43 Robo y Hurto

ROBO
Y
HURTO
JELIO PAREDES INFANZN
CARLOS PINEDO SANDOVAL
EDUARDO OR SOSA
ALONSO R. PEA CABRERA FREYRE
JOS BALCZAR QUIROZ
JUAN CARLOS TELLO VILLANUEVA
CSAR WILLIAM BRAVO LLAQUE
ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PER
CENTRAL TELEFNICA: (01)710-8900
FAX: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
GACETA JURDICA S.A.
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
ROBO Y HURTO
PRIMERA EDICIN
NOVIEMBRE 2013
4,380 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2013-18138
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-311-098-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221300952
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Rosa Alarcn Romero
AUTORES
EDUARDO OR SOSA
JOS BALCZAR QUIROZ
DIRECTOR
MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO
COORDINADOR
PERCY ENRIQUE REVILLA LLAZA
5
Presentacin
La importancia de la criminalidad patrimonial, en especial la referida
a los delitos de robo y hurto, en el momento actual de la evolucin de
nuestra sociedad exige un estudio exegtico, doctrinal y jurisprudencial
serio, mediante el cual se puedan advertir algunas falencias normativas o
prcticas errneas de los tribunales.
Esa es la meta de esta obra colectiva. Entre los aspectos generales,
incorpora un anlisis sobre el bien jurdico en los delitos contra el patri-
monio, que es uno de los temas de discusin ms trascendentes en la ac-
tualidad porque denen la esencia de este tipo de ilcitos. De esta manera,
las teoras oscilan entre la aceptacin o no del patrimonio, concepto neta-
mente civil, como bien jurdico porque no abarca la totalidad de delitos y
derechos afectados.
Asimismo, a la luz de la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A del
30 de setiembre del ao 2005, se examinan las teoras de la consuma-
cin de los delitos contra el patrimonio en la modalidad de sustraccin, as
como las posiciones jurisprudenciales al respecto.
En cuanto al anlisis especco de los delitos, se estudian cuestiones
de tanto inters como la agravante de a mano armada. Esta postura no
ha tenido consenso ni en la doctrina ni la jurisprudencia, especialmente en
lo relativo a si los efectos sicolgicos producidos por el uso de un objeto
con apariencia de arma de fuego pueden ser equiparados a la utilizacin
material de una real.
Sobre este mismo tema, tambin se incorpora el estudio de la posi-
bilidad de sustentar un concurso entre los delitos de robo a mano armada
y tenencia ilegal de armas, donde conviven dos posturas: las que indican
6
ROBO Y HURTO
que la sola utilizacin del arma en el robo subsume a la tenencia ilegal y
las que, por el contrario, postulan la existencia de un concurso de delitos.
Otro de los temas que han generado polmica es el del aparente con-
icto entre el robo agravado seguido de muerte con el delito de asesi-
nato para facilitar y ocultar otro delito, lo que trae a colacin el Acuerdo
Plenario N 03-2009/CJ-116. En este sentido, es la violencia que se ejerce
en el robo lo que se pone en debate, postulndose si puede equipararse la
violencia que produce la muerte de la vctima como circunstancia facili-
tadora del delito contra el patrimonio.
Destaca, por otro lado, el anlisis de la relacin existente entre el deli-
to de hurto simple y la falta contra el patrimonio, para lo cual se pone espe-
cial nfasis en el Acuerdo Plenario N 04-2011/CJ-116 y en jurisprudencia
de la Corte Suprema sobre el particular, que acuden a tal efecto a criterios
poltico-criminales de mnima intervencin y de ltima ratio.
El valor terico-prctico de la obra se rearma con una serie de con-
sultas y casos prcticos, que dan respuesta a posibles problemas y escena-
rios que, respecto a esta materia, se pueden presentar en la vida diaria y en
la praxis judicial.
Finalmente, se incorpora a la presente obra un amplio catlogo de
sentencias y resoluciones trascendentales que la jurisprudencia nacional,
especialmente la Corte Suprema, ha generado. Resaltan, entre otros, el
Acuerdo Plenario N 03-2009/CJ-116 sobre el robo seguido de muerte y la
Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A sobre la consumacin del robo
y hurto. Asimismo, se consignan desarrollos jurisprudenciales sobre la ex-
cusa absolutoria en el hurto, la acreditacin de la prexistencia del bien, el
dominio del hecho en el robo agravado, entre otros.
Estamos seguros que este trabajo, que brinda la informacin esencial
sobre dos de los delitos de mayor frecuencia comisiva en nuestro pas,
como son el robo y el hurto, ser muy bien recibido por los abogados y
magistrados.
Percy Revilla Llaza
Coordinador
PARTE I
ENSAYOS
9
El bien jurdico protegido
en los delitos contra el patrimonio
Jelio Paredes Infanzn
(*)
El autor expone las principales crticas respecto del bien jurdi-
co protegido en los delitos contra el patrimonio. Para ello recu-
rre a las concepciones provenientes del Derecho Privado sobre
el patrimonio a n de dotar de sentido a las estructuras de estos
delitos. Luego del anlisis efectuado, el autor llega a la conclu-
sin que el bien jurdico para este tipo de delitos es el patrimo-
nio, mas en los casos de hurto y robo ser el derecho de propie-
dad e, indirectamente, la posesin.
I. INTRODUCCIN
ltimamente surge el debate sobre cul es el bien jurdico protegi-
do en los delitos contra el patrimonio. Algunos consideran el patrimonio,
pero motiva algunas crticas respecto de ello, porque consideran que no
converge a todos los delitos que se agrupan en dicho ttulo, por otro lado,
el patrimonio tiene una connotacin dentro del Derecho Privado como
en el Derecho Penal, veamos un recorrido del concepto de patrimonio y
posteriormente cul es el bien jurdico protegido de los delitos contra el
patrimonio.
(*) Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Apurmac.
10
II. CONCEPTO DE PATRIMONIO
Cuando se aborda el concepto de patrimonio en el campo del Dere-
cho Penal, se han mantenido diferentes posiciones que tratan de esclare-
cer su signicado.
1. Concepcin jurdica del patrimonio
Para esta tesis, el patrimonio constituido por valores reconocidos
como derechos subjetivos. Es decir, se considera que el patrimonio es el
conjunto de las relaciones jurdicas, derechos, obligaciones y situaciones
jurdicas, debidamente determinados por los derechos subjetivos.
Miguel Fernndez
(1)
expresa que esta concepcin jurdica de patrimo-
nio corresponde a una poca ya superada del pan-civilismo en la que se
quiso convertir al derecho en un ente acfalo de carcter dependiente; ac-
tualmente esta tesis no tiene aceptacin en la doctrina.
2. Concepcin econmica del patrimonio
Para los partidarios de esta posicin, el patrimonio viene a ser
la suma de bienes de una persona que quedan tras el descuento de las
obligaciones.
El concepto econmico de patrimonio atiende al poder fctico del su-
jeto y al valor econmico de los bienes o situaciones. Desde este punto
de vista, el patrimonio podra denirse como conjunto de valores econ-
micos de los que, de hecho, dispone una persona
(2)
.
Hay autores que lo estiman como conjunto de valores econmicos
que le corresponden a una persona. En suma, todas las teoras econmi-
cas coinciden: a) el reconocimiento como parte del patrimonio de toda
posesin que tenga valor econmico al margen de que se derive un dere-
cho o de la posibilidad de una constatacin jurdica; y b) La posibilidad
(1) FERNNDEZ, Miguel, citado por PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial.
Delitos contra el patrimonio. Tomo II-A, Ediciones Jurdicas, Lima, 1995, pp. 50-51.
(2) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Es-
pecial. Tomo II, D Jus Instituto Derecho y Justicia, Jurista Editores, Lima, setiembre de 2011, p. 635.
11
EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
de compensacin por el dao sufrido patrimonialmente y del lucro cesan-
te, claro est apelado a criterios econmicos y objetivos.
Se critica esta concepcin por la vaguedad de la nocin de valor
econmico, de la cual parte, pues de cara a la norma penal, la inseguri-
dad que ostenta lo hace desdeable
(3)
. Esta teora econmica, tambin re-
sulta muy amplia porque hay situaciones que tienen contenido econmi-
co, pero no pueden ser protegidas por la norma penal
(4)
.
La principal objecin realizada contra esta teora es que, al no consi-
derar la necesidad de una relacin jurdica lcita entre los bienes y su titu-
lar, permite la proteccin de posiciones patrimoniales ilegtimas o no re-
conocidas jurdicamente; el Derecho Penal entrara as, en conicto con
otras ramas del ordenamiento jurdico; lo que resulta absolutamente ina-
ceptable dada la unidad bsica de este. Con esta concepcin, se cometera
delito contra el patrimonio, cuando se afecten bienes que la supuesta vc-
tima detenta ilcitamente, como el caso de bienes robados o sustrados
(5)
.
