Tahkim

ULUSLARARASI TİCARETTE TAHKİM
PROSEDÜRÜ
Uğur EMEK
Planlama Uzmanı
İKTİSADİ SEKTÖRLER VE KOORDİNASYON GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

HUKUKİ TEDBİRLER VE KURUMSAL DÜZENLEMELER DAİRESİ BAŞKANLIĞI
HAZİRAN 1999
Emek Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü
ISBN 975 – 19 – 2255 - 0 (basılı nüsha)
Bu Çalışma Devlet Planlama Teşkilatının görüşlerini yansıtmaz. Sorumluluğu yazarına aittir. Yayın ve referans
olarak kullanılması Devlet Planlama Teşkilatının iznini gerektirmez; İnternet adresi belirtilerek yayın ve referans
olarak kullanılabilir. Bu e-kitap, http://ekutup.dpt.gov.tr/ adresindedir.
Bu yayın 500 adet basılmıştır. Elektronik olarak, 1 adet pdf dosyası üretilmiştir.
http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ IV
KISALTMALAR V
GİRİŞ 1
I. ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN TANIMI, NİTELİĞİ, KAPSAMI 7
I.1. Uluslararası Nitelik 7
I.1.1 Modern Yaklaşım 7
I.1.2. UNCITRAL Model Kanunu 8
I.1.3. Türk Mevzuatı 8
I.2. Ticari Nitelik 9
I.3. Tahkimin Uluslararası Niteliğinin Etkileri 10
I.4. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi 11
I.4.1. Tanıma 11
I.4.2. Tenfiz 11
I.5. Uygulanabilir Hukuk 13
I.6. Hakemliğin Teşkili 14
I.7. Ehliyet 14
I.8. Tahkim Sözleşmesi 15
I.9. Alternatif İhtilaf Çözüm Mekanizmaları 16
I.9.1. Arabuluculuk 16
I.9.2. Uzlaştırma 16
I.9.3. Bilirkişi 16
I.10. Tahkim ve Mahkemeler 17
I.10.1. Mahkemeler Karşısında Tahkimin Avantajları 18
I.10.2. Mahkemeler Karşısında Tahkimin Dezavantajları 19
II.ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER 21
II.1. Cenevre Protokolü 21
II.2. Cenevre Sözleşmesi 21
II.3. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi
Hakkında New York Sözleşmesi 21
I http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf
II.4. Uluslararası Ticari Hakemlik Konusunda

Avrupa Sözleşmesi 22
II.5. Yatırım Anlaşmazlıkların Çözümü Konusunda
Washington Sözleşmesi 22
II.6. Moskova Sözleşmesi 23
II.7. Panama Sözleşmesi 23
II.8. İki Taraflı Yatırım Antlaşmaları 23
III. TAHKİM KURUMLARI 26
III.1. Kurumsal ve Ad Hoc Tahkim Ayırımı 26
III.1.1. Kurumsal Tahkim 26
III.1.2. Ad Hoc (Özel Seçilmiş) Tahkim 27
III.2. Tahkim Kurumlarının İşleyişi 27
III.2.1. Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin
Uluslararası Merkez 27
III.2.1.1. ICSID’in İdari Yapılanması 29
III.2.1.2. Hakem Heyetlerinin Oluşturulması ve
Heyetin Yetkisi 30
III.2.1.3. Hakem Kararlarının Alınması 30
III.2.1.4. Hakem Kararların Tanınması ve Tenfizi 31
III.2.1.5. Tahkim Masrafları 31
III.2.1.6. ICSID ve Türkiye 31
III.2.2. Milletlerarası Ticaret Odasının Tahkim Divanı
(ICC Tahkim Divanı) 32
III.2.2.1. ICC Tahkim Divanının İdari Yapısı 32
III.2.2.2. Tahkim Başvurusu 33
Heyetin Yetkisi 33
III.2.2.5. Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi 35
II http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf
III.2.3. Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku

Komisyonun Tahkim Kuralları 35
III.2.3.1. Tahkim Başvurusu 36
Heyetin Yetkisi 37
GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ 40
EK I: ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARI HAKKINDA
KARŞILAŞTIRMALI ÖZET BİLGİLER 46
EK II: ENERJİ YATIRIMLARI ve ULUSLARARASI TİCARİ
TAHKİM: BÜTÜNCÜL BİR YAKLAŞIM 52
EK III: YAP-İŞLET-DEVRET (YİD) VE YAP-İŞLET (Yİ)
MODELLERİNİN TÜRKİYE UYGULAMASI: KAMU İMTİYAZI
KAVRAMI VE ULUSLARARASI TAHKİM KONULARINDA
SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 61
EK IV: ULUSLARARASI TAHKİM SÜRECİNDE SIKÇA KULLANILAN
İNGİLİZCE SÖZCÜKLERİN TÜRKÇE KARŞILIKLARI 72
EK V: 1958 TARİHLİ YABANCI HAKEM KARARLARININ
TANINMASI VE TENFİZİ HAKKINDA NEW YORK SÖZLEŞMESİNE
KATILAN DEVLETLER 75
EK VI: 1961 TARİHLİ ULUSLARARASI TİCARİ HAKEMLİK KONUSUNDA
AVRUPA SÖZLEŞMESİ SÖZLEŞMESİNE KATILAN DEVLETLER 79
KAYNAKÇA 80
III http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf
ÖNSÖZ
Son yıllarda taşımacılık ve haberleşme teknolojilerinde yaşanan hızlı gelişme
üretim faktörlerinin dünya ölçeğinde hızla yer değiştirebilmesine imkan vermektedir.
Sermaye, teknoloji ve insanın kolayca seyahat edebilmesi mal ve hizmet piyasalarını
ülke boyutundan dünya boyutuna taşımaktadır. Uluslararası ticaret, farklı devletlerin
bireylerini ve milli ekonomilerini ilgilendirdiğinden, devletlerin kendi içlerine dönük ve
salt ulusal şartları ve menfaatleri gözönünde bulundurarak uyguladıkları kurallar ile
bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, Dünya ticaretindeki küresel gelişmeler; uluslararası
teamül, örf ve adet kurallarından oluşan ve uluslararası ticareti yöneten bir tür
"küresel ticaret hukuku"nu da oluşturmaya başlamıştır.
Uluslararası ticaret hukuku içerisinde önemli bir mekanizma ise "ticari tahkim"
müessesesidir. Ülkemizde son yıllarda, özellikle, YİD mevzuatının uluslararası
tahkime cevaz veren bazı maddelerinin Anayasa Mahkemesi kararlarıyla iptal
edilmesi sonucunda popülaritesi artan "uluslararası ticari tahkimin" hem Dünya' da
hem de Türkiye'de oldukça uzun bir geçmişi bulunmaktadır. Uluslararası tahkimin
doğası gereği, tahkim taraflarının en az birisinin yabancı olması ve/veya hakem
kararının alındığı ülkeden başka bir ülkede (borçlunun ikametgahı ya da mallarının
bulunduğu yer) icra edilmesi gerekliliği; hakem kararlarının tanınması ve etkili bir
biçimde tenfiz edilmesinde milli mevzuatların yetersiz kalmasına yol açmıştır. Bu
yetersizliği gidermek amacıyla çeşitli tarihlerde iki ve çok taraflı uluslararası sözleşme
imzalanmıştır. Uluslararası düzenlemelerin tahkim ile ilgili kuralları sadeleştirme
çabalarına karşın, ülkemizde, tahkim mevzuatı konusunda hala tartışmalı konular
bulunmaktadır.
Tahkim mevzuatı; tarafların ehliyetini belirleyecek hukuk, tahkim sözleşmesine

uygulanacak hukuk, tahkim davasına uygulanacak usul hukuku, ihtilafın kendisine
uygulanacak maddi hukuk ve hakem kararlarının tenfizine uygulanacak hukuk
sistemlerinden oluşmaktadır. Bu çalışmada uluslararası sözleşmeler ve tahkim
yönetiminde köklü geçmişi olan uluslararası kuruluşların kuralları çerçevesinde
"tahkim usul hukuku" incelenmektedir.
Tahkim usul hukuku konusunda kamuoyunu aydınlatmayı ve bilinmeyenleri

daha aza indirgemeyi hedefleyen çalışmanın; karar alıcı, uygulamacı ve
araştırmacılar başta olmak üzere konunun bütün ilgililerine faydalı olmasını diliyorum.
Çalışmada olabilecek hatalar, kuşkusuz, bütünüyle bana aittir. Ancak, bu araştırma
sadece benim çalışmamla ortaya çıkmadı. Bu nedenle, çalışmanın nihai halini
almasında katkısı ve desteği bulunanları bu aşamada belirtmem gerekiyor.
Çalışmanın olgunlaşması için verdiği katkılardan dolayı DPT-Hukuki Tedbirler ve
Kurumsal Düzenlemeler Dairesi Başkanı Sayın Duygu Eroğlu' na, yorum ve
değerlendirmeleri için DPT-İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdür
Yardımcısı Sayın Mehmet Atalay, Avukat Sayın Mehtap Beningtan ve DPT-Planlama
Uzman Yardımcısı Sayın Mesut Erol'a, yazım aşamasındaki katkılarından dolayı
sayın Havva Soyalp'e, beynimdeki ve gönlümdeki varlığıyla en büyük desteğim olan
kızım Simge' ye teşekkür ediyorum.
Uğur EMEK
Haziran-1999
IV http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf
KISALTMALAR
age Adı Geçen Eser
ADR Alternative Dispute Resolution (Alternatif İhtilaf Halli)
AHO Anlaşmazlıkların Halli Organı (Dispute Settlement Body)
Avrupa Sözleşmesi Uluslararası Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa

Sözleşmesi (European Convention on International
Commercial Arbitration)
DTÖ Dünya Ticaret Örgütü (World Trade Organization-WTO)
EEC European Energy Charter (Avrupa Enerji Sözleşmesi)
GATT General Agreement on Tariffs and Trade (Ticaret ve

Tarifeler Üzerine Genel Antlaşma)
HUMK Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
ICC International Chamber of Commerce (Milletlerarası Ticaret

Odası)
ICSID International Center for Settlement of Investment

Disputes (Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin
Uluslararası Merkez )
MÖHUK Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında

Kanun
NY Sözleşmesi Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi

Hakkında New York Sözleşmesi (Convention on the
Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)
UNCITRAL UNCITRAL United Nations Commission on International

Trade Law (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku
Komisyonu)
UŞ Uluslararası Şirket
YKKTA Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Antlaşması
YİD Yap-İşlet-Devret
Yİ Yap-İşlet
V http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf
VI http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf
GİRİŞ
II. Dünya Savaşının sona ermesinden itibaren Dünyada uluslararası ticareti

geliştirmek için dış ticaret politikalarında serbestleşmeye gitmek genel kabul gören
bir politika olmuştur. Ticari serbestleşme, korumacı politikaların bertaraf edilmesi ve
gümrük tarifelerinin azaltılması çalışmalarının başlangıcı olan Ticaret ve Tarifeler
Üzerine Genel Antlaşmanın (GATT) 1948 yılında imzalanması ile hız kazanmıştır.
GATT süreci 1994 yılında, Türkiye’ ninde dahil olduğu ve 132 ülkenin taraf olduğu
Dünya Ticaret Örgütü’nü (DTÖ) kuran Marrakesh Antlaşması ile kapsamlı ve örgütlü
bir yapıya ulaşmıştır. DTÖ antlaşmalar sistemi, belki de, uluslararası ticaretteki
gelişmenin bir göstergesi olarak kabul edilebilir. DTÖ ticaret sistemi üye ülkelerin,
ticaret politikaları uygulamasında şeffaf, öngörülebilir ve yerli/yabancı ayrımı
gözetmeyen düzenlemeler yapmalarını öngörmektedir. Sistem, akit devletlerin ticari
düzenlemelerinin DTÖ kurallarına uymayan yönleri hakkında, bu üyeleri, diğer üye
devletlerin DTÖ Anlaşmazlıkların Halli Organına (AHO) şikayet edebilmelerine imkan
vermektedir. “AHO üyeler arasındaki ticaret politikalarından kaynaklanan ihtilafların
halli konusunda siyasi (veya idari) bir çözüm mekanizmasıdır.”1
Önce GATT sonrada DTÖ sistemi, uluslararası ticaretin geliştirilmesi için

ticaretin önündeki engellerin kaldırılmasının yanı sıra üye ülkelerin ticareti
düzenleyen kurallarının uyumlaştırılmasını da hedeflemektedir. Bu
uyumlaştırılmanın sağlanması için bir yaptırım mekanizmasına ihtiyaç duyulduğu
içinde AHO ihdas edilmiştir. Diğer bir deyişle DTÖ ticari sisteminin iki temel amacı;
mal ve hizmetin dünya ölçeğinde serbestçe dolaşımı için üye devletlerin ülke
pazarına yabancıların girmesini zorlaştıran engelleri önce azaltmasını zaman
içerisinde de kaldırmasını temin etmek; bu kurallara uymayan ve bundan şikayetçi
üye devletler arasındaki ihtilafı da AHO’da çözümlemektir.
Ticari serbestleşme konusunda uluslararası ölçekte benzer ve öngörülebilir

şeffaf kuralların bulunması, uluslararası şirketlere (UŞ) yabancı pazarlara girme
konusunda kolaylık sağlamaktadır. Ancak UŞ’ler yabancı pazarlara girdikten sonra
tesis ettikleri ticari ilişkilerden kaynaklanabilecek potansiyel ihtilafların halli
konusunda da, uluslararası ölçekte, benzer, öngörülebilir ve şeffaf kurallara sahip
olmak istemektedir.
Dünya, pazarların küreselleşmesi ile birlikte ülke milli pazarlarının

birbirlerinden bağlantısızca işledikleri; ticaret ve mesafe engelleri ile zaman ve kültür
farklılıkları nedeniyle bölündükleri bir sistemden; milli pazarların tek bir küresel pazar
içinde bütünleştikleri bir sisteme doğru gitmektedir.2 Bu gidişin bir sonucu olarak,
UŞ’ler ticaret yaptıkları her ülkede farklı bir hukuk sistemi ve adli mekanizma ile
çalışmak istememekte hatta yabancı ülke mahkemelerinin potansiyel ihtilafların
hallinde kendi vatandaşı olan tarafa karşı tarafsız kalamayacağından endişe
etmektedir. Bu nedenle de UŞ’ler, uluslararası pazarlardaki ticari ilişkilerden
kaynaklanan potansiyel ihtilafın halli için; devlet mahkemeleri dışında, kendilerinin de
1 ARAT Tuğrul, “DTÖ Uyuşmazlıkların Çözümü”, GATT Anlaşmasının Kavranması Stratejik Odak Nokta Projesi,
Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı Yayımlanmamış Ön Raporlar, Ankara,1996. s., 10.
2 HİLL Charles W.L., International Business, Richard D. Irwin Inc. Company, Chicago, 1997, s., 5.
1 http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf
eşit olarak temsil edileceklerine inandıkları bir mekanizma olan uluslararası ticari
tahkim kuralları çerçevesinde oluşturulacak hakem heyetine gitmek istemektedir.
“Gerçekten 21. yüzyılın eşiğinde gittikçe artan bir biçimde, insanların yer
değiştirmeleri (emek ve mesleki hizmet sektörleri dahil), ham, yarı mamul ve mamul
madde pazarlarının ülke boyutundan, dünya boyutuna ulaşması, know-how, fikri ve
sınai hakları; döviz, kredi ve sermaye gibi yatırım ve ödeme araçlarının elektronik
iletişim sistemleriyle olağanüstü akışkanlık kazanmaları, aşırı milliyetçilik akımlarına
rağmen, insanlık evriminde, küreselliğe gidişi karşı konulmaz bir hale getirmiştir. Bu
değişimin sonucu olarak, iki veya çok taraflı milletlerarası antlaşmalar, milletlerarası
kuruluş veya bölgesel birlik örgütleri tarafından hazırlanan model kanunlar ve benzeri
düzenlemeler ile milletlerarası teamül, örf ve adet kurallarından oluşan bir
milletlerarası ticaret hukuku geliştirmiştir.”3
Bütün bu gelişmeler yaşanırken Devletler, kendi yargılama sistemine duyulan

güvensizlik nedeniyle yabancı şirketlerin tahkime gitme taleplerine olumsuz
bakmakta, bir çok alanda uluslararası ticari tahkim mekanizmasını kendi yargılama
alanları ile çelişir bulmaktadır. Ancak “uluslararası ticaretin bireysel düzeyde cereyan
eden veçhesinin, hem doğrudan doğruya katılanların hem de uluslararası camianın
menfaatlerini dengeleyici biçimde, ama kendi şartlarına da daha uygun düşen bir
hukuki çerçevede gelişmesini sağlamak için devletsel hukukun dar kalıplarından
kurtarılması gerekmektedir. Uluslararası ticaret, bugün, bu veçhesiyle uluslararası
teamüllerin ve uygulamaların varlık kazandırdığı kural ve mekanizmalara tabi olma
yolunda dikkat çekici bir ilerleme kaydetmiş bulunmaktadır. Uluslararası ticaretin
bireysel veçhesi, artık, uluslararası ticaret odaları, ticaret birlikleri, ve hakem
mahkemelerinin ortak amaçlara hizmet eden faaliyetleri sonucu, devletsel
hukukun dışında oluşan ve giderek daha geniş bir kapsam ve daha çok etkililik
kazanan ‘yeni uluslararası ticaret hukuku (new law merchant, lex mercatoria)’
nun yönetim ve yönlendirilmesine, göz ardı edilemeyecek bir ölçüde tabi olma
durumuna gelmiş bulunmaktadır.”4
Bu gelişmelere rağmen, devletler kamu çıkarı, ticaret, istihdam, sanayileşme

gibi politika öncelikleri çerçevesinde yabancı bir firma ile kendi vatandaşı arasındaki
uyuşmazlığın hallinde başvurulan tahkim veya başka bir mekanizma üzerinde etkili
olmayı da isteyebilmektedir. “Tahkim usulüne (hakem yargılamasına) şu veya bu
şekilde milli mahkemelerin ve dolayısıyla Devletin müdahalesi bir gerçektir. Bu
hususun özellikle Doğu-Batı ticaretinde gözlemlenen sakıncaları nedeniyle, tahkimi
milli (iç) hukuk düzeninden, diğer bir ifadeyle onun hakimiyetinden kurtarmak için
çeşitli çabalar gösterilmiştir.”5 Doğu-Batı ticaretinde gözlemlenen sakıncaların yanı
sıra diğer bir çok sakıncayı, Kuzey-Güney ticaretinde ve farklı hukuk sistemlerine ve
ticari geleneklere sahip ülke şirketlerinin aralarındaki ticari ilişkilerde de gözlemlemek
mümkündür.
3
BİRSEL Mahmut, BUDAK Ali Cem, “Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve
Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir
Düzenleme Gerekli mi? Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1997,
s., 183-184.
4 ARAT, age, s., 2.

5 YILMAZ Ejder, “Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi ve Türk tahkim Hukuku
Hakkında Düşünceler”, Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku” Sempozyumu
(10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1990, s., 15.
Devletler ile yabancı şirketler arasındaki bu genel güven bunalımı ve

önceliklerdeki farklılığı aşmak için ihtilafların hallinde başvurulacak tahkim
mekanizması konusunda uluslararası düzeyde genel prensipler oluşturma ihtiyacı
ortaya çıkmıştır. Bu ihtiyacı karşılamak ve yabancı hakem kararlarının tanınması ve
tenfizini kolaylaştırmak için çeşitli tarihlerde iki ve çok taraflı uluslararası
sözleşmeler imzalanmıştır. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini
düzenleyen uluslararası sözleşmelerin ilki 1923 yılında imzalanan Cenevre Protokolü’
dür. Coğrafi olarak en geniş uygulama alanı olanı ise 1958 yılında aktedilen "Yabancı
Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi" dir.
Potansiyel ihtilafın hallinde başvurulacak mekanizmanın türü ve niteliği; ticari

sözleşmelerin risk değerlendirmesinde ve dolayısıyla ticari işlemin maliyet yapısında
ve talep edilen fiyat düzeyinde önemli bir etkendir. Mevcut bir ticari sözleşmeden
kaynaklanacak anlaşmazlığın halli konusunda endişeleri bulunan bir UŞ, bu riskini
karşılamak için ya sunduğu mal veya hizmetin fiyatını artırmakta ya da ilgili pazara
girmemektedir. Daha çok firmanın ilgili pazara gir-e-memesi ise, iktisat teorisindeki
tanımı gereği, pazarda rekabetin gelişmesini engelleyecektir. Eksik rekabetin
bulunduğu bir pazarda ise tam rekabet şartlarında olması gerekenle
karşılaştırıldığında, üretim miktarı ve/veya kalitesi daha düşük, fiyat daha yüksek
olacaktır.
“Borçlunun ödeme gücü, moralitesi, uyuşmazlık halinde verilen yabancı

mahkeme veya hakem kararının iş yapılan ülkede tenfizi uluslararası ticari ilişkilerde
alacaklı için ciddi birer rizikodur ve bu riziko yükseldikçe fiyatlara bu rizikonun bedeli
de şüphesiz ilave edilir. Yabancı hakem kararlarının Türkiye’de tenfizinde ortaya
çıkan güçlükler dolayısıyla Türkiye bu rizikonun görünmez faturasını –para ve
prestij olarak- çok ağır ödemiştir.”6
Türkiye 1980’lerde uygulamaya başladığı ihracata dayalı büyüme anlayışı

çerçevesinde dış ticaret politikalarında serbestleşmeye önem vermiştir. Bu politika
değişikliği paralelinde, Türkiye 1980 ve 1990 larda yabancı hakem kararlarının
tanınması ve tenfizini düzenleyen çeşitli uluslararası sözleşmeleri yürürlüğe
koymuştur.
Türkiye 1958 tarihli New York Sözleşmesi ile beraber 1961 tarihli Uluslararası
Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa Sözleşmesi’ni imzalayarak 1991 yılında
onaylamıştır. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizini düzenleyen bu
Sözleşmelerin yanı sıra 1965 tarihli Yatırım Anlaşmazlıkların Çözümü Konusunda
Washington Sözleşmesini (ICSID) 1988 yılında onaylamıştır. Çeşitli tarihlerde bir çok
ülke ile ikili olarak imzalanan Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki
Antlaşmalarında (YKKT) ihtilafların halli konusunda tahkime yer verilmiştir. Bu
sözleşmelerin yanında, 1982 yılında yabancı mahkeme ve hakem kararlarının
tanınması ve tenfizini düzenleyen Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun (MÖHUK) yürürlüğe konulmuştur. MÖHUK ve usulüne uygun
biçimde onaylanan uluslararası sözleşmeler, iç hukukta, Türkiye’nin uluslararası ticari
tahkim konusundaki mevzuatını oluşturmaktadır. Kabul edilen bu uluslararası
6 Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’ın Açış Konuşması, II. Tahkim Haftası-Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de
Tanınması ve Tenfizi: Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 25-
26 Kasım,1983, s., IX.
sözleşmeler Türk Devletinin uluslararası tahkime verdiği önemin açık bir

göstergesidir.
Uluslararası tahkim (yabancı hakem kararları) konusu Türkiye’nin hukuk

sistemine yıllar önce girmesine karşın hala tartışmalı bir konudur. Tartışmalar,
hakem heyetine götürülebilecek ya da götürülemeyecek ihtilaf türlerinin tespiti,
hakem kararlarının milliyeti (milli ya da yabancı olduğu) ve yabancı hakem
kararlarının tanınması ve tenfizi çerçevesinde teknik düzeyde ve yoğun bir
şekilde devam etmektedir. Bu tartışmaların ruhunda ise, daha çok, milli
mahkemelerin yetki alanı ile yabancı hakemlerin yetkileri arasındaki dengenin
devletin egemenlik hakkına zarar verecek derecede, ikinciler lehine bozulacak
olması endişesi yatmaktadır.
Türk hukukunda sadece çekişmeli yargıya giren hukuki uyuşmazlıklarda

tahkim uygulanmaktadır. Cezai veya idari yargıda tahkim caiz değildir. İdari yargıda
tahkime yer verilmemekle beraber, uygulamada, idari sözleşmelere bazen tahkim
şartı da konulmakta ve bu idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar için, idari
mahkemeler yerine, hakemlerde dava açılmaktadır. Ancak, özel sektör kuruluşlarının
YİD modeli çerçevesinde kamu altyapı yatırımlarına katılımını düzenleyen
kanunlarda; bu projelerin uygulama sözleşmelerinde uluslararası tahkime yer
verilebilmesi yönünde yapılan düzenlemeler Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.
Yüksek Mahkeme, YİD projelerini kamu hizmeti imtiyazı kabul etmiş ve bu idari
sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların Türk İdari Yargısı’nda çözüme
kavuşturulacağı kararına varmıştır. İdari Yargı’ da tahkime yer verilmediği için YİD
uygulama sözleşmelerinden kaynaklanan ihtilaflarda ulusal ve/veya uluslararası
tahkime gidilememektedir (Bkz. EK II ve III).
Uluslararası tahkim konusunda yeknesak bir hukuk sistemi bulunmamaktadır.

Uluslararası tahkim hukuku denildiğinde; tarafların ehliyetini belirleyecek
hukuk; tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk; tahkim davasına
uygulanacak usul hukuku; ihtilafın kendisine uygulanacak maddi hukuk;
hakem kararının tenfizine uygulanacak hukuk olmak üzere beş ayrı hukuk
sistemi gündeme gelmektedir.
Bu çalışmada, konuyla ilgili uygulamacılar, karar alıcılar ve

araştırmacılara yönelik olarak, uluslararası ticari uyuşmazlıklara uygulanan
tahkim hukuku sistemi içerisinde bir alt başlık olarak yer alan “tahkim
davalarına uygulanan usul hukuku” incelenmektedir.
Çalışmada kendi aralarında önemli farklılıklar bulunan üç tahkim türü ele

alınmaktadır. İlk olarak ele alınan ICSID tahkimi, devlet ile yabancı ülke yatırımcısı
arasındaki yatırım uyuşmazlıklarını konu almaktadır. ICSID tahkim kuralları,
uluslararası bir sözleşmeyle düzenlenmiş olması nedeniyle, akit devletleri doğrudan
bağlamaktadır. Kurumsal bir tahkim türü olan ICSID’in kendine özgü tenfiz şartları
vardır. Sözleşmeye göre verilen hakem kararları, akit devletlerce, milli mahkeme
kararları gibi her hangi bir denetim işlemine tabi tutulmadan doğrudan icra
edilmektedir.
İkinci olarak incelenen tahkim türü, yine kurumsal bir tahkim olan ICC
(Milletlerarası Ticaret Odası) tahkimidir. ICC tahkimi, Dünyada, ticari ihtilafların
hallinde, halen en çok başvurulan mekanizmadır. ICC Tahkim Divanının düzenlediği
tahkimin kuralları ICC tarafından belirlenmektedir. Tahkim başvurusu tarafların rızası
ile yapılmış olduğundan, taraflar üzerinde zaten bağlayıcı olan hakem kararları
otomatikman icra edilmektedir. Tenfizin yerine getirilmesinde temerrüt olduğu
durumlarda, bu konudaki uluslararası sözleşmelerin hükümleri uygulanmaktadır.
Üçüncü olarak, UNCITRAL (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku

Komisyonun) Ad Hoc Tahkim Kuralları incelenmektedir. UNCITRAL tahkim
kurallarının ICSID ve ICC’den temel farkı hakem heyetinin ad hoc (özel seçilmiş)
olması, yani tahkimi yöneten bir kurumun bulunmamasıdır. Taraflar bu tahkim
türünde hem hakemlerin atanması hem de hakemlerin uyacakları kuralları
belirlemede önemli bir yetkiye ve esnekliğe sahiptir.
Bu üç tahkim türü, diğer uluslararası tahkim kurumlarıyla karşılaştırıldığında,

uluslararası ticarette en çok başvurulan mekanizmadır. Türkiye’nin, bugüne kadar
imzaladığı Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Antlaşmalarının çoğunda;
imzaladığı fakat henüz onaylamadığı Avrupa Enerji Sözleşmesinde (Europen Energy
Charter); OECD bünyesinde müzakereleri uzunca süre devam eden fakat
sonuçlandırılamayan Çok Taraflı Yatırım Antlaşmasında (Multinational Agreement on
Investment) ve diğer pek çok uluslararası sözleşmede; ticari ilişkilerden kaynaklanan
uyuşmazlıkların hallinde bu üç tahkim kuruluşuna başvurulması öngörülmektedir.
Uluslararası tahkim usul hukukunun incelendiği bu çalışmada, yukarıda

sayılan özellikleri nedeniyle bu üç tahkim kurumunun kuralları esas alınmaktadır.
Uluslararası ticari tahkimin özelliklerinin ele alındığı birinci bölümde; uluslararası
tahkimde kullanılan bazı ortak kavram ve düzenlemeler incelenen tahkim
kurumlarının mevzuatıyla beraber, MÖHUK, Türkiye’ ninde taraf olduğu New York ve
Avrupa Sözleşmelerinin hükümleri ışığında açıklanmaya çalışılmaktadır.
İkinci bölümde, uluslararası tahkime gidilecek konuları ve yabancı hakem

kararlarının tanınması ve tenfizini düzenleyen belli başlı uluslararası sözleşmelere
yer verilmektedir. Üçüncü bölümde, incelenen tahkim kurumlarının, kendi
mevzuatları çerçevesinde, işleyişleri açıklanmaktadır. Ek 1 de ise bu kuruluşların
işleyişi karşılaştırmalı olarak özet tabloda değerlendirilmektedir.
Anayasa Mahkemesi, Yap-İşlet-Devret (YİD) sözleşmelerini, kamu hizmeti

imtiyazı niteliği nedeniyle, idari sözleşme olarak kabul ettiğinden; YİD modeli ile
gerçekleştirilecek kamu altyapı projeleri için tahkim sözleşmesi yapılamamakta ve bu
husus bu projelere yabancı sermayeli yatırımcının katılımında önemli bir sorun teşkil
etmektedir. Özelde kamu kesiminin genelde de Türkiye’nin kaynak açığı göz önünde
bulundurulduğunda bu önemli sorunun aşılması gerekmektedir. YİD projeleri ve
uluslararası tahkim konularında daha önce hazırlanmış ve yayımlanmış bulunan iki
makale, konuyla ilgilenenlere yardımcı olabileceği düşüncesiyle, EK 2 ve 3 de
verilmektedir.
EK 2’de yer alan “Enerji Yatırımları ve Uluslararası Tahkim: Bütüncül Bir

Yaklaşım” isimli makalede; Türkiye’nin, ihtilafların halli mekanizması olarak ICSID
tahkimine gidilmesini de öngören iki taraflı yatırım antlaşmaları (YKKTA) imzaladığı
ülkelerden gelen yatırımcıların talepleri karşısında; bu yatırımcılarla yapılacak YİD
uygulama sözleşmelerinde anlaşmazlığın halli mekanizması olarak ICSID tahkimine
yer vermesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Makalede varılan bir diğer önemli sonuç
ise, Anayasa Mahkemesinin “imtiyaz” ve “tahkim” gibi kavramlar etrafında
değerlendirmede bulunurken; piyasaların rekabetçi koşullarda işlemesi (Anayasa;
m.,167) ve tüketicinin korunması (Anayasa; m.,172) konularında Anayasa’ nın
Devlete görev veren maddelerini de göz önünde bulundurması gereğidir. Bu
maddeler çerçevesinde; YİD uygulama sözleşmelerinde tahkime yer verilmesi
sonucunda piyasaya daha çok firma girip rekabeti artıracaksa ve artan rekabet
sonucunda da sunulan hizmetin miktarı, kalitesi artıp ve/veya fiyatı düşecekse;
Devlet,bu konuda (uluslararası tahkimin iç hukukta uygulanması konusunda) gereken
önlemleri almak zorundadır.
EK 3’de yer alan “Yap-İşlet-Devret (YİD) ve Yap-İşlet (Yİ) Modellerinin Türkiye

