LA ANTIGEDAD El hombre capta la idea de derecho natural despus de una depuracin critica a las respuestas que su espritu le ofrece a un conjunto de preguntas fundamentales, las cuales se relacionan con el fenmeno jurdico. Por qu obedecer al poder establecido y a las leyes? Por qu podemos distinguir entre lo justo y lo injusto? Preguntas que revelan una capacidad de discernir entre lo moralmente bueno y lo moralmente malo, entre lo justo y lo injusto. Pero bueno o malo, justo o injusto, no se refieren aqu a una dimensin de la conducta y de la actuacin humana. Bueno o malo, justo o injusto en trminos de la conciencia. Cuando interviene la conciencia, lo que funciona o no funciona es el hombre en cuanto tal hombre. La adecuacin de la conducta del hombre al ser del hombre, precisamente en cuanto que es hombre, es el objeto inmediato de la conciencia moral. Dentro de est cabe sealar un modo especifico de enjuiciamiento, que no recae sobre como el hombre ha de comportarse de forma adecuada a su propio ser, sino que conforme a su naturaleza de hombres, como debe obrar en cuanto hombres que son. En los pueblos antiguos no haba, propiamente hablando, una clara distincin entre moral personal, moral social y derecho. No es posible encontrar una clara distincin entre derecho natural y ley moral natural. La existencia de la conciencia lleva implcita la cuestin de si existen normas, deberes, derechos etc., que no tienen su origen en lo establecido por el hombre la sociedad. La conciencia juzga tambin la bondad o malicia de la justicia o injusticia de las leyes establecidas por la sociedad humana, lo que sera impensable si no hubiere una norma no positiva, desde la cual juzgar las leyes positivas. La conciencia seala que deben cumplirse las leyes, pero este juicio no es absoluto e incondicional. La conciencia juzga siempre y en todos los casos sobre la moralidad y la justicia de las leyes, aunque sea de modo implcito y partiendo de una general presuncin sobre la bondad y la justicia de ellas. La existencia de la conciencia conlleva la cuestin de un orden de reglas y bienes anteriores a la ley positiva. Porque algo debido al hombre que no sea positivo, lo mismo en sentido moral que en sentido jurdico, o proviene de un poder superior al hombre o es algo inherente a su ser. El hombre al conocerse capta dos aspectos esenciales de su ser: la creaturidad (condicin de ser creado) y su dignidad. La historia nos muestra que los pueblos antiguos politestas divinizaron el derecho por dos vas, en ocasiones simultneamente: o bien imaginando un dios o diosa del derecho (la justicia), o bien atribuyendo a su dios a alguno de sus dioses la fuera del derecho. Este primer estadio forma parte de la prehistoria del concepto del derecho natural. La historia de este concepto comienza propiamente en Grecia con el despertar del pensamiento filosfico. Es en la civilizacin greco- latina donde asistimos al nacimiento de la idea del derecho natural propiamente dicha. Existen 2 puntos de vista bsicos que se enfrentan al tema: 1. Sentido estricto: contempla el tema del derecho natural, bien como una clase o tipo del derecho vigente, bien como un tema del filosofar sobre el arte del derecho 2. Perspectiva filosfico- jurdica: que tiende a verlo como un tema de filosofa poltica, lo que contempla es la organizacin de la polis o de la sociedad.
Los principales elementos de la teora del derecho natural son: 2
1. La distincin entre lo justo natural (derecho natural, que consiste o bien en aquellas cosas que estn atribuidas al hombre por naturaleza 1 y en consecuencia le son debidas en justicia o en el derecho subjetivo natural sobre ellas 2 ) y la ley natural (es la norma o regla, causa o medida de lo justo natural. 2. El carcter intrnseco, inherente al ser del hombre, del orden jurdico natural, que es lo que le constituye en natural propiamente dicho 3. En qu consiste la ley natural como regla natural de conducta personal y social 4. De qu manera y a travs de qu potencias del ser humano se manifiestan y se hacen conscientes, tanto lo justo natural como la ley natural. 5. El origen ltimo del derecho natural: donde radica en ltima instancia su fuerza vinculante, o sea, cual es la relacin del derecho natural con Dios. LA FILOSOFIA PAGANA La nocin de derecho natural, tal como ha llegado hasta nosotros es el resultado de 2 contribuciones fundamentales: 1. La filosofa griega 2. El pensamiento cristiano De algo decimos que es natural de un ser, cuando radica en los principios intrnsecos de ese ser. Las leyes fsicas o biolgicas mientras que el hombre las entendi como algo inmediatamente producido por los dioses, no eran vistas como naturales, sino como acciones directamente divinas, extrnsecas a los seres y componentes suyos o del conjunto de naturaleza. Mientras el hombre entendi el derecho y la ley naturales como mandatos extrnsecos de los dioses, no capt su ndole de naturales. La ley y el derecho naturales se comprendieron en su verdadera condicin, cuando se advirti que obedecan a unos principios intrnsecos del ser del hombre en cuanto hombre. La historia de la ciencia del derecho natural comienza propiamente con la filosofa griega, con el nacimiento de aquel modo de observar y conocer la realidad. GRECIA DEL MITO A LA FILOSOFIA Grecia conoci un primer periodo mtico en el que la justicia y el derecho fueron personificados en forma de divinidades. Este mito era un modo de expresin de la idea de que la justicia y el derecho no se basan solo en la ley y la convencin humana, sino que tambin en realidades anteriores a ellas. Puede observarse una evolucin en la idea de la justicia ( y el derecho) que se refleja en el uso de 2 palabras para designarla: Themis y Dike. 1. Themis: - representaba la voluntad de los dioses. Significo originariamente lo que est establecido como regla, y de ah vino a designar la justicia y el derecho. La polis griega o unidad poltica que se reduca a una ciudad fortificada, se rega, bajo la proteccin de sus dioses tutelares, por normas tradicionales (Themis), transmitidas de padres a hijos como reglas del grupo gentilicio, y abarcaba indistintamente reglas morales y preceptos jurdicos. Estas normas tradicionales tenan un fundamento religioso: Themis se consideraba como decreto de carcter sacro, revelado al rey por los dioses mediante orculos. De ah que esa palabra pas a ser sinnimo de ley divina: lo permitido o prohibido por los dioses y tambin la voluntad de estos. 3
- La idea de justicia plasmada en Themis fue personificada en la diosa del mismo nombre- hija de Uranio y de Gaya, segunda esposa de Zeus.
1 Realismo jurdico 2 Teoras subjetivistas 3 Themisteyo hacer justicia y gobernar como anunciar u ordenar alguna cosa por medio de orculos. 3
- El orden de todas las cosas se entendi precedido por la diosa Themis, por una justicia csmica, de origen divino, que se refleja en las leyes que rigen el mundo. - La vida social apareci regulada, en parte por las reglas dadas por los hombres y por unas normas bsicas dadas por los dioses, por una justicia que era voluntad divina, cuyo quebrantamiento castigaban los dioses. 2. Dike: - era el logos o razn que gobierna el mundo - Designado a la justicia y al orden en ella fundado. - Fue personificada por una diosa de igual nombre, hija de Zeus y de Themis. - Originariamente dike significo regla, pero regla ms bien interior al ser, designando la manera de ser. Si Themis alude a una regla exterior, Dike alude ms bien a regla interiorizada, de ah se traslada la idea de justicia como orden de la vida social a la idea de justicia u orden csmico, dike designase sobre todo el logos o razn que reside en el interior del cosmos. - La palabra dike regla, justicia- designo as mismo el derecho. - La virtud de la justicia como valor moral se llamo dikaiosyne. - Dike supone la captacin de un orden interno de la vida social y de todas las cosas, porque el cosmos no es gobernado por la divinidad solo desde fuera del mundo, sino tambin segn una ley u orden interior a l. El trnsito de la una a la otra supuso el primer paso hacia la captacin de la ley y del derecho naturales. La concepcin voluntarista de la normatividad comportaba una medida siempre exterior a la realidad, con lo cual no era posible hablar de una medida o norma inherente a las cosas; el logos o razn que gobierna el universo representaba una medida que est en las cosas, de modo que se pudo llegar a captar que existe una medida o norma natural. Tenan la separacin de las leyes dados por los dioses y las dadas por los hombres. Homero estableca que quienes daban sentencias injustas y no observaban la justicia desencadenaban la justicia de Zeus. En la tragedia Antgona de Sfocles, plantea el dilema de todos los tiempos: que hacer ante el mandato de la autoridad que contraviene la ley divina, manifestada en los dictados de la propia conciencia. Y lo resuelve en el sentido que la conciencia universal ha captado el nico recto: hay que obedecer antes la ley divina que la humana. Lo ms notable que Antgona dijo fue no iba yo a incurrir en la ira de los dioses violando esas leyes por temor a los caprichos de hombre alguno. Son los pensadores llamados presocrticos, aquellos que pueden considerarse como los primeros filsofos. Entre ellos esta Anaximadro de Mileto, Pitgoras y sus discpulos, Herclito y Parmenides; respecto de la teora del derecho natural son los sofistas los que marcan el comienzo de su historia; los presocrticos son antecedente. Para Herclito el cosmos es un perpetuo fluir, un continuo movimiento. Pero este continuo cambio no es una sucesin sin ley y sin medida, responde a una armona, est dominado por una razn ordenadora. Esta ley o razn es un logos divino comn a todas las cosas. Herclito entrevi el derecho natural. Anaximandro de Mileto haba advertido la idea de justicia (Dike) en el universo, siendo en l un orden, como si se tratara de una gran comunidad sometida a una ley ordenadora. Empdocles habla de un orden universal. Fueron los pitagricos los que esbozaron la primera teora helnica de la justicia en el marco de su doctrina de los nmeros y en la que encontramos la idea de armona y regularidad del universo. Archytas de Tarento divide las leyes en escritas o humanas y no escritas o leyes de los dioses, que constituyen el fundamento de las escritas y cuya transgresin trae consigo el castigo y la desgracia. LOS SOFISTAS La distincin entre ley positiva y naturaleza (nomos y physis) ya aparece con claridad con los sofistas. Se podra decir que no pasan de ser los primeros destellos de lo que solo con Aristteles tomar cuerpo. Pero aun as puede decirse 4
que con los sofistas empieza la historia de la teora del derecho natural, pues son ellos quienes comenzaron a hablar de la naturaleza como medida de la conducta humana. De la sofistica se conocen slo textos fragmentarios y stos por citas de otros autores de la antigedad, por tanto resulta un tanto aventurado el fijar el verdadero pensamiento de cada uno de ellos; en especial aquellos que son conocidos a travs de los dilogos platnicos, por lo que es difcil saber que dijeron los filsofos sofistas y que agrego Platn. La sofistica no forma un cuerpo de pensamiento unitario, no es una escuela o corriente filosfica homognea. Lo que une a los sofistas son ciertos rasgos externos (dedicacin a la retrica, enseanza mediando emolumentos, extranjera) y haber puesto su atencin en el hombre en contraste con el pensamiento anterior, ms preocupado por el cosmos (periodo cosmolgico). Cada Sofista tiene su pensamiento propio, siendo bastante genricas las constantes observables; cuando se habla de los sofistas se formas generales ello se hace entendiendo como una generalizacin expositiva. El pensamiento sofistico respecto al tema que nos ocupa no es, propiamente hablando, jurdico, sino moral y poltico; en otras palabras no hablan del arte del jurista, sino de cuestiones de moral social y de organizacin poltica de la sociedad. IDEAS FUNDAMENTALES 1. Distincin entre lo que es justo por naturaleza o justo natural (physis dikaion) y lo que es justo por ley o justo legal (nomoi dikaion). Por justo (dikaion) entendieron lo conforme, lo ajustado a la naturaleza (physis) y a la legalidad vigente o ley establecida en y por la comunidad poltica (nmos). La justicia era para ellos el orden conforme a una y otra. La justicia o armona que ensearon la mayora de los sofistas era una armona entre hechos y fuerzas es justo que el ms fuerte domine al ms dbil Cuando hablaban en trminos de deber ser se referan a menudo a situaciones de hecho que en su opinin no correspondan a la correlacin natural entre fuerzas o realidades fsicas segn la medida propia de esa correlacin. Bastantes sofistas fueron tpicos representantes de una de las plagas recidivas que ha padecido la teora del derecho natural: la falacia naturalista, que consiste en elevar indebidamente lo que es a la categora de lo que debe ser, o dicho de otro modo, consiste en el incorrecto traslado de los hechos al plano de la regla del lo moral y lo justo. 2. Los trminos de la citada divisin aparecan contrapuestos; en donde establecan que el orden establecido en las leyes no se ajustaba al orden establecido por la naturaleza; Antifn lleg a decir que la mayor parte de lo que estaba determinado como justo por la ley era contario a la naturaleza. 3. Esta contraposicin iba unida a la idea de que el hombre debiera actuar conforme a la naturaleza; el nomos, que es artificial, debe ceder ante la physis o naturaleza. En la expresin de esta idea es donde se manifiesta claramente la falacia naturalista de muchos sofistas, pues traducan en trminos de deber moral el hombre debe actuar conforme a la naturaleza- lo que en pura lgica no debera haber traspasado los linderos de la armona en la correlacin de hechos o fuerzas. En los Sofistas se encuentra un naturalismo tico y jurdico. Los sofistas, ms que defender el derecho natural, atacan la artificiad de las estructuras sociales de su tiempo; ms que defensores de una ley natural, defienden una vuelta a la naturaleza. Los sofistas profesaron ms bien un naturalismo jurdico, trmino que no debe confundirse con el derecho natural. Para la historia del derecho natural interesa de los sofistas la distincin entre lo justo y por naturaleza y lo justo legal, as como la ida de un orden natural nsito en el hombre. TESIS DE ALGUNOS SOFISTAS 1. La contraposicin entre nomos y physis la encontramos por ejemplo en Hipias de Elis: A todos los que estas aqu os considero lo mismo que si fuerais parientes, allegados, conciudadanos segn la naturaleza, ya que no segn ley. Segn la naturaleza, el semejante es pariente del semejante; pero la ley, tirano de los hombres, opone su coaccin a la 5
naturaleza En este pasaje se recoge la igualdad entre los hombres. Aleidamas deca que la divinidad ha creado libres a todos los hombres; la naturaleza no ha hecho a nadie esclavo. Licofron enseaba que la nobleza es cosa ftil y que los hombres son todos iguales segn la verdad (Es decir, por naturaleza), igualdad que tambin defenda Antifon por naturaleza todos somos iguales en todopues todos respiramos por la boca y la nariz y todos comemos con las manos 2. De Antifon se recoge una diferencia importante entre lo justo legal y lo justo por naturaleza: las disposiciones de la ley (nmos) son contingentes, ocasionales: las de la naturaleza, necesarias; las prescripciones legales son convencionales, no as las de la naturaleza; las unas dependen de la opinin (doxa), las otras, de la verdad (aletheia): quien transgrede una ley positiva y consigue que nadie se entere, se libra de la infamia y de la pena; quien va contra la naturaleza ni recibe menor dao porque nadie lo sepa, ni lo recibe mayor porque todos se enteren, pues no recibe el dao segn la opinin, sino segn la verdad. 3. Partir de la naturaleza emprica del hombre en lugar de la naturaleza en cuanto esencia como principio de operacin, era un error de base que lgicamente tena que llevar a confundir el derecho con la fuerza, cayendo en la falacia naturalista. Segn Gorgias es ley de la naturaleza, no que el dbil cohba al ms fuerte, sino que el ms dbil sea dominado y conducido por el ms fuerte y, en consecuencia, que el ms fuerte dirija y el ms dbil siga. Quizs sea Calicles, personaje literario (al parecer no real) del Gorgias platnico, quien de modo ms vigoroso desarrolla esta tesis: son todos los hombres dbiles y la masa los que establecen las leyes. Para si mismos, para su propia utilidad, implantan leyes, prodigan alabanzas y censuras: quieren atemorizar a los que son ms fuertes que ellos, a los que estn capacitados para tener ms, y , para evitar esto, dicen que es indecoroso e injusto poseer ms y que la injusticia consiste en tratar de conseguir ms cosas que los dems. Por esto se dice en la ley que, procurar poseer ms que la mayora es injusto e indecoros, y a eso dan el nombre de injusticia. Pero segn el autor la misma naturaleza demuestra que es justo que el que vale ms tenga ms que su interior, y el ms capaz que el ms incapaz. Pensar que lo justo natural es lo adecuado a lo fsico natural es confundir el ser con el deber ser y subordinar la razn a la fuerza (trastocando as los trminos de la cuestin), o sea desconocer el derecho natural: no se habla de la justicia en su verdadero sentido, sino de una pretendida armona del cosmos, cuya norma o punto de referencia seria la fuerza fsica y el poder del hecho. Calicles interpreta el verdadero derecho natural como un invento de los dbiles para acallar y dominar a los fuertes. Dominarse a s mismo es ser moderado y tener poder sobre s mismo; dominar en fin, las pasiones y deseos que se dan en nosotros. El que quiera vivir bien, debe dejar que sus deseos alcancen la mayor intensidad y no reprimirlos, sino estar en condiciones adecuadas para acudir en ayuda de ellos. Para Scrates la in justicia, si colma su medida, es algo ms fuerte, ms libre y ms dominador que la justicia, lo justo se haya ser lo conveniente para el ms fuerte y lo injusto lo que aprovecha y conviene a uno mismo. Lo normal y lo natural en un juego de fuerzas fsicas es que la fuerza mayor venza y sobrepuje a la menor, lo normal y natural es que el hombre ms fuerte domine al ms dbil. Como no siempre se da, vemos que gobierna quien legalmente esta instituido. Cuando de hecho alguien consiguiese imponerse por la fuerza, se habra restablecido la ley de la naturaleza, puesto que lo que esta en el plano factico- el juego de fuerzas- es lo que debe ser. Lo que ya es- la fuerza se impone- es ley, deber ser, esto es, los hombres deben ajustarse a ello. En el plano moral y jurdico, las palabras ley y derecho designan, no lo que es, sino lo que pudiendo ser o no ser en el orden de los hechos, debe ser. Los sofistas, al trasladar una ley fsica al plano moral estaban cometiendo una falacia: usar la palabra ley en cuanto expresa dos cosas anlogas, como si lo expresado por ella fuese univoco; esto es, daban valor de ley del deber-ser a lo que es simple expresin de un hecho constante. ARISTOTELES Nace en Stagira; hoy en da es Starros en Grecia. Su posicin tanto econmica como social era buena. En Stagira vive 17 aos y luego se traslada a Atenas en donde entra en la Academia de Platn por un perodo de 20 aos, convirtindose en el discpulo favorito de Platn. Luego se va de Atenas a Hasos a aconsejar al rey Hermias y se casa con la hija de 6
este: Hipias. Funda el Liceo, comnmente llamada escuela peripattica, porque a Aristteles le gustaba dar clases por medio de paseos. Educ a Alejandro Magno. Se le conoce como el filsofo por antonomasia de la Edad Media. Muere a los 62 aos en las fincas de su madre por causas naturales. Su objetivo fue desvelar las cosas centrando en ellas su atencin reflexiva; de ah la perennidad de muchas de sus sentencias y teoras. A l se debe, segn muchos pensadores, la mejor filosofa del derecho, aquella que mas depuradamente ha explicado la vida jurdica y la naturaleza del derecho. Ha sido llamado con razn el padre del derecho natural, porque fue a partir de l cuando el pensamiento humano conto con buena parte de las categoras cientficas para un conocimiento depurado del derecho natural. Lo ms importante y de mayor trascendencia es el conjunto de su filosofa, especialmente la metafsica y la tica, que son las bases de la teora del derecho natural y las que contienen las categoras aludidas. En el entramado de la vida social que tiene como punto de referencia al foro y al juez, en el conjunto de relaciones jurdicas de los hombres, la justicia no es el orden csmico (dike), sino que cada cual est en posesin de su derecho: como virtud (dikaiosyne) consiste en el hbito de dar a cada uno lo suyo. Lo justo no es el orden social armnico conforme a la politeia o constitucin de la sociedad, sino cada una de las cosas que a cada cual estn atribuidas; y lo justo natural no es la politeia conforme a una pretendida armona natural (dike) sino las cosas que por naturaleza corresponden a las personas segn una medida natural. Este paso de lo justo como armona csmica o armona poltica a lo justo como lo debido en las relaciones entre los hombres y entre estos y la sociedad fue dado decisivamente por Aristteles. El dio la primera descripcin de lo justo o derecho segn aparece en la vida del foro, l supo distinguir entre la justicia propia del juez y del jurista y la justicia en su acepcin moral de hombra de bien o de vivencia del conjunto de virtudes. Aristteles marco el paso de la filosofa poltica y moral a la filosofa del derecho en sentido estricto y el paso de la dike a la dikaiosyne. La aportacin central de Aristteles a la teora del derecho natural fue la nocin metafsica de naturaleza, estableciendo las bases para comprender la existencia de un verdadero deber- ser intrnseco al ser. La filosofa griega haba captado la existencia de un orden csmico, al que por analoga con el orden social humano llam justicia (dike), legalidad universal (pantn nomikon) y de otras maneras. La mayora de los pensadores griegos hablaron de la existencia de un orden humano universal, bien reducido a lo moral, bien extendido tambin al orden jurdico y poltico. Al decir ley queran decir que se presenta como deber-ser, como imperativo de la naturaleza. La universalidad de lo justo natural quedaba en el plano de los hechos y, en consecuencia, fuera del orden del deber- ser, aunque este orden se mantuviese ficticiamente mediante la falacia naturalista. El deber- ser no pertenece al orden de los hechos, es ciertamente algo real, algo que pertenece al ser del hombre, pero distinto de los hechos empricos. Es algo real que est ms all de lo fsico; es real pero meta-fsico. La naturaleza en la que se asienta el derecho natural es una realidad, un constitutivo real de los entes y, en concreto, un constitutivo real del ser humano; en este sentido pertenece a la naturaleza, pero no es de orden emprico, sino de orden metafsico. MTAFISICA DE ARISTOTELES Ms all de lo que nos ensean nuestros sentidos, los seres tienen una estructura y una entidad radicales y fundamentales que son inteligibles, aunque no experimentables, las capta nuestra inteligencia, ciertamente a travs de los datos que nos dan los sentidos, pero sobrepasndolos, pues estos son incapaces de comprender los aspectos ms profundos del ser, aquello que, por estar ms all de lo fsico llamamos metafsico. Cuando observamos una serie de hombres y comprendemos qu es un hombre, aunque ese conocimiento ser todava poco profundo, sabemos en seguida, al ver un hombre sin brazo, que ese hombre tiene un defecto. Calificar a este hecho de defecto es algo que sobrepasa los sentidos, pues stos nos pueden decir y nos dicen que tal hombre tiene dos brazos y que tal otro y tal otro etc. tiene dos brazos, pero entender que esto no es slo lo general, lo que sucede en la 7
