You are on page 1of 300

DEVLET BÜTÇE UZMANLIĞI ARAŞTIRMA RAPORU

YABANCI SERMAYE YATIRIMLARINA İLİŞKİN


UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ULUSLARARASI TAHKİM

Burhan ORMANOGLU

Ankara
Maliye Bakanlığı
Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü
Mart 2004
İÇİNDEKİLER

TABLOLAR LİSTESİ ................................................................................................... ix


EKLER LİSTESİ............................................................................................................ ix
KISALTMALAR LİSTESİ..............................................................................................x

GİRİŞ ..............................................................................................................................1
1.PROBLEM ...................................................................................................................4
2.AMAÇ ..........................................................................................................................5
3.VARSAYEMLAR..........................................................................................................7
4.SINIRLILIKLAR .........................................................................................................8
5.YÖNTEM .....................................................................................................................8
5.1.Araştırma Modeli....................................................................................................8
5.2.Veriler ve Toplanması ............................................................................................8
5.3.Verilerin Çözümü ve Yorumlanması .......................................................................9

BİRİNCİ BÖLÜM YABANCI SERMAYE


YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI TAHKİM
l.YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI .....................................................................10
2.YABANCI SERMAYE YATIRIMLARININ BELİRLEYİCİLERİ ............................11
2.1.Yabancı Sermaye İhtiyacı Duyan Ülkeler Açısından ..............................................11
2.2.Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımcıları Açısından.............................................13
3.TÜRKİYE'DE YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI..............................................15
4.YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI TAHKİM .................23

İKİNCİ BÖLÜM
ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI, NİTELİKLERİ VE UYGULAMA
ALANI
l.ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI ................................................................... 27
2.ULUSLARARASI TAHKİMİN NİTELİKLERİ......................................................... 28
2.1.Tahkimin Uluslararası Niteliği.............................................................................. 28
2.2.Tahkimin Ticari Niteüği ....................................................................................... 30
2.3.Tahkimin Hukuki Niteliği..................................................................................... 32
3.TAHKİM ŞARTI VEYA TAHKİM SÖZLEŞMESİ.........................................................35
4.YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ ............................36
5.UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜM YOLU OLARAK ULUSLARARASI
TAHKİMİN KULLANILMA NEDENLERİ .....................................................................40
6.ULUSLARARASI TAHKİMİN UYGULAMA ALANI................................................... 43

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TAHKİM KONUSUNDAKİ


ULUSLARARASI HUKUKİ DÜZENLEMELER
1.İKİ TARAFLI VE ÇOK TARAFLI ANDLAŞMALAR .................................................. 47
l.l.Andlaşmanm Tanımı ................................................................................................... 47
1.2.Andlaşmalarda Terim Sorunu..................................................................................... 48
1.3.İki Taraflı Yatırım Andlaşmaları (Bilateral Investment Treaties-BITs);
Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmaları (Agreements
Concerning the Reciprocal Promotion and Protection of Investments) .................. 50
1.3.1.Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki (YKKT) Anlaşmaları....................... 52
1.3.2.YKKT Anlaşmalarının İçeriği.................................................................................. 53
1.3.2.1.YKKT Anlaşmalarının Amacı........................................................................... 53
1.3.2.2.YKKT Anlaşmalarının Kapsamı ....................................................................... 53
1.3.2.3.YKKT Anlaşmalarında Koruma, Teşvik ve Yatırım Muameleleri ................... 54
1.3.2.4.Kamulaştırma ve Devletleştirmeye Karşı Koruma............................................. 55
1.3.2.5.Sermaye, Kâr ve Gelir Transferi ....................................................................... 56
1.3.2.6.Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü .................................................. 57
1.3.2.7.YKKT Anlaşmalarının Geçerlilik Süreleri ve Sona Ermesi .............................. 61
1.3.3.Türkiye'nin Akdettiği YKKT Anlaşmaları .............................................................. 61
1.4.Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları (Multilateral Agreements on Investment).......... 65
1.4.1.Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (Multilateral Agreement on Investments-
MAI)........................................................................................................................ 66
1.4.1.1.Çok Taraflı Bir Yatırım Anlaşmasının Gerekçeleri...........................................68
1.4.1.2.Küreselleşme ve Çok Uluslu Şirketler Bağlamında MAI...................................71
1.4.1.3.MAI'nin Kapsamı ve Önemli Düzenlemeleri ....................................................77
1.4.1.4.MAI Taslağında Yer Alan Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri ve
Tahkim .............................................................................................................79
1.4.1.5.MAI'ye Yönelik Eleştiriler ve MAI'nin Yaratacağı Düşünülen Sorunlar .........83

ıı
1.4.2.Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (Convention Establishing
the Multilateral Investment Guarantee Agency-MIGA) ........................................... 85
1.4.2.l.MIGA'nın Faaliyetleri ve Garanti Verdiği Durumlar ........................................ 87
1.4.2.2.MIGA Sözleşmesi ve Tahkim............................................................................88
2.ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER ...........................89
2.1.Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkında
Sözleşme (New York Sözleşmesi) .................................................................................89
2.2.Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım
Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (Washington
Sözleşmesi).....................................................................................................................91
2.3.Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesi (Cenevre
Sözleşmesi).....................................................................................................................92
2.4.Ekonomik ve Bilimsel-Teknik İşbirliği İlişkilerinde Ortaya Çıkan Medeni
Hukuk Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü Hakkında Sözleşme
(Moskova Sözleşmesi)............................................. ......................................................93
2.5.Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında Amerikan Devletleri Arasındaki
Sözleşme (Panama Sözleşmesi) .............................................. ......................................95

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM BAŞLICA ULUSLARARASI


TAHKİM MERKEZLERİ VE UYGULANAN
TAHKİM KURALLARI
l.YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜ İÇİN ULUSLARARASI
MERKEZ (INTERNATIONAL CENTER FOR SETTLEMENT OF
INVESTMENT DISPUTES-ICSID) .................................................................................. 96
l.l.ICSDD'in Birimleri ....................................................................................................... 99
1.1.1. Yönetim Konseyi..................................................................................................... 99
1.1.2.Sekreterya ............................................................................................................. 100
1.1.3.Panel Heyetleri...................................................................................................... 100
1.2.ICSID' in Statüsü, Sahip Olduğu Bağışıklık ve Ayrıcalıklar............................... ::.101
1.3.ICSID'in Yargılama Yetkisi ...................................................................................... 102
1.4.ICSID Tahkim Süreci ................................................................................................ 102
1.4.1.Tahkim Talebi....................................................................................................... 104
1.4.2.Tahkim Heyeti'nin Oluşturulması .......................................................................... 104

m
1.4.3.Tahkim Heyeti'nin Yetkileri ve İşlevleri ............................................................... 105
1.4.4.Tahkim Heyeti Oturumlan ..................................................................................... 106
1.4.5.Tahkim Heyeti Toplantıları.................................................................................... 106
1.4.6.Uyuşmazlık Taraflarının Temsil Edilmesi .............................................................. 106
1.4.7.Uyuşmazlık Taraflarının Savunma ve İddialarını Sunmaları ................................. 107
1.4.7.1.Yazılı Prosedür................................................................................................ 107
1.4.7.2.Sözlü Prosedür ................................................................................................107
1.4.8.Duruşma Öncesi Konferans...................................................................................108
1.4.9.Tahkim Sürecindeki Süre Limitlerinin Belirlenmesi..............................................108
1.4.10.Tahkim Sürecinin Kapanması...............................................................................109
1.4.11.Karar Öncesi Uyuşmazlığın Çözümü ...................................................................109
1.4.12.Tahkim Heyeti Kararlan......................................................................................109
1.4.13.Yargılamaya İtiraz................................................................................................110
1.4.14;Karann Yorumlanması, Revizyonu ve İptali ........................................................110
1.4.15.Kararın Tanınması ve Uygulanması .....................................................................112
1.4.lö.Hakemlerin Değiştirilmesi ve Yetkisiz Kılınması ................................................113
1.5.ICSID Tahkim Sürecinin Maliyeti.............................................................................113
1.5.1.Tahkim Talebi Ücreti.............................................................................................114
1.5.2.Hakenılerin Ücret ve Giderleri ...............................................................................114
1.5.2. l.Ücretler ...........................................................................................................114
1.5.2.2.Gündelikler......................................................................................................115
1.5.2.3.Yolculuk Giderleri...........................................................................................115
1.5.2.4.Diğer Geri Ödenebilir Giderler........................................................................116
1.5.2.5.Geri Ödeme Talebi ve Ödemeler......................................................................116
1.5.3.Yönetsel Giderler ...................................................................................................116
1.5.4.Özel Hizmet Giderleri ............................................................................................117
1.5.5.Hakem Tayini Nedeniyle Yapılan Ödemeler ..........................................................117
2.ULUSLARARASI TİCARET ODASI (ICC-INTERNATIONAL CHAMBER
OFCOMMERCE)..............................................................................................................117
2.1.ICC Bünyesinde Bulunan Tahkim Dışındaki Uyuşmazlık Çözüm Yolları ............121
2.1.1.Uyuşmazlığın Dostane Çözümü (Amicable Dispute Resolution-ADR).................121
2.1.1.1.ADR Süreci .....................................................................................................122
2.1.1.2.Maliyeti............................................................................................................123

iv
2.1.2.Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi (Documentary Instruments
Dispute Resolution Expertise-DOCDEX)............................................................. 123
2.1.3.Bilirkişilik (Expertise)...................................................................................... .....125
2.1.3.1.Süreç............................................................................................................... 126
2.1.3.2.Maliyeti .......................................................................................................... 126
2.2.Tahkime İlişkin Hizmetler ......................................................................................... 126
2.2.1.Tahkim .................................................................................................................. 127
2.2.1.1.Tahkim Talebi ve Karşı Tarafın (Davalı) Cevabı ........................................... 127
2.2.1.2.Tahkimin Başlaması....................................................................................... 128
2.2.1.3.Hakemlerin Sayısı .......................................................................................... 128
2.2. lAHakemlerin Tayini........................................................................................... 128
2.2.1.5.Tahkim Yeri .................................................................................................... 130
2.2.1.6.Tahkim Davasında Ödenecek Avans Miktarının Tespiti ............................ .....130
2.2.1.7.Tahkim Sürecinde Kullanılacak Şartnamenin Belirlenmesi ........................... 130
2.2.1.8.Tahkim İşlemlerinin Başlaması .......................................................................131
2.2.1.9.Tahkim Sürecinin Yönetimine İlişkin Kurallar...............................................132
2.2.1.10.Tahkim Sürecinde Kullanılacak Dil ..............................................................132
2.2.1.11.Koruyucu Tedbirler .......................................................................................132
2.2.1.12.Olaya Uygulanacak Hukuk............................................................................132
2.2.1.13.Olayın İncelenmesi ve Nihai Karar...............................................................132
2.2.1.14.Tahkimde Süre Limitleri ve Tahkim Süresi...................................................133
2.2.1.15.Tahkim Sürecinin Maliyeti ............................................................................133
2.2.2.Tahkim Öncesi Hakemlik (Ön Hakemlik)..............................................................137
2.2.2.1.Hakemlerin Yetkileri.......................................................................................139
2.2.2.2.Hakem Talebi ve Cevap..................................................................................139
2.2.2.3.Hakemin Atanması ve Dosyanın Hakeme İletilmesi........................................140
2.2.2.4.Süreç ..............................................................................................................141
2.2.2.5.Hakem Karan................................................................................................. 141
2.2.2.6.Maliyetler....................................................................................................... 142
2.2.3.Geçici (AdHoc) Tahkim Davalannda Atama Otoritesi Mercii Hizmeti ............... 142
2.2.3.l.Tek veya Başkanlık Yapacak (Üçüncü) Hakemin Tayini ...............................143
2.2.3.2.Üç Hakem Gerektiren Durumlarda İkinci Hakemin Tayini ........................... 144
2.2.3.3.Hakemler Hakkında Oluşacak Tereddütlerin Karara Bağlanması.................. 144
2.2.3.4.Vekil Hakemlerin Atanması............................................................................ 144
2.2.3.5.Hakem Ücretleri ve Maliyetler İçin Ödenecek Peşinat ...................................144
2.2.3.6.Atama Otoritesi Olarak Verdiği Hizmetler Dolayısıyla ICC Tarafından
Talep Edilen Maliyetler.............................................................................. ....145
3.BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU
KOMİSYONU (UNCITRAL-UNITED NATIONS COMMISSION ON
INTERNATIONAL TRADE LAW) ................................................................................ 145
3.1.Genel Olarak UNCITRAL......................................................................................... 145
3.2.UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Tahkim Süreci .................................................. 147
3.2.1.Tahkim Bildirimi ................................................................................................... 148
3.2.2.Taraflann Temsil Edilmesi .................................................................................... 148
3.2.3.Tahkim Kurulu'nun Oluşturulması ........................................................................ 148
3.2.3.l.Hakem Sayısı ve Tayini .................................................................................. 148
3.2.3.2.Hakemlere İtiraz............................................................................................. 149
3.2.3.3.Hakem Değişikliği ..................................................................................... .....149
3.2.4.Tahkim Süreci ....................................................................................................... 150
3.2.4.1.Tahkim Yeri.................................................................................................... 150
3.2.4.2.TahkimDili .................................................................................................... 150
3.2.4.3.İddia................................................................................................................ 150
3.2.4.4.Savunma......................................................................................................... 151
3.2.4.5.Tahkim Kurulu Yargılamasına İtiraz ............................................................... 151
3.2.4.6.Deliller ve Duruşmalar ................................................................................... 151
3.2.4.7.Taraflann Yükümlülüklerini Yerine Getirmemeleri ........................................ 152
3.2.4.8.Karar .............................................................................................................. 152
3.2.4.9.UygulanacakHukuk........................................................................................ 153
3.2.4.10.Maliyetler ..................................................................................................... 153

BEŞİNCİ BÖLÜM
ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARININ KABUL EDİLMESİ VE
UYGULANMASINA İLİŞKİN İÇ HUKUKUMUZDA YAPILAN
DÜZENLEMELER
İ.ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ ...................................................................................... 155
l.l.Anayasa'nın 47 nci Maddesine İlişkin Değişiklik..................................................... 157


1.2.Anayasa'nın 125 inci Maddesine İlişkin Değişiklik ................................................. 161
1.2.1.Uluslararası Tahkimin Kabulüne Yönelik Eleştiriler ............................................ 162
1.2.2.Uluslararası Tahkimin Gerekliliği Yönündeki Görüşler........................................ 165
1.3.Anayasa'nın 155 inci Maddesine İlişkin Değişiklik ................................................. 168
2.KANUNİ DÜZENLEMELER ......................................................................................... 171
2.1.4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu............................................................... 171
2.1.1.Kanunun Uygulama Alanı ..................................................................................... 171
2.1.2.Uyuşmazlıklarda Yabancılık Unsurunun Tespiti.................................................... 171
2.1.3.Tahkim Anlaşması ve Şekli ................................................................................... 172
2. lATahkim İtirazı ....................................................................................................... 173
2.1.5.İhtiyati Tedbir veya İhtiyati Haciz ........................................................................ 173
2.1.6.Hakem veya Hakem Kurulunun Seçimi ................................................................. 174
2.1.7. Yabancılar Tarafından Temsil Edilme................................................................... 174
2.1.8.Tahkim Yeri, Süresi, Kullanılan Dil ve Tahkim Duruşması .................................. 175
2.1.9.Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yollan ve Kararın İptali.... ................................ 175
2. l.lO.Tahkim Giderleri ................................................................................................. 176
2.2.4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden
Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması
Gereken İlkelere Dair Kanun..................................................................................... 177
2.3.4586 Sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanun ...................................178
2.4.4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ................................................................................179
2.5.4833 Sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu..................................................................180
2.6.4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu .................................................181
2.7.2575 Sayılı Danıştay Kanunu.....................................................................................182
2.7.1.23 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik ......................................................................182
2.7.2.23 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik ......................................................................182
2.7.3.42 nci Maddeye İlişkin Değişiklik.........................................................................182
2.7.4.46 ncı Maddeye İlişkin Değişiklik.........................................................................183
2.7.5.48 inci Maddeye İlişkin Değişiklik .......................................................................183
2.8.2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi
Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun .....................................184
2.9.2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu..............................................................184
3.DİĞER DÜZENLEMELER.............................................................................................185

vıı
3.1.Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği................................................... .185
3.2.Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım İhaleleri
Uygulama Yönetmelikleri .......................................................................................... 185
3.3.Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Tebliği ............................................................ 186

ALTINCI BÖLÜM
YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ VE KAMU İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNE
BAĞLI YATIRIMLARDA ULUSLARARASI TAHKİM
1.İMTİYAZ YÖNTEMİNİN 1980'LERE KADAR ÜLKEMİZDEKİ GELİŞİMİ.........188
2.1980 SONRASI DURUM..................................................................................................190
3.KAMU HİZMETİ VE KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ ....................193
4.YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ ....................................................................................195
5.ANAYASA MAHKEMESİ'NİN İPTAL KARARLARI VE SONUÇLARI .................198
5.1.3974 Saydı Kanuna İlişkin İptal Kararı.....................................................................199
5.2.3996 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı ....................................201
5.3.3996 Sayılı Kanunun 11 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı ..................................202
5.4.Anayasa Mahkemesi'nin İptal Kararlarının Doğurduğu Sonuçlar .......................203
6.ULUSLARARASI TAHKİM DAVALARINDA TARAF OLAN BİR KURUM:
ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI..........................................................206

YEDİNCİ BÖLÜM ÖZET,


YARGI VE ÖNERİLER
l.ÖZET..... ........................................................................................................................... 210
l.l.Uluslararası Tahkimin Genel Olarak Gelişimi......................................................... 210
1.2.Yabancı Sermaye Yatırımlarının Belirleyicileri Arasında Uluslararası
Tahkimin Yeri ............................................................................................................ 212
1.3.Uluslararası Platformda Tahkime Yönelik Düzenlemeler ve Tahkim
Kurumları................................................................................................................... 213
1.4.Uluslararası Tahkim Konusunun Türkiye'de Gelişim Süreci, Türk Hukuk
Sisteminde Yaşanan Gelişmeler ve Mevcut Durum ................................................. 217
2.YARGI VE ÖNERİLER .................................................................................................. 224
EKLER................................................................................................................................. 229
KAYNAKÇA........................................................................................................................ 277

vııı
TABLOLAR LİSTESİ

Tablo-1: Türkiye'de Yıllara Göre Yabancı Sermaye Yatırımları


Tablo-2: İzin Verilen Yabancı Sermayenin Sektörel Dağılımı
Tablo-3: Türkiye'de Faaliyette Bulunan Yabancı Sermayeli Kuruluşların Sektörel
Dağılımı
Tablo-4: Yabancı Sermaye İzinlerinin Yatırım Türlerine Göre Dağılımı
Tablo-5: Türkiye'de Faaliyette Bulunan Yabancı Sermayeli Kuruluşların Ülkelere Göre
Dağılımı
TabIo-6: ICC'de Tahkime İlişkin Son Dört Yıldaki Gelişmeler
Tablo-7: ICC Tahkim Sürecinde Hakemlere Ödenecek Ücretler
TabIo-8: ICC Tahkiminde Yönetsel Giderler
TabIo-9: Hakem Ücretleri Tarife Tablosu

EKLER LİSTESİ

EK-1: 2000-2003 Yılları Arasında Türkiye'de Yatırım Harcamalarının Gelişimi


EK-2: Türkiye Cumhuriyeti İle Hindistan Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı
Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair
Kanun
EK-3: Bakanlar Kurulu Karan
EK-4: Türkiye'nin Akdettiği YKKT Anlaşmaları
EK-5: 1958 New York Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler
EK-6: 1965 Washington Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler
EK-7: 1964 Cenevre Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler
EK-8: 1975 Panama Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler
EK-9: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu
EK-10: 4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden
Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken
İlkelere Dair Kanun
EK-11: ICC Tahkim Davalarında, Hakem Ücretleri ve Yönetsel Giderler Bağlamında
Oluşabilecek Maliyetler

ıx
KISALTMALAR LİSTESİ

AB: Avrupa Birliği


ABD: Amerika Birleşik Devletleri
ADR: Amicable Dispute Resolution (Uyuşmazlıkların Dostane Çözümü)
a.g.e.: Adı geçen eser
BITs: Bilateral Investment Treaties (İki Taraflı Yatırım Andlaşmalan)
BKK: Bakanlar Kurulu Karan
Bkz.: Bakınız
BM: Birleşmiş Milletler
çev.: Çeviren
CFTA: Cartagena Free Trade Agreement (Cartagena Serbest Ticaret Anlaşması)
COMECON/CMEA: Council for Mutual Economic Assistance (Karşılıklı Ekonomik
Yardım Konseyi)
der.: Derleyen
DOCDEX: Documentary Instruments Dispute Resolution Expertise (Yazılı Belgelere
Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi)
DPT: Devlet Planlama Teşkilatı
DTÖ: Dünya Ticaret Örgütü
DYSY: Doğrudan Yabancı Sermaye Yatınım
E.: Esas
ECT: Energy Charter Treaty (Enerji Şartı Anlaşması)
GATS: The General Agreement on Trade in Services (Hizmetler Ticareti Genel
Anlaşması)
GATT: General Agreement on Tariffs and Trade (Gümrükler ve Ticaret Genel
Anlaşması)
GOÜ: Gelişmekte Olan Ülke
GSMH: Gayrı Safı Milli Hasıla
HUMK: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
IBRD: International Bank for Reconstruction and Development (Uluslararası İmar ve
Kalkınma Bankası)
ICA: International Court of Arbitration (Uluslararası Tahkim Mahkemesi)
ICC: International Chamber of Commerce (Uluslararası Ticaret Odası)
ICE: International Center for Expertise (Uluslararası Bilirkişilik Merkezi)
ICSID: International Center for Settlement of Investment Disputes (Yatırım
Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez)
İD A: International Development Association (Uluslararası Kalkınma Birliği)
IFC: International Finance Cooperation (Uluslararası Finans Kurumu)
IMF: International Monetary Fund (Uluslararası Para Fonu)
K.: Karar
KİT: Kamu İktisadi Teşebbüsleri
MAI: Multilateral Agreement on Investments (Çok Taraflı Yatınm Anlaşması)
md.: Madde
MIGA: Multilateral Investment Guarantee Agency (Çok Taraflı Yatınm Garanti
Kuruluşu)
MÖHUK: Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
NAFTA: North American Free Trade Agreement (Kuzey Amerika Serbest Ticaret
Anlaşması)
No.: Numara
OAS: Organization of American States (Amerikan Devletler Örgütü)
OECD: Organisation for Economic Cooperation and Development (Ekonomik
Kalkınma ve İşbirliği Teşkilatı)
ÖİB: Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
RG: Resmi Gazete
s.: Sayfa
SDR: Special Drawing Right (Özel Çekme Hakkı)
SSCB: Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği
TBMM: Türkiye Büyük Millet Meclisi
TL: Türk Lirası
TRIMs: The Agreement on Tfade-Related Investment Measures (Yatırım Önlemleri
Anlaşması)
TV: Televizyon
UCP: Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (Akreditifler
Hakkındaki Tekdüze Teamüller ve Kurallar)


UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law (Birleşmiş
Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu)
UNCTAD: United Nations Conference on Trade and Development (Birleşmiş Milletler
Ticaret ve Kalkınma Konferansı)
URC: Uniform Rules for Collections (Tahsiller Hakkındaki Tekdüze Kurallar)
URDG: Uniform Rules for Demand Guarantees (Talep Garantileri Hakkındaki Tekdüze
Kurallar)
URR: Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursement under Documentary Credits
(Akreditiflerde Bankalararası Masraflann Karşılanması Hakkındaki Tekdüze Kurallar)
vb.: ve benzeri
vd.: ve devamı
vs.: ve saire
YİD: Yap-İşlet-Devret
YKKT: Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki

xıı
GİRİŞ

Bir anlaşmazlığa taraf olan kimselerin bu anlaşmazlığı, mahkemeye gitmeden


güvendikleri bir kimse veya bir kuruluş aracılığı ile çözümlemeye çalışmaları
durumunda, kendilerine güvenilen kişi veya kuruluşlara hakem adı verilmektedir.
Hakemlik müessesesi insanlar arasında ticari ve ekonomik ilişkilerin doğduğu ilk
dönemlerden beri varlığını sürdürmektedir.

Toplumsal yaşamı düzenleyen devlet gibi bir otoritenin bulunmadığı dönemlerde


bile, yaşamlanm bir arada sürdüren insanlar arasında, oluşturduklan sosyal yapı gereği
ortaya çıkan ticari ve ekonomik ilişkilerinde kullandıklan bir uyuşmazlık çözüm
yöntemi olarak hakemliğin çok eski bir kurum olduğu, insanlann uyuşmazlıkla ilgisi
olmayan ve bilgi, tarafsızlık ve tecrübelerine inandıkları üçüncü kişilere başvurarak
aralarındaki problemleri gidermeye ve adaleti sağlamaya çalıştıklan söylenebilir.
Buradan tahkim mekanizmasının, insanlann adalet ve çözüm arayışlan neticesinde
ortaya çıkan bir kurum olduğu ve devlet yargısından önce tarihte var olduğu sonucuna
vanlmaktadır.

"Bu ikinci durumu, o zamana kadar haklannı kendi kuvvetlerile elde etmeğe
çalışan taraflann, Devletin tayin ettiği bir hakime değil de, kendi aralannda intihap
ettikleri (seçtikleri) hakeme müracaat etmeleri dolayısile <hakemlik> olarak telekki
edecek olursak, Devletin tayin ettiği hakim huzurunda takib ve tatbik edilen usulden
evvel diğer bir usulün mevcud bulunduğunu kolayca anlanz ki, bu usul de, hakemin
taraflarca intihab edilmesidir."1 Örneğin, "İslam öncesi cahiliye devri Araplannda adli
işleri hakemler yürütüyor, devlet olmadığı için seçimle veya atama yoluyla işbaşına

1
Richard HONIG, Roma Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınlan, No. 72, çev. Şemseddin TALİP,
İstanbul, 1938, s. 82-83.
gelen resmi görevli hakimler bulunmuyordu. Hakem ya bir kabile reisi veya anlayış ve
idrak sahibi biri, veyahutta kahinlerden seçiliyordu. Hakemler yazılı hukuk kuralları
veya semavi bir kitapları olmadığı için, tecrübelerine göre hüküm veriyorlardı."2

Devlet kurumunun ortaya çıktığı dönemlerde ise, insanlar arasında toplumsal


ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlık ve problemler, yargı tekelini elinde bulunduran
devlet tarafından çözüme bağlanmaya başlamıştır. Diğer bir ifadeyle, uyuşmazlıklar
artık devlet organları tarafından çözümlenmeye başlamıştır. Nitekim, "Roma Hukuku
sisteminde de bu durum görülmektedir. Roma hukuku tarihi tetkik edildiği zaman,
devlet tarafından adaletin dağıtılmasına başlanmadan evvel, hakem usulünün tatbik
edilmekte olduğu görülmektedir."3 "Öncelikle tarafların uyuşmazlıklarını ihtiyari
olarak, hukuktan anlayan ve örf ve adetleri bilen bir şahsa (hakeme) götürme imkanlan
bulunmaktaydı. Roma'da devlet tarafından adaletin tevzii, ancak miladın ikinci asrı
sonlarında belirmiş ve tatbik olunmaya başlamıştır."4 Bu dönemde, hakemlik
müessesesi mecburi bir usul haline gelmiştir. Diğer bir ifadeyle, hakemi tayin edecek
olan taraflar değil, devlettir. Burada devletin yetkili organlarının karan ve iradesi geçerli
olduğu içindir ki, tahkim mecburi bir çözüm yolu olarak Roma Hukukunda yer almıştır.

Yargı erki, genellikle devletlerin egemenliğinin bir göstergesi olarak


görülmektedir. Bu nedenle devletler, bu erki paylaşmayı veya buna tahkim gibi
alternatifler oluşturulmasını egemenlik haklannın zedelenmesi olarak görmüşlerdir.
Sonuç olarak, adalet dağıtma tekelinin devletlere geçmesi ve devletlerin bu alandaki
hakimiyetleri konusunda hassas ohnalan nedeni ile tahkim müessesesi bir bütün olarak,
tutarlı ve sistematik olarak gelişememişse de varlığını da kaybetmemiştir.

II. Dünya Savaşı sonrasına kadar tahkim, devletlerin kendi iç hukuk


düzenlerinde, yani ulusal düzeyde yer almıştır. Bununla birlikte, uluslararası düzeyde
bazı anlaşmalar da mevcuttu. Örneğin, 1923 tarihli Cenevre Protokolü ve 1927 tarihli
Cenevre Sözleşmesi imzalanmış fakat her ikisi de pek fazla uygulama alanı

2
Mustafa AVCI, "Türk Hukukunda Hakimin Görevi İhmal Suçu", www.akader.org, Erişim Tarihi:
27.02.2004
3
H.Cahit OĞUZOĞLU, Roma Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No. 130, Yeni
Desen Matbaası, Ankara, 1959, s. 323.
4
H.Cahit OĞUZOĞLU, a.g.e., s. 325.
bulamamıştır. -Diğer bir ifadeyle, II. Dünya Savaşı sonuna gelinceye dek, devletler
arasındaki ilişkilerde tahkim mekanizması pek fazla uygulama alam bulamamış, daha
çok devletlerin iç ekonomik ve ticari hayatlarında ortaya çıkan uyuşmazlıkların
çözümlerinde uygulanan alternatif bir yöntem olarak kalmıştır. Bu durumun iki önemli
nedeni bulunmaktadır. İlk önemli neden, devletler arasındaki ekonomik ve ticari
ilişkilerin bugünküne oranla çok sınırlı olması ve dünya üzerinde yaşanan siyasi ve
ekonomik çalkantılardır. İkinci olarak da, I. ve II. Dünya Savaşı Sonrası dönemde,
özellikle bağımsızlığım yeni kazanan devletlerde, ekonomik ve siyasi alanda yabancı
devlet müdahalelerine karşı oluşan hassasiyetlerin bu devletlerin iç politikalarına da
yansımasıdır. Bu devletler siyasi bağımsızlık sonrası, kendi iç dinamikleri ile ekonomik
ve sosyal alanlarda kalkınma çabasına girmiş ve kendi iç hukuk kurallannı bu çabalara
uygun şekilde oluşturmuşlardır. Bu dönemde, ekonomik ve ticari ilişkilerin kısıtlandığı
da göz önüne alındığında tahkim mekanizmasının yalnızca ülkelerin iç hukuklarında
düzenlenmiş olması makul gözükmektedir. Örneğin, Türkiye'de de 1927 tarihli ve 1086
sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 8 inci Bab'ı ile yalnızca iç tahkim
sistemi düzenlenmiştir5. Özellikle 1980-1990 yıllan arasındaki dönemde uluslararası
ekonomik hayatta gerçekleşen hızlı gelişmeler, iletişim ve bilgi teknolojisindeki
ilerlemeler ve küreselleşme olgusu, Soğuk Savaş'in sona ermesi ve ekonomide
liberalleşme eğilimlerinin artması, devletlerin korumacılık politikalannı terk edip dışa
açılma polıtikalanna yönelmesi devletler arasındaki ilişkilerin her alanda daha da
yoğunlaşmasına sebep olmuştur. Dünyada yaşanan bu gelişmeler neticesinde, çeşitli
uluslararası anlaşma ve sözleşmelerle mal ve hizmet ticareti önündeki engeller
kaldınlmış ve 1970'lerden itibaren çok uluslu şirketlerin de ortaya çıkmasıyla birlikte
sermaye, ulusal boyuttan yeni pazarlar bulma amacıyla uluslararası boyuta taşınmıştır.

Özellikle çok uluslu şirketlerin büyük ölçüde sahip olduğu sermayenin,


uluslararası alanda kendine yeni pazarlar aramaya başlaması, büyüme ve kalkınma
hedefleri olan ancak kendilerini bu hedeflere ulaştıracak yeterli sermaye birikimine
sahip olmayan gelişmekte olan ülkeleri bu sermayeden pay almaya yönlendirmiştir. Bu
noktada, hukuki olarak yabancı sermayenin beklentilerini karşılama gerekliliği, tahkim
mekanizmasının sadece iç hukuk alanında değil uluslararası alanda da kabulünü zorunlu

1
Bkz. 02.04.1927 tarihli ve 622 sayıh RG.
kılmıştır. Bunun sonucu olarak, birçok ülke iç tahkim kurallarım yeni ihtiyaç ve
gelişmelere uyarlamış ve uluslararası tahkimin kabulüne yönelik iç hukuklarında
düzenlemelere gitmişlerdir. Ticaretin ulusal sınırlar dışına çıkması, sermaye
yatırımlarının uluslararasılaşması ve bu konuda ülke hukuk kuralları arasındaki
farklılıklar, alternatif bir çözüm yöntemi olan uluslararası tahkimin gelişmesini
sağlamak amacıyla ülkeler arasında ikili ve çok taraflı anlaşmaların yapılmasına neden
olmuştur.

Günümüzde tahkim konusu, özellikle uluslararası ekonomik ve ticari ilişkilerin


önemli bir boyutunu teşkil etmektedir. Çünkü tahkim, yabancı yatırımcıların yatırım
yapılacak ülkede aradıklan şartlardan biri olarak karşımıza çıkmakta ve ulusal tahkim
kurallarının uluslararası ticari ilişkilerde ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde
yetersiz kaldığı düşüncesi oldukça yaygınlaşmaktadır. Öte yandan, uluslararası tahkim
mekanizmasının devletin egemenlik gücünün bir yansıması olan yargı alanıyla ilgili
olması ve bu alana bir alternatif teşkil etmesi, tahkim konusunda karşıt fikirlerin
doğmasına neden olmuştur. Ancak, özellikle gelişmekte olan ülkelerin, önemli altyapı
yatınmlannı gerçekleştirebilmeleri ve uluslararası ekonomik ilişkilerdeki gelişmelere
ayak uydurabilmeleri için yabancı sermayeye ihtiyacı bulunmaktadır. Yabancı sermaye
yatınmlanndan daha fazla yararlanabilmek için gerekli şartlardan biri ise, uluslararası
tahkim mekanizmasına iç hukukta yer verilmesidir. Bu nedenle, ülkelerin iç
hukuklannda yabancı yatıranların korunması ve ticaretin geliştirilmesi açısından
tahkime yer verilmesi, ulusal sınırlar dışındaki ekonomik ve hukuki gelişmelere uyum
sağlamak açısından önemlidir.

1. PROBLEM

Uluslararası tahkim konusu, özellikle 199O'lı yıllann ortalanndan itibaren


ülkemiz kamuoyunda çok tartışılan bir konu haline gelmiştir. Alternatif bir uyuşmazlık
çözüm mekanizması olarak bilinen tahkimin bu denli tartışılmasının nedeni, yabancı
sermayenin özellikle büyük altyapı yatınmlanna girişmede bir ön koşul olarak
uluslararası tahkim sisteminin kabul edilmesi konusunda ısrarcı olmasıdır.

Yatırımlara bütçeden ayrılan payın yıllar itibariyle çok düşük (%4-5


civarlannda) olması iç kaynak yetersizliğini ortaya koymuş ve diğer gelişmekte olan
ülkeler gibi Türkiye'nin de bu yatınmlan gerçekleştirmek amacıyla dış finansman
kaynaklanna yönelmesini gerektirmiştir. Ancak, yabancı sermayeyi çekebilmek için
ülkelerin uyguladıktan ekonomik ve mali teşvikler yeterli olmamakta, bunlann yanında
yabancı sermaye sahiplerinin birtakım hukuki beklentilerini de karşılamak
gerekmektedir. İşte, uluslararası tahkim mekanizması da günümüzde yabancı
sermayenin hukuki beklentilerinin bir parçasını oluşturmaktadır.

Ulusal yargı mekanizmalanna bir alternatif oluşturması nedeniyle uluslararası


tahkimin tanınması ve uygulanması, ancak çok geç tarihlerde (örneğin ülkemizdeki
1999 yılındaki Anayasa değişikliği ile) mümkün olabilmiştir. Tahkim sisteminin ulusal
yargı organlarına bir alternatif teşkil etmesi nedeniyle ülkelerin (yargı alanında)
egemenlik haklannm paylaşımına yönelik bir dış baskı aracı olarak kullanıldığı
yönündeki görüşlerin oldukça yoğunlaşması konuyu daha da önemli hale getirmiştir.

Özellikle gelişmekte olan ülkeler uluslararası tahkimi uygulama konusunda


ikilemde kalmışlardır. Bu ülkeler bir yandan yatınmlann finansmanında dış kaynak
ihtiyacı duymakta, diğer yandan yabancı sermayeyi çekebilmek için de bu sermaye
üzerindeki hukuksal denetimlerini minimize etmeye kendilerini zorunlu
hissetmektedirler. Ortaya çıkan bu ikilemin aşılması için iç hukuk sistemlerinde yapılan
düzenlemeler ise toplumun çeşitli kesimlerinden tepkiler almıştır. Bu durum,
uluslararası tahkimin yabancı sermayeyi çekebilmek için gerekli olup olmadığı, nasıl bir
sistem olduğu, gerçekten devletler açısından olumsuzluklar taşıyıp taşımadığı konusunu
gündeme getirmiş ve uluslararası tahkimin kabulü sonrasında oluşabilecek sıkmtılann
veya elde edilecek yararlann ortaya konmasını gerekli kılmıştır.

2. AMAÇ

Araştırma Raporu'nun amacı; uluslararası tahkim sisteminin özelliklerini,


yabancı sermaye-uluslararası tahkim ilişkisini, dünyadaki gelişim sürecim ve tahkimi
ortaya çıkaran nedenleri irdeleyerek halihazırda dünyada en çok işleyen kurumsal
tahkim süreçlerini ve Türkiye'de yabancı sermaye yatınmlan bağlamında uluslararası
tahkim mekanizmasının gelişimini, iç hukukta kabul edilmesi sürecini ve bu süreçte
yaşanan sıkıntılar ile günümüzdeki durumunu değerlendirerek, bu konudaki olumlu
veya olumsuz sonuçlan ortaya koymaktır.
Araştırma Raporu'nun Birinci Bölümünde, dünyadaki yabancı sermaye
yatınmlanmn gelişimi, çeşitleri ve bu tür yatınmlann yapılmasında etkili olan faktörler
incelenmiştir. Aynca, Türkiye'deki yabancı sermaye yatınmlanmn durumu incelenerek,
yabancı sermaye yatınmlanmn uluslararası tahkim ile bağlantısı ortaya konulmuş ve
yabancı yatınmcılan uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası tahkime yönlendiren
etkenler irdelenmiştir.

İkinci Bölümde ise, uluslararası tahkimin tanımı, kendine özgü ve ulusal


yargıdan aymcı nitelikleri, koşullan ve devlet yargısına alternatif oluşturacak kadar çok
kullanılan bir yöntem haline gelmesindeki etkenler ortaya konulmaya çalışılmıştır.
Aynca, uluslararası tahkimin uygulama alanının tespiti ile smırlanmn belirlenmesine
çalışılmıştır.

Tahkimin, uluslararası düzeyde kabulüne ve uluslararası hukuk kurallan


içerisinde yer almasına yol açan uluslararası sözleşme ve anlaşmalar ve bunlann içeriği,
çalışmanın Üçüncü Bölümünde incelenmiştir. Böylece uluslararası düzeyde, tahkimin
hukuki altyapısını oluşturan temel düzenlemeler ortaya konularak, tahkimin hem ikili
anlaşmalar yoluyla hem de uluslararası sözleşmeler yoluyla yaygmlaşması ve ülkeler
tarafından kabul edilmesi süreci ortaya konulmaya çalışılmıştır.

Günümüzde, doğrudan veya dolaylı olarak uluslararası tahkim mekanizmasına


yönelik olarak faaliyette bulunan ICSID, ICC gibi tahkim kuruluşlannın yanı sıra,
geçici (ad hoc) tahkime ilişkin genel kabul görmüş UNCITRAL Tahkim Kurallan'na,
çalışmanın Dördüncü Bölümünde yer verilmiştir. Bu bölümde, anılan kurumlann yapısı
ve bu kurumlarda tahkim sürecinin işleyişi ile tahkim sürecinde uygulanan kurallar ve
kurumların bu alandaki faaliyetleri incelenmiştir. UNCITRAL, bir tahkim kuruluşu
olmamasına rağmen, geliştirmiş olduğu ve uluslararası tahkim kurumlarınca kullanılan
tahkim kurallan ve Model Kanun ile tahkim alanında önemli bir yere sahip olduğundan
çalışmanın bu bölümünde, UNCITRAL'e de yer verilmiştir.

Beşinci Bölümde, ülkemizde uluslararası düzeydeki anlaşma ve sözleşmelerle


kabul edilmiş olan tahkim kurumuna iç hukuk kurallannda da yer verilmesine yönelik
olarak yapılan Anayasa değişiklikleri, bu değişikliğe uygun olarak yapılan kanuni ve
diğer düzenlemeler sistematik olarak incelenmiş ve bu düzenlemelerin yapılması
sonucunu doğuran süreç incelenerek, bu bağlamda uluslararası tahkime yönelik
eleştiriler ve olumlu görüşler ortaya konulmaya çalışılmıştır.

Çalışmanın Altıncı Bölümünde ise, ülkemizde tahkim konusunun en çok


tartışıldığı alan olan, kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi
neticesinde ortaya çıkacak uyuşmazlıkların imtiyaz sözleşmesi (idari nitelikte sözleşme)
kapsamında değerlendirilmesi konusu incelenmiş ve imtiyaz alanındaki gelişmelere yer
verilerek, tanımında güçlük bulunan kamu hizmeti, imtiyaz sözleşmesi gibi kavramlar
ve kapsam alanları açıklanmaya çalışılmıştır. Bununla birlikte, yap-işlet-devret modeli
bağlamında tahkim konusu irdelenmiş ve Anayasa Mahkemesi'nin tahkime yönelik
olarak vermiş olduğu iptal kararlan ve bu kararların dayanakları ile iptal kararlarına
bağlı olarak Türk hukuk sisteminde ve uygulamada ortaya çıkan sonuçlar
değerlendirilmiştir.

Ayrıca, bu Bölümde uluslararası tahkim uygulamalarına günümüzden örnek


teşkil etmesi amacıyla, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın taraf olduğu tahkim
davaları incelenmiştir. Bakanlığın davalı konumda olduğu bu davalar hakkında
Bakanlık yetkilileri ile yapılan görüşmeler neticesinde genel bilgiler verilmekle
yetinilmiştir. Bunun başlıca nedeni, davaya konu olan projeler hakkındaki tahkim
sürecinin devam ediyor olması ve doğal olarak süreç tamamlanmadan tahkime konu
olan projelerle ilgili bilgilerin açıklanmasının hukuki süreci olumsuz yönde
etkileyebileceği yönündeki kaygılardır. Bu sebeple, Bakanlık bünyesindeki, hakkında
tahkim davaları devam eden her bir proje ile ilgili ayrı ayrı bilgi vermek yerine bu
projelerdeki ortak yönlerin belirtilmesi yoluna gidilmiştir. Aynı şekilde, tahkim davaları
ile ilgili olarak verilen rakamlar kesin, mutlak rakamlar olmamakla birlikte, ortalama
değerleri yansıtmaktadır.

3. VARSAYIMLAR

Araştırmada kullanılan ve değişik kaynaklardan elde edilen verilerin ve diğer


tüm bilgilerin doğru olduğu varsayılmıştır.
4. SINIRLILIKLAR

Konu, uluslararası ve ulusal mevzuat düzleminde incelenmiştir. Türkiye'deki


mevzuatın yalnızca uluslararası tahkimle bağlantılı kısımları ele alınmıştır.

Hazine Müsteşarlığı, DPT, ÖİB, ICC ve diğer kurumlardan alman verilerle


hazırlanan tablolardaki rakamlar doğru kabul edilmiştir. Araştırma Raporu'ndaki
tablolara ilişkin yorumlar, tablolarda yer alan rakamların doğru olduğu varsayımı ile
yapılmıştır.

Küreselleşme, özelleştirme ve MAI gibi geniş kapsamlı konular, uluslararası


tahkimle ilgili olduklan boyutlarda ele alınmaya çalışılmış ve bu konulann doğrudan ya
da dolaylı olarak tahkimle ilişkili olmayan kısımlannda aynntıya girilmemiştir.

Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın davalı konumda olduğu uluslararası


tahkim davalan ile ilgili bilgiler, ilgili Bakanlık yetkilileri ile yapılan görüşme sonucu
elde edilmiş ve dava süreçlerinin devam ediyor olması nedeniyle konuya ilişkin bilgiler
tek tek proje bazlı olmak yerine genel olarak verilmiştir.

5. YÖNTEM

5.1. Araştırma Modeli

Araştırma Raporu, yapılan genel taramalar sonucu ulaşılan veriler ile elde
edilmiş olan verilerin analizi yapılarak hazırlanmıştır.

5.2. Veriler ve Toplanması

Konuya ilişkin mevzuat, makale ve yazılar belgesel tarama ve ilgili internet


adreslerinin taranması yoluyla elde edilmiştir. Tablolara ilişkin veriler, Hazine
Müsteşarlığı, DPT, Maliye Bakanlığı ve diğer kurumlann ilgili birimlerinden ve internet
adreslerinden temin edilmiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na ilişkin bilgiler,
Bakanlık yetkilileri ile yapılan yüzyüze görüşmeler sonucu elde edilmiştir.
5.3. Verilerin Çözümü ve Yorumlanması

Elde edilen verilerle yabancı sermaye yatırımları ile uluslararası tahkim


arasındaki ilişki ortaya konulmaya çalışılmış ve uluslararası düzeyde, tahkimin hukuki
durumu ve kurumsal yapısı açıklanmış ve uluslararası tahkimin ülkemizde kabulü ve
uygulanması konusundaki sorunlar ve yapılan hukuki düzenlemeler ele alınmıştır.
BİRİNCİ BOLUM

YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI VE


ULUSLARARASI TAHKİM

1. YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI

Yabancı sermaye, gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin, ülkelerindeki büyüme


ve kalkınma çabalan esnasında kendi öz kaynaklarının yanı sıra kullandıkları iktisadi
bir olgudur. Yabancı sermaye, yabancı bir kaynağın ülkeye lisans anlaşmalan, portföy
yatınmı ve üretime yönelik olarak doğrudan yatınm şeklinde ithal edilmesini ifade
etmektedir. Yabancı sermaye hareketleri değerlendirildiğinde, bu hareketlerin üç şekilde
geliştiği görülmektedir. Bunlardan ilki, gelişmiş ekonomiler tarafından gelişmekte olan
ekonomilere yapılan bağış, hibe ve kredi şeklindeki resmi sermaye hareketleridir. İkinci
olarak, ticari koşullar altında sermayenin bir ülkeden diğerine hareketini ifade eden ve
portföy yatınmı olarak da adlandmlan özel sermaye hareketleri gelmektedir.
Uluslararası özel sermaye hareketleri, sermaye piyasası işlemleri yoluyla tahvil ve hisse
senedi gibi menkul değerlerin alım ve satımı şeklinde gerçekleşmektedir. Yabancı
sermaye hareketlerinin üçüncü bölümünü, bu çalışmada esas olarak ele alınan doğrudan
yabancı sermaye yatınmlan oluşturmaktadır.

Bir firmanın üretimini, kurulu olduğu ülkenin sınırları ötesine yaymak üzere
yabancı ülkelerde tesis kurması veya mevcut üretim tesislerini satın alması doğrudan
yabancı sermaye yatınmı olarak nitelendirilmektedir6. Doğrudan yabancı sermaye
yatınmlan, bir ülkeden diğerine transfer edilen sermayenin yatınma dönüşmesini ifade

' Halil SEYİDOĞLU, Uluslararası İktisat, Geliştirilmiş 13. Baskı, İstanbul, 1999, s. 664.

10
etmektedir. Bu tür yatırımlar, temel olarak, yatırım faaliyetlerini birden fazla ülkede
sürdüren ve üretimle ilgili kararlan bir merkezden alan veya çeşitli yollarla bağlı
şirketlerin kararlannı etkileyebilen çok uluslu şirketler tarafından yapılmaktadır.
Doğrudan yabancı sermaye yatmmlan bina, fabrika, arazi, tesis gibi fiziki değerlere
yapılan yatmmlan ifade etmekte ve dolayısıyla tahvil ve hisse senedi şeklindeki mali
nitelikli portföy yatınmlanndan farklılık arz etmektedir. Günümüzde, çok uluslu
şirketler tarafından gerçekleştirilen bu fiziki yatınmlar teknik bilgi, patent, istihdam,
rekabet, ticari marka, işletmecilik bilgisi ve deneyimlerini de beraberinde getirmektedir.
Bu yönüyle de doğrudan yabancı sermaye yatınmlan, portföy yatınmlanndan
aynlmaktadır.

2. YABANCI SERMAYE YATIRIMLARININ BELİRLEYİCİLERİ

"Doğrudan yabancı sermaye yatıranlanna ev sahipliği yapmak, dönemler


itibariyle farklı özelliklere sahip olmayı gerektirmiştir. II. Dünya Savaşı'nm hemen
ertesinde, merkez ülkelerin ihtiyaç duyduğu hammaddelere sahip olmak yeterli bir koşul
iken, 1970'lerde ucuz işgücü yatınmm yapılması için önemli bir kriter olmuştur.
Günümüzün küreselleşen dünya ekonomisinde ise sadece ucuz işgücü yeterli bir kriter
olmayıp tamamlayıcı politikalar zorunlu hale gelmiştir."7

Doğrudan yabancı sermaye yatınmlannı oluşturan nedenler, sermaye sahipleri


ile bu tür yatmmlan ülkesine çekmek isteyen devletlerin çakışan çıkarlan
doğrultusunda farklılaşmaktadır. Bu nedenle, "doğrudan yabancı sermaye yapan çok
uluslu şirketlerin beklentileri ve diğer şekillerde ülkeye giren yabancı sermaye
hareketleri, istikrarlı makroekonomik politikalarla ülke çıkarlanyla örtüştürülebildiği
oranda ülke yaranna olacağı açıktır."8

2.1. Yabancı Sermaye İhtiyacı Duyan Ülkeler Açısından

Dünya üzerindeki doğrudan yabancı sermaye yatınm stoku, son üç yılda (2000,
2001, 2002 yılları) yaklaşık olarak ortalama 6,3 trilyon dolar olmuştur. Bu rakam,

7
Hasan SABIR, "Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımlarını Gelişmekte Olan Ülkelere Yönlendirici
Politikalar", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 26, Ekim 2002, s. 77.
8
Muhsin KAR ve MAkif KARA, "Türkiye'ye Yönelik Sermaye Hareketleri ve Krizler", Dış Ticaret
Dergisi, Sayı 29, Temmuz 2003, s. 50.

11
dünya gayrı safi hasılasının % 20'sine tekabül etmektedir. 2002 yılında yaklaşık 650
milyar dolar doğrudan yabancı sermaye yatırım akımı gerçekleşmiştir. Dünya üzerinde
kendine uygun pazar arayan büyük miktarlardaki bu yatırımlardan kalkınma amaçlarına
uygun olarak olabildiğince fazla pay alma düşüncesi, gelişmekte olan ülkeler arasında
güçlü bir rekabetin oluşmasına neden olmuştur. Buna paralel olarak serbest ticaret
bölgelerinin kurulması ve mal, hizmet ve sermaye hareketlerinin serbestleşmesi de bu
rekabeti güçlendirmiştir. Küreselleşmenin de etkisiyle dünya ekonomik pazarında
hızlanan rekabet olgusu ve hızlı kalkınma hamleleriyle çağdaş ekonomik gelişmelere
uyma zorunluluğu ve yatırıma yönelecek tasarruflarının yetersiz olması gibi faktörler,
gelişmekte olan ülkelerin doğrudan yabancı sermaye yatırımlarını ülkeye çekebilecek
politikalar üzerinde yoğunlaşmalarına neden olmaktadır. Artık ülke ekonomilerinin dışa
açık olması yeterli olmamakta, yabancı sermaye çekmekte yönlendirici faktör ve
politikalar da etkili olmaktadır. Bu anlamda, gelişmekte olan ülkelerin doğrudan
yabancı yatırımlara yönelmesinde etkili olan faktörler ve buna yönelik olarak
uyguladıkları politikalar şöyle sıralanabilir:

- Gelişmekte olan ülkelerde yurtiçi tasarrufların, gelir dağılımındaki bozukluklar


ve kişi başına düşen milli gelirdeki düşüklükler nedeniyle hızlı bir ekonomik
kalkınmayı finanse edecek durumda olmaması ve bu durumun dış tasarruf veya
kaynakların bulunmasını gerektirmesi9,
- Gelişmekte olan ülkelerdeki hükümetler tarafından uzun vadeli yabancı
sermaye girişinin, kalkınmanın bir parçası olarak görülmesi,
- Ülkedeki gelir oluşumu, sürdürülebilir büyüme, yatırımların artırılması,
ihracat, döviz dengesi, ödemeler dengesi, enflasyon, faiz oranlan ve vergi gelirleri gibi
makro büyüklükleri olumlu yönde etkilemesi,
- Doğrudan yabancı yatırımların ülkedeki endüstriyel verimliliği artırması, ülke
içinde ekonomideki teknolojik gelişmelerin yakından takip edilmesi ve rekabetin
artması nedeniyle üretilen ürünlerin nitelik, kalite ve miktarının ve üretim kapasitesinin
yükseltilmesinde etkili bir rol oynaması,

9
Harun TERZİ ve İhsan GÜNAYDIN, "Ekonomik Kalkınmada Doğrudan Yabancı Sermaye
Yatırımlarının Rolü: Türkiye Açısından Bir Değerlendirme", İşletme ve Finans Dergisi, Mart 1997, s.
54.

12
- Özellikle işsizlik probleminin yoğun olduğu ülkelerde, üretim ve istihdamı
artıncı, iş gücü niteliklerini yükseltici etkilerinin bulunması,
- Doğrudan yabancı sermaye yatınım yapan şirketlerin beraberinde getirdikleri
mevcut diğer pazarlara, sahip olduklan yavru şirketlerin de girebilmeleri imkanını
sağlamalan,
- Hükümetlerin yatınm indirimi, gümrük vergilerinden bağışıklık, ucuz kredi
imkanı sağlama gibi teşvik tedbirleri ile yabancı sermaye yatınmını özendirmesi,
- Ülkede ekonomik, sosyal ve siyasi istikramı sağlanmış olması,
- Ticari engellerin ortadan kaldınlmasına yönelik uluslararası ekonomik
entegrasyonlara üyelik ve katılım,
- Yabancı sermaye yatınmlanna yönelik idari prosedür ve işlemlerin
kolaylaştınlması, süre bakımından en asgari düzeyde tutulması ve yabancı yatınmlar
hakkında sistematik, sağlam bir hukuki altyapının bulunması,
- Yabancı yatırımcılar hakkında düşük vergileme sisteminin uygulanması ve
yabancı devletlerle ikili yatınm anlaşmalan yapılması,
- Yabancı sermayenin ülke ekonomisinin genelinde yaratacağı etkiyi göz önünde
bulundurarak yabancı firmalan, özelleştirilen devlet kurumlanna yatınm yapmalanna
yönlendirecek etkin bir özelleştirme politikasının yürütülmesi,
- Özelleştirme uygulamalanna paralel olarak ülkede, destekleyici mahiyette
etkili bir rekabet ortamının hukuksal altyapısının oluşturulması,
- Yatınm için gerekli hammadde ve fiziki altyapı koşullannm sağlanması,
- Ülkedeki iş gücü ve diğer üretim faktör maliyetlerinin ve verimliliklerinin
diğer ülkelerle rekabetçi bir yapıda bulunması ve iş anlaşmazlıklan ve ihtilaflarını
Önleyici iyi bir endüstri ilişkileri sisteminin kurulması.

2.2. Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımcıları Açısından

Gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin yabancı sermayeden aldıklan paylan


artırma çabalarının bir sonucu olarak uyguladıkları politikalar, yabancı sermaye yatırımı
çekebilmek için tek başına belirleyici ve yeterli değildir. Yabancı sermaye
yatınmlarmda yatınm yapılacak ülkedeki koşulların uygun olmasının yanı sıra, yatınm
yapacak şirketin o ülkede gözettiği belli koşullann da var olması gerekmektedir,
doğrudan yabancı sermaye yatınmlan, ki günümüzde bunlann çoğu çok uluslu şirketler
tarafından gerçekleştirilmektedir, ancak ülkelerin uyguladıkları politikalar ile yabancı

13
şirket yatırım stratejilerinin ve beklentilerinin büyük oranda uyuştuğu, çakıştığı ortamda
gerçekleşmektedir. Bir şirketi kendi ülkesi dışmda yatırım yapmaya iten faktörlerin
başında kar elde etme amacı gelmektedir. Diğer bir ifadeyle, yabancı şirketin kendi
ülkesi dışında yaptığı yatırımlardan beklediği karların, kendi ülkesinde yapacağı
yatırımlardan elde edeceği karlardan fazla olması gerekir. Bu temel belirleyici yatırım
faktörüne bağlı olarak doğrudan yatırım yapacak yabancı sermayenin aradığı ve yatırım
planlarının belirleyicisi olan dolaylı ve dolaysız koşullar, genel olarak şunlardır:

- Yatırım yapılacak ülkede yabancı sermayenin temel amacı olan karın


devamlılığım sağlayacak ekonomik, siyasi ve sosyal istikrarın ve mülkiyet ve teşebbüs
özgürlüğünün bulunması, diğer bir ifadeyle yatırım yapılacak ülkede var olabilecek
ekonomik, siyasal ve sosyal risklerin minimum düzeyde olması,
- Yabancı şirketlerin üretim için yeni pazar arayışları veya mevcut pazarlarını
genişletme ya da diğer firmalar karşısında mevcut pazar payını kaybetmeme çabalan,
- Üretim ve genişleme stratejilerine uygun olarak ülkelerin sağlamış oldukları
teşvik ve imkanlardan faydalanma,
- Sermayenin marjinal verimliliğinin, yatırım yapılacak ülkede yabancı
yatırımcının kendi ülkesinden fazla olması,
- Hammadde ve işgücü faktörlerine yakın üretim yapma ve dolayısıyla
pazarlama, ulaşım ve taşıma maliyetlerini azaltma,
- Yatırım yapılacak piyasadaki üretimin, yabancı sermayenin kendi ülkesinde
üretip ihraç etmesine oranla daha avantajlı olması,
- Yatırım yapılacak ülkenin piyasa hacminin geniş obuası,
- İş gücü ve diğer üretim faktörlerinin maliyetinin düşük olması,
- Ülkede sağlıklı ve istikrarlı bir döviz kuru politikasının bulunması,
- Ülkedeki büyüme hızının yüksek olması ve bu nedenle kar elde etme
olanaklarının daha fazla olması,
- Sağlam bir ekonomik politikanın parçası olarak vergi teşviklerinin kullanılıyor
olması,
- Ülkenin dış ticaret hacminin yüksek olması ve ülke GSMH'ı içinde önemli bir
paya sahip olması,
- Yüksek gümrük tarifesi uygulamaları, ithalat kısıtlamaları ve kota
uygulamaları gibi ticaret engellerinin bulunmaması,

14
- Ülke ticaret hacminin yüksek olması ve ülkede ticaret açığının bulunmaması. 3.

TÜRKİYE'DE YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI

Türkiye'de, Cumhuriyet'in kuruluşundan II. Dünya Savaşı sonuna dek olan


dönemde yabancı sermayeye pek sıcak bakılmamış, ekonomik bağımsızlık da siyasi
bağımsızlık kadar önemsenmiş ve iç ekonomik dinamiklere dayalı bir kalkınma
politikası yürütülmüştür. Yabancı sermayenin varlığı reddedilmese bile Osmanlı
İmparatorluğu'nun son dönemlerinde yaşanan olumsuz tecrübeler nedeniyle bu konuda
istekli davranılmamıştır.

1950'lerden itibaren dış ekonomik kaynaklara bakış açısı değişmiş ve izlenen


liberal ekonomik politikalara uygun olarak yabancı sermayeye daha olumlu bir
yaklaşım içerisine girilmiştir. Nitekim 1947-54 yıllan arasmda kurulan hükümetler,
hükümet programlarında "her türlü ekonomik teşebbüslerde yerli olduğu kadar yabancı
sermayeye geniş yer ayırmak ve bunları teşvik etmek" ile "yabancı teşebbüs sermaye ve
tekniğinden geniş ölçüde faydalanabilmenin şartlarını tahakkuk ettirmek ve icaplarını
yerine getirmek" gibi yabancı sermayeye yönelik ılımlı ve hatta teşvik edici yaklaşımlar
sergilemişlerdir.

Bu dönemdeki liberal yaklaşımların neticesi olarak 1951 yılında, 5821 sayılı


Yabancı Sermaye Yatırımlarını Teşvik Kanunu çıkarılmıştır10. 5821 sayılı Kanun ile
yerli sermayeye açık olan alanlarda kullanılmak ve sanayi, enerji, maden, bayındırlık,
ulaştırma ve turizm sahalarına yatırılmak üzere getirilecek yabancı sermayeye, imtiyaz
teşkil etmeyecek şekilde belirli hak ve kolaylıklar sağlanmıştır. 1954 yılında ise, 5821
sayılı Kanunun yerine, 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu çıkarılmıştır11.
Bu Kanunla, yabancı sermayeye karşı daha da liberal bir yaklaşım sergilenmiştir.
Örneğin, yerli sermaye ve teşebbüslere tanınan tüm haklardan, muafiyetlerden ve
kolaylıklardan aynı alanda çalışan yabancı sermaye ve teşebbüslerin de yararlanabilmesi
imkanı tanınmıştır.

10
Bkz. 09.08.1951 tarihli ve 7780 sayılı RG.
11
Bkz. 23.01.1954 tarihli ve 8615 sayılı RG.

15
Ancak, 6224 sayılı Kanunun bu liberal yaklaşımına rağmen, 1980 yılına kadar
Türkiye'de yaşanan ekonomik ve siyasi istikrarsızlıklar sebebiyle, yabancı sermayeden
beklenen yararlar elde edilememiştir. "1980 yılı başlanna kadar uygulanan dışa kapalı,
ithal ikameci ve koruyucu dış ticaret politikalan nedeniyle Türkiye'ye gelen toplam
yabancı sermaye miktan 300 milyon dolara dahi ulaşamamıştır."12 1980 öncesi
dönemde iç piyasamn yabancı yatınmcılara karşı korunmasında, söz konusu dönemde
uygulanan ithal ikamesine dönük sanayileşme stratejisinin rolü büyüktür. Bu stratejide,
ülke sanayiini yabancı sanayii rekabetine karşı korumaya yönelik bir takım araçlar
kuUamlmıştır. Aşın değerlenmiş döviz kuru, kotalar ve ithalat yasaklan, yüksek gümrük
vergileri, sıkı kambiyo kontrolü bu araçlardan bazılandır.

1980 yılından itibaren Türkiye, dışa açık ekonomik büyüme sürecine girmiştir.
Bu anlamda, "24 Ocak 1980 Ekonomik İstikrar Tedbirleri" kapsamında uluslararası
sermaye ile ilgili düzenlemeler de yapılmıştır. 8/168 sayılı "Yabancı Sermaye Çerçeve
Kararnamesi" 25.1.1980 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Başbakanlığa bağlı Yabancı
Sermaye Dairesi kurulmuş, daha sonra Devlet Planlama Teşkilatı'na bağlanmıştır.
17.7.1991 tarih ve 436 sayılı Kararname ile Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü,
Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı bünyesine alınmıştır. Yabancı Sermaye Genel
Müdürlüğü, 9.12.1994 tarih ve 4059 sayılı Kanun ile Hazine ve Dış Ticaret
Müsteşarlıklanmn kurulması sonucunda Hazine Müsteşarlığı bünyesinde faaliyetine
devam etmektedir13. Bunun yanı sıra, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32
Sayılı Karar14 ile yabancı sermaye üzerindeki miktar kısıtlamalan kaldınlmış ve
yabancılann, Türkiye'deki menkul kıymet piyasasından alım yapabilmelerine izin
verilmiş ve yabancılann döviz bozdurmaksızm yurtiçinde elde ettikleri gayrimenkullere
ve ayni haklara ait gelirlerin, yurtiçinde kullanımı veya yurtdışına transferi serbest
bırakılmıştır.

Bu gelişmelerle birlikte, bu dönemde başlanan özelleştirme uygulamaları da


yabancı sermayeyi ülkeye çekme konusunda etkili olmuştur. Özelleştirme idaresi

12
Yücel GÜÇLÜ, "Yabancı Sermaye Çekimi, Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması
Anlaşmaları", Uluslararası Ekonomik Sorunlar, Şubat 2003, Sayı: 8, s. 32.
13
Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları Özel İhtisas
Komisyonu Raporu, DPT, Ankara, Mayıs 2000, s. 8.
14
Bkz. 11.08.1989 tarihli ve 20249 sayılı RG'de yayımlanan 89/14391 sayılı BKK.

16
Başkanlığı verilerine göre, 1985-1999 tarihleri arasındaki özelleştirme uygulamaları
sonucunda toplam 4.622 milyon dolar özelleştirme geliri elde edilmiştir. 2000 yılı ile
2003 yılı Haziran ayı arasındaki özelleştirme geliri ise 3.488 milyon dolar olarak
gerçekleşmiştir. Buna göre, son dört yılda yapılan özelleştirmelerden, 2000 yılı
öncesindeki toplam özelleştirme gelirlerinin yaklaşık %75'i oramnda gelir elde
edilmiştir.

Yabancı sermaye konusunda hukuki temeli oluşturan 6224 sayılı Kanunun 1980
yılından itibaren dünya ekonomilerinde görülen gelişmelere paralel olarak
güncellenememesi ve çıkarıldığı dönemde oldukça liberal olarak tanımlanmasına
rağmen yeni ekonomik konjonktürde doğrudan yabancı yatmmlara ilişkin ortaya çıkan
kavram ve uygulama farklılıklarını karşılamada yetersiz kalması dolayısıyla 2003
yılında, anılan Kanunun yerine, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu
yürürlüğe girmiştir15. 4875 sayılı Kanunun amacı, doğrudan yabancı yatırımların
özendirilmesinde, yabancı yatırımcıların haklarının korunması ile yatırım ve yatırımcı
tanımlarında uluslararası standartlara uymak ve daha önce var olan yabancı yatırımların
gerçekleştirilmesinde izin ve onay sisteminin bilgilendirme sistemine dönüştürülerek
yabancı sermaye yatırımlarının artırılmasını sağlamaktır. Örneğin, 6224 sayılı Kanunda
yer verilmemekle birlikte 4875 sayılı Kanunda, 1999 yılında yapılan Anayasa
değişikliğine ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa paralel olarak, ev sahibi
ülke mahkemelerinin yanı sıra, uluslararası tahkim ve arabuluculuk, uzlaşma gibi diğer
uyuşmazlık çözüm yollarına başvurma olanağı getirilerek, yabancı yatırımcıların
uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin tereddütlerinin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır.

Yapılan bu düzenlemeler sonucunda yabancı yatırımcılara tekel veya özel


imtiyaz teşkil etmemek kaydıyla, Türkiye'de özel sektöre açık her alanda, her türlü mal
ve hizmet üretimine yönelik faaliyetlerde bulunabilme imkanı tanınmıştır. 1980-2002
arasındaki 22 yıllık dönemde, Türkiye'de toplam 35.203 milyon dolar yabancı sermaye
girişine izin verilmiş ve 16.372 milyon dolar fiili yabancı sermaye girişi sağlanmıştır.
Buna göre, yıllık ortalama 1.550 milyon dolarlık yabancı sermaye izni verilmiş ve
bunlardan yıllık, 715 milyon dolar fiili giriş sağlanmıştır. 2003 yılı içinde, ilk altı aylık

15
Bkz. 17.06.2003 tarihli ve 25141 sayılı RG.

17
dönemde 1.208 milyon dolar yatırım izni verilmiş ve 150 milyon dolar fiili yabancı
sermaye girişi olmuştur (Bkz.Tablo-1).

(Tablo-1) Türkiye'de Yıllara Göre Yabancı Sermaye


Yatırımları
Yular izin Verilen Yabancı Yabancı Sermayeli Firma Fiili Giriş
Sermaye (Milyon $) Sayısı (**) (MilyonS) (***)
1980 97 78 35
1981 338 109 141
1982 167 147 103
1983 103 166 87
1984 271 235 113
1985 234 408 99
1986 364 619 125
1987 655 836 115
1988 821 1.172 354
1989 1.512 1.525 663
1990 1.861 1.856 684
1991 1.967 2.123 907
1992 1.820 2.330 911
1993 2.063 2.554 746
1994 1.478 2.830 636
1995 2.938 3.161 934
1996 3.836 3.582 914
1997 1.678 4.068 '852
1998 1.646 4.533 953
1999 1.700 4.950 813
2000 3.477 5.328 1.707
2001 2.725 5.841 3.288
2002 2.243 6.280 1.042
2003(*) 1.208 6.511 150
TOPLAM 35.203 — 16.372
Kaynak: Hazine Müsteşarlığı
(*) Haziran ayı itibariyle
(**) Birikimli
(***) 2003 Yılı Ocak-Mayıs itibariyle

Türkiye'de bulunan yabancı sermayeli kuruluşlann sektörel bazda yatınmlan, en


fazla hizmet sektöründe, ikinci olarak da imalat sanayiindedir. Türkiye'de mevcut
yabancı sermayenin %49,57'si hizmet sektörüne, %41,52'si imalat sanayiine yatmm
yapmıştır. Sektörel açıdan yabancı sermayeden en az pay alan sektör ise, %0.49'luk pay
ile madencilik sektörüdür. 2003 yılının ilk altı ayında izin verilen yabancı sermayenin
sektörlerdeki oransal dağılımı, imalat sanayiinde %59, tanm sektöründe %1, madencilik
sektöründe %10 ve hizmet sektöründe %30 olarak gerçekleşmiştir (Bkz. Tablo-2 ve
Tablo-3).

18
(Tablo-2)
İZİN VERİLEN YABANCI SERMAYENİN SEKTÖREL DAĞILIMI
(MİLYON $)
YILLAR İMALAT % TARIM % MADENCİLİK % HİZMETLER % TOPLAM
1980 88,76 92% 0% - 0% 8,24 8% 97,00
1981 246,54 73% 0,86 0% 0,98 0% 89,13 26% 337,51
1982 98,54 59% 1,06 1% 1,97 1% 65,43 39% 167,00
1983 88,93 87% 0,03 0% 0,02 0% 13,76 13% 102,74
1984 185,92 69% 5,93 2% 0,25 0% 79,26 29% 271,36
1985 142,89 61% 6,37 3% 4,26 2% 80,97 35% 234,49
1986 193,47 53% 16,86 5% 0,86 0% 152,81 42% 364,00
1987 293,91 45% 13,00 2% 1,25 0% 347,08 53% 655,24
1988 490,68 60% 27,35 3% 5,62 1% 296,87 36% 820,52
1989 950,13 63% 9,36 1% 11,69 1% 540,59 36% 1.511,77
1990 1.214,06 65% 65,56 4% 47,19 3% 534,49 29% 1.861,30
1991 1.095,48 56% 22,41 1% 39,82 2% 809,55 41% 1.967,26
1992 1.274,28 70% 33,59 2% 18,96 1% 493,13 27% 1.819,96
1993 1.568,59 76% 21,05 1% 11,37 1% 462,38 22% 2.063,39
1994 1.107,29 75% 28,27 2% 6,20 0% 335,85 23% 1.477,61
1995 1.996,48 68% 31,74 1% 60,62 2% 849,48 29% 2.938,32
1996 640,59 17% 64,10 2% 8,54 0% 3.122,74 81% 3.835,97
1997 871,81 52% 12,22 1% 26,70 2% 767,48 46% 1.678,21
1998 1.017,29 62% 5,75 0% 13,73 1% 609,67 37% 1.646,44
1999 1.123,22 66% 16,19 1% 6,76 0% 553,40 33% 1.699,57
2000 1.105,49 32% 59,74 2% 5,01 0% 2.307,18 66% 3.477,42
2001 1.244,59 46% 134,38 5% 29,11 1% 1.317,20 48% 2.725,28
2002 892,01 40% 32,82 1% 17,29 1% 1.300,81 58% 2.242,93
2003 710,65 59% 7,73 1% 124,18 10% 365,43 30% 1.207,99
TOPLAM 18.641,60 53,00% 616,37 1,80% 44238 1,30% 15.502,93 44,00% 35.203,27
* 30.06.2003 itibariyle

** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı

(Tablo-3) Türkiye'de Faaliyette Bulunan

Yabancı Sermayeli Kuruluşların Sektörel Dağılımı

Sektörler Firma Adedi Mevcut Yabancı Toplam Yabancı Sermaye


Sermaye İçindeki Payı (%)

Tarım 151 278.417.122 3,63


Madencilik 101 37.919.647 0,49
imalat Sanayi 1.667 3.182.618.272 41,52
Enerji 51 367.096.783 4,79
Hizmetler 4.541 3.779.698.315 49,57
GENEL TOPLAM 6.511 7.665.750.139 100
* 30.06.2003 itibariyle
** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı

İzin verilen yabancı sermaye toplamlanmn, yatırım türü olarak 2000-2002 yıllan
arasında, ortalama 305 milyon dolarlık kısmı yeni yatınm, 520 milyon dolan sermaye
artışı, 307 milyon dolarlık kısmı ise iştirak olarak gerçekleşmiştir. 2003 yılının ilk altı

19
ayında ise yabancı sermaye, yatırım türleri itibariyle 251 milyon dolar yeni yatırım, 869
milyon dolar sermaye artışı ve 88 milyon dolar iştirak olarak gerçekleşmiştir (Bkz.
Tablo-4).

(Tablo-4) Yabancı Sermaye İzinlerinin Yatırım Türlerine

Göre Dağılımı
(MİLYON S)
YATIRIM TÜRÜ 2000 2001 2002 2003*
Yeni 667 127 117 251
Sermaye Artışı 185 763 614 869
İştirak 351 306 266 88
TOPLAM 1.203 1.196 997 1.208
* 30.06.2003 itibariyle
** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı

Türkiye'deki yabancı sermayeli kuruluşların büyük bir çoğunluğunu, Avrupa


Birliği üyesi ülkelerden gelen kuruluşlar oluşturmaktadır. Avrupa Birliği ülkelerinden
gelen yabancı sermaye miktarı yaklaşık 5.630 milyon dolardır ve Türkiye'deki toplam
yabancı sermaye içindeki payı ise yaklaşık %69'dur. Avrupa Birliği ülkelerini de içine
alan OECD ülkeleri ise toplam yabancı sermaye içinde, yaklaşık 7.250 milyon dolar ile
%89'luk paya sahiptir. Geriye kalan %11'lik kısım ise Ortadoğu, İslam ülkeleri ve diğer
ülkeler arasında dağılmaktadır (Bkz. Tablo-5). 1980-2003 Haziran döneminde en fazla
yabancı sermaye izini verilen ilk beş ülke sırasıyla Fransa (5,8 milyar dolar), Hollanda
(5,6 milyar dolar), Almanya (4,6 milyar dolar), Amerika Birleşik Devletleri (4,1 milyar
dolar) ve İngiltere (2,9 milyar dolar) olmuştur.

20
(TabIo-5) Türkiye'de Faaliyette Bulunan

Yabancı Sermayeli Kuruluşların Ülkelere Göre Dağılımı

ÜLKELER Firma Adedi Mevcut Yabancı Sermaye Toplam Yabancı


Sermaye İçindeki Payı
(%)
Avrupa Birliği 2.999 5.621.657.158 68,97

Diğer OECD Ülkeleri 827 1.615.829.081 19,82

OECD Ülkeleri 3.826 7.237.486.239 88,79


Toplamı
Ortadoğu Ülkeleri 1.075 197.718.440 2,43
Ülkeleri Toplamı
K. Afrika Ülkeleri 80 19.353.709 0,23
Toplamı
Diğer İslam Ülkeleri 72 5.578.093 0,07
Toplamı
İslam Ülkeleri Toplamı 1.227 222.650.242 2,73

Doğu Avrupa Ülkeleri 534 57.553.012 0,68


Toplamı
Diğer Ülkeler Toplamı 924 633.386.908 7,52

GENEL TOPLAM 6.584 8.426.126.378 100

*30.06.2003 itibariyle
** Kaynak: Hazine Müsteşarlığı

Doğrudan yabancı sermaye yatınmları konusuna, 2001-2005 dönemini kapsayan


Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Plam'nda da yer verilerek; "doğrudan yabancı sermaye
yatırımlarının, ülkemizin üretim teknoloji ve kapasitesi ve rekabet gücüne katkısına
önem verileceği, ihracata dönük ve yüksek katma değer yaratabilecek projelerin
özendirileceği"16 öngörülmüştür.

Türkiye'de, bütçeden ayrılan kaynaklar açısından yatırımlar, konsolide bütçe


içerisinde oldukça düşük bir paya sahiptir. 2000-2003 yıllan arasında yatınm
ödeneklerinin konsolide bütçe toplamına oranı sırasıyla, %5, %4,7, %5,8 ve %5,4
olmuştur. 2000 yılında yaklaşık 2.3 katrilyon TL olarak öngörülen yatınm ödeneği,
2003 yılında yaklaşık 8 katrilyon TL olarak konsolide bütçede yer almasına rağmen bu
artış, konsolide bütçe büyüklüğünün de artması nedeniyle oransal olarak aynı

16
Uzun Vadeli Gelişmenin (2001-2023) ve Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planının (2001-2005)
Temel Amaçları ve Stratejisi, DPT, Eylül 2000, s. 13.

21
düzeylerde kalmıştır. 2000 yılında, yatının programında yer alan 5321 adet projenin
toplam tutan yaklaşık olarak 86.2 katrilyon TL iken, 2003 yılında proje sayısı 3851'e
düşmüş ancak toplam proje tutan yaklaşık 187.1 katrilyon TL'ye yükselmiştir. Yatınm
harcamalannm yıllık GSMH'ya oranının ise 2000 yılında %1,97, 2001 yılında %2,35,
2002 yılında %2,52 ve 2003 yılında Kasım ayı itibariyle %1,27 olduğu görülmektedir
(Bkz. Ek-1).

"2003 Yılı Yatınm Programı'na göre; 187,1 katrilyon TL tutanndaki 3.851 proje
için 2002 yılı sonu itibariyle gerçekleştirilen kümülatif harcama tutan 80,4 katrilyon TL
olup, tamamlanmak üzere kalan proje stoku büyüklüğü 106,7 katrilyon TL olmaktadır.
Bu durumda, 2003 yılı ödeneklerinin tamamının harcanacağı, kamu yatınmlan için
sonraki yıllarda da 2003 yılı düzeyinde ödenek aynlacağı ve programa yeni proje
alınmayacağı varsayımıyla, mevcut stokun tamamen bitirilebilmesi için 2003 yılı
sonrasında 7,6 yıllık bir süre gerekmektedir. Böylelikle, 2002 yılında 8,5 yıl olan söz
konusu süre, %11,2 azaltılmış olmaktadır."17

Yatınmlann faiz dışı bütçe içindeki payı yıllar itibariyle sabit denilebilecek bir
oranda seyrederken, konsolide bütçe içindeki payımn bu kadar düşük olmasının başlıca
nedeni, uzun yıllar süregelen bütçe açıklanmn oluşturduğu borç faizlerinin bütçe
içerisindeki ağırlıklı oranının artmasıdır. Diğer bir ifadeyle, ülkemizde son yıllarda
süreklilik kazanan kamu açıklanmn yol açtığı borçlanma gereğinden kaynaklanan
yüksek faiz oranlan yatınmlan olumsuz etkilemektedir. Kamu yatınm stokundaki proje
sayısı ve yatınm stoku tutan göz önüne alındığında, bu yatınmlann
gerçekleştirilebilmesi, uzun bir süreç ve süre gerektirmektedir. Konsolide bütçedeki
yatırım payım artırabilmek amacıyla kamu borç stokunun düşürülmesi, kamu
kaynaklanmn verimli kullanımı, gelir artına tedbirler alınması ve harcama denetiminin
yanı sıra kamu yatırım stokunda rasyonelleştirme, yatınm planlama ve uygulamalannda
etkinliği sağlamak gerekmektedir. Tüm bu çalışmalann ötesinde kaynak yaratma
sıkıntısının açıkça görüldüğü yatınmlann en erken zamanda tamamlanabilmesi ve
ekonomiye kazandırılması için bütçeden aynlan kaynaklann yanında yerli ve yabancı
sermayeden de yararlanmak gerekmektedir. Bu nedenle, ülkeye yabancı sermaye

17
Bkz. 2003/6286 Sayılı 2004 Yılı Programının Uygulanması, Koordinasyonu ve İzlenmesine Dair
Bakanlar Kurulu Karan Eki, 28.10.2003 tarihli ve 25273 sayılı Mükerrer RG.

22
çekebilme hususu, Türkiye gibi kalkınma hamlesi içerisinde olan ve sürdürülebilir bir
büyüme hedefleyen ülkeler için önemli bir ekonomik argümam ve projelendirilmiş
yatırımların öngörülen zamanda ve etkili bir şekilde yerine getirilebilmesi için
kullanılabilecek finansman kaynağını oluşturmaktadır.

4. YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI


TAHKİM

Doğrudan yabancı sermaye yatırımı karan alan bir yabancı firmanın, ekonomik
ve siyasi istikrarın yanında bu karan almasındaki önemli etkenlerden biri de, yatırım
yapacağı ülkedeki hukuk sisteminin ve adalet mekanizmasının işleyişidir. Bu alanlarda,
işleyişte yaşanan aksaklıklar ve ihtisaslaşma eksiklikleri yabancı yatınmcı için önemli
bir caydıncı unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Yabancı yatırımcının, yatırım yaptığı
ülkede karşılaşacağı hukuki muameleyi bilmesi bu anlamda, yatınm karan vermesinde
önemli rol oynamaktadır. Nitekim kar transferi, kamulaştırmaya karşı korunma, yerli
yatınmcı ile aynı muameleye tabi olma gibi hukuksal güvencelerle önünü görmek
isteyen yabancı yatınmcılar, aynı şekilde herhangi bir ihtilaf halinde çözüm mercii
olarak da ulusal yargı mekanizmalan yerine uluslararası tahkim kurallannı kullanmak
istemektedirler.

Doğrudan yabancı yatınmcılar için uygun yatırım ikliminin sağlanmasında temel


koşullarından biri de sistematik ve uluslararası düzeyde uygulanan hukuki koşullann
varlığıdır. Yatınm iklimi kavramı sadece ekonomik bir iklimi ifade etmemekte, aynı
zamanda hukuki iklimi de kapsamaktadır. Nitekim dünya ölçeğinde, kar ve pazar payını
artırma hedefinde olan yabancı yatınmcının hukuki açıdan yatınmlannm güvende olup
olmadığını ve yatırımın tabi olacağı kurallan bilememesi halinde, diğer koşullar olumlu
olsa dahi yatırım yapması beklenemez. Yabancı yatınmcılarda temel hedef, minimum
risk ile maksimum kar elde edilebilecek bir yatınındır. Yatınmcının karşı karşıya
bulunduğu ekonomik, siyasi ve politik risklerin yamnda bir de yatınm yapılan ülkedeki
hukuki belirsizliklerin oluşturduğu riskler de vardır. Özellikle altyapı, baraj, sulama ve
benzeri büyük mali kaynak gerektiren alanlarda yatınm yapacak olan yabancı
yatırımcının yatınmlarını ve yatınmlanndan elde ettiği gelirleri hukuki anlamda koruma
güdüsüne sahip olması doğaldır. Bu durumun temelinde yatan sorun, hukuki anlamda
yatınmcının devletle karşı karşıya bulunmasıdır. Diğer bir ifadeyle, yatınmcı bir kişi

23
veya firmanın bakış açısıyla, yatırım yaptığı ülkenin idaresi ile muhatap olmasından
kaynaklanan bir eşitsizlik söz konusudur. Dolayısıyla yatırım yapılan devletin, kamu
gücüne dayanarak yabancı yatırımlar üzerinde millileştirme, kamulaştırma ve yüksek
vergileme gibi tek taraflı hukuki işlemler yapabilme yetkisine sahip olması, yabancı
yatırımcılar açısından bir risk faktörünü oluşturmaktadır.

Aslında, ortada karşılıklı bir çıkar ilişkisi söz konusudur. Şöyle ki, bir tarafta
kendi ülkesindeki yatırımlarından elde ettiği karları daha da yükseltmek ve dünyadaki
pazar payım artırmak isteyen yabancı sermayeli şirketler bulunurken, diğer tarafta ise iç
tasarruf yetersizliğine bağlı olarak gerekli yatırımlara kendi öz kaynaklarından çok az
bir pay ayırabilen ve dolayısıyla bu yatırımları gerçekleştirebilmek için yabancı
kaynaklara ihtiyacı olan devletler bulunmaktadır. Böyle bir ortamda yabancı sermayeli
kuruluşların, gelişmekte olan ülkelere göre avantajlı oldukları durumlar vardır.
Bunlardan en önemlisi, dünya üzerinde yabancı sermaye çekmek isteyen birçok devletin
bulunması ve yabancı yatırımcıların bu devletler arasında tercih yapma imkanlarının
olmasıdır. Buradan çıkan en önemli sonuç, yabancı sermaye konusunda ülkeler arasında
büyük bir rekabetin yaşanıyor olmasıdır. Bir başka anlatımla uluslararası platformda,
ülkeler arasında yaşanan bu rekabet sonucunda yatırımlara uygulanacak muameleler
konusunda elde edilen kazançlar, bu ilişkide yabancı sermaye yatırımcılarını gelişmekte
olan ülkelere göre avantajlı konuma getirmektedir. Oysa tasarruf yetersizliğine bağlı
olarak yatırımlara yeterli kaynak ayıramayan bu tür ülkelerin yabancı sermayeler
arasında tercih imkanı pek bulunmamaktadır. Çünkü yabancı sermayenin, yatırım
yapmak için herhangi bir taviz veya kolaylık sunması söz konusu değildir. Hiçbir
yatırımcıdan kan olmayan yerde yatırım yapması beklenemez.

Yabancı yatırımcı ile gelişmekte olan ülkelerin bu karşılıklı ilişkilerinin bir


boyutunu da hukuk platformu oluşturmaktadır. Yabancı yatırımcıların hukuk alanında
yatırım yapılacak olan ülkeden beklentileri ve bu alanda, yabancı sermayeden aldıktan
payı yükseltmek amacındaki ülkeler arasında yaşanan rekabet neticesinde ilk olarak,
ülkeler arasında ikili uluslararası anlaşmalar yapılmış ve daha sonra da çok taraflı
anlaşmalar gündeme gelmiştir. Doğrudan yabancı yatınmlara ilişkin ikili anlaşmalar
yoluyla devletler, kendi vatandaşlannın anlaşmanın karşı tarafı devlette yaptıklan
yatınmlanm hukuki güvenceye almaya çalışmışlardır. Bu tür anlaşmalarda

24
mütekabiliyet (karşılıklılık) esası söz konusudur. Yani anlaşma ile belirlenen hukuki
konular her iki ülke yatırımcısına da uygulanmaktadır. Bu tip yatırım anlaşmaları
incelendiğinde, yatırım yapılacak ülkenin tek taraflı işlemlerine karşı anlaşmaya taraf
olan her bir ülkenin, yatırımcılarını koruma güdüsünün ağır bastığı görülmektedir. İkili
anlaşmaların yanı sıra, ülkeler çok taraflı anlaşmalara taraf olarak yabancı yatırımcılara
olumlu sinyaller göndermekte ve yatırımcılara karşı uluslararası hukuk açısından
taahhütlerde bulunmaktadırlar.

Ancak, uluslararası anlaşmaların ülkelerin iç hukuk kurallarıyla örtüşmesi


gerekmektedir. Çünkü uluslararası hukuk alanında girilen yükümlülüklerin sorunsuz bir
şekilde uygulanması, uluslararası hukukun iç hukuka en uygun bir şekilde yansıtılması
ile mümkündür. Bu nedenle, ülkelerin yabancı sermaye yatırımlarına ilişkin ulusal
hukuk mevzuatı da yabancı yatırımcılar için önem arz etmektedir. Aynı şekilde,
uluslararası hukukun çağdaş gelişmeler karşısındaki değişimlerini iç hukukuna
uyarlayarak günümüz uluslararası ticari, ekonomik, siyasal ve sosyal gelişmelere uyum
sağlamak, ülkelerin uluslararası ilişkilerinde önemli bir noktayı oluşturmaktadır.