Uygulaması: Kamu İmtiyazı Kavramı ve Uluslararası Tahkim Konularında Sorunlar ve
Çözüm Önerileri” isimli çalışmada; imtiyaz sözleşmelerinde tahkime yer verilebilmesi
için yapılması gerekenler kısa, orta ve uzun vadeli bir perspektifte değerlendirilmiştir.
Bu çalışmada kısa vadeli çözüm olarak Türkiye’nin uluslararası sözleşmelerden
kaynaklanan yükümlülüklerini işletmesi; orta vadeli çözüm olarak, yapılacak bir yasa
değişikliği ile kamu hizmeti sözleşmelerinden kaynaklanan ihtilafların hallinin idare
hukuku kapsamından çıkarılarak adli yargı kapsamına alınması; uzun vadeli çözüm
olarakta Anayasa değişikliği yapılması yönünde öneriler getirilmektedir.
I. ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN TANIMI, NİTELİĞİ, KAPSAMI
Tahkim, geniş manada, tarafların mevcut veya potansiyel bir ihtilafı,

aralarındaki bir anlaşmaya göre, hakem denilen özel şahıs(lar)ın kararına
götürdükleri, devlet yargısı dışında, özel bir prosedürdür. Hakem heyeti ihtilafın
tarafları veya bunların temsilcileri tarafından seçilebilir. Taraflar, ayrıca, hakem
heyetinin tahkime uygulayacağı usulü kendi aralarında belirleyebilir. Hakem kararları
nihai ve tarafları bağlayıcı niteliktedir. Karar, tarafların heyete sunduğu iddia ve
deliller ışığında alınır. Geçerli bir kararın tanınması ve tenfizi için, bazen, mahkeme
kararı da gerekebilmektedir.
Yukarıda sayılan hususlar hemen hemen her tahkim davasında

bulunabilmesine rağmen tahkim yeknesak bir süreç değildir. Bu genel prensipler,
tahkimin içeriği, tarafların milliyeti, tahkim mahalli, tahkim usul hukuku ve ihtilafın
karakterine göre değişiklik arz edebilmektedir.
Bu çalışmada uluslararası ticari ilişkilerden kaynaklanan ihtilafların halli

amacıyla gidilen tahkim mekanizması incelendiğinden, öncelikle, “uluslararası” ve
“ticari” kavramlarının açıklanması gerekmektedir.
I.1. Uluslararası Nitelik
Ticari tahkimin “uluslararası” karakterinin tayininde, öğreti ve uygulamada,

milliyet, toprak, sözleşmenin niteliği gibi farklı kriterler dikkate alınmaktadır. Tahkimin
ulusal veya uluslararası nitelikte olması, hakem kararlarının tanınması ve tenfizi
aşamasında yaratacağı etki bakımından, büyük önem taşımaktadır.
I.1.1 Modern Yaklaşım 7
Çağdaş yaklaşımlarda, tahkim sözleşmesi veya şartının varlık sebebini teşkil

eden ana sözleşmenin ekonomik karakterinin, tahkimin “ulusal” veya “uluslararası”
niteliğini belirlemede hareket noktası yapılması gerektiği ileri sürülmektedir. Böylece
uluslararası tahkim kavramının açıklanması “uluslararası sözleşme” kavramına
bağlılık arz etmektedir.
Bu yaklaşıma göre uluslararası olma karakterini tespitte, sözleşmenin

ekonomik karakteri ön planda tutulmakta ve uluslararası ticaretin yarar alanına giren
tüm sözleşmeler, şahsi ve coğrafi anlamda yabancılık unsuru taşımasa veya bu
unsur zayıf olsa dahi uluslararası sözleşme olarak kabul edilmektedir. Bu kıstas esas
alındığında, coğrafi anlamda bir yabancılık unsuru tanımayan veya birden çok hukuk
sistemi ile irtibata sahip olmayan fakat uluslararası ticareti ilgilendiren bir sözleşme
“uluslararası sözleşme” sayılabilecek ve tarafların Uluslararası Özel Hukuk
anlamında irade serbestileri geçerli kabul edilecektir. Diğer bir deyişle aynı ülkenin iki
vatandaşı aralarındaki ticaretten kaynaklanan ihtilafların hallinde dahi taraflar
–örneğin uluslararası tahkim şartını içeren uluslararası bir kuruluşun standart
sözleşmesini kullanmışlarsa- ihtilaf ortaya çıktığında milli yargı yerine uluslararası
hakem heyetine gidebilecektir.
7
ŞANLI Cemal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü Yayınları, Ankara,1986, s., 29-31.
I.1.2. UNCITRAL Model Kanunu
Uluslararası Ticari Tahkime ilişkin UNCITRAL (United Nations Commission on

International Trade Law- Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu)
Model Kanunu uluslararası bir sözleşme değildir. İsminden de anlaşılacağı üzere, bu
kanun örneğinin amacı, Birleşmiş Milletler üyesi devletlere, milli mevzuatın bir parçası
olarak benimseyip kanunlaştırabilecekleri bir örnek kanun metni sunmaktan ibarettir.
Model Kanun, UNCITRAL nezdinde kurulan bir çalışma grubu tarafından hazırlanmış
ve UNCITRAL’in 21 Haziran 1985 tarihli toplantısında kabul edilmiştir.
Model Kanunun 1’inci maddesinin 3’üncü bendinde, aşağıdaki unsurlardan

birisinin varlığı halinde tahkimin uluslararası nitelik taşıdığı kabul edilmektedir.
a) Bir tahkim anlaşmasının taraflarının iş yerlerinin, anlaşmanın imzalandığı

tarihte, ayrı Devletlerde olması halinde,
b) Aşağıdaki yerlerden birinin, tarafların iş yerlerinin bulunduğu Devletten

başka bir yerde bulunması halinde:
(i) tahkim anlaşmasında veya ona dayanarak belirlenmiş olan hallerde,

tahkim yeri ya da;
(ii) ticari ilişkiden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa

edileceği yerlerden biri veya ihtilafın konusunun en çok bağlantılı
olduğu yer,
c) Tarafların, tahkim anlaşmasının konusunun birden çok Devletle ilişkili

olduğu hususunda açıkça anlaşmaları halinde,
tahkim uluslararası nitelik taşır.
I.1.3. Türk Mevzuatı
Uluslararası tahkim konusunda Türk mevzuatında kapsamlı bir değerlendirme,

ilk defa, 1982 yılında yürürlüğe giren 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul
Hukuku Hakkında Kanunla (MÖHUK) yapılmıştır (m., 43-45). “MÖHUK’ un ilgili
maddeleri 1991 yılında 3731 sayılı Kanunla kabul edilen 1958 tarihli Yabancı Hakem
Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi hükümlerini
kaynak yaparak düzenlenmiştir.”8 MÖHUK yabancı hakem kararları ile mahkeme
kararlarını aynı kapsamda mütalaa etmiş, uluslararası karaktere ait bir tanımlama
getirmemiş ve sadece tanıma ve tenfizi düzenlemiştir. MÖHUK ve NY Sözleşmesinin
ortak karakteri, “tanıma” ve “tenfiz”de karşılıklılık esasını benimsemiş olmalarıdır
(MÖHUK; m.,44 , NY Sözleşmesi; m., I/3).
8
BİRSEL/BUDAK, age, s., 187.
NY Sözleşmesi de MÖHUK gibi, uluslararası tahkim yerine, yabancı hakem

kararlarının tanınması ve tenfizini düzenlenmiştir. Sözleşmenin I/1’inci maddesinde,
sözleşmenin; gerçek veya tüzel kişiler arasında doğan uyuşmazlıklarda, tanınması ve
icrası istenen devletten başka bir devlet toprağında verilen hakem kararlarının
tanınması ve tenfizine uygulanacağı belirtilmektedir. NY sözleşmesi böylece, hakem
kararının tabiiyetinin tahkim yerinin bulunduğu ülke olduğunu (toprak esası-devlet
arazisi) kabul etmiştir. NY Sözleşmesi, aynı zamanda tanınması ve icrası istenen
devlette milli sayılmayan hakem kararları hakkında da uygulanmaktadır (NY
Sözleşmesi; m., I/1).
I.2. Ticari Nitelik
İki tarafın iradesine tabi olmayan, tarafların üzerinde kabul ve sulh yolu ile
serbestçe tasarruf edemeyecekleri hallerde tahkim mümkün değildir. Örneğin
boşanma davaları, iflas davaları ve çekişmesiz yargı işleri için tahkim sözleşmesi
yapılamaz. Buna karşılık alacak, menkul ve gayrimenkul mal davaları ve iş
uyuşmazlıkları hakkında tahkim sözleşmesi yapılabilir.
Bu çalışmada uluslararası tahkim prosedürü ele alınırken, uluslararası ticaretin

ilgi alanında bulunan sözleşmeler ve bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar esas
alınmaktadır. Diğer bir deyişle, uluslararası ticaret ve yatırıma yönelik sözleşmelerin
uygulamasından kaynaklanan uyuşmazlık durumlarında gidilecek uluslararası tahkim
süreci incelenmektedir.
UNCITRAL Model Kanunu, ticari terimini, akdi nitelikte olup olmadığına

bakılmaksızın, ticari bir mahiyet taşıyan bütün hukuki ilişkileri kapsayacak şekilde
geniş yorumlamaktadır (UNCITRAL; m., I/1). Bu maddede belirtilen ticari deyimini
açıklayan dipnotta, sınırlayıcı olmamak kaydıyla, ticari nitelikteki hukuki ilişkilerin
şunları içine aldığı belirtilmektedir; mal ve hizmet alışverişi veya sağlanması ile ilgili
her türlü ticari işlem; ticari temsilcilik ve acentalık; faktoring; finansal kiralama;
müteahhitlik; müşavirlik; mühendislik; lisans; yatırım; finansal hizmetler; bankacılık;
sigortacılık; kamu mallarının işletilmesi veya imtiyaz sözleşmeleri; joint venture ve
diğer sanayi veya ticari işbirliği türleri;hava, deniz, demir veya kara yoluyla mal ve
yolcu taşımacılığı.
Bir hakem kararının NY Sözleşmesine göre tanınması ve tenfizi talep

edildiğinde anlaşmazlığın ticari niteliği özel bir önem kazanmaktadır. Sözleşmeyi
onaylayan ülkelerin büyük bir çoğunluğu sözleşmenin I/3 maddesi doğrultusunda;
sözleşme hükümlerini, kendi iç hukuklarına göre ticari nitelikte sayılacak
anlaşmazlıklar konusunda uygulayacaklarını beyan etmişlerdir (Bkz. EK IV). Türkiye
de Sözleşmenin bu istisna hükmünü kullanarak; Sözleşmeyi onayladığı 8.5.1991 tarih
ve 3731 sayılı Kanunda , “sözleşmeyi akdi veya akit dışı hukuki münasebetlerden
kaynaklanan ve kendi iç hukukuna göre ticari mahiyette sayılan uyuşmazlıklar
hakkında uygulayacağını” beyan etmiştir (3731; m., 2).
Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkezi (International

Centre for Settlement of Investment Disputes- ICSID-) kuran Sözleşme ise ICSID’in
yargılama yetkisini, akit devletler ile diğer akit devlet vatandaşları arasında
“yatırımlardan kaynaklanan hukuki uyuşmazlıklar” ile sınırlandırmaktadır (ICSID;
m.25/1).
I.3. Tahkimin Uluslararası Niteliğinin Etkileri
Uluslararası tahkimde, doğal olarak, taraflardan ve/veya hakemlerden en az

bir tanesi için yabancı bir ülke ve yabancı bir hukuk bulunmaktadır. Bunun sonucu
olarak, tarafların anlaşmazlıkta yer alan hukuki ve diğer konuları etkili olarak
değerlendirme kapasiteleri, önemli ölçüde, etkilenmektedir. Uluslararası nitelik,
ayrıca;
a) tahkimin maliyeti ve katlanılması gereken zahmetin seviyesi,
b) yurtdışından delil temin edilmesi ve
c) kararın tenfiz edilmesi (özellikle, kararın alındığı ülkeden başka bir ülkede
bulunması muhtemel malvarlığı için),
konularında ilave ve önemli sorunları da beraberinde getirebilmektedir.
Taraflardan en az bir tanesi için, yabancı bir ülke ve hukuk sistemi uluslararası
tahkimin temel özelliğidir. Ancak, taraflar yabancı hukuk sisteminin tespiti konusunda
müzakere şansına sahip bulunmakta, tahkim öncesinde iyi bir hazırlık yapan taraf,
kendisi için avantajlı olacağını düşündüğü hukuk sistemini (muhtemelen kendi hukuk
sistemini) karşı tarafa kabul ettirmektedir. Bunun da ötesinde, taraflar aralarında
yaptıkları anlaşmayla tahkimin önemli unsurlarını belirleme gücüne sahip
bulunmaktadır. Uluslararası bir tahkim anlaşması düzenlerken, taraflar;
a) tahkimin görüleceği yer ve davaların ele alınmasında uygulanacak usul

hukukunu ve/veya usul konusunda davaya özel kuralları belirleyebilir,
b) ihtilafın hallinde uygulanacak maddi hukuku tespit edebilir,
c) tahkimin yerini kararlaştırırken, borçlunun malvarlığının bulunduğu ve/veya

uluslararası sözleşmelerle hakem kararlarını basit ve hızlı bir biçimde
uygulama yükümlülüğüne girmiş bir ülkeyi tercih edebilir,
d) hakemlerin yeterliliklerinde aranacak şartları ve milliyetleri konusunda

önceden anlaşabilir ya da hakemlerin belli bir milliyetten olmamaları
konusunda tahdit koyabilir.
I.4. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi
I.4.1. Tanıma
MÖHUK’ de yabancı hakem kararlarının tanınması için açık bir hüküm

bulunmamaktadır. Kanunda, yabancı hakem kararları konusunda, sadece tenfizden
bahsedilmektedir. Kanunun 42. maddesi anlamında tanıma, bir yabancı mahkeme
kararının kesin bir delil ve hüküm olarak muteberliğinin kabul edilmesidir. Kanunda
tanıma için özel bir usul ve işlem öngörülmemiştir.
"Bazı yabancı hakem kararlarının cebri icraya yol açmaksızın Türkiye'deki

kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkabilir.
MÖHUK’ un yalnızca yabancı hakem kararlarının tenfizini düzenlemiş olması keyfiyeti
karşısında, yabancı hakem kararları açısından tanımanın mümkün olup olmadığı
sorunu ortaya çıkabilir. Türkiye'de yabancı hakem kararlarının tanınması herhalde
mümkün olabilmelidir. Zira, MÖHUK' un II. bölümü -yabancı mahkeme ve hakem
kararlarının tenfizi ve tanınması- başlığını taşımakta ve böylece tanıma kavramı
yabancı hakem kararlarını da kapsamaktadır." 9
NY Sözleşmesinin başlığında tanıma ve tenfiz terimleri birlikte kullanıldığı

halde, sözleşme metninde tanıma konusu ayrıca düzenlenmemiştir. Tanıma
konusunda, NY Sözleşmesinde, sadece, akit devletlerden her birinin hakem
kararlarının muteberliğini tanıyacağı hükmü yer almaktadır (NY Sözleşmesi; m., III).
I.4.2. Tenfiz
Tenfiz ise hakem kararlarının gereğinin yerine getirilmesidir. MÖHUK yabancı

hakem kararları ile yabancı mahkeme kararlarının tenfizini aynı kapsamda mütalaa
etmiş ve “karşılıklılık esasını” benimsemiştir (MÖHUK;m.,44). Karşılıklılık esasına
göre, Türkiye Cumhuriyeti ile hakem kararının verildiği Devlet arasında karşılıklılık
esasına dayanan antlaşma veya o Devlette Türkiye’de verilmiş bir hakem kararının
tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili bir uygulamanın bulunması
gerekmektedir. Yabancı hakem kararlarının tenfizi incelemesinde, ilgili mahkeme,
karşılıklılık esasını, uygulamada dikkate almak durumundadır (MÖHUK; m., 44).
Diğer taraftan Türkiye NY Sözleşmesinin I/3’üncü maddesine uygun olarak,
sözleşmeyi sadece karşılıklılık esasına göre bu sözleşmeye taraf olan bir devletin
ülkesinde verilmiş olan hakem kararının tanınması ve tenfizi hakkında uygulayacağını
da beyan etmiştir (3731 sayılı Kanun; m., 2).
Toprak esasına göre yabancılığı tayin edilen, kesinleşmiş ve icra kabiliyeti

kazanmış yabancı hakem kararlarının tenfizi, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları
yer asliye mahkemesinden dilekçeyle istenir (MÖHUK; m., 43/1-2). Taraflar arasında
böyle bir anlaşma olmadığı taktirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye’deki
ikametgahı, yoksa sakin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların
bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir (MÖHUK; m., 43/2).
9
KURU Baki, YILMAZ Ejder, "Türkiye'de Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması", II. Tahkim Haftası-Yabancı
Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi: Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü Yayınları, Ankara, 25-26 Kasım,1983, s., 192-195.
NY Sözleşmesine göre akit devletler yabancı hakem kararlarının tanınması ve

tenfizi için ulusal hakem kararlarına nispetle ne oldukça daha ağır şartlar yükleyecek
ne de daha yüksek adli harçlar alabilecektir (NY Sözleşmesi; m., III).
Ancak hem MÖHUK hem de NY Sözleşmesi, tanınması ve tenfizi istenilen

hakem kararının, kamu düzeni ile genel ahlaka aykırı olması ve uyuşmazlığın Türk
kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması hallerinde,
reddolunabileceğini hükme bağlamıştır (NY Sözleşmesi; m.,V/2-a,d), (MÖHUK; m.,
45/b, c).
NY Sözleşmesinin (V/1) maddesi hükmü gereğince yabancı bir hakem

kararının tanıma ve tenfiz talebi;
a) taraflardan birisinin kanunen ehliyetsiz olması,
b) taraflardan birisinin hakem tayininden gerektiği biçimde haberdar

edilmemesi veya dava görülürken hakem önünde yeterince temsil
edilmemesi,
c) hakem kararının tahkim sözleşmesinde yer almayan bir uyuşmazlığa ilişkin

olması veya sözleşmenin sınırlarını aşan hükümler ihtiva etmesi (kararın
ayrılmasının mümkün olduğu durumlarda sınırı aşmayan kısım tenfiz
edilir),
d) hakem heyetinin teşkilinin veya tahkim prosedürünün tarafların

anlaşmasına, uygulanabilir maddi hukuk ya da tenfiz talebinin bulunulduğu
ülke hukukuna uygun olmaması,
e) hakem kararının tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre
tarafları henüz bağlamaması veya kararın verildiği yerin yetkili mercilerince
iptal edilmesi,
durumlarında reddolunabilir.
Yabancı hakem kararlarının tenfizi taleplerinin reddolunabileceği konusunda

NY Sözleşmesinde yer alan hususlar MÖHUK’de de aynen yer almaktadır. Bunların
ötesinde MÖHUK, mahkemenin, tahkim sözleşmesinin yapılmadığı veya esas
sözleşmeye tahkim şartının konulmadığı ve tahkim sözleşmesinin uygulanabilir hukuk
veya hakem kararının alındığı ülke hukukuna göre geçersiz olması durumlarında da
yabancı hakem kararının tenfizi istemini reddetmesine müsaade etmektedir
(MÖHUK; m., 45/a, f).
Türkiye’nin 3460 sayılı Kanunla 1988 yılında kabul ettiği ICSID Sözleşmesinin
54’ üncü maddesine göre ise; akit devletler Sözleşmeye uygun olarak alınmış her
kararı kabul etmek ve kararın parasal yükümlülüklerini kendi Devletinin
mahkemesinin nihai bir kararı gibi yerine getirmekle yükümlüdür. Diğer bir deyişle,
ICSID hükümleri çerçevesinde alınan bir hakem kararının tenfizi konusunda
milli mahkemelerin her hangi bir müdahale yetkisi bulunmamaktadır.
I.5. Uygulanabilir Hukuk
Uluslararası ticari tahkime, aynı anda, değişik mevzuat uygulanabilir. Bunlar10;
a) tahkim sözleşmesinin tarafı olabilmek konusunda tarafların ehliyetini

belirleyecek hukuk,
b) tahkim sözleşmesinin kendisine uygulanacak hukuk,
c) tahkim davasına uygulanacak usul hukuku,
d) ihtilafın kendisine uygulanacak maddi hukuk,
e) hakem kararının tenfizine uygulanacak hukuk.
Potansiyel bir ihtilafın tarafı, uygulanacak hukuku bildiğinde, kendi

pozisyonunu rasyonel bir şekilde daha iyi değerlendirmeye başlayabilir. Taraflar
hangi hukukun uygulanabilir olduğunu belirledikten sonra, bunların sözleşme ve
potansiyel ihtilaf üzerindeki etkisini etraflıca değerlendirebilir. Uygulanabilir hukuku
belirleme konusunda, halen uluslararası düzeyde genel bir uygulama
bulunmamaktadır. Her ülkenin hukuki sistemi çerçevesinde kendi özel uygulaması
bulunmaktadır.
Türk hukukunda, uluslararası tahkimde uygulanacak hukukun tespiti açıkça

belirtilmemektedir. MÖHUK, “hakim Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara
göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygular ve yabancı hukukun muhtevasının
tespitinde tarafların yardımını isteyebilir” (MÖHUK; m., 2/1) diyerek, yabancı hukukun
tespitini mahkemeler açısından düzenlemektedir. Yabancı hakem kararlarına
uygulanacak hukuk hakkında ise MÖHUK’ da açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Ancak MÖHUK' un hakem kararlarının reddini düzenleyen 45. maddesinde; "tahkim
sözleşmesi veya şartı taraflarca tabi kılındığı kanuna veya … göre hükümsüzse"
(MÖHUK; m., 45/f) mahkemenin yabancı hakem kararının tenfizi istemini
reddedebileceği hükmü yer almaktadır. Bu hüküm çerçevesinde, tarafların
tahkimin tabi kılındığı kanunu -yani uyuşmazlığa uygulanacak maddi hukuku-
serbestçe belirleyebilmesi mümkün görülmektedir.
Avrupa Sözleşmesi tarafların hakemlerin ihtilafın esasına tatbik edecekleri

hukuku serbestçe tayin etmelerine imkan vermektedir (m., VII). Sözleşmeye göre
eğer taraflar tatbik edilecek hukuku kararlaştırmamışlar ise hakemler ihtilafın türüne
göre münasip görecekleri kanunlar ihtilafı kaidesinin tayin ettiği kanunu uygular.
Tarafların anlaşması ve hakemliğin tabi olduğu kanunun imkan vermesi halinde,
hakemler “dostane aracı” olarak da ihtilafı halleder.
ICSID Sözleşmesi çerçevesinde düzenlenen tahkimde de taraflar uygulanacak

hukuku serbestçe belirleyebilir (ICSID; m., 42/1).
10
GOULD Nicholas, HULEATT-JAMES Mark, International Commercial Arbitration: A Handbook, LLP Limited
Publications, London-New York-Hong Kong, 1996, s., 13.
I.6. Hakemliğin Teşkili
Uluslararası tahkimde, hakem heyetinin oluşturulması, genellikle, milli hukukta

düzenlenen bir konu değildir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (HUMK) milli
tahkimi düzenleyen 8. Babında, hakemlerin tayini ile ilgili hükümler bulunmakla
beraber uluslararası tahkimle ilgili olarak MÖHUK veya NY Sözleşmesinde bu
konuda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Taraflar, hakemlerin atanmasını
kendileri belirleyebilir ya da hakemlerin seçimi tahkimi organize eden kurumun usul
kurallarına bırakılabilir.
Ancak Avrupa Sözleşmesi, hakemliğin teşkili konusunda detaylı bir düzenleme

yapmıştır (m., IV). Sözleşme hakem heyetinin teşkilini, öncelikle, tarafların
anlaşmasına bırakmıştır. Hakemlerin ataması konusunda taraflar arasında bir
anlaşma yoksa; hakemler, karşı tarafın isteği üzerine, tarafların tahkimin görülmesini
tayin ettikleri yerin bulunduğu memleketin yetkili ticaret odası başkanınca ya da
tahkimin görüleceği yer kararlaştırılmamışsa hakem atamasına temerrüt eden tarafın
mutat meskeni veya iş merkezinin bulunduğu yerin ticaret odası başkanınca ya da
teşekkülü, şartları ve işleyişi Sözleşmede belirtilen özel komitece atanır. İşe el koyan
Başkan veya Özel Komite hakemleri atamaya ve gerektiğinde heyetin çalışma
usullerini belirlemeye yetkilidir.
I.7. Ehliyet
Tahkim sözleşmesi tarafların iradesine tabi olan -üzerinde kabul ve sulh yolu
ile serbestçe tasarruf edebilecekleri- uyuşmazlıklar için yapılabilir (HUMK; m., 518).
Türk hukukunda sadece çekişmeli yargıya giren hukuki uyuşmazlıklarda tahkim
uygulanmaktadır. Cezai veya idari yargıda tahkim caiz değildir. Fakat uygulamada,
idari sözleşmelere bazen tahkim şartı da konulmakta ve bu idari sözleşmelerden
doğan uyuşmazlıklar için, idari mahkemeler yerine, hakemlerde dava açılmaktadır.11
Kamu veya özel sektör kuruluşları için, tahkim sözleşmesine taraf olabilmeyi
veya yükümlülüklerini yerine getirmeme durumunda tahkim davasına devam
edebilmeyi mümkün kılan hukuk, genellikle, kuruluşun kurulduğu yerin hukukudur.
Kanunlar İhtilafı Kurallarına göre, hak ve fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna
tabidir. Kişinin milli kanunu ile kazandığı rüşt hali vatandaşlığın değişmesi ile sona
ermez. Tüzelkişilerin veya kişi veya mal topluluklarının hak ve fiil ehliyetleri,
statülerindeki idare merkezi hukukuna tabidir (MÖHUK; m., 8). Avrupa Sözleşmesine
göre "haklarında tatbiki gereken kanun tarafından "kamu hukuku tüzel kişileri" olarak
tanımlanan tüzel kişiler, muteber surette tahkim sözleşmesi düzenleyebilir.
Sözleşmeyi imzaladığı, tasdik ettiği veya buna katıldığı sırada her devlet, bu yetkiyi
sınırlandırabilir (Avrupa Sözleşmesi; m., II). Türkiye'nin, Avrupa Sözleşmesini kabul
ettiği 3730 sayılı Kanunda, bu yönde bir sınırlama yer almamaktadır.
11
KURU Baki, YILMAZ Ejder, ARSLAN Ramazan, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Basımevi, Ankara, 1997, s., 725.
Ancak, "hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim
yoluyla çözümü mümkün değilse mahkeme kararın tenfizi talebini reddeder"
(MÖHUK; m., 45/c). Türk İdare Hukukunda tahkim müessesesi düzenlenmediği için,
kamu kuruluşları idari sözleşmelerden kaynaklanan ihtilafların halli için tahkime
gidememekte, bu tür anlaşmazlıklar idari yargıda çözümlenmektedir.12
I.8. Tahkim Sözleşmesi
NY Sözleşmesinin II. maddesine göre tahkim sözleşmesi yazılı olarak

yapılmalıdır. Bu konuda taraflara iki imkan tanınmıştır. Taraflar, akdettikleri bir
sözleşmeye tahkim şartı koymak suretiyle bu sözleşmeden kaynaklanacak
uyuşmazlıkları tahkim usulü ile çözmeyi öngörebilecekleri gibi, müstakil bir tahkim
sözleşmesi yaparak gelecekteki bütün uyuşmazlıkları tahkim yolu ile çözmeyi
kararlaştırabilirler.13 14 Yazılı anlaşma terimi karşılıklı olarak gönderilen mektup veya
telgrafları da kapsayacak şekilde geniş tutulmaktadır (NY Sözleşmesi; m., II/2).
Milli tahkim sözleşmeleri içinde yazılı olma şartı büyük önem taşımaktadır.
Yazılı olma şartı geçerlilik şartı olup, yazılı yapılmayan tahkim sözleşmeleri
geçersizdir (HUMK; m., 517).
Tahkim sözleşmesinin iki şekilde yapılması mümkündür (HUMK m., 516);15
a) Müstakil bir sözleşme olarak: Taraflar doğmuş olan bir uyuşmazlığın

tahkim yolu ile çözümlenmesi için ayrı bir sözleşme yapabilir. Bu
sözleşmenin konusu münhasıran tahkimdir. Dar anlamda tahkim
sözleşmesi, bu müstakil tahkim sözleşmesine verilen isimdir.
b) Tahkim şartı (arbitration clause) : Taraflar yaptıkları bir sözleşmeye (satış,

şirket, istisna v.b.), bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların tahkim yolu
ile çözümleneceğini şart olarak koyabilir. Burada tahkim, o sözleşmenin
yalnız başına konusu olmayıp, o sözleşmenin yalnız bir şartını teşkil
etmektedir. Fakat, bu şart kanunun anladığı manada bir tahkim
sözleşmesidir ve tahkim sözleşmesinin tabi olduğu hükümlere tabidir.
Müstakil tahkim sözleşmesinin uygulaması daha azdır. Daha çok
tahkim şartına rastlanır.
12
Anayasa Mahkemesi Yap-İşlet-Devret (YİD) sözleşmelerini idari sözleşme (kamu hizmeti imtiyazı sözleşmesi)
olarak kabul ettiği için, YİD modeli ile gerçekleştirilecek kamu altyapı projeleri için tahkim sözleşmesi
yapılamamakta ve bu husus da projelere yabancı sermayeli yatırımcının katılımında önemli bir sorun teşkil
etmektedir (Bkz. Ek 2 ve 3).
13
ÜNAL Şeref, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası”, Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve
Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları,
Ankara,1990, s., 67.
14
Buna karşılık HUMK hükümleri çerçevesinde "sadece belirli (muayyen) bir uyuşmazlık hakkında tahkim
sözleşmesi yapılabilir. Taraflar, tahkim sözleşmesi yaparken, hangi uyuşmazlık hakkında bu sözleşmeyi
yaptıklarını bilmelidir. 'Bundan sonra aramızda çıkacak bütün uyuşmazlıklarda tahkim yoluna başvurulacaktır'
şeklinde genel bir tahkim sözleşmesi geçerli değildir." KURU/YILMAZ/ARSLAN, age, s., 728.
15
KURU/YILMAZ/ARSLAN, age, s., 727.
Tahkim sözleşmesi, yazılı bir sözleşmede yer alan bir şartdan oluşsa da,
genellikle, ana sözleşmenin bozulması durumunda otomatikman son bulmaz. Bu
husus tahkim hükmünün "otonomluğu", "ayrılığı", "bölünmüşlüğü" olarak açıklanır.
Bunun sonucunda, tahkim sözleşmesine uygulanacak hukuk ana sözleşmeye
uygulanacak hukuktan farklı olabilir. Bu tarafların anlaşmasından veya uygulanacak
hukukun işlemesinden kaynaklanabilir.16 Tahkim sözleşmesinin ayrılığı fikri, ana
sözleşme geçerliliğini yitirse bile, tarafların bu sözleşmeden kaynaklanan ihtilafı
tahkimle halletme arzularına yardımcı olmaktadır.17
I.9. Alternatif İhtilaf Çözüm Mekanizmaları (Alternative Dispute Resolution -