mayora de los casos, sino tambin lo normal, aquello que debe ser. Entender la finalidad, que exige el conocimiento de lo universal, es un acto de inteligencia y no de los sentidos; es conocimiento metafsico. El derecho natural y la justicia son, en su raz, una cuestin metafsica. Lo emprico puede ser un condicionamiento objetivo para el derecho positivo, pero de ningn modo es derecho natural o justicia. Segn los datos empricos, una ley emanada en conformidad con todos los requisitos formales es igual a cualquier otra ley dictada en las mismas circunstancias, cualquiera que sea su contenido, sabio o necio, justo o injusto. La justicia y el derecho natural son proporcin y derecho que se asientan, no en un ideal, pero si en la estructura metafsica de la realidad humana. La justicia y el derecho natural son realidades fundamentadas en la realidad metafsica, que es realidad, pero no emprica ni sensible, sino solo inteligible. El descubrimiento de la realidad metafsica de los seres, es merito principal de Aristteles. Platn haba separado el mundo emprico del mundo de las ideas o arquetipos. Aristteles comprendi que tal mundo aparte no existe. La entidad y los componentes metafsicos del ser estn en nuestro entendimiento, como algo que se capta. La esencia del hombre como universal, est en nuestro entendimiento; pero en cuanto factor real del ser, est en el ente. De esta manera, la idea o concepto no es un arquetipo ideal que nuestro entendimiento forja o tiene a priori, sino representacin de una realidad. Para Aristteles las cosas son un compuesto de forma y materia. La materia es lo informe, es posibilidad de ser, potencia. La forma es su determinacin; por ello, la forma constituye una parte de las cosas mismas, est en ellas, no fuera de ellas. La forma no est fuera y por encima de las cosas, como deca Platn, sino insta en ellas, el conocimiento ha de consistir en una como extraccin de ese nucle formal que est en las cosas. La experiencia sensible tiene, en consecuencia, una importancia fundamental para el conocimiento. La comprensin aristotlica de lo metafsico nos hace entender una primera cosa: la justicia y el derecho natural no son ideales o arquetipos. El derecho natural no es la idea de Derecho ni el derecho ideal. El concepto de derecho es un universal que est en nuestro entendimiento como producto de la captacin de una esencia que est en todo derecho, sea positivo sea natural. Para Aristteles el derecho natural es una parte del derecho real existente. Tambin la justicia es una proporcin real, que est en las cosas. Es a la ley real o a las acciones reales a quienes corresponde una proporcin determinada y a quienes falta esa proporcin en una medida determinada, al decir que ellas que son parcialmente injustas. Si la justicia es una proporcin real, es evidente que a la falta de justicia le corresponde una falta real de entidad en la ley o la accin, no necesariamente una falta real de entidad en ley o la accin, no necesariamente en el plano emprico sino en el metafsico; son una ley o una accin contrahechas entitativamente, del mismo modo que una rueda es tanto menos rueda cuanto menos circunferencia es. Aristteles al hablar de los principios metafsicos del ser, nos da una nocin depurada de naturaleza, entre las causas o principios del ser, incluye la causa final. La justicia natural de una ley se medir por la naturaleza del bien comn- fin- de la sociedad, por su justeza o adecuacin a la naturaleza del hombre, por la proporcin que establece entre los hombres y las cosas, etc. PRINCIPIOS DE LA TICA Seala las bases para la correcta inteligencia de la tica. Tales bases dependen de la metafsica, Lo que las cosas son reside en su esencia o naturaleza y dentro de ella, su determinacin es efecto de la forma: el bien del ser su perfeccin- ser la realizacin plena de su esencia o naturaleza. La suprema ley tica del hombre es la realizacin de su propia esencia o naturaleza. Son buenas las acciones dentro de la naturaleza humana, malas las que la contradicen. Dentro de la naturaleza de los seres, el principio determinativo es la forma, y en el hombre el principio formal es la razn, la conformidad o disconformidad del obrar humano con la naturaleza humana se mide por su racionalidad. El 8
bien supremo de la vida consiste en conformarse con la recta razn, y este conformarse con la recta razn es un justo medio entre un exceso y un defecto. El justo medio es una cumbre entre dos pendientes. El justo medio no lo dan los instintos o inclinaciones que encontramos en nosotros, sino la razn, que ordena y regula nuestro ser y nuestro obrar. La razn encuentra el justo medio en la finalidad de los actos, es el fin que mide el bien, pues la naturaleza de una cosa es precisamente su fin. Al hbito de obrar el bien, de vivir segn el justo medio entre 2 vicios opuestos se le llama virtud. Por eso la tica se basa en las virtudes. EL bien que debe obrar el hombres es el bien concreto prcticamente alcanzable. EL DERECHO NATURAL Aristteles habla del derecho natural en el concepto de la virtud de la justicia. Sus textos principales son: 1. tica a Nicomano: aqu marca perfectamente la distincin, dentro del derecho valido en un Estado, entre aquella parte que lo es por naturaleza (lo justo natural, que en todas partes tiene la misma fuerza y no dependen de las resoluciones de los hombres en un sentido o en otro) y aquella otra parte que lo es por declaracin de la ley (es lo justo legal, que es aquello que siendo indiferente en principio, deja de serlo en virtud de la ley positiva. En este contexto Derecho Natural ser aquella cosa que, en una relacin entre dos sujetos distintos, es debida por uno al otro en razn de igualdad o proporcin que es medida por la naturaleza de las cosas y no por acuerdo o convencin de los hombres. Lo que distingue lo justo natural de lo justo determinado por la ley es que la igualdad o proporcin debida se asienta en la naturaleza y no en el acuerdo. 2. La poltica 3. La retorica: entiende la ley natural como una ley comn a todos los hombres, frente a la ley propia o particular de cada pueblo. Particular a la que viene determinada por cada pueblo, las cuales pueden ser escritas o no escritas y la comn es la que es segn naturaleza. Porque hay algo que todos adivinan que, comnmente, por naturaleza, es justo o es injusto, aunque no haya ningn muto consentimiento ni acuerdo ente unos y otros. Aristteles no hace filosofa de la ley; hace una filosofa sobre lo justo como objeto de la virtud de la justicia. Lo justo es la cosa justa, aquella o aquellas que por corresponder a un sujeto se le deben. l est contemplando el orden en la polis, en la sociedad, del que forma parte que los ciudadanos vivan virtuosamente, pero no se est refiriendo al orden que implantan las leyes sino al orden que implanta la virtud de justicia. Y esta se refiere al reparto de bienes que existe en la sociedad y al intercambio de estos, a lo que ms propiamente toca a la vida jurdica y al foro. En este contexto la justicia es una virtud que mira a los dems y consiste en obrar segn una igualdad o proporcin entre las cosas que se reparten, se atribuyen o se intercambian. El derecho no es primariamente la ley o una facultad moral, sino una cosa: lo que justamente debe uno recibir o dar. Estamos ante el realismo jurdico. De lo que trata la justicia es de que el reparto de bienes que se da en la sociedad humana sea justo, o igual proporcionalmente igual, segn se trate de intercambios o distribuciones. En otras palabras de que nadie reciba ms de lo debido y menos de lo debido (igualdad entre las cosas que se reparten), observando una misma conducta respecto de los sujetos (no haciendo acepcin de personas). DIFERENCIAS ENTRE LO JUSTO NATURAL Y JUSTO LEGAL JUSTO NATURAL JUSTO LEGAL Es aquello que tiene en todas partes la misma fuerza y no depende de las resoluciones de los hombres en un sentido o en otro, es universal. Es inmutable, pero no absoluto, sino ms flexible (cambia en virtud de los usos y costumbres y se adapta al hombre), ya que no tiene la rigidez de no cambiar. *Este pensamiento lo retoma Santo Tomas de Aquino quien establece que hay algunos cosas que no cambian, pero hay ciertos No es universal, sino que se circunscribe a cada polis o civitas, por lo tanto es particular. Es 100% mutable. Prescribe lo que es til y que 9
cambios que se adaptan al hombre; pero estas son ciertas particularidad* Prescribe cosas buenas en s mismas. surge de la convencin del hombre. LA LEY NATURAL Lo justo natural no es lo mismo que la ley natural. Cuando Aristteles en la tica a Nicomaco habla de lo justo, se est refiriendo al objeto de la justicia y no a la ley, que es norma o regla de la justicia. Por lo tanto, no se puede trasladar sin ms la distincin ente lo justo natural y lo justo legal a la distincin ente ley natural y ley positiva. Hay una evidente relacin entre el derecho (lo justo) y la ley, pues la ley es criterio de la justicia. EL ESTOICISMO Aristteles no estableci con claridad la relacin entre la ley natural y la razn (la razn natural) y entre el orden humano natural y Dios (lo que ms adelante se hara mediante la relacin entre la ley eterna y ley natural). Estos puntos fueron desarrollados por los estoicos aunque de modo todava imperfecto. La importancia del Estoicismo para la tica fue mucha y algunos de sus seguidores alcanzaron las ms altas cotas morales del paganismo. En general los estoicos no se preocuparon del derecho salvo un autor romano influido en parte por ellos, que fue Cicern. 3 periodos suelen distinguirse del estoicismo: a. El estoicismo antiguo, con Zenn b. El estoicismo medio, con Panecio c. El estoicismo nuevo, tpicamente romano Segn la concepcin estoica del mundo, el cosmos se compondra de dos principios: un elemento espiritual divino, inmanente al mundo, que producir todas las cosas y les dara forma; y un elemento material o sustrato de todas las cosas. La divinidad tendra tambin un cuerpo, que sera el mundo. El cosmos o Naturaleza apareca ante ellos como un conjunto armonioso de seres, regido por principios inteligibles. Existe un orden racional del universo, manifestacin del espritu divino, una ley eterna e inmanente del universo, representada por la razn divina. Esta ley eterna o logos divino se manifiesta en el hombre por la recta razn, que es la ley moral o tica propia del hombre. Esta ley tica consiste en vivir conforme a la naturaleza, pues siendo el mundo un cosmos ordenado por el principio divino, el orden humano consistir en obrar de acuerdo con su naturaleza. Por ser el hombre un animal racional, vivir conforme a su naturaleza ser vivir de acuerdo con la razn. La aportacin estoica se centra en 2 puntos: a. La identificacin de la ley natural con los dictmenes de la recta razn humana b. El enlace de la ley natural con la razn divina, con el logos divino que ordena y gobierna al mundo (ley eterna para Cicern) (IDENTIFICARON la ley natural con la recta razn y RELACIONARON la ley eterna con la ley natural). Los estoicos aunque se interesaron sobre todo por la moral, por esta va hicieron aportaciones a la teora del derecho natural, al elaborar por vez primera en la historia del pensamiento una teora de la ley natural. CICERN Fue el autor influido por el estoicismo ms particularmente interesado por el derecho. Escribi un tratado De legibus. Trata de las leyes en cuanto sirven para organizar la civitas, esto es, ms que filosofa del derecho hace filosofa poltica (segn el sentido que la poltica, en trminos filosficos, tena en la antigedad) LEY NATURAL Y SEMPITERNA Afirma Cicern que el fundamento universal del derecho y de las leyes, reside en la naturaleza del hombre. No es la ley positiva el punto de partida del conocimiento del derecho, sino la ley nsita en la razn natural. La ley es la razn suma o primera, nsita en la naturaleza, que ordena lo que hay que hacer y prohbe lo contrario. Tal razn, una vez que se 10
concreta y se afirma en la mente humana, es ley. La prudencia es una ley consiente en ordenar que se obre rectamente y prohbe delinquir. Hay una ley natural los preceptos de la recta razn natural- que es anterior al derecho positivo, cuyo origen no es la voluntad del legislador, es una ley nsita en la naturaleza humana, la cual es el origen y el primer y ms fundamental ncleo del derecho. Hay que tomar la ley como principio del derecho, siendo como es la ley la quintaesencia de la naturaleza humana, el criterio racional del hombre prudente, la regla de lo justo y de lo injusto. Esta ley natural no es un producto originario de la razn humana, su origen o fuente es una ley eterna, la sabidura divina o mente de Dios. Los sabios decan que la primera y definitiva ley es la mente divina, que todo lo manda o lo prohbe con la razn. De esta ley eterna se hace partcipe el hombre mediante la razn, por la cual los hombres se hacen socios de la divinidad. La comunin superior entre Dios y el hombre es la razn. LEY VERDADERA UNIVERSAL Cicern afirmo que el derecho natural no ha sido producido por ninguna opinin, sino que est impreso en la naturaleza. Es, en efecto, la ley natural la razn natural, la cual es la ley absolutamente verdadera. Todos los pueblos, en todo tiempo, sern regidos por esta nica ley eterna e inmutable; y nico maestro comn y soberano de todos ser Dios; de esta ley, l solo es autor, intrprete y legislador y, quien no lo obedezca renegara de el mismo, y, rechazando su naturaleza de hombre, incurrir en las mximas penas. Es de destacar la afirmacin de que quien desobedezca la ley natural se negara a si mismo y rechazara la naturaleza humana, la ley natural es la ley del hombre en cuanto tal. ALGUNAS CUESTIONES a. Lo justo y lo injusto no son, en su raz y fundamento, producto de las convenciones humanas; es la naturaleza a que distingue lo uno y lo otro. Hay un nico derecho que mantiene unida la comunidad de todos los hombres, y est constituido por una sola ley, la cual ley es el criterio justo que impera o prohbe; el que la ignora, est escrita o no, es injusto. La naturaleza nos dio as un sentido comn, que esbozo en nuestro espritu, para que identifiquemos lo honesto con la virtud y lo torpe con el vicio. b. Los principios de la ley natural son universales, porque son innatos, pues estn impresos en el alma. c. Solo la buena ley, la que est de acuerdo con la naturaleza, es propiamente ley; las dems no merecen este no nombre, porque son ntimamente falsas. SNECA Dentro de los estoicos romanos descuella Seneca En los orgenes del pensamiento griego, trasladando las categoras de la realidad humana a la explicacin general del universo, se hablo de una justicia csmica. La armona y orden csmico evoco la armona u orden de la polis, representados por Lajusticia y el derecho; se hablo de una justicia universal, producto de las leyes csmicas. El resultado es que no se capta con toda su fuerza e intensidad la distincin esencial entre leyes naturales del mundo inanimado y animal y la ley natural del hombre, entre las leyes fsicas e instintivas y la ley tica y el derecho. La distincin aparecer mas como gradual que como esencial. En el lenguaje griego resultaba difcil la confusin entre la justicia csmica y la justicia en sentido humano, entre el orden de los animales y el derecho propio de los hombres; la virtud humana se llamo dikaiosyne, mientras que para designar la justicia csmica se uso dike, que designa un orden establecido. Seneca alude en diversos pasajes de sus obras a 3 rdenes a los que aplica el trmino ius: el orden fsico, el comn a todos los seres vivientes y el especficamente humano. En sus cuestiones naturales (que no es derecho) se refiere al orden fsico de la Naturaleza, usando, en un momento de su exposicin el trmino ius naturae en el sentido de leyes naturales o leyes de la Naturaleza. 11
En su obra De clementia habla de un derecho de todo ser viviente, refirindose al trato humano y racional que el hombre debe dar a los animales y a los hombres. Ius commune animantium quiere decir que hay unas leyes comunes a todos los seres animados, esto es hombres y animales. Estas leyes comunes no son un derecho ni propiamente una moral, sino un conjunto de leyes en parte morales y en parte instintivas; leyes morales respecto del hombre y leyes instintivas en el animal y tambin en parte, en el hombre. La ley que rige la conducta del que gobierna o dirige a hombres y animales es la clementia, la moderacin y la suavidad. En suma, es la racionalidad, porque consiste en tratarlos segn consiente su naturaleza. No es de los derechos de los animales y de los hombres de lo que trata como regla del comportamiento del que gobierna o dirige, sino de la forma correcta, racional, de comportarse este para conseguir ser un buen gobernante, preceptor etc.; tratar a hombres y animales de acuerdo con su naturaleza, de acuerdo con su natural respuesta a unos estmulos determinados para obtener de ellos la conducta requerida. Lo que expone Seneca es un hecho de experiencia: la similar reaccin que suelen tener hombres y animales ante la crueldad y la desconsideracin y ante la moderacin y el buen trato. Esta ley puede traducirse a que hay que tratar a hombres y animales de acuerdo con su ser y su manera natural de ser y comportarse (principio de vivir conforme a la naturaleza). Esto da lugar a unos ciertos resultados comunes respecto a hombres y animales; en concreto, por lo que s refiere al tema que Sneca est desarrollando que deben ser tratados con clemencia. En el plano propio de los hombres Seneca usa 3 expresiones distintas, de las cuales una al menos es propiamente derecho: 1. ius humanum: nos indica que esta expresin no significa el derecho, sino la ley de la condicin humana, que lleva al esclavo a tener voluntad de hacer el bien a su amo: quien niega que el esclavo haga nunca beneficio al seor ignora el derecho humano- la ley de la condicin humana- porque lo que importa no es el estado de quien hace el favor, sino su intencin. En sntesis, el pensamiento de Seneca es: los beneficios no consisten en las cosas, sino en la voluntad de hacer el bien; el esclavo solo lo es en cuanto a la esclavitud. 2. ius commune generis humani: es del derecho comn del genero humano, no significa derecho en sentido propio. Es lo que hoy se llama con frecuencia la cosa objeto de derecho. Seneca habla de una especie de genrica comunidad universal de bienes, que derivara de la sociedad o amor universal que debe existir entre todos los hombres, pues quienes se aman, siendo cada uno propietario de sus bienes, tienen cierto modo como comunes las cosas propias, por razn de la amistad que les lleva a hacer participes de los propios bienes amigos. La amistad crea entre nosotros comunidad de bienes y es a esto a lo que se refieren; una cierta comunidad de bienes entre todo el gnero humano, que establece la unin de amor que debe existir entre todos los hombres; lo cual est en relacin con el motivo de su escrito: el hombre no ha de mirar solo para s mismo, debe vivir para los dems. Es el tema estoico del amor universal entre todos los hombres. 3. ius gentium: se refiere a una regla de derecho natural o norma de derecho natural; es una regla muy prxima a l. Solo en estos casos puede decirse que Sneca alude al derecho natural, bajo este nombre. EL DERECHO NATURAL EN LOS JURISTAS ROMANOS Ellos fueron los que transformaron en ciencia el saber decir lo justo, esto es, el discernimiento entre lo justo y lo injusto. Las obras de los principales juristas romanos nos han llegado especialmente a travs de la compilacin de Justiniano, de modo fragmentario y con interpolaciones. LA TERMINOLOGIA Llamaron al derecho natural de varias maneras; principalmente ius commune (Derecho comn, recordando el trmino usado por Aristteles), ius gentium (derecho de gentes) y ius naturale (derecho natural). Estos trminos designaban al 12
principio el derecho natural como derecho aplicable a los extranjeros y contrapuesto al isu proprium o ius civile, esto es, el derecho propio de los ciudadanos (cives) romanos. Tambin usaron los juristas romanos otras 2 excepciones: ratio naturalis (razn o regla racional natural) y aequitas naturalis (equidad natural); con ellos denominaron al derecho natural como factor de interpretacin del derecho. DERECHO COMN Y ELEMENTEO INTERPRETATIVO 1. El derecho natural apareci en los juristas romanos, primariamente como el derecho comn de todas las naciones o gentes aplicable a los extranjeros. 2. Los romanos no extendieron el derecho propio de la ciudad- Estado de Roma a los habitantes del Imperio hasta pocas muy tardas. El derecho propio de la ciudad de Roma, el ius civile, regia tan solo para los ciudadanos romanos en sus relaciones entre s. Al mismo tiempo, Roma respeto el derecho propio de cada ciudad o pueblo. 3. Quedaba en 3r genero de relaciones:; aquellas que, en Roma, se producan entre quienes no eran ciudadanos romanos o entre quienes lo eran y quienes no lo eran. Para tales relaciones no estaba establecido ningn derecho propio, ni el que el pueblo romano estableci para s, ni el establecido por otros pueblos. Por proceder de la razn natural se estimaba comunes a todos los seres y a todos los hombres y a todos los pueblos; se acudi a aquellas reglas y soluciones que por responder al sentido jurdico comn de todos los pueblos o naciones, eran universales e iguales a todas las gentes: el derecho comn, el derecho de gentes o derecho natural. De este modo, el derecho natural se entendi como un derecho vigente, una parte del derecho vivo, cotidianamente aplicado a todos los aspectos de las relaciones entre particulares. As pues el pueblo romano usa en parte su propio derecho y en parte del comn de todos los hombres. El derecho natural tuvo tambin un papel relevante en la tarea de adaptacin y de humanizacin del primitivo isu civile, rgido y formalista: los juristas acudieron al derecho natural para flexibilizar el ius civile. A lo largo de la compilacin justinianea entramos una serie de referencias a la aequitas naturalis, a la naturalis ratio o al ius naturale, que nos van mostrando una ciencia jurdica basada en el reconocimiento de que existe un derecho natural, armnicamente enlazado con el derecho positivo. Si el derecho natural sirvi como factor de correccin y humanizacin del ius civile, fue porque se considero que el derecho natural era prevalente respecto del derecho civil; de lo contrario hubiese resultado intil para este cometido. Esta condicin de prevalencia la tiene el derecho natural, al decir Gayo, por ser ms antiguo que el derecho civil, ya que naci con el mismo gnero humano; esto equivale a decir que prevalece porque es el derecho de la condicin humana, que no puede ser radicalmente alterada por el estado civil, por mas que ste introduzca modificaciones en el astuto personal. Por eso Gayo seala que el ius naturale no puede ser derogado por le ius civile. DESCRIPCIONES DEL DERECHO NATURAL 3 son los principales juristas romanos que trataron directamente del derecho natural: 1. Gayo: en sus Instituciones distingue 2 clases o especies de derechos: a. El ius civile o derecho civil: es aquel que cada pueblo estableci para si y es propio de la civitas b. El ius gentium o derecho de gente: es aquel que la razn natural ha establecido entre todos los hombres y es observado pro todos los pueblos. - Gayo nos dice que hay un derecho positivo (establecido para cada pueblo) y un derecho natural (el que ha establecido la naturalis ratio). 2. Paulo: la distincin entre ius civile y ius naturale tambin la encontramos en l; la palabra derecho se emplea en varias acepciones: a. Cuando se llama derecho a lo que siempre es justo y bueno como el derecho natural. Este por fundarse en la naturaleza de las cosas, es siempre justo y bueno; el derecho positivo, en cambio, se basa en la utilidad y por eso es variable. 13
