başlanan tahkim konusunda, devletlerin bu yöndeki hukuk kurallarının uluslararası alanda yetersiz kalması, devletler tarafından genel kabul gören hukuk kuralları ile düzenlenmesi gereğini ortaya çıkarmıştır. Uluslararası tahkime yönelik hukuki düzenlemeler, ticari ve ekonomik ilişkilerde yaşanan hızlı gelişmeler doğrultusunda yapılan düzenlemelerin bir parçasını teşkil etmektedir. Yabancı sermaye yatırımcılarının kendi ülkeleri dışındaki yatırımlarını hukuki güvence altına alma istekleri ile iç kaynak yetersizliği bulunan ülkelerin yabancı sermaye çekebilme konusundaki rekabetleri, yatınm uyuşmazlıklannda çözüm yöntemi olarak uluslararası tahkimi ön plana çıkarmıştır. Bu anlamda devletlerin, yabancı sermayeden aldıklan payı artırabilmeleri, hukuki alanda uluslararası tahkimi kabul etmeleri zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır. Tahkim konusu öncelikle uluslararası ikili anlaşma ve sözleşmelere konu olmuş ve bu alanda faaliyet gösteren uluslararası tahkim kurumlan kurulmuştur. Devletlerin, uluslararası ticari ve ekonomik ilişkilerinde uluslararası tahkimi öngören iç hukuk düzenlemeleri çoğunlukla uluslararası platformda yaşanan bu hukuki gelişmelerden sonra olmuştur. Türkiye de, 1999 yılına kadar imzalamış olduğu ikili yatınm anlaşmalan ve sözleşmelerle yatınm uyuşmazlıklannda uluslararası tahkimi çözüm yöntemi olarak kabul etmiş, ancak iç hukuk sisteminde bu yönde herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durum, Türkiye'nin uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmesi aşamasında bir takım güçlüklerin yaşanmasına neden olmuştur. İkili anlaşmalar ve uluslararası sözleşmeler yoluyla yabancı yatırımlara ilişkin uyuşmazlıklarda alternatif bir çözüm yolu olarak kabul edilen tahkim mekanizmasının iç hukuk sistemimizde uygulanmasına olanak veren düzenlemelerin bulunmaması nedeniyle, uygulamada sorunlar ortaya çıkmıştır.

225

1999 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle; hem iç ve dış politika uygulamaları arasında yaşanan bu iki farklı yaklaşım giderilmiş hem uluslararası hukukta kabul edilen uluslararası tahkim, anayasal zemine oturtulmuş hem de tahkim konusunda sistematik bir hukuk altyapısının oluşturulması önündeki engeller kaldırılmıştır. Yapılan değişiklik, Türkiye'nin yabancı sermaye yatırımları konusunda attığı önemli bir adım olmuştur. Uluslararası tahkim mekanizması; devlet yargı süreçlerinden süre, sürat ve usul açılarından daha pratik ve kullanışlı olmakla birlikte mali açıdan devlet yargısından çok daha fazla maliyeti olan bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Dünyada kendisine uygun pazar arayan yabancı sermayeden aldığı payı artırma yönünde bir rekabet içerisinde bulunan ülkelerin, bu süreçte yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde alternatif bir yol olarak kabul edilen uluslararası tahkimi kabul etmeleri kaçınılmaz olmuştur. Tahkim mekanizması, gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerde geniş kabul görmüş bir uyuşmazlık çözüm metodu durumundadır. Çağdaş ekonomik gelişmeleri takip etmek ve evrensel hukuk kurallarını benimsemek bu tür ülkeler için gelişme ve kalkınmalarını sürdürme noktasında önemli bir köşe taşını oluşturmaktadır. Türk hukuk sisteminde uluslararası tahkime ilişkin yapılan hukuki düzenlemelerin ve uygulamaların birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir. Bu itibarla, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 2^ maddesi ile tanımlanmış olan yabancı sermaye kavramının; 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunda, "yurtdışından sermaye veya kredi veya teminat sözleşmeleri yoluyla getirilen sermayenin" yabancı sermaye olarak kabul edilmesi ile yabancılık unsurunun genişletilmiş olması, bu uyumu bozucu niteliktedir. Dolayısıyla, 4686 ve 4501 sayılı Kanunlarla yabancı unsur olarak kabul edilmiş olan "yurtdışı kaynaklı sermaye, kredi veya teminat sözleşmeleri yoluyla getirilen sermaye"ye, 4875 sayılı Kanunda da yabancı sermaye tanımı içerisinde yer verilmesi gerekmektedir.

226

Anayasa'da düzenlenmiş olması nedeniyle uluslararası tahkim mekanizmasından ancak yeni bir Anayasa değişikliği ile vazgeçilebilir. Günümüz uluslararası ekonomik koşullarında, öz kaynaklar ile finanse edilemeyen yüksek maliyetli yatırımlarda yabancı sermayenin önemi ve gerekliliği ortadadır. Bu nedenle, böyle bir tersine gelişmenin yaşanamayacağı aşikardır. Bu yüzden, en azından yüksek maliyetli tahkim davalannda bu maliyeti en aza indirme yönünde çalışmalar yapılabilir. Nitekim, Türkiye'de uluslararası tahkim davalannda, özellikle yabancı sermayeli şirketler ile yakın ilişki içinde bulunan yatınmcı kamu kurum ve kuruluşlan davalı konumda bulunmaktadır. Özellikle dava sonucunda tazminata da karan verilmesi halinde, bu kuruluşlar yüksek bir tahkim maliyeti ile karşı karşıya kalabilmektedirler. Uluslararası tahkim davalannda, genellikle davalı konumda bulunan kamu kurum ve kuruluşlanmn bu davalar neticesinde yüksek tazminat ödemeleri ile karşı karşıya kalmamalan ve genel olarak tüm tahkim davalannda toplam maliyeti minimize etmek için aşağıda belirtilen önlemlerin alınmasında yarar görülmektedir: Kamu kurumlannın taraf olduğu uluslararası tahkim davalannda, bu kurumlan temsilen avukatlık ve savunma hizmeti verecek bir birim kurulmalıdır. Çünkü günümüzde tahkim davalanna ilişkin avukatlık hizmetleri, 4734 sayılı Kamu îhale Kanununun 22 nci maddesi uyannca doğrudan temin yoluyla Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan veya hukuk bürolarından temin edilmekte ve avukatlık giderleri tahkim davalannda maliyetin önemli bir kalemini teşkil etmektedir. Kurulacak birimde istihdam edilecek personel, hukuk formasyonu almış olan kişiler arasından tercih edilmelidir. Münhasıran, davalı konumdaki kamu kurum veya kuruluşlannı uluslararası tahkim davalannda temsil ve savunma ile görevlendirilecek olan personelin uluslararası hukuk bilgilerinin yanı sıra özelde, uluslararası tahkim kurallan konusunda donanımlı, tahkim davalannda kullanılan ve Türkçe dışındaki yabancı dil veya dillere hakim olup bu dillerde savunma yapabilecek kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Kamu adma savunma yapan kamu personelinin, tahkim davalannda, kamu kurum ve kuruluşlarının çıkarlannı, özel yabancı avukatlık bürolanna göre daha iyi korumaları beklenebilir.

227

Uluslararası tahkim davaları ile karşı karşıya kalabilecek kamu kurum veya kuruluşlarında sözleşme hukuku alamnda uzmanlaşmış kişiler istihdam edilmelidir. Bu kuruluşların, uygulanması sırasında uyuşmazlığa mahal vermeyecek veya bu olasılığı en aza indirecek şekilde bir sözleşme hazırlayabilmeleri için bu alanda uzman kişilerin görevlendirilmesi bir koruyucu tedbir olabilir. Sözleşme şartlarının belirlenmesi esnasında, sözleşme içeriğine hakim olunması durumunda, ileride doğması muhtemel bir ihtilafm önüne geçilebilir. Uygulamada ortaya çıkacak uyuşmazlık ihtimal ve sayısını azaltmak, doğal olarak bu tür davalardan kaynaklanan maliyetlerin de azalmasını sağlayacaktır. Türkiye'de uluslararası yatırımlara ilişkin uyuşmazlıklarda başvurulabilecek bir Uluslararası Tahkim Merkezi kurulmalıdır. Bu anlamda Merkez, jeopolitik olarak Avrupa-Ortadoğu-Asya ülkeleri arasında bir bağlantı noktasını oluşturan Türkiye'yi, bu ülkeler arasındaki ticaret ve yatırım ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde cazip bir tahkim ülkesi haline getirebilir. Böyle bir Merkez'in kurulması hem uluslararası sermaye çevrelerinde Türkiye'nin daha iyi tanınması ve bilinmesine hem de Türk kamu kurumlanmn taraf oldukları tahkim davalarının yabancı bir ülke yerine, Türkiye'de görülebilmesi fırsatını yaratır. Aynı zamanda böyle bir Merkez, Türkiye dışmda yatırım yapan Türk vatandaşı yatırımcıların, yatırım yaptıkları ülkelerde karşılaşaeaklan tahkime konu olabilecek problemlerde kullanabilecekleri önemli bir tahkim kurumu haline gelebilir.

228

EKLER

229

EK-1 2000-2003 Yıllan Arasında Türkiye'de Yatırım Harcamalarının Gelişimi (Milyar TL) Yatınmlann, Yılsonu Ödenekleri İtibariyle Gerçekleşme Oranı (%) 69,2 67,7 75,1 56,7

Yıllar

Proje Sayısı

Toplam Proje Tutan

Yatının Ödeneği

sintili Bütçe Ödeneği

Yılsonu Ödeneği

Yılsonu Harcama

Konsolide Yatınmlann Bütçe Ödeneği Kons. Bütçeye Oranı (%)

O

5321 86.219.268 2.352.000 2.351.784,8 3.093.035 2.475.116 46.713.341,6 2000 5 5047 105.205.568 3.500.000 3.469.629,0 5.010.051 4.149.580 48.359.962,0 4,7 2001 4414 166.799.927 5.736.000 5.735.940,0 8.810.865 6.891.836 98.131.000,0 2002 5,8 3851 187.110.313 9.000.000 7.998.500,0 7.998.500 4.538.416 143.444.500,0 5,4 2003(*) Kaynak: DPT ve Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü (*) Yılsonu harcamaları ve yatınmlann yılsonu ödeneklerine oranı 30.11.2003 tarihi itibariyledir. 1- 4494 sayılı 2000 Mali Yılı Bütçe Kanununun 5/c maddesi uyannca ödeneklerin %0,9'u iptal edilmiştir. 2- 4611 sayılı 2001 Mali Yılı Bütçe Kanununun 5/c maddesi uyannca ödeneklerin %1,5'i iptal edilmiştir. 3- 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 8/c maddesi uyannca 1 katrilyon TL yatırım ödeneği, 281 trilyon TL transfer ödeneği iptal edilmiştir.

2000-2003 Yıllan Arasında Yapılan Yatırım Harcamalarının GSMH'daki Payı (Milyar TL) 2000 2001 125.596.129 176:483.953 GSMH 2.475.116 4.149.580 Yatırım Hare. 1,97% 2,35% Yat.Harc./GSMH Kaynak: Hazine Müsteşarlığı ve Bütçe ve Mali Kontrol.Genel Müdürlüğü * 2003 yılı Kasım ayı itibariyle 2002 273.463.168 6.891.836 2,52% 2003 (*) 354.575.000 4.538.416 1,27%

EK-2 TÜRKİYE CUMHURİYETİ İLE HİNDİSTAN CUMHURİYETİ ARASINDA YATIRIMLARIN KARŞHJKLI TEŞVİKİ VE KORUNMASINA İLİŞKİN ANLAŞMANIN ONAYLANMASININ UYGUN BULUNDUĞUNA DAİR KANUN Kanun No: 4831 Resmi Gazete Tarihi/Sayısı: 22.03.2003/25056

Madde 1- 17 Eylül 1998 tarihinde Ankara'da imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti ile Hindistan Cumhuriyeti Arasında Yatınmlann Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma"nın onaylanması uygun bulunmuştur. Madde 2- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 3- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

231

EK-3 BAKANLAR KURULU KARARI Karar Sayısı: 2003/6066 Resmi Gazete Tarihi/ Sayısı: 17.09.2003/25232