ADR-)
İhtilafı aralarında çözemeyen tarafların çözüm için başvurdukları bir diğer
yöntem ADR' dir. ADR, mahkemeler ve tahkim dışında kalan, ticari davalarda
ihtilafların halli için kullanılan yöntemleri ifade etmektedir. ADR, tahkim davasından
önce veya dava süresince de kullanılabilen bir mekanizmadır. ICC, ICSID,
UNCITRAL gibi kuruluşların ADR mekanizması ile ihtilaf çözümü için yayımlanmış
kuralları bulunmaktadır.
I.9.1. Arabuluculuk (Mediation): Arabuluculukta, tarafların arasındaki

sözleşmeye göre atanan arabulucu, anlaşmazlık taraflarının bir çözüme ulaşmak için
müzakere yapmalarına yardımcı olur. Arabulucu görevini yaparken taraflarla ayrı ayrı
görüşebilir, anlaşmazlığın özelliğine göre davanın haklılığı veya haksızlığı
konusunda tarafları bilgilendirir ve müzakerenin devam etmesini sağlar. Taraflar
isterse, müzakereler müşterek toplantılarda da sürdürülebilir.
I.9.2. Uzlaştırma (Conciliation): Uzlaştırma arabuluculukla benzerlik

göstermektedir. Ancak, uzlaştırıcı ihtilafın halli konusunda bir görüş, karar beyan
edebilir. Bu görüş taraflara tavsiye olarak bildirilir. Taraflar bu kararı isterlerse kabul
edebilir, isterlerse de daha sonraki müzakereler için bir zemin olarak kullanabilir.
Uzlaştırıcının tavsiyesi tarafları bağlamamaktadır.
I.9.3. Bilirkişi (Expert): Taraflar hakem yerine, belirli bir konu ya da konular
hakkında makul bir bulgu elde etmek için tarafsız birisini görevlendirebilir. Bilirkişi
müessesesi, taraflar arasındaki ihtilafın özel uzmanlık gerektirecek düzeyde teknik bir
konuda olması durumunda daha faydalı olmaktadır. Bilirkişinin bulguları tarafları
bağlamamaktadır. Ancak uzlaştırıcının tavsiyesinde olduğu gibi, taraflar, bilirkişinin
bulgularını doğrudan ya da bulgu ihtilafın bazı yönlerini aydınlatıyorsa ilerideki
müzakerelerde yardımcı olarak kullanabilir.
16
GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,13.
17
I.10. Tahkim ve Mahkemeler
İhtilafın halli konusunda, bir hakem veya mahkeme heyetinin yargılama yetkisi
paylaşılamaz. Diğer bir deyişle ihtilafın hallinde taraflar arasındaki sözleşme ve mer’i
mevzuat sadece mahkemeleri ya da sadece hakem heyetini yetkili kılmışsa, bunların
yargılama yetkisi kesindir. Ancak, hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Türk
kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümü mümkün olmalıdır (MÖHUK; m.,45/c). NY
Sözleşmesi, akit devletlerin, taraflar arasındaki ihtilafların hallini hakem heyetine
götürmeyi öngören tahkim sözleşmelerine muteber etmelerini istemektedir
(md., II/1). NY Sözleşmesi, akit devlet mahkemelerinin ihtilaf halinde tahkime gitmeyi
içeren bir sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığa el koyduğunda, taraflardan birinin
talebi üzerine, davayı uzatmadan hakemliğe sevk etmesini hüküm altına almıştır
(md., II/3).18 Bu önemli hükmün sonucu ise aşağıdaki şekildedir.19
a) Milli mahkemelerin tahkimi destekleyici tarzda davranması istenmekte ve

mahkemelerden, bazen;
i) hakemleri ataması ve değiştirmesi,

ii) ihtilafa konu malları koruma altına alması,
iii) şahitlerin toplantılara katılmasını temin etmesi ve üçüncü kişilerin
bilgi sağlamasını güvence altına alması,
iv) hakem kararının tenfizine yardım etmesi
beklenmektedir.
b) Davayı kaybeden taraf, hakem kararının alındığı ya da tenfizin yapılması

gerektiği devletin mahkemelerine hakem kararının geçersizliği için
başvurabilir. Kaybeden taraf mahkemelerin;
i) Kararın, tahkim prosedüründe uyulması gereken kurallara aykırı

olduğunu ilan etmesini (hakem-ler-in atanma şekline, zaman
limitlerine v.b.),
ii) ihtilafa uygulanan maddi hukuka ve fiziki gerçeklere aykırı olduğu
gerekçesiyle, hakem kararını düzeltmesini (Mahkeme, hakem
kararının yeniden gözden geçirilmesini düzenleyen milli kanuna
istinaden, kararı hakemlere iade edebilir, kararın kaybeden tarafı
ilgilendiren kısmının düzeltilmesini isteyebilir, kararı geçersiz kabul
edebilir ya da hakem kararını kendisi düzeltebilir.),
iii) hakemin yetkisizliği, kaybeden tarafa kendisini savunması için
yeterli fırsat verilmediği veya kararın icrasının kamu düzenine aykırı
olması nedenleriyle tenfiz istemini reddetmesini
isteyebilir.
18 "HUMK çerçevesinde; davalı, bu tahkim itirazını, ilk itirazları ile birlikte, esasa cevap süresi içinde ileri sürebilir.
Davalının , esasa cevap verdikten (veya esasa cevap süresi geçtikten) sonra yaptığı tahkim itirazı dinlenmez;
mahkeme davaya bakmaya devam eder." KURU/YILMAZ/ARSLAN, age, s., 728.
19
GOULD /HULEATT-JAMES, age, s.,7.
c) Tarafların sözleşmeden kaynaklanan bazı ihtilafları tahkime, diğerlerini de

mahkemeye götürmeyi kararlaştırmaları mümkündür. Böyle durumlarda,
hakem heyeti ve mahkemelerin sözleşme ile yetkilendirildikleri konudaki
yargılama yetkileri paylaşılamaz. Ancak bu tür sözleşmelerin
uygulamasında, dikkatli ve etraflı bir yetki dağıtımı yapılmadıysa, hakem
heyeti ve mahkemelerin yargılama yetkisinin sınırı konusunda çatışma
ortaya çıkması muhtemeldir.
I.10.1. Mahkemeler Karşısında Tahkimin Avantajları
Mahkemeler ile uluslararası tahkim arasında yapılacak tercih, sonucu

etkileyebilecek bütün veriler iyi değerlendirilerek yapılmalıdır. Mevcut veya potansiyel
ihtilafın karakteri, uygulanacak maddi hukuk, tarafların milliyeti, mahkemelerin yetki
sınırları, malların bulunduğu bölge, seçim yapılırken dikkat edilmesi gereken
unsurlardan bazılarıdır.
Uluslararası ticaretten kaynaklanan ihtilafların hallinde, aşağıdaki durumlarda

mahkemeler yerine tahkime gitmek daha uygun olabilir.
a) Taraflar ihtilafı çözecek mahkemenin hangi devletin mahkemesi olacağı

konusunda uzlaşamayabilir. Taraflardan birisi ihtilafın halline yetkili
kılınacak mahkemenin, eşit şartlarda belirlenmediğini veya kendisi için,
herhangi bir sebeple, dezavantajlı olduğunu düşünebilir. Mahkemenin,
kendi milliyetinden olan tarafa karşı bağımsız olamayacağı yönünde
şüpheler olabilir. Bir taraf mahkemeye gidilecek ülkenin kültürü ve
mevzuatına karşı bir güvensizlik veya rahatsızlık hissedebilir.
b) Mahkemeler, genelde, iddiaların ve kanıtların kendi dillerine tercüme

edilmesini istemektedir. Ancak bu lisan taraflardan en az birisi için yabancı
ya da tarafların sözleşme ve iletişim dilinden farklı bir dil anlamına
gelmektedir. Taraflar çok farklı iki dil grubundan gelseler bile (örneğin Çinli
ve Fransız), tahkimin her iki tarafından anlayabileceği, iş ilişkilerini
sürdürdükleri, İngilizce gibi bir dilde ele alınmasını kararlaştırabilir.
c) Tahkimin, davalı tarafın malvarlığının bulunmadığı bir ülkede görülmesi

söz konusu olabilir. Hem yabancı hakem hem de yabancı mahkeme
kararları, kararın alındığı ülkeden başka bir ülkede tanınabilir ve tenfiz
edilebilir. Ancak 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması Ve
Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesinin yabancı hakem kararlarının
“tanınması” ve “tenfizi” için oluşturduğu sistemin uygulama alanı, yabancı
mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizini düzenleyen uluslararası
antlaşma sisteminden daha geniştir.20
d) Taraflar ihtilaflarını gizli tutmak isteyebilir. Tahkim genelde özel ve gizli bir
süreçtir. Yani kamuoyu tahkim duruşmalarının dışında tutulmaktadır.
Taraflar aksini kararlaştırmadıkları sürece, tahkim dokümanları ve tarafların
ifadeleri gizli tutulmaktadır.
20
GOULD/HULEATT-JAMES, age, s., 9.
e) Devletler mahkemelerindeki tıkanıkları aşmak ve onları daha etkin hale

getirmek için gerekli çalışmaları yapmalarına rağmen, pek çok ülkede
mahkemelerin karar vermesi hala uzun zaman almaktadır. Diğer taraftan,
mahkemelerdeki hakim kararlarına karşı, genelde, temyize gidilmekte ve
bu ilave bir maliyete (zaman kaybı ve masraf) neden olmaktadır. Tahkim,
tarafların, mahkemelerdeki duruşmalar ile karşılaştırıldığında,
duruşmaların ele alınış biçimi üzerinde daha fazla kontrole sahip olmasına
imkan vermektedir. Tahkim oldukça esnek bir mekanizmadır. Tahkimi iyi
bilen uygulamacıların elinde, tahkim bir ihtilafta, çabuk ve optimal maliyetle,
nihai karar elde edilebilme imkanı verebilmektedir.
I.10.2. Mahkemeler Karşısında Tahkimin Dezavantajları
a) İhtilaf, kararın alınacağı veya tenfizin yapılacağı ülkenin mevzuatına ya da

bizatihi tahkimde uygulanmasına kararlaştırılan hukukun kendisine göre
tahkime götürülemeyebilir.
b) Tahkim taraflarından birisi, ülkesinin mevzuatına göre tahkime gitme

ehliyetine sahip olmayabilir. “Bazı devletler mevzuatları gereği doğrudan
tahkim tarafı olamayacağı gibi (Suudi Arabistan, Belçika), bazı devletlerin
kendileri doğrudan değil ama sadece belirli kurumları tahkime taraf
olabilmektedir (ABD). Diğer taraftan, bazı devletler sadece özel
kanunlarının yetkilendirmesiyle tahkime taraf olabilmektedirler.”21
Türkiye’de ise tahkim sadece çekişmeli yargıya giren hukuki
uyuşmazlıklara uygulanmaktadır. İdari ve ceza yargısında tahkim caiz
değildir. Ancak, kamu kuruluşlarından, özel hukuk hükümleri çerçevesinde
faaliyeti söz konusu olanlar, bu faaliyetleri kapsamında tahkim
sözleşmesine taraf olabilmektedir.
c) Tahkimde ele alınan her davanın her zaman için kısa sürede
sonuçlandırılacağı söylenemez Bazen mahkemelerde karar daha çabuk
alınabilir. Mahkemelerde ve tahkimde, kararın alınışındaki zamanlama
farkı hem ihtilafın niteliğinden hem de hakem ve hakim arasındaki yetki
farkından kaynaklanabilmektedir.
d) Bir davada, esas olarak davacı ve davalı olmak üzere iki taraf
bulunmaktadır. Fakat, gerek davacı gerek davalı (veya her iki) tarafta
birden fazla (çok) kişinin bulunması mümkündür (dava arkadaşlığı).
(Özellikle zincirleme sözleşmelerde, A ile B ve B ile C arasında benzer
konulu davalar bulunabilmektedir. ) Böyle durumlarda, bir tarafta bulunan
birden fazla kişiye dava arkadaşları, bunlar arasındaki ilişkiye de dava
arkadaşlığı denir. Dava arkadaşlığında dava arkadaşı sayısı kadar dava
vardır; fakat mahkemelerde bu davalar birlikte görülür. Bu ise, zaman,
emek ve masraftan tasarruf (yani davaların, daha çabuk ve en az giderle
sonuçlanmasını) sağlar, tahkikatı ve yargılamayı kolaylaştırır ve
basitleştirir ve nihayet çelişik hükümler verilmesini (davaların ayrı ayrı
21
incelenmesi halinde bu davalar sonucunda verilecek hükümler arasında

çelişki bulunmasını) önler.22
Birden fazla davacının ya da davalının bulunduğu benzer konulu

ihtilaflarda mahkemeler yerine tahkime gidildiğinde ise, tarafların rızası
olmaksızın, davaları birleştirmek mümkün değildir. Tahkimin en önemli
özelliklerinden bir tanesi gizliliktir. Hem tahkim davaları hem de sonuçlar
üçüncü kişilere kapalıdır. Çok taraflı sözleşmelerden kaynaklanan
ihtilaflarda, her bir tarafın kendi arasındaki sözleşmeye göre tahkime
gidildiğinde; dava arkadaşı sayısı kadar tahkim duruşması görülecektir. Bu
ise farklı hakem davalarında farklı ve birbirine çelişik kararlar ortaya
çıkmasına sebep olabilecektir. Bu çelişkili kararlar, kaybeden tarafın karara
itiraz etmesini gerekçelendirebilecektir. Ayrıca davaların ayrı ayrı
görülmesi ilave bir masraf ve zaman kaybına da neden olabilecektir.
e) Tahkim tarafları hakemler ve tahkim masrafları için bir ücret ödemek

zorundadır. Bunun yanısıra, kurumsal tahkimde, tahkimi organize eden ve
denetleyen kurumun faaliyetleri için idari masraflar da bulunmaktadır. Oysa
ihtilafın mahkemelerde çözümüne gidilmesi durumunda böyle bir masraf
söz konusu olmayacaktır.
22
KURU/YILMAZ/ARSLAN, age, s., 459.
II.ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER
Uluslararası ticari tahkimin çerçevesi, kapsamı ve tanınmasına ilişkin kuralların

harmonize edilmesinde uluslararası sözleşmeler önemli bir işleve sahiptir. Önemli
sözleşmelerin çoğu çok taraflı (yani üç veya daha fazla ülkenin taraf olduğu) olarak,
uluslararası tahkim prosedüründe alınan hakem kararlarının tenfizini sağlamak üzere
düzenlenmiş ve taraf ülkelerin iç hukukuna da girmiştir.
II.1. Cenevre Protokolü (The Geneva Protocol - 1923)
Uluslararası düzeyde hazırlanan ilk önemli sözleşme Cenevre Protokolüdür.

Protokolün başlıca amacı uluslararası tahkim anlaşmalarının geçerliliğini temin
etmektir. Diğer bir amaç ise tahkim anlaşmasının yaptırımlarının uygulamaya
geçmesini sağlamaktır.
II.2. Cenevre Sözleşmesi (The Geneva Convention -1927)
Cenevre Sözleşmesinin temel amacı Cenevre Protokolünün kapsamını

geliştirmek ve böylece taraf ülkelerden birinde verilen bir kararın, sadece o ülkede
değil, başka bir taraf ülkede de uygulamasını sağlamaktır.
II.3. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New

York Sözleşmesi (Convention on the Recognation and Enforcement of
Foreign Arbitral Awards-1958)
Cenevre Sözleşmesi ve Protokolünün dezavantajlarından birisi, hakem kararın

uygulanması için gereken şartların yerine getirildiğinin ispat yükünü, kararın
uygulanmasını isteyen tarafa bırakmasıdır. Bu ise ilgili tarafa bazen ağır külfet
getirmektedir. Sözleşmeye göre, bazı durumlarda, hakem kararının alındığı ülkedeki
mahkemelere başvuru yapmak gerekmektedir. Bu ise, uluslararası ticari ihtilafların
çözümünde tahkimin etkili bir biçimde kullanılmasının önünde engel teşkil
etmektedir. Birleşmiş Milletlerin desteği ile düzenlenen New York Sözleşmesi,
Cenevre Protokolü ve Sözleşmesinin yerini alıp, bu dezavantajları elimine ederek;
uluslararası ticari tahkim konusunda önemli bir uluslararası mutabakat metni
oluşturmaktadır.23
NY Sözleşmesi, akit devletlerin, geçerli tahkim anlaşmalarını uygulamalarını

istemekte, hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için çok daha açık kurallar
getirmektedir. Sözleşme, hakem kararlarının uygulanması isteyen tarafın kararın
uygulanması için gerekli koşulların yerine getirildiğini ispat etmesini isteyen Cenevre
Protokolü ve Sözleşmesinin kurallarını tersine çevirerek; kararın tanınması ve
tenfizine direnen tarafın, gerekçelerini sunması ve ispat etmesi gerektiği yönünde
hüküm getirmiştir (m. 5). Sözleşme 24 devlet tarafından imzalanarak düzenlenmiş ve
halen 121 Devlet tarafından da kabul edilerek uygulanmaktadır (EK V). Sözleşme
yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda en geniş üye ağına
sahiptir.
23
Türkiye, 10.Haziran.1958 tarihli Sözleşmeyi 21.Mayıs.1991 tarih ve 20877

sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3731 sayılı Kanunla onaylamıştır. Ayrıca,
Sözleşmenin 1inci maddesinin 3 üncü paragrafına uygun olarak, sözleşmeyi sadece
mütekabiliyet esasına göre bu sözleşmeye taraf olan bir devletin ülkesinde verilmiş
olan hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında uygulayacağını; sözleşmeyi
yalnız akdi veya akit dışı hukuki münasebetlerden kaynaklanan ve kendi iç hukukuna
göre ticari mahiyette sayılan uyuşmazlıklar hakkında uygulayacağını beyan etmiştir.
II.4. Uluslararası Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa Sözleşmesi

(Europen Convention on International Commercial Arbitration-1961)
Avrupalı olmayan devletlerin de sözleşmeye taraf olmaları mümkün olmasına

rağmen (örneğin Küba), Birleşmiş Milletler Avrupa Ekonomik Komisyonunun
gayretleriyle oluşturulan sözleşmenin öncelikli amacı Avrupa’daki Doğu-Batı ticaretini
geliştirmektir. Hakem kararlarının sadece tanınması ve tenfizi safhasını düzenleyen
New York Sözleşmesinin aksine Avrupa Sözleşmesi; taraflar arasındaki tahkim şartı
veya anlaşmasına istinaden hakemlerin ihtilafa el koymalarından, kararın verildiği
safhaya kadar ki kısmını da düzenlemektedir.24 Bu özelliği itibariyle Sözleşme, New
York Sözleşmesiyle karşılaştırdığında tahkimin çok daha geniş bir alanını
düzenlemektedir. Ancak bugüne kadar sadece 28 devlet tarafından kabul edilmiş
olması nedeniyle New York Sözleşmesi kadar bir etkiye sahip bulunmamaktadır
(EK VI). 21.Nisan.1961 tarihli Sözleşmenin hazırlık çalışmalarına 17 Avrupa Devleti
ile birlikte Türkiye de katılmış ve 21.Mayıs.1991 tarihinde 3730 sayılı Kanunla
onaylamıştır.
II.5. Yatırım Anlaşmazlıkların Çözümü Konusunda Washington (ICSID)

Sözleşmesi (The Washington Convention on the Settlement of Investment Disputes
-1965)
Sözleşme esas olarak (ileride daha detaylı ele alınacak olan) Yatırım
Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez’i ( The International Centre for
the Settlement of Investment Disputes -ICSID) kurmuştur. Bu nedenle sözleşme
ICSID sözleşmesi olarak da adlandırılmaktadır. ICSID hakemlik kurumu bir akit ülke
yatırımcısının diğer bir akit ülkedeki yatırımlarından doğan ihtilafların çözümünü
sonuçlandırmayı amaçlamaktadır. Washington Sözleşmesi Dünya Bankasının
bünyesinde oluşturulmuştur. Banka ICSID hakem kararlarının tenfizi konusunda
yardımcı olabilmektedir. Washington Sözleşmesi 100’ün üzerinde devlet tarafından
kabul edilmiş olması ve pek çok yatırım anlaşmasında yer alması nedeniyle oldukça
önemlidir.25 Türkiye bu Sözleşmeyi 27.5.1988 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan
3460 sayılı Kanun ile onaylamıştır.
24
ŞANLI Cemal, “21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku”, Avrupa (Cenevre)- New York
Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku” Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü
Yayınları, Ankara, 1990, s., 3.
25
An Overview of ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes Web Page: http://www.
worldbank.org/html/extdr/icsid.htm
II.6. Moskova Sözleşmesi

(The Moscow Convention- 1972)
Moskova Sözleşmesi “Karşılıklı Ekonomik Yardım Konseyi”ne (The Council of

Mutual Economic Assistance -CMEA-) üye sosyalist ülkelerin ekonomik
entegrasyonunun tesisi amacıyla düzenlenmiştir. Sözleşmeye taraf ülkelerdeki
iktisadi teşebbüslerin, ihtilaflarını akit devletlerdeki ticaret odaları bünyesinde bulunan
hakem heyetleri aracılığı ile çözmeleri istenilmektedir. Hakem heyetlerinin kararları
nihaidir ve karşılıklılık esasına göre uygulanması gerekmektedir.
Konseyin (CMEA) son bulması ile bir çok akit devletin tanımadığını ilan ettiği
sözleşmenin geleceği belirsizdir. Sonuç olarak sözleşmenin uygulaması önemli
ölçüde geçerliliğini kaybetmiştir. 26
II.7. Panama Sözleşmesi (The Panama Convention -1975)
Latin Amerika ülkeleri uluslararası ticari tahkimin önemine inanmalarına

rağmen, uzunca bir süre Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa’nın çıkarları ve
dolayısıyla onların etkisi altındaki tahkim kuruluşlarına güvenmediklerinden; New
York sözleşmesini kabul etmekte ağır davranmış; bunun yerine New York
Sözleşmesinin bir çok prensibini kabul eden Panama Sözleşmesini tercih etmişlerdir.
Panama Sözleşmesinin iki önemli özelliği bulunmaktadır. Birinci olarak, sözleşme
tahkim sözleşmelerinin icrası ile ilgili hüküm taşımamaktadır. İkinci olarak, eğer
taraflar tahkim prosedürü üzerinde anlaşmaya varamazlar ise Amerika Kıtası Ticari
Hakemlik Komisyonun (Inter-American Arbitration Commission (IACAC-) kuralları (şu
anda UNCITRAL tahkim kuralları) devreye girecektir.27
II.8. Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Antlaşmaları (YKKTA) (İki

Taraflı Yatırım Antlaşmaları-Bilateral Investment Treaties- BIT)
Bu sözleşmeler iki ülke arasında yapılmaktadır. Esasında, çok taraflı tahkim

antlaşmaları uluslararası hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde daha büyük bir
öneme sahiptir. Ancak bu gerçek, iki taraflı antlaşmaları daha az önemli
kılmamaktadır. Özellikle, uluslararası bir yatırımcının New York Sözleşmesine taraf
olmayan bir ülkede yatırım yapması durumunda iki taraflı antlaşmalar daha da önem
kazanmaktadır. Yatırımcılar, çoğu zaman, yargıya müdahale olabilmesi ihtimalini göz
önünde bulundurarak, yatırım yaptığı ülkedeki tahkim sürecine güven
duymamaktadır. 28
26
27
GOULD/HULEATT-JAMES, age, s.,20-21.
28
DOLZER Rudolf, STEVENS Margrete, Bilateral Investment Treaties, Kluwer Law International Publications,
Netherlands, 1995, s.,15.
II. Dünya Savaşı sonrasında, gelişmekte olan ülkelerin sermaye ihraç eden
ülkelerin teknoloji birikimlerine, organizasyon becerilerine ve dolayısıyla
sermayelerine olan ihtiyaçları YKKTA’ ları gündeme getirmiştir. 1959 yılında Almanya
ve Pakistan arasında imzalanan ilk sözleşmeden bu yana 1000’in üzerinde YKKTA
bağıtlanmıştır.29 YKKTA’ nın temel amacı kalkınma sürecinde önemli rolü olan
yabancı sermayenin korunması ve teşvik edilmesidir.
YKKTA sadece yeni yatırımlara değil aynı zamanda mevcut yatırımlara da

aynı korumayı sağlar. YKKTA genellikle dört başlık altında toplanabilir.30
a) Yatırım ve yatırımcının kapsamı,
b) En çok kayrılan ülke muamelesi ve ulusal muamele,
c) Yabancı sermaye yatırımlarının kamulaştırması,
d) İhtilafların halli mekanizması.
Türkiye bugüne kadar 38 ülke ile YKKTA imzalamış durumdadır. Bu

antlaşmaların ihtilafların çözümlenmesi ile ilgili maddelerinde tahkim şartı açıkça
kabul edilmektedir. Bu antlaşmalarda (a) taraf devletlerden (Ev sahibi Devlet) biri ile
diğer tarafın yatırımcısı arasında çıkan ihtilaflar ve (b) antlaşmaların tarafları olan
devletler arasında çıkan ihtilaflar olmak üzere, iki tür ihtilaftan söz edilmektedir. 31
a) Taraf Devletlerden Biri ile Diğer Tarafın Yatırımcısı Arasında Çıkan İhtilaflar
Bu tür ihtilafların çözümünde, ihtilaf konusu, taraflarca, öncelikle ve mümkün

olduğunca iyi niyetle, karşılıklı görüşmeler ve müzakereler yoluyla çözülmeye
çalışılacaktır. Bazı antlaşmalarda; tahkim kararının uyuşmazlığın bütün tarafları için
kesin ve bağlayıcı olduğu, her bir tarafın verilen kararları kendi kanunları
çerçevesinde yerine getireceği yönünde hüküm bulunmaktadır.
Antlaşmalarda gidilecek tahkim kurumları farklılık gösterebilmekle beraber,

son dönemde bağıtlanan sözleşmelerde belli başlı üç tahkim mekanizmasına yer
verilmektedir. Taraflar uyuşmazlıklarını; her iki tarafında Washington Sözleşmesine
taraf olması durumunda ICSID’e, Milletlerarası Tahkim Divanına (ICC) ya da
UNCITRAL tahkim kurallarına göre oluşturulacak bir hakem heyetine götürebilir.
İleride de belirtileceği gibi ICSID sözleşmesinin bizzat kendisinin hakem kararlarının
tenfizi ile ilgili hükümleri bulunmaktadır. Milletlerarası Tahkim Divanı ya da
UNCITRAL tahkim kurallarına göre oluşturulacak bir hakem heyetince alınan hakem
kararlarının tenfizi ise New York Sözleşmesine göre yapılmaktadır.
29
GAILLARD Emmanuel, “ The International Centre for Settlement of Investment Disputes”, New York Law
Journal, April 2, 1998.
30
DOLZER/STEVENS, age, s., xii.
31
BİRSEL /BUDAK, age, s., 190.
b) Antlaşmaların Tarafları Olan Devletler Arasında Çıkan İhtilaflar
Taraflar, antlaşmanın yorumu veya uygulaması ile ilgili her türlü uyuşmazlığa
iyi niyet ve işbirliği ruhu içinde çabuk ve adil çözüm arayacaklardır. Eğer taraflar,
aralarında uyuşmazlığın başladığı tarihten itibaren altı ay içerisinde bu yöntemle
uzlaşmaya varamazlarsa, uyuşmazlık herhangi bir tarafın talebi üzerine, üç üyeli bir
tahkim heyetine götürülebilir. Tahkim heyeti, nihai ve bağlayıcı olacak kararını oy
çokluğu ile alır. Tahkimle ilgili her türlü masraf taraflarca eşit olarak ödenir.
Antlaşmalarda genelde “yatırım” tanımı yapılırken bazı antlaşmalarda da

“yatırım ihtilafı” kavramı da açıklanmıştır.
Örneğin 2.2.1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Türkiye Cumhuriyeti ve

