Professional Documents
Culture Documents
BENNAR BALKAYA
ii
İÇİNDEKİLER
iii
KISALTMALAR
Bkz. : Bakınız
C. : Cilt
E. : Esas
md. : madde
RG : Resmi Gazete
s. : Sayfa
T : Tarih
vd. : ve devamı
iv
GİRİŞ
1
kaynaklar ele alınmıştır. İkinci bölümde Milletlerarası Tahkim Kanunu ve uygulama
alanı incelenmiştir. Üçüncü bölümde ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
uygulama alanı dışında kalan konular tartışılmıştır.
2
I. GENEL OLARAK TÜRK HUKUKU’NDA TAHKİM
1
Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 8. Baskı,
Yetkin Basımevi, Ankara, Eylül 1996, s.724;
2
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2003, s.23
3
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları
Uluslararası Ticari Akitler), 2. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Nisan 2002, s.211
3
bulunan gerçek kişiler (hakemler) tarafından, hakem davası sonucunda verilen, bir
hakem kararı ile çözümlenmesidir”4
4
Mahmut T. BİRSEL, Ali Cem BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından
Sorunlar ve Öneriler – Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, Milletlerarası Tahkim
Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s. 169-250,
Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997, s. 171
5
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, 2. Baskı, Beta Basım A.Ş.,
İstanbul, Haziran 2003, sf.13
6
Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan
Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü (Kamu Hizmeti İmtiyaz), İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal
Bilimler Dergisi, Yıl:4, Sayı:8, Güz 2005/2, s.3
7
Jonathan HILL: The Law Relating To International Commercial Disputes, Lloyd’s Of London Press
Ltd., Glasgow/Great Britain, 1994, s. 457
8
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2003, s.23
4
bir tahkim sözleşmesi şeklinde de yapılabilir. Bu nedenle tahkim, taraf iradelerine
bağlı bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
9
Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.3
10
İç tahkim-milletlerarası tahkim ayrımının doğru ama yetersiz olduğunu savunan görüşe göre, burada
üçlü bir ayrıma gidilerek, iç tahkim, yabancı tahkim ve milletlerarası tahkim ayrımı yapılmalıdır. Bkz.
Yücel SAYMAN: Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku, Tartışmalar, Avrupa (Cenevre)-New
York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 33
5
ilgili tahkimleri ifade etmek için “milletlerarası ticari tahkim” kavramı tercih
edilmektedir.11
11
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 3-4
12
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk (Esasa Uygulanacak
Hukuk), Sevinç Matbaası, Ankara, 1986, s.72
13
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.24
14
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.241
15
Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.96
6
B. Milletlerarası Tahkim Kavramı
16
Ziya AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s.21
17
Yavuz KAPLAN: Uluslararası Tahkim, Türkiye Açısından Yeni Gelişmeler ve Önemi, İstanbul
Barosu Dergisi, Cilt:77, Sayı:3, 2003, s.576
7
gitmek istememeleri ve diğer sebeplerle milli mahkemelerin tercih edilmemesi,
tahkim usulünü popüler hale getirmektedir.18
Genel olarak tahkimin hukuki niteliği konusunda dört teori ileri sürülmüştür.
Bunlardan üçü klasik hale gelmiş ve uzun zamandır bilinmekte olan “kazai” “akdi”
ve “karma” teorilerdir. Dördüncüsü ise, nispeten yeni olan “bağımsız teori” dir.20
Kazai teoriye göre, tarafların, bir tahkim sözleşmesi yaparak devlet yargısı
dışında bir yargı yöntemi seçmeleri, tamamen tahkim yeri devlet hukukunun açık
veya zımni izni ile mümkündür. Çünkü ülkede adaleti yönetmek hakkı münhasıran
devlete aittir.21 “Uyuşmazlığı, hakem yoluyla çözmek isteyen tarafların, yaptıkları
hakem sözleşmesi sonucu, atanan hakemlerin, devlet mahkemesindekine benzer usul
kurallarını uygulayarak, yargılama yaptıklarına ve hakemlerin de devlet
mahkemelerinde olduğu gibi, usule ilişkin yetkiler kullandıklarına ve taraf
iradelerinin bu çerçevede uygulanma yeri bulunmadığına göre, burada kamu
18
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s. 207-208
19
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.208
20
Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.42
21
F. A. MANN: Lex Facit Arbitrum, International Arbitration, Liber Amicorum for M. Domke, Ed.
By P. Sanders, The Hague-1967, s.161, naklen: Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.42
8
hukukunun belirlediği ilkelerin hakim olduğu sonuçlar ortaya çıkmaktadır.
Dolayısıyla, verilen hakem kararları bir sözleşme niteliğinde değildir.”22
Akdi teoriye göre ise, tahkimin temelini bir sözleşme oluşturur ve tahkim
sözleşmesi de Borçlar Hukuku sözleşmelerindendir. Bu teoriyi savunanlara göre,
devletin tahkime etkisi sınırlandırılmıştır ve irade serbestîsi ilkesi esastır.
Bağımsız teoriye göre ise, milletlerarası özel ticari tahkim kurumu tamamen
milletlerarası karakterli ticari uyuşmazlıkları konu edindiğine göre; kuruma, tahkim
22
Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri: International Arbitration Organizations,
Ankara Barosu Dergisi, 2004/2, s. 75-104, Ankara, 2004, s. 80
23
Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, s. 80
24
Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.46
25
Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, s. 80
9
sözleşmesinden veya taraf iradelerinden bağımsız, “milletlerarası” bir hukuki nitelik
izafe edilmek gerekir.26
Eden Kaynaklar
Milletlerarası tahkimle ilgili olarak ülkemizde belli başlı bazı kanunlar ile
yabancı devletlerle imzalanmış ikili yatırım antlaşmaları ve milletlerarası tahkime
ilişkin milletlerarası sözleşmeler mevcuttur:
26
Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.49
27
RG. 2, 3, 4 Temmuz 1927, S. 622, 623 ve 624. HUMK’nun tahkime ilişkin maddeleri için bkz.
Turgut TURHAN v.d.: Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler, İç Tahkim ve Milletlerarası
Tahkim (Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler), Turhan Kitabevi Basım Yayın Ltd. Şti.,
Ankara, Mart 2002, s.183-185
28
R.G., 22.01.2000, sy. 23941.
4501 sayılı Kanun, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim
müessesesinin taraflarca kararlaştırıldığı durumlar için genel çerçeveyi belirleyen ana ilkeleri
10
- 4446 sayılı ve 13.08.1999 tarihli “T.C. Anayasasının Bazı Maddelerinde
Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun”29
belirlemektedir. Bu ilkelere göre, taraflar, sözleşmeye koydukları bir tahkim şartı veya ayrı bir tahkim
sözleşmesi ile tahkim yoluna gitmeyi kabul edebilirler (md. 4/1). Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT,
Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.16. İlgili Kanun’un 3. maddesinde “Yabancılık unsuru taşıyan
uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yokuyla çözümü” düzenlenmiştir. Buna göre yabancılık
unsuru taşıyan sözleşmelerde bunlardan doğan uyuşmazlıkların; -Türkiye’de toplanarak Türk
Hukuku’na ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya, -Yabancı bir ülkede toplanarak
Türk Hukuku’na ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda, -Kendi
tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda, çözülmesi kabul edilebilir. Şaban
ERDİKLER: Yapılan Değişikliklerden Sonra Uluslararası Tahkimin Hukuki Çerçevesi, Yaklaşım
Aylık Dergi, Yıl:8, Sayı:87, s. 94-97, Mart 2000, s. 96
29
R.G., 14.08.1999, sy. 23786.
Kanunun 2. maddesi ile Anayasa’nın 125. maddesine eklenen hükümle kamu hizmetleri ile imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan ihtilafların tahkim yoluyla çözümü kabul edilmiştir. Görüldüğü
gibi Kanun, sırf kamu hizmeti imtiyaz, şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda da
tahkime gidebilme imkanını sağlamak üzere çıkarılmıştır. Bkz. Cemal ŞANLI, Uluslararası Ticari
Akitler, s.218-219. Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, Milletlerarası
Tahkim Kararlarının (yabancı bir ülkede toplanarak o ülkenin milletlerarası tahkime uyguladığı usul
kurallarının otoritesi altında bir hakem veya hakem kurulu tarafından verilen hakem kararı) geçerlilik
ve bağlayıcılığı, -yabancı unsur taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak –Türk Anayasal Düzeni tarafından kabul
edilmiştir. Bkz. Mahmut Tevfik BİRSEL: Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinin
Anayasal ve Küresel Boyutları, Prof. Dr. İrfan Baştuğ’a Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt:7, Özel Sayı 2005, İzmir, 2005, s. 25
30
R.G., 21.12.1999, sy. 23913.
31
R.G., 22.12.1999, sy. 23914
32
İkili antlaşmalar için bkz. Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim,
s.255 vd.
11
- 27.05.1988 tarih ve 3453 sayılı Kanunla onaylanan “Devletler ve Diğer
Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının
Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon (ICSID)”33
33
R.G., 06.12.1988, sy. 19830.
“Washington Sözleşmesi” olarak da anılmaktadır. Bir uyuşmazlığın ICSID tahkimine sunulabilmesi
için gerek kişiler gerek konu bakımından belli şartların gerçekleşmesi zorunludur. Öncelikle, bu
tahkime Konvansiyon tarafı ev sahibi devlet ile yine Konvansiyon tarafı diğer bir devlet vatandaşı
olan yatırımcı arasındaki uyuşmazlıklarda başvurulabilir. İlaveten, bu uyuşmazlık, bir “yatırım”la
“doğrudan” ilişkili bir “hukuki uyuşmazlık” olmalıdır. Devletin, Konvansiyona taraf olması, tahkimde
davalı ya da davacı olabilmesi için yeterli olmamaktadır. İlgili devletin söz konusu uyuşmazlığın
tahkim yolu ile çözümüne onay vermiş olması da gereklidir. Bkz. İlhan YILMAZ: Uluslararası
Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü ve ICSID, Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2004, s.31
34
R.G., 23.09.1991, sy. 21000.