17 Eylül 1998 tarihinde Ankara'da imzalanan ve 19/3/2003 tarihli ve 4831 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan ekli "Türkiye Cumhuriyeti ile Hindistan Cumhuriyeti Arasında Yatınmlann Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma"nın onaylanması; Dışişleri Bakanlığı'nın 25/7/2003 tarihli ve EİGY/307200 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu'nca 14/8/2003 tarihinde kararlaştınlmıştır. Türkiye Cumhuriyeti ile Hindistan Cumhuriyeti Arasında Yatınmlann Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma Türkiye Cumhuriyeti ve Hindistan Cumhuriyeti; (bundan sonra Taraflar olarak anılacaktır.) Özellikle bir Taraf yatırımcılannın, diğer Tarafın ülkesinde yapacaklan yatıranlarla ilgili olmak üzere aralanndaki ekonomik işbirliğini arttırma arzusu ile; Amlan yatınmlann tabi olacağı uygulamalara ilişkin bir anlaşmanın akdinin, sermaye ve teknoloji akımı ile Taraflann ekonomik gelişimini teşvik edeceğini kabul ederek; İstikrarlı bir yatınm ortamı meydana getirmek ve ekonomik kaynaklann en etkin biçimde kullanılmalannı sağlamak üzere, yatınmlann adil ve hakkaniyete uygun muameleye tabi tutulmasının gerektiği hususunda mutabık kalarak ve Yatınmların teşviki ve karşılıklı korunması ile ilgili bir anlaşmanın yapılması kararıyla, Aşağıdaki şekilde anlaşmaya varmışlardır:

232

MADDE I Tanımlar ve Anlaşmanın Kapsamı İşbu anlaşmada: 1. "Yatırımcı" terimi: (a) Taraflardan her birinin yürürlükteki hukukuna göre vatandaşı sayılan gerçek kişileri, (b) kuruluşlar, firmalar veya iş ortaklıklarını da kapsayacak şekilde Taraflardan her birinin yürürlükteki hukuku çerçevesinde kurulmuş veya teşekkül etmiş ve bu Tarafın ülkesinde önemli iş faaliyetlerine girişmiş bulunan şirketleri ifade eder. 2. " Yatırım" terimi, yatırımın yapıldığı Tarafın kanun ve nizamlarına uygun olarak, bu gibi bir yatırımın biçimindeki değişiklikleri de içerecek şekilde kurulmuş veya edinilmiş her türlü malvarlığını ifade eder ve özellikle bunlarla kısıtlı olmayacak şekilde, aşağıdakileri kapsar: (a) hisse senetleri, sermaye hisseleri ya da şirketlere iştirakin diğer şekilleri; (b) yeniden yatırımda kullanılan gelirler, para alacakları veya bir yatırımla ilgili mali değeri olan diğer haklar; (c) taşınır ve taşınmaz mallar, aynı zamanda söz konusu malın bulunduğu Tarafın kanun ve nizamlarına uygun olarak tanımladığı şekilde ipotek, tedbir, rehin ve diğer benzer haklar gibi diğer haklar; (d) Tarafların ilgili kanunlarına uygun olacak şekilde fikri mülkiyet haklan, peştemaliye, teknik prosesler ve know-how; (e) doğal kaynaklarla ilgili imtiyazları da içerecek şekilde, kanun veya sözleşme ile verilmiş iş imtiyazları. 3. "Yatırım" terimi işbu Anlaşma'nın yürürlüğe giriş tarihinde mevcut bulunan tüm yatırımlar yamnda bundan sonra yapılan veya edinilenleri de kapsar. 4. "Hasılatlar" terimi, bir yatırımdan elde edilen ve özellikle ancak sınırlı olmayacak şekilde kar, faiz ve temettüleri ifade eder.

233

5. (a) "Türkiye" terimi, Türkiye Cumhuriyeti'nin ülkesini, aynı zamanda Uluslararası Hukuk'a uygun olarak üzerinde egemenlik haklarını ve yargılama hakkını kullanmaya yetkili olduğu deniz alanlarını ifade eder. (b) "Hindistan" terimi, Hindistan Cumhuriyeti'nin ülkesini ifade eder ve karasuları ve üzerindeki hava sahası yanında Uluslararası Hukuk'a uygun olarak Hindistan'ın egemenlik haklarına, diğer haklara ve yargılama hakkına sahip olduğu diğer deniz alanlarını da içerir. MADDEH Yatırımların Teşviki ve Korunması 1. Her bir Taraf diğer Tarafın yatırımcılarını kendi ülkesinde yatıran yapması için teşvik edecek ve elverişli koşullar yaratacak ve bu gibi yatıranlara herhangi bir üçüncü bir ülke yatırımcılarının yatırımlarına benzer durumlarda uygulanandan daha az elverişli olmayan koşullarda, kendi kanun ve nizamlarına uygun olarak muamele edecektir. 2. Her bir Taraf, gerçekleştirilmiş olan bu yatırımlara; kendi yatırımcılarının ya da herhangi bir üçüncü bir ülke yatırımcılarının yatırımlarına, benzer durumda uygulanandan, hangisi daha elverişli ise, daha az elverişli olmayan bir muamele uygulanmasını sağlayacaktır. 3. Tarafların ülkelerine vatandaş olmayanların girmesi, kalması ve istihdam edilmesi ile ilgili kanun ve nizamlara uygun olarak; (a) Taraflardan her biri, kendi ülkesindeki bir yatırımın faaliyete geçmesi ile ilgili olarak önemli düzeyde sermaye ve diğer şekillerde kaynak aktarmayı taahhüt eden veya taahhüt etme aşamasında olan diğer Taraf vatandaşları veya onların istihdam ettikleri kişilerin; kuruluş geliştirme, idare ve danışmanlık maksadıyla ülkesine girmelerine ve ikamet etmelerine izin verecektir. (b) Taraflardan birinin yürürlükteki kanun ve nizamları çerçevesinde yasal olarak kurulan ve diğer tarafın yatırımcılarının yatırımı olan şirketlere, kendi seçtikleri üst düzey idari ve teknik personeli, milliyetleri ne olursa olsun istihdam etmelerine izin verilecektir.

234

4. İşbu Maddenin hükümleri, bir Tarafın diğer Tarafın yatırımcılarına, birinci Tarafın sayılabileceği herhangi bir muamele, tercih veya ayrıcalığın yararını sunmaya yükümlü olduğu anlamında yorumlanmayacaktır: (a) Taraflardan herhangi birinin taraf olduğu veya olabileceği bir gümrük birliği, ortak pazar, serbest ticaret bölgesi, parasal birlik veya bu gibi birlikleri kuran benzeri uluslararası anlaşmalar veya uluslararası işbirliğinin diğer biçimleri. (b) tamamen veya kısmen vergilendirmeye ilişkin herhangi bir düzenleme veya uluslararası anlaşma. MADDE m Kamulaştırma ve Tazminat 1. Yatırımlar, kamu yaran amacıyla, ayrımcı olmayacak biçimde, uygun ve adil tazminat ödenerek ve yürürlükteki hukuka ve işbu Anlaşmanın H'nci Maddesi'nde belirtilen genel ilkelere uygun olarak yapılan işlemler dışında kamulaştırılmayacak, devletleştirilmeyecek ve doğrudan ve dolaylı olarak benzeri etkileri yaratan uygulamalara (bundan sonra "kamulaştırma" olarak anılacaktır.) maruz kalmayacaktır. 2. Tazminat kamulaştırılan yatırımın kamulaştırma işleminin uygulanmasından veya kamunun bilgisine sunulmadan önceki gerçek pazar değerine eşit olacaktır. Bu (Tazminat) ödeme tarihine kadar, cari bir oran üzerinden faiz içerecektir. Tazminat gecikme olmaksızın ödenecek, etkin bir biçimde gerçekleştirilebilir ve 4'üncü Madde'nin 2'nci Paragrafında tanımlandığı gibi serbestçe transfer edilebilir olacaktır. 3. Yatırımları; savaş, ayaklanma, iç karışıklıklar veya diğer benzer olaylar nedeniyle diğer Tarafın ülkesinde zarara uğrayan Taraflardan birinin yatırımcıları, diğer Tarafça, söz konusu zararların karşılanması bakımından kendi yatırımcılarına ya da herhangi bir üçüncü ülke yatırımcılarına gösterdiği muameleden daha az elverişli olmamak kaydıyla, hangisi en elverişli ise o muameleye tabi tutulacaktır.

235

MADDE IV Ülkesine İade ve Transfer 1. Her bir Taraf, bir yatırımla ilgili bütün transferlerin kendi ülkesinden içeriye ve dışarıya serbestçe ve gecikme olmaksızın yapılmasına izin verecektir. Bu tür transferler aşağıdakileri içerir: (a) gelirler; (b) bir yatırımın tamamının ve ya bir kısmının satışı veya tasfiyesinden elde edilen meblağlar; (c) Madde III çerçevesinde ödenecek tazminatlar; (d) yatırımlarla ilgili kredilerden kaynaklanan ana para ve faiz ödemeleri; (e) diğer Tarafın ülkesinde, bir yatırımla ilgili uygun çalışma izinlerini almış olan bir Tarafın vatandaşlarının aldıkları maaş, ücret ve diğer gelirleri; (f) bir yatırım uyuşmazlığından doğan ödemeler. 2. Aksi yatırımcı veya ev sahibi Tarafça kararlaştınlmadıkça, transferler, yatırımın yapılmış olduğu para birimi veya herhangi bir konvertibl para birimiyle ve transferin yapıldığı tarihte geçerli olan döviz kuru üzerinden yapılacaktır. MADDE V Halefiyet 1. Eğer bir taraf yatırımcısının yatırımı, ticari olmayan risklere karşı kanuni bir sistem dahilinde sigorta edilmişse ve sigortalayan bu gibi yatırımcılara, işbu Anlaşma kapsamındaki talepleri ile ilgili olarak ödeme yapmışsa, sigortalayanın ilgili sigorta anlaşmasının şartlarından ileri gelen her türlü halefiyeti diğer Tarafça tanınacaktır. 2. Sigortalayan, yatırımcının kullanmaya yetkili olabileceği haklar dışında hiçbir hakkı kullanmaya yetkili olmayacaktır. 3. Bir Akit Taraf ile sigortalayan arasındaki uyuşmazlıklar, işbu Anlaşmanın VI. Maddesi hükümleri uyarınca çözümlenecektir.

236

MADDE VI Bir Taraf ile Diğer Tarafın Yatırımcısı Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü 1. Taraflardan biri ile diğer Tarafın yatırımcısı arasında, o yatırımcının yatırımı ile ilgili olarak çıkan uyuşmazlıklar, yatırımcı tarafından yatırıma ev sahipliği yapan Tarafa ayrıntılı bilgi içerecek şekilde yazılı olarak bildirilecektir. Yatırımcı ile ilgili Taraf bu uyuşmazlıkları, mümkün olduğunca iyi niyetle, karşılıklı görüşme ve müzakereler yoluyla çözümlemeye çalışacaklardır. 2. Eğer uyuşmazlıklar, birinci paragrafta belirtilen yazılı bildirim tarihinden itibaren altı ay içinde bu yolla çözülemezse, bundan sonra başka bir şekilde söz edilmedikçe, yatırımcının tercihi üzerine aşağıdaki mercilere sunulabilir: (a) karar için, söz konusu yatırımı kabul etmiş olan Tarafın hukukuna uygun olarak, bu Tarafın adli veya diğer yetkili mercilerine; veya (b) uluslararası tahkime ilişkin olarak: (i) Taraflardan her ikisinin de Sözleşmeye taraf olmaları halinde Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Sözleşmesi'ne göre Yatırım Uyuşmazlıkları Çözümü için Uluslararası Merkez (ICSID) (ii) karşılıklı rıza ile, Uzlaştırma, Tahkim ve Delil Toplanması İşlemlerinin İdaresi için İlave imkan (iii) aşağıdaki değişikliklere tabi olarak, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu'nun Tahkim Kurallarına göre bu maksatla kurulacak bir tahkim mahkemesi (UNCITRAL) - Kuralların 7. Maddesine göre atama mercii Uluslararası Adalet Divam'nın Taraflardan herhangi birinin vatandaşı olmayan Başkanı, Başkan Yardımcısı veya en kıdemli hakimi olacaktır. Üçüncü hakem, Taraflardan birinin vatandaşı olmayacaktır. - Taraflar kendi hakemlerini iki ay içinde atayacaklardır. - Tahkim Karan işbu Anlaşmanın hükümlerine uygun olarak alınacaktır. - Tahkim Heyeti Taraflardan birinin talebi üzerine kararın temellerini belirtecek ve gerekçelerini bildirecektir.