Letonya Cumhuriyeti Ararsında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin
Antlaşma ’da yatırım şu şekilde tanımlanmıştır;
“Yatırım terimi, ev sahibi tarafın kanun ve nizamlarına uygun olmak kaydıyla,

her türlü mal varlığını ve sınırlayıcı olmamakla beraber özellikle aşağıdakileri kapsar:
a) Hisse senetleri veya şirketlere katılımın diğer şekilleri,
b) Yeniden yatırımda kullanılan hasılatlar, para alacakları veya mali değeri

olup kanunen ifa edilebilen bir yatırımla ilgili diğer haklar,
c) Taşınır ve taşınmaz mallar ile ipotek, tedbir, rehin gibi diğer ayni haklar ile
diğer benzer haklar,
d) Telif hakkı, patent, lisans, sınai tasarım, teknik proses ile bunların yanı sıra
ticari marka, peştemaliye, know-how gibi sınai ve fikri mülkiyet hakları ile
diğer benzeri haklar,
e) Doğal kaynakların aranması, işletilmesi, istihracı, işletilmesi imtiyazları da

dahil olmak üzere, her bir Tarafın ülkesinde kanunla veya bir sözleşme ile
belirlenmiş iş imtiyazları.”
ABD ile yapılan Antlaşmada ise “yatırım ihtilafı” kavramı şu şekilde

tanımlanmıştır;
“Yatırım ihtilafları:
a) Bir taraf ile karşı tarafın yatırımcısı arasındaki bir yatırım sözleşmesinin
uygulanması ve yorumlanması,
b) Bir tarafın yatırımlarla ilgili makamının, söz konusu yatırımcıya sağladığı

herhangi bir yatırım müsaadesinin uygulanması ve yorumlanması,
c) Bir yatırım ile ilgili olarak ve söz konusu anlaşma ile verilen veya yaratılan
herhangi bir hakkın çiğnendiğinin iddia edilmesi
ile ortaya çıkan ihtilafı ifade eder.”
III. TAHKİM KURUMLARI
Taraflar ihtilaf ortaya çıkmadan bir tahkim sözleşmesi (şartı)ile, ana

sözleşmenin uygulanması esnasında ihtilaf vuku bulduğunda çözüm için hakem
heyetine gideceklerini kararlaştırma hakkına sahiptir ve genelde uygulamada
gözlenen yöntemde budur. Ancak, ana sözleşmede tahkimle ilgili bir hüküm yoksa
dahi taraflar ortaya çıkan ihtilafın hakem heyetince çözüme kavuşturulmasını
kararlaştırabilir. Böyle bir durumla karşılaşıldığında, taraflar ihtilafı tahkime götürmek
için anlaşma yapma hakkına sahiptir ve bundan sonra anlaşmazlık tahkim
mekanizması ile çözüme kavuşturulur.
Tarafların, ihtilafın hakem heyetine götürülmesi konusunda bir anlaşmaya

vardıktan sonra, tahkimin bir kurumun himayesinde mi yoksa ad hoc (özel seçilmiş)
hakemlerce mi görüleceğini kararlaştırması gerekmektedir.
III.1. Kurumsal ve Ad Hoc Tahkim Ayırımı
III.1.1. Kurumsal Tahkim
Kurumsal tahkim, daimi bir hakem kuruluşunun idaresinde ve onun önceden

düzenlediği kurallar çerçevesinde gerçekleştirilen tahkimdir. En çok bilinen tahkim
kuruluşlarının başında Milletlerarası Tahkim Divanı (ICC International Court of
Arbitration), Londra Uluslararası Tahkim Divanı (the London Court of International
Arbitration) ve Amerikan Tahkim Kurumu (American Arbitration Association)
gelmektedir. Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkezi de
(International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID) yatırım
ihtilaflarının tahkim yolu ile halli için idari hizmet vermektedir. Bunlardan başka, milli
ve bölgesel nitelikte tahkim kuruluşları da bulunmaktadır.
Kurumsal tahkimin avantajları şunlardır;
a) Tahkim taraflarının tecrübesizliği nedeniyle, başlangıçta, tahkim

sözleşmesinde problemler uygun bir biçimde tanımlanmadığı zaman ad
hoc hakem heyeti ihtilafı çözmekte yetersiz kalabilmektedir. Oysa öncü
kurumların tahkim kuralları, tenfiz edilebilir bir kararın istihsali için etkili bir
tahkim yönetimi sağlayabilmektedir. Bu kurallar, tahkime bakacak
hakemlerin atanmasını sağlayan ve taraflardan birinin veya bizatihi
hakemlerin tahkim sürecini zorlaştırmasını engelleyen hükümler
içermektedir.
b) İhtilaf vuku bulduğunda, davalının tahkimin başlatılmasında isteksiz

davranması durumunda, ad hoc tahkimde çoğu kez mahkemelerin
müdahalesine ihtiyaç duyulmaktadır. Oysa tahkim kurumları, bu tür
durumlarda, mahkemeye başvurmadan hakem heyetinin oluşturulmasını
sağlayabilmektedir.
c) Kurumsal tahkimde, hakemler ile taraflar arasındaki güven ilişkisi bizzat

kurumun şahsında toplanmakta, çoğu kez taraflar hakemleri
tanımamaktadır. Bu da hakemlerin daha objektif kalmalarını sağlamakta
ve karar sürecini hızlandırmaktadır.
d) İyi bir kurum, tahkimin idaresi ve denetimi için tarafsız bir mekanizma
sağlayabilmektedir. Kurum, uygun hakem heyetinin seçiminde, tahkim
masraflarının ödemesinin ayarlanmasında, hakem ücretlerinin tayininde
ve tahkim sürecindeki engellerin en aza indirgenmesinde yardımcı
olabilmektedir.
Bu hizmetlerin bir sonucu olarak, tahkim kurumları hakem ücretleri ve

davalar için mekan masraflarının yanı sıra kendileri için de ücret tahsil
etmektedir. Bu ilave masrafın yanı sıra, idari sürecin zaman alabilmesi ise
kurumsal tahkimin dezavantajları arasında yer almaktadır.
III.1.2. Ad Hoc (Özel Seçilmiş) Tahkim
Bu tahkim türünde, ICC ve ICSID gibi, tahkimi idare eden ve sekreterya

hizmetleri sunan özel kurallara sahip bir kurum yoktur. Taraflar, ad hoc tahkimi kendi
tasarrufları dahilinde sadece özel bir olay için geçici olarak düzenler ve her hangi bir
kurumun idaresine başvurmaz. Taraflar hakem heyetinin nasıl teşekkül ettirileceğini,
tahkim yerini ve lisanını, tahkimin tabi olacağı usul ve esasa ilişkin kuralları doğrudan
tayin eder.
Ad hoc tahkimin avantajları veya dezavantajları, genel olarak, kurumsal tahkim

için yukarıda söylenenlerin tam tersidir.
Vuku bulmuş bir ihtilafın hallinde kullanıldığında ad hoc tahkimin avantajları

daha net görülmektedir. İhtilafın ne olduğu bilindiğinde ve ilgili doküman ve potansiyel
şahitler gibi konulara vakıf olunduğunda, taraflar muayyen ihtilafın gerektirdiği
şartlara uygun ad hoc kuralları tanzim edebilir. Örneğin taraflar hakemlerin
sorumluluk alanlarını ve uymaları gereken zaman dilimlerini açıkça belirleyebilir.
Ad hoc tahkime ilişkin en gelişmiş ve modern kurallar, Birleşmiş Milletler

Milletlerarası Ticaret Hukuk Komisyonu (UNCITRAL) tarafından hazırlanmıştır. Bu
kurallara ileride daha geniş bir biçimde yer verilmektedir.
III.2. Tahkim Kurumlarının İşleyişi
III.2.1. Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez

- (International Centre for Settlement of Investment Disputes-ICSID)
ICSID, Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım

Anlaşmazlıkların Çözümü Antlaşması Konusundaki Washington Sözleşmesinin 68/2
maddesine göre 14 Ekim 1966 tarihinde yürürlüğe girmiştir. ICSID özellikle yatırım
anlaşmazlıklarının çözümünü depolitize ederek, ihtilafın bütün taraflarının istekleri ve
çıkarlarını dengeleyen bir platformda çözüm sağlamayı hedeflemektedir. Bunun için
de Sözleşme tarafların karşılıklı anlaşmasını temin edebilmek için “uzlaştırma”
(conciliation) ve başka bir türlü anlaşma olmaması halinde ihtilafın çözümlenmesi
için “tahkim” (arbitration) müesseselerini ihdas etmiştir.
ICSID hakemlik hizmetlerinden yararlanmak tamamen tarafların rızasına

bağlıdır. ICSID tahkimine gitme konusundaki hükümler akit devletler ile diğer akit
devlet yatırımcıları arasında imzalanan münhasır yatırım sözleşmelerinde yer
alabileceği gibi, devletler arasında imzalanan iki taraflı yatırım antlaşmaları ile
önceden de kararlaştırılabilir. Son zamanlarda çok taraflı yatırım ve ticaret
antlaşmalarında, yatırım anlaşmazlıkların çözümünde ICSID önemli bir mekanizma
olarak yer almaktadır.
Bugüne kadar 3’ü arabuluculuk, 38’i hakemlik istemiyle Merkeze 41 adet

başvuru olmuştur. 32 ülkenin taraf olduğu anlaşmazlık konuları tarım, bankacılık,
inşaat, enerji, sağlık, sanayi, madencilik ve turizm gibi alanları kapsamaktadır. 32
Sözleşmenin 6/1 (a-c) maddelerine istinaden İdari Konsey, 25 Eylül 1967

tarihinde yapılan ilk toplantısında aşağıda belirtilen düzenlemeleri kabul etmiştir.
a) İdari ve Mali Düzenlemeler (Administrative ve Financial Regulations)
b) Uzlaştırma ve Tahkim Davalarının Tesisine İlişkin Usul Kuralları -

Kurumsal Kurallar- (Rules of Procedure for the Istitution of Conciliation
and Arbitration Proceedings)
c) Tahkim Davalarına İlişkin Usul Kuralları - Hakemlik Kuralları- (Rules

of Procedure for Arbitration Proceedings)
d) Uzlaştırma Davalarına İlişkin Usul Kuralları - Uzlaştırma Kuralları-

(Rules of Procedure for Conciliation Proceedings)
Düzenlemeler ve kurallar 1 Ocak 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Sözleşmenin 69 uncu maddesine göre her Akit Devletin sınırları içerisinde bu
Sözleşmenin geçerli olmasını sağlayacak kanuni veya diğer önlemleri alması
gerekmektedir.
ICSID, aşağıda belirtilen özellikleriyle, diğer tahkim kurumlarından

oldukça önemli farklılıklar arz etmektedir.33
a) ICSID bir uluslararası sözleşmeyle kurulmuştur.
b) ICSID, uyuşmazlıkları çözen bir örgüt olarak faaliyet göstermenin

yanında, Dünya Bankası bünyesinde uluslararası düzeyde
ekonomik yapılanmayı teşvik eden bir kuruluştur.
32
An Overview of ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes Web Page: http://www.
worldbank.org/html/extdr/icsid.htm
33 BİRSEL Mahmut, "Enerji Hukuku Alanındaki Anyasa Mahkemesi İptal Kararlarının İki Taraflı Yatırım
Antlaşmaları Işığında Yorumlanması", Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında
İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara
Sanayi Odası Yayınları, Ankara, 1998, s., 21.
c) ICSID Tahkim Kuralları, ICSID Sözleşmesinde yer alan milletlerarası

hukuk normlarının bir araya gelmesinden oluşmaktadır. İç hukuk ve
mahkemelerin etkisinden hiç bir zaman soyutlanmayacak ticari
tahkimden farklı olarak, ICSID, iç hukuktan bağımsız, kendi
kendini yöneten bir sistemdir. ICSID Sözleşmesiyle, önsözünde
de belirtildiği gibi, "hakem kararına uymayı gerektiren bağlayıcı bir
antlaşma tesis edilmiştir.
d) ICSID Tahkimi mecburi bir tahkim yoludur. Taraflar ICSID

Tahkimini seçme konusunda karara vardıkları andan itibaren tek
taraflı olarak bu tahkim yolundan vazgeçme hakları da sona erer.
e) ICSID Sözleşmesine göre verilen hakem kararları, icrası

istenilen ülkelerin mahkemeleri tarafından kesin hüküm olarak
tanınacaktır.
III.2.1.1. ICSID’in İdari Yapılanması
ICSID bünyesinde “İdari Konsey”, “Sekreterlik” ile “Uzlaştırma ve

Hakemlik Panelleri” bulunmaktadır.
a) İdari Konsey; her akit devletten gelen birer temsilciden oluşmaktadır. Her
üyenin bir oy hakkı bulunmaktadır. Dünya Bankasının başkanı otomatik
olarak İdari Konseyin de Başkanlığını yürütmekte, fakat oy hakkı
bulunmamaktadır. İdari Konsey, yatırım anlaşmazlıkların çözümünde
uygulanacak kuralları düzenler ve Genel Sekreteri atar (ICSID; m., 4-8).
b) Sekreterlik; bir Genel Sekreter, bir veya birden fazla Yardımcı Sekreter ve
personelden oluşmaktadır. Genel Sekreter ICSID’in yasal temsilcisi ve asli
memurudur. Sözleşmenin hükümleri ve İdari Konseyin kabul ettiği kurallara
uygun olarak ICSID’in idaresinden ve personel atamasından sorumlu
bulunmaktadır(ICSID; m., 9-11).
c) Panel; Hakem Paneli, hakem heyetlerinde görev almak üzere, her biri,
burada çalışmaya gönüllü olmak koşuluyla, kalifiye kişilerden atamayla
oluşur. Her akit devlet, Panele kendi vatandaşlarından veya diğer ülke
vatandaşlarından 4 kişi atayabilmektedir. Panellerde hizmet vermek üzere
atanacaklar, yüksek ahlak sahibi, hukuk, ticaret, sanayi ve maliye
konularında yetkili kabul edilen ve bağımsız yargı uygulayacağına
güvenilecek kişilerden oluşturulmaya çalışılmaktadır (ICSID;m.,12-16).
d) ICSID’in Finansmanı; Merkezin harcamaları, sağladığı olanaklar karşılığı

elde edilen gelir veya diğer gelirler ile karşılanamıyorsa, geri kalan kısım,
Bankaya üye olan ülkelerden onların Banka sermayesine katkı payları
oranında, Bankaya üye olmayan ülkelerden ise İdari Konseyin
belirleyeceği kurallar içinde sağlanmaktır (ICSID; m., 17).
III.2.1.2. Hakem Heyetlerinin Oluşturulması ve Heyetin Yetkisi
Hakem Heyeti, usulüne uygun bir istemin Genel Sekreterlik tarafından

kaydedilmesinden sonra oluşturulmaya başlanır. Heyet yalnız bir üyeden veya
tarafların anlaşarak tayin edecekleri tek sayıda üyeden oluşur. Taraflar, hakemlerin
sayısında ve atama yönteminde anlaşamazlarsa, heyet ikisi her bir tarafça ayrı ayrı
atanacak bir de tarafların anlaşması ile atanacak (aynı zamanda heyet başkanı
olacak) üç üyeden oluşacaktır (ICSID;m., 36-37).
Merkezin yargılama yetkisi akit devletler ile ihtilafla ilgili yazılı rızasını Genel
Sekreterliğe sunmuş diğer akit devlet vatandaşları arasındaki yatırımlardan
kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları kapsayacaktır. Hiç bir taraf rızasını beyan ettikten
sonra, bu olurunu tek taraflı olarak geri alamaz (ICSID; m., 25).
Hakem heyeti yetkili olup olmadığına kendisi karar verecektir. Heyet,

anlaşmazlığa, tarafların üzerinde anlaştıkları maddi hukuk kuralları çerçevesinde
karar verecektir. Böyle bir anlaşmanın bulunmaması halinde, Heyet anlaşmazlığa
taraf olan Akit Devletlerin hukukunun ve uluslararası hukukun uygulanabilir kuralları
çerçevesinde karar verir (ICSID; m., 41-42).
III.2.1.3. Hakem Kararlarının Alınması
Hakem heyeti atandıktan sonra, talep halinde, davanın görülmesi ile ilgili süre
sınırlaması koyabilir ve lüzumu halinde sınırlarda değişiklik yapabilir. Heyet davanın
görülmesi sürecinde tarafların yazılı ve sözlü ifadelerini alır, şahitlerin ve bilirkişilerin
görüşlerine başvurabilir. Taraflar duruşmalarda avukatları ve danışmanlarınca temsil
edilebilir.
Heyet kararları üye çokluğu ile ve yazılı olarak alınır. Merkez tarafların rızası
olmadan kararı yayımlayamaz. Kararlar taraflara tebliğinden itibaren yürürlüğe girer
(ICSID; m., 48-49).
Kararın anlamı ve kapsamı konusunda taraflar arasında bir anlaşmazlık

olursa, taraflardan birisi kararın yorumlanmasını isteyebilir (ICSID; m., 50).
Taraflardan birisi;
♦ Heyetin uygun bir şekilde oluşturulmadığı,
♦ Heyetin yetkisini aştığı,
♦ Heyet üyelerinden birinin rüşvet aldığı,
♦ Mahkemenin temel kurallarından ciddi bir sapma olduğu,
♦ Kararın dayandığı gerçekleri belirtmediği,
hallerinden birini veya bazılarını ileri sürerek kararın geçersiz kılınmasını

isteyebilir. Bu durumda sekreterlik hakem panelinden 3 kişiyi ad hoc komiteye atar.
Bu komite üyelerinden hiçbirisi kararı veren heyetin üyesi, bu heyet üyelerinden birisi
ile aynı ülke vatandaşı veya anlaşmazlığa taraf olan ülkenin vatandaşı, anlaşmazlık
tarafı ülkelerden biri tarafından hakem paneline atanmış veya aynı anlaşmazlığa
uzlaştırıcı olarak görev yapmış olamaz. Komite yukarıda belirtilen durumlar
çerçevesinde kararın bir bölümünü veya tamamını geçersiz kılmaya yetkilidir (ICSID;
m., 52).
III.2.1.4. Hakem Kararların Tanınması ve Tenfizi
Hakem kararları tarafları bağlayıcıdır. Kararlar bir üst makama götürülemez ve

ICSID Sözleşmesinde öngörülenler dışında bir çözüme konu olamazlar. Taraflar,
Sözleşme hükümlerine göre kararın yürütülmesi durdurulmadıkça karara uyacak ve
hükümlerini yerine getireceklerdir (ICSID; m., 53).
Akit devletler bu sözleşmeye uygun olarak verilmiş her kararı bağlayıcı kabul
edecek ve kararın parasal yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi devletinin
mahkemesinin nihai bir kararı gibi yerine getirecektir (ICSID; m., 54).
III.2.1.5. Tahkim Masrafları
Taraflar üzerinde başka türlü anlaşmadığı taktirde, hakem heyeti davaya ilişkin
taraflarca yüklenilecek masrafları tayin eder. Heyet, bu masraflar, heyet üyelerinin
ödenek ve masrafları ve Merkez olanaklarını kullanmanın masraflarının nasıl ve kim
tarafından ödeneceğine de karar verir (ICSID; m., 61).
III.2.1.6. ICSID ve Türkiye
Türkiye ICSID’i kuran “Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki

Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Sözleşme”yi 24.6.1987
tarihinde imzalayarak 27.5.1988 tarih ve 3460 sayılı Kanun ile onaylamıştır.
Sözleşmenin Türkçe ve İngilizce metni ise 12.6.1988 tarih ve 20011 sayılı Resmi
Gazete’ de yayımlanmıştır.
Sözleşmeyi onaylayan 3460 sayılı Kanun ile Türkiye ;
a) yabancı sermaye ile ilgili yürürlükteki mevzuat çerçevesinde izin verilmiş

ve fiilen yatırım faaliyeti başlamış olan yatırımlardan kaynaklanan
uyuşmazlıkların ICSID’ e götürülebilmesi,
b) Türk mahkemelerinin münhasır yetkisinde bulunması dolayısıyla

Türkiye’de mevcut gayrimenkullar üzerindeki mülkiyet ve ayni hak
uyuşmazlıklarının ICSID’ e götürülmemesi,
c) Türkiye Cumhuriyeti’nin diğer ülkelerle imzalayacağı “Yatırımların

Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına” ilişkin münferit ikili antlaşmalarda
yatırım uyuşmazlıklarının Lahey Adalet Divanı’na götürülmesine ilişkin
ICSID Sözleşmesinin 64 üncü maddesine rezerv konulması
kaydıyla Sözleşmeyi onaylamıştır.
III.2.2. Milletlerarası Ticaret Odasının Tahkim Divanı

((ICC Tahkim Divanı- International Court of Arbitration)
Milletlerarası Tahkim Divanı, Milletlerarası Ticaret Odasınca (International
Chamber of Commerce-ICC) 1923 yılında Paris’te kurulmuştur. Kuruluşundan bu
yana geçen 76 yıl içerisinde 10.000’in üzerinde anlaşmazlık başvurusunda bulunulan
Divan, Dünyanın en eski ve ele aldığı dava sayısı ve çeşitliliği açısından en büyük
hakemlik kurumudur. 34
ICC Tahkim Divanı, uyuşmazlık davalarının ICC Tahkim ve Uzlaştırma

Kuralları (ICC Rules of Arbitration and Conciliation) çerçevesinde hakem heyetlerince
incelenmesini sağlayan idari bir organizasyondur. Halen uygulanmakta olan ICC
kuralları 1988 yılı başında yürürlüğe girmiştir.35 Tahkim Divanının merkezi Paris
olmasına rağmen, bünyesinde 50’nin üzerinde milliyetten hakem bulunduran hakem
heyetleri Dünyanın her hangi bir yerinde tahkim organize edebilmektedir.36
Tahkim hizmetinin yanı sıra ICC, tarafların talebi halinde, uluslararası ticarette
özel uzmanlık gerektiren teknik konularda ortaya çıkan anlaşmazlıkların çözümünde
“bilirkişi” (expert) tayin edebilir; acil durumlarda, tahkim öncesi geçici karar alınması
için “hakem” (referee) atayabilir; tarafların tahkime gitmeden anlaşmalarını
sağlayacak “uzlaştırma” (conciliation) prosedürünü işletebilir.
III.2.2.1. ICC Tahkim Divanının İdari Yapısı
Tahkim Divanının bir başkanı, bir başkan yardımcısı ve farklı milletlerden 50

üyesi bulunmaktadır. ICC Konseyi Divan Başkanını seçerek başkan yardımcısını
atamaktadır. Konsey Divan üyelerini, ICC Ulusal Komitesinin önerisi üzerine,
atamaktadır.
Divan, ayrıca 30 dan fazla personelin çalıştığı daimi bir sekreteryaya sahiptir.
Sekreterya bünyesinde bir genel sekreter bir genel sekreter yardımcısı ve günlük işler
için danışmanlar bulunmaktadır. Farklı milletlerden çalışanlardan oluşan sekreterya,
doğal olarak, değişik dillerde de hizmet verebilmektedir.
Tahkim Divanı, kendi kurallarına göre yürütülen tahkim duruşmalarının

denetimini yapmaktadır. Divan, hakemlik talebiyle sunulan ihtilafların çözümünde
kendisi karar vermemektedir. Bunun yerine, anlaşmazlık konusu dava üzerinde nihai
ve bağlayıcı kararı verecek hakemleri atamakta veya tarafların üzerinde anlaştığı
hakemleri onaylamaktadır. Hakem heyetinin oluşturulmasının yanı sıra Divan, tahkim
sürecinin başlatılması için gerekebilecek konularda kararlar alabilir, süreci denetler,
ICC kurallarına uyulmasını sağlar. Ayrıca, kararları, sonuçlandırılıp taraflara
bildirilmesinden önce gözden geçirir.
34
Guide To ICC Arbitration, International Chamber of Commerce Publications, Paris-1994, s., 9.
35
ICC Rules of Arbitration and Conciliation in force as from January 1, 1998, International Chamber of Commerce
Publications, Paris, 1997.
36
Guide To ICC Arbitration, s., 9.
III.2.2.2. Tahkim Başvurusu
Tahkim sürecinin başlayabilmesi için ihtilaf konusu dava ile ilgili bilgileri ve
hakemlerin atanması hakkındaki talebi içeren bir başvurunun ICC’ ye sunulması
gerekmektedir (ICC; m., 4). Talep anında idari masraflar için 2.000$ ödenmeli (ICC;
m., 30/1) ve anlaşmazlık konusu, bunlarla ilgili bilgi-belge ve arzu ediliyorsa hakem
isimleri ve sayıları bildirilmelidir (ICC; m., 4/3).
ICC kamu olsun özel olsun anlaşmazlık taraflarının, ihtilafların hallinde ICC
tahkimini kullanmak istiyorlarsa, sözleşmelerinde ICC’ nin standart tahkim
maddesine yer vermelerini tavsiye etmektedir. ICC’ nin, İngiliz, Fransız, Arap, Bulgar,
Çin, Alman, Yunan, Macar, İtalyan, Japon, Rus ve İspanyol dillerinde yayınladığı
standart tahkim maddesi şu şekildedir;
“Bu sözleşmeden doğan veya bununla ilgili olan bütün anlaşmazlıklar

Milletlerarası Ticaret Odası’nın Tahkim ve Uzlaştırma Kuralları altında, bu kurallara
göre atanan bir veya daha fazla sayıdaki hakem tarafından nihai olarak
sonuçlandırılır.”37
Tarafların tahkim sözleşmesinde uygulanacak hukuku, hakemlerin sayısını,

tahkimin yerini ve dilini belirtmeleri de ayrıca mümkündür.38
Anlaşmazlıklar bir veya üç hakem tarafından sonuçlandırılır. Taraflar hakem

sayısı üzerinde anlaşamazlar ise, dava bir adet Tahkim Divanı, birer adet de
taraflarca atanacak üç hakem tarafından ele alınır. Taraflardan birisi, hakem atamak
konusunda her hangi bir sebeple başarısız olursa, Divan ilgili tarafın yerine de hakem
atar (ICC; m.,8).
Divan hakemlerin önceden belirlenmiş bir listeden seçilmesi şartını

koymamaktadır. Taraflar, uygun gördükleri milliyet ve meslek grubundan hakem
seçmek konusunda serbesttir. Hakemleri Divanının seçmesi durumunda, 60'dan fazla
ülkede bulunan ICC Ulusal Komiteleri hakem seçiminde yardımcı olmaktadır.
Diğer taraftan Divan, davanın görüşülmeye başlanmasından önce potansiyel

hakemleri; milliyetleri, ikametgahları, anlaşmazlık taraflarının ülkeleri, diğer hakemler
ile ilişkileri ve ICC kurallarına göre davayı yönetebilme kabiliyetleri açısından
incelemeye alır, bunlara göre taraflarca önerilen hakemleri onaylar veya kendisi
hakem atar (ICC; m.,9/1).
Tek hakemli davalarda hakem veya üç hakemli davalarda başkan ve Divanının

atayacağı hakemler, zorunlu olmadıkça ve taraflar mutabık kalmadıkça, anlaşmazlık
taraflarının milliyetinden başka bir milliyetten olmalıdır (ICC; m.,9).
37
Tahkim maddesinin ingilizcesi şu şekildedir; "All disputes in connection with the present contract shall be
finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or
more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.", Guide To ICC Arbitration, s., 10.
38
Guide To ICC Arbitration, s.,10.
Taraflardan birisi, hakemlerin tarafsızlığı ve hakemlik vasıflarındaki yetersizliği

konusunda Divana yazılı itirazda bulunabilir. Divan tüm bu bilgiler doğrultusunda
hakemler hakkında değerlendirmesini yapar (ICC; m.,11).
Hakemler bütün tarafların iddialarını makul bir çerçevede ifade edebilmeleri

için yeterince adil ve ön yargısız olmalıdır (ICC; m.,15/2). Hakem heyeti mevcut
belgeler çerçevesinde ve tarafların katılımı ile "Referans Noktaları"nı (Terms of
Reference) içeren bir belge hazırlayarak işe başlamalı ve bu belge hakemler ve
taraflarca imzalanmalıdır. Bu belgede şu hususlar bulunmalıdır (ICC; m., 18/1-2);
♦ tarafların isimleri ve unvanları,

♦ tarafların adresleri,
♦ iddiaların ve taleplerin özeti,
♦ kararlaştırılması gereken konular,
♦ hakemlerin isimleri, unvanları ve adresleri,
♦ tahkimin yeri,
♦ tahkimin usul hukuku ve hakemlerin dostane aracı olarak nafaset ve
hakkaniyet kurallarına göre karar verip veremeyeceği.
Taraflar tahkime uygulanacak hukuku, tahkimin yeri ve dilini, hakemlerin

dostane aracı olarak nafaset ve hakkaniyet kurallarına göre karar verip
veremeyeceğini aralarında anlaşarak belirleyebilir (ICC; m.,14, 16, 17). Böyle bir
anlaşmanın yokluğunda hakem heyeti uygulanacak hukuk kuralını kendisi tespit
eder. Hakem heyeti tüm davalarda taraflar arasındaki sözleşme hükümlerini ve ilgili
ticari gelenekleri dikkate alabilir.
Prensip olarak hakem heyetinin nihai kararını altı ay içerisinde vermesi

gerekmektedir. Ancak gerektiğinde Tahkim Divanı bu süreyi uzatabilmektedir (ICC;
m., 24).
Birden fazla hakemin olduğu heyetlerde karar çoğunlukla alınır. Çoğunluk

sağlanamadığı zaman karar hakem heyetinin başkanınca alınır. Hakem kararının
tahkimin yapıldığı yerde alındığı varsayılır. Kararlar yazılı ve gerekçeli olmalıdır (ICC;
m.25). Taraflar, heyetin karar almasından önce aralarında bir çözüme ulaşmışlarsa,
tarafların talebi ve heyetin de hem fikir olması durumunda bu çözüm heyet kararı
olarak mütalaa edilir (ICC; m. 26). Heyet, özellikle davanın başlangıcında, hakemlerin
yargılama yetkisi, ihtilafa uygulanabilir maddi hukuk gibi konularda kısmi karar da
alabilir.39
Taslak karar, resmiyet kazanmadan önce, şekil açısından düzeltmeler

yapılması bakımından Divana gönderilir. Divan, kararı biçim ve içerik açısından
inceler ve önemli bulduğu noktalarda, heyetin karar verme özgürlüğünü
etkilemeden heyeti, ikaz edebilir. Bu incelemenin amacı kararın doğruluğunu ve
uygulanabilirliğini artırmaktır. Taslak karar Tahkim Divanınca uygun bulunmadığı
sürece geçerlilik taşımaz ve taraflara bildirilmez (ICC; m., 27).
39
Guide To ICC Arbitration, s.,13.
ICC kuralları, soruşturma aşamasında hakem heyetine geniş yetkiler vermiştir.