b. Lo que en cada ciudad es til para todos o para muchos, como es el derecho civil 3. Ulpiano: este hace una divisin trimembre, estableciendo 3 clases de derecho: a. El derecho natural: aquel que la naturaleza enseo a todos los animales, pues este derecho no es slo propio del gnero humano sino comn a todos los animales (como Seneca). b. El derecho de gentes: aquel que usan todos los pueblos humanos. Es nicamente para los hombres. c. El derecho civil: es el que ni se aparta en todo del natural o del de gentes ni se conforma totalmente a l. Es un derecho en parte escrito y en parte no escrito. - La definicin ulpianea del derecho natural es ciertamente llamativa y ha sido llamada desde frase desafortunada hasta extraa a la tradicin jurdica. En rodo caso parece tratarse de una inadecuada trasposicin de unas ideas filosficas al campo jurdico que probablemente Ulpiano tomo con exceso de literalidad. - Ulpiano quiere dar una visin de conjunto de las leyes que rigen la sociedad humana. Unas derivan de los instintitos, que encontramos tanto en los hombres como en los animales; otras proceden de la luz natural de la razn; otras de la eleccin de los hombres. CONCLUSION La gran leccin de los juristas romanos no residi tanto en sus definiciones como en la integracin de la ratio naturalis a su que hacer prctico. El derecho natural aparece como un elemento de una interpretacin del derecho y de la bsqueda de la solucin justa para los casos concretos. Ellos pretendan encontrar la regla correspondiente a la naturaleza de las cosas No hubo en los juristas romanos, como no la hubo en Aristteles, la idea introducida por la Escuela racionalista del Derecho Natural, de 2 ordenamientos jurdicos (natural y positivo), separados y paralelos, en una especie de tensin entre lo ideal y lo real. Para los romanos no hay ms que un derecho- la solucin justa de los casos reales- dentro del cual juegan factores naturales (naturalis ratio) y factores positivos (civilis ratio), como en Aristteles el derecho vigente en una ciudad es en parte natura y en parte positivo. LA ANTIGEDAD CRISTIANA El Cristianismo marca la divisin ms profunda en la historia del pensamiento. El cristianismo supone un punto de partida en el pensamiento por implicar una situacin nueva del hombre y ofrecer un conjunto de verdades especulativas y prcticas que la razn humana ira profundizando y desenvolviendo. El Cristianismo aporto 3 cosas fundamentales: 1. El concepto de persona, inexistente en la filosofa de la poca anterior, siendo como un punto clave para comprender el derecho natural. 2. Presento una nocin mucho ms exacta de Dios, de sus relaciones con el hombre y con e l universo creado, as como del orden universal y de modo especifico, del orden moral. 3. Trajo consigo un sentido profundo de la dignidad del hombre, lo cual permiti captare muchas soluciones de derecho natural, oscurecidas durante el paganismo. Verdad fundamental del cristianismo: la fe y la razn no son contradictorias, porque la verdad es una y uno es su origen, Dios. La fe enriquece y potencia la razn, pero no la sustituye. Por eso el cristianismo acepto cuanto de verdad se contena en la filosofa pagana. El ncleo fundamental de la doctrina del cristianismo se encuentra, junto con la Tradicin, en la Sagrada Escritura, dividida en dos grandes series de libros: el Antiguo Testamento y el Nuevo testamento. EL ANTIGUO TESTAMENTO 14
Es un conjunto de libros recibidos por el pueblo hebreo- ms adelante por el cristianismo- como inspirados por Dios mismo: contienen la Palabra de Dios, la Revelacin divina hecha a los hombres antes de Cristo, que manifest una serie de verdades y que dio al pueblo hebreo un conjunto de leyes. La tica y el derecho naturales se presentan en la Biblia como enseadas e intimidadas positivamente por Dios a su Pueblo. El Derecho Natural se presenta recogido dentro del derecho divino positivo. En este sentido en el Antiguo Testamento, no aparece de modo claro y distinto la nocin de derecho natural; en el pueblo hebreo sete derecho se presenta como ius divinum. Lo cual no es bice para que el Antiguo Testamento sea el monumento literario de la antigedad pre cristiana donde se pueden encontrar mejor sentadas las bases del derecho natural y donde sus normas se recogen del modo ms elevado y perfecto. El Antiguo Testamento establece las verdades fundamentales que sirvieron como ideas bsicas para elaborar la teora del derecho natural: 1. Existencia de Dios como ser personal, por tanto, distinto del mundo. Para que el derecho natural sea verdaderamente natural es necesario que tenga su fundamento prximo en la naturaleza humana, y por tanto, que el ser del hombre sea verdaderamente ser sin confundirse con otro ser, ni Dios, ni la Naturaleza. Para ser derecho es necesario que sea un orden del hombre como ser libre; ello no seria posible, si Dios no fuese realmente distinto del hombre, pues entonces la libertad no pasara de ser mera conciencia. Se entiende que Dios es persona y que el mundo es creado. En efecto solo la pensara es inconfundible, no puede confundirse con otro ente pro ser incomunicable; luego si Dios es persona, el mundo y Dios son realmente distintos. La creacin es la produccin de las cosas ex nihilo (de la nada); luego el mundo o proceden de la sustancia divina y en consecuencia, Dios y el mundo son realmente distintivo. El derecho natural puede as captarse como un orden realmente distinto del logos divino (la Sabidura divina en el Antiguo Testamento); es un orden natural propio de la naturaleza humana, aunque es sin duda reflejo (participacin) del logos divino y expresin de la voluntad divina, puesto que de Dios procede. 2. El hombre ser personal. El hombre ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, ha sido dotado por EL de razn, entendimiento e inventiva, ha sido constituido sujeto de moralidad y ha sido creado como ser libre. Razn, libertad, discernimiento moral (justo e injusto); he ah tres supuestos necesarios para que pueda existir el derecho natural. El hombre ha sido creado a imagen y semejanza de Dios para que domine la Naturaleza, para ser custodio y seor de ella. Caractersticas de la persona es poseer el dominio sobre su propio ser y, con l, la capacidad de dominar las cosas de su entorno (por lo tanto, la capacidad de ser sujeto de derecho). El hombre est sujeto a las leyes naturales; pero a la vez las domina. Slo el ser inteligente es capaz de discernir entre el bien y el mal; y slo para el ser libre este discernimiento se transforma en capacidad de elegir entre el bien y el mal, entre lo justo y lo injusto. Porque el hombre es inteligente y libre- persona- puede existir para l un derecho y, por consiguiente, un derecho natural. 3. La naturaleza humana es buena. Para que pueda hablarse de derecho natural es preciso que la naturaleza humana pueda ser al menos de modo inmediato y prximo- criterio de bien y de justicia; y esto no sera posible si la naturaleza no fuese buena. La teora del derecho natural ha de partir necesariamente de que la naturaleza humana es buena. La bondad de todo lo creado y por tanto de la naturaleza humana, es una de las afirmaciones clave del Gnesis. Al narrar la creacin, por 6 veces se dice que vio Dios que lo hecho era bueno, concluyendo que vio Dios todas las cosas que haba hecho; y eran en gran manera buenas. Esto plantea un problema pues el hombre siente en s tendencias que la razn le dice que no son buenas, pero clasificadas de naturales. El problema nace del discernimiento entre el bien y el mal: parece que hay cosas naturales que son buenas y cosas naturales que son malas. 15
El sentido de natural al calificar al amor o al odio, a la injusticia o justicia, a la tendencia al bien o al mal no es univoco, no significa lo mismo. Hay un extremo comn: proceden del ser del hombre, del corazn humano. Pero hay un matiz diferencial; el bien es lo que procede de la naturaleza en cuanto tal, que es buena, mientras que el mal procede de un defecto, de un desorden. Hay un mal procedente del corazn del hombre, porque hay una deficiencia. Se supone que la deficiencia es salvable por el hombre porque la deficiencia no puede ser de esencia, sino de estado; si fuese de esencia el hombre dejara de ser hombre, si es de estado quiere decir que el hombre no ha perdido- solo lo tiene debilitado- el dominio sobre su ser, que el hombre sigue siendo capaz de dominar el mal y la injusticia. En el antiguo Testamento aparece con claridad que el mal y el desorden del corazn humano son originarios de la naturaleza del hombre, no se encuentran en la naturaleza humana en s misma, considerada, en la naturaleza entendida como universal en sentido metafsico: la esencia como principio de operacin. Antes del pecado original el hombre no tena la ciencia del bien y el mal. Tena la capacidad de discernimiento del bien y del mal, pero no conoca el mal; este conocer, esta ciencia, en sentido bblico, es el de un conocimiento vital, significa experimentar, poseer, o sea, el hombre no senta en si tendencias desordenadas. Despus del pecado siente temor y vergenza y se ha hecho conocedor del bien y del mal, en donde vemos que el mal es dominable. La tica natural y el derecho natural se fundan en la naturaleza del hombre como universal metafsico Dios es fundamento ltimo del derecho natural. Las bases de la tica y del derecho natural aparecen ntidamente expuestas. El Antiguo Testamento no habla de un orden natural, pero si de un orden del obrar dado al hombre por creacin grabado en el ser del hombre y universal, vlido para todos los hombres. Al hombre Dios le ha dado por creacin discernimiento del bien y el mal en derecho se le dice ciencia de lo justo y de lo injusto. El Antiguo Testamento establece un enlace directo entre Dios y la tica y el derecho naturales. Son mandatos divinos, expresin de su voluntad. Todo el orden universal ha sido ordenado por la Sabidura divina y sigue siendo continuamente gobernado por ella. El Decagolo es un compendio del derecho natural, el cual contiene las 10 palabras o mandatos de Dios. La fama de este texto responde a que en l se ha visto el resumen ms perfecto de la tica natural y , en lo que tiene de vierten jurdica, del derecho natural. El declogo contiene, los principios bsicos de la moral personal y social, varios de los cuales son tambin principios fundamentales de derecho natural. Puede decirse que el contenido del derecho natural se resume y compendia en el Declogo, especialmente en los mandamientos cuarto a octavo, entendidos no slo en su enunciado literal, sino tambin en su sentido pleno. Al redactarse la Declaracin Universal de Derechos Humanos en 1948, no falto quienes propusieron que fuese encabezada con este conocido texto. El primer precepto de la vida social y la regla area. La amicitia ha sido considerada como el primer precepto de la ley natural que rige la sociedad. Por naturaleza el hombre es homini amicus, de modo que el amor al prjimo es la primera y suprema ley de la vida social. Amaras a tu prjimo como a ti mismo. Representa la expresin mxima de la igualdad por naturaleza de todos los hombres; puesto que el amor tiene por causa la semejanza, esta medida del amor al prjimo seala que, para los hombres, la semejanza es igualdad. Una igualdad bsica que est por encima de las diferencias accidentales. Una derivacin de este primer precepto natural de la vida social es aquella regla que se ha venido en llamar de oro o area (the gorden rule). Formulada en trminos negativos se encuentra en tob. 4, 16: Gurdate de hacer jams a otro lo que no quisieras que otro hiciese a ti. EL NUEVO TESTAMENTO. SAN PABLO La pieza clave para comprender la doctrina del cristianismo es la predicacin de Jesucristo, esparcida por el mundo a travs de la predicacin de los Apstoles y la enseanza de la Iglesia. En el cristianismo es fundamental el Nuevo Testamento, que refiere la historia de Jesucristo, su enseanza y los escritos de los Apsteles, as como los primeros tiempos de la Iglesia. 16
La epstola a los Romanos tuvo influencia decisiva en que se aceptase como verdad la existencia de la ley natural por virtud de su inclusin en el canon de la Biblia; de ah deriva su autoridad y su importancia para el cristianismo. Este es el hecho histrico, se acepte o no la inspiracin divina de la biblia. La idea del hombre qued notablemente enriquecida. El hombre aparece como un ser racional que trasciende de ser una mera parte del gnero humano o de la civitas. Cada hombre es objeto del amor de Dios y de la salvacin por Jesucristo. El hombre tiene un valor individual y singular, que ya no puede ser considerado como mero individuo de la especie. Este concepto es el de persona, analgicamente predicado de Dios y del hombre, como una nueva expresin de la imagen de Dios que es el hombre. Por eso el concepto de persona humana fue un hallazgo propio del pensamiento cristiano. La dignidad ontolgica del hombre ya puesta de manifiesto en el Antiguo Testamento al llamarlo imagen y semejanza de Dios- entendiendo esta dignidad en su correcto sentido: ser nico e irrepetible, de valor superior al resto de los seres creados. Con el nuevo testamento queda establecida la igualdad radical y fundamental de todos los hombres. Tales distinciones sociales no nacen de la naturaleza humana. Jesucristo enseo que los 10 mandamientos son el ncleo bsico de la ley de Dios, reducindolos a 2 preceptos bsicos el amor a Dios y el amor al prjimo- de los que los 10 son explanacin. La ley natural no es slo ley de la naturaleza, sino tambin ley de Dios. Por lo que la ley natural ha de prevalecer sobre la ley positiva, cuando esta contiene dictados contrarios a aqulla: es preciso obedecer a Dios antes que a los hombres Las referencias a preceptos concretos de la ley natural son: a. La formulacin positiva de la regla de oro b. Caracterizacin del matrimonio, al que se le llama una caro (una sola carne) en donde se establece que al unin conyugal es el vnculo que engendra derechos y deberes. c. La obediencia y respeto a la autoridad d. La grave injusticia que supone la de graduacin del salario del obrero. SAN PABLO El orden establecido por Dios para las relaciones de los hombres con El y de los hombres entre si como derivacin de las primeras, recibe el nombre de ley en el lenguaje judeocristiano. La ley de Dios para el pueblo judo era la ley mosaica, contena todo cuanto el judo deba hacer para ser justo ante Yahve. La distincin entre preceptos naturales y divinos- positivos careca de cualquier inters prctico para el judo. El cristiano se rige por la lex evangelica o ley de la gracia, que tambin contiene en si todo cuanto el hombre debe obrar para ser santo en la presencia de Dios. Sustituida la circuncisin por el bautismo cristiano- quedaban derogados todos los preceptos (por tanto tambin los naturales) contenidos en ella. San Pablo sealo que as como los judos tenan la ley mosaica y los cristianos la ley de la gracia, los gentiles tambin tenan una ley de Dios para ellos: la ley escrita en los corazones que se manifiesta por los dictmenes de la conciencia. Es decir que la ley mosaica est escrita en sus corazones, siendo testigos su conciencia y las sentencias con que entre si se acusan o se excusan. Si el judo tena la ley escrita por el dedo de Dios en dos tablas de piedra, segn la expresin de xodos 32,1 el gentil tena la ley escrita por Dios en sus corazones. Esta ley es la ley natural, la cual se manifiesta pro la conciencia que es su testigo. El texto paulino dejaba claramente establecidos una serie de principios que fueron recogido por los filsofos cristianos: a. Existe una ley natural, escrita en los corazones, es decir, en el ser del hombre b. Esta ley se manifiesta en la conciencia; sta es testigo de la ley natural c. El contenido de esta ley natural es el mismo que el de la moral escrita en la ley mosaica: esto es, el Declogo. La ley de Dios para los gentiles no es otra cosa que la ley de Dios dada a todos los hombres. 17
La ley natural o ley escrita en el corazn del hombre tiene su principio en ese discernimiento del bien y del mal que, al crearlo, dio Dios al hombre segn palabras del Viejo Testamento. Ahora bien, si la ley natural fue dada al hombre por creacin, de ah se deduce que esa ley natural debe ser la transcripcin o participacin imagen- en el hombre de la sabidura de Dios, pues el hombre ha sido creado a su imagen y semejanza; esa sabidura prctica o discernimiento en que consiste la ley natural ha de ser un reflejo de la sabidura divina. LA PATRISTICA El primer desarrollo de la doctrina cristiana, a partir de la predicacin apostlica, fue obra de los escritores eclesisticos, los Santos Padres o Patrstica. El Padre de la Iglesia en el que aparece una doctrina sobre la ley natural relativamente completa es San Agustn. La patrstica trata temas de carcter moral y teolgico, todos ellos en relacin con la fe cristiana. Las fuentes filosficas ms propias de la Patrstica son el estoicismo, el platonismo eclctico popular y el neoplatonismo. VISION DE CONJUNTO. SAN JUSTINO Escribi que aquellas cosas que son justas siempre y en todo lugar, han sido manifestadas por Dios a todos los hombres, a travs de la luz de la conciencia el hombre, por medio de la recta razn, conoce que ni todas las opiniones ni todas las leyes son buenas, sino unas buenas y otras malas. PRINCIPALES AFIRMACIONES a. Existe una ley natural comn a todos los hombres, impresa en la razn, mediante la cual todos los hombres pueden discernir el bien del mal y conocer lo que es honesto y lo que es pecado. b. El contenido de la ley natural es siempre el mismo, en todo tiempo y lugar c. Esta ley natural es ley de Dios, ley o mandato que expresa la voluntad de Dios sobre todos los hombres, para que stos realicen la imago Dei, esto es, para que se comporten como exige su condicin de criaturas racionales. d. Las conductas contrarias a la ley natural constituyen el pecado y la injusticia e. Hay 2 clases de leyes en la sociedad civil: la ley natural y la ley positiva o ley dada por los hombres. La ley humana debe obedecerse, salvo cuando est en contradiccin con la ley divina, aunque esto comporte dificultades, el deshonor o la muerte. SAN AGUSTIN Nace en 354 en Tagaste, en lo que hoy es Numidia, Norte de frica. Solo su madre era cristiana ya que su padre era pagano. Estudi gramtica en Tagaste; hasta los 19 aos vive una vida loca, pero a esa edad encuentra un texto de Cicern: Hortensio. Los maniqueos pensaban que haban dos principios: El bien En cambio para el cristianismo solo existe un principio fundamental: EL BIEN. El mal San Agustn escribe la obra: Crtica a Fausto, la cual constituye una crtica a los maniqueos, defendiendo la visin cristiana. A los 29 aos en Cartago ensea gramtica y luego ensea retrica. Luego se traslada a Roma y ensea retrica. Se convierte en Escptico y luego escribe contra ellos el libro: contra los acadmicos. A los 30 aos es llamado por el obispo de Miln (San Ambrosio) para que de la ctedra de la retrica. San Ambrosio empieza un proceso logrando convertir a San Agustn al Cristianismo. Al regresar a Hipona se convierte en Sacerdote. Se le conoce como el ms filosofo de los padres. Nos ofrece la teora ms completa de la ley natural que encontramos en la poca antigua. Lo ms saliente de sus ideas es la teora de la ley eterna, como ejemplar divino de la ley natural, construyendo as la pieza fundamental de las relaciones entre Dios y el derecho natural. 18
Para el Dios era el centro vivo de su pensamiento. De ah que la doctrina agustiana sobre la ley natural tenga su principio en Dios, ay que Dios es el principio de todas las cosas en 3 aspectos, que ha sealado Portalie es : 1. Fuente del ser de las cosas al crearlas 2. Fuente de la verdad de las cosas, porque son copias de las ideas divinas concebidas por el Verbo 3. Fuente del conocimiento de las cosas por nosotros, pues las conocemos por la iluminacin que el Verbo irradia en nuestra mente. La creacin es un universo armnico, equilibrado; hay en l un orden cuyo resultado es la paz, la armona de las parres, el equilibrio del conjunto, que hace posible su existencia, pues cuando hay orden cada cosa ocupa el lugar que le corresponde. El orden es aquella disposicin de las cosas iguales o dispares que atribuye a cada una el lugar que le corresponde. El orden universal tiene en San Agustn un sentido teleolgico, finalista, pues en todo lo que es mvil, el orden dice relacin a un fin; todo movimiento ordenado es una ordenada tendencia a un fin. Todo orden en funcin de un fin supone un principio regulador que reduzca a la unidad los elementos singulares, haciendo de ellos una totalidad. Este principio es la ley. Los conceptos de orden y ley guardan, pues, intima relacin entre s: el orden, en cierto modo, no es sino la realizacin de la ley, y sta, expresin o cifra del orden. La consideracin de un universo ordenado hubo de apuntar a la idea de un principio supremo de la actividad del cosmos, de una ley universal que rige el movimiento de todos los seres que lo integran. Esta ley es la ley eterna. La ley eterna es la sabidura ordenadora de Dios. Agustin la define como la razn o voluntad de Dios, que manda conservar el orden natural y prohbe perturbarlo; el pecado consistir, por tanto, en todo hecho, dicho o deseo contra la ley eterna. La ley eterna es pues, la razn divina, conocimiento de Dios que posee de la manera segn la cual han de ordenarse las coas y dirigirse a su fin; y tambin voluntad de Dios, decisin divina de vinuclar de un modo duradero las cosa al orden por El establecido. San Agustn no establece la diferencia entre la razn y la voluntad de Dios, sino que para l significaban lo mismo, pero en la Edad Media dio lugar a dos teoras: 1. Teora Intelectualista: La ley se fundamenta en la razn. Exponente Santo Tomas de Aquino. La ley se encontraba dentro de cada individuo, por lo tanto el hombre y dios tenan la misma razn. Dios inscribi en la mente y corazn del hombre la ley natural, que segn San Agustn es la ley eterna; esa es una ley interior en cada persona. 2. Teora voluntarista: la ley se fundamenta en la voluntad. La ley se transforma en un querer, por lo tanto el derecho natural puede cambiar. Esa ley no est dentro del individuo, sino afuera porque dentro del sujeto no est la voluntad de Dios. Esta ley eterna es una y universal, pero se manifiesta de distinta manera en los distintos seres; en los seres irracionales se manifiesta como necesidad ciega, en los seres racionales como deber moral. Distingue entre sbdito de la ley eterna (sujecin a ella de un modo necesario) y participe de ella (sujecin a ella mediante el libre albedrio). El hombre por medio de la razn la conoce y la acata activamente por su libertad. El hombre, cumplindola por medio de su libre albedrio, participa en la ley eterna. El hombre conoce la ley eterna porque la encuentra transcrita en su razn. La ley natural es la transcripcin o copia de los preceptos de la ley eterna en el alma racional del hombre. La ley natural es la ley impresa en la mente de los hombres, escrita en sus corazones, la marca o reproduccin de la ley eterna entre nosotros. De la ley eterna- y por tanto de la ley natural- deriva cunto hay de justo o legitimo en la ley humana; nada es justo que no derive de la ley eterna, de tal modo que una ley que no se funde en la justicia natural o divina, no es ley y, por ello, no obliga en conciencia. La ley positiva solo debe prohibir y castigar necesariamente aquello que es preciso reprimir para obtener el fin propio del derecho, que es la paz social. Con ello San Agustn aluda a un tema, el de los lmites del derecho en relacin a la moral, que luego tendra gran trascendencia. LEY ETERNA LEY NATURAL 19
La ley eterna est en Dios. La ley eterna se encuentra en el mismo plano que la ley natural porque la ley natural es copia de la ley eterna. De la ley eterna, y por tanto de la ley natural deriva cunto hay de justo, bueno y legtimo en la ley humana. Si no es ley justa no obliga ni en conciencia. El hombre conoce la ley eterna porque se encuentra transcrita en su razn. La ley natural est en el hombre. El hombre conoce por medio de la razn la ley eterna que ha impreso en su razn Dios y la materializa por la libertad. La ley natural es copia de los preceptos de la ley eterna en el arma racional del hombre; es decir es la ley impresa en la mente de los hombres, escrita en sus corazones.
La diferencia entre la ley moral y positiva: la ley positiva no necesariamente debe prohibir lo prohibido por la ley moral, sino solo aquellas conductas que hagan imposible la vida en sociedad.