237

3. Tahkim karan; uyuşmazlığın bütün tarafları için nihai ve bağlayıcı olacaktır. Her bir Taraf verilen karan milli hukuku çerçevesinde yerine getirecektir. MADDE VH Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü 1. Taraflar; işbu Anlaşmanın yorumu veya uygulanması ile ilgili her türlü uyuşmazlığa iyi niyet ve işbirliği ruhu içinde, çabuk ve adil çözüm arayacaklardır. Bu bakımdan, Taraflar bu tür çözümlere ulaşmak için doğrudan ve anlamlı görüşmeler yapmayı kabul ederler. Eğer Taraflar, aralarında uyuşmazlıklann başladığı tarihten itibaren altı ay içinde bu yöntemle uzlaşmaya varamazlarsa uyuşmazlıklar herhangi bir Tarafın talebi üzerine, üç üyeli tahkim heyetine götürülebilir. 2. Her bir Taraf talebin alınmasından itibaren iki ay içinde, birer hakem tayin edecektir. Bu iki hakem, üçüncü bir ülke vatandaşı olan üçüncü bir hakemi Başkan olarak seçeceklerdir. Taraflardan biri belirlenen süre içinde bir hakem tayin edemezse, diğer Taraf, Uluslararası Adalet Divanı'nın Başkanından bu tayini yapmasını talep edebilir. 3. Eğer iki hakem, atanmalanndan itibaren iki ay içinde Heyet Başkanının seçimi konusunda anlaşma sağlayamazlarsa; Heyet Başkanı, Taraflardan birinin talebi üzerine Uluslararası Adalet Divam Başkanı tarafından seçilecektir. 4. Uluslararası Adalet Divanı Başkanı, işbu Maddenin (2) nci ve (3) üncü paragraflarında belirtilen hallerde görevini yerine getirmekten alıkonulursa veya bu şahıs Taraflardan birinin vatandaşı ise seçim Başkan Yardımcısı tarafından yapılacaktır ve Başkan Yardımcısı da anılan görevi yerine getirmekten alıkonulursa veya Taraflardan birinin vatandaşı ise seçim Taraflardan birinin vatandaşı olmayan en kıdemli divan üyesi tarafından yapılacaktır. 5. Tahkim Heyeti Heyet Başkanı'nın seçildiği tarihten itibaren üç ay içinde, işbu Anlaşmanın diğer maddeleriyle tutarlı olacak şekilde usul kurallan üzerinde anlaşmaya varacaktır. Böyle bir anlaşmanın olmaması halinde, Tahkim Heyeti, uluslararası tahkim

238

usulü kurallarını dikkate alarak usul kurallarını tayin etmesini Uluslararası Adalet Divam Başkanı'ndan talep edecektir. 6. Aksi kararlaştmlmadıkça, Başkanın seçildiği tarihten itibaren sekiz ay içinde, bütün beyanlar yapılacak, bütün duruşmalar tamamlanacak ve Tahkim Heyeti -hangisi daha sonra gerçekleşirse- son beyanlardan veya duruşmaların bittiği tarihten sonra iki ay içinde karara varacaktır. Tahkim Heyeti nihai ve bağlayıcı olacak karanm oy çokluğu ile alacaktır. 7. Başkamn, diğer hakemlerin masrafları ve yargılama ile ilgili diğer masraflar Taraflarca eşit olarak ödenecektir. Bununla birlikte, Tahkim Heyeti giderlerin daha yüksek bir oranının Taraflardan biri tarafından ödenmesine re'sen karar verebilir. 8. Eğer bir uyuşmazlık, işbu Anlaşmanın VII. Maddesi uyannca bir uluslararası tahkim mahkemesine sunulmuş ve hala orda çözüm beklemekte ise, aynı uyuşmazlık işbu madde hükümleri uyarınca başka bir uluslararası tahkim mahkemesine sunuhnayacaktır. Bu, her iki Taraf arasında doğrudan ve anlamlı görüşmeler yoluyla bağlantı kurmayı engellemeyecektir. MADDE Uygulanabilir Kanunlar 1. İşbu Anlaşma'da başka bir şekilde belirtilmesinin dışmda, bütün yatırımlar, bu gibi yatınmların yapıldığı Tarafın ülkesinde yürürlükte olan kanunlar tarafından yönetilecektir. 2. İşbu Madde'nin 1. paragrafına rağmen, İşbu Anlaşma'daki hiçbir şey ev sahibi Tarafın; kendi kanunlarının normal, makul ve aynmcı olmayan uygulaması çerçevesinde, zorunlu güvenlik menfaatlerinin korunması için veya çok şiddetli acil durumlarda harekete geçmesini engellemez.

239

MADDE IX Diğer Kuralların Uygulanması Eğer Taraflardan birinin hukuk kurallan veya uluslararası hukukun altında şu anda mevcut bulunana veya mevcut Anlaşmaya ek olarak bundan sonra Taraflar arasında tesisi edilen yükümlülükler diğer Tarafın yatınmcılannm yatırımlarına işbu Anlaşma ile sağlanandan daha elverişli genel veya özel bir muamele sağlayan kurallar içeriyorsa, bu gibi kurallar daha lehte oldukları ölçüye kadar işbu Anlaşmaya üstün gelirler. MADDE X Yürürlüğe Girme 1. İşbu Anlaşma, onay belgelerinin değişiminin tamamlandığı tarihte yürürlüğe girecektir. Anlaşma on yıllık bir süre için yürürlükte kalacak ve bu Madde'nin 2'nci paragrafına göre sona erdirilmediği sürece yürürlükte kalacaktır. İşbu Anlaşma, yürürlüğe giriş tarihinden sonra yapılan veya gerçekleşen yatırımlar yanında yürürlüğe giriş tarihinde mevcut olan yatırımlara da uygulanacaktır. Bununla birlikte, işbu Anlaşma yürürlüğe girişinden önce ortaya çıkan anlaşmazlıklara uygulanmayacaktır. 2. Taraflardan her biri yazılı olarak diğer Tarafa bir yıl öncesinden feshi ihbarda bulunarak, Anlaşmayı ilk on yıllık dönemin sonunda veya bundan sonra her an sona erdirebilir. 3. İşbu Anlaşma Taraflar arasında yazılı bir anlaşma ile değiştirilebilir. Herhangi bir değişiklik, Taraflardan her birinin diğer Tarafa değişikliğin yürürlüğe girmesi için gerekli tüm dahili formaliteleri tamamladığını bildirmesi üzerine yürürlüğe girecektir. 4. İşbu Anlaşmanın sona erme tarihinden önce yapılan ya da gerçekleşen ve bu Anlaşmanın uygulanacağı yatırımlarla ilgili olarak, bu Anlaşmanın diğer bütün Maddelerinin hükümleri, söz konusu sona erme tarihinden itibaren ilave bir on yıl daha yürürlükte kalacaktır. Bu Anlaşmayı Tarafların tam yetkili temsilcileri, huzurlarında imzalamışlardır.

240

Ankara'da 17 Eylül 1998 tarihinde Türkçe ve İngilizce dillerinde, hepsi de aynı derecede geçerli olarak akdedilmiştir. Yorumda farklılık halinde İngilizce metin esas alınacaktır. TÜRKİYE CUMHURİYETİ HÜKÜMETİ ADINA HİNDİSTAN CUMHURİYETİ HÜKÜMETİ ADINA

241

EK-4 Türkiye'nin Akdettiği Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmaları Sıra No.
1

Ülke A.B.D. ALMANYA ARJANTİN ARNAVUTLUK AVUSTURYA AZERBAYCAN BANGLADEŞ BELARUS BELÇİKA BOSNA HERSEK BULGARİSTAN BÜYÜK BRİTANYA/KUZEY İRLANDA CEZAYİR ÇEK CUMHURİYETİ
ÇİN

İmzalanma Tarihi 03.12.1985 20.06.1962 08.05.1992 01.06.1992 16.09.1988 09.02.1994 12.11.1987 08.08.1995 27.08.1986 21.01.1998 06.07.1994 15.03.1993 03.06.1998 10.04.1997 13.11.1990 07.02.1990 25.02.1997

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13
,.-5:"

14
15

16

DANİMARKA ENDONEZYA

17

T.B.M.M. Tarafından Onaylayan B.K.K. Sayısı/ Onaylanmasının Uygun Yayımlandığı R.G. Tarih ve Sayısı Bulunması 3533 sayılı Kanun 1989/14291 sayılı B.K.K., 13.08.1989 tarihli ve 20251 sayılı R.G. 303 sayılı Kanun 6/2218 sayılı B.K.K., 10.8.1963 tarihli ve 11525 sayılı R.G. 4076 sayılı Kanun 95/6668 sayılı B.K.K., 30.3.1995 tarihli ve 22243 sayılı R.G. 4024 sayılı Kanun 96/8276 sayılı B.K.K., 27.6.1996 tarihli ve 22679 sayılı R.G. 3664 sayılı Kanun 90/1198 sayılı B.K.K., 10.2.1991 tarihli ve 20782 sayılı R.G. 4152 sayılı Kanun 97/9296 sayılı B.K.K., 26.5.1997 tarihli ve 23000 sayılı R.G. 3560 sayılı Kanun 89/14354 sayılı B.K.K., 13.9.1989 tarihli ve 20281 sayılı R.G. 4192 sayılı Kanun 96/8925 sayılı B.K.K., 12.1.1997 tarihli ve 22875 savıh R.G. 3535 sayılı Kanun 1989/14329 sayılı B.K.K., 8.10.1989 tarihli ve 20306 sayılı R.G. 4520 sayılı Kanun 2000/423 sayılı B.K.K., 4.5.2000 tarihli ve 24039 sayılı R.G. 4193 sayılı Kanun 97/9160 sayılı B.K.K., 4.5.1997 tarihli ve 22979 sayılı R.G. 3881 sayılı Kanun 96/8074 sayılı B.K.K., 9.5.1996 tarihli ve 22631 sayılı R.G. 4985 sayılı Kanun 4198 sayılı Kanun 97/9383 sayılı B.K.K., 13.6.1997 tarihli ve 23018 sayılı R.G. 3882 sayılı Kanun 94/5438 sayılı B.K.K., 1.5.1994 tarihli ve 21921 sayılı R.G. 3733 sayılı Kanun 92/2852 sayılı B.K.K., 27.5.1992 tarihli ve 21240 sayılı R.G. 4348 sayılı Kanun 98/10993 sayılı B.K.K., 10.5.1998 tarihli ve 23338 sayılı R.G.

242

18

ESTONYA

18.02.1997

4350 sayılı Kanun

99/12298 sayılı B.K.K., 2.2.1999 tarihli ve 23559 sayılı RG.

19 20 21

FAS FİLİPİNLER GÜNEY KORE

08.04.1997 22.02.1999 14.05.1991

4975 sayılı Kanun 4976 sayılı Kanun 3936 sayılı Kanun

22

GÜRCİSTAN

30.07.1992

4097 sayılı Kanun

23

HİNDİSTAN

17.09.1998

4831 sayılı Kanun

24

HIRVATİSTAN

16.07.1994

4347 sayılı Kanun

25

HOLLANDA

27.03.1986

3536 sayılı Kanun

26

İSPANYA

15.02.1995

4267 sayılı Kanun

27

İSRAİL

14.03.1996

4343 sayılı Kanun

28

İSVEÇ

11.04.1997

4351 sayılı Kanun

29

İSVİÇRE

03.03.1988

3537 sayılı Kanun

30 31

İTALYA JAPONYA

22.03.1995 12.02.1992

4977 sayılı Kanun 3844 sayılı Kanun

94/5439 sayılı B.K.K., 2.5.1994 tarihli ye 21922 sayılı RG. 95/6875 sayılı B.K.K., 4.6.1995 tarihli ve 22303 sayılı R.G. 2003/6066 sayılı B.K.K., 17.9.2003 tarihli ve 25232 sayılı R.G. 98/10800 sayılı B.K.K., 11.4.1998 tarihli ve 23310 sayılı RG. 1989/14363 sayılı B.K.K., 8.9.1989 tarihli ve 20276 sayıh RG. 97/10259 sayılı B.K.K., 1.12.1997 tarihli ve 23187 sayılı RG. 98/11570 sayılı B.K.K., 2.9.1998 tarihli ve 23451 sayılı Mükerrer RG. 98/11349 sayılı B.K.K., 15.7.1998 tarihli ve 23403 sayılı R.G. 1989/14325 sayılı B.K.K., 6.10.1989 tarihli ve 20304 sayılı R.G. 92/3723 sayılı B.K.K., 16.1.1993 tarihli ve 21467 sayılı R.G. 95/6461 sayılı B.K.K., 11.2.1995 tarihli ve 22199 sayılı RG. 95/6462 sayıh B.K.K., 12.2.1995 tarihli ve 22200 sayılı RG. 91/1727 sayıh B.K.K., 5.7.1991 tarihli ve 20920 sayıh R.G. 99/13268 sayıh B.K.K., 15.9.1999 tarihli ve 23817 sayıh R.G.