Hakemler taraflardan ilgili dokümanları talep edebilir, şahit dinleyebilir ve bilirkişilerin
uzmanlık bilgilerine başvurabilir. Ancak, hakem heyeti tüm davalarda bütün taraflara
eşit fırsat tanımak zorundadır (ICC; m., 20, 21).
ICC kurallarında açıkça belirtilmeyen konularda Divan ve hakem heyeti bu

kuralların ruhuna uygun davranmalı ve hakem kararlarının hukuken uygulanabilir
olmasını temin etmelidir (ICC;m., 35).
III.2.2.5. Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi
Kararlara gönüllü uymak ve işbirliğinde bulunmak tahkimin öncelikli amacını

oluşturmaktadır. Bu çerçevede, ICC kuralları, hakem kararlarının bağlayıcı olduğunu
ifade ederek; tarafların kararı başka bir yere götürmeden ve ertelemeden
uygulamasını istemektedir (ICC; m., 28). Tarafların kararı gönüllü olarak
uygulamamaları durumunda uluslararası sözleşmeler tenfizi zorunlu kılmaktadır.
Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda en geniş uygulama
alanına sahip olanı da1958 tarihli New York Sözleşmesidir. Pek çok olayda, yabancı
mahkeme kararlarıyla kıyaslandığında, yabancı hakem kararlarının geçerliliği ve
tenfizi daha iyi korunmakta ve sağlanmaktadır. “Bu da uluslararası tahkimi cazip kılan
etkenlerden bir tanesidir.” 40
Tahkim masrafları hakemlerin ücretleri ve harcamaları, Tahkim Divanının idari

masrafları, atanmışsa bilirkişi ücretleri, makul düzeydeki diğer harcamalardan
oluşmaktadır (ICC; m., 31/1).
Nihai kararda, tahkimin masrafları belirlenmekte ve masrafların hangi tarafça

ödeneceği ya da masrafın taraflarca nasıl paylaşılacağı açıklanmaktadır (ICC; m.,
31/3).
III.2.3. Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonun

Tahkim Kuralları
(United Nations Commission on International Trade Law -UNCITRAL-
UNCITRAL Arbitration Rules)
Çeşitli ülkelerden hukukçuların görüşü alınarak hazırlanarak UNCITRAL’in

15.Aralık.1976 tarihli Genel Kurulunun 31/98 sayılı kararı ile kabul edilen UNCITRAL
tahkim kuralları; ticari anlaşmazlıkların çözümünde hakemlik müessesesine
başvurmaya rıza gösteren taraflara, tahkim davasının usulüne ilişkin olarak
kapsamlı bir kurallar seti sağlamaktadır. Bu kurallar, uluslararası ticari ilişkilerden
kaynaklanan ihtilafların çözülmesi usullerinden biri olarak tahkimin; farklı hukuki,
sosyal ve ekonomik sistemlere sahip olan ülkelerde uygulanabilecek şekilde esnek
olmasını hedeflemiştir. Bu nedenle, kurumsal tahkimde olduğu gibi yeknesak bir kural
demeti yerine, uluslararası ekonomik münasebetlerin uyumlu bir biçimde gelişmesine
daha da katkıda bulunacağı göz önüne alınarak, “ad hoc” (özel seçilmiş) tahkim
sistemi benimsenmiştir.
40
Guide To ICC Arbitration, s.,43-44.
UNCITRAL kuralları, ad hoc tahkimde ele alınması kararlaştırılmış

uluslararası ticari ilişkilerden kaynaklanan anlaşmazlıkların çözümü için taraflara
belirli bir alt yapı sunmaktadır. Bunun yanı sıra taraflar dava sürecinin organizasyonu
konusunda büyük bir esnekliğe sahip bulunmaktadır. Kurallar, farklı birikimden gelmiş
hukukçular tarafından, farklı hukuki ortamlarda faaliyet gösteren anlaşmazlık
taraflarının hepsine eşit mesafede yaklaşım göstermek üzere hazırlanmıştır.
III.2.3.1. Tahkim Başvurusu
Tarafların, aralarındaki sözleşmeyle ilgili anlaşmazlıkların UNCITRAL tahkim

kuralları altında çözüleceği hususunda yazılı bir mutabakata sahip olması
durumunda, bu tür anlaşmazlıklar, tarafların daha sonra üzerinde değişiklik de
yapabileceği UNCITRAL kurallarıyla sonuçlandırılır (UNCITRAL; m.,1).
ICC tahkim sürecinde olduğu gibi, UNCITRAL tahkim kuralları altında çözüm
arayanların sözleşmelerinde aşağıdaki standart tahkim maddesine yer vermeleri
tavsiye edilmektedir (UNCITRAL; m.,1).
“Bu sözleşmeden doğan ve ya bununla ilgili olan ya da sözleşmenin ihlali,

feshi veya geçersizliğine ilişkin her türlü anlaşmazlık, fikir ayrılığı ve hak iddiası
UNCITRAL Tahkim Kuralları çerçevesinde çözümlenir.”41
Taraflar isterlerse hakemlerin sayısı ile nasıl atanacağını ve tahkimin yeri ile
dili gibi hususları da bu hükme ilave edebilir.
Tahkime başvurmak isteyen taraf diğer tarafa yazılı bir ihbarda bulunur. Bu
ihbarın diğer tarafca (davalı) alındığı tarihten itibaren tahkim prosedürü başlamış
sayılır. Tahkim ihbarnamesinde şu hususlara yer verilmelidir (UNCITRAL; m., 3);
♦ tahkime konu talep,

♦ tarafların isimleri ve adresleri,
♦ tahkim maddesine atıf,
♦ ihtilafın kaynaklandığı veya ilişikli olduğu sözleşme,
♦ iddianın genel karakteristiği,
♦ talep edilen çözüm,
♦ daha önce kararlaştırılmamışsa hakem sayısı konusunda öneri (bir ya da üç)
UNCITRAL Tahkim Kuralları ad hoc tahkimi düzenlediğinden, ICC Tahkiminde

olduğu gibi tahkim talebi için dilekçe kabul eden ve bunu diğer tarafa ileten daimi bir
sekreterya bulunmamaktadır. Hakem heyeti oluşturuluncaya kadar, taraflar kendi
aralarında haberleşmektedir.
41
UCITRAL Kurallarında tavsiye edilen standart tahkim maddesinin ingilizce metni şu şekildedir; “Any dispute,
controversery or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof,
shall be settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules at present in force.”
Taraflar daha önceden hakem sayısında anlaşmamış ve/veya davalının ihbarı

aldığı tarihten itibaren 15 gün içerisinde de bir anlaşmaya varamamışsa tahkim üç
hakemle görülür (UNCITRAL; m.5).
Taraflar, hakemler üzerinde anlaşamaz ve hakemi atayacak bir otorite de

belirleyemez ise her iki taraf Lahey’deki Daimi Tahkim Divanının Genel Sekreterinin
hakemi atayacak kurumu belirlemesini isteyebilir (UNCITRAL; m., 6/2).
Hakemi atayacak kurum, hakemlerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını temin

etmek için, hakemlerin tahkim taraflarının milliyetinden olmamalarına dikkat etmelidir
(UNCITRAL; m.6/4). Taraflardan birisi atanacak hakemin tarafsızlığı ve bağımsızlığı
konusunda şüpheliyse, o kişinin hakem olarak atanmasını reddedebilir. Bu şartlarda
suçlanan hakem kendisi ile ilgili yapılan iddialara açıklık getirmelidir (UNCITRAL; m.,
9, 10).
Bir tarafın hakemi reddetmesi halinde, bunun diğer tarafça kabul edilmesi
mümkündür. Bunun gibi reddedilen hakem de davadan çekilebilir. Kabul veya
çekilme, ret gerekçesinin doğru olduğu anlamına gelmez (UNCITRAL; m.,11).
Karşı taraf reddi kabul etmez veya hakem kendiliğinden çekilmez ise red
aşağıdaki mercilerce karara bağlanır 42;
♦ ilk seçim atamaya yetkili bir otorite tarafından yapılmışsa, bu otorite tarafından,
♦ ilk seçim atamaya yetkili bir otorite tarafından yapılmış olmamakla beraber,
sonradan böyle bir otorite tayin edilmişse, bu otorite tarafından,
♦ bütün diğer hallerde hakem atamasına yetkili otorite tarafından (tek hakemin
seçimi ile ilgili UNCITRAL Tahkim Kurallarına göre -UNCITRAL; m., 6-).
Ret hakkında karar vermeye yetkili olan merci, reddi uygun görürse reddedilen
hakemin yerine yenisi seçilir (UNCITRAL; m., 12/2).
UNCITRAL Kuralları saklı kalmak, bütün taraflara iddialarını sunmak

konusunda eşit fırsat vermek ve eşit davranmak kaydıyla hakemler tahkimi uygun
gördükleri tarzda yürütmeye yetkilidir. Tarafların talebi halinde hakem heyeti, tahkimin
her safhasında, şahit dinlenmesi, bilirkişi incelemesi gibi delillerin ibrazı veya sözlü
olarak sunulması için duruşma düzenler. Taraflardan birisi tarafından heyete sunulan
bütün belgeler, aynı anda ilgili tarafça diğer tarafa da iletilmelidir (UNCITRAL; m., 15).
Hakem heyeti ihtilafın esasına taraflarca üzerinde anlaşmaya varılmış maddi

hukuku uygular. Tarafların uygulanacak maddi hukuka karar vermemiş olmaları
halinde, heyet uygulanabileceğini uygun kabul ettiği kanunlar ihtilafı kaidelerine göre
oluşan hukuku uygular (UNCITRAL; m., 33/1). Hakem heyeti, daima, ihtilafı taraflar
arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olarak çözer ve işleme uygulanması uygun
olan ticari teamülleri dikkate alır (UNCITRAL; m., 33/3).
42
KALPSÜZ Turgut , Milletlerarası Ticarette Uyuşmazlıkların Tahkim Yolu İle Halli, Ankara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi, Ankara, 1989, s., 11.
Hakem heyeti, kural olarak “dostane aracı” (amiable compositeur) olarak veya
“hakkaniyet kurallarına” (ex aequo et bono) göre karar veremez. Bunun istisnası ise
tarafların bu yönde hakem heyetine yetki tanıması ve tahkime uygulanacak hukukun
cevaz vermesidir (UNCITRAL; m., 33/2).
Taraflar üzerinde anlaşmamışsa tahkimin yeri (UNCITRAL; m., 16/1) ve lisanı

(UNCITRAL; m.17/1) hakem heyetince kararlaştırılır. Hakem heyeti halin özelliklerini
göz önünde bulundurarak uygun bulacağı her yerde şahit dinleyebilir veya
toplanabilir. Bunun gibi malların veya diğer varlıkların veya belgelerin incelenmesi için
uygun göreceği her hangi bir yerde bir araya gelebilir. İncelemede hazır
bulunmalarını teminen taraflara yeterli bir süre öncesinden haber verilmesi
gerekmektedir. Ancak hakem kararı tahkim mahallinde verilir (UNCITRAL; m., 16/2,
3, 4).
Hakem heyeti üç hakemden oluştuğu taktirde, kararlar oy çokluğu ile alınır. Oy

çokluğu bulunmadığı ve heyetçe yetkili kılındığı takdirde heyet başkanı, daha sonra
heyetçe değiştirilmesi mümkün olmak üzere, kararı tek başına alır (UNCITRAL;
m., 31).
Hakem heyeti dava konusu malların özelliğini göz önünde bulundurarak,

ivedilik arz eden durumlarda “ara karar”, “geçici karar” ve “kısmi karar” alabilir.
Hakem kararları yazılı ve gerekçeli olarak verilir; tarafları bağlayıcı ve kesin
niteliktedir. Taraflar, gecikmeksizin, kararın gereğini yerine getirmekle mükelleftir.
Kararlar hakemlerce imzalanmalı, üç hakemli heyetlerde bir hakemin imzasının
bulunmaması durumunda bunun gerekçesi kararda yer almalıdır. Karar sadece
tarafların rızasıyla kamuoyuna açıklanabilir. Hakemlerce imzalanmış kararlar heyetçe
taraflara tebliğ olunur. Hakem kararının verildiği ülkenin tahkim hukuku, hakem
heyetine kararı tevdi etmek veya tescil ettirmek görevi verdiğinde, heyet bu görevi
Kanunun öngördüğü süre içerisinde yerine getirmekle mükelleftir (UNCITRAL;
m., 32).
Kararın verilmesinden önce taraflar anlaşmazlık üzerinde bir uzlaşmaya

varırlarsa hakem heyeti ya dosyayı kapatır ya da taraflarca talep edilip heyetçe de
kabul edilmesi halinde, tarafların vardıkları uzlaşmayı bir hakem kararı şeklinde tespit
eder. Bu kararın gerekçeli olması gerekmemektedir (UNCITRAL; m., 34).
Taraflardan her hangi birisi, diğer tarafı haberdar ederek, karar alındıktan
sonra, tahkim sürecinde iddiada bulunduğu ve heyetçe dikkate alınmayan hususlarda
heyetin ilave bir karar vermesini isteyebilir. Heyet talebi uygun bulur ve ilave kararın
daha fazla duruşma ve kanıt gerektirmeyeceğini düşünürse kararını düzeltebilir
(UNCITRAL; m., 37).
Heyet tahkim masrafını tespit eder. Tahkim masrafı şunları kapsamaktadır

(UNCITRAL; m., 38) ;
♦ her hakem için ayrı ayrı tespit edilecek ücretler,
♦ bilirkişi ve heyetçe talep edilen diğer hizmetlerin ücretleri,
♦ heyetin onayladığı sınırlar dahilinde şahitlerin seyahat harcamaları,
♦ tahkim sırasında talep edilmiş olmak şartı ile hakem heyetinin makul
gördüğü ölçüde, kazanan tarafın yapmış olduğu temsil ve hukuki yardım
masrafları,
♦ gerektiğinde hakem atamasına yetkili olan otoriteye ödenecek ücret ve

onun yaptığı masraflar ile Lahey’ deki Daimi Tahkim Divanı Sekreterinin
yapmış olduğu harcamalar.
Tahkim masrafları kural olarak davayı kaybeden tarafa aittir. Bununla beraber,
hakem heyeti davadaki gelişmeleri dikkate alarak, makul bulması halinde, masrafları
taraflar arasında paylaştırabilir (UNCITRAL; m., 40). Tahkim masraflarının toplam
tutarı ve içeriği hakem kararında yer alır. Hakem heyeti, oluşturulmasının akabinde,
tarafların hakem ücretleri ve diğer tahkim masrafları için münasip bir avans
yatırmalarını talep edebilir(UNCITRAL; m., 41).
GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Türkiye, kanunlar ihtilafı kuralları ile yabancı hakem ve mahkeme kararlarının

tanınması ve tenfizini düzenleyen MÖHUK’ u 1982 yılında; 1958 tarihli Yabancı
Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi ile 1961
tarihli Uluslararası Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa Sözleşmesini 1991 yılında;
1965 tarihinde Dünya Bankası bünyesinde oluşturulan Yatırım Anlaşmazlıklarının
Çözümü İçin Uluslararası Merkezi Kuran Sözleşmeyi 1988 yılında onaylamıştır.
Türkiye, diğer taraftan, 1963 ve 1999 tarihleri arasında bağıtladığı 38 adet
Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Antlaşmasında; bu sözleşmelerden
kaynaklanabilecek ihtilafların hallinde çözüm yöntemi olarak tahkime yer vermiştir.
Bunların yanı sıra, Türkiye’nin imzaladığı, fakat onaylanmak için TBMM gündeminde
bekleyen Avrupa Enerji Sözleşmesi’nde de (EEC) ihtilafların hallinde başvuru merci
olarak uluslararası tahkim müessesesine yer verilmiştir.
1982 yılında yürürlüğe konulan MÖHUK ve taraf olduğu pek çok

uluslararası sözleşme; Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin, uluslararası ticari
ilişkilerden kaynaklanan ihtilaflarının hallinde, uluslararası tahkime ve bu
mekanizmada alınan yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine verdiği
değerin önemli bir göstergesidir. Bu önem Türkiye’nin 1980’li yıllardan itibaren
uygulamaya koyduğu ticari ve finansal liberalleşme politikaları ile de uyum
içerisindedir. Gerçekten de, Türkiye, Dünya ticaretinden daha fazla pay almak için,
küresel pazarda girişimcisinin önünü açmak istiyorsa uluslararası hukuk sistemiyle
daha uyumlu bir mevzuat sistemine sahip olmak durumundadır. Dünya ticaretindeki
küresel gelişmeler, bir taraftan uluslararası şirketlerin ticari ilişkileri ve geleneklerini
uyumlaştırırken, diğer taraftan da devletlerin ticaret rejimlerini ve mevzuatını da
birbirine yaklaştırmaktadır.
Özel hukuk alanına giren milletlerarası ekonomik ilişkilerden çıkan ihtilafları

çözümlemede tahkimin kazandığı önem iki nedene dayanmaktadır.43
a) Özel hukuk alanındaki ihtilaflara bakacak milletlerarası bir mahkemenin

bulunmaması ve tarafların ihtilafı hasım taraf ülkesinin mahkemesinde
çözümlemek istemekten kaçınmaları;
b) Milli mahkemelere nispetle tahkim müessesesinin milletlerarası ticaret

hukukunu, özellikle ticarî örf ve adet kurallarını ve nafaset kurallarını
uygulamaya daha yatkın olmalarıdır.
Küresel pazarda, şirketlerin niteliği uluslararası karakterden (international) çok

uluslu (multinational) hatta uluslarüstü (transnational) karaktere doğru dönüştükçe
–bu dönüşüm son yıllarda gerçekleşen uluslararası şirket evlilikleriyle oldukça
hızlıdır- hukuk sistemleri de birbirinin içine girerek oldukça karmaşık bir hale
gelmektedir. Sahibinin milliyeti net olarak belli olmayan uluslarüstü şirketler,
Dünyanın bir çok yerinde faaliyet göstermektedir. Bu şirketler faaliyet
gösterdikleri her ülkede farklı bir hukuk sistemi ve adli örgütlenmeyle çalışmak
istememekte; ticari ilişkilerinden kaynaklanan anlaşmazlıklarının hallinde;
organizasyonu esnek, taraflara eşit temsil hakkı veren ve kısa sürede nihai
43
BİRSEL /BUDAK, age, s., 184.
karar verebilen tahkim mekanizmasına gitmeyi istemektedir. Ancak hakem

kararlarının kısa sürede alınması yeterli değildir. Etkin bir tahkim sürecinin tesisi için,
yabancı hakem kararlarının etkili bir biçimde tenfiz edilmesi gerekmektedir. Yabancı
hakem kararlarının tenfizi konusundaki kuralları hem daha yeknesak ve şeffaf kılmak
hem de bu kararların tenfizini süratle temin etmek için uluslararası sözleşmeler
düzenlenmiştir.
Bu gelişmeler doğrultusunda, tahkim mekanizmasının uluslararası

ticaretteki önemini ve gördüğü itibarı yadsımak mümkün değildir. “Bu durumda
devletlerin yapacakları ve yapmakta oldukları, uluslararası ticaretin kendi
kurumları vasıtasıyla gerçekleştirdikleri yeni kural ve usullere milli hukuk
düzenlerinde daha yaygın bir geçerlilik tanımaktan ibarettir. Çünkü, bunun
aksine yolları izlemekte direnen devletler, uluslararası ticaretin doğasına ters
sonuçların ortaya çıkmasına neden olmakla, milli ekonomilerine ve milli
çıkarlarına zarar vermekten başka bir şey yapmış olmamaktadır.”44
Bütün bunlar söylenirken, ticari ihtilafların hallinde uluslararası tahkimin

her zaman ve her şart altında en iyi sonucu vereceği de düşünülmemelidir.
Uluslararası tahkimin işleyişi karşısında; hakem kararlarının her zaman kısa sürede
alınmadığı; hakem kararlarının her zaman adil olmadığı; ve tahkimin masraflı olduğu
hususları tartışma konusudur. Bu üç iddianında, bir yere kadar, doğruluk payı
bulunmaktadır. Bu iddiaları ispat etmek mümkün olmasa da, iddiaların geçerli
olabileceği durumları, teorik olarak da olsa, tahayyül etmek mümkündür. Bu
durumlar aşağıda kısaca belirtilmektedir ;
Hakem kararları her zaman için kısa sürede alınamamaktadır; UNCITRAL

ve ICSID kurallarına göre düzenlenen tahkimde, hakemlerin karar almaları için
uymaları gereken zaman kısıtlaması yoktur. ICC Tahkim Divanı kurallarına göre
yapılan tahkimde hakemler 6 ay içerisinde karar vermek durumundadır. Ancak makul
bir talep karşısında ve gerekli durumlarda bu süre uzatılabilir (ICC; m., 24/2). Süreyi
uzatan koşulların net bir biçimde ortaya konulmaması nedeniyle bu sürelerin istismar
edilmesi durumunda, hakem heyetinin yetkisi ve gücü yetersiz kalmaktadır. Özellikle
kararın tenfizinin, borçlunun mallarının bulunduğu ve/veya ikamet ettiği ülkede
yapılması gerektiğinde; borçlu, yerel ilişkileri sayesinde, kararın icrasını
engelleyebilmektedir. Hakem heyeti her şeye rağmen, uyulması gerekli zaman dilimi
içerisinde karar verse bile, kaybeden taraf (borçlu), tenfiz aşamasında, tahkim
davasında kendisine yeterince temsil hakkı verilmediği gerekçesiyle, kararın tenfiz
edilmemesini talep edebilmektedir.
Tahkim masraflı bir mekanizmadır; Tahkimde hakem ücretleri,

mahkemelerdeki masraflarla kıyaslanamayacak kadar yüksektir. Taraflar hakem
ücretinin yanı sıra tahkimi organize eden kuruma idari masraflar için bir ödeme
yapmak zorundadır. Tahkim yerinin, en az bir taraf için (bazen iki taraf için), yabancı
bir ülke olması durumunda, bu tarafın davaya gidiş gelişleri için masraf yapması da
gerekmektedir.
44
ARAT, age, s., 2.
Tahkim davasında hakem kararları her zaman adil olmayabilir; Uluslarüstü

şirketler aynı anda değişik ülkelerde faaliyet gösterdiği için, kendi üretim alanlarında,
ülkelerle teke tek karşılaştırıldığında, daha çok uluslararası tahkim davasına taraf
olmaktadır. Bunun sonucu olarak;
a) uluslarüstü şirketler, hem nicelik hem de nitelik olarak uluslararası tahkim

konusunda daha fazla uzmanlığa ve uzman personele sahiptir. Bu
uzmanların bilgi ve deneyimleri, özellikle gelişmekte olan ülkelerin
tahkim konusundaki nitelikli ve dil bilen eleman açığı karşısında,
hakem kararları üzerinde oldukça etkili olmaktadır. Böylece
gelişmekte olan bir ülkenin şirketi, haklı olduğu bir davayı bile
uluslararası hukuk sistemi içerisinde gerektiği kadar
savunamamaktadır.
b) uluslararası alanda hakemlik yapabilecek nitelikteki uzman sayısı sonsuz

değildir ve bir sayı ile sınırlıdır. Hakemlerin atanması aşamasında
tarafların, karşı tarafın atayacağı hakeme itiraz etme hakkı bulunmaktadır.
Uluslarüstü şirketler daha çok tahkim davasına taraf olmakta, hakemler ile
daha çok çalışmakta ve doğal olarak hakem seçimine daha çok muhatap
olmaktadır. Uluslararası tahkime daha sık taraf olan bir şirket ile daha
az taraf olanın bir sonraki davada hakemler üzerindeki potansiyel veto
tehditleri farklı olmaktadır. En azından bu nedenle hakemlerin -kuşkusuz
hepsi değil- bir sonraki tahkim davasında uluslarüstü şirketlerin veto
tehditleri karşısında, takdir haklarını bu şirketler için kullanabilmeleri
mümkün olmaktadır.
Uluslararası tahkimin, bir taraftan hemen hemen kaçınılmaz diğer

taraftan da bu denli karmaşık bir yapı ve ilişkiler bütününe sahip olması
karşısında, potansiyel tahkim taraflarının oldukça dikkatli olması
gerekmektedir. Ticaretin hızla küreselleşmesi ticari sözleşmelerde uluslararası
tahkimi bundan sonra daha sık gündeme getirecektir. Bu nedenle, bu aşamada
üzerinde düşünülmesi gereken konu ihtilafların hallinde uluslararası tahkime
gidip gitmemek olmamalıdır. Üzerinde düşünülüp çalışılması gerekli husus, bir
tahkim olayıyla karşılaşıldığında ne yapılacağı olmalıdır.
Karayalçın, kamu kesimi hukukçularının, Türkiye’nin milletlerarası tahkim

alanında açtığı davaların kaybedildiği yönündeki şikayetleri karşısında; hakem
mahkemesinde bir davayı kazanmak için üç şart olduğunu ifade etmektedir.45
i. hakem seçimi iyi yapılacak,
ii. dava çok iyi hazırlanarak açılacak ve iyi savunulacak,
iii. en önemlisi haklı olunacak. İstenildiği kadar en mükemmel hakem seçimi

yapılsın, istenildiği kadar en iyi şekilde savunma yapılsın eğer işin esasında
haklılık yoksa dava kaybedilir.
45
Prof. Dr. Yaşar Karayalçın’ın tartışmacı olarak konuşması, “Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk
Tahkim Hukuku” Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara,
1990, s., 42.
Hakem seçimi ve haklılık/haksızlık tartışması bu çalışmanın kapsamı dışında

bulunmaktadır. İyi bir tahkim sözleşmesi hazırlayıp daha sonra da dava açıp
savunabilmek için, öncelikle tahkim hukukunun çok iyi bilinmesi gerekmektedir.
“İçinde yabancı unsur bulunan özel hukuk uyuşmazlıklarına uygulanacak en
uygun hukuk sistemini bulmak formasyon fonksiyonu yüksek bir hukuk ve
zihin sporudur.”46
Bir tahkim sözleşmesinin öncesinde, tahkim taraflarının ve/veya

temsilcileri/danışmanlarının en azından;
i. iç hukukta ihtilafın tahkime götürülmesinin caiz olup olmadığını,
ii. tahkim sözleşmesinin kapsamı, şekli ve buna uygulanacak hukuku,
iii. tahkim yeri hukukunu,
iv. tahkimin dilini,
v. hakemlik prosedürüne uygulanacak kurumsal veya ad hoc tahkim

kurallarını,
vi. ihtilafın kendisine uygulanacak maddi hukuku,
vii. NY Sözleşmesi,
viii. Avrupa Sözleşmesi,
ix. ICSID Sözleşmesi
x. Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Antlaşmaları,
xi. MÖHUK,
xii. HUMK’ un ilgili maddeleri,
xiii. ilgili Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları ile emsal kararların bazen
tamamını, bazen önemli bir kısmını,
değerlendirmeye alması gerekmektedir.
Kamu kuruluşlarının uluslararası hukuk, tahkim usul hukuku ve

uluslararası ticaretin yönü ve işleyişi konusunda bilgi sahibi elemanlara
yeterince sahip olmamaları; tahkim sözleşmelerinin hazırlanmasından, davanın
görülmesi ve hakem kararının alınması ve tenfizine kadar geçen sürede bu
kuruluşların pek çok sorun yaşamalarına neden olmaktadır. Bu kuruluşlardan
bütçe imkanı müsait olanlar tahkim davalarında dışarıdan uzmanların yardımına
başvurabilmektedir. Ancak bu imkana sahip olmayan ve tahkim sözleşmelerine
taraf olan kuruluşlar da bulunmaktadır. En azından bu tür kuruluşlara
uluslararası tahkim usul hukuku konusunda danışmanlık yapmak üzere
46
Karayalçın, II. Tahkim Haftası, s., X.
merkezi idarede, Başbakanlık veya Adalet Bakanlığı bünyesinde daimi bir

tahkim biriminin oluşturulması faydalı olacaktır. Bu birimde çalışacak tahkim
uzmanları; tahkim sözleşmesi düzenlenmeye başlanılmasından itibaren kamu
kuruluşlarının yanında danışman ve/veya temsilci olarak yer almalı ve ihtilafın
ortaya çıkmasından itibaren de tahkim duruşmalarında aktif tavır almalıdır.
Uluslararası tahkime taraf olacakların tahkimin genel unsurlarını en baştan göz

önünde bulundurmalıdır ve bazı soruların cevabını tahkim sözleşmesi imzalamadan
önce düşünmeli ve mümkün olduğunca da cevaplandırmalıdır.
Tahkimin Önemli Unsurları
Uluslararası ticari tahkimde temel sorun, tahkim sürecinin her hangi bir ülkenin
yasal sistemiyle bire bir örtüşmemesidir. Uluslararası tahkim genellikle, bir tahkim
kurumunun kuralları çerçevesinde yönetilmektedir. Bununla beraber, farklı tahkim
kurumlarının kuralları arasında da önemli farklılıklar bulunmaktadır. Diğer taraftan,
ihtilaf tarafları da tahkim sürecinde uygulanacak kurallar üzerinde anlaşarak,
tahkime uygulanacak usul kurallarını belirleyebilmektedir.
Tahkim davası, kurumsal veya ad hoc esaslara göre düzenlenebilir. Tahkimin

esnek bir yöntem olması nedeniyle, hem kurumsal ve ad hoc tahkim davalarında
farklı kurallar/uygulamalar söz konusu olmakta hem de kurumsal ve ad hoc tahkimin
kendi içerisindeki davalarda farklı uygulamalar bulunabilmektedir. Bu durum hem
tahkimi yöneten kurumların farklı kurallara sahip olmasından hem de tarafların
kuralları kendi ticari faaliyetlerinin özelliklerine göre değiştirebilmesinden
kaynaklanabilmektedir.
Tahkim davaları, aralarındaki bu farklılıklara rağmen, birbirine benzeyen genel

özellikler de taşımaktadır. Bu genel özelliklerin bir sonucu olarak ihtilafın hallini
tahkime götürmeyi düşünen bir tarafın aşağıda belirtilen ve tahkimin anahtar
unsurları denilebilecek hususlarını etraflıca değerlendirmesi faydalı olacaktır.
(Bunların dışında da çok önemli ve olayın özelliğine göre dikkatlice değerlendirilmesi
gereken konuların da olduğu unutulmamalıdır.)
a) Tahkim Kararının Verilmesi Aşaması
Taraflar, tahkimle ticari bir faaliyetin iki farklı aşamasında karşılaşabilmektedir;
i. Sözleşme müzakereleri esnasında, ihtilafların çözüm yöntemi olarak

tahkim önerildiğinde,
ii. Sözleşmede ihtilafın hallini tahkimle sonuçlandırmaya yönelik bir karar

bulunduğu durumlarda ve ihtilafın ortaya çıkması anında.
Tahkimin gündeme geldiği bir ticari faaliyette, tarafların üzerinde dikkatli ve

etraflıca düşünmeleri gereken hususlar şu şekilde sıralanabilir;
i. İhtilafın, mahkemelerin yerine, tahkimle çözümü cihetine gidilmesi

uygun veya gerekli midir?
ii. Tahkimin çeşitli aşamalarında uygulanacak hukukun tespitinde

prensipler nelerdir?
iii. Tahkim makul bir sürede, uygulanması zorunlu bir karar ile
sonuçlandırılırsa, kararın tenfizi hususundaki temel prensipler nelerdir?
iv. İhtilafları tahkime götürebilmek konusunda etkili bir tahkim

sözleşmesi için neler gerekmektedir? Başka bir deyişle, İhtilaf ortaya
çıktığında, bir taraf, diğer tarafın dayanak olarak kullanacağı tahkim
sözleşmesinin muteber olup olmadığını nasıl anlayacaktır? Tahkim için
ayrı bir sözleşme yapmak gereklimidir ya da ana sözleşmeye konulacak
bir tahkim şartı yeterli olacak mıdır?
b) Tahkimin Yönetimi
Bir ihtilaf vukuunda, tahkim sürecinin yönetimi ile ilgili ortaya çıkması
muhtemel sorunlar ise şu şekilde özetlenebilir;
i. Tahkim ne zaman ve nasıl başlamalıdır?
ii. Hakemler nasıl atanmalıdır? Hakemler atandıktan sonra nasıl

çalışmalıdır? Hakemlerden birisi veya hepsi sorumluluklarını ihlal ederse
ne olacaktır? Hakemler, ihtilaf taraflarına karşı bağımsız ve tarafsız
kalabilecek midir?
iii. Dava nasıl ele alınır ve iddia ve delil yöntemleri nelerdir?
iv. Davanın konusu nedir ve ihtilafın halli ile ilgili olarak hakem kararı ne
olabilir?
v. Taraflara, savunma yapabilmek için, yeterli ve eşit fırsat verilecek midir?
vi. Hakem kararı, kısa bir sürede alınabilecek midir?
vii. Geçerli ve uygulanabilir bir karar için neler gereklidir?
c) Hakem Kararlarının Tenfizi
Tahkimde nihai aşama kararın tanınması ve icrasıdır. Tenfiz aşamasında ise

ilk akla gelen husus, kaybeden tarafın kararın uygulamasından kaçınmasının
mümkün olup olmadığıdır. Uluslararası tahkimde kararın tanınacağı ve tenfizin
yapılacağı ülke, kararın alındığı ülkeden farklı olabilmektedir. Böyle bir durumda
düşünülmesi gereken hususlar şunlardır;
i.Tanıma ve tenfiz için gereken şartlar nelerdir?
ii.Tenfiz için nasıl bir usul uygulanacaktır?
iii.Kaybeden taraf için muhtemel itiraz mekanizmaları neler olabilir? Kaybeden taraf
bu mekanizmalar ile lehe sonuç almada ne denli başarılı olabilir?
EK I:
ULUSLARARASI TAHKİM KURUMLARI/KURALLARI HAKKINDA KARŞILAŞTIRMALI ÖZET BİLGİLER
TAHKİM AŞAMALARI KURUMSAL TAHKİM AD HOC TAHKİM