3. Concepcin patrimonial personal
Tesis mantenida por Otto Harro
(6)
. Segn esta tesis, el concepto de
patrimonio depende de la opinin del sujeto pasivo de la infraccin. Para
Otto Harro lo que se pretende es asegurar y posibilitar el desarrollo de la
personalidad del individuo.
El patrimonio es una garanta objetiva para el desarrollo subjetivo,
destacando principalmente el valor de uso de las cosas sobre el valor
econmico.
Luis Bramont-Arias Torres, comentando esta tesis, expresa: se con-
cede una sobrevaloracin al momento subjetivo de la infraccin, lo cual
(3) PEA CABRERA, Ral. Ob. cit., p. 52.
(4) GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, citado por PAREDES INFANZN, Jelio. Delitos contra el Pa-
trimonio. 2 edicin actualizada, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 26.
(5) GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino y DELGADO TOVAR, Walther Javier. Derecho Penal. Parte
Especial. Tomo II, 1 edicin, D Jus. Instituto Derecho y Justicia, Jurista Editores, Lima, setiembre 2011,
p. 636.
(6) OTTO HARRO, citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 284-285.
12
puede llevar a soluciones injustas, puesto que no existe ningn parmetro
objetivo de valoracin.
4. Concepcin mixta o jurdico-econmica del patrimonio
Se considera que se incluyen en el patrimonio
(7)
las cosas que revis-
ten valor econmico (concepcin econmica), siempre que se incorporen
a su esfera de dominio o estn en poder del sujeto en virtud de una re-
lacin jurdica lcita (concepcin jurdica). Con ello se deja de lado las
situaciones en las que el sujeto detenta determinados bienes o cosas a
raz de una accin o situacin ilcita, sobre todo delictiva; asimismo no
se considera dentro del patrimonio a objetos o elementos con valor neta-
mente subjetivo (sentimental o afectivo).
Pea Cabrera, rerindose a esta tesis, seala que contrariamente a la
concepcin jurdica, comprende a todos los bienes patrimoniales que os-
tentan un valor econmico, independientemente, que sean o no derechos
subjetivos; en tanto que, diferencindose de la teora econmica, involu-
cra receptivamente como bienes patrimoniales a aquellos que la persona
dispone atendiendo a una relacin jurdica.
Huerta Tocildo
(8)
seala como caractersticas de esta concepcin lo
siguiente:
Objeto material de un delito contra el patrimonio solo puede serlo un
bien con valor econmico.
1. Para ser sujeto pasivo de un delito patrimonial no basta con que
el sujeto tenga una relacin meramente fctica con la cosa, sino
que es preciso que est relacionado con ella en virtud de una rela-
cin protegida por el ordenamiento jurdico.
2. Por perjuicio patrimonial hay que entender toda disminucin,
econmicamente valuable, del acervo patrimonial que, jurdica-
mente, corresponde a una persona.
(7) GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 638.
(8) HUERTA TOCILDO, Susana, citado por GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., pp. 638-639.
13
Esta concepcin es la que goza de mayor aceptacin en la doctrina
penal nacional como extranjera.
III. DERECHO PENAL Y DERECHO PRIVADO SOBRE EL
PATRIMONIO
Respecto al trmino de patrimonio se han dado posturas en el mbi-
to penal y el derecho privado, especialmente en el Derecho Civil. Veamos
cmo es abordado.
1. Concepcin privativa del patrimonio
Es una posicin en la cual el Derecho Penal debe asumir la deni-
cin del patrimonio segn el Derecho Civil, u otras ramas del derecho
privado.
Glvez Villegas
(9)
, sostiene que esta posicin reconoce al Derecho
Penal un carcter exclusivamente sancionatorio sin idoneidad para re-
crear o redenir las categoras y conceptos jurdicos elaborados por el
Derecho Privado; en tal sentido, los conceptos contenidos en el Derecho
Penal provenientes del Derecho Civil, Comercial o Societario deben ser
entendidos en su sentido originario, limitndose el Derecho Penal a asu-
mir su contenido para asegurar la proteccin de los bienes jurdicos, san-
cionando las acciones que los lesionen o pongan en peligro.
Partidarios de esta postura son: Carrara, Carnelutti, Arturo Rocco, J.
Goldshmidt, Binding, Beling, Jimnez de Azua.
2. Concepcin constitutiva o autonomista
El Derecho Penal tiene eminentemente un carcter sancionador, es
decir constitutivo. Si bien es cierto que los institutos estn denidos y
conformados por el Derecho Civil, el Derecho Penal les conere una
esencialidad independiente, dndole un signicado penal.
(9) GLVEZ VILLEGAS. Ob. cit., p. 627.
14
El punto de partida de esta tesis es el hecho de la existencia de una
divergencia terminolgica, en donde posiblemente, haya tambin una
plena concordancia, sin embargo, no puede rechazarse a priori que los
conceptos elaborados en otras ramas del derecho carezcan de validez en
el Derecho Penal. Son partidarios de esta concepcin: Maggiore, Floran,
Guarneri, Mittermayer, Mezzer y Maurach.
3. Concepcin de la interpretacin teleolgica
Una tercera postura considera que el punto de partida debe ser la
aceptacin de los conceptos tal como vienen elaborados por el dere-
cho privado; pues, si el ordenamiento jurdico constituye un sistema,
sus diversas ramas o disciplinas jurdicas no pueden elaborar concep-
tos o categoras exclusivistas generando un conglomerado inorgnico de
conceptos.
Es decir segn esta concepcin las categoras civilistas han de exami-
narse desde el prisma teleolgico atendiendo a los nes pretendidos por
el Derecho Penal. Los conceptos de otras normas del derecho aplicables
al Derecho Penal deben ser apreciables a luz del ordenamiento penal. Son
sus representantes: Manzini, Bettiol, Petrocelli, Antolisei, Mayer, Merkel.
Quintano Ripolls y Jimnez Huerta.
IV. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS CON-
TRA EL PATRIMONIO
En s hay posiciones que sealan que el bien jurdico protegido en los
delitos contra el patrimonio son los derechos reales, como la posesin, la
propiedad, entre otros.
Sin embargo, comparto la posicin de Glvez Villegas, que sostiene
que el objeto de proteccin de un tipo penal est determinado por la es-
tructura y contenido de la propia norma penal.
Por otro lado, entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamen-
te debe mediar una relacin con el objeto, a contrario sensu no existira
patrimonio, sino media la vinculacin entre la persona y la cosa o entre la
persona y el derecho.
15
A travs del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para
unos el bien jurdico era la propiedad (C.P. francs de 1810, C.P. belga de
1867) en tanto que para otras, lo constitua el patrimonio (C.P. italiano de
1889). Tal divisin incluso permanece hasta la actualidad (por ejem. Los
C.P. de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador preeren a la propiedad, en
tanto que los C.P. de Brasil, Mxico, Guatemala y Panam preeren el
patrimonio) trayendo como consecuencia lgica que los doctrinarios del
Derecho Penal tambin adopten posiciones divididas
(10)
.
El Cdigo Penal peruano de 1863, sealaba como bien jurdico de los
delitos patrimoniales a la propiedad, por su parte el Cdigo Penal de
1924, considera delitos contra el patrimonio, la misma que se mantiene
en el Cdigo Penal de 1991.
Salinas Siccha
(11)
, sostiene que en los delitos contra el patrimonio, el
bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio, entendido el patrimo-
nio en sentido genrico y material como el conjunto de obligaciones y
bienes (muebles o inmuebles) susceptibles de ser valorados econmica-
mente y reconocidos por el sistema jurdico como pertenecientes a deter-
minada persona. En tanto que en sentido especco para efectos de tutela
penal, constituye patrimonio de una persona todos aquellos derechos rea-
les (principales: posesin, propiedad, usufructo, uso y habitacin, super-
cie y servidumbre; de garanta: prenda, anticresis, hipoteca y derecho de
retencin) y obligaciones de carcter econmico reconocidos por el siste-
ma jurdico.
En la doctrina penal peruana, se tiene que Pea Cabrera seala que
en el delito de hurto se protege la posesin de hecho de las cosas muebles
cualquiera sea su origen: derecho de propiedad, posesin o mera tenencia
de la cosa; por su parte Bramont-Arias indica que se protege el patrimo-
nio, especcamente la posesin. Roy Freyre, al referirse al hurto, expre-
sa que es un delito en el que el actor atente directamente contra la pose-
sin e indirectamente contra el derecho de propiedad.
(10) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Idemsa, Lima, setiembre de 2004,
pp. 661-662.
(11) Ibdem, p. 664.
16
Por su parte Glvez Villegas, sostiene en el delito de hurto sobre el
bien jurdico protegido, () y en otros casos, como el nuestro, se po-
drn considerar como objetos de proteccin no solo la propiedad, pose-
sin y dems derechos reales, sino tambin a otros elementos como la
energa elctrica, gasfera, hidrulica o cualquier otra que tenga valor
econmico, as como el espectro electromagntico, sobre el cual el Es-
tado, no tiene propiamente derechos reales de propiedad o posesin, sino
ms bien la potestad de regulacin y administracin.