Yabancı sermaye yatırımları hakkındaki uluslararası düzenlemelerin


içeriklerinin bir ayağını da uluslararası tahkim hususu oluşturmaktadır. Yatırımlar
konusunda kendilerinden üstün yetkilere sahip devletle karşı karşıya bulunmaları
durumunda, yabancı yatırımcılar açısından bir güvensizlik ve tedirginlik ortamı
oluşmaktadır. Özellikle, kamu hizmeti olarak görülen alanlarda yapılacak yatırımlara
ilişkin yabancı yatırımcı ile idare arasında akdedilecek olan sözleşmelerden
kaynaklanacak uyuşmazlıkların, çözüm için yine idare ile aynı çatı altında bulunan
yargı mekanizmalarına götürülmesi yabancı yatırımcılar açısından, çözümün objektif
olup olmayacağı yönünde kaygılara sebep olmaktadır. Tam bu noktada, sözleşme
ilişkisi içine girdiği idare ile eşit statüde olmak isteyen yabancı yatırımcıların tercihi,
ulusal mahkemeler yerine uluslararası tahkim mekanizması olmaktadır. Yabancı
yatırımlardan kaynaklanan ihtilafların ulusal yargı yoluyla çözümüne alternatif bir
mekanizma olarak ortaya çıkan uluslararası tahkim, nitelikleri itibariyle yabancı
yatırımcılar tarafından tercih edilmektedir. Tahkim sisteminin, uyuşmazlık taraflarından
herhangi biri ile hukuki bağlantısının olmaması yani tarafsızlığı, tarafları eşit statüde
kabul etmesi, uluslararası ticari ilişkilerde ikili ve çok taraflı anlaşmalara konu olması

25
ve bu anlaşmalara birçok devletin üye bulunması, uyuşmazlık konusunda uygulanacak
hukuk kurallarının taraflarca serbest olarak belirlenebilmesine imkan vermesi, tahkim
sürecinin önceden belli kurallara bağlı olması ve süre olarak ulusal yargı süreçlerinden
daha kısa zamanda sonuçlanması, süreçte tarafların sundukları bilgi ve belgelerin gizli
tutulması gibi özellikleri tahkimin, yabancı yatırımcılar tarafından tercih edilebilirliğini
artırmaktadır.

Yatırımlarının tabi olacakları hukuk kurallarını önceden görebilmeleri yabancı


yatırımcılara, hukuki olarak riskleri en aza indirme imkanını sağlamış olmaktadır. Bu
anlamda, zaten ülkelerine yabancı sermaye çekme ve dünya üzerinde kendine uygun
pazar arayan yabancı sermayeden payım artırmaya çalışan ülkeler de kendi iç hukuk
kurallarım bu doğrultuda yeniden düzenleme yoluna gitmektedirler. Yabancı
yatınmcılar için sağlanan ekonomik ve mali kolaylıklann yamnda hukuk alamnda da
yaşanan bu rekabet, uluslararası platformda kabul gören tahkim müessesinin iç hukuka
uygun olarak benimsenmesini gerekli kılmaktadır. Bu ortamda, tahkim konusunda
gerekli iç hukuk düzenlemelerini yapan ülkeler, diğerlerine göre yabancı sermaye
çekmeye yönelik rekabette bir adım öne geçmiş olmaktadırlar.

20 nci yüzyılın ortalanndan itibaren gelişen ve özellikle 1980'den itibaren


gündemde ön sıralara çıkan tahkim, bu dönemde dünyada yaşanan küreselleşme, serbest
ticaret ve ekonomik liberalleşme akımlan ve 1990'lann başında SSCB'nin dağılması ile
ortaya birçok yeni devletin çıkmasına bağlı olarak yabancı sermaye konusunda yaşanan
rekabetin artması neticesinde günümüzde, uluslararası ticari ilişkilerde önemli bir konu
haline gelmiştir.

26
İKİNCİ BÖLÜM

ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI, NİTELİKLERİ


VE UYGULAMA ALANI

1. ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI

Kelime olarak tahkim; kuvvetlendirme, sağlamlaştırma anlamına gelmektedir.


Ancak ulusal ve uluslararası ticari ilişkilerde tahkim kavramı, kelime anlamından çok
farklı bir anlamda kullanılmaktadır. Ulusal ve uluslararası ticarette kısaca, herhangi bir
uyuşmazlığın çözümünü hakemlere bırakma olarak tanımlanan tahkim; geniş anlamda,
kanunun men etmediği konularda taraflar arasında doğmuş veya doğacak
anlaşmazlıkların tahkim sözleşmesi veya tahkim şartı denilen bir akit hükmü uyarınca
devlet yargısına başvurmadan anlaşmazlığın taraflarınca ve/veya yetkili kılman şahıs ve
mercilerce tayin edilmiş bulunan gerçek kişi veya kişiler (hakem) veya bu alanda
faaliyet gösteren kurumlar tarafından, görülen tahkim davası sonucunda verilen bir
hakem karan ile çözümlenmesidir.

Tahkim, tanımından da anlaşıldığı üzere devlet yargısı dışında kullanılan özel bir
uyuşmazlık çözüm prosedürüdür. Bu nedenle, uyuşmazlıkların çözümünde tahkim
yolunun kullanılması ancak uyuşmazlık tarafları arasında bu konuda bir irade
uyuşmasının var olması halinde mümkün olmaktadır. Diğer bir ifade ile, taraflar
arasındaki hukuki ilişkiyi belirleyen sözleşme veya anlaşma gibi metinlerde herhangi
bir uyuşmazlık halinde çözüm için tahkime başvurulacağı konusunda bir hükmün var
olması gerekmektedir. Bu da uygulamada, taraflar arasında bir tahkim sözleşmesi
akdedilmesi veya taraflar arasında akdedilen sözleşmeye tahkime ilişkin bir tahkim şartı

27
konulması şeklinde ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla tahkim, taraflann kendi iradelerine
bağlı bir uyuşmazlık çözüm yolunu ifade etmektedir. Bununla birlikte tahkim terimi,
uyuşmazlıklann sadece belirli hakemler tarafından değil, aym zamanda sürekli tahkim
kurumlan tarafından çözümünü de ifade etmektedir. Nitekim, Yabancı Hakem
Kararlannın Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki New York Sözleşmesi'nin 1 inci
maddesinin ikinci fıkrasında da; hakem kararlarının, sadece münferit meselelerin
çözümü için tayin olunan hakemlerin değil aynı zamanda taraflann başvurduklan daimi
hakemlik organlarının (tahkim kurumlannın) da verdikleri kararlar olarak adlandınldığı
görülmektedir.

2. ULUSLARARASI TAHKİMİN NİTELİKLERİ

Hakem heyetlerinin uyuşmazlık taraflan veya bunların temsilcileri tarafından


seçilebilmesi, tahkim davasında hakemlerin uyuşmazlık konusunda uygulayacaktan
usul ve hukuk kurallanmn taraflarca belirlenebilmesi, hakem kararlannın nihai ve
taraflan bağlayıcı olması gibi hususlar hemen hemen her tahkim davasında
bulunabilmektedir. Ancak tahkim davalan yine de tekdüze bir süreç niteliği
göstermemektedir. "Bu genel prensipler, tahkimin içeriği, taraflann milliyeti, tahkim
mahalli, tahkim usul hukuku ve ihtilafm karakterine göre değişiklik arz
edebilmektedir."18

Standart olmamakla birlikte tahkime ilişkin ulusal ve uluslararası hukuki


metinler ile bu konudaki uygulamalardan tahkimin, uluslararası, ticari ve hukuki
niteliklerini ortaya koymak mümkündür. Tahkimin niteliklerinin belirlenmesinin,
tahkim sisteminin işleyişinin açıklığa kavuşturulmasında önemli bir yeri bulunmaktadır.

2.1. Tahkimin Uluslararası Niteliği

Ticari ilişkilerin uluslararası boyutlara varması ve birbirleri ile uyumlu olmayan


bir çok ülke mevzuatının tahkim konusunda farklı kurallar içermesinden dolayı, ticari
ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda uluslararası tahkim mekanizması daha yoğun bir
şekilde kullanılmaktadır. Tahkimin uluslararası niteliğini belirlemede tek bir kriter
bulunmamaktadır. Burada taraflann milliyeti, taraflar arasında var olan sözleşmenin

18
Uğur EMEK, Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel
Müdürlüğü, Hukuki Tedbirler ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi Başkanlığı, DPT, Haziran 1999, s. 7.

28
niteliği, toprak esası gibi farklı kriterler kullanılabilmektedir. Tahkimin uluslararası
niteliğinin, hakem kararlannm tanınması ve uygulanmasında önemli bir etkisi
bulunmaktadır.

1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlannm Tanınması ve Uygulanması


Hakkındaki New York Sözleşmesi'nin 1 inci maddesinde sözleşme hükümlerinin,
gerçek veya tüzel kişiler arasmda ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, tanınması ve
uygulanması istenen devletten başka bir devlet toprağında verilen hakem kararlannm
tanınması ve uygulanması hakkında uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir. Böylece
New York Sözleşmesi'nde, hakem karanmn tabiiyetinin, tahkim yerinin bulunduğu ülke
topraklan (toprak esası) olduğu kabul edilmiştir.

"Tahkim müessesesinin ulusal veya uluslararası olup olmadığım belirlemede


genellikle "uluslararası sözleşme" kavramı kullanılmaktadır. Bu konudaki klasik görüş,
sözleşmenin vatandaşlık, ikametgah veya mutad mesken, sözleşmenin konusu olan şey,
hizmet veya ödemeler olarak yabancı bir unsur taşıması halinde, bir uluslararası
sözleşmeden bahsedilebileceği yönündedir. Günümüz yaklaşımlarında ise, tahkim
şartının veya tahkim sözleşmesinin varlığını oluşturan ana sözleşmenin ekonomik
karakteri tahkimin uluslararası nitelikte olup olmadığını ortaya koymaktadır. Bu
yaklaşıma göre uluslararası olma karakterini tespitte, sözleşmenin ekonomik karakteri
ön planda tutulmakta ve uluslararası ticaretin yarar alanına giren tüm sözleşmeler, şahsi
ve coğrafi anlamda yabancılık unsuru taşımasa veya bu unsur zayıf olsa dahi
uluslararası sözleşme olarak kabul edilmektedir. Bu kıstas esas alındığında, coğrafi
anlamda bir yabancılık unsuru taşımayan veya birden çok hukuk sistemi ile irtibata
sahip olmayan fakat uluslararası ticareti ilgilendiren bir sözleşme "uluslararası
sözleşme" olarak kabul edilebilecek ve taraflann Uluslararası Özel Hukuk anlamında
irade serbestileri geçerli kabul edilecektir."19 Bu anlamda, örneğin, aynı iki ülke
vatandaşı arasındaki sözleşmenin, uluslararası tahkim şartım içeren, uluslararası bir
kuruluşun standart bir sözleşmesi olması durumunda taraflar, devlet yargısı yerine
uyuşmazlığın çözümü için uluslararası tahkim mekanizmasını kullanabileceklerdir.

19
Uğur EMEK, a.g.e., s. 7.

29
Aynı şekilde, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu'nun
(UNCITRAL) hazırlamış olduğu ticari tahkime ilişkin Model Kanun'un 1 inci
maddesinin üçüncü fıkrasında da tahkimin uluslararası nitelikte sayılacağı haller
belirlenmiştir. Buna göre;
a) Bir tahkim anlaşmasının tarafların iş yerlerinin, anlaşmanın imzalandığı
tarihte, ayrı devletlerde olması halinde,
b) Aşağıdaki yerlerden birinin, tarafların iş yerlerinin bulunduğu devletten başka
bir yerde bulunması halinde;
i) Tahkim anlaşmasında veya ona dayanarak belirlenmiş olan hallerde,
tahkim yeri ya da;
ii) Ticari ilişkiden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa
edileceği yerlerden biri veya ihtilafın konusunun en çok bağlantılı olduğu yer,
c) Tarafların, tahkim anlaşmasının konusunun birden çok devletle ilişkili olduğu
hususunda açıkça anlaşmaları halinde,
tahkim uluslararası bir nitelik taşıyacaktır.

2.2. Tahkimin Ticari Niteliği

Tahkim mekanizması, ticari nitelikte sayılan durumlarda kullanılmaktadır.


"Örneğin boşanma davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim
sözleşmesi yapılamaz."20 Bu nedenle, bu çalışma kapsamında uluslararası ticaret ve
yatırım alamnda akdedilen sözleşmelerden ve bu sözleşmelerden kaynaklanan
uyuşmazlıklar ele alınmaktadır.

1958 tarihli New York Sözleşmesi'nin 1 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; "her
devlet Sözleşme'nin tatbikini, akdi veya akdi olmayan hukuki münasebetlerden
mütevellit ihtilaflar arasından kendi milli kanununa nazaran münhasıran ticari mahiyette
sayılanlara hasredeceğini açıklayabilir" denilerek, sözleşmeyi imzalayan devletlere,
sözleşme hükümlerini kendi iç hukuk kurallarının ticari iş mahiyetinde saydıkları işler
hakkında uygulayabilmeleri imkanı sunulmuştur. Diğer bir ifade ile, sözleşme hangi
konuların ticari iş sayılacağını tek tek belirlemek yerine, ticari iş sayılacak ve

20
Uğur EMEK, a.g.e., s. 9.

30
dolayısıyla sözleşme kapsamına girecek durumları belirleme konusunda imzacı
devletlere bir esneklik getirmiştir.

Türkiye de, New York Sözleşmesi'nin sağladığı bu esnekliği kullanarak,


sözleşmenin onaylanmasını uygun bulan 3731 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi ile;
sözleşme hükümlerinin sadece karşılıklılık esasma göre sözleşmeye taraf ülkede
verilmiş olan hakem kararlarının tanınması ve tenfizi ile akdi veya akit dışı hukuki
münasebetlerden kaynaklanan ve kendi iç hukukuna göre ticari mahiyette sayılan
uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağını beyan etmiştir.

UNCITRAL Model Kanunu ise ticari nitelikteki işleri, sözleşmeye bağlı ilişki
olsun veya olmasın ticari bir içerik taşıyan tüm hukuki ilişkileri kapsayacak şekilde
geniş yorumlamaktadır. Model Kanun'un 1 inci maddesinde geçen ticari terimini
açıklayan dipnotta, Kanun'da kullanılan bu terimin kapsamına girecek ilişki türleri
sayılmıştır. Ancak bu sayma yolu ile açıklama, sınırlayıcı değildir. Kanun, gelişen ticari
ilişkiler dolaysıyla ortaya çıkabilecek yeni ticari ilişkileri de kapsamına almaktadır.
Model Kanun'da sayılan ve ticari nitelikte sayılan ilişkiler şunlardır: Mal ve hizmet
alışverişi, mal veya hizmet sağlanması ile ilgili her türlü ticari işlem, ticari temsilcilik ve
acentelik, factoring, leasing (finansal kiralama), müteahhitlik, müşavirlik, mühendislik,
yatırım, lisans, finansal hizmetler, bankacılık, sigortacılık, kamu mallarının işletilmesi
veya imtiyaz sözleşmeleri, ortak girişim (joint venture), diğer sanayi veya ticari işbirliği
türleri, deniz, hava, demiryolu, veya karayoluyla mal veya yolcu taşımacılığı.

Aynı şeklide, devletlerin yaptıkları ikili yatırım anlaşmalarında yer verilen;


"a) Yatırım sözleşmesinin uygulanması ve yorumlanması,
b) Yatırım müsaadesinin uygulanması veya yorumlanması,
c) Yatırım sözleşmesi ile verilen veya yaratılan herhangi bir hakkın
çiğnendiğinin iddia edilmesi ile ilgili olarak ortaya çıkan ihtilaflarda milletlerarası
tahkimin "ticari mahiyette sayılan uyuşmazlıklar" sınırı genişletilmiştir."21

21
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, "Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından
Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği", Milletlerarası Tahkim
Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve
Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 11 Nisan 1997, s. 197-198.

31
2.3. Tahkimin Hukuki Niteliği

Tanımından da anlaşılacağı üzere tahkim, devletlerin yargı organlarından


bağımsız ve kendine özgü nitelikleri olan bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Burada
mahkeme ve hukuk formasyonu olan kişiler (avukat, yargıç vb.) söz konusu değildir.
Tayin olunan hakemlerin hukuk formasyonlarının olması koşulu aranmamaktadır.
Uyuşmazlık tarafları ya önceden belirlenmiş hakem listelerinden hakem tayin etmekte
ya da tahkim kurumu tarafından istekli ve daha çok teknik nitelikleri fazla olanlar
arasından hakem tayini yapıhnaktadır. Bu durum, kimi yazarlara göre tahkim kuruluna
hukuki bir kurum olma niteliği vermeyi önlemektedir. Bir diğer kesim ise, tahkim
mekanizmasını içeren ikili veya çok taraflı anlaşmaların devletler genel hukukuna tabi
olmasına karşın, tahkimin kendisinin uluslararası hukuka tabi olmadığı görüşünü
savunmaktadırlar22. Buna göre, uluslararası tahkim kurullanndaki ana kurallar sadece
tahkim heyetinin nasıl seçileceği, nasıl çalışacağını hükme bağlamaktadır; ancak
uyuşmazlık hakkında nasıl karar verileceği konusunda herhangi bir kural
içermemektedir. Atanan hakemler özel hukuk kurallarına göre karar verir. Özel hukuk
kurallarının belirlenmesi de tamamen devletler özel hukukunun bağlayıcı kurallan ile
belirlenir.

Diğer taraftan imzalanan uluslararası sözleşmelerde ve ikili yatırım


anlaşmalannda yer alan tahkime ilişkin maddelerin sözleşmeyi veya anlaşmayı
imzalayan devletler tarafından uygulanmaması, uluslararası hukuk bakımından
sorumluluk gerektirmektedir. New York Sözleşmesi'nin 3 üncü maddesinde; "akit
devletlerden her biri hakem karannın muteberliğini tanıyacak ve karann öne sürüldüğü
memlekette cari prosedür kaidelerine tevkifan, aşağıdaki maddelerde yazılı şartlar
dairesinde, bunun icrasına hüküm verecektir...." denilerek, sözleşmeye taraf devletler
için hakem kararlanm uygulama yükümlülüğü getirilmiştir. Aynı şekilde, 1965 tarihli
Washington Sözleşmesi 'nin 25 inci maddesinde de; "merkezin yargılama yetkisi, akit
ülkeler (ya da onlan oluşturan alt birimler ya da ülke tarafından merkeze atanmış
temsilciler) ile uyuşmazlık haliyle ilgili yazılı rızasını Merkeze sunmuş diğer akit devlet

22
Nurkut İNAN, "İmtiyaz Hukukunun ve Uluslararası Tahkim Kurumunun Özel Hukuk Açısından
İncelenmesi", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz
Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli,
Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 16-20.

32
vatandaşları arasında yatırımlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsayacaktır.
Taraflar nzalannı sunduktan sonra hiç bir taraf bu olurlanm tek taraflı olarak geri
alamaz." denilerek, ICSID tahkimini kabul eden taraflann bu kabullerini tek taraflı geri
alamayacakları hükme bağlanmaktadır. Sözleşmenin 53 ve 54 üncü maddelerinde ise,
hakem kararlanmn taraflan bağlayıcı olacağı, kararın daha üst bir makama
götürülemeyeceği, her bir taraf devlete, kararda verilen parasal yükümlülükleri kendi
mahkemelerinin nihai karan gibi uygulama ve sözleşmede yer verilen haller dışında
karamı yürütülmesi durdurulmadıkça karara uyma ve hükümlerim yerine getirme
yükümlülüğü getirilmiştir.

Benzer bir şekilde devletlerin kendi aralannda yaptıklan ikili yatınm


anlaşmalannda da tahkim konusuna geniş yer verdikleri ve tahkime gidilmesi
sonucunda hakem kurulu tarafından verilecek olan karann nihai ve taraflan bağlayıcı
olacağını baştan kabul ettikleri görülmektedir.

Tahkim sürecinde uygulanacak hukuk kurallannı belirleme konusunda genellikle


uyuşmazlık taraflannm bir serbestliği bulunmaktadır. Oluşturulan tahkim heyeti de
uyuşmazlığa ilişkin karannı taraflarca kararlaştırılan hukuk kurallanna göre
vermektedir. Böyle bir anlaşmanın mevcut olmaması halinde tahkime ya taraf devlet
hukuk kurallan ya da uluslararası hukukun uyuşmazlığa uygulanabilir kurallan
uygulanmaktadır. Dolayısıyla tahkim sürecinde kullanılan standart bir hukuk kurallan
bütünü bulunmamakta, uyuşmazlığın niteliğine ve taraflann anlaşmalanna göre
değişiklik gösterebilmektedir.

Tahkimin hukuki niteliği konusunda yukarıda değinilen tartışmaların ötesinde


günümüzde tahkim, uluslararası düzeyde ikili ve çok taraflı anlaşmalar bünyesinde
yerini almış durumdadır. Aynı şekilde, yabancı hakem kararlan ve tahkime yönelik
olarak çok sayıda devletin taraf olduğu birçok uluslararası sözleşme yapılmış
durumdadır. Uluslararası hukuk kurallannın ana kaynaklanndan olan anlaşma ve
sözleşmelerde tahkim konusunun düzenlendiği göz önünde bulundurulduğunda,
konunun uluslararası hukuk düzeyinde kabul gördüğü ve bir yer edindiği açık bir
şekilde görülmektedir.

33
Türkiye açısından bakıldığında, Anayasa'nın 90 inci maddesi hükmüne göre,
usulüne uygun yürürlüğe konmuş uluslararası anlaşmalar kanun hükmünde sayılmış
ancak, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi'ne
başvurma imkanı tanınmamıştır. Dolayısıyla tahkime yönelik veya tahkim hükümleri
içeren ve usulüne uygun olarak iç hukukta yürürlüğe konulan uluslararası anlaşma ve
sözleşmeler ile ikili anlaşmalar kanun hükmündedirler. Anayasa'ya aykırılıklarının öne
sürülememesi de bu tür anlaşma ve sözleşmelere, kanunlara oranla görece bir üstünlük
atfedildiği sonucunu ortaya koymaktadır. Türkiye'nin uluslararası tahkime ilişkin New
York Sözleşmesi ve Washington Sözleşmesi gibi uluslararası sözleşmelere taraf olması
ve birçok ülke ile akdetmiş olduğu yatırımların karşılıklı korunması ve teşviki
anlaşmalarında tahkime yer verilmiş olması da uluslararası ticaret ve hukuk alanmda
tahkimin Türkiye tarafından kabul edilmiş olduğunu göstermektedir.

"Tahkim mekanizmasının içe dönük işleyişi bakımından ise; tahkim, bir yandan
tahkim sözleşmesinin tarafları arasında bir sözleşme ilişkisini tazammun etmekte
(kapsamakta) ve bu özelliği ile bir özel hukuk müessesesi mahiyetim taşımakta; diğer
yandan da esas olarak devlete ait bulunan yargılama yetkisinin, kanunkoyucunun
belirlediği sınırlar içinde, hakemler tarafından kullanılması anlamım taşıdığı için, bir
usul hukuku müessesesi özelliğini göstermektedir. Ticaret hukukçulan, genellikle, ticari
tahkimi bir özel hukuk müessesesi olarak ("Sözleşme Teorisi") telakki ederler. Buna
karşılık, yine genellikle, usul hukukçulanna göre tahkim bir usul hukuku müessesesidir
("Kazailik Teorisi")."23

Bunun yanı sıra, tahkimin idare hukuku alanında kullanılmasına ilişkin olarak da
Prof. Dr. Cemal ŞANLI idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların idari yargı
kapsamında olmasının tahkime engel bir durum teşkil etmediğini vurgulamaktadır.
ŞANLI'ya göre; "sözleşmeler hukuku alanında ortaya çıkan uyuşmazlıklann,
sözleşmenin hukuki niteliğinden hareketle adli ve idari yargı arasında taksimi, bu
ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yolunun kapatıldığı anlamına gelmez.
Tahkim adli yargı kadar, idari yargı alanında da -taraflann sözleşmesine dayalı olarak-
alternatif bir ihtilaf çözme usulüdür...Tahkim kurumunun sadece "adli yargı" içinde bir

23
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 172-173.

34
ihtilaf çözme usulü olduğu ileri sürülerek de idari yargı alanına giren konularda tahkime
gidilemeyeceği iddia edilemez...tahkim hem adli hem idari yargı alanında -tarafların
sözleşmesine ve ihtilaf konusu ilişkinin akdi niteliğine bağlı olarak- alternatif bir ihtilaf
çözme yöntemi olarak kabul edilmiştir. Doktrinde ileri sürülen karşı görüşlere rağmen
uygulamada idari yargımn görev alamna giren uyuşmazlıklarda tahkim kabul
edilmiştir...Çünkü, Türkiye 3460 Sayılı Kanunla onayladığı Devletlerle Diğer Devlet
Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline Dair Anlaşma ile T.C.
Devletinin taraf olduğu ve çok defa idari nitelikteki uluslararası yatırım
sözleşmelerinden doğan ihtilafların çözümünde tahkimi yegane usul olarak kabul
etmiştir."24

3. TAHKİM ŞARTI VEYA TAHKİM SÖZLEŞMESİ25

Taraflar arasındaki herhangi bir uyuşmazlığın ulusal mahkeme yargısı yerine


tahkime götürülebilmesi için tarafların, aralarındaki hukuki ilişkiyi tanımlayan
sözleşmelerinde çok açık ve kesin şekilde tahkime ilişkin irade beyanında bulunmuş
olmaları gerekmektedir. Diğer bir ifade ile aralannda ticari bir ilişki bulunan iki tarafın,
ticari ilişkilerine bağlı olarak imzalamış olduklan sözleşmelerinde ortaya çıkabilecek
uyuşmazlıklann tahkim yolu ile çözüleceğine ilişkin net hüküm veya hükümlere yer
vermiş olmalan gerekmektedir. Sözleşmeye konulan bu hükümler, tahkim şartı olarak
ifade edilmektedir. Bununla birlikte, taraflar aralanndaki uyuşmazlıklann çözümüne
yönelik olarak ana sözleşmeye hüküm koyma yerine aralannda müstakil bir tahkim
sözleşmesi de yapabilirler. Yapılan tahkim sözleşmesinin konusu münhasıran tahkimdir.

Tahkim şartında tahkim, o sözleşmenin yalmz başına konusu olmayıp, yalmz bir
şartını teşkil etmektedir. Fakat, bu şart kanunun anladığı manada bir tahkim
sözleşmesidir ve tahkim sözleşmesinin tabi olduğu hükümlere tabidir. Müstakil tahkim
sözleşmesinin uygulaması daha azdır. Daha çok tahkim şartına rastlanmaktadır.

24
Cemal ŞANLI, "Yatırım Uyuşmazlıklarının Hallinde Tahkim Usulü ve Karşılaşılan Sorunlar", Altyapı
P r o j e l e r i n e Ö z e l S e k t ö r ü n v e Y a b a n c ı S e r m a y e n i n K a t ıl ı m ı n d a İ mt i y a z H a k kı v e U lu s l a r a r a s ı
Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998,
s. 38.
25
Tarafların tahkimi kullanabilmeleri için ana sözleşmelerinde; "İşbu sözleşmeden doğacak veya bu
sözleşme ile ilgili bütün anlaşmazlıklar ........... Tahkim Kuralları uygulanarak, bu kurallar dairesinde
tayin edilen bir veya birden fazla hakem tarafından kesin olarak karara bağlanacaktır." şeklinde, kesin
ifadeler içeren bir tahkim şartı veya sözleşmesine yer vermek zorundadırlar.

35
"Tahkim sözleşmesi, yazılı bir sözleşmede yer alan bir şartdan oluşsa da, genellikle, ana
sözleşmenin bozulması durumunda otomatikman son bulmaz. Bu husus tahkim
hükmünün "otonomluğu", "ayrılığı", "bölünmüşlüğü" olarak açıklanır. Bunun
sonucunda, tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk, ana sözleşmeye uygulanacak
hukuktan farklı olabilir. Bu tarafların anlaşmasından veya uygulanacak hukukun
işlemesinden kaynaklanabilir."

Tahkim sözleşmesi veya şartının yazılı olması geçerlilik şartıdır. Tahkim


sözleşmesinde veya şartında ihtilafın tahkimle çözümleneceği konusunda hakem
mahkemesine münhasır yetki verilmiş olmalıdır. Hakemlik müessesesine ilişkin
uluslararası anlaşmalarda tahkim sözleşmesi veya şartının yazılı şekilde olması şartı
yumuşatılmıştır. Örneğin, New York Sözleşmesi'nin 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında
karşılıklı olarak teati edilmiş mektup veya telgrafların da geçerli olduğu
belirtilmektedir. Aynı şekilde Cenevre Sözleşmesi'nin I. maddesinin 2/a fıkrasında da,
tahkim şartının içinde bulunduğu sözleşmenin veya tahkim sözleşmesinin tarafların
birbirine yolladığı mektup, telgraf veya teleskriptör metninde yer almış olması da yeterli
görülmüştür. "Milletlerarası tahkim hukuku uygulamasında da, anılan milletlerarası
antlaşmalann ilgili hükümleri teleks veya faks mesajlan gibi yollarla aktedilen tahkim
anlaşmalarını geçerli sayacak biçimde yorumlamaktadır."27

4. YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ

"Tanıma, bir uluslararası hukuk kişisinin kendi dışında oluşan belli bir olayı, bir
belgeyi ya da bir iddiayı kendisi bakımından yasal kabul ettiğini ve hukuksal ilişkilerini
bu yolla kabul edilen veriler üzerine kuracağını bildiren bir hukuksal işlemdir."28 Tenfiz
ise, yabancı mahkemeler tarafından verilmiş olup hukuk ve ticaret davalanna ilişkin
nihai hükümleri içeren ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş hüküm halini almış
olan ilamlann (kararlann) ulusal icra dairelerince uygulanmasını temin etmek için
ulusal mahkemelerce verilmesi gereken karara bağlı olarak yabancı mahkeme ilamlanna
uygulanma kabiliyeti kazandınlan işlemdir.

26
Uğur EMEK, a.g.e., s. 15-16.
27
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 175.
28
Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk Dersleri I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 5. Baskı, Turhan
Kitabevi, 1995, Ankara, s. 258.

36
Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine yönelik uluslararası alanda
yapılan en önemli düzenleme, 10 Haziran 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının
Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki New York Sözleşmesi'dir. New York
Sözleşmesi herhangi bir tahkim süreci öngörmemektedir. Sözleşme, geçici ve kurumsal
tahkim mekanizmalarının işleyişi sonucunda verilen kararlann sözleşmeyi imzalayan
devletlerce tanınması ve uygulanmasına yöneliktir. Bununla birlikte, devletler arasında
imzalanan ikili anlaşmalarda ve devletlerin kendi ulusal mevzuatında da tahkim
kararlarının tamnması ve gereklerinin yerine getirilmesine yönelik düzenlemeler
bulunmaktadır.

133 ülkenin taraf olduğu New York Sözleşmesi'nin 3 üncü maddesindeki amir
hüküm ile akit devletler, her birinin hakem kararlarının karşılıklılık esasına dayalı
olarak tanıması ve kendi ülke topraklarında uygulaması yükümlülüğünü kabul etmiş
durumdadırlar. Aynı maddeye göre, akit devletler yabancı hakem kararlarının tamnması
ve uygulanması için ulusal hakem kararlarına oranla ne çok daha ağır şartlar
yükleyebilecek ne de daha yüksek adli harç alabileceklerdir. Sözleşmenin 4 üncü
maddesine göre hakem kararının tanınması ve uygulanmasını talep eden tarafın;
- hakem kararının aslına uygun bir nüshasını veya aslına uygunluğu onaylanmış
olan suretini,
- tahkim anlaşmasının aslını veya aslına uygunluğu onaylanmış olan suretini,
ibraz etmesi gerekmektedir.

Yabancı hakem kararının tanınmasının ve tenfizinin talep edilmesi, bu talebin


mutlak suretle yerine getirileceği anlamına gelmemektedir. Nitekim, New York
Sözleşmesi'nin 5 inci maddesinde tamma ve uygulama talebinin reddedilebileceği
durumlar sayılmıştır. Buna göre;
- taraflardan birinin kanunen ehliyetsiz olması,
- talepte bulunulan tarafın hakem tayininden veya tahkim prosedüründen
gereken şekilde haberdar edilmemiş olması ya da tahkim sürecinde delillerini sunma
imkanını elde edememiş olması,
- hakem kararının tahkim sözleşmesinde yer almayan bir uyuşmazlığa ilişkin
olması veya sözleşme sınırlarını aşan hükümler ihtiva etmesi,

37
- hakem mahkemesinin teşkilinin veya tahkim prosedürünün tarafların
anlaşmasına, uygulanabilir maddi hukuk ya da uygulama talebinde bulunulduğu ülke
hukukuna uygun olmaması,
- hakem kararının tabi olduğu ya da verildiği yer hukuku hükümlerine göre
tarafları henüz bağlamaması veya kararın verildiği yerin yetkili mercilerince iptal
edilmesi,
- tanıma ve uygulama talebinin öne sürüldüğü ülke kanunlanna göre uyuşmazlık
konusunun hakemlik yolu ile çözüme elverişli bulunmaması,
- hakem kararının tanınma ve uygulanmasının, tanıma ve uygulama talebinde
bulunulan ülkenin kamu düzeni kurallarına aykırı olması,
hallerinde, hakem kararlarının tanınması ve uygulanması reddolunabilmektedir.

1965 tarihli Washington Sözleşmesi'nin 54 üncü maddesinde yer alan hakem


kararının sözleşmeye üye ülkeler için bağlayıcı olacağı, daha üst bir makama
götürülemeyeceği ve kararın parasal yükümlülüklerini ülke sınırları içinde ulusal
mahkemelerinin nihai bir kararı gibi uygulanacağı yönündeki hüküm ile sözleşmeyi
imzalamış bulunan devletlere hakem kararının tenfızi konusunda ulusal mahkemelerini
kullanarak herhangi bir müdahalede bulunmama yönünde yükümlülük getirilmiştir.

Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin hükümler, 2 Mayıs


1982 tarihinde kabul edilerek 23 Kasım 1982'de yürürlüğe giren 2675 sayılı
Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) ile Türk hukuk
mevzuatına girmiştir29. MÖHUK'un Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi
ve Tanınması başlıklı II. Bölümünün 34-45 inci maddeleri arasında düzenlenmiş olan
bu konuda tanımaya ilişkin açık bir hüküm bulunmamakta ancak, 42 nci maddesinde
tanımanın; yabancı mahkeme ilamının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul
edilebilmesinin, yabancı ilamın uygulanma (tenfız) şartlarının mahkeme tarafmdan
tespitine bağlı olduğu belirtilmektedir. MÖHUK'un 34 üncü maddesine göre yabancı
mahkemelerin hukuk davalanna ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlanna göre
kesinleşmiş bulunan ilamlann Türkiye'de uygulanabilmesi yetkili Türk mahkemesi
tarafından tenfız kararı verilmesine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Hakem

29
Bkz. 22.05.1982 tarihli ve 17701 sayılı RG.

38
kararının milliyeti açısından bakıldığında; "usul hukuku ilkesine göre, bir hakem karan
hangi devletin usul hukukuna göre verilmiş ise, o devlet hakem karandır. Bu ilkenin
Türk hukukunda uygulanması halinde, yabancı bir devlet usul hukukuna göre verilmiş
olan hakem karan Türk hukuku bakımından yabancı hakem karan olur."30 Türkiye'de,
yabancı hakem kararlarının tenfizinde görevli olan mahkeme, asliye mahkemeleridir.

Türkiye'de mahkemelerin tenfiz karan verebilmesi için gereken şartlar,


MÖHUK'un 38 inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre yetkili mahkeme;
- Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği Devlet arasında karşılıklılık esasına
dayanan anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilamlann tenfizini
mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması,
- ilamın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş
olması,
- hükmün kamu düzenine açıkça aykın bulunmaması,
- o yer kanunlan uyannca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren
mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağnlmamış veya o mahkemede temsil
edilmemiş yahut bu kanunlara aylan bir şekilde gıyapta hüküm verilmiş ve bu kişinin
yukandaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz
etmemiş olması,
- Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilamda Türk kanunlar ihtilafı kuralları
gereğince yetkili kılman hukukun uygulanmamış ve Türk vatandaşı olan davalmm
tenfize bu yönden itiraz etmemiş olması,
şartlan dahilinde tenfiz karan verir. Buradan da anlaşılacağı üzere, Türkiye yabancı
hakem kararlanmn tanınması ve uygulanması konusunda karşılıklılık (mütekabiliyet)
esasını benimsemiş durumdadır. Bu esas doğrultusunda ya Türkiye ile hakem karanmn
alındığı devlet arasında karşılıklılık esasının öngörülmüş olduğu bir anlaşma ya da
Türkiye'de verilmiş bir hakem karanmn o devlette uygulanması imkanı veren bir kanun
hükmü veya fiili uygulamanın bulunması gerekmektedir.

MÖHUK'un 45 inci maddesine göre yetkili mahkeme; tahkim sözleşmesinin


yapılmaması, hakem karanmn genel ahlaka ve kamu düzenine aykırı olması,

30
Ömer ELMAS, Milletlerarası Hakem Kararlarının Tenfizi, www.hukukcu.com, Erişim Tarihi:
06.11.2003.

39
uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması,
tenfiz talebinde bulunulan tarafın hakem seçiminde usulden haberdar edilmemesi veya
savunma imkanından yoksun bırakılması, tahkim sözleşmesinin hakem hükmünün
verildiği yer hukukuna göre hükümsüz olması, hakem karanmn tahkim sözleşmesinde
yer almayan bir hususa ilişkin olması veya sözleşmenin sınırlarını aşması, hakem
karanmn tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş veya
icra kabiliyeti kazanmış veya verildiği yerin yetkili mercii tarafından iptal edilmiş
olması gibi nedenlerle yabancı hakem karanmn tenfizi talebini reddedebilir.

5. UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜM YOLU OLARAK ULUSLARARASI


TAHKİMİN KULLANILMA NEDENLERİ

Uluslararası ticarette ortaya çıkan uyuşmazlıklarda taraflann, devlet yargısı


yerine tahkim mekanizmasını kullanmalannm çeşitli nedenleri bulunmaktadır.
Özellikle, yatınm yapan tarafın yatınmlanmn korunması ve güvence altına alınmasına
yönelik tedirginliğinin giderilmesi çabalannın bir sonucu olarak ortaya çıkan tahkimin
tercih edilmesi aşağıdaki nedenlere dayanmaktadır:

- Ulusal Hukuk Mevzuatına Olan Güvensizlik veya Rahatsızlık: Genellikle bir


tarafın devlet veya bir alt kuruluşu diğer tarafın ise yabancı yatınmcı olduğu
uyuşmazlıklarda yabancı yatınmcının, uyuşmazlığın diğer tarafı olan devletin
mahkemelerinin soruna objektif yaklaşamayacağı veya tam bağımsız olamayacağı
yönünde kaygı taşımasına neden olabilmektedir. Bu nedenle yabancı yatınmcı,
uluslararası tahkimin ulusal devlet yargısına oranla daha avantajlı ve objektif olduğunu
düşünebilir. Aynı şekilde, uyuşmazlık taraflannın, uyuşmazlığın çözümünde herhangi
bir ulusal yargı merciini belirlemede anlaşamamış olmalan da taraflan tahkime
yönlendirebilmektedir.

- Tahkim Sürecinin, Ulusal Mahkeme Süreçlerine Göre Daha Kısa Sürmesi:


Ulusal yargı sürecinin yürürlükte bulunan maddi hukuk ve usul hukuku hükümleri ile
bağlı olması, ulusal mahkemelerin davalannı bu hükümler doğrultusunda görmelerini
gerektirmektedir. Bunun sonucu olarak da bir davanın ne zaman sonuçlanabileceği
önceden kestirilememektedir. Ayrıca mahkeme kararlanna karşı temyiz yolunun
bulunması, yatınmcı açısından ilave bir zaman kaybı ve maliyet anlamına gelmektedir.

40
Sürekli bir değişim ve gelişim içerisinde olan uluslararası ticarette, aktörler açısından
zamanın kullanımı ve değişime çabuk adaptasyon önem kazanmıştır. Bu yüzden,
içerisinde bulunduğu uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözüme bağlanması beklentisinde
olan yabancı yatırımcıların hem zaman kazanma hem de geleceğe yönelik belirsizlik
riskini minimuma indirme amacıyla tahkimi tercih ettikleri gözlemlenmektedir. Çünkü
tahkimde uyuşmazlık tarafları, hakemlerin nihai kararını verecekleri süreleri
belirleyebilmektedirler. Benzer şekilde, kurumsal tahkimde de hakemlerin hangi süreler
dahilinde karar verecekleri o kurumun tahkim kurallarında belirlenmektedir.

- Tahkimin Özel Bir Uyuşmazlık Çözüm Mekanizması Olması: Tahkim, esas


itibarıyla tarafların iradesine dayanmaktadır. Bu nedenle, hakemler ulusal mahkemeler
gibi maddi hukuk ve usul hukuku kuralları ile bağlı değillerdir. Uyuşmazlık tarafları
hakemleri, tahkim yeri ve yöntemini tespit etmekte, uyuşmazlığa uygulanacak hukuku
ve tahkim sürecinde uygulanacak usul hukukunu belirlemekte serbesttirler. Dolayısıyla,
tahkim sürecinde tarafların ulusal hukuk kuralları dışına çıkılabilmekte ve hakkaniyet
ve iyiniyet kuralları dahilinde karar alınabilmektedir. Bununla birlikte tahkim süreci,
uyuşmazlığın niteliğine göre yönlendirilebilmekte ve uyuşmazlık konusu ilişkinin dahil
olduğu sektörlerde geçerli olan teamüller, örf ve adet kuralları da uygulanabilmektedir.

- Tahkim Sürecinin Süratli Olması: Bazı ülkelerde genel mahkemelerde kısa


sürede netice almak, gerek usul hükümlerindeki prosedürün teferruatı, gerekse
mahkemelerin yükünün fazlalığı nedeniyle mümkün olmamaktadır. Bu durum
uyuşmazlıklann çözümünün uzaması ve büyük finansman ve zaman kaybına neden
olabilmektedir. Buna karşılık tahkim süresinin genelde sınırlanmış olması, ulusal yargı
mekanizmalarındaki gibi herhangi bir tatil söz konusu olmaması, hakemlerin aynı anda
genellikle tek veya çok az uyuşmazlık dosyasına sahip olmaları nedeniyle uyuşmazlık
konusundaki inceleme ve çalışmalarının daha süratli, kolay ve aralıksız olması tahkimi,
uyuşmalık çözümünde tercih edilebilir kılmaktadır.

- Hakemlerin Tarafsız ve Uzman Kişilerden Oluşması: Özellikle yatırımcı


açısından uyuşmazlığı çözecek kişi veya kurumun uyuşmazlık konusu hakkında uzman
olması önem arz etmektedir. Bunun nedeni, uzman kişilerin konu hakkında bilgi ve

41
tecrübesinin olması, tarafsız olması ve bu kişinin vereceği kararın daha fazla güvenilir
olmasıdır.

- Kullanılan Dil: Mahkemeler, genellikle iddiaların ve kanıtların kendi ulusal


dillerinde sunulmasını istemektedirler. Bu durum uyuşmazlıkların taraflarından en az
birisi için aralannda kullanılan iletişim dilinden farklı bir dilin kullanılması anlamına
gelmektedir. Tahkimde ise taraflar, iş ilişkilerini sürdürdükleri ve her iki tarafında
anlaşabileceği dili kullanma imkanına sahiptirler.

- Tahkim Sürecinin Gizli Olması: Tahkim mekanizması, özel ve gizli bir


süreçtir. Uyuşmazlığın bütününün veya bazı yönlerinin gizli kalmasını sağlayan bir
yoldur. Tahkim davası, hakem heyeti ve taraflann bulunduğu bir ortamda kamuoyuna
kapalı olarak devam ettiği için, uyuşmazlık ve uyuşmazlığın dayandığı bilgiler sadece
hakemlerin elinde olmakta, bu bilgiler üçüncü kişilere aktanlamamaktadır. Bu da
uyuşmazlıkla ilgili bilgilerini gizli tutmak isteyen taraflar için çekici bir yön
oluşturmaktadır. Ulusal mahkemelerde davanın açık olarak görülmesi, taraflann ticari
sırlannın ortaya çıkması ve itibarlanmn zedelenmesi sonucunu yaratabilmektedir. Bu
yüzden yatınmcılar, özellikle ticari sırlannın açığa vurulması ihtimalini göz önünde
bulundurarak ulusal mahkemeler yerine tahkimi tercih etmektedirler.

- Güvenilirlik: Tahkim yöntemi, uyuşmazlık taraflannın serbestçe tayin ettikleri,


tanıdıklan ve uzmanlığına güvendikleri kişi veya kişilerce uyuşmazlığın çözümüne
imkan verdiği için taraflann tahkim sürecine ve tahkim karanna olan güvenlerini
artırmaktadır. Hakemi serbestçe tayin edebilme imkanı kurumsal tahkimde de söz
konusudur. Uyuşmazlığı çözecek olan kişileri taraflann kendi iradeleri ile
belirleyebiliyor olmalan, özellikle yabancı yatmmcılann tahkime olan güvenini
güçlendirmektedir.

- Tahkim Kararlarının Uygulanmasının Yaygınlığı ve Kolaylığı: Tahkimin


uluslararası ticarette tercih edilmesindeki en ciddi ve kapsamlı neden, ulusal mahkeme
kararlarına oranla hakem kararlannm uygulanmasındaki yaygınlık ve kolaylıktır.
Günümüzde, Birleşmiş Milletler tarafından hazırlanan Yabancı Hakem Kararlanmn
Tanınması ve Tenfızi Hakkındaki New York Sözleşmesi'ne dünyanın her yerinden 133

42
ülke taraftır. Sözleşme, taraf bir devlette verilen hakem kararlarının diğer taraf
devletlerde tanınmasını ve uygulanmasını öngörmektedir. Aynı şekilde, uyuşmazlık
çözümünde ICSID tahkimini öngören Washington Sözleşmesi'ni de 153 ülke imzalamış
ve kabul etmiştir. Tahkimin uluslararası boyutta, yaygın şekilde ülkeler tarafından kabul
edilmiş olması, yatırımcılara ve tacirlere uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözüm
metodu ve bu metodun kullanılması neticesinde karşılaşılacak sonuçlar konusunda
önemli bir hukuk güvenliği sağlamaktadır.

6. ULUSLARARASI TAHKİMİN UYGULAMA ALANI

Uluslararası tahkim uygulamasının genellikle uluslararası ticari ilişkiler sırasında


veya sonucunda ortaya çıkmış olması hesaba katıldığında, en geniş manada, tahkimin
uygulama alanının uluslararası ticaret olduğunu söylemek mümkündür. Ancak bunun
mutlak bir tespit olduğunu iddia etmek güçtür. Çünkü hakemlik kurumu uyuşmazlığın
bulunduğu her yerde vardır. En basit anlamda, geçmişten günümüze iki kişi, aile veya
kurum arasındaki uyuşmazlıkların, iki tarafın da üzerinde anlaşabildikleri bir üçüncü
kişi tarafından çözüldüğü vakidir. Aynı şekilde spordan fikri hakların korunmasına
kadar bir çok alanda da tahkim diğer bir ifadeyle hakemlik müessesesi kullanılmaktadır.
Ancak bu çalışmanın amacım, daha çok ticari nitelikte sayılan yatırım
uyuşmazlıklarında kullanılan tahkim mekanizması oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu
bölümde, uluslararası tahkimin ticari hayatta uygulanma alanı ele alınmaktadır.

Her devletin kendi iç hukukunda düzenlenmiş olan tahkim konusunun, bu ulusal


niteliği ile farklı nitelikteki, dinamik uluslararası ticari ilişkilere uygulanmasının
güçlükleri muhakkaktır. Bu sorunu aşabilmek amacıyla birçok devletin taraf olduğu
uluslararası sözleşmeler ve devletler arasında ikili anlaşmalar imzalanmıştır. Böylece
uluslararası platformda, ticari ilişkilerinde tarafların ortak istek ve beklentilerini
karşılıklı olarak ifade etme ve hukuksal zemine oturtma imkanı bulunmuştur.

1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New


York Sözleşmesi'nin î/l. maddesinde sözleşmenin uygulanacağı haller belirlenmiştir.
Bu maddeye göre; "İşbu Sözleşme tabii veya hükmi şahıslar arasında zuhur eden ve
tanınması ve icrası bahismevzuu devlet arazisinden gayri bir devlet arazisinde verilen
hakem kararlarının tanınması ve icrası hakkında tatbik olunur. Sözleşme aynı zamanda

43
tanınması ve icrası istenen devlette milli addolunmayan hakem kararlan hakkında da
tatbik edilir." Görüldüğü üzere New York Sözleşmesi'nin uygulama alam, sözleşme
üyesi devlet topraklan dışında bir devlette verilmiş olan hakem kararlan ile o devlet
tarafından milli sayılmayan hakem kararlannın tenfîzi olarak belirlenmiştir. Sözleşme,
taraflann milliyeti veya iş yerlerinin bulunduğu yeri değil, hakem kararlanmn verildiği
yeri esas almakta, diğer bir ifadeyle toprak esasım benimsemektedir. Buna göre tahkim
yeri yabancı ülke ise, örneğin taraflar Türk olsa dahi, hakem karan New York
Sözleşmesi hükümlerine göre tenfiz edilecektir.

Ancak, sözleşmenin I. maddesinin üçüncü paragrafına uygun olarak devletler


sözleşmenin uygulama alanını, karşılıklılık (mütekabiliyet) esasına göre, sadece
sözleşme üyesi devlette verilmiş olan hakem kararlan hakkında uygulama ve kendi iç
hukuk düzeninde ticari nitelikte sayılan uyuşmazlıklara uygulama yolu ile
smırlandırabilme imkanına sahiptirler.

Bunun yanı sıra, 1961 tarihli Milletlerarası Ticari Hakemlik Hakkındaki Cenevre
Sözleşmesi, sözleşmenin uygulama alanını I. maddenin 1 inci fıkrası kapsamında tespit
etmiş durumdadır. Buna göre sözleşme hükümleri; "a) Milletlerarası ticari
ameliyelerden doğan veya doğacak olan uyuşmazlıkların halli için aktolunan ve akit
sırasında mutad meskenleri veya muamele merkezleri değişik akit devletlerde bulunan
hakiki veya hükmi şahıslar arasındaki hakemlik anlaşmalan ve, b) İşbu maddenin 1 inci
paragrafının (a) bendinde depriş olunan anlaşmalara dayanan hakemlik usulü ve hakem
kararlan hakkında uygulanır." Bu maddeye göre, uluslararası ticari işlerden
kaynaklanan ve işlem merkezleri farklı ülkelerde bulunan gerçek ve tüzel kişiler
arasındaki uyuşmazlıklann çözümü, Cenevre Sözleşmesi'nin uygulama alanına
girmektedir.

1965 tarihli Devletler ve Diğer Devlet Vatandaştan Arasındaki Yatınm


Uyuşmazlıklannın Çözümlenmesi Hakkında Washington Sözleşmesi'nin 25 inci
maddesinde; "Merkezin yargılama yetkisi, akit ülkeler (ya da onlan oluşturan alt
birimler ya da ülke tarafından merkeze atanmış temsilciler) ile uyuşmazlık haliyle ilgili
yazılı nzasını Merkeze sunmuş diğer akit devlet vatandaşlan arasında yatırımlardan
kaynaklanan hukuki uyuşmazlıklan kapsayacaktır. Taraflar nzalannı sunduktan sonra

44
hiçbir taraf bu olurlarını tek taraflı olarak geri alamaz." denilmektedir. Buradan
anlaşılan, yabancı yatırımcı ile yatınm yapılan ülke veya onun alt birimleri arasındaki
yatmmlara bağlı uyuşmazlıklardır. Dolayısıyla Washington Sözleşmesi kapsamına, üye
ülkeler ile diğer üye ülke vatandaşları arasındaki yatınm kaynaklı uyuşmazlıklan
almakta ve sözleşme hükümleri, taraflann kendi iradelerine bağlı olarak Merkez'i
(ICSID) çözüme yetkili kılmalan halinde uygulanmaktadır. Sözleşme herhangi bir
yatınm tanımım içermemektedir. Bunun nedeni, neyin yatınm olup olmadığını
belirleme hususunu sözleşme hükümlerine başvuran uyuşmazlık taraflanna bırakmak
olabilir.

Bu üç uluslararası sözleşmede de kapsama girecek olan uyuşmazlığın ticari veya


yatınm niteliklerinin ne olması gerektiğine veya hangi tür ilişkilerin bu kapsamda
değerlendirileceğine yönelik bir tanımlamaya rastlanılmamaktadır. Buna karşılık
UNCITRAL Kanun Örneği'nde uygulama alanına yönelik bir tammlaya yer verilmiştir.
Kanun Örneği'nin ilk maddesi, bu kanunun uygulama alamnı düzenlemektedir. Şöyle
ki, Kanun o devletin taraf olduğu uluslararası anlaşma hükümleri saklı kalmak üzere,
milletlerarası ticari tahkime uygulanır. Ancak Kanun Örneği'nin 1 inci maddesinin
ikinci paragrafında uygulama alam, tahkim yerinin o devlette bulunduğu hallerle
sınırlanmıştır. Kanun Örneği'ne dahil olan ve birinci maddeye eklenen bir dipnotunda
ticari uyuşmazlıklann akdi ilişkilere ilişkin uyuşmazlıklarla sınırlı olmadığı
belirtildikten sonra, hangi tür uyuşmazlıklann ticari sayılacağı sınırlayıcı olmayan
sayma yoluyla belirtilmiştir31. Kanun Örneği'nin 20 nci maddesine göre örneğin,
milletlerarası ticari tahkimde, tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmiş olması, tahkim
yargılamasına ilişkin bütün işlemlerin Türkiye'de yapılmasını gerektirmez. "Taraflann
sözleşmesi ile olsun hakemlerin karan ile olsun, tahkim yerinin Türkiye olarak
belirlenmiş olması, hakemlerin başka bir ülkede toplanmalanna, şahit dinlemelerine
veya delillerin toplanmasına ilişkin diğer işlemleri yapmalarına engel teşkil
etmemektedir."32

Devletlerin ikili ekonomik ve ticari ilişkilerini geliştirme arzulanna bağlı olarak


birbirleri ile imzalamış olduklan yatınmlann karşılıklı korunmasına ve teşvik

31
Sınırlayıcı olmayan ancak ticari sayılan ilişki türleri için Bkz. Dipnot 113.
32
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 207.

45
edilmesine yönelik ikili anlaşmalarda da genellikle tahkimin uygulanabileceği yatınm
türlerinin sınırlayıcı olmamak kaydıyla sayılması yoluna gidilmektedir. Bu anlamda,
ikili anlaşmada öngörülen tahkim yolunun hangi tür yatırımlardan kaynaklanan
uyuşmazlıklarda kullanılabileceği açıklığa kavuşturulmaktadır. Böylece, ikili
anlaşmalarda öngörülen kurumsal veya geçici (ad hoc) tahkimin anlaşma kapsamında
uygulanma alanı da taraflarca tespit edilmiş olmaktadır.

46
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TAHKİM KONUSUNDAKİ ULUSLARARASI HUKUKİ


DÜZENLEMELER

1. İKİ TARAFLI VE ÇOK TARAFLI ANDLAŞMALAR

Uluslararası ekonomik, siyasi ve ticari ilişkilerin gelişmesine paralel olarak


devletler arasında veya devletler ile uluslararası örgütler arasında birçok andlaşma
imzalanmaktadır. Bu andlaşmalar, konularına göre siyasal, askeri, mali ve ekonomik,
ticari, kültürel, adli, insani ve sosyal amaçlı ve ulaşım-iletişim amaçlı olmaktadırlar.
"Andlaşmaya katılan tarafların sayısı ve durumuna göre de andlaşmalan ikiye ayırma
olanağı vardır; i) ikili andlaşmalar, ii) çok taraflı andlaşmalar."33 Genellikle tarafların
sayısının temel dayanak oluşturduğu bu sınıflandırmada ikiden fazla tarafın bulunduğu
andlaşmalar, çok taraflı olarak nitelendirilmektedir.

"Uluslararası ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının yazılı kaynaklarından biri


olan andlaşmalar, aynı zamanda uluslararası hukukun biçimsel kaynaklarını da
oluşturmaktadır. Biçimsel kaynaklar uluslararası hukuk kurallarına bir biçim veren ve
bir yaptırıma bağlayan yöntemleri belirtmektedir."34

1.1. Andlaşmanm Tanımı

Andlaşma genel olarak, uluslararası hukukun kendilerine bu alanda yetki


tanıdığı kişiler arasında, uluslararası hukuka uygun bir biçimde, hak ve yükümlülükler

33
Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 111-112.
34
Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 101.

47
doğuran, bunları değiştiren ya da sona erdiren yazılı irade uyuşması olarak
tanımlanmaktadır.

Buna göre, uluslararası alanda gerçekleşen bir irade uyuşmasının andlaşma


olarak nitelenebilmesi için aşağıdaki koşullan sağlamış olması gerekmektedir:
- İrade uyuşmasının uluslararası hukukun kendilerine bu alanda yetki tanıdığı
kişiler arasında yapılmış olması,
- İrade uyuşmasının uluslararası hukuk kurallarına uygun olarak, uluslararası
hukuk çerçevesinde hukuksal sonuçlar doğurmak üzere yapılmış olması,
- Bu irade uyuşmasının var olan hak ve yükümlülüklerden farklı hak ve
yükümlülük doğurması veya bunları sona erdirmesi,
- İrade uyuşmasının en az iki veya daha çok devlet veya uluslararası hukuk
birimi arasında gerçekleşmiş olması,
- İrade uyuşmasının yazılı olması.

"Andlaşmalann yazılı olması koşulu öğretide tartışmalı bir konudur. Bir irade
uyuşmasının bağlaması için bunun mutlaka yazılı olması gerekmektedir. Ancak,
uygulamada ve öğretideki ağırlıklı eğilim, andlaşma terimini yazılı irade uyuşmalanna
ayırma biçiminde ortaya çıkmaktadır."35

1.2. Andlaşmalarda Terim Sorunu

Uluslararası ilişkiler kapsamında, uluslararası hukuk kişileri arasında


gerçekleşen irade uyuşmalarının tanımının yanı sıra bu tür irade uyuşmalanm
nitelendirmeye yönelik kullanılan terimlerde de çeşitlilik gözlemlenmektedir. Bu
nedenle, söz konusu irade uyuşmalanm tanımlamak için andlaşma, antlaşma, anlaşma
veya benzeri diğer terimler36 kullanılmaktadır.

35
Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 106.
36
Bu terimlerden bazdan şunlardır: Anlaşma: Örneğin; 19.12.1997 tarihli ve 23205 sayılı RG'de
yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kırgızistan Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Sağlık ve
Tıp Alanında İşbirliğine Dair Anlaşma. Sözleşme: Örneğin; 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG'de
yayımlanan Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (MIGA). Misak: Örneğin; 28 Nisan
1919'da imzalanan Milletler Cemiyeti Misakı. Şart: Örneğin; 24 Ekim 1945 tarihli Birleşmiş Milletler
Şartı. Protokol: Örneğin; 15.06.1997 tarihli ve 23020 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti
Milli Eğitim Bakanlığı ile Türkmenistan Bilim Bakanlığı ve Devlet "Senet" Birleşiği Başkanlığı
Arasında Eğitim ve Öğretim Alanlannda İşbirliği Protokolü. Nihai Senet: Örneğin, 06.08.2003 tarihli
ve 25191 sayılı RG'de yayımlanan "Atlantik Ton Balıklannm Korunmasına İlişkin Uluslararası

48
Örneğin, 1982 Anayasası'nın milletlerarası andlaşmalann TBMM tarafından
uygun bulunmasına ilişkin 90 inci ve Cumhurbaşkanı'nın görev ve yetkilerini
düzenleyen 104 üncü maddelerinde "andlaşma" terimi kullanılmaktadır. Bununla
birlikte, 13.08.1989 tarihli ve 20251 sayılı RG'de yayımlanan 89/14291 sayılı BKK ile
Türkiye Cumhuriyeti ile Amerika Birleşik Devletleri Arasında Yatırımların Karşılıklı
Teşviki ve Korunmasına Dair "Antlaşma"nın onaylanması kararlaştırılırken, 10.02.1991
tarihli ve 20782 sayılı RG'de yayımlanan 90/1198 sayılı BKK ile de Türkiye
Cumhuriyeti ile Avusturya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve
Korunmasına Dair "Anlaşma"mn onaylanması kararlaştırılmış ve her iki BKK da
RG'de "Milletlerarası Andlaşma" başlığı altında yer almıştır.

Görüldüğü üzere, aynı amaca yönelik iki irade uyuşması farklı terimlerle ifade
edilmektedir. Ancak, gerek andlaşma gerek antlaşma ve gerekse daha değişik adlar
altında ortaya çıksınlar, andlaşmalann uluslararası hukuktaki bağlayıcılıkları
bakımından bu değişik terimlerin herhangi bir etkisi yoktur. "Bu nedenledir ki,
uluslararası uygulamada bir andlaşmayı belirtmek üzere çok çeşitli terimler
kullanılabilmektedir."37

Uluslararası uygulamada, andlaşma kavramının yerine kullanılan bu terimlere


genellikle birtakım işlev veya özellikler atfedilmiştir. Ancak bu işlev ve özellikler, bu
terimlerin kesin anlamım vermemektedirler. Örneğin, "andlaşma (treaty), genel olarak
bir irade uyuşması bildirmesi yanında, özel olarak, onay gerektiren andlaşma türünü
bildirmektedir. Anlaşma (agreement) ise, devletlerin yaptığı andlaşmalar bakımından
ikincil önemde olanları bildirdiği gibi, en az resmi işlem gerektiren andlaşma türünü de

Sözleşme", "Nihai Senet", "Atlantik Ton Balıkçılık İşletmeleri İstatistiklerinin Toplanmasına Dair
Karar", "Usul Kuralları" ve "Mali Düzenlemelere Katılmamız Hakkında Karar. Modus Vivendi:
Örneğin, 12.06.1947 tarihli ve 6630 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye ile Belçika-Lüksemburg
Ekonomik İşbirliği Arasında 12.03.1947 tarihli modüs vivendi. Mektup (Nota) Değişimi: Örneğin,
20.10.1997 tarihli ve 23146 sayılı RG'de yayımlanan Türkiye ile Birleşmiş Milletler Gıda ve Tanm
Örgütü (FAO)'nun işbirliği ile Antalya'da yapılacak olan XI. Dünya Ormancılık Kongresi çerçevesinde
düzenlenecek "AFWC/EFC/NEFC Akdeniz Ormancılık Sorunlan-Silva Meditarranea Komitesi
Onyedinci Oturumu", "Kriz Yönetimi Uzman İstişareleri" ve "Kurak Alan Ormancılığı ve Çölleşmenin
Kontrolü Uzman İstişareleri" toplantılarına katılacak delegelerin, uzmanların, uluslararası örgüt ve
hükümet dışı örgüt temsilcilerinin yararlanacakları ayrıcalık, bağışıklık ve kolaylıkları düzenleyen ve
mektup teatisi yoluyla aktedilen anlaşma. 37 Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 109.

49
bildirmektedir; yine uluslararası örgütlerin yaptığı andlaşmalara genellikle verilen
addır."38 Bu anlamda, devletler arasında imzalanan çeşitli nitelikteki ticaret anlaşmalan,
anlaşma olarak kabul edilmektedir.

Uluslararası ticari ve ekonomik ilişkileri dolayısıyla devletler, yabancı sermaye


yatırımlarına yönelik olarak, aynı zamanda uluslararası tahkim konusunu da içeren, iki
farklı şekilde anlaşma yapabilmektedirler. Bunlardan birincisi, iki egemen devlet
tarafından imzalanan iki taraflı anlaşmalardır. Bu tür anlaşmalar genellikle, Yatırımların
Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmalan adı ile akdedilmektedirler. İkinci olarak da
devletler, bir uluslararası örgüt, birim veya kuruluş tarafından hazırlanan ve birçok
devletin taraf olduğu anlaşmalara taraf olabilmektedirler39. Çok taraflı anlaşma olarak
tanımlanan bu tür anlaşmalarda, imzacı devletle birlikte birden fazla devlet aynı
anlaşmaya taraf olmaktadır. Çok taraflı anlaşma hükümleri tüm taraf devletlere
uygulanmakta ve herhangi bir taraf devlet lehinde hükümlere yer verilmemektedir.

1.3. İki Taraflı Yatırım Andlaşmaları (Bilateral Investment Treaties -


BITs); Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmaları
(Agreements Concerning the Reciprocal Promotion and Protection of
Investments)

Uluslararası sermaye yatınmlan konusunda yabancı yatınmcılann, yatınm


yapacaklan ülkelerde hukuki anlamda koruma gözetiyor olmasımn bir neticesi olarak
devletlerin kamulaştırma, el koyma, millileştirme ve benzeri uygulamalanna karşı bir
güvence elde etme arayışlan ortaya çıkmıştır. Yabancı sermayeyi ülkelerine çekmek
isteyen ülkeler ekonomik alanın dışında hukuki alanda da yabancı yatınmcılann bu tür
kaygılanın gidermeye yönelik düzenlemeler yapmaktadırlar.

"Yabancı yatınmlann korunması ihtiyacı, özellikle çok uzun yıllardan beri


yatınmcının mensup olduğu devletlerinin şikayetçi olduğu kamulaştırma ve eş etkili
önlemler, uluslararası düzeyde ve uluslararası hukuk bakımından bazı çabalann ortaya

38
Hüseyin PAZARCI, a.g.e., s. 110.
39
Devletler, onaylama (ratification), kabul (acceptance), uygun bulma (approval) ve katılma (accession)
yollarından birini kullanarak bu anlaşmalara taraf olabilirler.

50
çıkmasına neden olmuştur."40 Yabancı sermaye çekmek isteyen ülkelerin, kendi iç
hukuk kurallarını bu yönde düzenlemelerinin yam sıra bu tür ülkeler, uluslararası
düzeyde de birtakım yatırım anlaşmaları yaparak yabancı yatırımcıların hukuken
karşılaşacakları muamelelere ilişkin kaygılarını en aza indirme yoluna gitmektedirler.
Bu anlamda, "ev sahibi devlette "yatırımların adilane ve hakkaniyete uygun muameleye
tabi tutulması" ve milletlerarası tahkim kurallarının benimsenmesi, yabancı
yatırımcıların kendi ülkesi dışında yatırım yapması için çok önemli ön koşullardır."41

Bu yöndeki anlaşmalardan en önemlileri, genellikle iki devlet arasına imzalanan


Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki (YKKT) Anlaşmalarıdır (Agreements
Concerning Reciprocal Promotion and Protection of Investments). Bu tür ikili
anlaşmaların yapılmasındaki önemli etkenlerden biri, uluslararası düzeydeki yatırımlara
tam anlamıyla bir uluslararası korumanın sağlandığı herhangi bir uluslararası
anlaşmanın mevcut olmamasıdır. Ayrıca, her ülkenin kendi yatırımcılarını, diğer
ülkelerdeki yatırımları dolayısıyla korumak istemeleri bütün devletlerce paylaşılan ortak
bir dış politika noktasını oluşturmaktadır. Bu nedenle, her devlet yatırım ilişkisi içine
girmek istediği diğer devletle yatınnüann korunması ve teşviki alanında ikili anlaşmalar
yapma yoluna gitmektedir.

İkili yatınm anlaşmalannın en önemli özelliği, yabancı yatınmın hukuki kapsam


ve çerçevesini çizerek, bu tür yatınnüann tabi olacağı hukuki muameleyi
belirlemeleridir. Bu yatınm anlaşmalannın tarafları devletler olmaktadır. "Bir tarafta
yatınmın yapıldığı devlet, yani ev sahibi devlet {hoşt country), öteki tarafta yatırımcının
geldiği kaynak devlet (yatınmcınm mensup olduğu dev\et-home country) vardır."42

40
Bilgin T İRYAKİ OĞL U, " Doğru dan Ya ba ncı Yatırı mlara İlişkin Ulu slararası Düz enlemeler",
Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan
Kaynaklan Genel Müdürlüğü Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s. 173.
41
Mahmut Tevfık BİRSEL "Enerji Hukuku Alanındaki Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının İki Taraflı
Yatınm Anlaşmaları Işığında Yorumlanması", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı
Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan
Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 22.
42
Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 174.

51
1.3.1. Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki (YKKT) Anlaşmaları

"II. Dünya Savaşı sonrasında, gelişmekte olan ülkelerin, sermaye ihraç eden
ülkelerin teknoloji birikimlerine, organizasyon becerilerine ve dolayısıyla sermayelerine
olan ihtiyaçları YKKT anlaşmalarını gündeme getirmiştir."43 Günümüzde yabancı
sermaye yatırımlarına ilişkin uluslararası düzeydeki en önemli hukuki metinler,
devletlerin birbirleriyle ikili ekonomik ve ticari ilişkilerini geliştirmek, ülkelerine
yabancı sermaye çekebilmek ve diğer ülke yatırımcılarını kendi ülkelerinde yatırım
yapmaya özendirmek amacıyla yaptıkları YKKT anlaşmalarıdır.

YKKT anlaşmaları iki taraflı anlaşmalardır. Bu anlaşmaların ana amacı, taraf


ülkeler arasında sermaye ve teknoloji akımını teşvik etmek, yönetim bilgi ve becerisini
artırmak, kendi yatırımcılarına farklı pazarlara girme imkanı yaratmak ve ilgili ülkenin
hukuk düzeni içinde yatırımların nasıl korunacağını tespit etmektir. Bu ana amacın
dışında, genel anlamda, ülkelerin ekonomik politikaları doğrultusunda ülke müteşebbis
ve sermayesinin dış ülkelere açılması, ülke dışmda çeşitli pazarlara açılma, yabancı
sermaye ve ileri teknolojinin ülkeye girmesi yoluyla ülke ekonomisinin dünya
ekonomisi ile entegrasyonunun sağlanması gibi hedefler de YKKT anlaşmaları ile elde
edilmek istenmektedir.

YKKT anlaşması yapılacak ülkenin belirlenmesindeki en önemli ilke, yatırım ve


ticaret ilişkisinin yoğunluğu ve bu anlamda anlaşma yapılacak ülkede belirli bir
potansiyelin var olmasıdır. Diğer bir anlatımla ülkeler, ticari ve yatırım anlamında
ilişkilerinin arttığı veya artmasını istedikleri ülkelerle bu yönde anlaşmalar
yapmaktadırlar.

YKKT anlaşmaları, yatırımın hukuki çerçevesinin çizilmesi ve yatırımın tabi


olacağı hukuki muamelenin belirlenmesinde çok önemli rol oynamaktadır. "Yani, ev
sahibi ülkenin yatırımcıya ne şekilde muamele edeceğinin reçetesi iki taraflı
anlaşmalarda emredici kurallarla belirlenmektedir. Bu kurallardan sapmak, uluslararası
hukuka göre sorumluluğu gerektirmektedir."44

43
Uğur EMEK, a.g.e., s. 24.
44
Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 174.

52
1.3.2. YKKT Anlaşmalarının İçeriği

YKKT anlaşmaları, yatırımların tabi olacağı hukuki işlemleri karşılıklı olarak


düzenlemektedir. Diğer bir ifade ile anlaşmanın tarafı olan devletlerden her biri anlaşma
şartlarına göre ev sahibi devlet veya kaynak devlet olabilmektedir. Dolayısıyla, her iki
taraf devlet bu iki ihtimali de göz önüne alarak YKKT anlaşmasını yaptığı için bu tür
anlaşmalar, her iki devleti de tatmin eden kurallardan oluşmaktadır. Çünkü devletler, ev
sahibi devlet olarak kendi konumunu ve kaynak devlet olarak da kendi yatırımcısının
konumunu belirlemek ve hukuki güvenliğini sağlamak istemektedirler.

1.3.2.1. YKKT Anlaşmalarının Amacı

YKKT anlaşmaları, genellikle, yatırımlar aracılığı ile iki taraf devlet arasındaki
ekonomik işbirliğini artırma ve geliştirmenin yanı sıra iki ülke arasmda sermaye ve
teknoloji akımım sağlamak amacım da taşırlar. Bu anlaşmaların yapılmasında, kaynak
ülke yatırımcılarının ev sahibi durumundaki devlette yapacakları yatırımlarının, ev
sahibi devlet ekonomisinde istihdam, teknolojik gelişme, ihracat kapasitesinin ve
dolayısıyla döviz girdisinin artışı üzerinde yaratacağı olumlu etkileri göz önünde
bulundurulmaktadır.

Ekonomik gelişmeye katkısı ile birlikte YKKT anlaşmaları, kaynak devlet


yatırımcılarının yapacakları yatırımların tabi olacağı hukuki muameleyi belirlemek,
anlaşma kapsamına giren yatırımlara hakkaniyete uygun ve adil imkanlar sağlamak,
yatırım yoluyla ülkedeki istihdamın artışına katkıda bulunmak, özel teşebbüs
yatırımlarının teşviki dolayısıyla ekonomik refahı artırmak, bu tür yatırımlara ilişkin
olarak istikrarlı bir ortam meydana getirmek, ekonomik kaynakların en etkin şekilde
kullanımını sağlamak, yatırımlarda her iki ülkenin de karşılıklı çıkarlarını korumak,
yabancı yatırımcıların akit ülkelerde yatırım yapma arzusunu güçlendirmek amacıyla da
imzalanmaktadır.

1.3.2.2. YKKT Anlaşmalarının Kapsamı

YKKT anlaşmalarında, anlaşma kapsamında korunmaya tabi yatırım türleri


örnek olarak sayılmak suretiyle kapsam bakımından uygulama alanı, çok geniş bir
biçimde belirlenmektedir. "Hangi yabancı yatırımın korunacağı tek tek sayılmış

53
olmakla beraber, bu sayma örnek kabilindendir; tahdidi değildir. Yani yatırım
anlaşmasında belirtilenlerin dışında kalan yatırım türleri de anlaşma kapsamına
girebilmektedir."45

Şirketlerin öz varlıkları, borçlan, alacakları, hizmet ve yatırım sözleşmeleri gibi


her türlü mâl varlıklarının yanı sıra;
- taşınır ve taşınmaz mal varlıkları ve bunlara bağlı mülkiyet haklan,
- nakit sermayeleri ve nakit alacaklan,
- hisse senetleri, tahviller ve benzeri şirket katılımlan,
- makine ve teçhizattan,
- know-how46, patent, marka ve telif haklan gibi endüstriyel, fikri ve sınai
mülkiyet haklan,
- yasalar ve yasalara uygun olarak akdedilmiş bir sözleşme uyannca elde edilmiş
haklan, lisans ve izinleri,
- hasılat ve faiz ödemelerinin yeniden yatınım,
gibi konuların, YKKT anlaşmalan kapsamında yatmm olarak kabul edildiği
görülmektedir. Ancak daha önce de ifade edildiği gibi, anlaşmalarda kullanılan yatınm
terimi genellikle bunlarla smırlandırılmamakta ve bu sayılanlar dışında kalan yatırım
türleri de kapsama dahil edilmektedir.

1.3.2.3. YKKT Anlaşmalarında Koruma, Teşvik ve Yatırım Muameleleri

YKKT anlaşmalannm esas amaçlanndan biri olan yabancı yatınmcılara hukuki


korumanın sağlanmasına yönelik olarak bu tür anlaşmalarda, ev sahibi devletin ulusal
mevzuatına uygun davranma zorunluluğu getirildiği görülmektedir. Bunun anlamı,
yabancı yatınmcılann ev sahibi ülkede yapacaklan yatmmlarda sınırsız bir özgürlüğe
sahip olmadıklan ve bu nedenle de ev sahibi devlet mevzuatına uygun davranma
yükümlülüğünde olduklandır. Diğer bir ifade ile, ev sahibi ülkeler bununla, yabancı

45
Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 176.
46
Know-how (Teknik Bilgi): Bir üründen ya da yöntemden en kolay ya da en verimli biçimde
yararlanmayı sağlayan ve sanayide kullanılan yeni ve gizli teknik bilgi birikimidir. Firmalar, bu teknik
bilgileri diğer kişi ve kuruluşlara açıklayabilir veya satabilir. Ekonomik bir değer oluşturan bu teknik
bilgiler, lisans anlaşması yoluyla yada buluş sahibinden doğrudan veya onun aracılığıyla üçüncü
kişilerden öğrenilebilir. Know-how, kanuni bir koruma olmadan bu hakkı, satın alan veya kiralayana
faydalanma olanağını fiilen hazırlamayı ifade eder.

54
yatırımcıların yapacakları yatırım tekliflerini inceleme, izin verme ve denetleme
imkanını ellerinde tutmaktadırlar.

Anlaşma tarafı olan devletlerin, diğer taraf yatırımcılarına adil ve hakkaniyet


ölçüleri içerisinde muamele etmeleri ve yatırımların işletilmesi, yönetimi, sürdürülmesi,
kullanılması ve tasfiyesini haksız bir şekilde engellememeleri de bu anlaşmalarla
düzenlenmektedir. Ev sahibi devletler, bu tür anlaşmalarla hukuki nitelikli güvenceler
sağlayarak diğer taraf yatınmcılanm kendi ülke topraklannda yatınma teşvik etme
imkanına sahip olmaktadırlar.

Yatınmlann korunması ve teşviki ile yatıranlara uygulanacak muameleler


konusunda iki önemli ilke bulunmaktadır. Bu ilkelerden birincisi, eşit işlem {ulusal
muamele-national treatment) ilkesidir. Bu ilke uyannca ev sahibi devletler, diğer devlet
yatınmcılanm kendi yatınmcılanna uyguladıklanndan daha az elverişli muameleye tabi
tutamamaktadırlar. Diğer bir ifade ile yabancı yatınmcılar, yerli yatınmcılarla aynı
muamelelere tabi olacaklardır. İlkelerden ikincisi ise, en çok gözetilen ulus kaydı (the
most favored nation clausef ilkesidir. Bu ilke doğrultusunda ev sahibi konumunda
bulunan devletler, kendi kanunları ve ilgili mevzuatı çerçevesinde yatıranlara, üçüncü
bir ülke yatırımcılarının yatınmlanna uyguladığı muamelelerden daha elverişsiz bir
muamelede bulunmayacaklarını diğer devlet nezdinde taahhüt etmektedirler.

1.3.2.4. Kamulaştırma ve Devletleştirmeye Karşı Koruma

Kamulaştırma; Devlet ve kamu tüzel kişilerinin, kamu yarannın gerektirdiği


hallerde, yükümlü bulunduklan kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi
için bedellerini nakden ve peşin olarak veya eşit taksitlerle ödemek suretiyle özel
mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını kanunla48 gösterilen
esas ve usullere göre mülkiyetini iktisap etme ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurma

47
<En çok gözetilen ulus kaydı> ya da eski adıyla <en ziyade müsaadeye mazhar millet kaydı> bir
andlaşmayı tarafların belirli bir konuda üçüncü devletlere ya da yurttaşlarına karşı da kabul ettiklerini
açıklayan bir hükümdür. Uluslararası uygulamada özellikle ekonomik ve ticari andlaşmalarda çok
rastlanılan bu kayıt genellikle bir tarafın başka bir tarafa tanıyacağı durumu iyileştirici nitelikli
hükümleri bu kaydı içeren andlaşmadaki tarafa da uygulanacağını bildirmektedir (Hüseyin PAZARCI,
a.g.e., s. 177).
48
Örnek olarak Bkz. 08.11.1983 tarihli ve 18215 sayılı RG'de yayımlanan 2942 sayılı Kamulaştırma
Kanunu.

55
yetkisidir. Devletleştirme ise kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde, kamu hizmeti
niteliği taşıyan özel teşebbüslerin kanunla49 belirlenen esas ve usuller dahilinde devlet
mülkiyetine geçirilmesidir.

Her YKKT anlaşması, kamulaştırma açısmdan mutlaka güvenceler


getirmektedir. Ev sahibi devletler, kaynak devlet yatırımcılarının malvarlıklarına
yönelik olarak birkaç istisna durum haricinde kamulaştırmaya gidememektedirler.
Burada kamulaştırma geniş anlamda kullanılmaktadır. Devletleştirmeler, el koymalar ve
kamulaştırma ile eş etkili önlemler50 de kamulaştırma gibi kabul edilmektedir. Her ne
suretle olursa olsun kamulaştırma kamu yararına dayanmalı ve tazminat eşliğinde
olmalıdır. Buna göre, yabancı yatırımcıların sahip oldukları yatırımlar hakkında ancak
kanun ve diğer mevzuat dahilinde, ayrımcı olmayacak şekilde, kamu yaran amacıyla,
yeterli ve etkin tazminat ödemesi yapılmak koşuluyla kamulaştırma yapılabilmektedir.

Aynı zamanda YKKT anlaşmaları, ev sahibi devlet topraklarında ortaya


çıkabilecek savaş, ayaklanma, sıkıyönetim, iç karışıklıklar, olağanüstü hal, kamu
düzeninin bozulması veya isyan gibi durumlarda diğer taraf yatırımcılarının zararlarını
karşılama yükümlülüğü de getirmektedirler.

1.3.2.5. Sermaye, Kâr ve Gelir Transferi

YKKT anlaşmaları çerçevesinde her bir taraf devlet yatırımcısı, yatırımından


elde ettiği hasılatı, yatırımın bir kısmının veya tamamının tasfiyesinden elde ettiği geliri,
kamulaştırma tazminatlarını, yatırım uyuşmazlıklarından doğan ödemeleri, ev sahibi
devlet vatandaşı olmayıp da çalışma izni alarak çalışan yabancı uyruklu personelinin
maaş, ücret ve benzeri gelirlerini ve yatırımlarla doğrudan ilgili kredilerden
kaynaklanan ana para ve faiz ödemelerini serbestçe kendi ülkesine veya diğer bir ülkeye
transfer etme hakkına sahiptir.

49
Örnek olarak Bkz. 01.12.1984 tarihli ve 18592 sayılı RG'de yayımlanan 3082 sayılı Kamu Yararının
Zorunlu Kıldığı Hallerde, Kamu Hizmeti Niteliği Taşıyan Özel Teşebbüslerin Devletleştirilebilmesi
Usul ve Esasları Hakkında Kanun.
50
Devletler burada, genel olarak kamulaştırma başlığı altında ele alman teknik anlamda kamulaştırma,
d e v l e t l e şt i r m e v e y a e l k o y m a d e ğ i l a n ca k k a m u l a şt ı r m a i l e a y n ı so n u c u d o ğ u r a c a k i şl e m l e r
yapmaktadırlar. Örneğin, ev sahibi devletin yabancı yatırımcıya ağır vergi yükümlülüğü getirmesi veya
yatırımcının ana para veya kâr transferine kısıtlamalar getirilmesi yabancı yatırımcı açısından
kamulaştırma ile aynı sonucu doğurabilmektedir.

56
1.3.2.6. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü

İki devlet arasında yatırım ilişkisini ve bunun hukuki çerçevesini ortaya koyan
YKKT anlaşmaları, aynı zamanda bu yatıran ilişkileri nedeniyle akit iki devlet veya
yatırımcı ile akit devlet arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklann çözüm yöntemlerini
de içermektedir. Devletlerin, kendi ülkelerinde yapılan yabancı yatırımlardan
kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümüne yönelik kendi iç hukuk kurallannda yaptıklan
düzenlemeler ve yabancı yatınmcı ile ev sahibi konumundaki devlet arasında yapılan
yatıran sözleşmelerinde yer verilen uyuşmazlığın çözümüne ilişkin hükümlerin yamnda,
tahkim konusunda uluslararası hukuk anlamında yükümlülükler ve sorumluluklar
getirmesi açısından YKKT anlaşmalan önem arz etmektedir.

Bu nedenle, yatınm uyuşmazlıklannın çözümünde tahkim mekanizmasının


kullanılmasına cevaz vermesi, YKKT anlaşmalannm önemli özelliklerinden biridir.
Tahkim mekanizması, bütün iki taraflı yatırım anlaşmalannda yer alan vazgeçilemez bir
özellik olarak karşımıza çıkmaktadır.

YKKT anlaşmalan, yatınm uyuşmazlıklannı ve çözüm yollannı iki başlık


altında toplamaktadır: Bir akit taraf ile diğer akit tarafın yatınmcısı arasındaki
uyuşmazlıklar ve akit taraflar arasındaki uyuşmazlıklar. Bu iki kategori YKKT
anlaşmalannda ayn ayn düzenlenmektedir. Bu ayrandaki temel kıstas, uyuşmazlığın
kaynağıdır. Birinde uyuşmazlığın kaynağı yatınmcı ile akit devlet arasındaki yatırım
ilişkisi iken diğerinde ise uyuşmazlığın kaynağı iki devlet arasında yapılan YKKT
anlaşmasının yorumu ve uygulanmasıdır.

1.3.2.6.1. Bir Akit Taraf ile Diğer Akit Tarafın Yatırımcısı Arasındaki
Uyuşmazlıklar

Bu kategoride uyuşmazlık, ev sahibi devlet ile diğer devlet yatınmcısı arasında


ortaya çıkmaktadır. Burada çözümü öngörülen uyuşmazlıklar, genellikle ikiye
aynlmaktadır:
- Bir akit tarafın yabancı yatırım otoritesince diğer akit tarafın yatırımcısına
verilen yatınm izninin uygulanması ve yorumlanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar,

57
- Bir yatırımla ilgili olarak YKKT anlaşması ile verilen veya onaylanan bir
haklan ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıklar.

Böyle bir uyuşmazlığın söz konusu olması halinde çözüm yöntemi olarak ilk
aşamada taraflar arasında karşılıklı danışma ve müzakereler öngörülmektedir. Diğer bir
ifade ile, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların, hemen
tahkime götürülmesi yerine öncelikle taraflar arasında yapılacak müzakereler ile
çözümlenmesi amaçlanmaktadır.

Tarafların, müzakereler neticesinde bir çözüme ulaşmalarını sağlayabilmek


amacıyla bu müzakere süreçleri, belli süreler ile kısıtlanmaktadır. Genellikle,
müzakereler için 6 ay ile 12 ay arasında bir süre kısıtlaması konulmaktadır.

Müzakereler için tespit edilen süreler içinde bir çözüm bulunamaması halinde
ilgili yatırımcının önünde iki seçenek bulunmaktadır. Bunlardan birincisi uyuşmazlığı,
yatırınım yapıldığı akit tarafın yetkili mahkemesi veya tahkim mahkemesine
götürmektir. Ancak daha önceki bölümlerde açıklandığı üzere yabancı yatırımcıların
yatırım yaptıkları ülkelerdeki yargı süreçleri hakkındaki kaygılan nedeniyle bu yol
genellikle tercih edilmemektedir.

Uyuşmazlığın çözümü için başvurulacak ikinci seçenek ise ulusal tahkim veya
mahkemeler dışında herhangi bir tahkim mekanizmasına başvurmaktır. İster bölgesel
nitelikli51 isterse uluslararası nitelikli tahkim kuruluşu olsun YKKT anlaşmalarında
başvurulabilecek tahkim kuruluşlarına tek tek ismen yer verilmek zorunluluğu vardır.
"Yatırım anlaşmalarının bazen birden çok kurumsal tahkimi alternatif olarak bir arada,
bazen de bunlardan sadece birini tercih ettiği gözlenmektedir."52 Uluslararası nitelikli
tahkim kuruluşları hemen tüm YKKT anlaşmalarında yer alırken, bölgesel tahkim
kuruluşlarına ise bütün yatırım anlaşmalarında yer verilmemektedir. Uyuşmazlıkların
çözümünde bölgesel nitelikteki tahkim kuruluşlarına başvurma yolu, akit devletlerin
takdir ve tercihine bağlı olarak YKKT anlaşmalarına konulabilmektedir.

51
Bölgesel tahkim kuruluşlarından bazıları şunlardır: Amerikan Tahkim Birliği, Stockholm Ticaret Odası
Tahkim Enstitüsü, Paris Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi, Uluslararası Ticari Tahkim
Kahire Bölge Merkezi.
52
Bilgin TİRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 178.

58
Bunun yanmda, genellikle YKKT anlaşmalannda, uluslararası tahkim
kuruluşları olarak ICSID, UNCITRAL ve ICC tahkimi öngörülmektedir. YKKT
anlaşmalannda iki tarafin da Devlet ve Diğer Devlet Vatandaşlan Arasındaki Yatınm
Uyuşmazlıklanmn Çözümü Hakkında Sözleşme'ye taraf olması halinde uyuşmazlık
ICSED tahkimine götürülebihnektedir. Aynı şekilde, her iki akit devletin Birleşmiş
Milletler üyesi olması halinde uyuşmazlığın çözümü amacıyla UNCITRAL tahkimine
de başvurulabilmektedir. Bu iki uluslararası tahkim kuruluşu dışında anlaşmada yer
verildiği takdirde ICC tahkimi de uyuşmazlığın çözümü için kullanılabilmektedir.