20
PARCIAL II CAP. II LA DOCTRINA MEDIEVAL HASTA LA ESCOLASTICA DOCTRINA MEDIEVAL El cristianismo aporto una serie de ideas sobre el hombre que influyeron decisivamente en la civilizacin. El cristianismo influy en los siglos posteriores a la aceptacin del mismo; tambin influencio al derecho romano, que no obstante haber cado el imperio romano de occidente continuo esa influencia cristiana en el imperio de Bizancio, en cuanto a la interpretacin de los propios textos romanos, ms propiamente aquellos que se referan al derecho natural. Una de las cosas ms significativas fue la evolucin del concepto del ius gentium, esta evolucin consisti en la separacin del ius gemtium y el derecho natural, en virtud de la esclavitud, ya que el cristianismo consideraba que la esclavitud era una institucin en contra de la naturaleza, porque todos somos iguales por naturaleza y porque todos somos libres por naturaleza humana. La evolucin del concepto del Ius gemtun se centro en: 1. Los hombres son iguales por naturaleza: es decir, no existe esclavitud; fue la esclavitud la que origin la evolucin del concepto del Ius gemtun. 2. Los hombres son libres por naturaleza: y estn llamados a la paz y a la concordia. 3. Propiedad: antes del pecado original todos los bienes eran comunes, es decir se trataba de una propiedad comn, en donde cada hombre debe utilizar sus bienes a favor de su prjimo; y despus del pecado original, nace la propiedad privada del Estado de naturaleza. La esclavitud se origin por la guerra. La esclavitud hace que se separe el derecho natural del derecho de gentes, ya que la libertad es propia del derecho natural y la esclavitud fue introducida por el derecho de gentes. Los juristas romanos atribuyeron al ius gemtun una serie de instituciones que a la vista de las primeras generaciones de cristianos no aparecan como de estricto derecho natural. Dentro de las instituciones del derecho de gentes estn: 1. Esclavitud: proviene de la guerra. 2. Guerra: se establecan leyes que norman la guerra. 3. Leyes de cautiverio, alianzas, treguas. 4. Distincin de propiedad, campos y linderos. 5. Separacin de naciones, pueblos. 6. Fundacin de reinos 7. Contratos: tales como arrendamiento, compraventa, depsito. Con el cristianismo surgieron aspectos y cosas del derecho de gentes que eran contrarias al derecho natural, tal es el caso de la esclavitud, es por ello que el derecho de gentes no puede entenderse como un derecho natural, porque este ltimo es bueno y justo en s mismo Esclavitud: institucin introducida por el hombre, es decir, establecida por el hombre y contraria a la naturaleza y a la idea cristiana de libertad por ello, fue eliminada. El derecho de gentes: es un derecho positivo (es decir, puesto o establecido por el hombre), comn a naciones y pueblos, de equidad y buena fe que se separo del derecho natural. La nocin del derecho de gentes durante los primeros siglos cristianos es un derecho no estrictamente natural, no obstante a ello, no pierde su conexin y afinidad con el derecho natural y contiene el germen de lo que posteriormente sera el derecho internacional. El derecho de gentes tendi a ser un derecho positivo, comn a todas las gentes. En Roma: la influencia cristiana se plasma en la compilacin de Justiniano (Institutas, Digesto, Novelas a travs de interpolaciones). Se estableca que tanto el Derecho Positivo como el Derecho Natural eran dos formas o factores complementarios del orden jurdico, conjugndose uno y otro armnicamente en la interpretacin del derecho, ello porque ambos derechos son vigentes, ambos servan para la bsqueda de la solucin al caso concreto, por lo tanto, los 21
romanos tenan una visin monista. *en esta poca no puede hablarse de un derecho natural ideal, abstracto y fuera el ordenamiento vigente, ya que la idea del derecho natural como un ideal surge con el racionalismo elevada a dogma por kantianos y neokantinos. Los iusnaturalistas tambin tiene una visin monista del derecho natural y del derecho positivo. LA INFLUENCIA CRISTIANA EN LA OBRA DE JUSTINIANO EN RELACIN AL DERECHO NATURAL 1. El derecho natural se presenta como un derecho divino, como creado por Dios. 2. Es un derecho constante, universal e inmutable (porque hay naturaleza humana universal) 3. El derecho natural tiene un carcter tico porque se basa en principios o reglas de carcter moral plasmadas en el Declogo. 4. El derecho natural tiene carcter racional porque deriva de la suma ratio o razn suprema de Dios. ULPIANO Y GAYO EN RELACION AL DERECHO DE GENTES Consideraban que el derecho de gentes es un derecho comn a todos los hombres, al gnero humano porque nace de las necesidades humanas, del trfico humano, lo cual equivale a un derecho humano puesto por el hombre. Parte del derecho de gentes sera contrario al derecho natural (las guerras, el cautiverio, la esclavitud, distincin de la propiedad, campos y linderos as como que el derecho natural est enraizado en la naturaleza humana, tiene un origen divino producto de la razn); mientras que otra parte del derecho de gentes coincidira con el derecho natural, tal es el caso de los contratos (arrendamiento, compraventa, depsito), que es un derecho imbuido de equidad y buena fe y porque era tambin un derecho comn. Los textos romanos y justinianeos, cuando ponen el acento en el origen de la institucin (proviene del hombre, tal es el caso de la esclavitud) hablan de un derecho de gentes; mientras que si ponen acento en la regla o medida de lo justo hablan o del derecho natural o de conclusiones inmediatas de l (los contratos, por ejemplo la permuta si bien tiene origen humano pero lo permutado tiene igual valor) SAN ISIDORO DE SEVILLA (nace 556 y muere 636): fue un hombre con saber enciclopdico para la poca en que vivi, que trasmiti la tradicin antigua por medio de sus obras. Es por la clereca, ms propiamente con los monjes, que se forma el hilo conductor de la cultura antigua hasta el florecimiento medieval de los siglos XII y XIII, ya que fuera del mbito eclesistico la cultura occidental paso por un largo periodo de oscurecimiento, que tardo siglos en remontar. En cuanto al derecho natural, San Isidoro nos transmite el saber recibido por los juristas romanos pero traducidos en clave cristiana. Dentro de sus aportes se pueden mencionar: 1. El derecho natural se funda en Dios, es un derecho procedente de Dios, es decir, un derecho divino. 2. Las leyes se dividen en: o Leyes divinas: son puestas por Dios (el creador) y se manifiestan por la naturaleza. o Leyes humanas: proceden de las costumbres y en virtud a ello son diferentes en cada lugar. 3. Recoge la triparticin de Justiniano: o Derecho Civil: Se aplicaba a los ciudadanos romanos o Derecho Natural: procede de las inclinaciones naturales del hombre, porque es fruto del orden natural creado por Dios por lo cual es comn a todas las naciones, es decir, tiene una universalidad total fundamentada en la naturaleza humana y es naturalmente justo y nunca injusto. Dentro de las instituciones del derecho natural estn: educacin de los hijos, matrimonio, posesin de bienes, sucesin, posesin comn de los bienes, la legtima defensa. o Derecho de Gentes: es el derecho que usan ordinariamente (se refiere a la prctica universalidad, una universalidad de hecho [es universal solo de hecho porque solo se aplica a algunos hombres, tal es el caso de 22
la esclavitud que solo es admitida en algunos pueblos y en otros no], es decir, no se basa en la universalidad total que obliga a todos sin excepcin por ser obra del creador y por estar impreso de la naturaleza humana; la universalidad de hecho admite excepciones) todos los pueblos y naciones cuando se trate de personas de distinta nacionalidad; es tpicamente humano. Dentro de sus instituciones estn: ocupacin de tierras, esclavitud, alianzas, paz, prohibicin de no casarse con los extranjeros. San Isidoro desplaza la nocin del ius gemtun hacia su concepto como derecho internacional, desapareciendo el comercio y arrendamientos y quedando solamente las relaciones entre pueblos, lo referente a las guerras y a sus consecuencias. EL SISTEMA DE LA UTRAQUE LEX Con la cristianizacin de los pueblos germnicos que invadieron el Imperio Romano se produjo una progresiva influencia de la Iglesia en la legislacin que intento dulcificar sus rigores 4 y devolver a la conciencia de esos pueblos una serie de principios morales y jurdicos, que los elevasen a una ms alta civilizacin. La cristianizacin supuso para ellos una fuente de moralizacin y de civilizacin. La influencia de la Iglesia en el sistema jurdico se resume en la introduccin progresiva de normas y principios de derecho natural. Tales normas y principios, sin embargo, no se introdujeron en nombre de la ley de la naturaleza, sino a travs de la Lex evanglica. Durante la Alta Edad Media domino el llamado agustinismo poltico, tendencia sacralizadora que subsumi lo natural en lo sobrenatural 5 . En este orden de cosas, la lex naturalis qued subsumida en la lex evanglica. Concebida la sociedad cristianizada la respublica christianorum- constituida por clrigos (el sacerdotium) y laicos (el regnum), la sociedad civil se entendi regida por las dos leyes (ultraque lex): 1. La ley evanglica: en cuanto aplicaba a las relaciones propias de la vida civil, la ley evanglica se resume en las leyes morales contenidas en el Declogo y en los otros principios del Derecho Natural (la ley evanglica es la ley divina; y la ley divina son los principios del declogo y del derecho natural); la ley evanglica se plasmo en la equidad o justicia del pueblo cristiano; esta equidad o justicia del pueblo cristiana es un orden o ius, es decir, un ordenamiento que debe aplicarse orientando la ley humana, supliendo sus lagunas y en lo que fuere posible moderando y corrigiendo sus rigores (es por ello que en esta poca no se habla de un derecho natural sino de una equidad que atemperaba el rigor de la ley humana para llenar las lagunas para complementarlo). Este orden o derecho de la equidad es el derecho natural perfeccionado por la ley de gracia. Ante ello se evidencia que el derecho natural est subsumido en la ley divina y esta ley divina es la ley evanglica. 2. Ley mundana: propia de cada reino, o sea, por los principios morales contenidos en la ley divina y las leyes propias de cada reino. Es decir, la sociedad civil se entendi regida por los principios morales contenidos en la ley divina o ley evanglica (Declogo y principios del Derecho Natural) y las leyes propias de cada reino. La ley divina aplicada a las normas de la vida civil se resume en las leyes morales contenidas en el Declogo y en los otros principios de derecho natural, se plasm en la aequitas popul christiani 6 . La equidad o justicia del pueblo cristiano nos aparece en diversas fuentes como un orden como un ordenamiento que debe aplicarse orientando la ley humana (la lex saeculi), supliendo sus lagunas y, en lo que fuere necesario, moderando
4 Atemperando su rigor 5 La ley evanglica contiene los principios morales contenidos en la ley divina; la ley divina es un resumen del declogo. Se hablaba de la ley evanglica no del derecho natural. 6 El pueblo cristiano, se entendi por la repblica cristiana. El sistema de la edad media en donde segn 2 normas que rigen a la sociedad, esto es la ultraque lex, existen 2 leyes que rigen a la sociedad: evanglica que absorba el derecho natural y la ley mundana. 23
y corrigiendo sus rigores. En caso de conflicto, la lex saeculi debe ceder ante la iustitia Dei. Este orden o derecho de la equidad 7 no es otra cosa que el derecho natural, perfeccionado por la ley de gracia EPOCA CAROLINGIA Y ESCRITORES DEL SIGLO XI Durante la poca carolingia comenz un cierto renacimiento cultural que en pocas posteriores fructificara con el gran auge de las tres ciencias que representaron la cultura medieval: el derecho, la filosofa y la teologa Muy pocas referencias al derecho natural nos ofrecen los escasos escritores notables de la poca. Alcuino escribe que hay cosas justas en virtud del derecho natural y cosas justas en virtud de la convencin humana, siendo el derecho natural algo impreso por la naturaleza en el hombre. Rbano Mauro, Jonas de Orleans, HIncmaro de Reims y Angobardo de Lin nos hablan de la igualdad de todos los hombres, pero no tratan del derecho natural. EL NACIMIENTO DE LA CIENCIA JURIDICA EUROPEA Fueron sin duda los romanos quienes consiguieron ius redifere in artem, construir el arte del derecho; gracias a ellos Europa tiene como uno de sus grandes logros civilizadores la ciencia del derecho. Pero a causa de la invasin germnica en el antiguo Imperio Romano de Occidente y por la decadencia del Imperio Bizantino y su posterior desaparicin, hubo un largo periodo de siglos en el que el vulgarismo jurdico sustituyo al magistral arte jurdico romano, que quedo solo como una semilla. Esta semilla fecunda estaba destinada a ser de nuevo rbol frondoso, cuando, nacida la Universidad y producido el fenmeno de la recepcin del derecho romano con el descubrimiento de los libri legales 8
(compilacin justinianea). La actual ciencia del derecho es el resultado de la evolucin histrica de la ciencia del derecho que naci casi a la par con el siglo XII. En este sentido se dice que fue Irnerio el fundador de la ciencia jurdica europea. Al igual que su nacimiento, el renacer de la ciencia jurdica se hijo bajo el signo del iusnaturalismo. IRNERIO (C 1060-p. 1125) fue un estudioso de la gramtica y de la dialctica, maestro de Artes en Bolonia comenz a estudiar los libri legales (compilacin de Justinianeo). Despus de l, una plyade de discpulos e imitadores dara lugar a la escuela de los glosadores. Se llaman glosadores porque lo que escribieron fueron glosas, esto es, aclaraciones a las palabras de los textos estudiados. Las glosas eran una anotacin breve y concisa que aclaraba el contenido de un determinado texto. La clasificacin de la glosa es acorde a como se escriban: 1. POR SU UBICACIN 1.1 Glosa interlineal: la glosa se escriba entre las lneas del texto 1.2 Glosa marginal: la glosa se escriba al margen del cdice donde estaba escrito el texto
2. POR SU CONTENIDO 2.1 Semntico: por medio de estas glosas se definan trminos o se sealaba la esencia del prrafo anterior. 2.2 Interpretativo: tenan ya un carcter cientfico, y realizaban interpretaciones que daba el autor, las cuales enriquecan el texto, tambin determinaban el alcance de la norma. 3. AUTOR: se colocaban las inciales de quien haba englosado el texto 3.1 El catedrtico 3.2 El estudiante: Segn Irnerio: Secun Irnerio: Sc. Ir.
7 Equidad = derecho natural 8 Sobre estos libros existen diversas teoras relativas a su existencia: a. Que fueron descubiertos por Irnerio en piza b. Que fue un soldado quien los llevo a piza y luego a Florencia. c. No los redescubren, sino que el papa Gregorio VII los encontr por casualidad 24
3.3 Annimas Las limitaciones de este mtodo fueron sentidas por los mismos glosadores, quienes, por ello, utilizaron tambin el mtodo de las summae. Las sumas eran unos compendios, generalmente breves, que contenan las enseanzas del autor. Para Irnerio el derecho era triple: 1. el estatuido por las leyes 2. el estatuido por las costumbres 3. el establecido por la naturaleza. En cuanto al derecho natural, Irnerio, no realiza ninguna aportacin, sino que sigue concibiendo al derecho natural, tal y como se le conceba antes, como un derecho de origen divino comn a todos los hombres en todo tiempo. GRACIANO Lo que Irnerio represent para el ius civile, lo represent Graciano para el otro gran derecho que rigi el mundo medieval europeo: el derecho cannico. Graciano fue el fundador de la ciencia cannica, de modo similar a como Irnerio es considerado el fundador de la ciencia del derecho ms propiamente del derecho civil. Diferencias entre Irnerio y Graciano: Irnerio Graciano 1. Comenz a glosar los libros legales, es decir, la compilacin de Justiniano, es decir, la diferencia estriba en el texto sobre el que trabajan 2. Los discpulos crearon La Escuela de los Glosadores. 1. Tuvo que comenzar por hacer la compilacin de textos, ya que si bien es cierto que exista una antigua tradicin compiladora de cnones, esta no era tan extensa y completa, es decir, la diferencia estriba en el texto en el que trabajan 2. Cre la Escuela de los Decretistas. Graciano fue un monje contemporneo a Irnerio. En el siglo XII compila el Derecho Eclesistico, ya que estaba regado y disperso, porque existan diferentes documentos de los concilios, de los papas, de los padres, en fin de las distintas autoridades; es decir que Graciano compila todos los documentos que representan las normas de la Iglesia, y a esa recopilacin la denomino: Concordancia de los cnones discordantes, lo que hoy en da se conoce como Decreto de Graciano. El Papa Gregorio recoge el Decreto de Graciano y lo hace autoridad de la Iglesia, el cual posteriormente llega a formar la primera parte del Cdigo Cannico. Graciano tuvo que comenzar por hacer la compilacin de textos, ya que si bien es cierto que exista una antigua tradicin compiladora de cnones, ninguna compilacin era tan extensa y completa, que pudiese parangonarse con alguna de las partes que constituan el Cuerpo de Derecho Civil. Graciano fue el autor de la mayor compilacin cannica hasta entonces conocida, comparable ya con las que forman el citado cuerpo legal: Decretum Magistri Gratini (Concordancia de los cnones discordantes), que constituyo la primera del conjunto de colecciones canoncas que formaron el Cuerpo de Derecho Cannico. Graciano no fue solo un recopilador, realizo una tarea cientfica, mediante notas o dichos (dicta) que aadi al comienzo (dictum ante) o al final (dictum post) de los textos recopilados. La glosa fue obra de sus discpulos y de los autores posteriores; el intent, mediante los dicta, concordar las autoridades recogidas para ofrecer as un corpus canonum unitario. Propiamente hablando, las opiniones de Graciano se encuentran en los dicta. El decreto de Graciano se abre con un conocido dictum del maestro: El gnero humano se rige por 2 derechos: 1. Derecho natural: es el contenido en la ley de Moiss y en el Evangelio, por el cual se manda a que cada cual haga a los otros lo que quiere que a le hagan y se le prohbe hacerles lo que no quiere que le hagan a l 9 . De donde
9 Es una premisa, la cual consiste en la regla de oro en sentido positivo y negativo 25
Cristo dice en el evangelio: Todo cuanto queris que los hombres os hagan, hacdselo vosotros a ellos. Esta es la ley y los profetas. Esto era el significado del derecho natural, el cual se encontraba en la Revelacin Divina. Crtica: no hace una definicin del derecho natural, simplemente indica y seala donde podemos encontrar el contenido y autoridades del derecho natural, es decir, estipula las fuentes del derecho natural a las que debe acudirse para conocer el mismo. 2. Costumbres: son los usos y costumbres propios de cada pueblo y diferentes en cada pueblo Graciano al no recoger ms que la nocin isidoriana del derecho natural, como: o aquel que proviene de una inclinacin natural porque es fruto de un orden humano creado por Dios, es decir, que para Graciano el derecho natural se refiere siempre al hombre, no a la nocin de un derecho natural comn a hombres y animales o Es comn a todos los hombres, a todos los pueblos y no vara con el tiempo o afirma expresamente que el derecho natural comenz con la aparicin de la criatura racional 10 , con el hombre, siendo, por tanto, anterior a la Sagrada Escritura. En que caso de que las leyes positivas sean contrarias al derecho natural, deben tenerse por no obligatorias las primeras. o El derecho natural se refiere siempre al hombre o Es un derecho que no vara con el tiempo y que tiene el primado sobre el derecho positivo en origen y dignidad, pues es anterior al derecho positivo, y por ser Voluntad de dios, prevalece sobre este. El carcter inmutable del derecho natural es puesto por Graciano en relacin con un dato temporal: el nacimiento del derecho natural concomitantemente con la creacin del hombre. Por sr una inclinacin natural, es algo grabado en el ser del hombre; surge, pues, con el ser humano y no es variable segn las costumbres y los usos, sino invariable como lo son las tendencias naturales del hombres LOS GLOSADORES Las aportaciones de los glosadores de los libros legales a la teora del derecho natural son ms bien escasas (por ejemplo: el autor Azzo de la escuela de los glosadores nos da cinco definiciones diferentes del derecho natural; de igual forma Raimundo Penyafort de la escuela de los decretistas proporciona cinco definiciones del derecho natural, es all donde surge la confusin para el desarrollo del derecho natural). Es importante advertir que su labor se limito a aclarar y adaptar a las circunstancias histricas el texto recibido, que para ellos constituida autoridad, por lo tanto, aclaran pero no discuten, corrigen ni critican cuanto encuentran recopilado de los juristas romanos. El texto que ms glosaron fue el de Ulpiano, ya que era el que ms dificultades presentaba. En esta poca hubo una pluralidad de los conceptos del Derecho Natural, por lo tanto hubo una confusin hacia el mismo. (VER CUADRO DE DIFERENCIAS) En virtud de la multiplicidad de confusiones que se presentaban en esta poca acerca de la definicin del derecho natural, Hervada realiza una sintetizacin estableciendo las cuatro formas ms importantes de entender el Derecho Natural: 1. El derecho natural es una ley revelada en el antiguo (es el Declogo y este es la ley dada a Moiss) y en el nuevo testamento (ley evanglica). Esta es la visin de Isidoro y Graciano. 2. El derecho natural es instinto de la naturaleza, comn a todos los hombres y animales. Este es un legado de Ulpiano. 3. El derecho natural es una ley de la naturaleza fsica que abarca todo el universo.
10 por lo tanto es anterior en dignidad y origen a las propias escrituras.
26
4. El derecho natural es la naturaleza propia de la razn del hombre. Los rasgos que ms se confunden es esta poca son: 1. Surge la confusin del trmino ius como leyes de carcter instintiva, jurdica, moral y fsica; al derecho natural se le confunde con leyes morales, fsicas, instintivas y religiosas; es decir, que no se distinguen los diferentes rdenes que se encuentran mezclados en la concepcin del derecho natural. Por qu tal confusin? 1.- porque la filosofa de su tiempo no proporcionaba todava las categoras necesarias para distinguir con claridad unas y otras leyes; 2.- el mtodo que seguan era el de una exgesis textual, en el sentido ms literal de la expresin, el cual se limita a intentar aclarar y a ayudar a comprender el sentido del texto, no realizaban interpretaciones propias ni pensamientos originales, porque haba un culto al texto original, los textos eran vistos como autoridad. No obstante la confusin del trmino ius, la naturaleza propia del derecho se refiere con exclusividad a la ley del hombre; no incluye los animales ni las cosas. Es decir, el derecho natural lleva inmerso una razn. 2. Confundan al derecho natural con la razn (no distinguan de donde proceda los dictados del derecho natural), el derecho natural con los preceptos (no conocan los mandatos o principios del derecho natural) y el derecho natural con los efectos de la razn (no se saba que preceptos deban cumplirse) 3. El derecho natural lo identifican como comn al hombre a los animales y plantas, es decir, que hablan de un derecho meramente instintivo. El derecho natural de esta poca es un derecho vigente, no es un derecho ideal, modelo o terico, sino un derecho real y vigente, por lo tanto la ciencia jurdica se refera a lo justo natural y a lo justo positivo y cualquier norma que vaya en contra del derecho natural es nula, ya que los derechos naturales son inmutables. Una de las ideas bsicas de los glosadores es la aclaracin que la naturaleza, de la que habla Ulpiano como fuente del derecho natural, se refiere en ltimo trmino a Dios, ya que era Dios el autor y creador de todas las cosas porque era una summa natura, es decir, como suprema causa creadora de todas las cosas; algunos decan que el derecho natural es voluntad de Dios. Otra idea bsica de los glosadores es el hecho de que los hombres y los animales tienen de comn los instintos o tendencias naturales, pero lo que rige al hombre es la razn, y los instintos o inclinaciones naturales se hacen propiamente humanas cuando son asumidas por la razn del hombre, esta idea los glosadores la recibieron de la teologa moral cristiana. Dentro de las afirmaciones de los glosadores con respecto al derecho natural estn: 1. El derecho es una realidad especficamente humana y por consiguiente no es derecho, en el sentido propio de la palabra, lo que encontramos en los animales. 2. Para algunos el derecho natural es de procedencia divina, mientras el Ius Gentium procede de la inventiva humana, en parte conjuntamente con la naturaleza y posteriormente o es conforme a ella (naturaleza) o en contra de ella (naturaleza). En este sentido, cuando el derecho de gentes nace de la razn natural se le puede llamar derecho natural. 3. Los glosadores establecen dos sentidos para la palabra natural: A.-segn la naturaleza animal; B.- segn la razn humana; entonces se habla de un derecho natural general que pertenece a todos los animales o bien se habla de un derecho natural especial propio de los hombres, que es el ius gentum. 4. El ius naturale de Ulpiano es identificado por la mayora de los glosadores como el instinto o impulso natural necesario propio de la naturaleza animal, hablando a la vez de un derecho natural propio del hombre, racional, que sera el ius gentum. Los glosadores hicieron notar que solo en el hombre se da propiamente el derecho, ya que el derecho natural no es solo un mpetu natural porque la tendencia natural es gobernada por la razn. 5. Algunos autores distinguen entre el derecho natural que obliga (educar a los hijos) y derecho natural que permite (el procrear hijos). 27
6. La potestad legislativa del prncipe no se extiende hasta poder dictar leyes en contra del derecho divino, natural y positivo. LOS DECRETISTAS lo que los glosadores legistas fueron respecto de la compilacin Justinianea, lo fueron los decretistas (los glosadores canonistas) respecto el decreto de Graciano. Tanto los glosadores como los decretistas hacan una mera exgesis textual; ceidos a explicar los textos ulpianeos y gracianeos; les falto las claves filosficas Dentro de las afirmaciones del derecho natural, segn los decretistas estn: 1. Llaman derecho natural a lo que manda y ordena la primera y suprema naturaleza en la creacin del mundo. 2. La tendencia e inclinacin de toda naturaleza creada a conservarse y a influir mutuamente unas cosas con otras 3. El instinto de la naturaleza humana a obrar conforme la razn. 4. El derecho natural era un conjunto de normas o preceptos dictados por la razn. DIFERENCIAS ENTRE LA ESCUELA DE LOS GLOSADORES Y LA ESCUELA DE LOS DECRETISTA: Escuela de los Glosadores Escuela de los Decretistas Expone Azo la diversidad de significados con que se ha usado la expresin derecho natural, advirtiendo que el primer modo (el ulpianeo) hace referencia al institnto secundum modum sensualitatis, mientras que los dems refieren el derecho natural a la razn: 1. Derecho Natural: es el movimiento que procede de cierto instinto natural, por el cual los animales son inducidos a hacer algo (Ulpiano). Explicacin: el derecho natural procede del instinto y es comn a los hombres y animales. 2. Derecho Natural: es el derecho comn a todos los hombres establecidos por industria humana, de este modo el ius gemtun puede decirse natural. Explicacin: se refiere a la etapa donde el ius gentum todava tiene aspectos de derecho natural, en donde este ltimo se separa del primero por la esclavitud y luego el derecho de gentes se convierte en derecho internacional. 3. Derecho Natural: lo que se contiene en la ley mosaica y en el evangelio (Graciano). Explicacin: el derecho natural era entendido por lo que prescribe la ley evanglica y por lo que versaba el antiguo y nuevo testamento. 4. Derecho Natural: lo que es mximamente equitativo. Explicacin: el derecho natural es lo es mximamente equitativo. 5. Derecho natural: es contrario al derecho natural que no se cumplan los pactos y en este sentido al derecho natural se le puede llamar civil. Explicacin: el derecho civil tiene parte del derecho natural. Raimundo de Penyafort: El D.N tiene 5 acepciones: 1. Derecho Natural: es la fuerza nsita en las cosas, que produce cosas semejantes de lo semejante. Este derecho es comn no solo a los hombres, sino tambin a los animales, rboles y plantas. Explicacin: el derecho natural es un derecho comn a todos los hombres, animales, rboles y plantas, es decir, comn al orden universal y bsicamente se trata de una ley fsica. 2. Derecho Natural: es un cierto estmulo o instinto de la naturaleza que proviene de la sensualidad, a apetecer, a procurar o a educar. Este derecho es comn a todos los hombres y animales. Pues vemos que los animales estn dotados de este derecho. El derecho natural es estmulo e instinto de la naturaleza que tiende a apetecer. 3. Derecho Natural: es el instinto de la naturaleza que proviene de la razn, y esto se llama equidad natural. Segn este derecho natural todas las cosas son comunes, es decir, deben hacerse comunes en cierto tiempo de necesidad. Explicacin: el derecho natural es el instinto de la naturaleza que proviene de la equidad; es decir, el derecho naturales mximamente equitativo por ello hay propiedad comn. 4. Derecho Natural: es todo derecho divino y mas particular que consiste en mandatos y prohibiciones. Explicacin: el derecho natural es derecho divino. 5. Derecho Natural: es el derecho de gentes, que la razn natural constituy entre todos los hombres.