Para Donna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relacin
de hecho entre la persona y la cosa, como poder autnomo sobre el ob-
jeto. De tal suerte, carece de signicado para apreciar la conducta del la-
drn el ttulo en virtud del cual se tiene la cosa.
Por otro lado en la doctrina del Derecho Penal comparado, se tiene
que hay un sector que considera que el bien jurdico protegido en el deli-
to de hurto, es la propiedad, as tenemos a Vives, Bajo Fernndez, Prez
Manzano, Queralt, Zugalda y Gonzlez Rus.
En la jurisprudencia penal peruana, citado por Fidel Rojas Var-
gas, tenemos sobre el bien jurdico protegido en el delito de hurto lo
siguiente
(12)
:
El concepto de bien mueble en estos delitos es uno funcional y
autnomo propio del Derecho Penal que no coincide con el con-
cepto civil del mismo. Por bien mueble hay que entender todo
objeto exterior con valor econmico que sea susceptible de apo-
deramiento material y de desplazamiento.
La participacin de bienes adquiridos por un hogar de hecho
que se desune, como si se tratara de sociedad sujeta al rgimen
de gananciales en cuanto le es aplicable, es un derecho consagra-
do en la Constitucin Poltica, en consecuencia la propiedad del
bien hurtado se acredita a favor de la agraviada.
(12) ROJAS VARGAS, Fidel. Cdigo Penal. Dos dcadas de jurisprudencia. Tomo II, ARA Editores, Lima,
2012, p. 462 y ss.
17
El apoderamiento de los bienes muebles sin que medie violen-
cia o amenaza contra la persona, congura el delito de hurto no
el de robo. Si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la
destruccin del techo de vivienda, ello constituye hurto agrava-
do. Los daos causados a la propiedad no constituyen un ilci-
to independiente al de hurto agravado, sino consecuencia de este
ltimo.
Al haber las procesadas, para obtener provecho econmico, sus-
trado en forma clandestina corriente elctrica del domicilio
de la agraviada mediante la utilizacin de conexiones de cables,
ilcito prolongado por varios aos, se ha acreditado el delito y la
responsabilidad penal de las procesadas.
No existiendo elementos probatorios sucientes, ni habindose
acreditado la preexistencia del bien, el solo hecho de haber
ingresado a la tienda del agraviado, no es razn valedera para
imputarle al procesado la sustraccin del dinero.
Constituye delito de hurto el apoderarse de los bienes del deudor,
sin su consentimiento. La existencia de un crdito a favor del procesado
y del cual es deudor el agraviado, no autoriza a sustraer los bienes del se-
gundo (Ej. Sup. N 15-9-95. Exp. N 268-95. Sala Penal de la Corte Su-
perior de Lima)
(13)
.
Por otro lado el bien jurdico protegido en el delito de hurto de uso es
el ius utendi, que no es sino la facultad desprendida del derecho de pro-
piedad sobre el bien. El ius utendi es el derecho de uso que es una de las
facultades inherentes que corresponde al propietario.
Por el derecho de uso se permite al propietario utilizar el bien, este
derecho puede ejercitarlo personalmente o cederlo.
En cuanto a la diferencia entre el delito de robo y el delito de hurto,
en relacin al bien jurdico protegido, se tiene que el delito de robo de-
riva del hecho de que este requiere la presencia de violencia o de la
(13) PAREDES INFANZN, Jelio. Ob. cit., p. 52.
18
amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad fsica. El
robo entraa grave atentado, adems de la posesin, propiedad, a la liber-
tad o la integridad fsica.
Glvez Villegas, en cuanto al bien jurdico protegido en el delito de
robo sostiene: En el delito de robo, al igual que en el delito de hurto, el
objeto de proteccin es el derecho de propiedad de la vctima, as como
tambin puede serlo el derecho de posesin del cual es despojado el agra-
viado, cuando este derecho viene ejercindose independientemente del
derecho de propiedad (distinto de uno de los atributos de la propiedad).
El delito de robo es aquella conducta por la cual el agente se apode-
ra mediante violencia o amenaza de un bien mueble total o parcialmente
ajeno privando al titular del bien jurdico del ejercicio de sus derechos de
custodia o posesin, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de rea-
lizar actos de disposicin, constituyendo sus circunstancias agravantes
aquellas situaciones debidamente tipicadas en el artculo 189 del Cdi-
go Penal, que aunado a la afectacin de bienes jurdicos de tan hetero-
gnea naturaleza como son la libertad, la integridad fsica, la vida y el
patrimonio, lo convierten en un delito de evidente complejidad (Ejecu-
toria Suprema del 13/01/2009. R.N. N 4937-2008-ncash. Gaceta Penal
y Procesal Penal, t.13. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2010, p. 182).
En los delitos contra el patrimonio con la tipicidad del robo, es indis-
pensable prueba suciente de la preexistencia de los objetos del delito.
En el caso de autos se presentaron documentos privados carentes de au-
tenticacin y extraos certicados de propiedad de muebles, que no lle-
gan a reemplazar el principio legal de que en muebles la posesin acre-
dita el dominio, y que carecen de ecacia porque ningn particular puede
expedir certicados de propiedad (Ej. 6 de febrero de 1974. R. de J.P.
p. 417).
En concreto, en consecuencia actualmente se puede considerar que
en los delitos contra el patrimonio el bien jurdico protegido es el patri-
monio, sin embargo, especcamente en los delitos de hurto y robo el
bien jurdico protegido es el derecho de propiedad, sin perjuicio que indi-
rectamente resulte protegida la posesin.
19
Tentativa y consumacin en los
delitos patrimoniales que requieren
sustraccin: hurto, robo y abigeato
Es suciente con la Sentencia Plenaria
N 01-2005/DJ-301-A?
Carlos Pinedo Sandoval
(*)
El autor sostiene que el problema acerca de la tentativa y la con-
sumacin en aquellos delitos patrimoniales que requieren de
sustraccin, no es ms que una cuestin de imputacin objeti-
va, formulando, sobre la base de esta interpretacin normativis-
ta, insuperables cuestionamientos a la regulacin de guras tales
como el hurto de uso.
I. INTRODUCCIN
La lesin de un derecho patrimonial perteneciente al mbito de or-
ganizacin de una persona puede manifestarse fenmeno lgicamente de
diversos modos
(1)
. As, a nivel de Derecho positivo se han regulado una
serie de conductas a travs de las cuales se castiga la apropiacin pro-
hibida (apoderamiento) de un bien mueble, diferencindose fenotpica-
mente segn dnde o cmo interviene el sujeto competente. Atendien-
do a la sistemtica de nuestro Cdigo Penal, puede ser que el bien haya
(*) Profesor de Derecho Penal y Teora del Derecho en la Universidad de Piura (Per). Presidente del Insti-
tuto de Ciencias Penales del Norte del Per. Los primeros lineamientos del presente trabajo fueron pu-
blicados inicialmente bajo el ttulo Tentativa y consumacin en los delitos de hurto, robo y abigeato:
Necesidad de una reinterpretacin funcional-normativista. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 36,
Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 98 y ss.
(1) Cfr. JAKOBS, en: Indret, p. 5.
20
sido colocado por el titular en el mbito de organizacin de otra persona
para determinados nes y esta procede a incorporarlo a su mbito de do-
minio como propio (artculo 190), o puede que una persona consiga me-
diante la infraccin de deberes de veracidad que el titular o poseedor de
un bien se lo entregue en propiedad (artculo 196). En lo que respecta
a los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal, el
medio para el apoderamiento sobre el bien es la sustraccin
(2)
, esto es,
la accin de sacar el bien del mbito de organizacin de su titular sin su
consentimiento
(3)
.
Sustraccin y apoderamiento son los dos conceptos centrales que,
por una parte, caracterizan a este tipo de delitos patrimoniales hurto,
robo y abigeato como delitos de resultado, y, por otra, a los que se de-
ber atender al momento de dar respuesta a la pregunta por la tentativa
y la consumacin en dichos injustos
(4)
. Bajo esta perspectiva, el presen-
te trabajo tiene por objeto trazar las lneas generales de lo que constitu-
ye una nueva propuesta dogmtica que, sustentada sobre la base de cri-
terios estrictamente normativistas, resulte ecaz y adecuada para abordar
el problema planteado. La herramienta conceptual que nos servir para
fundamentar nuestra propuesta es la teora de la imputacin objetiva.