Standart olmamakla beraber bazı YKKT anlaşmalannda akit taraf yatınmcısının


uluslararası tahkime gidebilmesi için bazı koşuUann varlığı aranırken bazılannda ise
tahkime gidebilmek için herhangi koşul aranmamaktadır. Tahkim yoluna gitme
konusunda YKKT anlaşmalannda yer verilen koşullardan bazılan şunlardır:
- Tahkim başvurusunun, uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihten itibaren belli bir
süre (genellikle bir yıl) içinde yapılmış olması,
- Uyuşmazlığın, uyuşmazlığa taraf olan devletin adli veya idari mahkemelerine
veya yetkili başka organlanna götürülmemiş olması,
- Uyuşmazlığın taraf olan devletin adli veya idari mahkemelerine götürülmüş
olması halinde belli bir süre içinde (genellikle bir veya iki yıl) mahkeme tarafından
nihai karann verilmemiş olması,
- Uyuşmazlığın, yatırımcı tarafından önceden kararlaştınlmış kurallara göre
çözümlenmek üzere herhangi bir merciye götürülmemiş olması.

YKKT anlaşmalan, uyuşmazlığın tahkime götürülmesi durumunda tahkim


kurullarının oluşturulma ve çalışma biçimlerine, karar alma şekillerine, hakem
kurulunun ücret ve giderlerinin paylaşımına yönelik düzenlemeler de getirmektedirler.
Böylece taraflar, tahkime gitmeden önce tahkim sürecinin belli aşamalannı karşılıklı
olarak tespit etme imkanını kullanmaktadırlar.

Bütün YKKT anlaşmalannda, tahkim sonucunda verilecek kararlann her iki


taraf için de kesin ve bağlayıcı olduğu ve taraflann, söz konusu tahkim karannı kendi

59
kanunlan ve ilgili mevzuatı çerçevesinde yerine getirme yükümlülüğünde olduklanna
yönelik amir hükümler yer almaktadır.

1.3.2.6.2. Akit Devletler Arasındaki Uyuşmazlıklar

Bir akit taraf ile diğer akit tarafın yatırımcısı arasındaki uyuşmazlıklara ilişkin
düzenlemeler yatınmcılar ile devletler arasındaki yatınm ilişkilerinden kaynaklanırken,
akit taraf devletler arasındaki uyuşmazlıklar ise YKKT anlaşmasım imzalayan devletler
arasında bu anlaşmanın uygulanması ve yorumlanmasından kaynaklanmaktadır.

Akit devletler arasında anlaşmanın uygulanması ve yorumu konusunda


uyuşmazlığın ortaya çıkması halinde uyuşmazlığın çözümü için kullanılacak ilk yol,
doğrudan müzakere yoludur. Genel olarak altı aylık bir süre sınınnın konulduğu bu
görüşme sürecinde taraflann uyuşmazlığı giderememeleri halinde taraflardan herhangi
biri uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümünü talep edebilir.

Bu durumda, yatınmcı ile akit devlet arasındaki uyuşmazlıklarda yapılanın


aksine bir tahkim kuruluşuna başvuru söz konusu değildir. Uyuşmazlık taraflan kendi
hakemlerini tayin etmekte ve bu iki hakem de oluşacak tahkim kuruluna başkanlık
edecek üçüncü hakemi tespit etmektedir (tahkim talebinden itibaren iki ay içerisinde).
Oluşturulan kurul, karannı oy çokluğu ile almaktadır ve kararlar kesin ve taraflan
bağlayıcı niteliktedir. Genellikle anlaşmalarda üç kişiden oluşturulması öngörülen
tahkim kurulunun, yine anlaşmada yer alan süre sınırlan içerisinde başkan seçme,
tahkim kurallarını saptama (başkanın seçiminden itibaren genellikle üç ay içerisinde),
gerekli duruşmalan ve işlemleri yapma (üçüncü hakemin seçildiği tarihten itibaren sekiz
ay içerisinde) ve karannı verme (son işlem veya son duruşma tarihinden itibaren iki ay
içerisinde) yükümlülüğü bulunmaktadır.

Tahkim kuruluna başkan seçiminde veya uygulanacak tahkim kurallanmn


belirlenmesinde ortaya çıkabilecek gecikme veya anlaşmazlık halinde sorunun
giderilmesi için Uluslararası Adalet Divanı'nın yardımını talep etme hususu da YKKT
anlaşmalannda genellikle yer almaktadır.

60
Akit taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde ortaya çıkan farklılıklardan
biri de tahkim kuruluna karar vermesi için getirilen süre kısıtlamasıdır. Oysa ki akit
devletler, kurumsal tahkimde böyle bir sınırlayıcı inisiyatife sahip değillerdir. Kurumsal
tahkimde karar süreci, kurumun kendi iç kuralları doğrultusunda yürütülmektedir.

Bu konudaki bir diğer farklılık ise asıl olarak tarafların tahkim nedeniyle ortaya
çıkacak giderleri eşit şekilde paylaşmalandır. Ancak tahkim kurulu bunun aksine karar
da verebilmektedir. Kurumsal tahkimde ise yapılan giderlerin taraflarca ne şekilde ve
hangi oranlarda karşılanacağı ancak tahkim kurulunun vereceği nihai kararda belli
olmaktadır.

Akit taraflar arasındaki uyuşmazlık, bir uluslararası tahkim kuruluna götürülmüş


ise ve kurulda tahkim davası devam ediyorsa uyuşmazlığın, başka bir uluslararası
tahkim kuruluna götürülme imkanı bulunmamaktadır.

1.3.2.7. YKKT Anlaşmalarının Geçerlilik Süreleri ve Sona Ermesi

YKKT anlaşmalarının genel olarak, 10 yıllık geçerlilik süreleri bulunmaktadır.


Ancak bu 10 yıllık sürenin bitiminde veya daha önce akit devletlerden herhangi birisi
tarafından anlaşma sona erdirilmez ise bu sürenin sonunda da anlaşma otomatik olarak
yürürlüğünü sürdürmektedir.

Taraflardan birinin, söz konusu 10 yıllık sürenin bitiminden ya da sona erme


tarihinden sonra herhangi bir zamanda geçerli olmak üzere karşı tarafa belli bir süre
öncesinden (genellikle bir yıl veya altı ay) yazılı bir bildirimde bulunması koşuluyla,
anlaşmayı sona erdirebilme imkanı bulunmaktadır.

1.3.3. Türkiye'nin Akdettiği YKKT Anlaşmaları53

Türkiye, ülkede var olan ekonomik kaynak eksikliğini kısa ve orta vadede
giderebilmek ve gerekli ekonomik kalkınmayı sağlamak açısından sabit sermaye
yatırımlarına gereksinimi olan bir ülkedir. Yerli sermaye yatırımlarının ekonomik
kalkınma hedefini yakalamada yetersiz kalması nedeniyle ülkeye yabancı sermaye

53
Türkiye tarafından imzalanan YKKT anlaşmalarının, TBMM tarafından onaylanmasının uygun
bulunduğuna dair Kanun ve onaylanmasına ilişkin BKK'nın birer örneği için Bkz. Ek-2 ve Ek-3.

61
yatırımı çekme yoluna gitmektedir. Bu anlamda izlenen yol, ticaret ve yatınm
ilişkilerinin yoğun olduğu ve gelecekte bu ilişkilerin artma potansiyeline sahip olduğu
ülkeler ile ikili yatınm anlaşmalan yapmaktır.

Türkiye'nin usulüne uygun şekilde onaylayıp yürürlüğe koymuş olduğu54 YKKT


anlaşmalannın gerekçeleri incelendiğinde hükümetlerin bu anlaşmalar ile Türkiye
ekonomisinin globalleşen dünya ekonomisi içinde etkin bir şekilde yer almasını
hedefledikleri görülmektedir. Bu çerçevede hükümetler, Türkiye'de yapılan yabancı
yatınmlann korunması ve ülkemize daha fazla yabancı sermaye girişinin
özendirilebilmesi ve böylece akit taraf devletleri ile daha yakın ekonomik işbirliği için
uygun şartlar yaratılması, daha istikrarlı bir yatınm ortamının temini, ülkemizde yatınm
yapanlar ile devlet arasmda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklann çözüm yollannm açıkça
tespit edilmesi ve yabancı yatırımcılara ekonomik ve hukuki güvence sağlanabilmesi
amacıyla yabancı ülkelerle YKKT anlaşmalan yapma yoluna gitmektedirler.

Yabancı ülkelerle yapılacak yatınmlann karşılıklı teşviki ve korunması


anlaşmalanna ilişkin hizmetleri ve müzakereleri yürütmek görevi, 4059 sayılı Hazine
Müsteşarlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 2/f
maddesi ile Hazine Müsteşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü'ne verilmiştir.

Türkiye ilk YKKT anlaşmasını, Federal Almanya Cumhuriyeti ile 20.06.1962


tarihinde imzalamış ve bu anlaşma 6/2218 sayılı BKK55 ile onaylanıp yürürlüğe
girmiştir. Bu ilk anlaşma, "sermaye yatınmlannın karşılıklı olarak ahden himayesi ve

54
4059 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile yabancı ülkelerle yapılacak yatırımların karşılıklı teşviki ve
korunması anlaşmalanna ilişkin hizmetleri ve müzakereleri yürütme görevi Hazine Müsteşarlığı
Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü'ne verilmiştir. Müzakereler sonucunda hazırlanan anlaşma taslağı,
244 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi gereğince Dışişleri Bakanlığı tarafından TBMM'ne kanun tasarısı
şeklinde sunulmak üzere Bakanlar Kurulu'na sunulur. Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve
milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, TBMM'nin onaylamayı bir kanunla
uygun bulmasına bağlıdır (1982 Anayasası, md.90/1). Bu nedenle Bakanlar Kurulu anlaşmaya ait
tasarıyı, onaylanmasının uygun bulunması için TBMM'ne sunar. TBMM tarafından onaylanması uygun
bulunan milletlerarası andlaşma veya sözleşmelerin geçerlilik kazanabilmesi için, 244 sayılı Kanunun 3
üncü maddesi ile verilen milletlerarası anlaşmalan onaylama ve bunlara katılma yetkisine dayanarak
B a k a n l a r K u r u l u ' n u n b i r k a r a r n a m e i l e b u s ö z l e ş m e v e a n l a ş m a l a n o n a y l a m a sı g e r e k m e k t e d i r .
Milletlerarası anlaşma ve sözleşmelerinin onaylanması ve yürürlüğe girmesi süreci, ilgili BKK'nın
C u m h u r b a ş k a n ı ' n ı n o n a y ı v e R G ' d e y a y ı m l a n m a sı i l e s o n a e r e r . B i r m i l l e t l e r a r a s ı a n d l a şm a v e
sözleşmenin yürürlük tarihi, söz konusu BKK'nda belirtilir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş
mill etl erar a sı an dl aşm al ar k an un h ük m ün de dir. Bu nlar ha kkı n da A n a ya say a ay kı nl ık i ddi a sı i le
Anayasa Mahkemesine başvurulamaz (1982 Anayasası, md.90/5).
55
Bkz. 27.07.1963 tarihli ve 11465 sayılı RG.

62
teşvikinin, hususi iktisadi teşebbüsü canlandırıp her iki memleketin refahını artırmaya
yarayacağı" anlayışı, "bir devletin vatandaş ve şirketlerine diğer devlet arazisinde
müsait şartlar yaratmak" amacı ve "iki devlet arasındaki iktisadi işbirliğini geliştirmek"
arzusunu taşımaktadır. Görüldüğü gibi iki ülkenin de amacı, diğer taraf yatırımcıları için
elverişli koşullar yaratarak ülkelerindeki ekonomik kalkınmayı ve dolayısıyla ekonomik
refahı artırmaktır.

Türkiye, 1962 yılında imzaladığı bu ilk anlaşmanın ardından yaklaşık 23 yıl


herhangi bir yabancı devlet ile YKKT anlaşması imzalamamıştır. Ancak 1985 yılından
itibaren Türkiye, yabancı devletlerle bu tür ikili anlaşma ilişkilerim yoğunlaştırmaya
başlamıştır. Nitekim 1985-1989 yıllan arasında yedi devlet ile YKKT anlaşması
imzalanmıştır. Türkiye diğer yabancı ülkelerle, en fazla 1990-1999 döneminde YKKT
anlaşması imzalamış bulunmaktadır. Bu dönemde 44 devlet ile YKKT anlaşması
imzalanmış ve bunlardan 41 tanesi onaylanıp yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. 2000-
2003 döneminde ise beş devlet ile bu anlaşmalar yapılmış durumdadır. Dolayısıyla,
Türkiye'nin 1962 yılından itibaren imzalamış olduğu toplam YKKT anlaşması sayısı
59'a, onaylanarak yürürlüğe konulan anlaşma sayısı da 54'e (Bkz. EK-4) ulaşmıştır.

YKKT anlaşmalarında yer alan uluslararası tahkim mekanizması konusunda ise,


4446 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılmasına İlişkin Kanun56 teklifi hakkında TBMM Anayasa Komisyonu'nun verdiği
(2/187) Esas No'lu Raporu'nda57, "globalleşen dünyada ülkelerin karşılıklı olarak
birbirlerinde yatmm yapmalanmn artık olağan hale geldiği ve bu oluşumun karşısında
yatınmlann güvence altına alınması için bir çok genel ya da ikili uluslararası
sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerde ilişkilerden doğacak uyuşmazlıklann
çözümü ile ilgili hükümlere yer verildiği, bu noktada tahkimin önemli bir uyuşmazlık
çözümü olarak ortaya çıktığı; daha önce Türkiye'nin de kabul ettiği New York
Sözleşmesinde ticari ilişkilerde tahkime yer verilmesi ve bu çerçevede verilecek olan
hakem mahkemesi kararlarının tenfizini öngören hükümlerin yer aldığı, 1961 tarihli
yine Türkiye'nin imzaladığı Cenevre Sözleşmesinde, New York Sözleşmelerindeki

56
Bkz. 14.08.1999 tarihli ve 23786 sayılı RG.
57
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Teklifi
Hakkındaki Anayasa Komisyonu Raporu (2/187), TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 ncı Birleşim,
10.08.1999, Sıra Sayısı: 109.

63
ilkelerin Avrupa bakımından da uygulama alam bulduğu, Çok Taraflı Yatınm Garanti
Kuruluşu Sözleşmesinin Türkiye tarafından onaylandığı, ülkemiz ile çeşitli ülkeler
arasmda iki taraflı yatınm anlaşmalanmn yapıldığı; tüm bu ikili ve genel anlaşmalarda
yatırımlardan doğan uyuşmazlıklann çözümünde tahkimin de öngörüldüğü" ifade
edilerek, Türkiye'nin yatınm anlaşmalanndaki tahkim mekanizmasına bakış açısı ortaya
konmaktadır. Şöyle ki, 1990'dan itibaren artış gösteren ülkeler arası yatınmlann olağan
bir uluslararası ekonomik olgu haline geldiği ve bu tür yatınmlann beraberinde
getirebileceği uyuşmazlıklann çözümünde tahkim mekanizmasının uygulanmasının da
bu olağan ekonomik olgunun doğal sonucu olarak kabul edildiği göze çarpmaktadır.

Yukanda sözü edilen kanun teklifinin gerekçesinde de "ülkemizin ileri teknoloji


ve büyük finansman gerektiren altyapı yatınmlannda karşılaşılan bazı sorunlar, yabancı
sermayenin yatınm yapma konusunda çekingen davranmasına neden olmaktadır. Bu
sorunlar arasında kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıklann çözümü, önemli bir yer tutmaktadır. Günümüzde bu tür uyuşmazlıklar
bakımından tahkim uluslararası düzeyde gittikçe yaygınlaşan bir kurum haline
gelmiştir." denilerek, yabancı yatınmlar konusunda tahkimin önemli bir yeri olduğu
kabul edilmiş ve "bu durumda evrensel hukuk benimsediği ve uyguladığı kavram ve
kurumlara hukukumuzda da yer verilmesi gerekmektedir." denilerek, uluslararası
tahkim kurallannın, evrensel hukuk kurallanmn benimsenmesi anlayışı ile iç hukuk
düzenimizde yer alması gerektiği vurgulanmıştır.

Aynı şekilde, Türkiye'de hükümetler tarafından onaylanmasının uygun


bulunması amacıyla TBMM'ye sevk edilen YKKT anlaşma tasanlanmn gerekçelerinde
tipik olarak yer verilen "her iki ülkede, özel teşebbüsle devlet arasında çıkabilecek
ihtilafların çözüm yollannı tespit etmek" ifadesi ile de tahkim mekanizması, yapılan
YKKT anlaşmalanmn esaslanndan biri olarak kabul edilmektedir.

"Türkiye'nin taraf olduğu ikili yatınm anlaşmalanna göre, ihtilaf halinde


belirtilen Tahkim Merkezi veya Merkezlerine başvuru, ICSID'ten farklı olarak, ev
sahibi devletin kabulüne (ihtiyanna) bırakılmış değildir. Burada, tahkim zorunlu ve
otomatik bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak kabul edilmiştir. Diğer bir ifade ile,
belirtilen Anlaşmalara göre taraflar arasında bir yatırım ihtilafı çıktığında ve yatmmcı

64
başvurusunu yaptığında, ev sahibi devlet ikili Anlaşmada açıklanan tahkim
mahkemesinin yetkisini kabul edecektir. Çünkü, Devlet ikili Anlaşma ile yatırımcının
müracaatı halinde Hakem Mahkemesinin yetkisini kabul edeceğini baştan kabul ve
taahhüt etmiştir."58

1.4. Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları (Multilateral Agreements on


Investment)

Uluslararası yabancı sermaye yatırımlarına yönelik olarak kendi aralarında


yaptıkları ikili yatırım anlaşmalarının dışında devletler, içeriğinde tahkime ilişkin
hükümler barındıran ve bir uluslararası örgüt bünyesinde hazırlanmış olan çok taraflı
yatırım anlaşma veya sözleşmelerine de taraf olabilmektedirler.

"Çok taraflı yatınm anlaşmalarında iki kurum (DTÖ ve OECD) önemli rol
oynamaktadır. OECD'nin MAI'ye kadar yaptığı düzenlemeler, gizli yatınm engelleriyle
ilgili düzenlemeler, serbest sermaye akışı ve çok uluslu girişimler için genel kılavuzluğu
içermektedir. DTÖ ise, doğrudan yabancı yatınmlarla ilgili anlaşmalara muhatap
olduğundan, çok taraflı organizasyonlara daha fazla katıda bulunmuştur."59 Örneğin,
DTÖ bünyesinde imzalan Yatınm Önlemleri Anlaşması (The Agreement on Trade-
Related Investment Measures (TRIMs)) ve Hizmetler Ticareti Genel Anlaşması (The
General Agreement on Trade in Services (GATS)) gibi anlaşmalar yabancı yatırımlara
ilişkin hükümler içermektedirler.

Bu anlamda hazırlanmış olan iki önemli belge bulunmaktadır. Bunlardan


birincisi Çok Taraflı Yatınm Anlaşması (Multilateral Agreement on Investment-MAI),
ikincisi ise Çok Taraflı Yatınm Garanti Kuruluşu Sözleşmesi'dir (Convention
Establising the Multilateral Investment Guarantee Agency-MIGA). Bu çok taraflı
olması düşünülen iki girişimden MAI anlaşma taslağı, özellikle gelişmekte ülkeler
tarafından olumlu karşılanmamış ve oluşan tepkilerin yoğunluğu üzerine geri
çekilmiştir. MIGA sözleşmesi ise 1988 yılında imzalanarak yürürlüğe girmiş
durumdadır.

58
Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 35.
59
Filiz GİRAY, "Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (MAI) ve Alternatif Öneriler Üzerine Bir
Değerlendirme", Mülkiye, Cilt: XXVII, Sayı: 240, s. 137.

65
1.4.1. Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (Multilateral Agreement on
Investments-MAI)

MAI, yabancı yatırımları bütün boyutları ile düzenleyen ve yatırımın ülkeye


girişinden uyuşmazlık aşamasma kadar yatırımın her aşamasını ilgilendiren geniş
kapsamlı bir çok taraflı yatınm anlaşması taslağıdır. 1995 yılında Dünya Ticaret Örgütü
(DTÖ) Anlaşması'nın imzalanması ile birlikte mal ve hizmet ticareti kapsamında
yapılan düzenlemelerin uluslararası sermaye için de yapılması gerekliliği, DTÖ üyesi
ülkeler arasında kabul görmüş ve böylece ABD'nin önderliğinde ve Ekonomik İşbirliği
ve Kalkınma Teşkilatı (OECD) üyesi ülkelerin katılımıyla, 1995 yılında "tek bir küresel
ekonomi için ortak anayasa" olarak nitelendirilen Çok Taraflı Yatınm Anlaşması (MAI)
müzakereleri başlamıştır. Bu müzakereler, oluşabilecek tepkileri önleyebilmek amacıyla
gizli yürütülmüş ancak, 1997 yılında anlaşmanın içeriğine ilişkin bilgiler kamuoyuna
sızdınlmıştır.

"Bu anlaşma taslağı ilk önce GATT'm (General Agreement on Tariffs and
Trade-Gümrük ve Ticaret Genel Anlaşması) Uruguay zirvesinde ele alınmak istendi.
Fakat buradaki azgelişmiş ülkeler "çatlak sesler" çıkardılar. Bunun üzerine ABD ve AB
ülkeleri, en uygun kurumsal ortamın "zenginler kulübü" olarak bilinen OECD
(Organization for Economic Cooperation and Development-Ekonomik İşbirliği ve
Kalkınma Örgütü) olduğuna karar verdiler."60 Bunun nedeni, üye ülke sayısının çok
olduğu GATT'ta taslağın savunmasını yapabilmenin ve oluşacak itirazları, tepkileri
göğüsleyebilmenin zor olmasıdır. Kurum olarak OECD'nin seçilmesindeki önemli
etkenlerden biri de budur. Bilindiği üzere OECD'ye 29 devlet üye bulunmakta ve bu
ülkelerin çoğunluğunu gelişmiş ülkeler oluşturmaktadır.

Müzakerelerin 26 Mayıs 1997'de tamamlanması ve taslak metnin OECD


Bakanlar Konseyi'nde imzaya açılması gerekirken, ilgili ülkeler arasındaki keskin fikir
aynlıklan, çevre ve işçi haklan savunuculannm sert muhalefeti, koşullann en gelişmiş
ülkeler için bile ağır olması, 70 ülkeden 700'ü aşkın sivil toplum örgütünün MAI karşıtı

60
Baskın ORAN, Küreselleşme ve Azınlıklar, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 4. Basım, İmaj
Yayınevi, Ankara, Aralık 2001, s. 35.

66
kampanya başlatmaları61, pazarlık sürecinde değişik delegasyonlar tarafından ek süre
istenmesi62 gibi nedenlerle taslak hakkındaki müzakereler 28 Nisan 1998 tarihine
ertelenmiştir. Ancak, bu tarihteki müzakerelerde, Fransa'nın çabalan sonucu altı aylık
bir erteleme daha yaşanmıştır. MAI'ye ilişkin bilgilerin kamuoyuna sızmış olması
nedeniyle anlaşma taslağına olan tepkiler artmış ve bu süre içerisinde Kanada, yabancı
yatınmcılann çevre tahribatına yol açabileceği yönünde ciddi itirazlarda bulunarak
MAI'nin çevre ve kültür alanlanndaki hükümlerine katılmayacağına ilişkin rapor
hazırlamıştır. Aynı dönemde, daha önce müzakere tarihini erteletmiş bulunan Fransa,
1998 yılının Ekim ayında anlaşmaya katılmayacağım resmen açıklamıştır. Bunun
üzerine anlaşma taslağı geri çekilmiş ve taslak, OECD'den Dünya Ticaret Örgütü
bünyesine transfer edilmiştir. Bunun nedeni, Dünya Ticaret Örgütü'nün OECD'ye göre
daha geniş üye tabanına sahip bir kuruluş olması ve DTÖ bünyesinde imzalanacak
böyle bir anlaşmanın ticari yaptırım gücünün çok daha fazla olacağı düşüncesidir.

Daha sonraki dönemlerde ise; birçok ülkeden, özellikle Kanada ve Fransa'dan


yükselen tepkilerle bu girişimden, DTÖ'nün 1997'deki Singapur, 1998'deki Cenevre
toplantılannda gündeme alınmış olmasına rağmen, herhangi bir sonuç elde
edilememiştir. 30 Ekim-3 Aralık 1999 tarihleri arasında DTÖ Bakanlar Konseyi
Seattle'da toplanmış ancak çok taraflı yatınm anlaşması hakkında yine herhangi bir
karar alınamamıştır. Bu sonucun oluşmasında, toplantı öncesi çok taraflı yatınm
anlaşmalannm az gelişmiş ülkeler aleyhine yaratacağı etkiler hakkındaki yorumlar ve
geçmişte yaşanan ilk MAI deneyiminin önemli payı bulunmaktadır. 9-14 Kasım 2001
tarihinde ise Doha'da bir toplantı yapılmıştır. "Doha Kalkınma Round'unda ilk defa
DTÖ'nün yatıranlara yönelik çok taraflı yatınm anlaşması hazırlanması gündeme
gelmiştir. Böylece çok taraflı yatınm anlaşması global düzeyde tekrar tartışmaya
açılmış, DTÖ tarafından hazırlanacak yatınm anlaşması, uluslararası ticaretin gelişimini
sağlayan sadece doğrudan yabancı yatınmlara yönelmiştir."63

61
Baskın ORAN, a.g.e., s. 36.
62
Oğuzhan Cevat DİNÇER, "Çok Taraflı Yatınm Anlaşması Üzerine Bir Değerlendirme", Dış Ticaret
Dergisi, Temmuz 1998, Sayı 10, s. 24.
63
Filiz GİRAY, a.g.e., s. 139.

67
OECD üyesi olması nedeniyle Türkiye de MAI taslağına ilişkin müzakerelerde
bulunmuştur. Ancak Türkiye, anlaşma taslağına dair bir takım çekinceler64 koymuştur.
Bu çekincelerden başlıcalan şunlardır:

"Yabancı yatınm 50.000 dolardan az olamaz ve tekel statüsündeki bir şirketin


çoğunluk hissesini alamaz; yatınm için ön izin şarttır. Yabancılar doktor, dişçi, ebe,
hemşire eczacı, veteriner, gözlükçü, noter, yeminli mali müşavir, avukat, başhekim
olarak çalışamaz. Yabancı sermaye sadece faaliyet alanıyla ilgili taşınmaz alabilir. İç
hatlarda havayolu taşımacılığı yapamaz. Hipermarketçilik hariç, perakende ticaret
yapamaz. Radyo-TV yayıncılığı yapamaz. En önemlisi, yabancı sermayeli kuruluşlarla
anlaşmazlıkta Türk yargısı yetkilidir; uluslararası yargıya gidilemez."65

MAI denemesi, bu dönemde yatıranlarla ilgili böyle bir uluslararası çok taraflı
anlaşmanın yapılmasının mümkün görünmediğini ortaya koymuştur. "Dolayısıyla
yatınmlara tüm veçheleriyle ve dünya çapında uluslararası korumanın sağlandığı bir
uluslararası anlaşma yoktur. Ancak şunu söylemek mümkündür: Yatırımlann
korunması, devletlerin ortak olarak paylaştığı bir değer olduğuna göre, tek çare, her
devletin, yatınm ilişkisi içine girmek istediği diğer devletle, yatıranların korunması ve
teşviki konusunda birebir iki taraflı sözleşme yapmalandır."66

1.4.1.1. Çok Taraflı Bir Yatırım Anlaşmasının Gerekçeleri

Yabancı sermayenin, özellikle doğrudan sermaye yatıranı şeklinde ortaya çıkan


yatırımlann tüm ülkelerde aynı hukuki ve ekonomik işlemlere tabi olmasım öngören bir
anlaşma taslağı hazırlanmasının, bu tür yatınmlara güvenli ve istikrarlı bir ortam
oluşturmak anlamında çok çeşitli nedenlerinin olduğu öne sürülmektedir. Bu anlamda

64
Uluslararası hukukta çekince (ihtirazi kayıt), bir uluslararası anlaşmaya ve genellikle de çok taraflı bir
uluslararası andlaşmaya taraf olan devletin andlaşmadaki bazı hükümlerle bağlı olmayacağını yahut bu
hükümlerin kendisine değişik biçimde uygulanmasını açıklayan tek taraflı bir bildirimdir. Devlet bu
yoldan, kendi iç hukukuyla dış yükümlülük arasındaki çelişkiyi önlemeye çalışmaktadır. Daha doğrusu,
çelişki yine vardır; ama, varlığı taraflarca kabul edilen, dolayısıyla giderilmesi zorunlu olmayan bir
çelişki niteliğini kazanmış olmaktadır (Mahmut Tevfik BİRSEL "Enerji Hukuku Alanındaki Anayasa
M a h k e m e si İ p t a l K a r a r l a r ı n ı n İ k i T a r a f l ı Y a t ı r ı m A n l a ş m a l a r ı I şı ğ ı n d a Y o r u m l a n m a s ı " , A l t y a p ı
Projelerine Ö zel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmt iyaz Hakkı ve Uluslararası
Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998,
s. 26).
65
Baskın ORAN, a.g.e., s. 42.
66
Bilgin TÎRYAKİOĞLU, a.g.e., s. 173.

68
hazırlanan MAI taslağının da gerekçeleri farklı yollardan da olsa genellikle aynı sonuca
ulaşmaktadır: Gelişmekte olan veya az gelişmiş ülkeler, ülkelerindeki tasarruf
yetersizliğinden kaynaklanan sermaye birikimlerinin az olması dolayısıyla yabancı
sermayeye olan ihtiyaçlarını giderebilmek, onu kendi ülkesine çekebilmek için belli
şartlan yerine getirmek durumundadırlar. Çünkü sermaye ve yatırımın, gelişmekte olan
ülkeler için ekonomik kalkınmada çok önemli bir yeri vardır.

Oktar TÜREL ve Cem SOMEL, gelişmiş ülkelerin MAI'yi gerekçelendirmek


için şu argümanları kullandıklarını ifade etmektedirler:
"(i) Yabancı yatırımlar tasarruf yetersizliği çeken GOÜ'nün (Gelişmekte Olan
Ülke) kalkınmasına ve dünya ölçeğinde yatırımların etkinliğinin artmasına katkıda
bulunur.
(ii) Özellikle DYSY (Doğrudan Yabancı Sermaye Yatınım), GOÜ'nün teknoloji
ve işbilgisi edinmesinde ve uluslararası piyasalara girmesinde büyük önem taşır.
(iii) İlk iki argümanın doğal uzantısı olarak, yabancı yatınmcılara herhangi bir
sektör, bilgi vs. kısıtlaması olmadan yatınm yapma fırsatı verilmelidir (savunma bir
istisna alam oluşturabilir).
(iv) Yabancı yatınmcılann yurtiçindekilerle tamamen eşit muamele görmeleri
sağlanmalıdır; bunun aksi bir uygulama çarpıklıklar ve etkinlik kayıplan yaratır.
(v) Pek çok GOÜ, yabancı yatırımlan özendirmek için farklı modeller
geliştirerek saydamlığı ortadan kaldırmakta ve sermayenin karar alma süreçlerini
etkinlikten uzaklaştırmaktadır. Giderek söz konusu farklılaşmanın GOÜ aleyhine
sonuçlar vereceği de iddia edilmektedir; çünkü her GOÜ yabancı yatınmlan kendisine
çekebilmek için çoğu kez yeni ve daha da kapsamlı tavizlere açık bir tutum
sergilemektedir.
(vi) Sermayenin hareketliliği önüne getirilen bu türlü engeller kaldmlırsa
yabancı yatınmlar artacak, bundan da GOÜ yarar görecektir."67

Aynı şekilde, bu tür ülkelerin yabancı sermayeye olan gereksinimleri ve


dolayısıyla yabancı sermayenin de yatınm için hangi şartları aradığı konusu, neoliberal

67
Oktar TÜREL ve Cem SOMEL, "Çok Taraflı Yatıran Anlaşması: Seattle'a Giderken", Küreselleşme
Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, der. E.Ahmet TONAK, İmge Kitabevi, 1. Baskı, Nisan 2000, s.
49-50.

69
iktisatçıların "Nurksey Çemberi" görüşü kullanılarak da ortaya konmaktadır. Buna göre;
"azgelişmiş ülkelerde "Nurksey Çemberi" vardır. Yani, bu ülkelerde istihdam ve
tasarruf düşüktür, dolayısıyla sermaye birikimi ve sermaye zayıftır, dolayısıyla
yatırımlar azdır, dolayısıyla istihdam zayıftır. Dolayısıyla, bu çember ancak yabancı
yatırımlarla kırılabilir. Gelişmiş ülkelerde sermaye çok olduğu için "sermayenin
marjinal verimliliği" düşüktür. Bu nedenle de sermaye, sermayenin az olduğu
azgelişmiş ülkelere gidip yatınm yapmak ve marjinal verimliliğini yükseltmek ister. Bu
nedenle, gelişmiş ve azgelişmiş ülkeler "karşılıklı bağımlılık" {interdependence)
içindedirler. Bu ülkelere yabancı sermaye yatırımları herkes için iyidir ve
azgelişmişlikten kurtulmanın önemli bir aracıdır. Yabancı sermaye bu ülkelere teknoloji
getirir, istihdam yaratır, kan tekrar yatırıma dönüştürür, ihracata yönelir. Yine bu
nedenlerle, devletler yabancı sermayeyi çekecek önlemler almalı, bu sermayenin en çok
gereksinim duyduğu şeyi, istikrar ve garanti ortamım sağlamalıdırlar."68

"Günümüzde bir politika seçimi olmayıp, bir gerçek olarak kabul edilen
küreselleşmenin hızlanması, dünyada çok taraflı yatınm anlaşmalannın oluşturulma
gerekçesi olarak kabul edilmiştir. Küreselleşme yeni bir fenomen değildir. Ancak
uluslararası yatınmlar yoluyla küreselleşmenin hızlanması, uluslararası yatınmlann
önemine dikkati çekmiştir. Küreselleşme, dünyadaki kıt kaynaklann etkin kullanımını
maksimize etmede dünya ekonomileri için artan uluslararası işbirliğini
gerektirmektedir."69

Bütün bu nedenlerin yamnda, MAI taslağının Giriş kısmında da; dürüst, şeffaf
ve önceden tahmin edilebilir yatınm rejimlerinin dünya ticaret sistemini
tamamlayacağım ve güçlendireceği, yatınmlarla bağlantılı uluslararası işbirliğinin
güçleneceği, yaşam standartlanmn yükseltilmesine katkıda bulunulacağı, yatırım
rejimlerinin liberalizasyonu için yüksek standartlar yardımı ile uluslararası yatınmlan,
geniş ve çok taraflı bir yapıya kavuşturma ve etkin bir uzlaşmazlık çözüm mekanizması
yardımı ile de yatınmlann koruma altına alınması, şirketler ve devletler arasındaki
karşılıklı güveni geliştirme ve yatınmlar için daha arzu edilen bir ortama katkıda

68
Baskın ORAN, a.g.e., s. 39-40.
69
Filiz GİRAY, a.g.e, s. 136.

70
bulunma gibi nedenler sıralanarak çok taraflı bir yatırım anlaşmasının gerekçeleri
oluşturulmaya çalışılmıştır.

1.4.1.2. Küreselleşme ve Çok Uluslu Şirketler Bağlamında MAI

Küreselleşme veya globalleşme kavramının tanımı üzerinde tam bir fikir birliği
sağlanmış değildir. Bu nedenle, genel kabul görmüş bir tanım olmamakla birlikte
ekonomik anlamda küreselleşme, genellikle ülke ekonomilerinin dünya ekonomisi ile
entegrasyonunu, yani dünyanın tek bir pazarda bütünleşmesini ifade etmektedir. Bir
başka deyişle ekonomik globalleşme, ülkeler arasında mal, sermaye ve işgücü
akışkanlığının artması sonucu ülkeler arasındaki ekonomik ilişkilerin yoğunlaşması ve
ülkelerin birbirine yakınlaşması sürecini ifade etmektedir. Esas olarak ekonomik yönü
çok belirgin olan bir süreç olmasına karşm küreselleşmenin siyasal, sosyal, çevresel etki
ve kültürel boyutları da söz konusudur. Bu nedenle salt ekonomik tanım yeterli
olmamaktadır.

Küreselleşme genel anlamda, ticari ve finansal akımlar, teknoloji değişimi ile


bilgi ve işgücünün hareketliliğinin artması nedeniyle ülkeler arasında ekonomik
ilişkilerin yoğunlaşması ve ülke ekonomilerinin dünya ekonomileri ile entegrasyonu
şeklinde ifade edilebilir. "Globalleşmeyi tarihin akışı içinde ortaya çıkan bir olgu
(realite) olduğu kadar; uluslararası ticaretin yaygınlaşması, emek ve sermaye
hareketlerinin artması, ülkeler arasındaki ideolojik kutuplaşmaların sona ermesi,
teknolojideki hızlı değişim sonucunda ülkelerin gerek ekonomik, gerekse siyasal ve
sosyo-kültürel açıdan birbirlerine yakınlaşmaları olarak da tanımlayabiliriz."70

Küreselleşme olgusunun başlangıcı ve tarihsel gelişimi konusu da tartışmalı bir


husustur. Konunun özü itibariyle spesifik bir başlangıç tarihi belirlemenin güçlüğü de
ortadadır. Kimi yazarlar küreselleşme olgusunun başlangıcını 15. yüzyıl sonlan olarak
alırken71, kimileri de 19. yüzyıl sonlarını almakta72 bir diğer kesim ise durgunluk
yaşayan gelişmiş ülke sermayelerinin kendini yeniden üretme, yayılma ve büyüme

70
C o şk u n C a n A K T A N v e H ü s e y i n Ş E N , " G l o b a l l e şm e " , G lo b a l le ş m e , E k o n o m i k K r i z v e T ü r k iy e ,
Ankara, TOSÖV Yayınlan, 1999, s. 2-3.
71
Baskın ORAN, a.g.e..
72
Bkz. Coşkun Can AKTAN ve Hüseyin ŞEN, a.g.e. ve Ahmet TONAK,
http://www.antimai.org/kitap/maitop/maitop4.htm.

71
çabalanın, yani Batı ekonomilerinin dışa yönelişinin tarihi olarak 1970'lerin başını
almaktadırlar73. Bunun yarımda, küreselleşmenin insanlık tarihi kadar eski olduğunu
ifade eden görüşlerde mevcuttur.

Yabancı sermaye yatırımlarının yoğunlaşmaya başladığı 1970 sonrası


küreselleşme olgusunu doğuran nedenleri aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür:
- Ulaşım, enformasyon, elektronik ve iletişim alanında çok hızlı teknolojik
gelişmelerin yaşanması ve bunun sonucunda ulaşım ve iletişim maliyetlerinin düşmesi,
- Özellikle II. Dünya Savaşı sonrasında kurulan uluslararası örgütlerin (IMF,
Dünya Bankası, GATT ve Dünya Ticaret Örgütü vb.) ve hükümet politikalarının etkisi
ile ticari ve mali liberalleşmenin hızlanması,
- Firma stratejilerindeki değişmeler. Devletlerin, yabancı firmalar ve yatırımlar
konusunda izledikleri kısıtlayıcı şartlan kaldırma (deregulasyon) politikalan neticesinde
firmalar ve özellikle çok uluslu şirketler tek bir ülkeyi değil tüm dünyayı üretim alam
olarak hedeflemektedirler. Böylece çok uluslu şirketler, üretimlerini olabildiğince düşük
maliyetle yapacaklan pazarlara yönelmektedirler.
- İletişim ve ulaşım teknolojilerindeki gelişmelerin sonucunda tüketici
tercihlerinin değişmesi ve homojenleşmesi,
- Uyuşturucu ve silah ticareti gibi örgütlü suçlar, terörizm, çevre kirliliği ve
kaçakçılık gibi uluslararası nitelikteki sorunlara devletlerin ortak çözüm bulma
zorunluluğunun doğması,
- Siyasi açıdan Batı'ya rakip olan SSCB'nin 1990'larda dağılma sürecine
girmesi ile dünya üzerindeki güç dengesinin ortadan kalkması ve Batı'nın yeniden tek
güç odağı haline gelmesi,
- Özellikle sanayi alanındaki firma faaliyetlerinin artması, çok hızlı ekonomik
pazar değişiklikleri ve üretim teknolojisinin hızlı bir gelişim göstermesine bağlı olarak
uluslararası rekabetin artması,
- DTÖ'nün kurulması ile neticelenen ve tarihin en kapsamlı ticari anlaşması olan
GATT müzakereleri ile dünya ticaretinde sağlanan serbestleşme.

73
Bkz. Küreselleşme Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, der. E.Ahmet TONAK, İmge Kitabevi, 1.
Baskı, Nisan 2000.

72
Son çeyrek yüzyıldaki küreselleşmenin bu ana nedenleri sonucunda, uluslararası
platformda ticari ilişkilerin yoğunlaşmış olması, yabancı yatırımlar konusunda da
GATT örneğinde olduğu gibi devletler arasında genel bir düzenleme yapılması
görüşünü doğurmuştur. Çok uluslu firmaların doğrudan sermaye yatırımı yaptıkları
ülkelerde, genel kabul görmüş düzenlemeler ile bağlı olmak istemeleri de bu görüşe
eklenince devletler arasmda çok taraflı bir yatırım anlaşması yapılması gündeme
gelmiştir. Özellikle gelişmiş ülkeler tarafından desteklenen bu görüş, MAI taslağı olarak
ortaya çıkmıştır. Bu taslak sayesinde, uluslararası ticarette sağlanan serbestliğin
uluslararası yatırımlarda da sağlanması planlanmıştır.

"1990'larla birlikte hızlanan küreselleşme olgusu, uluslararası sermaye


hareketlerinde akışkanlığı artırmıştır. Çünkü küreselleşmenin temelini, evrensel
düzeyde serbest piyasa ekonomisine geçilmesi, bütün ülkelerin dünya pazarlanyla
bütünleşmesi, mal-hizmet ve sermaye hareketlerinin tümüyle serbestleştirilmesi
oluşturmaktadır."74

Küreselleşme sürecinde, mal ve hizmetler ile uluslararası sermaye hareketleriyle


ilgili sımr ötesi işlemler çeşitlenerek artmakta ve teknoloji, dünya çapında daha hızlı bir
biçimde yayılmaktadır. Bu süreçte çok uluslu firmalar önemli bir fonksiyon görmekte
ve bu firmalar vasıtasıyla teknoloji, gelişmiş ülkelerden gelişmekte olan ülkelere doğru
iletilmektedir. Bilgi ve ulaşım teknolojisinde yaşanan çok süratli gelişmelere paralel
olarak çok uluslu firmaların kendi ülke sınırları dışında üretim ve satış yapmak ve
maliyetleri düşürmek amacıyla daha ucuz kaynaklara yönelmeleri, küreselleşme
sürecini hızlandıran faktörler arasındadır.

Sermayenin küreselleşme biçimlerinden biri, özellikle çok uluslu şirketler


yoluyla dış ülkelere yapılan yatırımlardır. Ülkeler arasında çok taraflı yatırım
anlaşmalarının konusunu oluşturan yabancı yatırımların büyük bir kısmını, çok uluslu
şirketler tarafından yapılan yatırımlar oluşturmaktadır. 20 nci yüzyılın başlarından
itibaren dünya ekonomisinde önemli rol oynayan çok uluslu şirketler, esas olarak o
dönemlerde sanayiinin ihtiyaç duyduğu hammaddeleri karşılamak üzere ortaya

74
Filiz GİRAY, a.g.e., s. 135.

73
çıkmışlardır. II. Dünya Savaşı sonrasında çok uluslu şirketler, küresel ekonomik
bütünleşmenin merkezinde yer alarak teknolojik gelişme, doğrudan yabancı yatırımlar
ve uluslararası para ve sermaye piyasalarmda gerçekleştirilen işlemlerde merkezi rol
üstlenmeye başlamışlardır. "Son yıllarda ulusaşın şirket75 etkinliklerinde hammadde
temininin öneminin azaldığını, ulusaşın şirketlerin daha çok kimya, ilaç, elektronik,
otomotiv, gıda, telekomünikasyon, inşaat ve ticaret gibi sektörlerde yoğunlaştığım
görmekteyiz."76

Ekonomik küreselleşmenin önemli öğeleri olan çok uluslu şirketlerin tanımı


konusunda tam bir görüş birliği bulunmamaktadır. Ancak genel kabul gören tammıyla
çok uluslu şirket; genel merkezi belli bir ülkede olduğu halde, fonksiyonlarını bir veya
birden fazla ülkede genel merkez tarafından koordine edilen şubeler veya bağlı şirketler
aracılığı ile yerine getiren ve genel merkez tarafmdan belirlenen işletme politikasına
uygun olarak yürüten şirketlerdir. "Burada, yabancı ülkede edinilen şirkete "yavru
şirket" (subsidiary), "yabancı sermaye şirketi", "tabi şirket" veya "şube" denmektedir.
Yavru şirket genellikle, ana şirketin elinde bulunan teknoloji, ticari sırlar, yönetim
bilgileri, ticaret unvanı ve öteki kolaylıklardan yararlanma ayrıcalığına sahiptir.
Karşılığında ise, kazanılan karlar, kısmen veya tamamen ana şirkete kalır."77 Çok uluslu
şirket tanımından yola çıkarak bu şirketlerin ortak özellikleri şöyle sıralanabilir: Birden
fazla ülkede işlev görmeleri, merkeze bağlı denetim, şirketin tüm birimleri için tek bir
işletme politikasının uygulanması, yatırım, üretim araştırma ve personel politikası gibi
stratejik kararların genel merkezde alınması.

Bu tür şirketlerin çok uluslu olarak nitelendirilmelerinin iki temel faktörü


bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, çok uluslu şirketin ülkesindeki (köken ülke)
koşulların iticiliği, ikincisi ise çok uluslu şirketin yatırım yaptığı ülkenin çekiciliğidir78.

75
1960'lann başında yabancı doğrudan yatırım şeklinde üretim faaliyetinde bulunan çok uluslu
şirketlerin, zaman içerisinde büyüyerek faaliyet gösterdikleri ülkelerde devlet düzenlemelerine karşı
göreli olarak otonomi kazanmaları ve üretim kontrollerinin merkez ülkede bulunması gibi nedenlerle
kimi yazarlar tarafından bu tür şirketler, ulusaşırı şirketler olarak tanımlanmaya başlamıştır.
76
Betül GÜR, "Yeni Dünya Düzeninde Ulusaşın Şirketlerin Yeri", Dış Ticaret Dergisi, Nisan 2003, s.
43.
77
Suna OKSAY, "Çokuluslu Şirketler Teorileri Çerçevesinde, Yabancı Sermaye Yatırımlarının
İncelenerek, Değerlendirilmesi", Dış Ticaret Müsteşarlığı Dergisi, Ocak 1998, Sayı: 8, s. 18-19.
78
Aysen TOKOL, "Çokuluslu Şirketler ve Endüstri İlişkilerine Etkileri", İş-Güç; Endüstri İlişkileri ve
İnsan Kaynakları Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 2, 2001.

74
İç piyasanın, yani ülkedeki ticaret kapasitesinin veya şirket ürünlerine ülkedeki
talebin yetersiz oluşu, elde bulunan mevcut pazarı koruma isteği, üretilen malın
uluslararası nitelik taşıyor olması, şirketin kendi ülkesindeki işgücü maliyeti, vergi ve
sosyal haklar bakımından dezavantajlı olması, köken ülkenin ithalat kolaylığı sağlaması
dolayısıyla şirketlerin bu kolaylıklardan yararlanmak amacıyla dış ülkelerde yatırım
yaparak kendi ülkelerine ürün ithal etmeleri, köken ülke dışmdaki ülkelerde rasyonel
üretim ve işletmecilik uygulamalarının daha gelişmiş olması gibi nedenler, şirketlerin
çok uluslu nitelik kazanmalanna yol açar ve kendi ülke koşullarının iticiliği faktörü
altında toplanabilir.

Çok uluslu şirketin yatırım yaptığı ülkenin çekiciliği faktörü; şirket yatırımını
kabul eden ülkenin geniş bir pazara sahip olması, yabancı şirketlerin yatırımları
hakkında bu ülkelerin aldıkları korumacı tedbirler, yatırım yapılan ülkelerin ithal
ikameci sanayileşme politikası izlemelerinin bu şirketleri o ülkede yatırım yapma
zorunluluğunda bırakması, yatırım yapılan ülkenin ithalatta çeşitli kısıtlamalar ve
yasaklar getirmesi, yüksek gümrük tarifeleri uygulamaları, kabul eden ülkede işgücünün
ucuz olması ve dolayısıyla maliyetinin daha az olması, özel yatırımcılara imtiyaz
tanınması, vergi indirimi veya muafiyetlerinin sağlanması, çevre koruma masraflarının
alınmaması, sanayi bölgelerinde parasız faaliyet gösterebilme ile kamu otoritelerince
sağlanan benzeri avantajlar gibi bir çok alt faktörü kapsamaktadır.

Ülke bazında faaliyet gösteren firmaların üretim faaliyetlerini diğer ülkelere ve


kıtalara yaymaları üretimin globalleşmesi olarak ifade edilmektedir79. Üretim alanı ya
da ekonomik pazar olarak bütün dünyayı hedefleyen bu firmalar, üretim maliyetlerini
maliyet avantajı sağlayacak ülkelere kaydırmanın yollarım aramakta ve faaliyetlerini
hammadde maliyeti, ara mal maliyeti, işgücü maliyeti ve dışsal maliyetler açısından
daha cazip gördükleri ülkelere kaydırmaktadırlar.

"Böylece, bir malın üretiminin değişik safhalarım oluşturan araştırma-geliştirme,


parçaların hazırlanması, montajı, tamamlanması ve kalite kontrol gibi safhalar bir

79
Coşkun Can AKTAN ve Hüseyin ŞEN, a.g.e., s. 4.

75
ülkeyle sınırlı kalmayıp; karşılaştırmalı üstünlüğe bağlı olarak tek bir üretim hattı içinde
birden çok ülkeye yayılmıştır. Bir başka ifadeyle, üretimin globalleşmesi ile üretim içi
ihtisaslaşma (intra-product specialisatiori) önem kazanmıştır."80

"Yabancı bir pazara girmeyi düşünen bir firmanın önünde farklı üç seçenek
bulunmaktadır. Birincisi mallan kendi ülkesinde üretip, yabancı bir ülkeye satmak
kaydıyla ihracat yapmak, ikincisi, piyasasına girmek istediği ülkedeki bir firmaya kendi
teknolojisini ve marka ismini kullanmasına izin vererek, lisans anlaşması yapmak,
üçüncüsü ise, piyasaya doğrudan sermaye yatırımı yapmak kaydıyla girmektir."81
Firmalar (veya çok uluslu şirketler), ihracat ve lisans yoluyla elde edemeyeceği bazı
avantajlara sahip olmak için doğrudan sermaye yatırımı yaparlar. Bunun nedeni ise
yerel piyasaya ait uygulamalardaki farklılıklar, ekonomik ve kültürel sorunlar ile
benzeri sorunlarla karşılaşmadan bu şirketlerin temel güdüsü olan kar
maksimizasyonunugerçekleştirebihnektir.

Günümüzde, çok uluslu şirketler her tür yapıya bürünerek dünyanın herhangi bir
yerinde herhangi bir zorlukla karşılaşmadan faaliyet gösterebilmektedirler. Bazen
yabancı bir şirket olarak ortaya çıkarken, bazen bağlı şirket aracılığı ile yerli şirket,
bazen de ortak girişim (joint-venture) veya yap-işlet-devret yatırımcısı, ihracatçı şirket
veya benzeri şekilde karşımıza çıkabilmektedirler.

MAİ, uluslararası sermayenin girdiği ülkede, üretimden pazarlamaya kadar


mülkiyet edinme de dahil olmak üzere hiçbir sımrlama ve denetimle karşılaşmadan yer
alabilmesi için hükümetleri ortak paydada buluşturmaya yönelik hukuki bir düzenleme
girişimidir. Uluslararası yatırımları belirleyen yasaların liberalleşmesi, yatırımların
korunması ve küreselleşmenin yaygınlaştırılması amacıyla çok yönlü bir çerçeve
anlaşması niteliği gösteren MAİ'nin temel amaçlarından biri çok uluslu yatırımlara veya
şirketlere uygulanan muamelelerde tam eşitlik ve şeffaflık sağlanarak uluslararası
sermayeye de aynı muamelenin uygulanmasını sağlamak ve ulusal sorunların
çözümünde çok uluslu sermayenin bir araç olarak kuUamlmasım engellemektir. Zaten
anlaşma taslağında yer alan "eşit muamele" ve "en çok gözetilen ulus" ilkeleri de çok

80
Coşkun Can AKTAN ve Hüseyin ŞEN, a.g.e., s. 4.
81
Suna OKSAY, a.g.e., s. 18.

76
uluslu şirketlerin yatınm yaptıklan ülkelerde karşılaşmak istedikleri ortamı sağlamaya
yöneliktir. Diğer bir ifade ile, yatınm yaptıklan ülkelerde yatınmlan hakkında hukuki
güvenceler arayan çok uluslu şirketler, yatmm yaptıklan ülkelerin yatınm mevzuatı ve
bu devletlerle imzaladıklan yatınm sözleşmeleri dışında uluslararası hukuk alanında da
birtakım güvencelere sahip olmak istemektedirler. Kamulaştırma, mal varlığı
edinebilme, yerli yatınmcılara karşı aynmcı muamele tabi tutulmama, vergi muafiyeti
elde etme, gelir ve kannı yatınm yaptıklan ülkelerin dışında bir ülkeye transfer
edebilme ve benzeri konularda yatınm yapılacak ülkenin verdiği güvenceler ve
sağladığı kolaylıklar çok uluslu şirketlerin yatınm çıkarlannı yakından
ilgilendirmektedir. Bu açıdan MAI, çok uluslu şirketlerin uluslararası platformda hukuki
ve mali menfaatlerini karşılamaya yönelik olarak hazırlanan uluslararası bir sözleşme
taslağı görünümündedir.

1.4.1.3. MAI'nin Kapsamı ve Önemli Düzenlemeleri

MAI ile ulaşılmak istenen asıl hedef, sermaye önündeki tüm engellerin
kaldınlması ve bu yolla daha etkin kaynak dağılımının sağlanması olarak ortaya
konulmaktadır. Bu anlamda MAI taslağında temel olarak şu unsurlar üzerinde
durulmaktadır:
- Uluslararası sermaye hareketlerine yönelik tüm sınırlamalann kaldırılması ve
tüm sektörlerin uluslararası yatınma açılarak kar ve sermaye transferleri ile yatırım
miktar ve alanlannm tamamen serbest bırakılması: Anlaşmaya taraf her bir ülke, başka
bir anlaşma tarafının yatınmcısınm kendi ülkesinde yaptığı yatınmla bağlantılı bütün
ödemelerin ülke içine veya dışına serbestçe, gecikmeksizin transfer edilmesini
sağlayacaktır.
- Anlaşmaya taraf olan ülke yatınmcısınm yaptığı bir yatınm, kamu çıkarı
amacını gözeten kamulaştırmalar hariç olmak üzere, doğrudan veya dolaylı bir biçimde
kamulaştınlamayacaktır.
- Yabancı yatınmcılann üretecekleri ürünlerin üretilme şekillerine ve pazarlama
yöntemlerine herhangi bir sınırlama konulamayacaktır.
- Yabancı yatınmcılann hiçbir şekilde yerli yatırımcılardan daha elverişsiz
uygulamalara tabi tutulamaması: Anlaşmaya taraf olan her bir ülke, diğer anlaşma tarafı
ülkenin yatınmcılanna kendi ülkesindeki yatınmcılar ile onlann yatınmlanna kuruluş,
işleyiş, genişleme, yönetim, kullanım, uygulama, satış veya yatınmlarm diğer çeşit

77
kullanımları sırasında uyguladığından daha az avantajlı bir muamele
uygulayamayacaktır (eşit muamele ilkesi). Anlaşmaya taraf olan her bir ülke, başka bir
anlaşma tarafı ülkenin yatmmcılanna ve onlarm yatmmlanna, bir başka ülkenin yatınm
ve yatmmcılanna uyguladığından daha az elverişli bir muamele uygulayamayacaktır
(en çok gözetilen ulus ilkesi). "MAI'deki ulusal işlem ilkesi için bir istisna
bulunmaktadır. Bu ilkeyle yerli şirketler aleyhine yabancı yatınmcılara negatif
aynmcılık yapılmasının yasaklanması önerilmiştir. Fakat yabancı şirketler yararına
pozitif aynmcılık yapılmasına izin verilmektedir. Pozitif aynmcılık, yerli şirketler
açısından yabancı yatınma tercihli bir işlem sunmaktadır."82
- Yatınmlara ilişkin herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda yabancı
yatmmcılann, yatınm yaptıklan ülke hükümetlerini dava edebilme ve tazminat
talebinde bulunabilme imkanı veren bir uluslararası tahkim mekanizması
oluşturulacaktır.

Bir yatınmcı tarafından dolaylı veya doğrudan sahip olunan veya kontrol edilen
her çeşit varlık, şirket, bir şirkete hisse ortaklığının çeşitli biçimleri ve buradan doğan
haklar, tahviller, krediler ve diğer borçlanma biçimleri ile bunlardan doğan haklar,
inşaat, yönetim, üretim veya gelir ortaklığı sözleşmeleri de dahil olmak koşulu ile
sözleşmelerden kaynaklanan haklar, para veya iş talepleri, fikri haklar (telif ücreti gibi),
imtiyaz, lisans, yetki ve izin türünden sözleşme veya yasa doğrultusunda verilen haklar,
kiralama, fınansal kiralama, ipotek ve rehin gibi mülkiyet hakları ile bağlantılı ve
taşınır, taşınmaz, somut ve soyut diğer haklar, MAI taslağında yatınm olarak
tanımlanmaktadır.

Anlaşmanın uygulama alanı ülke toprakları, suları ve taraf olan ülkenin kıyısının
bulunduğu denizleri ve taraf ülkenin bir adalar ülkesi olması durumunda ise bütün ülke
suları, anlaşmaya taraf ülkenin, kendi bağımsızlık ve yargı haklarını uluslararası hukuk
doğrultusunda ülke ötesi sularda (karasulan) da koruyacağı kuralından hareketle o
ülkenin karasulan olarak belirlenmiştir.

82
Filiz GİRAY, a.g.e., s. 140.

78
1.4.1.4. MAI Taslağında Yer Alan Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri ve
Tahkim

Sadece doğrudan sermaye yatınım olarak nitelendirilebilecek yatırımları değil


kısa dönemli portföy yatırımlarını da kapsadığı için burada söz konusu olan
uyuşmazlıklar ve buna yönelik anlaşma taslağmda üretilmiş olan çözümler, her iki
yatırım türü içinde geçerli olmaktadır. MAI anlaşma taslağında yatırımlar konusunda
ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusu geniş bir şekilde ele alınmıştır. Bu
geniş düzenleme kategorize edilmek istendiğinde, MAI ile getirilmek istenen
uyuşmazlık çözüm yöntemleri iki ana başlık altında ele alınabilir. Bunlardan birincisi,
anlaşmaya taraf olacak olan devletler arasında, devletten devlete işletilecek uyuşmazlık
çözüm prosedürleridir. İkincisi ise yatırımcı ile anlaşma tarafı devlet arasında işletilecek
uyuşmazlık çözüm prosedürleridir.

1.4.1.4.1. Devletten Devlete İşletilen Uyuşmazlık Çözüm Prosedürleri

Bu prosedür, anlaşma tarafları arasında anlaşmanın yorumlanması veya


uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için kullanılacaktır.
Bu durumda taraf devletlerin anlaşma dışında başka kural veya prosedürlerin
uygulanması konusunda herhangi bir anlaşmaya varmamış olmaları gerekmektedir.

MAI'de öngörülen bu prosedürde uyuşmazlığın giderilmesi için ilk önce


müzakere yolu düzenlenmiştir. Buna göre, uyuşmazlık taraflarından birinin
uyuşmazlığın diğer tarafını, yazılı olarak, müzakereye davet etmesi öngörülmüştür.
Diğer taraf ise müzakere talebini takip eden 30 gün içinde söz konusu müzakerelere
katılacaktır.

Müzakerelerin 60 gün içinde bir çözümle sonuçlanmaması durumunda çok


taraflı müzakere yolu devreye girmektedir. Bu durumda uzlaşmazlık tarafları,
anlaşmaya bağlı olarak, anlaşmanın Taraf Gruplarından sorunun dikkate alınmasını
talep edebilirler. Taraf Grupları, 60 gün içerisinde konu hakkındaki görüş ve önerilerini
bildirmek durumundadır.

79
Çok taraflı müzakerelerden de bir sonuç elde edilememesi halinde taraflar, kendi
aralarında üzerinde mutabık kalacakları çözüm büroları, arabulucular veya
uzlaştırıcılara sorunun çözümü için başvurabilirler. Tüm bu müzakere, çok taraflı
müzakere ve arabuluculuk veya uzlaşma mekanizmaları boyunca yaşanan süreçlerin
gizli tutulması esastır.

Anlaşma taraflarından birinin MAI anlaşmasının ihlaline yol açan bir fiilde
bulunması sonucu taraf devletler arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, taraflardan birinin
talebi üzerine tahkime götürülebilecektir. Ancak uyuşmazlığm tahkime götürülebilmesi
için yukarıda sözü edilen müzakere gereklerinin yerine getirilmiş olması gerekmektedir.

Uyuşmazlığm tahkime sunulması halinde uyuşmazlık tarafları, tahkim


talebinden itibaren 30 gün içinde biri başkan olmak üzere üç kişilik tahkim kurulunu
oluşturacaklardır. Taraflar, tahkim kurulu üyelerini ICSID Genel Sekreterliği tarafından
önerilen kişiler arasından seçmek durumundadırlar. Hakem atamalarının yapılamaması
veya yapılmaması durumunda taraflar, bu görevi yerine getirmesi için ICSID Genel
Sekreteri'ni davet edebilirler. Oluşturulacak tahkim kurulu üyeleri bağımsız ve tarafsız
olacaklardır. Kurul üyelerinin hukukçu olmaları koşulu aranmamaktadır. Sadece
önerilecek olan üyelerin tahkim kurulunda hizmet yapmaya istekli ve nitelikli olanlar
arasından seçileceği belirtilmektedir. "Bu durum kurula hukuki bir kurum olma niteliği
vermeyi önlemektedir."83 MAI, aynı anlaşma tarafı devletle aynı uyuşmazlıkları
yaşayan farklı anlaşma tarafı devletlere birlikte hareket etme imkanı getirmektedir.
Bunun anlamı şudur; tek bir tahkim davasında, anlaşma tarafı devletin karşısında
halihazırda sorun yaşadığı devlet dışında benzer uyuşmazlıklar yaşadığı diğer anlaşma
tarafı devletler de bulunabilecektir.

MAI hükümlerine göre, bir uyuşmazlık tarafının talebi üzerine veya taraflar
arasında aksine bir anlaşma yoksa tahkim kurulu, bir uyuşmazlık tarafınca ileri sürülen
sağlık, çevre, güvenlik veya diğer bilimsel veya teknik konulardaki herhangi bir iddiaya
ilişkin bilimsel veya teknik inceleme kurulları veya uzmanlar kullanabilir.

83
Türkel MİNİBAŞ, Önümüzdeki 1000 Yılın Anayasası, www.antimai.org, Erişim Tarihi: 03.09.2003.

80
Devletten devlete işletilen tahkim prosedüründe tahkim kurulu, uyuşmazlık
hakkında MAI anlaşması hükümleri doğrultusunda karar verme ve uluslararası hukukun
uygulanabilir hükümleri çerçevesinde yorumlanmasını ve uygulanmasını sağlama ile
görevlendirilmektedir. Tahkim kurulu karar çalışmalarını gizlilik içinde yürütecek ve
kararını kurulun oluşumunu takip eden 180 gün içerisinde taraflara iletecektir.

MAI taslağında düzenlenmiş olan tahkim sürecinde, tahkim kurulunun vermiş


olduğu kararların nihai ve taraflar açısından bağlayıcı olduğu belirtilmiştir.
Uyuşmazlığa taraf devletlerden her biri tahkim sürecine katılma maliyetini kendisi
karşılayacaktır. Tahkim kurulunun toplam maliyeti ise uyuşmazlık taraflarınca eşit
olarak paylaşılacaktır. Ancak kurul, tarafların farklı ağırlıklarda ödeme yapmasını da
kararlaştırabilecektir.

MAI taslağında tahkim kararlarının tamamen veya kısmen geçersiz sayılması


veya iptali için birtakım sübjektif sayılabilecek kriterler yer almaktadır. Bu kriterler,
tahkim kurulunun doğru ve uygun bir şekilde oluşturulamaması, tahkim kurulunun açık
bir şekilde yetkilerini aşması, tahkim üyelerinden biri ya da kararda etkili olacak
uzmanlardan birinin hukuk dışı (kirli) ilişkiler içinde olması veya delillerin bu tür bir
ilişkiye dayanması, temel bir tahkim prosedür hükmünden ciddi bir şekilde sapılması ve
hükmün dayandırılmış olduğu gerekçenin geçersizliğidir. Bu yöndeki bir talep için
zamanaşımı süreleri; kararın alınmasından veya böyle bir durumun fark edilmesinden
itibaren 120 gün ve karar tarihinden itibaren her halükarda 5 yıldır.

1.4.1.4.2. Yatırımcıdan Devlete İşletilen Uyuşmazlık Çözüm Prosedürleri

Yatırımcıdan devlete işletilen uyuşmazlık çözüm prosedürleri, bir anlaşma tarafı


devlet ile başka bir anlaşma tarafının yatırımcısı arasında ortaya çıkan, MAI anlaşması
çerçevesinde daha önce yapılan bir taahhüdün ihlali ve bu nedenle yatırım veya
yatırımcıya zarar verdiği ya da kayba veya hasara yol açtığı iddialarından kaynaklanan
uyuşmazlıklarda uygulanacaktır. Bu prosedürleri, devletten devlete işletilen çözüm
prosedürlerinden ayıran en önemli özellik sadece yatırımcıya tahkime gitme olanağı
vermesidir. Devletler, yatırımcı aleyhine tahkim davasına gidememektedirler.

81
Bu tür uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda MAI, bunun mümkün olduğunca
görüşme veya müzakerelere yolu ile çözümlenmesi hükmünü getirmektedir. Ancak bu
yolla sorunun giderilememesi durumunda ikinci yol olarak yatırımcıya, uyuşmazlığa
taraf olan devletin idari mahkemeleri veya herhangi bir yetkili mahkemesine
başvurabilme imkanı getirilmiştir. Bu yöntemi kullanmak istemeyen yatırımcılar,
önceden üzerinde anlaşılmış olan uyuşmazlık çözüm prosedürlerine veya MAI
taslağında belirlenen tahkim kuruluşlarına başvurma imkanına sahiptirler. MAI taslağı,
yukarıdaki süreçlerin kullanılarak uyuşmazlığın giderilememesi durumunda yatırımcıya,
ICSED Sözleşmesi, ICSID Ek İmkanlar Hükümleri, UNCITRAL tahkim kuralları ve
ICC tahkim hükümlerinden birine başvurma imkanı da sunmaktadır.

Anlaşma taslağında belirtilen kuruluşlara tahkim başvurusu için uyuşmazlığın


ortaya çıktığı tarihten itibaren 60 gün ve her hal ve şartta 5 yıllık bir zamanaşımı süresi
getirilmektedir. Tahkim başvurusuna hukuki dayanak olarak ise; ICSID Sözleşmesi'nin
2 nci bölümü ile ICSID Ek Hükümleri, UNCITRAL Tahkim Kurallan'nın 1 inci
maddesi, ICC'nin tahkime ilişkin hükümleri ve Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması
ve Uygulanması Hakkında New York Sözleşmesi'nin 2 nci maddesinde yer alan
hükümler, taraflar arasındaki uyuşmazlık çözümü için yazılı anlaşmayı ve yazılı izni
oluşturacaktır.

Tahkim başvurusu, taraflarca aksi kararlaştınlmadıkça üç kişiden oluşacak


tahkim heyetine yapılacaktır. Tahkim heyetinin birer üyesi uyuşmazlık taraflarınca,
başkanlık yapacak üçüncü hakem tarafların anlaşmasıyla belirlenecektir. Tarafların
hakem tayin edememeleri durumunda bu görevi ICSID veya ICC yerine getirecektir.
Tahkim heyeti çalışmaları gizli olarak sürdürülecek ve hakemlerin tarafsızlığı ile
bağımsız çalışmaları sağlanacaktır.

Uyuşmazlık taraflarından davacının talebi ve tahkim komisyonunun uygun


görmesi halinde, uyuşmazlık başvurusunda bulunan tarafın ileri sürdüğü sorun ile ilgili
bilimsel veya teknik bir kuruldan veya uzmandan çevre, sağlık, güvenlik veya diğer
bilimsel veya teknik konular hakkında yazılı görüş istenebilmektedir. Bu durumda
devletlerin yatırımcılar konusunda tahkime gitmesi söz konusu olmadığından davalı
konumdaki devletlerin bilirkişi veya uzman raporu talep etme hakkı bulunmamaktadır.

82
Tahkim heyetinin çalışmaları sonunda vereceği nihai karar gerekçeli, tarafları
bağlayıcı ve kesindir. Uyuşmazlık taraftan, bu kararlan kendi iç hukuk düzenlerinde
uygulamakla yükümlü kılınmaktadır. Tüm bu tahkim sürecinin New York Sözleşmesi
kapsamında olan taraf devlette yürütülmesi gerektiği ve her bir anlaşma tarafının tahkim
sürecinde verilen herhangi bir hükümden kaynaklanan parasal yükümlülüklerini yerine
getirme zorunluluğu da MAI taslağında yer almıştır.

1.4.1.5. MAI'ye Yönelik Eleştiriler ve MAI'nin Yaratacağı Düşünülen


Sorunlar

MAI'nin imzalanması ve uygulanmasına karşı çıkan az gelişmiş ve gelişmekte


olan ülkeler ile çevre ve sivil toplum örgütlerinin, bu karşı hareketlerine neden olan ve
MAI'nin içerisinde banndırdığı düşünülen sorunlar şöyle sıralanabilir:
- "Yabancı yatınmlann GSMH'nın büyümesine katkı sağlayacağı kısmen doğru
olmasına rağmen, dünyadaki 100 büyük şirketin 51'inin çok uluslu şirketler olduğu
düşüncesi dikkate alındığında yatınm liberalizasyonu, çok uluslu şirketlere büyük
miktarda servet ve ekonomik güç getirecektir. Dolayısıyla MAI, global ölçekte
monopollerin oluşumunu teşvik etme tehdidi yaratacaktır. Bu ise, demokratik olarak
seçilen ulusal hükümetlerin yetkilerini tehdit edecektir."84
- MAI'yi imzalayan ülke yabancı yatınmcılara en az kendi yatınmcılan
hakkında uyguladığı işlemler kadar iyi işlemlerde bulunacaktır. Burada en az terimi,
yabancı yatınmlann yerli yatınmlardan daha kötü bir işleme tabi tutulmayacağı, ancak
daha iyi işlemlerden yararlanabileceği şeklinde yorumlara neden olmaktadır. Bu durum
doğal olarak yerli şirketler aleyhine olacaktır.
- MAI, şirket karlılığını diğer tüm değerlerin üzerine koymaktadır ve bu
yaklaşım MAI'nin, ekonomik ve çevresel haklann gelişimini radikal olarak
sınırlayabilirle olanağı olduğunu göstermektedir.
- MAI, küreselleşme sürecinde çok uluslu sermaye şirketlerinin kendi kar
alanlarım hızla genişletmek ve başta ulus-devlet olmak üzere önündeki engelleri
kaldırmak ve kendilerine küresel bir hukuk zemini geliştirmek için ortaya atmış
oldukları bir anlaşmadır.

84
Filiz GİRAY, a.g.e., s. 144.

83
- MAI'yi imzalayan bir ülke anlaşmadan çekilmek için imza tarihinden itibaren
5 yıl beklemek zorundadır. 5 yıl sonraki yatırımlar için MAI hükümleri geçerli
olmayacak, ancak mevcut yatırımlar için anlaşma hükümleri 15 yıl geçerli kalacaktır.
Oldukça uzun tutulan süreler değişen ülke ve dünya koşullan için oldukça bağlayıcıdır.
Bu nedenle, yapılan yatırımların yaratacağı olası ekonomik, siyasal, sosyal tahribatları
telafi etmek güçleşebilecektir.
- MAI taslağında farklı yabancı yatırım türleri arasında bir farklılaştırmaya
gidilmemiş ve yatırım kavramının tamını çok geniş tutulmuştur. Örneğin portföy
yatırımlarının, doğrudan yatırımlarla aynı işlemlere tabi tutulması öngörülmektedir.
MAI'nin daha fonksiyonel olması istenmekte ise değişik yatırım türleri arasında
farklılaştırma yapılmalıdır.
- Yatırımcılar, yatırım yaptıkları ülkeleri dava edebileceklerdir. Ancak yapılan
yatırımın olumsuz etkilerine maruz kalacak hükümet, yerel yönetimler veya bireyler
yabancı yatırımcılara karşı tahkime gidemeyeceklerdir. Dolayısıyla MAI sistemi,
yabancı yatırımcıların ülkelerde olumsuz etkiler de yaratabileceği olgusunu gözardı
etmektedir.
- MAI yatırımcılara yeni haklar vermektedir. Fakat söz konusu anlaşmada
yatırımcılara, gittikleri ülkelerde sosyal açıdan ve çevre açısmdan sorumluluk yükleyen
bir mekanizma getirmemektedir.
- MAI, ulusal hükümetlerin yatırımlar üzerindeki müdahalesini, kontrol ve
denetimini sınırlamaktadır. Ancak, yabancı yatırımların uzun dönemde ülkeye giren
mali akımlardan daha fazla sermaye çıkışı yaratmaları halinde ödemler dengesi
sorunları yaşanabilecektir.
- Karlı tüketim sektöründeki yabancı yatırımcılar, ulusal yatırımcılardan bir çok
yönden güçlü olmaları halinde, ulusal yatırımcıların piyasadan çekilmelerine neden
olabilirler.
- Ülkeye giren doğrudan yatırımların ekonomide beklenen olumlu etkileri
yaratabilmesi için yerli sermaye ile işbirliği yapmaları ve yerli personel istihdam
etmeleri gerekmektedir. Ancak MAI, yabancı yatırımcıların yerli yatırımcılarla ortak
girişimlerde bulunmalarını veya yerli personel istihdam etmeleri koşullarını
kaldırmaktadır.

84
1.4.2. Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (Convention
Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency-MIGA)

Dünya Bankası grubunu oluşturan beş kuruluştan birisi olan MIGA'yı kuran
sözleşme, 11 Ekim 1985 yılında Seul'de imzalanmış ve 1988 yılında yürürlüğe
girmiştir. Böyle bir yatırım garanti kuruluşunun kurulmasındaki asıl amaç, gelişmekte
olan ülkelerdeki doğrudan yabancı yatırımlara garanti oluşturarak yatırımları
özendirmektir. Kuruluş bu işlevini, gelişmekte olan üye ülkelerdeki uygun yatırımların
yabancı olan yatırımcılarına ve kreditörlerine ticari olmayan, politik risklere karşı
yatırım garantisi (sigorta) sağlayarak yerine getirmektedir. Kuruluş'un hedefi, üyesi
olan ülkeler arasında ve özellikle kalkınmakta olan üye ülkelere, verimli amaçlara
yönelik yatırımların akışını hızlandırmak ve diğer üye ülkelere, bir ülkedeki yatınmlan
nedeniyle maruz kalabilecekleri gayri ticari risklere karşı mükerrer ve ortak
sigortalamalar da dahil üzere garanti sağlamaktır. MIGA'nın misyonu, kalkınma için
özel yatınmlan teşvik etmek, doğrudan yabancı yatınmcılan ticari olmayan risklere
karşı sigorta etmek ve üyelerine teşvik ve danışmanlık hizmeti vererek gelişmekte olan
ülkelerde cazip bir yatınm iklimi sağlamaktır.

1988 tarihinde kurulduğunda MIGA'nın sermayesi, sözleşmede 1 milyar SDR


olarak belirlenmiştir86. 1999 yılında MIGA Guvernörler Konseyi tarafından 850 milyar
dolarlık sermaye artınmma gidilmiştir. Aynı yıl Dünya Bankası da kuruluşun
sermayesine 150 milyar dolar katkıda bulunmuştur. MIGA'nın sermayesinin tamamı,
üyelerin taahhütlerine uygun olarak her biri 10.000 SDR yazılı değerde 100.000 hisseye
bölünmüş durumdadır. Türkiye, MIGA sermayesindeki 100.000 iştirak payından 462

85
Dünya Bankası grubunu oluşturan diğer dört kuruluş şunlardır; Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası
(IBRD), Uluslararası Kalkınma Birliği (IDA), Uluslararası Finans Kurumu (IFC) ve Yatırım
Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (ICSID).
86
SDR (Özel Çekme Hakkı-Special Drawing Right): İlk yaratıldığında $1 = 35 ons altm = SDR şeklinde
bir sabit değeri olan SDR'nin, doların 1971 ve 1973 yıllarındaki devalüasyonları sonucunda, dolara
karşı değeri artmıştır. Bu nedenle SDR'nin, doların değerindeki değişmelerden etkilenmesini önlemek
amacıyla IMF, önceleri SDR'nin değerini 16 üye ülke parasından oluşan bir sepete bağlamıştır. Bu
ülkelerin sepetteki ağırlık oranlan ise bu ülkelerin dünya finansman ve ticaret paylanndaki büyüklüğüne
göre belirlenmektedir. Bu oranlar her gözden geçirme döneminde sepete giren ülkelerin durumlarına
göre yeniden belirlenmektedir. SDR'nin değerini belirleyen sepette en son değişiklik, EURO para
sisteminin oluşumu ile olmuştur. Bu son değişikliğe göre SDR'nin değerini belirleyen para birimleri ve
bunların ağırlıkları şöyledir: ABD Dolan %45, Euro %29, Japon Yeni %15 ve İngiliz Sterlini %11.
IMF, her iş günü için SDR'nin değerini sepet içindeki paralann ağırlıklanna göre hesaplamaktadır.

85
tanesine sahiptir. Diğer bir ifade ile Türkiye'nin, MIGA bünyesinde 4.620.000 SDR
sermaye iştiraki bulunmaktadır.

MIGA'mn 163 üyesi vardır ve Dünya Bankası üyesi devletler, MIGA'ya da üye
olabilmektedir. Türkiye, 11.10.1985 tarihinde MIGA Sözleşmesi'ni imzalamış ve
27.05.1988 tarihinde, TBMM tarafından 3453 sayılı Kanun87 ile sözleşmenin
onaylanması uygun bulunmuştur. MIGA Sözleşmesi, 88/13325 sayılı BKK88 ile
onaylanmıştır.

Kuruluş yatırım garantisini ancak aşağıdaki şartlarla sağlamaktadır:


- Özel kişi ise ev sahibi ülke haricinde bir üyenin vatandaşı olması,
- Tüzel kişi ise bu tüzel kişilik ve onun ana iş merkezinin bir üye ülkede kurulu
olması veya sermayesinin çoğunluğuna bir üye veya üyelerin ya da bunların
vatandaşlarının sahip olması,
- Tüzel kişiliğin, özel sektöre ait olsun veya olmasın ticari amaçla çalışması.

Bununla birlikte, yatınm garantisi alacak yatınmın yeni ve en az 3 yıl süreli bir
yatınm olması gerekmektedir. Yeni yatıranlar kavramı, mevcut bir yatınmın
genişletilmesi, modernizasyonu ve mali açıdan yeniden yapılandınlması projeleriyle
özelleştirme kapsamındaki bir kamu kurumunun satın alınması gibi yatınmlan
kapsamına almaktadır. "Garanti alacak olan proje veya yatırım ev sahibi ülkenin
kalkınma hedeflerini desteklemeli, MIGA'nın çevre, çalışma şartlan ve yolsuzluk ile
ilgili standartlarına uygun ve mali olarak da uygulanabilir olmak durumundadır."89

Finans sektörü, alt yapı, petrol ve gaz sektörü, madencilik, telekomünikasyon,


hizmetler, tanma dayalı sanayi ve imalat gibi sektörler MIGA garantisinin alınabilmesi
için uygun sektörlerdir. "Tütün üretimi ve işlenmesi, spekülasyon amaçlı yatınmlar,
savunma sanayi, yasadışı ilaç ve alkol üretimi gibi alanlann MIGA garantisinden
faydalanma imkanı bulunmamaktadır."90

87
Bkz. 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG.
88
Bkz. 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG.
89
www.miga.org/screens/faqs/faqs.htm, Erişim Tarihi: 23.11.2003.
90
www.miga.org/screens/faqs/faqs.htm, Erişim Tarihi: 23.11.2003.

86
1.4.2.1. MIGA'nın Faaliyetleri ve Garanti Verdiği Durumlar

MIGA'nın faaliyetleri, yabancı sermayenin gelişmekte olan ülkelerde


kamulaştırma ve benzeri önlemler, sözleşmenin ihlali, paramn konvertibl olmaması,
transfer kısıtlamaları, savaş ve sivil karışıklıklar gibi ticari olmayan risklere karşı
korunarak teşvik edilebilmesi için garantiler sağlamak alanında yoğunlaşmaktadır. Bu
Kuruluş, yatırım uyuşmazlığı söz konusu olduğunda, talep üzerine arabuluculuk hizmeti
de sunmaktadır.

MIGA Sözleşmesi'ne göre Kuruluş, ev sahibi ülkede ortaya çıkabilecek ticari


olmayan aşağıdaki risklerden biri veya birkaçından doğan zararlara karşı yatırımları
garanti etmektedir:

1.4.2.1.1. Döviz Transferi

Ev sahibi ülke parasının serbestçe kullanılabilir para veya garanti sahibinin de


kabul edebileceği bir döviz cinsinden yurt dışına transferine ev sahibi ülkenin getirdiği
kısıtlamalar, bu risk kapsamında değerlendirilmektedir. Bu gibi durumlara karşı MIGA
yatırımcının yatırımlarını garanti etmektedir.

1.4.2.1.2. Kamulaştırma ve Eş Etkili Tedbirler

Garanti sahibini yatırımın mülkiyetinden, denetiminden veya elde edeceği


önemli bir çıkardan mahrum edecek şekilde ev sahibi devlet tarafından alınan herhangi
bir hukuki veya idari tedbire (kamulaştırma, devletleştirme vb.) karşı Kuruluş garanti
verebilmektedir.

1.4.2.1.3. Sözleşmenin İhlal Edilmesi

Ev sahibi devletin, garanti sahibi yatırımcı ile yaptığı sözleşmeyi herhangi bir
şekilde ihlal etmesi veya tanımaması gibi durumlar da Kuruluş'un yatırım garantileri
kapsamına girmektedir. Ancak bu durumda garanti sahibinin, bu ihlal veya tanımamayı
saptayabilmesi için herhangi bir yargı merciine başvurma imkanının bulunmaması, bu
yargı merciinin Kuruluş'un kurallarına göre belirlenecek sürede karar verememesi veya
böyle bir kararın uygulanamaması koşulların varlığı aranır.

87
1.4.2.1.4. Savaş ve İç Kargaşa Hali

MIGA Sözleşmesi'ne üye olan ev sahibi devletin herhangi bir bölgesinde savaş,
askeri harekat veya iç kargaşa durumlarının meydana çıkması durumunda da Kuruluş
yatırımcıların yatırımlarını garanti edebilmektedir.

Ev sahibi devletin, garanti sahibinin kabul etmiş olduğu veya sebep olduğu bir
faaliyeti veya ihmali ve garanti sözleşmesinin akdedihnesinden önce ev sahibi devletin
yol açtığı herhangi bir fiil, ihmal veya benzeri bir olaydan kaynaklanan zararlar,
Kuruluş tarafından garanti kapsamında değerlendirilmektedir.

1.4.2.2. MIGA Sözleşmesi ve Tahkim

MIGA Sözleşmesi'nin 58 inci maddesi uyarınca taraflar arsındaki garanti


sözleşmesi veya mükerrer sigortadan doğan her ihtilaf, kesin karar için garanti
sözleşmesi veya mükerrer sigorta ile tesis edilecek ya da atıfta bulunulacak bu tür
kurallara uygun olarak tahkim yolu ile nihai karara bağlanmaktadır.

MIGA Sözleşmesi'nin ekinde yer alan EK: IFnin 4 üncü maddesinde de tahkim
hususu düzenlenmiştir. Buna göre, Kuruluş'a üye olan devletler ve bunların vatandaşları
arasmda ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar, tarafların seçecekleri hakemlerden oluşacak
tahkim heyeti tarafından karara bağlanacaktır. Tahkim heyeti, aksi kararlaştınlmadıkça,
kendi usulünü belirlemekte serbesttir. Bu anlamda heyet, Devletler ve Diğer Devlet
Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında
Washington Sözleşmesi'ne uygun biçimde belirlenecek tahkim kurallarınca süreci
yönlendirir.

Oluşturulan tahkim heyeti, kararlarını oy çokluğu ile almaktadır ve nihai karar


gerekçeli olarak yazılı şekilde taraflara iletilmektedir. Tahkim heyeti, MIGA Sözleşmesi
kapsamında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü için süreç boyunca MIGA
Sözleşmesi hükümlerini, taraflar arasındaki ilgili anlaşmayı, Kuruluş'un tüzük ve
yönetmeliklerini, uluslararası hukukun uygulanabilir hükümlerini, ilgili ülkenin iç
hukukuna ve varsa yatının sözleşmesinin uygulanabilir hükümlerini kullanabilmektedir.
Her bir üye, tahkim heyetinin vermiş olduğu her kararı, kendi mahkemelerinde alınmış
nihai yargı karan gibi ülke topraklannda bağlayıcı ve uygulanabilir saymak
yükümlülüğündedir. Karar, topraklannda uygulanacağı devletin infaza ilişkin yürürlükte
bulunan mevzuatı çerçevesinde uygulanacaktır. Taraflar arasında aksi yönde bir
anlaşmanın olmaması halinde hakem ücret ve giderleri, ICSID tahkiminde uygulanan
oranlara göre belirlenmektedir.

2. ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER

2.1. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkında


Sözleşme (New York Sözleşmesi)

10 Haziran 1958 tarihinde imzaya açılıp 7 Haziran 1959 tarihinde yürürlüğe


giren New York Sözleşmesi, yabancı hakem kararlarmm tanınması ve uygulanmasını
düzenlemek amacını taşımaktadır. Bu nedenle, sözleşme herhangi bir tahkim sürecini
içermemektedir. Buna karşın tahkim kurumlannca veya hakemlerce verilen kararlann,
sözleşme tarafı devletlerce tanınmasını ve bu devletlerde uygulanmasına yönelik
hükümler taşımaktadır.

New York Sözleşmesi'nin iki uygulanma alam bulunmaktadır. Buna göre,


sözleşme hükümleri;
-Yabancı hakem kararlanmn, tanınması ve uygulanması istenen devlet dışında
bir devlette alınması durumunda, tanıması ve uygulaması beklenen devlet topraklarında
ve,
- Yabancı hakem kararlanmn, iç hukukta alınan milli kararlar gibi dikkate
alınmadığı ve verilen tahkim karannı tanıması ve uygulaması beklenen devlet
topraklannda, uygulanmaktadır.

Sözleşmenin düzenlediği yabancı hakem kararlan hem geçici (ad hoc) tahkimde
hakemlerin vermiş olduklan kararlan hem de daimi tahkim kuruluşlannın verdiği
tahkim kararlanm kapsamaktadır.

İmza, onay veya katılım sırasında sözleşme ile devletlere tanıma ve uygulamaya
yönelik olarak iki önemli esneklik tanınmıştır. Bunlardan birincisi devletlere,

89
karşılıklılık (mütekabiliyet) esasma göre, sadece sözleşmeye taraf diğer devlette alınmış
olan kararlan tanıma ve uygulama seçeneğinin sunulmasıdır. Böylece sözleşmeye taraf
devletler, karşılıklı olarak yalnızca diğer sözleşme tarafı devlet ülkesinde alınan yabancı
hakem kararlanm tanıma ve uygulama yoluna gidebilmektedir. İkinci olarak da
devletler, kendi ulusal hukuk kurallannın ticari olarak nitelendirdiği, sözleşmeye bağlı
olsun veya olmasın, hukuki ilişkilerden doğacak farklılıklarda sözleşme hükümlerinin
uygulanacağı yönünde bildirimde bulunabilirler. Böyle bir farklılık veya uyuşmazlığın
söz konusu olmadığı durumlarda devletler kendi iç hukuk kurallanm
uygulayabileceklerdir.