28
BALANCE DE UNA POCA El resultado de los movimientos fue una multiplicidad de significados de la expresin derecho natural que hoy nos resulta farragosa y de escaso inters. Muchos de ellos sufren una confusin categorial, pues incluyen bajo el trmino ius todo el conjunto de leyes que rigen el universo o, al menos el universo animal y humano. Es la herencia romana, especialmente el legado ulpineaneo. Existi un esfuerzo por precisar conceptos. Estos esfuerzos tienen una doble direccin. Por una parte, bajo el trmino ius se entendieron las leyes que rigen la conducta de las cosas, los animales y el hombre. Por otra parte, las auctoritates ofrecan una confusin terminolgica, pues unas veces confundan el derecho natural con la razn. Otras con los preceptos, otras con los efectos; esto es, con la potencia o facultad cognoscitiva, con los mandatos o principios conocidos. Sera la doctrina posterior la que distinguir entre la razn (potencia de donde proceden los dictados del derecho natural) la sindresis (habito racional de conocer rectamente los primeros principios) y la ley natural (los preceptos). Pero los juristas estudiados no dejaron de advertir la confusin e intentaron aclarar que sea el derecho natural, mediante una serie de precisiones y matices que ya hemos remarcado. El derecho natural no fue, para glosadores y decretistas una mera cuestin teorica. A lo largo de sus obras puede advertirse que el derecho natural y el derecho positivo aparecen integrados en un nico sistema de interpretacin del derecho. Cuando los glosadores y decretistas hablan de derecho natural no estn pensando en modelos, ideales o teoras, sino en un derecho real y vigente, estn pensando en una realidad viva y actuante que rige la vida del hombre y cuyo conocimiento es una parte importante de la ciencia del jurista. LOS TELOGOS Movimiento que tiene antecedentes antes del siglo XII, en donde se desarrolla la escolstica (base Sto. Tomas) Hervada: El desarrollo de la Escolstica se divide en: 1. Pre- Escolstica 2. Escolstica Incipiente: siglo XI, XII: La teologa comenz a convertirse en una ciencia sistemtica. 3. Auge de la Escolstica: siglo XIII con Santo Toms de Aquino. 4. Crisis de la Escolstica Hernndez: El desarrollo de la Escolstica se divide en: 1. Pre-Escolstica: Siglo VIII, IX: Desarrollo del mtodo de la Escolstica 2. Alta Escolstica: Siglo XI, XII: Pedro Abelardo (primero que utiliz el trmino Ius Positivo en contraposicin al Ius Naturalis). Segn Hervada aqu inicia la escolstica. 3. Florecimiento de la Escolstica: Siglo XIII y finales del siglo XIII 4. Crisis: Siglo XIV: Guillermo de Ockland. Escolstica: es una metodologa que surge en las escuelas de filosofa y teologa. Las fases de la metodologa escolstica son: 1. Lectio: es una lectura y comentario del texto por parte del maestro. 2. Disputatio: es el sealamiento por parte del maestro de problemas de interpretacin derivados del texto. 3. Solutio: es la respuesta que da el maestro a la disputa que se originaba. Los ejes del mtodo escolstico son: 1. Argumento de autoridad: lo haba dicho el padre tal. 2. Razonamiento de carcter deductivo: a travs del silogismo. LA ESCOLASTICA INCIPIENTE Los telogos de esta poca trataron tambin de la ley natural, aunque por la perspectiva teolgica con que la estudian tienen menor inters desde el punto de vista jurdico. 29
En esta poca de la escolstica la figura ms importante es Pedro Abelardo (1079-1142), quien representa un naturalismo racionalista PEDRO ABELARDO (1079-1142) representa un naturalismo racionalista. Sus aportes son: 1. Fue el primero que utilizo la expresin ius positivum en contraposicin al ius naturale. Define al derecho natural como aquello que la razn persuade que debe hacerse; por ello, este derecho permanece en todos. La ley natural consiste en los 2 preceptos de amar a Dios y al prjimo, de los cuales una formulacin se encuentra en la regla aurea. 2. Desarrollo la visin racionalista del derecho natural, es decir, el hombre conoce por medio de la razn el derecho natural como un orden dado por Dios, el cual es comn a todos los hombres porque el derecho natural es propio de la razn (y la razn por naturaleza est en todos los hombres). El derecho natural era entendido como un contenido resumido de aquel derecho que haba sido revelado y que se encontraba plasmado en el Declogo. *Para Pedro Abelardo la ley natural consiste en los dos preceptos de amar a Dios y al prjimo*. Habla de la sindresis como luz de la razn inextinguible en todo hombre, por la cual conoce el bien y el mal. EL AUGE DE LA ESCOLASTICA Con el siglo XIII comenz el periodo ms floreciente del pensamiento filosfico y teolgico del Medioevo. Se asisti en esta poca a una clarificacin de conceptos que rompi definitivamente con las vacilaciones y oscuridades de los tiempos anteriores, se perfilo la terminologa y se establecieron los fundamentos para una teora completa del derecho natural, que paso a ser clsica y prototpica ( es un derecho natural ms coherente y claro) Con ello se cerr un largo camino del pensamiento humano en la bsqueda de una comprensin honda del derecho natural, que encuentra su culmen en la doctrina tomista; a partir de Santo Tomas de Aquino habr otros sistemas o modos de entender el derecho natural. A principios del siglo XIII comenz el auge de la Escolstica, periodo ascendente del pensamiento filosfico- teolgico hasta la cumbre que representa Tomas de Aquino. Estos autores suelen agruparse en tres grupos de maestros de la Universidad de Paris: los maestros seculares, la escuela franciscana y la escuela dominica. Se da el apogeo del pensamiento filosfico y teolgico del Medievo. Se elabora una teora completa del derecho natural, por medio de la cual se clarificaron conceptos, se perfilo la terminologa y se establecieron los fundamentos para dicha teora. Dentro de algunos autores de la escolstica se pueden mencionar: Guillermo de Auxere: en esta poca todava se utiliza el trmino ius naturale para designar los diversos tipos de leyes que rigen el universo: 1.-el derecho natural en sentido especial o particular: lo que dicta la razn y es el propio de la criatura racional; 2.-derecho natural en sentido ms universal es aquel del que habla Ulpiano, comn a todos los animales; 3.-derecho natural en sentido universalsimo es el orden de todas las cosas, que es la justicia natural de la que trata Platn. Dice Auxere el derecho natural es aquel conjunto de principios prcticos conocidos sin deliberacin o con poco deliberacin. San Alberto Magno (1206-1280) (maestro de Santo Toms de Aquino) fue uno de los ms importantes representantes de la Escolstica; fue uno de los maestros dominicos de la Universidad de Pars. Bsicamente sus aportes se centran en: a. Solo existe un derecho natural, el derecho propio del hombre, siendo lo dems leyes de distinta naturaleza. b. El derecho natural no es otra cosa que el derecho de la razn, en cuento la natural es razn c. Distingui en sus Prelecciones sobre la tica de Aristteles, entre el orden metafsico y el tico; al primero pertenece la justicia natural de la que habla Platn en el Timeo; al segundo pertenece el derecho en sentido propio. 30
d. El derecho natural procede de la naturaleza especifica del hombre en cuanto tal, es decir, de la razn, mas no precisamente en su aspecto ontolgico y constitutivo del ser del hombre, sino su aspecto dinmico y moral, o sea, como principio de las acciones humanas en cuanto tales. Procede, pues, de nuestra naturaleza, que es naturaleza racional, no ya segn la pura naturaleza, sino segn la razn. Tomas de Aquino discpulo en Paris de Alberto Magno, completara y perfeccionara las bases establecidas por su maestro. En relacin a la teora aristotlica que trato de perfilar y corregir en relacin al Derecho Cannico: San Alberto Magno introduce el pensamiento aristotlico en Occidente, ello gracias a las traducciones que Averroes y Maimonides realizaron de los escritos de Aristteles del griego al hebreo e isln, esta introduccin se realiz en Occidente porque el pensamiento aristotlico fue prohibido por la Iglesia. CAP. III SANTO TOMAS DE AQUINO Fue uno de los ms importantes representantes de la Escolstica, fue la figura cumbre del pensamiento medieval y el ms grande filsofo y telogo cristiano. Hace una filosofa perenne porque se ha mantenido a lo largo de los aos. Santo Toms de Aquino asumi y perfeccion el sistema filosfico de Aristteles. Con Toms de Aquino la teora del derecho natural adquiri forma acabada, ya que los materiales y pensamientos dispersos en pocas anteriores fueron perfilados y completados en una sntesis, a saber: o En cuanto a Grecia Aristteles o En cuanto a Roma Cicern o Santos Padres Biblia o San Agustn antes de la polmica con Pelagio. San Agustn estableci la diferencia entre ley natural y ley eterna, sin embargo, no estableci la diferencia entre la razn y la voluntad, para l significaban los mismo; estableca que la fe es el nico medio por el cual nos salvamos, pero este es un aspecto voluntarista, que no tomo en cuenta Aristteles. De esta sntesis del pensamiento anterior, Santo Toms de Aquino forma una teora del derecho natural ms completa, clarificando los conceptos y seala las bases del derecho natural; pero sobre todo se centra en el pensamiento de Aristteles. Santo Toms era intelectualista, es decir, abogaba por la prevalencia de la razn. LIBROS 1. Suma teolgica 2. De regnum (la monarqua) 3. Comentarios a los textos de Aristteles: comentario a la poltica y comentario a la tica de Aristteles. LO NATURAL Y LO SOBRENATURAL Uno de los rasgos de los siglos anteriores a Tomas de Aquino fue la prevalencia del agustinismo poltico, cuya caracterstica definidora puede situarse en la absorcin de lo natural en lo sobrenatural, fue ms una actitud o una tendencia que una teora cientfica (acentuacin excesiva de ciertas ideas del cristianismo que se encontraban en San Agustn). Son 3 que tuvieron influencia en la teora del derecho: a. Lo Poltico: la sociedad civil se entenda como una parte de la Iglesia, dando de sta una nocin amplia (la cristiandad). La entera comunidad de los cristianos compone la Repblica Cristiana; la cual se divida en: a.1 laicos (vida terrenal) cuya cabeza del laicado era el emperador. Constituye el saeculum a.2 clrigos (encargados de la vida espiritual), cuya cabeza era el papa, quien tena injerencia en la vida social; de esto se asent el sistema de la ultraque lex, as como la teora de la potestad del Papa sobre lo temporal, si bien slo por razn de pecado. Formaba el sacerdotium. 31
b. Teora de la Justicia: la idea de justicia particular qued oscurecida y subsumida en la idea de santidad, que es nombrada en la Biblia como Justicia. La justicia consistir en amar a Dios y al prjimo era la subsuncin de la justicia terrena en la justicia eterna (escatolgica del Reino de los Cielos) c. Derecho natural: el derecho natural se encontraba subsumido en la ley evanglica(lo sobrenatural); los dictados de la razn natural perdan autonoma al quedar en la prctica subsumidos en las fuentes (antiguo testamento en el Declogo y en el nuevo testamento en la ley evanglica y en la ley de la gracia), es decir, aquello que Dios le haba revelado al hombre; ello es la ley divina para Santo Toms, ya que el mismo dice: La ley divina es la ley puesta pro Dios por lo tanto es positiva. El hombre necesita la ayuda de la fe para conocer las verdades y para poder salvarse. De la ley eterna y de la ley natural deriva la ley humana Para Santo Tomas de Aquino la dimensin sobrenatural del hombre no pertenece al gnero de las substancias; es un enriquecimiento no substancial. De este modo lo sobrenatural perfecciona eleva- lo natural, pero no lo cambia ni destruye. Esto supone que la naturaleza humana mantiene integras sus exigencias de orden y de justicia, lo que conlleva que la ley y el derecho naturales persisten en su integridad. La razn natural es capaz de conocer dichas exigencias, lo cual permite el conocimiento de un derecho natural universal, comn a creyentes y no creyentes, cristianos y gentiles. La revelacin la ley y el Evangelio- perfecciona la razn humana, al proporcionarle sin error una serie de principios y normas de derecho natural; pero la Revelacin no sustituye a la razn natural. Por eso, en la ley y el Evangelio el derecho y la ley naturales se encuentran enseados en su plenitud, pero sin desplazar ni ahogar a la razn humana. La Revelacin auxilia a la razn en lo que atae al derecho natural, no lo anula. De modo semejante, Tomas de Aquino seala que el pecado original no destruyo ni corrompi la naturaleza humana; el pecado original la hiri y la debilito, pero no la corrompi. Lo cual significa que el derecho natural, en lo que atae a la influencia del pecado, permanece en su integridad, si bien su cumplimiento se ha hecho mas costoso por la inclinacin al mal y a la injusticia, y su conocimiento resulta mas difcil por causa de la ignorancia y el error que son consecuencia del pecado. La ignorancia, el error y la mala voluntad ciegan al hombre, que de este modo quebranta el derecho natural. La accin auxiliadora de lo sobrenatural se observa en la remocin de la ignorancia y del error mediante la Revelacin y la virtud de la fe y en la remocin de la mala voluntad mediante la gracia, que ayuda al hombre a conquistar y mantener la rectitud del querer. (Justicia = virtud moral) Distingue claramente entre santidad evanglica y la justicia temporal que es propia del derecho. El derecho es objeto de la justicia, que es la virtud del reparto justo- dar a cada uno lo suyo- las propias de la vida social terrenal. Las dems virtudes perfeccionan al hombre solamente en aquellas cosas que le conciernen en si mismo, la justicia ordena al hombre en las cosas relativas a otro, de modo que su objeto es la cosa debida al otro. En consecuencia lo justo es lo medido por la deuda, aun sin tener en cuenta como (con que animo) obra el agente. En otras palabras, mientras en las dems virtudes la medida es el nimo del agente, en la justicia la medida es la cosa, lo que se hace. Lo cual no hay que malentenderlo: si bien seala la distincin entre moral y derecho, de modo que cabe la separabilidad entre la cosa justa y el animo con que se da, la virtud- ser justo en sentido de virtud- exige ambos elementos: cosa justa y animo justo Qu papel juega lo sobrenatural (es decir, la revelacin: antiguo y nuevo testamento, la ley de la gracia, ama a Dios y ama a tu prjimo como a ti mismo)? Lo sobrenatural perfecciona el conocimiento de lo natural que a travs de la razn lo puede conocer el hombre, dndonos un conocimiento sin error para conocer el derecho natural. Es cierto que por medio de la fe voy a conocer las verdades, ya que la misma perfecciona el entendimiento, pero tambin voy a utilizar la razn para conocerlas. 32
CLASIFICACIN DE LA LEY PARA SANTO TOMAS DE AQUINO 1. Ley divina: es el derecho positivo porque es puesto por Dios. 2. Ley eterna: fundamento de toda ley; razn o sabidura de Dios que mueve las cosas a sus fines. 3. Ley natural: participacin de la criatura racional de la ley eterna. 4. Ley humana: derivacin de la ley natural por la va de la confusin y determinacin. FUNDAMENTOS METAFISICOS La metafsica de Santo tomas de Aquino tiene su cumbre en el concepto de creacin de por si accesible a la razn. Parte de 2 teoras de origen cristiano: 1. Teora de la Creacin: Dios cre al mundo de la nada (ex nihilio) relato bblico de cmo se cre el mundo. 2. Teora de la participacin: Dios es el Ser por esencia: slo de l es predicable el ser por s mismo; los dems seres tienen un verdadero ser, pero un ser por participacin, esto es, lo tienen en cuanto participan; por eso todas las criaturas son vestigios divinos, siendo el hombre ms que vestigio porque ha sido creado a imagen y semejanza de Dios y esto se refleja en la racionalidad del hombre. La bondad y la belleza son dos cuestiones finitas, que son reflejo de la bondad y belleza de Dios. Conocemos a Dios por la manifestacin de Dios en las criaturas que l ha creado. Existiendo una verdadera distincin real entre Dios y las creaturas, estas, solo son seres en cuanto que reflejan su Causa primera. Por eso todas las creaturas son vestigios divinos, siendo el hombre ms que vestigio, porque es imagen en virtud de su racionalidad. Asimismo, todo cuanto hay en las creaturas de bello y de bueno, es una participacin finita de la Belleza y Bondad infinita de Dios. Reflejo de ello es que Dios es cognoscible a travs de las creaturas por va de eminencia (elevando las cualidades finitas e infinitas) y por va de negacin (excluyendo de Dios lo imperfecto de las criaturas). El orden del universo es participacin de su querer creador. El hombre, imagen de Dios, tiene un orden especifico impreso en su ser: el orden de su obrar en cuanto tal hombre; es el orden moral, participacin finita de la bondad infinita de Dios, en conformidad con el cual el hombre obra como tal y se perfecciona, a la vez que separndose de l obra contra su propio ser y contra la voluntad divina. Hay una ntima relacin entre el orden moral y el ser del hombre, porque el orden moral es orden del ser humano. Obrar conforme al orden moral es perfeccionarse, quebrantarlo es degradarse. (de esto se deriva el racionalismo metafsico) La teora de la participacin y la doctrina de la creacin rectamente entendidas, tienen una conclusin, que coincide con un hecho de experiencia: las cosas son realmente, existen objetivamente, con independencia del pensar humano. No son porque son pensadas por el hombre, sino que tienen un ser objetivo y real, de modo que son conocidas y pensadas por el hombre porque son. Tesis central del realismo metafsico, es sta una pieza clave de la filosofa de Tomas de Aquino. Se trata del sentido de la trascendencia frente al inmanentismo, que mas adelante veremos tomar cierta pujanza. El hombre tiene un ser objetivo y en la medida en que el orden moral es orden del ser, la moralidad consiste en un orden objetivo, no en un producto inmanente de la conciencia. Se trata de exigencias objetivas de la naturaleza humana, exigencias de bien y de justicia expresadas en la ley natural. ( la naturaleza humana tiene un carcter objetivo, lo puedo conocer porque realmente existe) El ente creado, adems de otros principios metafsicos, est compuesto de la esencia y el acto de sr, al que Tomas de Aquino le llama existencia. En cambio, lo que modernamente se llama existencia, el hecho de existir, el devenir del ser, no es un principio metafsico del ente. Como el obrar sigue al ser y se obra de acuerdo con l, la norma del obrar reside en el ese, por tanto la esencia como principio de operacin, es decir la naturaleza. No es el devenir, la existencia en sentido moderno, el fundamento de la norma del obrar porque el obrar es perfeccin y efecto del es, en el que radica. La norma lo normante, radica en la naturaleza. De ah que el orden impreso en el ser, 33
participacin del intelecto ordenador divino, huella o vestigio de la sabidura divina, se encuentre en la naturaleza del ser: es un orden natural. La ley natural radica en la naturaleza del hombre y por eso recibe el nombre de natural. Por naturaleza se entiende, en este caso, la esencia como principio de operacin. (el obrar sigue al ente, de la esencia se prodcela accin. Yo voy a obrar conforme a mi naturaleza) En relacin a la causa final nos dice Santo Toms de Aquino que todo ser esta ordenado en relacin a su fin FUNDAMENTOS GNOSEOLOGICOS El entendimiento humano est ordenado a conocer las cosas. Y a conocerlas objetivamente, es decir, en su verdad, tal cual son, aunque segn la finitud humana. En el gran tema de la verdad, Santo Tomas de Aquino es realista. La verdad consiste en la adecuacin del entendimiento humano a las cosas, en la correlacin entre el conocimiento y la realidad de lo conocido. Por virtud de la ordenacin natural del entendimiento a conocer las cosas, la inteligencia humana es infalible si entra en contacto directo con la realidad. El error en el conocimiento proviene, o de la insuficiencia de los datos o de la falta de inmediatez, esto es, proviene de las operaciones que el entendimiento debe realizar tantas veces para llegar a la verdad. En estas operaciones puede producirse un fallo; el hombre puede equivocarse al razonar, bien por no seguir las reglas de la lgica, bien por error en los datos. El entendimiento humano es capaz de alcanzar la verdad objetiva de las cosas, de hecho muchas veces las alcanza, y siempre la aprehende sin error cuando entra en contacto directo o inmediato con el objeto cognoscible. Pero la verdad no es solo una cuestin de entendimiento; en el conocer tiene una cierta participacin el querer, la voluntad, pues el hombre puede cerrarse voluntariamente a la verdad. Cuando hay tales consecuencias, pues el hombre, como ser libre, puede proyectar su propio futuro y cerrarse voluntariamente a al verdad. Esto tiene claras repercusiones en la teora de la ley natural. El entendimiento humano es capaz de conocer verdaderamente la ley natural, que es la ley objetiva del ser humano, al conocer al hombre y sus inclinaciones naturales. Se trata de una cuestin de conocimiento del ser. Pero puede haber error cuando no se conoce bien qu es el hombre, su dignidad, sus fines; o cuando el hombre se cierra voluntariamente a la verdad. Para conocer la verdad, adems del entendimiento es necesario la voluntad (el querer conocer la verdad, ya que el hombre puede cerrarse voluntariamente al conocimiento de la verdad). Podemos conocer la ley natural o conocimientos verdaderos a travs de la dignidad, ser y fines de la persona. El entendimiento humano conoce al entrar en contacto con el ser, carece por ello de ideas innatas. El entendimiento humano conocer al entrar en contacto con el ser, es una accin de aprehender. Carece por ello de ideas innatas. El proceso de conocimiento comienza en los sentidos cuyos datos el intelecto elabora, produciendo mediante la abstraccin, las ideas o conceptos. Los principios de la razn especulativa, y de entre ellos el primero, el principio de no contradiccin una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto no son innatos. Al entrar en contacto con la realidad, el intelecto capta de modo evidente e inmediato la nocin de ser, y aprehende de modo no menos evidente e inmediato los primeros principios. A partir de ah todo razonamiento humano, en el mbito especulativo, depende y es, en ltimo trmino, aplicacin y desarrollo de esos primeros principios. La razn humana tiene 2 modos de actuar: 1. Razn especulativa o terica: o es el modo de operar la razn cuando se trata de slo conocer o Opera por juicios lgicos (si es A es igual a B y B es desigual a C, resulta que A es desigual a C 2. Razn prctica: o modo de operar cuando se trata de obrar. 34
o Tiene 2 tipos de objetos distintos, dos operables diferentes: a. Factible: aquellos que son obras exteriores hechas por el hombre. Lo que capacita para hacer lo factible es el arte; y sus reglas sern las reglas de cada arte concreto. b. Agible: aquellos otros que son conducta humana de valor moral, la cual perfecciona o degrada al hombre. La razn prctica del hombre es habilitada por 2 hbitos buenos: b.1 Sindresis: habito de los primeros principios. Primer hbito o principio que nos ayuda a actuar bien. (El primer principio es haz el bien y evita el mal) b.2 Virtud de la prudencia o hbito de los primeros principios. Hbito de saber obrar prudentemente. o La regla o norma de lo agible es la ley, natural o humana o Opera en el mbito de lo agible, por medio de los juicios prudenciales (Si A, lo correcto es hacer B). El primer principio de la razn prctica es haz el bien y evita el mal. En los juicios prudenciales se encuentra el derecho, tal y como lo establece Santo Toms de Aquino, porque no puede hablarse de una lgica jurdica sino de una prudencia jurdica o jurisprudencia. o La razn prctica opera de modo similar a la razn especulativa; es decir, mediante unos a modo de razonamientos, dependientes de los primeros principios prcticos. Hay, sin embargo, una diferencia: la especulativa opera por juicios lgicos y la prctica por juicios prudenciales. LA LEY Sto. Tomas entiende que la ley implica una obligacin moral, en relacin a una conducta. Existe una relacin de la ley y el cumplimiento. La ley es aquello que vincula o ata a una persona a obrar de una determinada manera. Cuesta distinguir la ley de la razn. La ley es una regla o medida de las acciones humanas por la cual una persona debe actuar. Esta regla o medida es la razn, existe un carcter identificando a la ley y la razn. EL primer principio de la razn prctica es hacer el bien. Ley la cual se puede aplicar al determinado rey Dios, o al emperador. Razn es la potencia por medio de la cual conozco el derecho, la cual genera proposiciones imperativas. Ordenacin de la razn dirigida al bien comn promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad. La ley en si tiene 2 elementos: a. Material: contenido/ fin que persigue la razn prctica el cual es el bien. b. Formal: promulgacin Las caractersticas de su definicin son: 1. Racionalidad 2. Dirigida al bien comn 3. Procedimiento especifico CLASIFICACION DE LA LEY 1. Ley divina: o es la ley positiva, porque es puesta por Dios, que conduce y gua al hombre a fin de alcanzar la felicidad eterna. Es sobrenatural porque se encuentra en la revelacin (antiguo/nuevo testamento). La necesitamos para alcanzar la felicidad eterna y la gracia de Dios. Para alcanzar la felicidad terrenal nos basta con cumplir la ley natural y la ley humana. 2. Ley eterna: o es el fundamento de toda ley que debe reflejar la ley divina. 35
