LA JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS:

RUDOLF VON IHERING

RUDOLF VON IHERING, TEORA
DE LA TCNICA JURDICA

Rudolf von Ihering, Theorie der juristichen
Technik, en Geist des rmischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner Entwincklung, tomo 2.2 [1858],
Scientia Verlag, Aalen, 1968, pp. 322-389. Traduccin
castellana de Sergio Sanjos.


El objetivo de la tcnica y los medios para alcanzarlo en lneas
generales:
La cuestin de la realizacin del derecho; el objetivo y los medios para
alcanzarla, en particular, la tcnica; los dos fines de la tcnica; la
practicabilidad jurdica.

XXXVIII. El derecho existe para realizarse. La realizacin es e] elemento
que otorga vida y verdad al derecho, es el derecho en s mismo. El derecho
que no se traduce en realidad, que nicamente se encuentra sobre el papel,
en las leyes, no es sino pseudoderecho, vana palabrera. Por el contrario, lo
que se plasma en derecho es derecho, aunque no aparezca en ninguna ley y
el pueblo y la comunidad cientfica an no se hayan percatado de ello (l. 3).
No es, por tanto, el contenido abstracto de las leyes, ni la justicia y
moralidad tericas lo que determina el valor del derecho, sino su
objetivacin en la vida, la decisin con que realiza e impone todo aquello que
considera y proclama necesario.
Sin embargo, no slo se trata de realizar el derecho. Tambin cuenta
la manera en que ello se lleva a cabo. De qu sirve realizar el derecho de
forma eficaz e inapelable, si la lentitud y aparatosidad impiden que el que
apela al derecho slo llega a encontrarlo cuando est en la tumba?
Es posible determinar la manera en que debe realizarse el derecho?
Creo que s. La realizacin del derecho es ms una cuestin formal que
material. Por muy diverso que sea el contenido material de los distintos
derechos, la realizacin de stos puede y debe ser siempre la misma. Existe
en esta relacin un ideal, al que debe tratar de aproximarse cada derecho, y
que definira mediante dos requisitos: por una parte, la realizacin debe ser
ineluctable, por ende, regular y eficaz. Por otra parte, debe ser sencilla y
rpida.

La construccin jurdica
La perspectiva histrico-natural del derecho; el cuerpo jurdico
-descripcin general del mismo-, la creacin del mismo mediante la