New York Sözleşmesi'ne göre, verilmiş olan yabancı hakem kararlan sözleşme
tarafı devletleri bağlayıcı niteliktedir. Taraf devletler yabancı hakem kararlanm, kendi
ülkelerindeki hukuk kurallan doğrultusunda yerine getirmekle yükümlü bulunmaktadır.
Hakem kararlanm uygulamak istemeyen veya uygulamaktan kaçman devletlerin, bunun
nedenini 91 ispat etmesi gerekmektedir. Diğer bir anlatımla, hakem karannm
uygulanması gerektiğini tahkim davasmı kazanan taraf değil uygulanmama
gerekçelerini tahkim davasını kaybeden taraf ispat ile yükümlü tutulmuştur.

New York Sözleşmesi hükümleri, sözleşmeye taraf olan devletlerin yapmış


olduklan diğer ikili veya çok taraflı anlaşmalarda yer alan hakem kararlannm tanınması
ve uygulanmasına ilişkin hükümlerin geçerliliğini etkilememektedir.

New York Sözleşmesi, BM üye devletlerinin, BM uzmanlık birimlerinden birine


üye olan devletlerin, Uluslararası Adalet Divam Statüsüne taraf olan devletlerin ve BM
Genel Kurulu tarafından davet edilen diğer devletlerin imzasına sunulmasının bir
neticesi olarak tahkime ilişkin en çok kabul görmüş sözleşmelerden biri olma özelliğini
taşımaktadır. Sözleşme, 133 devlet tarafından imzalanmış durumdadır (Bkz. EK-5). 21
Mayıs 1991 tarihinde 3731 sayılı Kanun92 ile TBMM tarafından New York

91
Tahkim anlaşmasının geçersizliği, hakem tayininde veya tahkim sürecinde usule uygun davranılmaması
gibi sebepleri öne sürerek ülkeler, hakem kararlarını uygulamaktan kaçınabilirler.
92
Bkz. 21.05.1991 tarihli ve 20877 sayılı RG.

90
Sözleşmesi'nin onaylanması uygun bulunmuştur. Sözleşme, 91/2151 sayılı BKK ile
onaylanmıştır93.

2.2. Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım


Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (Washington
Sözleşmesi)

Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatınm Uyuşmazlıklannm


Çözümlenmesi Hakkında Washington Sözleşmesi, 18 Mart 1965 tarihinde imzaya
açılmış ve 14 Ekim 1966 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, yatınm yapılan
ülke ile yatınmcılar arasında bu münasebetleri sebebiyle ortaya çıkabilecek ve
uluslararası çözüm yöntemlerine konu olacak uyuşmazlıklann çözümüne yönelik bir
hakemlik ve arabuluculuk mekanizması oluşturmaktadır. Washington Sözleşmesi, 154
devlet tarafından imzalanmış ve 139'u tarafından onaylanmıştır (Bkz. EK-6). Bu
anlamda dünyada en çok kabul gören sözleşme niteliğini de taşımaktadır. Sözleşme
Türkiye tarafından, iki maddesine94 çekince koyularak 24 Haziran 1987 tarihinde
imzalanmış, TBMM tarafından 3460 sayılı Kanun95 ile onaylanması uygun bulunmuş ve
88/13325 sayılı BKK96 ile onaylamp yürürlüğe girmiştir. Böylece Türkiye, Türk
mahkemelerinin münhasır yetkisinde bulunması dolayısıyla Türkiye'de mevcut
gayrimenkuller üzerindeki mülkiyet ve ayni hak uyuşmazlıklanmn ICSID'e
götürülemeyeceğini beyan etmiş ve diğer ülkelerle imzalamış olduğu münferit YKKT
anlaşmalannda başka uyuşmazlık çözüm kurumlan da öngörülmüş olduğundan
uyuşmazlıklann Lahey Adalet Divanı'na götürülmesi hakkındaki sözleşme maddesine
çekince koymuştur.

Washington Sözleşmesi'nin en belirgin niteliği, yabancı yatınmcılar ile devletler


arasında ortaya çıkan yatınm uyuşmazlıklannın çözümüne yönelik olarak bir birim
kurulmasına imkan sağlamasıdır. Söz konusu birim, Yatınm Uyuşmazlıklanmn
Çözümü İçin Uluslararası Merkez (ICSID)'dir. 139 devletin bu sözleşmeyi ve
dolayısıyla ICSID'i onaylamış olmalan, kurumsal olarak tahkim mekanizmasımn dünya
devletleri arasında önemli oranda kabul gördüğünü ortaya koymaktadır. ICSID'in

93
Bkz. 25.09.1991 tarihli ve 21002 sayılı RG.
94
Söz konusu maddeler, Sözleşme'nin 25 inci ve 64 üncü maddeleridir.
95
Bkz: 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG.
96
Bkz. 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG.

91
kurulmasındaki amaç, Washington Sözleşmesi hükümleri doğrultusunda arabuluculuk
ve hakem hizmetleri vererek devletler ve diğer devlet vatandaşları arasındaki
uyuşmazlıkların çözümünü kolaylaştırmaktır.

Sözleşme, tahkim talebinden başlayarak nihai tahkim kararma kadar olan tüm
tahkim süreç ve işlemlerini düzenlemektedir. ICSID tahkim kuralları da kapsamlı
tahkim düzenlemeleri içeren sözleşme hükümleri doğrultusunda hazırlanmıştır.

Sözleşmeye göre hiçbir akit devletin kendi rızası olmaksızın, herhangi bir
uyuşmazlık, uzlaştırma veya tahkime götürülemez. Bununla birlikte tarafların kendi
rızaları neticesinde, uyuşmazlıklara ilişkin ICSID bünyesinde alman hakem kararlan
taraflan bağlayıcıdır. Her bir üye devlet, bu sözleşmeye uygun olarak verilmiş her
karan bağlayıcı olarak kabul etmek ve karann getirdiği yükümlülükleri kendi ülkesinde
yerine getirmek mecburiyetindedir. Hiçbir devlet, bu yükümlülüklerin kendi kanunlan
ile çeliştiğini öne sürerek kararlan uygulamaktan kaçınamaz.

2.3. Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesi (Cenevre


Sözleşmesi)

Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonu'nun katkılanyla hazırlanan ve


Cenevre Sözleşmesi olarak bilinen Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa
Sözleşmesi, 1 Ocak 1964 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, 27 ülke
tarafından onaylanmış durumdadır (Bkz. EK-7). Türkiye'de sözleşme, 21 Mayıs 1991
tarihinde 3730 sayılı Kanun ile TBMM tarafından onaylaması uygun bulunmuş97 ve
91/2138 sayılı BKK ile onaylanmıştır98.

Cenevre Sözleşmesi'nin genel amacı, farklı Avrupa ülkelerinden gelen özel veya
tüzel kişiler arasındaki ticari ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklann, Avrupa
ticaretinin kalkınmasında engel oluşturmalanm önlemek ve bu suretle Avrupa ülkeleri
arasındaki ticaretin gelişmesini sağlamaktır. Bu nedenle sözleşme, imzacı devletler veya
vatandaşları arasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların geçici {ad hoc) hakemlik
prosedürü ya da daimi tahkim kurumlan vasıtasıyla çözümünü öngörmektedir.

97
Bkz 21.05.1991 tarihli ve 20877 sayılı RG.
98
Bkz. 23.09.1991 tarihli ve 21000 sayılı RG.

92
17 Aralık 1962 tarihinde imzalanan ve 25 Ocak 1965 tarihinde yürürlüğe giren
Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesinin Uygulanması Hakkında
Anlaşma ile, Cenevre Sözleşmesi 'nin hakemlik müessesesinin oluşturulması yönündeki
4 üncü maddesinde değişikliğe gidilmiştir. Ancak anılan Anlaşma, sekiz devlet
tarafından onaylanmış bulunmaktadır".

Bu çok taraflı antlaşma, milletlerarası ticari işlemlerden doğan ve muamele


merkezleri değişik ülkelerde bulunan gerçek veya tüzel kişiler arasındaki ihtilafların
çözümü için hakemlik müessesesine müracaat edildiği takdirde, tahkimin örgütlenme ve
işlemesini düzenleyen hakemlik anlaşmaları, hakemlik prosedürü ve uygulanacak maddi
hukuk hakkında hükümler içermektedir. Cenevre Sözleşmesi, New York Sözleşmesi'ni
tamamlayan bir yardımcı kaynak niteliğindedir100.

Cenevre Sözleşmesi hükümleri, sözleşmeye taraf olan devletlerce yapılan ve


tahkime ilişkin hükümler içeren ikili veya çok taraflı anlaşmaların geçerliliğini herhangi
bir şekilde etkilememektedir. Diğer bir deyişle, bu sözleşmeye taraf oldukları halde
devletler, uyuşmazlıkların çözümünde yaptıklan ikili veya çok taraflı anlaşmalarda yer
alan tahkim hükümlerini uygulayabilmektedirler. Sözleşmede geçerlilik süresi hakkında
bir hüküm yer almamakla birlikte taraf devlet sayısı beşten az bir sayıya düşer ise
Sözleşme, son çekilen ülkenin bu yönde bildirimde bulunduğu tarihten itibaren
yürürlükten kalkacaktır.

2.4. Ekonomik ve Bilimsel-Teknik İşbirliği İlişkilerinde Ortaya Çıkan


Medeni Hukuk Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü Hakkında
Sözleşme (Moskova Sözleşmesi)

Moskova Sözleşmesi, 26 Mayıs 1972 yılında imzalanmış ve 13 Ağustos 1973


tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin en belirgin özelliklerinden biri taraf

99
Bu devletler, Avusturya, Belçika, Danimarka, Fransa, Almanya, İtalya, Lüksemburg ve Moldova
Cumhuriyeti'dir.
100
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 188.
olan devletlerin eski Doğu Bloku devletleri olmasıdır101. Sözleşme, 1949 yılında
Moskova'da kurulmuş olan ve ekonomik, teknik ve bilimsel yönden üye devletler arası
işbirliğinin geliştirilmesi ile ekonomik entegrasyonunu öngören Karşılıklı Ekonomik
Yardım Konseyi'ne (Council For Mutual Economic Assistance-COMECON/CMEA)
üye sosyalist devletlerin, bu ilişkiler dolayısıyla karşılaşabilecekleri uyuşmazlıkların
çözümünde tahkim yolunu kullanmalarını sağlama amacını taşımaktadır.

Sözleşme, taraf devletler arasında ekonomik işbirliğinin geliştirilmesi sürecinde


ortaya çıkabilecek sorun veya uyuşmazlıkların öncelikle uyuşmazlığa taraf devlette
bulunan Ticaret Odaları bünyesindeki Tahkim Mahkemeleri tarafından çözümünü
öngörmektedir. Bunun mümkün olmaması halinde uyuşmazlık çözümü için sözleşmeye
taraf üçüncü bir ülke Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi'ne başvurulacaktır.

Moskova Sözleşmesi, üyesi olan devletleri ve bunların ekonomik yapılan


itibariyle sınırlı bir görünüm sergilemiştir. Sözleşme, siyasi yönü ağırlıkta olan bir yapı
arz etmektedir. Diğer bir deyişle, sadece COMECON/CMEA üyesi ve sosyalist
ekonomi politikaları uygulayan devletlerin sözleşmeye taraf olması, Moskova
Sözleşmesi'ni uluslararası nitelik kazanmasını engellemiştir. Bu anlamda, bölgesel
olmamakla birlikte uluslararası özellikleri de bulunmamaktadır.

1980'lerin sonu ve 1990'lann başından itibaren Sosyalist Doğu Bloku'nun ve


özellikle SSCB'nin dağılmasının ardından bağımsızlıklarını kazanan devletler, eski
sosyalist ekonomik yapılarını terk ederek liberal ekonomiye geçmeye başlamışlardır. Bu
süreçte de Doğu Bloku'nun ortak pazarı olarak nitelendirilen COMECON/CMEA
önemini yitirmiş ve devletler birer birer üyelikten çekilmişlerdir. Konsey'in fiili (de
facto) olarak sona ermesi dolayısıyla devletler, Moskova Sözleşmesi'ne taraf olmaktan
çıkmışlardır102. Hukuki geleceği belirsiz olan Moskova Sözleşmesi'nin günümüzde
uygulanma alam kalmamış ve geçerliliğini büyük ölçüde yitirmiş durumdadır.

101
Sözleşmeyi imzalayan devletler Bulgaristan Halk Cumhuriyeti, Demokratik Almanya Cumhuriyeti,
Macaristan Halk Cumhuriyeti, Polonya Halk Cumhuriyeti, Romanya Sosyalist Cumhuriyeti, Sovyet
Sosyalist Cumhuriyetler Birliği ve Çekoslovak Sosyalist Cumhuriyeti'dir.
102
Örneğin, Çekoslavak Sosyalist Cumhuriyeti bölündükten sonra Slovakya 28 Mayıs 1993'te, Çek
Cumhuriyeti ise 30 Eylül 1993'te, 1961 tarihli Cenevre Sözleşmesi'ni kabul etmiş ve onaylamıştır.

94
2.5. Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında Amerikan Devletleri Arasındaki
Sözleşme (Panama Sözleşmesi)

Panama Sözleşmesi, 30 Ocak 1975 yılında her ülkenin tam yetkili hükümet
temsilcileri tarafından kabul edilmiş ve imzalanmıştır. Sözleşme, 16 Temmuz 1976
tarihinde genel anlamda yürürlüğe girmiş ancak taraf devletlerin farklı tarihlerde
sözleşmeyi onaylamaları sebebiyle her ülkede uygulanma tarihi de doğal olarak,
farklılık göstermiştir. Sözleşmeye ilişkin sekreterya hizmetlerini, OAS Genel
Sekreterliği yerine getirmektedir. Panama Sözleşmesi'nin, Amerikan Devletler Örgütü
(Organization of American States-OAS) bünyesinde gerçekleştirilmesi dolayısıyla
sadece OAS'a üye devletler bu sözleşmeye taraf olabilmektedir. Bu bakımdan Panama
Sözleşmesi, uluslararası olmaktan öteye bölgesel bir nitelik arz etmektedir. OAS üyesi
olmayan devletlerin bu sözleşme hükümlerine başvurması mümkün bulunmamaktadır.
Bu anlamda Sözleşme, OAS üyesi devletler veya bunlann vatandaşlan ile üye devletler
arasındaki ticari ilişkilerden kaynaklanacak uyuşmazlıkların tahkim yolu ile
çözümlenmesini amaçlamaktadır.

4 Nisan 1999 tarihinde Bolivya'nın da sözleşmeyi onaylaması ile sözleşmeye


taraf olan devlet sayısı 17 olmuştur (Bkz. EK-8). Bu ülkelerin çoğunluğunu Güney
Amerika ülkeleri103 oluşturmaktadır. Sözleşmenin geçerlilik süresi hakkında bir zaman
sınırlaması bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle sözleşme, süresiz şekilde geçerliliğini
koruyacaktır. Ancak taraf devletlerden biri, önceden Genel Sekreterliğe bildirmek
suretiyle sözleşmeye taraf olmaktan çekilebilir. Bu durumda sözleşme, çekilme
talebinin kaydedildiği tarihten itibaren bir yıl sonra o ülkede yürürlükten kalkar.

103
Bu ülkelerden 9'u (Arjantin, Bolivya, Brezilya, Ekvador, Kolombiya, Paraguay, Peru, Uruguay, Şili ve
Venezuela) Güney Amerika kıtasından, 7'si (El Salvador, Guatemala, Honduras, Kosta Rika, Meksika
ve Panama) Orta Amerika kıtasından 1 'i (ABD) de Kuzey Amerika kıtasındandır.

95
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

BAŞLICA ULUSLARARASI TAHKİM MERKEZLERİ VE


UYGULANAN TAHKİM KURALLARI

1. YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜ İÇİN ULUSLARARASI


MERKEZ (INTERNATIONAL CENTER FOR SETTLEMENT OF
INVESTMENT DISPUTES-ICSID)

Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (ICSID), Devletler


ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi
Hakkında Sözleşme ile kurulan uluslararası bir kuruluştur. Washington Sözleşmesi
olarak da bilinen bu Sözleşme, Dünya Bankası Direktörler Kurulu tarafından 18 Mart
1965 tarihinde hazırlanmış ve üye devletlerin onayına sunulmuştur. Sözleşme, 14 Ekim
1966 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 2003 yılı itibariyle sözleşme 154 devlet tarafından
imzalanmıştır ve halen 139 ülkede yürürlükte bulunmaktadır104.

Türkiye, iki konuda çekince koyarak söz konusu sözleşmeyi 24 Haziran 1987
tarihinde imzalamış, 3460 sayılı Kanun105 ile TBMM tarafından onaylanması uygun
bulunmuş ve 88/13325 sayılı BKK ile de onaylanmıştır106. Sözleşme hükümleri, 2 Nisan
1989 tarihinden itibaren yürürlüğe konulmuştur. Çekincelerden biri, sözleşmenin kabulü
veya onaylanması sırasında veya sonrasında, hangi tür uyuşmazlıkların ICSID yargısına

104
Sözleşme'nin yürürlükte olmadığı devletler şunlardır: Belize, Kamboçya, Dominik Cumhuriyeti,
Etiyopya, Gine-Bissau, Haiti, Kırgızistan, Malta, Moldova, Namibya, Rusya Federasyonu, Sao Tome ve
Principe, Sırbistan-Karadağ, Tayland, Yemen Cumhuriyeti.
105
Bkz. 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG.
106
Bkz. 06.12.1988 tarihli ve 20011 sayılı RG.

96
götürüleceğinin imzacı devletler tarafından ICSID'e bildirilmesini düzenleyen 25/4
maddesine ilişkindir. Türkiye bu anlamda, ülkede yer alan taşınmaz mallar üzerindeki
mülkiyet ve ayni haklarla ilgili uyuşmazlıklann münhasıran Türk yargı mercilerinin
yargılama yetkisinde olduğunu, bu konuda ICSID yargılamasına gidilemeyeceği
çekincesini koymuştur. Türkiye'nin koymuş olduğu çekincelerden bir diğeri,
sözleşmenin 64 üncü maddesi ile ilgilidir. Anılan madde tahkim kararlarının
uygulanması ve yorumlanması konusunda ortaya çıkacak uyuşmazlıkların müzakere
yolu ile giderilememesi durumunda konunun ICSID'e iletilmesi hususunu
düzenlemektedir. Ancak Türkiye bu gibi durumlarda uyuşmazlığın, taraflar arasında
yapılacak anlamlı müzakereler yoluyla çözüleceğini ve çözüm için üçüncü bir tarafa
(Lahey Adalet Divam) başvurulmayacağı kaydım koymuş bulunmaktadır.

Sözleşme hükümlerine göre ICSID, imzacı devletler ile imzacı diğer devlet
vatandaşları arasında ortaya çıkan yatırım uyuşmazlıkları konusunda arabuluculuk ve
hakemlik yoluyla çözüm üretme görevi üstlenmektedir. Burada amaç, uluslararası özel
sermayenin dünya üzerindeki akışkanlığım hızlandırmak ve devletler ile diğer devlet
vatandaşı yatırımcılar arasında karşılıklı güveni tesis etmek ve ilerletmektir.

ICSID, özerk bir uluslararası kuruluş olmakla birlikte Dünya Bankası ile yakın
ilişki içerisindedir. ICSID'in tüm üyeleri aynı zamanda Dünya Bankası'nın da üyesi
durumundadır. Farklı bir atama yapılmadıkça devletlerin Dünya Bankası'ndaki
guvernörü ICSID Yönetim Konseyi'nin de doğal üyesidir.

ICSID Sözleşmesi'ne bağlı olarak işleyen hakemlik ve arabuluculuk


hizmetlerine başvuru tamamıyla uyuşmazlık taraflarının isteğine bağlıdır. Tarafların
ICSID arabuluculuk ve tahkim hizmetlerine başvurma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Ancak, taraflar bir kez kabul ettikleri takdirde, yükümlülüklerini yerine getirmek ve
tahkim durumunda verilen karara uymak ve uygulamak mecburiyetindedirler. Diğer bir
deyişle taraflar bu kabullerini tek taraflı olarak geri çekemezler. Ayrıca uyuşmazlığa
taraf olsun veya olmasın sözleşmeyi imzalayan devletlerin sözleşmeye uygun olarak
verilen kararlan tanımak durumundadırlar. Bu tür kararlar sözleşmede öngörülen iptal,
fesih gibi yollar hariç olmak üzere herhangi bir temyiz veya başka hukuki yola tabi
değildirler.

97
ICSID, 1978'den beri sözleşme kapsamı dışında kalan ve özellikle taraflardan
birinin sözleşmeyi imzalamış bulunan ülke veya bu ülke vatandaşı olmadığı tahkim
veya arabuluculuk süreçlerini de yönetmesine olanak veren bir Ek Düzenleme
oluşturmuştur. Bu düzenleme, yatırım uyuşmazlığı niteliği göstermeyen ve "olağan
ticari işlemlerden ayırıcı özellikleri olan" işlemlere yönelik elverişli bir nitelik arz
etmektedir.

Uyuşmazlıkların çözümü alanında ICSID'in bir üçüncü faaliyeti, Genel


Sekreterliği vasıtasıyla geçici (ad hoc) hakemlik prosedürü için hakem tayin otoritesi
olarak verdiği hizmettir. Bu hizmet, genellikle BM Uluslararası Ticaret Hukuku
Komisyonu (UNCITRAL) Tahkim Kuralları'na göre yapılan tahkim anlaşmaları
bağlamında yerine getirilmektedir.

ICSID tahkim şartı genellikle, üye ülke hükümetleri ile diğer üye ülke vatandaşı
yatırımcılar arasında yapılan yatırım sözleşmelerinde yer almaktadır. "Yatırım
uyuşmazlıklarının ICSID tahkimine götürülmesi hususundaki hükümetlerin ön kabulleri
yaklaşık 20 yatırım yasası ve 900'ün üzerindeki iki taraflı yatırım anlaşmasında yer
almaktadır."107 Aynı şekilde ICSID tahkimine, dört tane çok taraflı ticaret ve yatırım
anlaşması içerisinde de yer verilmiştir108.

Sözleşmeye göre, ICSID prosedürlerinin yürütüleceği yer konusunda taraflar


Merkez'in bu amaç doğrultusunda anlaşma yaptığı kurum merkezleri çerçevesinde,
anlaşmakta serbesttirler. ICSID, Lahey'deki Daimi Tahkim Mahkemesi, Kahire ve
Kuala Lumpur'da bulunan Bölgesel Tahkim Merkezleri, Melbourne'de bulunan
Avustralya Uluslararası Ticari Tahkim Merkezi, Sydney'deki Avustralya Ticari
Uyuşmazlık Merkezi, Singapur Uluslararası Tahkim Merkezi ve Bahreyn'de bulunan
Körfez İşbirliği Konseyi Ticari Tahkim Merkezi ile bu yönde anlaşmalar yapmış
bulunmaktadır.

107
www.worldbank.org/icsid/about/main.htm, Erişim Tarihi: 12.09.2003.
108
Bu ticaret ve yatırım anlaşmaları daha çok bölgesel bir nitelik göstermektedirler: Kuzey Amerika
Serbest Ticaret Anlaşması (NAFTA), Enerji Şartı Anlaşması (ECT), Cartagena Serbest Ticaret
Anlaşması (CFTA), Güney Ülkeleri Ortak Pazarı Colonia Yatırım Protokolü.

98
Bunun yanı sıra ICSID, uluslararası tahkim konusunda diğer önemli
merkezlerden olan Amerikan Tahkim Birliği (American Arbitration Association) ve
Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce) bünyesinde yer alan
Uluslararası Tahkim Mahkemesi ile yalan ilişki içerisinde bulunmaktadır.

ICSID'de tahkim davaları çoğunlukla kamulaştırma, hak ihlali, yabancı


yatınmcılar ile devletler arasında yapılmış olan ticari ve yatırıma ilişkin sözleşme
hükümlerinin ihlali ve yabancı yatırımcıların maruz kaldığı devlet alt birimlerinin
politik faaliyetleri gibi nedenlerle açılmaktadır.

1.1. ICSID'in Birimleri

ICSID'in iki önemli idari organı bulunmaktadır. Bunlar, Yönetim Konseyi ve


Sekreterya'dır. Yönetim Konseyi, sözleşmeyi imzalayan her bir devlet temsilcilerinden
oluşmaktadır. Yönetim Konseyi'nin başkanlığını Dünya Bankası Başkam yapmaktadır.
Bununla birlikte arabuluculuk ve tahkime ilişkin Panel Heyetleri de ICSID'in bir
üçüncü önemli birimini oluşturmaktadır.

1.1.1. Yönetim Konseyi

ICSID Yönetim Konseyi, sözleşmeye taraf olan her devletin birer temsilcisinden
oluşmaktadır. Ayrıca esas temsilciler ile birlikte, onların yokluğunda veya istifası
durumunda yerini alacak olan bir vekil de bulunmaktadır. Aksi şekilde bir atanma
olmadığı takdirde üye devletlerin Dünya Bankası bünyesindeki temsilcisi ve vekili,
re'sen (ex officiö) Yönetim Konseyi'nde de esas temsilcisi ve vekili olur. Dünya
Bankası Başkanı, Yönetim Konseyi'nin de başkanıdır ancak oy verme yetkisi
bulunmamaktadır. Başkanın yokluğunda Dünya Bankası Başkanlığı'nı yürüten kişi aynı
zamanda Yönetim Konseyi'nin de başkanlığını yürütür.

Yönetim Konseyi'nin görevleri şunlardır:


- ICSID'in idari ve mali tüzüklerini kabul etmek,
- Tahkim ve arabuluculuk prosedür kurallarını belirlemek,
- Dünya Bankası idari olanak ve hizmetlerinden yararlanma amacıyla Banka ile
yapılan düzenlemeleri onaylamak,

99
- Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısı veya Yardımcılarının hizmet
koşullarını belirlemek,
- ICSID'in yıllık gelir ve gider bütçesini kabul etmek,
- ICSID'in yıllık faaliyet raporlarını onaylamak,
- Sözleşme hükümlerinin uygulanması yönünde gerekli faaliyetlerde bulunmak.

Yönetim Konseyi, yılda bir kez toplanmaktadır. Konsey üyelerinin her birinin
bir oyu bulunmaktadır. Konsey kararlan, oylamaya katılan üye oylarının çoğunluğu ile
alınmaktadır. Konsey'in herhangi bir toplantısı için salt çoğunluk, onun üyelerinin
çoğunluğu olmaktadır.

1.1.2. Sekreterya

Sekreterya, bir Genel Sekreter ve bir veya daha fazla Genel Sekreter Yardımcısı
ve çalışanlarından oluşmaktadır. Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcıları altı
yıllık süreler için Yönetim Konseyi Başkanı tarafından önerilen adaylar arasından,
Yönetim Konseyi üyelerinin 2/3'sinin oyu ile seçilirler. Altı yıllık sürenin sonunda
tekrar seçilmeleri mümkündür. Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardmıcılan, Yönetim
Konseyi'nin onayı dışında herhangi bir görev alamazlar. Genel Sekreter'in yokluğunda
yardımcısı onun yerine görev yapar. Birden fazla yardımcı olması halinde Yönetim
Konseyi, Genel Sekreter'in yerini alacak yardımcıyı önceden belirler.

Genel Sekreter, Yönetim konseyi tarafından alınan kararlar ile sözleşme


hükümlerine uygun bir yönetim göstermek zorundadır. Genel Sekreter, sözleşme
hükümlerine uygun olarak verilen tahkim kararlanmn belgelendirilmesi ve
kaydedilmesi, örneklerinin onaylanması, tahkim talebinin alınması ve kaydedilmesi
görevini yerine getirir.

1.1.3. Panel Heyetleri

Arabuluculuk Panel Heyeti üyeleri ile Tahkim Panel Heyeti üyeleri, arabulucu
ve hakem olarak hizmet verebilecek gönüllü ve nitelikli kişilerden oluşmaktadır.
Sözleşmeye taraf devletler her bir panel heyetine kendi vatandaşlanndan veya diğer
ülke vatandaşlanndan dörder kişi atamaktadır. Bununla birlikte, Yönetim Konseyi
Başkanı da her bir panel heyetine milliyetleri farklı 10'ar kişi atamaktadır. Atanan bu

100
kişilerin hukuk, ticaret, endüstri, finans alanlarında yeterliliklerim ispatlamış, tanınmış
ve bağımsız olarak hüküm verebilecek kapasitede olmaları gerekmektedir. Hakem
Paneli'nde görev alacaklar için hukuk alanındaki yeterlik özel önem taşımaktadır.

Panel Heyeti üyeleri, altı yıllık dönemler içinde hizmet vermektedirler. Herhangi
bir panel üyesinin ölümü veya istifası halinde, bu üyeyi atayan makam tarafından geri
kalan hizmet süresinin tamamlanması için yeni bir üye atanır. Bir kişi aynı zamanda iki
panel heyetinde de görev yapabilir. Her üye ataması Genel Sekreter'e bildirilir ve panel
heyeti üyeliği, bu bildirim tarihinden itibaren yürürlüğe girer.

1.2. ICSID' in Statüsü, Sahip Olduğu Bağışıklık ve Ayrıcalıklar

ICSID, uluslararası tüzel kişiliğe sahip bir kuruluştur. Bu nedenle ICSID


sözleşme yapma, taşımr ve taşınmaz mal edinme, malvarlıklan üzerinde her türlü
tasarrufta bulunma ve hukuki dava açma hakkına sahiptir. ICSID, sözleşme ile
kendisine verilmiş olan yetki ve fonksiyonlan yerine getirebilmek için sözleşmeye taraf
olan ülke topraklarında belli bağışıklık ve ayrıcalıklardan yararlanmaktadır.

ICSID'in sahip olduğu taşımr ve taşınmaz mallar ile diğer varlıkları, sözleşmeye
taraf ülkelerin tüm ulusal yasal işlemlerinden bağışıktır. Aynı şekilde Başkan, Yönetim
Konseyi üyeleri, hakem ve arabulucu olarak görev yapanlar ile Yönetim Konseyi
tarafından kurulan komite üyeleri, memurlar ve Sekreterya çalışanları görevlerini yerine
getirirken içinde bulundukları hareketlerden, göçmen kısıtlamalarından, yabancı
uyruklu kişilere ilişkin işlemlerden, kambiyo kısıtlamalarından ve yaptıkları
yolculuklardan dolayı sözleşmeye taraf ülkelerin tüm ulusal yasal işlemlerinden bağışık
tutulurlar. Bu bağışıklıklar, sözleşme hükümleri çerçevesinde uyuşmazlık taraflarına,
onların acentelerine, temsilcilerine, danışmanlarına, avukatlarına ve tahkim sürecinde
dinlenecek şahit ve bilirkişilere de uygulanır.

ICSID'in değerleri, taşınır ve taşınmaz mallan ile diğer varlıklan ve gelirleri ile
sözleşme tarafından verilen yetkiye dayanarak yaptığı faaliyet ve işlemleri, her türlü
vergi ve gümrük işlemlerinden muaftır.

101
Yerel vatandaşlar hariç olmak üzere, ICSID tarafından Başkan'a, Yönetim
Konseyi üyelerine, memurlar ve Sekreterya çalışanlarına verilen maaş, yolluk ve diğer
ödeneklerinden, hakem ve arabuluculara sözleşme hükümleri doğrultusunda ifa ettikleri
görevler nedeniyle ödenen ücret ve gündeliklerden vergi almamaz.

1.3. ICSID'in Yargılama Yetkisi

ICSID'in yargılama yetkisi, sözleşmeye taraf devlet ile sözleşmeye taraf diğer
devlet vatandaşları arasında var olan yatınm ilişkisi nedeniyle ortaya çıkan ve tarafların
çözüm için, yazılı olarak ICSID'e götürmeyi kabul ettikleri uyuşmazlıkları
kapsamaktadır. Uyuşmazlık tarafları, uyuşmazlık çözümünde bu yolu kabul ettikleri
takdirde daha sonra tek taraflı olarak bu kabullerini geri çekemezler. Diğer bir ifadeyle,
ICSID tahkimi mecburi bir tahkim yoludur; taraflar, ICSID tahkimini seçme konusunda
karara vardıkları andan itibaren tek taraflı olarak bu tahkim yolundan vazgeçme
imkanları da sona ermektedir.

Uyuşmazlığa taraf olan devletlerden herhangi biri, sözleşmeyi kabul ettiğini


veya onayladığım ya da daha sonra hangi tür uyuşmazlıkların ICSID tahkimine
götürülmesini kabul ettiğini Merkez'e bildirmek zorundadır. Genel Sekreter bu bildirimi
derhal sözleşmeye taraf diğer devletlere bildirir.

Tarafların sözleşme hükümleri doğrultusunda tahkim sürecini kabulü, diğer


hukuki yollar dışında bir tahkim sürecinin kabul edildiği anlamına gelmektedir.
Dolayısıyla sözleşmeye taraf devletler, kendi iç hukuk ve idari yollarının tüketilmesi
koşulunu sözleşmeye dayalı tahkim sürecini kabul şartı olarak koyabilirler.

1.4. ICSID Tahkim Süreci

"ICSID Tahkiminde, tarafların bu tahkime tabi olma rızalarının aynı bir belgede,
örneğin taraflar arasında akdedilen bir yatınm sözleşmesinde yer almış olması zorunlu
görülmemiştir. Bu bakımdan ICSID Sözleşmesine taraf Devletin ICSID Tahkiminin
kabulüne dair iradesini belirtmesi ve yatınmcmın yatınm uyuşmazlığının tahkim
yoluyla çözümü için ICSID Merkezine müracaatı yeterlidir."109

109
Mahmut Tevfık BİRSEL, a.g.e., s. 23.

102
"Sözleşmeye taraf yabancı devlet vatandaşı gerçek veya tüzel kişi, ev sahibi
ülkeye getirdiği yabancı sermaye yatınmım, bu ülke hukukuna göre kurulmuş bir şirket
ya da bu ülkede tescil edilmiş bir şube şirket veya bu ülkede kurulu bir Joint Venture-
Konsorsiyum şeklinde gerçekleştirebilir. Bu, yabancı devlet vatandaşı yatırımcının
ICSID bakımından "yabancılığım" ve yatırımın "yabancı sermaye yatırımı" olma
vasfım ortadan kaldırmaz. Diğer bir ifade ile ICSID, ev sahibi ülkeye yapılan yatmmın
menşeine bakmış; ev sahibi ülkede daha sonra aldığı hukuki şekille ilgilenmemiştir.
Yatırımın yapıldığı ülkede, bu ülke hukukuna göre kurulan şirketin sermayesi ve
şirketin amaçladığı işin (yatırımın) finansmanı Sözleşmeye taraf diğer bir devlet
vatandaşı gerçek ve tüzel kişi tarafından sağlanmakta ise, ortada ICSID anlamında bir
yabancı devlet vatandaşının yatırımı söz konusudur."110

ICSID bağlamında yatınm uyuşmazlığından kastedilen genel olarak


yatınmlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıklardır. Buna göre, ev sahibi devlet ile
yabancı yatınmcı arasındaki yatınm ilişkisinden doğan tüm hukuki sorunlar yatınm
uyuşmazlığı olarak nitelendirilmiş ve sözleşmeye dahil edilmiştir.

"ICSID'in konusunu teşkil eden yatırım uyuşmazlıklanndan neyin kastedildiği,


bu anlaşmayı model olarak alan sonraki yıllarda yapılmış bulunan iki taraflı
Yatmmlann Teşviki ve Korunması Anlaşmalannın ortak hükümlerinden de
çıkanlabilir. İki taraflı Yatmmlann Teşviki ve Korunması Anlaşmalannın ortak
hükümlerine göre: (a) Ev sahibi devletle diğer devlet vatandaşı yatınmcı arasında
aktedilen YAP-İŞLET-DEVRET ŞEKLİNDEKİ İMTİYAZ, istisna, lisans, Know-How,
manegement...vs. gibi sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar; (b) Ev sahibi devletin
yabancı yatınmlarla ilgili makamının yabancı yatmmcıya sağladığı herhangi bir yatınm
izninin yorum veya uygulanmasından doğan uyuşmazlıklar; (c) Bir yatınmla ilgili
olarak ve taraflar arasındaki sözleşme ile verilen veya yaratılan herhangi bir hakkın
çiğnendiği iddiasından kaynaklanan uyuşmazlıklar "yatınm uyuşmazlıklardır."1 u

110
Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 40-41.
111
Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 41.

103
ICSID Sözleşmesi, ev sahibi devletle diğer devlet vatandaşı yatırımcılar
arasındaki yatırım uyuşmazlıklarının tek çözüm metodu olarak, özel bir kurumsal
tahkim usulü öngörmektedir.

1.4.1. Tahkim Talebi

Tahkim süreci, tahkim talebi ile başlar. ICSID tahkim prosedürüne başvurmak
isteyen sözleşmeye taraf devlet veya vatandaşı, bu talebini yazılı olarak Genel
Sekreter'e bildirmek zorundadır. Tahkim talebini alan Genel Sekreter, bir örneğini
uyuşmazlığın diğer tarafına bildirir.

Tahkim talebi, uyuşmazlığa neden olan konulan, uyuşmazlık taraflarının


kimlikleri ve taraflann tahkim ve arabuluculuk prosedürünü kabul ettiklerine dair
bilgileri içermelidir. Genel Sekreter, uyuşmazlığın açık bir şekilde ICSID'in yargılama
yetkisi dışında olması halinde talebi reddeder, aksi halde tahkim talebini kaydedip
uyuşmazlık taraflarını bu konuda bilgilendirir.

1.4.2. Tahkim Heyeti'nin Oluşturulması

Tahkim talebinin kabulünden sonra Tahkim Heyeti teşkil edilir. Heyet'in


teşkilinin tamamlanması ve sürecin başlaması Genel Sekreterliğin uyuşmazlık
taraflanna, hakemlerin atanma ve görevi kabul ettiklerini bildirmesi ile olur. Heyet, tek
hakem veya taraflann anlaştığı tek sayıda hakemden oluşabilmektedir. Uyuşmazlık
taraflanmn hakem sayısı ve atama usulü üzerinde anlaşma sağlayamamalan halinde
Heyet, üç hakemden oluşturulur. Taraflar arasında bu yönde bir anlaşma olmaması
halinde tahkim talebinde bulunan taraf, talebin kaydedildiği tarihi izleyen 10 gün içinde
diğer tarafa, hakem tayini ve atama yöntemi konusundaki önerilerini iletir. Karşı taraf,
bu öneriyi aldığı tarihten itibaren 20 gün içinde öneriyi kabul ettiğini bildirir veya kendi
önerilerini sunar. Tahkim talebinde bulunan taraf diğer tarafın önerisini aldıktan sonra
20 gün içinde kabul veya ret cevabım iletir. Her halde tahkim talebinin kaydedildiği
tarihten itibaren 60 gün içinde taraflar arasında bir anlaşma sağlanamaz ise ilgili
sözleşme hükümlerine göre hakem tayin edilir. Buna göre hakemlerden birer tanesi
taraflarca, Heyet'e başkanlık edecek üçüncü hakem ise taraflar arasında yapılacak
anlaşma ile atanır. Atanan hakemler, ilk oturumdan Önce yemin ederek göreve başlarlar.

104
Tahkim Heyeti, tahkim talebinin kaydedildiği tarihten itibaren 90 gün içinde
teşkil etmez ise taraflardan birinin talebi üzerine Başkan, taraflara da danışarak hakem
veya hakemleri tayin eder. Başkan tarafından tayin edilen hakem veya hakemler,
uyuşmazlığa taraf devlet vatandaşı veya vatandaşı uyuşmazlığa taraf olan devletin
vatandaşı olamazlar.

1.4.3. Tahkim Heyeti'nin Yetkileri ve İşlevleri

Tahkim Heyeti, sözleşme doğrultusunda kendisine verilen yetkilerle sınırlı


olarak görevini yerine getirir. Taraflardan birinin uyuşmazlığın Heyet'in yetkileri
dışında olduğu yönündeki itirazlarını Heyet, öncelikli olarak ele alır veya uyuşmazlık
konulan içerisinde görüşür.

Heyet uyuşmazlığa, tarafların üzerinde anlaştıkları hukuk kurallarını uygular ve


bu kurallar doğrultusunda karar verir. Taraflar arasında böyle bir anlaşmanın mevcut
olmaması halinde Heyet, uyuşmazlığa ve sözleşmeye taraf olan devlet hukukunu ve
uyuşmazlığa uygun uluslararası hukuk kurallarını uygular.

Heyet'in, uygulanacak hukukun belirsiz olduğu veya uygulanacak herhangi bir


hukuk kuralının bulunmadığı alanlarda açık olmayan (non liquei), belirsiz bir karara
varması söz konusu değildir. Ancak bu durum, Heyet'in uyuşmazlık konusunda,
tarafların anlaşması halinde, hakkaniyet ve iyiniyet kurallanna (ex aequo et bono) göre
karar vermesinde bir salanca oluşturmaz.

Uyuşmazlık taraflannca başka bir yönde anlaşma yapılmadıkça Heyet, sürecin


herhangi bir aşamasında gerekli gördüğü takdirde taraflardan doküman ve diğer
kanıtlayıcı belgeleri talep edebilir, uyuşmazlıkla ilgili yerleri ziyaret edip bu yerlerde
incelemeler yapabilir.

Heyet ayrıca, tahkim kurallan veya taraflarca üzerinde anlaşılan diğer kurallar
hakkında doğabilecek ihtilafları karara bağlama yetkisine sahiptir ve her bir tarafın
haklannm korunmasına yönelik geçici tedbirler alabilir.

105
Taraflardan birinin tahkim sürecinde, herhangi bir şekilde savunma yapmaması
durumunda uyuşmazlığın diğer tarafı Heyet'ten, kendisine sunulmuş olan belge ve
kanıtlar doğrultusunda bir karar vermesini talep edebilir. Bu durumda Heyet, karar
vermeden önce karşı tarafa savunma yapması için ek bir süre tanır. Bu süre sonunda da
Heyet savunma yapılmayacağı izlenimini alırsa, kararını verir.

1.4.4. Tahkim Heyeti Oturumları

Tahkim Heyeti, teşkil tarihinden itibaren 60 gün içinde veya tarafların


kararlaştırabilecekleri başka bir süre içerisinde ilk oturumunu düzenler. Oturum tarihi,
Tahkim Heyeti Başkam tarafından üyelerle müzakere edilerek belirlenir. Sonraki
oturumlar ise Heyet üyeleri ve Genel Sekreter tarafından uyuşmazlık taraflarına
danışılarak tespit edilir.

Heyet, oturumlarını ICSID merkezinde düzenlemektedir. Ancak tarafların


anlaşması ve Heyet'in onaylaması halinde oturumlar, ICSID'in bu yönde anlaşma
yaptığı diğer merkez veya kuruluşlarda da yapılabilir. Heyet'in bu yerleri
onaylamaması, oturumların ICSID merkezinde yapılacağı anlamına gelir. Heyet'in
oturum yerini ve tarihlerini taraflara bildirme görevini Genel Sekreter yerine getirir.

1.4.5. Tahkim Heyeti Toplantıları

Heyet toplantı ve duruşmalarını Tahkim Heyeti Başkam yönetir. Heyet


toplantılarında üyelerinin çoğunluğunun hazır bulunması gerekir. Taraflar bunun aksini
kararlaştırabilirler. Toplantı tarih ve saatlerini Tahkim Heyeti Başkanı belirler.

Heyet toplantı ve oturumlarındaki konuşmalar, iddialar, savunmalar ve


müzakereler gizli tutulur. Sadece Heyet üyeleri bu müzakerelere katılabilirler. Heyet
üyesi olmayan bir kimsenin katılımı ancak Heyet'in bu yöndeki kararına bağlıdır.

1.4.6. Uyuşmazlık Taraflarının Temsil Edilmesi

Uyuşmazlık tarafları tahkim sürecinde herhangi bir vekil, hukuk danışmanı veya
avukat tarafından temsil edilebilir. Temsil söz konusu olduğunda, temsil edilen

106
uyuşmazlık tarafı, temsilcisinin ismini ve temsil sınırlarını Genel Sekreter'e bildirir.
Genel Sekreter, Tahkim Kurulu ve uyuşmazlığın diğer tarafım bu konuda bilgilendirir.

1.4.7. Uyuşmazlık Taraflarının Savunma ve İddialarını Sunmaları

Taraflar, tahkim sürecinde savunma ve iddialarını yazılı ve sözlü olmak üzere iki
şekilde ortaya koyabilirler.

1.4.7.1. Yazdı Prosedür

Yazılı prosedür, tahkim talebi ile birlikte başlayan ve iki aşamada gerçekleşen
bir süreçtir. İlk aşamada, tahkim talebinde bulunan taraf uyuşmazlıkla ilgili iddiaların,
uygulanması gereken hukukun ifade edildiği ve diğer bilgilerin sunumunun yapıldığı bir
dilekçe verir. İkinci aşamada ise uyuşmazlığın diğer tarafı, önceki aşamada öne
sürülenleri kabul veya reddettiğini ve karşı iddia ve hukuki dayanaklarını içeren bir
karşı-dilekçe sunar.

Tarafların anlaşmış olması veya Tahkim Heyeti'nin gerek görmesi durumunda


bu iki aşamaya ek olarak, tahkim talebinde bulunan tarafın karşı-dilekçeye cevabım ve
diğer tarafın bu ikinci cevaba vereceği cevabı kapsayan iki yazılı aşama daha
gerçekleştirilir.

Yazışma prosedürde uygulanan ve uyuşmazlık taraflarının iddia ve taleplerinin


değişimini sağlayan bu yazışma aşamaları Tahkim Heyeti'nin belirleyeceği süre
limitleri dahilinde yapılmaktadır.

1.4.7.2. Sözlü Prosedür

Sözlü prosedür, Tahkim Heyeti'nin yapacağı duruşmada tarafların, vekillerinin,


hukuk danışmanları ve avukatlarının, şahit ve uzmanlarının katılımı ile gerçekleştirilir.
Bu kişilerin dışında tanıklığına ihtiyaç duyulan kişilerin duruşmalara katılımına Heyet
karar verir. Prosedür boyunca Heyet üyeleri, taraflara ve onların temsilcilerine soru
sorma ve açıklama isteme yetkisine sahiptirler. Duruşmalara katılacak olan şahitler ve
uzmanların yemin etmesi gerekmektedir.

107
Taraflardan birinin tahkim sürecinin herhangi bir aşamasında bulunmaması ve
gerekli olan yerlerde savunma yapmaması durumunda uyuşmazlığın diğer tarafı, sürecin
kesildiği dönemler dışında, Tahkim Heyeti'nden elinde bulunan veriler doğrultusunda
karar vermesini talep edebilir. Heyet bu talebi, yükümlülüğünü yerine getirmeyen tarafa
iletir ve 60 günü geçmemek üzere belli bir süre tanır. Bu süre sonunda da yükümlülüğün
yerine getirilmemiş olması, talepte bulunan tarafın isteğinin ve bu konudaki iddialarının
kabulü anlamına gelmez. Heyet, uyuşmazlık konusundaki araştırma ve inceleme
sürecini devam ettirir. Heyet ancak, daha önce yapılmış olan sunumların yeterli ve
hukuka uygun olarak yapıldığına ikna olur ise karar alabilir.

1.4.8. Duruşma Öncesi Konferans

Bu konferans, Genel Sekreter'in talebi veya Tahkim Heyeti Başkanı'nın


takdirine bağlı olarak, gerekli görülmesi halinde düzenlenmektedir. Duruşma öncesi
konferans, Tahkim Heyeti ve uyuşmazlık tarafları arasmda yapılır. Böyle bir
konferansın düzenlenmesindeki amaç, taraflar arasında bilgi alışverişini sağlamak,
tahkim prosedürünü hızlandırmak için tarafların sonradan karşı çıkamayacağı koşullan
tespit etmektir. Bunun yam sura tarafların talebine bağlı olarak, uyuşmazlığa neden olan
konuların ele alımp çözümü yönünde fırsat yaratmak ve böylece dostane bir çözüme
ulaşmak amacıyla da bu konferans düzenlenebilmektedir.

1.4.9. Tahkim Sürecindeki Süre Limitlerinin Belirlenmesi

Tahkim Heyeti, tahkim sürecinde gerektiğinde belli işlemler için belli süreler
tespit edebilir. Heyet, bu yetkisini Heyet Başkanı'na devredebilir. Belirlenen bu süreler
yine Tahkim Heyeti tarafından uzatılabilir. Belirlenmiş bir süreden sonra taraflarca
yapılacak işlemler dikkate alınmaz.

Bütün süre limitleri, bu limitlerin ilanı tarihinden veya Genel Sekreter tarafından
ilgililere bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren hesaplamr. Bildirim veya ilan günü
hesaplamada dikkate alınmaz.

108
1.4.10. Tahkim Sürecinin Kapanması

Tahkime konu olan olaya ilişkin tarafların yaptıkları savunmalar ve ileri


sürdükleri iddiaların sunumunun tamamlanmasının ardından sürecin kapandığı ilan
edilir. Tahkim Heyeti, olayın doğasım kesin bir şekilde etkileyen yeni kanıtların
bulunması veya belli noktalann aydınlatılmasının çok önem arz etmesi durumlannda
süreci yeniden açabilir.

1.4.11. Karar Öncesi Uyuşmazlığın Çözümü

Taraflar, Tahkim Heyeti karar vermeden önce uyuşmazlık konusunda bir


anlaşmaya ve çözüme giderlerse Tahkim Heyeti, taraflann yazılı talebi üzerine tahkim
sürecini keser. Taraflan, anlaşmanın imzalı tam metinini Genel Sekreter'e gönderip
yazılı olarak Tahkim Heyeti'nden bu anlaşmanın karar olarak somutlaştınlmasım talep
edebilir.

1.4.12. Tahkim Heyeti Kararları

Tahkim Heyeti kararı sürecin kapanmasını takip eden 60 gün içinde düzenlenir
ve imzalanır. Bu süre, karann düzenlenememesi halinde Tahkim Heyeti tarafından 30
gün daha uzatılabilir. Heyet kararlanın tüm üyelerin oylarının çoğunluğu ile almaktadır.
Oylamada çekimser oylar, olumsuz oy olarak kabul edilir. Karar, oy veren tüm üyelerin
imzalaması ve Tahkim Heyeti Başkanı tarafından onaylanması suretiyle geçerlilik
kazanır. Karar, Tahkim Heyeti'ne iletilmiş olan tüm sorunlan kapsayacak şekilde
gerekçelerini de içerir. Çoğunluk karanna katılmayan üyeler, farklı düşündükleri
noktalan karara ekleyebilirler. Heyet taraflann nzası olmadıkça alınan karan
yayımlayamaz.

Tahkim Heyeti karan yazılı olur ve aşağıdaki unsurlan içerir:


- Uyuşmazlığa taraf olanlann her birinin isim ve unvanlan,
- Tahkim Heyeti 'nin sözleşme hükümlerine göre kurulduğuna ilişkin ifade ile
kuruluş yönteminin tasviri,
- Tahkim Heyeti üyelerinin isimleri ve kendilerini atayan otoritelerin tanımı,
- Taraflann vekil, hukuk danışmanı ve avukatlannın isimleri,
- Tahkim Heyeti toplantılarının tarihleri ve yeri,

109
- Sürecin kısa bir özeti,
- Tahkim Heyeti tarafından elde edilen bulgular,
- Tarafların yaptıkları sunumlar,
- Tahkim Heyeti'ne iletilen uyuşmazlığa ilişkin tüm sorular hakkında Heyet'in
verdiği gerekçeli hükümler,
- Tahkim süreci maliyetine ilişkin Tahkim Heyeti tarafmdan verilen hükümler.

Alınan kararların onaylı örnekleri Genel Sekreter tarafmdan uyuşmazlık


taraflarına gönderilir. Onaylı örneklerin taraflara gönderildiği gün, karar tarihi olarak
kabul edilir.

Heyet, karann verildiği tarihten itibaren 45 gün içinde taraflardan birinin Genel
Sekreterlik nezdindeki talebi üzerine, uyuşmazlığın diğer tarafım da haberdar ederek,
kararda gerektiği halde yer verilmeyen veya ihmal edilen konulara ilişkin ek karar
alabilir. Böylece ilk karardaki yazım hataları ile aritmetik ve benzeri hataların
düzeltilmesi imkam yaratılmaktadır. Alman bu karar, ilk karann bir parçası haline gelir
ve taraflara bildirilir.

1.4.13. Yargılamaya İtiraz

Uyuşmazlığın ICSID'in yargılama yetkisi alanına girmediği ve Tahkim


Heyeti'nin yetkisi dışmda kaldığı yönünde yapılacak itiraz, Tahkim Heyeti tarafından
değerlendirilir. Bu yöndeki bir itiraz, Heyet tarafından belirlenecek süre içinde Genel
Sekreterliğe yapılmalıdır. Böyle bir itiraz söz konusu olduğunda tahkim süreci ertelenir.
Bu sürede Heyet Başkanı'nca, taraflardan itiraza ilişkin bulgulanm sunmalan istenir.
Tahkim Heyeti yapılan itirazı haklı bulursa bu yönde bir karar alır. Ancak itirazın
reddedilmesi durumunda süreç kaldığı yerden yeniden başlar.

1.4.14. Kararın Yorumlanması, Revizyonu ve İptali

Verilmiş olan bir karann anlamı ve kapsamı hakkında uyuşmazlık taraflan


arasında anlaşmazlığın ortaya çıkması halinde taraflardan biri, Genel Sekreterliğe
hitaben yazılmış bir yazı ile karann yorumlanmasını talep edebilir. Yorum talebi, Genel
Sekreterlik tarafından karan alan Heyete iletilir. Bunun mümkün olmaması halinde yeni

110
bir Heyet oluşturulur. Yeni oluşturulan bu Heyet, kendi kararını verinceye kadar eski
kararın uygulanmasını erteleyebilir.

Aynı şekilde taraflardan biri kararın revizyonu için Genel Sekreterliğe yazılı
olarak müracaat edebilir. Revizyon talebinde bulunabilmek için belirli şartlar
gerekmektedir. Bu nedenle, revizyon talebinde bulunan tarafin kararın özünü kesin bir
şekilde etkileyecek yeni bir belge, kanıt veya benzeri bir olayın ortaya çıktığını, bu
gerçeklerin karar amnda Heyet tarafından bilinmediğini, tahkim talebinde bulunan
tarafın ihmal veya özensizliğinden dolayı bu gerçekleri bilemediğini kanıtlaması
gerekmektedir. Kararda revizyon talebi, bu tür bulguların elde edilmesinden itibaren 90
gün ve her halde kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde yapılmalıdır. Revizyon
talebi karan veren Heyet'e, bu mümkün değil ise yeni oluşturulacak Heyet'e iletilir.
Yeni Heyet, gerekli gördüğü takdirde eski kararın uygulanmasını erteleyebilir.
Revizyon talebinde bulunan taraf, talebinde eski kararın uygulanmasının ertelenmesine
de yer vermiş ise Heyet'in bu konudaki kararına kadar eski kararın uygulanması
ertelenir.

Karar hakkında tarafların izleyebilecekleri diğer bir yol ise kararın iptalini
istemektir. Ancak kararın iptali istemi sınırlı nedenlere dayanabilir. Taraflardan her biri,
Genel Sekreterliğe yazılı olarak bildirmek koşuluyla aşağıdaki nedenlerden dolayı
kararın iptalini isteyebilirler:
- Tahkim Heyeti'nin gerektiği şekilde oluşturulmaması,
- Tahkim Heyeti'nin açıkça yetkilerini aşması,
- Tahkim Heyeti üyelerinden biri veya bir kısmı hakkında yolsuzluğun tespit
edilmesi,
- Prosedür kurallarından birinden önemli ve ciddi bir sapmanın bulunması,
- Kararın dayandığı gerçeklerin açıkça ortaya konmaması.

İptal talebi, kararın alındığı tarihten itibaren 120 gün içinde yapılmalıdır. Ancak
yolsuzluk nedeniyle iptal isteminde talep, yolsuzluğun tespitinden itibaren 120 gün ve
her halde kararın alındığı tarihten itibaren üç yıl içinde yapılmalıdır.

111
İptal talebinin alınmasını müteakiben Başkan, Hakem Paneli Heyeti'nden üç
kişilik geçici (ad hoc) bir Komite tayin eder. Karan veren Heyet üyeleri ve bu üyeler ile
aynı uyrukluktan kişiler, taraf devlet veya vatandaşı uyuşmazlığa taraf olan devletin
vatandaşı, bu devletlerin Panel Heyeti'ne atamış olduklan veya aynı uyuşmazlıkta
arabulucu olarak görev yapmış olanlar geçici (ad hoc) Komite'ye üye olamazlar.
Komite, karamı tümünü veya belli kısımlarını iptal etme yetkisine sahiptir.

Komite, karannı verene kadar esas karann icrasını erteleyebilir. İptal talebinde
bulunan tarafın talep yazısında bu yönde bir istekte bulunması halinde de Komite
kararma kadar esas karann uygulanması ertelenebilir. Komite tarafından karann
tamamının iptal edilmesi durumunda uyuşmazlık taraflanndan birinin talebi üzerine
sorun, oluşturulacak yeni bir Tahkim Heyeti'ne iletilebilir.

1.4.15. Kararın Tanınması ve Uygulanması

Tahkim Heyeti'nin uyuşmazlık hakkında verdiği karar taraflan bağlayıcı


niteliktedir. ICSID Sözleşmesi'nde belirlenmiş olan durumlar haricinde karar, temyiz
edilemez veya başka bir hukuki yola tabi tutulamaz. Uyuşmazlık taraflan, karar
hükümleri ile bağlıdırlar ve karar hükümlerini uygulamakla yükümlüdürler. Sözleşmede
öngörülen şartlar nedeniyle karann uygulanmasının ertelenmesi durumunda bu
bağlayıcılık ortadan kalkar.

Sözleşmeye taraf olan devletler verilen bağlayıcı karan tanımak ve kendi


ülkesinde alınmış bir mahkeme kararı gibi uygulamak zorundadır. Aynı şekilde
devletlerin, kararda öngörülen parasal yükümlülükleri de belirlenen şartlar
doğrultusunda yerine getirme mükellefiyetleri de vardır. Federal anayasaya sahip ve
sözleşmeye taraf olan bir devlette Heyet kararlan, federal mahkeme kararlan gibi
uygulanır.

Verilen karann sözleşme tarafı devlet topraklarında tanınmasını ve


uygulanmasını isteyen tarafın, o devletin bu amaçla yetkilendirdiği mahkeme veya
otoriteye, karann Genel Sekreterlik tarafından onaylanmış olan bir kopyasını iletmesi
gerekmektedir. Sözleşmeye taraf her devlet bu amaçla atayacağı uygun bir mahkemeyi
veya diğer otoriteyi ve daha sonra bu atamada yapılacak değişikliği Genel Sekreter'e

112
bildirmek durumundadır. Kararın bir ülkede uygulanması, o devlet ülkesinde yürürlükte
bulunan ve yargı kararlarının icrası ile ilgili hukuk kuralları gereğince yapılacaktır.

1.4.16. Hakemlerin Değiştirilmesi ve Yetkisiz Kılınması

Tahkim Heyeti'nin teşkili ve tahkim prosedürünün başlamasından sonra, Heyet


kompozisyonunun değişmemesi esastır. Ancak hakemlerden birinin ölümü, aczi veya
istifa etmesi durumunda oluşacak boşluğun sözleşme hükümlerine göre doldurulması
gerekmektedir. Normal şartlarda Heyet üyeleri, üyelik süreleri bitinceye kadar
görevlerine devam ederler.

Uyuşmazlık taraflarından birinin atamış olduğu hakem veya arabulucunun, üyesi


bulunduğu Heyet'in kabulü olmadan istifa etmesi halinde Başkan oluşan boşluğu, iki
Panel Heyeti üyelerinden birini tayin ederek giderir.

Taraflardan biri Tahkim Heyeti'ne, üyelerinden birinin üyelik için gerekli


niteliklerden yoksun olduğu, dolayısıyla yetkisiz kılınması gerektiğini iddiasını
götürebilir. Aynı şekilde, tahkim sürecinde görevli hakemlerden birinin atanabilme
yeterliliğinin bulunmadığı iddiası ile yetkisiz kılınması talep edilebilir.

Hakemlere ilişkin yetkisizlik talepleri, Heyet'in diğer üyeleri tarafından karara


bağlamr. Karar esnasında diğer üye oylarının eşitliği, tek bir hakem veya hakemlerin
tamamı hakkındaki yetkisizlik iddiasının bulunması hallerinde bu konudaki karan
Başkan verir.

1.5. ICSID Tahkim Sürecinin Maliyeti

ICSID tahkim sistemim kullanan tarafların yapmak durumunda oldukları


masraflar ve ödemeler, Yönetim Konseyi tarafından kabul edilen düzenlemeler
doğrultusunda Genel Sekreterlik tarafından belirlenmektedir.

Tahkim Heyeti, Yönetim Konseyi tarafından belirlenen limitler içerisinde


üyelerinin ücret ve giderlerini tespit eder. Taraflarca başka şekilde kararlaştınlmadıkça
Heyet, tahkim süreci içinde tarafların karşılaması gereken giderleri ve bunların hangi
tarafça nasıl ödeneceğini tespit eder. Söz konusu giderler, Tahkim Heyeti üyelerinin

113
ücret ve giderleri ile ICSID tahkim sisteminin kullanılmasından kaynaklanan diğer
giderleri kapsar. Belirlenen bu giderler, tahkim süreci sonunda alman kararda yer alarak
kararın bir parçası haline gelir.

1.5.1. Tahkim Talebi Ücreti

Tahkim talebi ücreti, uyuşmazlık taraflarından birinin tek başına veya diğer
taraflarla ortak şekilde tahkim talebinde bulunması dolayısıyla alınan ücrettir. 7.000
dolar olan bu miktar, Genel Sekreterlik tarafından belli süreler için tespit edilmekte ve
taraflara geri ödenmemektedir.

1.5.2. Hakemlerin Ücret ve Giderleri

ICSED Sözleşmesi'ne uygun şekilde oluşturulan Tahkim Heyeti üyelerinin ücret,


gündelik, seyahat ve diğer giderleri ICSID Hakemlerinin Ücret ve Giderleri Hakkında
Memorandum ile düzenlenmiş bulunmaktadır. Memorandum'un amacı, bu tür ücret ve
giderlerin nasıl hesaplandığını, bildirildiğini ve ödemelerin ne şekilde yapıldığını
açıklamaktır.

1.5.2.1. Ücretler

Hakemler, Tahkim Heyeti'ni ilgilendiren toplantılara katıldıkları her gün için ve


tahkim süreci ile ilgili diğer çalışmaların günlük 8 saatine denk gelen kısmı için ücret
almaktadırlar.

Toplantılar nedeniyle ödenecek ücretlere, toplantılara gidiş-dönüş günleri de


dahil edilmektedir. Diğer çalışmaların 8 saatin altında kalan periyotları için ise
uygulanan ücretin 1/8 oranındaki miktar uygulanır.

Hakem ücretlerinin standart düzeyi, toplantı günü veya günlük 8 saatlik diğer
çalışma başına 2.000 dolardır. Ücretler için belirlenen bu miktar, Tahkim Heyeti'nin
daha yüksek miktar üzerinde karar vermemesi halinde geçerlidir.

114
1.5.2.2. Gündelikler

Gündelikler, hakemlerin normal ikamet yerlerinin dışmda yaptıkları masrafların


bedeli olarak ödenmektedir. Bu ödentiler, geçici yerleşim yerlerine yapılan ödemeler,
yemekler, kişisel haberleşmeler, oda hizmetleri, şahsi harcamalar ve özel olarak geri
ödenebilir diğer giderleri kapsamaktadır.

1.5.2.2.1. Standart ve Özel Gündelik Miktarları

Standart gündelik, günlük 115 dolardır. Periyodik yeniden değerlemeye bağlı


olarak bazı yüksek maliyetli şehirlerde kişi başına gündelik miktan 135, 170 ve 185
dolar olarak belirlenmiştir. Örneğin, Ankara'da görev yapacak hakemlerin gündelikleri
170 dolar iken İstanbul'da görev yapan bir hakemin gündelik miktan 185 dolar
üzerinden hesaplanmaktadır.

1.5.2.2.2. Tam Gündelik ve Karışık Oranlar

Hakemler, tahkim süreci boyunca sürece bağlı olarak yaptıklan seyahatlerde


kaldıklan otelde her gece başına ilgili şehir için belirlenen tam gündeliği alıp
masraflanm karşılayabilirler veya otel ödemelerine uygun kanşık bir oran ve diğer
kişisel masraflan için belirlenen gündeliğin %50'sini alabilirler. Kanşık oram tercih
edecek olan hakemler, otel faturalannı bildirmek zorundadırlar.

1.5.2.2.3. Günlük Yolculuklarda Gündelik Miktarı

Günlük yolculuklar ve havayolu, demiryolu veya diğer toplu taşıma araçlan ile
yapılan ve tüm gece süren yolculuklarda gündelik miktan, standart gündelik miktanmn
yansı kadardır.

1.5.2.3. Yolculuk Giderleri

Geri ödenebilir seyahat giderleri, Tahkim Heyeti 'nin yapacağı toplantılara


katılma nedeniyle yapılan seyahat masraflanndan oluşmaktadır. Yolculuk, ikamet
yerinden toplantı yerine aynı istikamette yapılmış olmalıdır.

115
Hakemlerin, herhangi bir ulaşım terminaline gidiş-dönüşü esnasında yaptıkları
hamaliye, taksi ücreti, vergiler, bahşişler ve diğer arızi giderleri talep etmeleri ve
belgelendirmeleri kaydıyla, karşılanmaktadır.

1.5.2.3.1. Yolculuklarda Sınıf

Havayolu veya karayolu yolculuklarında hakemler, ekonomik sınıfın bir üst


sınıfında yolculuk yapma yetkisine sahiptirler. Yolculukta kullanılan biletin ibrazı, bu
giderin hakemler geri ödenebilmesi için şarttır.

1.5.2.3.2. Ülke İçi ve Şehir İçi Ulaşım

Şehir içi ulaşımda kiralanan taksi ücretleri hakemlere yolculuk gideri


kapsamında geri ödenmektedir. Ulaşımın güç olduğu durumlarda ülke içi yolculukta
otomobil kiralanabilir. Yolculuk şahsi otomobil ile yapılmış ise kilometre başına 0.20
dolar ücret ödenir.

1.5.2.4. Diğer Geri Ödenebilir Giderler

Hakemler ücret, gündelik ve seyahat giderleri dışmda doğrudan yaptıkları


iletişime ilişkin giderler ve tahkim sürecinde kuUandıklan dokümantasyon giderleri gibi
masraflann karşılanması talebinde bulunma yetkisine sahiptirler.

1.5.2.5. Geri Ödeme Talebi ve Ödemeler

Ücret, gündelik ve diğer giderlerin geri ödenmesi için yapılacak talepler,


kanıtlayıcı belgeler ile birlikte Sekreterya'ya sunulur. Sekreterya, talebi onayladıktan
sonra tahkim süreci için oluşturulan hesaplan yöneten Dünya Bankası'na gönderir.
Dünya Bankası bu tür ödemeleri, çek ile veya hakemlerin isteği doğrultusunda
belirlenen banka hesabına havale yapmak suretiyle yapar.

1.5.3. Yönetsel Giderler

ICSID yönetsel giderlerini karşılamak amacıyla taraflardan 3.000 dolar


alınmaktadır. Bu giderler ICSID'in Tahkim Heyeti'nin teşkili esnasında yaptığı giderler,
tahkim sürecinde özel durumlarda kullanılan tercümanlara, raportörlere ve sekreterlere
yapılan ve geri ödenebilir olan nakit harcamalar, ICSID merkezi dışında görülen tahkim

116
davalanndaki giderler ile Tahkim Heyeti Sekreteri'nin seyahat ve ikamet giderlerini
kapsamaktadır. Yönetsel giderler, Genel Sekreterlik tarafından belli periyotlarla yeniden
belirlenir ve taraflardan avans niteliğinde tahsil edilir.

1.5.4. Özel Hizmet Giderleri

Genel Sekreterlik tarafından belirlenen ve uyuşmazlık taraflarından birinin


ICSID'den çeviri ve fotokopi gibi özel hizmet talebi üzerine bu tür hizmetler karşılığı
olarak tahsil edilen ödemeleri kapsamaktadır. Özel hizmetler karşılığı olarak alınacak
miktarlar, Dünya Bankası idari prosedürü uyarınca belirlenmiş olan oranlara
dayanılarak belirlenmektedir.

1.5.5. Hakem Tayini Nedeniyle Yapılan Ödemeler

ICSID Sözleşmesi hükümlerine göre yönetilmeyen bir tahkim davasında


uyuşmazlık taraflarından birinin ICSID Genel Sekreterliği'ne hakem tayini veya
hakemler hakkında oluşan tereddütleri giderme amacıyla başvurması halinde 3.500
dolar ücret ödemesi gerekmektedir.

2. ULUSLARARASI TİCARET ODASI (ICC-INTERNATIONAL


CHAMBER OF COMMERCE)

Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce - ICC), küresel


ekonominin gelişmesi, büyümesi ve dünya genelinde ekonomik refahın artırılmasına
yönelik çalışan ve uluslararası iş dünyasının destekleyicisi ve sözcüsü durumunda
bulunan uluslararası bir kuruluştur. ICC'nin ana amacı, dengeli büyüme ve uluslararası
ticaretin serbestleştirilmesine katkıda bulunmak, bu nedenle ekonomik ve hukuki
anlamda etkili bir faaliyet yürütmektir.

1919 yılında, uluslararası ticareti ve yatırımları artırmak, üretilen mal ve


hizmetler için açık pazarlar oluşturmak ve sermayenin serbest dolaşımını sağlamaya
yardımcı olmak amacıyla kurulmuş olan ICC, savaş sonrası dönemde müttefik
devletlerden iş adamlarının Atlantic City'de ilk kez bir araya gelmesinden sonra
uluslararası iş dünyasında önemli bir gelişme göstermiştir. Belçika, İngiltere, Fransa,

117
İtalya ve ABD özel sektör temsilcilerinin meydana getirdiği bu oluşum günümüzde, 130
ülkede temsilciliği bulunan ve binlerce üyesi bulunan bir kuruluş haline gelmiştir.

1920'li yıllarda savaş borçlan ve tazminatlar konusunda yoğunlaşan ICC'nin


etki alam, teknolojik gelişmeler ve iş alanlarmm genişlemesine paralel olarak artmıştır.
1929 Dünya Ekonomik Buhranı'ndan sonraki dönemde devletler arasmda ulusal
ekonomicilik ve korumacılığın yaygınlaşması karşısmda açık pazar ekonomisi ve
devletler arasmda serbest ticaretin geliştirilmesi yönünde çalışmalar yapmıştır. Aynı
şekilde 1980'lerde ve 1990'h yılların başında ICC, korumacı politikaların, gönüllü
ihracat kısıtlamalan ve karşılıklı ticaret anlaşmalan şeklinde yeniden ortaya çıkmasmı
engellemeye yönelmiştir. SSCB'nin dağıtması ile birlikte ortaya çıkan yeni ulusal
devletlerin serbest pazar ekonomisini kabullenmesi, bu ülkelerdeki özelleştirme
uygulamalan ve ekonomilerinin liberalizasyonu konulannda yoğun çalışmalar
yapmıştır.

Günümüzde, ulusal ekonomiler arasındaki ilişkilerin gelişmiş ve iç içe geçmiş


olması nedeniyle ulusal planda hükümetler tarafından alman ekonomik kararlar,
uluslararası platformda geçmişe oranla daha fazla yankı yaratmaktadır.

ICC, pazar ekonomisi içerisinde uluslararası ticari ilişkilerin geliştirilmesi için


ortaya çıkan uyuşmazlıklann çözümünden uluslararası iş dünyasının kendi iç
düzenlemelerine, uluslararası ticari hayatta karşılaşılan problemler ve çarpıklıkların
giderilmesine yönelik çalışmalardan ticari suçlarla mücadeleye kadar uzanan geniş bir
yelpazede faaliyet göstermektedir.

Bu anlamda ICC'nin işlevlerini şöyle sıralamak mümkündür:


- Uluslararası ticaret alanında uygulanacak standart ve kurallan tespit etmek,
- Ekonomik büyüme ve ülke refahının artmasında rol oynamak,
- İş dünyasında gerekli birikim, teknik yardım ve bilgiyi yaymak,
- Uluslararası platformlarda iş çevrelerinin savunuculuğunu yapmak.

ICC, ulusal hükümetlerle ilişkilerini o ülkelerde bulunan ulusal komiteleri


aracılığı ile yürütmektedir. Hükümetlerin, mülkiyet haklan, taşımacılık politikalan,

118
ticaret hukuku veya çevre gibi konularda aldıklan kararlarda iş çevreleri adına fikir
üretmekte ve onları temsil etmektedir. ICC Başkanlığı, bu anlamda, her yıl G-8
Zirvesi'nin yapıldığı ülkenin liderleri ile bir araya gelerek zirveye uluslararası iş
dünyasının fikirlerini aktarmaktadır.

ICC, Birleşmiş Milletler Örgütü'nün sürdürülebilir kalkınma, kalkınma


finansmanı ve bilgi toplumu konularındaki toplantılarına iş dünyasının katılımını
sağlamakta öncü bir rol üstlenmektedir. Bununla birlikte, Birleşmiş Milletler Ticaret ve
Kalkınma Konferansı (UNCTAD) ile birlikte ekonomik anlamda az gelişmiş ülkelerin
doğrudan yabancı sermaye çekebilmeleri yönünde çalışmalar yürütmektedir.

ICC'nin 16 tane uzmanlık komisyonu bulunmaktadır. Bu komisyonlar


bankacılık teknikleri, finansal hizmetler ve vergileme, rekabet hukuku, mülkiyet hakları,
iletişim ve bilgi teknolojisi, hava ve deniz taşımacılığı, uluslararası yatınm rejimleri ve
ticaret politikalan gibi alanlarda çalışmalar yapmaktadır.

1923'te ICC'nin tahkim grubu olarak kurulan Uluslararası Tahkim Mahkemesi


(International Court of Arbitration-ICA), uluslararası ticari ilişkilerden kaynaklanan
uyuşmazlıklann hakemlik yolu ile çözümünde önemli bir mekanizma görevi
yürütmektedir.

Uluslararası tahkim konusunda ICC bünyesindeki son dört yıla ilişkin gelişmeler
aşağıdaki tabloda gösterilmiştir:

(Tablo-6) ICC'de Tahkime İlişkin Son Dört Yıldaki


Gelişmeler
Yıllar Tahkim Uyuşmazlığa Tahkim Görevlendirilen 1 Milyon $'ı Devletlerin Alman
Talep Taraf Yeri Olarak Hakem Sayısı Aşan Taraf Karar
Sayısı Ülke/Kişi Seçilen Ülke Uyuşmazlık Olduğu Sayısı
Sayısı Sayısı Oranı (%) Davaların
Oranı (%)
1999 529 107/1354 48 57 49 8 269
2000 541 120/1398 43 58 54 12,5 334
2001 566 116/1492 42 61 54 8,6 341
2002 593 126/1622 43 62 54 9,4 357
Kaynak: www.iccwbo.org

119
Son dört yılda, ICC'ye yapılan tahkim başvurusu ortalamasının 550'nin biraz
üzerinde olduğu görülmektedir. Yıllık olarak, 1999-2002 yıllan arasında tahkime olan
talebin arttığı ve uyuşmazlık tarafı olarak devletlerin sayısının ve toplam uyuşmazlık
oranı içindeki oranımn da artış gösterdiği Tablo-6'dan anlaşılmaktadır. Tahkim talep
sayısı 1999-2000 arasında % 2,26, 2000-2001 arasında % 4,62, 2001-2002 arasında da
% 4,77 oranında artmıştır. Toplamda, tahkim talep sayısı 1999-2002 yıllan arasında %
12'lik bir artış göstermiştir. Bu durumda, devletlerin uluslararası düzeyde imzalamış
olduklan ikili yatınm anlaşmalan ve sözleşmelerin ve yabancı yatuımcılann tahkim
mekanizmasını daha yoğun şekilde kullanmaya başlamış olmalannın etkisi büyüktür.
Hakem başına, 1999'da 9,2, 2000'de 9,3, 2001'de 9,2 ve 2002'de 9,5 tane tahkim
davası görülmüştür. Değeri 1 milyon dolan aşan uyuşmazlık oranı, yıllar itibariyle
sırasıyla, % 49, % 54, % 54 ve % 54 olmuştur. Buna göre, tahkim talebinde bulunulan
ve değeri 1 milyon doları aşan uyuşmazlıklann toplam içindeki oranı, ortalama olarak
% 50'nin üzerindedir. 1999 yılındaki tahkim taleplerinin % 50,8'i, 2000 yılında %
61,7'si, 2001 ve 2002 yıllannda ise % 60,2'si karara bağlanmıştır.

ICC tahkim hizmetleri, dünya ekonomisindeki hızlı küreselleşme ve uluslararası


ticaretin genişlemesine paralel olarak yıldan yıla artmaktadır. Uluslararası iş dünyası
için önemli bir sorun ve tehdit oluşturan bu tür uyuşmazlıklar iş çevrelerinin tahkime
olan eğilimlerini artırmaktadır. Bu durumun başlıca nedenleri şunlardır:
a) Uluslararası ticarette tarafların genellikle farklı yasal ve kültürel yapıları olan
ülkelerden olmalan,
b) Taraflardan birinin diğer taraf ülkesindeki dava prosedürüne başvurması
halinde karşılaşacağı dezavantajlar,
c) İki taraf arasında bulunan fiziki mesafeler,
d) Taraflardan birinin ülkesindeki ulusal mahkemelere olan güvensizlik,
e) Tahkimin ulusal dava süreçlerine bir alternatif oluşturması,
f) Tahkim sürecinin gizli olması,
g) Tahkim sürecinde hakemlerin, tahkim yerinin, uygulanacak hukuk
kurallannın ve kullanılacak dilin uyuşmazlık taraflannca serbestçe belirlenebilmesi.

120
2.1. ICC Bünyesinde Bulunan Tahkim Dışındaki Uyuşmazlık Çözüm
Yolları

ICC bünyesinde, Uluslararası Tahkim Mahkemesi dışında üç önemli uyuşmazlık


çözüm hizmeti veren birim bulunmaktadır. Bunlar, Uyuşmazlığın Dostane Çözümü
(Amicable Dispute Resolution-ADR), Yazılı Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm
Ekspertizi (Documentary Instruments Dispute Resolution Expertise-DOCDEX) ve
Expertise (Bilirkişilik)'tir.

2.1.1. Uyuşmazlığın Dostane Çözümü (Amicable Dispute Resolution-ADR)

ICC ADR Kuralları, tarafsız bir kişinin yardımı ile ticari uyuşmazlıkların
dostane bir şekilde çözümü yönünde kullanılan bir süreçtir. ADR Kuralları 2001
yılında, Uzlaştırma Kurallan'nın yerine getirilmiştir. ICC ADR Kurallan'na göre
taraflar kendi durumlanna en uygun çözüm tekniğini seçmekte serbesttir. Tarafsız bir
kişi aracılığı ile uyuşmazlık taraflarının, görüşmeler yoluyla aralarındaki farklılıkları
veya uyuşmazlıkları gidermeye yönelik bu aracılık hizmeti, uyuşmazlık taraflarından
birer yönetici ve birer tarafsız kişiden oluşan ve bu kişilerin çözüm önerileri ve
düşüncelerini açıkladığı panel olarak düzenlenen mini-duruşma veya herhangi bir hukuk
kuralının tarafsız bir yorumla değerlendirilmesi şeklinde olabilir.

Bu tür çözüm tekniklerinin ortak yönü, taraflarca aksi kararlaştınlmadıkça


tarafsız kişi tarafından verilen kararların bağlayıcı yönünün olmamasıdır. Bu kişiler
doğrudan uyuşmazlığa taraf olanlarca veya ICC tarafından atanabilir. İkinci durumda
taraflar, seçilecek kişide aranacak yeterlilikleri veya sahip olacakları nitelikleri açıkça
belirtmelidirler.

ICC'nin bu alandaki en yeni girişimi olan ADR Kuralları, gelişen uluslararası


ticarette ortaya çıkan kaçınılmaz çatışmaların çözümü için tasarlanmıştır. ADR
Kuralları, 75 ülkenin iş çevrelerinden oluşan temsilcileri ile uyuşmazlık çözümünde
uzman kişiler arasındaki görüşme ve tartışmalar sonucu oluşturulmuştur. Burada amaç,
iş çevrelerinde ortaya çıkan uyuşmazlıkların kendi gereksinmelerine en uygun ve
dostane bir şekilde çözüme ulaştırılmasıdır. ADR Kurallan'nın farklı olan yanı, taraflan

121
uyuşmazlığın çözümüne yardım edecek tekniği seçmelerinde tamamen özgür
bırakmasıdır. Tarafların bu konuda anlaşamamaları halinde arabuluculuğa başvurulur.

Dostane çözüm yolu olarak ICC ADR, ICC Tahkimi 'nden ayrılmaktadır. Her
ikisi de uyuşmalık çözüm yolu olarak birbirine alternatif olmakla birlikte bazı hallerde
birbirini tamamlayıcı bir fonksiyon üstlenmektedir. Örneğin, tarafların dostane bir
çözüme ulaşamamaları halinde ICC Tahkim yoluna başvurmaları mümkündür. Benzer
şekilde, tahkimde bulunan taraflar, uyuşmazlığın farklı ve daha çok kanı birliği
gerektiren yaklaşımları gerektirmesi durumunda ICC ADR'ye dönebilirler.

ICC ADR Kuralları, ICC Tercihli Uzlaştırma Kuralları'nın yerini almıştır. 1


Temmuz 2001'den itibaren yürürlüğe giren ICC ADR Kuralları, uluslararası alanda
olduğu gibi ulusal alanda da kullanılabilmektedir.

Bir dava veya tahkim sırasında veya öncesinde taraflar arasında ortaya çıkacak
basit sorunlann üçüncü bir tarafın yardımıyla ve basit kurallarla kolayca çözülmesi
şeklinde ortaya çıkan ADR, tarafların sözleşmelerinde veya herhangi bir zamanda bu
yola başvuracakları yönünde anlaşmaları suretiyle kullanılabilmektedir.

2.1.1.1. ADR Süreci

Tarafsız kişinin seçilmesinden sonra uyuşmazlığın tarafları ile kullanılacak


çözüm yolu ve izlenecek özel ADR prosedürü konusunda bir anlaşmaya varılabilmesi
için tartışma ve görüşmeler başlar. Böyle bir anlaşmaya vanlamaz ise arabuluculuk
yöntemi kullanılır. ADR süreci aşağıda belirtilen hallerde sona erer:
a) Taraflann yazılı olarak anlaşmaları,
b) Taraflann birinin veya birkaçımn görüşmeler sonrasında ADR sürecinin
sürdürülmeyeceğim tarafsız kişiye yazılı olarak bildirmesi,
c) ADR sürecinin tamamlandığının tarafsız kişi tarafından yazılı olarak
bildirilmesi,
d) Tarafsız kişinin düşüncesine göre ADR sürecinin taraflar arasındaki
uyuşmazlığı çözmeye elverişli olmadığının taraflara yazılı olarak bildirilmesi,
e) ADR süreci için konulan süre sımnnın sona ermesi ve bunun taraflara yazılı
olarak bildirilmesi,

122
f) ICC tarafından, ödenmesi gereken miktarın ödeme tarihini takip eden 15 gün
içinde yatırılmadığının yazılı olarak uyuşmazlık taraflarına ve tarafsız kişiye bildirmesi,
g) ICC tarafından uyuşmazlığa ilişkin tarafsız kişinin atanamadığının veya atama
imkanının olmadığının uyuşmazlık taraflarına yazılı olarak bildirilmesi.

Genel prensip olan gizlilik gereği taraflar arasındaki çözüm anlaşması


açıklanmaz ve bu anlaşma, herhangi bir adli, tahkim veya benzeri bir süreçte kanıt
olarak kullanılamaz. Gizlilik prensibi ancak tarafların bu konuda anlaşmaları veya
uygulanan hukuk kurallarının bunu gerektirmesi halinde hükümsüz kalabilir.

2.1.1.2. Maliyeti

ADR sürecine yapılan başvuru ile birlikte ICC'ye 1.500 dolar ödenmektedir. Bu
miktar taraflara geri ödenmez. Sürecin başlayabilmesi için ADR Kuralları'nda
düzenlenen şekliyle ICC tarafından tespit edilen yönetsel giderler ve tarafsız kişinin
ücret ve harcamalarını karşılayacak bir miktarda avansın taraflarca yatırılması
gerekmektedir. Yönetsel giderler 10.000 dolan aşamaz.

ADR sürecinin toplam maliyeti ICC tarafından belirlenir. Taraflarca yapılmış


olan fazla ödeme kendilerine iade edilir. Tarafsız kişinin ücret ve giderleri ICC
tarafından, tarafsız kişiye ve uyuşmazlık taraflarına danışılarak, saat başına olmak
üzere, belirlenir.

2.1.2. Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi (Documentary


Instruments Dispute Resolution Expertise-DOCDEX)

ICC Bankacılık Komisyonu tarafından, Akreditifler Hakkındaki Tekdüze


Teamüller ve Kurallar (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits-UCP),
Akreditiflerde Bankalararası Masrafların Karşılanması Hakkındaki Tekdüze Kurallar
(Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursement under Documentary Credits-URR),
Tahsiller Hakkındaki Tekdüze Kurallar (Uniform Rules for Collections-URC) ve Talep
Garantileri Hakkındaki Tekdüze Kurallar'ın (Uniform Rules for Demand Guarantees-
URDG) uygulanmasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların hızlı bir şekilde çözümünü

123
kolaylaştırmak amacıyla DOCDEX kurulmuştur112. DOCDEX'i, Uluslararası
Bilirkişilik Merkezi (International Center for Expertise-ICE) yönetmektedir.

DOCDEX özel, bilirkişi odaklı, belgelere dayalı kredilerde ortaya çıkan


uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası dava ve tahkime alternatif oluşturan ve
bağlayıcılığı olmayan bir çözüm yoludur. DOCDEX sistemi, 1 Ocak 1997'de yürürlüğe
girmiş ve 15 Mart 2002'de yeniden düzenlenmiştir. Bu mekanizmada, Sekreterya ile
birlikte ICC Bankacılık Teknikleri ve Uygulamaları Komisyonu çözüm üretmektedir.

Bilirkişiler bağımsızdır ve ICE tarafından atanmaktadır. Üç kişiden oluşan


bilirkişi heyeti, uyuşmazlık konusunda hızlı ve acil bir çözüm için panel düzenlemek
suretiyle tavsiyelerde bulunurlar. Duruşma söz konusu değildir ve alınan kararların
bağlayıcı niteliği bulunmamaktadır. Kararların bağlayıcı olabilmesi, tarafların önceden
bu yönde anlaşmaları gerekmektedir.

DOCDEX karan alabilmek için, yapılan başvuru ile birlikte standart ücret olarak
5.000 dolar ödenmesi gerekmektedir.

DOCDEX bünyesindeki bilirkişilerin yaptıkları paneller gizli kalır. Taraflar


isterlerse bu panellere katılabilirler. Bilirkişiler ve uyuşmazlığın tarafları arasındaki tüm
haberleşme ve iletişimler ICE'ye gönderilir. Bilirkişiler, ICC Bankacılık Teknikleri ve
Uygulamaları Komisyonu tarafından hazırlanan listeden seçilirler.

Bilirkişi Paneli Başkanlığı, ilgili belgeleri aldıkları tarihten itibaren 30 gün


içinde bir karara varmak zorundadır. Karar, Komisyon'un teknik başkanı tarafından
UCP, URR ve kendi yorumlarına uygunluğu açısından incelenir. Karar metninde
yapılan savunmaların özeti, ele alman konuların tanımı ve nedenleri ile birlikte alınan
karar yer alır.

Uyuşmazlık konusu kredi miktarının 500.000 doları aşması halinde ICE'nin


takdirine bağlı olarak ilave ücret alınabilmektedir.

112
www.iccwbo.org/drs/english/docdex/all_topics.asp, Erişim Tarihi: 15.10.2003.

124
2.1.3. Bilirkişilik (Expertise)

ICC Bilirkişilik Merkezi (ICE), 1976 yılında kurulmuştur. Sözleşmeye bağlı


olarak teknik ve mali konularda çalışmaktadır. Üç ana alanda faaliyetini
sürdürmektedir: Bilirkişi önerme, bilirkişi atama ve bilirkişilik sürecinin yönetimi.

ICC Bilirkişilik Merkezi'ne yapılabilecek başvuru nedenleri şunlardır:


a) Sözleşme imzalanmadan önce teknik ve mali konularda yardım almak,
b) Herhangi bir devir işlemi sırasında bir şirketin varlıklarının değerini tespit
etmek,
c) Uzun dönemi kapsayan sözleşmelerde yeniden değerleme konusunda öneriler
almak,
d) Endüstriyel kuruluşun performansının ölçülmesi ve teknik niteliklerinin
uygunluğunun tespit edilmesi,
e) Teknoloji transferine ilişkin sözleşmelerde kanuni alanın tespitinde yardım
almak,
f) Endüstriyel kuruluşun yapılanması esnasında gerçek durumun tespitine ilişkin
kayıtlan yorumlamak,
g) Tarafların, hakimin veya tahkim kurulunun talebi üzerine adli mahkemede
veya tahkim davasında bilirkişi önerilmesi veya atanması.