32

KAZAKİSTAN

01.05.1992

4023 sayılı Kanun

33

KIRGIZİSTAN

28.04.1992

4025 sayılı Kanun

34

KUVEYT

27.10.1988

3663 sayılı Kanun

35

KÜBA

22.12.1997

4427 sayılı Kanun

243

36

LETONYA

03.06.1997

4349 sayılı Kanun

37

LİTVANYA

11.07.1994

4197 sayılı Kanun

38

LÜKSEMBURG

27.08.1986

3535 sayılı Kanun

39

MACARİSTAN

14.01.1992

4032 sayılı Kanun

40

MAKEDONYA

14.07.1995

4246 sayılı Kanun

41

MALEZYA

25.02.1998

4524 sayılı Kanun

42

MISIR

04.10.1996

4408 sayılı Kanun

43

MOĞOLİSTAN

16.03.1998

4406 sayılı Kanun

44

MOLDOVA

14.02.1994

4153 sayılı Kanun

45

ÖZBEKİSTAN

28.04.1992

4026 sayılı Kanun

46

PAKİSTAN

16.03.1995

4196 sayılı Kanun

99/12297 sayılı B.K.K., 2.2.1999 tarihli ve 23559 sayılı RG. 97/9544 sayılı B.K.K., 5.7.1997 tarihli ve 23040 sayılı RG. 1989/14329 sayılı B.K.K., 8.10.1989 tarihli ve 20306 sayılı RG. 95/6510 sayılı B.K.K., 22.2.1995 tarihli ve 22210 sayılı RG. 97/9538 sayılı B.K.K., 7.7.1997 tarihli ve 23042 sayılı RG. 2000/373 sayılı B.K.K., 10.5.2000 tarihli ve 24045 sayılı Mükerrer RG. 2002/4404 sayılı B.K.K., 26.7.2002 tarihli ve 24827 sayılı RG. 2000/157 sayılı B.K.K., 28.2.2000 tarihli ve 23978 sayılı RG. 96/8697 sayılı B.K.K., 12.1.1997 tarihli ve 22875 sayılı RG. 95/6461 sayılı B.K.K., 12.2.1995 tarihli ve 22200 sayılı RG. 96/9013 sayılı B.K.K., 12.2.1997 tarihli ve 22903 sayılı RG. 2003/6382 sayılı B.K.K., 19.12.2003 tarihli ve 25321 sayılı RG. 94/5524 sayılı B.K.K., 16.7.1994 tarihli ve 221992 sayılı RG. 2000/554 sayılı B.K.K., 16.5.2000 tarihli ve 24051 sayılı RG. 2003/6409 sayılı B.K.K., 18.12.2003 tarihli ve 25320 sayılı RG.

47 48

POLONYA PORTEKİZ

21.08.1991 19.02.2001

3883 sayılı Kanun 4979 sayılı Kanun

49

ROMANYA

24.01.1991

3935 sayılı Kanun

50

RUSYA FEDERASYONU SLOVAKYA

15.12.1997

4464 sayılı Kanun

51

09.10.2000

4978 sayılı Kanun

244

2003/6516 sayılı B.K.K., 3.1.2004 tarihli ve 25335 sayılı R.G. 53 TACİKİSTAN 06.05.1996 4299 sayılı Kanun 97/9889 sayılı B.K.K., 12.9.1997 tarihli ve 23108 sayılı R.G. 54 TUNUS 29.05.1991 3886 sayılı Kanun 2002/5034 sayılı B.K.K., 1.3.2002 tarihli ve 24982 savılı R.G. 55 TÜRKMENİSTAN 02.05.1996 4022 sayılı Kanun 94/6388 sayılı B.K.K., 15.1.1995 tarihli ve 22172 sayılı R.G. 56 UKRAYNA 27.11.1996 4337 sayılı Kanun 98/10828 sayılı B.K.K., 17.4.1998 tarihli ve 23316 sayılı R.G. 57 YEMEN 07.09.2000 4981 sayılı Kanun 2003/6473 sayılı B.K.K., 18.12.2003 tarihli ve 25320 savılı R.G. 58 02.03.2001 4980 sayılı Kanun 2003/6339 sayılı B.K.K., YUGOSLAVYA 4.11.2003 tarihli ve 25279 FEDERAL CUM.* sayılı R.G. 59 YUNANİSTAN 20.01.2000 4655 sayılı Kanun 2001/2715 sayılı B.K.K., 1.8.2001 tarihli ve 24480 sayılı R.G. * Yugoslavya Federal Cumhuriyeti'nin adı, Sırbistan ve Karadağ'ın 15.03.2002 tarihinde imzaladığı yeni birlik ile "Sırbistan ve Karadağ" olarak değişmiştir.

52

ŞİLİ

21.08.1998

4974 sayılı Kanun

245

EK-5 1958 New York Sözleşmesi'ni Onaylayan Devletler* Sıra No. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 Ülke A.B.D. Almanya Arnavutluk Antigua ve Barbuda Arjantin Avustralya Avusturya . Azerbaycan Bahreyn Bangladeş Barbados Belarus Belçika Benin Birleşik Krallık Bolivya Bosna Hersek Botsvrana Brezilya Brunei Sultanlığı Bulgaristan Burkina Faso Cezayir Cibuti Cote d'Ivoire Çek Cumhuriyeti Çin Danimarka Dominica Dominik Cumhuriyeti Ekvador Ermenistan El Salvador Endonezya Estonya Fas Filipinler Finlandiya Fransa Gana Gine Guatemala Güney Afrika Gürcistan Haiti Hırvatistan Hindistan Hollanda Honduras Onay Tarihi 30.09.1970 30.06.1961 27.06.2001 02.02.1989 14.03.1989 26.03.1975 02.05.1961 29.02.2000 06.04.1988 06.05.1992 16.03.1993 15.11.1960 18.08.1975 16.05.1974 24.09.1975 28.04.1995 01.09.1993 20.12.1971 07.06.2002 25.07.1996 10.10.1961 23.03.1987 07.02.1989 14.06.1983 01.02.1991 30.09.1993 22.01.1987 22.12.1972 28.10.1988 11.04.2002 03.01.1962 29.12.1997 26.02.1998 07.10.1981 30.08.1993 12.02.1959 06.07.1967 19.01.1962 26.06.1959 09.04.1968 23.01.1991 21.03.1984 03.05.1976 02.01.1994 05.12.1983 26.07.1993 13.07.1960 24.04.1964 03.10.2000 Çekinceler a-b a a-b a-b b a-b a-b

a a
a a-b a-b

a
a a-b

a-b a-b

a-b a-b a-b

a-b a

a

a-b

a-b a-b a

246

50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103

Iran İrlanda ispanya İsrail isveç İsviçre italya İzlanda Jamaika Japonya Kamboçya Kamerun Kanada Katar Kazakistan Kenya Kıbrıs Rum Kesimi Kırgızistan Kolombiya Kosta Rika Kore Cumhuriyeti Kuveyt Küba Lao Dem. Halk Cumhuriyeti Lesotho Letonya Litvanya Lübnan Lüksemburg Macaristan Madagaskar Makedonya Malezya Mali Malta Mauritius Meksika Mısır Moğolistan Moldova Moritanya Monaco Mozambik Nepal Nijer Nijerya Norveç Orta Afrika Cumhuriyeti Özbekistan Pakistan Panama Paraguay Peru Polonya

15.10.2001 12.05.1981 12.05.1977 05.01.1959 28.01.1972 01.06.1965 31.01.1969 24.01.2002 10.07.2002 20.06.1961 05.01.1960 19.02.1988 12.05.1986 30.12.2002 20.11.1995 10.02.1989 29.12.1980 18.12.1996 25.09.1979 26.10.1987 08.02.1973 28.04.1978 30.12.1974 17.06.1998 13.06.1989 14.04.1992 14.03.1995 11.08.1998 09.09.1983 05.03.1962 16.07.1962 10.03.1994 05.11.1985 08.09.1994 22.06.2000 19.06.1996 14.04.1971 09.03.1959 24.10.1994 18.09.1998 30.01.1997 02.06.1982 11.06.1998 04.03.1998 14.10.1964 17.03.1970 14.03.1961 15.10.1962 07.02.1996 30.12.1958 10.10.1984 07.10.1997 07.07.1988 03.10.1961

a

a
b

a-b

a

a-b a a-b

a-b a-b a-b a a

a a a

a-b a a-b a-b a-b a a-b

a

a-b

247

104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133

Portekiz Romanya Rusya Federasyonu Saint Vincent ve the Grenadines San Marino Senegal Sırbistan/Karadağ Singapur Slovakya Slovenya Sri Lanka Suriye Suudi Arabistan Şili Tanzanya Tayland Trinidad ve Tobago Tunus Türkiye Uganda Ukrayna Umman Uruguay Ürdün Vatikan Vietnam Yeni Zellanda Yunanistan Zambiya Zimbabwe
*30 mart 2003 itibariyle

18.10.1994 13.09.1961 24.08.1960 12.09.2000 17.05.1979 17.10.1994 12.03.2001 21.08.1986 28.05.1993 06.07.1992 09.04.1962 09.03.1959 19.04.1994 04.09.1975 13.10.1964 21.12.1959 14.02.1966 17.07.1967 02.07.1992 12.02.1992 10.10.1960 25.02.1999 30.03.1983 15.11.1979 14.05.1975 12.09.1995 06.01.1983 16.07.1962 14.03.2002 29.09.1994

a a-b a a-b

a
a-b

a a
a-b a-b a-b

a
a

a-b a-b a a-b

Kaynak: www.chamber.se/arbitration/english/Iaws/1958_New_York_Convention_2003.pdf a-

Sözleşme'nin 25 maddesinin 4 üncü fıkrasına ilişkin çekince, bSözleşme'nin 64 üncü maddesine ilişkin çekince.

248

EK-6 1965 Washington Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler Sıra No. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 Devlet A.B.D. Afganistan Almanya Arjantin Arnavutluk Australya Avusturya Azerbaycan Bahamas Bahreyn Bangladeş Barbados Belarus Belçika Belize Benin Birleşik Arap Emirlikleri Birleşik Krallık ve Kuzey İrlanda Bolivya Bosna Hersek Botswana Brunei Sultanlığı Bulgaristan Burkina Faso Burundi Cezayir Comoros Cöte d'Ivoire Çad Çek Cumhuriyeti Çin Danimarka Dominik Cumhuriyeti Ekvador El Salvador Endonezya Ermenistan Estonya Etiyopya Fas Fiji Filipinler Finlandiya Fransa Gabon Gambia Gana İmza Tarihi 27.08.1965 30.09.1966 27.01.1966 21.05.1991 15.10.1991 24.03.1975 17.05.1966 18.09.1992 19.10.1995 22.09.1995 20.11.1979 13.05.1981 10.08.1992 15.12.1995 19.12.1986 10.09.1965 23.12.1981 26.05.1965 03.05.1991 25.04.1997 15.01.1970 16.09.2002 21.03.2000 16.09.1965 17.02.1967 17.04.1995 26.09.1978 30.06.1965 12.05.1966 23.03.1993 09.02.1990 11.10.1965 20.03.2000 15.01.1986 09.06.1982 16.02.1968 16.09.1992 23.06.1992 21.09.1965 11.10.1965 01.07.1977 26.09.1978 14.07.1967 22.12.1965 21.09.1965 01.10.1974 26.11.1965 Yürürlük Tarihi 14.10.1966 25.07.1968 18.05.1969 18.11.1994 14.11.1991 01.06.1991 24.06.1971 18.10.1992 18.11.1995 15.03.1996 26.04.1980 01.12.1983 09.08.1992 26.09.1970 14.10,1966 22.01.1982 18.01.1967 23.07.1995 13.06.1997 14.02.1970 16.10.2002 13.05.2001 14.10.1966 05.12.1969 22.03.1996 07.12.1978 14.10.166 14.10.1966 22.04.1993 06.02.1993 24.05.1968 14.02.1986 05.04.1984 28.10.1968 16.10.1992 23.07.1992 10.06.1967 10.09.1977 17.12.1978 08.02.1969 20.09.1967 14.10.1966 26.01.1975 14.10.1966

249

48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100

Grenada Gine Gine-Bissau Guatemala Guyana Gürcistan Haiti Hırvatistan Hollanda irlanda İspanya israil isveç İsviçre İtalya izlanda Jamaika Japonya Kamboçya Kamerun Kazakistan Kenya Kıbrıs Kırgızistan Kolombiya Kongo Kongo Demokratik Cumhuriyeti Kore Cumhuriyeti Kosta Rika Kuveyt Letonya Lesotho Liberya Litvanya Lübnan Lüksemburg Macaristan Madagaskar Makedonya Malawi Malezya Mali Malta Mauritius Mısır Microriesia Moğolistan Moldova Moritanya Mozambik Namibya Nepal STijer