o La ley eterna es ley porque no es un simple ejemplar o modelo, sino que es un acto de imperio y medida del gobierno de todas las cosas por Dios, por lo cual es norma que mueve eficazmente. Y es eterna porque, siendo algo propio de la inteligencia divina, existe en Dios y no en el tiempo. o EL orden admirable de toda la naturaleza, con la infinita variedad de seres dotados de inclinaciones y operaciones propias, es una participacin de la ley eterna, que todo lo rige y gobierna, ordenando todas las cosas entre si y en beneficio del conjunto de la creacin. o La ley eterna es entendida por Santo Toms de Aquino como razn divina. El acto de imperio es un acto de razn porque lo propio de la razn es ordenar, mas presupone un acto de voluntad que quiere el fin. Siendo la ley eterna verdadera ley, es propia de la razn de Dios. o podemos conocer la ley eterna? Como sea que la ley eterna est en Dios mismo, es claro que es cognoscible del mismo modo que es cognoscible Dios. En s misma, no podemos conocer la ley eterna, porque para ello sera necesario que pudisemos conocer directamente la esencia de Dios. La ley eterna es la esencia de Dios; la ley eterna es cognoscible por medio de la irradiacin de Dios en las criaturas, que consiste en la participacin de la ley eterna en ellas, ya sea por las leyes fsicas o por la ley natural del hombre que rige la moralidad de su conducta; entonces conocemos la ley eterna conociendo la ley natural. o Diferencia entre la ley eterna y la ley natural: o Ley eterna esta en Dios Dos modos distintos de ser de la misma ley porque la ley natural es Ley natural esta en el hombre la participacin del hombre como criatura racional en la ley eterna. o La ley eterna: es ley porque es un acto de imperio y medida de gobierno de todas las cosas por Dios y es eterna porque existe en Dios y no en el tiempo. o La ley eterna es principio de toda verdadera ley, es decir, que toda verdadera ley deriva necesariamente de la ley eterna. o Una conclusin de ser la ley eterna la razn de la sabidura divina es que la ley eterna es principio de toda verdadera ley; toda ley verdadera deriva necesariamente de la ley eterna. Toda realidad creada tanto es cuanto participa de Dios; del mismo modo, cualquier ley ser ley en cuanto participe de la ley eterna y dejara de serlo en cuanto de ella se aleje. La ley humana tiene razn de ley slo en cuanto se ajusta a la recta razn Y as, considerada, es manifiesto que procede de la ley eterna. En cuanto se aparte de la recta razn, es una ley inicua; y no tiene carcter de ley, sino ms bien de violencia. 3. Ley Natural o La teora de la ley natural est presidida por la idea de participacin. Siendo la ley una regla o medida de las conductas por cuya virtud el destinatario de ella es inducido a obrar de un modo determinado o apartado de una accin. o La ley natural es la manera propia por la cual el hombre, la criatura racional, participa de la ley eterna. o La ley natural es la participacin de la ley eterna en la criatura racional. o El hombre como ser libre que es, participa de la ley eterna de un modo mas perfecto que los seres irracionales; estos se mueven por instintos, por impulsos necesarios impresos en su ser, mientras que el hombre participa por medio de una ley, de un mandato obedecido por la voluntad libre. La ley es algo propio de la razn y el hombre, ser intelectual y racional, participa de la ley eterna por medio de su razn, por una luz impresa en la razn natural, que es la ley natural. La ley natural es, pues ley, ordenacin de la razn, imagen de la ley eterna. o La ley natural es una participacin, una luz natural de la razn que es participacin de la luz divina. Y la ley eterna pertenece a la razn divina y por tanto a la esencia de Dios. 36
o En cuanto esta en Dios se trata de ley eterna; en cuanto esta en el hombre es ley natural. La consecuencia de esto es que la ley natural no es un producto inmanente de la razn humana, su obligatoriedad ltima y fundamental no procede de la razn, ni de la naturaleza humana, sino de Dios, de la ley eterna. Naturaleza de la ley natural: o Para Sto. Tomas la ley natural es una proposicin imperativa (mandato), no puede ser un hbito, sino un opus rationis, una operacin de la razn. Siendo operacin no puede ser un hbito. o Para poder explicar la naturaleza aplica una distincin entre potencia, habito y operacin: Potencia: capacidad para la operacin, y esta capacidad para la operacin es la razn. En lo que respecta a la ley natural la potencia es la razn. Operacin: es lo que hacemos con la potencia, y lo que hacemos con la potencia es alcanzar el conocimiento. En lo que respecta a la ley natural la operacin son las proposiciones imperativas. Hbito: es la buena o mala disposicin de la potencia en relacin al orden y esta bueno o mala disposicin de la potencia en relacin al orden es la disposicin al conocimiento tal o cual objeto (eje. El arquitecto tiene el hbito de conocer cmo construir una casa). En lo que respecta a la ley natural los hbitos son las sindresis (en lo que respecta los primeros principios) y la virtud de la prudencia (en lo que atae a las conclusiones de los primeros principios). Contenido de la ley natural: o Esto fue algo que Sto. Tomas estudio detenidamente. o El obrar humano es actividad dirigida a los fines del hombre, pues el hombre es un ser ordenado a unos fines. o Esto supuesto, el primer y supremo principio de la ley natural (principio de la no contradiccin) es lgicamente aquel que proviene de la aprehensin de la naturaleza del bien, es decir, de aquello que tiene razn de fin, que es lo que el hombre tiene que conseguir, y por tanto, lo que tiene razn de deber. o El primer principio de la razn prctica ser el que se funda en la naturaleza del bien: bien es lo que todos los seres apetecen. Este, pues, ser el primer precepto de la ley natural: se debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal. Todos los dems preceptos de la ley natural se fundan en ste, de suerte que todas las cosas que deban hacerse o evitarse, en tanto tendrn carcter de preceptos de ley natural en cuanto la razn prctica los juzgue naturalmente como bienes humanos. Y puesto que el bien tiene naturaleza de fin, y el mal naturaleza de lo contrario, todas las cosas hacia las que el hombre siente inclinacin natural son aprehendidas naturalmente por la inteligencia como buena y, por consiguiente, como necesariamente practicables; y sus contrarias, como malas y vitandas. Por tanto, el orden de los preceptos de la ley natural es paralelo al orden de las inclinaciones naturales. o Observa 3 niveles de tendencias naturales que l enlaza con el gnero remoto: el gnero prximo y la especie a los que pertenece el hombre: el instinto de conservacin, la tendencia a la perpetuacin de la especie, y la tendencia a conocer la verdad respecto de Dios y a vivir en sociedad. o En efecto el hombre, en primer lugar, siente una inclinacin hacia un bien, que es el bien de su naturaleza: esa inclinacin es comn a todos los seres, pues todos los seres apetecen su conservacin conforme a su propia naturaleza. Por razn de esta tendencia, pertenecen a la ley natural todos los preceptos que contribuyen a conservar la vida del hombre y a evitar sus obstculos. Decimos que pertenecen a la ley natural aquellas cosas que la naturaleza ha enseado a todos los animales, tales como la unin del varn y la mujer, la educacin de los hijos, etc. Finalmente hay en el hombre una inclinacin al bien correspondiente a su naturaleza racional, inclinacin que es especficamente suya, y as el hombre tiene tendencia natural a conocer las verdades divinas y a vivir en sociedad. Y segn esto, pertenece a la ley natural todo lo que se refiere a esa inclinacin, v. gr., desenterrar la ignorancia, evitar las ofensas a aquellos entre los cuales uno tiene que vivir, y otros preceptos 37
semejantes concernientes a dicha inclinacin. Este conjunto de preceptos, en cuanto emanan y son aplicacin del primer principio, tienen el carcter de una nica ley natural. o Caractersticas de la ley natural A. COGNOSIBILIDAD: - es conocida por todos? Los preceptos de la ley natural son evidentes por si mismos, pero esto no quiere decir que de hecho sean conocidos por todos. De 2 maneras puede ser evidente por si misma una proposicin: considerada en si misma o considerada en orden a nosotros. Considerada en si misma, es evidente de por si toda proposicin cuyo predicado pertenece a la esencia del sujeto. Pero puede suceder que alguno ignore la definicin del sujeto, por lo que para l tal proposicin no ser evidente; por ejemplo, es evidente por s misma la proposicin el hombre animal racional, pues al decir hombre se implica la racionalidad. Esto supuesto, hay ciertas proposiciones cuyos trminos nadie ignora, por ejemplo: el todo es mayor que la parte y por lo tanto son evidentes a todos, nadie las desconoce. En cambio hay otras cuyos trminos son ms difciles de conocer, por lo cual no sern evidentes para todos, sino solo para los que son peritos en la materia. Esto es lo que ocurre con la ley natural; siendo todos sus principios evidentes por s mismos, los hay que son conocidos por todos, mientras otros pueden ser de difcil inteleccin y ser slo accesibles por el estudio. B. UNIVERSALIDAD: - es ser comn a todos los pueblos y naciones. en qu sentido la ley natural es la misma para todos los hombres? No se plantea aqu Santo Tomas la posibilidad de que, ante una misma situacin, pueda existir diversidad de preceptos naturales; dada una misma situacin, la regla de la ley natural es siempre la misma. Lo que se plantea es, en cambio, si una misma proposicin, si un mismo precepto es siempre y en todos los casos a seguir independientemente de las circunstancias; varia la regla de ley natural aplicable al caso concreto, si varan las circunstancias? Santo Tomas previene contra la confusin entre las conclusiones o proposiciones de la razn especulativa versa generalmente sobre cosas necesarias, invariables en su modo de ser; por ello sus proposiciones expresan la verdad sin excepciones. a. Razn especulativa: versa sobre cosas necesarias y se refiere a cosas invariables, sus proposiciones son universales y no admiten excepciones. Ejemplo: 2+2=4. b. Razn prctica: trata sobre conductas humanas y estas son variables, sus proposiciones no universales porque no contienen todos los casos posibles por lo tanto admiten excepciones. Se trata de la vida misma del hombre. Ejemplo: contrato de depsito pero si las circunstancias cambian se admiten excepciones de no devolver la cosa si atenta contra la patria. - Las proposiciones con que la razn humana enuncia la ley natural no son totalmente universales porque no contienen todos los casos posibles; por eso admiten excepciones, es decir, casos en los que, por variacin de las circunstancias, la regla aplicable es distinta. As, es recto y verdadero para todos obrar en conformidad con la razn; y de este principio se sigue, como consecuencia propia, que los bienes depositados en poder de otros deben ser devueltos a su dueo. Esta consecuencia es verdadera en la mayor parte de los casos, pero puede suceder que en un caso particular esa perjudicial y, por consiguiente, irracional, v gr. Si son reclamados estos bienes para hostilizar a la patria - Se trata de un proceso de conclusin en el que cabe la defectibilidad de la razn. - La ley natural, en cuanto a los primeros principios comunes, es la misma en todos los hombres, tanto por la rectitud de su inteligencia, como por el conocimiento que de ellos se tiene. En cuanto a los preceptos particulares, que son a modo de conclusiones derivadas de los principios comunes, la ley natural es la misma en la generalidad de los casos, pero, en su aplicacin pueden darse excepciones por razn de las 38
circunstancias; y en cuanto a su conocimiento, ste puede fallar en casos concretos, bien por fallo en el razonamiento, bien por ignorancia a causa de la perversin de la razn debida a las pasiones o a los malos hbitos. C. INMUTABILIDAD: - La ley natural puede cambiar en algo al aadirse a la materia por ella regulada (adicin) ciertas prescripciones de la ley positiva (divina o humana) - Que la adicin de reglas de la ley positiva puede suponer algn cambio en la ley natural es un hecho de experiencia - Establece Santo Toms de Aquino que siendo la naturaleza humana la misma, es decir, que todos los hombres tenemos la misma esencia, el derecho natural es el mismo y es inmutable. si el derecho natural cambiara, por qu va lo hara? a. Adicin: cambiaria el derecho natural en virtud de una serie de aadidos de aspectos de la ley positiva ya sea divina o de carcter humano hechas al derecho natural, es decir, aadirle algo al derecho natural que no tena antes, este constituye un hecho de experiencia. b. Sustraccin: cambiara el derecho natural cuando algo del derecho natural deje de ser natural por la va de la eliminacin. Por esta va es imposible porque algo no puede dejar de ser natural para el hombre, porque si dejase de ser natural tendra que existir una mutacin de la naturaleza humana que afectase la esencia del hombre. por ejemplo: no puede dejar de ser recto lo que la ley natural prescribe. - Desde el punto de vista lgico estas son las dos formas en que el derecho natural puede cambiar, pero desde el punto de vista prctico la nica va es por la adicin. Por ejemplo: un pacto entre dos personas en donde se le agreguen aspectos de la ley positiva ya sea divina o de carcter humano. Otro ejemplo es cuando dos preceptos proviene de la naturaleza humana: 1.- Provienen de una inclinacin natural de modo que prohben lo contrario, por lo tanto no cambia, son inmutables; ejemplo: respetar la honra o fama ajena por lo tanto se prohbe la difamacin. 2.- otro que no prohben sino que se deja a la capacidad y posibilidades de los hombres y que dejan la regulacin precisa de tales capacidades de acuerdo a la utilidad y necesidades (contratos), estos preceptos son inmutables de forma parcial. - En general el derecho natural y los primeros principios son inmutables. D. INDELEBILIDAD - Puede borrarse la ley natural del corazn del hombre? Para responder esto distingue entre los primeros principios y las conclusiones de esos primeros principios o preceptos. Los primeros principios son indelebles, por cuanto son proposiciones conocidas a travs de un hbito innato- la sindresis- que como innato que es siempre existe en el hombre. Cosa bien distinta es que, en la aplicacin de esos principios a los casos particulares, o sea la conducta prctica, la razn humana se vea impedida de imperar rectamente por la concupiscencia o las pasiones. Todo hombre conoce que hay que hacer el bien, pero puede llevado por la concupiscencia o por la pasin. Obrar el mal. - Los preceptos que son conclusiones y en consecuencia no dependen del hbito innato de la sindresis, sino de la virtud de la prudencia, ciertamente pueden borrarse de la conciencia humana por los hbitos corrompidos, que impiden la recta comprensin. La razn, al faltarle el hbito recto, y ms aun al haber adquirido hbitos torcidos, queda viciada y puede caer en el error, puede emitir juicios incorrectos. As es como puede hablarse de una parcial deseabilidad de la ley natural, referida a los preceptos que se conocen a travs de conclusiones de los primeros principios.
39
E. RELACION DE LA LEY HUMANA CON LA LEY NATURAL - Siendo la ley natural la participacin de la ley eterna, y derivando toda ley humana verdadera de la ley eterna, como se dijo, es claro que toda ley humana para ser verdadera ley, debe derivar de la ley natural. - Suelen llamar ley a aquel mandato que rene los requisitos formales que son exigidos en un ordenamiento positivo concreto. Es un concepto meramente formal y fenomenolgico de ley. NO es esa la perspectiva de Tomas de A quino. Para el Aquinate es ley aquel mandato que vincula la responsabilidad personal del hombre, que lo obliga en conciencia, lo que quiere decir que es norma de su obrar en cuanto persona; no es un problema de coaccin o de imperativo hipottico meramente externo, sino de un imperativo que pone en juego su condicin de persona, en cuanto unida a los dems en sociedad. 4. Ley humana o deriva de la ley natural. La ley humana tiene razn de ley en cuanto se ajusta a la recta razn, pero si se aparta de la recta razn tiene carcter de violencia. Para ser verdadera ley humana debe derivar de la ley natural y adems debe tener formas o procedimientos legtimos que le otorguen legitimidad y debe tener un contenido justo o La ley humana deriva de la ley natural de 2 modos: 1. Conclusin: cuando el contenido de la ley humana se deriva como la conclusin de un juicio o silogismo prctico. Por ejemplo, tal o cual conducta delictiva debe ser castigada, lo cual es una conclusin que se deduce del principio de ley natural de que todo mal debe repararse y expiarse. Estas leyes tienen su fuerza de la ley natural y de la ley humana; por consiguiente slo pueden cambiar o variar en lo que de componente humano tengan, no en cambio, en lo que tienen de natural. 2. Determinacin: es una opcin entre las distintas posibilidades que se le abren al hombre de cumplir muchos preceptos de ley natural. Es de ley natural por ejemplo- que la sociedad sea gobernada, pero corresponde a la sociedad al pueblo- elegir entre las 3 formas justas de gobierno: monarqua, aristocracia, democracia; y esto es una determinacin de la ley natural. Que tal delito sea castigado precisamente con esta pena concreta, es otro ejemplo de determinacin. Estas leyes reciben toda su fuerza de la ley humana (son por lo tanto derogables y variables) o Para Tomas de Aquino las leyes humanas obtenidas por conclusin constituyen el ius gentium, el cual es, puede, derecho positivo, si bien sus normas tienen cierta fuerza recibida de aquel ncleo de derecho natural del cual sean conclusin. EL DERECHO NATURAL La nocin normativista del derecho, segn la cual, identificando el derecho con la norma, se considera al derecho como un conjunto de normas. Para tal opinin, hablar de derecho natural es hablar de aquellos preceptos de la ley natural que versan sobre las relaciones sociales. Pero Santo Tomas no sigue la concepcin normativista. Es cerito que a veces, acomodndose al uso de su poca llama ius (derecho) a las leyes; ms no es ste, para l, el derecho en sentido propio, como no lo era para Aristteles ni para los juristas romanos, a quienes sigue en esto. Para la concepcin normativista, el derecho es, ante todo, la norma- conjunto de normas- siendo la funcin del jurista interpretar y aplicar la ley; el jurista es un legista. Para el realismo jurdico, en cambio, el derecho o ius es ante todo la cosa justa, porque el arte del jurista es el arte del reparto justo de las cosas, averiguar en cada caso qu es lo justo, esto es, saber determinar en cada caso que cosa o cosas le son debidas a un sujeto. El objeto del arte del derecho, pues, la cosa justa, lo justo; de donde lo justo, el derecho , es lo que especifica dicho arte y, en consecuencia, el sentido primario del derecho- el analogante- es el de lo justo o cosa justa. Todo lo dems es derecho en relacin con este sentido primario. 40
Siendo la justicia la virtud de dar a cada uno lo suyo, de dar a cada cual aquella o aquellas cosas qe le son debidas, el ius es precisamente la cosa que, por justicia, hay que dar a cada uno; la cosa debida es lo que constituye el derecho de cada cual. Tal es la llamada concepcin realista del derecho. Con antecedentes en Ockham, el derecho de cada uno ser la facultad de exigir algo, de poseerlo, de usarlo, etc. A esta facultad de se llama actualmente derecho subjetivo. El derecho de cada uno es, en el Aquinate, no la facultad cuya existencia no niega- sino la cosa objeto de esta facultad: el ius no es, pues, el derecho subjetivo, sino aquella cosa que es objeto del derecho, en trminos actuales. Qu es la ley? Es la medida de lo justo, en cuanto que la ley distribuye bienes, seala el tiempo y modo de cumplir con lo debido o de pagarlo, etc. EN los trminos usados por Santo Tomas, la ley es una cierta medida de lo justo (aliqua ratio iuris). Qu se entiende por derecho natural? Es el conjunto de cosas que deben ser dadas a quien tiene un titulo sobre ellas segn lo determinado por la naturaleza de las cosas. El ius naturale es lo justo natural, entendiendo por tal aquella cosa justa, cuya igualdad proporcional cuya justicia- no proviene de la convenci humana sino de la naturaleza misma de las cosas. Cul es el sentido primario de la palabra derecho? 1.- derecho como norma, es decir, como un conjunto de normas que se relacionan entre s y que forman un sistema completo y unitario; esta es la posicin normativista del derecho; la tarea del jurista consiste en interpretar y aplicar la ley. 2.-Posicin Subjetivista establece que el derecho es una facultad o conjunto de facultades de poder exigir respecto a otro una determina conducta; la tarea del jurista es la de asignar derechos a los distintos individuos de la sociedad. 3.- Corriente del realismo jurdico (posicin de Santo Toms de Aquino) la cual establece que el derecho es la cosa justa que tengo que entregar a otro en virtud de un ttulo; la tarea del jurista es la de averiguar que es lo justo en cada caso. El iusnaturalismo clsico est formado por: 1.-Escolstica; 2.- Aristteles y Santo Toms de Aquino. Santo Toms de Aquino determina que la ley viene de lex: aquello que ata o vincula e implica una obligacin moral en relacin a una conducta; es decir que ley es aquello que ata o vincula a una persona a obrar de una determinada forma. Relacin entre ley y la razn: la ley es una regla o medida de acciones humanas por la cual un hombre debe obrar de una determinada forma; la medida de la accin es la razn. El objetivo de la ley es la finalidad de la razn prctica, es decir, hacer el bien. (ver la razn prctica: haz el bien y evita el mal). La ley: es la ordenacin de la razn dirigida al bien comn promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad. La ley tiene dos elementos: A.-Material: fin que persigue la razn prctica: el bien. B.-Formal: forma en que es establecida, es decir, debe ser establecida por medio de una promulgacin. Caractersticas de la ley: Racionalidad de la ley: dirigida al bien comn. Procedimiento legtimo: promulgacin. CAPITULO VII: EN LA ENCRUCIJADA DEL DERECHO NATURAL MODERNO Esta etapa se desarrolla a mediados del siglo XVII, XVIII. El iusnaturalismo: es la tendencia que reconoce el derecho natural como derecho vigente. Existen dos corrientes: 1. Iusnaturalismo clsico: hace referencia al derecho natural desarrollado por la escolstica o por la sntesis de Aristteles y santo tomas de Aquino. Fundamentalmente conforma una escuela porque sus ideas se complementan y no presentan muchas diferencias. Abarca el periodo de la antigedad a la Edad Media. 41