ICSID MTO TAHKİM DİVANI (ICC) UNCITRAL KURALLARI
1. Tahkim Usul Hukuku 1965 Tarihli Washington ICC Tahkim Divanı, 1923 yılında Birleşmiş Milletler Uluslararası
Sözleşmesi Milletlerarası Ticaret Odası Ticaret Hukuku Komisyonunun
tarafından otonom bir yapıda 15.Eylül.1976 tarih ve 31/98 sayılı
kurulmuştur. Kararı ile tahkim kuralları kabul
edilmiştir
2. Tahkim Kuruluşu Dünya Bankası Milletlerarası Ticaret Odası -
3. Türkiye’nin Kurumlarla ICSID sözleşmesinin tarafı -
İlişkisi
4. Tahkimin Konusu Yabancı sermaye yatırımları Uluslararası nitelikteki ticari ve Uluslararası ticari ihtilaflar
(Sözleşmede yatırım tanımı yatırım uyuşmazlıkları (Tarafların
yapılmamıştır. Böylece geleneksel tahkim anlaşmasında münhasıran
sermaye yatırımları, servis yer almışsa ulusal ticari davalar)
hizmetleri ve teknoloji transferi
niteliğindeki yeni yatırımlar da
kapsam içinde tutulmuştur)
5. Tahkimin Kapsamı Sözleşmeye taraf her hangi bir akit Kamu ve/veya özel hukuk Kamu ve/veya özel hukuk
devlet ile diğer bir akit devlet özel ve tüzel kişileri arasındaki ulusal özel ve tüzel kişileri arasındaki
vatandaşı arasında yatırımlardan ve uluslararası nitelikteki ticari uluslararası nitelikteki ticari ihtilaflar
kaynaklanan hukuki ihtilaflar ihtilaflar
6. Başvuru Şartı Tarafların müşterek rızasının Taraflar arasında tahkim Taraflar arasında tahkim
bulunması (sözleşme veya iki anlaşmasının bulunması anlaşmasının bulunması
taraflı yatırım antlaşmasıyla)
7. Başvuru Şekli Tahkim talebi Sekreterliğe Tahkim talebi Tahkim Divanına Tahkime başvurmak isteyen taraf
gönderilir ve Sekreterlik talebi gönderilir ve Divanda talebi diğer diğer tarafa ihbarda bulunur
diğer tarafa iletir tarafa iletir
8. Taraflar başvurudan sonra; Hayır Hayır Davacının davayı engellemesi
tek taraflı olarak tahkimden durumunda hakem heyeti tahkim
vazgeçebilir mi? dosyasını kapatır; davalı davayı
engellerse tahkim devam eder.
9. Anlamazlığın Tarafları Yabancı yatırımcı-ev sahibi devlet Özel şirket-özel şirket,;devlet-özel Özel şirket-özel şirket; devlet-özel
şirket şirket
10. Hakemlerin seçimi
a) Kimler hakem olarak atanabilir? Her akit devletin atadığı 4’er Anlaşmazlık taraflarına karşı Anlaşmazlık taraflarına karşı
kişiden oluşan hakem paneli bağımsız kalabilen ve hakemlik bağımsız kalabilen ve hakemlik
üyeleri vasfına sahip olanlar vasfına sahip olanlar
b) Hakemlerin sayısı ? 1; anlaşma olması halinde tek Tarafların anlaşacağı sayıda (1 veya Tarafların anlaşacağı sayıda (1
sayıda hakem heyeti; anlaşma 3); anlaşma yoksa 1 veya 3), anlaşma yoksa 3
yoksa 3
c) Hakemleri kim atar? Anlaşma olmaması halinde Taraflarca; anlaşmayla; atamayla Taraflarca; anlaşmayla; atamayla.
taraflarca ya da Konsey Başkanı (her durumda ICA’in onayı Taraflar hakemi atayacak bir otorite
gerekmekte) anlaşmazlık halinde belirleyebilir; bu otorite konusunda
tahkim divanı tarafından da anlaşma sağlanamaz ise,
Lahey’ deki Daimi Tahkim
Divanının Sekreteryası hakemi
atayacak otoriteyi belirleyebilir
d) Hakemlerde milliyet tahdidi Evet; Hakemlerin çoğunluğu Evet; Taraflarca aksine bir anlaşma Hayır; Hakemlerin tarafların
var mı? anlaşmazlığa taraf olan devletlerin yoksa, tek hakemli durumlarda birisinin milliyetinden olmalarına
birisinin vatandaşı olamaz hakem veya 3 hakemli durumlarda izin verilmekte fakat arzu
başkan taraf ülkelerden birisinin edilmemektedir; hakem bağımsız
milliyetinden olamaz otoritece atanacaksa evet
11. Tahkimin Dili Nasıl Genel Sekreterliğe danışılarak Taraflarca, anlaşma yoksa Taraflarca varılan anlaşmaya göre
Belirlenir? taraflarca anlaşılmış bir lisan; ya sözleşmenin dili ve diğer şartlar göz hakem heyetince
da tarafların seçeceği İngilizce, önünde bulundurularak hakem
Fransızca veya İspanyolca heyetince
dillerinden biri
12. Tahkimin Yeri Nasıl Washington ya da tarafların Taraflarca, anlaşma yoksa tahkim Taraflarca; anlaşma yoksa hakem
Belirlenir? anlaşmasıyla ( Genel Sekretere divanı ya da hakem heyeti heyetince
danışarak Komisyon ve Heyetin
onayı alınması gerekmektedir)
13.Tahkime Uygulanacak Taraflarca üzerinde anlaşılacak Taraflarca üzerinde anlaşılacak Taraflarca üzerinde anlaşılacak
Hukuk Nasıl Belirlenir? hukuk; anlaşma sağlanamamışsa hukuk; anlaşma sağlanamamışsa hukuk;anlaşma sağlanamamışsa
hakem heyeti anlaşmazlığa taraf hakem heyeti uygulanacak hukuku hakem heyeti uygulanacak hukuku
olan akit ülkelerin hukuku ve kararlaştırır kararlaştırır
uluslararası hukukun uygulanabilir
kurallarını dikkate alır
14. Hakem Kararları
a) Karar için kesin bir süre var Hayır; ancak talep halinde hakem Davaya ait “referans noktalarını” Hayır
mı? heyeti veya heyet başkanı zaman içeren belgenin taraflarca
limitini belirler imzalanmasından itibaren 6 ay; bu
süre tahkim divanı tarafından
uzatılabilir
b) Kararın Şekli? Karar heyetin üye çoğunluğu ile Karar heyetin üye çoğunluğu ile Karar heyetin üye çoğunluğu ile
yazılı ve gerekçeli olarak verilir yazılı ve gerekçeli olarak verilir; yazılı ve gerekçeli olarak verilir. Oy
çoğunluk yoksa, heyet başkanı çokluğu yoksa, daha sonra heyetçe
kararı tek başına verir değiştirilmesi mümkün olmak
kaydıyla karar heyet başkanınca
alınır; Hakem kararının verildiği
ülkenin tahkim hukuku Hakem
Heyetine kararı tevdi etmek ve
tescil ettirmek vecibesi yüklediği
taktirde heyet bu görevi kanunun
öngördüğü sürede yerine getirir
c) Hakemler "dostane aracı" Taraflar anlaşmışsa evet Taraflar anlaşmışsa evet Taraflar anlaşmışsa evet
olarak hak ve nasafet ilkelerine
göre karar verebilir mi?
d) Karara İtiraz Mümkün müdür? Evet; Taraflardan birisi heyetin Hayır Kararda maddi hata varsa evet;
uygun oluşturulmaması, heyetin esasa hayır
yetkisini aştığı, üyelerin rüşvet
aldığı, temel kurallardan sapma
olduğu ve kararın gerekçesiz
olması gerekçesiyle itiraz edebilir
e) İtirazın süresi ne kadardır? 120 gün - -
f) Kararın Taraflarca Tanınması Karar tarafları bağlayıcıdır; ICSID Karar tarafları bağlayıcıdır. Taraflar kararın gereğini
Sözleşmesinde belirtilenler dışında Taraflar ICC kuralları altında tahkime ertelemeksizin yerine getirir.
bir çözüme konu olamaz. başvurduğunda hakem kararın
koşulsuz olarak ve ertelemeden
uygulamayı kabul etmiş sayılırlar.
f) Karar üst bir makam tarafından Hayır Evet; Tahkim divanı kararı şekil Hayır
inceleniyor mu? açısından inceler ve içerik hakkında
tavsiyede bulunur
15. Tahkimin Masrafları
a) Başvuruda bir ücret var mı ve Evet; 300$ Evet; başvuruda 2000 $ ve Hayır
nasıl hesaplanıyor? anlaşmazlık tutarının yüzdesi,
b) Hakemlerin ücreti nasıl Günlük 600 SDR ve heyet Zamana ve ihtilafın tutarına göre Zamana ve ihtilafın tutarına göre.
belirleniyor? üyelerinin doğrudan masrafları tahkim divanı belirler Eğer Hakem tayin edecek bir
otorite belirlenmişse onun
masrafları da dahil edilir
c) Masrafı kim öder? Anlaşma yoksa, heyet kararıyla Heyet kararıyla Kural olarak davayı kaybeden taraf.
Duruma göre hakem kararıyla
d) Nihai masraf için bir güvence Hayır Evet Evet

isteniyor mu?
EK II:
ENERJİ YATIRIMLARI ve ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM:
BÜTÜNCÜL BİR YAKLAŞIM *
GİRİŞ
Konu, altyapı yatırımlarının Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile

yaptırılmasına imkan veren 3996 sayılı Kanun ve 3974 sayılı Kanunun; kamu
kuruluşlarının elektrik hizmetlerinin özelleştirilmesine ilişkin üçüncü kişilerle
yapacakları sözleşmelerin “imtiyaz teşkil etmeksizin özel hukuk hükümlerine
tabi tutulmasını” öngören maddelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal
edilmesinden sonra, sıcak bir tartışma konusu olarak kamuoyunun gündemine
girdi.
Bu kanun hükümleri ile, yasa koyucu özel kişiler tarafından yapılacak

enerji yatırımlarını imtiyaz teşkil etmeksizin özel hukuk hükümlerine tabi tutmayı
amaçlamıştır. Özel hukuk hükümlerine tabi olmanın pratik sonucu;
a) Danıştayın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki ön incelemesine tabi

olmamak,
b) Sözleşmeden doğan anlaşmazlıkların hallinde uluslararası ticari

tahkime gidebilmektir.
Danıştay incelemesine tabi tutulan ve idari sözleşme olarak kabul edildiği

için idareye tek taraflı fesih hakkı gibi üstün hak ve yetkiler veren uygulama
yabancı yatırımcıları tedirgin etmektedir. Uluslararası finansörler, büyük
miktarlara ulaşan enerji proje giderlerinin dönüşünü mümkün olduğunca
güvenceye almak istemektedir. Bu nedenle karmaşık bir yapı içeren ve uzun
dönemde gerçekleştirilebilen altyapı projelerinde ortaya çıkabilecek
uyuşmazlıkların çözümü için “Türk idari yargısına” gitmek yerine kendilerinin
de etkili olabileceklerini düşündükleri uluslararası ticari tahkim prosedürüne göre
atanacak “hakem heyetine” gitmeyi arzulamaktadır.
Bu gelişmeler çerçevesinde, finansman yetersizliği nedeniyle

yaşanılan enerji üretim açığının olumsuz etkileri günlük hayatta kendisini
önemli bir biçimde hissettirmekte ve konuya acil bir çözüm gerekli
görülmektedir.
*
EMEK Uğur, “İşletme ve Finans” dergisinin Kasım -1998 tarihli 152 nci sayısında
yayımlanmıştır.
I. HUKUKİ BOYUT
A. Mevcut Durum
Anayasanın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştayın imtiyaz

şartlaşma ve sözleşmelerini incelemekle görevli olduğu düzenlenmiştir.
2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştayın Görevleri” başlıklı 23.

maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “Danıştay, tüzük tasarılarını ve
imtiyaz sözleşmelerini inceler” denilmektedir.
Kanunun “ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda görülecek davalar”

başlıklı 24. maddesinin 1. bendinin (j) alt bendinin son satırında, Danıştayın ilk
derece mahkemesi olarak imtiyaz sözleşmelerinden doğan idari davaları
çözümleyeceği belirtilmektedir.
Ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İdari Dava Türleri
ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin 1. bendinin (c) alt
bendine göre, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari
sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar
idari dava olarak kabul edilmektedir.
2575 ve 2577 sayılı kanun hükümleri çerçevesinde, uluslararası ticari

tahkim, idari yargı kanunlarında yer alan yargısal görev kurallarına aykırı
bulunmaktadır. Tahkim usulünün, tarafların sözleşme konusu üzerinde
serbestçe tasarruf edebildikleri sözleşmelerde uygulanabileceği ileri sürülerek,
tahkimin adli yargıya giren uyuşmazlıklar için söz konusu olduğu ve ceza yargısı
ile idari yargıda uygulanamayacağı ifade edilmektedir.
Burada konu kritik bir biçimde idari davaların ne olduğu, kamu hizmeti
imtiyazının nasıl tayin edileceği hususunda yoğunlaşmaktadır. Anayasa ve
yasalarda bir kamu hizmeti tanımı yapılmış değildir. Anayasa Mahkemesi 3974
ve 3996 sayılı Kanunların bazı maddelerini iptal ederken “KAMU HİZMETİ”
ve “İMTİYAZI” kavramlarına tanım getirmiştir.
B. Konu Hakkında Anayasa Mahkemesi Kararları
Anayasa Mahkemesi 3974 sayılı Kanunun bazı maddelerini iptal ettiği

9.12.1994 tarihli ve Esas:1994/43, Karar:1994/42-2 sayılı Kararında:
“...Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinlikler kamu hizmetidir.

Çünkü bu etkinlikler, kamu yararına dönük, toplumun ortak gereksiniminin
karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinliklerdir...
...İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi

yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin sermaye, kar,
hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi
altında genellikle çok uzun süreli bir ‘idari sözleşme’ uyarınca özel hukuk
kişilerince yürütülmesine “imtiyaz” denir... Konusu, kamu hizmetinin
kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan

sözleşmeler ‘kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri’ olarak
tanımlanmaktadır...” denilmektedir.
Yüksek Mahkeme YİD modelini düzenleyen 3996 sayılı Kanunun bazı

maddelerini iptal eden 28.6.1995 gün ve Esas:1994/71, Karar:1995/23 sayılı
Kararında, kanunda özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu belirtilen
sözleşmelerin idari sözleşme olduğunun kuşkusuzluğunu ifade ettikten sonra:
“Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişime gördürülecekse,
düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir. Yasal düzenlemeler bu
niteliği değiştirici etki yapamaz” demektedir.
Anayasa Mahkemesi bu kararları ile YİD modeli ile yapılacak enerji

yatırımlarının kamu hizmeti imtiyazı, yapılan sözleşmelerinde imtiyaz
sözleşmesi olduğunu kabul etmektedir.
Enerji sektöründe yapılacak yatırımların uygulamasında

karşılaşılabilecek anlaşmazlıkların hallini “Türk İdari Yargısı” yerine
“Uluslararası Ticari Tahkime” götürebilme imkanını getiren Kanun
hükümlerinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi, ilgili çevrelerde, iki karşıt
görüş ortaya çıkarmıştır. Birinci görüş; Anayasa Mahkemesi kararları
paralelinde olup, bu tür konularda idarenin üstün taraf olması gerekliliği
nedeniyle (biraz da egemenlik hakkı endişesiyle), davaların “İdare Hukuku”
kapsamında ve “Danıştay” tarafından sonuçlandırılmasını savunmaktadır.
Tartışmanın diğer tarafı ise; aşağıda daha detaylı olarak belirtileceği üzere,
Türk hukukunun uluslararası ticari tahkime müsait olduğunu ve uluslararası
tahkimin egemenlik hakkını zedelemeyeceğini ileri sürmektedir.
C. Anayasa Mahkemesi Kararlarına İtirazlar
Anayasa Mahkemesinin kararlarına muhalefet edenler, öncelikle,

Anayasada imtiyaz sözleşmelerinin tanımlanmadığını; bu nedenle imtiyaz
sözleşmelerinin ne olduğunun tayininin Anayasaya bakılarak değil, bunu
düzenleyen yasa hükümlerine bakılarak yapılması gerektiğini, bir başka
deyişle hangi sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi kapsamına gireceğine yasa
koyucunun (kanunla) karar vermesi ve onun (kanunun) da Anayasa
Mahkemesi’nin denetimine tabi tutulmaması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Yüksek Mahkeme, bu tezi değerlendirirken, kamu hizmetinin ne

olduğunun belirlenmesinin geçerli ölçütünün, öğretide, Anayasa kurallarına
uygun olmak koşulu ile, yasamanın iradesi altında olduğunu kabul etmekte;
ancak Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim görevini yerine
getirmesindeki değerlendirmelerinin de saklı olduğunu belirtmektedir.
Kararlarında, etkinliği irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarına
uygunluğunu ya da aykırılığını saptamanın olanağı olmadığını ileri süren
Yüksek Mahkeme; bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığının tespitinde
niteliğine bakılması gerektiğini belirtmekte, eğer bir kamu hizmeti uzun

süreli olarak bir özel girişim marifetiyle sürdürülecekse imtiyaz
sözleşmesi niteliğindedir demektedir.
İkinci olarak; Anayasa Mahkemesinin etkinliğin (faaliyetin) niteliğine

göre yaptığı tanımın oldukça sübjektif olduğu ve kamu hizmeti tanımının
durağan değil, teknolojik gelişmelere uyumlu, dinamik ve çağdaş bir perspektifte
değerlendirilmesinin gerektiği ileri sürülmektedir. İmtiyaz yönteminin iktisadi
nitelikte olmayan adalet, sağlık, eğitim gibi “idari kamu hizmetlerini”
kapsayacak ve sınai ve ticari nitelikteki “iktisadi kamu hizmetleri”ni
kapsamayacak şekilde uygulanmasının günümüz koşullarına daha uygun
olacağı uluslararası platformda kabul görmüş bir gerçektir (EROL; s., 136-137).
Uluslararası gelişmelerin de ötesinde, Anayasa bir bütün olarak ele

alındığında, bazı kamu hizmetlerinin imtiyaz teşkil etmeksizin özel
girişimcilerce ifa edilmesinin mümkün olduğu da ileri sürülmektedir. Çal,
Anayasanın 47’ nci maddesinde kamu hizmeti niteliği taşıyan özel sektör
teşebbüslerinin devletleştirileceğinden bahsedilmekle, mefhum-u muhalifinden
hareketle, halen devletçe ifa edilmesi gereken bazı kamu hizmetlerinin de
kural olarak özel sektörce imtiyaz konusu olmaksızın
gerçekleştirilebileceğinin kabul edildiğini iddia etmektedir (ÇAL,1998).
“Doğal (idari) kamu hizmetleri” dışında kalan faaliyetlerin ifası, özel sektörce
talep edilmesi halinde, kamu hizmeti niteliğini yitirecektir. Devletin bu çerçevede
görevi bu alanlarda; özel sektörün bu hizmetleri rekabetçi bir şekilde yerine
getirmesini gözetmek, denetlemek ve düzenlemek olacaktır (ANAYASA; md-
167).
D. Uluslararası Antlaşmalar
Anayasa Mahkemesi kararlarına karşı üçüncü olarak ileri sürülen husus

dayanağını Anayasanın 90. maddesinden almaktadır. Bu maddenin son
fıkrasında “usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar
kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” denilmektedir. Diğer taraftan, Türk
mahkemelerinin milletlerarası yetkisi ve yabancı kararların tanınması ve tenfizini
düzenleyen 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında
Kanunun (MÖHUK) 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu
milletlerarası sözleşme hükümleri” saklıdır denilmekle, kanun koyucu
tarafından, uluslararası antlaşmaların önceliği, zımnen, kabul edilmiş
bulunmaktadır.
Türkiye bugüne kadar, usulüne uygun olarak, 36 Devlet ile

“Yatırımların Karşılıklı Korunması Ve Teşviki Antlaşması” (YKKTA)
imzalamıştır. Bu anlaşmalarda; doğabilecek uyuşmazlıkların karşılıklı olarak
“uluslararası tahkime” götürülebileceği hükmü yer almaktadır.
Antlaşmalarda ortak bir yatırım tanımı bulunmamakla beraber, var olan
yatırım tanımları arasında da büyük benzerlikler bulunmaktadır. Örneğin, son
olarak İsrail’le imzalanarak Resmi Gazetede 2.9.1998 tarihinde yayımlanan

YKKT Antlaşmasına göre doğal kaynakların aranması, işlenmesi, istihracı,
işletilmesi imtiyazları da dahil olmak üzere, her bir Akit Tarafın ülkesinde
kanunla veya bir sözleşme ile belirlenmiş iş imtiyazları yatırım
kapsamında (YKKTA; md., I/1-e) sayılmış ve bu yatırımlardan kaynaklanan
uyuşmazlıkların “tahkime” götürülebileceği (YKKTA; md., II/2) hükme
bağlanmıştır.
Diğer taraftan, 2.6.1988 tarih ve 19830 sayılı Resmi Gazetede

yayımlanarak yürürlüğe giren “Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü için
Uluslararası Merkez Kuran Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki
Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Sözleşme” (ICSID-
International Centre for Settlement of Investment Disputes) gereğince; “ICSID
sözleşmesi kapsamında verilen hakem kararları tarafları bağlayıcıdır, kararlar
bir üst makama götürülemez veya sözleşmede öngörülenler dışında bir çözüme
konu olamazlar (ICSID; md., 53/1). Her üye devlet bu sözleşmeye uygun
olarak verilmiş her kararı bağlayıcı kabul edecek ve kararın parasal
yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi Devletinin mahkemesinin
nihai bir kararı gibi yerine getirecektir (ICSID; md., 54/1).”
Mer’i mevzuatın değerlendirilmesinde yatırım antlaşmalarından

kaynaklanan uyuşmazlıkların hallinde tahkime gidebilmeyi öngören YKKT
Antlaşmaları Danıştay’ın Beşinci Dairesinin 1991 tarihli kararında (ŞANLI; s.,
65) da belirttiği gibi yorumlanabilmelidir. Söz konusu kararında Danıştay
uluslararası antlaşmaları şu şekilde nitelendirmektedir; “Uluslararası
sözleşmelerin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine ve bu sözleşmelerle
bir devlet, diğer devletlere karşı uluslararası yükümlülük altına girmiş olduğuna
göre usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bu nitelikteki bir
sözleşmenin, Anayasaya aykırı bir hüküm taşısa bile, uygulanmaktan
alıkonulamayacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış yasalara aykırılığı ya
da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek
uygulamasının savsaklanamayacağı Türk hukukunda genellikle kabul
edilmektedir. Anayasa, antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri
sürülemeyeceğini açıklamak suretiyle iç hukuk yönünden antlaşmaların
üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır. Anayasanın 90.
maddesinin son fıkrasında yer alan ‘kanun hükmünde’ sözcüklerinin, usulüne
göre yürürlüğe konulan sözleşmelerin hukuksal değerinin ve bağlayıcılığının
gösterilmesine yönelik olduğunu da belirtmek gerekir. Söz konusu hükme göre,
iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmelerin,
yukarıda belirtilen niteliği ve bunlara karşı Anayasa Mahkemesine
başvurulamaması ve böylece, sözleşmelerin, sonradan yapılacak ulusal, yasal
düzenlemelerle etkisiz kılınmasının yolunun kapatılmış olması, bu
sözleşmelerin, iç hukukta yasalar üstü konumda olduğunu ve yürütme ve yargı
organları için bağlayıcı nitelik taşıdığını açıkça ortaya koymaktadır.”
Şu ana kadar, enerji üretiminin özel sektörce yürütülmesi söz konusu

olduğunda karşılaşılan hukuki sorunlar incelenmiştir. Oysa konunun bir
taraftan enerji sektörünü ilgilendiren yönü diğer taraftan da iktisadi
boyutu bulunmaktadır.
II. SEKTÖREL BOYUT
Konunun reel sektörü ilgilendiren yönü, Cumhurbaşkanı Süleyman

Demirel’in 1.10.1998 tarihinde TBMM’nin 20. Dönem 4. Yasama Yılının
açılışında yapmış olduğu konuşmasında, net bir biçimde, belirtilmiştir. Sayın
Cumhurbaşkanı konuşmasında “Türkiye’nin enerji konusunda dışa bağımlı
bir ülke konumunda olduğunu” ileri sürerek, ülkenin enerji portresini şu
şekilde ortaya koymuştur; “şu anda talebin % 60’ı ithal enerjiyle sağlanmaktadır.
2020 yılında bu rakam % 75’e çıkacaktır. 1990-1996 yılları arasında 9.800 MW
ilave kapasite yaratılması gerekirken 5.440 MW kapasite ilave edilebilmiştir.
Yaratılamayan 4.360 MW ilave kapasite yüzünden 1998 yılında elektrik sıkıntısı
başlamıştır. 1999 yılında bu sıkıntının kendisini daha fazla hissettirmesi
beklenmektedir. Bugün 21.000 MW olan kurulu gücün 2020 yılında 109.000
MW seviyesine yükselmesi öngörülmekte bunun içinde 128 milyar dolar yatırım
yapılması gerekmektedir. Bu denli büyük yatırımın devlet imkanı ile
gerçekleştirilmesi mümkün değildir... İmtiyaz ve tahkim sorunu
çözülebildiği taktirde, Türkiye, kalkınmasında hayati önemi haiz enerji
yatırımları için kaynak bulmakta zorlanmayacaktır.”
Enerji sektöründeki üretim yetersizliğine 1990 yılından itibaren Yıllık

Programlarda zımnen değinilmiştir. 1993 Yılı Programında ise “işletmede
bulunan santrallar ve programda yer alan projeler dikkate alınarak yapılan
değerlendirmeler sonucunda, 1990’lı yılların ikinci yarısında arz-talep
dengesinde açık olacağı” (DPT-1993 YILI PROGRAMI; s., 140) açık bir
biçimde ifade edilmiştir.
TBMM’ nin 18.7.1995 tarihli birleşiminde 374 sayılı Meclis Kararı ile
onayladığı Yedinci Beş Yıllık Kalkınma Planı da “son dönemlerde büyüyen
nüfusun ve gelişen ekonominin ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik yapılması
gereken enerji yatırımlarında yetersiz kalındığını” belirterek “... özel kesimden
beklenen katkıların sağlanamamasının sektörde yatırımların planlı bir
şekilde sürdürülmesini olumsuz şekilde etkilediğini ve yakın dönemde
elektrik açığının ortaya çıkacağını” (DPT-VII. PLAN; s., 137) ifade etmektedir.
Soruna çözüm olması amacıyla, VII. Planın “Yatırım Politikaları” bölümünde
“Yabancı sermaye konusunda mevcut liberal politikaların uygulamasına devam
edilerek altyapı yatırımlarında özel sektörün payının artırılması” öngörülmüştür.
Bu meyanda, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektiren yatırım ve
hizmetlerin finansmanında YİD modeline ağırlık verilmesi (DPT-VII. PLAN; s.,
196-198) özellikle belirtilmiştir.
Ancak 1998 Yılı Programında “YİD modeliyle gerçekleştirilecek

projelerde enerji alımı ve fiyat garantisi ve sözleşmelerin yüksek alım
fiyatlarıyla bağıtlanması nedeniyle sektörde uzun vadede rekabetin geçerli
olacağı bir serbest piyasa düzeninin kurulabilmesi imkanının giderek
sınırlanmakta olduğu ve pahalı bir enerji sistemine dönüşüm izlendiği”
(DPT-1998 YILI PROGRAMI s., 108) hususu özellikle vurgulanmaktadır.
III. İKTİSADİ BOYUT
Uluslararası kreditörlerin karmaşık ve geri dönüşü uzun süren (ortalama

20 yıl) enerji yatırımlarına YİD modeli çerçevesinde finansman sağlarken,
muhtemel uyuşmazlıkların çözümünde, eşit taraf olarak, kendilerinin de etkili
olabileceklerini düşündükleri “uluslararası ticari tahkime” gitmek istediklerini
yukarıda belirtmiştik.
Gerçekten de, uzun vadeli yabancı sermaye yatırımlarını, ev sahibi

devletten kaynaklanacak politik risklere (sermaye transferi kısıtlamaları,
kamulaştırma v.b.) ve yatırım sözleşmelerinin ev sahibi devlet tarafından ihlal
edilebilmesi riskine karşı sigortalayan “uluslararası yatırım sigorta şirketleri”
uyuşmazlık halinde çözüm yolu olarak ticari tahkime gitmeyi istemektedir.
Eğer yatırım uygulama sözleşmesinde tahkime imkan veren bir hüküm yoksa,
sigorta şirketleri ya sigorta işlemini yapmamakta ya da çok yüksek sigorta primi
tahsil etmektedir. Sigorta işlemi yapılmadığı durumlarda; kredi şirketleri ya
finansman sağlamamakta ya da potansiyel riski karşılayabilecek oranda yüksek
faizler istemektedir. Bu şartların sonucu olarak, firmalar finansman sağlamakta
güçlük çekmekte, enerji sektöründe yatırıma girişebilecek teknolojik ve
idari donanıma sahip olan her firma enerji ihalelerine katılamamakta,
bunların yerine, teknolojik üstünlük yerine, ülke riskini analiz edebilmede
göreceli bilgi üstünlüğüne (piyasanın işleyişi hakkındaki bilgiye bir bütün
olarak) sahip olan firmalar yatırıma talip olmaktadır.
Ekonomi biliminin serbest piyasanın tam rekabet durumuna

gelebilmesi için olmazsa olmaz niteliğindeki kuralları arasında (BRUE,
McCONNELL; s., 490-491);
a) Piyasadaki malın homojen olması,
b) Çok sayıda firmanın bulunması (bir veya bir kaç firmanın piyasayı
etkileyememesi ve piyasadaki talep yapısı ile fiyat seviyesini veri
alması durumu)
c) Firmaların piyasaya kolayca girebilmeleri (giriş çıkışlarda engelle

karşılaşılmaması),
d) Firmaların piyasanın işleyişi hakkında bilgiye tam sahip

olmaları (CASE, FAIR; s., 305)
gerekliliği bulunmaktadır.
Bu çerçevede, Yedinci Plan, Devletin doğrudan üretim ve dağıtım gibi

ekonomik etkinliklerde bulunması yerine, ekonomik faaliyetlerin piyasa
mekanizmasının kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığını gözetme
görevine daha fazla önem vermesi gerektiğine işaret etmektedir. Plan,
piyasanın rekabete açılması için yapılması gerekenleri sayarken de “...rekabeti
ortadan kaldırıcı tekelleşmenin önlenmesi... piyasada çalışan tüm
teşebbüsler arasındaki fırsat eşitliğinin korunması” nın önemine atıfta
bulunmaktadır (DPT-VII. PLAN; s., 91-93). Kısacası Plan, Devletin piyasalara
karşı görevini; “rekabeti kısıtlayan engelleri ortadan kaldırmak ve piyasa
faaliyetlerini önceden konulan kurallara göre gözetlemek ve denetlemek”
olarak açıklamıştır.
Firmaların muhtemel risklere karşı korunmak için ihtiyaç duydukları bazı

müesseselerin (ticari tahkim) eksikliği de rekabete dayalı serbest piyasa
ekonomisinin sürdürülebilmesini temin için ekonomi biliminin şart koştuğu
“firmaların piyasaya serbestçe girip çıkabilmesi ve piyasa hakkında tam
bilgiye sahip olması” yönündeki altın kurala aykırılık taşımaktadır. Bu altın
kuralın ihlalinin sonucunda ise nihai tüketici, halk, kaliteli mala ucuz bir
şekilde ulaşamamaktadır.
Enerjinin ulaşılabilir ve satın alınabilir olması “tüketicinin

korunmasının” temel ilkesidir. Tüketicinin korunması için Devletin gerekli
tedbirleri alması ise Anayasa gereğidir (ANAYASA; md-172). Bununla
beraber, Anayasa rekabetçi serbest piyasa ekonomisinin düzenleyicisi olarak
Devlete, piyasalardaki işleyişi geliştirmek ve fiili veya anlaşma sonucu
doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek (ANAYASA; md-167)
görevini de vermiştir. Bu görevlerin gerçekleştirilmesi için Devletin yapması
gerekenlerin başında, firmaların piyasaya giriş çıkışlarında (önlerinde)
bulunan her türlü engeli (ticari tahkim) ortadan kaldırmak gelmektedir.
SONUÇ
Uluslararası ticari tahkim süreci, şayet, bir egemenlik hakkının ihlali ve

karar alma mekanizmasında dışa bağımlılık olarak görülüyorsa,
kanaatimizce, öncelikle, “uluslararası tahkimin işleyişinin” iyi anlaşılması
gerekmektedir. Uluslararası tahkim sürecindeki bir ülke kendi topraklarında
yapılan bir yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlığın çözümünde tahkime gitmeyi
kabul ederse;
a) Kendi hukukunu uygulayabilecek,
b) Hakemlerin atamasında taraflar eşit haklara sahip olacak,
c) Hakemlerin anlaşmazlık taraflarına karşı bağımsızlıkları ön koşul

olacak,
d) Devlet taraf olduğu sözleşmelere aykırı bir eylemde bulunmadığı

(mücbir sebep halleri saklı) sürece “tahkim”e ihtiyaç duyulmayacaktır.
“Uluslararası ticari tahkimi” cari mevzuat çerçevesinde yorumlayan ilgili