24.05.1991 27.08.1968 04.09.1991 09.11.1995 03.07.1969 07.08.1992 30.01.1985 16.06.1997 25.05.1966 30.08.1966 21.03.1994 16.06.1980 25.09.1965 22.09.1967 18.11.1965 25.07.1966 23.06.1965 23.09.1965 05.11.1993 23.09.1965 23.07.1992 24.05.1966 09.03.1966 09.07.1995 18.05.1993 27.12.1965 29.10.1968 18.04.1966 29.09.1981 09.02.1978 08.08.1997 19.09.1968 03.09.1965 06.07.1992 26.03.2003 28.09.1965 01.10.1986 01.06.1966 16.09.1998 09.06.1966 22.10.1965 09.04.1976 24.04.2002 02.06.1969 11.02.1972 24.06.1993 14.06.1991 12.08.1992 30.07.1965 04.04.1995 26.10.1998 28.09.1695 23.08.1965

23.06.1991 04.12.1968 20.02.2003 10.08.1969 06.09.1992 22.10.1998 14.10.1966 07.05.1981 17.09.1994 22.07.1983 28.01.1967 14.06.1968 28.04.1971 14.10.1966 14.10.1966 16.09.1967 02.02.1967 21.10.2000 02.02.1967 25.12.1966 14.08.1997 14.10.1966 29.05.1970 23.03.1967 27.05.1993 04.03.1979 07.09.1997 07.08.1969 16.07.1970 05.08.1992 25.04.2003 29.08.1970 06.03.1987 14.10.1966 26.11.1998 14.10.1966 14.10.1966 02.02.1978 02.06.1969 02.06.1972 24.07.1993 14.07.1991 14.10.1966 07.07.1995 06.02.1969 14.12.1966

250

101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112. 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153

Nijerya Nikaragua Norveç Orta Afrika Cumhuriyeti Özbekistan Pakistan Panama Papua Yeni Gine Paraguay Peru Portekiz Romanya Ruanda Rusya Federasyonu Saint Vincent ve the Grenadines Samoa Sao Tome ve Principe Senegal Seychelles Sırbistan/Karadağ Sierra Leone Singapur Slovak Cumhuriyeti Slovenya Solomon Adaları Somali Sri Lanka St. Kitts & Nevis St. Lucia Sudan Suudi Arabistan Swaziland Sili Tanzanya Tayland Timor-Leste Togo Tonga Trinidad ve Tobago Tunus Türkiye Türkmenistan Uganda Ukrayna Umman Uruguay Ürdün Venezuela Yemen Yeni Zellanda Yunanistan Zambiya Zimbabwe
Kaynak: www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm

13.07.1965 04.02.1994 24.06.1966 26.08.1965 17.03.1994 06.07.1965 22.11.1995 20.10.1978 27.07.1981 04.09.1991 04.08.1983 06.09.1974 21.04.1978 16.06.1992 07.08.2001 03.02.1978 01.10.1999 26.09.1966 16.02.1978 31.07.2002 27.10.1965 02.02.1968 27.09.1993 07.03.1994 12.11.1979 27.10.1965 30.08.1967 14.10.1994 04.06.1984 15.03.1967 28.10.1979 03.11.1970 25.01.1991 10.01.1992 06.12.1985 23.07.2002 24.01.1966 01.05.1989 05.10.1966 05.05.1965 04.06.1987 26.09.1992 07.06.1966 03.04.1998 05.05.1995 28.05.1992 14.07.1972 18.08.1993 28.10.1997 02.09.1970 16.03.1966 17.06.1970 25.05.1991

14.10.1966 19.04.1995 15.09.1967 14.10.1966 25.08.1995 15.10.1966 08.05.1996 19.11.1978 06.02.1983 08.09.1993 01.08.1984 12.10.1975 14.11.1979 15.01.2003 25.05.1978 21.05.1967 19.04.1978 14.10.1966 13.11.1968 26.06.1994 06.04.1994 08.10.1981 30.03.1968 11.11.1967 03.09.1995 04.07.1984 09.05.1973 07.06.1980 14.07.1971 24.10.1991 17.06.1992 22.08.2002 10.09.1967 20.04.1990 02.02.1967 14.10.1966 02.04.1989 26.10.1992 14.10.1966 07.07.2000 23.08.1995 08.09.2000 29.11.1972 01.06.1995 02.05.1980 21.05.1969 17.07.1970 19.06.1994

251

EK-7 1964 Cenevre Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler Sıra No. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 Ülke Onay tarihi Çekinceler

Avusturya 02.05.1961 Belarus 15.11.1960 Belçika 18.08.1975 Bosna Hersek 01.09.1993 Burkina Faso 23.03.1987 Hırvatistan 26.07.1993 Küba 30.12.1974 Çek Cumhuriyeti 30.09.1993 Danimarka 22.12.1972 Fransa 26.06.1959 Almanya 30.06.1961 Macaristan 05.03.1962 italya 31.01.1969 Kazakistan 20.11.1995 Lüksemburg 09.09.1983 Makedonya 10.03.1994 Polonya 03.10.1961 Romanya 13.09.1961 Rusya Federasyonu 24.08.1960 Sırbistan/Karadağ 12.03.2001 Slovakya 28.05.1993 Slovenya 06.07.1992 ispanya 12.05.1977 Türkiye 02.07.1992 Ukrayna 10.10.1960 1- Sözleşme'nin 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasına ilişkin çekince. 2- Sözleşme'nin 4 üncü maddesine ilişkin çekince.

1

2

252

EK-8 1975 Panama Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler Sıra No. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 Ülke A.B.D. Arjantin Bolivya Brezilya Ekvador El Salvador Guatemala Honduras Kolombiya Kosta Rika Meksika Panama Paraguay Peru Şili Uruguay Venezuela Onay tarihi 27.09.1990 05.01.1995 29.04.1999 27.11.1995 23.10.1991 11.08.1980 20.08.1986 22.03.1979 29.12.1986 20.01.1978 27.03.1978 17.12.1975 15.12.1976 22.05.1989 17.05.1976 25.04.1977 16.05.1985 Çekinceler

253

EK-9 4686 SAYILI MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU (05.07.2001 Tarihli ve 24453 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.) BİRİNCİ BÖLÜM GENEL HÜKÜMLER Madde 1 Amaç ve Kapsam Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır. Bu Kanun, Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyannca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tabidir. Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır. Madde 2 - Yabancılık Unsuru Aşağıdaki hallerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır. 1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. 2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;

254

a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, Başka bir devlette bulunması. 3. Tahkim anlaşmasının dayanağım oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. 4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır. Madde 3 - Tahkimde Görevli ve Yetkili Mahkeme, Müdahalenin Sınırı Bu Kanunda mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde, davalının yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesi; davalının Türkiye'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir. Milletlerarası tahkimden kaynaklanan sorunlar için mahkemeler, sadece bu Kanunun hükümlerine göre müdahalede bulunabilirler. İKİNCİ BÖLÜM TAHKİM ANLAŞMASI Madde 4 - Tanımı ve Şekli Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır. Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir.

255

Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasmda teati edilen mektup, telgraf, telek, faks gibi bir iletişim aracma veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir. Asıl sözleşmenin bir parçası haline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması halinde de geçerli bir tahkim anlaşması yapılmış sayılır. Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir. Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz. Madde 5 - Mahkemede Tahkim İtirazı ve Anlaşması Tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa; karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tabidir. Tahkim itirazımn kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder. Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları halinde, dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir. Madde 6 - İhtiyati Tedbir veya İhtiyati Haciz Taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmez. Aksi kararlaştınlmadıkça, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine, ihtiyati tedbire veya ihtiyati hacze karar verebilir. Hakem veya hakem kurulu, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan vermeyi, uygun bir güvence verilmesine bağlı kılabilir. Hakem veya hakem kurulu, cebri icra organları

256

tarafından icrası ya da diğer resmi makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri bağlayan ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan da veremez. Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme gerekirse başka bir mahkemeyi istinabe edebilir. Taraflann, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile İcra ve iflas Kanununa göre istemde bulunma haklan saklıdır. Tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin istemi üzerine mahkemece verilen ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz karan, hakem veya hakem kurulu karannın icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafmdan reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar. ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HAKEM VEYA HAKEM KURULUNUN SEÇİMİ Madde 7 - Hakem Sayısı, Seçimi, Reddi, Sorumluluğu, Görevinin Sona Ermesi ve Yetkisi A) Taraflar, hakemlerin sayısını belirlemekte serbesttirler. Ancak bu sayı tek olmalıdır. Hakemlerin sayısı taraflarca kararlaştınhnamışsa üç hakem seçilir. B) Taraflarca aksi kararlaştmlmamışsa hakem seçiminde aşağıdaki kurallar uygulanır: 1. Ancak gerçek kişiler hakem seçilebilir. 2. Tek hakem seçilecek ise ve taraflar hakem seçiminde anlaşamazlarsa hakem, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından seçilir. 3. Üç hakem seçilecek ise, taraflardan her biri bir hakem seçer; bu şekilde seçilen iki hakem üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın bu yoldaki isteminin kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde hakemini seçmezse veya taraflann seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi belirlemezlerse, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından hakem seçimi yapılır. Üçüncü hakem, başkan olarak görev yapar. 4. Üçten fazla hakem seçilecek ise, son hakemi seçecek olan hakemler yukarıdaki bentte belirtilen usule göre taraflarca eşit sayıda belirlenir.

257

Hakemlerin seçimi usulünü kararlaştırmış olmalarına rağmen; 1. Taraflardan biri anlaşmaya uymazsa, 2. Kararlaştırılmış olan usule göre tarafların veya taraflarca seçilen hakemlerin hakem seçimi konusunda birlikte karar vermeleri gerektiği halde, taraflar ya da hakemler bu konuda anlaşamazlarsa, 3. Hakem seçimi ile yetkilendirilen üçüncü kişi, kurum veya kuruluş, hakemi ya da hakem kurulunu seçmezse, Hakem veya hakem kurulunun seçimi, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından yapılır. Asliye hukuk mahkemesinin gerektiğinde tarafları dinledikten sonra bu fıkra hükümlerine göre verdiği kararlar kesindir. Asliye hukuk mahkemesi, hakem seçiminde tarafların anlaşmalarını, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, tarafların farklı tabiiyette olmaları halinde tek hakem seçilecek ise bu hakemin tarafların tabiiyetinden olmaması, üç hakem seçilecek ise bunlardan ikisinin bir tarafın tabiiyetinden olmaması ilkelerini göz önünde bulundurur. Üçten fazla hakem seçilecek hallerde de aynı usul uygulanır. C) Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hal ve şartlan açıklamak zorundadır. Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir. Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut bulunduğu, tarafsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hal ve şartlar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir. D) Taraflar, hakemin reddi usulünü serbestçe kararlaştırabilirler. Hakemi reddetmek isteyen taraf, hakemin veya hakem kurulunun seçiminden ya da hakemin reddi isteminde bulunabileceği bir durumun ortaya çıktığını öğrendiği tarihten

258

itibaren otuz gün içinde ret isteminde bulunabilir ve bu istemim karşı tarafa yazılı olarak bildirir. Hakem kurulundan bir veya birden çok hakemin reddini isteyen taraf, ret istemini ve gerekçesini hakem kuruluna bildirir. Ret isteminin kabul edilmediğini öğrenen taraf, bu tarihten itibaren karara karşı otuz gün içinde asliye hukuk mahkemesine başvurarak bu kararın kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin reddine karar verilmesini isteyebilir. Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin reddi için ancak asliye hukuk mahkemesine başvurulabilir. Asliye hukuk mahkemesinin bu fıkra uyarınca vereceği kararlar kesindir. Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin reddine asliye hukuk mahkemesince karar verilmesi halinde tahkim sona erer. Ancak tahkim anlaşmasında hakem veya hakemlerin isimleri belirlenmemişse yeniden hakem seçimi yoluna gidilir. E) Taraflarca aksi kararlaştınlmamışsa, tahkim yargılamasında görevi kabul eden hakem, haklı bir neden olmaksızın görevini yerine getirmekten kaçındığı takdirde, tarafların bu nedenle uğradığı zararı ödemekle yükümlüdür. F) Bir hakem hukuki veya fiili sebeplerle görevini hiç ya da zamanında yerine getiremediği takdirde hakemlik yetkisi, hakemin çekilmesi veya tarafların bu yönde anlaşmaları ile sona erer. Taraflardan her biri, aralarında hakemin çekilmesini gerektiren sebeplerin varlığı konusunda uyuşmazlık olursa, asliye hukuk mahkemesinden hakemin yetkisinin sona erdirilmesi konusunda karar verilmesini isteyebilir. Asliye hukuk mahkemesinin vereceği karar kesindir. Hakemin görevinden çekilmesi veya diğer tarafın hakemin yetkisinin sona ermesine muvafakat etmesi, hakemin ret sebeplerinin varlığının kabulü anlamına gelmez.