2. Iusnaturalismo moderno: Abarca del siglo XVII al XVIII. No constituye una escuela del pensamiento, porque existen diversas tendencias y por lo tanto ha sido muy difcil agruparlas y constituir as una escuela unitaria. Cambian los presupuestos ideolgicos y filosficos que se venan concibiendo en el iusnaturalismo clsico. Diferencia: no reside tanto en las formas definitorias del derecho natural, sino en el modo global y fundamental de entender el derecho natural; en la Edad Media exista una cultura y mentalidad cristiana que permearon todas las manifestaciones de la vida cultural, poltica y jurdica, adems los principios supremos de la conducta y de la sociedad fueron los principios morales cristianos, lo sobrenatural permeaba lo natural. La sociedad se consideraba regida por un sistema de leyes divinas unas, humanas otras, relacionadas entres s y todas hundiendo sus races en Dios. El derecho natural adems de ser un tpico jurdico, era un tpico teolgico, estudiado en sus ltimas races y en su sentido ltimo por la teologa, en la que toda ciencia, incluso la ciencia del derecho encontraba su ms radical e ntima explicacin; sin embargo, la ciencia del derecho mantena su autonoma, ya que la misma provena de los romanos, pero los juristas medievales no negaron que la explicacin ltima de toda ciencia era la teologa. En cambio en el derecho natural moderno existi una ruptura en cuanto a la visin de la sociedad y a la sustitucin de la teologa por el derecho natural como ciencia de los principios supremos de la convivencia social, es decir, el derecho natural paso de ser una de las leyes de convivencia humana a la ley bsica de esa convivencia y as la ciencia del derecho natural se transform en el sustituto de la teologa moral como ciencia suprema de la vida del hombre en sociedad. Autores: 1. Desarrollan tratados especficos de derecho natural y desarrollan sistemas completos de derecho natural. Estos son Pufendort (primer tratadista del derecho natural y que por primera vez asienta una disciplina jurdica del derecho natural), Wolff y Thomasio. 2. Desarrollaran la nocin del derecho natural, sin desarrollar tratados ni sistemas completos, pero desarrollan especficamente el tema del derecho natural. Entre ellos tenemos a Hobbes y Spinoza. 3. Utilizan el derecho natural como base de sus teoras. No desarrolla el derecho natural en s. Por ejemplo Locke, Rousseau, Leibniz Uno de los rasgos del iusnaturalismo moderno es la importancia y extensin alcanzada por el tratamiento del derecho natural, lo cual dio lugar a la creacin de la disciplina de ese nombre, con ctedras y tratados completos especficamente dedicados a ella. El derecho natural por obra de estos tratadistas pas, de ser solo un tema de los tratados de derecho, de la filosofa poltica o de la teologa moral, a construir una disciplina autnoma y con caractersticas propias. FACTORES QUE CONTRIBUYERON A ESTE FENMENO 1. La situacin histrica: la dolosa experiencia de las guerras religiosas llev a muchos espritus a la bsqueda de unos principios comunes a todos los hombres, independientes de una fe religiosa concreta y en los que encontraran las bases para el entendimiento pacfico. Estos principios comunes eran de derecho natural. 2. Surgimiento del protestantismo: La ruptura de la concepcin medieval se debi a la influencia protestante. Uno de los rasgos del pensamiento protestante era la escisin entre lo natural y lo sobrenatural (la teora de los 2 reinos) como hemos visto. Los principios bsicos de la vida social son los preceptos de derecho natural, aunque conocidos a travs del Declogo. 3. Laicismo: el cual postulaba la autonoma del saber racional frente a los datos de la fe religiosa y, por lo tanto, frente al saber teolgico. El derecho natural tendi a configurarse como un sistema de leyes de la razn autnomo respecto de la Revolucin y a fortiori de la teologa. 42
4. Racionalismo: actitud que dmino el ambiente cultural europeo desde mediados del siglo XVII a principios del siglo XIX. En un sentido genrico, el racionalismo fue una actitud intelectual caracterizada por la exagerada confianza en la razn, a la que se crea capaz de resolver todo problema y desentraar todo misterio; en un sentido ms especifico, el racionalismo fue una mentalidad para la cual toda ciencia, incluidas las ciencias morales, poda construirse segn modelos matemticos, con similar metodologa e iguales rigor y certidumbre que la ciencia de la cantidad (matemtica), porque se consideraba que todo el universo tiene una estructura racional necesaria. El racionalismo se basaba en una estructura racional necesaria del universo y de toda realidad propona a la bsqueda de las leyes racionales de la conducta humana, que no podan ser otras que las leyes de la naturaleza, el derecho natural. El derecho natural sustituyo a la teologa como base de la formacin de la sociedad, para colocar en su puesto las leyes naturales. El surgimiento del Protestantismo, el Laicismo y el Racionalismo llevaron a una ruptura del derecho natural con la teologa. El derecho natural moderno implica una ruptura con la teologa, es decir, ya no encuentra su fundamento ltimo en dios sino en la razn del hombre. El derecho natural cobro tanta importancia y no quedo simplemente como un tratado del derecho, porque al sustituir a la teologa era necesario un sistema completo de leyes (naturales) que rigen la sociedad. UNA MORAL SOCIAL Los tratados de derecho natural que nacieron de esta corriente, pese a que a veces se presentan como jurisprudencia y como derecho tienen como caracterstica el ser ms bien poco jurdicos. Son, ms tratados de moral social, que tratados de derecho. Si quisiramos buscar un punto de referencia, podramos decir que los tratadistas de derecho natural (Pufendorf, Thomasio, Wolff y seguidores) ms que continuacin de la jurisprudencia culta, parecen ser la versin laica de Soto, Molina y Surez; as como los telogos- juristas espaoles hicieron el tratado teolgico-moral de iustitia et iure o de legibus, los tratadistas de derecho natural hicieron en realidad la versin laica. Tomando el derecho natural como instrumento para la transformacin de las estructuras bsicas de la sociedad, fue constantemente utilizado para postular cambios polticos y sociales de gran importancia. Las leyes naturales y el derecho natural fueron invocados para defender el absolutismo, el constitucionalismo, el liberalismo y el primitivo socialismo. La ciencia del derecho natural comenz a trastocarse en filosofa poltica y social, adems de pasar a ser en buena medida filosofa moral. TENDENCIAS EN LA CONCEPCION DEL DERECHO NATURAL El iusnaturalismo moderno no entendi el derecho natural de modo uniforme. Por eso resulta impropio hablar de Escuela del Derecho Natural moderno, pueden observarse 1 tendencias diferenciadas: a. Concepcin del derecho natural como libertad natural o El derecho natural se entenda como la ausencia de vnculos (nicamente exista el poder fsico que naturalmente tienen los hombres); al solamente existir un poder fsico entre los hombres dejan de reflejarse las tendencias y fines del hombre y el derecho natural deja de tener un fundamento tico. o El ius naturale no era ley sino ausencia de ley. Este derecho natural o ausencia de vinculo y de ley- lo posea el hombre en el estado de naturaleza o estado asocial, en un estado en que el hombre no formaba sociedad con los dems hombres. Segn esta tendencia, en el trnsito del estado de naturaleza al estado civil o de sociedad, realizado mediante el pacto social, la razn dicta las reglas del estado civil y esto es la ley de la naturaleza o ley de la razn o Esta ley natural es el conjunto de prescripciones propias de la razn en orden al adecuado establecimiento del estado de sociedad. Son un mero producto de la razn. ( Autores: Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau) 43
b. Concepcin del derecho natural como recta ratio: o Es el dictamen de la recta razn que seala la norma adecuada a la naturaleza humana, a sus fines y tendencias. Fue sostenida por Pufendorf, Wolff y Thomasio. Esta es ms cercana al derecho natural clsico. RASGOS DEL DERECHO NATURAL MODERNO 1. La separacin de la existencia de dos sistemas de normas: o En el perodo de la Edad Media las relaciones sociales se entendan reguladas mediante un sistema de leyes, constituido por una multiplicidad de elementos, divididos en 2 grandes grupos: una parte natural y la otra positiva. Por eso, el derecho natural era un locus o tpico de la ciencia del derecho, que iba apareciendo en las distintas materias tratadas. o La visin racionalista fue distinta. El derecho natural se entendi como un orden o sistema de leyes de la naturaleza que regula la sociedad, juntos otro orden o sistema de leyes constituido por el derecho positivo. Desde este punto de vista la ciencia del derecho o jurisprudencia se escindiese en 2 ramas: la jurisprudencia natural o la ciencia del derecho natural, con sus tratados propios y las ctedras universitarias correspondientes y la jurisprudencia positiva o ciencia del derecho positivo. o El iusnaturalismo racionalista llevaba en s el germen de una concepcin positivista del derecho pues al escindir el orden jurdico en dos, el derecho emanado del Estado se deba entender como mero derecho positivo. o El derecho natural es visto como un derecho nuevo, como el derecho de la razn y el jurista deba de descubrir esas normas, el derecho natural vena a sustituir el rgimen antiguo del derecho positivo. Adems se consideraban las normas de derecho natural y de derecho positivo como ordenes enfrentados porque el primero era nuevo y el segundo era antiguo y deba ser sustituido por el derecho natural, por lo tanto, el derecho positivo se vio como innecesario o para recoger el derecho natural, de all que se termin por plasmar el derecho natural en cuerpos legales, dando impulso a la codificacin. Al separar el derecho natural del positivo (aunque este ltimo recogiera las normas naturales), el jurista deba aplicar el derecho del Estado, es decir, el positivo, por lo tanto el derecho natural era lo propio de los tratadistas, es decir, de los filsofos del derecho; con ello se entenda el derecho natural como: 1.-un derecho vigente con caractersticas del positivo; 2.-como un derecho ideal convirtindose en filosofa con Kant. Y posteriormente como: 1.- una tica moral (porque no sabamos que si el otro iba a respetar mi derecho) como lo determina Hobbes; 2.- como ideal convirtindose en filosofa con Kant. 2. Las propiedades esenciales del derecho natural en la visin racionalista. o No menos resaltable es el hecho de la rigidez que en el racionalismo adquirieron las propiedades esenciales del derecho natural, especialmente la inmutabilidad. o En la doctrina anterior del derecho natural- especialmente la aristotlico tomista- hay un constante intento de armonizar naturaleza e historia, inmutabilidad esencial y variabilidad accidental, principios y casos concretos. Este factor histrico desaparece con el iusnaturalismo racionalista. Al igual que el universo tiene unas leyes fsicas perpetuas, universales e inmutables, ajenas al cambio histrico, la sociedad humana tiene tambin un conjunto de leyes racionales, unas leyes de la naturaleza, fijas inmutables, ajenas al tiempo y a la historia. La universalidad y la inmutabilidad adquirirn as un fijeza y una rigidez hasta entonces desconocidas. o El derecho natural como sistema de reglas lgicas o El sistema de derecho natural termino as por aparecer como un sistema de conclusiones lgicas, derivadas una de otras, que de unos primeros principios y de unas definiciones se expanden hasta los ms pequeos detalles de la vida social. 3. El derecho natural como sistema de reglas lgicas 44
o El sistema de derecho natural termino as por aparecer conclusiones lgicas, derivadas unas de otras, que de unos primeros principios y de unas definiciones se expanden hasta los ms pequeos detalles de la vida social. o Se introdujo tambin un falseamiento en el razonamiento jurdico, mediante la utilizacin de un logicismo extrao a la vida prctica. Por esta va, el derecho natural adquiri tambin una rigidez que de ningn modo tenia en la doctrina anterior. Para la doctrina anterior el centro del derecho natural eran los primeros principios, las normas bsicas y fundamentales, siendo el resto o derecho positivo o, en todo caso, derecho natural mezclado con factores positivos. Para el iusnaturalismo racionalista, en cambio, lo ms importante fueron las derivaciones de los principios, las cuales constituan, para l, el sistema de leyes naturales sociales. o Conclusin: el iusnaturalismo moderno no supuso solo una variacin de acento como ocurri con el paso del paganismo al cristianismo, sino una transmutacin del concepto de derecho natural. CARACTERISTICAS DEL UISNATURALISMO MODERNO A. Distincin entre estado natural y estado civil o Es caracterstica del iusnaturalismo moderno la distincin entre un estado natural del hombre, que sera el estado anterior a la sociedad, y un estado posterior o estado del hombre en sociedad. o mientras que el estado civil es un estado posterior en donde el hombre se encuentra en sociedad. o Cada autor describi de modo distinto estos estados: I. Una realidad de carcter histrico; II. Una hiptesis de carcter metodolgico para explicar el fenmeno del surgimiento de la sociedad; III. Como un estado de paz (estado de naturaleza); IV. Estado de guerra (estado de naturaleza). El hombre en el estado de naturaleza era titular de todo derecho, era soberano y el hombre a travs del consentimiento pasa a un estado civil surgimiento la sociedad. o La idea fundamental es la de que el hombre, en estado natural, no fue un ser que vivi en sociedad, sino un individuo absoluto en estado asocial. B. El pacto o contrato social o El origen de la sociedad y del poder no se atribuye a la naturaleza sino al consentimiento de los hombres, a un pacto ente ellos llamado el pacto o contrato social. o Este pacto comprendera 2 fases: a. El pacto de unin: seria el pacto o contrato de formar la sociedad b. Pacto de sujecin: por el que los individuos se someteran a una autoridad, dndose as una organizacin poltica. Este fue concebido de 2 modos: b.1 como una sumisin incondicionada e irreversible a una autoridad absoluta b.2 como un acuerdo entre los sbditos y los gobernantes por el cual los primeros otorgaran a los segundos unos poderes limitados, conservando un ncleo de derechos naturales inalienables C. La naturaleza humana emprica como punto de partida o En la concepcin moderna, el punto de partida fue la naturaleza emprica del hombre y la tendencia psicolgica que cada autor considero como ms caracterstica. D. Separacin entre moral y derecho o Una caracterstica del iusnaturalismo moderno es la autonoma del derecho natural respecto de la teologa; desarrollo y consecuencia de esta autonoma fue, especialmente a partir de Thomasio, la separacin entre moral y derecho, que se consideraron 2 esferas separadas de la normatividad de la conducta humana. La moral se entendi sobre todo, como un mbito de normatividad que atae a lo ntimo del hombre. 45
HUGO GROCIO Holands, que nace en el ao 1583-1654. Dentro de sus obras tenemos: 1. De Mare liberum: es un tratado que versa sobre la libertad de navegacin 2. De iure belli ac pacis (libro 3): es un tratado sobre las relaciones internacionales (en virtud a ello se le llama a Grocio el padre del derecho internacional), es decir, constituye un sistema de derecho que rige las relaciones entre los pueblos y entre sus gobernantes Grocio al tratar los distintos temas que jalonan su libro, maneja indistintamente normas de derecho natural, preceptos de derecho positivo divino y normas consuetudinarias del derecho de gentes; Su libro no es un tratado de derecho natural ya que el primer tratado sistemtico de derecho natural fue obra de Pufendorf; su libro es una obra de derecho realizada bajo el mtodo propio del humanismo jurdico. Desarrollo una nocin del derecho natural que se asienta en unas nuevas bases ideolgicas con respecto a la tradicin anterior representada por la Escolstica Espaola (la desarrolla en su libro los Prolegmenos). Cules son esas bases ideolgicas nuevas? El eje de la doctrina Escolstica y tomista de la ley natural era la teora de la participacin y la idea de la analoga del ser. Todo ser creado es participacin creada del Ser subsistente (de Dios), de forma que de todo ser predica el ser, pero de modo anlogo a como se predica el ser del Ser subsistente. Aplicado esto a la teora de las leyes, la ley natural aparece como participacin de la sabidura divina en el hombre. Con ello se estableca un enlace directo y necesario ente el derecho natural y Dios; el derecho natural procede de Dios como creador, pero tambin como legislador, pues la ley natural es participacin de la ley primigenia y radical, la ley eterna. Pero con Grocio se realiza un cambio ya que no acepta la teora de la participacin ni la analoga del ser, por lo tanto, no va a aceptar que la ley natural tiene participacin de la ley eterna y negaba la ley eterna (es voluntarista y protentantista). La teora de la participacin no tena cabida en el pensamiento nominalista, en el cual se inspiro el primitivo pensamiento protestante. Como es sabido, uno de los rasgos distintivos del protestantismo respecto del catolicismo fue la negacin de la analoga ente Dios y las criaturas. Y respecto del derecho natural, la teora protestante no reconoci a la ley natural como participacin de la ley eterna. Grocio desarrollo su pensamiento sobre el derecho natural, partiendo de estos supuestos. Falta en el toda consideracin de la ley natural como participacin del Ser divino. En si mismo esto no era nuevo, pues el voluntarismo prescinda tambin de la ley eterna y le era ajena la nocin de ley natural como participacin de la ley eterna. Pero en el voluntarismo y en el protestantismo inspirado en el la relacin ente la ley natural y Dios pareca como incuestionable, puesto que la ley natural se entenda como voluntad de Dios. Este enlace es incuestionable, pues al entenderse la ley como expresin de la voluntad del legislador, la ley natural, no siendo voluntad humana necesariamente haba de entenderse como voluntad divina. En el libro De iure belli ac pacis adopta una visin intelectualista y objetivista, al afirmar que el derecho natural fluye de principios internos del hombre y es el dictamen de la recta razn que indica la conveniencia o desconveniencia de los actos humanos respecto de la naturaleza racional del hombre. Cuando se adopta esta posicin, el derecho natural aparece vinculado a Dios si la razn humana es entendida como participacin creada de la razn divina y la ley natural es compendiada como participacin de la ley eterna. Si se prescinde de la teora de la participacin, el derecho natural es concebido como algo que fluye inmediatamente del hombre, sin verdadera transcendencia divina: el derecho natural existira con toda su fuerza aunque no existiese Dios, conclusin a la que llego Grocio, lo cual es lgico, pues prescindir de la teora de la participacin, supone admitir que el derecho natural no es reflejo 46
creado de un principio divino. Desde esas bases era fcil llegar a un derecho natural desvinculado de sus fundamentos teolgicos. Grocio fue lo suficientemente innovador en la obra citada como para que pueda ser considerado ms el iniciador de un nuevo rumbo, que epgono de corrientes anteriores. Grocio presenta una contradiccin porque cuando cambia las bases ideolgicas del derecho natural es una persona voluntarista y protestantita, pero en su libro se evidencia el carcter intelectualista y objetivista, pero ello dio lugar a que consideramos el derecho natural radicado en la naturaleza del hombre. En los Prolegmenos de su libro Grocio expone como caracterstica especifica de la naturaleza humana, que la diferencia del simple animal, el appetitus societatis o tendencia a la sociedad, a la que es inherente la facultad de saber y de actuar segn unos principios generales. Esta socialidad o tendencia a mantener la sociedad de manera conveniente a la razn humana es la fuente del derecho propio de ella el derecho natural propiamente dicho- al que pertenecen los siguientes principios: abstenerse de los bienes ajenos, restituir aquellos bienes ajenos que estn en nuestro poder y el lucro obtenido mediante ellos, la obligacin de cumplir la palabra dada, reparar los daos causados culpablemente y el castigo de los delitos (Este es el concepto estricto del derecho natural). De esta idea de derecho natural en sentido estricto proviene otra en sentido lato, que comprende normas generales de moralidad (derecho natural en sentido amplio) Concepto: El derecho natural es aquel conjunto de principios que fluyen del interior del hombre y son el dictamen de la recta razn que nos seala si un acto es conveniente o no a la naturaleza humana. Aunque Dios no existiera el derecho natural seguira existiendo, porque el derecho natural fluye del hombre. Para Grocio hay un doble origen del derecho natural: la naturaleza del hombre que es fundamentalmente la sociabilidad y la libre voluntad de Dios, a ello se le llama corriente Inmanentista; al decir Grocio que pone en Dios la voluntad creadora, significa que Dios quiso que esos principios existieran en el hombre y somos nosotros a travs de nuestra razn que decidimos que hacer). *Para Grocio el origen primero del derecho natural es la naturaleza humana*. Grocio: 1.-concibe la naturaleza humana conforme el objetivismo porque fluye de principios internos del hombre; 2.-la accin de Dios la contempla segn el voluntarismo porque Dios quiso que esos principios existieran en el hombre; 3.-El derecho natural es un dictamen de recta razn. Contradiccin: existe una contradiccin en la forma de ver el derecho natural, ya que se sintetizan dos corrientes, en donde una aboga por la naturaleza humana y la otra por la accin voluntarista de Dios. *El derecho natural para Grocio adquiere una completa y total inteligibilidad en la naturaleza humana, sin necesidad de Dios*. Importancia: no obstante que la teora de Grocio es incoherente y contradictoria, su postura rompe la visin teolgica del derecho natural, ya que para los posteriores autores a l, puede determinarse que el derecho natural proviene de la naturaleza del hombre. Diferencia entre Derecho natural y positivo: Derecho natural lo da Dios (porque el derecho natural al ser un dictado de la recta razn, que nos seala si un acto es conveniente o no respecto de la naturaleza humana y que esa accin est prohibida o mandada por Dios) y el derecho positivo lo da el hombre. El derecho natural, dentro de la posicin de Grocio, se convierte en inmutable, que ni Dios mismo puede cambiarlo (ya que es algo intrnseco a la naturaleza del hombre) a no ser que haya un cambio en las cosas. EL DERECHO NATURAL EN INGLATERRA Y FRANCIA En Francia se encuentran los libertinos que mantuvieron posturas escpticas; pero en Inglaterra, estan Hooker y Seldn que fundamentan el derecho natural en: 1.-Bases tomistas; 2.-en el antiguo testamento. 47
Desde fines del siglo XVI hasta mediados del siglo XVIII apareci en Francia un conjunto de escritores llamados libertinos. Que adoptaron posiciones escpticas, de las que derivaba la negacin de la ley natural o al menos la adopcin de una postura de escepticismo respecto de ella. HOBBES (1588-1679) es un autor ingls. Conclusin: El derecho natural no es propiamente derecho sino que es una moral; su teora tiene los primeros destellos del positivismo y la separacin entre derecho y moral. Dentro de sus libros tenemos: El leviatn Trata el tema del derecho natural de forma coherente. De cive (el ciudadano) Para Hobbes el individuo es un ser asocial y por naturaleza no es apto para la sociedad, sino que el hombre es apto para la sociedad y adquiere la actitud para la sociedad a travs de la educacin y, es el soberano quien tiene el papel fundamental en la enseanza del individuo. Hobbes no niega los agrupamientos, los cuales dan lugar a las familias, pero estos agrupamientos son diferentes de la sociedad civil porque esta ltima implica fidelidad a la palabra dada y el pacto o compromiso entre los hombres. La sociedad civil surge como una causa ltima y til, porque como tenemos miedo de vivir en un estado de naturaleza realizamos una sociedad civil. Es el pacto social el que permite el trnsito entre el estado de naturaleza a la sociedad social. *No existe un apetito de vivir en sociedad, sino que existe, primero en el estado de naturaleza, un apetito por la comodidad y utilidad, es por ello que formamos sociedades, ya que las mismas nos ofrecen estas caractersticas. DIFERENCIA ENTRE ESTADO DE NATURALEZA Y LA SOCIEDAD CIVIL ESTADO DE NATURALEZA ESTADO DE SOCIEDAD Es un estado de guerra y miseria permanente. Es la lucha continua entre los hombres en virtud de la falta de competencia, afn de gloria y desconfianza de los dems. La vida del hombre es tonta, embrutecida y solitaria. Caracterstica: No existe una ley natural, sino simplemente un derecho absoluto de ser titular de todo derecho natural con tal de proteger su vida o conservar sus bienes y la ley natural surge del trnsito del estado de naturaleza al estado de la sociedad, a travs del pacto social, ya que en el estado de naturaleza solo hay una regla de razn: autoconservacin y defensa de uno mismo. En este estado existe la ley natural, esta ley constituye las clusulas de paz del pacto social y a travs de ese pacto se renuncia incondicionada e irrevocablemente por parte de los individuos frente al soberano (absolutismo). La primera ley natural tiene dos ramas: 1.- buscar la paz; 2.-defenderse a s mismo (implica la renuncia al derecho natural que tenemos en el estado de naturaleza). De esta ley fundamental derivan todas las dems leyes naturales.
Derecho natural: conjunto de leyes racionales o lgicas que nos damos para el trnsito a la sociedad civil. La ley natural no es ley en sentido propio y estricto, sino es el supuesto racional y razonable del derecho positivo que es el nico derecho en sentido estricto; el presupuesto del derecho positivo es el derecho natural. El derecho natural para Hobbes no es derecho sino que es moral, ya que solamente en conciencia est obligado. Solo el derecho en sentido positivo es derecho en sentido estricto. Segn Hobbes las leyes naturales son inmutables y eternas, ya que nunca lo que prohben puede ser lcito o ilcito, ya que solo tienen cabida, las leyes naturales, en la conciencia.