ICC Bilirkişiliği, taraflardan biri veya birkaçı tarafından talep edilebilir.


Taraflar, sözleşmelerinde veya ilişkilerinin herhangi bir aşamasında bilirkişi tayinine
karar verebilirler. Taraflar ICC'den bir bilirkişi önermesini veya atamasını ya da
bilirkişilik prosedürünü yönetmesini talep edebilirler. ICE'nin, tamamı uzmanlardan
oluşan bir daimi komitesi ve her biri bulunduğu ülkeden bilirkişi önerebilecek 80 ulusal
komitesi bulunmaktadır. ICE Bilirkişiliği, uyuşmazlığın dostane çözümü ve taraflar
arasındaki farklı düşüncelerin giderilmesi yönünde yardımda bulunmaktadır. Tarafların
anlaşması durumunda yapılan tespitler bağlayıcı olabilir.

125
2.1.3.1. Süreç

Talep üzerine ICE, uyuşmazlık konusuna uygun olabilecek bilirkişiyi önerir.


Talepte bulunan taraf, tavsiye edilen bilirkişiyi kabul veya ret edebilir. Ancak ICE'nin
bilirkişi ataması halinde her iki taraf da bunu kabul etmek zorundadır.

Bilirkişi olarak özel veya tüzel bir kişilik belirlenebilir. Atanan bilirkişinin
görevini, düzenlenen talimat doğrultusunda yürütmesi gerekir. Bilirkişinin esas görevi
bulgulan tespit etmektir. Bunun için tarafların konu hakkındaki görüş ve düşüncelerini
alır. Bilirkişi, ancak taraflar arasında yapılmış olan bir anlaşmanın kendisine verdiği
yetki dahilinde tavsiyeler verebilir. Böyle bir anlaşma yok ise bilirkişi raporu tarafları
bağlayıcı nitelikte olmaz. Bilirkişinin düzenlediği rapor, taraflara ICE tarafından iletilir
ve raporda yer verilen düşünceler hakim veya hakemleri bağlayıcı olmasa da göz
önünde bulundurulur.

2.1.3.2. Maliyeti

ICE, bilirkişi önerisi veya tayini için 2.500 dolar talep etmektedir. Bu miktar,
talep edilen her bir bilirkişi için ayrı ayrı ödenir. Bunun yam sıra, bilirkişi ücreti ve
giderleri ile ICE'nin yönetsel giderleri de ödenecek miktara eklenir. Ancak yönetsel
giderler, toplam bilirkişi ücretlerinin % 15'ini geçemez.

Bu ücretler, bilirkişilik alam, atanan uzmanın nitelikleri ve hazırladığı


şartnamenin kapsamına göre farklılık gösterir. ICE, bilirkişilik maliyetlerini
karşılayacak avans miktarlarını taraflara ve bilirkişiye danışarak tespit eder.

2.2. Tahkime İlişkin Hizmetler

ICC tahkimine ilişkin hizmetler 1 Ocak 1998'de yürürlüğe giren ICC Tahkim
Kuralları doğrultusunda yürütülmektedir. Tahkime konu olan tüm uyuşmazlıklarda
Uluslararası Tahkim Mahkemesi (ICA) ve Tahkim Kurulu, tahkim kurallarının doğası
ile hareket etmekte ve alınan kararlann hukuki alanda uygulanabilir olmasını sağlamak
için uğraş vermektedir.

126
ICC'nin tahkime yönelik hizmetleri, üç ana alanda yürütülmektedir: Tahkim,
Otorite Tayin Mercii ve Tahkim Öncesi Hakemlik.

2.2.1. Tahkim

Tahkim mekanizmasına yönelik olarak ICC tahkim süreci, uyuşmazlık


taraflanndan birinin tahkim talebinde bulunması ile başlar ve Tahkim Kurulu'nun nihai
karan ile sona erer.

2.2.1.1. Tahkim Talebi ve Karşı Tarafın (Davalı) Cevabı

Tahkim talebi, Uluslararası Tahkim Mahkemesi Sekreteryası'na yazılı olarak


yapılır. Talep, Sekreterya'ya ulaştığı gün kaydedilir. Tahkim talebini alan Sekreterya
hak iddia eden tarafa, makbuz karşılığında talebin alındığını ve yetkili kurul üyeleriyle
dosya ile ilgili diğer sorumlu üyelerin adlanm ve detaylı irtibat yollarını bildirir.

Yazılı talep aşağıdaki öğeleri içermelidir:


a) Her iki tarafın tam adlan, tanımlan ve adresleri,
b) İddialara neden olan uyuşmazlığın temel nitelikleri ve koşullannm tanımı,
c) Uyuşmazlığa konu olan parasal miktara ilişkin yazılı talep,
d) İlgili anlaşmalar, özellikle tahkim anlaşması,
e) Tahkim Kurulu'nun yapısıyla ilgili aynntılar,
f) Tahkim yeri konusundaki öneriler, uygulanabilir hukuk kurallan ve tahkim
dili.

Talep ile birlikte yönetsel giderleri karşılamak için 2.500 dolar ödenmektedir.
Bu miktar, tahkim süreci sonunda geri ödenmez. Ancak talepte bulunan tarafça ileride
yapılacak ödemelerden mahsup edilir. Talep yazısı, dava edilen taraf sayısı kadar
çoğaltılır ve birer örneği hakemlere ve Sekreterya'ya verilir.

Sekreterya'ya sunulan dokümanlann incelenmesinden sonra Genel Sekreter,


şartname düzenleninceye kadar geçecek süredeki hakemlik masraflannı karşılayacak
miktarda geçici avansın yatırılmasını ister. Bu avans miktarı, tahkim sürecinin ileriki
aşamalarında Mahkeme tarafından tespit edilen ödemelerden davacı taraf adına mahsup
edilir.

127
Talebin bir örneği Sekreterya tarafından davalı tarafa gönderilir. Davalı taraf
karşı iddialarını içeren cevabını, Sekreterya tarafından uzatılmadığı sürece talebin
alındığı tarihi takip eden günden itibaren 30 gün içinde vermek durumundadır. Bu süre
içerisinde verilmesi halinde davalı tarafın cevabı, tayin edilen hakemlere, davacı taraf
veya taraflara ve Sekreterya'ya iletilir.

2.2.1.2. Tahkimin Başlaması

Tahkim süreci, Uluslararası Tahkim Mahkemesi tarafından yönetilir. Mahkeme


genel toplantısını ayda bir kez tüm üyelerinin katılımı ile yapar. Mahkemenin tüm
oturumları gizlidir. Davalı ve davacı taraf katılamaz. Dava talebine davalı tarafın
verdiği karşı cevabı takiben olay mahkemeye sunulur. Mahkeme, olayı inceledikten
sonra tahkim sürecinin başlayıp başlamayacağına karar verir. Mahkemeden, ilk bakışta
(prima facie) taraflar arasında tahkim anlaşmasının var olup olmadığı konusunda ikna
olması gerekir. Sekreterya, mahkeme kararlarını doğrudan taraflara bildirir.

2.2.1.3. Hakemlerin Sayısı

Taraflar, tahkim anlaşmalarında veya daha sonra hakem sayısını belirlemekte


serbesttirler. Tahkim konusunda tek veya üç hakem tayin edilebilir. Taraflar arasındaki
anlaşmada bu hususta herhangi bir hüküm yoksa mahkeme, tek bir hakem tayin eder.
Eğer uyuşmazlık konusu miktar az ve taraflar üç hakem tayin etmişler ise Sekreterya
tarafları, hakemlik ücretlerinin ve gündeliklerinin üç katına çıkacağı ve tek hakeme göre
üç hakemin olayı incelemesinin daha uzun süre alacağım bildirir.

2.2.1.4. Hakemlerin Tayini

Hakem veya hakemleri seçmede taraflar serbesttirler. Mahkeme veya Genel


Sekreter taraflarca aday gösterilen hakemleri onaylar. Mahkeme hakem tespitinde
bulunmayan taraf adına tek veya üçüncü hakemi tayin edebilir.

Tüm davalarda, muhtemel hakemlerden bağımsız olduklarım beyan etmeleri


istenir. Mahkeme tarafından tayin edilmeyen hakemler, mahkeme tarafından
onaylanmak zorundadır.

128
2.2.1.4.1. Tek Hakemin Atanması

Uyuşmazlığın çözümü için tek bir hakeme başvurulacağı durumlarda, taraflar


arasında bir anlaşma mevcut değil ise hakem, Mahkeme tarafından atanır.

2.2.1.4.2. Üç Hakemin Atanması

Eğer uyuşmazlığın çözümünde üç hakeme başvurulacak ise, taraflar aksini


kararlaştırmadıklan sürece, davacı ve davalı taraf, mahkeme onayına sunmak üzere
birer hakem adayı gösterirler. Taraflardan birinin hakem tayin edememesi durumunda
atama Mahkeme tarafından yapılır. Üç hakemli Tahkim Kurulu'na başkanlık edecek
üçüncü hakemi Mahkeme tayin eder.

2.2.1.4.3. Ulusal Komiteler

Üçüncü hakemin tayini esnasmda mahkeme genellikle, ICC ulusal komitelerinin


önerisini alır. Mahkeme, komitelerin önerisini ret veya kabul etme yetkisine sahiptir.
Mahkeme, bazı özel durumlarda ICC ulusal komitesinin bulunmadığı bir ülkeden de
hakem seçip atayabilir.

2.2.1.4.4. Hakemin Uyrukluğu

Mahkemenin tayin ettiği tek veya üçüncü hakem tarafsız bir ülkeden seçilir.
Diğer bir deyişle, tek veya üçüncü hakem, herhangi bir itiraz ohnadığı sürece, taraflann
tabiiyetinde bulundukları ülke dışındaki bir ülkeden seçilir.

Bununla birlikte, hakem adayı gösteremeyen taraf adına mahkemenin hakem


tayin ettiği zaman o tarafın ülkesinde bulunan ulusal komitenin önerisini alması
gereklidir.

2.2.1.4.5. İtiraz

Taraflardan birinin hakemlerin bağımsız olmadığı veya başka bir sebeple bir
veya daha fazla hakem hakkında yapacağı itirazları mahkeme sonuçlandırır.
Mahkemenin bu konudaki kararı nihaidir.

129
2.2.1.5. Tahkim Yeri

ICC tahkim davalarında çoğunlukla tahkim yeri, taraflarca kararlaştırılan yer


olarak belirlenir. Tahkim yeri konusunda anlaşma sağlanamadığı zaman, mahkeme
tahkim yerini tespit eder. Tahkim yeri, davalı ve davacı taraf devletleri dışında
"tarafsız" bir ülke olarak belirlenir.

2.2.1.6. Tahkim Davasında Ödenecek Avans Miktarının Tespiti

Mahkeme, ICC yönetsel giderleri ile hakem ücret ve giderlerini de kapsayacak


maliyet üzerinden makul ölçüde bir avans tespiti yapar. Yönetsel giderlere ve hakem
ücretlerine ilişkin maliyet tahmini ICC Tahkim Kurallan'na ekli cetveller vasıtasıyla
yapılır. Cetvellerdeki miktarlar, tahkime konu olan uyuşmazlığın toplam parasal
değerine bağlı olarak belirlenmiştir. Uyuşmazlığa konu olan parasal miktar arttıkça
taraflarca ödenmesi gereken tahkim maliyetlerinin oram azalmaktadır.

Hakem ücretleri mahkeme tarafından tahkim sürecinin sonunda hakemin çalışma


yoğunluğu, harcanan zaman, duruşmalann hızı ve uyuşmazlığa konu olayın
karmaşıklığı gibi kriterler göz önünde bulundurularak belirlenir.

2.2.1.7. Tahkim Sürecinde Kullanılacak Şartnamenin Belirlenmesi

Şartname, Tahkim Kurulu oluşturulduktan ve tespit edilen avans miktarı


taraflarca ödendikten sonra belirlenir. Sekreterya, şartname ve dava dosyasının birer
örneğini Tahkim Kurulu üyelerinin her birine iletir. Bu aşamadan sonra taraflann,
doğrudan Tahkim Kurulu ile iletişim kurmalan gerekmektedir.

2.2.1.7.1. Şartnamenin Oluşturulması

Tahkime konu olan olayın değerlendirmesi yapılmadan önce Tahkim Kurulu,


Tahkim Şartnamesi'ni düzenlemek zorunluluğundadır. Şartname, taraflann ve
hakemlerin tam adlan ve tanımları, tahkim yeri, her bir tarafın iddia özetlerinin yanı sıra
nihai karann hukuki olarak yerine getirilmesini sağlayabilmek için uygulanacak
prosedür kurallan ve gerekli diğer koşulları da içermelidir.

130
Bununla birlikte, Tahkim Kurulu tararından uygun olmadığına karar
verilmedikçe, çözümüne yönelik çalışılacak konuların listesine de şartnamede yer
verilir. Bu aşamada Tahkim Kurulu tahkim sürecinde izlenecek geçici bir program
oluşturur. Şartname, dosyanın Tahkim Kurulu'na iletildiği tarihten itibaren iki ay içinde
mahkemeye sunulur.

2.2.1.7.2. Şartname Hazırlanmasının Amacı

Tahkim davasında uygulanacak şartnamenin hazırlanması, hukuki, psikolojik ve


teknik bir çok amaca ve faydaya yöneliktir. Bunlardan bazıları şöyle sıralanabilir:
- Taraflarca öne sürülen iddia ve verilen cevapların düzenli hale getirilmesi ve
planlanması,
- Uyuşmazlık konusu olaya uygulanacak hukukun ve tahkim sürecinde
kullanılacak dilin tespiti ile uyuşmazlığın içeriğine uygun diğer noktalann kayıt altına
alınması ve böylece sorunun önemli noktalarına ilişkin belirginliğin sağlanması,
- Taraflann, sorunun aydınlatılması vasıtasıyla uzlaşmaya varmalannın
kolaylaştınlması.

ICC nezdindeki tahkim davalannın önemli bir oranı, tahkim sürecinde


kullanılacak şartnamenin hazırlanması aşamasında taraflann anlaşması nedeniyle geri
çekilmektedir.

2.2.1.8. Tahkim İşlemlerinin Başlaması

Şartname, taraflarca imzalanması veya taraflardan birinin imzalamaması halinde


Mahkeme tarafından onaylanmasını takiben yürürlüğe girer. Tahkim Kurulu, bu süreçte
uyuşmazlık konusu ile ilgili araştırmalannı sürdürür. Aynı zamanda Kurul taraflann
iddia, savuma ve iddialara karşı cevaplarmı da alarak araştırma sürecini kapatır ve nihai
kararı vermek için çalışmaya başlar. Tahkim Kurulu, verilecek nihai karann
mahkemeye sunulacağı zamam Sekreterya'ya bildirir. Nihai karar, şartnamenin
taraflarca imzalanması ve mahkeme tarafından onaylanmasını takip eden 6 ay içinde
verilir. Bu süre, mahkeme tarafından uzatılabilir.

131
2.2.1.9. Tahkim Sürecinin Yönetimine İlişkin Kurallar

Taraflar ve hakemler, tahkim süresince uygulanacak prosedür kurallarını


belirlemekte serbesttirler. Ancak bu tespit yapılırken uygulanması zorunlu veya gerekli
hükümler de göz önünde bulundurulur. Örneğin taraflar, araştırmanın kapsamının
genişletilebilmesi veya sorgulamanın yapılıp yapılmayacağı konusunu belirlemek
durumundadırlar. Tahkim Kurulu en kısa sürede, elverişli tüm yöntemleri kullanarak
dava konusunun açık ve net bir şekilde ortaya konması yönünde çalışır. Taraflar,
dinlenebilme hakkına sahiptir. Kurul bu süreçte, daha fazla delil elde etmek amacıyla
uzman veya şahit davet edebilir, uyuşmazlık tarafları dışında bir başka tarafın
çağrılmasına karar verebilir.

2.2.1.10. Tahkim Sürecinde Kullanılacak Dil

Taraflar tahkim davasında kullanılacak dili tespit etmekte serbesttirler. Tahkim


sürecinde kullanılacak dil konusunda taraflar bir anlaşmaya varamazlar ise Tahkim
Kurulu, bu süreçte kullanılacak dil veya dilleri belirler.

2.2.1.11. Koruyucu Tedbirler

ICC Kuralları bu süreçte, Tahkim Kurulu'na geçici veya koruyucu tedbirler alma
yetkisi vermektedir. Bu durum, tarafların herhangi bir yetkili hukuk otoritesine
koruyucu veya geçici tedbir için başvurma haklarını etkilemez.

2.2.1.12. Olaya Uygulanacak Hukuk

Taraflar arasında olaya uygulanacak hukuk kuralı konusunda bir anlaşma


mevcut değilse Tahkim Kurulu, uyuşmazlığa en uygun olacağını tespit ettiği hukuk
kuralına başvurur. Bütün tahkim davalarında Kurul, sözleşme hükümlerini ve ilgili
ticari teamülleri dikkate alır. Tarafların bu hususta anlaşmaları halinde Kurul, dostane
aracı (amiable compositeur) olarak hareket eder ve kararlarını, hakkaniyet ve iyi niyet
kurallarına (ex aequo et bono) göre alır.

2.2.1.13. Olayın İncelenmesi ve Nihai Karar

Tahkim prosedürünün son aşamasını tahkim süreci sonunda verilen karar


oluşturmaktadır. Bu son evre iki aşamadan oluşmaktadır.

132
2.2.1.13.1. Taslak Kararın Mahkemeye Sunulması ve İncelenmesi

Tahkim prosedürü kapandıktan sonra Tahkim Kurulu, nihai kararın taslağını


incelenmek üzere mahkemeye sunar. Mahkeme taslak karar üzerindeki incelemesini
Kurul'un bağımsız yapışım etkilemeden doğrudan olayın özüne ilişkin yapar. Bunun
yanı sıra mahkeme, inceleme sürecinde tahkim yerinde uygulanan hukukun getirdiği
zorunlulukların karara yansıtılıp yansıtılmadığını da gözetmek durumundadır.

2.2.1.13.2. Kararın Bildirilmesi

Nihai karar, mahkeme tarafından onaylandıktan sonra hakemler tarafından


imzalanır. Kararın tahkim yerinde ve kararda belirtilen tarihe imzalandığı varsayılır.
Nihai karar, Sekreterya tarafından uyuşmazlık taraflarına bildirilir.

2.2.1.14. Tahkimde Süre Limitleri ve Tahkim Süresi

ICC tahkiminde birçok davamn karara bağlanması bir yıldan fazla bir süre
gerektirmektedir. Bunun ana nedenlerinden biri tahkim sürecinin organizasyonu,
inceleme ve araştırmaların zaman almasıdır. Tahkim sürecinde tespit edilmiş olan
zaman limitleri mahkeme ve Sekreterya tarafından izlenmektedir. Tahkim Kurulu'nun
teşkili, mali ve diğer koşulların sağlanmasından sonra tahkim davasında iki önemli
zaman kısıtlaması bulunmaktadır. Bunlar, şartnamenin mahkemeye sunulmasındaki iki
aylık süre ile nihai kararın verilmesindeki altı aylık süredir. Mahkeme bu süreleri
gerektiği takdirde uzatma yetkisine sahiptir.

2.2.1.15. Tahkim Sürecinin Maliyeti

Tahkim sürecindeki maliyetler;


- Hakem ücretleri ve giderlerini,
- Mahkeme tarafından belirlenen ICC yönetsel giderlerini,
- Tahkim Kurulu tarafından davet edilen bilirkişi ve uzmanların ücret ve
giderlerini,
- Uyuşmazlık taraflarınca tahkim nedeniyle karşılanan diğer hukuki maliyetleri,
kapsamaktadır.

133
Tahkim süreci sonunda, mahkeme tararından hakemlerin ücret ve giderleri ile
ICC yönetsel giderleri tespit edildikten sonra Tahkim Kurulu, nihai kararda toplam
tahkim maliyetini de karara bağlar. Kararda, bu maliyetin taraflardan hangisince
karşılanacağı veya taraflar arasında hangi oranlarda paylaştırılacağı da belirtilir.

2.2.1.15.1. Hakem Ücretleri

Hakem ücretleri uyuşmazlık konusu olayın parasal değerine bağlı olarak, ICC
Tahkim Kuralları ekinde yer alan cetvelde belirlenen esaslar doğrultusunda mahkeme
tarafından belirlenir. Ücretleri belirlemede mahkeme, hakemlerin çalışmalarını,
harcanan zamam, süreçlerin hızım ve uyuşmazlığın karmaşıklık boyutunu dikkate alır.

Birim ücretler, hakem sayısı ile çarpılır. Ancak ücretler, bir hakem ücretinin üç
katını aşamaz. Olağan dışı durumlarda mahkeme gerektiğinde, hakem ücretlerini ICC
Tahkim Kurallarına ekli cetvelde belirlenen sıramn bir alt veya bir üstündeki sıradan
tespit edebilir. Uyuşmazlığa konu olan olayın parasal değeri belirlenmemiş ise
mahkeme, hakem ücretlerini takdirine bağlı olarak belirler.

Hakem ücretleri, uyuşmazlık konusu miktar arttıkça azalan bir oran seyri
izlemektedir (Bkz. Tablo-7). Örneğin, 10 milyon dolarlık bir uyuşmazlık durumunda
hakem ücretleri maksimum bu değerin %0,616'sı tutarında olurken, 100 milyon dolar
tutarında bir uyuşmazlığın söz konusu olması halinde, hakem ücreti olarak ödenecek
maksimum oran, uyuşmazlık konusu değerin %0,l 12'si olarak belirlenmiştir.

134
(Tablo-7) ICC Tahkim Sürecinde Hakemlere
Ödenecek Ücretler
Uyuşmazlık Konusu Toplam Hakem Ücretleri
Miktar (ABD Doları)
Minimum Maksimum
50.000'e kadar 2.500 $ 17,00%
50.001-100.000 arası 2,00% 11,00%
100.001-500.000 arası 1,00% 5,50%
500.001-1.000.000 arası 0,75% 3,50%
1.000.001-2.000.000 arası 0,50% 2,75%
2.000.001-5.000.000 arası 0,25% 1,12%
5.000.001-10.000.000 arası 0,10% 0,62%
10.000.001-50.000.000 arası 0,05% 0,19%
50.000.001-80.000.000 arası 0,03% 0,14%
80.000.001-100.000.000 arası 0,02% 0,11%
100.000.000 üzeri 0,01% 0,06%
Kaynak: www.iccwbo.org

2.2.1.15.2. Hakem Giderleri

Hakemlerin yaptıklan masraflar da mahkeme tarafından yönetilmektedir. Hakem


giderleri seyahat, konaklama, barınma, yemek, kurye hizmetleri, duruşmalar nedeniyle
hakemler tarafından yapılan diğer masrafları kapsamaktadır.

2.2.1.15.3. ICC Yönetsel Giderleri

Yönetsel giderler, tahkim davasının ICC Tahkim Mahkemesi tarafından


yönetilmesi nedeniyle talep edilen ücreti ifade etmektedir. Tahkim talebi ile birlikte
ödenen 2500 dolar, ICC yönetsel giderleri için ödenmektedir. Bu miktar geri
ödenmediği için kayıt ücreti veya dosya ücreti olarak da adlandınlmaktadır. Bu tür
giderler, mahkeme tarafından Ek'te yer alan cetvel esaslan doğrultusunda
belirlenmektedir. Uyuşmazlığın parasal miktan belli değil ise mahkeme yönetsel
giderleri kendisi takdir eder. Olağan dışı durumlarda mahkeme, cetvelde belirlenen
değerlerin bir alt veya bir üstündeki basamağına ait değerden yönetsel giderleri
belirleyebilir.

135
Yönetsel giderlere ilişkin aşağıdaki tabloda görüldüğü üzere uyuşmazlık konusu
miktara bağlı olarak yönetsel giderler, oransal olarak azalan bir seyir izlemekte ve üst
limit olarak 88.800 dolan aşmamaktadır.

(Tablo 8) ICC Tahkiminde


Yönetsel Giderler
Uyuşmazlık Konusu Miktar Yönetsel Giderler
50.000'e kadar 2.500 $
50.001-100.000 arası 3,50%
100.001-500.000 arası 1,70%
500.001-1.000.000 arası 1,15%
1.000.001-2.000.000 arası 0,70%
2.000.001-5.000.000 arası 0,30%
5.000.001-10.00.0000 arası 0,20%
10.000.001-50.000.000 arası 0,07%
50.000001-80.000.000 arası 0,06%
80.000.000 üzeri 88.000 $
Kaynak: www.iccwbo.org

2.2.1.15.4. Uzman ve Bilirkişi Ücretleri

Tahkim Kurulu tarafından uzman veya bilirkişi görevlendirilmesi durumunda


Kurul, bu kişilerin ücret ve giderlerini de belirler. Uzman veya bilirkişi ücret ve
giderlerinin uyuşmazlık taraflannca ödenmesinden ve bu ödemelerin idaresinden Kurul
sorumludur. Uzman veya bilirkişinin maliyeti ICC tarafından talep edilen ödeme içinde
yer almaz.

2.2.1.15.5. Diğer Hukuki Maliyetler

Uyuşmazlık taraflannca tahkim nedeniyle üstlenilen hukuki temsil ve benzeri


maliyetleri kapsamaktadır. Bu tür maliyetler, Tahkim Kurulu'nca verilen nihai kararda
yer alan maliyetler içerisinde gösterilirler.

2.2.1.15.6. Maliyetler İçin Yapılan Ön Ödemeler

ICC ön ödeme sistemi, hakemlerin ve kurumun ücret ve giderlerini karşılayarak


tahkim sürecinin devamını sağlamak amacıyla kurulmuş bir sistemdir. Yapılan bu ön

136
ödemeler uzman ve bilirkişi ücret ve giderleri ile hukuki diğer giderleri
kapsamamaktadır. Ön ödemeler üç şekilde düzenlenmiştir:

2.2.1.15.6.1. Yönetsel Giderler İçin Yapılan Ön Ödemeler (Dosya Ücreti)

Yönetsel giderler ilişkin yapılan ilk ön ödeme, tahkim talebinde bulunan tarafça
tahkim talep yazısı ile birlikte yapılan 2.500 dolarlık ödemedir.

2.2.1.15.6.2. Geçici Avans

Tahkim talebinin incelenmesinden sonra Genel Sekreter, şartname


düzenleninceye kadarki tahkim sürecindeki maliyetleri karşılaması düşünülen geçici bir
ön ödeme yapılmasını tahkim talebinde bulunan taraftan ister. Bu avans;
- Cetvelde belirlenen yönetsel giderlerin,
- Cetvelde yer alan en düşük hakem ücretinin,
- Şartnamenin düzenlenmesi nedeniyle Tahkim Kurulu tarafından talep edilecek
karşılanabilir giderlerin,
toplamından fazla olamaz. Bu hesaplamalar, tahkim talebinde bulunan tarafın iddiaları
esas alınarak yapılır. Geçici avans miktarı, tüm tahkim süresince yapılan ön ödeme
miktarlarının %25'i ile %35'ini oluşturmaktadır.

2.2.1.15.6.3. Diğer Maliyetlere İlişkin Ön Ödemeler

Mahkeme, iddia ve karşı iddiaları hesaba katarak, tahkim talebinde bulunan taraf
ile cevap veren tarafça eşit miktarda ödenecek maliyete ilişkin ön ödeme miktarını
belirler. Tahkim talebinde bulunan tarafça daha önce ödenen 2.500 dolarlık kısım
payından düşülür. Mahkeme tarafından belirlenen bu avans miktarı tüm tahkim süreci
için hesaplanmaktadır ve prosedürün herhangi bir aşamasında revize edilebilir.
Taraflardan birinin payına düşen miktarı ödememesi halinde ödeyen taraf, diğeri
namına da ödeme yapması için davet edilebilir.

2.2.2. Tahkim Öncesi Hakemlik (Ön Hakemlik)

Tahkim öncesi hakemlik prosedürü için düzenlenen kurallar, 1 Ocak 1990


tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu prosedür taraflann, uyuşmazlığa ilişkin acil ve geçici
önlemler alabilmek amacıyla bir hakeme başvurmalanna yöneliktir. Taraflar arasındaki

137
sözleşmenin ifası sırasında ortaya çıkan ve acilen çözümlenmesi gereken sorunlar,
tarafların uzmanlığında ve tarafsızlığında müştereken anlaştıktan üçüncü bir kişinin
geçici olarak müdahalesini gerektirebilmektedir. Bu durumda geçici de olsa üçüncü
kişinin müdahalesi, daha büyük sorunların ortaya çıkmasına ve sözleşmenin daha
başında ifasının imkansızlığı sebebiyle geçersiz olmasına engel olan bir çözüm yoludur.
Taraflar, hakemi kendileri seçer. Aksi takdirde hakem, ICA başkam tarafından seçilir.
Hakem kararlan, Tahkim Kurulu tarafından aksi kararlaştınlmadıkça, taraflan bağlayıcı
niteliktedir. Tahkim öncesi hakemlik prosedürüne başvurabilmek için uyuşmazlık
taraflan arasında bu konuda yazılı bir anlaşmanın bulunması gerekir.

Tahkim öncesi hakemlik prosedürü, sözleşmeden doğan ilişkiler esnasında


ortaya çıkan sorunlara hızlı bir şekilde çözüm üretebilmek amacıyla oluşturulmuştur. Bu
sürecin nitelikleri şöyle sıralanabilir:
- Sözleşmeden doğan bir süreçtir.
- Acil önlemlerin alınması gereken durumlar için uygun bir prosedürdür.
- Kısa sürede sonuçlanan hızlı bir süreçtir.
- Hakem veya bir başka yetkili mercii (Mahkeme veya Tahkim Kurulu) farklı
şekilde karar almadıkça bu süreçte alınan tedbir ve kararlar taraflar açısından
bağlayıcıdır.

Tahkim öncesi hakemlik, içinde uzun dönemli işlemleri banndıran sözleşmelerin


uygulanmasında ortaya çıkacak ve mahkeme veya Tahkim Kurulu'ndan gerekli
zamanda karar elde edilmesinin mümkün olmadığı durumlarda kullanılan bir
prosedürdür. Bu tür durumlarda süreç, ortaya çıkan soruna yönelik hızlı çözüm
üretebilecek bir hakem tayin edip, hakemi soruna ilişkin elde edilmiş bulgulann tetkiki,
kaydı, korunması ve soruna ilişkin bağlayıcı karar verme yetkisi ile donatmaktadır.

Bu süreçte kullanılacak hukuk kurallannın tanınması ve kabul edilmesi bir


ülkeden diğerine uygulanmakta olan hukuk açısından farklılık göstermektedir.
Dolayısıyla bu prosedüre müracaat edecek tarafların, olaya uygulanacak hukuk
kurallanna uyacaklannı beyan etmeleri gerekmektedir.

138
2.2.2.1. Hakemlerin Yetkileri

Tahkim öncesi hakemlik sürecinde hakemlerin yetkileri şunlardır:


- Sözleşme taraflarından birinin doğrudan veya onanlamaz zararını önlemek için
acilen gerekli ve sorundan önceki duruma dönülmesi yönünde ciddi tedbir kararlan
vermek,
- Tarafların haklarını ve mülki varlıklarını korumak,
- Taraflardan birinin diğerine veya başka bir şahsa yapacağı parasal ödemeleri
tespit etmek,
- Sözleşmeye dayanan belgelerin sunulması, imzalanması ve dağıtılması gibi
işlemlerde tarafların atacağı adımlan belirlemek,
- Elde edilen bulgu ve kanıtlann değerlendirilmesi ve korunmasına yönelik
önlemler almak.

Bu yetkiler, taraflar arasında yapılacak yazılı bir anlaşma ile


değiştirilebilmektedir. Taraflarca yazılı olarak başka şekilde kararlaştınlmamış ise
hakem (referee), tahkim hakemi (arbitrator) gibi görev yapamaz. Hakem, taraflarca
istenenin dışındaki bir konuda karar veremez.

2.2.2.2. Hakem Talebi ve Cevap

Tahkim öncesi hakemlik prosedürünü kullanma yönündeki anlaşmanın yazılı


olması gerekmektedir. Hakem tayin edilmesini isteyen taraf, talep yazısının ekleri ile
birlikte iki nüshasını Sekreterya'ya göndermek zorundadır. Aynı şekilde, karşı tarafı da
bu durumdan haberdar etmesi gerekmektedir. Talep yazısı ile birlikte dosya açılabilmesi
için 1.500 dolar ödenir.

Talep, taraflarca üzerinde anlaşılan herhangi bir dilde veya böyle bir anlaşma
yoksa tahkim öncesi hakemlik prosedürünün kullanılacağına ilişkin anlaşmamn dilinde
yapılır. Talep yazısı şu öğelerden oluşmaktadır:
- Tarafların adı, adresi ile taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kısa olarak tanımı,
- Talebin dayanağını oluşturan anlaşmanın bir örneği,
- Talep edilen hususlar ve bunlann hakem yetkileri dahilinde çözülebileceğine
ilişkin dayanakların açıklanması,

139
- Taraflarca anlaşılmış ise hakemin adı,
- Mesleki ve teknik nitelikleri, uyrukluğu, kullanılacak dili de içeren hakem
tayinine ilişkin bilgiler,
- Talebin gereken diğer taraflara da gönderildiğine ilişkin kanıtlayıcı belgeler.

Karşı taraf, talebi aldıktan sonra 8 gün içinde Sekreterya'ya yazılı cevap vermek
ve cevabın bir örneğini talepte bulunan taraf ile varsa diğer taraflara da göndermek
zorundadır.

2.2.2.3. Hakemin Atanması ve Dosyanın Hakeme İletilmesi

Hakem, talepte bulunulmadan önce veya sonra taraflarca anlaşma yoluyla


seçilebilir. Seçilen hakemin adı ve adresi Sekreterya'ya bildirilir. Cevabın alınmasından
veya 8 günlük sürenin sona ermesinden sonra ilk bakışta (prima facie) taraflar arasında
bir anlaşma olduğu kanıtlanınca ICA Başkam, üzerinde anlaşılmış olan hakemi tayin
eder.

Hakem atamnca Sekreterya, tarafları bu konuda bilgilendirir ve dosyayı hakeme


iletir. Bu aşamadan sonra sunulacak dokümanların, bir örneği Sekreterya'ya olmak
üzere taraflarca doğrudan hakeme iletilmesi gerekmektedir.

Taraflardan birinin atanan hakeme itiraz etmesi durumunda nihai karan, ICA
Başkanı verir. Hakemlerin,
- Ölümü veya görevini yerine getirememesi,
- Hakkındaki itirazın geçerli olması,
- ICA Başkanı'nın, görevini tahkim öncesi hakemlik kuralları doğrultusunda ve
zamanında yerine getiremediğine karar vermesi,
durumlarında yerine bir başka hakem atanabilir. Bu durumda yeni hakem, prosedüre
yeniden başlar. Hakemler konusundaki atama, itiraz veya yer değiştirme işlemleri
açıklanmaz.

140
2.2.2.4. Süreç

Hakemlik süreci, karşı tarafın talep yazısına cevabı ile başlar. Yetki alanı ile
ilgili kararlan hakemin kendisi alır ve süreci, kendisine tarafların anlaşmalarında ve
tahkim öncesi hakemlik kurallarına bağlı olarak verilen yetki sınırları içinde yönetir.

Hakem süreç boyunca, taraflarca kendisine sunulan belge ve bilgileri inceler.


Gerekli gördüğünde konuya ilişkin daha geniş inceleme ve soruşturma için taraflan
bilgilendirir. Soruşturma ve inceleme kapsamında sözleşmenin uygulandığı yerleri
ziyaret eder, uzman raporlarım inceler, uyuşmazlıkla ilgili bulduğu kişileri dinler. Bu
araştırma ve soruşturmanın sonuçlan yorumlan alınmak üzere taraflara bildirilir.

Taraflar bu süreçte hakeme, şartnamenin uygulanması konusunda tüm


kolaylıklan sağlamak, gerekli gördüğü tüm belgeleri sunmak, araştırma ve inceleme
yapabilmesi için ilgili yerlere serbest olarak girişini sağlamak zorundadırlar. Süreç
boyunca hakeme sunulan bilgi ve belgeler, hakem ve taraflar arasmda gizliliğini korur.

2.2.2.5. Hakem Kararı

Hakem tarafından alman kararlar gerekçeleri ile birlikte Sekreterya'ya


gönderilir. Hakem karannı, dosyanın kendisine ulaşmasını takip eden 30 gün içinde
verir. Bu süre, Başkan tarafından kendi inisiyatifi ile veya hakemin talebi üzerine
uzatılabilir. Hakem kararlan, Sekreterya tarafından uyuşmazlık taraflanna bildirilir ve
sadece taraflan bağlar.

Taraflar aksini kararlaştırmadıkça veya herhangi bir uyulması zorunlu hüküm


yok ise taraflarca yapılan tüm sunumlar, bildirimler veya tahkim öncesi hakemlik
prosedürü için hazırlanan tüm dokümanlar gizli kalır. Hakem, Sekreterya tarafından
uyuşmazlık taraflanna bildirilmeden kararlanm açıklamaya veya kararlanna yönelik ek
gerekçeler sunmaya zorlanamaz. ICC veya çalışanlan, Başkan veya yardımcılan ve
hakemler, kurallar ile ilgili herhangi bir ihmal veya hareketten dolayı oluşacak zarar
veya kayıptan sorumlu tutulamazlar. Ancak, hakem bilinçli ve kasıtlı olarak yaptığı
hukuk dışı hareketlerin sonuçlanndan sorumludur.

141
2.2.2.6. Maliyetler

Tahkim öncesi hakemlik prosedürünün maliyetleri şu öğelerden oluşmaktadır:


- Yönetsel giderler,
- Hakem ücretleri ve giderleri,
- Uzman maliyetleri.

Yönetsel giderler karşılığında alınan miktar geri ödenmemektedir. Bu giderler,


kurallann gerektirdiği ve ICC tarafından sunulan idari hizmetlerin karşılığı olarak
alınmaktadır. Hakem ücret ve giderleri, ICA Genel Sekreteri tarafından
belirlenmektedir.

Maliyetlerin uyuşmazlık taraflarından hangisince ne oranda karşılanacağı hakem


kararında belirtilir.

Dosyanın açılabilmesi için 1.500 dolan yönetsel giderlerin, 2.500 dolan hakem
ve uzman ücretlerinin karşılığı olarak toplam 4.000 dolar avans alınmaktadır. Maliyetler
için ödenmesi gereken avans miktan, talepte bulunan tarafça ödenmektedir. Bu miktar
ödenmedikçe hakem kararlan taraflara iletilmez ve geçerli olmaz.

2.2.3. Geçici (AdHoc) Tahkim Davalarında Atama Otoritesi Mercii Hizmeti

Uluslararası ticari uyuşmazlıklann tahkim ile çözümü yollarından bir diğeri de


Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafmdan
oluşturulan tahkim kurallanm kullanmaktır. Uyuşmazlık taraflannın UNCITRAL
tahkim kurallannı kullanma yönünde seçim yapmalan ve hakem atama otoritesi olarak
tercih etmeleri halinde ICC, tahkim prosedürünü yönetmek için atama otoritesi olarak
görev yapmaktadır.

UNCITRAL Tahkim Kurallan, BM Güvenlik Konseyi tarafından tüm dünyadaki


iş çevrelerince kullanılabilmesi için önerilmiş ve 1976 yılında kabul edilmiştir. Bu
kurallar, uluslararası ticari ilişkiler bağlamında geçici (ad hoc) tahkim için
hazırlanmıştır ve tarafların anlaşamadıklan durumlarda hakemleri tayin edecek otoriteyi
belirleme konusunu düzenlemektedir.

142
Bu anlamda ICC, UNCITRAL tahkimim seçen uyuşmazlık taraflarına, yetenekli
ve ehil hakem tayini konusundaki tecrübesi ile yardımcı olmaktadır. ICC, otorite tayin
mercii olarak seçildiği zaman yetenekli ve tecrübeli hakemlerin listesini hazırlar ve
taraflara sunar. Bu nedenle yalnızca profesyonel, iş yaşamında belli bir kariyeri olan ve
öncelikle hakem olarak kapasitelerini kanıtlamış olan kişiler ICC tarafından liste
hazırlama aşamasında dikkate alınır. Seçimler, ayda iki kez toplanan üç üyeli komite
tarafından yapılır. Komite'ye ICA Başkam veya Başkan Yardımcısı başkanlık eder.

Tek hakemler veya üç üyeli kurullarda başkanlık yapacak olan üye, uyuşmazlık
taraflarının tabiiyeti dışında bir devletin vatandaşları arasından seçilir. Üç üyeli
kurullarda taraflardan birinin yardımcı hakemi atamakta başansız olması durumunda
ICC, yükümlülüğünü yerine getirmeyen taraf adına hakem adayı gösterir. Adayın yansız
ve bağımsız olması sağlanır. Hakemler konusundaki tereddütler ICA tarafından karara
bağlanır.

Taraflar, hakemlerce talep edilen ücret ve bu ücretlere ait peşinatlar hakkında


ICC'den bir açıklama isteme hakkına sahiptirler. Taraflardan birinin ve Tahkim
Kurulu'nun talep etmesi durumunda ICC, toplam tahkim maliyeti ve ücretler
belirleninceye kadar ödenen peşinattan tutabilir. Atama otoritesi olarak ICC'ye
yapılacak başvurular için 2.500 dolar ödenmesi gerekmektedir.

2.2.3.1. Tek veya Başkanlık Yapacak (Üçüncü) Hakemin Tayini

Uyuşmazlık taraflannca olaya uygun olmadığı kararlaştınlmadıkça otorite tayin


mercii olarak seçilen ICC, tek veya başkanlık yapacak üçüncü hakemin tayininde
UNCITRAL Kuralları'nda düzenlenen liste prosedürünü izler. Bu seçimde ICC, ICC
Kuralları doğrultusunda hakemlik yapmış profesyonel hakemleri seçer. ICC, tahkime
konu olan olayın doğasına uygun hareket ederek bu alanda nitelikleri olan hakemleri
seçmeye öncelik vermektedir.

Tek veya üçüncü hakemi seçerken ICC, ICA vasıtasıyla özel bir komite
(UNCITRAL Komitesi) teşkil eder. Komite, ICA Başkanı'mn başkanlığında mahkeme
üyeleri arasından seçilecek üç kişiden oluşur. Başkan, mahkeme başkan yardımcısını

143
Komite toplantılarına katılmak üzere görevlendirebilir. UNCITRAL Komitesi iki
haftada bir toplamr. Kararlar oybirliği ile alınmaktadır. Oybirliği ile karar alınamaması
durumunda konu, ICA Genel Kurulu'na götürülür.

2.2.3.2. Üç Hakem Gerektiren Durumlarda İkinci Hakemin Tayini

Üç hakem tayininin gerekli olduğu durumlarda taraflardan her biri bir hakem
atamak durumundadır. Ancak taraflardan biri hakem tayin etmez ise diğer taraf, aday
gösterme işleminin taraflarca seçilen tayin otoritesi tarafından yapılmasını isteyebilir.
UNCITRAL Kurallan'na göre bu durumda ICC, UNCITRAL Komitesi vasıtasıyla
takdir yetkisini kullanarak, ikinci hakemi tayin eder.

2.2.3.3. Hakemler Hakkında Oluşacak Tereddütlerin Karara Bağlanması

UNCITRAL Kurallan'na göre, bütün hakemler bağımsız ve yansız olmak


zorundadır. Hakemlerin bağımsızlığı veya yansızlığı hakkında oluşabilecek haklı kuşku
ve tereddütler nedeniyle hakemler değiştirilebilirler. Bu tür durumlarda karar, otorite
tayin mercii tarafından verilir. ICA, üyelerinden birinin raporu doğrultusunda yapacağı
Genel Kurul oturumu vasıtasıyla bu görevini yerine getirmektedir.

2.2.3.4. Vekil Hakemlerin Atanması

Hakemlerden birinin ölümü, istifası veya çekilmesi, tahkim davasını


yürütemeyecek olması veya hakkındaki tereddüt ve kuşkuların devam etmesi halinde
vekil hakemler atanırlar. Bu gibi durumlarda ICC, UNCITRAL Tahkim Kuralları
doğrultusunda vekil hakem tayinini yapar.

2.2.3.5. Hakem Ücretleri ve Maliyetler İçin Ödenecek Peşinat

UNCITRAL Tahkim Kurallan'na göre hakem ücretleri, tahkime konu olayın


parasal değeri, olayın karmaşıklığı, hakemler tarafından harcanan zaman ve diğer ilgili
koşullar dikkate alınarak belirlenmektedir. ICC, kendi tahkim kuralları doğrultusunda
hakem ücretlerinin minimum ve maksimum miktarlannı belirleyen bir cetvele sahiptir.
Taraflardan birinin talebi üzerine ICC, danışma mahiyetinde UNCITRAL Komitesi
aracılığı ile hakem ücretleri hakkında görüş vermektedir. Aynca taraflardan birinin

144
talebi halinde ICC, UNCITRAL Komitesi vasıtasıyla ödenecek peşinat ve ek peşinat
miktarı konusunda da görüş vermektedir.

2.2.3.6. Atama Otoritesi Olarak Verdiği Hizmetler Dolayısıyla ICC


Tarafından Talep Edilen Maliyetler

UNCITRAL Tahkim Kuralları gereğince otorite tayin mercii olarak verdiği


hizmetler dolayısıyla ICC, tahkim talebinde bulunan taraflardan talep başına 2.500 dolar
ücret almaktadır. Bu miktar, ICC tarafından verilen, hakemler hakkında oluşan
tereddütlerin karara bağlanması gibi ilave hizmetleri de kapsamaktadır. Ödemeler, çek
yolu ile veya ICC hesabına havale yapılmak suretiyle yapılabilmektedir.

ICC tahkiminden farklı olarak geçici (ad hoc) tahkimde maliyetler, doğrudan
dava esnasında hakemlerle tartışılarak karara bağlanır. Bu bağlamda ICC, tarafların
talebi durumunda danışma görüşü verebilmektedir.

3. BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU


KOMİSYONU (UNCITRAL-UNITED NATIONS GOMMISSION ON
INTERNATIONAL TRADE LAW)

3.1. Genel Olarak UNCITRAL

UNCITRAL, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından uluslararası ticaretin


geliştirilmesi, ticari ilişkileri düzenleyen uluslararası kuralların uyumlaştırılması,
modernleştirilmesi, gelişen uluslararası ticari ilişkiler nedeniyle ortaya çıkan durumlara
karşı yeni modeller geliştirmek, ticari anlamda ortaya çıkan sorunlara uluslararası ticaret
hukukuna uygun şekilde çözümler üretebilmek amacıyla 1966 yılında ve 2205 sayılı
Karar ile kurulmuştur. Komisyon'un kurulmasında dikkate alınan en öncelikli sebep,
uluslararası ticareti yönlendiren ulusal hukuk kuralları arasındaki farklılıkların ticari
akışkanlık karşısında engel olarak görülmesidir. Bu anlamda Birleşmiş Milletler,
uluslararası ticaretin geliştirilmesine engel olarak görülen bu türden durumların
azaltılması veya tamamen ortadan kaldırılmasında etkin rol oynayabilmek maksadıyla
Komisyonu bir araç olarak kullanmaktadır.

145
Komisyon, BM Genel Kurulu tarafından seçilmiş olan 36 üye ülke devletin
temsilcilerinden oluşmaktadır. Komisyon üyeleri altı yıllık dönemler için seçilmekte ve
her üç yılda bir üyelerin yansı yenilenmektedir. Komisyon bünyesinde altı çalışma
grubu yer almaktadır. Komisyon üstlenmiş olduğu görevleri bu çalışma grupları
vasıtasıyla yerine getirmektedir. Çalışma gruplarının görev alanları; özel sektör
tarafından finanse edilen altyapı projeleri, uluslararası tahkim ve arabuluculuk,
taşımacılık hukuku, elektronik ticaret, iflas hukuku ve ticari güvenliktir.

Komisyon'un çalışma yöntemi yıllık toplantılar şeklindedir. Ayrıca oluşturulan


çalışma grupları da yılda bir veya iki kez toplanarak görev alanlarına giren konulara
ilişkin çalışmalar yapmaktadırlar. BM'nin diğer üye devletleri ile ilgili uluslararası
kuruluşlar, Komisyon toplantılarına gözlemci statüsünde katılabilmektedirler.

Uluslararası ticaret kavramının113 geniş anlamda uluslararası yatırımları da


kapsaması nedeniyle UNCITRAL'in ticari anlamda yaptığı düzenlemeler ve bu alanda
aldığı kararlar uluslararası yatırımlara da uygulanabilmektedir. Bu anlamda, Komisyon
uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümü konusunda da çalışmalar yapmış,
uluslararası tahkim mekanizmasına ilişkin UNCITRAL Model Kanunu ile UNCITRAL
Tahkim Kurallan'nı geliştirmiş ve uygulamaya koymuştur.

"Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin UNCITRAL Kanun Örneği ("UNCITRAL


Kanun Örneği"), New York ve Cenevre Sözleşmeleri'nden farklı olarak, bir
milletlerarası antlaşma değildir. İsminden de anlaşılacağı üzere, UNCITRAL Kanun
Örneği'nin amacı Birleşmiş Milletler üyesi devletlere, milli mevzuatın bir parçası olarak
benimseyip kanunlaştırabilecekleri bir örnek kanun metni sunmaktan ibarettir.
Devletler, UNCITRAL Kanun Örneği'ni kendi resmi dillerine tercüme etmek suretiyle
bir bütün olarak iktibas edebilecekleri gibi, kendi hazırlayacakları bir kanun tasarısında,
kısmen veya çeşitli değişikliklere tabi tutarak da kullanabilirler."114

113
Ticaret kavramı burada sözleşmeye bağlı olsun veya olmasın sınırlı bir şekilde değil, ticari nitelik
taşıyan tüm ilişkileri kapsayacak şekilde yorumlanmaktadır. Böylece mal ve hizmet arzı veya
değişiminden kaynaklanan ilişkiler, dağıtım anlaşmaları, ticari mümessillik veya acentalık, faktoring,
finansal kiralama, danışmanlık hizmetleri, mühendislik, müteahhitlik, yatırım, bankacılık, sigortacılık,
kamusal malların işletilmesi ve imtiyaz sözleşmeleri, joint-venture gibi endüstriyel işbirlikleri, mal ve
insan taşımacılığı gibi ticari özellik gösteren tüm ilişkiler bu kavram içerisinde yer almaktadır.
114
Mahmut T. BİRSEL ve Ali Cem BUDAK, a.g.e., s. 201-202.

146
Komisyon ayrıca, UNCITRAL Tahkim Kuralları'm benimseyen tahkim
kuruluşlanna ve bu kurallar doğrultusunda atama otoritesi olarak görev yapan tahkim
kuruluşları ve diğer kuruluşlara, UNCITRAL Tahkim Kuralları'na göre yönetilen
tahkim süreçlerinde kullanılabilecek idari, teknik ve sekreterya hizmetlerini içeren bir
tavsiye paketi hazırlamıştır. 1996 yılında tahkim süreci hazırlığı hakkında notlar
hazırlanarak tahkim uygulayıcılanna, tahkime konu olan olaylann bir listesi sunularak
bu süreçte tahkim kurullanmn verdikleri kararlar ve bunların dayanaklan ortaya
konmaya çalışılmıştır.

Komisyon kurulmadan önce kabul edilmiş bulunan Yabancı Hakem Kararlanmn


Tanınması ve Uygulanması Hakkındaki New York Sözleşmesi de içeriği açısından
Komisyon'un çalışma alanına girmekte ve bu çalışmaların tamamlayıcı bir parçasını
oluşturmaktadır.

3.2. UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Tahkim Süreci

15 Aralık 1976 tarihinde BM Genel Kurulu'nun 31/98 sayılı Karan ile kabul
edilen UNCITRAL Tahkim Kurallan, ticari alanda ortaya çıkan uyuşmazlıkların tahkim
yoluyla çözümüne yönelik olarak geniş kapsamlı prosedür kurallan oluşturmak
düşüncesi sonucu ortaya çıkan kurallardır. Bu kurallar, genellikle geçici {adhoc) tahkim
süreçlerinde kullanılmakla birlikte kurumsal tahkim süreçlerinde de
kullanılabilmektedir. UNCITRAL Tahkim Kurallan'nm uyuşmazlık konusuna
uygulanabilmesi için uyuşmazlık taraflan arasında var olan anlaşma veya sözleşmede
bu yönde bir hükmün bulunması gerekmektedir. Tahkim şartı115 adı verilen bu hüküm
uyannca taraflardan birinin başvurusu veya ortak şekilde başvurulan üzerine
UNCITRAL tahkim süreci başlar.

115
Bu sözleşmeden doğan veya sözleşme ile ilgili herhangi bir uyuşmazlık, ihtilaf veya sözleşmenin
ihlali, feshi ya da geçersizliğine yönelik bir iddia halihazırda yürürlükte bulunan UNCITRAL Tahkim
Kurallan'na göre tahkim yoluyla çözümlenecektir.

147
3.2.1. Tahkim Bildirimi

Aralarında ortaya çıkan uyuşmazlık nedeniyle tahkime gitmek isteyen taraf,


diğer tarafa bir tahkim bildiriminde bulunur. Tahkim süreci, tahkim bildiriminin karşı
tarafça alındığı gün başlamış kabul edilir. Tahkim bildiriminde;
- Uyuşmazlığın tahkime götürülmesi talebine,
- Uyuşmazlık taraflarının adlarına ve adreslerine,
- Tahkim şartına veya ayn bir tahkim anlaşmasına yapılacak olan atıfa,
- Uyuşmazlığın ortaya çıktığı sözleşmeye yapılacak atıfa,
- İddiaya, iddiaya ilişkin açıklamalara ve uyuşmazlık miktarına ilişkin kamtlara,
- Eğer varsa, talep edilen hukuki yardım ve çözümlere,
- Taraflarca daha önceden anlaşılmamış ise hakem sayısı hakkındaki öneriye,
yer verilmiş olmalıdır. Bununla birlikte, bildirimde tek hakemin atanması ve hakem
atama otoritesinin tespitine ilişkin önerilere de yer verilebilir.

3.2.2. Tarafların Temsil Edilmesi

Uyuşmazlık tarafları seçecekleri kişiler tarafından temsil edilebilir ve onlardan


yardım alabilirler. Bu durumda temsil edilen taraf, temsilcilerinin isim ve adresleri ile
yetkilerini karşı tarafa bildirir. Bildirimde ayrıca, bu kişilerin temsil veya yardım
amacıyla tayin edildiğinin açıkça belirtilmiş olması gerekir.

3.2.3. Tahkim Kurulu'nun Oluşturulması

Tahkim Kurulu, tek veya üç hakemin atanmasından sonra oluşur. Tek hakemin
tayin edilmemesi veya tayin edilememesi hallerinde üç hakemli Tahkim Kurulu teşkil
edilir. Kurul, Tahkim Kurallan'm eksiksiz uygulamakla, taraflara eşit şekilde
davranmakla ve tarafların kendilerini savunmalarına ve iddialarını ortaya koymalarına
imkan vermekle yükümlüdür.

3.2.3.1. Hakem Sayısı ve Tayini

Tarafların önceden anlaşmamış olmaları halinde ve tahkim bildiriminin karşı


tarafa ulaşmasından itibaren 15 gün içinde uyuşmazlık taraflarının tek hakem tayininde
anlaşmamaları halinde uyuşmazlığın çözümü için üç hakem tayin edilir.

148
Tek hakem tayin edilecek ise her iki taraf da kendi hakemini ve onu tayin edecek
otorite önerilerim birbirine sunar. Taraflar, önerileri aldıkları tarihten itibaren 30 gün
içinde atanacak tek hakem üzerinde anlaşma sağlayamazlarsa hakemi, atama otoritesi
belirler. Tarafların atama otoritesini belirleyememesi veya atama otoritesinin, talep
edildiği halde hakem tayin edememesi halinde taraflardan birinin Lahey'de bulunan
Daimi Tahkim Mahkemesi Genel Sekreteri'nden atama otoritesinin belirlenmesini talep
etmesi gerekmektedir.

Hakem atama otoritesinin belirlenmesi ile birlikte bu kurum veya kişi,


uyuşmazlık taraflanna en az üç kişiden oluşan bir hakem listesi gönderir. Gönderilen bu
listelerden 15 gün içinde her iki taraf da uygun buldukları isimleri atama otoritesine
bildirirler ve tek hakem bu kişiler arasından seçilir. Seçilen hakem, uyuşmazlık tarafları
ile aynı milliyetten olamaz.

Üç hakemin atanması durumunda uyuşmazlık tarafları birer hakem tayin eder ve


bu iki hakem de başkanlık edecek üçüncü hakemi seçerler. Taraflardan birinin hakem
tayin edememesi ve üçüncü hakemin tayininde başarısız olunması durumunda hakem
atama görevini atama otoritesi yerine getirir.

3.2.3.2. Hakemlere İtiraz

Hakem veya hakemlerin tayin edilmesinden sonra tarafsızlıkları ve


bağımsızlıkları hususunda tereddütlerin ortaya çıkması halinde taraflarca, hakem veya
hakemlere itirazda bulunulabilir. İtirazda bulunun taraf bunu öğrendiği tarihten itibaren
15 gün içinde uyuşmazlığın diğer tarafına, ilgili hakeme ve tahkim kurulunun diğer
üyelerine gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirir. İtirazın diğer tarafça kabul
edilmesi halinde hakemin görevden çekilmesi gerekir. Çekilen hakemin yerine yeni bir
hakem atanır. Diğer tarafın bu itirazı reddetmesi durumunda ise karan atama otoritesi
verir.

3.2.3.3. Hakem Değişikliği

Hakem değişikliğine, tahkim sürecinde hakemlerden birinin ölümü, istifası,


görevini yapamaması, fiili (defacto) ve hukuki (dejure) olarak fonksiyonlannı yerine
getirmemesi halinde başvurulur. Bu gibi durumlarda önceki hakem yerine aynı süreç

149
izlenerek yeni bir hakem tayin edilir. Tek veya başkanlık yapan hakemin değişmesi
durumunda daha önce yapılan oturumlar tekrarlanır. Diğer hakemlerin değişmesi
durumunda ise önceki oturumların tekrarı tahkim kurulunun takdirine bağlıdır.

3.2.4. Tahkim Süreci

Tahkim Kurulu oluşumunun tamamlanmasından sonra tahkime ilişkin süreç


başlar. Genel olarak tarafların talebi üzerine tahkim sürecinde Kurul, sözlü tartışma
açabilir, bilirkişi ve şahit dinleyebilir. Böyle bir talep olmaması halinde Kurul, sürecin
oturumlar şeklinde veya belgeler üzerinden yürütülmesine karar verebilir. Tarafların
Kurul'a sundukları bilgi ve belgelerin bir örneğini diğer tarafa da sunma zorunlulukları
vardır.

3.2.4.1. Tahkim Yeri

Uyuşmazlık taraflarınca tahkim yeri tespit edilmemiş ise Tahkim Kurulu,


uyuşmazlığın niteliklerine uygun bir yeri, tahkim yeri olarak belirler. Kurul, tahkim yeri
olarak tarafların üzerinde anlaştıkları bir ülkeyi belirleyebilir ve toplantı ve
duruşmalarını bu ülkenin herhangi bir yerinde yapabilir. Tahkim süreci sonucunda karar
tahkimin yapıldığı yerde alınır.

3.2.4.2. Tahkim Dili

Uyuşmazlık taraflarının anlaşmasına bağlı olarak Tahkim Kurulu, tahkim


sürecinde kullanılacak dil veya dilleri belirler. Böylece yapılacak iddia ve savunmalar,
yazılı olarak sunulacak bildirimler ve sözlü oturumlarda belirlenen bu dil veya diller
kullanılır. Orijinal dillerde yapılacak savunma veya belge sunumlarının, belirlenmiş
olan dil veya dillere çevirisini de içermesi gerekmektedir.

3.2.4.3. İddia

Tahkim bildiriminde bulunan taraf, uyuşmazlığa neden olan iddiasına bildirimde


yer vermemiş ise Kurul'un belirleyeceği süre içerisinde bu iddiasını içeren beyanını
diğer tarafa ve hakemlere göndermek zorundadır. İddiaya ilişkin yazı tarafların isim ve
adreslerini, iddiayla ilgili destekleyici kanıtlan, uyuşmazlık noktalarını ve talep edilen

150
hukuki çözümü içermiş olmalıdır. İddiacı taraf konu ile ilgili gördüğü belge diğer
kanıtları iddia yazısına ekleyebilir.

3.2.4.4. Savunma

Davalı durumundaki uyuşmazlığın diğer tarafı, Kurul tarafından belirlenecek


süre içerisinde savunmasını iddiada bulunan tarafa ve hakemlere göndermek
zorundadır. Savunmada iddia edilen konulara verilen cevaplar ve diğer destekleyici
doküman ve bilgilere yer verilir. İddia ve savunmalarda tahkim sürecinin herhangi bir
evresinde değişiklik yapılabilir. Ancak, Tahkim Kurulu'nun iddianın tahkim şartı veya
tahkim anlaşması içerisinde yer almadığına karar vermesi halinde iddia beyanının
içeriği değiştirilemez.

3.2.4.5. Tahkim Kurulu Yargılamasına İtiraz

Tahkim Kurulu, tahkim şartı veya tahkim anlaşmasının varlığı ve geçerliliği


hakkındaki itirazlan karara bağlama yetkisine sahiptir. Aynca Kurul'un tahkim şartının
bulunduğu sözleşmenin varlığı ve geçerli olup olmadığını belirleme yetkisi de
bulunmaktadır. Sözleşmenin tamamen geçersiz olduğu yönündeki Kurul karan tahkim
şartının, kuralın kendinden işlemesi nedeniyle (ipso jure), geçersizliğine sebep olmaz.
Kurul yargı yetkisi hakkındaki itirazlan öncelikli konu olarak görüşür.

3.2.4.6. Deliller ve Duruşmalar

Tarafların, iddia ve savunmalannı destekleyici kanıtlarla ispatlamalan


gerekmektedir. Tahkim Kurulu taraflardan iddia ve savunmalanm destekleyici
kanıtlannm özetlerini Kurul'a ve diğer tarafa dağıtmalannı talep edebilir. Bunun
yamnda Kurul tahkim sürecinde taraflardan, sunmuş olduklan haricinde belge, bilgi
veya başka kanıtlar sunmasını isteyebilir.

Sözlü duruşma yapılması halinde Kurul duruşmanın yerini, zamamm ve saatini


taraflara bildirir. Şahit gösterilmesi halinde taraflar duruşmanın yapılacağı günden 15
gün önce Kurul'a bu kişilerin isimlerini bildirir. Duruşmalar, taraflarca başka şekilde
kararlaştınlmadıkça gizli celse olarak (in camera) yapılır. Şahitler, tanıklıklannı yazılı
olarak da sunabilirler.

151
Kurul, spesifik konulara ilişkin tespitlerde bulunabilmek amacıyla bir veya daha
fazla uzman tayin edebilir. Bu durumda uzmanın yapacağı araştırmalarda taraflar
gerekli bilgi, belge ve ilgili dokümanları sağlamakla yükümlüdürler. Uzmanlar,
yaptıkları inceleme ve araştırma sonuçlarım Kurul'a yazılı bir rapor halinde sunarlar.

3.2.4.7. Tarafların Yükümlülüklerini Yerine Getirmemeleri

Kurul tarafından belirlenmiş olan süre içerisinde davacı tarafın yeterli bir neden
göstermeden iddiasını ulaştırmaması halinde Kurul, tahkim sürecinin sonuçlandırılması
yönünde karar alır. Davalı tarafın belirlenen sürede savuma bildiriminde bulunmaması
durumunda ise Kurul, tahkim sürecinin devamına karar verir.

Uyuşmazlık taraflarından birinin geçerli bir neden olmadan duruşmalara


katılmaması durumunda Kurul, tahkim sürecim devam ettirir. Kurul'un taraflardan talep
ettiği kanıtların, belirlenen süre içerisinde sunulmaması halinde karar, istenen kanıtların
yokluğunda verilir.

Kurul oturumları, uyuşmazlıkla ilgili tüm tarafların ve şahitlerin dinlenmesi ve


taraflarca başka kanıtların sunulmayacağının Kurul tarafından anlaşılması üzerine
kapatılır.

3.2.4.8. Karar

Tahkim Kurulu'nun üç hakemden oluşması durumunda nihai karar ve tahkim


süreci içerisindeki diğer Kurul kararlan hakemlerin çoğunluğu tarafından verilir. Kurul,
nihai kararın yanı sıra geçici ve ara kararlar da alabilir. Kurul'un verdiği nihai kararlar
tarafları bağlayıcı niteliktedir. Taraflar karan geciktirmeksizin uygulamak zorundadır.
Karar, ancak taraflar kabul edelerse yayımlanabilir.

Karar verilmeden önce taraflann uyuşmazlığın çözümü konusunda anlaşmaları


durumunda Kurul ya tahkim sürecini bitirir ya da taraflann isteği üzerine anlaşma
şartlarını nihai karar olarak kaydeder. Bu durumda karar gerekçesiz olarak verilir.

152
Nihai kararın alınmasından itibaren 30 gün içinde taraflardan biri, diğer tarafı
bilgilendirmek suretiyle Tahkim Kurulu'ndan kararın yorumlanmasını talep edebilir.
Karar yorumu, talep tarihini izleyen 45 gün içinde yazılı olarak verilir. Karara ilişkin
yorumlar nihai kararın bir parçası sayılır.

Kararda yapılan hesaplama, yazım veya baskı hatalarının düzeltilmesi yönündeki


başvuru, kararın alımı tarihinden itibaren 30 gün içinde yapılır. Bu yöndeki talepleri
Kurul, 30 gün içinde karara bağlar. Tahkim sürecinde iddia edilmiş ancak nihai kararda
yer verilmesi gerekirken ihmal edilen veya unutulan konuların karara eklenmesi
yönünde yapılacak başvurular da Kurul tarafından talep tarihin izleyen 60 gün içinde
sonuçlandırılır.

3.2.4.9. Uygulanacak Hukuk

Tahkim Kurulu, uyuşmazlık taraflarınca uyuşmazlığın içeriğine uygun olduğu


konusunda anlaşılmış bulunan hukuk kurallarını uygular. Böyle bir anlaşmanın mevcut
olmaması halinde ise Kurul, kanunların çatışmasına ilişkin kuralların belirlediği hukuk
kurallarını uygular.

Kurul, tarafların açıkça yetki vermesi ve uygulanan hukukun izin vermesi


halinde dostane aracı (amicable compositeur) olarak hareket eder ve kararlarını,
hakkaniyet ve iyi niyet kurallarına (ex aequo et bono) göre alır. Tüm tahkim davalarında
ise Kurul, kararlarını sözleşme koşullan ve olaya uygulanabilir ticari teamüller
doğrultusunda verir.

3.2.4.10. Maüyetler

Tahkim sürecine ilişkin maliyetler nihai kararda yer alır. Bu maliyetler;


- Tahkim Kurulu tarafmdan belirlenen hakem ücretlerini,
- Hakemlerin yaptıkları seyahat ve diğer giderleri,
- Tahkim Kurulu'nca görevlendirilen uzmanların ücret ve diğer giderlerini,
- Tahkim Kurulu'nun onayladığı, tanıkların yapmış oldukları seyahat ve diğer
giderlerini,

153
- İddia bildiriminde yer alması ve Tahkim Kurulu'nun tespit edeceği miktarı
aşmaması kaydıyla, davayı kazanan tarafın almış olduğu hukuki yardım ve temsil
maliyetlerini,
- Atama otoritesine ödenecek ücret ve giderler ile Lahey Daimi Tahkim
Mahkemesi Genel Sekreterliği tarafından yapılan masrafları,
kapsamaktadır.

Tahkim Kurulu'na ait giderler Kurul tarafından uyuşmazlığın parasal miktarı,


olayın karmaşıklığı, olay hakkında hakemlerin harcamış oldukları zaman ve diğer
durumlar göz önünde bulundurularak belirlenir. İlke olarak, davayı kaybeden taraf bu
maliyetleri karşılar. Bunla birlikte Tahkim Kurulu, uyuşmazlık konusu olayın şartlannı
dikkate alıp uygun gördüğü takdirde her bir maliyeti uyuşmazlık taraflan arasında
dağıtabilir.

Tahkim Kurulu, teşkilinin ardından bu maliyetlerin karşılanabilmesi için


uyuşmazlık taraflannca eşit miktarda olmak üzere avans ödenmesi talebinde
bulunabilir. Uyuşmazlık taraflannın avans talebini aldıklan tarihten itibaren 30 gün
içinde belirlenen avansı yatırmalan gerekmektedir. 30 günün sonunda avansın
yatınlmaması halinde Kurul tahkim sürecinin kapanması veya ertelenmesi karan alır.

154
BEŞİNCİ BÖLÜM

ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARININ KABUL


EDİLMESİ VE UYGULANMASINA İLİŞKİN İÇ
HUKUKUMUZDA YAPILAN DÜZENLEMELER

1. ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ

Türkiye'de uluslararası tahkimi anayasal bir temele kavuşturan düzenleme, ilk


kez, 4446 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılmasına İlişkin Kanun116 ile yapılmıştır. Ancak, Anayasa'da yapılan bu değişiklik
sadece uluslararası tahkimin kabulüne yönelik değildir. Bu, tahkimle dolaylı veya
dolaysız bağlantıları bulunan özelleştirme ve kamu imtiyaz sözleşmelerindeki yargı
denetimine ilişkin olarak Anayasa'da düzenleme öngören bir değişiklik paketi
niteliğindedir. Nitekim, 4446 sayılı Kanunla da Anayasa'nın 47 nci, 125 inci ve 155 inci
maddelerine yönelik değişiklik yapılmıştır. 4446 sayılı Kanunun Genel Gerekçesi'nde
Anayasa'nın bu üç maddesine ilişkin değişiklik yapılmasının nedenleri ortaya
konmuştur.

Genel Gerekçe'de, Anayasa'da bu yönde bir değişiklik yapılmasının nedenleri


şöyle açıklanmıştır: "Ülkemizin son onbeş yılının gündeminde önemli yer tutan, gelecek
yıllarda da gündemin ön sıralarında yer alacağı kuşkusuz olan özelleştirmenin hukuki
temelinin Anayasa'da düzenlenmesi uygun görülmüştür. Bu değişiklikle hem
özelleştirmeye ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterilmesi, hem kamu tüzel kişilerince

116
Bkz. 14.08.1999 tarihli ve 23786 sayılı RG.

155
yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya
tüzelkişilere yaptırılabileceğinin kanunla belirlenmesi ilkeleri getirilmektedir.
Ülkemizin, yüksek teknoloji ve büyük finansman gerektiren altyapı yatırımlarında
karşılaşılan bazı sorunlar, yabancı sermayenin yatırım yapma konusunda çekingen
davranmasma neden olmaktadır. Bu sorunlar arasında kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözümü önemli bir yer
tutmaktadır. Bu durumda evrensel hukukun benimsediği ve uyguladığı kavram ve
kurumlara hukukumuzda da yer verilmesi gerekmektedir. Türkiye gerek imzalayıp
onayladığı çok sayıda iki taraflı uluslararası yatınm sözleşmelerinde gerek çok taraflı
sözleşmelerde tahkim kurumunu benimsemiştir. Türkiye'nin uluslararası ilişkiler
çerçevesinde benimsediği bu yaklaşıma Anayasa'da yer verilmesi uygun olacaktır. Bu
arada, önerilen değişiklikle kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri,
Danıştay'ın "düşünce" bildireceği konulara arasına alınmaktadır. Özetle, Anayasa'nın
konuya ilişkin hükümlerinin ülkemizin ihtiyacı olan yatırım ve hizmetlerde uygulanacak
evrensel ilke ve uygulamalara paralel bir biçimde değiştirilmesi zorunluluğuna bağlı
olarak ülkemizin kalkınması için büyük önem taşıyan çağdaş hukuk ilkelerine
Anayasa'da yer verilmesi amacıyla, Anayasa'da değişiklik öngören bir kanun teklifi
hazırlanmıştır."

Ancak, bu Anayasa değişikliği teklifinin temel nedeni, 3996 sayılı Bazı Yatınm
ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptınhnası Hakkında
Kanunun117 "Sözleşme" başlıklı 5 inci maddesinin bu tür sözleşmelerin özel hukuk
hükümlerine tabi olacağına ilişkin hükmünün, Anayasa Mahkemesi'nin E. 1994/71 ve
1 1 fi

K. 1995/23 sayılı karan ile iptal edilmesi ve Danıştay'm da incelediği kamu imtiyaz
sözleşmelerinden Anayasa Mahkemesi'nin vermiş olduğu iptal karan doğrultusunda
tahkim kaydını çıkarmasıdır. Nitekim, Anayasa değişikliği teklifi hakkında TBMM
Genel Kurulu'nda yapılan görüşmeler sırasında, hükümet adına yapılan konuşma da
bunu doğrulamaktadır: "Eğer Danıştay, Anayasa Mahkemesinin karannı -şu andaki
uygulamada yaptığı gibi- yorumlamayıp, sözleşmelerde, imtiyaz sözleşmelerinde

117
Bkz. 13.06.1994 tarihli ve 21959 sayılı RG.
118
Bkz. 20.03.1996 tarihli ve 22586 sayılı RG.

156
tahkim şartını çıkarmamış olsaydı, bugün, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Anayasasını
değiştirmek zorunda kalmazdı.u9"

1.1. Anayasa'nın 47 nci Maddesine İlişkin Değişiklik

1982 Anayasası'nın 47 nci maddesinde 4446 sayılı Kanunla yapılan değişiklik,


kamu hizmeti niteliği taşıyan hizmet ve yatırımların özelleştirilmesi suretiyle özel
hukuk kişilerine yaptırılmasına imkan vererek, Anayasa açısından hukuksal zemin
yaratmıştır. Yapılan değişiklikten önce 47 nci madde, "E. Devletleştirme" kenar
başlığında yalnızca devletleştirmeyi düzenlemekteydi. 47 nci maddenin ilk hali;

"Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı
hallerde devletleştirilebilir.

Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma


tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir." şeklindedir.

4446 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile Anayasa'nın 47 nci maddesinin kenar
başlığı "E. Devletleştirme ve özelleştirme" olarak değiştirilmiş ve anılan maddeye
üçüncü ve dördüncü olmak üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir:

"Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin


mülkiyetinde bulunan işletme varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller
kanunla gösterilir.

Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından


yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya
tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir."

119
Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanı ve Başbakan Yardımcısı Mustafa Cumhur ERSÜMER'in TBMM
Genel Kurulu'nda yapmış olduğu konuşma, TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 nci Birleşim,
10.08.1999, s. 69.

157
Yapılan bu değişiklikle özelleştirme konusu, ilk kez Anayasal bir dayanağa
kavuşturulmuştur. 47 nci maddedeki değişiklikle, bir yandan kamu tüzel kişilerinin
mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usullerin
kanunla belirlenmesi, öbür yandan kamu tüzelkişilerince yürütülen yatırım ve
hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere
yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla belirlenmesi amaçlanmıştır. "Yani
kısaca, hangi kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleri ile
gördürüleceğim yasa koyucu belirleyecektir. Yasa koyucuya bir takdir yetkisi
tanımaktadır, bir yetki vermektedir, belli kamu hizmetlerinin özel kişilere
gördürülmesinde özel hukuk sözleşmesinin yapılmasına imkan kılabilecek yasal
düzenlemeleri yapma konusunda yetki vermektedir."120

Anayasa'nın 47 nci maddesinde değişiklik yapılmasına yönelik kanun teklifine


ilişkin Anayasa Komisyonu Raporu'nda da özelleştirmenin Anayasa'da yer almasının
gerekçeleri belirtilmiştir. Buna göre, "Devlet tarafından yürütülen iktisadi faaliyetlerin
verimlilik açısından yetersiz olmaları ve hantal bir yapıya ulaşmaları; verimli
işletememenin bir sonucu olarak bu tür işletmelerin özel girişim tarafından yürütülmesi
düşüncesinin ortaya çıkması ve özelleştirme kavramının, devletleştirme kavramı
karşısında önemle vurgulanmaya başlanması; Anayasa'da özelleştirmeye ilişkin bir
hüküm bulunmaması nedeniyle yasal düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi'ne
götürüldüğü; Anayasa Mahkemesi 'nin de devletleştirmeyle paralel olarak kamu
yararının gerekli olması, gerçek değer üstünden yapılma, tekelleşmeye meydan
vermeme gibi unsurları özelleştirme unsurları olarak araması ve özelleştirme ile ilgili
yasal düzenlemelerin sık sık yargıya götürülmesinin özelleştirmeden beklenen
sonuçların doğmasını engellemesi, özelleştirmenin Anayasal bir temele
dayandırılmasını gerekli kılmaktadır."121

Anayasa değişikliğine ilişkin kanun teklifinin TBMM Genel Kurulu'nda


görüşülmesi sırasında, özelleştirmenin Anayasa'da yer alınması konusunda partiler

120
Metin GÜNDAY, "Uluslararası Tahkim Alanında Türkiye'de Gerçekleştirilen Yasal Düzenlemeler",
Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan
Kaynaklan Genel Müdürlüğü Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s. 189.
121
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Teklifi
Hakkındaki Anayasa Komisyonu Raporu (2/187), TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 nci Birleşim,
10.08.1999, Sıra Sayısı: 109.

158
arasında görüş birliği olduğu ancak, özelleştirmenin kanuni, sosyal, siyasal ve ekonomik
altyapısının da hazırlanması yönünde görüş farklılıkları olduğu gözlemlenmektedir.
Genel Kurul görüşmelerinde 1982 ve daha önceki Anayasalarda özelleştirmeye yer
verilmediği bunun yanmda, bu konuda herhangi bir yasaklamanın bulunmadığı,
Türkiye'de, Devletin ekonomiden çekilerek özelleştirme faaliyetlerini süratle
tamamlaması ve rekabet imkanı bulunmayan, hantallaşmış işletmelerin üretken,
uluslararası piyasalarda rekabet edebilir olarak ekonomiye aktarılması gerektiği ifade
edilmiştir. Özelleştirme uygulamalarının yetersizliğinin ekonomi üzerindeki olumsuz
etkilerine değinilerek Kamu İktisadi Teşebbüslerinin finansman açıklarının doğrudan ya
da dolaylı bir şekilde bütçeden karşılanmasının enflasyonist baskı yarattığı, devletin
borçlanma gereğini yükselttiği ve devlet bütçesine getirdiği yükün artmasının devletin
birincil görevleri arasında yer alan adalet, iç güvenlik, eğitim ve sağlık gibi alanlara
ayrılan kaynakların azalmasına neden olduğu vurgulanmıştır122.

"Özelleştirme, dar anlamda Kamu İktisadi Teşebbüslerinin mülkiyet ve


yönetimlerinin özel kesime devrini ifade eder. Geniş anlamda ise ekonomik, mali,
sosyal ve siyasal nedenlerle ulusal ekonomide kamu kesiminin ekonomik faaliyet
hacminin daraltılması anlamına gelir."123 Özelleştirme konusu, 1999 yılındaki Anayasa
değişikliğinden önce kanuni düzenlemeler yoluyla yürütülmekteydi. Bu yönde
çıkarılmış olan ilk kanun, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatınmlarmın
Hızlandırılması Hakkında Kanun'dur124. Bu Kanun ile Kamu İktisadi Teşebbüslerinin
ve bağlı birimlerin tasfiye, devir, satış ve işletme haklarının verilmesi konusunda karar
alma yetkisi Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu'na verilmiştir.

Özelleştirmeye ilişkin 1994 yılında iki önemli düzenleme yapılmıştır. Bunlardan


ilki 3987 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi İle Özelleştirme
Sonucunda Doğabilecek İstihdamla İlgili Sorunların Çözümlenmesine İlişkin Kanun
Hükmünde Kararnameler Çıkarılması Amacıyla Yetki Verilmesine Dair Kanun'dur125.
3987 sayılı Kanunun amacı, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin, bunların müessese, bağlı
ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının,

122
TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9, 46 ncı Birleşim, 10.08.1999.
123
Halil SEYİDOĞLU, Ekonomik Terimler Ansiklopedik Sözlük, Güzem Yayınlan, s. 661.
124
Bkz. 17.03.1984 tarihli ve 18344 sayılı RG.
125
Bkz. 17.03.1984 tarihli ve 18344 sayılı RG.

159
sermayesinin tamamı veya yansından fazlası Devlete ve/veya diğer kamu tüzelkişilerine
ait kuruluşlardaki payların, bunların iştiraklerindeki paylan ile varlıklannın ve Devlet
iştiraklerinin, genel ve katma bütçeli idarelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin,
özelleştirme kapsamına alınması mümkün olan sair kurum, kuruluş ve teşebbüsler ile
diğer kamu tüzelkişilerinin, gördükleri kamu hizmetleriyle doğrudan doğruya ilgili
olmayan varlıklannm ve hazineye ait kamu paylannın özelleştirilmesine ve rekabete
dayalı serbest piyasa ekonomisinin güçlendirilmesi, ekonominin verimliliğinin
yükseltilmesi, sermaye piyasasının geliştirilmesi ve kamu kesiminin finansman
ihtiyacının azaltılması için düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna üç ay
süreli kanun hükmünde kararnameler çıkarma yetkisi vermektir. Kanunun 3/f
maddesinde hükümet; özelleştirme akitlerinin uygulanması sırasında çıkabilecek hukuki
anlaşmazlıklara! yürürlükteki kanunlar hükümlerine göre Türkiye Cumhuriyeti
mahkemelerince yahut -uluslararası hakemlik dahil- tahkim yollarına başvurularak
çözülmesi ilkesine dayanmakla yükümlü tutulmuştur.

1994 yılındaki bir diğer önemli kanuni düzenleme ise 4046 sayılı Özelleştirme
Uygulamalannın Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'dur126. Bu Kanunun amacı, 1 inci maddesinde de
belirtildiği üzere;
a) İktisadi devlet teşekküllerinin, bunlann müessese, bağlı ortaklık, işletme,
işletme birimleri ile varlıklannm ve iştiraklerindeki kamu paylannın,
b) Kamu İktisadi Teşebbüsleri statüsü dışmda kalmakla beraber sermayesinin
tamamı veya yansından fazlası devlete ve/veya diğer kamu tüzelkişilerine ait olan ticari
amaçlı kuruluşlardaki kamu paylan ile bu kuruluşlara ait müessese, bağlı ortaklık,
işletme, işletme birimleri ve varlıklannın, iştiraklerindeki kamu paylanmn,
c) Devletin diğer iştiraklerindeki kamu paylan ile Hazineye ait paylanmn,
d) Genel ve katma bütçeli idareler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlann
ve kamu iktisadi teşebbüslerinden kamu iktisadi kuruluşlannın gördükleri kamu
hizmetleri ile doğrudan doğruya ilgili olmayan varlıklannın ve iştiraklerindeki
paylarının,

126
Bkz. 27.11.1994 tarihli ve 22124 sayılı RG.

160
e) Belediye ve il özel idarelerine ait ticari amaçlı kuruluşlar ile pay oranlarına
bakılmaksızın her türlü iştiraklerindeki paylarının,
f) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların,
mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıkları (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi
kurumlan, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri) ile bu Kanunun 35
inci maddesinin (B) fıkrasında belirtilen kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş
amaçlanna uygun mal ve hizmet üretim birimlerinin işletilmesi haklarının, ekonomide
verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmelerine ilişkin
esaslan,
düzenlemektir. Aynı zamanda, 4046 sayılı Kanunla Özelleştirme Yüksek Kurulu ve
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile Özelleştirme Fonu ve Kamu Ortaklığı Fonu
kurulmuştur.

47 nci maddenin değiştirilmesine ilişkin kanun teklifine Genel Kurul'da iki adet
değişiklik önergesi verilmiş ancak, bu önergeler kabul edilmemiştir. Yapılan gizli
oylama sonucu, 47 nci maddeye ilişkin değişiklik teklifi 416 kabul ve 22 ret oyuyla
kabul edilmiştir.

1.2. Anayasa'nm 125 inci Maddesine İlişkin Değişiklik

Anayasa değişikliğine ilişkin kanun teklifinin tahkim ile doğrudan ilgili olan tek
maddesi Anayasa'mn 125 inci maddesine bir ek cümle eklenmesini öngören 2 nci
maddesidir. 1982 Anayasası'nın 125 inci maddesi, idarenin işlem ve eylemlerine karşı
yargı yoluna başvurulması ve idari işlem ve eylemlerin yargı denetimine tabi olmasını
düzenlemektedir. 1999 yılında yapılan değişiklik ile uluslararası tahkim Anayasa'da yer
almıştır. Bu durum da özelleştirme gibi bir ilki yansıtmaktadır. 4446 sayılı Kanunun 2
nci maddesi ile yapılan değişiklikten önce Anayasa'nm 125 inci maddesinde,
uluslararası tahkime ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamakta, uygulama ise ulusal
tahkime ilişkin MÖHUK hükümleri ile uluslararası alanda imzalanan sözleşme ve ikili
anlaşma hükümleri doğrultusunda yürütülmekteydi.

Anayasa'nm "Yargı Yolu"nu düzenleyen 125 inci maddesine ilişkin değişiklik


teklifinde, anılan maddenin birinci fıkrasına; "Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası

161
tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir." hükmü ikinci cümle olarak eklenmiştir. Kanun
teklifinin Genel Kurul'da görüşülmesi esnasında verilen ve kabul edilen bir önergeyle
kanun teklifi; "Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde
bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi
öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için
gidilebilir." halini almıştır. Bunun nedeni, değişiklik teklifinin ilk halinin hiçbir yabancı
unsur taşımayan, hiçbir yabancıyı ilgilendirmeyen, taraflarından birinin Türk Devleti
olduğu bütünüyle milli bir uyuşmazlığı uluslararası alanda yabancı hukuk kurallarına
göre yabancı hakemler vasıtasıyla çözmenin "milli egemenlik" kavramı ile
bağdaşmayacağına ilişkin tereddütleri gidermektir.

Görüldüğü gibi, bu değişiklik teklifi ile kamu imtiyaz sözleşmeleri ve


şartlaşmalarından doğan uyuşmazlıkların çözümü için ulusal yargı yerine tahkim
mekanizmasının kullanılabilmesine olanak tanınmaktadır. Buna göre, imtiyaz
sözleşmesi veya şartlaşması özelliğindeki sözleşmelerde tarafların, sözleşmeden
kaynaklanan ihtilaflarda ulusal veya uluslararası tahkim yolunu kullanacaklanna dair
hüküm koyma imkanı yaratılmış ve buna anayasal bir dayanak oluşturulmuştur. Buna
karşılık, sözleşmeden doğan ve sözleşmeyle ilgili, fakat sözleşmeden ayrılabilen idari
işlemler ve kararlara ilişkin uyuşmazlıklar, yine iptal ve tam yargı davasına konu
olabileceklerdir. Aynı şekilde imar, çevre, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına
ilişkin olarak da yargı yolu açık olacaktır.

Değişiklik teklifinde yer almayan ancak, Genel Kurul'da verilen bir önergeyle
uluslararası tahkim yolunun, "yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelere" uygulanması
kabul edilmiştir. Diğer bir ifade ile uluslararası tahkim yabancılık unsuru taşıyan
sözleşmelerde kullanılabilecektir. Söz konusu yabancılık unsurunun ne olduğu ve hangi
durumlarda uluslararası nitelik kazanacağı 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim
Kanununda belirlenmiştir.