259

G) Hakemlerden birinin görevi herhangi bir sebeple sona ererse, onun yerine seçimindeki usul uygulanarak yeni bir hakem seçilir. Tahkim süresinin işlemesi, bir veya birden çok hakemin değiştirilmesi nedeniyle durmaz. Ancak, tahkim anlaşmasında hakemin veya hakem kurulunu oluşturan hakemlerin ad ve soyadları belirtilmiş ise; hakemin, hakem kurulunun ya da kurulun karar çoğunluğunu ortadan kaldıracak sayıda hakemin görevinin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde tahkim sona erer. H) Hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir. Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan tahkim şartı, sözleşmenin diğer hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem veya hakem kurulunun asıl sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, kendiliğinden tahkim anlaşmasının hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz. Hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itiraz, en geç ilk cevap dilekçesinde yapılır. Tarafların hakemleri bizzat seçmiş veya hakem seçimine katılmış olmaları, hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını ortadan kaldırmaz. Hakem veya hakem kurulunun yetkisini aştığına ilişkin itiraz derhal ileri sürülmezse geçerli olmaz. Hakem veya hakem kurulu, yukarıda belirtilen her iki halde de, gecikmenin haklı sebebe dayandığı sonucuna varırsa, daha sonra ileri sürülen itirazı kabul edebilir. Hakem veya hakem kurulu, yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceler ve karara bağlar; yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürür ve davayı karara bağlar.

260

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM TAHKİM YARGILAMA USULÜ Madde 8 Yargılama Kurallarının Belirlenmesi, Tarafların Eşitliği ve Temsili A) Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasını bu Kanun hükümlerine göre yürütür. B) Taraflar, tahkim yargılamasında eşit hak ve yetkiye sahiptirler. Taraflara iddia ve savunmalarını ileri sürme olanağı tanınır. Tahkim yargılamasında taraflar, yabancı gerçek veya tüzel kişiler tarafından da temsil edilebilirler. Bu hüküm, tahkimle ilgili olarak mahkemelere yapılan istemlere uygulanmaz. Madde 9 - Tahkim Yeri Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe kararlaştırılır. Bu konuda bir anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunca olayın özelliklerine göre belirlenir. Hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasının gerektirdiği durumlarda önceden taraflara bildirmek kaydıyla bir başka yerde de toplanabilir. Madde 10 - Davanın Açıldığı Tarih, Tahkim Süresi, Kullanılan Dil, Dava ve Cevap Dilekçesi, Görev Belgesi A) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça tahkim davası, hakemlerin seçimi için asliye hukuk mahkemesine veya tarafların anlaşmasına göre hakem seçecek olan kişi, kurum veya kuruluşa başvurulduğu ve eğer anlaşmaya göre hakemlerin seçimi iki tarafa ait ise, davacının hakemini seçip kendi hakemini seçmesini diğer tarafa bildirdiği; anlaşmada hakem veya hakem kurulunu oluşturan hakemlerin ad ve soyadları belirtilmiş ise, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi talebinin karşı tarafça alındığı tarihte açılmış sayılır.

261

Taraflardan biri, mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan almış ise otuz gün içinde tahkim davasını açmak zorundadır. Aksi halde ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kendiliğinden ortadan kalkar. B) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği, birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde hakem veya hakem kurulunca esas hakkında karar verilir. Tahkim süresi, tarafların anlaşmasıyla; anlaşamamaları halinde taraflardan birinin başvurusu üzerine asliye hukuk mahkemesince uzatılabilir. Başvurunun reddi halinde tahkim süresi sonunda yargılama sona erer. Mahkemenin karan kesindir. C) Tahkim yargılaması, Türkçe veya Türkiye Cumhuriyeti tarafından tanınan devletlerden birinin resmi dilinde yapılabilir. Yargılamada kullanılacak dil veya diller, taraflar arasında kararlaştınlmamışsa, hakem veya hakem kurulu tarafından belirlenir. Taraflann anlaşmasında veya hakemlerin konu ile ilgili ara karannda aksi öngörülmemiş ise, bu dil veya diller, taraflann bütün yazılı beyanlannda, duruşmalarda, hakem veya hakem kurulunun ara kararlannda, nihai karannda ve yazılı bildirimlerinde kullanılır. Hakem veya hakem kurulu, taraflann dayandığı belgelerin tahkim yargılamasında kullanılan dil veya dillerdeki çevirisi ile birlikte sunulmasına karar verebilir. D) Taraflarca kararlaştmlan ya da hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde davacı, tarafların ad, unvan ve adreslerini, temsilcisini, tahkim şartım veya sözleşmesini, uyuşmazlığın doğduğu veya ilgili olduğu sözleşme veya hukuki ilişkiyi, iddianın dayandığı olaylan, uyuşmazlığın konusunu, miktannı ve istemini içeren dava dilekçesini; davalı ise, cevaplannı içeren dilekçesini hakem veya hakem kuruluna verir. Taraflar dilekçelerine yazılı delillerini ekleyebilir ve ileride sunacaklan delillere yollama yapabilirler.

262

Taraflar, aksini kararlaştırmış olmadıkça, tahkim yargılaması sırasında iddia veya savunmalarını değiştirebilir veya genişletebilirler. Ancak, hakem veya hakem kurulu, bu işlemin gecikerek yapılmış olduğunu veya diğer taraf için haksız bir şekilde büyük zorluk yarattığım ve diğer hal ve şartlan dikkate alarak, böyle bir değişiklik veya genişletmeye izin vermeyebilir. İddia veya savunmanın tahkim anlaşmasının kapsamı dışına çıkacak şekilde değiştirilmesi veya genişletilmesi mümkün değildir. E) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakem veya hakem kurulu, dava ve cevap dilekçesi verildikten sonra bir görev belgesi hazırlar. Görev belgesinde tarafların adlan, unvanlan ve sıfatlan, tahkim sırasında bildirim için geçerli adresleri, iddia ve savunmalarının özeti, istemleri, uyuşmazlığın açıklanması, hakemlerin ad ve soyadları, sıfatları ve adresleri, tahkim yeri, tahkim süresi, sürenin başlangıcı, uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümleriyle ilgili açıklamalar ile hakemlere dostane aracılık yapma yetkisinin verilmiş olup olmadığı gibi konular yer alır. Görev belgesi hakemler ve taraflarca imza edilir. Madde 11 - Duruşma ve Yazılı Yargılama, Taraf Olma Niteliğini Kaybetme, Taraflardan Birinin Yargılamaya Katılmaması A) Hakem veya hakem kurulu, delillerin sunulması, sözlü beyanlarda bulunulması ve bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına karar verebileceği gibi; yargılamanın dosya üzerinde yürütülmesine de karar verebilir. Taraflar duruşma yapılmaması konusunda anlaşmadıkça, hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine yargılamanın uygun aşamasında duruşma yapar. Hakem veya hakem kurulu, dava ile ilgili her türlü keşif tarihini, bilirkişi incelemesini veya diğer delillerin incelenmesi için yapacağı toplantı ve duruşmalan ve taraflann gelmemeleri halinde bunun sonuçlannı uygun bir süre önceden taraflara bildirir. Hakem veya hakem kuruluna sunulan dilekçeler, bilgiler ve diğer belgeler taraflara bildirilir.

263

B) Tahkim yargılamasının taraflarından birisinin taraf olma niteliğini kaybetmesi halinde, hakem veya hakem kurulunca tahkim yargılaması ertelenerek, tahkim yargılamasının devamı amacıyla ilgililere bildirimde bulunulur. Bu durumda tahkim süresi işlemez. Altı ay içinde bildirim yapılmaz veya bildirimde bulunulanlar tahkim yargılamasına devam edeceklerim açıkça diğer tarafa ya da hakem veya hakem kuruluna bildirmezlerse, tahkim yargılaması sona erer. C) Taraflardan birinin yargılamaya katılmaması halinde aşağıdaki hükümler uygulanır: 1. Davacı, geçerli bir neden göstermeksizin dava dilekçesini süresi içinde vermezse; hakem veya hakem kurulu tahkim yargılamasına son verir. 2. Dava dilekçesi, 10 uncu maddenin (D) fıkrasının birinci paragrafına uygun değilse ve eksiklik hakem veya hakem kurulunca belirlenecek süre içinde giderilmezse, hakem veya hakem kurulu tahkim yargılamasına son verir. 3. Davalı, cevap dilekçesini vermezse; bu durum davacının iddialarının kabulü olarak değerlendirilmeyip yargılamaya devam edilir. 4. Taraflardan biri, geçerli bir neden göstermeksizin duruşmaya gelmez veya delillerini sunmaktan kaçınırsa; hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasına devam ederek mevcut delillere göre karar verebilir. Madde 12 - Hakem veya Hakem Kurulunca Bilirkişi Atanması, Delillerin Toplanması, Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk Kuralları ve Sulh A) Hakem veya hakem kurulu; 1. Belirlediği konular hakkında rapor vermek üzere bir veya birden çok bilirkişi atanmasına, 2. Tarafların bilirkişiye gerekli açıklamaları yapmalarına, ilgili belge ve bilgileri vermelerine, 3. Dava ile ilgili keşif yapılmasına, Karar verebilir. Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan birinin istemi veya hakem ya da hakem kurulunun gerekli görmesi üzerine bilirkişiler, yazılı veya sözlü raporlarını vermelerinden sonra

264

çağnlacaklan duruşmaya katılırlar. Bu duruşmada taraflar, bilirkişilere soru sorabilir ve uyuşmazlık konusunda kendi seçtikleri özel bilirkişileri dinletebilirler. B) Taraflar, delillerini hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde verirler. Hakem veya hakem kurulu, delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden yardım isteyebilir. Bu takdirde mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerini uygular. C) Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onlann uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallanna göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe, o devletin kanunlar ihtilafı kurallannm veya usul kurallannın değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir. Taraflann uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallanm kararlaştırmamış olmalan halinde, hakem veya hakem kurulu, uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde olduğu sonucuna vardığı devletin maddi hukuk kurallanna göre karar verir. Hakem veya hakem kurulu, ancak taraflann açıkça yetkili kılmış olmalan şartıyla hakkaniyet ve nasafet kurallarına göre veya dostane aracı olarak karar verebilir. D) Tahkim yargılaması sırasında taraflar uyuşmazlık konusunda sulh olurlarsa, tahkim yargılamasına son verilir. Taraflann istemini uygun bulan hakem veya hakem kurulunca sulh, hakem karan olarak tespit edilir. Madde 13 - Hakem Kurulunun Karar Verme Usulü ve Tahkim Yargılamasının Sona Ermesi A) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem kurulu oy çokluğun ile karar verir. Taraflar veya hakem kurulunun diğer üyeleri yetki vermişlerse, hakem kurulu başkanı, yargılama usulü ile ilgili belirli konularda tek başına karar verebilir.

265

B) Tahkim yargılaması, nihai hakem kararının verilmesi veya aşağıdaki hallerden birinin gerçekleşmesi ile sona erer: 1. Davalının itirazı üzerine hakem veya hakem kurulunun uyuşmazlığın kesin olarak çözümünde davalının hukuki yaran bulunduğunu kabul etmesi hali hariç, davacı davasını geri alırsa. 2. Taraflar, yargılamanın sona erdirilmesi konusunda anlaşırlarsa. 3. Hakem veya hakem kurulu, başka bir sebeple yargılamanın sürdürülmesini gereksiz veya imkansız bulursa. 4. 10 uncu maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca tahkim süresinin uzatılmasına ilişkin talep mahkemece reddedilirse. 5. Taraflarca kararın oybirliğiyle verilmesinin öngörülmesine rağmen, hakem kurulu oybirliğiyle karar veremezse. 6. 11 inci maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca, tahkim yargılamasına devam edilemezse. 7. 16 ncı maddenin (C) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca yargılama giderleri için avans yatmlmazsa. 14 üncü maddenin (B) fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hakem veya hakem kurulunun yetkisi, yargılamanın sona ermesiyle ortadan kalkar. Madde 14 - Kararın Şekli ve İçeriği, Düzeltilmesi, Yorumu ve Tamamlanması, Yazılı Bildirimlerin Alınması A) Hakem kararlannda; 1. Tarafların ve varsa temsilcileri ile vekillerinin ad ve soyadları, unvanları ve adresleri, 2. Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve tazminata ilişkin istemlerde hükmedilen tazminatın miktarı, 3. Tahkim yeri ve kararın tarihi, 4. Karan veren hakem veya hakem kurulunun ad ve soyadlan, imzaları ve karşı oylan, 5. Karara karşı iptal davası açılabileceği, Belirtilir. Aksi kararlaştınlmadıkça, hakem veya hakem kurulu kısmi kararlar verebilir. Hakem kararı, hakem veya hakem kurulu başkam tarafmdan taraflara bildirilir.