construccin jurdica; las tres leyes de la construccin jurdica (positiva,
lgica, esttica); el valor tcnico del mtodo histrico-natural.
XLI. El trmino construccin jurdica es uno de los ms corrientes de
la jurisprudencia actual, si bien al principio de nuestro siglo era casi
desconocido. Todo el mundo lo emplea y a todo el mundo le sugiere lo mismo,
pero a las preguntas qu es la construccin jurdica, para qu sirve, qu
principios la rigen? muy pocos seran capaces de dar una respuesta. La
ciencia tampoco nos asiste en esta tarea, pues hasta el momento no ha hecho
ningn intento por definir el trmino construccin jurdica, y menos todava
por elaborar una teora acerca de ella que esclarezca sus fines y sus
principios de accin. Yo, por mi parte, no puedo eludir esta tarea, puesto que
slo de esta manera se obtiene la perspectiva necesaria para poder formarse
un juicio sobre la jurisprudencia romana. La total ausencia de trabajos
preliminares sobre el tema me obliga a ocuparme de l ms detenidamente
de lo que hara de ordinario.
Por lo general, la ley emplea el modo imperativo para expresar su contenido,
o sea, la forma directa de la prohibicin o de la orden. Que lo emplee
realmente o no, es una cuestin de escasa relevancia, ya que se
sobreentiende. En el vocabulario legal, es significa debe ser (por ejemplo,
la accin prescribe en dos aos equivale a debe prescribir en dos aos).
Histricamente, este semblante del derecho, en que la forma y el contenido
coinciden plenamente, es el primitivo, el original. Comparado con aquel que
se le opone ms adelante, lo denomino inferior.
En tanto la jurisprudencia no altere la disposicin de la materia, el
trmino inferior es aplicable tambin a ella misma. En consecuencia,
distingo entre una manifestacin inferior y superior del derecho lo mismo
que entre una jurisprudencia inferior y superior.
La actividad que desarrolla la jurisprudencia inferior puede definirse
como interpretacin. Su tarea consiste en descifrar la materia, eliminar las
contradicciones aparentes, esclarecer puntos oscuros y ambigedades, poner
a la vista todo el contenido de la voluntad legisladora, y, en igual medida,
deducir de las disposiciones aisladas el principio fundamental, y al revs,
deducir las consecuencias que se desprenden de un principio dado.
La interpretacin no es una operacin exclusivamente jurdica: todas
las ciencias que utilizan documentos como fuentes de su conocimiento deben
interpretar, y no por ser interpretada la materia adquiere un carcter
especficamente jurdico. Nada de lo que logre desentraar la jurisprudencia
por este camino podr considerarse como algo nuevo, sino que continuar
siendo la materia jurdica original dispuesta de otra manera.
La jurisprudencia nace con la interpretacin, que por fuerza ha de ser
la primera operacin que aqulla efecte sobre la materia legal. Para poder
construir, la jurisprudencia primero tiene que interpretar; la jurisprudencia
inferior es, pues, el estadio preliminar requerido para alcanzar la
jurisprudencia superior.
Pero como slo es un estadio preliminar, la jurisprudencia no debiera
permanecer en l ms tiempo del necesario. Slo a un nivel superior su
tarea y su mtodo adquieren carcter especficamente jurdico y se convierte
en una ciencia distinta a todas las dems.
La lnea divisoria entre jurisprudencia inferior y superior puede
trazarse ntidamente en el concepto, si bien no es tan fcil para cada caso
particular. Esta divisin responde a una perspectiva jurdica que denomino
histrico-natural; no a la adopcin pasiva de esta perspectiva, sino a su
decidida y consecuente aplicacin. No quiero debatir, aqu, el carcter
artificial o natural, evidente o no de esta perspectiva. Si se la quiere oponer
a la que gua a la jurisprudencia inferior en su elaboracin de la materia
legal, debemos colocar los trminos instituto jurdico y concepto jurdico a un
lado Y proposiciones y principios jurdicos al otro. El instituto jurdico no es
la simple agrupacin de proposiciones jurdicas aisladas referentes a la
misma situacin, sino algo muy diferente. Las proposiciones jurdicas son
materia, sustancia, masa de ideas. En cambio, los institutos jurdicos son
entes, entidades lgicas, seres jurdicos que comprendemos e imaginamos
como individuos con vida propia. Nacen, mueren, actan, entran en conflicto
con otros, tienen sus misiones y fines a los que sirven y poseen fuerzas y
cualidades particulares, etc. Los llamara seres jurdicos, para mantener
despierta en el lector la imagen de seres vivos, si la expresin no resultara
tan rebuscada. Prefiero, por tanto, denominarlos cuerpos jurdicos, en
contraste con la sustancia jurdica o la materia jurdica.
Tal vez no sea fcil reconocer a primera vista la importancia de esta
perspectiva. Qu diferencia hay, se preguntarn algunos, en decir
proposiciones jurdicas sobre la propiedad, instituto de la propiedad o
simplemente propiedad? Naturalmente, cuando se trata slo de las
palabras, es indiferente. Sin embargo, la perspectiva es como la semilla que
permanece enterrada e inerte, pero que, cuando germina, es capaz de
producir una transformacin total del derecho. Es tarea de la jurisprudencia
hacer germinar esta semilla y llevarla hacia su completo desarrollo, o sea,
estructurar la materia jurdica con arreglo a aquella perspectiva y aplicar
con todas sus consecuencias la idea de vida propia del cuerpo jurdico.
Recordemos las consecuencias que se derivan de la aplicacin de este
mtodo para la configuracin de la materia.