Avrupa Anlaşması, sadece taraflar arasındaki sözleşmenin yapıldığı sırada mutat meskenleri ve
muamele merkezleri değişik akit ülkelerde bulunan gerçek veya tüzel kişi tacirler arasındaki
mukaveleler ile “milletlerarası” karakterli “ticari” ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların halline ilişkin
tahkimlere uygulanır. (m. I/a, b). Böylece, konu itibariyla Anlaşma’nın uygulama alanı milletlerarası
ticari akitlerden doğan ihtilaflarla sınırlandırılmış. (m. I/1-a) Bkz. Cemal ŞANLI: 21 Nisan 1961
Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve
Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, s. 1-12, Ankara, 10 Mayıs 1990, s.4
35
R.G., 25.09.1991, sy. 21002.
New York Anlaşmasının konu itibariyle uygulama alanını açıklayan I. madde hükmüne göre,
Anlaşma “tanıma ve tenfiz ülkesinden başka bir ülkede verilmiş hakem kararları”nı kapsamaktadır.
Buna göre, Anlaşmaya taraf olsun veya olmasın, herhangi bir yabancı ülkede verilmiş hakem kararları
Anlaşmanın uygulama alanına dahildir. Ancak Anlaşmanın 1/3.maddesinde, devletlerin onay sırasında
Anlaşmanın kapsamını sadece taraf devletlerde verilen hakem kararları ile sınırlayabilmeleri kabul
edilmiştir. Türkiye de bu çekince ile Anlaşmayı onaylamıştır. Bu sebeple, New York Anlaşması
Türkiye’de sadece Anlaşmaya taraf olan devletlerde verilen hakem kararlarının tanınması ve tenfizine
uygulanacaktır. Bkz. Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.268-269
36
R.G., 22.05.1982, sy. 17701.
New York Sözleşmesi’nin kapsamında kalan yabancı hakem kararları MÖHUK hükümleri uyarınca
tenfiz edilecektir. MÖHUK’un 43. maddesinin başlığı “yabancı hakem kararlarının tenfizi” olmasına
12
- 4686 sayılı ve 21 Haziran 2001 tarihli “Milletlerarası Tahkim Kanunu
(MTK)”37
karşın, MÖHUK’da yabancı hakem kararından ne anlaşılması gerektiği konusunda bir açıklık yoktur.
Yabancı hakem kararı, öğretide ve yargı kararlarında farklı esaslardan hareketle tanımlanmıştır. Bkz.
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.297
37
R.G., 05.07.2001, sy. 24453.
MTK, esas itibariyle, milletlerarası tahkimin usul ve esaslarını düzenlemek üzere çıkarılmış olup
(m.1/I) yedi bölümden meydana gelmektedir. İlk bölümde Kanunun amacı ve kapsamı ile tahkimde
görevli ve yetkili mahkemeler, ikinci bölümde tahkim anlaşması, üçüncü bölümde hakemler,
dördüncü bölümde yargılama usulü, beşinci bölümde hakem kararlarına karşı kanun yolu ve kararların
icrası, altıncı bölümde tahkim giderleri ve son bölümde de kanunun yürürlüğü ve bu kanunla
yürürlükten kaldırılan hükümler düzenlenmiştir. Bkz. TANRIBİLİR, Feriha Bilge/ ŞİT, Banu:
Milletlerarası Tahkim Müessesesi ve Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu (Milletlerarası Tahkim
Müessesesi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Ergin Nomer’e
Armağan, Yıl:22, Sayı:2, 2002, , s.827
38
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.47
13
Nations Commission on International Trade Law) Model Kanununun aynısı olduğu
söylenebilir. Fakat daha sonra yapılan çalışmalar neticesinde ortaya çıkan bugünkü
metin UNCITRAL Model Kanununda yer alan kurallarla İsviçre Devletler Özel
Hukuku Hakkındaki Kanunun milletlerarası tahkime ilişkin hükümlerinden
esinlenerek hazırlanmıştır.39 Bunun sonucunda 4686 sayılı, 21.06.2001 tarihli
Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 05.07.2001 tarih ve 24453
sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
39
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, Milletlerarası
Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Gülören Tekinalp’e Armağan, Yıl:23, Sayı:1-
2, 2003, s.299-300. Ayrıca UNCITRAL Kanun Örneği hakkında geniş bilgi için bkz. Mahmut T.
BİRSEL, Ali Cem BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve
Öneriler – Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, s. 201-219 ve Ejder YILMAZ:
Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? II Taslaklar-Tartışmalar-
Öneriler, Ankara 1999, s. 7 vd. İsviçre’de milletlerarası tahkimi düzenleyen hükümler hakkında geniş
bilgi için bkz. Turgut KALPSÜZ: İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim, Milletlerarası Tahkim
Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s. 1-58,
Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997
40
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim., s.47
41
Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.822
14
4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda yabancılık unsuru taşıyan
tahkim anlaşmalarında bu Kanun’un uygulanacağını belirtilmiştir. Fakat burada kast
edilen “Yabancılık Unsuru” hakem kararlarının milliyetinin belirlenmesinde
Yargıtay’ın belirlediği kriterlerde ele alınan yabancılık unsurundan ayrılmaktadır.
Kanun, belirli yabancılık unsuruna sahip olan tahkimi, “milletlerarası tahkim” tanımı
altında düzenlemiştir. HUMK.’nun tahkime ilişkin hükümleri (md. 516-536) ise, bu
Kanun’da belirtilen yabancılık unsurunu taşımayan, bu nedenle de milletlerarası
olmayan tahkimi düzenleyen hükümlerdir. Fakat her iki tip hakem kararı da milli
(Türk) hakem kararıdır.42
42
Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş
Olduğu Önemli Yenilikler, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp’e Armağan, C.II, İstanbul, 2003,
s.1083-1084
43
Milletlerarası Tahkim Kanununun amaç ve hedefleri ile ilgili ayrıca bkz.: Ziya AKINCI:
Milletlerarası Tahkim, s.48
44
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.24
15
Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği
veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği
uyuşmazlıklar hakkında uygulanır.
21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde
Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir.
45
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s.301-302
16
B. Kanun’un Uygulama Alanı
46
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.49
47
R.G., 22.01.2000, sy. 23941.
48
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.25
49
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.50
17
sorun, yabancılık unsuru taşımayan ve tahkim yerinin Türkiye olduğu bir
uyuşmazlıkta bu Kanun’un uygulanmasının seçilip seçilemeyeceğidir. Bu konuyla
ilgili olarak farklı yaklaşımlar vardır. Fakat Kanun’da tahkimin hangi hallerde
milletlerarası nitelik kazanacağı çok geniş olarak belirtildiği için, artık yabancılık
unsuru içermeyen bir tahkimde, sadece tarafların veya hakemlerin Milletlerarası
Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını kararlaştırmaları doğru olmayacaktır. Bir diğer
sorun ise, Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yapılan bir tahkim anlaşmasında
tarafların uyuşmazlığın Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na göre
çözümlenmesini kararlaştırmış olmaları durumunda uyuşmazlığa hangi hükümlerin
uygulanacağıdır. Bu sorun, Kanun’un zaman bakımından uygulama alanı
kapsamında aşağıda detaylı olarak incelenmiştir. Buna göre, Milletlerarası Tahkim
Kanunu usuli bir kanun olduğu için yürürlük tarihinden önceki tahkim anlaşmalarına
da uygulanmalıdır.50 Fakat Kanun’un 8/A maddesi kapsamında durumu ele alırsak,
taraflar Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yaptıkları anlaşmalarında HUMK.’na
veya yabancı tahkim kanununa atıf yapmışlarsa, bu atıflar md. 8/A kapsamında
Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonraki davalarda da, Kanun’un emredici kuralları
ile sınırlı olmak kaydıyla, uygulama alanı bulacaktır. Burada taraf iradelerine
bakmak gerekmektedir. Çünkü yapılan atıflar sadece “Türk hukuki mevzuatı”na gibi
genel bir atıfsa, o halde Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden
sonraki davalarda HUMK hükümleri taraf iradelerine dayanarak uygulama alanı
bulamayacaktır.51
50
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 50-51. Konuyla ilgili olarak Şanlı ise, MTK’nun tahkim
yeri olarak Türkiye’nin belirlendiği, fakat yabancılık unsuru içermeyen tahkimlere uygulanması için,
tarafların veya hakemlerin tahkim prosedürüne uygulanmak üzere Kanun’u seçmiş olmaları
gerekmektedir demektedir. Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.225
51
Cemal ŞANLI: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihinden Evvel Yapılmış
Sözleşmelerden Doğan Tahkimlere Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu (Milletlerarası Tahkim
Kanununun Yürürlük Tarihi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr.
Gülören Tekinalp’e Armağan, Yıl:23, Sayı:1-2, 2003, s. 699-700. MTK. md. 8/A: “Taraflar, hakem
veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı
kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim
kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler.”