çevrelerin, yukarıda anlatılanlar ışığında, konunun sektörel yönü ve iktisadi
boyutunu da göz önünde bulundurarak;
a) Kamu hizmeti ve kamu imtiyazı kavramlarını, teknolojik gelişmeler

çerçevesinde, günün koşullarına göre esnek yorumlaması,
b) Uluslararası antlaşmaları (YKKTA, ICSID v.b.) başkalarının bizi

denetlemesine yol açan belgeler olmaktan önce, bizim kendi
kendimizi aşmamızı sağlayacak belgeler olarak görmesi ve
Anayasayı onlarla beraber düşünmesi47 bu bağlamda uluslararası
tahkimi düzenleyen ve kanunla kabul edilmiş iki veya çok taraflı
uluslararası antlaşmaları bunların amaçlarına uygun olarak
değerlendirmesi,
c) Uluslararası ticari tahkim sürecinde verilmiş olan yabancı hakem

kararlarının geçerliliğini irdelerken (BİRSEL, BUDAK, 1997; s.,
220),
♦ Bir bütün olarak Anayasayı,

♦ MÖHUK,
♦ Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında
1958 New York Sözleşmesini kabul eden 3731 sayılı Kanun
hükümlerini,
♦ Yargıtay ve Danıştay kararlarını,
♦ Hakemlik prosedürüne uygulanmak üzere tarafların kabul ettiği
kurumsal veya ad hoc tahkim kuralları ve/veya hakemlerin
tespit ettiği usul kurallarını,
♦ Bilimsel içtihatları,
♦ Tahkimde uygulanacak maddi hukuk ve ilgili diğer mevzuatın
bazen hepsini, bazen önemli bir kısmını belli bir öncelik sırasına göre ele
alması,
soruna, ülke açısından, optimal çözümü getirecektir.
47
Pof. Dr. Mümtaz Soysal’ dan aktaran: BİRSEL, 1998; s., 21
EK III:
YAP-İŞLET-DEVRET (YİD) VE YAP-İŞLET (Yİ) MODELLERİNİN TÜRKİYE
UYGULAMASI: KAMU İMTİYAZI KAVRAMI VE ULUSLARARASI TAHKİM
*
KONULARINDA SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
GİRİŞ
YİD ve Yİ modelleri altyapı yatırımlarında özel kesimin payının artırılarak,

kamunun finansman yükünün hafifletilmesi amacına yönelik bir modeldir. YİD ve
Yİ modelleri, genellikle yüksek finansman ve ileri teknoloji ihtiyacı nedeniyle
kamu kaynaklarından finansmanı güç olan projelerin yerli ve yabancı şirketler
eliyle gerçekleştirilmesini sağlayan bir finansman modelidir.
I. YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ
YİD modelinin ilk düzenlemesi 4.12.1984 tarih ve 3096 sayılı Türkiye

Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi Dağıtımı ve
Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunla enerji sektöründe yapılan
düzenlemedir.
Konuya ilişkin sektörel nitelikteki diğer bir düzenleme 2.6.1988 tarih ve

19830 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 3465 sayılı Karayolları Genel
Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı,
Bakımı ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanunla yapılmıştır.
Bu düzenlemeler yapıldıktan sonra modele genel bir çerçeve

kazandırmak amacıyla 13.6.1994 tarihinde Bazı Yatırımların ve Hizmetlerin
Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı
Kanun yürürlüğe konulmuştur.
Elektrik enerjisi üretimi başlangıçta 3906 sayılı Kanun kapsamında

olmakla birlikte 3.12.1994 tarihinde yayımlanan 4047 sayılı Kanunla, bu Kanun
kapsamından çıkarılmıştır. Bu nedenle YİD modeliyle gerçekleştirilecek enerji
projeleri 3096 sayılı özel Kanun kapsamında yürütülmektedir. Ancak enerji
projelerinde de 3996 sayılı Kanundaki garantilerden ve vergi muafiyetlerinden
yararlanılabilmektedir.(3996; md., 13)
*
EMEK, Uğur, 1.ENERJİ ŞURASI kapsamında oluşturulan “11. Numaralı Enerji Sektörüne Özel Sektörün
Katılımı, Yeniden Yapılanma ve İlgili Yasal Düzenlemeler Alt Komisyonu”na Sunulan Tartışma Metni
Modelin ülkemizde uygulanabilmesi için başlatılan çalışmalar 3996 sayılı

Kanunla birlikte hız kazanmıştır. Çok sayıda proje bu model kapsamına
alınmıştır. Ancak modelde yaşanan bir takım sorunlar bazı tıkanıklara yol
açmaktadır. Aşağıda bu sorunların mevzuattan kaynaklanan kısmı ve bunlara
ilişkin çözüm önerileri sunulmaktadır.
II. İMTİYAZ KAVRAMI
a) Mevcut Durum
Osmanlı Devleti 19. Yüzyılın ikinci yarısından itibaren demiryolu, liman,

rıhtım, fener, havagazı, elektrik, su, telefon gibi kamu hizmetlerinin kurulmasını
ve işletilmesini genellikle yabancılara verilen imtiyazlar yoluyla sağlamaya
çalışmıştır. Bu dönemde, başlangıçta herhangi bir yasal düzenlemeye gerek
görülmeden devletin egemenlik yetkisi kullanılarak kamu hizmeti imtiyazları
verilmiştir.
II. Meşrutiyet döneminde 10.6.1326 (1910) tarihli Menafii Umumiyeye

Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun (Takvimi Vakayi, 24.6.1326, sayı:576)
kabul edilerek imtiyaz yöntemi yasal statüye kavuşturulmuştur. 1910 tarihli bu
Osmanlı Kanunu bugünde yürürlüktedir ve kamu hizmeti imtiyaz yönteminin
yasal çerçevesini oluşturmaktadır.
Anayasanın 155. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştayın imtiyaz

şartlaşma ve sözleşmelerini incelemekle görevli olduğu düzenlenmiştir.
2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştayın Görevleri” başlıklı 23.

maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “Danıştay, tüzük tasarılarını ve
imtiyaz sözleşmelerini inceler” denilmektedir.
Kanunun “ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda görülecek davalar”

başlıklı 24. maddesinin 1. bendinin (j) alt bendinin son satırında, Danıştayın ilk
derece mahkemesi olarak imtiyaz sözleşmelerinden doğan idari davaları
çözümleyeceği belirtilmektedir.
“Birinci dairenin görevleri başlıklı 42. maddenin (c) bendinde, “Birinci

Daire, bayındırlık imtiyazları ile madenlerin imtiyaza bağlanması ve maden
imtiyazlarının bozulması işlerini inceler ve gereğine göre karara bağlar”
denilmektedir.
Ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İdari Dava Türleri
ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin 1. bendinin (c) alt
bendine göre, genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan idari
sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar
idari dava olarak kabul edilmektedir.
b) Anayasa Mahkemesi Kararları ve Kamu Hizmeti İmtiyazı Kavramı
Anayasada ve ilgili mevzuatta kamu hizmeti imtiyazı sözleşmelerinin

Danıştay tarafından inceleneceği ve idari davaların Danıştayda görüleceği ifade
edilmiş olmakla beraber Anayasa ve yasalarda “kamu hizmeti imtiyazının”
ne olduğunu düzenleyen bir hüküm bulunmamaktadır.
22.2.1994 tarih ve 3974 sayılı elektrik hizmetlerinin özelleştirilmesine

ilişkin Kanunla “özel sektörün enerji üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurması
ile ilgili sözleşmelerin “imtiyaz teşkil etmeksizin özel hukuk hükümlerine
tabi tutulacağı” hususu düzenlenmiştir.
3996 sayılı YİD Kanunun 5. Maddesinde “YPK tarafından belirlenen

idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında imtiyaz teşkil
etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılacağı” ve “bu sözleşmelerin özel
hukuk hükümlerine tabi olacağı” hükmü getirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi söz konusu hükümleri iptal ederek iptal

kararlarında “kamu hizmeti” ve “imtiyaz” kavramlarını da tanımlamıştır.
Anayasa Mahkemesi 3974 sayılı Kanunun bazı maddelerini iptal ettiği

9.12.1995 tarihli ve Esas:1994/43, Karar:1994/42-2 sayılı Kararında:
“...Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı ile ilgili etkinlikler kamu hizmetidir.

Çünkü bu etkinlikler, kamu yararına dönük, toplumun ortak gereksiniminin
karşılanmasına yönelik, düzenli ve sürekli etkinliklerdir...
...İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi

yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin sermaye, kar,
hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi
altında genellikle çok uzun süreli bir ‘idari sözleşme’ uyarınca özel hukuk
kişilerince yürütülmesine ‘İMTİYAZ’ denir... Konusu, kamu hizmetinin
kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan
sözleşmeler ‘KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ’ olarak
tanımlanmaktadır...” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi YİD modelini düzenleyen 3996 sayılı Kanunun

bazı maddelerini iptal eden 28.6.1995 gün ve Esas:1994/71, Karar:1995/23
sayılı Kararında, kanunda özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu belirtilen
sözleşmelerin idari sözleşme olduğunun kuşkusuzluğunu ifade ettikten sonra:
“Eğer bir kamu hizmeti uzun sürekli olarak özel girişime gördürülecekse,
düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir. Yasal düzenlemeler bu
niteliği değiştirici etki yapamaz” demektedir.
Doğru Yol Partisi Grubu adına Grup Başkanı tarafından Anayasa

Mahkemesine, 12.5.1994 tarihinde, gönderilen yazılı düşüncede: “Anayasada
imtiyaz sözleşmelerinin tanımlanmadığı; bu nedenle imtiyaz sözleşmelerinin ne
olduğunun tayininin Anayasaya bakılarak değil, bunu düzenleyen yasa
hükümlerine bakılarak yapılması gerektiği” ileri sürülmüştür. Anayasa
Mahkemesi bu savın aynı zamanda, “imtiyaz sözleşmesi Anayasada
tanımlanmadığı için hangi sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi kapsamına
gireceğine ya da bu kapsamdan sayılmayacağına yasa koyucunun karar
vermesi ve onun da Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabi tutulmaması”
görüşünü içerdiğini mütalaa ederek, başvuruyu kararında şöyle
değerlendirmiştir: “...Oysa Anayasa yargısı alanında bir hizmetin “kamu
hizmeti”, bir sözleşmenin de ‘imtiyaz sözleşmesi’ olup olmadığı niteliğine
bakılarak saptanabilir. Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel
girişime gördürülecekse düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi
niteliğindedir. Yasal düzenlemeler bu niteliği değiştirici etki yapamaz.”
demektedir.
Yüksek Mahkeme, 1995/23 sayılı Kararında, “kamu hizmetinin ne

olduğunun belirlenmesinin geçerli ölçütünün, öğretide, Anayasa
kurallarına uygun olmak koşulu ile, yasamanın iradesi altında olduğunu
kabul etmekte; ancak Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim görevini
yerine getirmesindeki değerlendirmelerinin de saklı olduğunu” belirtmektedir.
Kararlarında, etkinliği irdeleyip nitelendirmeden Anayasa kurallarına
uygunluğunu ya da aykırılığını saptamanın olanağı olmadığını ileri süren
Yüksek Mahkeme; “bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığının tespitinde
niteliğine bakılması gerektiğini belirtmekte, eğer bir kamu hizmeti uzun
süreli olarak bir özel girişim marifetiyle sürdürülecekse imtiyaz
sözleşmesi niteliğindedir" demektedir.
c) Anayasa Mahkemesi Kararlarının Etkileri
Bu kararlara göre YİD sözleşmeleri ve enerji üretimi, iletimi ve dağıtımı

etkinliği “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri” olarak kabul edilmektedir. Bu
sözleşmeler, imtiyaz sözleşmeleri olduğu için Danıştay incelemesine tabi
tutulmaktadır. İmtiyaz sözleşmeleri idari sözleşme olduğundan idareye tek
taraflı fesih gibi üstün hak ve yetkiler vermektedir. İmtiyaz sözleşmelerinden
doğan uyuşmazlıklar idari yargıda çözülecektir.
Danıştay incelemesi prosedürü uzatmaktadır. Danıştay Kanununda bu

inceleme için bir süre öngörülmüş değildir. Ayrıca yabancı yatırımcıların ısrarla
üzerinde durduğu uluslararası tahkim şartı da uyuşmazlıkların idari yargıda
giderilecek olması nedeniyle Danıştay incelemesi sırasında sözleşme
metninden çıkarılmaktadır.
İmtiyaz konusunda sorunların giderilmesi için aşağıdaki çözüm

yöntemleri uygulanabilir.
III. ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
Çözüm önerileri sıralanırken kısa, orta ve uzun vadede uygulanabilecek

yöntemler şeklinde bir sınıflandırmaya gidilmiştir.
a) Uluslararası Antlaşmaların Üstünlüğü (Kısa Vadeli Yaklaşım)
Herhangi bir yasal düzenlemeye gidilmeden Anayasanın 90. maddesi

uygulamada, hemen, değerlendirilebilir. Bu maddenin son fıkrasında “usulüne
göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir.
Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine
başvurulamaz.” denilmektedir. Diğer taraftan, Türk mahkemelerinin
milletlerarası yetkisi ve yabancı kararların tanınması ve tenfizini düzenleyen
2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun
(MÖHUK) 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası
sözleşme hükümleri” saklıdır denilmekle, kanun koyucu tarafından,
uluslararası antlaşmaların önceliği, zımnen, kabul edilmiş bulunmaktadır.
Türkiye bugüne kadar, usulüne uygun olarak, 38 devlet ile Yatırımların

Karşılıklı Korunması Ve Teşviki Antlaşması (YKKTA) imzalamıştır. Bu
anlaşmalarda; doğabilecek uyuşmazlıkların karşılıklı olarak “uluslararası
tahkime” götürülebileceği hükmü yer almaktadır. Antlaşmalarda ortak bir
yatırım tanımı bulunmamakla beraber, var olan yatırım tanımları arasında da
büyük benzerlikler bulunmaktadır. Örneğin, son olarak İsrail’le imzalanarak
Resmi Gazetede 2.9.1998 tarihinde yayımlanan YKKT Antlaşmasına göre
doğal kaynakların aranması, işlenmesi, istihracı, işletilmesi imtiyazları da
dahil olmak üzere, her bir Akit Tarafın ülkesinde kanunla veya bir
sözleşme ile belirlenmiş iş imtiyazları yatırım kapsamında (YKKTA; md.I/1-
e) sayılmış ve bu yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların “tahkime”
götürülebileceği (YKKTA; md.II/2) hükme bağlanmıştır. Taraflar
uyuşmazlıklarını; her iki tarafında Washington Sözleşmesine taraf olması
durumunda ICSID’ e, Paris Milletlerarası Tahkim Divanına ya da UNCITRAL
tahkim kurallarına göre oluşturulacak bir hakem heyetine götürebilir.
2.6.1988 tarih ve 19830 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe

giren “Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkez (ICSID)
Kuran Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım
Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Sözleşme gereğince, “antlaşma
kapsamında verilen hakem kararları tarafları bağlayıcıdır, daha sonra bir üst
makama götürülemez veya antlaşmada öngörülenler dışında bir çözüme konu
olamazlar (ICSID; md., 53-1). Her üye devlet bu antlaşmaya uygun olarak
verilmiş her kararı bağlayıcı kabul edecek ve kararın parasal
yükümlülüklerini kendi sınırları içerisinde kendi Devletinin mahkemesinin
nihai bir kararı gibi yerine getirecektir (ICSID; md., 54-1)” denilmektedir.
Mer’i mevzuatın değerlendirilmesinde yatırım antlaşmalarından

kaynaklanan uyuşmazlıkların hallinde tahkime gidebilmeyi öngören YKKT
Antlaşmaları Danıştay’ın 1991 tarihli kararında48 da belirttiği gibi
yorumlanabilmelidir. Söz konusu kararında Danıştay uluslararası
antlaşmaları şu şekilde nitelendirmektedir; “Uluslararası sözleşmelerin
Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine ve bu sözleşmelerle bir devlet,
diğer devletlere karşı uluslararası yükümlülük altına girmiş olduğuna göre
usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bu nitelikteki bir
sözleşmenin, Anayasaya aykırı bir hüküm taşısa bile, uygulanmaktan
alıkonulamayacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış yasalara aykırılığı ya
da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek
uygulamasının savsaklanamayacağı Türk hukukunda genellikle kabul
edilmektedir. Anayasa, antlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri
sürülemeyeceğini açıklamak suretiyle iç hukuk yönünden antlaşmaların
üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır. Anayasanın 90.
maddesinin son fıkrasında yer alan ‘kanun hükmünde’ sözcüklerinin, usulüne
göre yürürlüğe konulan sözleşmelerin hukuksal değerinin ve bağlayıcılığının
gösterilmesine yönelik olduğunu da belirtmek gerekir. Söz konusu hükme göre,
iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmelerin,
yukarıda belirtilen niteliği ve bunlara karşı Anayasa Mahkemesine
başvurulamaması ve böylece, sözleşmelerin, sonradan yapılacak ulusal, yasal
düzenlemelerle etkisiz kılınmasının yolunun kapatılmış olması, bu
sözleşmelerin, iç hukukta yasalar üstü konumda olduğunu ve yürütme ve yargı
organları için bağlayıcı nitelik taşıdığını açıkça ortaya koymaktadır.”
Bu hükmün uygulamada değerlendirilmesi durumunda en azından

Türkiye’nin YKKT Antlaşması yaptığı ülkelerden gelen yatırımcılar ile
yapılan imtiyaz sözleşmelerinde, sözleşmeden kaynaklanan
anlaşmazlıkların hallinde tahkime gidilebilmesinin önü açılmış olacaktır.
b) Adli Yargıya Tabi Olma (Orta Vadeli Yöntem) 49
Tarafların mevcut veya ileride doğabilecek hukuki ihtilafların

çözümünü, hakem denilen ve kendi seçtikleri kişi veya kişilerin kararına
bırakan anlaşmaya tahkim anlaşması denilmektedir. Öğretide tahkimin adli
yargıya giren uyuşmazlıklar için söz konusu olduğu, ceza yargısı ve idari
yargıda uygulanmayacağı yönünde yaygın bir kanaat bulunmaktadır. Zira
tahkim usulünün, tarafların sözleşme konusu üzerinde serbestçe tasarruf
edebildikleri sözleşmelerde uygulanabileceği kabul edilmektedir. Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanununda tahkim yöntemi düzenlenmiş iken, İdari
48
ŞANLI Cemal, “Yatırım Uyuşmazlıklarının Hallinde Tahkim Usulü ve Karşılaşılan Sorunlar”,
Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası
Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası Yayınları,
Ankara, 1998, s., 65
49
Adli yargıya tabi olma ve Anayasa değişikliği bölümlerinin hazırlanmasında önemli ölçüde EROL
(1999) dan yararlanılmıştır.
EROL Gülhanım Sızlı , Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz Yöntemi ve Türkiye, DPT
Uzmanlık Tezleri, Ankara, 1999
Yargılama Usulü Hakkında Kanunda tahkime yer verilmemiştir. Uluslararası

tahkim şartı, idari yargı kanunlarında yer alan yargısal görev kurallarına aykırı
görünmektedir.
Kamu hizmeti imtiyaz yönteminin uygulanabilirliğindeki sıkıntı ve

güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik olmak üzere aşağıda önerilen türde
bir yasal düzenleme yapılabilir.
Kamu hizmeti imtiyaz yöntemi günümüz koşullarına uyarlanmalıdır. Bu

kapsamda kamu hizmeti imtiyaz yönteminin yasal çerçevesi yeniden çizilmelidir.
Osmanlı döneminden kalan 1910 tarihli Kanun bütünüyle ortadan
kaldırılmalı ve yeni bir kanun hazırlanmalıdır. Bu yapılırken imtiyaz
yönteminde zaman içinde meydana gelen değişim dikkate alınmalı,
örneğin imtiyaz yönteminin yalnızca idari kamu hizmetleri için
uygulanabileceği şeklinde bir düzenlemeye gidilmelidir. İmtiyazın özelliği
olarak kabul edilen imtiyaz sahibinin hizmetin kuruluşu ve/veya işletilmesini tüm
sonuçları ile üstlenmesi koşulunun katılığını kaybettiği genel kabul gören bir
gerçektir. Öte yandan imtiyaz sahibinin gelirini hizmetin yürütülmesi sırasında
yararlananlardan aldığı ücretle karşılaması ve bu ücretin idarenin onayı ile
belirlenmesi artık imtiyazın ayırdedici özelliği olmaktan çıkmıştır.
Bu yeni yasal çerçeve oluşturulurken kamu hizmeti imtiyaz

sözleşmelerinin idari yargı kapsamından çıkarılıp adli yargıya tabi kılınması
hususu düşünülebilir. Yapılacak yasal düzenlemeye “kamu hizmeti imtiyaz
sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda çözümlenir” şeklinde
bir madde konulması mümkündür.
Anayasa Mahkemesi 3996 sayılı Kanunun bazı hükümlerinin iptaline

ilişkin 1995/23 sayılı Kararında; idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı
yolunun açık olduğunu ifade eden Anayasa kuralının (md., 125), idarenin kamu
hukuku alanındaki eylem ve işlemleri için idari yargının, özel hukuk alanındakiler
için de adli yargının görevli olduğu anlamına geldiğini ifade etmiştir. Yüksek
Mahkeme, Anayasa kuralları gereğince yasama organının idare hukuku alanına
giren bir idari eylem ya da işleme karşı adli yargı yolunu seçme hakkına sahip
olmadığını belirtmiş, böyle bir düzenleme yapılırsa bunun Anayasanın 37.
Maddesindeki “hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci
önüne çıkarılamaz” şeklinde ifade edilen “kanuni hakim güvencesi” kuralına
aykırılık oluşturacağını ifade etmiştir.
Oysa Anayasa Mahkemesi 1990 yılında verdiği bir kararında (10.7.1990,

Esas:1989/28, Karar:1990/18, R.G.: 28.7.1993, sayı:21651); uyuşmazlık
konusu eylem idari yargıda incelenip çözüme bağlanacak idari bir işlem ya da
karar olsa da söz konusu kanunun ilgili maddesi ile bu tür uyuşmazlıkların
adli yargı yerinde çözümleneceğine ilişkin düzenlemenin Anayasanın
yargı ile ilgili genel hükümlerine ve dolayısıyla Danıştaya ilişkin 155.
maddesine aykırı bir yönü bulunmadığını belirtmiştir.
Danıştay da 1991 tarihli bir kararında (8.Daire, 7.11.1991, E.1991/1400,

K.1991/1753) idarenin üst konumda olmasına dayanan ve idare hukuku
kuralları çerçevesinde yapılan işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözümünün
idari yargının yetkisi ve görevi içinde bulunduğunu, bu uyuşmazlıkların
çözümünün adli yargı yerlerince görülebilmesinin bu konuda açık bir yasa
maddesinin bulunmasında bağlı olduğunu ifade etmiştir.
Bu açıklamalar ışığı altında hazırlanacak imtiyaz kanunu içinde

imtiyaz sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlıkların adli yargıda
çözümleneceğine ilişkin bir madde yer alması mümkün görülmekte ve
Anayasaya aykırı olmayacağı düşünülmektedir.
Ancak böyle bir düzenleme halinde yeni imtiyaz kanununa

uyuşmalıkların adli yargıya tabi olacağına ilişkin bir madde konulması
yeterli değildir.
Danıştay Kanunundaki “ilk derece mahkemesi olarak Danıştayda

görülecek davalar” başlıklı 24. maddesinin 1. bendinin (j) alt bendinini son
satırındaki “...ile imtiyaz sözleşmelerinden doğan idari davaları” ibaresinin
madde metninden çıkarılması gereklidir. Ayrıca İdari Yargılama Usulü
Kanununun idari dava türleri ve idari yargı yetkisini düzenleyen 2. maddesinin
1.bendinin (c) alt bendinde genel hizmetlerden birinin yürütülmesi için yapılan
her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara
ilişkin davalar idari dava olarak kabul edilmiştir. Bu bentte “idari sözleşmeler”
ibaresinden sonra gelmek üzere “kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri hariç”
ifadesi konulmalıdır.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıya

tabi kılındığında, bu uyuşmazlıklar için tahkim yoluna başvurulması imkanı
dahiline girmektedir.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay’ca incelenmesi hususuna

gelince, imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay incelemesine tabi olması Anayasa
hükmü gereğidir. Bu nedenle Anayasa değişikliği olmadan Danıştay
incelemesi kanunla kaldırılamaz. Ancak Danıştay Kanununda yapılan bir
değişiklikle imtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarının Danıştayda nasıl
inceleneceği düzenlenebilir.
Bu incelemede Danıştayın hangi hususları dikkate alarak

değerlendireceği açık hükme bağlanabilir. Ayrıca süre de belirtilebilinir. Bu süre
örneğin 1 ay olabilir. Danıştay Kanuna yapılacak bu düzenleme, kanun ve tüzük
tasarılarının görüşülmesini düzenleyen 48. maddeden sonra gelmek üzere bir
48/A maddesi ilave etmek suretiyle gerçekleştirilebilir. Öte yandan imtiyaz
sözleşme ve şartlaşmalarının Danıştayda nasıl inceleneceğine ilişkin bir
hükmün, hazırlanacak yeni imtiyaz kanununa da konulması mümkün olacaktır.
c) Anayasaya Değişikliği (Uzun Vadeli Çözüm)
♦ Danıştay İncelemesi
Sorunun nihai çözümü için imtiyaz sözleşmelerini Danıştay incelemesine

tabi tutan Anayasanın 155. maddesi hükmü kaldırılmalıdır.
♦ Kamu Hizmeti Tanımının Getirilmesi
Anayasada “kamu hizmeti” tanımına mesnet teşkil eden 126, 127 ve 128.
ve diğer maddelerde gerekli değişiklikler yapılarak daha açık bir kamu hizmeti
tanımı getirilmelidir.
Anayasa Mahkemesi de kararlarında kamu hizmeti kavramının

belirsizliğine işaret etmekte, ancak kamu hizmetini çok geniş yorumlamaktadır.
Dolayısıyla yapılması gereken yeni bir kamu hizmeti tanımı ve anlayışı
oluşturmaktadır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi 3996 sayılı Kanunun iptal kararında şunları

söylemektedir: “Kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği
vardır. Bununla birlikte kamu hizmeti kavramı çeşitli biçimlerde tanımlanmaya
çalışılmaktadır. En geniş tanıma göre kamu hizmeti; Devlet ya da diğer
kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri
altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı ya da
çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve
düzenli etkinliklerdir.
Anayasa Mahkemesinin etkinliğin niteliğine göre yaptığı kamu

hizmeti tanımı oldukça geniş ve sübjektiftir. Kamu hizmeti tanımı durağan
değil, teknolojik gelişmelere uyumlu, dinamik ve çağdaş bir perspektifte
değerlendirilmelidir. İmtiyaz yönteminin iktisadi nitelikte olmayan adalet, sağlık,
eğitim gibi “idari (doğal) kamu hizmetlerini” kapsayacak ve sınai ve ticari
nitelikteki “iktisadi kamu hizmetleri”ni kapsamayacak şekilde
tanımlanmasının günümüz koşullarına daha uygun olacağı uluslararası
platformda kabul görmüş bir gerçektir.
Bu çerçevede şu şekilde bir kamu hizmeti tanımı oluşturulabilir: “Bir

kanun hükmüyle, yürütülmesi devlet veya diğer kamu tüzel kişilerine görev
olarak verilen, genel ve ortak ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını
gerçekleştirmek için kamuya sunulan, düzenli ve sürekli faaliyetler kamu
hizmetidir. Devlet veya diğer kamu tüzel kişilerine kanun hükmüyle verilen
görev, bir hizmetin yürütülmesini, gerektiğinde, gözetim ve denetim
altında tutmak ise, özel kesim eliyle yürütülen o hizmet kamuya
sunulmakla birlikte kamu hizmeti değildir.”
Bu kamu hizmeti tanımının Anayasa metnine eklenmesi ve daha sonra

da çeşitli kanun hükümleriyle kamu kuruluşlarına görev olarak verilmiş olan
hizmetlerden gerekli görülenlerin ilgili kanun metinlerinden çıkarılarak hizmetin
yürütülmesinin gözetim ve denetimi görevinin kamu kurum ve kuruluşuna
verilmesi mümkün görülmektedir. Bu yapıldığında devlet, bir kısım hizmetler
için o hizmetin yürütülmesi alanından doğrudan çekilmiş, o hizmetin
sunulmasının gözetim ve denetim görevini üstlenmiş olacaktır. Daha
sonra bir gereklilik görülürse, yasal düzenleme yapılarak, o hizmetin
yürütülmesinin kamuya tekrar doğrudan görev olarak verilmesi ve böylece
bu faaliyetin yeniden kamu hizmeti haline getirilmesi de mümkündür.
Bu şekilde yeni bir tanım Anayasada yer aldığı taktirde YİD

sözleşmelerinin imtiyaz sözleşmeleri tanım ve kapsamından çıkarılması
mümkün olabilecektir. Dolayısıyla bu sözleşmeler idari sözleşmeler
kapsamından da çıkmış olacak ve hem Danıştay incelemesi gerekmeyecek
hem de ulusal veya uluslararası tahkim şartı sözleşmelere
konulabilecektir.
IV. YAP-İŞLET MODELİ
Yİ modeli ile üretim şirketlerine elektrik enerjisi üretmek için mülkiyetleri

kendilerine ait olmak üzere termik santralların kurulması ve işletilmesine izin
verilmesinin usul ve esasları, 16.7.1997 tarih ve 4283 sayılı “Yap-İşlet Modeli İle
Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi İle Enerji Satışının
Düzenlenmesi Hakkında Kanun” ile düzenlenmiştir.
4283 sayılı Kanun ve bu Kanuna istinaden 97/9853 sayılı BKK ile