El cuerpo jurdico
La admisin de una existencia lleva consigo las preguntas sobre su
origen y final (modos de nacimiento y disolucin de las relaciones legales).
La presuncin de un cuerpo implica las preguntas acerca de su naturaleza,
constitucin, sentido, propiedades, su parecido y diferencia con otros cuerpos
y sus posibles relaciones y conflictos con ellos. Aqu destacar los aspectos
ms relevantes.
1. Concepto, estructura. El primer paso en el anlisis de los cuerpos
jurdicos consiste en plantearse la siguiente cuestin: qu es un cuerpo
jurdico? Es independiente o consecuencia de otro cuerpo?" La ley del
anlisis jurdico, por la cual no debe considerarse independiente ningn
cuerpo formado por dos o ms constituyentes, es aplicable tambin en este
caso.
El concepto de un cuerpo encierra su esencia, lo delimita de otros
cuerpos y le confiere autonoma lgica. Contiene, por tanto, la
quintaesencia lgica del cuerpo, el ncleo de su identidad. En el concepto
debe concentrarse toda la energa del cuerpo, y todo lo que le acontezca ha
de ser compatible con l. Por esto, la definicin no debe estar al principio,
sino al final de la indagacin sobre el cuerpo, como resumen y redaccin
formal de los resultados all obtenidos. Trendelberg llama acertadamente a
la definicin el monograma del discurso lgico. No hay que confundir la
imagen con la formulacin del concepto. Puede que la apreciacin sea
correcta y la formulacin desacertada. As, los juristas romanos manejan sus
conceptos con gran soltura pese a que sus definiciones, segn admiten ellos
mismos," son a menudo incompletas.
El concepto capta la esencia del cuerpo. Ahora slo hace falta saber en
qu consiste esta esencia. Podra pensarse que en su finalidad, puesto que el
cometido prctico que le ha sido asignado contiene la razn de su existencia
y de su particular estructura; en otras palabras, su explicacin lgica. No
niego que este factor sea importante y aun indispensable a la hora de
comprender (desde el punto de vista filosfico y prctico) la institucin; lo
que s rechazo es que la teora jurdica elija la finalidad como criterio de
definicin. Es equivocada, por ejemplo, la definicin del depsito y del
comodato como donacin con la finalidad de custodia y uso? Por supuesto
que no, pero slo porque en este caso finalidad es sinnimo de contenido.
Luego donacin con la finalidad de custodia quiere decir donacin con
compromiso de custodia y derecho de uso. Cuando empleamos el trmino en
su acepcin literal, con finalidad de un instituto, nos referimos a algo que
no est en el contenido, a algo que est por encima suyo, al lado del cual el
contenido se muestra como un medio. Si consideramos nuestra ciencia una
teora de los medios que el derecho tiene a mano para los objetivos de la
vida, debemos definir aquellos en funcin de su esencia, ya que en general
-en algunos casos quiz s- no sera factible hacerlo en funcin de su
finalidad." Los fines son algo muy indefinido y cambiante que a menudo se
confunden sin que la institucin sufra el menor cambio. Adems, existe un
considerable nmero de cuerpos jurdicos que no persigue ningn fin, al
haberse originado no por exigencias prcticas (utilitas), sino por deduccin o
necesidad jurdica (ratio iuris) y que existe slo porque no puede ser
inexistente. El aspecto por el que nos guiamos al definir, sin embargo, ha de
servir tambin para clasificar. Un aspecto que no alcance a definir la
totalidad de los cuerpos o del sistema, tampoco es apropiado para la
definicin de un cuerpo particular. No definimos, por lo tanto, el cuerpo por
su finalidad o su capacidad, sino en virtud de su estructura, de su anatoma,
concentrndonos para ello en sus distintas partes tales como sujeto, objeto,
contenido, efecto o accin. Nuestras definiciones tienen por objeto los
derechos subjetivos, los cuales servirn para ilustrar el objetivo y el mtodo.

Los restantes factores que determinan un cuerpo jurdico, de los
cuales me ocupar a continuacin, estn estrechamente relacionados con lo
que acabo de exponer y entre s, por lo que la inclusin de algunos de ellos
en un apartado u otro es indiferente y arbitraria. Si los expongo por
separado es nicamente por consideracin hacia el lector, para que tenga
unos cuantos puntos de referencia.