18
2. Tahkim Yeri
Tahkim yerinin yabancı bir ülke olarak belirlendiği durumda, taraflar veya
hakem kurulunca Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanacağı
kararlaştırılmamışsa, kural olarak Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanmaz. Fakat
Kanun’un 1. maddesinde bu kuralın istisnaları belirtilmiştir ve Kanunun 5. ve
52
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.26
53
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.49
54
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN, Milletlerarası Tahkim, s.26
19
6.madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da
uygulanır denmektedir. Kanunun 5. madde hükmü uyarınca, tahkim şartına rağmen
Türk mahkemelerinde dava açılması durumunda tahkim itirazında bulunmak
mümkün kılınmıştır. Ayrıca 6. maddeye göre Türk mahkemesinden ihtiyati haciz
veya ihtiyati tedbir kararı istenebilecektir.55
3. Yabancılık Unsuru
Görüldüğü gibi 4686 Sayılı Kanun’un uygulanması, konu itibariyle iki şarta
bağlanmıştır: Birincisi, uyuşmazlığın nitelik itibariyle yabancılık unsuru taşıması;
İkincisi de tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi veya taraflarca Türkiye’nin
tahkim yeri olarak seçilmesidir. 5. ve 6. madde kapsamına giren hususlar dışında,
Kanun, tahkim yeri olarak Türkiye’nin öngörülmediği milletlerarası tahkimlerde
uygulanmaz.56
Dikkat edilirse ilk şart alternatifi olmayan, mutlaka bulunması zorunlu olan
bir unsurdan söz etmektedir. Buna karşılık ikinci şart kendi içinde alternatifli bir
düzenlemeye sahiptir. Tahkim yeri Türkiye’de olmamakla beraber, Kanun’un
uygulanacağı taraflarca veya ad hoc tahkim veya kurumsal tahkimde hakemler
tarafından kararlaştırmışsa, tahkim, bu Kanun hükümlerine tabi olacaktır.57
55
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.49
56
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.225
57
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s.303
20
Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin
Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem
kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. (MTK, md.1)
4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir
ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.
58
Burhan ORMANOĞLU: Yabancı Sermaye Yatırımlarına İlişkin Uyuşmazlıkların Çözümünde
Uluslararası Tahkim, Devlet Bütçe Uzmanlığı Araştırma Raporu, 2004, (Çevrimiçi),
http://www.butce.org/dokumanlar/tez/BOrmanoglu.pdf, Erişim: 4 Kasım 2006, s.171-172
21
21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır.”59
59
Milletlerarası Tahkim Kanununun 2. maddesinin son fıkrası uyarınca yabancılık unsurunun
belirlenmesinde 4501 sayılı Kanun hükümleri saklı tutulmuştur. Çünkü Kamu Hizmetleri İle İlgili
İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yolun Başvurulması Halinde
Uygulanması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı Kanunun 2. maddesinde “Yabancılık unsuru,
sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik
mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması ve sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı
kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden
birini ifade eder” demek suretiyle yabancılık unsuru tanımlanmıştır. (4501 sayılı Kanun, md.2-c)
60
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.52. Ayrıca Avrupa Sözleşmesi’nin uygulama alanı için bkz.
Ejder YILMAZ: Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi ve Türk Tahkim
Hukuku Hakkında Bazı Düşünceler (Bir Yorum), Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk
Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s.16-17. New York Sözleşmesi hükümlerine
göre yabancılık unsuru için bkz. Şeref ÜNAL: Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, “10
Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku”, Avrupa (Cenevre)-New York
Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990 s.60-61
61
Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, 9. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Şubat 1998, s.5,
“belirli olay veya ilişki yabancı bir veya birden çok hukuk nizamı ile de temas halinde bulunuyorsa
yabancılık unsuru (milletlerarası unsur) taşır.”; Aysel ÇELİKEL, Günseli ÖZTEKİN GELGEL:
Yabancılar Hukuku, 12. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Şubat 2005, s.11, “yabancılık unsuru olaya
yabancı bir kişinin karışması şeklinde ortaya çıktığı gibi, olayın yabancı bir ülkede doğması veya
sonuçlarının orada gerçekleşmesi ile de olabilir.”
22
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca bir tahkime
milletlerarası nitelik kazandıracak yabancılık unsuruna ilişkin haller şunlardır:
62
Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.828
23
olsa, uyuşmazlık yabancı unsur taşıdığı için, tahkim milletlerarası nitelikli
sayılacaktır.63
63
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.53
64
Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s.89, 91. Ayrıca Bağlanma konusu ve vasıflandırması
için bkz. s. 88 vd., lex fori prensibi için bkz. s.301 vd.
65
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.53
66
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.53-54
24
bir düzenleme yoktur.67 Devletler özel hukukunda “statü değişikliği”68 olarak
adlandırılan bu problem, MÖHUK’un 3. maddesinde “değişken ihtilaflar” başlığı
altında düzenlenmiştir. Buna göre “yetkili hukukun vatandaşlık, ikametgâh veya
mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça, dava
tarihindeki vatandaşlık, ikametgâh veya mutad mesken esas alınır.” Görüldüğü gibi,
MÖHUK statü değişikliği durumunda kural olarak dava anındaki durumu esas
almaktadır. Buna karşılık MÖHUK’taki bağlama kuralları için getirilen bu kuralın,
Milletlerarası Tahkim Kanunu açısından uygulanması hakkaniyetli olmayabilir.
Akıncı’ya göre, yerleşim yeri, olağan oturma yeri ve işyerinde değişiklik olması
durumunda, tahkim şartı düzenlendiği andaki durumun dikkate alınarak tahkimin
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun kapsamına girip girmediğinin belirlenmesi daha
hakkaniyetli olacaktır.69
67
Mehtap YILDIRIM-ÖZTÜRK: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, (Çevrimiçi),
http://www.cakmak.av.tr/pdf/22009_2.pdf, Erişim: 29 Kasım 2006
68
Statü değişikliği (“conflit mobile”) tatbiki gerekli maddi hukuk nizamının değişmesini ifade eder.
Kavram ile ilgili olarak bkz. Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s. 28-29
69
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.54
25
bakımından 4686 Sayılı Kanun, zorunlu olarak uygulanacak bir otorite kanunu (Lex
Loci Arbitri70) dur.71
70
Lex Loci Arbitri: Tahkim Yeri Devletinin Tahkime İlişkin Usul Kuralları. Uluslararası tahkim
sürecinde sıkça kullanılan yabancı sözcüklerin Türkçe karşılıkları için bkz., Uğur EMEK: Uluslararası
Ticarette Tahkim Prosedürü, İktisadi Sektörler ve Koordinasyon Genel Müdürlüğü, Hukuki Tedbirler
ve Kurumsal Düzenlemeler Dairesi Bakanlığı, DPT, Haziran 1999, (Çevrimiçi),
http://ekutup.dpt.gov.tr/hukuk/emeku/tahkim.pdf, Erişim: 22 Ekim 2006
71
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.226
72
Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş
Olduğu Önemli Yenilikler, s.1084
73
United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) Model Law on International
Commercial Arbitration, art. 20. “(1) The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing
such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to
the circumstances of the case, including the convenience of the parties. (2) Notwithstanding the
provisions of paragraph (1) of this article, the arbitral tribunal may, unless otherwise agreed by the
26
Cenevre Sözleşmesine göre de taraflar tahkim yerini serbestçe seçebilmektedir (md.
IV/1-b, ii). Ayrıca hakemler de yenisini seçmek hakları saklı kalmak kaydıyla tahkim
yerini seçmeye yetkilidirler (md. IV/4-c).74 Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 9.
maddesinde yer alan “önceden bildirme koşulu” UNCITRAL Model Kanunu’nda söz
konusu edilmemiştir.75
Kanun’un kullandığı tahkim yeri kavramı ile, ne hakemlerin bir araya geldiği,
tanık ve bilirkişilerin dinlendiği veya duruşmaların yapıldığı yer gibi, tahkim
davasının bazı kısımlarının fiilen cereyan ettiği yer (place of arbitration, place
d’arbitrage, Schiedsplatz) ve ne de hakem kararının verildiği yer kastedilmektedir.
Kanun, Türkiye’de bulunan tahkim yerini, tahkim davasının Milletlerarası Tahkim
Kanunu’nun yürürlük alanına girmesine sebep olan bir unsur olarak görmektedir.76
parties, meet at any place it considers appropriate for consultation among its members, for hearing
witnesses, experts or the parties, or for inspection of goods, other property or documents.”
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf., Erişim: 17 Aralık
2006. UNCITRAL Model Kanunu’nun Türkçe metni için bkz. Mahmut T. BİRSEL, Ali Cem
BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler – Türk
Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, s. 224-238
74
European Convention on International Commercial Arbitration of 1961 Done at Geneva, April 21,
1961 United Nations, Treaty Series , vol. 484, p. 364 No. 7041 (1963-1964), art. IV/1-b (ii), “The
parties to an arbitration agreement shall be free to submit their disputes: … (b) to an ad hoc arbitral
procedure; in this case, they shall be free inter alia…(ii) to determine the place of arbitration; and…”.