266

Taraflar, giderini ödemek koşuluyla hakem kararının asliye hukuk mahkemesine gönderilmesini isteyebilir. Bu durumda karar ve dava dosyası, hakem veya hakem kurulu başkam tarafından asliye hukuk mahkemesine sunulur ve mahkemece kalemde saklanır. B) Taraflardan her biri, hakem kararının kendisine bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, hakem veya hakem kuruluna başvurarak; 1. Hakem kararında bulunan hesap, yazı ve benzeri maddi hataların düzeltilmesini, 2. Kararın tümünün veya bazı bölümlerinin yorumlanmasını, İsteyebilir. Karşı tarafın görüşünü alan hakem veya hakem kurulu, bu istemi haklı bulursa, istem tarihinden itibaren otuz gün içinde kararındaki maddi hatayı düzeltir veya kararın yorumunu yapar. Hakem veya hakem kurulu, karardaki maddi hataları karar tarihini izleyen otuz gün içinde kendiliğinden de düzeltebilir. Taraflardan her biri, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, yargılama sırasında ileri sürülmüş olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem karan verilmesini isteyebilir. Hakem veya hakem kurulu, istemi haklı bulursa, tamamlayıcı hakem kararım altmış gün içinde verir. Düzeltme, yorum ve tamamlama kararlan, taraflara bildirilir ve hakem karannın bir parçasını oluşturur. C) Taraflarca aksi kararlaştmlmadıkça herhangi bir yazılı bildirim, bizzat gönderilene ya da gönderilenin yerleşim yerine, olağan oturma yerine, iş yerine veya posta adresine teslim edildiği takdirde alınmış sayılır.

267

Gerekli araştırma yapılmasına rağmen yukarıdaki bildirim yerlerinden hiçbirinin bulunamaması halinde, gönderilenin bilinen son yerleşim yerine, olağan oturma yerine, iş yerine veya posta adresine taahhütlü mektupla veya teslim teşebbüsünün belgelendiği herhangi bir başka vasıta ile gönderilen yazılı bildirimler alınmış sayılır. Yazılı bildirim, öngörülen şekillerde teslim edildiği tarihte alınmış sayılır. Bu fıkra hükümleri mahkemelerce yapılan tebligata uygulanmaz. BEŞİNCİ BÖLÜM HAKEM KARARLARINA KARŞI KANUN YOLU Madde 15 - İptal Davası ve Hakem Kararlarının İcra Edilebilir Hale Gelmesi A) Hakem kararma karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür. Hakem kararlan aşağıdaki hallerde iptal edilebilir: 1. Başvuruyu yapan taraf; a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığım, f) Tahkim yargılanmasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetihnediğini, İspat ederse veya, 2. Mahkemece;

268

a) Hakem veya hakem kurulu kararma konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Karann kamu düzenine aykırı olduğu, Tespit edilirse. Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal edilebilir. İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme, yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İptal davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasım durdurur. Taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler. Yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim anlaşmasma koyacaktan açık bir beyanla veya sonradan yazılı şekilde anlaşmak suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi; yukarıda sayılan bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açmak hakkından da feragat edebilirler. İptal istemi, davaya bakan mahkeme aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden incelenerek karara bağlanır. İptal davası hakkında verilen kararlara karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna gidilemez. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak, öncelikle ve ivedilikle karara bağlanır. İptal davasımn kabulü halinde, kabul karan temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b), (d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle

269

kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler. B) İptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra asliye hukuk mahkemesi, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin bir belgeyi istemde bulunan tarafa verir. Bu belgenin verilmesi harca tabi değildir. Hakem karanmn icraya konulması halinde Harçlar Kanunu hükümleri uygulanır. İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan feragat ettiği hallerde, hakem karanmn icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin verilmesi sırasmda (A) fıkrasının 2 nci bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri mahkemece re'sen dikkate alınır. Bu halde mahkemece aksine karar verilmedikçe, inceleme dosya üzerinden yapılır. ALTINCI BÖLÜM TAHKİM GİDERLERİ Madde 16 - Hakem Ücreti, Yargılama Giderleri, Avans Yatırılması ve Giderlerin Ödenmesi A) Taraflarca aksi kararlaştınlmamışsa, hakemlerin ücreti, dava konusu alacağın miktan, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dikkate alınarak, hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasında kararlaştınlır. Taraflar, hakem veya hakem kurulunun ücretini milletlerarası yerleşmiş kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak da belirleyebilirler. Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin belirlenmesi konusunda anlaşmaya vanlamaz veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca bu konuda yerleşmiş milletlerarası kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yapılmamışsa, hakem veya hakem kurulunun ücreti, her yıl Adalet Bakanlığınca ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlannın görüşleri alınarak hazırlanan ücret tarifesine göre belirlenir.

270

Taraflarca aksi kararlaştınlmadıkça başkanın ücreti, hakemlerden her birine ödenecek hakem ücretinin yüzde on fazlası olarak hesaplanır. Hakem kararının düzeltilmesi, yorumlanması veya tamamlanması hallerinde ek hakem ücreti ödenmez. B) Hakem veya hakem kurulu kararında tahkim yargılanmasının giderleri gösterilir. Yargılama giderleri; 1 .Hakemlerin ücretini, 2. Hakemlerin seyahat giderlerini ve yaptıkları diğer masrafları, 3. Hakem veya hakem kurulu tarafından atanan bilirkişilere ve yardımına başvurulan diğer kişilere ödenen ücretleri ve keşif giderlerini, 4. Hakem veya hakem kurulunun onayladığı ölçüde tanıkların seyahat giderlerini ve yaptıkları diğer masrafları, 5. Hakem veya hakem kurulunun, davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık asgari ücret tarifesine göre takdir ettiği vekalet ücretini, 6. Bu Kanuna göre mahkemelere yapılacak başvurularda alman yargı harçlarını, 7. Tahkim yargılamasına ilişkin bildirim giderlerini, Kapsar. C) Hakem veya hakem kurulu, davacı taraftan yargılama giderleri için avans yatırmasını isteyebilir. Avans, hakem veya hakem kurulu kararında öngörülen süre içinde ödenmemişse hakem veya hakem kurulu yargılamayı durdurabilir. Yargılamanın durdurulduğunun taraflara bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde avans ödenirse yargılamaya devam olunur, aksi halde tahkim yargılaması sona erer. Hakem veya hakem kurulu, kararını verdikten sonra taraflara, yatırılmış olan avansların harcama yerlerini ve miktarlarını gösterir bir belge verir ve varsa kalan avansı ödeyene iade eder.

271

D) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça yargılama giderleri haksız çıkan tarafa yüklenir. Davada her iki taraf da kısmen haklı çıkarsa, yargılama giderleri haklılık durumuna göre taraflar arasında paylaştırılır. Hakem veya hakem kurulunun yargılamayı sona erdiren veya taraflar arasındaki sulhu tespit eden kararında da yargılama giderleri gösterilir. YEDİNCİ BÖLÜM SON HÜKÜMLER Madde 17 Uygulanmayacak ve Kaldırılan Hükümler Bu Kanunla düzenlenen konularda, aksine hüküm bulunmadıkça, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanmaz. 21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunun 5 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Geçici Madde 1. Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin belirlenmesi konusunda anlaşmaya vanlamazsa veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca hakem veya bu konuda yerleşmiş milletlerarası kurallara veya kurumsal tahkim kurallanna yollama yapılmamışsa, hakem veya hakem kurulunun ücreti, Adalet Bakanlığınca bir ücret tarifesi hazırlanıncaya kadar, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dikkate alınarak asliye hukuk mahkemesince takdir edilir. Ücret tarifesinin hazırlanmasına ilişkin esas ve usuller Kanunun yayımı tarihini izleyen altı ay içinde Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilir. Madde 18 - Yürürlük Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 19 - Yürütme Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

272

EK-10 4501 SAYILI KAMU HİZMETLERİ İLE İLGİLİ İMTİYAZ ŞARTLAŞMA VE SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİM YOLUNA BAŞVURULMASI HALİNDE UYULMASI GEREKEN İLKELERE DAİR KANUN (22.01.2000 tarihli ve 23941 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.) Madde 1 - Amaç Bu Kanunun amacı, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıklann tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülmesi durumunda taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve esasları belirlemektir. Madde 2 - Tanımlar Bu Kanunda geçen; a) Tahkim yolu: Tarafların doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığı aralarındaki anlaşmaya göre hakem veya hakem kuruluna götürdükleri, usulü taraflarca belirlenebilecek özel bir yargılama faaliyetini, b) Milletlerarası tahkim anlaşması: Yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için yapılan anlaşmayı, c) Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini, d) Sözleşme: Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini, İfade eder. Madde 3 - Yabancılık Unsuru Taşıyan Uyuşmazlıkların Milletlerarası Tahkim Yoluyla Çözümü Yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde bunlardan doğan uyuşmazlıkların; a) Türkiye'de toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda,

273

b) Yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda, c) Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda, Çözülmesi kabul edilebilir. Madde 4 - Tahkim Yoluna İlişkin İlkeler Tahkim yolunun öngörülmesi halinde tahkim anlaşması, sözleşmeye konulan tahkim şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi şeklinde yapılabilir. Tahkim sözleşmesi, sözleşmenin yürürlüğe konulmasındaki usule tabi olur. Tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde; tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıklar, uygulanması istenilen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem ya da hakem kurulunun seçimi ve sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkisi, hakem kurulunun yargılama usulü, yargılamada kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun seçimi, tarafların delil ikamesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer tarafa ne şekilde bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil toplama yetkisi ve usulü, hakem ücreti, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve benzeri konular ayrıntılı biçimde düzenlenir. Madde 5 - Hakem Kararlarının Tanınması, Tenfizi ve Temyizi (Mülga: 05/07/2001 - 4686/17 md.) Madde 6 - Hüküm Bulunmayan Haller Bu Kanunda ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalarda hüküm bulunmayan hallerde, 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun tahkim ile ilgili hükümleri uygulanır. Madde 7 8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

274

Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Balcımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayınımdan itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabilir. Geçici Madde 1 Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır. Ancak, kesinleşmiş mahkeme karan ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir. Madde 8 - Yürürlük Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Madde 9 - Yürütme Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

275

EK-11 ICC Tahkim Davalarında, Hakem Ücreti ve Yönetsel Giderler Bağlamında Oluşabilecek Maliyetler ABD Dolan ($) ÜÇ HAKEM Yönetsel TOPLAM MALİYET Hakem Giderler Ücreti + Yönetsel Giderler Minimum Maksimum 32.800 104.050 376.600 42.800 56.800 70.800 88.800 88.800 129.050 173.050 217.050 274.050 394.050 479.000 608.800 738.600 946.200 1.618.200

UYUŞMAZLIK KONUSU MİKTAR 5.000.000 10.000.000 30.000.000 50.000.000 100.000.000 500.000.000

Hakem Ücreti Minimum Maksimum 23.750 114.600 28.750 38.750 48.750 61.750 101.750 145.400 184.000 222.600 285.800 509.800

TEK HAKEM Yönetsel TOPLAM MALİYET Hakem Giderler Ücreti + Yönetsel Giderler Minimum Maksimum 32.800 56.550 147.400 42.800 56.800 70.800 88.800 88.800 71.550 95.550 119.550 150.550 190.550 188.200 240.800 293.400 374.600 598.600

Hakem Ücreti Minimum 71.250 86.250 116.250 146.250 185.250 305.250 Maksimu 343.800 436.200 552.000 667.800 857.400 1.529.400

AÇIKLAMALAR: 1 - Toplam maliyetlere, hakem ücretleri ve yönetsel giderler dışmda kalan, tahkime ilişkin tüm diğer giderler dahil değildir. 2- Toplam maliyet sütunundaki veriler en düşük ve en yüksek maliyetleri göstermektedir. Ancak bu sütunlardaki rakamlar mutlak olmayıp, tahkim kurulunun belirleyeceği hakem ücretleri ve uyuşmazlık konusu miktara bağlı olan yönetsel giderlerdeki değişimler doğrultusunda farklılık gösterebilmektedir. 3- Uyuşmazlık konusu miktarlar gösterge niteliğinde olup, toplam maliyet seyrini belirleyebilmek amacıyla artan şekilde sıralanmıştır. 4- Tablo, ICC web sayfasında (www.iccwbo.org) yer alan yöntem ve parametreler kullanılarak hazırlanmıştır.

KAYNAKÇA
ADANUR ALKAN, Nejla, "Türkiye'de Yabancı Sermaye Yatınmlan", Dış Ticaret Dergisi, Temmuz 1997, Sayı: 6, s. 21-35. AKINCI, Ziya, "Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alam", İzmir Barosu Dergisi, Yıl:2001, Sayı: 4. AKINCI, Ziya, "Yabancı Hakem Kararlannm Türkiye'de Tanınması ve Tenfizi", www.izmirbarosu.org.tr, Erişim Tarihi: 20.08.2003. AKTAN, Coşkun Can ve ŞEN, Hüseyin, "Globalleşme", Globalleşme, Ekonomik Kriz ve Türkiye, TOSÖV Yayınlan, Ankara, 1999, s. 10-35. AKTAN, Coşkun Can, "Globalleşme, Bölgeselleşme ve Yerelleşme", Dış Ticaret Dergisi, Temmuz 1998, Sayı: 10, s. 1-5. AKYÜZ, Müfit ve ERTEL, Nesrin, Ansiklopedik Ekonomi Sözlüğü, Dünya Yayınlan: 42,2. Baskı, İstanbul, Şubat 1989. AVCI, Mustafa, "Türk hukukunda Hakimin Görevi İhmal Suçu", www.akader.org, Erişim Tarihi: 27.02.2004. BİRSEL, Mahmut T. ve BUDAK, Ali Cem, "Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği", Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi? Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 11 Nisan 1997, s. 171-223.