1. El sistema es la forma ms prctica que pueda adoptar la materia
efectiva.
La transformacin del derecho en sistema, tal como lo he definido ms
arriba, comporta un cambio en el aspecto exterior del derecho, pero no
disminuye ni un pice su valor intrnseco. Todos los conceptos y
clasificaciones que empleamos son elementos prcticos, extrados de
preceptos legales, que pueden volver al punto de partida en cualquier
momento (1. 3).
La transformacin no reduce el valor de la materia. A1 contrario, lo
aumenta sensiblemente.
Primero: el sistema es la forma ms clara que puede adoptar la
materia porque es la ms plstica. En tanto que la materia, como pura
sustancia -como simple compendio de reglas- slo puede ser aprehendida por
la memoria, el sistema est dotado de intuicin o percepcin jurdica. La
percepcin jurdica se caracteriza por la unidad, totalidad y simultaneidad
de la imagen que proporciona al intelecto. A diferencia de la memoria, que
enfoca cada elemento aislado de su contexto, la percepcin jurdica siempre
tiene presente el conjunto de sus relaciones. Esto implica la existencia de
tales relaciones y de tales elementos; en definitiva, la existencia de algo que
pueda ser contemplado objetivamente. Y es precisamente el sistema el que
crea esta percepcin objetiva en el derecho. Porque en el sistema la totalidad
de la materia se estructura, se agrupa en cuerpos netamente delimitados.
Cada uno de estos cuerpos es el portador de un contingente de preceptos, o,
ms que un portador, ms que un esqueleto repleto de preceptos, es su
encarnacin, est hecho con su sangre. A travs suyo la materia obtiene
carcter individual y la posibilidad de una impresin general. Reconocemos
la fisonoma particular y el carcter individual de cada uno de estos cuerpos.
A quien haya tenido que ver durante cierto tiempo con ellos se le antojan
seres reales, que con el trato se vuelven familiares (vase la nota 18).
Los reconoce en cualquier contexto y bajo cualquier apariencia, y al
instante -sin necesidad de reflexin- sabe de lo que son capaces y de lo que
no.
Las cualidades que con razn definen el autntico ejercicio jurdico,
esto es, la rapidez, la facilidad y la infalibilidad de criterio, o, si se me
permite otra expresin, la vista jurdica, slo pueden darse si se presupone
la posibilidad de percibir. Ello, a su vez, exige de un lado una imagen
susceptible de ser advertida y de otro el ojo jurdico que haya adquirido la
facultad para percibirla.
Segundo: el sistema es la forma ms comprensible que puede adoptar
la materia, porque es la ms reducida y concentrada. Dado que este aspecto
ya ha sido comentado en otro lugar, prescindo aqu de su discusin.
Tercero: el sistema es la forma ms transparente que puede adoptar la
materia. A travs del sistema emerge a la superficie todo el contenido hasta
entonces oculto: las relaciones entre los puntos ms distantes, las
diferencias y analogas ms sutiles, las condiciones tcitas en que se basa
todo fenmeno jurdico y que escapan fcilmente a la observacin dada su
carta de naturaleza -en definitiva, el sistema descubre lo ms profundo y
secreto de la materia. Por esto, podra denominarse al mtodo
histrico-natural la pregunta suplicio del derecho, porque obliga a la
materia a confesar. Aunque las nociones anteriormente citadas en relacin
al cuerpo jurdico, como nacimiento, disolucin, propiedades, etc., son
puramente formales, desarrollan un inusitado impulso dialctico al entrar
en contacto con la materia. Tal vez no sean ms que preguntas dirigidas a
sta, pero las preguntas representan el primer paso hacia el conocimiento,
cuando no el conocimiento mismo. Tambin la prctica nos provee
constantemente de preguntas, colaborando as a ensanchar nuestro
horizonte terico. Claro que estas preguntas no siempre son muy
instructivas. A veces, una cuestin desprovista de carcter prctico pero
conectada con el punto ms vulnerable, la raz de una institucin, puede ser
mucho ms decisiva para el verdadero conocimiento de la misma que las
cuestiones prcticas que surgen diariamente. Gracias a una sola de estas
cuestiones resuelta puede llegar, indirectamente, la respuesta definitiva a
varias de las principales cuestiones prcticas.'Z As como las ciencias
naturales suelen realizar los descubrimientos ms trascendentes para la
vida a raz de experimentos y estudios que ofrecen a priori pocas
perspectivas de xito en el campo prctico, y as como suelen aportar sus
mejores frutos sustrayndose a la realidad, as tambin ocurre a menudo con
la jurisprudencia. sta hace con frecuencia sus mejores descubrimientos en