En ese sentido, las tesis que aqu se defendern corresponde contextuali-
zarlas dentro de la actual y creciente tendencia hacia la integracin entre
parte especial y parte general, las cuales como ya hace muchos aos
lo pusiera de relieve Wolf, nunca han tenido un desarrollo dogmtico si-
mtrico, pues, mientras la Parte General del Derecho Penal () se ha
caracterizado por el desarrollo de un elaborado mtodo sistemtico, las
exposiciones de la Parte Especial se siguen contentando con la glosa o
el comentario de las disposiciones legales
(5)
. La importancia de una ge-
neralizacin de la parte especial, en este caso, de los delitos patrimo-
niales ha sido, en los ltimos aos, puesta en escena mediante impor-
tantes estudios dogmticos
(6)
de los cuales se observa que el proceso de
(2) En el caso de los artculos 188 (Robo), 189 (Robo agravado) y 189-C (Robo de ganado), se exige que la
sustraccin vaya acompaada del empleo de violencia o intimidacin sobre la vctima.
(3) Cfr. GARCA CAVERO. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 40.
(4) Las consecuencias sistemticas que de nuestro planteamiento se extraen respecto de los artculos 187 y
189-B del Cdigo Penal, sern expuestas Infra. IV.4.
(5) Cfr. WOLF, Erik. Las categoras de la tipicidad, p. 9.
(6) Principalmente, vide JAKOBS, en Indret, p. 5; KINDHUSER, Estudios de Derecho Penal patrimonial,
p. 10 y ss.; PASTOR MUOZ. La determinacin del engao tpico en el delito de estafa, p. 17 y ss. En:
21
TENTATIVA Y CONSUMACIN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES
normativizacin no se ha quedado nicamente en la teora general del de-
lito, sino que en los tipos penales de la parte especial ha comenzado tam-
bin a discutirse sobre la reformulacin normativa de muchos elementos
tpicos que son interpretados normalmente a partir de una comprensin
fenotpica del delito
(7)
. Se da plena vigencia, as, a la conocida expresin
de Hlschner segn la cual, [t]odo lo que de algn modo aparece como
elemento esencial del tipo especial nunca es solo algo especial, sino, asi-
mismo, algo general que desde esta perspectiva reclama su debida consi-
deracin en la parte general
(8)
.
Una visin naturalista de los elementos tpicos del delito incluira su-
puestos que, desde el n de proteccin de la norma penal, no deberan
abarcarse, mientras que dejara al margen supuestos equivalentes que,
desde las necesidades sociales de punicin, s deberan ser sancionados
(9)
.
Bajo estas coordenadas, el mtodo del presente trabajo es el funcionalis-
mo jurdico-penal en su expresin jakobsiana, cuyos postulados exigen el
abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfo-
que esencialmente normativo de la imputacin. A partir de esta compren-
sin, el Derecho Penal no tiene como misin exclusiva e infructuosa la
proteccin de bienes sino que, si se pretende que el Derecho Penal realice
una prestacin efectiva a la sociedad, su funcin debe consistir en garan-
tizar la identidad normativa de la sociedad a travs de la re-estabilizacin
de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El bien
jurdico, por consiguiente, no nos servir como criterio rector para deli-
mitar entre actos preparatorios, tentativa y consumacin en aquellos deli-
tos patrimoniales que requieren sustraccin. El delito no es la mera lesin
causal o nal de bienes jurdicos sino que, propiamente, es una expresin
comunicativa de sentido contraria a la norma.
el Per, vide GARCA CAVERO. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 17 y
ss; PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 51 y ss.
(7) Cfr. GARCA CAVERO. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 24.
(8) HLSCHNER, citado por JAKOBS, en RECPC, 04-13 (2002), 13:18.
(9) GARCA CAVERO. Nuevas formas de aparicin de la criminalidad patrimonial, p. 24.
22
II. LA AUSENCIA DE UNA TEORA GENERAL DE LOS DELI-
TOS PATRIMONIALES
La doctrina nacional mayoritaria, al ocuparse de la parte especial,
no lo hace sobre la base de criterios generales de imputacin sino que,
sorprendentemente, todava utiliza a rajatabla el mtodo analtico tradi-
cional propio del positivismo. Probablemente a ello se deba que, en nues-
tro pas, hasta el da de hoy no resulte posible encontrar principios ge-
nerales que informen la dogmtica de los delitos patrimoniales
(10)
, en
general, y de aquellos que requieren sustraccin, en particular. Esta si-
tuacin conlleva a que se realicen interpretaciones de los tipos penales
que devienen en aisladas y, en muchos casos, incluso contradictorias. Por
ejemplo, el problema de cmo identicar el momento de la consuma-
cin en el robo agravado, no fue abordado como una cuestin que atae
como efectivamente lo es a todos los delitos patrimoniales de sus-
traccin, esto es, a los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del
Cdigo Penal. Los distintos Manuales se siguen limitando a realizar in-
terpretaciones aisladas y particulares, sin tener siquiera una nocin del
carcter general de la problemtica. No obstante, si acaso algo general se
puede extraer de las interpretaciones de la doctrina nacional son los cues-
tionables presupuestos dogmticos que se asumen: El delito como lesin
o puesta en peligro de bienes jurdicos y, el lado subjetivo en el sentido
de animus, voluntad o representacin como criterio capaz de funda-
mentar por s solo la ilicitud de un comportamiento.
III. LA SENTENCIA PLENARIA N 01-2005/DJ-301-A
Si bien, actualmente, la doctrina ha llegado a cierto grado de con-
senso respecto al momento de la consumacin en el delito de hurto en
tanto modalidad bsica de los delitos patrimoniales de sustraccin y apo-
deramiento, el asunto no ha sido siempre del todo pacco. Tradicio-
nalmente, se han enfrentado diversas teoras clsicas cuyo ncleo en
comn consista en tomar como referente un criterio naturalista, esto es,
el dato del bien mueble o cosa sustrada; entendindose congurada la
consumacin:
(10) En particular sobre esta problemtica, SILVA SNCHEZ. Tiempos de Derecho Penal, p. 157 y ss.
23
a) Segn la teora de la aprehensio o contrectatio: Con el simple
hecho de tomar la cosa.
b) Segn la teora de la amotio: Cuando el agente traslada la cosa o
la mueve de un lugar a otro.
c) Segn la teora de la illatio: Cuando la cosa haya quedado fuera
del patrimonio del dueo y a la entera disposicin del agente; y,
d) Segn la teora de la ablatio: Cuando la cosa ha sido sacada de la
esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor,
y el agente haya realizado un efectivo dominio sobre aquella.
En nuestro pas, con fecha 30 de setiembre del ao 2005, el Pleno Ju-
risdiccional de Vocales de la Corte Suprema de la Repblica emiti sen-
tencia plenaria jando posicin respecto al momento de la consumacin
en el delito de robo agravado. El punto de partida de la referida sentencia
fue la equivalencia estructural entre los delitos de hurto y robo, sealn-
dose que: La accin de apoderarse mediante sustraccin, materialmen-
te, dene al delito de hurto y, por extensin, de robo, como uno de resul-
tado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su
vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodera a la vctima de la
cosa adquiere poder sobre ella sino tambin, como correlato, la prdida
actual de la misma por parte de quien la tuviera, situacin que permite di-
ferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesin del desapo-
deramiento. En tal virtud, el criterio rector para identicar la consuma-
cin se sita en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja
de tener a esta en el mbito de proteccin dominical y, por consiguien-
te, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de
hecho resultado tpico se maniesta en la posibilidad de realizar sobre
la cosa actos de disposicin, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es
decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo
en ese momento es posible sostener que el autor consum el delito
(11)
.
Conforme se observa, nuestra Corte Suprema se adhiri a la teora de
la disponibilidad, imitando el criterio asumido con anterioridad por la
(11) Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A, II.8.
24
Corte Suprema de Chile
(12)
. Segn esta teora, el momento consumativo
tiene lugar cuando el autor puede disponer de la cosa ajena, habindola
sacado de la esfera de resguardo o custodia en la que se hallaba, es decir,
cuando aquel pueda comportarse de una manera similar a la del propie-
tario de la cosa. De manera tal que todo comportamiento anterior no se
comprende dentro de la esfera de la consumacin.
El criterio de la disponibilidad, si bien podra catalogarse como una
reformulacin de la illatio
(13)
, guarda diferencia con las teoras clsicas,
otorgando una mejor explicacin al problema planteado y evitando un
adelantamiento peligroso del momento consumativo (a diferencia de las
teoras de la aprehensio y amotio), puesto que, al requerir que exista la
posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige algo ms que
desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere, asimis-
mo, que haya una posibilidad de disposicin sin trabas aunque sea mo-
mentneamente y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea pri-
vado de esa facultad. Solo as se puede entender que exista una completa
ruptura con la esfera anterior
(14)
.
Resulta meritorio, entonces, que nuestra Corte Suprema si bien li-
mitndose a imitar la experiencia chilena haya adoptado un criterio
compatible con el contenido adscriptivo de la propiedad
(15)
que guarda
relacin con las facultades de disposicin, por el cual el desplazamien-
to posesorio requiere para la consumacin que se congure una situacin
(12) Vide Sentencia de la Corte Suprema del 16 de junio de 2004, rol N 1611-04, en CARNEVALI, en: Pol-
tica Criminal. N 1, 2006, A 2, p. 13.