1.2.1. Uluslararası Tahkimin Kabulüne Yönelik Eleştiriler

Genel anlamda uluslararası tahkim mekanizmasına, özelde ise Anayasa'nın 125


inci maddesinde değişiklik öngören kanun teklifinin uluslararası tahkimi düzenleyen
bölümüne yönelik eleştiriler ve kaygılar, aşağıda sayılan alanlarda yoğunlaşmıştır:

162
- Yabancı sermayenin ulusal hukuk kuralları ile bağlı olmaması, bu tür sermaye
sahiplerine ekonomik ve siyasi kontrol sağlama imkanı vermektedir.
- İmtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde Danıştay ve Rekabet Kurulu devreden
çıkarılmaktadır.
- "Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idare hukukuna tabi sözleşmeler olup
aslında karma nitelikli sözleşmelerdir. Kamu hukuku imtiyaz sözleşmeleri bir yönüyle
belli bir kişiyi, imtiyazcıyı önceden hazırlanmış bulunan şartnamede belirlenmiş bir
statüye sokar. Genel, soyut, objektif bir statüye sokar ve dolayısıyla idare hukuku
deyimiyle imtiyaz sözleşmeleri bir yönüyle şart işlemdir. Belli bir kişinin şartnamede
belirlenen hukuki statüye sokulmasında bir hukuka aykırılık savıyla uyuşmazlık ortaya
çıkarsa bu takdirde kuşkusuz böyle bir uyuşmazlık tahkimle çözümlenemez."127
- Şirketlerin bu yolla, konsorsiyum aracılığı ile tekelleşmeye gitmeleri mümkün
olabilecektir.
- İmtiyazlı alan, özü itibarıyla kamu düzeni alanıdır ve bu alanda tahkim söz
konusu olmamalıdır.
- Yerli sermayenin yurtdışında yaptıkları yatırımlara ilişkin güvence oluşturmak
ve tahkim konusunda model ülke olabilmek amacıyla Türkiye'de bir Milli Tahkim
Kurulu oluşturulmalıdır.
- Türk Devleti ile içinde hiçbir yabancı unsuru taşımayan bir Türk firması
arasındaki uyuşmazlığın Türk yargısı yerine uluslararası tahkim kuruluşları yoluyla
çözümü "milli egemenlik" kavramı ile bağdaşmamaktadır.
- Tahkimin, uygulanması ve denetiminde etkili uyum yasalarının bulunmaması
nedeniyle sıkıntılar yaşanmaktadır. Bu nedenle konu, tahkime ilişkin uyum yasaları ile
birlikte ele alınmalıdır.
- Yabancı hakem heyetlerinin tahkim kararlarını, gelebilecek siyasi baskılarla
verme ihtimalleri bulunmaktadır.
- Tahkim mekanizması, Türk yargı sistemindeki ana bölümleme olan adli yargı-
idari yargı ayrımını zedelemektedir.
- "İmtiyaz sözleşmesi yapacak yabancılar, uzun sözleşme sürelerini garantiye
almak arayışındadırlar. Şartların değişmesi halinde, fiyatta ve imtiyazın kapsamında bir

127
Metin GÜNDAY, a.g.e., s. 193.

163
anlaşmazlık çıkması halinde Türk hukuk sistemi dışında kalmak, anlaşmazlığı hakem ile
çözmek istenmektedir."128
- Tahkimi öngören imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerindeki Danıştay'ın inceleme
yetkisi devam etmeli ancak inceleme süresi belirli bir süre ile sınırlandırılmalıdır.
- Ulusal idari yargmın devre dışı bırakılması, birey haklarının, çevre ve sağlık
haklarının savunulmasını geriletir; yabancı yatırımcıların hak ihlalleri karşısında
vatandaşlarm bireysel başvuru ve yargı hakkı pratikte ellerinden alınmış olmaktadır.
- Uluslararası tahkim isteminin altında kürselleşme ile yayılmaya çalışan yeni bir
düzenin hukuki temellerini oluşturmak ve insanlar üzerinde bu sistemi meşrulaştırma
çabalan yatmaktadır.
- Tahkim, anlaşmazlıkların herkese açık mahkemelerde değil, gizli olarak çalışan
hakemler aracılığıyla çözümünü öngörmektedir. Bu gizlilik, hakem kararlan hakkında
kuşkulan da beraberinde getirmektedir. Kamu hizmetinin görülmesi ile ilgili olarak
ortaya çıkan uyuşmazlıklarda yargılamanın tahkime bırakılarak "kamudan gizli"
tutulması bir çelişki oluşturmaktadır.
- "Amacı, kamu yaran olan ve "kamu hizmeti" veren devlet ve yerel yönetimler
ile amaçlan kar olan ticari şirketler "eşit" statüde tanımlanamayacaklan için
aralanndaki anlaşmazlıklara! ulusal yargıda, önceden belirlenmiş hukuk kurallan
uyarınca hakimler tarafından karara bağlanması gerekmektedir."129
- "Hakemlerin uyuşmazlık halinde temel aldıklan tek ölçü taraflar arasında
yapılan sözleşme şartlandır. Sözleşme şartlan dışındaki hiçbir ulusal veya uluslararası
hukuk normlan dikkate alınmaz ve hakemlik müessesesi her davada farklı bir
sözleşmeyi esas aldığı için, evrensel ve değişmez hukuk kurallan oluşturulamaz.
Hukuken geçerli mahkeme oluşumunda savcı (iddia makamı), avukat (savunma
makamı) ve yargıçtan (karar makamı) oluşan bir yapı vardır. Mahkemelerde davalara
ulusal ya da uluslararası yazılı hukuk normlanna göre bakılır ve karara bağlanır.
Uluslararası hakem (tahkim) heyetlerinde hukukçu bulunması gerekmez. Hakem
heyetinin aldığı kararlar kesindir ve taraflann bir üst hakeme gitme hakkı yoktur."130
- "Sosyal devlet anlayışının gereği olarak devletin temel görevlerinden birisi
olan kamu yarannı koruma, kamu hizmeti alanındaki imtiyaz şartlaşma ve

128
Güngör URAS, "Sorun Tahkim'de Değil İmtiyaz'da", Milliyet, 30.07.1999.
129
Özlem YÜZAK ve Mutlu DEMİRKAN, "Uluslararası Tahkimin Öyküsü", Cumhuriyet, 24.07.1999.
130
www.antimai.org/kitap/tahkim.htm, Erişim Tarihi: 06.01.2004.

164
sözleşmelerinin Danıştay'ın denetiminden çıkarılması ve bu konuların uluslararası
tahkime açılması yolundaki düzenlemeler ile zedelenmektedir. Ulus devletin temel
gereklerinden biri olan ulusal yargının egemenliği de tahrip edilmiş olmaktadır."131

1.2.2. Uluslararası Tahkimin Gerekliliği Yönündeki Görüşler

Anayasa'mn 125 inci maddesinde yapılan değişiklikle uluslararası tahkimin bir


yargı yolu olarak kabul edilmesine yönelik tereddütler ve eleştirilere karşın uluslararası
tahkimin, ulusal hukuk metinlerinin en üstünde yer alan Anayasa'da düzenlenmesi
gerekliliğini savunan görüşler aşağıdaki argümanlara dayandırılmaktadır:
- İç hukukumuzda ulusal tahkime ilişkin düzenleme yer alırken uluslararası
tahkime ilişkin kapsamlı bir düzenlemenin olmaması yabancı yatırımcıları ülkeye
çekme konusunda sıkıntılar doğurmaktadır.
- Türkiye imzaladığı ikili ve genel nitelikli anlaşma ve sözleşmelerde tahkimi
kabul etmiş ve büyük kısmım usulüne uygun olarak yürürlüğe koymuştur. Bu anlaşma
ve sözleşmeler Anayasa'mn 90 inci maddesine göre kanun hükmündedir ve bunlar
hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. Milli
menfaatlerimize aykırı anlaşmanın imzalanması ve uygulanması söz konusu olmadığına
göre uluslararası alanda kabul edilen tahkim mekanizmasının ulusal planda da Anayasal
bir niteliğe bürünmesi gerekmektedir.
- Özel hukuk ilişkilerinde zaten uygulanmakta olan tahkimin, bir tarafını
Devletin diğer tarafım ise özel kişilerin oluşturduğu kamu imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde de kullanılmaması sorunu,
yabancı yatırımcıların yatırım yapma konusunda çekingen davranmalarına neden
olmaktadır.
- Bütçe kaynaklan kıt, ihtiyaçları sınırsız olan ülkelerde, tabii kaynakların
işletilmesi, çağdaş teknolojilerin ekonomiye kazandırılması amacıyla yabancı
yatırımcıların yatırım yapmaya teşvik edilmesi, kalkınma yolunda önemli bir araçtır.
- Ülkenin kalkınması, çağdaş teknolojilerin ülkemizde uygulanabilmesi için
yabancı sermaye ve getireceği teknolojilere ihtiyaç duyulmaktadır ancak, yabancı
sermaye yatırım yapacağı ülkelerde hukuki güvenceler aramaktadır. Bu noktada tahkim,
önemli bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak ortaya çıkmaktadır.

131
Koray Değirmenci, "Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Küresel Hukuk Kurulmasına İlişkin Diğer
Gelişmeler", Türk-İş Dergisi, Haziran-Temmuz 2001, Sayı: 345.

165
- Uluslararası hukukun benimsediği ve uyguladığı kavram ve kurumlara iç
hukukumuzda da yer verilmesi gerekmektedir. Türkiye'nin uluslararası ilişkiler
çerçevesinde benimsemiş olduğu tahkime, bu yaklaşımla, Anayasa'da yer verilmesi
uygun olacaktır.
- Türk hukuk sistemi, tahkimi eskiden beri kabul etmiştir. Hukuki ve ticari
uyuşmazlıkların çözümü hakim kararıyla mahkemede yerine getirilebildiği gibi, hakem
kararıyla da bu nitelikteki uyuşmazlıklara çare bulmak mümkündür. Tahkim
hukukumuzda yabancı bir müessese değildir.
- Uluslararası anlaşmalarda mütekabiliyet ilkesi gereği Türk müteşebbislerinin
yatırımlarına ilişkin uyuşmazlıklarda tahkim müessesesinin uygulanabilmesi için
ülkemizde de tahkimin kabul edilmesi gerekmektedir.
- "Türk kamu kurumlarının veya Türk Yüksek Mahkemelerinin, Devletin
anlaşma ile kabul ve taahhüt ettiği bir düzenlemeyi yok farzetmeleri; Devletin imza
koyduğu anlaşmalarla uyuşmazlıkların çözüm metodu olarak kabul ettiği bir usulü,
kamu kurumlan veya mahkemelerin uygulamada reddetmeleri, Uluslararası Hukuk
bakımından kabul edilemez."132
- Hukuk sisteminin ve potansiyel ihtilafların çözüm risklerini önceden analiz
edemeyen dış yatırımcı, belirsizliğe adım atmamaktadır. Bu nedenle uluslararası
tahkim, dışarıdan gelen ve gelişmeye katkı sağlayan, girişimci yönünden hukuk
alanındaki belirsizliği ortadan kaldıran bir teminat niteliğindedir.
- İmtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan ihtilaflarda tahkime gidilmesi, tenfiz
hakkı saklı kalmak kaydıyla, Türkiye'nin uluslararası piyasalarda etkin olmasını ve
uluslararası alanlarda, yeni gelişen şartlardaki yabancı sermaye ve teknoloji
imkanlarından yararlanması olanağım getirecektir.
- Dünyadaki ekonomik ve hukuki gelişmelerin ışığında, ulusal varlıkların
işletilmesi ve değerlendirilmesi için, uluslararası teknolojiyi ve sermayeyi Türkiye'ye
çekebilecek, uluslararası alanda rekabet edebilecek hukuk altyapısını tamamlayacak
girişimlerde bulunulması kaçınılmazdır.
- Türkiye'nin ihtiyacı olan altyapı ve enerji yatırımlarını, yap-işlet veya yap-
işlet-devret modeli ile yapma niyetinde olan yabancı yatırımcılar, diğer ülkeler

132
Cemal ŞANLI, a.g.e., s. 46.

166
tarafından tanınan tahkim hakkını ülkemizden de beklemekte, aksi takdirde yatırım
yapmamaktadırlar.
- "Yabancı yatınmcılardaki genel kam, doğru veya yanlış, ulusal mahkemelerin
ilke olarak devlet teziyle bağlı olması; ulusal mahkemelerin yapı ve nitelikleri gereği,
tahkim mahkemeleri gibi pratik, hızlı, basit bir usul üzerine değil, bürokratik bir usul
üzerine kurulmuş olmaları nedeniyle Danıştay incelemesinin uzun sürmesi ve
yatırımların gecikeceği yönündedir."133
- Küreselleşme denen ekonomik değişimin özünde, ürünlerin ve sermaye,
işgücü, bilgi gibi üretim faktörlerinin serbest dolaşım ilkesi yatmaktadır. Bu serbestlik
ilkesi, bir yandan da, özel girişime daha fazla rol verilmesini gerektirmektedir. Tahkim
konusundaki değişiklik, Türkiye'nin küreselleşme denilen sürece ayak uydurma
çabalarının bir parçası olarak değerlendirilmelidir.
- Türkiye'nin uyuşmazlık çözüm yöntemlerindeki isteksizliği egemenlik kavramı
üzerindeki hassasiyetten kaynaklanmaktadır. Halbuki, yerel tahkimin ve uluslararası
tahkimin kabul edilmesi, milli kanun koyucunun iradesiyle gerçekleşmektedir. Kanun
koyucu buna cevaz vermediği müddetçe, o ülkenin topraklan üzerinde, sivil vasıflı yani
resmi sıfatı olmayan insanların bir yargılama yapıp, karar vermeleri mümkün değildir.
Dolayısıyla, sivil yargılama yöntemlerinin egemenlikle ilişkilendirilmesi doğru bir
yaklaşım değildir.

Görüldüğü üzere, tahkimin kabulüne yönelik olumlu görüşlerin temel çıkış


noktasım, yabancı sermaye yatırımlarından daha fazla pay alabilmek, büyük finansman
gerektiren altyapı ve enerji gibi yatırım alanlarında yabancı sermayeden faydalanmak ve
Türkiye'nin uluslararası hukukun çağdaş norm ve kurumlarını takip ederek kendi iç
hukuk normlarını buna uyumlaştırma politikası izlemesi gerekliliği oluşturmaktadır.
Tahkim konusunda olumsuz yaklaşım sergileyenlerin ortak argümanları ise, tahkimin
Türkiye'deki idari yargı adli yargı ayrımını kaldırdığı, kamu hizmeti niteliğindeki
yatırımların Türk yargı denetimi dışında bırakıldığı, dolayısıyla şirketlerin ulusal
ekonomiyi tekelleşme yoluyla kontrol edebilecekleri ve kamu imtiyazı teşkil eden
alanlarda özel hukuk kişileri ile yapılacak sözleşmelerin idari yargı alam dışına
çıkarılamayacağı yönündedir. Bütün bu tartışmaların ardından, Anayasa'nm 125 inci

133
TBMM Tutanak Dergisi, Cilt: 9,46 ncı Birleşim, 10.08.1999, s. 62.

167
maddesinde değişildik öngören Kanun teklifinin Genel Kurul'da verilen önerge ile
değişik 2 nci maddesi, yapılan gizli oylama neticesinde, 405 kabul ve 22 ret oyu ve
4446 sayıyla kanunlaşmıştır.

1.3. Anayasa'nın 155 inci Maddesine İlişkin Değişiklik

1982 Anayasası'nın Danıştay'a ilişkin 155 inci maddesindeki değişikliğin ana


nedeni, kamu hizmeti imtiyazı niteliği taşıyan sözleşmelerde uluslararası tahkime ilişkin
düzenlemelere yer verebilme imkanını yaratmaktır. Bu değişiklik doğrudan olmasa bile
dolaylı olarak uluslararası tahkime yöneliktir. Daha önce de belirtildiği gibi, yapılan bir
kanuni düzenleme (3996 sayılı Kanun) ile kamu imtiyaz sözleşmeleri özel hukuka tabi
kılınmış ancak Anayasa Mahkemesi, Kanunun bu hükmünü iptal etmiştir. Danıştay da
Anayasa tarafından kendisine verilen imtiyaz sözleşmelerini inceleme yetkisini
kullanırken, tahkim kaydım içeren sözleşmelerden bu kaydı, bu tür sözleşmelerin idari
yargı alanına girdiği gerekçesi ile çıkarmıştır. Bu durum da imtiyaz sözleşmesi ile
yabancı yatınmcılar tarafından yapılan yatırımların ya hiç gerçekleşmemesi ya da çok
fazla gecikmesi sonucunu doğurmuştur. Karşılaşılan bu sorunun aşılabilmesi amacıyla
Anayasa'nın Danıştay'a ilişkin 155 inci maddesinin ikinci fıkrası da değiştirilmiştir.

Anayasa'nın 155 inci maddesinin değiştirilmeden önceki ikinci fıkrası;


"Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun
tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerini incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer
işleri yapmakla görevlidir." şeklindedir. 4446 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle teklif
edilen değişiklikle, 155 inci maddenin ikinci fıkrasının; "Danıştay, davaları görmek,
Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları ve kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük
tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri
yapmakla görevlidir." şeklinde yeniden düzenlenmesi öngörülmüştür.

Getirilen değişiklik teklifi ile maddeye kamu hizmeti kavramı eklenerek


Danıştay'ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek görevi, kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeler hakkında düşüncelerini bildirmek olarak
değiştirilmiştir. Teklif, Anayasa Komisyonu tarafından aynen kabul edilmiştir. Anayasa

168
Komisyonu tarafından kabul edilen teklifin ilk halinde, Danıştay'a verilen "düşüncesini
bildirme" görevine ilişkin herhangi bir süre sırını konmamıştır. Ancak değişiklik
teklifinin TBMM Genel Kurulu'nda görüşmeleri devam ederken verilen ve kabul edilen
bir önergeyle iki aylık süre sının getirilmiştir. Böylece Anayasa'nın 155 inci
maddesinin ikinci fırkasına ilişkin değişiklik teklifi; "Danıştay, davaları görmek,
Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasanlan, kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük
tasanlannı incelemek, idari uyuşmazlıklan çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri
yapmakla görevlidir." olarak son halini almıştır. Genel Kurul'da verilen ve imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinin TBMM onayı ile yürürlüğe girmesini öngören önerge ise
reddedilmiştir. 155 inci maddeye ilişkin değişiklik teklifi, Genel Kurul'da 368 kabul
oyuna karşılık 17 ret oyu ile kabul edilmiştir.

155 inci maddedeki değişiklik 47 nci maddede yapılan değişikliğe bağlı olarak
gerçekleştirilmiştir. Çünkü, Türk hukuk sisteminde var olan idari yargı-adli yargı
aynmında paralel olarak bir tarafını kamunun (Devletin) oluşturduğu sözleşmeler idari
yargı kapsamına girmektedir. Dolayısıyla, kamu hizmeti niteliği gösteren yatınmlarda,
Devlet ile yatınmcı arasında imzalanan sözleşmenin niteliği, o sözleşmeden
kaynaklanan sorunlann çözümü için başvurulacak merciyi de belirlemektedir. Devletin
kamu hukuku tüzel kişisi olarak taraf olduğu sözleşmelerde, idari yargı ilkelerine uygun
olarak diğer tarafa karşı, tek taraflı fesih gibi bir üstünlüğü söz konusudur. Diğer bir
ifadeyle idare hukuku alanında devletin imzalamış olduğu sözleşmelerde taraflar
arasında "eşitlik" söz konusu değildir. Bu nedenle de Devletin taraf olduğu kamu
hizmeti niteliğindeki imtiyaz sözleşmelerinin idari yargı kapsamına girmesi
kaçınılmazdır. 1999 yılma kadar imtiyaz sözleşmelerinin, idari yargı alanından
çıkararak özel hukuk sözleşmesi niteliğine büründürme sorunu, yasal düzenlemeler ile
aşılmaya çalışılmıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin 1994'teki iptal karan ile bu tür
sözleşmelerin kamu hukuku sözleşmeleri olarak değerlendirilmesine ve Danıştay
tarafından incelenmesine devam edilmiştir. Kanuni düzenlemelerin iptal edilmesi,
sorunun hükümet tarafından Anayasa düzeyinde çözümüne yönlendirmiştir. Bu nedenle,
Anayasa'nın 47 nci maddesine konulan hüküm ile Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve
diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatınm ve hizmetlerden hangilerinin özel
hukuk sözleşmeleri ile yaptırılacağının kanunla belirlenebilmesine olanak verilmiştir.

169
Böylece, kanunla belirlenecek olan ve özel hukuk sözleşmesi niteliğindeki yatırım ve
kamu hizmetlerine ilişkin sözleşmeler idari yargı alanından, dolayısıyla da Danıştay
incelemesinden çıkarılmıştır.

Danıştay'ın görevlerine ilişkin bu değişikliğe karşı birtakım tepkiler oluşmuş ve


öneriler sunulmuştur. Örneğin, 125 inci maddede yapılan değişiklik ile uluslararası
tahkim hususunun anayasal bir zemine oturtulduğu, bu nedenle Danıştay'ın tahkim
kaydını içeren imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini geçersiz sayması imkanının ortadan
kaldırıldığı, dolayısıyla da 155 inci maddedeki değişikliğin gereksiz oluğu ve diğer
değişikliklerle çelişki yarattığı öne sürülmüştür. Bununla birlikte, Danıştay
incelemesinin devam etmesi ancak bunun belli bir süreyle sınırlandırılarak, incelemenin
uzun sürmesinin önüne geçilebileceği yönünde görüşler de ortaya atılmış ancak, kabul
görmemiştir. Danıştay incelemesinin kaldırılması sonucu vatandaşların haklarının
korunmasına ilişkin tereddütler de ortaya atılmıştır. Şöyle ki, "idari yargımn kurulma
nedeni, öncelikli olarak vatandaşı, vatandaşın haklarını korumaktır. İmtiyaz
sözleşmelerinin Damştay denetiminden çıkarılması, hizmetten yararlanan veya
uygulama alam ile mağdur olan her vatandaşın, hizmetle ilgili sözleşmelerin iptali için
dava açma hakkının da ortadan kaldırılması demektir. Özel hukukta ise, dava açabilmek
için "hakkın ihlal edilmesi" gerekir ve bu durumda sadece "tazminat davası" açılabilir.
Böyle bir süreçte ise, kamu yaran ile birey haklarının korunması tartışmalı hale
gelecektir."134

Anayasa'nın 155 inci maddesinin değiştirilmesine paralel olarak, 4446 sayılı


Kanunun RG'de yayımlanmasından yaklaşık dört ay sonra, 4492 sayılı Damştay
Kanunu ve İdari Yargılama Usulü Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanun135 ile hem Damştay Kanunu hem de İdari Yargılama Usulü
Kanununda, Anayasa değişikliğine uygun gerekli değişiklikler yapılmıştır. Çalışmanın
"Kanuni Düzenlemeler" başlığı altında, bu kanunlarda yapılan değişikliklerin içeriğine
ilişkin açıklamalara yer verilmektedir.

134
Algan HACALOĞLU, Uluslararası Tahkim İle İlgili Olarak Anayasanın 47., 125. ve 155.
Maddelerinde Değişiklik Öngören Yasa Tasarısı Hakkında Bilgilendirme ve Tartışma Notu, 25
Temmuz 1999, s. 4.
135
Bkz. 21.12.1999 tarihli ve 23913 sayılı RG.

170
2. KANUNİ DÜZENLEMELER

2.1. 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu

Yabancı hakem kararlan ile ilgili olarak MÖHUK ve New York Sözleşmesi'nde
hükümler bulunmakla birlikte, bu düzenlemeler yabancı hakem kararlanmn Türkiye'de
tanınması ve tenfîzi ile ilgilidir. Bu sebeple, Milletlerarası Tahkim Kanunundan önce,
yabancı unsurlu olsun veya olmasın, Türkiye'deki bir tahkim Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununa (HUMK) tabi olmaktaydı. Yabancılık unsuru dolayısıyla iç
uyuşmazlıklardan farklı nitelikleri olan ilişkilerin, yerli hakem kararlanmn tabi olduğu
kurallar yerine Milletlerarası Tahkim Kanunu düzenlenerek bu Kanuna tabi olması,
özellikle yabancı sermayenin Türkiye'ye bakışım olumlu etkilemektedir. Bütün bunlann
yam sıra, 1999 Anayasa değişikliği ile Anayasa'ya zaten girmiş olan uluslararası tahkim
kurumunun işleyişine ilişkin esas ve usullerin kanunla belirlenmesi ihtiyacı karşısında,
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu136 yürürlüğe konmuştur.

2.1.1. Kanunun Uygulama Alanı

4686 sayılı Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak
belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca
seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanmaktadır. Aynı şekilde, 4501 sayılı Kanun
uyannca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma
ve sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklann uluslararası tahkim yoluyla
çözülmesi hakkında da bu Kanun hükümleri uygulanmaktadır. Ancak, Kanun
hükümleri, Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin
uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradeleri dışındaki uyuşmazlıklara uygulanmaz. Kanunun
uygulanma alanı hakkında, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşma hükümleri
saklı tutulmaktadır.

2.1.2. Uyuşmazlıklarda Yabancılık Unsurunun Tespiti

Anayasa'nın 125 inci maddesinde yer alan milletlerarası tahkime ancak


yabancılık unsuru taşıyan sözleşmeler dolayısıyla gidilebileceği yönündeki amir hükmü

136
Bkz. 05.07.2001 tarihli ve 24453 sayılı RG.

171
doğrultusunda 4686 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile yabancılık unsurunun muhtevası
belirlenmiştir. Böylece, ilk defa "yabancılık unsurundan" ne anlaşılması gerektiği Türk
hukukunda bir kanun hükmü ile tarif edilmiş olmaktadır.

"Milletlerarası Tahkim Kanununun 2 nci maddesinde, yabancılık unsurunun


bulunması durumunda tahkimin "milletlerarası nitelik" kazanacağı ifade edilmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken, yeni yasa uyarınca bir tahkimin milletlerarası nitelikli
olup olmadığının tespitinde, tahkim ile ilgili unsurlar değil (örneğin tahkim usulüne
uygulanacak hukuk vs.) uyuşmazlığın esası ile ilgili unsurlardan hareket edilerek
yabancı unsurun tespit edilmesidir."137

Kanunun, uyuşmazlığı yabancı unsurlu kılan ve bu durumda tahkime


milletlerarası nitelik kazandırdığını belirlemiş olduğu haller şunlardır:
- Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya
da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.
- Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;
a) tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen
hallerde tahkim yerinden başka bir devlette bulunması,
b) asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği
yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden başka bir devlette
bulunması.
- Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket
ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye
getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurtdışından sermaye
sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması.
- Tahkim anlaşmasının dayanağım oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin,
bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.

2.1.3. Tahkim Anlaşması ve Şekli

4686 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde tahkim anlaşmasının tanımı ve hangi


şekilde yapılacağı belirlenmiştir. Buna göre tahkim anlaşması; tarafların, sözleşmeden

137
Ziya AKINCI, "Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı", İzmir Barosu Dergisi, Yılı:
2001, Sayı: 4.

172
kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralannda mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya
doğabilecek uyuşmazlıklann tümünün veya bazılannın tahkim yoluyla çözülmesi
konusunda yaptıklan anlaşmadır. Tahkim kaydı asıl sözleşmede yer alabileceği gibi
taraflar, asıl sözleşmeden ayn bir tahkim sözleşmesi de yapabilirler.

Tahkim şartının şekil şartı yazılı olmasıdır. Ancak çağın gereklerine uygun
olarak elektronik ortamda akdedilen tahkim sözleşmeleri de şeklen geçerli sayılmıştır.
Tahkim anlaşmasının geçerlilik şartı ise, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak
üzere seçtiği hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olarak
yapılmış olmasıdır.

2.1.4. Tahkim İtirazı

Milletlerarası Tahkim Kanununun 5 inci maddesi, taraflar arasında tahkim şartı


bulunmasına karşın davanın mahkemede açılması durumunda davalı tarafa, mahkemede
tahkim itirazmda bulunma imkanını tanımaktadır. Tahkim itirazımn öne sürülmesi ve
tahkim anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıklann çözülmesi, HUMK
hükümlerine tabi olacaktır. Tahkim itirazımn kabulü halinde, mahkeme davayı usulden
reddeder.

2.1.5. İhtiyati Tedbir veya İhtiyati Haciz

Türk hukukunda hakemlerin, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan verme
yetkileri bulunmamaktadır. Bu nedenle ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan almak
isteyen taraf devlet mahkemesine başvurmak zorundadır. Milletlerarası Tahkim
Kanununun 6 ncı maddesi uyannca, taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce
veya tahkim yargılaması sırasında ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemesi ve
mahkemenin böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykınlık
oluşturmayacaktır.

Kanun, hakemlere ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan verme yetkisi
vermektedir. Ancak bu yetki, hakem kurulu tarafından cebri icra organlan tarafından
uygulanması veya diğer resmi makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ya da
üçüncü kişileri bağlayıcı ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan alma yönünde
kullanılamaz. Bu nedenle, hakem kurulu tarafından verilen ihtiyati tedbir veya ihtiyati

173
haciz kararının nza ile uygulanmaması halinde tekrar mahkemeye müracaat edilerek,
cebri icra yolu ile uygulanabilecek ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan almak
gerekmektedir.

2.1.6. Hakem veya Hakem Kurulunun Seçimi

Hakem veya hakem kurulunun seçimi, Milletlerarası Tahkim Kanununun 7 nci


maddesi ile düzenlenmiştir. Buna göre uyuşmazlık taraflan hakemlerin sayısmı, tek sayı
olmak kaydıyla, tespit etmekte serbesttirler. Böyle bir tespitte bulunulmamış ise üç
hakem seçilecektir. Ancak gerçek kişiler hakem olarak seçilebilir. 7 nci maddede
sayılan hakem seçimin yapılamadığı hallerde, hakem seçiminde yetkili mahkeme asliye
hukuk mahkemesidir. Tek hakem seçiminde bu tek hakemin, üç hakem seçilecek ise
hakemlerden ikisinin uyuşmazlık taraflan ile aynı milliyetten olmaması gerekmektedir.

Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve


bağımsızlığı hakkındaki şüpheleri haklı gösterecek hal ve şartlannı açıklamak
zorundadır. Uyuşmazlık taraflannın önceden bilgi sahibi olmamalan halinde hakem,
kendisi hakkında sonradan ortaya çıkabilecek durumlan gecikmeksizin taraflara
bildirmekle yükümlüdür. Hakem taraflarca kararlaştmlan niteliklere sahip değilse,
tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcutsa, hakemin tarafsızlığından ve
bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösterecek durumlar gerçekleşir ise, reddedilebilir.

2.1.7. Yabancılar Tarafından Temsil Edilme

Taraflar, tahkim yargılaması sırasında eşit hak ve yetkilere sahiptirler.


Milletlerarası Tahkim Kanununun 8 inci maddesi uyannca, tahkim sürecinde taraflar,
yabancı gerçek veya tüzel kişiler tarafından temsil edilebilirler. Burada kastedilen
yabancı avukatlar ve hukuk fırmalandır. Ancak, yabancı avukat veya hukuk
fîrmalannın faaliyeti tahkim ile sınırlı olup aynı uyuşmazlık ile ilgili olarak devlet
mahkemelerine yapılacak müracaatlar için Türkiye'de faaliyet göstermelerine izin
verilmemiştir.

174
2.1.8. Tahkim Yeri, Süresi, Kullanılan Dil ve Tahkim Duruşması

Tahkim yeri seçiminde, taraflar veya onların seçmiş olduğu tahkim kurumu
tamamen serbesttir. Tahkim yeri konusunda herhangi bir anlaşma mevcut değil ise,
hakem veya hakem kurulu olayın niteliklerine göre tahkimin yapılacağı yeri belirler.
Taraflar tahkim sürecinde kullanılacak dil olarak, Türkçe veya Türkiye Cumhuriyeti
tarafından tanınan devletlerden birinin resmi dili olarak belirlemekte serbesttir.
Taraflarca aksi kararlaştınlmadığı müddetçe, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği,
birden çok hakemin seçilmiş olduğu davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı
tutanağımn düzenlediği tarihten itibaren bir yıl içerisinde hakem veya hakem kurulu
tarafından uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerekmektedir. Tahkim kurulu
kararını oy çoğunluğu ile alır ancak taraflar bunun aksini kararlaştırabilirler.

Hakem veya hakem kurulu, delillerin sunulması, sözlü beyanlarda bulunulması


ve bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına karar
verebileceği gibi, yargılamanın dosya üzerinden yürütülmesine de karar verebilir.
Taraflar, aksini kararlaştırmadıklan sürece, hakem veya hakem kurulu, taraflardan
birinin isteği üzerine tahkim yargılamasının uygun bir aşamasında duruşma yapılmasına
karar verebilir.

2.1.9. Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yollan ve Kararın İptali

Milletlerarası Tahkim Kanununun 15 inci maddesi ile getirdiği en önemli


değişiklik, hakem kararlanna karşı başvurulacak kanun yollan ile ilgilidir. Öncelikle,
milletlerarası nitelikli hakem kararlanna karşı temyiz yolu kapatılmış olup, ancak iptal
davası açma imkanı tanınmıştır. Böylece, artık Yargıtay'ın hakem kararlanın esastan
denetlemesi, başka bir deyişle, hakemlerin doğru karar verip vermediklerini incelemesi
söz konusu olmayacaktır138. İptal davası, yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır,
öncelikle ve ivedilikle görülür. İptal davası, hakem karannın veya düzeltme, yorum ya
da tamamlama karannın taraflara bildirildiği tarihten itibaren 30 gün içinde açılabilir.
İptal davası hakkında verilen kararlara karşı HMUK hükümlerine göre temyiz yolu açık
olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna gidilemez. Temyiz incelemesi, iptal
sebepleriyle sınırlı olarak öncelikle ve acilen görülür.

138
Ziya AKINCI, a.g.e..

175
Hakem kararlarının iptal sebeplerinden bazıları mahkeme tarafından re'sen
dikkate alınırken bir kısmı ise ancak tarafların ispat etmesi durumunda dikkate
alınacaktır. Mahkeme, hakem veya hakem kurulu kararına konu olan uyuşmazlığın Türk
hukukuna göre tahkime elverişli olmadığını ve/veya kararın kamu düzenine aykırı
olduğunu tespit ederse hakem karanm iptal eder. Tahkim başvurusu yapan tarafın ispat
etmesi halinde hakem kararının iptaline yol açan sebepler ise şunlardır:
- Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim
anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi
yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olması,
- Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen
veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmaması,
- Kararın, tahkim süresi içinde verilmemesi,
- Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz
olduğuna karar vermesi,
- Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda
karar vermesi veya istemin tamamı hakkında karar vermesi ya da yetkisini aşması,
- Tahkim yargılanmasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde
bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmesi ve
bu durumun kararın esasına etkili olması,
- Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmemesi.

2.1.10. Tahkim Giderleri

Tahkim sürecinde yapılan giderlerin içeriği ve ödenmesine ilişkin hükümler,


Milletlerarası Tahkim Kanununun 16 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre tahkim
giderleri, hakem ücretleri ile yargılama giderlerinden oluşmaktadır. Genel prensip
olarak hakem ücretleri, hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasında kararlaştırılır.
Böyle bir anlaşmanın olmaması, tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin
herhangi bir hükmün bulunmaması ve taraflarca bu konuda yerleşmiş milletlerarası
kurallara veya kurumsal tahkim kurallanna atıfta bulunulmamışsa, hakem veya hakem
kurulunun ücretleri her yıl Adalet Bakanlığı tarafından ilgili kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşlarının da görüşleri alınarak hazırlanan ücret tarifesine göre belirlenir.

176
Hakem ücretleri dışında yargılama giderleri ise; hakemlerin seyahat giderleri ile
diğer masraflanm, bilirkişi ve yardımına başvurulan diğer kişilere ödenen ücret ve keşif
bedellerini, tanıkların seyahat ve diğer giderlerini, hakem veya hakem kurulunun,
davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık asgari ücret tarifesine göre takdir
ettiği vekalet ücretini, yargı harçlarını ve tahkim yargılamasına ilişkin bildirim
giderlerini kapsamaktadır.

Aksi kararlaştmlmadıkça, yargılama giderleri ile hakem ücretleri haksız çıkan


tarafa yüklenir. Davada her iki taraf da kısmen haklı çıkarsa, yargılama giderleri ile
hakem ücretleri haklılık durumuna göre taraflar arasında paylaştırılır.

2.2.4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve


Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna
Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun

4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden


Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken
İlkelere Dair Kanun139, uluslararası tahkime yönelik olarak çıkarılan 4686 sayılı
Kanundan önce yürürlüğe girmiştir. Kanun, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma
ve sözleşmelerinde bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla
çözülmesinin öngörülmesi halinde taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke
ve esasları belirlemek amacını taşımaktadır. Görüldüğü gibi, Kanun uluslararası tahkim
esaslarım değil, tarafların arasında yapacakları tahkim sözleşmesinde uyulacak esas ve
usulleri belirlemektedir. Ancak bu esas ve usuller, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinde ve bu sözleşmelerde tahkim kaydımn bulunması halinde
uygulanabilecektir. Diğer bir ifade ile tahkim kaydı taşımayan imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmeleri hakkında 4501 sayılı Kanun hükümleri uygulanmaz.

4501 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde milletlerarası tahkim anlaşması,


yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tamamının veya bir kısmının
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için yapılan anlaşma; yabancılık unsuru ise,

139
Bkz. 22.01.2000 tarihli ve 23941 sayılı RG.

177
sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı
sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin
uygulanabilmesi için yurtdışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin
akdedilmesinin gerekli olması hallerinden biri olarak tanımlanmıştır. 4501 sayılı
Kanunda yabancılık unsuru, 4686 sayılı Kanuna göre daha dar tammlanmıştır. Nitekim
4501 sayılı Kanunda yabancılık unsuru sadece, şirket ortaklarından birinin yabancı
menşeli olmasına veya esas sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı bir
sermaye, kredi veya teminat sözleşmesinin bulunmasına bağlanmıştır.

4501 sayılı Kanun, üç alanda yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerin tahkim


yoluyla çözümünü kabul etmiştir. Buna göre, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların, Türkiye'de toplanarak
Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda
veya yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar
verecek hakem veya hakem kurulunda veya kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası
tahkim kuruluşlarında çözümü kabul edilmektedir.

Tahkim yoluna ilişkin uyulacak ilkeler, 4501 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde
düzenlenmiştir. Buna göre; tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde tahkim yoluyla
çözülecek uyuşmazlıklar, uygulanılması istenen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem
veya hakem kurulunun seçimi, sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkileri, yargılama
usulü, kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun seçimi,
tarafların delillerini ikamesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer tarafa ne şekilde
bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil toplama yetkisi ve
usulü, hakem ücretleri, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve benzer konuların ayrıntılı
bir şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.

2.3.4586 Sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanun

4586 sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanunun140 amacı, petrolün
boru hatları ile transit geçişine ilişkin usul ve esasları belirlemek ve her bir transit petrol
boru hattı projesi ile ilgili Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası andlaşma hükümlerinin

140
Bkz. 23.06.2000 tarihli ve 24094 sayılı RG.

178
uygulanmasını sağlamaktır. 4586 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre, transit petrol
boru hatları projeleri ile ilgili olarak Devlet mercileri ile yatırımcılar arasında
çıkabilecek ihtilaflar, ilgili proje anlaşmaları hükümlerine göre, ilgili proje
anlaşmasmda başka bir hüküm bulunmuyor ise Türkiye'nin taraf olduğu milletlerarası
andlaşmalarda yer alan çözüm usulleri vasıtasıyla ve/veya milletlerarası tahkim
usullerine göre çözümlenir. Buna göre; bir transit petrol boru hattı projesi ile ilgili
olarak ilgili milletlerarası andlaşmalar ile kamu kurum veya kuruluşlanmn yatınmcıyla
imzaladıklan her bir anlaşmayı ifade eden proje anlaşmalannda uyuşmazlıklann
çözümüne dair herhangi bir hüküm bulunmaması halinde, uyuşmazlık Türkiye'nin taraf
olduğu milletlerarası andlaşmalarda öngörülmüş olan çözüm usulleri ya da uluslararası
tahkim usullerinden biri veya her iki usul birden kullanılarak çözülebilecektir.

Transit petrol boru hattı projeleri ile ilgili hizmet satın alımlan, proje takip,
mahkeme, sigorta, tazminat ve proje ile ilgili sorumluluk ve taahhütlerden doğan veya
diğer tüm giderler ile birlikte tahkime ilişkin yapılacak giderler de her yıl bütçe
kanununa konulan ödenekten karşılanmaktadır.

2.4.4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu141 01.01.2003 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş
bulunmaktadır. Ancak yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki kez değişikliğe uğramıştır.
İlk değişiklik, 22.06.2002 tarihli ve 24793 sayılı RG'de yayımlanan 4761 sayılı
Kanunla, ikincisi ise 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı RG'de yayımlanan 4964 sayılı
Kanunla yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun ilk halinde, uluslararası tahkim nedeniyle yapılan avukatlık
hizmetleri alımının tabi olacağı ihale usulü belirlenmemiştir. Bu nedenle, uluslararası
tahkim davalannda, kamu kurumlarını temsilen iddia ve savunma amacıyla temin edilen
avukatlık hizmetlerinin, Kamu İhale Kanunu hükümlerine tabi olup olmayacağı
konusunda hukuki bir boşluk ortaya çıkmıştır. Uygulamada yaşanan bu sıkıntıyı
gidermek amacıyla yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar, bir yıllık süreyle geçerli
olacak olan 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununa bir hüküm eklenerek hukuki boşluk

141
Bkz. 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı RG.

179
giderilmeye, problem aşılmaya çalışılmıştır. 2003 yılının Ağustos ayında da, 4964 sayılı
Kanunun 15 inci maddesi ile 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesine yeni bir hüküm
eklenerek uluslararası tahkim davalarına ilişkin avukatlık hizmeti alımlarının tabi
olacağı ihale usulü belirlenmiştir. 22 nci maddeye eklenen (g) bendi ile, milletlerarası
tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, 4734 sayılı Kanun
kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu
avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımlannın, ilan
yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulü ile temin edilebilmesi
imkanı getirilmiştir.

2.5.4833 Sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu

01.01.2003 tarihinden itibaren yürürlüğe giren Kamu İhale Kanunu,


kapsamındaki kuruluşların yapacaktan ihalelerde uyacaklan yeni ihale usullerini tespit
etmiştir. Ancak Kanun ilk haliyle, uluslararası tahkim davalannda kamu kurumlannın
savunulması amacıyla yapılan avukatlık hizmet alımlannın hangi kategoride temin
edilebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm içermemiştir. Bu anlamda, oluşan hukuki
boşluğu giderebilmek amacıyla, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununa142 bir
hüküm eklenmiştir.

2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun "Milletlerarası Tahkime İlişkin


Uyuşmazlıklarda Hizmet Satın Alınması" başlıklı 49 uncu maddesinde; "Genel bütçeye
dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin tarafı olduğu milletlerarası tahkim yoluyla
çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, bu daireleri temsil ve savunmak
üzere Türk ve yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklanndan 2003
yılında gerçekleştirilecek avukatlık hizmeti alımlannda; 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı
Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi hükmüne göre şartname düzenlenmeksizin ve
teminat aranmaksızın pazarlık usulüne başvurulabilir." denilerek, 2003 yılı içerisinde
uluslararası tahkim davalan nedeniyle yapılacak avukatlık hizmetleri alımlannın, 4734
sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendindeki, "ani ve beklenmeyen
veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olaylann ortaya çıkması üzerine ihalenin
ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" hükmü kapsamında değerlendirilerek,

142
Bkz. 31.03.2003 tarihli ve 25065 sayılı RG.

180
şartname ve teminat aranmaksızın pazarlık usulü ile temin edilebilmesi imkanını
sağlamıştır. Ancak 4734 sayılı Kanunda, 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile
15.08.2003 tarihinden itibaren, yukarıda açıklandığı üzere, avukatlık hizmetleri alımının
doğrudan temin usulü kapsamına alınmıştır. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanunun 68/b
maddesinin; "diğer kanunların 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan
muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz." hükmü
gereğince, avukatlık hizmetlerinin pazarlık usulü ile teminini öngören 2003 Mali Yılı
Bütçe Kanununun 49 uncu maddesinin, 15.08.2003 tarihinden itibaren uygulama alanı
kalmamıştır.

2.6.4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu

Doğrudan yabancı yatırımların özendirilmesine, yabancı yatırımcıların


haklanmn korunması ile yatınm ve yatınmcı tanımlannda uluslararası standartlara
uyulmasına, doğrudan yabancı yatınmlann gerçekleştirilmesinde izin ve onay
sisteminin bilgilendirme sistemine dönüştürülmesine ve tespit edilen politikalar yoluyla
doğrudan yabancı yatınmlann artınlmasına ilişkin esaslan düzenlemek amacıyla 2003
yılında yürürlüğe giren ve doğrudan yabancı yatınmlara uygulanacak muameleyi
kapsayan 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu143, yabancı sermaye
yatınmlanna uygulanacak esaslar içerisinde uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümüne
de yer vermiştir.

4875 sayılı Kanunun 3/e maddesinde; "özel hukuka tabi olan yatınm
sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklann çözümü ile yabancı yatınmcılann idare
ile yaptıklan kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatınm
uyuşmazlıklannın çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili
mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya
milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollanna başvurulabilinir." hükmü
yer almaktadır. Bu madde hükmü ile, özel hukuka tabi yatınm sözleşmelerinden ve
idare ile yabancı yatırımcı arasmda yapılan kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden
kaynaklanan yatınm uyuşmazlıklannın çözümü için tarafların, ulusal mahkemelerin
yanı sıra, milli veya milletlerarası tahkime de başvurabilmeleri imkanı tanınmıştır.

143
Bkz. 17.06.2003 tarihli ve 25141 sayılı RG.

181
2.7.2575 Sayılı Danıştay Kanunu

1999 Anayasa değişikliği ile, Danıştay'ın kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmeleri üzerindeki "inceleme" yetkisi, "iki ay içine düşüncesini
bildirmek" olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu değişikliklere uygulama kabiliyeti
kazandırılabilmesi için, 4492 sayılı Kanunla, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23 üncü,
24 üncü, 42 nci ve 48 inci maddelerinde değişiklik yapılmıştır.

2.7.1.23 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik

2575 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi, Danıştay'ın görevlerini düzenlemektedir.


23 üncü maddenin (d) bendinde yer alan; "tüzük taşanlarım ve imtiyaz sözleşme ve
şartlaşmalannı inceler" şeklindeki hüküm 4492 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle;
"tüzük tasanlannı inceler; kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri
hakkında düşüncesini bildirir" şeklinde değiştirilmiştir. Böylece, Anayasa değişikliğine
uygun olarak Danıştay'ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi ve
görevi bunlar hakkında düşüncesini bildirmeye dönüştürülmüştür.

2.7.2.24 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik

Danıştay Kanununun 24 üncü maddesi, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak


göreceği davalan belirlemektedir. Danıştay, 24 üncü maddede sayılan karar ve işlemlere
karşı açılacak iptal ve tam yargı davalan ile imtiyaz sözleşmelerinden doğan idari
davalann çözümünde ilk derece mahkemesi olarak görevli iken, 4492 sayılı Kanunun 2
nci maddesi ile 24 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (j) bendinden sonra gelen
paragrafı; "karşı açılacak iptal ve tam yargı davalan ile tahkim yolu öngörülmeyen
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan idari davalan
çözümler." şeklinde değiştirilmiştir. Başka bir ifadeyle, bu değişiklik ile tahkim yolunun
öngörüldüğü imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan davalar, Danıştay'ın
ilk derece mahkemesi olarak gördüğü davalar arasından çıkanlmıştır.

2.7.3. 42 nci Maddeye İlişkin Değişiklik

Danıştay Birinci Dairesi'nin görev alanını belirleyen 2575 sayılı Kanunun 42 nci
maddesinin (c) bendinde yer alan "bayındırlık imtiyazları ile madenlerin imtiyaza
bağlanması ve maden imtiyazlannın bozulması işlerini" incelemek ve gereğine göre

182
karara bağlamak veya düşüncesini bildirmek görevi, 4492 sayılı Kanunun 3 üncü
maddesi ile "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini" incelemek
ve gereğine göre karara bağlamak veya düşüncesini bildirmek olarak değiştirilmiştir.

4492 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin gerekçesinde, Danıştay Birinci


Dairesi'nin görevleri arasında bulunan bayındırlık imtiyazları ile madenlerin imtiyaza
bağlanması ve maden imtiyazlarının bozulması işleri, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmeleri kapsamında olduğundan bu değişikliğin yapıldığı
belirtilmektedir.

2.7.4. 46 ncı Maddeye İlişkin Değişiklik

Danıştay Kanununun 46 ncı maddesi, Danıştay İdari İşler Kurulunun görevlerini


düzenlemektedir. 4492 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile Damştay Kanununun 46 ncı
maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeki, "imtiyaz verilmesine ilişkin
sözleşme ve şartlaşmaları" cümlesi, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerini" olarak değiştirilmiş ve İdari İşler Kurulunun bu sözleşmeleri
inceleyeceği ve karara bağlayacağı veya düşüncesini bildireceği hüküm altına
alınmıştır.

2.7.5.48 inci Maddeye İlişkin Değişiklik

Damştay Kanununun 48 inci maddesinde, kamu imtiyaz şartlaşma ve


sözleşmelerine yönelik herhangi bir hüküm bulunmamakta ve sadece kanun tüzük ve
tasarılarının üç ay içinde görüşülmesini düzenlemekteyken 4492 sayılı Kanunun 5 inci
maddesi ile 48 inci maddenin başlığı, "Kanun ve Tüzük Tasarıları İle Kamu Hizmetleri
İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinin Görüşülmesi" olarak düzenlenmiş ve
madde hükmü değiştirilmiştir.

Buna göre Danıştay'a, kanun tasan ve teklifleri ile tüzük taşanları üzerindeki
incelemesini, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında
düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırma
zorunluluğu getirilmiştir. Bu düzenlemeyle Danıştay'ın kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini, Damştay'a geliş tarihinden
itibaren iki ay içinde bildirmesi esası benimsenmiştir.

183
2.8.2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi
Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun

2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi


Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun144 idare mahkemelerinin
görevlerini düzenleyen 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi, 15.06.2000
tarihinde, 4577 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değiştirilerek "tahkim yolu öngörülen
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkları" çözme görevi, idare
mahkemelerinin görev kapsamı dışına çıkartılmıştır.

2.9. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu

4492 sayılı Kanunun 6 nci maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 2 nci maddesinde de değişiklik yapılmıştır. İdari Yargılama Usulü
Kanununun 2 nci maddesi idari dava türlerini ve idari yargı yetkisinin sınırlarını tespit
etmektedir. Anılan maddenin (c) bendi, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için
yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara
ilişkin davaları idari yargı kapsamına almaktaydı. 4492 sayılı Kanunla (c) bendi
değiştirilmiş ve "tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü
idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar" idari
dava olarak kabul edilmiştir.

Böylelikle, tahkim kaydı taşıyan ve daha önce idari yargı yetkisinde bulunduğu
için Danıştay denetimine tabi olan kamu hizmetleri ile ilgili şartlaşma ve sözleşmeler
idari yargı kapsamından çıkarılarak özel hukuk usullerine tabi kılınmış ve hukuksal
açıdan uluslararası tahkime engel teşkil eden bu durum ortadan kaldırılmış olmaktadır.

144
Bkz. 20.01.1982 tarihli ve 17580 sayılı RG.

184
3. DİĞER DÜZENLEMELER

3.1. Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği

Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği145 Adalet Bakanlığı tarafından,


4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 16 ncı ve Geçici 1 inci maddelerine
dayanılarak 4686 sayılı Kanun uyarınca, taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında
ücretin belirlenmesi konusunda anlaşmaya varılamaması veya tahkim anlaşmasında
ücretin belirlenmesine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmaması ya da taraflarca hakem
veya bu konuda yerleşmiş uluslararası kurallara veya kurumsal tahkim kurallarına
yollama yapılmamış olması hallerinde başvurulacak ücret tarifesinin hazırlanmasma
ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla çıkarılmıştır.

Yönetmeliğe göre, hakem veya hakem kurulunun ücretleri, ilgili kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşlannm görüşleri alınarak Adalet Bakanlığı tarafından her
yıl Mart ayında tespit edilir. Tespit edilen hakem ücretleri, tek hakemli davalarda
hakemin seçildiği, birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı
tutanağının düzenlendiği tarihten başlayarak tahkim yargılamasının sona ermesiyle hak
edilmiş olmaktadır.

3.2. Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım
İhaleleri Uygulama Yönetmelikleri

Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım İhaleleri
Uygulama Yönetmelikleri146 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesine
dayanılarak çıkarılan ve anılan Kanun kapsamındaki idarelerin gerçekleştirecekleri mal
alımı, hizmet alımı, yapım işleri ve danışmalık hizmet alımı ihalelerinde
uygulayacakları esas ve usulleri düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır.

Bu dört ayrı yönetmeliğin de eklerinde, 4734 sayılı Kanunda belirlenen ihale


usulleri ile yapılacak alımlarda, idarelerin her bir ihale usulü için kullanacakları Tip
İdari Şartnameler ve Tip Sözleşmeler yer almaktadır. Her bir ihale usulü ile yapılacak

145
Bkz. 28.12.2001 tarihli ve 24624 sayılı RG.
146
Bkz. 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı RG.

185
tüm alımlarda anlaşmazlıklann çözümüne ilişkin uygulanacak şartname maddeleri
standarttır. Diğer bir ifadeyle, yönetmeliklerin ekinde bulunan ihale usullerine göre
düzenlenmiş tip şartnameler, anlaşmazlıklann çözümü konusunda aynı ifadeleri
içermektedir. Buna göre; "sözleşmelerin uygulanmasından doğacak ihtilaflarda işin
sözleşmesinde yer alan bu konuya ilişkin hükümler uygulanacaktır." Görüldüğü üzere,
tip idari şartnamelerde, anlaşmazlıklann çözümü hususunda 4734 sayılı Kanun
kapsamındaki idareler ile yüklenici arasındaki sözleşmelere atıfta bulunulmaktadır.

Aynı şekilde, amlan yönetmeliklerin ekinde bulunan tip sözleşmelerde, standart


olarak anlaşmazlıklann çözümüne yönelik bir madde başlığı düzenlenmiş olup çözüm
yönteminin ne şekilde olacağı ise standart bir metin olarak, dipnotlarda açıklanmıştır.
"Anlaşmazlıklann Çözümü" başlıklı tip sözleşme hükmüne ait dipnot incelendiğinde iki
farklı çözüm şekline yönelik iki standart metnin kabul edildiği görülmektedir.
Dipnotlarda, sözleşmenin yürütülmesi sırasında taraflar arasında doğabilecek
anlaşmazlıklann esas olarak Türk Mahkemeleri tarafından çözümü öngörülmekte ve bu
durumda maddeyi oluşturacak standart metin verilmektedir. Ancak, ihalenin uluslararası
katılıma açık olması halinde, sözleşmenin yürütülmesi sırasında taraflar arasında
çıkabilecek anlaşmazlıklann çözümüne ilişkin olarak uluslararası tahkimin öngörülmesi
halinde farklı bir metin, madde metni olarak sözleşmeye eklenecektir.

3.3. Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Tebliği

Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Tebliği, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim


Kanununun Geçici 1 inci maddesi uyannca Adalet Bakanlığı tarafından
hazırlanmaktadır. İlk Tebliğ, 29.12.2001, ikincisi 15.03.2003 ve üçüncüsü ise
06.03.2004 tarihinde RG'de yayımlanmıştır. Her üç Tebliğ de birbirinin aynı hükümler
taşımaktadır. Tebliğ'in içeriğinde hakemlik ücretinin kapsamı, ücret ödenmeyecek
haller, ücretin kısmen ödenmesini gerektiren durumlar, davanın konusuz kalması,
feragat ve sulh hallerinde ödenecek ücret, hakem kurulu tarafından kısmi karar
verilmesi durumunda hükmolunacak ücret ve ücretin hak edilme zamanı gibi hususlar
düzenlenmektedir. Ayrıca her üç Tebliğ'de de, uyuşmazlık miktarına göre hakem
ücretlerinin oransal olarak saptandığı Hakemlik Ücret Tarife Tablosu (Bkz.Tablo 9) da
yer almaktadır. Ücret tarife tablosunda, hakem ücretlerinin belirlenmesinde kullanılan
temel parametreler, uyuşmazlık konusunun parasal değeri ve hakem sayısıdır.

186
(Tablo-9) Hakem Ücretleri Tarife

Tablosu*

ANLAŞMAZLIK KONUSU DEĞER ÜCRET


TEK HAKEM ÜÇ VEYA DAHA FAZLA
SAYIDA HAKEM

0 - 500.000.000.000. TL %5 %8

500.000.000.001 - 1.000.000.000.000 TL %4 %5

1.000.000.000.001 - 2.000.000.000.000 TL %3 %4

2.000.000.000.001 - 5.000.000.000.000 TL %2 %3

5.000.000.000.001 - %1 %2

* 15.03.2004 tarihinden itibaren uygulanan ücret tarife tablosudur.

187
ALTINCI BOLUM

YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ VE KAMU İMTİYAZ


SÖZLEŞMELERİNE BAĞLI YATIRIMLARDA
ULUSLARARASI TAHKİM

1. İMTİYAZ YÖNTEMİNİN 1980'LERE KADAR ÜLKEMİZDEKİ


GELİŞİMİ

İmtiyaz yöntemi, 19. yüzyılda ortaya çıkmış bir kavramdır. Kamu hizmetinin
uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca, sermayesi, kan, hasar ve zararı kendisine ait
olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesi imtiyaz yöntemi olarak
tanımlanmaktadır. Kamu hizmetlerinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olan imtiyaz
yöntemi, Osmanlı İmparatorluğu'nun son dönemlerinde oldukça geniş uygulama alanı
bulmuştur. Mali ve teknik yetersizlik ve tasarruflara bağlı olarak ulusal sermaye
birikiminin olmaması nedeniyle 19. yüzyılın ikinci yansından itibaren elektrik, su,
telefon, demiryollan ve nhtımlar gibi pek çok kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi,
imtiyaz yoluyla yabancı müteşebbislere bırakılmıştır. Ancak o dönemde, uygulanan bu
imtiyaz yöntemine ve imtiyaz sözleşmelerine ilişkin herhangi bir hukuki düzenlemenin
bulunmuyor olması, bu yöntemin Osmanlı İmparatorluğu aleyhine ve yabancı
müteşebbisler lehine bir uygulamaya dönüşmesine yol açmıştır.

Ancak imtiyaz yönteminin devlet aleyhine kullanılmaya başlanan bir olgu olarak
belirmesi rahatsızlık yaratmış ve bu yöntemin uygulanmasını kapsayan bir kanuni
düzenlemeye gidilmiştir. Bu amaçla, II. Meşrutiyet'in ilanından hemen sonra 1910
tarihli Menafi-i Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun çıkanlmıştır. 1910

188
tarihli Kanun, kamu hizmetlerine ilişkin imtiyazların sadece Türk anonim şirketi
statüsündeki şirketlere verileceğini hükme bağlamıştır. Böylece, yabancılara artık
imtiyaz yöntemiyle belli kamu hizmetlerinin gördürülmesi yolu kapatılmıştır.

1924 Anayasası'nda imtiyaz sözleşmeleri hakkında Danıştay'ın görüşünün


alınacağı, daha sonra bu sözleşmelerin 26 ncı madde uyarınca TBMM tarafından
onaylayacağı hükmü getirilmiştir. Diğer bir ifadeyle, kamu imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinde son söz, 1924 Anayasası'nda, TBMM'ye bırakılmıştır. 1961
Anayasası'nda ise TBMM'nin imtiyaz sözleşmelerini onaylama yetkisi kaldırılmış,
buna mukabil Danıştay'ın bu konudaki yetkileri artırılmıştır. 1961 Anayasası'nın 140
inci maddesi ile Danıştay, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemekle
görevlendirilmiştir. Böylece Danıştay'ın salt görüş bildirme olan yetki ve görevi bu kez
inceleme yetki ve görevine dönüştürülmüştür. Bunun nedeni, 1961 Anayasası ile
TBMM'nin kaldırılan imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini onaylama yetkisini
Danıştay'a daha güçlü yetki vererek dengelemek arzusudur. 1961 Anayasası ile
Danıştay'a verilen bu yetki, 1982 Anayasası'nda da aynen korunmuştur. Ancak bu
çalışmanın Altıncı Bölümünde açıklandığı üzere, 1999 yılında yapılan Anayasa
değişikliği ile Danıştay'ın kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri üzerindeki incele
yetkisi kaldırılarak, bu yetki "düşüncesini bildirme" haline getirilmiştir.

"Cumhuriyet'in ilanından sonra Osmanlı İmparatorluğu döneminde yabancı


müteşebbislere verilmiş olan imtiyazlar, satın alma yoluyla geri alınmış ve imtiyaza
konu teşkil eden kamu hizmetlerinin büyük bir kısmı o dönemde kurulan kamu iktisadi
kurumlarına devredilmiştir. 1326 (1910) tarihli Menafi-i Umumiyeye Müteallik
İmtiyazat Hakkında Kanunun yürürlükte olmasına karşın imtiyaz yöntemi, Cumhuriyet
döneminden 1980'lere kadar pek uygulama alam bulamamıştır. 1980'li yıllardan
itibaren ülkemizde uygulamaya sokulan liberal ekonomi politikaları sonucu imtiyaz
yöntemi yeniden canlandırılmak istenmiştir. Bu yapılırken özellikle yabancı
yatınmcılara da Türkiye'de belli bir kamu hizmetini kurmak ve işletme olanağını
sağlamak amacıyla yasal düzenlemeler yoluna gidilmiştir. Çünkü 1326 tarihli kanun
bunu engellemekteydi."147

147
Metin GÜNDAY, a.g.e., s. 186.

189
2.1980 SONRASI DURUM

1980'li yılların başlarında "özelleştirme" akımı, Türkiye'de de etkilerini


göstermeye başlamış ve bazı kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi
uygulamalarına girişilmiş, başlangıçta yasal dayanaktan yoksun bu uygulamaların
hukuki dayanağa kavuşturulması amacıyla bir dizi yasal düzenleme yapılmıştır. Bu
dönemde kamu hizmetlerinin yürütülmesinde, kamu kaynaklarının yetersizliği
nedeniyle hem yerli hem de yabancı sermayeyi imtiyaz yöntemiyle kullanma isteği
ekonomik politikalarda ağırlıklı bir yer teşkil etmektedir. Nitekim 1980 sonrası kurulan
hükümetlerin programlarında, özellikle yabancı sermayeye vurgu yapılarak bu durum
ortaya konmuştur. Yabancı sermaye yatırımlarının teşviki için karşılıklı menfaate
dayalı, güven verici ve istikrarlı bir ekonomik ortamın sağlanması, kalkınma hızının
artırılması ve işsizliğin azaltılması, yabancı yatırımcıların uzun vadeli doğrudan
yatırımlara teşvik edilmesi, orta ve uzun vadede elektrik ihtiyacının karşılanmasında
yerli ve yabancı özel girişimcinin sektöre daha aktif katılımını sağlama, yatırımlarda
yap-işlet devret modelinin kullanımına işlerlik kazandırılması, kamu açıklan ve sıcak
para girişine dayalı büyüme modeli yerine, verimlilik artışı, atıl üretim faktörlerinin
harekete geçirilmesi, uluslararası ölçekte mal ve hizmet üretimi ile doğrudan yabancı
sermaye yatırımlarının artırılmasına bağlı bir büyüme modeli geliştirilmesi gibi konular
1980 sonrası hükümet programlarında yer almıştır.

Yerli ve yabancı özel girişimcilerin doğrudan yatırım yaparak ekonomiye


katılımlarının sağlanması yollarından birini de imtiyaz yöntemi oluşturmaktadır. 1980'li
yıllardan itibaren çeşitli yasal düzenlemelerle, büyük finansman gerektiren hizmetlerin
devlet yerine özel kesim tarafından gördürülmesi yaklaşımı benimsenmiştir. Bu yasal
düzenlemelerden birincisi, 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların
Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti İle Görevlendirilmesi Hakkında
1 AH

Kanun'dur . Kanunun amacı, Türkiye Elektrik Kurumu dışındaki özel hukuk


hükümlerine tabi sermaye şirketleri statüsüne sahip yerli ve yabancı şirketlerin elektrik
üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesini düzenlemektir.

148
Bkz. 19.12.1984 tarihli ve 18610 sayılı RG.

190
"İlk yasal düzenleme örneklerinin enerji sektöründe, özellikle elektrik üretimi ve
iletimi ile dağıtımı konusunda ortaya çıkması bir rastlantı değildir; çünkü, "enerji"
konusu Türkiye'nin gündeminde en başta yer alan konulardan birisidir ve belki de
birincisidir ve elektrik enerjisi gereksiniminin karşılanması, yüksek teknolojinin
uygulanması ile kullanılması zorunluluğu YİD modelinin yasal düzenlemeye konu
kılınıp kullanılabilir bir model haline getirilmesini, önce enerji sektöründe ve onun da
elektrik enerjisi düzleminde gündeme getirmiştir."149 1910 tarihli Kanunda imtiyazın
sadece Türk anonim şirketi statüsündeki bir özel hukuk kişisine verilmesi mümkün iken
3096 sayılı Kanun ile ilk kez imtiyazın (görevlendirmenin) sermaye şirketi statüsündeki
yabancı bir şirkete verilebileceği öngörülmüştür. Elektrik üretim, iletim ve dağıtım
alanını düzenleyen bu Kanuna göre; özel hukuk hükümlerine tabi yerli ve yabancı
sermaye şirketleri elektrik üretimi yapacak tesisi kurmak ve bu tesisi işletmekle
görevlendirilebilmekte veya kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış ya da yapılacak
olan üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının yerli veya yabancı
şirketlere, en fazla 99 yıllığına devredilmesine imkan sağlanmaktadır. Elektrik üretimi,
iletimi ve dağıtımına ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile görevlendirilecek
şirket arasında bir sözleşme yapılması ve sözleşme süresinin sonunda ise tüm tesisler ile
taşımr ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerden arındırılmış olarak devlete
devredilmesi öngörülmektedir.

Yasal düzenlemelerden ikincisi ise, 3465 sayılı Karayollan Genel Müdürlüğü


Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve
İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun'dur150. Kanun, özel hukuk
hükümlerine tabi ve sermaye şirketi statüsüne sahip sermaye şirketlerinin; otoyolların
ve üzerindeki bütün tesislerin yapımı, bakımı, işletilmesi ile görevlendirilmesine ve
süresi sonunda yol ve tesislerin Karayollan Genel Müdürlüğü'ne devrine ilişkin esasları
düzenlemektedir. Kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesi yönünde
elektrik piyasası dışında yasal düzenlemeye konu olan ikinci alan, otoyollann yapimı,
bakımı ve işletilmesidir. 3465 sayılı Kanun, Karayollan Genel Müdürlüğü ile sermaye

149
Yahya ZABUNOĞLU, "Yap-İşlet-Devret (YİD) Konusunda Yasal Düzenleme Örnekleri ve Yargı
Kararlarının Işığında Yeni Bir Düzenleme Modeli", Yap-İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında
Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku
Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, Ankara, 19.06.1996, s. 46.
150
Bkz. 02.06.1988 tarihli ve 19830 sayılı RG.

191
şirketleri arasında, erişme kontrollü karayollarının (otoyollann) yapımı, bakımı ve
işletilmesi ile yolculukla ilgili hizmet tesislerinin yapımı, bakımı ve işletilmesini
amaçlamakta ve en fazla 49 yıl süreli bir sözleşme imzalanmasını öngörmektedir.
Böylelikle otoyollann yapım, bakım ve işletimi konusu da özel hukuk kişilerine imtiyaz
yöntemi ile gördürülebilmektedir. 3465 sayılı Kanun uygulama bakımından, kapsamı ve
düzenlediği alan itibariyle 3096 sayılı Kanundan daha dar bir alana hitap etmektedir. Bu
nedenle 3465 sayılı Kanun, sınırlı bir uygulama alamna sahip olmuştur.

Gerek 3096 sayılı gerekse 3465 sayılı Kanunlarda öngörülen, idare ile görevli
şirket arasında akdedilecek olan sözleşmeler klasik kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmelerinin hemen tüm öğelerini içermektedir. Bu öğeler; taraflardan birinin kamu
idaresi olması, sözleşmenin kamu hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili olması ve idareye
özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınmasıdır. Her iki Kanun metni incelendiğinde
idarenin tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme yetkisine sahip olduğu, görevli şirket
lehine idare tarafından kamulaştırma yapılabileceği ve ücret tarifesi konusunda da
idarenin onay yetkisine sahip olduğu görülmektedir. Enerji ve otoyollara ilişkin
hizmetlerin nitelikleri gereği kamu hizmeti kapsamında değerlendirilmesi de, bu iki
Kanun kapsamında özel hukuk kişilerine gördürülen hizmetlerin kamu hizmeti imtiyazı
ve akdedilen sözleşmelerin de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğunu
göstermektedir.

Her iki Kanun uyarınca yapılan sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz


sözleşmeleri ilkelerine ve bunun doğal sonucu olarak Damştay incelemesine tabi obuası
nedeniyle idare ile özel hukuk kişileri arasındaki sözleşmelerin uygulanmasında, başta
sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklann tahkim yoluyla çözümüne imkan
tanınmaması gibi sıkıntılar doğmuştur. 1980 sonrası dönemde, devletin kaynak
yetersizliği nedeniyle özel kişilere gördürmek istediği ve büyük kaynak gerektiren
hizmetlerin bu nitelikleri iki önemli problemin giderilmesini gerektirmiştir. Bu
belirsizliklerden ilki kamu hizmeti kavramının tanımlanması sorunu, diğeri ise kamu
hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin sözleşmelerin kamu imtiyaz sözleşmesi olarak
algılanması nedeniyle idare hukukuna tabi tutulmasının yol açtığı hukuki sorundur.

192
Elektrik ve otoyollara ilişkin bu düzenlemelerden sonra modeli genel bir hukuki
zemine oturtmak amacıyla üçüncü düzenleme olarak, yatırımlarda yap-işlet-devret
modelinin kullanılmasına ilişkin 3996 sayılı Bazı Yatınm ve Hizmetlerin Yap-İşlet-
Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Böyle bir
düzenlemenin yapılma nedenleri, kapsamı ve değerlendirilmesi kamu hizmeti ve
imtiyaz sözleşmeleri kavramlarının tanımı sorunundan yola çıkılarak ayn bir başlık
olarak bu Bölümde ele alınmıştır.

1999 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile birlikte 3096 sayılı, 3465 sayılı ve
3996 sayılı Kanunlar ile bunlarda ek ve değişiklik yapan düzenlemelerle birlikte yatınm
ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri yoluyla özel hukuk kişilerine gördürülnıesine
olanak tanınması, imtiyaz sözleşmelerine konu oluşturabilecek olan hizmet ve yatırım
alanlannı oldukça daraltmıştır. Buna bağlı olarak kamu hizmetlerinin özel kişilere
gördürülmesine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilince bu gibi
sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklann, bir özel hukuk müessesesi olan tahkim yoluyla
çözümlenmesinin önündeki engel ortadan kaldınlmış olmaktadır.

3. KAMU HİZMETİ VE KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ

Kamu hizmeti kavramı, öğretide ve uygulamada net tammı yapılamayan bir


kavramdır. Aynı şekilde ülkemizdeki hukuk metinlerinin hiçbirinde kamu hizmeti ile
hangi tür hizmetlerin kastedildiğine ilişkin bir tanımlama veya açıklama yer
almamaktadır. Bunun başlıca nedeni, uluslararası ekonomik ve teknolojik değişimlerin
çok hızlı yaşanması ve ülkenin bu gelişmelere adaptasyonunun yarattığı değişimler ile
günümüzde toplumsal ihtiyaçların, eğitim ve sağlık gibi klasik kamu hizmetlerinden çok
farklı alanlarda ortaya çıkmış olmasıdır. Toplum ihtiyaçlannın durağan olmaması,
devletin de bu ihtiyaçlan karşılama görevinin de sürekli değişmesini ve yenilenmesini
gerektirmektedir. Bu değişkenlik, kamu hizmeti kavramının sımrlan belli bir tanımının
yapılmasını güçleştiren bir diğer etkendir.

Bununla birlikte öğretide, kamu hizmeti kavramının genel, çerçeve bir tanımı
yapılabilmektedir. Buna göre; kamu hizmeti kısaca, bir kamu kurumunun, ya kendisi

193
tarafından, ya da yakın gözetimi altmda özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmet151
olarak tanımlandığı gibi daha geniş şekilde, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri
tarafından ya da bunların gözetimi ve denetimi altında genel ve ortak ihtiyaçları
karşılamak, kamu yaran ya da çıkannı sağlamak için yapılan ve topluma sunuhnuş
bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler152 olarak da tanımlanmaktadır. Görüldüğü üzere
kamu hizmeti sayılan etkinliklerin tek tek sayılması yerine o hizmetin nitelikleri
sayılarak bir tanımlama yapılmıştır. Ancak, bu niteliklerin belirlenmesinde hangi
kurumun yetkili olduğu konusu açık değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de
E. 1994/43 ve K. 1994/42-2 sayılı kararında, kamu hizmeti konusunda geniş tanımlamayı
kabul etmiş; ve bir hizmetin kamu hizmeti niteliğine bürünmesinde kanunkoyucunun
iradesinin rol oynadığını ancak bir etkinliği kamu hizmeti olarak nitelendirmedeki
Anayasa Mahkemesi'nin anayasal denetim görevi gereğince yaptığı değerlendirmeler
saklı tutulmuştur.

Kamu hizmetine bağlı olarak kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin de tanımının


yapılması bu alandaki belirsizliği gidermekte önemli rol oynamaktadır. Nitekim imtiyaz
sözleşmeleri de tıpkı kamu hizmeti kavramı gibi net olarak tanımlanmış değildir.
Damştay'a göre, kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir
sözleşmeyle özel bir girişimciye devredilmişse, kamu hizmetinin imtiyaz usulüyle
yürütülmesi söz konusudur153. Anayasa Mahkemesi'nin kararlannda kullanılan şekliyle
kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, konusu kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya
işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler olarak tanımlanabilir. Kamu
hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin ayıncı niteliklerini Danıştay şöyle açıklamaktadır: "Öte
yandan sözleşmeye konu olan kamu hizmeti, imtiyaz sahibinin (özel girişimcinin) kar
ve zaranna olarak kurulur ve işletilir, buna karşılık imtiyaz sahibinin elde ettiği,
idarenin kendisine devrettiği tahsil hakkıdır. Aynca, imtiyaz süresince hizmetten
yararlanacaklardan alınacak olan bedel veya ücret, esaslan kanunla saptanacak bir tarife
üzerinden tahsil olunur ve son olarak kamu hizmeti imtiyazı daima belli ve uzun bir

151
A. Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, 13. Bası, Ankara, 1999, s. 235.
152
Oktay VARLIER, "Yap-İşlet-Devret Modelinin Türk Ekonomisindeki Önemi", Yap-İşlet-Devret
Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, BUdiriler-Panel,
Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, Ankara, 19.06.1996, s. 5. 1531.
Daire, E. 1992/232-K. 1992/294, Danıştay Dergisi, Sayı: 87 (1993), s. 33 vd.

194
devre için verilir...bu karakterlerden son ikisi, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini
diğer idari sözleşmelerden ayıran önemli unsurlardır."154

Sonuç olarak, kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine gördürülmesinde


kullanılan imtiyaz yöntemi ancak bu alanda idare ile özel kişiler arasında akdedilecek
bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi ile mümkün olabilecektir. 1999 yılındaki Anayasa
değişikliğine kadar geçen dönemde bu ilke korunmuş ve yapılan yasal düzenlemeler ile
kamu hizmetlerine ilişkin imtiyaz sözleşmeleri Danıştay incelemesi dışında tutulmaya
çalışılsa da Anayasa Mahkemesi tarafından ilgili kanun maddeleri iptal edilerek bu
yaklaşım engellenmiştir.

4. YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ

Günümüzde, çeşitli ülke ve uluslararası kuruluşların sahip olduğu büyük


finansman ve teknoloji olanaklarını, Devlet bütçesinin sınırlı kaynaklan ile
yapılamayacak altyapı yatırımlarını hızla gerçekleştirmek ve toplumun hizmetine
sunmak amacıyla kullanmak için geliştirilen finansman modellerinden biri de yap-işlet-
devret modelidir. "Yap-işlet-devret modeli, kamunun görev alanına giren bir yatırım
veya hizmetin, yatırım ve işletme döneminde yapılacak masrafları yüklenen ve
karşılığında yatırım sonucu ortaya çıkacak tesisi, önceden belirlenen bir süre ve tarife
üzerinden işletme hakkına sahip olan bir şirket eliyle gördürülmesidir."155

"Yap-işlet-devret, bir sözleşme tipi değil, sözleşme özgürlüğünün sağladığı


serbestlik içinde, maddi kaynak ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde
kullanılmak üzere geliştirilen bir finansman modelidir."156 Bu model çerçevesinde
gerçekleştirilecek yatının ile yatınmcı, kaynak ihtiyacı olan tarafa ait arazi üzerinde
taraflarca kararlaştınlan tesisi yapacak, belli bir süre bunu işletecek ve sonra da diğer
tarafa devredecektir. Böylelikle yatırım bedeli, tesisin işletilmesi ile elde edilen gelirden
ödenmiş olacaktır.

154
1. Daire, E. 1992/232-K. 1992/294, Danıştay Dergisi, Sayı: 87 (1993), s. 33 vd.
155
Uğur EMEK, Ek ve Değişiklikler İle Yap-İşlet-Devret (YID), Yap-İşlet (Yİ) ve Kamu Hizmeti
İmtiyazı Mevzuatı, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, DPT, Kasım 2002, s. 3.
156
Lale SİRMEN, "Sözleşme Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli", Yap-İşlet-Devret Modelinin
Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve
Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı, Ankara, 19.06.1996, s. 11.

195
Hem 3096 sayılı Kanunun hem de 3465 sayılı Kanunun sadece otoyol ve
elektrik konusunda bir düzenleme getirmeleri, bunların uygulanması sırasında
karşılaşılan ve özellikle bu Kanunlara göre akdedilen sözleşmelerin kamu hizmeti
imtiyaz sözleşmeleri sayılmasından kaynaklanan güçlükler nedeniyle gerek bu
Kanunlann kapsamını genişletmek ve gerekse karşılaşılan güçlükleri bertaraf etmek
amacıyla 1994 yılında, 3996 sayılı Bazı Yatınm ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret
Modeli Çerçevesinde Yaptınlması Hakkında Kanun157 yürürlüğe konmuştur. 3996 sayılı
Kanunun yayınlanmasını müteakip Bazı Yatınmlann Yap-İşlet-Devret Modeli
Çerçevesinde Yaptınlması Hakkında 3996 sayılı Kanunun Uygulama Usul ve
Esaslanna İlişkin 94/5907 sayılı BKK yürürlüğe girmiştir158.

3996 sayılı Kanunun amacı; kamu kurum ve kuruluşlarınca ifa edilen, ileri
teknoloji ve yüksek mali kaynak gerektiren bazı yatınm ve hizmetlerin, yap-işlet-devret
modeli çerçevesinde yaptmlmasını sağlamaktır. 3996 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile
yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketlerinin veya yabancı şirketlerin,
köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, antma tesisi, kanalizasyon,
haberleşme, elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti, maden ve işletmeleri, fabrika ve
benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatınmlar, otoyol, demiryolu, yeraltı ve
yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanlan ve benzeri yatınm
ve hizmetlerin yaptırılması, işletilmesi ve devredilmesi konulannda görevlendirilmesine
olanak tanınmıştır. Böylece özel hukuk kişilerine gördürülebilecek hizmetlerin kapsamı
genişletilmiş olmaktadır.

Yap-işlet-devret modeli anılan Kanunda; ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak


ihtiyacı duyulan projelerin gerçekleştirilmesinde kullanılmak üzere geliştirilen özel bir
finansman modeli olup, yatınm bedelinin (elde edilecek kar dahil) sermaye şirketine
veya yabancı şirkete, şirketin işletme süresi içerisinde ürettiği mal veya hizmetin idare
veya hizmetten yararlananlarca alınması suretiyle ödenmesi olarak tanımlanmıştır.

157
Bkz. 13.06.1994 tarihli ve 21959 sayılı RG.
158
Bkz. 1.10.1994 tarihli ve 22068 sayılı RG.

196
Yine 3996 sayılı Kanuna göre, bu Kanunda sözü edilen yatınm ve hizmetleri
yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırmak isteyen idarelerin Yüksek Planlama
Kurulu'ndan izin almaları gerekmektedir. Bu izin alındıktan sonra nitelikleri belirtilen
bir yerli ya da yabancı şirketle sözleşme yapılacaktır. Yapılacak sözleşme en fazla 49
yıllık olabilir. Bu model kapsamında üretilen mal ve hizmetler karşılığmda ödenecek
olan ücretler idarenin bağlı ya da ilgili olduğu Bakanlık tarafından belirlenecektir. İdare,
görevlendirdiği şirket lehine kamulaştırma yapabilecek ve yapılan yatınm ve hizmetler
sözleşme süresi sonunda tüm tesisleriyle, taşınır ve taşınmaz mallan ile birlikte her türlü
taahhütten anndınlmış şekilde idareye devredilecektir.

3996 sayılı Kanunun en önemli düzenlemesi, Anayasa'da uluslararası tahkime


yönelik düzenlemeler yapılmasına kadar uzanan sorunlann kaynağını oluşturan 5 inci
maddesi ile getirmiş olduğu düzenlemedir. Kanunun ilk halinde 5 inci madde şu şekilde
düzenlenmiştir:

"Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı
şirket arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılır. Bu sözleşme özel
hukuk hükümlerine tabidir."

Görüldüğü gibi, kanun koyucu yap-işlet-devret modeli ile gördüreceği


hizmetlerine ilişkin sözleşmeleri, bir yasa hükmü ile idari hukuk kapsamından çıkanp
özel hukuk alanına sokmuştur. Kanunda sayılan işlerin gördürülmesine ilişkin idare ile
yabancı şirket arasında iki tarafın eşitliği ilkesine dayalı özel hukuk hükümlerinin
uygulanacağı kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir. İdarenin bu kapsamda yaptığı
sözleşmeler imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilmeyecek, dolayısıyla özel hukuk
hükümlerine tabi olacaktır.

Şurası açıktır ki, böyle bir yaklaşımın nedeni, yabancı yatırımcılann bu tür
büyük finansman gerektiren yatırımlarını karşı tarafla eşit şartlarda olmak koşulu ile
sağlamak istemeleri ve ülkemizdeki Danıştay incelemesinin zaman olarak uzun sürmesi
ve bu incelemeye karşı yabancı şirketlerin taşıdıkları güvensizlik ve kaygılardır. Bunun
yanı sıra, yabancı yatmmcılann bu tür yatınmlanndan kaynaklanabilecek
uyuşmazlıklann çözümünde, yatınm yaptıklan ülkelerin hukuk kurallan ile bağlı olmak

197
yerine kendi tercihleri doğrultusunda her iki tarafa da eşit mesafede olduğu varsayılan
tahkim mekanizmasını kullanmak istemeleridir. Bu nedenle, yabancı sermaye
yatırımlarını ülkelerine çekmek isteyen devletlerin kendi hukuk sistemi kurallarını buna
göre oluşturmaları beklenmektedir. Türkiye'de, 1999 yılındaki Anayasa değişiklikleri
öncesinde yasal düzenlemeler yoluyla yabancı sermaye yatırımcılarının bu yöndeki
beklentileri karşılanmaya çalışılmıştır. Ancak yapılan kanuni düzenlemelerin Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle, kendi yatırımları hakkında yatırım
yaptıkları ülkelerin hukuk kuralları ile bağlı olmak istemeyen yabancı yatırımcıları
ülkeye çekebilmek güçleşmiştir.

Yap-işlet-devret konusunda 20 yıla yakın bir süredir yapılmış olan çeşitli


düzenlemeler zaman zaman ekonomik alanda tartışma konusu olmuştur. Özel sektörün
bu model çerçevesinde gerçekleştirmek istediği yatırımlar ve bu amaca yönelik olarak
yapılan sözleşmelerin "imtiyaz sözleşmesi" değil, "özel hukuk hükümlerine bağlı
sözleşmeler" olduğu ifade edilmiş ve bu husus kanun maddelerinde yer almışsa da,
Anayasa Mahkemesi bu maddeleri iptal etmiş ve yapılan sözleşmelerin imtiyaz
sözleşmesi olduğuna karar vermiştir. Bu nedenle de bu sözleşmeler idari sözleşme
olarak kabul edilmiş, Danıştay'ın sözleşmeleri incelemesi ve anlaşmazlıklar halinde
idari yargının bu davalara bakması söz konusu olmuştur. Ancak yabancı yatırımcılar
esas itibariyle uyuşmazlık halinde idari yargıya gidilmesine itiraz etmişler,
uyuşmazlıkların uluslararası tahkim yoluyla çözümlenmesini istemişlerdir. Yabancı
yatırımcıların yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yatırım yapma isteklerinin bir ön
koşulu olarak gözüken uluslararası tahkim sorunu, 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun
ile aşılmıştır.

5. ANAYASA MAHKEMESİ'NİN İPTAL KARARLARI VE SONUÇLARI

Büyük finansman kaynaklan gerektiren ve yukarıda belirtilen Kanunlarla


düzenlenmiş olan altyapı alanlarında yapılacak yatırımlarla ilgili sözleşmelerin idare
hukuku kapsamından çıkarılıp özel hukuk alanına dahil edilmesi düşüncesi, Anayasa
Mahkemesi'nin söz konusu yasal düzenlemeler hakkında vermiş olduğu iptal kararları
ile durdurulmuştur. Anayasa Mahkemesi'nin bu olumsuz tavrının esas nedeni,
Mahkeme'nin iptal kararlarında dayandığı kamu hizmeti ve imtiyaz kavramlarının

198
içeriğinin bu tür sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi olmalarına imkan
vermediği yönündeki yaklaşımıdır.

5.1.3974 Sayılı Kanuna İlişkin İptal Kararı

Anayasa Mahkemesi, E. 1994/43 ve K. 1994/42-2 sayılı kararında159, 3291 sayılı


Kanuna bazı ek maddeler getirilmesini öngören 3974 sayılı Kanunun Ek 5 inci
maddesini iptal etmiştir. İptal edilen Ek 5 inci madde; "Enerji ve Tabii Kaynaklar
Bakanlığı ile enerji alanında faaliyet gösteren İktisadi Devlet Teşekküllerinin bu
Kanuna dayanarak veya diğer kanunların özel sektörün yeni enerji üretim, iletim ve
dağıtım tesisleri kurma ve işletmelerini veya mevcutların işletme haklarını devir
almalarını öngören hükümlerine göre üçüncü kişilerle yapacakları sözleşmeler özel
hukuk hükümlerine tabi olup, imtiyaz teşkil etmezler." şeklinde bir düzenleme
getirmiştir. Bu madde ile amaçlanan, elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı konusunda
özel kişilerle yapılacak sözleşmeleri imtiyaz sözleşmeleri kapsamından çıkararak özel
hukuk hükümlerine tabi kılmak ve 3096 sayılı Kanunun kapsamındaki sözleşmeleri özel
hukuk sözleşmesi olarak değerlendiren hükmünün, Damştay 1. Dairesi'nin E. 1992/232
ve Kİ992/294 sayılı istişari kararıyla bu sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi
olarak kabul edilmesi nedeniyle uygulanamamasından kaynaklanan açmazlardan
kurtulmaktır.

Anayasa Mahkemesi iptal kararında idari sözleşme, kamu hizmeti, imtiyaz ve


kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi kavramlarına açıklık getirmiş ve iptal kararının
gerekçesini bu kavramlar üzerine kurmuştur. Yüksek Mahkeme kararında bir
sözleşmenin idari sözleşme sayılabilmesi için, sözleşmenin taraflarından birinin kamu
idaresi, kurumu ya da kuruluşu olması; sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesi ile
ilgili bulunması ve yönetime, özel hukuk yetkilerini aşan yetkiler tanınması koşullarının
varlığının gerekli olduğunu belirtmektedir. Bunun yanında kamu hizmetini de; devlet ya
da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında,
genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için
yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlamakta

159
Bkz. 24.01.1995 tarihli ve 22181 sayılı RG.

199
ve süreklilik ve düzenliliğin kamu hizmetinin önemli öğelerinden biri olduğunu ifade
etmektedir.

Aynı kararda Yüksek Mahkeme imtiyazı; kamu hizmetinin kar, hasar ve zararı
özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında genellikle çok
uzun süreli bir "idari sözleşme" uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesi olarak
tanımlamakta ve konusu kamu hizmetlerinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel
kişiye devretmek olan sözleşmeleri de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak
açıklamaktadır. Mahkeme'ye göre kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri; gerek konusunun
bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin
yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler
tanıması gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı bir biçimde yürütülmesini
sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idari sözleşmelerin
tüm niteliklerini taşırlar.