el terreno ms alejado de la prctica. Aunque los juristas romanos slo nos
hubieran enseado que la jurisprudencia, para ser prctica, no debe ceirse
nicamente a cuestiones de tipo prctico, deberamos estarles eternamente
agradecidos por esta leccin.
2. El sistema es una fuente inagotable de nueva materia. Cuando la
jurisprudencia slo se dedica a alumbrar lo que el legislador ha dispuesto
indirectamente, no cabe hablar de materia nueva; ms que crear, lo que est
haciendo es revelar." Sin embargo, tambin existe una produccin jurdica
en el sentido estricto de la palabra, la creacin de materia absolutamente
nueva. Quien conozca siquiera superficialmente los trabajos de los juristas
romanos sabr lo que quiero decir, pues cada pgina de las pandectas
justinianeas deja constancia de ella. Cuntas doctrinas que no arrancaban
del derecho positivo cre la jurisprudencia romana! Por ejemplo, qu ley
haba dispuesto algo sobre la divisibilidad o indivisibilidad de las
servidumbres, del derecho de prenda, etc.? Pese a ello, la doctrina de la
indivisibilidad es una de las ms ingeniosas. Dnde se trataba la
adquisicin de propiedad por especificacin y accesin? Estas doctrinas son
producciones jurdicas, obtenidas por va de la especulacin jurdica. La
materia a partir de la cual la jurisprudencia cre la doctrina de la
especificacin y accesin no es sino la nocin general de identidad, aplicada
a la transformacin de un objeto.
La jurisprudencia perfecciona el derecho positivo y no podra eludir
esta empresa aunque quisiera. Toda jurisprudencia produce, aun cuando no
sea consciente de ello o lo niegue tericamente, tal y como todava sucede en
algunos casos. Runde, un jurista y fillogo del siglo pasado, lo intua
acertadamente al establecer la naturaleza de las cosas como fuente de
derecho. Habr pocas expresiones que se ajusten tan bien como sta al
contenido y al nombre de la perspectiva histrico-natural que he expuesto en
este captulo.
No hace falta demostrar que la produccin jurdica est ligada en
sumo grado a la interpretacin histrico-natural. Desde la jurisprudencia
inferior tal produccin no puede llevarse a cabo. En cambio, desde la
superior, aflora como resultado necesario de la misma.
Si hemos admitido la nocin de cuerpos jurdicos y aplicado la idea de
existencia y vida individuales a la materia jurdica disponible, debemos
mantenernos fieles a esta idea all donde la materia es insuficiente y
completar de alguna manera lo que falta. Para ello recurriremos en parte al
propio cuerpo, a su naturaleza y su dinmica interna, y en parte a la teora
general de los cuerpos jurdicos.
El sistema proporciona a la ciencia un vasto campo de actividades, un
terreno inagotable para la investigacin y el descubrimiento y una
inestimable fuente de placer intelectual. Aqu, la ciencia no se mueve en el
reducido margen de la ley positiva, ni camina por los estrechos senderos de
las cuestiones prcticas. El pensamiento discurre libre como en la filosofa y
puede dedicarse a examinar sin peligro de extraviarse, porque el propio
carcter prctico del mundo al que se ve trasladado lo devuelve
constantemente a la realidad. Pero el pensamiento no se deja llevar
nicamente por el instinto de conocer, y trae de sus excursiones algo ms
que el simple recuerdo de un intenso placer espiritual: trae algo valioso para
la humanidad. Las ideas descubiertas no se quedan en ideas, sino que se
transforman en habilidades prcticas. Y esto es lo que realmente le confiere
su valor a la labor filosfica y de construccin en el sistema. Los
jurisconsultos romanos no se equivocaban al afirmar de su ciencia: < veram
(nisi fallor) philosophiam, non simulatam affectantes (L.1 1 de J. et J.1.
I.).
Quien tenga esta concepcin de la jurisprudencia y del derecho no se
extraar de que la ciencia jurdica ejerciera en Roma la mxima atraccin
durante ms de cinco siglos y ostentara el rango ms alto entre todas las
ciencias. La jurisprudencia serva al espritu romano de escenario para sus
ejercicios dialcticos. A la vista de ella uno se explica por qu en Roma no
hubo nunca filosofa, puesto que su inclinacin y talento filosficos hallaron
all cumplida expresin. Por consiguiente, antes de ocuparme de la
jurisprudencia, procedo a definirla de la forma siguiente: la jurisprudencia
es el marco intelectual determinado por la tendencia prctica de la
civilizacin romana en el que se manifestaba y desarrollaba el genio e
instinto filosficos de los romanos, o, en otras palabras, la filosofa nacional
romana, o la filosofa del sentido prctico.