(13) As lo entenda un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicacin de la Sentencia Plenaria
N 01-2005/DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/04, R.N. N 1750-2004-Callao:
Es de precisar que el delito de robo se lleg a consumar, pues aun cuando nalmente se intercept a los
acusados y se recuper el vehculo sustrado, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo
aun cuando breve que posibilit una relativa o suciente disponibilidad sobre el mismo; los reos no
fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecucin por la propia vctima no se inici sin solucin
de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume en la lnea
jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal la postura de la illatio para deslindar la gura
consumada de la tentada, en cuya virtud la lnea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa sus-
trada por el agente, siquiera sea potencialmente la cual puede ser, como en el caso de autos, de breve
duracin sin que se precise la efectiva disposicin del objeto material. (En: URQUIZO OLAECHEA.
Cdigo Penal. T. I, p. 188).
(14) Cfr. CARNEVALI, en: Poltica Criminal. N 1, 2006, A 2, p. 15.
(15) No vamos a discutir aqu si en lugar de esta teora basada en la perspectiva del autor, se debi partir de
una visin de la problemtica desde la mirada del afectado, al respecto vide, YEZ, en: Poltica Crimi-
nal. N 7 (2009), p. 2 y ss.
25
fctica que permita al autor aprovecharse de este contenido adscripti-
vo
(16)
. Sin embargo, y no obstante reconocer el mrito de la aludida Sen-
tencia Plenaria, consideramos que la problemtica no fue adecuadamente
enfocada por la Corte Suprema. En primer lugar, antes de abordar el pro-
blema de la consumacin, se debi de abordar el problema de los lmites
de la tentativa, es decir, se debi determinar cundo una persona traspa-
sa de su mbito libre de organizacin hacia el mbito de lo punible en los
delitos patrimoniales de sustraccin. Ello, a su vez, implicaba establecer
criterios que permitan diferenciar entre tentativa, desistimiento y actos
preparatorios. Una vez planteado y resuelto este primer asunto, recin
se debi abordar el problema de la consumacin
(17)
.
En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos de la mano
de la teora de la imputacin objetiva del profesor Gnther Jakobs, de
enfocar normativamente, los aspectos que han sido obviados no sola-
mente por la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A sino, en general,
por prcticamente toda la doctrina nacional. Nuestro punto de partida im-
plica concebir el delito no como la afectacin causal o nal de un bien
jurdico, sino como una expresin de sentido contraria a las expectati-
vas normativas de la sociedad. A partir de dicha comprensin, demostra-
remos que resulta perfectamente posible plantear criterios generales para
diferenciar entre actos preparatorios, tentativa, desistimiento y consu-
macin en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo
Penal, tomando en consideracin, adems, que los principios generales
de la imputacin no pueden desarrollarse con independencia de las condi-
ciones de comunicacin de una sociedad
(18)
.
(16) CARNEVALI, en: Poltica criminal. N 1, 2006, A 2, p. 17.
(17) Conviene precisar que, el resultado, entendido en trminos naturalistas como la modicacin del mundo
exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutir en la gra-
duacin de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta en cuestin
de la vigencia de la norma, implica ya una defraudacin con independencia de la produccin del resulta-
do. El resultado, desde una comprensin normativista es, simplemente, la defraudacin a la norma.
(18) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 500: () y de ah que, hablando en trminos ejemplicati-
vos, en un grupo ntimo dieran de los de una macro sociedad secularizada.
26
IV. NUESTRA PROPUESTA
El artculo 16 del Cdigo Penal establece que: En la tentativa el
agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin con-
sumarlo. El juez reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la
pena. Cmo debe interpretarse correctamente este precepto? La doctri-
na tradicional, asumiendo la teora del injusto personal, ha entendido que
el sentido que el autor da a su hecho, en el dolo de hecho, determina de
manera nica el substrato valorativo del juicio de antijuricidad, es decir,
si el autor, de acuerdo con su plan de hecho, ha realizado todo lo nece-
sario, concurre ya, de forma plena y completa, el desvalor de accin
(19)
.
De acuerdo con esta comprensin, el injusto ya no es as ningn aconte-
cer necesariamente relevante desde el punto de vista social, sino algo que
solo puede tener lugar entre norma e individuo y que con sus elementos
determinantes solamente all tiene lugar
(20)
. Ahora bien, este modo de en-
tender la tentativa y el injusto resulta altamente cuestionable. Si se arma
que, en la tentativa, la voluntad delictiva conforma el fenmeno contra
el que se dirige la ley penal, entonces, ya ni siquiera cabra preguntarse,
de manera razonable, por aquello que conforma lo realmente no permiti-
do y arriesgado de una tentativa
(21)
. Como bien lo seala Jakobs
(22)
, la so-
lucin que ofrece la doctrina tradicional es imaginable en una sociedad
cuyos miembros idealmente trasvasan entre s relaciones sin cortapisas;
que aceptasen, no solo que cada cual tiene, por medio de la experiencia,
una idea distinta de los acontecimientos que conforman el mundo, sino
que tambin aceptasen que a algunos no les importa el mundo cognos-
cible por medio de la experiencia sino, por ejemplo, el de las intuicio-
nes, sueos o revelaciones. Algo as puede ser vlido en pequeos gru-
pos, muy ntimos, o en comunidades religiosas, pero como hiptesis para
explicar el injusto en la sociedad actual no sirve.
Cuando una norma como la subyacente al artculo 16 del Cdigo
Penal, establece: no debes dar comienzo a la produccin del resulta-
do X, ello puede signicar, conforme a la doctrina tradicional, que no
debes dar comienzo a algo que a tu juicio constituya la causacin del
(19) Cfr. Ibdem, p. 496.
(20) dem.
(21) Ibdem, p. 495.
(22) Ibdem, p. 497.
27
resultado X. Sin embargo, tambin puede signicar a la par de otras
cosas como tu no debes producir, de hecho, el resultado X, con lo cual
el injusto es entonces toda causacin del resultado, y solo esta que tu
no debes dar comienzo a algo que de acuerdo con un juicio racional y
objetivo produce el resultado X
(23)
. Es esta ltima posicin la que de-
fenderemos para abordar el problema de la tentativa y consumacin en
los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal. Es
la perspectiva objetiva, por lo tanto, la que permite establecer adecua-
damente los criterios adecuados para jar el marco de la tentativa puni-
ble. Establecer los lmites de la tentativa implica precisar cundo se est
en la esfera de lo prohibido. Se puede decir, entonces, que una forma de
medir y valorar el alcance que una sociedad quiere otorgar a su instru-
mento punitivo es precisando qu se comprende dentro de la tentativa.
No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a castigar
actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa ini-
dnea
(24)
. Es cierto que, independientemente de los planteamientos teri-
cos que se adopten, jar el inicio de la actividad punible es un proble-
ma que presenta particulares aristas, sin embargo, dicha situacin no es
bice para aspirar a jar un marco que responda a los parmetros garan-
tsticos mnimos propios de un Estado Constitucional de Derecho
(25)
.
1. Tentativa e imputacin objetiva
La teora de la imputacin objetiva es una herramienta dogmtica
que permite identicar cundo un comportamiento es jurdico-penalmen-
te relevante, esto es, cundo nos encontramos, efectivamente, ante una
toma de postura contraria a la norma. En un sistema penal unitario como
el defendido por Jakobs, la teora de la imputacin objetiva, como de-
limitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos
de la parte especial, es decir, tanto a los delitos de resultado como a los
de peligro, por igual a los ilcitos dolosos e imprudentes, as como a las
acciones y omisiones
(26)
; por otra parte, la imputacin objetiva resulta
tambin aplicable en el caso de los delitos de resultado para delimitar
la tentativa de la consumacin, puesto que para saber si una conducta
(23) Cfr. dem.
(24) Cfr. CARNEVALI, en: Poltica criminal. N 1, 2006. A 2, p. 2.
(25) Cfr. Ibdem, p. 11.
(26) Cfr. JAKOBS. El fundamento del sistema jurdico penal, p. 155 y ss.
28
es reprochable penalmente a ttulo de tentativa, es indispensable que con
ella se haya creado un riesgo penalmente prohibido
(27)
, el cual, en caso
de realizarse en el resultado, permitir armar la existencia de la con-
sumacin del delito. En este sentido, tambin la tentativa conforma un
pleno quebrantamiento de la norma; de modo ms preciso, porque la ten-
tativa constituye la ejecucin de un comportamiento que expresa de ma-
nera plena la no observancia de la norma por parte del autor
(28)
.