Yüksek Mahkeme tarafından 3974 sayılı Kanunda yer alan elektrik üretimi,
iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinliklerin, kamu yaratına dönük, toplumun ortak
gereksinmelerinin karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinlik olduğu
belirtilerek, bu tür etkinliklerin kamu hizmeti kapsamında bulunduğu, bir hizmetin
kamu hizmeti niteliği kazanmasında kanun koyucunun iradesinin rol oynadığını ancak,
bu saptama yapılırken hizmetin niteliğine bakılması gerektiği ve bu nedenle nitelik
yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel kesimce yürütülmesinin o hizmetin
niteliğinde etkili olamayacağı ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi tüm bu nedenlerle, 3974 sayılı Kanun kapsamında bulunan


ve özel hukuk hükümlerine tabi olduğu belirtilen sözleşmelerin idari sözleşme
niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Dolayısıyla, bu tür sözleşmelerin yargısal denetimi
özel hukuk alanında değil idare hukuku kapsamında yapılacaktır. Çünkü, sözleşmelerin
idari sözleşme niteliğinde olmaları, bu sözleşmelerin kanun yoluyla özel hukuk
hükümlerine tabi kılınmasını olanaksız hale getirmektedir. Anayasa yargısı alanında bir
hizmetin "kamu hizmeti", bir sözleşmenin de "imtiyaz sözleşmesi" olup olmadığı
kanuna değil, niteliğine bakılarak saptanabilir. Kanuni düzenlemelerle bu niteliği
değiştirici etki yapılamaz.

200
3974 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 3291 sayılı Kanuna eklenen Ek 5 inci
maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından, özelleştirme ile ilgili idari nitelikteki
sözleşmeleri özel hukuk hükümlerine bağlı tutarak idari yargı denetimi dışına çıkaran
içeriğiyle Anayasa'nın 2 nci, 11 inci, 37 nci ve 125 inci maddelerine; sözleşmelerin
imtiyaz sözleşmesi olmadığım belirterek Danıştay öndenetimi dışına çıkaran içeriği
nedeniyle de Anayasa'nın 155 inci maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

5.2.3996 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı

3996 sayılı Kanunun "Sözleşme" başlıklı 5 inci maddesinin Anayasa'ya aykırı


olduğu gerekçesiyle açılan iptal davasmda Anayasa Mahkemesi, 3974 sayılı Kanunun
iptal edilen Ek 5 inci maddesinin iptal gerekçesinde kullandığı argümanları (hizmetin
niteliği gereği kamu hizmeti olması, yapılan sözleşmenin idareye tek taraflı ayncalıklar
tanıması nedeniyle idari sözleşme olması, yapılan hizmetin bir kamu hizmeti imtiyazı
teşkil etmesi ve bu sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olması) tekrar ederek, E. 1994/71
ve K. 1995/23 sayılı karan160 ile bu maddenin iptaline karar vermiştir. İptal edilen 5 inci
madde, idare ile özel hukuk kişileri arasında yapılacak sözleşmeye ilişkindir. Buna göre;
"Yüksek Planlama Kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket
arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılır. Bu sözleşme özel
hukuk hükümlerine tabidir."

3996 sayılı Kanun yap-işlet-devret modeli ile yapılacak yatınmlarda, yatınmcı


ile idare arasmda imtiyaz teşkil etmeyecek ve özel hukuk hükümlerine tabi olacak bir
sözleşme öngörmektedir. Diğer bir ifadeyle kanun kapsamında bulunan hizmetler kamu
hizmeti niteliğinden soyutlanarak imtiyaz sözleşmesi kapsamından çıkanlmak istenmiş
ve dolayısıyla idare hukuku kapsamında Danıştay denetiminden ayrık tutulmaya
çalışılmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi, önüne gelen davada kanun koyucunun bu
yöndeki iradesini, 3974 sayılı Kanun hakkında vermiş olduğu karamı iptal gerekçelerini
tekrarlayarak Anayasa'ya aykırı bulmuştur.

160
Bkz. 20.03.1996 tarihli ve 22586 sayılı RG.

201
Anayasa Mahkemesi kararında; "...3996 sayılı Yasa ile düzenlenen yap-işlet-
devret yönteminin kamu hizmeti imtiyazından, 2. maddede öngörülen yatınm ve
hizmetlerin yaptınlmasma, işletilmesine ve devredilmesine ilişkin sözleşmelerin de
kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden başka bir şey olmadığı görülür. Gerçekten,
Yasa ile getirilen yöntem, imtiyazın tüm öğelerini içermektedir. Yatınm bedeli, riski de
kendisine ait olmak üzere sermaye şirketi tarafından konulacak ve idare ile aralannda en
çok 49 yıl süreli bir idari sözleşme yapılacaktır. Yönetimin hizmet konusunda gözetim,
denetim, yaptınm uygulama ve yararlanacaklardan alınacak bedeli belirleme yetkileri
vardır. Yasa'nın 9. maddesine göre sözleşmenin sona ermesiyle sermaye şirketi veya
yabancı şirket tarafından yapılan yatırım ve hizmetler borçtan ve yükümlülükten
annmış olarak idareye geçecektir. Öte yandan Yasa'nın 2. maddesindeki
"görevlendirme" sözcüğünün, yapılan sözleşmeleri imtiyaz sözleşmesi kapsamı dışına
çıkanp Danıştay öndenetiminden geçirilmesini önlemek için kullanıldığı
anlaşılmaktadır." ifadesine yer vererek, 3996 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki
"...imtiyaz teşkil etmeyecek şekilde..." sözcükleri ile "Bu sözleşme özel hukuk
hükümlerine tabidir." şeklindeki ikinci cümlesini ve uygulanma alam kalmayan 14 üncü
maddesini Anayasa'nm 2 nci, 11 inci, 37 nci, 125 inci ve 155 inci maddelerine aykırı
bularak iptal etmiştir.

5.3.3996 Sayılı Kanunun 11 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı

Anayasa Mahkemesi'ne yapılan iptal başvurulanndan bir diğeri, 3996 sayılı


Kanunun 11 inci maddesini değiştiren 4180 sayılı Kanunun 1 inci maddesine ilişkin
olandır. Anılan Kanunun 4180 sayılı Kanunla değişik 11 inci madde hükmü;

"Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu


Karannda belirlenen esas ve usuller uyannca akdedilen sözleşmeler gereği, yap-işlet-
devret modeli çerçevesindeki yatınm projeleri için idare adına sermaye şirketleri ya da
yabancı şirketlere, kamu kurum ve kuruluşlan ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli
idarelerin satın alacakları mal ve hizmet bedelleri ile kamu kuruluşlannca, bu şirketlere
taahhüt edilmiş üretim girdilerinin temin edilememesi halinde ilgili sözleşme
çerçevesinde ortaya çıkabilecek ödeme yükümlülükleri için garanti vermeye, bu
çerçevede mali yükümlülük altına giren fonlar lehine garanti vermeye, gerektiğinde,
proje ile ilgili anlaşmalardaki koşullar çerçevesinde köprü krediler sağlanmasına veya

202
sağlanacak bu krediler için geri ödeme garantisi vermeye ve yap-işlet-devret modeline
dayanan tesisin ve/veya şirket hisselerinin söz konusu projelere ilişkin anlaşmalardaki
koşullara uygun olarak satın alınması halinde de dış kredi borçlarım yüklenecek kamu
kurum ve kuruluşları ile bağlı ortaklıklarının ve mahalli idarelerin lehine, finansör
kuruluşlara garanti vermeye ve garanti koşullarım belirlemeye Hazine Müsteşarlığının
bağlı olduğu bakan yetkilidir." şeklindedir.

Dava dilekçesinde, 11 inci maddenin "Bu Kanunun 4 üncü maddesine istinaden


yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında belirlenen esas ve usuller uyarınca
imzalanan sözleşmeler...." biçimindeki bölümüyle, daha önce iptal edilen 3996 sayılı
Kanunun 5 inci maddesine dayanılarak çıkarılan BKK'nın yeniden kanun hükmü haline
getirildiği ve anılan BKK'nın 3 üncü maddesinde tanımlanan uygulama sözleşmelerinin
imtiyaz oluşturmayacağı bu bağlamda Danıştay öndenetiminden geçirilemeyeceğinin
belirtildiği; bu nedenle 4180 sayılı Kanunla yapılan bu değişiklik ile Anayasa'ya aykırı
Esasların geçerli hale getirildiği ifade edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi de, E. 1996/63 ve 1997/40 sayılı kararında161 Anayasa'nın


153 üncü maddesi gereği iptal edilen kanunlarla aynı doğrultuda ve aynı içerikte ya da
nitelikte yeni bir kanun çıkarılamayacağını hatırlatarak; "Yasa'nın 4 üncü maddesine
dayanılarak çıkarılan 94/5907 sayılı Bakanlar Kurulu Karan, Anayasa Mahkemesi'nin
iptal kararma konu olan düzenlemeye koşut hükümler içermesine karşın yürürlükten
kaldırılmamıştır. Dava konusu madde ile bu karara göndermede bulunulması, Anayasa
Mahkemesi'nin iptal ettiği sözcük ve kurallarla benimsenen ilkelerin yeniden
yasalaştırılması anlamına gelmektedir." diyerek, söz konusu 11 inci maddenin "Bu
Kanunun 4 üncü maddesine istinaden yürürlüğe konulan Bakanlar Kurulu Kararında
belirlenen esas ve usuller uyarınca imzalanan sözleşmeler..." bölümünü Anayasa'nın
153 üncü maddesine aykırı bularak iptal etmiştir.

5.4. Anayasa Mahkemesi'nin İptal Kararlarının Doğurduğu Sonuçlar

Anayasa Mahkemesi'nin yap-işlet-devret modeli yoluyla özel kişilere


gördürülecek altyapı hizmetlerine ilişkin idare ve yatırımcı arasındaki hukuksal

161
Bkz. 28.06.2001 tarihli ve 24446 sayılı RG.

203
ilişkilerin kapsamını saptayan sözleşmeleri kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olarak
kabul etmesi ve aksi yönde yapılan kanuni düzenlemeleri Anayasa'ya aykırı bularak
iptal etmesi ekonomik ve hukuki alanda bir takım önemli sonuçlan beraberinde
getirmiştir:

- Öncelikle bu tür sözleşmeler, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak kabul


edildikleri için Anayasa'nm 155 inci maddesi ve Danıştay Kanununun ilgili maddeleri
gereğince Danıştay'ın öndenetimine, incelemesine tabi olmaya devam etmiştir.
Danıştay, sözleşme tasarılarına son şeklini verecektir. Herhangi bir süre kısıtlaması
bulunmadığından inceleme, uzun süreler devam edebilecektir.

- Büyük miktarlarda finansman gerektiren ve kamu kaynaklan ile yerine


getirilemeyen yatınm ve hizmetlerin, özel kesime gördürülmesi amacıyla geliştirilen
yap-işlet-devret modeli uygulamasında hukuki altyapının bu modele hazır olmadığı
görülmüş ve dolayısıyla bu tür yatınmlann ve hizmetlerin yabancı sermaye aracılığıyla
gerçekleştirilme olasılığı azalmış veya gecikmiştir.

- Bu sözleşmelerden doğacak olan uyuşmazlıklar, idari yargıda ve dolayısıyla


2575 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi sıfatıyla
Danıştay'da çözümlenecektir. Bunun anlamı, özellikle yabancı yatınmcılann istedikleri
tahkim mekanizmasının bu tür sözleşmelerde yer alamayacağıdır.

- Danıştay inceleme sonrasında, 2575 sayılı Kanunun (24/1) maddesi ve 2577


sayılı Kanunun (2/1-c) maddesi hükümlerine dayanarak, imtiyaz sözleşmelerinden
dolayı taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıklann çözümlenmesi görev ve yetkisinin idari
yargıya ait bulunduğu gerekçesiyle "bir özel hukuk kurumu olan tahkim ve tahkim
öncesiyle ilgili düzenlemeleri" sözleşme metinlerinden çıkarmaya başlamıştır162.

- "Sözleşmelerde yalnızca şirket kusurundan bahsedilmekte, "idare kusuru"


kabul edilmemektedir. Kusura ancak idare karar vermektedir. İdare bu anlaşmalarda tek
başına fesih hakkına sahiptir. Kredi veren kuruluşlann gerektiğinde müdahale hakkı

162
Danıştay 1. Dairesi'nin 10.04.1996 tarihli ve E. 1995/178-K. 1996/78 sayılı karan.

204
yoktur. Yatırımcı ve işletmeci başansız olursa, kredıtörler başka bir yatınmcı-işletmeci
önerememektedir."163

Yukarıda belirtilen sonuçların ortaya çıkması nedeniyle Türkiye'de yatınm


yapma hususu, özellikle yabancı yatmmcılar tarafından tereddütle karşılanmıştır. Bu
durum, yurt dışında sermaye ve finansman sağlayan kuruluşlar açısından sistemi
işlemez hale getirmiştir. Kamu hizmetlerinin kurulması ve işletilmesi alanında faaliyet
göstermek isteyen yabancı yatınmcılann en fazla yakındığı iki nokta, Danıştay'ın
incelemesinin uzun sürmesi ve dolayısıyla yatınmlann gecikmesi ve yaptıklan
sözleşmelerin uluslararası tahkim yerine yatınm yaptıklan ülke hukukuna tabi olması
oluşturmaktadır. Danıştay'ın hem devlete danışmanlık yapması hem de devlet ile
yabancı yatınmcı arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümünde yetkili olması,
yabancı yatınmcılann Danıştay'ın imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan
uyuşmazlıklan tarafız bir biçimde çözeceğine yönelik endişeler taşımasma yol açmıştır.

Özellikle yabancı yatınmcılann yatınm yaptıklan ülkelerde idare ile yapmış


olduklan sözleşmelerin o devlet yargı organı tarafından incelenmesi ve denetlenmesi,
ayrıca idare ile aralannda ortaya çıkan uyuşmazlıklann iki tarafın üzerinde anlaştıklan
tahkim mekanizması yerine yine o devlet yargı organı tarafından çözümlenecek olması
yabancı sermaye çekmek isteyen ülke için önemli bir dezavantaj meydana
getirmektedir. Bu nedenle, kanuni düzenlemeler yoluyla halledilmek istenen bu sorun,
bu alanda yapılan düzenlemelerin Anayasal yargı orgam tarafından iptal edilmesi
sebebiyle ancak Anayasa'da değişiklik yapılmak suretiyle giderilebilecektir. Nitekim
1999 yılında Anayasa'da yapılan değişikliklerin kaynağını da bu sorunun çözümü
çabalan oluşturmaktadır. Diğer bir ifadeyle, çalışmanın Beşinci Bölümünde açıklanmış
olan Anayasa değişiklikleri, Türkiye'nin yabancı sermaye yatınmlanna olan ihtiyacının
ve yabancı yatınmcılann beklentilerinin ortak ürünü olarak ortaya çıkmıştır.

163
Oktay VARLIER, "Yap-İşlet-Devret Modeli ve Uluslararası Tahkim", Görüş Dergisi, Sayı: 40, Eylül-
Ekim 1999, s. 54.

205
6. ULUSLARARASI TAHKİM DAVALARINDA TARAF OLAN BİR
KURUM: ENERJİ VE TABU KAYNAKLAR BAKANLIĞI

3154 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri


Hakkında Kanunun164 2 nci maddesinde; enerji ve tabii kaynakların değerlendirilmesine
yönelik arama, tesis kurma, işletme ve faydalanma haklarını vermek, gerektiğinde bu
hakların devir, intikal, iptal işlemlerini yapmak, ipotek, istimlak ve diğer takyit edici
haklan tesis etmek, bunların sicillerini tutmak ve muhafaza etmek, Bakanlığın görevleri
arasmda sayılmıştır. Anılan Kanunun 10 uncu maddesi ile de enerji alanında, enerji
kaynaklarının üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin milli menfaatlere ve modern
teknolojiye en uygun şekilde kurulmaları ve işletilmeleri için gerekli tedbirleri almak ve
aldırtmak görevi Bakanlık ana hizmet birimi olan Enerji İşleri Genel Müdürlüğüne
verilmiş bulunmaktadır.

Bununla birlikte, 3096 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi gereğince Bakanlık,


elektrikle ilgili hizmet vermek üzere kurulmuş olan sermaye şirketlerine elektrik üretim,
iletim ve dağıtım tesisleri kurulması ve işletilmesi ile ticaretinin yaptırılmasına ilişkin
BKK'na esas oluşturacak teklifi sunmakla görevlidir. Bu konudaki BKK'na istinaden
Bakanlık, ilgili görevli şirketle sözleşme akdetmektedir. Bakanlık, sadece elektrik
üretmek amacıyla kurulacak sermaye şirketlerine 3096 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi
uyarınca, DPT'nin olumlu görüşüne dayanarak elektrik üretimi yapacak tesisi kurma ve
tesisi işletme izni verebilir. Öte yandan, 3096 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre
kamu kurum ve kuruluşlannca (KiT'ler dahil) yapılmış veya yapılacak üretim iletim ve
dağıtım tesislerinin işletme haklanmn görevli sermaye şirketlerine devrine Bakanlar
Kurulu'nca karar verilmekte ve bu konudaki uygulama ise yine Enerji ve Tabii
Kaynaklar Bakanlığı tarafından yürütülmektedir.

Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımına ilişkin olarak, gerek 3096 sayılı gerekse
3996 sayılı Kanun kapsamında sermaye şirketleri ile Bakanlık arasında, işletme hakkı
devri ve yap-işlet-devret modelinde sözleşmeler akdedilmiş bulunmaktadır. Bakanlık
halihazırda, bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar nedeniyle altı adet
uluslararası tahkim davasında davalı konumundadır. Bu davalardan dördü elektrik

164
Bkz. 01.03.1985 tarihli ve 18681 sayılı RG.

206
üretimi, ikisi ise elektrik dağıtımma ilişkin sermaye şirketleri ile yapılan sözleşmelerden
kaynaklanmıştır. Tahkim davalarından beş tanesinde tahkim süreci devam etmektedir.
Davalardan yalmzca biri sonuçlanmış ve tahkim kurulunun gerekçeli karan
açıklanmıştır. Hakkında uluslararası tahkim davası açılan projelerden bir tanesi yap-
işlet-devret modeli ile gerçekleştirilen proje olup, diğer beş tanesi ise işletme hakkı
devri modeli ile yürütülen projelerdir. Bakanlık aleyhine açılan tahkim davalarından beş
tanesi ICC, diğeri de ICSID nezdinde açılmış durumdadır. Tahkime konu olan projeleri
yürüten sermaye şirketlerinin tamamında, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun
2 nci maddesinde öngörüldüğü gibi, yabancılık unsuru mevcut bulunmaktadır.

Firmalar tarafından Bakanlık aleyhine uluslararası tahkime gidilen bu altı


projede, firmaların öne sürmüş olduğu uyuşmazlık konulan genel olarak;
- Firma ile Bakanlık arasında imzalanan sözleşmelerde yer alan bir takım
şartlann Bakanlık tarafından yerine getirilmemesi,
- Firma ile Bakanlık arasında yapılan tahkim öncesi müzakerelerden firma adına
sonuç alınamaması,
- Firma tarafından Bakanlığın, tartışmalı yargı kararlanna dayanarak projeyi
iptal etmek istediğinin öne sürülmesi,
- Firma görevlendirilmesine ilişkin BKK'nın Danıştay tarafından iptal edilmesi
dolayısıyla proje açısından oluşan hukuki boşluk sebebiyle zarara uğranması gibi
konular olarak sıralanabilir.

Bakanlık aleyhine açılmış olan tahkim davalannm birçoğunda, davacı sermaye


şirketleri tahkim taleplerinde tazminat isteklerine de yer vermektedir. Bakanlığın taraf
olduğu tahkim davalannda, Bakanlık'tan talep edilen tazminat tutarlan 60-300 milyon
dolar arasında değişmektedir.

Bakanlık, uluslararası tahkim davalannda, özel hukuk büroları tarafından temsil


edilmektedir. Özel hukuk bürolanndan yapılan avukatlık hizmeti alımlan, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesi uyannca doğrudan temin yoluyla
yapılmaktadır. ICC nezdinde açılan tahkim davalannda Bakanlığın savunmalarını
üstlenen avukatlık bürolannm toplam maliyeti yaklaşık 1 trilyon TL civanndadır.

207
Tahkim davalanndan yalnızca bir tanesi sonuçlanmış durumdadır. Sonuçlanan
davada Bakanlık aleyhine hükmedilen herhangi bir tazminat söz konusu değildir. Diğer
davalarda da hukuki süreç devam etmektedir.

Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nden alman veri ve


bilgilere göre, uluslararası tahkim giderlerini karşılamak üzere 2003 yılında, Enerji ve
Tabii Kaynaklar Bakanlığı bütçesine (Enerji İşleri Genel Müdürlüğü hizmet ahırdan
tertibine) Maliye Bakanlığı Yedek Ödenek tertibinden yaklaşık olarak 5,7 trilyon TL
ödenek aktanlmıştır. 2004 yılı itibariyle tahkim giderlerini karşılamak üzere ise
Bakanlık bütçesinde 5,8 trilyon TL ödenek öngörülmüş durumdadır.

Örnek olarak alınan Bakanlık bünyesindeki uluslararası tahkim davalannm


oldukça yüksek maliyet getirdiği görülmektedir. Tahkim sürecindeki hakem ücretleri ve
hakemlerin diğer giderlerine, dava giderlerine, tahkim kurumlan tarafından tahsil edilen
yönetsel giderlere ve tahkim sürecine ilişkin diğer giderlere ek olarak bir de tazminata
karar verilmesi halinde, her bir tahkim davasının maliyeti yükselmektedir. Bu durumda
tahkim mekanizmasının, maliyeti yüksek boyutlara varan bir uyuşmazlık çözüm
yöntemi olduğu söylenebilir. Nitekim, ICC bünyesindeki bir tahkim davasında sadece
yönetsel giderler ve hakem ücretlerini kapsayan tahkim maliyetlerini gösteren örnek
tabloda (Bkz. EK-9) da bu durum açıkça görülmektedir. Uyuşmazlık konusu olan
miktara ve hakem sayısının tek veya üç kişi olmasına paralel olarak hakem ücretleri ve
yönetsel giderler artmakta ve dolayısıyla da tahkime ilişkin maliyetler uyuşmazlık
konusu miktarla orantılı bir şekilde artış göstermektedir. Tablodaki verilere göre,
yönetsel giderler belli bir miktardan sonra sabit kalmakta, ancak hakem ücretleri artış
göstermektedir. Örneğin, tek hakemli tahkim davasında 10 milyon dolarlık bir
uyuşmazlığın söz konusu olması haline hakem ücretleri 28.750 dolar ile 145.400 dolar
arasında değişmekte ve yönetsel giderler ile birlikte toplam maliyet, 71.550-188.200
dolar arasında yer ahmaktadır. Söz konusu davada üç hakem tayin edilmesi durumunda
hakem ücretleri 86.250-436.200 dolar aralığında oluşmakta ve toplam maliyet 129.050-
479.000 dolar arasında gerçekleşmektedir. Uyuşmazlık konusu miktar 500 milyon dolar
olarak alındığında tek hakemli davalarda hakem ücreti, minimum 61.750 dolara, üç
hakemli davalarda ise minimum 305.250 dolara çıkmaktadır. Toplam maliyet ise, tek

208
hakemli davalarda yaklaşık 600 bin dolara, üç hakemli davalarda ise yaklaşık 1,6 milyar
dolara yükselmektedir.

Tablodaki verilerin sadece hakem ücretleri ve yönetsel giderleri kapsaması


nedeniyle tabloda yer alan toplam maliyet, tahkim sürecinin başlangıcından sonuna
kadarki toplam maliyeti yansıtmamaktadır. Bu maliyetlere, hakemlerin ücretleri
dışındaki diğer giderleri, uzman ve bilirkişi ücret ve giderlerini, diğer hukuki giderleri
ve varsa tazminat miktarını eklemek gerekmektedir. Tüm bu maliyet unsurları göz
önüne alındığında, kaybedilen bir tahkim davasının oldukça yüklü bir maliyeti de
beraberinde getirdiği görülmektedir.

209
YEDİNCİ BÖLÜM

ÖZET, YARGI VE ÖNERİLER

1. ÖZET

Toplumsal yaşamı düzenleyen kuralları oluşturacak siyasi iradenin bulunmadığı


dönemlerde dahi, toplumsal yaşamın bir parçası olan ticari ilişkilerden kaynaklanan
uyuşmazlıklar söz konusu olmuş ve bu uyuşmazlıkların çözüm yollarından biri olarak
da hakemlik müessesesi doğmuştur. Bu tür uyuşmazlıklarda başvurulacak yargı
organlarının bulunmaması nedeniyle insanlar bilgi, tarafsızlık ve tecrübelerine
güvendikleri kişileri hakem atayarak bunlardan adil bir çözüm üretmelerini
beklemişlerdir.

Hakemlik müessesesinin, devlet yargı kurumlarından daha eski dönemlerde


kullanıldığı söylenebilir. Ancak, yargı erkini eline alan devletin, adalet dağıtma tekelini
kendisine alternatif oluşturan tahkim (hakemlik) müessesesi ile paylaşma gibi bir
yaklaşımı söz konusu olmamıştır. Bu nedenle tahkim, devlet yargı sistemi gibi
sistematik ve tutarlı bir biçimde gelişebilmiş bir kurum değildir.

1.1. Uluslararası Tahkimin Genel Olarak Gelişimi

Bu durum, II. Dünya Savaşı sonrası döneme kadar devam etmiştir. Bu döneme
kadar devletler, kendi iç hukuk metinlerinde çok ayrıntılı olmasa da ulusal tahkime
yönelik düzenlemeler yapmış, uluslararası düzeyde de birkaç sözleşme denemesi ve
1923 yılında kurulan Uluslararası Tahkim Mahkemesi (ICA) dışında uluslararası tahkim
konusunda bir gelişme yaşanmamıştır. Bu dönemde de uyuşmazlıkların çözümüne

210
yönelik olarak tahkim kullanılmakla birlikte bu, devletler tarafindan genel kabul görmüş
veya yabancı sermaye akımlarında öncü rol oynayan bir konu değildir.

II. Dünya Savaşı sonrasında, özellikle 1970 sonrası yıllarda, çok uluslu
şirketlerin ortaya çıkmaya başlaması ile ticaret ve yatırım ilişkileri uluslararası
platformda kıpırdanmaya başlamıştır. Kendi ülkeleri dışında üretim ve yatırım yaparak
kar maksimizasyonu hedefini gerçekleştirme ve bunu sürekli hale getirme eğilimleri çok
uluslu şirketlerin, uluslararası düzeyde boy göstermeye başlamalarının ana nedenidir.
Bu amaçla bu tür şirketler, diğer ülkelerde lisans anlaşmaları, doğrudan sermaye
yatırımı ve portföy yatırımı yapmaya yönelmişlerdir. 1950-1990 yıllan arasında dünya
ekonomisinde yaşanan ekonomik olumsuzluklar nedeniyle, zaten sermaye birikimi
yetersiz olan az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler kendi kaynaklan ile kalkınma
hedeflerine yönelik yatınmlarmı finanse etmekte zorlanmışlardır. Bu, ülkelerin yabancı
sermayeye yönelmelerine yol açmış ve yabancı sermayeden pay alma konusunda
gelişmekte olan ülkeler arasında bir rekabet yaşanmaya başlamıştır. Bu rekabet
ortamına, özellikle 1980 yılından itibaren hızlanan küreselleşme süreci, ülkelerin
ekonomik korumacılık politikalannı terk ederek dışa açık liberal ekonomik politikalara
yönelmeleri, bu tür ülkelerin hızlı kalkınma ve büyüme göstererek gelişmiş ülke
ekonomilerine yetişme çabalan, 1990 yılı başlannda SSCB'nin dağılması neticesinde
birçok yeni devletin ortaya çıkması ve liberal ekonomiye yönelmeleri, iletişim ve bilgi
teknolojisinde yaşanan gelişmeler, serbest ticaret bölgelerinin kurulması, mal ve hizmet
ticareti önündeki engellerin kaldırılmasına yönelik uluslararası düzenlemeler yapılması,
DTÖ ve IMF gibi uluslararası kuruluşlann, kuruluş amaçlan doğrultusunda liberal
ekonomik politikalann dünya ülkeleri arasında yaygınlaştmlması yönünde yaptıklan
çalışmalar- gibi faktörlerin eklenmesi ile yabancı sermayenin devletlerin kalkınma ve
gelişme hedeflerinde önemi artmış, dünya üzerindeki dolaşımı serbestleşmiş ve miktar
olarak da artmıştır. Tüm bu gelişmeler, ekonomik kalkınma ve büyüme gayretleri
içerisinde olan ve SSCB'nin dağılması ile sayılan artan gelişmekte olan ülkeler
arasındaki yabancı sermayeden pay alma rekabetini oldukça yoğunlaştırmıştır.

211
1.2. Yabancı Sermaye Yatırımlarının Belirleyicileri Arasında Uluslararası
Tahkimin Yeri

Yabancı sermaye yatırımlarının belirleyicileri arasında yatırımcıların kar


maksimizasyonu ve maliyet minimizasyonuna yönelik davranışlarının yanında, ülkeler
arasında yabancı sermaye konusunda yaşanan bu rekabetin de payı oldukça büyüktür.
Nitekim, bu rekabetin bir sonucu olarak gelişmekte olan ülkeler yabancı yatırımcılar
lehine ekonomik, mali ve hukuki düzenlemeler yaparak bu rekabetten kazançlı çıkmaya
çalışmaktadır. Yabancı yatırımcılar da kendi lehlerine yapılan bu tür düzenlemelerden,
doğal olarak, faydalanmaktadırlar. Vergi indirimleri, yatırım izinlerinin kaldırılması,
gümrük vergilerinin indirilmesi ve teşvik tedbirleri gibi ekonomik ve mali
düzenlemeler, yabancı sermaye yatırımcıları için birer çekicilik unsurunu
oluşturmaktadır. Ülkelerin yalnızca ekonomik ve mali alanda yabancı sermayeye cazip
gelecek uygulamalara gitmesi ve bu yönde düzenlemeler yapması, yabancı sermaye
çekebilmede gerek şarttır, ancak yeter şart değildir.

Yabancı yatırımcıların bir de hukuki alanda güvence beklentileri bulunmaktadır.


Diğer bir ifadeyle, ülkelerin sağladığı ekonomik ve mali imkanlardan faydalanan bir
yabancı yatırımcı için yatırımlarının hukuki anlamda bir belirsizlik içerisinde bulunması
ve korunmuyor olması önemli bir yatırım risk unsurunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla,
yabancı sermayeyi ülkelerine çekmek isteyen devletler, yabancı yatırımcıların hukuki
kaygılarını en aza indirecek tedbirleri almak ve düzenlemeleri yapmak
durumundadırlar. İşte bu noktada yabancı yatırımcılar açısından uluslararası tahkim
konusu devreye girmektedir.

Uluslararası tahkim, özellikle 20. yüzyılın ikinci yansından itibaren uluslararası


ticari ve ekonomik ilişkilerin hukuki boyutunda önemli bir yer teşkil etmektedir.
Tahkimin bu anlamda gündeme gelmesinin ardında birden fazla neden bulunmaktadır.
Bu nedenlerden en önemlisi, yabancı yatırımcıların, özellikle büyük altyapı projelerinde
devlet birimleri ile girdikleri sözleşme ilişkilerindeki statülerinin "eşitsiz" olması
durumudur. Başka bir deyişle, devleti oluşturan birimlerden biri ile yaptıkları
sözleşmelerde, devlet birimi lehine bir eşitsizliğin söz konusu olması, yabancı
yatırımcıların yatırım karan vermelerinde çekingen davranmalarına neden olmaktadır.

212
Oysa ki yabancı yatırımcılar, büyük mali kaynaklar aktarmış oldukları veya
aktaracakları yatırımlar hakkında hukuk alanında diğer taraf ile eşit statüde olmak
isterler.

İkinci önemli neden ise, yabancı yatırımcı ile idare arasındaki yatırım ilişkisini
belirleyen sözleşmelerden kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözüm için devlet yargısına
götürülmesi hususudur. Bu durum, yabancı yatırımcılar açısından, çözümün objektif
olacağı yönündeki kuşkulan artırmaktadır. Aynı zamanda yabancı yatırımcıların bu
konudaki bir diğer çekincesi, devlet yargısının uzun süre devam etmesidir. Yabancı
yatırımcı dava süresinin uzaması nedeniyle yaptığı yatırımlardan elde edeceği gelir ve
kardan mahrum olmak istememektedir.

Yabancı yatırımcı ve devlet idareleri arasındaki sözleşme ilişkisinden


kaynaklanan bu nedenlerin yamnda, uluslararası tahkimin kendine özgü nitelikleri de
yabancı yatırımcıların tercihinde önemli bir sebebi oluşturmaktadır. Özellikle
uluslararası tahkimin uyuşmazlığın her iki tarafını da eşit statüde kabul etmesi, yabancı
yatırımcılar tarafından tercih edilmesindeki en önemli faktördür. Bunun yanı sıra,
tarafların iradesine bağlı bir çözüm yöntemi olması, çözümü üretecek kişi veya kişilerin
(hakem) taraflarca belirlenmesi, uygulanacak hukuk kurallarının taraflarca serbestçe
belirlenebilmesi, gizli ve süreleri belli bir süreç olması, tahkimde uyulacak usul
kurallarının uyuşmazlık taraflarınca belirlenebilmesi gibi devlet yargısından farklı olan
özellikleri tahkimi yabancı yatırımcılar nezdinde, devlet yargısına oranla tercih
edilebilir kılmaktadır.

1.3. Uluslararası Platformda Tahkime Yönelik Düzenlemeler ve Tahkim


Kurumları

Yabancı yatırımların hukuki açıdan güvenliğini sağlamak açısından yapılacak


önemli düzenlemelerden bir tanesi de, uyuşmazlıkların çözümü konusunda uluslararası
tahkimi hukuksal bir platforma oturtmaktır. Zaten tahkim konusu, ülkelerin kendi
aralarında akdetmiş oldukları ikili yatırım anlaşmalarında yer almıştır. Özellikle YKKT
(Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki) Anlaşmaları ile devletler, kendi
vatandaşı olan yatırımcıların diğer devlette karşılaşacağı hukuki muameleleri önceden
belirleme imkanına sahip olmuşlardır. Bu anlaşmalarda kamulaştırma, sermaye ve kar

213
transferi, yabancı uyruklu kişileri çalıştırma gibi konuların yanı sıra, yatırımlardan
kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözümü için uluslararası tahkime gitme konusunda
düzenlemelere de yer verilmiştir. Türkiye, 1962 yılından bugüne kadar toplam 59 ülke
ile YKKT Anlaşması imzalamış ve bunlardan 54 tanesi onaylanarak yürürlüğe girmiş
durumdadır. Bu anlaşmalardan 58'inin 1985 ve sonrası dönemde imzalanmış olması,
Türkiye'de ekonomik politikalarda dışa açılımın bir göstergesidir. Türkiye,
anlaşmaların tamamında yatırımlardan kaynaklanacak uyuşmazlıkların çözüm yolu
olarak tahkimi kabul etmiştir.

Uluslararası tahkim konusunu içeren uluslararası düzenlemelerden diğer ikisini


ise, çok taraflı yatırım anlaşmaları ile uluslararası sözleşmeler oluşturmaktadır.
Devletler arasındaki çıkar ve görüş farklılıkları yatırımları her yönüyle düzenleyen
uluslararası bir anlaşmanın yapılmasını güçleştirmektedir. Nitekim, bu yönde hazırlanan
ve MAI olarak anılan Çok Taraflı Yatırım Anlaşması taslağı önce DTÖ ve sonra da
OECD bünyesinde tartışılmış ancak, özellikle az gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler,
sivil toplum örgütleri ve sendikalardan gelen yoğun tepkiler üzerine geri çekilmiştir. Bu
tepkiler, özellikle böyle bir anlaşmanın ulusal devletlerin egemenliklerine zarar vereceği
ve yabancı sermaye sahibi ülkeler ve çok uluslu şirketler lehine düzenlemeler içerdiği
noktasında yoğunlaşmıştır. MAI taslağında da, yatırımlar konusunda çıkacak
uyuşmazlıkların çözüm yöntemi olarak tahkim öngörülmekteydi. Geri çekilmiş
olmasına rağmen geniş kapsamlı bir yatırım anlaşması niteliğindeki MAI taslağında
yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkimin öngörülmüş olması, uluslararası
platformda tahkimin kazandığı önemi göstermesi açısından anlamlıdır. Devletlerce
kabul edilmiş çok taraflı anlaşma olarak MIGA (Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu)
örnek gösterilebilir. Yabancı yatırımcıların yatırımlarını, ticari olmayan politik risklere
kan sigorta etmek üzere kurulan bu kuruluş günümüzde de faaliyetini sürdürmektedir.

Uluslararası tahkime ilişkin iki önemli uluslararası sözleşme bulunmaktadır.


Bunlardan birincisi, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması
Hakkındaki 1958 tarihli New York Sözleşmesi'dir. Diğer sözleşme ise, 1965 tarihli
Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşlan Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının
Çözümlenmesi Hakkındaki Washington Sözleşmesi'dir. Bu iki sözleşmenin yanı sıra,
Cenevre Sözleşmesi (1964), Moskova Sözleşmesi (1972) ve Panama Sözleşmesi (1975)

214
de tahkim mekanizmasına yönelik uluslararası sözleşmelerdir. Ancak bu sözleşmeler,
New York ve Washington Sözleşmeleri kadar kapsamlı ve geniş tabanlı olmadıkları için
uygulama alanları sınırlı olmuştur.

New York Sözleşmesi, herhangi bir tahkim süreci öngörmemektedir. Yalnızca


sözleşmeye taraf devlet dışında bir diğer sözleşme tarafı devlette verilmiş olan hakem
kararlarının o devlette tanınması ve gereklerinin yerine getirilmesine yönelik
düzenlemeler içermektedir. Sözleşmeye 133 ülke taraftır. Türkiye, sözleşmeyi 1991
yılında onaylamış ve yürürlüğe koymuştur. 139 devlet tarafından onaylanan ve New
York Sözleşmesi ile birlikte en çok taraf devlete sahip ikinci sözleşme, Devletler ve
Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi
Hakkındaki Washington Sözleşmesi'dir. Bu sözleşme, yatırım uyuşmazlıklarının
çözümü için hakemlik ve arabuluculuk mekanizmalarını düzenlemektedir. Sözleşmenin
diğer önemli yanı, tahkim konusunda uluslararası tüzel kişiliğe sahip bir kurum olan
ICSID'i kurmuş olmasıdır. Türkiye bu sözleşmeyi, 25 inci ve 64 üncü maddelerine
çekince koyarak 1988 yılında onaylamış durumdadır.

Uluslararası düzeyde düzenlemelere konu olan tahkim, 20. yüzyılda ve özellikle


II. Dünya Savaşı sonrası dönemde kurumsal anlamda da yapılanmaya başlamıştır. Bu
süreçte, uluslararası tahkim davalarını yürüten kuruluşlar ortaya çıkmıştır. Bu
kuruluşlardan en önemlileri; Washington Sözleşmesi ile kurulan ICSID, Uluslararası
Ticaret Odası (ICC) ve BM Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCIRAL) Tahkimi'dir. ICC,
1923 yılından itibaren tahkim hizmeti vermeye başlamıştır. Ancak kuruluşun bu
alandaki hizmetleri 1960'lardan itibaren daha fazla ön plana çıkmıştır.

ICSID, uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde başvurulan, tüzel


kişiliğe sahip bir kuruluştur. Dünya Bankası Grubu bünyesinde yer alan beş kuruluştan
biridir. Yönetim Konseyi, Sekreterya ve Tahkim ve Arabuluculuk Panel Heyetleri
birimlerinden oluşmaktadır. ICSID, özellikle tahkim konusunda ihtisaslaşmış bir
kuruluştur. ICSID tahkimi, Washington Sözleşmesi'ne taraf olan devletler ve bu
devletlerin vatandaşları tarafından kullanılabilmektedir. ICSID tahkimine başvuru
tamamen uyuşmazlık taraflarının iradelerine bağlıdır. Sözleşmeye taraf olmak, otomatik
olarak ICSID tahkiminin kabulü anlamına gelmemektedir. Bunun için tarafların,

215
aralarındaki sözleşmelerinde herhangi bir uyuşmazlık durumunda çözüm için ICSID'e
başvurulacağı yönünde bir tahkim şartına yer vermiş olmaları gerekir. Bir kez ICSID
tahkimine başvurulur ise, tarafların bundan sonra tek taraflı olarak tahkimden çekilme
imkanı kalmamaktadır. ICSID tahkiminde süreç, tahkim talebi ile başlar. Tek veya üç
hakemli tahkim kurulu oluşturulur. Hakemler sözleşme ile kendilerine verilmiş olan
yetki çerçevesinde hareket etmek zorundadırlar. Tahkim sürecine uygulanacak hukuk
uyuşmazlık taraflarınca belirlenebilir. Tahkim duruşmaları gizli yapılır. Taraflar
davalarda temsilci bulundurabilir. Tahkim süreci, uyuşmazlık taraflarının savunma ve
iddialarını sunmaları ve hakem heyetinin inceleme ve araştırmalarını tamamlaması ile
sona erer. ICSID tahkiminde, tahkim kurulunun verdiği kararlar kesindir ve uyuşmazlık
taraflarını bağlar. Karar temyiz edilemez. Taraflar, kararın gereklerini yerine getirmekle
yükümlüdür. Karar, ICSID Sözleşmesi'nde belirlenmiş olan şartların dışında
yorumlanamaz, değişiklik yapılamaz veya iptal edilemez. Tahkim sürecinin maliyetinin
uyuşmazlık taraflarınca hangi oranda karşılanacağı kararda belirtilir.

Uluslararası tahkim hizmeti veren bir diğer kurum, ICC'dir. ICC 1919 yılında
kurulmuş, tahkime ilişkin olarak da 1923 yılında bünyesinde, Uluslararası Tahkim
Mahkemesi (ICA) kurulmuştur. ICA'nın işlevselliği, özellikle II. Dünya Savaşı sonrası
ekonomik ve ticari gelişmelere paralel olarak artmıştır. Son dört yılda ortalama olarak
yılda 550'nin üzerinde tahkim davasının görüldüğü, tahkim konusunda tecrübeli bir
kuruluştur. ICC, tahkim hizmetinin yanı sıra bilirkişilik, uyuşmazlığın dostane çözümü
ve bankacılık ile ilgili uyuşmazlıkların çözümüne yönelik hizmetler de vermektedir.
Tahkim alanında ise tahkim, tahkim öncesi hakemlik ve geçici tahkimde atama otoritesi
hizmetleri bulunmaktadır.

ICC'de tahkim süreci, tahkim talebi ile başlamakta ve ICA tarafından


yönetilmektedir. Hakem veya hakemler uyuşmazlık taraflarınca seçilir. Tahkim yeri,
uygulanacak hukuk kuralları ve kullanılacak dil tarafların seçimine bırakılmıştır.
Tahkim süreci, oluşturulacak şartnamede belirlenen usuller doğrultusunda yürütülür.
Tahkim süreci gizlidir. Hakem karan, genellikle altı ay içerisinde verilir ancak bu süre
tahkim heyeti tarafından uzatılabilir. Karar gerekçeli olarak taraflara bildirilir ve
tarafların bu konuda anlaşmaları yoksa yayımlanamaz. Kararda tahkim sürecinin
maliyeti ve bunun taraflarca hangi oranda karşılanacağına da yer verilir. Tahkim öncesi

216
hakemlik hizmeti ise, tarafların tahkime gitmeden aralarındaki uyuşmazlığı çözmelerine
yardımcı olmak amacıyla oluşturulmuş bir mekanizmadır. Atama otoriteliği de, geçici
(ad hoc) tahkim davalarında (genellikle UNCITRAL tahkim kuralları ile yönetilen
davalarda) hakem ve bilirkişi temini ve atanmasına yönelik bir hizmettir.

Uluslararası tahkim davalarında kullanılan bir üçüncü kuruluş ise


UNCITRAL'dir. UNCITRAL tahkim kuralları, geçici (ad hoc) tahkimde
kullanılmaktadır. Tahkim süreci, UNCITRAL tahkim kuralları doğrultusunda yürütülür.
Hakemler, tahkim sürecinde kullanılacak dil ve tahkim yeri, olaya uygulanacak
hukukun belirlenmesi taraflann iradelerine bağlıdır. Tahkim davası sonucunda verilen
karar nihai ve tarafları bağlayıcıdır. Bu tahkim kurallarının uygulanacağı ticari ilişki
türleri UNCITRAL Kanun Örneği'nde sayılmıştır. Bu tahkim yolu, taraflann
sözleşmelerinde bu yönde bir tahkim şartı koymalan halinde kullanılabilmektedir.
UNCITRAL'in uluslararası tahkime yönelik bir diğer çalışması ise Milletlerarası Ticari
Tahkime İlişkin UNCITRAL Kanun Örneği'dir. Bu Kanun Örneği, herhangi bir
uluslararası anlaşma veya sözleşme değildir. Sadece iç hukuk düzenlerinde uluslararası
tahkime yönelik düzenleme yapacak olan devletlerin örnek alabilecekleri bir model
kanun niteliğindedir.

1.4. Uluslararası Tahkim Konusunun Türkiye'de Gelişim Süreci, Türk


Hukuk Sisteminde Yaşanan Gelişmeler ve Mevcut Durum

İkili ve çok taraflı anlaşmalarda ve uluslararası sözleşmelerde münhasıran


düzenlenerek uluslararası hukukun bir parçası haline gelen tahkimin, Türkiye'de de
kabul edilmesi kaçınılmaz olmuştur. Türkiye, uluslararası alanda imzalamış olduğu ikili
ve çok taraflı anlaşmalar ve uluslararası sözleşmelerle tahkimi bir uyuşmazlık çözüm
yöntemi olarak kabul etmiş durumdadır. Bu nedenle, tahkime iç hukukumuzda sistemli
bir şekilde yer verme zorunluluğu, hem uluslararası platformda üstlenilen bu
sorumluluk ve yükümlülüklerin hem de çağdaş ekonomik ve ticari gelişmelere ayak
uydurma gerekliliğinin bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır.

Türk hukuk sisteminin temelini oluşturan adli yargı-idari yargı ayrımı, temelde
devlet birimlerinin (idare) kamu hizmeti alanında kendilerine üstün hak ve yetkiler
veren ve kamu yararına yönelik faaliyetlerinin tabi olduğu kuralların, özel hukuk

217
kişilerinin eylem ve işlemlerinden farklı kılınmasına dayanmaktadır. Devlet, toplum
gereksinmelerini karşılamak için kamu yaran maksadıyla kamu hizmetlerini yerine
getirmekle mükelleftir. İdarenin bu anlamda yaptığı işlem ve eylemler idari yargıya
konu olmaktadır. Ancak bazen özel hukuk kişileri aracılığı ile bir kamu hizmetinin
gördürülmesi, bu ilişkinin tabi olacağı hukuk kurallarının tanımlanmasını
gerektirmektedir. Bu anlamda ülkemizde, idarenin özel hukuk kişileri ile yapmış olduğu
sözleşmeler, idare lehine bir "eşitsizlik" yaratan sözleşme olduktan için idare hukuku
kapsamında değerlendirilmektedir. Bu nedenle de, kamu hizmeti niteliğindeki
hizmetlerin özel hukuk kişilerine gördürülmesine ilişkin sözleşmeler, idare hukuku
kapsamında "idari sözleşme" olarak kabul edilmiştir. Dolayısıyla, kamu hizmeti
niteliğindeki hizmetlerin özel hukuk kişilerine imtiyaz veya yap-işlet-devret yöntemi ile
gördürülmesine yönelik bu sözleşmeler, Anayasa'nın 155 inci maddesi gereğince
Damştay incelemesine tabi kılınmıştır.

Yabancı yatınmcılann tercihlerinin uyuşmazlıklann çözümü konusunda devlet


yargısı yerine uluslararası tahkimden yana olmasının bir nedeni de, bu yöntemin
uyuşmazlığın her iki tarafını da eşit statüde kabul etmesidir. Aynı zamanda, tahkimde
çözüm üretecek kişilerin tarafsız, bağımsız ve her iki tarafa da eşit mesafede kişiler
olması da yabancı yatınmcılara cazip gelmektedir. Bu nedenlerle devletlerin, sağlamış
olduklan ekonomik ve mali avantaj lann yanında yabancı yatınmcılann hukuki güvence
beklentilerini karşılayabilmek için ulusal hukuk sistemlerinde uluslararası tahkime de
yer vermeleri gerekli olmuştur.

Türkiye'de yabancı sermayeyi, özellikle altyapı projelerine yöneltebilmek ve


1980'lerden itibaren başlatılan özelleştirme uygulamalannda yabancı sermayenin
katılımını artırabilmek amacıyla; bu tür yatınmlar dolayısıyla idare ile yabancı sermaye
yatınmcılan arasında imzalanan sözleşmeleri özel hukuk kapsamında değerlendiren
yasal düzenlemeler yapılmıştır. Türkiye Elektrik Kurumu dışındaki özel kuruluşlann
elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticaretiyle görevlendirilmesini düzenleyen 3096
sayılı Kanun, Karayolları Genel Müdürlüğü dışındaki kuruluşlann otoyolların yapımı,
bakımı ve işletilmesi ile görevlendirilmesini düzenleyen 3465 sayılı Kanun ile bazı
yatırım ve hizmetlerin sermaye şirketlerine yap-işlet-devret modeli ile yaptınlmasına
ilişkin 3996 sayılı Kanun, bu alandaki önemli yasal düzenlemelerdir. Ancak bu

218
Kanunların, yatırım ve hizmetlerin gördürülmesi için yerli veya yabancı firmalar ile
idare arasında yapılacak sözleşmelerin özel hukuk kapsamına alınması ve tahkimin
uyuşmazlığın çözüm yolu olarak kabul edilmesi konusunu düzenleyen hükümlerini
Anayasa Mahkemesi iptal etmiştir. Böylece, bu konunun kanunla düzenlenemeyeceği
anlaşılmış ve dolayısıyla konunun Anayasa'da düzenlenmesi zorunlu hale gelmiştir.

Anayasa'da anılan düzenlemeler, 1999 yılında yapılmıştır. Bu düzenlemeler


doğrudan ve dolaylı olarak uluslararası tahkime yöneliktir. 4446 sayılı Kanunla
Anayasa'nın devletleştirmeyi düzenleyen 47 nci, idarenin işlem ve eylemlerine karşı
yargı yolunu düzenleyen 125 inci ve Danıştay'a ilişkin 155 inci maddelerinde ek ve
değişiklikler yapılmıştır. 47 nci maddenin kenar başlığına " ve özelleştirme" kelimesi
ile madde metnine iki fıkra eklenmiştir. Yapılan ekler ile özelleştirmenin esas ve
usullerinin kanunla belirlenebilmesi ve Devlet, KiT'ler ve diğer kamu tüzel kişileri
tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri
kapsamında gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin kanunla belirlenebilmesi
imkanı getirilmiştir.

125 inci maddede yapılan değişiklik doğrudan uluslararası tahkime yöneliktir.


Böylece uluslararası tahkim, ilk kez Anayasa'da yer almış olmaktadır. İdarenin işlem ve
eylemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ve bunların yargı denetimine tabi olacağı
hususlarını düzenleyen 125 inci maddeye ek bir hüküm getirilerek, kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar konusunda
uluslararası tahkime başvurma imkanı getirilmiştir. Özellikle yabancı yatırımcıların çok
sık dile getirdiği tahkim konusu böylece Anayasa'da yer bulmuş ve yapılan yasal
düzenlemelerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi ile ortaya çıkan sıkıntılar
giderilmiştir. Yapılan değişikliğe göre uluslararası tahkime ancak yabancılık unsuru
taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Yabancılık unsuru ile neyin kastedildiği, 4686
sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 2 nci maddesi ile açıklanmış durumdadır.

Anayasa'nın 125 inci maddesindeki değişiklikle özel hukuk kapsamına alman


kamu hizmeti ile ilgili imtiyaz sözleşmeleri konusundaki Danıştay'ın inceleme yetkisi
de fiilen kalmadığından, bu değişikliğe paralel olarak Anayasa'nın Danıştay'ı
düzenleyen 155 inci maddesi de değiştirilmiştir. Maddenin ilk halinde var olan

219
Danıştay'ın kamu hizmeti ile ilgili şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme yetkisi, iki ay
içerisinde düşüncesini bildirme olarak değiştirilmiştir. Böylece, bünyesinde tahkim
şartını içeren imtiyaz sözleşmelerinin Damştay tarafından reddi de engellenmiş
olmaktadır. Bu değişiklik de dolaylı olarak uluslararası tahkimin kabulüne yönelik bir
değişikliktir.

1999 yılında yapılan bu Anayasa değişikliği ile yabancı yatırımcıların,


Türkiye'deki yatınmlanmn idare hukukuna ve dolayısıyla idari yargı organlarının
inceleme ve denetimine tabi olmasının kendileri açısından yarattığım düşündükleri
hukuki risk faktörü ortadan kaldınlmış olmakta ve yatırımlarına ve yatınmlanndan
kaynaklanacak uyuşmazlıklann tahkim yolu ile çözümüne ilişkin anayasal güvence
yaratılmış olmaktadır.

Anayasa değişikliği sürecinde özellikle uluslararası tahkime ilişkin değişiklikler


kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olmuştur. Özellikle uluslararası tahkimin ulusal
yargıya bir alternatif oluşturması hususu dile getirilerek, devletin egemenlik haklarının
kısıtlandığı yönünde görüşler ortaya atılmıştır. Aynı şekilde, kamu hizmeti niteliğindeki
hizmetlerin gördürülmesinde Devletin, tahkim yoluyla hizmeti görecek olan yatınmcı
ile eşit sayılması ve yatınmcılara, devleti uluslararası tahkim kuruluşlarına şikayet etme
hakkı tanınması, bu kesim tarafından kabul edilemez bulunmuştur. Uluslararası
tahkimin iç hukuk düzeninde de yer alması gerektiğini savunanlar ise; taraf olunan ikili
ve çok taraflı anlaşmalar ile uluslararası sözleşmelerde zaten kabul edilmiş olan tahkime
Anayasa'da da yer verilmesi gerektiğine ve Devletin uluslararası alanda kabul etmiş
olduğu bir kurumun, yargı organlan tarafından kabul edilmemesinin Devletin dış
ilişkilerinde tutarlılığım zedeleyeceğine vurgu yaparak Türkiye'nin çağdaş hukuk
normlarını benimsemesi ve uluslararası ekonomik gelişmelere ayak uydurma
zorunluluğunu, bu savunmalarının temeline oturtmuşlardır.

Anayasa'da yapılan bu değişiklerin ardından sıra, bu değişikliklerle uyumlu


yasal düzenlemelere gelmiştir. Bu anlamda doğrudan tahkime yönelik olarak,
uluslararası tahkim konusunda uygulanacak esaslan belirleyen 4686 sayılı Milletlerarası
Tahkim Kanunu ve kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden
kaynaklanan uyuşmazlıklarda tahkime başvurulması halinde uyulacak ilke ve esaslan

220
belirleyen 4501 sayılı Kanun yürürlüğe konmuştur. Ayrıca, 2575 sayılı Danıştay
Kanunu ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili maddeleri Anayasa
değişikliğine uygun şekilde değiştirilmiştir. Aynı şekilde, 4586 sayılı Petrolün Boru
Hatları İle Geçişine Dair Kanun, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4875 sayılı
Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununda uluslararası tahkime yönelik düzenlemeler
yapılmıştır.

Türkiye'de uluslararası tahkimin en çok tartışıldığı alan kamu hizmeti alanıdır.


Nitekim Anayasa Mahkemesi de iptal kararlarında, gerekçe olarak kamu hizmeti
kavramım kullanmıştır. Kamu hizmeti, esasen Devlet tarafından yürütülmesi gereken
hizmetleri ifade etmektedir. Amaç, kamu yararına olan toplumsal bir gereksinmeyi
karşılamaktır. Ancak, kamu kaynaklannm bu tür hizmetlerin yerine getirilmesinde
yetersiz kalması durumunda, bu hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi imkanı da
bulunmaktadır. Bu anlamda Devlet, bir kamu hizmetini kan, hasar ve zararı kendisine
ait olmak üzere bir özel hukuk kişisine gördürebilir. Bu, eskiden beri kullanılan bir
yöntem olan imtiyaz yöntemidir. İmtiyaz yöntemi dışmda Devlet, bir kamu hizmetini
kurma ve işletme hakkını belli bir süreyle bir özel hukuk kişisine verebilir. Bu anlamda
da yap-işlet ve yap-işlet-devret modelleri geliştirilmiştir.

İmtiyaz yöntemi, Osmanlı İmparatorluğu'nun son dönemlerinde oldukça sık


kullanılmış ve yabancılara verilen bu imtiyazlar İmparatorluk aleyhine olumsuz
sonuçların doğmasına yol açmıştır. Bu olumsuzlukları gidermek amacıyla 1910 yılında
Menafi-i Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun çıkarılarak kamu hizmeti
niteliği taşıyan hizmetlerin imtiyaz yöntemiyle sadece Türk şirketlerine verilmesi
uygulaması başlatılmıştır. Cumhuriyet döneminden 1980'lerin ortalarına kadar imtiyaz
yöntemi pek kullanılmamıştır. Bunda, imparatorluğun son dönemlerinde yaşanan
olumsuz tecrübeler ve Cumhuriyet Türkiyesi'nin Devlet eliyle kalkınma modelini
benimsemiş olmasının payı çok fazladır.

1980'lerden itibaren dünyada yaşanan ekonomik liberalleşme hareketlerine


paralel olarak Türkiye'de de dışa açık ekonomik büyüme modeli benimsenmiş ve bu
doğrultuda altyapı yatırımlarındaki kaynak yetersizliğini yabancı sermaye yoluyla
giderme amacına yönelik politikalar izlenmiştir. Bu dönemde çıkarılan 3096, 3465 ve

221
3996 sayılı Kanunların amacı da devlet tarafından yeterli kaynak aktanlmayan yüksek
maliyetli yatırımların, özel kesim ve özellikle büyük finansman kaynaklarına sahip
yabancı sermaye aracılığı ile gerçekleştirilebilmesini sağlamaktır. Yapılan bu yasal
düzenlemelerin özellikle devlet-yatırımcı ilişkisini özel hukuk kapsamında
değerlendirerek uluslararası tahkimi mümkün kılan hükümleri, 1999 yılındaki Anayasa
değişikliğine kadar Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlan ile karşı karşıya kalmıştır.
Oysa ki TBMM bu döneme kadar, uluslararası tahkime yönelik olarak 3460 sayılı
Kanunla Washington Sözleşmesi'nin, 3730 sayılı Kanunla Cenevre Sözleşmesi'nin ve
3731 sayılı Kanunla da New York Sözleşmesi'nin onaylanmasını uygun bulmuş ve bu
sözleşmeler ile onaylanarak yürürlüğe girmiştir, böylece, uluslararası ilişkiler
kapsamında kabul edilmiş olan tahkim konusunun ülkemizde uygulanamaması durumu
ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, yapılan bu düzenlemelerden beklenen ve hedeflenen
noktalann önemli bir kısmı gerçekleştirilememiştir.

3096 ve 3465 sayılı Kanunlar spesifik konulan düzenlerken, 3996 sayılı Kanun
ile yap-işlet-devret modeliyle özel hukuka tabi olarak gördürülecek hizmet ve yatınm
alanları genişletilmiştir. 3996 sayılı Kanun, yabancı şirketlerin baraj, köprü, sulama,
antma tesisi, haberleşme, elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı, maden işletmeleri,
fabrika ve benzeri tesisleri bu model kapsamında yapabileceklerini öngörmüştür.

Yap-işlet-devret modeli, kamunun görev alanına giren bir yatınm veya hizmetin,
yatınm ve işletme döneminde yapılacak masraftan yüklenen ve karşılığında yatınm
sonucu ortaya çıkacak tesisi, önceden belirlenen bir süre ve tarife üzerinden işletme
hakkına sahip olan bir şirket eliyle gördürülmesini amaçlayan bir finansman modelidir.
Bu model, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektiren projelerin
gerçekleştirilmesine olanak veren bir yöntemdir. Yap-işlet-devret modelinde işletme
süresi 49 yıldır. Bu sürenin sonunda tesis, her türlü borç ve taahhütten anndınlmış
şekilde geri verilecektir.

Gerek imtiyaz yöntemi gerekse yap-işlet-devret modeli ile gerçekleştirilmek


istenen yatırımlarda, yatınmcı ile idare arasında imzalanan sözleşmeler özel hukuk
sözleşmeleri olarak kabul edilmiştir. Bu yolla, yabancı yatınmcılann eşitlik ve tahkim
konusundaki beklentileri karşılanmaya çalışılmıştır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin bu

222
konuda vermiş olduğu iptal kararlan nedeniyle bu tür hizmetlerin idare hukuku
kapsamında değerlendirilmesi ve herhangi bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda,
çözüm konusunda yalmzca idari yargı organlarının yetkili olması sonucu ortaya
çıkmıştır. Bu durumda, özellikle uluslararası tahkimin bu tür yatırımlarda
kullanılamıyor olması, yabancı yatırımcıları yüksek mali kaynak gerektiren altyapı
yatırımlarına yönlendirmede sıkıntılar yaşanmasına neden olmuştur.

Anayasa Mahkemesi'nin 3974 sayılı Kanun ve 3996 sayılı Kanunun 5 inci ve 11


inci maddeleri hakkında vermiş olduğu iptal kararlan, 1999 yılında yapılan Anayasa
değişikliğinde önemli bir faktör olmuştur. İptal kararlanmn ana sebebini, amlan
kanunlardaki kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin "özel hukuk hükümleri
doğrultusunda" sermaye şirketleri eliyle yerine getirilmesine yönelik yapılan
düzenlemeler oluşturmaktadır.

Mahkeme konuya ilişkin olarak verdiği her üç iptal kararında da, imtiyaz, kamu
hizmeti ve kamu hizmeti imtiyazı kavramlanna dayanmıştır. Bu kavramlardan yola
çıkarak Mahkeme, kamu hizmeti niteliğindeki hizmet ve yatınmlann imtiyaz
kapsamında bulunduğunu ve bu hizmetlere ilişkin sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi
olduğunu ve dolayısıyla da kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin idare hukuku
kapsamında bulunduğunu vurgulayarak bu tür sözleşmelerin kanun yoluyla özel hukuk
kapsamına alınıp, Danıştay denetimi dışma çıkanlamayacağı sonucuna varmıştır. Bu
gerekçeyle de amlan Kanunlann bu yöndeki hükümlerini iptal etmiştir. Anayasa
Mahkemesi'nin bu iptal kararlanna dayanarak Danıştay da incelediği sözleşme
tasanlannda yer alan uluslararası tahkime ilişkin maddeleri sözleşme metninden
çıkarmıştır.

Bu süreçte, yabancı yatmmcılann hukuki teminata ilişkin beklentileri de


karşılanmamış ve dolayısıyla gerekli altyapı yatınm ve hizmetlerinin
gerçekleştirilebilmesi için yabancı yatınmcıyı çekebilme konusunda güçlükler
doğmuştur. Bu durumda var olan tek alternatif, Anayasa Mahkemesi'nin adına denetim
yaptığı Anayasa'da bu yönde değişiklik yaparak bu engeli aşmaktır. Nitekim, 1999
yılında yapılan Anayasa değişikliği ile de bu engel aşılmış, uluslararası tahkim ilk kez
anayasal bir statüye kavuşturulmuştur.

223
Uluslararası tahkim, yabancı yatırımlar için gerekli koşullardan biridir. Çünkü
yabancı yatırımcıların hedeflerinden biri olan yatırımlarda minimum risk alma, hukuki
anlamda da geçerlidir. 1999 yılı itibariyle Türkiye'de uluslararası tahkim sorunu
çözülmüş ve günümüzde de kamu hizmeti niteliğindeki hizmet ve yatırımların özel
kişilere gördürülmesi sırasında ortaya çıkan uyuşmazlıklarda, özellikle yabancı unsur
taşıyan şirketler tarafından uluslararası tahkim mekanizması kullanılmaya başlanmıştır.

Uluslararası tahkimin kabulünün ardından yabancı yatırımcılar ile sözleşmeye


dayalı yatırım ilişkisine giren kamu kurum ve kuruluşları, tahkim davaları ile karşı
karşıya kalmaya başlamışlardır. Türkiye'de aleyhinde uluslararası tahkim
kuruluşlarında dava açılan kurumlardan biri de Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'dır.
Halihazırda, bakanlık aleyhine beş tanesi ICC ve bir tanesi de ICSID nezdinde olmak
üzere toplam altı adet tahkim uluslararası davası açılmış durumdadır. Davalar, elektrik
üretim ve dağıtımı ile görevlendirilen ve 4686 sayılı Kanuna göre yabancılık unsuru
taşıyan şirketler tarafından açılmıştır. Davaların beş tanesinde tahkim süreci devam
etmektedir. Yalnızca bir dava sonuçlanmış ancak henüz tahkim kurulunun gerekçeli
karan açıklanmamıştır. Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel
Müdürlüğü'nden alman bilgi ve verilere göre; Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nm
tahkim giderlerinde kullanılmak üzere, Bakanlık bütçesine Maliye Bakanlığı yedek
ödeneğinden 2003 yılında 5,7 trilyon TL ödenek aktarılmıştır. Tahkim giderleri için
2004 yılında Bakanlık bütçesinde öngörülen ödenek miktarı ise 5,8 trilyon TL'dir.
Görüldüğü üzere tahkim sürecinin maliyeti oldukça yüksektir. Tahkim kurulunun,
kararında Bakanlık aleyhine tazminata yer vermesi halinde bu maliyetlere tazminat
tutarlarını da eklemek gerekecektir.

2. YARGI VE ÖNERİLER

Tahkim, devlet yargısından önce de var olduğu kabul edilen, uyuşmazlığa taraf
olanların iradelerine bağlı olarak işletilen bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Ancak ülke
yönetimlerinin, asıl önemi devlet yargısına vermeleri ve bunun dışında kalan yargılama
usul ve yöntemleri (tahkim, arabuluculuk, uzlaştırma vb.) ile pek fazla ilgilenmemeleri
nedeniyle gelişememiş ve işlevsiz kalmıştır.

224
Uluslararası tahkim konusu, özellikle 20. yüzyılın ikinci yarısından itibaren artan
uluslararası ekonomik ve ticari gelişmelere paralel olarak gündeme gelmeye başlamıştır.
Gelişen ticari ve ekonomik ilişkilerle birlikte özellikle yabancı sermaye sahipleri
tarafından çok sık dile getirilmeye başlanan tahkim konusunda, devletlerin bu yöndeki
hukuk kurallarının uluslararası alanda yetersiz kalması, devletler tarafından genel kabul
gören hukuk kuralları ile düzenlenmesi gereğini ortaya çıkarmıştır. Uluslararası tahkime
yönelik hukuki düzenlemeler, ticari ve ekonomik ilişkilerde yaşanan hızlı gelişmeler
doğrultusunda yapılan düzenlemelerin bir parçasını teşkil etmektedir.

Yabancı sermaye yatırımcılarının kendi ülkeleri dışındaki yatırımlarını hukuki


güvence altına alma istekleri ile iç kaynak yetersizliği bulunan ülkelerin yabancı
sermaye çekebilme konusundaki rekabetleri, yatınm uyuşmazlıklannda çözüm yöntemi
olarak uluslararası tahkimi ön plana çıkarmıştır. Bu anlamda devletlerin, yabancı
sermayeden aldıklan payı artırabilmeleri, hukuki alanda uluslararası tahkimi kabul
etmeleri zorunluluğunu ortaya çıkarmıştır.

Tahkim konusu öncelikle uluslararası ikili anlaşma ve sözleşmelere konu olmuş


ve bu alanda faaliyet gösteren uluslararası tahkim kurumlan kurulmuştur. Devletlerin,
uluslararası ticari ve ekonomik ilişkilerinde uluslararası tahkimi öngören iç hukuk
düzenlemeleri çoğunlukla uluslararası platformda yaşanan bu hukuki gelişmelerden
sonra olmuştur.

Türkiye de, 1999 yılına kadar imzalamış olduğu ikili yatınm anlaşmalan ve
sözleşmelerle yatınm uyuşmazlıklannda uluslararası tahkimi çözüm yöntemi olarak
kabul etmiş, ancak iç hukuk sisteminde bu yönde herhangi bir düzenleme yapılmamıştır.
Bu durum, Türkiye'nin uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmesi aşamasında bir
takım güçlüklerin yaşanmasına neden olmuştur. İkili anlaşmalar ve uluslararası
sözleşmeler yoluyla yabancı yatırımlara ilişkin uyuşmazlıklarda alternatif bir çözüm
yolu olarak kabul edilen tahkim mekanizmasının iç hukuk sistemimizde uygulanmasına
olanak veren düzenlemelerin bulunmaması nedeniyle, uygulamada sorunlar ortaya
çıkmıştır.

225
1999 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle; hem iç ve dış politika uygulamaları
arasında yaşanan bu iki farklı yaklaşım giderilmiş hem uluslararası hukukta kabul edilen
uluslararası tahkim, anayasal zemine oturtulmuş hem de tahkim konusunda sistematik
bir hukuk altyapısının oluşturulması önündeki engeller kaldırılmıştır. Yapılan
değişiklik, Türkiye'nin yabancı sermaye yatırımları konusunda attığı önemli bir adım
olmuştur.

Uluslararası tahkim mekanizması; devlet yargı süreçlerinden süre, sürat ve usul


açılarından daha pratik ve kullanışlı olmakla birlikte mali açıdan devlet yargısından çok
daha fazla maliyeti olan bir uyuşmazlık çözüm yoludur.

Dünyada kendisine uygun pazar arayan yabancı sermayeden aldığı payı artırma
yönünde bir rekabet içerisinde bulunan ülkelerin, bu süreçte yatırım uyuşmazlıklarının
çözümünde alternatif bir yol olarak kabul edilen uluslararası tahkimi kabul etmeleri
kaçınılmaz olmuştur.

Tahkim mekanizması, gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerde geniş kabul görmüş


bir uyuşmazlık çözüm metodu durumundadır. Çağdaş ekonomik gelişmeleri takip etmek
ve evrensel hukuk kurallarını benimsemek bu tür ülkeler için gelişme ve kalkınmalarını
sürdürme noktasında önemli bir köşe taşını oluşturmaktadır.

Türk hukuk sisteminde uluslararası tahkime ilişkin yapılan hukuki


düzenlemelerin ve uygulamaların birbiriyle uyumlu olması gerekmektedir. Bu itibarla,
4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 2^ maddesi ile tanımlanmış olan
yabancı sermaye kavramının; 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ve 4501 sayılı
Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan
Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere
Dair Kanunda, "yurtdışından sermaye veya kredi veya teminat sözleşmeleri yoluyla
getirilen sermayenin" yabancı sermaye olarak kabul edilmesi ile yabancılık unsurunun
genişletilmiş olması, bu uyumu bozucu niteliktedir. Dolayısıyla, 4686 ve 4501 sayılı
Kanunlarla yabancı unsur olarak kabul edilmiş olan "yurtdışı kaynaklı sermaye, kredi
veya teminat sözleşmeleri yoluyla getirilen sermaye"ye, 4875 sayılı Kanunda da
yabancı sermaye tanımı içerisinde yer verilmesi gerekmektedir.

226
Anayasa'da düzenlenmiş olması nedeniyle uluslararası tahkim mekanizmasından
ancak yeni bir Anayasa değişikliği ile vazgeçilebilir. Günümüz uluslararası ekonomik
koşullarında, öz kaynaklar ile finanse edilemeyen yüksek maliyetli yatırımlarda yabancı
sermayenin önemi ve gerekliliği ortadadır. Bu nedenle, böyle bir tersine gelişmenin
yaşanamayacağı aşikardır. Bu yüzden, en azından yüksek maliyetli tahkim davalannda
bu maliyeti en aza indirme yönünde çalışmalar yapılabilir. Nitekim, Türkiye'de
uluslararası tahkim davalannda, özellikle yabancı sermayeli şirketler ile yakın ilişki
içinde bulunan yatınmcı kamu kurum ve kuruluşlan davalı konumda bulunmaktadır.
Özellikle dava sonucunda tazminata da karan verilmesi halinde, bu kuruluşlar yüksek
bir tahkim maliyeti ile karşı karşıya kalabilmektedirler.

Uluslararası tahkim davalannda, genellikle davalı konumda bulunan kamu


kurum ve kuruluşlanmn bu davalar neticesinde yüksek tazminat ödemeleri ile karşı
karşıya kalmamalan ve genel olarak tüm tahkim davalannda toplam maliyeti minimize
etmek için aşağıda belirtilen önlemlerin alınmasında yarar görülmektedir:

Kamu kurumlannın taraf olduğu uluslararası tahkim davalannda, bu kurumlan


temsilen avukatlık ve savunma hizmeti verecek bir birim kurulmalıdır. Çünkü
günümüzde tahkim davalanna ilişkin avukatlık hizmetleri, 4734 sayılı Kamu îhale
Kanununun 22 nci maddesi uyannca doğrudan temin yoluyla Türk veya yabancı
uyruklu avukatlardan veya hukuk bürolarından temin edilmekte ve avukatlık giderleri
tahkim davalannda maliyetin önemli bir kalemini teşkil etmektedir.

Kurulacak birimde istihdam edilecek personel, hukuk formasyonu almış olan


kişiler arasından tercih edilmelidir. Münhasıran, davalı konumdaki kamu kurum veya
kuruluşlannı uluslararası tahkim davalannda temsil ve savunma ile görevlendirilecek
olan personelin uluslararası hukuk bilgilerinin yanı sıra özelde, uluslararası tahkim
kurallan konusunda donanımlı, tahkim davalannda kullanılan ve Türkçe dışındaki
yabancı dil veya dillere hakim olup bu dillerde savunma yapabilecek kişiler olmasına
özen gösterilmelidir. Kamu adma savunma yapan kamu personelinin, tahkim
davalannda, kamu kurum ve kuruluşlarının çıkarlannı, özel yabancı avukatlık
bürolanna göre daha iyi korumaları beklenebilir.

227
Uluslararası tahkim davaları ile karşı karşıya kalabilecek kamu kurum veya
kuruluşlarında sözleşme hukuku alamnda uzmanlaşmış kişiler istihdam edilmelidir. Bu
kuruluşların, uygulanması sırasında uyuşmazlığa mahal vermeyecek veya bu olasılığı en
aza indirecek şekilde bir sözleşme hazırlayabilmeleri için bu alanda uzman kişilerin
görevlendirilmesi bir koruyucu tedbir olabilir. Sözleşme şartlarının belirlenmesi
esnasında, sözleşme içeriğine hakim olunması durumunda, ileride doğması muhtemel
bir ihtilafm önüne geçilebilir. Uygulamada ortaya çıkacak uyuşmazlık ihtimal ve
sayısını azaltmak, doğal olarak bu tür davalardan kaynaklanan maliyetlerin de
azalmasını sağlayacaktır.

Türkiye'de uluslararası yatırımlara ilişkin uyuşmazlıklarda başvurulabilecek bir


Uluslararası Tahkim Merkezi kurulmalıdır. Bu anlamda Merkez, jeopolitik olarak
Avrupa-Ortadoğu-Asya ülkeleri arasında bir bağlantı noktasını oluşturan Türkiye'yi, bu
ülkeler arasındaki ticaret ve yatırım ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde
cazip bir tahkim ülkesi haline getirebilir. Böyle bir Merkez'in kurulması hem
uluslararası sermaye çevrelerinde Türkiye'nin daha iyi tanınması ve bilinmesine hem de
Türk kamu kurumlanmn taraf oldukları tahkim davalarının yabancı bir ülke yerine,
Türkiye'de görülebilmesi fırsatını yaratır. Aynı zamanda böyle bir Merkez, Türkiye
dışmda yatırım yapan Türk vatandaşı yatırımcıların, yatırım yaptıkları ülkelerde
karşılaşaeaklan tahkime konu olabilecek problemlerde kullanabilecekleri önemli bir
tahkim kurumu haline gelebilir.

228
EKLER

229
EK-1

2000-2003 Yıllan Arasında Türkiye'de Yatırım Harcamalarının Gelişimi

(Milyar TL)
Yıllar Proje Toplam Proje Yatının sintili Bütçe Yılsonu Yılsonu Konsolide Yatınmlann Yatınmlann,
Sayısı Tutan Ödeneği Ödeneği Ödeneği Harcama Bütçe Ödeneği Kons. Yılsonu
Bütçeye Ödenekleri
Oranı (%) İtibariyle
Gerçekleşme
Oranı (%)
2000 5321 86.219.268 2.352.000 2.351.784,8 3.093.035 2.475.116 46.713.341,6 5 69,2
2001 5047 105.205.568 3.500.000 3.469.629,0 5.010.051 4.149.580 48.359.962,0 4,7 67,7
2002 4414 166.799.927 5.736.000 5.735.940,0 8.810.865 6.891.836 98.131.000,0 5,8 75,1
2003(*) 3851 187.110.313 9.000.000 7.998.500,0 7.998.500 4.538.416 143.444.500,0 5,4 56,7
Kaynak: DPT ve Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü
(*) Yılsonu harcamaları ve yatınmlann yılsonu ödeneklerine oranı 30.11.2003 tarihi itibariyledir.
1- 4494 sayılı 2000 Mali Yılı Bütçe Kanununun 5/c maddesi uyannca ödeneklerin %0,9'u iptal edilmiştir.
O
2- 4611 sayılı 2001 Mali Yılı Bütçe Kanununun 5/c maddesi uyannca ödeneklerin %1,5'i iptal edilmiştir.
3- 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanununun 8/c maddesi uyannca 1 katrilyon TL yatırım ödeneği, 281 trilyon TL transfer ödeneği iptal edilmiştir.

2000-2003 Yıllan Arasında Yapılan Yatırım Harcamalarının GSMH'daki Payı


(Milyar TL)
2000 2001 2002 2003 (*)
GSMH 125.596.129 176:483.953 273.463.168 354.575.000
Yatırım Hare. 2.475.116 4.149.580 6.891.836 4.538.416
Yat.Harc./GSMH 1,97% 2,35% 2,52% 1,27%
Kaynak: Hazine Müsteşarlığı ve Bütçe ve Mali Kontrol.Genel Müdürlüğü *
2003 yılı Kasım ayı itibariyle
EK-2

TÜRKİYE CUMHURİYETİ İLE HİNDİSTAN CUMHURİYETİ ARASINDA


YATIRIMLARIN KARŞHJKLI TEŞVİKİ VE KORUNMASINA İLİŞKİN
ANLAŞMANIN ONAYLANMASININ UYGUN BULUNDUĞUNA DAİR KANUN

Kanun No: 4831 Resmi Gazete Tarihi/Sayısı: 22.03.2003/25056

Madde 1- 17 Eylül 1998 tarihinde Ankara'da imzalanan "Türkiye Cumhuriyeti ile


Hindistan Cumhuriyeti Arasında Yatınmlann Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin
Anlaşma"nın onaylanması uygun bulunmuştur.

Madde 2- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Madde 3- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

231
EK-3

BAKANLAR KURULU KARARI

Karar Sayısı: 2003/6066 Resmi Gazete Tarihi/ Sayısı: 17.09.2003/25232

17 Eylül 1998 tarihinde Ankara'da imzalanan ve 19/3/2003 tarihli ve 4831 sayılı


Kanunla onaylanması uygun bulunan ekli "Türkiye Cumhuriyeti ile Hindistan
Cumhuriyeti Arasında Yatınmlann Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin
Anlaşma"nın onaylanması; Dışişleri Bakanlığı'nın 25/7/2003 tarihli ve EİGY/307200
sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre,
Bakanlar Kurulu'nca 14/8/2003 tarihinde kararlaştınlmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti ile Hindistan Cumhuriyeti Arasında Yatınmlann Karşılıklı


Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma

Türkiye Cumhuriyeti ve Hindistan Cumhuriyeti; (bundan sonra Taraflar olarak


anılacaktır.)

Özellikle bir Taraf yatırımcılannın, diğer Tarafın ülkesinde yapacaklan yatıranlarla


ilgili olmak üzere aralanndaki ekonomik işbirliğini arttırma arzusu ile;

Amlan yatınmlann tabi olacağı uygulamalara ilişkin bir anlaşmanın akdinin, sermaye
ve teknoloji akımı ile Taraflann ekonomik gelişimini teşvik edeceğini kabul ederek;

İstikrarlı bir yatınm ortamı meydana getirmek ve ekonomik kaynaklann en etkin


biçimde kullanılmalannı sağlamak üzere, yatınmlann adil ve hakkaniyete uygun
muameleye tabi tutulmasının gerektiği hususunda mutabık kalarak ve

Yatınmların teşviki ve karşılıklı korunması ile ilgili bir anlaşmanın yapılması kararıyla,

Aşağıdaki şekilde anlaşmaya varmışlardır:

232
MADDE I Tanımlar ve
Anlaşmanın Kapsamı

İşbu anlaşmada:
1. "Yatırımcı" terimi:
(a) Taraflardan her birinin yürürlükteki hukukuna göre vatandaşı sayılan gerçek kişileri,
(b) kuruluşlar, firmalar veya iş ortaklıklarını da kapsayacak şekilde Taraflardan her
birinin yürürlükteki hukuku çerçevesinde kurulmuş veya teşekkül etmiş ve bu Tarafın
ülkesinde önemli iş faaliyetlerine girişmiş bulunan şirketleri ifade eder.

2. " Yatırım" terimi, yatırımın yapıldığı Tarafın kanun ve nizamlarına uygun olarak, bu
gibi bir yatırımın biçimindeki değişiklikleri de içerecek şekilde kurulmuş veya edinilmiş
her türlü malvarlığını ifade eder ve özellikle bunlarla kısıtlı olmayacak şekilde,
aşağıdakileri kapsar:
(a) hisse senetleri, sermaye hisseleri ya da şirketlere iştirakin diğer şekilleri;
(b) yeniden yatırımda kullanılan gelirler, para alacakları veya bir yatırımla ilgili mali
değeri olan diğer haklar;
(c) taşınır ve taşınmaz mallar, aynı zamanda söz konusu malın bulunduğu Tarafın kanun
ve nizamlarına uygun olarak tanımladığı şekilde ipotek, tedbir, rehin ve diğer benzer
haklar gibi diğer haklar;
(d) Tarafların ilgili kanunlarına uygun olacak şekilde fikri mülkiyet haklan,
peştemaliye, teknik prosesler ve know-how;
(e) doğal kaynaklarla ilgili imtiyazları da içerecek şekilde, kanun veya sözleşme ile
verilmiş iş imtiyazları.

3. "Yatırım" terimi işbu Anlaşma'nın yürürlüğe giriş tarihinde mevcut bulunan tüm
yatırımlar yamnda bundan sonra yapılan veya edinilenleri de kapsar.

4. "Hasılatlar" terimi, bir yatırımdan elde edilen ve özellikle ancak sınırlı olmayacak
şekilde kar, faiz ve temettüleri ifade eder.

233
5. (a) "Türkiye" terimi, Türkiye Cumhuriyeti'nin ülkesini, aynı zamanda Uluslararası
Hukuk'a uygun olarak üzerinde egemenlik haklarını ve yargılama hakkını kullanmaya
yetkili olduğu deniz alanlarını ifade eder.

(b) "Hindistan" terimi, Hindistan Cumhuriyeti'nin ülkesini ifade eder ve karasuları


ve üzerindeki hava sahası yanında Uluslararası Hukuk'a uygun olarak Hindistan'ın
egemenlik haklarına, diğer haklara ve yargılama hakkına sahip olduğu diğer deniz
alanlarını da içerir.

MADDEH Yatırımların Teşviki ve


Korunması

1. Her bir Taraf diğer Tarafın yatırımcılarını kendi ülkesinde yatıran yapması için teşvik
edecek ve elverişli koşullar yaratacak ve bu gibi yatıranlara herhangi bir üçüncü bir
ülke yatırımcılarının yatırımlarına benzer durumlarda uygulanandan daha az elverişli
olmayan koşullarda, kendi kanun ve nizamlarına uygun olarak muamele edecektir.

2. Her bir Taraf, gerçekleştirilmiş olan bu yatırımlara; kendi yatırımcılarının ya da


herhangi bir üçüncü bir ülke yatırımcılarının yatırımlarına, benzer durumda
uygulanandan, hangisi daha elverişli ise, daha az elverişli olmayan bir muamele
uygulanmasını sağlayacaktır.

3. Tarafların ülkelerine vatandaş olmayanların girmesi, kalması ve istihdam edilmesi ile


ilgili kanun ve nizamlara uygun olarak;
(a) Taraflardan her biri, kendi ülkesindeki bir yatırımın faaliyete geçmesi ile ilgili olarak
önemli düzeyde sermaye ve diğer şekillerde kaynak aktarmayı taahhüt eden veya
taahhüt etme aşamasında olan diğer Taraf vatandaşları veya onların istihdam ettikleri
kişilerin; kuruluş geliştirme, idare ve danışmanlık maksadıyla ülkesine girmelerine ve
ikamet etmelerine izin verecektir.
(b) Taraflardan birinin yürürlükteki kanun ve nizamları çerçevesinde yasal olarak
kurulan ve diğer tarafın yatırımcılarının yatırımı olan şirketlere, kendi seçtikleri üst
düzey idari ve teknik personeli, milliyetleri ne olursa olsun istihdam etmelerine izin
verilecektir.

234
4. İşbu Maddenin hükümleri, bir Tarafın diğer Tarafın yatırımcılarına, birinci Tarafın
sayılabileceği herhangi bir muamele, tercih veya ayrıcalığın yararını sunmaya yükümlü
olduğu anlamında yorumlanmayacaktır:
(a) Taraflardan herhangi birinin taraf olduğu veya olabileceği bir gümrük birliği, ortak
pazar, serbest ticaret bölgesi, parasal birlik veya bu gibi birlikleri kuran benzeri
uluslararası anlaşmalar veya uluslararası işbirliğinin diğer biçimleri.
(b) tamamen veya kısmen vergilendirmeye ilişkin herhangi bir düzenleme veya
uluslararası anlaşma.

MADDE m Kamulaştırma
ve Tazminat

1. Yatırımlar, kamu yaran amacıyla, ayrımcı olmayacak biçimde, uygun ve adil


tazminat ödenerek ve yürürlükteki hukuka ve işbu Anlaşmanın H'nci Maddesi'nde
belirtilen genel ilkelere uygun olarak yapılan işlemler dışında kamulaştırılmayacak,
devletleştirilmeyecek ve doğrudan ve dolaylı olarak benzeri etkileri yaratan
uygulamalara (bundan sonra "kamulaştırma" olarak anılacaktır.) maruz kalmayacaktır.

2. Tazminat kamulaştırılan yatırımın kamulaştırma işleminin uygulanmasından veya


kamunun bilgisine sunulmadan önceki gerçek pazar değerine eşit olacaktır. Bu
(Tazminat) ödeme tarihine kadar, cari bir oran üzerinden faiz içerecektir. Tazminat
gecikme olmaksızın ödenecek, etkin bir biçimde gerçekleştirilebilir ve 4'üncü
Madde'nin 2'nci Paragrafında tanımlandığı gibi serbestçe transfer edilebilir olacaktır.

3. Yatırımları; savaş, ayaklanma, iç karışıklıklar veya diğer benzer olaylar nedeniyle


diğer Tarafın ülkesinde zarara uğrayan Taraflardan birinin yatırımcıları, diğer Tarafça,
söz konusu zararların karşılanması bakımından kendi yatırımcılarına ya da herhangi bir
üçüncü ülke yatırımcılarına gösterdiği muameleden daha az elverişli olmamak kaydıyla,
hangisi en elverişli ise o muameleye tabi tutulacaktır.

235
MADDE IV Ülkesine
İade ve Transfer

1. Her bir Taraf, bir yatırımla ilgili bütün transferlerin kendi ülkesinden içeriye ve
dışarıya serbestçe ve gecikme olmaksızın yapılmasına izin verecektir. Bu tür transferler
aşağıdakileri içerir:
(a) gelirler;
(b) bir yatırımın tamamının ve ya bir kısmının satışı veya tasfiyesinden elde edilen
meblağlar;
(c) Madde III çerçevesinde ödenecek tazminatlar;
(d) yatırımlarla ilgili kredilerden kaynaklanan ana para ve faiz ödemeleri;
(e) diğer Tarafın ülkesinde, bir yatırımla ilgili uygun çalışma izinlerini almış olan bir
Tarafın vatandaşlarının aldıkları maaş, ücret ve diğer gelirleri;
(f) bir yatırım uyuşmazlığından doğan ödemeler.

2. Aksi yatırımcı veya ev sahibi Tarafça kararlaştınlmadıkça, transferler, yatırımın


yapılmış olduğu para birimi veya herhangi bir konvertibl para birimiyle ve transferin
yapıldığı tarihte geçerli olan döviz kuru üzerinden yapılacaktır.

MADDE V
Halefiyet

1. Eğer bir taraf yatırımcısının yatırımı, ticari olmayan risklere karşı kanuni bir sistem
dahilinde sigorta edilmişse ve sigortalayan bu gibi yatırımcılara, işbu Anlaşma
kapsamındaki talepleri ile ilgili olarak ödeme yapmışsa, sigortalayanın ilgili sigorta
anlaşmasının şartlarından ileri gelen her türlü halefiyeti diğer Tarafça tanınacaktır.