Art. IV/4-c, “When seized of a request the President or the Special Committee shall be entitled as
need be: … (c) to determine the place of arbitration, provided that the arbitrator(s) may fix another
place of arbitration;…” http://www.jus.uio.no/lm/europe.international.commercial.arbitration.
convention.geneva.1961/portrait, Erişim: 17 Aralık 2006. Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusundaki
21 Nisan 1961 Tarihinde Cenevre’de Yapılan Avrupa Sözleşmesi’nin Türkçe metni için bkz. Turgut
TURHAN v.d.: Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler, s.43-50
75
Vedat Raşit SEVİĞ: Milletlerarası Tahkim Kanununun Özellikleri, Milletlerarası Hukuk ve
Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Ergin Nomer’e Armağan, Yıl:22, Sayı:2, İstanbul, Beta
Basım Yayın Dağıtım 2002, s. 747
76
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 26
27
olağan oturma yeri ya da işyerlerinin tahkim yerinden farklı yerde olmasının
yabancılık unsuru için yeterli olduğunu kabul etmek yerinde olacaktır.”77
Nomer’e göre, bir tahkim yeri belirtmeksizin, yabancılık unsuru taşıyan bir
tahkimin Türkiye’de sürdürülmesi halinde, Kanun hükümlerinin uygulanması için
yapılmış bir seçim de yoksa, bu tahkimde Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
uygulanıp uygulanmayacağı belirsizdir. Bununla beraber, her tahkim davasının bir
hukuk nizamına bağlı olması zorunluluğu karşısında tarafların veya hakem
kurulunun aksine kararları bulunmadıkça, hakemlerin ağırlıklı olarak faaliyet
gösterdikleri veya faaliyette bulunmak zorunda oldukları yer Türkiye’de ise, tahkim
yeri olarak Türkiye’nin zımnen seçilmiş olduğu sonucuna varılmalıdır.78
Kriteri
77
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 55
78
Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, 11. bası, İstanbul, 2002, s. 429, naklen: Ergin NOMER,
Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.26
28
tespitinde uyuşmazlık konusu ile en çok bağlantılı olan yerin de dikkate alınacağı
ifade edilmiştir. Bu düzenleme, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun (md. 24/II) ile uyumlu bir düzenlemedir.79
Türk Hukukunda taraflar bir hukuk seçimi yapmamışsa, borcun ifa yeri
objektif bir bağlanma noktası olarak uygulanacak hukuku belirler. İfa yerinin birden
fazla olabileceği iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde borç ilişkisini karakterize
eden edimin ifa yeri dikkate alınır. Her iki tarafın edimlerinin eşit ağırlığa sahip
olması halinde ise borç ilişkisinin hangi hukuk sistemi ile daha yakın irtibatlı
olduğunun tespiti gerekir.80
79
Ziya AKINCI: Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, İzmir Barosu Dergisi,
Yıl:66, Ekim 2001, s. 61
80
MÖHUK m.24/II: “Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri
hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa
yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise sözleşmenin en yakın halinde bulunduğu yer
hukuku uygulanır”. Genel olarak Borçlar Hukuku alanındaki bağlama kuralları ve ifa yeri hukuku
için bkz. Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s. 261 vd.
81
Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru: Foreignness Element
According to International Arbitration Law, Ankara Barosu Dergisi, 2002/1, Ankara, 2002, s. 245
29
oldukça genel ve kapsamlı bir kriter varken, tekrar ifa yeri veya işyeri gibi kriterlerin
esas alınmasının pratik yönden gereği bulunmamaktadır.82
Türk Devletler Özel Hukuku’nda, kural olarak sözleşmeye taraf olan bir
şirketin yabancı sermayeli olması, o ilişkide yabancılık unsuru olduğunu göstermez.
Önemli olan, şirket sermayesinin nereden geldiği değil, şirket merkezinin nerede
olduğudur. Bu nedenle Milletlerarası Tahkim Kanunu ile uyuşmazlığa taraf olan
şirketin yabancı sermayeli olmasının o ilişkiye yabancılık unsuru kazandıracağının
kabulü bu açıdan bir yeniliktir ve ticari hayatın gereklerine de uygundur.83
82
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.56
83
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.57
84
Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.829-830
30
maddesinde doğrudan yabancı yatırımın neler olabileceği belirtilmiştir. Buna göre
“Bu Kanunda geçen … b) Doğrudan yabancı yatırım: Yabancı yatırımcı tarafından,
1) Yurt dışından getirilen; - Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nca alım satımı
yapılan konvertibl para şeklinde nakit sermaye, - Şirket menkul kıymetleri (devlet
tahvilleri hariç), - Makine ve teçhizat, - Sınai ve fikri mülkiyet hakları, 2) Yurt
içinden sağlanan; -Yeniden yatırımda kullanılan kar, hasılat, para alacağı veya mali
değeri olan yatırımla ilgili diğer haklar, - Doğal kaynakların aranması ve
çıkarılmasına ilişkin haklar, gibi iktisadi kıymetler aracılığıyla; i) yeni şirket kurmayı
veya şube açmayı, ii) menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi veya menkul
kıymet borsalarından en az %10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı sağlayan
edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı, … ifade eder.”85
Ayrıca 4501 sayılı ve 21.01.2000 tarihli “Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz
Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna
Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun”un 2/c maddesinde de
yabancı sermayeli şirketler veya yurt dışı kaynaklı sermaye ve kredinin yabancılık
unsuru sayılacağı ifade edilmiştir.86
85
R.G., 17.06.2003, sy. 25141. Yabancı sermaye ile yapılan yatırımlar hakkında geniş bilgi için bkz.
Aysel ÇELİKEL, Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Yabancılar Hukuku, s.146 vd.
86
Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim
Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun, md. 2: “Bu Kanunda geçen …
Yabancılık unsuru: Sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı
sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması veya sözleşmenin
uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin
akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini,… ifade eder.”
31
yabancılık unsuru olarak kabulüne rağmen ayrıca yabancı ülkeden kredi veya teminat
almanın da yabancılık unsuru olarak sayılmasının gerekli olmadığı ifade edilmiştir.87
Kanun’un bu hükmü ile birden çok ülkeyi kapsayacak şekilde mal veya
hizmet alışverişini konu alan uyuşmazlıklar ile ilgili tahkimin milletlerarası
sayılacağı belirtilmiştir. Böylece kanun koyucu ülkelerarası sermaye ve mal geçişini
esas almakla, bir hukuki ilişkinin yabancılık unsuru taşıyıp taşımadığını belirlemekte
kullanılabilecek, yani milletlerarası tahkim için öngörülebilecek en geniş kriteri
kabul etmiş olmaktadır.89
87
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim Kanunu ve Uygulama Alanı, s.63
88
Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru, s. 246
89
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.60
32
f. Kamu İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmeleri
90
Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş
Olduğu Önemli Yenilikler, s.1087
91
Söz konusu değişikliklere yapılış şekli ve kapsam yönünden getirilen eleştiriler için bkz. Mustafa
AYDIN: Tahkim mi, Tahakküm mü? Aksiyon - Haftalık Haber Dergisi, Sayı: 243-31.07.1999,
(Çevrimiçi), http://www.aksiyon.com.tr/yazdir.php?id=16042, Erişim: 27 Aralık 2006. Ayrıca imtiyaz
sözleşmelerinde milletlerarası tahkime imkan veren Anayasa değişikliğine gelen farklı tepkilerle ilgili
olarak bkz. Uluslararası Tahkime Tepkiler, Radikal-Online Yorum, 11.08.1999,
http://www.radikal.com.tr/1999/08/11/yorum/ulu.html, Erişim: 27 Aralık 2006.
92
Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.11
33
bilmesini öngören düzenlemelere yer veriliyor, ancak bu düzenlemeler Anayasa
Mahkemesi tarafından “yap-işlet-devret projelerinin kamu hizmeti imtiyazı olması ve bu
idarî sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların Türkiye'deki idarî yargı bünyesinde
çözüme kavuşturulması gerektiği” gerekçesiyle iptal ediliyordu.93 Fakat Anayasanın 47,
125 ve 155. maddelerinde yapılan değişikliklerle kamu hizmeti ve bu hizmetin
görülmesi anlayışına yeni bir boyut getirilmiş ve kamu hizmeti alanında yabancı
sermayenin ülkeye daha rahat girebilmesi ve kendisini güvenli bir ortamda
hissedebilmesine uygun bir biçimde yeniden şekillendirilmiştir.94
93
Mine BAŞBAYRAKTAR TAŞKIN: Tahkimde Yabancılık Unsuru, (Çevrimiçi),
http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/15_sayi.htm#_ftnref112, Erişim: 25 Aralık 2006
94
Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.11
95
Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş
Olduğu Önemli Yenilikler, s.1086-1087 (Konuyla ilgili Anayasa md. 125: “İdarenin her türlü eylem
ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. ‘Ek hüküm: 13.8.1999-4446/2 md.’ Kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası
tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan
uyuşmazlıklar için gidilebilir…” Anayasa md. 155: “… (Değişik: 13.8.1999-4446/3 md.) Danıştay,
davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını
incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir…”)
34
görevleri arasına, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında, sadece, görüş bildirme
dahil edilmiş ve Danıştay’ın tüzük tasarılarını ve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini
incelemek görevi ifadesi değiştirilerek yeniden düzenlenmiştir.96
Böylelikle hizmetin sahibi ve sorumlusu olan idare, kamu hizmeti ile ilgili bir
uyuşmazlığın idari yargının alanından çıkarak tahkim yargılamasında
çözümlenmesinde taraf olabilecektir. Böylece bir tarafı idare olan ve idarenin sahibi
olduğu bir hizmet olan kamu hizmetinin görülmesine ilişkin olan bir uyuşmazlığın,
idari yargının görev alanından çıkarılarak alternatif ve özel bir yargılama yöntemi
olan tahkim ile çözülmesi mümkün kılınmıştır.99
96
Mine BAŞBAYRAKTAR TAŞKIN: Tahkimde Yabancılık Unsuru, (Çevrimiçi),
http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/15_sayi.htm#_ftnref112, Erişim: 25 Aralık 2006
97
Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s. 14-15
98
Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru, s. 248
99
Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.20
35
Bu değişiklikler ile yabancı sermayenin Türkiye’ye getirilmesi
hedeflenmektedir. Yabancı yatırımcılar yabancı finans kaynakları ve teknolojiye
ihtiyaç duyulan büyük çaptaki projelere talip olurken yatırımın iktisadi yönü kadar,
hukuki yönüne de önem vermektedirler. Bu yönüyle de taraflardan birinin devlet
olduğu büyük projelerden doğacak uyuşmazlıkların idari yargı yerine tahkim yolu ile
çözümlenmesi yabancı sermayenin ülkeye gelmesi açısından önem arz etmektedir.100
100
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.62
101
Alper YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Uyarınca Yabancılık Unsuru, s. 248
102
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 687
36
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanının belirlenmesinde Kanun’un
zaman bakımından uygulanması da önem arz eden konular arasındadır. Milletlerarası
Tahkim Kanunu’nun, Kanun’un kabul edilmesinden önceki tarihlerde düzenlenmiş
tahkim sözleşmeleri için de geçerli olup olmayacağı sorunu, Kanun’un zaman
bakımından uygulama alanının esaslarının belirlenmesinde ortaya çıkmaktadır.