48
CAPITULO VIII: APOGEO DEL DERECHO NATURAL MODERNO Dentro de sus principales autores se encuentran: Pufendort, Thomasio y Wolff y, fueron ellos quienes desarrollan tratados de derecho natural que tienen un carcter sistemtico. Adems surge la ciencia del derecho natural como disciplina autnoma, y estos autores se encargaron de desarrollar esta disciplina conjuntamente con los tratados de derecho natural. 1. PUFENDORF
Realiz el primer tratado sistemtico y orgnico de derecho natural, como ciencia autnoma. Dentro de los compendios utilizados por Pufendoft para dar sus ctedras en Alemania y Suecia estn: 1.- Derecho de gentes; 2.- Derecho del ciudadano y los deberes del hombre y del ciudadano. Aporte: Este autor introducido el racionalismo en el mundo del derecho y la tarea de Pufendorf consisti en dotar al derecho natural con un carcter de ciencia, es decir, configurar al derecho natural en una disciplina autnoma; adems contribuy a sistematizar el derecho natural a partir de normas, principios y caracteres del derecho natural que estaran integrados de forma sistemtica. La autonoma de la que habl Pufendorf, en el derecho natural la plantea en dos sentidos: 1.-de carcter cientfico: el derecho natural se iba a separar de las corrientes o ramas que hasta el momento haba aparecido (es decir, separarse de la teologa de carcter moral, el ius gentum, poltica); 2.-en relacin a sus principios (fundamentos del derecho natural): deben encontrarse en la misma disciplina de la ciencia el derecho natural o en la filosofa. Pufendorf quera dotar a las ciencias morales, en donde ubica el derecho natural, del mtodo analtico sinttico (Galileo y Descartes); el mtodo analtico y sinttico consiste en que a partir de la experiencia y datos del mundo emprico se construyen una serie de conceptos y principios de las cuales se deducen proposiciones de carcter cientfico; en virtud a ello, Pufendorf convierte la ciencia del derecho natural en una ciencia emprica deductiva, es decir, surge a travs de la experiencia emprica proposiciones del derecho natural, ese experiencia emprica es: 1.-el hombre solo es un ser indigente, dbil y necesita de los dems hombres; 2.-la sociabilidad (permite al hombre salir de ese estado de indigente) le da ese dato emprico a partir del cual se va a obtener las proposiciones del derecho natural, es decir, que a partir de la experiencia se ir deduciendo el sistema del derecho natural, en cuanto a lo adecuado o contrario, lo que favorezca o perjudique a la sociabilidad del hombre. DIFERENCIA ENTRE CIENCIA MORAL Y CIENCIA FISICA Ciencia Moral Ciencia Fsica Ente Moral: es parte del mundo moral. El ente moral constituye el objeto de la ciencia moral. Se encuentra determinado por el ejercicio de la libertad y la voluntad. La conducta humana es objeto de consideracin de carcter tico, ya que implica el ejercicio de la libertad y la voluntad. Entre Fsico: se encuentran en el mundo fsico. El ente fsico constituye el objeto de la ciencia de ciencia fsica Se encuentra determinado por principios de causalidad y necesidad (principios de causa-efecto y son leyes de carcter necesario.). No cabe una valoracin de carcter tico o moral acerca de los mismos (un terremoto no es malo ni bueno, sino que solo obedece a leyes causales y necesarias). La ciencia del derecho natural tiene sus propios principios, normas y estatutos y eso origina que surge el derecho natural como ciencia autnoma. El derecho natural se encuentra dentro de las ciencias morales. *para Pufendorf el derecho natural es un derecho vigente 49
Derecho natural: el autor Pufendorf es voluntarista, por lo tanto su definicin de la ley es de carcter voluntarista; Ley: es un mandato de la voluntad de un superior en relacin a un inferior. La ley natural: es un mandato de Dios con relacin a los hombres, ya que lo bueno y lo malo y la naturaleza humana fue determina por Dios y por ello no cambia. La fuente del derecho natural es Dios y el hombre conoce los preceptos del derecho natural a travs de la razn y el dato emprico del hombre es la sociabilidad. Los caracteres de la naturaleza humana son: 1. El hombre tiende a su propia conservacin. 2. El hombre es un ser indigente y necesitado en el estado de soledad. 3. El hombre puede ser un ser malvado porque puede hacer daos a otros de manera intencional. De estas tres caractersticas se deduce la ley natural fundamental; esta ley natural fundamental consiste en que cada uno est obligado a formar y mantener sociedades pacficas conforme la constitucin y fin de todo el gnero humano, sin excepciones, por lo tanto, la ley natural fundamental es una ley natural que ordena a todos los hombres a asociarse. Pufendorf establece que el estado de naturaleza lo concibe como un estado triste y desgraciado; existe en el mismo una ley natural que la conocemos por medio de la razn. El estado de naturaleza puede ser: 1.- un estado puro y simple, en donde el hombre vive aislado y es independiente y tiene dos derechos el de subsistencia y el de buscar su independencia. 2.- un estado de naturaleza limitado y moderado; segn Pufendorf cree que este es el verdadero estado de naturaleza, ya que el hombre ya no se encuentra como un ser aislado, sino en sociedades aisladas, no haba gobierno, en donde el hombre deben unirse mediante pacto de unin y sumisin para formar la sociedad civil. La ley natural que existe en este estado de naturaleza es inmutable y obliga a todos los hombres y es la regla ms general de las acciones del hombre, que debe seguir cada hombre en su calidad de animal racionable. 2. THOMASIO El aporte del mismo es la sealizacin de ciertas caractersticas entre el derecho, la moral y los usos sociales: DERECHO MORAL USOS SOCIALES Lo denomina lo justo. Es coactivo. Trata de acciones exteriores. Tiene alteridad, es decir, siempre intervienen dos o ms sujetos (bilateralidad). Lo denomina lo honesto. Se refiere a la interioridad del hombre, es decir, trata acciones interiores. Trata acerca de la perfeccin individual del hombre (unilateral). No es coactiva. Lo denomina lo socialmente conveniente o decoroso. Comn con el derecho: la alteridad. Diferencia con el derecho: no se refiere a obligaciones y no es coacctivo. La mxima del derecho es: no hagas a otro que no quieres que te hagan a ti, en virtud a ello dice. Thomasio, que el derecho est formado por caracteres negativos, en forma de prohibicin. El derecho se diferencia de la moral y los usos porque el primero es coactivo. En la sociedad existe una clasificacin de las leyes: 1.-Ley en sentido amplio: se encuentran todo tipo de normas e incluso aquellas que carecen de coaccin, tal es el caso de los consejos. 2.-Ley en sentido estricto: se encuentran fundamentalmente aquellos mandatos con caracterstica de coactividad, por ello las normas jurdicas son imperativas y coactivas. La ley natural y la ley divina no son leyes en sentido estricto porque carecen de coaccin, por ello, Thomasio determina que son consejos. Con la expansin del derecho natural va dejando de ser derecho y se va convirtiendo en moral y ms adelante en filosofa, con Kant.
50
3. WOLFF (1679 - 1754). Retoma ciertas ideas de escritores anteriores, es el ltimo de la Escuela Racionalista del Derecho Natural Moderno. Sistematizo los derechos naturales y aplic el mtodo cientfico al derecho natural y a la tica. Fue uno de los autores ms racionalistas, llegando a ser bastante rgido. Frente al pensamiento de Thomassio (voluntarista) Wolf aporto un intelectualismo, en virtud del cual afirmaba la primaca de la razn sobre la voluntad, adems de tratar el intelectualismo, habl de un derecho moderno. Autonoma de la ley natural, segn Wolff: Considera que la ley natural tiene su esencia en el hombre y en las cosas, de modo que existira igualmente aunque Dios no existiese. Para Wolf Dios nicamente hizo la naturaleza humana, es decir, el hombre y una vez creado este, la ley natural fluira del ser del hombre sin necesidad de ninguna accin divina, de donde resulta que Dios no sera propiamente el autor de la ley natural; de all su carcter inmanentista. Derecho natural para Wolf: son el conjunto de derecho subjetivos naturales que tiene el hombre, son todas aquellas facultades que tiene el hombre y los derechos subjetivos naturales del hombre. (no es el derecho natural la ley natural). El elemento fundamental en el que asienta el derecho, es la obligacin, ya que el derecho nace de la obligacin, por lo tanto, si no hay obligacin no habra derecho. En esa medida, el derecho, para Wolf es: la facultad de hacer los actos necesarios para cumplir la obligacin que prescribe la ley. Wolf distingue varias categoras de derechos, que corren correlativamente a las categoras de obligaciones; a saber: 1.- derechos originarios o innatos, que provienen de obligaciones naturales (cuyo origen reside en la esencia del hombre). 2.- derechos derivados, nacidos de las obligaciones que derivan de las obligaciones naturales. Los derechos naturales del hombre, al igual que sus obligaciones tienen las caractersticas de: 1.-Universales; 2.- Absolutos: 3.-Innatos; 4.-Inmutables; 5.-Coercibles. Wolf determina que el derecho natural deriva de una serie de silogismos que a su vez se obtienen de las obligaciones y derechos primarios nacidos de la esencia y de la naturaleza del hombre y de todas las derivaciones inmediatas y ltimas alcanzadas de las conclusiones de las acciones humanas. Intent dar a cada una de las normas de derecho natural la certidumbre que tenan las ciencias experimentales (matemtica) y al conjunto de normas de derecho les quera dar coherencia rigurosa de un sistema cerrado. Wolf se aleja del individualismo caracterstico de otros autores, considera que la sociedad es un elemento o compuesto diferente de los individuos. CAPITULO XI: KANT (1724-1804). La filosofa de Kant es un idealismo crtico o trascendental (porque su punto de partida es el anlisis y crtica del conocimiento humano); la misma propona un cambio en la teora del conocimiento al establecer que ahora se debera de poner nfasis en el sujeto (porque el hombre tiene categoras innatas de tiempo y espacio, en donde la mente del hombre las va ordenando en virtud de la experiencia que constantemente recibimos) y no en el objeto (como se haca antes) con ello cambio la representacin del mundo y la realidad del mismo. OBRAS 1. Crtica a la razn pura. 2. Crtica a la razn prctica. Obras importantes desde el punto de vista lgico, 3. Critica del Juicio de la teora del conocimiento. 4. Fundamentacin metafsica de las costumbres 5. Metafsica de las costumbres: (divide su obra en dos partes: 1.-Teora del derecho; 2.-Teora de la Virtud). Esta nos interesa desde el punto de vista jurdico.
51
VIDA 1. Perodo Pre-Crtico (anterior al ao 1771): se le denomina as porque cuando comenz sus ctedras, nicamente se encontraba influido por el pensamiento de Wolff, Kant no realizaba crticas. Kant era un racionalista extremo, porque tena confianza absoluta en la razn. Los temas tratados fueron de carcter fsico, gnoseologa, esttica. 2. Perodo Crtico (1771-1790): la influencia fundamental de Kant fue Hume; Hume lo despert de esa confianza absoluta a la razn. Se publican las obras de la razn pura, razn prctica y la crtica del juicio. Kant en este perodo cuestiona la razn y sus lmites. 3. Post-Crtico: desarrolla temas de carcter moral, poltico, religioso y filosfico. Y publica la Metafsica de las costumbres. Acepta las observaciones y crticas que se le hacen. INFLUENCIAS 1. Luteranismo: A.- la primera influencia fue la nocin de fe; entiende la fe como un acto de voluntad independiente de fundamentos tericos, con ello afirma que Dios, la inmortalidad del alma y la propia idea de la libertad son postulados de fe y no son susceptibles de ser racionalmente demostrados. Trata de darle, Kant, dentro del mundo relevancia a la fe. B.-Otra de las influencias es la doctrina del libre examen, la cual postula que la conciencia del hombre es libre para interpretar las sagradas escrituras, sin necesidad de una vinculacin a las autoridades de carcter religioso. 2. Wolff: recibe la influencia del mismo en cuanto a la filosofa dogmatica (metafsica), ya que desarrolla su filosofa en la plena confianza de la razn y se intenta conocer el mundo a travs de la sola razn y se utiliza la misma para resolver todos los problemas que pudieran plantearse, con independencia de la experiencia. Kant si bien abandono la metafsica de Wolf, mantuvo de ella la idea de que la metafsica tiene que ser a priori, pues metafsica significa ms all de la experiencia. Recibe de Wolff el raconalismo. 3. Newton: influencia a Kant en cuanto al concepto de ciencia moderna, la cual explicaba los fenmenos fsicos a travs de la ciencia mediante el entendimiento de las leyes. Esta idea de la ciencia, Kant quiere aplicarla al pensamiento humano, es por ello que crea la teora del conocimiento, con ello se determinaba que el hombre toma de la experiencia los datos y con las categoras innatas posteriormente los desarrolla. 4. Hume: este influy en Kant en cuanto que limit el conocimiento humano a las bases empricas. Kant reaccion frente al empirismo. Kant acepta de Hume la idea de que existe una limitacin al momento de conocer los fenmenos. 5. Rousseau: Kant desarrolla una teora moral fundamentada en el individuo, en su conciencia y por ello la moral es de carcter autnoma; la accin moral para Kant esta fundamenta en el deber mismo. El idealismo puso en cuestin la razn pura y la razn prctica; Kant Qu podemos conocer (razn pura)? Existen dos hechos que podemos conocer: 1.-una de carcter especulativo: hay ciencia (conocimientos verdaderos); 2.-uno de carcter prctico: hay obligaciones de carcter moral. A partir de estos dos hechos desarrolla una teora del conocimiento. En cuanto a la razn pura: el conocer la razn pura se produce por los datos de la experiencia diversos y dispersos, con la actividad de la razn, a travs de la categoras a priori (tiempo y espacio); es decir, nosotros conocemos a travs de los datos de la experiencia pero por el arsenal de las formas de intuicin sensible y las categoras a priori; es decir, el hombre tiene una participacin activa en el proceso de conocimiento, porque coloca o pone cosas. Kant dice: No se conoce la cosa en s misma, sino las representaciones de las cosas, es decir, tratamos con las representaciones de la cosa. Sin embargo, ello no significa que las cosas sean representaciones, porque la sensibilidad del hombre capta el mundo exterior y ello implica que hay una cosa en s, que es el objeto que tenemos que conocer (como consecuencia de ello, conocemos a Dios, la inmortalidad del alma y la libertad del 52
hombre, estos se conocen por fe pero no por la razn). Habla de la metafsica como aquellas categoras a priori que nos ayuda a conocer. MORAL Qu debemos hacer (razn prctica)? Se trata de descubrir los principios a priori de la razn prctica para guiar la accin. La moral de Kant es formal. A la regla subjetiva de la accin, Kant, la llama Mximas: reglas que dicta la razn prctica que orientan la conducta de cada hombre. La moral de Kant da un giro, ya que ya no se centra en el bien (una accin era considerada bueno o mala segn estuviera o no ordenada al bien, en virtud a ello, la accin estaba fuera de la conciencia del sujeto) sino que en el DEBER (por medio del deber se encuentra la accin dentro del propio sujeto y es a priori, independientemente de toda experiencia). Para Kant no es posible fundar la moralidad de un acto sobre el objeto, sobre su materia, ya que la moralidad del acto reside nicamente en su forma, es decir, en la intencin; por tanto la forma a priori del obrar humano es la obligacin, el deber, eso es lo propio y original de la razn prctica y de la conciencia, no tomado de la experiencia. Se trata de obrar conforme al deber y por el deber; y a este imperativo del deber por el deber, lo llamo imperativo categrico. Frente a este imperativo categrico exista el imperativo hipottico (significa que una accin es moral siempre y cuando atienda al bien; ejemplo: si quieres tal fin obra de tal manera). Qu es el deber? Es una ley que proviene a priori de la razn (no proviene de un legislador, ni siquiera de Dios) y se impone por s misma a todo ser racional. Esa ley a priori se traduce en la conciencia por el imperativo categrico, que es un absoluto (porque hace recaer sobre el derecho la obligacin moral de cumplirlo), ya que vale por s mismo. Leyes del obrar moral: 1. Obra siempre de tal manera que puedas erigir tu conducta en una ley universal, es decir, una ley moral aplicable a todos (ejemplo: un terrorista puede querer que su forma de obrar sea ley universal y esto no significa que la conducta del terrorista sea moral). 2. Obra de tal manera que trates a los dems como fin y no como medios; es decir, el hombre debe someter su accin a la razn, ya que es la razn la que hace al hombre, ya que si tratamos lo humano como un medio sera subordinar la razn a un fin extrao. 3. Obra siempre como si fueras al mismo tiempo legislador y sbdito de las naciones libres: la razn es lo que hace civilizado al hombre; es decir, el deber no se impone por la fuerza de un legislador, sino que surge autnomamente de la razn. Dice Kant que someterse a una ley heternoma sera incompatible con la dignidad humana, porque el hombre es libre y la libertad consiste en no estar determinado por causas exteriores, sino estar determinado uno mismo a la ley de su propia accin. Kant no estableci ninguna jerarqua entre las mximas, as que las mismas pueden llegar a contradecirse*. Estas son las reglas fundamentales que guan el actuar del hombre. La diferencia entre las normas morales y de derecho est en el motivo de la accin, a continuacin algunas diferencias entre la moral y derecho: Moral Derecho El motivo de la accin moral es el deber. Es un imperativo categrico, que tiene la estructura de Haz X. Es categrico porque no se presenta con condiciones. La moralidad de la accin es la coincidencia o conformidad entre el deber con el deber puesta en la El motivo de la accin es el miedo a la sancin, es decir, si el motivo de la accin es diferente al deber. Es un imperativo hipottico, es decir, tiene la estructura es Si quieres A debes hacer B. La legalidad o ilegalidad de la accin es la coincidencia o no coincidencia de la accin con la ley. 53
norma. La moral es autnoma. Regula las acciones de carcter interior, porque toma en cuanta el aspecto interior del sujeto (el deber en cuanto a deber).
El derecho es norma heternoma, ya que es exterior al sujeto e impone deberes exteriores, cuya razn de deber deviene del exterior. Regula acciones de carcter exterior, porque toma en cuenta la intencin. Es de carcter coactivo. *Elemento esencial de la definicin del derecho, porque sin coaccin no puedo defender mi libertad, porque no hay nadie que me defienda de la no libertad de otra persona.
No obstante de esta distincin, Kant establece que no hay una neta separacin porque tengo que cumplir el derecho y ese cumplimiento lo hago por una norma moral que me indica que lo cumpla. LA METAFISICA DEL DERECHO MEDIEVAL En la terminologa kantiana, metafsica quiere decir el anlisis del conocimiento racional puro, no proveniente de la experiencia, o sea, del conocimiento a priori, derivado de la razn pura, sin agregados empricos. Kant al hablar de metafsica implica el intento de aprehender los principios jurdicos de la razn pura, o sea, a priori, sin datos empricos. De ellos trata en la Introduccin a la teora del derecho, una de las partes de La metafsica de las costumbres (principios racionales) Para Kant el derecho o Ius, entendido como ciencia o teora del derecho es el conjunto de leyes susceptibles de ser plasmadas en una legislacin exterior; cuando tal legislacin existe se llama ciencia o teora del derecho positivo. Esta ciencia o teora del derecho cuando es arte, o sea, cuando se conoce el derecho para aplicarlo en la prctica se llama jurisprudencia; en caso contrario recibe el nombre de ciencia del derecho o iuris scientia. La ciencia del derecho corresponde tambin al conocimiento sistemtico de la teora del derecho natural, aunque cuando el jurisconsulto tiene que formular en ella los principios inmutables de toda legislacin positiva. Para Kant solo hay un derecho realmente existente: el derecho positivo. Nada hay aqu que se asemeje a la postura de los juristas romanos o a la de Aristoteles: el derecho vigente, auqel que usa un pueblo, es en parte natural, en parte positivo. El derecho natural para Kant- no es un derecho existente, ni aplicable en la practica (objeto de jurisprudencia); por eso no es jurisprudencia, sino ciencia del derecho. Qu es entonces el derecho natural? Es el conjunto de principios inmutables de toda legislacin positiva, esto es, los principios a priori. Esta idea de Kant no es ms que la transformacin en clave critica de la teora racionalista, especialmente la de Wolff. Con Wolff el derecho natural se concibe como conjunto de normas abstractas y racionales. Esto, en versin critica, se transforma en los principios a priori y, en consecuencia, en algo que no es derecho real existente, emprico, objeto de experiencia; es razn pura o sea, pura razn. El derecho natural se transforma as en filosofa del derecho. Kant es iusnaturalista en un sentido nuevo. NO es iusnaturalista en el sentido de admitir unos preceptos concretos o soluciones particulares de derecho natural, sino en el sentido de admitir unos principios a priori que comprenden la idea de derecho y unos principios jurdicos formales. Segn Kant el derecho entendido como una realidad era: el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, segn una ley general de libertad. El mismo explica en 3 puntos esta nocin: 54
1. El derecho tiene por objeto solo la relacin externa y practica de una persona con otra y en tanto que sus acciones pueden tener influjo entre si, bien mediata, o inmediatamente. Se trata de relaciones intersubjetivas, de 2 o ms sujetos en relacin a mbitos que estn conectados entre s. 2. No tiene por objeto la relacin entre el arbitrio de uno con el deseo de otro, sino la relacin entre el arbitrio de una persona y el adbitrio de otra. 3. En esta relacin reciproca de los abtribitrios de los sujetos no se tiene en cuenta en absoluto la materia de estos (fin) sino solo la forma de la reciproca relacin y el hecho de si la accin de cada uno puede conciliarse con la del otro de acuerdo con una ley general. Para Kant el derecho es formal por su esencia y se desentiende de los contenidos. Kant establece el que llama principio general de derecho o principio formal a priori: una accin es conforme a derecho (justa) cuando, segn ella o segn su mxima, la libertad de arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos, segn una ley general. Aade una idea que tiene gran importancia: el convertir en mxima para m el obrar de acuerdo con el derecho es una exigencia que la tica me formula Con esto daba un carcter absoluto a la obligatoriedad del derecho, como absoluto es el imperativo categrico, al hacer recaer sobre el derecho la obligacin moral de cumplirlo. Entendido el derecho como condicin de la libertad, Kant sostiene que al derecho va nica la coaccin sobre aquel que viola la libertad. Todo lo que no es conforme a derecho se opone a la libertad segn leyes generales; luego la coaccin, al reprimir lo que se opone al derecho, favorece la libertad: es un impedimento a lo que obstaculiza la libertad, de donde cabe deducir que la coaccin es conforme al derecho por ser conforme a la libertad. Kant hace una apelacin al principio de contradiccin, de acuerdo con su pensamiento, la coaccin no es mera consecuencia del derecho, sino algo que entra en su definicin, Por ello establece la siguiente proposicin: el derecho estricto puede ser representado tambin como la posibilidad de una coaccin reciproca general coincidente con la libertad de todos, segn leyes generales.
EL DERECHO NATURAL EN KANT En su metafsica de las costumbres distingue 2 clases de leyes externas: a. Leyes naturales: aquellas cuya vinculacin puede ser conocida a priori por la razn, incluso sin legislacin externa b. Leyes positivas: aquellas que no vinculan sin una legislacin externa real Al tratar de la divisin general de los derechos escribe que el derecho como doctrina sistemtica se divide en: a. Derecho natural: que descansa en principios a priori b. Derecho positivo o estatutario: que procede de la voluntad del legislador. Kant repite que el derecho y las leyes naturales son conocidos a priori; se trata, pues, de reglas formales sin contenido especifico. Habla de leyes naturales, pero contrapuestas a la legislacin real; y es lgico, pues las reglas meramente formales, a priori, pueden ser leyes racionales, leyes de la razn, pero no leyes en el mismo sentido que las leyes positivas, las cuales, por su naturaleza son leyes de contenido. Incluso la ley natural que, en su caso, fundamentara la autoridad del legislador es ley propiamente a prior, no de contenido. Kant no es positivista, en el sentido de que no niega- al contrario, lo establece vigorosamente- un fundamento racional al derecho positivo. Este fundamento, al que llama derecho natural, es un conjunto de principios a prior. Con Kant aparece un nuevo modo de fundamentar el derecho (positivo) y de condicionarlo a presupuestos racionales que no es el derecho natural: se trata de lo que puede llamarse objetivismo jurdico.