La expresin de sentido de una tentativa se interpreta, por tanto, de
modo netamente objetivo, atendiendo al contexto especco de actuacin
social del autor. La voluntad, representacin o animus del autor, al ser
datos naturalistas, pasan a un segundo plano. Como bien expresa Frisch:
Las malas intenciones, deseos, esperanzas o creencias pueden hacer que
la conducta sea inmoral, pero dejan intacta la distribucin jurdica de la
libertad
(29)
. De ese modo, la frase, comenzar la ejecucin de un delito,
que contiene el artculo 16 del Cdigo Penal, debe ser entendida en el
modo siguiente: Disponerse a iniciar algo que de acuerdo con un juicio
objetivo y racional conforma un hecho [delictivo]
(30)
. De ah que, a decir
de Jakobs, la norma subyacente que indica: No debes dar comienzo a la
produccin del resultado X, debe interpretarse en el sentido que englo-
ba las prohibiciones individuales de todos los comportamientos de hecho
idneos en un modo an por determinar, y nada ms. Las tentativas
de produccin mediante la invocacin del inerno, o mediante el recur-
so a un medio que de acuerdo con un juicio racional y objetivo solamen-
te puede ser inidneo, no estn abarcadas y constituyen, por tanto, delitos
putativos
(31)
.
(27) Vide JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 493 y ss.
(28) Ibdem, p. 500.
(29) FRISCH, en: Desvalorar e imputar, p. 46.
(30) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 503; en el mismo sentido, FRISCH. Comportamiento
tpico e imputacin del resultado, p. 61: No se puede considerar ilcita la creacin consciente de riesgos
tolerados, por mucho que vayan acompaados de malas intenciones. Con todo, este resultado solo se
puede alcanzar de modo constructivamente exacto considerando a la propia peligrosidad (concreta)
desaprobada del comportamiento como elemento irrenunciable del comportamiento tpico, bien sea que
se (co) dena el comportamiento tpico por el peligro objetivo (ex ante) de produccin del resultado
tpico, bien sea que solo se hable de comportamiento tpico (en caso de descripcin subjetiva) cuando el
autor, conforme a su representacin, al ejecutar su conducta realice un riesgo desaprobado.
(31) JAKOBS, en ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 498.
29
2. La sustraccin jurdico-penalmente relevante como creacin de
un riesgo prohibido
La perspectiva que se asume aqu respecto de la tentativa y consuma-
cin en los tipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de
plano argumentos basados tanto en la perspectiva del bien jurdico, como
aquellos que recurren a la esfera interna o motivacional del autor. Estos
criterios tradicionales resultan a todas luces contradictorios con un siste-
ma de imputacin penal propio de la sociedad contempornea. Del mero
hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no puede deducirse
objetivamente que aquel pretenda consumar un delito contra el patrimo-
nio
(32)
, lo cual demuestra la inaptitud del criterio del bien jurdico como
criterio rector para armar la ilicitud de un comportamiento en los deli-
tos patrimoniales. Por el contrario, si la atencin no se pone en las cade-
nas de las condiciones del resultado sino en el signicado, el comienzo
de la tentativa depender del contexto social. El signicado se entiende
aqu como posicionamiento del autor frente a la norma y no respecto
de la presencia de un bien existente de facto
(33)
. En este orden de ideas,
la representacin, voluntad, animus o intencin, por s solas, no resul-
tan vinculantes normativamente en sociedades como la contempornea.
El injusto de una tentativa se presenta, por tanto, nicamente cuando el
autor ejecuta un comportamiento que no solo de acuerdo con su punto
de vista debe ser entendido como accin ejecutiva, pues en ese caso co-
metera un delito putativo dado que la norma no dispone regulacin algu-
na respecto de las acciones ejecutivas que solo son subjetivamente id-
neas, es decir, acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa
(34)
.
Ante el conocimiento de un suceso determinado (notitia criminisen
el caso del scal), el operador de justicia debe preguntarse por lo siguien-
te: Ha tenido lugar la sustraccin jurdico-penalmente relevante de
un bien (tentativa acabada)? Puede interpretarse objetiva e inequvoca-
mente el suceso como un comenzar a sustraer un bien total o parcial-
mente ajeno (tentativa inacabada)? O, dicho de manera general: Se ha
creado un riesgo penalmente prohibido? Si la respuesta es negativa, a
lo mucho se podr sostener la existencia de actos preparatorios, por lo
(32) Cfr. CARNEVALI, en: Poltica criminal. N 1, 2006. A 2, p. 16.
(33) JAKOBS, en: ADPCP. T. XLIV, II (1991), p. 501.
(34) Ibdem, p. 503.
30
general, impunes, puesto que solo el comportamiento ejecutivo entraa
una perturbacin social. De acuerdo con el punto de vista aqu sostenido
no se trata, por tanto, de etiquetar como perturbacin cualquier fase pre-
via, y de recurrir a la fase previa si una accin ejecutiva no es recognos-
cible como perturbacin. Dado que lo injusto conforma una perturbacin,
injusto solo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual
el autor exterioriza algo; esto es, solo hay injusto cuando tiene lugar la
realizacin del tipo
(35)
. Como lo expresa Jakobs: Es cierto que tambin
de algunos actos previos cabe inferir el dolo tendente a la fase ejecutiva
(la minuciosa preparacin de un robo a un banco constituye indicio del
dolo de ejecucin), pero la preparacin es una conguracin interna en el
crculo de organizacin del autor que no exterioriza nada, en cualquier
caso nada delictivo. En un [E]stado de libertades la esfera interna no
debe ser interpretada. Sin embargo, la libertad que con ello se concede al
autor para realizar cualquier tipo de conguracin se basa en un sinalag-
ma: El autor debe dominar su propia esfera; solamente la responsabilidad
por las consecuencias hace soportable la libertad de conguracin. Por
ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a su domi-
nio, es decir, ejecuta un delito y de ah que el comportamiento ejecutado
constituya un injusto
(36)
.
Los actos preparatorios constituyen un estadio previo a la ejecucin
del delito y que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organi-
zacin del ciudadano, se encuentran fuera del mbito de lo punible. Por
otra parte, al ser actos equvocos o inecaces para obtener por s mismos
la consumacin delictiva, la regla general es la impunidad de esta etapa
del iter criminis
(37)
. Puede haber casos, sin embargo, en los cuales la im-
posibilidad de interpretar el suceso como una tentativa de delito patri-
monial de sustraccin no necesariamente implique la existencia de actos
preparatorios impunes, sino que, dadas las circunstancias, puede que nos
encontremos ante la conguracin de otro injusto ya plenamente consu-
mado. Por ejemplo: Una persona es intervenida por la polica cuando
se encontraba agrediendo fsicamente a la vctima; una persona es sor-
prendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada
(35) Ibdem, p. 507.
(36) Ibdem, p. 507 y ss.
(37) GARCA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 732.
31
de la vctima, sin haber tenido, todava, la posibilidad de sustraer bien
alguno; una persona es intervenida policialmente mientras vigilaba el
lugar donde pretende ingresar para sustraer los bienes, encontrndosele
en posesin de armas de fuego y de informacin detallada sobre los mo-
vimientos de los habitantes de la casa; el agente se encuentra agencin-
dose de los medios (entre ellos, armas o municiones) que le facilitarn
la ejecucin del delito. Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse
inequvocamente como una tentativa en el sentido de los artculos 185,
186, 188, 189, 189-A o 189-C del Cdigo Penal, aunque probablemen-
te s podr armarse, segn sea el caso, la existencia de un delito con-
sumado de lesiones o coacciones
(38)
, violacin de domicilio, daos patri-
moniales
(39)
, asociacin ilcita o, incluso, podra tratarse de un delito de
marcaje o reglaje
(40)
, etc. Si no hay sustraccin jurdico-penalmente
relevante, en ningn caso podr congurarse una tentativa de hurto, robo
o abigeato, puesto que, precisamente, no ha tenido lugar la creacin de
un riesgo penalmente prohibido. Incluso, la impunidad del solo prop-
sito serio de cometer un delito se mantiene aun en el caso que este prop-
sito se exteriorice mediante una declaracin que manieste voluntad de
querer cometer un delito
(41)
.
3. El apoderamiento (consumacin) como realizacin del riesgo en
el resultado
Hemos sealado ya vide nota a pie N 16 que en los delitos de re-
sultado, la diferencia objetiva entre la tentativa y la consumacin es pu-
ramente cuantitativa, repercutiendo en el quntum de pena a imponer al
autor. Por ello, resulta importante, identicar cundo nos encontramos
ante una tentativa y cundo ante una consumacin, puesto que la pena a
imponer ser distinta segn nos encontremos en uno u otro supuesto. En
el caso de los delitos patrimoniales de sustraccin, para la consumacin
no basta con un comportamiento de sustraccin, sino que por exigencia
legal se requiere del apoderamiento del bien por parte del agente. En
(38) Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequvocamente que la violencia fsica ejercida
contra la vctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio.
(39) Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la vctima rompiendo algn obstculo.