Yeni kanun kural olarak ilerisi için kabul edilir ve eski kanun zamanında
tamamlanmamış, hukuki sonucu oluşmamış işlemler için geçerlidir. Diğer bir deyişle
eski kanun zamanında ortaya çıkmış ve tamamlanmış işlemleri etkilemez. Bu ilkeye
“kanunların geçmişe etkili olmaması” (makable şamil olmama) denmektedir.103
Yeni bir kanun yürürlüğe girdiği zaman, yürürlükle ilgili olarak kanun
koyucu tarafından açık bir hüküm getirilmiş olabilir. Fakat genelde detaylı açıklama
yapmak yerine kanun koyucu “Bu kanun (…) tarihinde yürürlüğe girer” veya “Bu
kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer” gibi ifadeler kullanır. Böyle olunca da yeni
kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte birçok ihtimal de gündeme gelir.105
103
Paul ROUBIER: Les Conflits des Lois dans le Temps, c.1, Paris, 1933, s. 6vd., naklen: Başak
BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin
Armağan, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Haziran 2004, s. 475
104
Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 475-481
105
Boris STARCK: Droit Civil, Introduction, Paris, 1972, no:485 vd., naklen: Başak BAYSAL:
Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s.481
37
Bu konuyla ilgili olarak Roubier’in ortaya attığı sözleşmesel hukuki durumlar
ile doğrudan doğruya kanundan doğan hukuki durumlar ayrımı önem arz eder.
Sözleşmesel hukuki durumlar, taraf iradelerinin önemli olduğu ve kişilerin içeriğini
serbestçe (emredici kurallara bağlı olmak şartıyla) belirledikleri, sözleşmeler gibi,
durumlardır.106 Doğrudan doğruya kanundan doğan hukuki durumlar ise taraf
iradelerine bakılmadan kanun koyucunun yarattığı bir hukuki statüye doğrudan
doğruya uygulanacak hukuki durumlardır ve bunun sonucu olarak eski kanun
zamanında doğmuş hukuki durumlar dahil olacak şekilde, eski kanun hükümleri,
yeni kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte tüm hukuki durumlar için ortadan kalkar.
Sözleşmelerde ise tam tersi geçerlidir.107
Türk Hukukunda ise buna benzer bir ayrım, maddi hukuka ilişkin hukuki
işlemler ile usul hukukuna ilişkin hukuki işlemler arasında yapılmıştır.108 Maddi
hukuka göre, yeni kanun yürürlükte olsa bile, eski kanun zamanında ortaya çıkmış
işlemlere eski kanun hükümleri uygulanır, yani “kanunların geçmişe etkili
olmaması” ilkesi geçerli olur; yeni kanun yürürlüğe girdikten sonra ortaya çıkan
işlemlere ise yeni kanun uygulanır. Usul hukukunda ise, diğerinden farklı olarak,
eski kanun zamanında ortaya çıkmış işlemlerle ilgili devam eden yargılamalara yeni
kanun hükümleri uygulanır. Usul kanunlarının kamu düzeni ile ilgisi olduğu ve yeni
usul hükümlerinin daima öncekilere göre daha iyi koruma sağladığı gerekçesiyle usul
kanunlarının yürürlüğe girdiği andan itibaren “derhal” uygulanacağı belirtilmiştir.109
106
Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 482
107
Paul ROUBIER: De l’effet des lois nouvelles sur les contrats en cours (contrats en cours); Rev.
Crit.leg. et jurisp., 1932, s. 165 vd., naklen: Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından
Yürürlüğü, s. 482
108
Saim ÜSTÜNDAĞ: Medeni Yargılama Hukuku, 7. Bası, İstanbul, 2000, s. 73 vd.
109
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi s. 687-689. Maddi hukuk
açısından, işlemin ortaya çıktığı tarihte yürürlükte olan (eski) kanunun uygulanacağı ilkesi,
03.12.2001 tarih ve 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında
Kanun’un “geçmişe etkili olmama” başlığını taşıyan 1. maddesinde hükme bağlanmıştır. Anılan
maddeye göre:
“Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar
hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.
38
Bir başka deyişle, bir hukuki işlemin etkileri yeni usul kanunu yürürlüğe girdikten
sonra bile devam ediyorsa, o halde söz konusu işlem eski kanun zamanında ortaya
çıkmış olsa bile, bu işleme yeni usul kanununun hükümleri uygulanır.110 Fakat bu,
eski kanun zamanında tamamlanmış usul işlemlerine de yeni kanunun uygulanacağı
şeklinde yorumlanmamalıdır. Aksine, tamamlanmamış usul işlemlerinin yeni kanun
hükümlerine göre yapılması olarak anlaşılmalıdır.111
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı
olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan
kanunlara göre belirlenir.
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş
ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medeni kanunu hükümleri uygulanır.”
110
Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 484
111
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim s. 65
39
hukuki nitelik yönünden usuli bir kanun olduğu ve bunun sonucu olarak yürürlüğe
girdiği tarihten sonraki tüm –tamamlanmamış- tahkim işlemlerine “derhal”
uygulanacağının farz edilmiş olmasından ileri gelebilir.112
112
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 690
113
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 63
114
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 691
115
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 64
116
Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 493
40
amaç, kanunun yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkmış olaylara dayanarak açılmış
davalardaki usuli işlemleri korumak, henüz sonuçlanmamış veya hükme
bağlanmamış işlemlere ise yeni kanunun uygulanmasıdır.117 Üstündağ’a göre de bu
anlamda usul kanunları makable şamil olmakla birlikte, bu ilke müktesep haklara
uymak şart ile sınırlandırılmıştır. Buradaki müktesep hak, değişiklikten önce ortaya
çıkmış ve tamamlanmış durumlardır. Aslında burada usul kanunlarının makable
şamil olmasından değil, derhal yürürlüğe girmesinden bahsedilebilir. Çünkü eski
kanun zamanında başlamış olan yargılama, artık yeni kanuna tabi olarak devam
edecektir. Eğer usul kanunları makable şamil olsa idi, eski kanun zamanında
yapılmış olan işlemlere de uygulanması gerekirdi. O halde, yeni yapılacak işlemlerin
yeni kanuna tabi olması, kanunun makable şamil olmasından değil, kanunun derhal,
yani geleceğe etkili olarak uygulanması gerektiği fikrinden ileri gelmektedir. Bu
nedenle, HUMK md. 578’deki ifade yanıltıcıdır.118 Milletlerarası Tahkim Kanunu
usuli bir kanun olmakla birlikte nadir de olsa maddi meseleler ortaya çıkabilir.
Burada bir ayrım yapmak ve yargılama esnasında ortaya çıkan maddi hukuk
meselelerinde işlemin yapıldığı tarihi dikkate almak gerekebilir. Örneğin, vekilin
tahkim anlaşması yapma konusunda yetkisinin bulunmadığı ileri sürülüyor ise bu
takdirde işlemin yapıldığı anda yürürlükte olan hükümlere göre değerlendirme
yapılacaktır.119 Fakat 578. maddenin eleştirisi bir tarafa, Türk Hukukunda usul
kanunlarının yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren tamamlanmamış yargılama
işlemlerine derhal uygulanacakları temel bir ilkedir.120 Milletlerarası Tahkim Kanunu
05.07.2001 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle, tamamlanmış usuli işlemler
hariç olmak üzere, yürürlük tarihinden sonra Kanun kapsamına giren
uyuşmazlıklarda, Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanacaktır.121 Çünkü yabancılık
unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği tahkimler açısından
117
İlhan POSTACIĞLU: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi, 1975, s. 16
118
Saim ÜSTÜNDAĞ: Medeni Yargılama Hukuku, s. 74-75
119
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s. 325
120
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 692
121
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 64
41
Milletlerarası Tahkim Kanunu, 05.07.2001 tarihi itibariyle milletlerarası karakterli
tahkimi düzenleyen bir Lex Loci Arbitri (tahkim yeri kanunu) dir.122
Hal böyle iken, Yargıtay’ın konu ile ilgili bazı kararlarında, farklı bir görüş
benimsenmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin bir kararında taraflar arasındaki
sözleşmenin 1987 tarihinde yapıldığı ve sözleşme tarihinin Milletlerarası Tahkim
Kanunu’ndan önce olduğu ve bu Kanun 05.07.2001 tarihinden sonraki
uyuşmazlıklara uygulanacağı için, uyuşmazlığın Kanun kapsamına girmediğine karar
verilmiştir. Dairenin 13.11.2002 tarihli yayınlanmamış kararı şöyledir:123
“Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından
istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki
kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
122
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 692
123
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2002/4900, K. 2002/5118, T. 13.11.2002. Aynı yönde başka
kararlar (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, E. 2002/4007, K. 2003/876, Tarih: 27.05.2002 ve Yargıtay 15.
Hukuk Dairesi, E. 2002/2760, K. 2002/4528, Tarih: 10.10.2002) ve bu yayınlanmamış kararlara
getirilen eleştiriler için ayrıca bkz. Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi,
s. 692-696, 701-707.
42
Bütün bu açıklamalar ışığında mahkemenin 17.7.2002 tarih ve 503-436 sayılı kararı
incelendiğinde; yukarıdaki saptamalar karşısında, yasaya aykırı olmakla
mahkemenin (hakem tayini ile ilgili mahkememizden verilen karar Milletlerarası
Tahkim Kanununun 7. maddesi uyarınca kesin nitelikte verilmiş karar olduğundan
kesin nitelikteki kararların temyiz yolu bulunmadığından temyiz isteminin reddine)
şeklinde kararın kaldırılmasına;
Aynı nedenlerle, mahkemece HUMK’un 520. maddesi yerine 4686 sayılı Kanuna
göre hakem tayini usule aykırı olmakla temyiz edilen kararın davalı yararına
bozulması gerekir ise de; hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan HUMK’un
438/son maddesi uyarınca değişik bu gerekçeyle onanmalıdır.