2. Sigortalayan, yatırımcının kullanmaya yetkili olabileceği haklar dışında hiçbir hakkı


kullanmaya yetkili olmayacaktır.

3. Bir Akit Taraf ile sigortalayan arasındaki uyuşmazlıklar, işbu Anlaşmanın VI.
Maddesi hükümleri uyarınca çözümlenecektir.

236
MADDE VI Bir Taraf ile Diğer Tarafın
Yatırımcısı Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü

1. Taraflardan biri ile diğer Tarafın yatırımcısı arasında, o yatırımcının yatırımı ile ilgili
olarak çıkan uyuşmazlıklar, yatırımcı tarafından yatırıma ev sahipliği yapan Tarafa
ayrıntılı bilgi içerecek şekilde yazılı olarak bildirilecektir. Yatırımcı ile ilgili Taraf bu
uyuşmazlıkları, mümkün olduğunca iyi niyetle, karşılıklı görüşme ve müzakereler
yoluyla çözümlemeye çalışacaklardır.

2. Eğer uyuşmazlıklar, birinci paragrafta belirtilen yazılı bildirim tarihinden itibaren altı
ay içinde bu yolla çözülemezse, bundan sonra başka bir şekilde söz edilmedikçe,
yatırımcının tercihi üzerine aşağıdaki mercilere sunulabilir:
(a) karar için, söz konusu yatırımı kabul etmiş olan Tarafın hukukuna uygun
olarak, bu Tarafın adli veya diğer yetkili mercilerine; veya
(b) uluslararası tahkime ilişkin olarak:
(i) Taraflardan her ikisinin de Sözleşmeye taraf olmaları halinde
Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının
Çözümü Sözleşmesi'ne göre Yatırım Uyuşmazlıkları Çözümü için Uluslararası Merkez
(ICSID)
(ii) karşılıklı rıza ile, Uzlaştırma, Tahkim ve Delil Toplanması
İşlemlerinin İdaresi için İlave imkan
(iii) aşağıdaki değişikliklere tabi olarak, Birleşmiş Milletler Uluslararası
Ticaret Hukuku Komisyonu'nun Tahkim Kurallarına göre bu maksatla kurulacak bir
tahkim mahkemesi (UNCITRAL)
- Kuralların 7. Maddesine göre atama mercii Uluslararası Adalet
Divam'nın Taraflardan herhangi birinin vatandaşı olmayan Başkanı, Başkan Yardımcısı
veya en kıdemli hakimi olacaktır. Üçüncü hakem, Taraflardan birinin vatandaşı
olmayacaktır.
- Taraflar kendi hakemlerini iki ay içinde atayacaklardır.
- Tahkim Karan işbu Anlaşmanın hükümlerine uygun olarak
alınacaktır.
- Tahkim Heyeti Taraflardan birinin talebi üzerine kararın
temellerini belirtecek ve gerekçelerini bildirecektir.

237
3. Tahkim karan; uyuşmazlığın bütün tarafları için nihai ve bağlayıcı olacaktır. Her bir
Taraf verilen karan milli hukuku çerçevesinde yerine getirecektir.

MADDE VH Taraflar Arasındaki


Uyuşmazlıkların Çözümü

1. Taraflar; işbu Anlaşmanın yorumu veya uygulanması ile ilgili her türlü uyuşmazlığa
iyi niyet ve işbirliği ruhu içinde, çabuk ve adil çözüm arayacaklardır. Bu bakımdan,
Taraflar bu tür çözümlere ulaşmak için doğrudan ve anlamlı görüşmeler yapmayı kabul
ederler. Eğer Taraflar, aralarında uyuşmazlıklann başladığı tarihten itibaren altı ay
içinde bu yöntemle uzlaşmaya varamazlarsa uyuşmazlıklar herhangi bir Tarafın talebi
üzerine, üç üyeli tahkim heyetine götürülebilir.

2. Her bir Taraf talebin alınmasından itibaren iki ay içinde, birer hakem tayin edecektir.
Bu iki hakem, üçüncü bir ülke vatandaşı olan üçüncü bir hakemi Başkan olarak
seçeceklerdir. Taraflardan biri belirlenen süre içinde bir hakem tayin edemezse, diğer
Taraf, Uluslararası Adalet Divanı'nın Başkanından bu tayini yapmasını talep edebilir.

3. Eğer iki hakem, atanmalanndan itibaren iki ay içinde Heyet Başkanının seçimi
konusunda anlaşma sağlayamazlarsa; Heyet Başkanı, Taraflardan birinin talebi üzerine
Uluslararası Adalet Divam Başkanı tarafından seçilecektir.

4. Uluslararası Adalet Divanı Başkanı, işbu Maddenin (2) nci ve (3) üncü
paragraflarında belirtilen hallerde görevini yerine getirmekten alıkonulursa veya bu
şahıs Taraflardan birinin vatandaşı ise seçim Başkan Yardımcısı tarafından yapılacaktır
ve Başkan Yardımcısı da anılan görevi yerine getirmekten alıkonulursa veya
Taraflardan birinin vatandaşı ise seçim Taraflardan birinin vatandaşı olmayan en
kıdemli divan üyesi tarafından yapılacaktır.

5. Tahkim Heyeti Heyet Başkanı'nın seçildiği tarihten itibaren üç ay içinde, işbu


Anlaşmanın diğer maddeleriyle tutarlı olacak şekilde usul kurallan üzerinde anlaşmaya
varacaktır. Böyle bir anlaşmanın olmaması halinde, Tahkim Heyeti, uluslararası tahkim

238
usulü kurallarını dikkate alarak usul kurallarını tayin etmesini Uluslararası Adalet
Divam Başkanı'ndan talep edecektir.

6. Aksi kararlaştmlmadıkça, Başkanın seçildiği tarihten itibaren sekiz ay içinde, bütün


beyanlar yapılacak, bütün duruşmalar tamamlanacak ve Tahkim Heyeti -hangisi daha
sonra gerçekleşirse- son beyanlardan veya duruşmaların bittiği tarihten sonra iki ay
içinde karara varacaktır. Tahkim Heyeti nihai ve bağlayıcı olacak karanm oy çokluğu
ile alacaktır.

7. Başkamn, diğer hakemlerin masrafları ve yargılama ile ilgili diğer masraflar


Taraflarca eşit olarak ödenecektir. Bununla birlikte, Tahkim Heyeti giderlerin daha
yüksek bir oranının Taraflardan biri tarafından ödenmesine re'sen karar verebilir.

8. Eğer bir uyuşmazlık, işbu Anlaşmanın VII. Maddesi uyannca bir uluslararası tahkim
mahkemesine sunulmuş ve hala orda çözüm beklemekte ise, aynı uyuşmazlık işbu
madde hükümleri uyarınca başka bir uluslararası tahkim mahkemesine sunuhnayacaktır.
Bu, her iki Taraf arasında doğrudan ve anlamlı görüşmeler yoluyla bağlantı kurmayı
engellemeyecektir.

MADDE
Uygulanabilir Kanunlar

1. İşbu Anlaşma'da başka bir şekilde belirtilmesinin dışmda, bütün yatırımlar, bu gibi
yatınmların yapıldığı Tarafın ülkesinde yürürlükte olan kanunlar tarafından
yönetilecektir.

2. İşbu Madde'nin 1. paragrafına rağmen, İşbu Anlaşma'daki hiçbir şey ev sahibi


Tarafın; kendi kanunlarının normal, makul ve aynmcı olmayan uygulaması
çerçevesinde, zorunlu güvenlik menfaatlerinin korunması için veya çok şiddetli acil
durumlarda harekete geçmesini engellemez.

239
MADDE IX Diğer Kuralların
Uygulanması

Eğer Taraflardan birinin hukuk kurallan veya uluslararası hukukun altında şu anda
mevcut bulunana veya mevcut Anlaşmaya ek olarak bundan sonra Taraflar arasında
tesisi edilen yükümlülükler diğer Tarafın yatınmcılannm yatırımlarına işbu Anlaşma ile
sağlanandan daha elverişli genel veya özel bir muamele sağlayan kurallar içeriyorsa, bu
gibi kurallar daha lehte oldukları ölçüye kadar işbu Anlaşmaya üstün gelirler.

MADDE X
Yürürlüğe Girme

1. İşbu Anlaşma, onay belgelerinin değişiminin tamamlandığı tarihte yürürlüğe


girecektir. Anlaşma on yıllık bir süre için yürürlükte kalacak ve bu Madde'nin 2'nci
paragrafına göre sona erdirilmediği sürece yürürlükte kalacaktır. İşbu Anlaşma,
yürürlüğe giriş tarihinden sonra yapılan veya gerçekleşen yatırımlar yanında yürürlüğe
giriş tarihinde mevcut olan yatırımlara da uygulanacaktır. Bununla birlikte, işbu
Anlaşma yürürlüğe girişinden önce ortaya çıkan anlaşmazlıklara uygulanmayacaktır.

2. Taraflardan her biri yazılı olarak diğer Tarafa bir yıl öncesinden feshi ihbarda
bulunarak, Anlaşmayı ilk on yıllık dönemin sonunda veya bundan sonra her an sona
erdirebilir.

3. İşbu Anlaşma Taraflar arasında yazılı bir anlaşma ile değiştirilebilir. Herhangi bir
değişiklik, Taraflardan her birinin diğer Tarafa değişikliğin yürürlüğe girmesi için
gerekli tüm dahili formaliteleri tamamladığını bildirmesi üzerine yürürlüğe girecektir.

4. İşbu Anlaşmanın sona erme tarihinden önce yapılan ya da gerçekleşen ve bu


Anlaşmanın uygulanacağı yatırımlarla ilgili olarak, bu Anlaşmanın diğer bütün
Maddelerinin hükümleri, söz konusu sona erme tarihinden itibaren ilave bir on yıl daha
yürürlükte kalacaktır.

Bu Anlaşmayı Tarafların tam yetkili temsilcileri, huzurlarında imzalamışlardır.

240
Ankara'da 17 Eylül 1998 tarihinde Türkçe ve İngilizce dillerinde, hepsi de aynı
derecede geçerli olarak akdedilmiştir.

Yorumda farklılık halinde İngilizce metin esas alınacaktır.

TÜRKİYE CUMHURİYETİ HİNDİSTAN CUMHURİYETİ


HÜKÜMETİ ADINA HÜKÜMETİ ADINA

241
EK-4

Türkiye'nin Akdettiği Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmaları

Sıra Ülke İmzalanma T.B.M.M. Tarafından Onaylayan B.K.K. Sayısı/


No. Tarihi Onaylanmasının Uygun Yayımlandığı R.G. Tarih
Bulunması ve Sayısı
1 A.B.D. 03.12.1985 3533 sayılı Kanun 1989/14291 sayılı B.K.K.,
13.08.1989 tarihli ve 20251
sayılı R.G.
2 ALMANYA 20.06.1962 303 sayılı Kanun 6/2218 sayılı B.K.K.,
10.8.1963 tarihli ve 11525
sayılı R.G.
3 ARJANTİN 08.05.1992 4076 sayılı Kanun 95/6668 sayılı B.K.K.,
30.3.1995 tarihli ve 22243
sayılı R.G.
4 ARNAVUTLUK 01.06.1992 4024 sayılı Kanun 96/8276 sayılı B.K.K.,
27.6.1996 tarihli ve 22679
sayılı R.G.
5 AVUSTURYA 16.09.1988 3664 sayılı Kanun 90/1198 sayılı B.K.K.,
10.2.1991 tarihli ve 20782
sayılı R.G.
6 AZERBAYCAN 09.02.1994 4152 sayılı Kanun 97/9296 sayılı B.K.K.,
26.5.1997 tarihli ve 23000
sayılı R.G.
7 BANGLADEŞ 12.11.1987 3560 sayılı Kanun 89/14354 sayılı B.K.K.,
13.9.1989 tarihli ve 20281
sayılı R.G.
8 BELARUS 08.08.1995 4192 sayılı Kanun 96/8925 sayılı B.K.K.,
12.1.1997 tarihli ve 22875
savıh R.G.
9 BELÇİKA 27.08.1986 3535 sayılı Kanun 1989/14329 sayılı B.K.K.,
8.10.1989 tarihli ve 20306
sayılı R.G.
10 BOSNA HERSEK 21.01.1998 4520 sayılı Kanun 2000/423 sayılı B.K.K.,
4.5.2000 tarihli ve 24039
sayılı R.G.
11 BULGARİSTAN 06.07.1994 4193 sayılı Kanun 97/9160 sayılı B.K.K.,
4.5.1997 tarihli ve 22979
sayılı R.G.
12 BÜYÜK 15.03.1993 3881 sayılı Kanun 96/8074 sayılı B.K.K.,
BRİTANYA/KUZEY 9.5.1996 tarihli ve 22631
İRLANDA sayılı R.G.
13 CEZAYİR 03.06.1998 4985 sayılı Kanun
,.-5:"

14 ÇEK CUMHURİYETİ 10.04.1997 4198 sayılı Kanun 97/9383 sayılı B.K.K.,


13.6.1997 tarihli ve 23018
sayılı R.G.
15 ÇİN 13.11.1990 3882 sayılı Kanun 94/5438 sayılı B.K.K.,
1.5.1994 tarihli ve 21921
sayılı R.G.
16 DANİMARKA 07.02.1990 3733 sayılı Kanun 92/2852 sayılı B.K.K.,
27.5.1992 tarihli ve 21240
sayılı R.G.
17 ENDONEZYA 25.02.1997 4348 sayılı Kanun 98/10993 sayılı B.K.K.,
10.5.1998 tarihli ve 23338
sayılı R.G.

242
18 ESTONYA 18.02.1997 4350 sayılı Kanun 99/12298 sayılı B.K.K.,
2.2.1999 tarihli ve 23559
sayılı RG.
19 FAS 08.04.1997 4975 sayılı Kanun
20 FİLİPİNLER 22.02.1999 4976 sayılı Kanun
21 GÜNEY KORE 14.05.1991 3936 sayılı Kanun 94/5439 sayılı B.K.K.,
2.5.1994 tarihli ye 21922
sayılı RG.
22 GÜRCİSTAN 30.07.1992 4097 sayılı Kanun 95/6875 sayılı B.K.K.,
4.6.1995 tarihli ve 22303
sayılı R.G.
23 HİNDİSTAN 17.09.1998 4831 sayılı Kanun 2003/6066 sayılı B.K.K.,
17.9.2003 tarihli ve 25232
sayılı R.G.
24 HIRVATİSTAN 16.07.1994 4347 sayılı Kanun 98/10800 sayılı B.K.K.,
11.4.1998 tarihli ve 23310
sayılı RG.
25 HOLLANDA 27.03.1986 3536 sayılı Kanun 1989/14363 sayılı B.K.K.,
8.9.1989 tarihli ve 20276
sayıh RG.
26 İSPANYA 15.02.1995 4267 sayılı Kanun 97/10259 sayılı B.K.K.,
1.12.1997 tarihli ve 23187
sayılı RG.
27 İSRAİL 14.03.1996 4343 sayılı Kanun 98/11570 sayılı B.K.K.,
2.9.1998 tarihli ve 23451
sayılı Mükerrer RG.
28 İSVEÇ 11.04.1997 4351 sayılı Kanun 98/11349 sayılı B.K.K.,
15.7.1998 tarihli ve 23403
sayılı R.G.
29 İSVİÇRE 03.03.1988 3537 sayılı Kanun 1989/14325 sayılı B.K.K.,
6.10.1989 tarihli ve 20304
sayılı R.G.
30 İTALYA 22.03.1995 4977 sayılı Kanun
31 JAPONYA 12.02.1992 3844 sayılı Kanun 92/3723 sayılı B.K.K.,
16.1.1993 tarihli ve 21467
sayılı R.G.
32 KAZAKİSTAN 01.05.1992 4023 sayılı Kanun 95/6461 sayılı B.K.K.,
11.2.1995 tarihli ve 22199
sayılı RG.
33 KIRGIZİSTAN 28.04.1992 4025 sayılı Kanun 95/6462 sayıh B.K.K.,
12.2.1995 tarihli ve 22200
sayılı RG.
34 KUVEYT 27.10.1988 3663 sayılı Kanun 91/1727 sayıh B.K.K.,
5.7.1991 tarihli ve 20920
sayıh R.G.
35 KÜBA 22.12.1997 4427 sayılı Kanun 99/13268 sayıh B.K.K.,
15.9.1999 tarihli ve 23817
sayıh R.G.

243
36 LETONYA 03.06.1997 4349 sayılı Kanun 99/12297 sayılı B.K.K.,
2.2.1999 tarihli ve 23559
sayılı RG.
37 LİTVANYA 11.07.1994 4197 sayılı Kanun 97/9544 sayılı B.K.K.,
5.7.1997 tarihli ve 23040
sayılı RG.
38 LÜKSEMBURG 27.08.1986 3535 sayılı Kanun 1989/14329 sayılı B.K.K.,
8.10.1989 tarihli ve 20306
sayılı RG.
39 MACARİSTAN 14.01.1992 4032 sayılı Kanun 95/6510 sayılı B.K.K.,
22.2.1995 tarihli ve 22210
sayılı RG.
40 MAKEDONYA 14.07.1995 4246 sayılı Kanun 97/9538 sayılı B.K.K.,
7.7.1997 tarihli ve 23042
sayılı RG.
41 MALEZYA 25.02.1998 4524 sayılı Kanun 2000/373 sayılı B.K.K.,
10.5.2000 tarihli ve 24045
sayılı Mükerrer RG.
42 MISIR 04.10.1996 4408 sayılı Kanun 2002/4404 sayılı B.K.K.,
26.7.2002 tarihli ve 24827
sayılı RG.
43 MOĞOLİSTAN 16.03.1998 4406 sayılı Kanun 2000/157 sayılı B.K.K.,
28.2.2000 tarihli ve 23978
sayılı RG.
44 MOLDOVA 14.02.1994 4153 sayılı Kanun 96/8697 sayılı B.K.K.,
12.1.1997 tarihli ve 22875
sayılı RG.
45 ÖZBEKİSTAN 28.04.1992 4026 sayılı Kanun 95/6461 sayılı B.K.K.,
12.2.1995 tarihli ve 22200
sayılı RG.
46 PAKİSTAN 16.03.1995 4196 sayılı Kanun 96/9013 sayılı B.K.K.,
12.2.1997 tarihli ve 22903
sayılı RG.
47 POLONYA 21.08.1991 3883 sayılı Kanun
48 PORTEKİZ 19.02.2001 4979 sayılı Kanun 2003/6382 sayılı B.K.K.,
19.12.2003 tarihli ve 25321
sayılı RG.
49 ROMANYA 24.01.1991 3935 sayılı Kanun 94/5524 sayılı B.K.K.,
16.7.1994 tarihli ve 221992
sayılı RG.
50 RUSYA 15.12.1997 4464 sayılı Kanun 2000/554 sayılı B.K.K.,
FEDERASYONU 16.5.2000 tarihli ve 24051
sayılı RG.
51 SLOVAKYA 09.10.2000 4978 sayılı Kanun 2003/6409 sayılı B.K.K.,
18.12.2003 tarihli ve 25320
sayılı RG.

244
52 ŞİLİ 21.08.1998 4974 sayılı Kanun 2003/6516 sayılı B.K.K.,
3.1.2004 tarihli ve 25335
sayılı R.G.
53 TACİKİSTAN 06.05.1996 4299 sayılı Kanun 97/9889 sayılı B.K.K.,
12.9.1997 tarihli ve 23108
sayılı R.G.
54 TUNUS 29.05.1991 3886 sayılı Kanun 2002/5034 sayılı B.K.K.,
1.3.2002 tarihli ve 24982
savılı R.G.
55 TÜRKMENİSTAN 02.05.1996 4022 sayılı Kanun 94/6388 sayılı B.K.K.,
15.1.1995 tarihli ve 22172
sayılı R.G.
56 UKRAYNA 27.11.1996 4337 sayılı Kanun 98/10828 sayılı B.K.K.,
17.4.1998 tarihli ve 23316
sayılı R.G.
57 YEMEN 07.09.2000 4981 sayılı Kanun 2003/6473 sayılı B.K.K.,
18.12.2003 tarihli ve 25320
savılı R.G.
58 YUGOSLAVYA 02.03.2001 4980 sayılı Kanun 2003/6339 sayılı B.K.K.,
FEDERAL CUM.* 4.11.2003 tarihli ve 25279
sayılı R.G.
59 YUNANİSTAN 20.01.2000 4655 sayılı Kanun 2001/2715 sayılı B.K.K.,
1.8.2001 tarihli ve 24480
sayılı R.G.
* Yugoslavya Federal Cumhuriyeti'nin adı, Sırbistan ve Karadağ'ın 15.03.2002 tarihinde imzaladığı yeni birlik
ile "Sırbistan ve Karadağ" olarak değişmiştir.

245
EK-5

1958 New York Sözleşmesi'ni Onaylayan Devletler*

Sıra Ülke Onay Tarihi Çekinceler


No.
1 A.B.D. 30.09.1970 a-b
2 Almanya 30.06.1961 a
3 Arnavutluk 27.06.2001
4 Antigua ve Barbuda 02.02.1989 a-b
5 Arjantin 14.03.1989 a-b
6 Avustralya 26.03.1975
7 Avusturya 02.05.1961 b
8 . Azerbaycan 29.02.2000
9 Bahreyn 06.04.1988 a-b
10 Bangladeş 06.05.1992
11 Barbados 16.03.1993 a-b
12 Belarus 15.11.1960 a
13 Belçika 18.08.1975 a
14 Benin 16.05.1974
15 Birleşik Krallık 24.09.1975 a
16 Bolivya 28.04.1995
17 Bosna Hersek 01.09.1993 a-b
18 Botsvrana 20.12.1971 a-b
19 Brezilya 07.06.2002
20 Brunei Sultanlığı 25.07.1996 a
21 Bulgaristan 10.10.1961 a
22 Burkina Faso 23.03.1987
23 Cezayir 07.02.1989 a-b
24 Cibuti 14.06.1983
25 Cote d'Ivoire 01.02.1991
26 Çek Cumhuriyeti 30.09.1993
27 Çin 22.01.1987 a-b
28 Danimarka 22.12.1972 a-b
29 Dominica 28.10.1988
30 Dominik Cumhuriyeti 11.04.2002
31 Ekvador 03.01.1962 a-b
32 Ermenistan 29.12.1997 a-b
33 El Salvador 26.02.1998
34 Endonezya 07.10.1981 a-b
35 Estonya 30.08.1993
36 Fas 12.02.1959 a
37 Filipinler 06.07.1967 a-b
38 Finlandiya 19.01.1962
39 Fransa 26.06.1959 a
40 Gana 09.04.1968
41 Gine 23.01.1991
42 Guatemala 21.03.1984 a-b
43 Güney Afrika 03.05.1976
44 Gürcistan 02.01.1994
45 Haiti 05.12.1983
46 Hırvatistan 26.07.1993 a-b
47 Hindistan 13.07.1960 a-b
48 Hollanda 24.04.1964 a
49 Honduras 03.10.2000

246
50 Iran 15.10.2001
51 İrlanda 12.05.1981 a
52 ispanya 12.05.1977
53 İsrail 05.01.1959
54 isveç 28.01.1972
55 İsviçre 01.06.1965
56 italya 31.01.1969
57 İzlanda 24.01.2002
58 Jamaika 10.07.2002
59 Japonya 20.06.1961 a
60 Kamboçya 05.01.1960
61 Kamerun 19.02.1988
62 Kanada 12.05.1986 b
63 Katar 30.12.2002
64 Kazakistan 20.11.1995
65 Kenya 10.02.1989 a
66 Kıbrıs Rum Kesimi 29.12.1980 a-b
67 Kırgızistan 18.12.1996
68 Kolombiya 25.09.1979
69 Kosta Rika 26.10.1987
70 Kore Cumhuriyeti 08.02.1973 a-b
71 Kuveyt 28.04.1978 a
72 Küba 30.12.1974 a-b
73 Lao Dem. Halk Cumhuriyeti 17.06.1998
74 Lesotho 13.06.1989
75 Letonya 14.04.1992
76 Litvanya 14.03.1995 a
77 Lübnan 11.08.1998 a
78 Lüksemburg 09.09.1983 a
79 Macaristan 05.03.1962 a-b
80 Madagaskar 16.07.1962 a-b
81 Makedonya 10.03.1994
82 Malezya 05.11.1985 a-b
83 Mali 08.09.1994
84 Malta 22.06.2000 a
85 Mauritius 19.06.1996 a
86 Meksika 14.04.1971
87 Mısır 09.03.1959
88 Moğolistan 24.10.1994 a-b
89 Moldova 18.09.1998 a
90 Moritanya 30.01.1997
91 Monaco 02.06.1982 a-b
92 Mozambik 11.06.1998 a
93 Nepal 04.03.1998 a-b
94 Nijer 14.10.1964
95 Nijerya 17.03.1970 a-b
96 Norveç 14.03.1961 a
97 Orta Afrika Cumhuriyeti 15.10.1962 a-b
98 Özbekistan 07.02.1996
99 Pakistan 30.12.1958
100 Panama 10.10.1984
101 Paraguay 07.10.1997
102 Peru 07.07.1988
103 Polonya 03.10.1961 a-b

247
104 Portekiz 18.10.1994 a
105 Romanya 13.09.1961 a-b
106 Rusya Federasyonu 24.08.1960 a
107 Saint Vincent ve the Grenadines 12.09.2000 a-b
108 San Marino 17.05.1979
109 Senegal 17.10.1994
110 Sırbistan/Karadağ 12.03.2001
111 Singapur 21.08.1986 a
112 Slovakya 28.05.1993
113 Slovenya 06.07.1992 a-b
114 Sri Lanka 09.04.1962
115 Suriye 09.03.1959
116 Suudi Arabistan 19.04.1994 a
117 Şili 04.09.1975
118 Tanzanya 13.10.1964 a
119 Tayland 21.12.1959
120 Trinidad ve Tobago 14.02.1966 a-b
121 Tunus 17.07.1967 a-b
122 Türkiye 02.07.1992 a-b
123 Uganda 12.02.1992 a
124 Ukrayna 10.10.1960 a
125 Umman 25.02.1999
126 Uruguay 30.03.1983
127 Ürdün 15.11.1979
128 Vatikan 14.05.1975 a-b
129 Vietnam 12.09.1995 a-b
130 Yeni Zellanda 06.01.1983 a
131 Yunanistan 16.07.1962 a-b
132 Zambiya 14.03.2002
133 Zimbabwe 29.09.1994
*30 mart 2003 itibariyle
Kaynak: www.chamber.se/arbitration/english/Iaws/1958_New_York_Convention_2003.pdf a-
Sözleşme'nin 25 maddesinin 4 üncü fıkrasına ilişkin çekince, b-
Sözleşme'nin 64 üncü maddesine ilişkin çekince.

248
EK-6

1965 Washington Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler

Sıra Devlet İmza Tarihi Yürürlük Tarihi


No.
1 A.B.D. 27.08.1965 14.10.1966
2 Afganistan 30.09.1966 25.07.1968
3 Almanya 27.01.1966 18.05.1969
4 Arjantin 21.05.1991 18.11.1994
5 Arnavutluk 15.10.1991 14.11.1991
6 Australya 24.03.1975 01.06.1991
7 Avusturya 17.05.1966 24.06.1971
8 Azerbaycan 18.09.1992 18.10.1992
9 Bahamas 19.10.1995 18.11.1995
10 Bahreyn 22.09.1995 15.03.1996
11 Bangladeş 20.11.1979 26.04.1980
12 Barbados 13.05.1981 01.12.1983
13 Belarus 10.08.1992 09.08.1992
14 Belçika 15.12.1995 26.09.1970
15 Belize 19.12.1986
16 Benin 10.09.1965 14.10,1966
17 Birleşik Arap Emirlikleri 23.12.1981 22.01.1982
18 Birleşik Krallık ve Kuzey İrlanda 26.05.1965 18.01.1967
19 Bolivya 03.05.1991 23.07.1995
20 Bosna Hersek 25.04.1997 13.06.1997
21 Botswana 15.01.1970 14.02.1970
22 Brunei Sultanlığı 16.09.2002 16.10.2002
23 Bulgaristan 21.03.2000 13.05.2001
24 Burkina Faso 16.09.1965 14.10.1966
25 Burundi 17.02.1967 05.12.1969
26 Cezayir 17.04.1995 22.03.1996
27 Comoros 26.09.1978 07.12.1978
28 Cöte d'Ivoire 30.06.1965 14.10.166
29 Çad 12.05.1966 14.10.1966
30 Çek Cumhuriyeti 23.03.1993 22.04.1993
31 Çin 09.02.1990 06.02.1993
32 Danimarka 11.10.1965 24.05.1968
33 Dominik Cumhuriyeti 20.03.2000
34 Ekvador 15.01.1986 14.02.1986
35 El Salvador 09.06.1982 05.04.1984
36 Endonezya 16.02.1968 28.10.1968
37 Ermenistan 16.09.1992 16.10.1992
38 Estonya 23.06.1992 23.07.1992
39 Etiyopya 21.09.1965
40 Fas 11.10.1965 10.06.1967
41 Fiji 01.07.1977 10.09.1977
42 Filipinler 26.09.1978 17.12.1978
43 Finlandiya 14.07.1967 08.02.1969
44 Fransa 22.12.1965 20.09.1967
45 Gabon 21.09.1965 14.10.1966
46 Gambia 01.10.1974 26.01.1975
47 Gana 26.11.1965 14.10.1966

249
48 Grenada 24.05.1991 23.06.1991
49 Gine 27.08.1968 04.12.1968
50 Gine-Bissau 04.09.1991
51 Guatemala 09.11.1995 20.02.2003
52 Guyana 03.07.1969 10.08.1969
53 Gürcistan 07.08.1992 06.09.1992
54 Haiti 30.01.1985
55 Hırvatistan 16.06.1997 22.10.1998
56 Hollanda 25.05.1966 14.10.1966
57 irlanda 30.08.1966 07.05.1981
58 İspanya 21.03.1994 17.09.1994
59 israil 16.06.1980 22.07.1983
60 isveç 25.09.1965 28.01.1967
61 İsviçre 22.09.1967 14.06.1968
62 İtalya 18.11.1965 28.04.1971
63 izlanda 25.07.1966 14.10.1966
64 Jamaika 23.06.1965 14.10.1966
65 Japonya 23.09.1965 16.09.1967
66 Kamboçya 05.11.1993
67 Kamerun 23.09.1965 02.02.1967
68 Kazakistan 23.07.1992 21.10.2000
69 Kenya 24.05.1966 02.02.1967
70 Kıbrıs 09.03.1966 25.12.1966
71 Kırgızistan 09.07.1995
72 Kolombiya 18.05.1993 14.08.1997
73 Kongo 27.12.1965 14.10.1966
74 Kongo Demokratik Cumhuriyeti 29.10.1968 29.05.1970
75 Kore Cumhuriyeti 18.04.1966 23.03.1967
76 Kosta Rika 29.09.1981 27.05.1993
77 Kuveyt 09.02.1978 04.03.1979
78 Letonya 08.08.1997 07.09.1997
79 Lesotho 19.09.1968 07.08.1969
80 Liberya 03.09.1965 16.07.1970
81 Litvanya 06.07.1992 05.08.1992
82 Lübnan 26.03.2003 25.04.2003
83 Lüksemburg 28.09.1965 29.08.1970
84 Macaristan 01.10.1986 06.03.1987
85 Madagaskar 01.06.1966 14.10.1966
86 Makedonya 16.09.1998 26.11.1998
87 Malawi 09.06.1966 14.10.1966
88 Malezya 22.10.1965 14.10.1966
89 Mali 09.04.1976 02.02.1978
90 Malta 24.04.2002
91 Mauritius 02.06.1969 02.06.1969
92 Mısır 11.02.1972 02.06.1972
93 Microriesia 24.06.1993 24.07.1993
94 Moğolistan 14.06.1991 14.07.1991
95 Moldova 12.08.1992
96 Moritanya 30.07.1965 14.10.1966
97 Mozambik 04.04.1995 07.07.1995
98 Namibya 26.10.1998
99 Nepal 28.09.1695 06.02.1969
100 STijer 23.08.1965 14.12.1966

250
101 Nijerya 13.07.1965 14.10.1966
102 Nikaragua 04.02.1994 19.04.1995
103 Norveç 24.06.1966 15.09.1967
104 Orta Afrika Cumhuriyeti 26.08.1965 14.10.1966
105 Özbekistan 17.03.1994 25.08.1995
106 Pakistan 06.07.1965 15.10.1966
107 Panama 22.11.1995 08.05.1996
108 Papua Yeni Gine 20.10.1978 19.11.1978
109 Paraguay 27.07.1981 06.02.1983
110 Peru 04.09.1991 08.09.1993
111 Portekiz 04.08.1983 01.08.1984
112. Romanya 06.09.1974 12.10.1975
113 Ruanda 21.04.1978 14.11.1979
114 Rusya Federasyonu 16.06.1992
115 Saint Vincent ve the Grenadines 07.08.2001 15.01.2003
116 Samoa 03.02.1978 25.05.1978
117 Sao Tome ve Principe 01.10.1999
118 Senegal 26.09.1966 21.05.1967
119 Seychelles 16.02.1978 19.04.1978
120 Sırbistan/Karadağ 31.07.2002
121 Sierra Leone 27.10.1965 14.10.1966
122 Singapur 02.02.1968 13.11.1968
123 Slovak Cumhuriyeti 27.09.1993 26.06.1994
124 Slovenya 07.03.1994 06.04.1994
125 Solomon Adaları 12.11.1979 08.10.1981
126 Somali 27.10.1965 30.03.1968
127 Sri Lanka 30.08.1967 11.11.1967
128 St. Kitts & Nevis 14.10.1994 03.09.1995
129 St. Lucia 04.06.1984 04.07.1984
130 Sudan 15.03.1967 09.05.1973
131 Suudi Arabistan 28.10.1979 07.06.1980
132 Swaziland 03.11.1970 14.07.1971
133 Sili 25.01.1991 24.10.1991
134 Tanzanya 10.01.1992 17.06.1992
135 Tayland 06.12.1985
136 Timor-Leste 23.07.2002 22.08.2002
137 Togo 24.01.1966 10.09.1967
138 Tonga 01.05.1989 20.04.1990
139 Trinidad ve Tobago 05.10.1966 02.02.1967
140 Tunus 05.05.1965 14.10.1966
141 Türkiye 04.06.1987 02.04.1989
142 Türkmenistan 26.09.1992 26.10.1992
143 Uganda 07.06.1966 14.10.1966
144 Ukrayna 03.04.1998 07.07.2000
145 Umman 05.05.1995 23.08.1995
146 Uruguay 28.05.1992 08.09.2000
147 Ürdün 14.07.1972 29.11.1972
148 Venezuela 18.08.1993 01.06.1995
149 Yemen 28.10.1997
150 Yeni Zellanda 02.09.1970 02.05.1980
151 Yunanistan 16.03.1966 21.05.1969
152 Zambiya 17.06.1970 17.07.1970
153 Zimbabwe 25.05.1991 19.06.1994
Kaynak: www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-en.htm

251
EK-7

1964 Cenevre Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler

Sıra No. Ülke Onay tarihi Çekinceler

1 Avusturya 02.05.1961
2 Belarus 15.11.1960
3 Belçika 18.08.1975 1
4 Bosna Hersek 01.09.1993
5 Burkina Faso 23.03.1987
6 Hırvatistan 26.07.1993
7 Küba 30.12.1974
8 Çek Cumhuriyeti 30.09.1993
9 Danimarka 22.12.1972
10 Fransa 26.06.1959
11 Almanya 30.06.1961
12 Macaristan 05.03.1962
13 italya 31.01.1969
14 Kazakistan 20.11.1995
15 Lüksemburg 09.09.1983 2
16 Makedonya 10.03.1994
17 Polonya 03.10.1961
18 Romanya 13.09.1961
19 Rusya Federasyonu 24.08.1960
20 Sırbistan/Karadağ 12.03.2001
21 Slovakya 28.05.1993
22 Slovenya 06.07.1992
23 ispanya 12.05.1977
24 Türkiye 02.07.1992
25 Ukrayna 10.10.1960
1- Sözleşme'nin 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasına ilişkin çekince.
2- Sözleşme'nin 4 üncü maddesine ilişkin çekince.

252
EK-8

1975 Panama Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler

Sıra Ülke Onay tarihi Çekinceler


No.
1 A.B.D. 27.09.1990
2 Arjantin 05.01.1995
3 Bolivya 29.04.1999
4 Brezilya 27.11.1995
5 Ekvador 23.10.1991
6 El Salvador 11.08.1980
7 Guatemala 20.08.1986
8 Honduras 22.03.1979
9 Kolombiya 29.12.1986
10 Kosta Rika 20.01.1978
11 Meksika 27.03.1978
12 Panama 17.12.1975
13 Paraguay 15.12.1976
14 Peru 22.05.1989
15 Şili 17.05.1976
16 Uruguay 25.04.1977
17 Venezuela 16.05.1985

253
EK-9
4686 SAYILI MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU
(05.07.2001 Tarihli ve 24453 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.)

BİRİNCİ BÖLÜM GENEL HÜKÜMLER Madde 1 -


Amaç ve Kapsam
Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya
bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği
uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.

Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği


durumlarda da uygulanır.

Bu Kanun, Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin


uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde
Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyannca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu
hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların
milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tabidir.

Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.

Madde 2 - Yabancılık Unsuru


Aşağıdaki hallerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını
gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır.
1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da
işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması.
2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin;

254
a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hallerde
tahkim yerinden,
b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden
veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden,
Başka bir devlette bulunması.
3. Tahkim anlaşmasının dayanağım oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket
ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye
getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye
sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması.
4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukuki ilişkinin, bir
ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır.

Madde 3 - Tahkimde Görevli ve Yetkili Mahkeme, Müdahalenin Sınırı


Bu Kanunda mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde, davalının yerleşim yeri
veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesi;
davalının Türkiye'de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri yoksa İstanbul Asliye
Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir.

Milletlerarası tahkimden kaynaklanan sorunlar için mahkemeler, sadece bu Kanunun


hükümlerine göre müdahalede bulunabilirler.

İKİNCİ BÖLÜM TAHKİM ANLAŞMASI Madde


4 - Tanımı ve Şekli
Tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın
aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların
tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır.
Tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile
yapılabilir.

255
Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması
için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasmda
teati edilen mektup, telgraf, telek, faks gibi bir iletişim aracma veya elektronik ortama
geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığının iddia
edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması gerekir. Asıl
sözleşmenin bir parçası haline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye
yollama yapılması halinde de geçerli bir tahkim anlaşması yapılmış sayılır.

Tahkim anlaşması, tarafların tahkim anlaşmasına uygulanmak üzere seçtiği hukuka


veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna uygun olduğu takdirde geçerlidir.

Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim anlaşmasının
henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında bulunulamaz.

Madde 5 - Mahkemede Tahkim İtirazı ve Anlaşması


Tahkim anlaşmasının konusunu oluşturan bir uyuşmazlıkta dava mahkemede açılmışsa;
karşı taraf, tahkim itirazında bulunabilir. Tahkim itirazının ileri sürülmesi ve tahkim
anlaşmasının geçerliliğine ilişkin uyuşmazlıkların çözülmesi, Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununun ilk itirazlara ilişkin hükümlerine tabidir. Tahkim itirazımn
kabulü halinde, mahkeme davayı usulden reddeder.

Yargılama sırasında tarafların tahkim yoluna başvurma konusunda anlaşmaları halinde,


dava dosyası mahkemece ilgili hakem veya hakem kuruluna gönderilir.

Madde 6 - İhtiyati Tedbir veya İhtiyati Haciz


Taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması sırasında
mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz istemesi ve mahkemenin böyle bir
tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil etmez.

Aksi kararlaştınlmadıkça, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem kurulu,


taraflardan birinin istemi üzerine, ihtiyati tedbire veya ihtiyati hacze karar verebilir.
Hakem veya hakem kurulu, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan vermeyi, uygun bir
güvence verilmesine bağlı kılabilir. Hakem veya hakem kurulu, cebri icra organları

256
tarafından icrası ya da diğer resmi makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken
ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri bağlayan
ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan da veremez.

Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz
kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan verilmesi
istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme gerekirse başka
bir mahkemeyi istinabe edebilir. Taraflann, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile
İcra ve iflas Kanununa göre istemde bulunma haklan saklıdır. Tahkim yargılaması
öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin istemi üzerine mahkemece
verilen ihtiyati tedbir ya da ihtiyati haciz karan, hakem veya hakem kurulu karannın
icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem veya hakem kurulu tarafmdan
reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
HAKEM VEYA HAKEM KURULUNUN SEÇİMİ
Madde 7 - Hakem Sayısı, Seçimi, Reddi, Sorumluluğu, Görevinin Sona Ermesi ve
Yetkisi
A) Taraflar, hakemlerin sayısını belirlemekte serbesttirler. Ancak bu sayı tek olmalıdır.
Hakemlerin sayısı taraflarca kararlaştınhnamışsa üç hakem seçilir.

B) Taraflarca aksi kararlaştmlmamışsa hakem seçiminde aşağıdaki kurallar uygulanır:


1. Ancak gerçek kişiler hakem seçilebilir.
2. Tek hakem seçilecek ise ve taraflar hakem seçiminde anlaşamazlarsa hakem,
taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından seçilir.
3. Üç hakem seçilecek ise, taraflardan her biri bir hakem seçer; bu şekilde seçilen iki
hakem üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın bu yoldaki isteminin
kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde hakemini seçmezse veya taraflann
seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi
belirlemezlerse, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından
hakem seçimi yapılır. Üçüncü hakem, başkan olarak görev yapar.
4. Üçten fazla hakem seçilecek ise, son hakemi seçecek olan hakemler yukarıdaki bentte
belirtilen usule göre taraflarca eşit sayıda belirlenir.

257
Hakemlerin seçimi usulünü kararlaştırmış olmalarına rağmen;
1. Taraflardan biri anlaşmaya uymazsa,
2. Kararlaştırılmış olan usule göre tarafların veya taraflarca seçilen hakemlerin hakem
seçimi konusunda birlikte karar vermeleri gerektiği halde, taraflar ya da hakemler bu
konuda anlaşamazlarsa,
3. Hakem seçimi ile yetkilendirilen üçüncü kişi, kurum veya kuruluş, hakemi ya da
hakem kurulunu seçmezse,
Hakem veya hakem kurulunun seçimi, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk
mahkemesi tarafından yapılır.

Asliye hukuk mahkemesinin gerektiğinde tarafları dinledikten sonra bu fıkra


hükümlerine göre verdiği kararlar kesindir. Asliye hukuk mahkemesi, hakem seçiminde
tarafların anlaşmalarını, hakemlerin bağımsız ve tarafsız olması, tarafların farklı
tabiiyette olmaları halinde tek hakem seçilecek ise bu hakemin tarafların tabiiyetinden
olmaması, üç hakem seçilecek ise bunlardan ikisinin bir tarafın tabiiyetinden olmaması
ilkelerini göz önünde bulundurur. Üçten fazla hakem seçilecek hallerde de aynı usul
uygulanır.

C) Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve


bağımsızlığından şüphe etmeyi haklı gösteren hal ve şartlan açıklamak zorundadır.
Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya çıkan
durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir.

Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan


tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut bulunduğu, tarafsızlığından şüphe
etmeyi haklı gösteren hal ve şartlar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir.

D) Taraflar, hakemin reddi usulünü serbestçe kararlaştırabilirler.

Hakemi reddetmek isteyen taraf, hakemin veya hakem kurulunun seçiminden ya da


hakemin reddi isteminde bulunabileceği bir durumun ortaya çıktığını öğrendiği tarihten

258
itibaren otuz gün içinde ret isteminde bulunabilir ve bu istemim karşı tarafa yazılı olarak
bildirir.

Hakem kurulundan bir veya birden çok hakemin reddini isteyen taraf, ret istemini ve
gerekçesini hakem kuruluna bildirir. Ret isteminin kabul edilmediğini öğrenen taraf, bu
tarihten itibaren karara karşı otuz gün içinde asliye hukuk mahkemesine başvurarak bu
kararın kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin reddine karar verilmesini isteyebilir.

Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan


kaldıracak sayıda hakemin reddi için ancak asliye hukuk mahkemesine başvurulabilir.
Asliye hukuk mahkemesinin bu fıkra uyarınca vereceği kararlar kesindir.

Seçilen hakemin veya hakem kurulunun tümünün ya da karar çoğunluğunu ortadan


kaldıracak sayıda hakemin reddine asliye hukuk mahkemesince karar verilmesi halinde
tahkim sona erer. Ancak tahkim anlaşmasında hakem veya hakemlerin isimleri
belirlenmemişse yeniden hakem seçimi yoluna gidilir.

E) Taraflarca aksi kararlaştınlmamışsa, tahkim yargılamasında görevi kabul eden


hakem, haklı bir neden olmaksızın görevini yerine getirmekten kaçındığı takdirde,
tarafların bu nedenle uğradığı zararı ödemekle yükümlüdür.

F) Bir hakem hukuki veya fiili sebeplerle görevini hiç ya da zamanında yerine
getiremediği takdirde hakemlik yetkisi, hakemin çekilmesi veya tarafların bu yönde
anlaşmaları ile sona erer.

Taraflardan her biri, aralarında hakemin çekilmesini gerektiren sebeplerin varlığı


konusunda uyuşmazlık olursa, asliye hukuk mahkemesinden hakemin yetkisinin sona
erdirilmesi konusunda karar verilmesini isteyebilir. Asliye hukuk mahkemesinin
vereceği karar kesindir.

Hakemin görevinden çekilmesi veya diğer tarafın hakemin yetkisinin sona ermesine
muvafakat etmesi, hakemin ret sebeplerinin varlığının kabulü anlamına gelmez.

259
G) Hakemlerden birinin görevi herhangi bir sebeple sona ererse, onun yerine
seçimindeki usul uygulanarak yeni bir hakem seçilir.

Tahkim süresinin işlemesi, bir veya birden çok hakemin değiştirilmesi nedeniyle
durmaz.

Ancak, tahkim anlaşmasında hakemin veya hakem kurulunu oluşturan hakemlerin ad ve


soyadları belirtilmiş ise; hakemin, hakem kurulunun ya da kurulun karar çoğunluğunu
ortadan kaldıracak sayıda hakemin görevinin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde
tahkim sona erer.

H) Hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup
olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir.
Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan tahkim şartı, sözleşmenin diğer
hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem veya hakem kurulunun asıl
sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, kendiliğinden tahkim anlaşmasının
hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz.

Hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itiraz, en geç ilk cevap dilekçesinde
yapılır. Tarafların hakemleri bizzat seçmiş veya hakem seçimine katılmış olmaları,
hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını ortadan kaldırmaz.

Hakem veya hakem kurulunun yetkisini aştığına ilişkin itiraz derhal ileri sürülmezse
geçerli olmaz.

Hakem veya hakem kurulu, yukarıda belirtilen her iki halde de, gecikmenin haklı
sebebe dayandığı sonucuna varırsa, daha sonra ileri sürülen itirazı kabul edebilir.

Hakem veya hakem kurulu, yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceler ve karara
bağlar; yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürür ve davayı karara
bağlar.

260
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM TAHKİM YARGILAMA USULÜ Madde 8 -
Yargılama Kurallarının Belirlenmesi, Tarafların Eşitliği ve Temsili
A) Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu
Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir
kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak
belirleyebilirler. Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem veya hakem kurulu,
tahkim yargılamasını bu Kanun hükümlerine göre yürütür.

B) Taraflar, tahkim yargılamasında eşit hak ve yetkiye sahiptirler. Taraflara iddia ve


savunmalarını ileri sürme olanağı tanınır.

Tahkim yargılamasında taraflar, yabancı gerçek veya tüzel kişiler tarafından da temsil
edilebilirler. Bu hüküm, tahkimle ilgili olarak mahkemelere yapılan istemlere
uygulanmaz.

Madde 9 - Tahkim Yeri


Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca serbestçe
kararlaştırılır. Bu konuda bir anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya hakem kurulunca
olayın özelliklerine göre belirlenir.

Hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasının gerektirdiği durumlarda önceden


taraflara bildirmek kaydıyla bir başka yerde de toplanabilir.

Madde 10 - Davanın Açıldığı Tarih, Tahkim Süresi, Kullanılan Dil, Dava ve Cevap
Dilekçesi, Görev Belgesi
A) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça tahkim davası, hakemlerin seçimi için asliye
hukuk mahkemesine veya tarafların anlaşmasına göre hakem seçecek olan kişi, kurum
veya kuruluşa başvurulduğu ve eğer anlaşmaya göre hakemlerin seçimi iki tarafa ait ise,
davacının hakemini seçip kendi hakemini seçmesini diğer tarafa bildirdiği; anlaşmada
hakem veya hakem kurulunu oluşturan hakemlerin ad ve soyadları belirtilmiş ise,
uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesi talebinin karşı tarafça alındığı tarihte açılmış
sayılır.

261
Taraflardan biri, mahkemeden ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz karan almış ise otuz
gün içinde tahkim davasını açmak zorundadır. Aksi halde ihtiyati tedbir veya ihtiyati
haciz kendiliğinden ortadan kalkar.

B) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği, birden


çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağının düzenlendiği
tarihten itibaren bir yıl içinde hakem veya hakem kurulunca esas hakkında karar verilir.

Tahkim süresi, tarafların anlaşmasıyla; anlaşamamaları halinde taraflardan birinin


başvurusu üzerine asliye hukuk mahkemesince uzatılabilir. Başvurunun reddi halinde
tahkim süresi sonunda yargılama sona erer. Mahkemenin karan kesindir.

C) Tahkim yargılaması, Türkçe veya Türkiye Cumhuriyeti tarafından tanınan


devletlerden birinin resmi dilinde yapılabilir. Yargılamada kullanılacak dil veya diller,
taraflar arasında kararlaştınlmamışsa, hakem veya hakem kurulu tarafından belirlenir.
Taraflann anlaşmasında veya hakemlerin konu ile ilgili ara karannda aksi
öngörülmemiş ise, bu dil veya diller, taraflann bütün yazılı beyanlannda, duruşmalarda,
hakem veya hakem kurulunun ara kararlannda, nihai karannda ve yazılı bildirimlerinde
kullanılır.

Hakem veya hakem kurulu, taraflann dayandığı belgelerin tahkim yargılamasında


kullanılan dil veya dillerdeki çevirisi ile birlikte sunulmasına karar verebilir.

D) Taraflarca kararlaştmlan ya da hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde


davacı, tarafların ad, unvan ve adreslerini, temsilcisini, tahkim şartım veya
sözleşmesini, uyuşmazlığın doğduğu veya ilgili olduğu sözleşme veya hukuki ilişkiyi,
iddianın dayandığı olaylan, uyuşmazlığın konusunu, miktannı ve istemini içeren dava
dilekçesini; davalı ise, cevaplannı içeren dilekçesini hakem veya hakem kuruluna verir.
Taraflar dilekçelerine yazılı delillerini ekleyebilir ve ileride sunacaklan delillere
yollama yapabilirler.

262
Taraflar, aksini kararlaştırmış olmadıkça, tahkim yargılaması sırasında iddia veya
savunmalarını değiştirebilir veya genişletebilirler. Ancak, hakem veya hakem kurulu, bu
işlemin gecikerek yapılmış olduğunu veya diğer taraf için haksız bir şekilde büyük
zorluk yarattığım ve diğer hal ve şartlan dikkate alarak, böyle bir değişiklik veya
genişletmeye izin vermeyebilir. İddia veya savunmanın tahkim anlaşmasının kapsamı
dışına çıkacak şekilde değiştirilmesi veya genişletilmesi mümkün değildir.

E) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, hakem veya hakem kurulu, dava ve cevap


dilekçesi verildikten sonra bir görev belgesi hazırlar.

Görev belgesinde tarafların adlan, unvanlan ve sıfatlan, tahkim sırasında bildirim için
geçerli adresleri, iddia ve savunmalarının özeti, istemleri, uyuşmazlığın açıklanması,
hakemlerin ad ve soyadları, sıfatları ve adresleri, tahkim yeri, tahkim süresi, sürenin
başlangıcı, uyuşmazlığa uygulanacak usul hükümleriyle ilgili açıklamalar ile hakemlere
dostane aracılık yapma yetkisinin verilmiş olup olmadığı gibi konular yer alır.

Görev belgesi hakemler ve taraflarca imza edilir.

Madde 11 - Duruşma ve Yazılı Yargılama, Taraf Olma Niteliğini Kaybetme,


Taraflardan Birinin Yargılamaya Katılmaması
A) Hakem veya hakem kurulu, delillerin sunulması, sözlü beyanlarda bulunulması ve
bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına karar verebileceği
gibi; yargılamanın dosya üzerinde yürütülmesine de karar verebilir. Taraflar duruşma
yapılmaması konusunda anlaşmadıkça, hakem veya hakem kurulu, taraflardan birinin
istemi üzerine yargılamanın uygun aşamasında duruşma yapar.

Hakem veya hakem kurulu, dava ile ilgili her türlü keşif tarihini, bilirkişi incelemesini
veya diğer delillerin incelenmesi için yapacağı toplantı ve duruşmalan ve taraflann
gelmemeleri halinde bunun sonuçlannı uygun bir süre önceden taraflara bildirir.

Hakem veya hakem kuruluna sunulan dilekçeler, bilgiler ve diğer belgeler taraflara
bildirilir.

263
B) Tahkim yargılamasının taraflarından birisinin taraf olma niteliğini kaybetmesi
halinde, hakem veya hakem kurulunca tahkim yargılaması ertelenerek, tahkim
yargılamasının devamı amacıyla ilgililere bildirimde bulunulur. Bu durumda tahkim
süresi işlemez.

Altı ay içinde bildirim yapılmaz veya bildirimde bulunulanlar tahkim yargılamasına


devam edeceklerim açıkça diğer tarafa ya da hakem veya hakem kuruluna
bildirmezlerse, tahkim yargılaması sona erer.

C) Taraflardan birinin yargılamaya katılmaması halinde aşağıdaki hükümler uygulanır:


1. Davacı, geçerli bir neden göstermeksizin dava dilekçesini süresi içinde vermezse;
hakem veya hakem kurulu tahkim yargılamasına son verir.
2. Dava dilekçesi, 10 uncu maddenin (D) fıkrasının birinci paragrafına uygun değilse ve
eksiklik hakem veya hakem kurulunca belirlenecek süre içinde giderilmezse, hakem
veya hakem kurulu tahkim yargılamasına son verir.
3. Davalı, cevap dilekçesini vermezse; bu durum davacının iddialarının kabulü olarak
değerlendirilmeyip yargılamaya devam edilir.
4. Taraflardan biri, geçerli bir neden göstermeksizin duruşmaya gelmez veya delillerini
sunmaktan kaçınırsa; hakem veya hakem kurulu, tahkim yargılamasına devam ederek
mevcut delillere göre karar verebilir.

Madde 12 - Hakem veya Hakem Kurulunca Bilirkişi Atanması, Delillerin


Toplanması, Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk Kuralları ve Sulh
A) Hakem veya hakem kurulu;
1. Belirlediği konular hakkında rapor vermek üzere bir veya birden çok bilirkişi
atanmasına,
2. Tarafların bilirkişiye gerekli açıklamaları yapmalarına, ilgili belge ve bilgileri
vermelerine,
3. Dava ile ilgili keşif yapılmasına,
Karar verebilir.

Aksi kararlaştırılmadıkça, taraflardan birinin istemi veya hakem ya da hakem kurulunun


gerekli görmesi üzerine bilirkişiler, yazılı veya sözlü raporlarını vermelerinden sonra

264
çağnlacaklan duruşmaya katılırlar. Bu duruşmada taraflar, bilirkişilere soru sorabilir ve
uyuşmazlık konusunda kendi seçtikleri özel bilirkişileri dinletebilirler.

B) Taraflar, delillerini hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde verirler.
Hakem veya hakem kurulu, delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden
yardım isteyebilir.

Bu takdirde mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerini uygular.

C) Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onlann


uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallanna göre karar verir.
Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve
adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş
olması, aksi belirtilmedikçe, o devletin kanunlar ihtilafı kurallannm veya usul
kurallannın değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir.

Taraflann uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallanm kararlaştırmamış


olmalan halinde, hakem veya hakem kurulu, uyuşmazlık ile en yakın bağlantı içinde
olduğu sonucuna vardığı devletin maddi hukuk kurallanna göre karar verir.

Hakem veya hakem kurulu, ancak taraflann açıkça yetkili kılmış olmalan şartıyla
hakkaniyet ve nasafet kurallarına göre veya dostane aracı olarak karar verebilir.

D) Tahkim yargılaması sırasında taraflar uyuşmazlık konusunda sulh olurlarsa, tahkim


yargılamasına son verilir. Taraflann istemini uygun bulan hakem veya hakem kurulunca
sulh, hakem karan olarak tespit edilir.

Madde 13 - Hakem Kurulunun Karar Verme Usulü ve Tahkim Yargılamasının


Sona Ermesi
A) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa hakem kurulu oy çokluğun ile karar verir.

Taraflar veya hakem kurulunun diğer üyeleri yetki vermişlerse, hakem kurulu başkanı,
yargılama usulü ile ilgili belirli konularda tek başına karar verebilir.

265
B) Tahkim yargılaması, nihai hakem kararının verilmesi veya aşağıdaki hallerden
birinin gerçekleşmesi ile sona erer:
1. Davalının itirazı üzerine hakem veya hakem kurulunun uyuşmazlığın kesin olarak
çözümünde davalının hukuki yaran bulunduğunu kabul etmesi hali hariç, davacı
davasını geri alırsa.
2. Taraflar, yargılamanın sona erdirilmesi konusunda anlaşırlarsa.
3. Hakem veya hakem kurulu, başka bir sebeple yargılamanın sürdürülmesini gereksiz
veya imkansız bulursa.
4. 10 uncu maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca tahkim süresinin
uzatılmasına ilişkin talep mahkemece reddedilirse.
5. Taraflarca kararın oybirliğiyle verilmesinin öngörülmesine rağmen, hakem kurulu
oybirliğiyle karar veremezse.
6. 11 inci maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca, tahkim yargılamasına
devam edilemezse.
7. 16 ncı maddenin (C) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca yargılama giderleri için
avans yatmlmazsa.

14 üncü maddenin (B) fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hakem veya hakem
kurulunun yetkisi, yargılamanın sona ermesiyle ortadan kalkar.

Madde 14 - Kararın Şekli ve İçeriği, Düzeltilmesi, Yorumu ve Tamamlanması,


Yazılı Bildirimlerin Alınması
A) Hakem kararlannda;
1. Tarafların ve varsa temsilcileri ile vekillerinin ad ve soyadları, unvanları ve adresleri,
2. Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesi ve tazminata ilişkin istemlerde
hükmedilen tazminatın miktarı,
3. Tahkim yeri ve kararın tarihi,
4. Karan veren hakem veya hakem kurulunun ad ve soyadlan, imzaları ve karşı oylan,
5. Karara karşı iptal davası açılabileceği, Belirtilir.

Aksi kararlaştınlmadıkça, hakem veya hakem kurulu kısmi kararlar verebilir.


Hakem kararı, hakem veya hakem kurulu başkam tarafmdan taraflara bildirilir.

266
Taraflar, giderini ödemek koşuluyla hakem kararının asliye hukuk mahkemesine
gönderilmesini isteyebilir. Bu durumda karar ve dava dosyası, hakem veya hakem
kurulu başkam tarafından asliye hukuk mahkemesine sunulur ve mahkemece kalemde
saklanır.

B) Taraflardan her biri, hakem kararının kendisine bildirilmesinden itibaren otuz gün
içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, hakem veya hakem kuruluna başvurarak;
1. Hakem kararında bulunan hesap, yazı ve benzeri maddi hataların düzeltilmesini,
2. Kararın tümünün veya bazı bölümlerinin yorumlanmasını,
İsteyebilir.

Karşı tarafın görüşünü alan hakem veya hakem kurulu, bu istemi haklı bulursa, istem
tarihinden itibaren otuz gün içinde kararındaki maddi hatayı düzeltir veya kararın
yorumunu yapar.

Hakem veya hakem kurulu, karardaki maddi hataları karar tarihini izleyen otuz gün
içinde kendiliğinden de düzeltebilir.

Taraflardan her biri, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren otuz gün
içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, yargılama sırasında ileri sürülmüş
olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem karan verilmesini
isteyebilir. Hakem veya hakem kurulu, istemi haklı bulursa, tamamlayıcı hakem kararım
altmış gün içinde verir.

Düzeltme, yorum ve tamamlama kararlan, taraflara bildirilir ve hakem karannın bir


parçasını oluşturur.

C) Taraflarca aksi kararlaştmlmadıkça herhangi bir yazılı bildirim, bizzat gönderilene


ya da gönderilenin yerleşim yerine, olağan oturma yerine, iş yerine veya posta adresine
teslim edildiği takdirde alınmış sayılır.

267
Gerekli araştırma yapılmasına rağmen yukarıdaki bildirim yerlerinden hiçbirinin
bulunamaması halinde, gönderilenin bilinen son yerleşim yerine, olağan oturma yerine,
iş yerine veya posta adresine taahhütlü mektupla veya teslim teşebbüsünün belgelendiği
herhangi bir başka vasıta ile gönderilen yazılı bildirimler alınmış sayılır.

Yazılı bildirim, öngörülen şekillerde teslim edildiği tarihte alınmış sayılır. Bu fıkra
hükümleri mahkemelerce yapılan tebligata uygulanmaz.

BEŞİNCİ BÖLÜM
HAKEM KARARLARINA KARŞI KANUN YOLU Madde 15
- İptal Davası ve Hakem Kararlarının İcra Edilebilir Hale Gelmesi
A) Hakem kararma karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası yetkili asliye hukuk
mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.

Hakem kararlan aşağıdaki hallerde iptal edilebilir:


1. Başvuruyu yapan taraf;
a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının,
tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk
hukukuna göre geçersiz olduğunu,
b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu
Kanunda öngörülen usule uyulmadığını,
c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini,
d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna
karar verdiğini,
e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar
verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığım,
f) Tahkim yargılanmasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir
anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve
bu durumun kararın esasına etkili olduğunu,
g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetihnediğini,
İspat ederse veya,
2. Mahkemece;

268
a) Hakem veya hakem kurulu kararma konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime
elverişli olmadığı,
b) Karann kamu düzenine aykırı olduğu,
Tespit edilirse.

Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiği
iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan konuların, tahkim
anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün olduğu takdirde, hakem
kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan konuları içeren bölümü iptal
edilebilir.

İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme, yorum
ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İptal
davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasım durdurur.

Taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler.
Yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim
anlaşmasma koyacaktan açık bir beyanla veya sonradan yazılı şekilde anlaşmak
suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi; yukarıda
sayılan bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açmak hakkından da feragat
edebilirler.

İptal istemi, davaya bakan mahkeme aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden
incelenerek karara bağlanır.

İptal davası hakkında verilen kararlara karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna gidilemez.
Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak, öncelikle ve
ivedilikle karara bağlanır.

İptal davasımn kabulü halinde, kabul karan temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b),
(d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı sebebiyle

269
kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim süresini
yeniden belirleyebilirler.

Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler.

B) İptal davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra asliye hukuk


mahkemesi, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin bir belgeyi istemde bulunan
tarafa verir. Bu belgenin verilmesi harca tabi değildir. Hakem karanmn icraya
konulması halinde Harçlar Kanunu hükümleri uygulanır.

İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan feragat
ettiği hallerde, hakem karanmn icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin verilmesi
sırasmda (A) fıkrasının 2 nci bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri mahkemece re'sen
dikkate alınır. Bu halde mahkemece aksine karar verilmedikçe, inceleme dosya
üzerinden yapılır.

ALTINCI BÖLÜM
TAHKİM GİDERLERİ
Madde 16 - Hakem Ücreti, Yargılama Giderleri, Avans Yatırılması ve Giderlerin
Ödenmesi
A) Taraflarca aksi kararlaştınlmamışsa, hakemlerin ücreti, dava konusu alacağın
miktan, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dikkate alınarak, hakem
veya hakem kurulu ile taraflar arasında kararlaştınlır.

Taraflar, hakem veya hakem kurulunun ücretini milletlerarası yerleşmiş kurallara veya
kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak da belirleyebilirler.

Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin belirlenmesi konusunda


anlaşmaya vanlamaz veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin herhangi
bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca bu konuda yerleşmiş milletlerarası kurallara
veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yapılmamışsa, hakem veya hakem kurulunun
ücreti, her yıl Adalet Bakanlığınca ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek
kuruluşlannın görüşleri alınarak hazırlanan ücret tarifesine göre belirlenir.

270
Taraflarca aksi kararlaştınlmadıkça başkanın ücreti, hakemlerden her birine ödenecek
hakem ücretinin yüzde on fazlası olarak hesaplanır.

Hakem kararının düzeltilmesi, yorumlanması veya tamamlanması hallerinde ek hakem


ücreti ödenmez.

B) Hakem veya hakem kurulu kararında tahkim yargılanmasının giderleri gösterilir.


Yargılama giderleri;
1 .Hakemlerin ücretini,
2. Hakemlerin seyahat giderlerini ve yaptıkları diğer masrafları,
3. Hakem veya hakem kurulu tarafından atanan bilirkişilere ve yardımına başvurulan
diğer kişilere ödenen ücretleri ve keşif giderlerini,
4. Hakem veya hakem kurulunun onayladığı ölçüde tanıkların seyahat giderlerini ve
yaptıkları diğer masrafları,
5. Hakem veya hakem kurulunun, davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık
asgari ücret tarifesine göre takdir ettiği vekalet ücretini,
6. Bu Kanuna göre mahkemelere yapılacak başvurularda alman yargı harçlarını,
7. Tahkim yargılamasına ilişkin bildirim giderlerini, Kapsar.

C) Hakem veya hakem kurulu, davacı taraftan yargılama giderleri için avans yatırmasını
isteyebilir.

Avans, hakem veya hakem kurulu kararında öngörülen süre içinde ödenmemişse hakem
veya hakem kurulu yargılamayı durdurabilir. Yargılamanın durdurulduğunun taraflara
bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde avans ödenirse yargılamaya devam olunur,
aksi halde tahkim yargılaması sona erer.

Hakem veya hakem kurulu, kararını verdikten sonra taraflara, yatırılmış olan avansların
harcama yerlerini ve miktarlarını gösterir bir belge verir ve varsa kalan avansı ödeyene
iade eder.

271
D) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça yargılama giderleri haksız çıkan tarafa yüklenir.
Davada her iki taraf da kısmen haklı çıkarsa, yargılama giderleri haklılık durumuna göre
taraflar arasında paylaştırılır.

Hakem veya hakem kurulunun yargılamayı sona erdiren veya taraflar arasındaki sulhu
tespit eden kararında da yargılama giderleri gösterilir.

YEDİNCİ BÖLÜM SON HÜKÜMLER Madde 17 -


Uygulanmayacak ve Kaldırılan Hükümler
Bu Kanunla düzenlenen konularda, aksine hüküm bulunmadıkça, Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanmaz.

21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde
Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunun 5 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Geçici Madde 1. -
Taraflarla hakem veya hakem kurulu arasında ücretin belirlenmesi konusunda
anlaşmaya vanlamazsa veya tahkim anlaşmasında ücretin belirlenmesine ilişkin
herhangi bir hüküm bulunmazsa ya da taraflarca hakem veya bu konuda yerleşmiş
milletlerarası kurallara veya kurumsal tahkim kurallanna yollama yapılmamışsa, hakem
veya hakem kurulunun ücreti, Adalet Bakanlığınca bir ücret tarifesi hazırlanıncaya
kadar, uyuşmazlığın niteliği ve tahkim yargılamasının süresi dikkate alınarak asliye
hukuk mahkemesince takdir edilir.

Ücret tarifesinin hazırlanmasına ilişkin esas ve usuller Kanunun yayımı tarihini izleyen
altı ay içinde Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.

Madde 18 - Yürürlük
Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 19 - Yürütme
Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

272
EK-10
4501 SAYILI KAMU HİZMETLERİ İLE İLGİLİ İMTİYAZ ŞARTLAŞMA VE
SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİM YOLUNA
BAŞVURULMASI HALİNDE UYULMASI GEREKEN İLKELERE DAİR
KANUN (22.01.2000 tarihli ve 23941
sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.)

Madde 1 - Amaç
Bu Kanunun amacı, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde
bunlardan doğan uyuşmazlıklann tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülmesi durumunda
taraflarca sözleşme yapılırken uyulması gereken ilke ve esasları belirlemektir.

Madde 2 - Tanımlar
Bu Kanunda geçen;
a) Tahkim yolu: Tarafların doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığı aralarındaki
anlaşmaya göre hakem veya hakem kuruluna götürdükleri, usulü taraflarca
belirlenebilecek özel bir yargılama faaliyetini,
b) Milletlerarası tahkim anlaşması: Yabancılık unsuru taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların tamamının veya
bir kısmının milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi için yapılan anlaşmayı,
c) Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az
birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması
veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya
teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini,
d) Sözleşme: Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini,
İfade eder.

Madde 3 - Yabancılık Unsuru Taşıyan Uyuşmazlıkların Milletlerarası Tahkim


Yoluyla Çözümü
Yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde bunlardan doğan uyuşmazlıkların;
a) Türkiye'de toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar verecek
hakem veya hakem kurulunda,

273
b) Yabancı bir ülkede toplanarak Türk hukukuna ya da yabancı hukuka göre karar
verecek hakem veya hakem kurulunda,
c) Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda,
Çözülmesi kabul edilebilir.

Madde 4 - Tahkim Yoluna İlişkin İlkeler


Tahkim yolunun öngörülmesi halinde tahkim anlaşması, sözleşmeye konulan tahkim
şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi şeklinde yapılabilir. Tahkim sözleşmesi,
sözleşmenin yürürlüğe konulmasındaki usule tabi olur.

Tahkim şartı veya tahkim sözleşmesinde; tahkim yoluyla çözülecek uyuşmazlıklar,


uygulanması istenilen tahkim kuralları, tahkim yeri, hakem ya da hakem kurulunun
seçimi ve sayısı, nitelikleri, hakem kurulunun yetkisi, hakem kurulunun yargılama
usulü, yargılamada kullanılacak dil, uyuşmazlığın esasına uygulanacak maddi hukukun
seçimi, tarafların delil ikamesi, bilirkişilerin seçimi, uyuşmazlığın diğer tarafa ne
şekilde bildirileceği, bildirim süresi, tahkim süresi, hakem kurulunun delil toplama
yetkisi ve usulü, hakem ücreti, yargılama giderleri, vekalet ücreti ve benzeri konular
ayrıntılı biçimde düzenlenir.

Madde 5 - Hakem Kararlarının Tanınması, Tenfizi ve Temyizi


(Mülga: 05/07/2001 - 4686/17 md.)

Madde 6 - Hüküm Bulunmayan Haller


Bu Kanunda ve usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası anlaşmalarda hüküm
bulunmayan hallerde, 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu ile 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanunun tahkim ile ilgili hükümleri uygulanır.

Madde 7 -
8.6.1994 tarihli ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli
Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası
aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

274
Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı
Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve
Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı
Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu
(Otoyol) Yapımı, Balcımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi
proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya
sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili
idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ile
görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman
temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate
alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının yayınımdan itibaren
üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha
uzatılabilir.

Geçici Madde 1 -
Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi oldukları usul ve esaslara göre
sonuçlandırılır.

Ancak, kesinleşmiş mahkeme karan ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen
proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu Kanunun
yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine
Bakanlar Kurulunca karar verilir.

Madde 8 - Yürürlük
Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Madde 9 - Yürütme
Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

275
EK-11

ICC Tahkim Davalarında, Hakem Ücreti ve Yönetsel Giderler Bağlamında Oluşabilecek Maliyetler

ABD Dolan ($)


UYUŞMAZLIK TEK HAKEM ÜÇ HAKEM
KONUSU Hakem Ücreti Yönetsel TOPLAM MALİYET Hakem Hakem Ücreti Yönetsel TOPLAM MALİYET Hakem
MİKTAR Giderler Ücreti + Yönetsel Giderler Giderler Ücreti + Yönetsel Giderler
Minimum Maksimum Minimum Maksimum Minimum Maksimu Minimum Maksimum
5.000.000 23.750 114.600 32.800 56.550 147.400 71.250 343.800 32.800 104.050 376.600

10.000.000 28.750 145.400 42.800 71.550 188.200 86.250 436.200 42.800 129.050 479.000

30.000.000 38.750 184.000 56.800 95.550 240.800 116.250 552.000 56.800 173.050 608.800

50.000.000 48.750 222.600 70.800 119.550 293.400 146.250 667.800 70.800 217.050 738.600

100.000.000 61.750 285.800 88.800 150.550 374.600 185.250 857.400 88.800 274.050 946.200

500.000.000 101.750 509.800 88.800 190.550 598.600 305.250 1.529.400 88.800 394.050 1.618.200

AÇIKLAMALAR:
1 - Toplam maliyetlere, hakem ücretleri ve yönetsel giderler dışmda kalan, tahkime ilişkin tüm diğer giderler dahil değildir.
2- Toplam maliyet sütunundaki veriler en düşük ve en yüksek maliyetleri göstermektedir. Ancak bu sütunlardaki rakamlar mutlak olmayıp, tahkim kurulunun belirleyeceği
hakem ücretleri ve uyuşmazlık konusu miktara bağlı olan yönetsel giderlerdeki değişimler doğrultusunda farklılık gösterebilmektedir.
3- Uyuşmazlık konusu miktarlar gösterge niteliğinde olup, toplam maliyet seyrini belirleyebilmek amacıyla artan şekilde sıralanmıştır.
4- Tablo, ICC web sayfasında (www.iccwbo.org) yer alan yöntem ve parametreler kullanılarak hazırlanmıştır.
KAYNAKÇA

ADANUR ALKAN, Nejla, "Türkiye'de Yabancı Sermaye Yatınmlan", Dış Ticaret


Dergisi, Temmuz 1997, Sayı: 6, s. 21-35.

AKINCI, Ziya, "Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alam", İzmir


Barosu Dergisi, Yıl:2001, Sayı: 4.

AKINCI, Ziya, "Yabancı Hakem Kararlannm Türkiye'de Tanınması ve Tenfizi",


www.izmirbarosu.org.tr, Erişim Tarihi: 20.08.2003.

AKTAN, Coşkun Can ve ŞEN, Hüseyin, "Globalleşme", Globalleşme, Ekonomik


Kriz ve Türkiye, TOSÖV Yayınlan, Ankara, 1999, s. 10-35.

AKTAN, Coşkun Can, "Globalleşme, Bölgeselleşme ve Yerelleşme", Dış Ticaret


Dergisi, Temmuz 1998, Sayı: 10, s. 1-5.

AKYÜZ, Müfit ve ERTEL, Nesrin, Ansiklopedik Ekonomi Sözlüğü, Dünya Yayınlan:


42,2. Baskı, İstanbul, Şubat 1989.

AVCI, Mustafa, "Türk hukukunda Hakimin Görevi İhmal Suçu", www.akader.org,


Erişim Tarihi: 27.02.2004.

BİRSEL, Mahmut T. ve BUDAK, Ali Cem, "Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk


Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun
Örneği", Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi?
Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü,
Ankara, 11 Nisan 1997, s. 171-223.

277
BİRSEL, Mahmut Tevfik, "Eneği Hukuku Alanındaki Anayasa Mahkemesi İptal
Kararlarının İki Taraflı Yatırım Anlaşmaları Işığında Yorumlanması", Altyapı
Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve
Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri
Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 21-35.

BOZER, Ali, "Türkiye'deki Yabancı Sermayeli Firmalar, Sorunları, Gelişme


Perspektifleri (Dünü ve Bugünü)-I", www.tcmb.gov.tr, Erişim Tarihi: 16.10.2003.

ÇELİKTAŞ, İlyas, "Milli ve Milletlerarası Tahkim Karşılaştırması",


www.hukukcu.com, Erişim Tarihi: 28.11.2003.

ÇETİNTAŞ, Hakan, "Global Bir Ekonomide Doğrudan Yabancı Yatırımlar ve


Rekabet", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 22, Temmuz 2001, s. 1-23.

DEĞİRMENCİ, Koray, "Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Küresel Hukuk Kurulmasına


İlişkin Diğer Girişimler", Türk-İş Dergisi, Haziran-Temmuz 2001, Sayı: 345.

DİNÇER, Oğuzhan Cevat, "Çok Taraflı Yatırım Anlaşması Üzerine Bir


Değerlendirme", Dış Ticaret Dergisi, Temmuz 1998, Sayı: 10, s. 23-27.

ELMAS, Ömer, "Milletlerarası Hakem Kararlarının Tenfîzi", www.hukukcu.com,


Erişim Tarihi: 06.11.2003.

EMEK, Uğur, Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü, İktisadi Sektörler ve


Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Hukuki Tedbirler ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi
Başkanlığı, DPT, Haziran 1999.

EMEK, Uğur, Ek ve Değişiklikler İle Yap-İşlet-Devret (YİD), Yap-İşlet (Yİ) ve


Kamu Hizmeti İmtiyazı Mevzuatı, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel
Müdürlüğü, DPT, Kasım 2002.

278
EMEK, Uğur, "Enerji Yatırımları ve Uluslararası Ticari Tahkim: Bütüncül Bir
Yaklaşım", İşletme ve Finans Dergisi, Kasım 1998, s. 46-55.

ERDİLEK, Asım, "Türkiye'de Yabancı Sermaye Yatınmlannm Değerlendirilmesi",


İşletme ve Finans Dergisi, Haziran 1998, s. 12-24.

GİRAY, Filiz, "Çok Taraflı Yatınm Anlaşması (MAI) ve Alternatif Öneriler Üzerine
Bir Değerlendirme, Mülkiye, Cilt: XXVII, Sayı: 240, s. 135-160.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Yönetim Hukuku, Turhan Kitabevi, 13. Bası, Ankara, 1999.

GÖVDERE, Bekir, "Doğrudan Yabancı Sermaye Yatınmlannın Belirleyicilerinin


Günümüzdeki Geçerliliği", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 28, Nisan 2003, s. 26-41.

GÜÇLÜ, Yücel, "Yabancı Sermaye Çekimi, Yatınmlann Karşılıklı Teşviki ve


Korunması Anlaşmaları", Uluslararası Ekonomik Sorunlar, Şubat 2003, Sayı 8.

GÜNAYDIN, İhsan, "500 Büyük Firma İçinde Uluslararası Doğrudan Yatınmlar",


İşletme ve Finans Dergisi, Nisan 1999, s. 52-64.

GÜNDAY, Metin, "Uluslararası Tahkim Alanında Türkiye'de Gerçekleştirilen Yasal


Düzenlemeler", Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye
Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan Kaynaklan Genel Müdürlüğü, Eğitim Müdürlüğü,
Ankara, Şubat 2001, s. 183-201.

GÜR, Betül, "Yeni Dünya Düzeninde Ulusaşın Şirketlerin Yeri", Dış Ticaret Dergisi,
Sayı: 28, Nisan 2003, s. 43-63.

HACALOĞLU, Algan, Uluslararası Tahkim İle İlgili Olarak Anayasa'nm 47., 125.
ve 155. Maddelerinde Değişiklik Öngören Yasa Tasarısı Hakkında Bilgilendirme
ve Tartışma Notu, 25 Temmuz 1999, www.turkab.net, Erişim Tarihi: 18.09.2003.

279
HONIG, Richard, Roma Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınlan, No. 72, çev.
Şemseddin TALİP, İstanbul, 1938, s. 82-83.

İMRE, Erol, "Türkiye'de Yap-İşlet-Devret Modeli; Yasal Çatısı, Uygulaması",


www.ydk.gov.tr, Erişim Tarihi: 16.10.2003.

İNAN, Nurkut, "İmtiyaz Hukukunun ve Uluslararası Tahkim Kurumunun Özel Hukuk


Açısından İncelenmesi", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin
Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan
Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 16-20.

"Kamu Yatırımları", Bütçe Dünyası, Sayı: 15, Yaz 2003, s. 30-32.

KAR, Muhsin ve KARA, M. Akif, "Türkiye'ye Yönelik Sermaye Hareketleri ve


Krizler", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 29, Temmuz 2003, s. 46-75.

OĞUZOĞLU, H.Cahit, Roma Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi


Yayınlan No. 130, Yeni Desen Matbaası, Ankara, 1959, s. 323.

KAYA, Yasemin Türker, Sermaye Hareketleri ve Kısa Vadeli Sermaye


Hareketlerinin Modellenmesi: Türkiye Örneği, Uzmanlık Tezi, DPT, Ağustos 1998.

KİLİ, Suna ve GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref, Türk Anayasa Metinleri "Senedi İttifaktan


Günümüze", Türkiye İş Bankası Kültür Yayınlan.

MERİH, Kutlu, "Küreselleşme Değil Küreselleştirme, Küresel Ekonominin Radikal


Analizi", www.turkab.net, Erişim Tarihi: 31.10.2003.

MİNİBAŞ, Türkel, "Önümüzdeki Bin Yılın Anayasası", www.antimai.org, Erişim


Tarihi: 03.09.2003.

280
OKSAY, Suna, "Çokuluslu Şirketler Teorileri Çerçevesinde Yabancı Sermaye
Yatırımlarının İncelenerek, Değerlendirilmesi", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 8, Ocak
1998, s. 18-39.

ONANER, Mehmet, "Türkiye'de Yabancı Sermaye Mevzuatı ve Yatırımları",


Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye Cumhuriyet Merkez
Bankası İnsan Kaynaklan Genel Müdürlüğü, Eğitim Müdürlüğü, Ankara, Şubat 2001, s.
35-46.

ORAN, Baskın, Küreselleşme ve Azınlıklar, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 4.


Basım, İmaj Yaymevi, Ankara, Aralık 2001.

PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri I. Kitap, Gözden Geçirilmiş 5.


Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 1995.

SABIR, Hasan, "Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımlarını Gelişmekte Olan Ülkelere


Yönlendirici Politikalar", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 26, Ekim 2002, s. 74-84.

SARAÇ, Osman, "Milletlerarası Tahkim ve Uluslararası Yatınmlar", Maliye Dergisi,


Sayı: 140, Mayıs-Ağustos 2002, s. 47-57.

Saydarla Türkiye Ekonomisi, Gelişmeler (1980-2001) Tahminler (2002-2005), DPT,


Ağustos 2002.

Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları Özel
İhtisas Komisyonu Raporu, DPT, Ankara, Mayıs 2000.

Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı 2004 Yılı Programı.

SEYİDOĞLU, Halil, Uluslararası İktisat, Geliştirilmiş 13. Baskı, İstanbul, 1999.

SEYİDOĞLU, Halil, Ekonomik Terimler Ansiklopedik Sözlük, Güzem Yayınlan,


Ankara, 1992.

281
SİRMEN, Lale, "Sözleşme Hukuku Açısından Yap-İşlet-Devret Modeli", Yap-İşlet-
Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler
Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci
Baskı, 19.06.1996, s. 11-17.

ŞAH, Yusuf, "Uluslararası Tahkime Giden Süreçte Yaşananlar Üzerine", www.liberal-


dt.org.tr, Erişim Tarihi: 10.12.2003.

ŞAHİN, Mehmet ve GÜMÜŞ, Murat, "Gelişmekte Olan Ülkeler ve Türkiye Açısından


Küreselleşmenin Fırsat ve Tehditleri", Mülkiye, Cilt: XXVI, Sayı: 240, s. 117-133.

ŞANLI, Cemal, "Yatırım Uyuşmazlıklarının Hallinde Tahkim Usulü ve Karşılaşılan


Sorunlar", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında
İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve
Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası, 1998, s. 35-51.

ŞANLI, Cemal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara,


1986.

TAN, Turgut, "İdare Hukuku İlkeleri Açısından Yap-İşlet-Devret Sözleşmesi", Yap-


İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler
Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci
Baskı, 19.06.1996, s. 23-40.

Tahkim'e Yönlendirmeye ve Tahkim'in Yaygınlaştırılmasına İlişkin Rapor,


20.12.2002 Tarihinde Hukukçular Derneği Temsilcileri Tarafından Adalet Bakanı'na
Sunulan Rapor, www.hukukcularder.org, Erişim Tarihi: 15.09.2003.

TBMM Tutanak Dergisi, Cilt:9,46 ncı Birleşim, 10.08.1999, s. 40-113.

282
TERZİ, Harun ve GÜNAYDIN, İhsan, "Ekonomik Kalkınmada Doğrudan Yabancı
Sermaye Yatırımlarının Rolü: Türkiye Açısından Bir Değerlendirme", İşletme ve
Finans Dergisi, Mart 1997, s. 52-61.

The World Investment Report (WIR) 2003, www.unctad.org, Erişim Tarihi:


04.01.2004.

TİRYAKİOĞLU, Bilgin, "Doğrudan Yabancı Yatırımcılara İlişkin Uluslararası


Düzenlemeler", Ekonomik İstikrar, Büyüme ve Yabancı Sermaye, Türkiye
Cumhuriyet Merkez Bankası İnsan Kaynaklan Genel Müdürlüğü, Eğitim Müdürlüğü,
Ankara, Şubat 2001, s. 165-181.

TOKOL, Aysen, "Çokuluslu Şirketler ve Endüstri İlişkilerine Etkileri", İş-Güç;


Endüstri İlişkileri ve İnsan Kaynakları Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 2,2001.

TONAK, Ahmet, "Çok Taraflı Yabancı Sermaye Yatınm Anlaşması",


www.metu.edu.tr, Erişim Tarihi: 16.10.2003.

TONAK, E. Ahmet, "ÇTYA'mn Bağlamı: Küreselleşme ve Yabancı Sermaye",


Küreselleşme Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, Derleyen: E. Ahmet TONAK, İmge
Kitabevi, 1. Baskı, Ankara, Nisan 2000, s. 24-44.

TÜREL, Oktar ve SOMEL, Cem, "Çok Taraflı Yatınm Anlaşması: Seattle'a Giderken",
Küreselleşme Emperyalizm Yerelcilik İşçi Sınıfı, Derleyen: E. Ahmet TONAK, İmge
Kitabevi, 1. Baskı, Ankara, Nisan 2000, s. 45-63.

URAS, Güngör, " Sorun Tahkim'de Değil, İmtiyaz'da", Milliyet, 30.07.1999.

Uzun Vadeli Gelişmenin (2001-2023) ve Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planının


(2001-2005) Temel Amaçları ve Stratejisi, DPT, Eylül 2000.

283
VARLIER, Oktay, "Yap-İşlet-Devret Modelinin Türk Ekonomisindeki Önemi", Yap-
İşlet-Devret Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler
Sempozyumu, Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci
Baskı, 19.06.1996, s. 3-7.

VARLIER, Oktay, "Yap-İşlet-Devret Modeli ve Uluslararası Tahkim", Görüş Dergisi,


Sayı: 40, Eylül-Ekim 1999, s. 50-55.

Yabancı Sermaye Raporu 2003 I. Yarı, Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü, Hazine
Müsteşarlığı, Temmuz 2003.

YILDIZ ÇAKAR, Filiz, "Tahkim", www.basakekonomi.com.tr, Erişim Tarihi:


26.06.2003.

YILMAZ, Onur, "Türkiye'de Yabancı Sermaye Yatırımları ve Kısa Tarihçesi",


www.sendika.org, Erişim Tarihi: 23.06.2003.

YÜZÜAK, Özlem ve DEMİRKAN, Mutlu, "Uluslararası Tahkimin Öyküsü",


Cumhuriyet, 24.07.1999.

ZABUNOĞLU, Yahya, "Yap-İşlet-Devret (YİD) Konusunda Yasal Düzenleme


Örnekleri ve Yargı kararlan ışığında Yeni Bir Düzenleme Modeli", Yap-İşlet-Devret
Modelinin Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar ve Öneriler Sempozyumu,
Bildiriler-Panel, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, İkinci Baskı,
19.06.1996, s. 45-54.

2003 Yıllık Ekonomik Rapor, Maliye Bakanlığı.

2002 Yıllık Ekonomik Rapor, Maliye Bakanlığı.

2004 Yılı Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Ekim 2003.

2003 Yılı Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Mart 2003.

284
2002 Yıh Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Ekim 2001.

2001 Yıh Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Ekim 2000.

2000 Yılı Bütçe Gerekçesi, Maliye Bakanlığı, Ankara, Ekim 1999.

Yararlanılan Internet Adresleri:

1- www.worldbank.org
2- www.unece.org
3- www.unctad.org
4- www.treasury.gov.tr
5- www.iccwbo.org
6- www.bumko.gov.tr
7- www.dpt.gov.tr
8- www.uncitral.org
9- www.tbmm.gov.tr
10- www.oib.gov.tr
11- www.miga.org

285

You might also like