(40) Este delito (artculo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante Ley N 29859, publicada el da
3 de mayo de 2012 en el diario ocial El Peruano.
(41) GARCA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 732.
32
trminos de imputacin objetiva: no basta con la creacin de un riesgo
penalmente prohibido (tentativa) sino que se exige la realizacin de
ese riesgo en el resultado (consumacin). Habindonos ocupado de lo
primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.
Cmo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realizacin
del riesgo en el resultado, en los artculos 185, 186, 188, 189, 189-A y
189-C del Cdigo Penal? Conforme desarrollamos anteriormente Supra
III, la doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en asumir el cri-
terio de la disponibilidad potencial sobre el bien por parte del agente.
Por nuestra parte, y en esa misma lnea, entendemos que existir apo-
deramiento cuando el autor realiza cualquier tipo de accin que ponga
de maniesto su carcter de dominus sobre el bien, con lo que se descar-
ta que el apoderamiento se reduzca al mero traslado del bien en el es-
pacio. No basta, por lo tanto, con el acto de poseer (possidere), sino que
es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar (uti), disfrute
o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de
realizar actos de disposicin sobre el bien (habere). En otras palabras, el
sujeto debe encontrarse en una situacin que le haga posible aprovechar-
se del contenido adscriptivo de la propiedad; de lo contrario, no habr
consumacin, al no haberse producido an la ruptura con la custodia an-
terior
(42)
. Si el agente logra el apoderamiento, entendido este como dis-
ponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento.
4. A propsito del desistimiento
En concordancia con lo sealado anteriormente, si bien es cierto que
la sustraccin jurdico-penalmente relevante de un bien mueble total o
parcialmente ajeno supone ya una defraudacin normativa reprimible
como tentativa, dicha defraudacin por s sola no es suciente para sos-
tener que ha tenido lugar la completa ruptura con la custodia anterior
(43)
.
En ese sentido, todava resulta posible el desistimiento del agente con-
forme al artculo 18 del Cdigo Penal, en donde se establece que: Si el
agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del
delito o impide que se produzca el resultado, ser penado solo cuando
(42) Cfr. CARNEVALI, en: Poltica Criminal. N 1, 2006, A 2, p. 17.
(43) dem.
33
los actos practicados constituyen de por s otros delitos. El desistimien-
to presupone una tentativa punible, esto es, la existencia de un acto con
sentido comunicativo pleno. No obstante, para que la imputacin de esa
perturbacin social proceda es necesario que el hecho est separado del
autor por una prdida de inuencia sobre el mismo, de manera tal que
mientras esto no suceda la posibilidad de una reversin del sentido comu-
nicativo del hecho resulta todava posible
(44)
.
De la redaccin del artculo 18 del Cdigo Penal tambin se coli-
ge que nuestra regulacin penal reconoce dos formas de manifestacin
del desistimiento con base en la diferencia entre la tentativa acabada e
inacabada. En la tentativa acabada el autor ha realizado todos los actos
dirigidos a la produccin de la consumacin del delito, por lo que el de-
sistimiento debe impedir en estos casos la produccin del resultado. Por
el contrario, en la tentativa inacabada el autor no ha realizado todos los
actos que llevan al resultado, de manera que un desistimiento tiene lugar
cuando voluntariamente no se prosigue con los actos ejecutivos del de-
lito
(45)
. En los casos de tentativa acabada, a pesar de que se haya con-
gurado ya un comportamiento prohibido una sustraccin jurdico-
penalmente relevante, existirn casos en los cuales el autor todava
puede evitar la realizacin del riesgo en el resultado (desistir). Ahora
bien, si el apoderamiento (la consumacin) se entiende plenamente rea-
lizado con la disponibilidad potencial, el desistimiento, en los delitos
de sustraccin contra el patrimonio, solamente ser posible en tanto el
agente no goce todava de dicha facultad abstracta respecto de los bie-
nes sustrados, puesto que, de ser as, nos encontraremos ya ante un delito
consumado.
Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sus-
traccin, debe existir una conducta que inequvocamente pueda ser inter-
pretada como un comienzo de sustraccin de un bien mueble total o
parcialmente ajeno. A modo de ejemplo: Dos sujetos son intervenidos
cuando se encontraban golpeando fuertemente a la vctima en los brazos
para que suelte el maletn con dinero
(46)
; los agentes son intervenidos
(44) Cfr. GARCA CAVERO. Derecho Penal. Parte General, p. 745.
(45) Ibdem, p. 746.
(46) Ejecutoria Suprema del 08/09/2004, R.N. N 1050-2004-Chimbote: El procesado en compaa de un
sujeto desconocido, utilizando un arma de fuego de fabricacin casera, en forma violenta abordaron al
34
cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario
del banco para que este abra la caja fuerte, etc. En todo caso, para deter-
minar la existencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de jus-
ticia debe valorar sus medios de prueba tomando como referente funda-
mental el contexto social en que se lleva a cabo el suceso.
V. UNA MIRADA CRTICA A LOS ARTCULOS 187 (HURTO DE
USO) Y 189-B (HURTO DE USO DE GANADO) DEL CDIGO
PENAL
El artculo 187 del Cdigo Penal, establece que ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un ao, quien sustrae un bien
mueble ajeno con el n de hacer uso momentneo y lo devuelve. Por su
parte, y siguiendo el mismo esquema, en el artculo 189-B, se establece
la misma sancin aunque pudiendo optar el juez por imponer la presta-
cin de servicios a la comunidad, para quien, sustrae ganado ajeno, con
el n de hacer uso momentneo y lo devuelve, directa o indirectamente
en un plazo no superior a setentids horas
(47)
. La doctrina nacional que
se ha ocupado del tema no ha podido explicar convincentemente cules
son las razones sucientes existen? para mantener en el Cdigo Penal
este tipo de guras ya superadas en otros ordenamientos jurdicos
(48)
. Al
respecto, la doctrina nacional mayoritaria recurre a dos tipos de argumen-
tos: Uno de poltica criminal y otro de carcter dogmtico la faceta sub-
jetiva del ilcito entendida como nalidad de obtener un provecho tem-
poral sobre el bien. As, apelando a razones de poltica criminal, Fidel
Rojas
(49)
seala que el hurto de uso, conocido tambin como hurto de uso
impropio, ingresa en nuestro Cdigo Penal para racionalizar relativa-
mente la aplicacin del hurto comn a supuestos de hecho de mnima
vehculo de servicio pblico que manejaba el agraviado tratando de sustraerle el dinero producto de su
trabajo; acto ilcito que no lleg a consumarse, debido a la resistencia que puso de maniesto el agravia-
do, quien, con ayuda de su cobrador y dos personas ms, lograron aprehenderlo y conducir a la depen-
dencia policial juntamente con el arma que portaba (En: URQUIZO OLAECHEA. Cdigo Penal. T. I,
p. 642).
(47) No vamos a ocuparnos aqu de analizar la cuestin de si acaso el ganado no tiene la condicin de bien
mueble con contenido patrimonial.
(48) En el caso chileno, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, ya no se tienen dudas sobre la impo-
sibilidad de castigar el hurto de uso, al respecto y con amplias referencias, vide OLIVER CALDERN,
en: Revista de Derecho (Valparaso), p. 362 y ss.
(49) ROJAS VARGAS. Delitos contra el patrimonio, v. I, 2000, p. 312.
35
ilicitud penal; mientras que, por su parte, Salinas Siccha
(50)
, apelando al
mbito interno o subjetivo del agente, arma que, () la frecuencia de
hurtos de bienes muebles con la nalidad de obtener un provecho tempo-
ral justica la presencia del artculo 187; caso contrario, estas conductas
seran sancionadas arbitrariamente por los artculos 185 o 186 del Cdigo
Penal.
Los argumentos arriba expuestos resultan, sin embargo, fcilmen-
te rebatibles si seguimos coherentemente la lgica argumentativa que
hemos venido defendiendo en el presente trabajo. Por una parte, el hecho
de que la existencia de un artculo como el 187 y, por extensin, del
189-B en nuestro Cdigo Penal, se deba a una razn de poltica crimi-
nal, es negado rotundamente por la fuerza misma de los hechos. En el
Per, la jurisprudencia acerca de los delitos de hurto de uso y hurto de
uso de ganado, es prcticamente o, mejor dicho, realmente inexisten-
te
(51)
. Asimismo, resulta cuestionable defender nes poltico-criminales
que a todas luces resultan irrealizables, debido a dos razones. En primer
lugar, que al ser la sancin prevista, para ambas guras, de pena privativa
de libertad no mayor de un ao, de nada servira dar marcha a un proce-
so que por lo general va a devenir en inecaz debido a la prescripcin de
la accin penal
(52)
. En segundo lugar, porque al limitarse mediante el ar-
tculo 444 del Cdigo Penal, la exigencia de una cuanta sobre el bien a
los artculos 185 y 205
(53)
, resultara lgico que, por ejemplo, el autor que
(50) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 98 y ss.