124
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 64-65
125
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 696
43
çıktığında sözleşmenin yapıldığı andaki hukuk uygulanmakta ve sonradan yapılan
değişiklikler dikkate alınmamaktadır.126
Davacı vekili, Müvekkili ile davalı arasında 1.5.1993 ve 5.11.1993 tarihleri arasında
geçerli acenta sözleşmesi imzalandığında ve süre bitiminde akdin uzatılmadığını,
bunun üzerine davalının İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesine başvurarak 28.11.1986
tarihinde Nil Barlas’ın hakem olarak atanmasını sağladığını ve adı geçen hakem
tarafından verilen 6.9.2001 tarihli karar ile davalıya 997.568 İngiliz Paundu
ödenmesine karar verildiğini, sözleşme sona erdiğinden tahkim şartının geçersiz
olduğunu, hakemin kararını yasal süresi içinde vermediğini, savunmalarının
alınmadığını, hakem seçiminin usulsüz yapıldığını iddia ederek 6.9.2001 tarihli
hakem kararının iptalini talep ve dava etmiştir.
126
Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s. 324
127
İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin E.2002/2182, K.2002/823 ve 27.12.2002 T.li kararını
onayan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin E.2003/2370, K.2003/11658 ve 17.11.2003 T.li kararı
yayınlanmamıştır. Karar için bkz. Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi,
s. 696, 708-712
44
Davalı savunmasında, davacının acentalık sözleşmesini haksız yere feshettiği için
sözleşmeden doğan haklarını kullandıklarını ve hakem kararı ile zararlarının
belirlendiğini beyan ederek davanın reddini istemiştir.
İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi E.2002 / 2102 K. 2002 / 823 ve 27.12.2002 T.li
Kararı
Davacı vekili, davalı aleyhine mahkememize açmış olduğu Hakem Kararının iptali
davasının yapılan açık yargılaması sonunda:
Davacı vekili mahkememize verdiği 26.06.2002 tarihli dilekçesi ile taraflar arasında
yapılmış acente sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümü için İzmir
3.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından Nil Barlas’ın hakem olarak atandığını;
ancak taraflar arasındaki acentelik sözleşmesi 1993 yılında sona erdiği için sona
ermiş sözleşmedeki tahkim şartının da geçersiz olacağını bu yüzden davalı tarafın,
sözleşmenin sona ermesinden oluşturduğu iddia ettiği bir zarar ile ilgili olarak
tahkime gidemeyeceğini; taraflar arasındaki acente sözleşmesinin 15.maddesinde
bulunan tahkim şartının duraksamaya mahal vermeyecek şekilde açık olmadığını;
İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından hakemin davalı hakemi olarak
seçilmesine rağmen, Hakemin davalı hakimi olarak değil, tek hakem olarak karar
verdiği; hakem kararının HUMK’una ve Milletlerarası Tahkim Kanuna göre
süresinde verilmediği, bu yüzden kararın batıl olduğu; tahkim yargılamasında tenzip
zaptı düzenlenmediği, hatta tahkim yargılamasının davacısının dava dilekçesi tebliğ
edilmeyerek bu şekilde kendilerine savunma hakkı tanınmadığı; hakemin yargılama
usulünü belirlemediği, görev belgesi düzenlenmediği,; söz konusu hakem kararında
hakem ücretinin, tahkim süresi içerisinde yapılan masrafların ve bu masrafların
kime yükletileceğinin belirtilmediği; yine kararda davacının adresi, hukuki
sebeplerin gerekçeleri, tahkim yeri, karar karşı yaptığı iptal davası açılabileceği
gibi unsurların bulunmadığı, bu sebeplerle hakem kararının iptal edilmesinin
gerektiğini talep ve dava etmiştir.
Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğe çıkarılmış, davalı
vekili mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi
tarafından hakem atandığı, bu şekilde gerçekleşen hakem tayininin HUMK’nın 520
ye uygun olduğu; tahkim süresinin Milletlerarası tahkim Kanunu 10. maddesine
45
göre 1 yıl olduğu bu sürenin hakemin görevi kabul ettiği, tayin işlemine muvafakat
ettiği an ile kararın verildiği tarih arasında 1 yıllık süre geçmediği, fakat davacının
buna rağmen savunma hakkı tanındığı, fakat davacının buna rağmen savunmada
bulunmadığı, davalının kendi iradesi ile bu hakkını kullanmadığı; hakem kararının
bulunması gereken tüm unsurları içerdiği; Milletlerarası Tahkim Kanunun 15.
maddesinde iptal sebepleri sınırlı olarak sayıldığından esasa ilişkin iddiaların iptal
nedeni olamayacağı belirtilmiş esas ve usul yönünden kanuna uygun olarak verilmiş
olan hakem kararının iptaline ilişkin talebin reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER
İNCELEME VE GEREKÇE
Davacı vekili, dava dilekçesinde belirttiği ve etraflıca izah ettiği 5 nedenden dolayı,
tarafların anlaşamaması nedeniyle mahkemece atanan Hakem Nil Barlas tarafından
verilen 6.9.2001 tarihli kararın iptalini istemektedir.
Hakemin geç göreve başladığının HUMK’unun 529 maddesi uyarınca 6 aylık karar
süresinin geçmediğinin kabul edilmesi halinde kararın geçerliliği için, hakemin
7.3.2001 tarihinde göreve başladığının kabulü gerekir. Bu durumda kararın
5.7.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu
46
hükümlerine uygun olarak verilmesi gerekir. Yani hakemin bu yasa hükümlerini
uygulaması zorunludur.
Her ne kadar Hakem Nil Barlas 4.5.2001 tarihli ayrıca bir karar vermiş ise de,
kararın dosyaya takılmamış oluşu da göz önüne alınarak ve dosyanın kendisine bu
tarihte teslim edildiği yeterince açık olmadığından, mahkeme dosyanın hakeme bu
tarihte teslim edildiği konusuna vicdani kanaat gelmemiştir.
1- Davanın kabulü ile, Hakem Nil Barlas tarafından verilen 6.9.2001 tarihli
kararın İPTALİNE
2- Harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık asgari ücret tarifesi nazara
alınarak taktiren 200.000.000.TL: maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak
davacıya verilmesine,
4- Davacı tarafından yapılan 10.830.000 TL. ilk masraf ve 4 davetiye gideri
10.000.000 TL ile bilirkişi ücreti 250.000.000. TL. ki toplam 270.830.000 TL.
yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Dair Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar taraf vekillerinin
yüzüne karşı açıkça okunup anlatıldı.27.12.2002.”
128
Başak BAYSAL: Kanunların Zaman Açısından Yürürlüğü, s. 501
47
taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, HUMK’un Sekizinci Babındaki hükümler
uygulanmaz. Çünkü kanun koyucu Milletlerarası Tahkim Kanunu’nu 05.07.2001
tarihinde yürürlüğe koymakla, bu tarihten sonrası için yabancı unsurlu tahkim
davaları yönünden lex arbitri’yi değiştirmiştir. Böylelikle yürürlük tarihi itibariyle
tamamlanmamış işlemlerin yeni lex arbitri’ye tabi olması gerekmektedir.129
129
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 696-697
130
Cemal ŞANLI: Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi, s. 699-700
131
Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s.227
48
III. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU’NUN UYGULAMA
ALANI DIŞINDA KALAN KONULAR
A. Genel Olarak
132
Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.832
49
B. Türkiye’de Bulunan Taşınmaz Mallar Üzerindeki
Buna göre Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin
uyuşmazlıklar Kanun’un kapsamı dışında tutulmuştur. Bu nedenle taşınmaz malların
mülkiyetinden, rehin hakkı, irtifak hakkı, gayrimenkul mükellefiyeti gibi üzerindeki
haklardan doğan uyuşmazlıklarda tahkime gidilemez.134
133
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 196
134
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 28
135
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 66
50
kararında, taşınmazlara ilişkin uyuşmazlıklar için tahkime başvurulamamasının
nedenini kamu düzeni kavramı ile gerekçelendirmiştir.136
Uyuşmazlıklar
136
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 197. Adı geçen Yargıtay kararı (15. Hukuk Dairesi,
18.03.1986 T., 3919/1044 sayılı karar) ve diğer Yargıtay kararları ile ilgili bkz. Ziya AKINCI:
Milletlerarası Tahkim, s. 197-198 ve dipnot 432-439
137
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 28
138
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 196-197
51
tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabileceği bir hukuki ilişkiden
kaynaklanan bir uyuşmazlık olması gerekmektedir.
Anılan Kanunun 518. maddesinde “yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan
mesailde tahkim cereyan etmez” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre, tarafların
iradesine bağlı olmayan ve dava konusu üzerinde kabul veya sulh yolu ile serbestçe
tasarrufta bulunamayacakları hallerde, tahkim mümkün değildir.141
139
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 28
140
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 66
141
Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, s.727
142
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 67
52
Taraf iradeleri uyarınca bir uyuşmazlığın tahkime götürülebilmesi için söz
konusu uyuşmazlığın kamu düzenini ilgilendiren bir konuda olmaması gerekir.