277

BİRSEL, Mahmut Tevfik, "Eneği Hukuku Alanındaki Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının İki Taraflı Yatırım Anlaşmaları Işığında Yorumlanması", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 21-35. BOZER, Ali, "Türkiye'deki Yabancı Sermayeli Firmalar, Sorunları, Gelişme Perspektifleri (Dünü ve Bugünü)-I", www.tcmb.gov.tr, Erişim Tarihi: 16.10.2003. ÇELİKTAŞ, İlyas, "Milli ve Milletlerarası Tahkim Karşılaştırması",

www.hukukcu.com, Erişim Tarihi: 28.11.2003. ÇETİNTAŞ, Hakan, "Global Bir Ekonomide Doğrudan Yabancı Yatırımlar ve Rekabet", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 22, Temmuz 2001, s. 1-23. DEĞİRMENCİ, Koray, "Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Küresel Hukuk Kurulmasına İlişkin Diğer Girişimler", Türk-İş Dergisi, Haziran-Temmuz 2001, Sayı: 345. DİNÇER, Oğuzhan Cevat, "Çok Taraflı Yatırım Anlaşması Üzerine Bir Değerlendirme", Dış Ticaret Dergisi, Temmuz 1998, Sayı: 10, s. 23-27. ELMAS, Ömer, "Milletlerarası Hakem Kararlarının Tenfîzi", www.hukukcu.com, Erişim Tarihi: 06.11.2003. EMEK, Uğur, Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Hukuki Tedbirler ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi Başkanlığı, DPT, Haziran 1999. EMEK, Uğur, Ek ve Değişiklikler İle Yap-İşlet-Devret (YİD), Yap-İşlet (Yİ) ve Kamu Hizmeti İmtiyazı Mevzuatı, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, DPT, Kasım 2002.

278

EMEK, Uğur, "Enerji Yatırımları ve Uluslararası Ticari Tahkim: Bütüncül Bir Yaklaşım", İşletme ve Finans Dergisi, Kasım 1998, s. 46-55. ERDİLEK, Asım, "Türkiye'de Yabancı Sermaye Yatınmlannm Değerlendirilmesi", İşletme ve Finans Dergisi, Haziran 1998, s. 12-24. GİRAY, Filiz, "Çok Taraflı Yatınm Anlaşması (MAI) ve Alternatif Öneriler Üzerine Bir Değerlendirme, Mülkiye, Cilt: XXVII, Sayı: 240, s. 135-160. GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, 13. Bası, Ankara, 1999. GÖVDERE, Bekir, "Doğrudan Yabancı Sermaye Yatınmlannın Belirleyicilerinin Günümüzdeki Geçerliliği", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 28, Nisan 2003, s. 26-41. GÜÇLÜ, Yücel, "Yabancı Sermaye Çekimi, Yatınmlann Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları", Uluslararası Ekonomik Sorunlar, Şubat 2003, Sayı 8. GÜNAYDIN, İhsan, "500 Büyük Firma İçinde Uluslararası Doğrudan Yatınmlar", İşletme ve Finans Dergisi, Nisan 1999, s. 52-64. GÜNDAY, Metin, "Uluslararası Tahkim Alanında Türkiye'de Gerçekleştirilen Yasal Düzenlemeler", Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan Kaynaklan Genel Müdürlüğü, Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s. 183-201. GÜR, Betül, "Yeni Dünya Düzeninde Ulusaşın Şirketlerin Yeri", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 28, Nisan 2003, s. 43-63. HACALOĞLU, Algan, Uluslararası Tahkim İle İlgili Olarak Anayasa'nm 47., 125. ve 155. Maddelerinde Değişiklik Öngören Yasa Tasarısı Hakkında Bilgilendirme ve Tartışma Notu, 25 Temmuz 1999, www.turkab.net, Erişim Tarihi: 18.09.2003.

279

HONIG, Richard, Roma Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınlan, No. 72, çev. Şemseddin TALİP, İstanbul, 1938, s. 82-83. İMRE, Erol, "Türkiye'de Yap-İşlet-Devret Modeli; Yasal Çatısı, Uygulaması", www.ydk.gov.tr, Erişim Tarihi: 16.10.2003. İNAN, Nurkut, "İmtiyaz Hukukunun ve Uluslararası Tahkim Kurumunun Özel Hukuk Açısından İncelenmesi", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 16-20. "Kamu Yatırımları", Bütçe Dünyası, Sayı: 15, Yaz 2003, s. 30-32. KAR, Muhsin ve KARA, M. Akif, "Türkiye'ye Yönelik Sermaye Hareketleri ve Krizler", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 29, Temmuz 2003, s. 46-75. OĞUZOĞLU, H.Cahit, Roma Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınlan No. 130, Yeni Desen Matbaası, Ankara, 1959, s. 323. KAYA, Yasemin Türker, Sermaye Hareketleri ve Kısa Vadeli Sermaye Hareketlerinin Modellenmesi: Türkiye Örneği, Uzmanlık Tezi, DPT, Ağustos 1998. KİLİ, Suna ve GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Türk Anayasa Metinleri "Senedi İttifaktan Günümüze", Türkiye İş Bankası Kültür Yayınlan. MERİH, Kutlu, "Küreselleşme Değil Küreselleştirme, Küresel Ekonominin Radikal Analizi", www.turkab.net, Erişim Tarihi: 31.10.2003. MİNİBAŞ, Türkel, "Önümüzdeki Bin Yılın Anayasası", www.antimai.org, Erişim Tarihi: 03.09.2003.

280

OKSAY, Suna, "Çokuluslu Şirketler Teorileri Çerçevesinde Yabancı Sermaye Yatırımlarının İncelenerek, Değerlendirilmesi", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 8, Ocak 1998, s. 18-39. ONANER, Mehmet, "Türkiye'de Yabancı Sermaye Mevzuatı ve Yatırımları", Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan Kaynaklan Genel Müdürlüğü, Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s. 35-46. ORAN, Baskın, Küreselleşme ve Azınlıklar, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 4. Basım, İmaj Yaymevi, Ankara, Aralık 2001. PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 1995. SABIR, Hasan, "Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımlarını Gelişmekte Olan Ülkelere Yönlendirici Politikalar", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 26, Ekim 2002, s. 74-84. SARAÇ, Osman, "Milletlerarası Tahkim ve Uluslararası Yatınmlar", Maliye Dergisi, Sayı: 140, Mayıs-Ağustos 2002, s. 47-57. Saydarla Türkiye Ekonomisi, Gelişmeler (1980-2001) Tahminler (2002-2005), DPT, Ağustos 2002. Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları Özel İhtisas Komisyonu Raporu, DPT, Ankara, Mayıs 2000. Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı 2004 Yılı Programı. SEYİDOĞLU, Halil, Uluslararası İktisat, Geliştirilmiş 13. Baskı, İstanbul, 1999. SEYİDOĞLU, Halil, Ekonomik Terimler Ansiklopedik Sözlük, Güzem Yayınlan, Ankara, 1992.

281

SİRMEN, Lale, "Sözleşme Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli", Yap-İşletDevret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, 19.06.1996, s. 11-17. ŞAH, Yusuf, "Uluslararası Tahkime Giden Süreçte Yaşananlar Üzerine", www.liberaldt.org.tr, Erişim Tarihi: 10.12.2003. ŞAHİN, Mehmet ve GÜMÜŞ, Murat, "Gelişmekte Olan Ülkeler ve Türkiye Açısından Küreselleşmenin Fırsat ve Tehditleri", Mülkiye, Cilt: XXVI, Sayı: 240, s. 117-133. ŞANLI, Cemal, "Yatırım Uyuşmazlıklarının Hallinde Tahkim Usulü ve Karşılaşılan Sorunlar", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 35-51. ŞANLI, Cemal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1986. TAN, Turgut, "İdare Hukuku İlkeleri Açısından Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi", Yapİşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, 19.06.1996, s. 23-40. Tahkim'e Yönlendirmeye ve Tahkim'in Yaygınlaştırılmasına İlişkin Rapor, 20.12.2002 Tarihinde Hukukçular Derneği Temsilcileri Tarafından Adalet Bakanı'na Sunulan Rapor, www.hukukcularder.org, Erişim Tarihi: 15.09.2003. TBMM Tutanak Dergisi, Cilt:9,46 ncı Birleşim, 10.08.1999, s. 40-113.

282

TERZİ, Harun ve GÜNAYDIN, İhsan, "Ekonomik Kalkınmada Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımlarının Rolü: Türkiye Açısından Bir Değerlendirme", İşletme ve Finans Dergisi, Mart 1997, s. 52-61. The World Investment Report (WIR) 2003, www.unctad.org, Erişim Tarihi: 04.01.2004. TİRYAKİOĞLU, Bilgin, "Doğrudan Yabancı Yatırımcılara İlişkin Uluslararası Düzenlemeler", Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan Kaynaklan Genel Müdürlüğü, Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s. 165-181. TOKOL, Aysen, "Çokuluslu Şirketler ve Endüstri İlişkilerine Etkileri", İş-Güç; Endüstri İlişkileri ve İnsan Kaynakları Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 2,2001. TONAK, Ahmet, "Çok Taraflı Yabancı Sermaye Yatınm Anlaşması", www.metu.edu.tr, Erişim Tarihi: 16.10.2003. TONAK, E. Ahmet, "ÇTYA'mn Bağlamı: Küreselleşme ve Yabancı Sermaye", Küreselleşme Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, Derleyen: E. Ahmet TONAK, İmge Kitabevi, 1. Baskı, Ankara, Nisan 2000, s. 24-44. TÜREL, Oktar ve SOMEL, Cem, "Çok Taraflı Yatınm Anlaşması: Seattle'a Giderken", Küreselleşme Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, Derleyen: E. Ahmet TONAK, İmge Kitabevi, 1. Baskı, Ankara, Nisan 2000, s. 45-63. URAS, Güngör, " Sorun Tahkim'de Değil, İmtiyaz'da", Milliyet, 30.07.1999. Uzun Vadeli Gelişmenin (2001-2023) ve Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planının (2001-2005) Temel Amaçları ve Stratejisi, DPT, Eylül 2000.

283

VARLIER, Oktay, "Yap-İşlet-Devret Modelinin Türk Ekonomisindeki Önemi", Yapİşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, 19.06.1996, s. 3-7. VARLIER, Oktay, "Yap-İşlet-Devret Modeli ve Uluslararası Tahkim", Görüş Dergisi, Sayı: 40, Eylül-Ekim 1999, s. 50-55. Yabancı Sermaye Raporu 2003 I. Yarı, Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü, Hazine Müsteşarlığı, Temmuz 2003. YILDIZ ÇAKAR, Filiz, "Tahkim", www.basakekonomi.com.tr, Erişim Tarihi: 26.06.2003. YILMAZ, Onur, "Türkiye'de Yabancı Sermaye Yatırımları ve Kısa Tarihçesi", www.sendika.org, Erişim Tarihi: 23.06.2003. YÜZÜAK, Özlem ve DEMİRKAN, Mutlu, "Uluslararası Tahkimin Öyküsü", Cumhuriyet, 24.07.1999. ZABUNOĞLU, Yahya, "Yap-İşlet-Devret (YİD) Konusunda Yasal Düzenleme Örnekleri ve Yargı kararlan ışığında Yeni Bir Düzenleme Modeli", Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, 19.06.1996, s. 45-54. 2003 Yıllık Ekonomik Rapor, Maliye Bakanlığı. 2002 Yıllık Ekonomik Rapor, Maliye Bakanlığı. 2004 Yılı Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Ekim 2003. 2003 Yılı Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Mart 2003.

284

2002 Yıh Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Ekim 2001. 2001 Yıh Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Ekim 2000. 2000 Yılı Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Ekim 1999. Yararlanılan Internet Adresleri: 1- www.worldbank.org 2- www.unece.org 3- www.unctad.org 4- www.treasury.gov.tr 5- www.iccwbo.org 6- www.bumko.gov.tr 7- www.dpt.gov.tr 8- www.uncitral.org 9- www.tbmm.gov.tr 10- www.oib.gov.tr 11- www.miga.org

285

You're Reading a Free Preview

İndirme
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->