çıkarılan Yönetmelik hükümleri çerçevesinde Yİ modeli “ruhsat” kapsamında
mütalaa edilmektedir. Öğretide ruhsat; kamu hizmeti olarak kabul edilen bir
faaliyetin, idare lehine tekel konusu yapılmaması halinde, idarenin izniyle özel
kişilere gördürülmesi yöntemidir. İmtiyazın aksine bu yöntemde idare ile özel
hukuk kişisi arasında bir sözleşme bulunmamaktadır. Ruhsat yöntemi ile
özel hukuk kişisine gördürülen kamu hizmetinin asli sahibi ve sorumlusu idare
olduğundan, idarenin bu hizmeti gören özel hukuk kişisi üzerinde geniş bir
denetim ve gözetim yetkisi vardır. Ayrıca, idarenin, hizmeti gören kişinin
hizmetten yararlananlardan alacağı ücreti belirleme yetkisi de bulunmaktadır.
Yİ modeli “imtiyaz” yerine “ruhsat” sistemi hedeflenerek

düzenlendiğinden; Yİ uygulama sözleşmelerinde ihtilafların halli için
uluslararası tahkime yer verilmektedir.
Yİ modeli ile elektrik enerjisi üretim tesislerinin kurulması ve işletilmesinin

kamu hizmeti imtiyaz yöntemi olup olmadığı konusunda henüz bir Danıştay
veya Anayasa Mahkemesi kararı mevcut değildir. Ancak verilecek bir Danıştay
veya Anayasa Mahkemesi kararında , bu modelinde YİD modeli gibi kamu
hizmeti imtiyaz yöntemi olarak değerlendirilmesi büyük ihtimal olarak
görülmelidir.
Yİ modelinde üretim tesisi üretim şirketi mülkiyetinde kurulmaktadır

ve süre sonunda tesisin idareye devri söz konusu olmayacaktır. Ancak bu
modelde de bir sözleşme süresi bulunmaktadır ve bu süre içinde bir kamu
hizmeti olan elektrik üretimi bir özel kişiye sözleşme ile gördürülmektedir.
4283 sayılı Kanunda bulunmamasına rağmen, Kanuna göre çıkarılan
Yönetmelik ile, idarenin, üretilen enerjinin bir kısmını ya da tamamını geri
alım garantisi vermesi öngörülmektedir (m., 3) Bu ise devlete, finansman
modelleri ile karşılaştırıldığında, ilave bir sorumluluk, yükümlülük ve
maliyet getirmektedir. Bu nedenle Danıştay veya Anayasa Mahkemesi
tarafından bu model kamu hizmeti imtiyazı olarak değerlendirilebilir.
Danıştay incelemesi ve tahkim konularında YİD modelinde yaşanan

sorunlardan kaçınabilmek için yukarıda söz edilen öneriler değerlendirmeye
alındığında, Yİ modeli de, getirilen çözümler çerçevesinde, düzgün bir biçimde
işleyecektir.
EK IV:
ULUSLARARASI TAHKİM SÜRECİNDE SIKÇA KULLANILAN
İNGİLİZCE SÖZCÜKLERİN TÜRKÇE KARŞILIKLARI
-A-
Alternative Dispute Resolution : Alternatif İhtilaf Çözüm Yöntemi

Amiable Compositeur : Dostane Aracı
Additional Award : Ek Karar
Ad Hoc Arbitration : Özel Seçilmiş Hakemlerce Görülen
Tahkim
Appeal : Temyiz
Appointment of Arbitrators : Hakemlerin Atanması
Arbitral Hearing : Tahkim Duruşması
Applicable Law : Uygulanabilir Hukuk
Arbitral Procedure : Tahkim Usulü
Arbitral Tribunal : Hakem Heyeti
Arbitration :Tahkim
Arbitration Agreement : Tahkim Sözleşmesi
Arbitration Clause :Tahkim Şartı
Arbitration Court : Tahkim Divanı
Arbitrator : Hakem
Award : Hakem Kararı
-C-
Claim : İddia
Claimant : Davacı
Cost of Proceeding : Tahkim Masrafları
Commercial : Ticari
Conciliation : Uzlaştırma
Confidentiality : Gizlilik
-D-
Dispute : İhtilaf, Anlaşmazlık
Dispute Settlement : İhtilafın halli
-E-
Ex Aequo Et Bono : Hakkaniyet ve Nefaset Kuralları
Expert : Bilirkişi
Evidence : Delil
Enforcement :Hakem Kararının Tenfizi, İcrası
-F-
Final Award : Nihai Karar
Foreign Arbitral Award : Yabancı Hakem Kararı
-I-
Institutional Arbitration : Kurumsal Tahkim
Interim Award : Geçici Karar
Investment : Yatırım
-L-
Language of Arbitration : Tahkimin Dili
Lex Arbitri : Tahkim Davasında Uygulanacak Usul
Hukuku
Lex Loci Arbitri : Tahkim Yeri Devletinin Tahkime İlişkin Usul
Kuralları
-M-
Mediation : Arabuluculuk
-N-
Nationality of Arbitrators : Hakemlerin Milliyeti
Notice : İhbar
-O-
Objection : İtiraz
-P-
Panel : Aralarından Hakemlerin Seçildiği Grup
Partial Award : Kısmi Karar
Parties : Tahkim Tarafları
Place of Arbitration : Tahkimin Yeri
Proceeding : Dava
-R-
Recognition : Tanıma
Respondent : Davalı
-T-
Terms of Reference : Görev Belgesi
Time-Limits : Uyulması Gereken Zaman Dilimleri
-W-
Waiver : İtiraz Hakkından Vazgeçmek
Witness : Şahit
EK V:
1958 TARİHLİ YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI
VE TENFİZİ HAKKINDA NEW YORK SÖZLEŞMESİNE
KATILAN DEVLETLER *
İmzacı Devlet:24 Taraf Devlet: 121
Devlet İmza Kabul Yürürlük

Almanya b/1/11 10.6.1958 30.6.1961 28.9.1961
Amerika 1/2 30.9.1970 29.12.1970
Antigua ve Barbuda 1/2 2.2.1989 3.5.1989
Arjantin 1/2/7 26.8.1958 14.3.1989 12.6.1989
Avustralya 26.3.1975 24.6.1975
Avusturya 2.5.1961 31.7.1961
Bahreyn 1/2 6.4.1988 5.7.1988
Bangladeş 6.5.1992 4.8.1992
Barbados 2 16.3.1993 14.6.1993
Beyaz Rusya 1/3 29.12.1958 15.11.1960 13.2.1961
Belçika 1 10.6.1958 18.8.1975 16.11.1975
Benin 16.5.1974 14.8.1974
Bolivya 28.4.1995 27.7.1995
Bosna ve Hersek 1.9.1993 6.3.1992
1/2/6/10
Botsvana 1/2 20.12.1971 19.3.1972
Brunei Darussalam 1 25.7.1996 23.10.1996
Bulgaristan 1/3 17.12.1958 10.10.1961 8.1.1962
Burkina Faso 23.3.1987 21.6.1987
Cezayir 1/2 7.2.1989 8.5.1989
Çek Cumhuriyeti a/10 30.9.1993 1.1.1993
Çin 1/2 22.1.1987 22.4.1987
Danimarka 1/2 22.12.1972 22.3.1973
Djibouti 10 14.6.1983 27.6.1977
Dominik 28.10.1988 26.1.1989
Ekvador 1/2 17.12.1958 3.1.1962 3.4.1962
El Salvador 10.6.1958 26.2.1998 27.5.1998
Endonezya 1/2 7.10.1981 5.1.1982
Ermenistan 1/2 29.12.1997 29.3.1998
Estonya 30.8.1993 28.11.1993
Fas 1 12.2.1959 7.6.1959
Fildişi Kıyısı 1.2.1991 2.5.1991
Filipinler 1/2 10.6.1958 6.7.1967 4.10.1967
Finlandiya 29.12.1958 19.1.1962 19.4.1962
Fransa 1 25.11.1958 26.6.1959 24.9.1959
Gana 9.4.1968 8.7.1968
Gine 23.1.1991 23.4.1991
Guatemala 1/2 21.3.1984 19.6.1984
Güney Afrika 3.5.1976 1.8.1976
Güney Kıbrıs 1/2 29.12.1980 29.3.1981
Güney Kore 1/2 8.2.1973 9.5.1973
Gürcistan 2.6.1994 31.8.1994
*
18.5.1999 tarihi itibariyle
Haiti 5.12.1983 4.3.1984

Hindistan 1/2 10.6.1958 13.7.1960 11.10.1960
Hırvatistan 1/2/6/10 26.7.1993 8.10.1991
Hollanda 1 10.6.1958 24.4.1964 23.7.1964
Holy See 1/2 14.5.1975 12.8.1975
İngiltere ve 24.9.1975 23.12.1975
Kuzey İrlanda 1
İrlanda 1 12.5.1981 10.8.1981
İspanya 12.5.1977 10.8.1977
İsrail 10.6.1958 5.1.1959 7.6.1959
İsveç 23.12.1958 28.1.1972 27.4.1972
İsviçre 8 29.12.1958 1.6.1965 30.8.1965
İtalya 31.1.1969 1.5.1969
Japonya 1 20.6.1961 18.9.1961
Kamboçya 5.1.1960 4.4.1960
Kamerun 19.2.1988 19.5.1988
Kanada 4 12.5.1986 10.8.1986
Kazakistan 20.11.1995 18.2.1996
Kenya 1 10.2.1989 11.5.1989
Kırgızistan 18.12.1996 18.3.1997
Kolombiya 25.9.1979 24.12.1979
Kostarika 10.6.1958 26.10.1987 24.1.1988
Kuveyt 1 28.4.1978 27.7.1978
Küba 1/2/3 30.12.1974 30.3.1975
Lao Halkın Demokratik 17.6.1998 15.9.1998
Cumhuriyeti
Latvia 14.4.1992 13.7.1992
Lesotho 13.6.1989 11.9.1989
Litvanya 3 14.3.1995 12.6.1995
Lübnan 1 11.8.1998 9.11.1998
Lüksemburg 1 11.11.1958 9.9.1983 8.12.1983
Macaristan 1/2 5.3.1962 3.6.1962
Madagaskar 1/2 16.7.1962 14.10.1962
Makedonya 1/2/6/10 10.3.1994 17.9.1991
Malezya 1/2 5.11.1985 3.2.1986
Mali 8.9.1994 7.12.1994
Mauritius Adası 1 19.6.1996 17.9.1996
Meksika 14.4.1971 13.7.1971
Mısır 9.3.1959 7.6.1959
Moğolistan 1/2 24.10.1994 22.1.1995
Moldovya 1 18.9.1998 17.12.1998
Monako 1/2 31.12.1958 2.6.1982 31.8.1982
Moritanya 30.1.1997 30.4.1997
Mozambik 1 11.6.1998 9.9.1998
Nepal 1/2 4.3.1998 2.6.1998
Nijer 14.10.1964 12.1.1965
Nijerya 1/2 17.3.1970 15.6.1970
Norveç 1/5 14.3.1961 12.6.1961
Orta Afrika 15.10.1962 13.1.1963
Cumhuriyeti 1/2
Özbekistan 7.2.1996 7.5.1996
Pakistan 30.12.1958
Panama 10.10.1984 8.1.1985
Paraguay 8.10.1997 6.1.1998

Peru 7.7.1988 5.10.1988
Polonya 1/2 10.6.1958 3.10.1961 1.1.1962
Portekiz 1 18.10.1994 16.1.1995
Romanya 1/2/3 13.9.1961 12.12.1961
Rusya Federasyonu 29.12.1958 24.8.1960 22.11.1960
c/1/3
San Marino 17.5.1979 15.8.1979
Senegal 17.10.1994 15.1.1995
Singapur 1 21.8.1986 19.11.1986
Slovakya a/10 28.5.1993 1.1.1993
Slovanya 1/2/6/10 1.7.1992 25.6.1991
Sri Lanka 30.12.1958 9.4.1962 8.7.1962
Suriye 9.3.1959 7.6.1959
Suudi Arabistan 19.4.1994 18.7.1994
Şili 4.9.1975 3.12.1975
Tanzanya 1 13.10.1964 12.1.1965
Tayland 21.12.1959 20.3.1960
Trinidad ve Tobago 14.2.1966 15.5.1966
1/2
Tunus 1/2 17.7.1967 15.10.1967
Türkiye 1/2 2.7.1992 30.9.1992
Uganda 1 12.2.1992 12.5.1992
Ukrayna 1/3 29.12.1958 10.10.1960 8.1.1961
Umman 25.2.1999 26.5.1999
Uruguay 30.3.1983 28.6.1983
Ürdün 10.6.1958 15.11.1979 13.2.1980
Venezuella 1/2 8.2.1995 9.5.1995
Vietnam 1/2/3/9 12.9.1995 11.12.1995
Yeni Zellanda 1 6.1.1983 6.4.1983
Yugoslavya 1/2/6 26.2.1982 27.5.1982
Yunanistan 1/2 16.7.1962 14.10.1962
Zimbamve 29.9.1994 28.12.1994
KAYNAK: http://www.un.org/Depts/Treaty/final/ts2/newfiles/part_boo/xxii_boo/xxii_1.html
a) Sözleşme önceki Çekoslovakya tarafından 3.10.1958 tarihide imzalayarak,

10.6.1959 tarihinde onaylamıştır (1/3). 28.5.1993 de Slovakya ve 30.9.1993
tarihinde de Çek Cumhuriyeti Sözleşmeye taraf olmuştur.
b) Önceki Demokratik Alman Cumhuriyeti 20.2.1975 tarihinde 1, 2 ve 3 numaralı
çekincelerle Sözleşmeye katılmıştır.
c) Rusya Federasyonu, 24.12.1991 tarihinden itibaren, Birleşmiş Milletlerdeki Sovyet
Sosyalist Cumhuriyetler Birliği'nin (SSCB) üyeliğini devam ettirmekte ve SSCB'nin,
Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ile BM Genel Sekreterliğince onaylanan Çok Taraflı
Sözleşmelerden kaynaklanan her türlü hak ve yükümlülüğünü sürdürmektedir.
DUYURU VE ÇEKİNCELER
1/ Devlet Sözleşmeyi, diğer akit devlet topraklarında alınan hakem kararlarının tanıma
ve tenfizine uygulamaktadır.
2/ Devlet Sözleşmeyi, akdi veya akit dışı hukuki münasebetlerden kaynaklanan ve

kendi iç hukukuna göre ticari mahiyette sayılan uyuşmazlıklar hakkında
uygulamaktadır.
3/ Akit olmayan devletlerin topraklarında alınan hakem kararlarında, Devlet Sözleşmeyi

karşılıklılık esasını benimsemiş devletlere uygulamaktadır.
4/ Kanada Sözleşmeyi, kanunun ticari bir sınırlamaya imkan vermediği Quebec Eyaleti
dışında, akdi veya akit dışı hukuki münasebetlerden kaynaklanan ve kendi iç hukukuna
göre ticari mahiyette sayılan uyuşmazlıklar hakkında uygulayacağını duyurmuştur.
5/ Devlet Sözleşmeyi, taşınmaz malların veya bir hakkın bulunduğu Devletteki görülen
duruşmalardaki veya bu tür malvarlığından kaynaklanan uyuşmazlıklara
uygulamaktadır.
6/ Devlet Sözleşmeyi, Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra alınan hakem

kararlarına uygulamaktadır.
7/ Arjantin cari Sözleşmenin yürürlükteki Ulusal Anayasa ya da Anayasanın tayin ettiği

reform sonuçlarının kuralları ve prensiplerine uyarak yorumlanması gerektiğini
duyurmuştur.
8/ İsviçre, 23.4.1993 te, Genel Sekreterliğe, Sözleşmeyi onayladığında benimsediği

karşılıklılık esasından vazgeçtiğini bildirmiştir.
9/ Vietnam, Sözleşmenin, Vietnam mahkemeleri veya yetkili birimlerinden önce,

Vietnam Anayasası ve Kanunlarına göre yorumlanacağını duyurmuştur.
10/ Sözleşmeye katılmanın efektif olduğu tarihler; Bosna ve Hersek için 6.3.1992;
Hırvatistan için 8.10.1991; Çek Cumhuriyeti için 1.1.1993; Djibouti için 27.6.1977;
Slovakya için 1.1.1993; Slovenya için 25.6.1991; ve Makedonya için 17.9.1991'dir.
11/ Almanya, 31.8.1998'de, 1 numaralı dipnotta belirtilen çekincesini geri almıştır.
EK VI:
1961 TARİHLİ ULUSLARARASI TICARI HAKEMLİK
KONUSUNDA AVRUPA SÖZLEŞMESI SÖZLEŞMESİNE
KATILAN DEVLETLER *
İmzacı Devlet:17 Taraf Devlet: 28
Devlet İmza Kabul

Avusturya 21.4.1961 6.31964
Beyaz Rusya 21.4.1961 14.10.1963
Belçika 21.4.1961 9.10.1975
Bosna ve Hersek 1.9.1993
Bulgaristan 21.4.1961 13.5.1964
Burkina Faso 26.1.1965
Hırvatistan 26.7.1993
Küba 1.9.1965
Çek Cumhuriyeti 30.9.1993
Danimarka 21.4.1961 22.12.1972
Finlandiya 21.12.1961
Fransa 21.4.1961 16.12.1966
Almanya 21.4.1961 27.10.1964
Macaristan 21.4.1961 9.10.1963
İtalya 21.4.1961 3.8.1970
Kazakistan 20.11.1995
Lüksemburg 26.3.1982
Moldovya 18.9.1998
Polonya 21.4.1961 15.9.1964
Romanya 21.4.1961 13.8.1963
Rusya Federasyonu 21.4.1961 27.6.1962
Slovakya 28.5.1993
Slovanya 6.7.1992
İspanya 14.12.1961 12.5.1975
Makedonya 10.3.1994
Türkiye 21.4.1961 24.12.1992
Ukrayna 21.4.1961 18.3.1993
Yugoslavya 21.4.1961 25.9.1963
KAYNAK: http://www.un.org/Depts/Treaty/final/ts2/newfiles/part_boo/xxii_boo/xxii_2.html
*
18.5.1999 tarihi itibariyle
KAYNAKÇA
Kitaplar/Makaleler
-ARAT Tuğrul, “DTÖ Uyuşmazlıkların Çözümü”, GATT Anlaşmasının

Kavranması Stratejik Odak Nokta Projesi, Türkiye Teknoloji Geliştirme Vakfı
Yayımlanmamış Ön Raporlar, Ankara,1996.
-ASIHATA Ibrahim F.I, Towards A Greater Depoliticization of Investment

Disputes: The Roles of ICSID and MIGA, International Centre for Settlement of
Investment Disputes Publications, Washington D.C.,1992.
-BİRSEL Mahmut, "Enerji Hukuku Alanındaki Anayasa Mahkemesi İptal

Kararlarının İki Taraflı Yatırım Antlaşmaları Işığında Yorumlanması", Altyapı
Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin Katılımında İmtiyaz Hakkı ve
Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan Sorunlar ve Çözüm Önerileri
Paneli, Ankara Sanayi Odası Yayınları, Ankara,1998.
- BİRSEL Mahmut, BUDAK Ali Cem, “Milletlerarası Tahkim Konusunda

Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve
UNCITRAL Kanun Örneği”, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir
Düzenleme Gerekli mi? Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü Yayınları, Ankara, 1997.
-BROCHES Aron, Arbitration Under the ICSID Convention, International

Centre for Settlement of Investment Disputes Publications, Washington DC,
1991.
- BRUE Stanley L., McCONNELL Campbell, Economics Principles,

Problems and Policies, McGraw-Hill Publishing Company, 1990.
- CASE Karl E., FAIR Ray C., Principles of Economy, Prentice Hall Inc
Publishing, New Jersey, 1996.
- ÇAL Sedat, “İmtiyaz ve Kamu Hizmeti Kavramlarına Analitik Bir

Yaklaşım Önerisi ve Bu Bağlamda Enerji Sektöründe Karşılaşılan Hukuki
Sorunlara Getirilebilecek Çözüm Üzerinde Denemeler”, Finans Dünyası, Nisan,
1998.
-DOLZER Rudolf, STEVENS Margrete, Bilateral Investment Treaties,

Kluwer Law International Publications, Netherlands,1995.
- EMEK Uğur, "Enerji Yatırımları ve Uluslararası Ticari Tahkim: Bütüncül

Bir Yaklaşım", İşletme ve Finans, Ankara, Kasım,1998.
- EROL Gülhanım Sızlı , Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde İmtiyaz

Yöntemi ve Türkiye, DPT Uzmanlık Tezleri, Ankara, 1999.
- HİLL Charles W.L., International Business, Richard D. Irwin Inc.

Company, Chicago, 1997.
-GAILLARD Emmanuel, “ The International Centre for Settlement of

Investment Disputes”, New York Law Journal, April 2, 1998.
-GOULD Nicholas, HULEATT-JAMES Mark, International Commercial

Arbitration: A Handbook, LLP Limited Publications, London-New York-Hong
Kong,1996.
- KALPSÜZ Turgut , Milletlerarası Ticarette Uyuşmazlıkların Tahkim Yolu

İle Halli, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ankara,1989.
- KURU Baki, YILMAZ Ejder, "Türkiye'de Yabancı Hakem Kararlarının

Tanınması", II. Tahkim Haftası-Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de
Tanınması ve Tenfizi: Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü Yayınları, Ankara- 25-26 Kasım,1983.
-KURU Baki, YILMAZ Ejder, ARSLAN Ramazan, Medeni Usul Hukuku,

Yetkin Basımevi, Ankara, 1997.
- MORRİSON Peter, GABRİELLE Marceau, The Dispute Settlement

Practice, World Trade Organization Publications, Genéve,1995.
- PESCATORE Pierre, “The New WTO Dispute Settlement Mechanism”,

Regionalism and Multilateralism after the Uruguay Round: Convergence,
Divergence and Interaction,Europen Interuniversity Press-EIP, sayfa:661-702,
Brussels,1997.
- ŞANLI Cemal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak

Hukuk, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara,1986.
-TELLİ Serap, Devletler Hukuku Açısından Uluslararası Ticaret Ve

Kurumlaşması, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları,
Ankara,1991.
- ÜNAL Şeref, “Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası”,

Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim
Hukuku”Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü Yayınları, Ankara,1990.
- YILMAZ Ejder, “Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre)

Sözleşmesi ve Türk tahkim Hukuku Hakkında Düşünceler”, Avrupa (Cenevre)-
New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu (10/5/1990),
Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü Yayınları, Ankara,1990.
Kurumsal Yayınlar
----- Altyapı Projelerine Özel Sektörün ve Yabancı Sermayenin

Katılımında İmtiyaz Hakkı ve Uluslararası Tahkim Açısından Ortaya Çıkan
Sorunlar ve Çözüm Önerileri Paneli, Ankara Sanayi Odası Yayınları,
Ankara,1998.
----- Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku

Sempozyumu (10/5/1990), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü
Yayınları, Ankara,1990.
----- Guide To ICC Arbitration, International Chamber of Commerce

Publications, Paris, 1994.
----- ICC Rules of Arbitration and Conciliation in force as from January 1,

1998, International Chamber of Commerce Publications, Paris, 1997.
----- ICSID Basic Documents: Convention- Administrative and Financial

Regulations- Institution Rules- Arbitration Rules- Conciliation Rules,
International Centre for Settlement of Investment Disputes Publications,
Washington D.C.,1985.
----- İkinci (II) Tahkim Haftası-Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de

Tanınması ve Tenfizi: Bildiriler-Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma
Enstitüsü Yayınları, Ankara- 25-26 Kasım,1983.
----- Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi?

Sempozyumu (11/4/1997), Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü
Yayınları, Ankara,1997.
-----Trading Into Future-Introduction To The WTO, World Trade

Organization Publications, Genéve, February, 1995.
----- Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında 1958

New York Sözleşmesi ve Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusunda 1961 Avrupa
Sözleşmesi, Milletlerarası Ticaret Odası Türkiye Milli Komitesi Yayınları,
Ankara.
----- Yedinci (VII) Beş Yıllık Kalkınma Planı, Devlet Planlama Teşkilatı
Ankara, 1995.
----- Yıllık Programlar , Devlet Planlama Teşkilatı, Ankara, Çeşitli Yıllar.
İnternet Adresleri
----- An Overview of ICSID, International Centre for Settlement of

Investment Disputes Web Page: http://www. worldbank.org/html/extdr/icsid.htm
----- Arbitration /Dispute Resolution, ICC Web Page:

http://www.iccwbo.org/arb/4.htm
----- The ICC International Court of Arbitration: A Practical Introduction,

International Counselor Web Page: http://www.intcounselor.com/icc.htm
----- UNCITRAL Arbitration Rules, United Nations UNCITRAL Web Page:

http://www. un.or.at/uncitral/english/commiss/geninfo.htm
----- UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings, United

Nations UNCITRAL Web Page:
http://www.un.or.at/uncitral/english/texts/arbconc/arbnotes.htm
Resmi Gazeteler
----- Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım

Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşmenin Onaylanmasının
Uygun Bulunduğuna Dair 3460 sayılı Kanun, R.G. Tarih: 2 Haziran 1988,
Sayı:19830.
----- Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım

Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme, R.G. Tarih: 6 Aralık
1988, Sayı:20011.
----- DTÖ Anlaşması ve Ekleri, R.G. Tarih: 25 Şubat 1995, Sayı:22213

Mükerrer.
----- Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında 1958

New York Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 3731 sayılı
Kanun ve Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusunda 1961 Avrupa Sözleşmesinin
Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair 3730 sayılı Kanun, R.G. Tarih: 21
Mayıs 1991, Sayı:20877.
-----Türkiye Hükümeti ile İsrail Hükümeti Arasında Yatırımların Karşılıklı

Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma, R.G. Tarih: 2 Eylül 1998, Sayı:23451.
-----Türkiye Hükümeti ile İsveç Krallığı Arasında Yatırımların Karşılıklı

Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma, R.G. Tarih: 15 Temmuz 1998,
Sayı:23403.
-----Türkiye Hükümeti ile Letonya Cumhuriyeti Arasında Yatırımların

Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşma, R.G. Tarih: 2 Şubat 1999,
Sayı:23599.

Tahkim

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Tahkim

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

ULUSLARARASI TİCARETTE TAHKİM

İKTİSADİ SEKTÖRLER VE KOORDİNASYON GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

ISBN 975 – 19 – 2255 - 0 (basılı nüsha)

II.4. Uluslararası Ticari Hakemlik Konusunda

III.2.3. Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku

Tahkim mevzuatı; tarafların ehliyetini belirleyecek hukuk, tahkim sözleşmesine

Tahkim usul hukuku konusunda kamuoyunu aydınlatmayı ve bilinmeyenleri

age Adı Geçen Eser

ADR Alternative Dispute Resolution (Alternatif İhtilaf Halli)

AHO Anlaşmazlıkların Halli Organı (Dispute Settlement Body)

Avrupa Sözleşmesi Uluslararası Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa

DTÖ Dünya Ticaret Örgütü (World Trade Organization-WTO)

EEC European Energy Charter (Avrupa Enerji Sözleşmesi)

GATT General Agreement on Tariffs and Trade (Ticaret ve

HUMK Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu

ICC International Chamber of Commerce (Milletlerarası Ticaret

ICSID International Center for Settlement of Investment

MÖHUK Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında

NY Sözleşmesi Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi

UNCITRAL UNCITRAL United Nations Commission on International

YKKTA Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Antlaşması

II. Dünya Savaşının sona ermesinden itibaren Dünyada uluslararası ticareti

Önce GATT sonrada DTÖ sistemi, uluslararası ticaretin geliştirilmesi için

Ticari serbestleşme konusunda uluslararası ölçekte benzer ve öngörülebilir

Dünya, pazarların küreselleşmesi ile birlikte ülke milli pazarlarının

Bütün bu gelişmeler yaşanırken Devletler, kendi yargılama sistemine duyulan

Bu gelişmelere rağmen, devletler kamu çıkarı, ticaret, istihdam, sanayileşme

4 ARAT, age, s., 2.

Devletler ile yabancı şirketler arasındaki bu genel güven bunalımı ve

Potansiyel ihtilafın hallinde başvurulacak mekanizmanın türü ve niteliği; ticari

“Borçlunun ödeme gücü, moralitesi, uyuşmazlık halinde verilen yabancı

Türkiye 1980’lerde uygulamaya başladığı ihracata dayalı büyüme anlayışı

sözleşmeler Türk Devletinin uluslararası tahkime verdiği önemin açık bir

Uluslararası tahkim (yabancı hakem kararları) konusu Türkiye’nin hukuk

Türk hukukunda sadece çekişmeli yargıya giren hukuki uyuşmazlıklarda

Uluslararası tahkim konusunda yeknesak bir hukuk sistemi bulunmamaktadır.

Bu çalışmada, konuyla ilgili uygulamacılar, karar alıcılar ve

Çalışmada kendi aralarında önemli farklılıklar bulunan üç tahkim türü ele

Üçüncü olarak, UNCITRAL (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku

Bu üç tahkim türü, diğer uluslararası tahkim kurumlarıyla karşılaştırıldığında,

Uluslararası tahkim usul hukukunun incelendiği bu çalışmada, yukarıda

İkinci bölümde, uluslararası tahkime gidilecek konuları ve yabancı hakem

Anayasa Mahkemesi, Yap-İşlet-Devret (YİD) sözleşmelerini, kamu hizmeti

EK 2’de yer alan “Enerji Yatırımları ve Uluslararası Tahkim: Bütüncül Bir

EK 3’de yer alan “Yap-İşlet-Devret (YİD) ve Yap-İşlet (Yİ) Modellerinin Türkiye

I. ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN TANIMI, NİTELİĞİ, KAPSAMI

Tahkim, geniş manada, tarafların mevcut veya potansiyel bir ihtilafı,

Yukarıda sayılan hususlar hemen hemen her tahkim davasında

Bu çalışmada uluslararası ticari ilişkilerden kaynaklanan ihtilafların halli

I.1. Uluslararası Nitelik

Ticari tahkimin “uluslararası” karakterinin tayininde, öğreti ve uygulamada,

I.1.1 Modern Yaklaşım 7

Çağdaş yaklaşımlarda, tahkim sözleşmesi veya şartının varlık sebebini teşkil

Bu yaklaşıma göre uluslararası olma karakterini tespitte, sözleşmenin

I.1.2. UNCITRAL Model Kanunu

Uluslararası Ticari Tahkime ilişkin UNCITRAL (United Nations Commission on

Model Kanunun 1’inci maddesinin 3’üncü bendinde, aşağıdaki unsurlardan

a) Bir tahkim anlaşmasının taraflarının iş yerlerinin, anlaşmanın imzalandığı

b) Aşağıdaki yerlerden birinin, tarafların iş yerlerinin bulunduğu Devletten

(i) tahkim anlaşmasında veya ona dayanarak belirlenmiş olan hallerde,

(ii) ticari ilişkiden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa

c) Tarafların, tahkim anlaşmasının konusunun birden çok Devletle ilişkili

tahkim uluslararası nitelik taşır.