Örneğin, iflasta diğer alacaklıları korumak ile ilgili davalarda taraflar uyuşmazlığın
tahkim yolu ile çözümlenmesini kararlaştıramazlar.143
Uyuşmazlıklar
143
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 67
144
Mahkemelerin baktığı ve ilgililer arasında ihtilaflı olmayan bütün işler çekişmesiz yargı işidir. Baki
KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, s.62, 727
145
Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s. 67
53
Hakkında Kanun’un 1. maddesinde olduğu gibi, Anayasa’nın 90. maddesinin
tekrarından ibarettir.146 Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesi Anayasa’daki
düzenlemeye paraleldir. Bu hükme göre, Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu
milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır ve Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
kapsamına giren konularla ilgili bir milletlerarası antlaşma olması halinde bu
antlaşma uygulanacaktır.147
146
Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s.832
147
Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s. 28
54
SONUÇ
55
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulama alanının tespit edilmesi
yönünden dikkate alınması gereken bir diğer önemli konu da tahkim yeri kavramıdır.
Tahkim yerinin Türkiye olduğu, yani tahkimin Türkiye ile ilgili olduğu
uyuşmazlıklarda, uyuşmazlık yabancı unsurlu ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun
uygulama alanına girmektedir. Tahkim yerinin yabancı bir ülke olarak belirlenmesi
halinde, yani tahkimin Türkiye ile ilgili olmadığı hallerde de, taraflar ya da hakem
veya hakem kurulu Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanmasını
kararlaştırabilirler. Yukarıda da belirtildiği üzere, Türkiye’de bulunan tahkim yeri,
Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanma şartlarından biridir ve tahkim
davasının Milletlerarası Tahkim Kanunu’na tabi olmasını sağlayan bir bağlama
noktası olarak kullanılmıştır.
Milletlerarası Tahkim Kanunu ile ilgili olarak bir diğer eleştiri konusu da bu
Kanun’un imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara da
uygulanacak olmasıdır. Buna zemin hazırlayan 1999 Anayasa değişiklikleri de bazı
tepkilere yol açmıştır. Milletlerarası ticaret alanında imtiyaz sözleşmelerinden
doğacak ihtilafların çözümünde tahkime başvurma yolunun açılmasının amacını aşan
düzenlemeler getirdiği belirtilerek, milletlerarası özelliği bulunmayan imtiyaz
56
sözleşmelerinde dahi tahkime gidilebileceği, bunun da uygulamayı tıkayabileceği ve
yatırımı geciktirebileceği ifade edilmiştir.
57
EKLER
BİRİNCİ BÖLÜM
Genel Hükümler
Amaç ve kapsam
58
Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır.
Yabancılık unsuru
4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir
ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi.
59
Tahkimde görevli ve yetkili mahkeme, müdahalenin sınırı
İKİNCİ BÖLÜM
Tahkim Anlaşması
Tanımı ve şekli
Tahkim anlaşması yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş
sayılması için, tahkim anlaşmasının taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya
taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya
elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim
anlaşmasının varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz
edilmemiş olması gerekir. Asıl sözleşmenin bir parçası hâline getirilmek amacıyla
tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması hâlinde de geçerli bir tahkim
anlaşması yapılmış sayılır.
60
Tahkim anlaşmasına karşı, asıl sözleşmenin geçerli olmadığı veya tahkim
anlaşmasının henüz doğmamış olan bir uyuşmazlığa ilişkin olduğu itirazında
bulunulamaz.
Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî
haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı
61
verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili mahkeme
gerekirse başka bir mahkemeyi istinabe edebilir.
Tarafların, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile İcra ve İflas Kanununa göre
istemde bulunma hakları saklıdır.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Hakem veya Hakem Kurulunun Seçimi,
Reddi, Sorumluluğu,
Görevinin Sona Ermesi ve Yetkisi
3. Üç hakem seçilecek ise, taraflardan her biri bir hakem seçer; bu şekilde seçilen iki
hakem üçüncü hakemi belirler. Taraflardan biri, diğer tarafın bu yoldaki isteminin
62
kendisine ulaşmasından itibaren otuz gün içinde hakemini seçmezse veya tarafların
seçtiği iki hakem seçilmelerinden sonraki otuz gün içinde üçüncü hakemi
belirlemezlerse, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk mahkemesi tarafından
hakem seçimi yapılır. Üçüncü hakem, başkan olarak görev yapar.
4. Üçten fazla hakem seçilecek ise, son hakemi seçecek olan hakemler yukarıdaki
bentte belirtilen usule göre taraflarca eşit sayıda belirlenir.
3. Hakem seçimi ile yetkilendirilen üçüncü kişi, kurum veya kuruluş, hakemi ya da
hakem kurulunu seçmezse,
Hakem veya hakem kurulunun seçimi, taraflardan birinin istemi üzerine asliye hukuk
mahkemesi tarafından yapılır.
63
Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya
çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir.
Hakem kurulundan bir veya birden çok hakemin reddini isteyen taraf, ret istemini ve
gerekçesini hakem kuruluna bildirir. Ret isteminin kabul edilmediğini öğrenen taraf,
bu tarihten itibaren karara karşı otuz gün içinde asliye hukuk mahkemesine
başvurarak bu kararın kaldırılmasını ve hakem veya hakemlerin reddine karar
verilmesini isteyebilir.
64
E) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa, tahkim yargılamasında görevi kabul eden
hakem, haklı bir neden olmaksızın görevini yerine getirmekten kaçındığı takdirde,
tarafların bu nedenle uğradığı zararı ödemekle yükümlüdür.
F) Bir hakem hukukî veya fiilî sebeplerle görevini hiç ya da zamanında yerine
getiremediği takdirde hakemlik yetkisi, hakemin çekilmesi veya tarafların bu yönde
anlaşmaları ile sona erer.
Hakemin görevinden çekilmesi veya diğer tarafın hakemin yetkisinin sona ermesine
muvafakat etmesi, hakemin ret sebeplerinin varlığının kabulü anlamına gelmez.
G) Hakemlerden birinin görevi herhangi bir sebeple sona ererse, onun yerine
seçimindeki usul uygulanarak yeni bir hakem seçilir.
Tahkim süresinin işlemesi, bir veya birden çok hakemin değiştirilmesi nedeniyle
durmaz.
H) Hakem veya hakem kurulu, tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup
olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar
verebilir. Bu karar verilirken, bir sözleşmede yer alan tahkim şartı, sözleşmenin diğer
hükümlerinden bağımsız olarak değerlendirilir. Hakem veya hakem kurulunun asıl
65
sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermesi, kendiliğinden tahkim anlaşmasının
hükümsüzlüğü sonucunu doğurmaz.
Hakem veya hakem kurulunun yetkisizliğine ilişkin itiraz, en geç ilk cevap
dilekçesinde yapılır. Tarafların hakemleri bizzat seçmiş veya hakem seçimine
katılmış olmaları, hakem veya hakem kurulunun yetkisine itiraz etme haklarını
ortadan kaldırmaz.
Hakem veya hakem kurulunun yetkisini aştığına ilişkin itiraz derhal ileri sürülmezse
geçerli olmaz.
Hakem veya hakem kurulu, yukarıda belirtilen her iki hâlde de, gecikmenin haklı
sebebe dayandığı sonucuna varırsa, daha sonra ileri sürülen itirazı kabul edebilir.
Hakem veya hakem kurulu, yetkisizlik itirazını, ön sorun şeklinde inceler ve karara
bağlar; yetkili olduğuna karar verirse, tahkim yargılamasını sürdürür ve davayı
karara bağlar.
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
Tahkim Yargılama Usulü
Taraflar arasında böyle bir anlaşma yoksa hakem veya hakem kurulu, tahkim
yargılamasını bu Kanun hükümlerine göre yürütür.
66
B) Taraflar, tahkim yargılamasında eşit hak ve yetkiye sahiptirler. Taraflara iddia ve
savunmalarını ileri sürme olanağı tanınır.
Tahkim yeri
MADDE 9. – Tahkim yeri, taraflarca veya onların seçtiği bir tahkim kurumunca
serbestçe kararlaştırılır. Bu konuda bir anlaşma yoksa tahkim yeri, hakem veya
hakem kurulunca olayın özelliklerine göre belirlenir.
Davanın açıldığı tarih, tahkim süresi, kullanılan dil, dava ve cevap dilekçesi,
görev belgesi
Taraflardan biri, mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı almış ise otuz
gün içinde tahkim davasını açmak zorundadır. Aksi halde ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî
haciz kendiliğinden ortadan kalkar.
67
B) Taraflar aksini kararlaştırmadıkça, tek hakemli davalarda hakemin seçildiği,
birden çok hakemli davalarda ise hakem kurulunun ilk toplantı tutanağının
düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde hakem veya hakem kurulunca esas
hakkında karar verilir.
68
veya genişletmeye izin vermeyebilir. İddia veya savunmanın tahkim anlaşmasının
kapsamı dışına çıkacak şekilde değiştirilmesi veya genişletilmesi mümkün değildir.
MADDE 11. – A) Hakem veya hakem kurulu, delillerin sunulması, sözlü beyanlarda
bulunulması ve bilirkişiden açıklama istenmesi gibi sebeplerle duruşma yapılmasına
karar verebileceği gibi; yargılamanın dosya üzerinde yürütülmesine de karar
verebilir. Taraflar duruşma yapılmaması konusunda anlaşmadıkça, hakem veya
hakem kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine yargılamanın uygun aşamasında
duruşma yapar.
Hakem veya hakem kurulu, dava ile ilgili her türlü keşif tarihini, bilirkişi
incelemesini veya diğer delillerin incelenmesi için yapacağı toplantı ve duruşmaları
ve tarafların gelmemeleri halinde bunun sonuçlarını uygun bir süre önceden taraflara
bildirir.
Hakem veya hakem kuruluna sunulan dilekçeler, bilgiler ve diğer belgeler taraflara
bildirilir.
69
B) Tahkim yargılamasının taraflarından birisinin taraf olma niteliğini kaybetmesi
hâlinde, hakem veya hakem kurulunca tahkim yargılaması ertelenerek, tahkim
yargılamasının devamı amacıyla ilgililere bildirimde bulunulur. Bu durumda tahkim
süresi işlemez.
70
MADDE 12.- A) Hakem veya hakem kurulu;
1. Belirlediği konular hakkında rapor vermek üzere bir veya birden çok bilirkişi
atanmasına,
2. Tarafların bilirkişiye gerekli açıklamaları yapmalarına, ilgili belge ve bilgileri
vermelerine,
3. Dava ile ilgili keşif yapılmasına,
Karar verebilir.
B) Taraflar, delillerini hakem veya hakem kurulunca belirlenen süre içinde verirler.
Hakem veya hakem kurulu, delillerin toplanmasında asliye hukuk mahkemesinden
yardım isteyebilir. Bu takdirde mahkeme, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
hükümlerini uygular.
71
Hakem veya hakem kurulu, ancak tarafların açıkça yetkili kılmış olmaları şartıyla
hakkaniyet ve nasafet kurallarına göre veya dostane aracı olarak karar verebilir.
Taraflar veya hakem kurulunun diğer üyeleri yetki vermişlerse, hakem kurulu
başkanı, yargılama usulü ile ilgili belirli konularda tek başına karar verebilir.
72
6. 11 inci maddenin (B) fıkrasının ikinci paragrafı uyarınca, tahkim yargılamasına
devam edilemezse.
14 üncü maddenin (B) fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, hakem veya hakem
kurulunun yetkisi, yargılamanın sona ermesiyle ortadan kalkar.
Hakem kararı, hakem veya hakem kurulu başkanı tarafından taraflara bildirilir.
73
Taraflar, giderini ödemek koşuluyla hakem kararının asliye hukuk mahkemesine
gönderilmesini isteyebilir. Bu durumda karar ve dava dosyası, hakem veya hakem
kurulu başkanı tarafından asliye hukuk mahkemesine sunulur ve mahkemece
kalemde saklanır.
B) Taraflardan her biri, hakem kararının kendisine bildirilmesinden itibaren otuz gün
içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, hakem veya hakem kuruluna
başvurarak;
İsteyebilir.
Karşı tarafın görüşünü alan hakem veya hakem kurulu, bu istemi haklı bulursa, istem
tarihinden itibaren otuz gün içinde kararındaki maddî hatayı düzeltir veya kararın
yorumunu yapar.
Hakem veya hakem kurulu, karardaki maddî hataları karar tarihini izleyen otuz gün
içinde kendiliğinden de düzeltebilir.
Taraflardan her biri, hakem kararının kendilerine bildirilmesinden itibaren otuz gün
içinde, karşı tarafa da bilgi vermek kaydıyla, yargılama sırasında ileri sürülmüş
olmasına rağmen karara bağlanmamış konularda tamamlayıcı hakem kararı
verilmesini isteyebilir. Hakem veya hakem kurulu, istemi haklı bulursa, tamamlayıcı
hakem kararını altmış gün içinde verir.
74
C) Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça herhangi bir yazılı bildirim, bizzat
gönderilene ya da gönderilenin yerleşim yerine, olağan oturma yerine, iş yerine veya
posta adresine teslim edildiği takdirde alınmış sayılır.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolu
MADDE 15. – A) Hakem kararına karşı yalnızca iptal davası açılabilir. İptal davası
yetkili asliye hukuk mahkemesinde açılır, öncelikle ve ivedilikle görülür.
Hakem kararları aşağıdaki hallerde iptal edilebilir:
75
d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz
olduğuna karar verdiğini,
e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar
verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını,
2. Mahkemece;
a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre
tahkime elverişli olmadığı,
Tespit edilirse.
Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar
verdiği iddiasıyla açılan iptal davasında, tahkim anlaşması kapsamında olan
konuların, tahkim anlaşması kapsamında olmayan konulardan ayrılması mümkün
olduğu takdirde, hakem kararının sadece tahkim anlaşması kapsamında olmayan
konuları içeren bölümü iptal edilebilir.
İptal davası, otuz gün içinde açılabilir. Bu süre, hakem kararının veya düzeltme,
yorum ya da tamamlama kararının taraflara bildirildiği tarihten itibaren işlemeye
başlar. İptal davasının açılması, kendiliğinden hakem kararının icrasını durdurur.
76
Taraflar, iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilirler.
Yerleşim yerleri veya olağan oturma yerleri Türkiye dışında bulunan taraflar, tahkim
anlaşmasına koyacakları açık bir beyanla veya sonradan yazılı şekilde anlaşmak
suretiyle iptal davası açma hakkından tamamen feragat edebilecekleri gibi; yukarıda
sayılan bir veya bir kaç sebepten dolayı iptal davası açmak hakkından da feragat
edebilirler.
İptal istemi, davaya bakan mahkeme aksine karar vermedikçe, dosya üzerinden
incelenerek karara bağlanır.
İptal davası hakkında verilen kararlara karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
hükümlerine göre temyiz yolu açık olmakla birlikte, karar düzeltme yoluna
gidilemez. Temyiz incelemesi, bu maddede yer alan iptal sebepleriyle sınırlı olarak,
öncelikle ve ivedilikle karara bağlanır.
İptal davasının kabulü halinde, kabul kararı temyiz edilmezse veya 1 inci bendin (b),
(d), (e), (f), (g) alt bentleri ile 2 nci bendinin (b) alt bendindeki hallerin varlığı
sebebiyle kabulü halinde taraflar aksini kararlaştırmamışlarsa hakemleri ve tahkim
süresini yeniden belirleyebilirler. Taraflar isterlerse eski hakemleri tayin edebilirler.
İptal davası için öngörülen sürenin geçtiği veya tarafların iptal davası açmaktan
feragat ettiği hâllerde, hakem kararının icra edilebilir olduğuna ilişkin belgenin
verilmesi sırasında (A) fıkrasının 2 nci bendinin (a) ve (b) alt bent hükümleri
mahkemece re’sen dikkate alınır. Bu hâlde mahkemece aksine karar verilmedikçe,
inceleme dosya üzerinden yapılır.
77
ALTINCI BÖLÜM
Tahkim Giderleri
Yargılama giderleri;
1. Hakemlerin ücretini,
78
2. Hakemlerin seyahat giderlerini ve yaptıkları diğer masrafları,
5. Hakem veya hakem kurulunun, davayı kazanan tarafın varsa vekili için avukatlık
asgarî ücret tarifesine göre takdir ettiği vekâlet ücretini,
Kapsar.
C) Hakem veya hakem kurulu, davacı taraftan yargılama giderleri için avans
yatırmasını isteyebilir.
Avans, hakem veya hakem kurulu kararında öngörülen süre içinde ödenmemişse
hakem veya hakem kurulu yargılamayı durdurabilir. Yargılamanın durdurulduğunun
taraflara bildirilmesinden itibaren otuz gün içinde avans ödenirse yargılamaya devam
olunur, aksi halde tahkim yargılaması sona erer.
Hakem veya hakem kurulu, kararını verdikten sonra taraflara, yatırılmış olan
avansların harcama yerlerini ve miktarlarını gösterir bir belge verir ve varsa kalan
avansı ödeyene iade eder.
79
Hakem veya hakem kurulunun yargılamayı sona erdiren veya taraflar arasındaki
sulhü tespit eden kararında da yargılama giderleri gösterilir.
YEDİNCİ BÖLÜM
Son Hükümler
21.1.2000 tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve
Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde
Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunun 5 inci maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
Yürürlük
80
Yürütme
81
EK-2: KAMU HİZMETLERİ İLE İLGİLİ İMTİYAZ
ŞARTLAŞMA VE SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN
UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİM YOLUNA BAŞVURULMASI
HALİNDE UYULMASI GEREKEN İLKELERE DAİR KANUN
Amaç
Tanımlar
82
olması veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi
veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini,
83
Hakem kararlarının tanınması, tenfizi ve temyizi
Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 4.12.1984 tarihli ve 3096 sayılı
Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı
ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı
Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu
(Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tabi
proje ve işlere de bu Kanunun 5 inci madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya
sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve
ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda
idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası
finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de
dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu kararının
yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı
ile en çok üç ay daha uzatılabilir.
84
GEÇİCİ MADDE 1 - Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerine göre başlatılmış projeler ve işler, tabi
oldukları usul ve esaslara göre sonuçlandırılır.
Ancak, kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilenler hariç, birinci fıkrada belirtilen
proje ve işlere de bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına, görevli şirketin bu
Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin
müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir.
Yürürlük
Yürütme
85
KAYNAKÇA
BAŞBAYRAKTAR
Mine Taşkın: Tahkimde Yabancılık Unsuru, (Çevrimiçi),
http://www.yayin.adalet.gov.tr/dergi/15_sayi.htm#_ftnr
ef112, Erişim: 25 Aralık 2006.
86
BİRSEL, Mahmut Tevfik: Türkiye’de Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinin
Anayasal ve Küresel Boyutları, Prof. Dr. İrfan Baştuğ’a
Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Cilt:7, Özel Sayı 2005, İzmir, 2005.
87
KURU, Baki, Ramazan Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 8. Baskı, Ankara,
Arslan, Ejder Yılmaz: Yetkin Basımevi, Eylül 1996.
88
ŞANLI, Cemal: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak
Hukuk (Esasa Uygulanacak Hukuk), Ankara, Sevinç
Matbaası, 1986.
89
ÜSTÜNDAĞ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, 7. Bası, İstanbul, (y.y.)
2000.
http://www.jus.uio.no/lm/europe.international.commercial.arbitration.convention.gen
eva.1961/portrait Erişim: 17 Aralık 2006.
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf,
Erişim: 17 Aralık 2006.
90