(51) Por mencionar un importante detalle, en todas las publicaciones del propio Rojas Vargas sobre jurispru-
dencia nacional, en ninguna de las mismas se consigna sentencia alguna referida a los artculos 187 y
189-B del Cdigo Penal; al respecto, vide ROJAS VARGAS. Jurisprudencia penal comentada. Ejecu-
torias supremas y superiores (1996-1998), p. 15 y ss.; l mismo, Jurisprudencia penal. Cdigo Penal:
Parte general/Parte especial. T. I, 1999, p. 387 y ss.; l mismo, Jurisprudencia penal patrimonial (1998-
2000), 2000, p. 13 y ss.; l mismo, Cdigo Penal. Diez aos de jurisprudencia sistematizada, 2001,
pp. 291 y 309; l mismo, Jurisprudenciapenal y procesal penal (1999-2000). T. I, 2002, p. 518 y ss.; l
mismo, Cdigo Penal. 16 aos de jurisprudencia sistematizada. T. II, 2007, pp. 240 y 270. Del mismo
modo, en URQUIZO OLAECHEA, Cdigo Penal. T. I, pp. 625 y 650, tampoco se recoge sentencia algu-
na al respecto.
(52) Como se observa en el que al parecer es el nico o, a lo mucho, uno de los poqusimos extracto juris-
prudencial publicado sobre hurto de uso: R.N. N 3941-2001-Cusco. El hecho denunciado (Hurto en
uso) se produjo el 24 de octubre de 1998 y est sancionado en el artculo 187 del Cdigo Penal, con pena
privativa de libertad no mayor de un ao; por lo que, de acuerdo a lo previsto por los artculos 80 y 83
del citado Cdigo, desde la fecha de comisin del delito a la actualidad, la accin penal se ha extinguido
por prescripcin, en: Diccionario penal jurisprudencial, p. 310.
(53) Para una interpretacin normativista-funcional de la cuestin, vide PINEDO SANDOVAL, en: Gaceta
Penal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 22 y ss.
36
sustrae un bien mueble [o ganado] cuyo valor no supera una remunera-
cin mnima vital, no tenga posibilidad de desistimiento, puesto que: Por
una parte, si decide devolver lo sustrado, ser castigado conforme a los
artculos 187 y 189-B (habra cometido un delito), mientras que, por
otra, si se apropia de lo sustrado, y es descubierto, su conducta no podr
ser castigada ms que como una falta contra el patrimonio
(54)
.
Tambin debe ser criticado aquel argumento que pone el acento en
la intencin, representacin y voluntad del agente, y que es formulado
por Salinas Siccha en los trminos siguientes: () en el hurto de uso
el autor obra sin nimo de apoderarse del bien para s, esto es, sin que-
rer obtener una ventaja econmica con la incorporacin del bien al pro-
pio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial solo
con el uso del bien ajeno para despus regresarlo al patrimonio del su-
jeto pasivo
(55)
. Para este autor, Si bien el hurto de uso tiene [las] ca-
ractersticas similares del hurto simple, regulado en el artculo 185 del
Cdigo Penal, tambin tiene elementos propios que le otorgan autonoma
normativa [y] hermenutica jurdica () independiente. En efecto, los
elementos: devolver el bien despus de sacarle provecho, la intencin de
no querer quedarse denitivamente con el bien, producirse solo en bie-
nes totalmente ajenos y no requerir monto mnimo en el valor del bien, se
constituyen en caractersticas propias del hurto de uso que lo diferencian
totalmente del hurto simple
(56)
. Veamos, a continuacin, si estas carac-
tersticas propias del hurto de uso, a las que alude Salinas Siccha, pue-
den sustentar razonablemente la existencia del artculo 187 del Cdigo
Penal
(57)
.
La primera cuestin est referida a cmo debe interpretarse correc-
tamente el injusto del artculo 187 del Cdigo Penal, esto es, la accin
de sustraer un bien mueble ajeno con el n de hacer uso moment-
neo y devolverlo. Lo que s queda claro es que es necesaria una conducta
(54) De ah que autores como PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 215 y ss,
se vean en la necesidad de sostener que la cuanta del bien tambin deba ser exigible para el artculo 187
del CP.
(55) SALINAS SICCHA. Delitos contra el patrimonio, p. 99.
(56) dem.
(57) La misma lgica utilizada para criticar este artculo resulta plenamente aplicable para el caso del artculo
189-B del Cdigo Penal.
37
de sustraccin, la cual deber tener, necesariamente, el signicado de un
riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio, pues, de lo contra-
rio, tendremos que descartar de entrada la existencia de una accin jurdi-
co-penalmente relevante, deviniendo la conducta en atpica. Ahora bien,
Cmo debe interpretarse la expresin con el n de hacer uso momen-
tneo? Se requiere que el agente utilice efectivamente el bien, o basta
con que aquel lo haya sustrado teniendo esa nalidad? En la doctrina
nacional, son dos las interpretaciones que se proponen.
1. El uso efectivo y temporal del bien como elemento tpico del
hurto de uso
Segn la interpretacin mayoritaria en la doctrina nacional, los ar-
tculos 187 y 189-B del Cdigo Penal castigaran injustos de resultado,
consumndose el hecho con el uso temporal del bien por parte del agen-
te. Salinas Siccha, partidario de esta concepcin, seala: El tipo penal
[artculo 187] expresamente indica que el agente debe usar momentnea-
mente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero suciente para
hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales
(58)
. En el mismo
sentido, Pea Cabrera Freyre sostiene: La misma construccin tpica
[del artculo 187] ha determinado que la conguracin de esta gura de-
lictiva, requiere que el agente haga uso momentneo y luego devuelva el
bien
(59)
. Encontramos, sin embargo, sumamente cuestionables las arma-
ciones de este sector de la doctrina nacional. En qu parte del artculo
187 del Cdigo Penal se exige que el agente utilice efectiva y moment-
neamente el bien?
Si, conforme sostiene este sector de la doctrina nacional, el delito de
hurto de uso se consuma con el uso efectivo y temporal del bien por parte
del agente, acaso dicha situacin no supondra tambin, sin embargo,
que nos encontramos frente a un hurto simple (art. 185) plenamente con-
sumado? Si el apoderamiento, que marca el momento de la consuma-
cin en el hurto simple, se entiende ya producido cuando el agente goza
de la posibilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o
los bienes sustrados, entonces, acaso no resultara contradictorio que,
(59) PEA CABRERA FREYRE. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 198.
38
en caso de que el agente haya dispuesto efectiva y temporalmente sobre
los mismos (al hacer uso momentneo de ellos), se niegue la tipicidad
del hurto simple y se arme la del hurto de uso? Por qu habra que san-
cionar, entonces, como hurto de uso lo que en realidad implica desde
ya un hurto simple plenamente consumado? No se ha intentado es-
tructurar acaso, el artculo 187, con base en el esquema tradicional de los
denominados delitos de tendencia o de intencin? Acaso este esque-
ma no es el mismo que nuestro Cdigo Penal utiliza, por ejemplo, en los
artculos 185 (para obtener provecho), 245 (con el propsito de ocul-
tar) y 393 (para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligacio-
nes), y 427 (con el propsito de utilizar el documento)?, Por qu, en-
tonces, un sector de la doctrina sostiene que, en el artculo 187, el agente
debe utilizar efectiva y momentneamente el bien sustrado?
2. El hurto de uso como delito de tendencia o intencin
Para otro sector de la doctrina, el hurto de uso es un delito que debe
entenderse bajo el esquema de los delitos de tendencia o intencin. As,
Glvez Villegas/Rojas Len, sostienen que para la consumacin de este
delito, es suciente con que se sustraiga el bien con la nalidad de usar-
lo, no interesando si, nalmente, se llega o no a utilizar el bien; constitu-
yendo el uso, propiamente la etapa de agotamiento del delito. La restitu-
cin no forma parte de la fase ejecutiva del delito, solo acredita que, en
efecto, existi la voluntad de devolucin. Inclusive, puede que no se haya
realizado la restitucin, para que quede consumado y agotado el delito,
siempre que existan sucientes elementos probatorios de que en efecto
el bien iba a ser devuelto
(60)
. En el mismo sentido, y haciendo una mez-
colanza de argumentos, sostiene Salinas Siccha que: Si se verica la in-
tencin de devolver el bien despus de usarlo, estaremos ante un hurto de
uso; caso contrario, se habr perfeccionado el hurto simple
(61)
. Corres-
ponde analizar, entonces, si acaso es el elemento subjetivo (la voluntad
y el animus) el que puede dar sustento jurdico-penal a la distincin entre
hurto de uso y hurto simple.
(60) GLVEZ VILLEGAS/ROJAS LEN. Derecho Penal. Parte Especial. T. II, p. 745.
39
Puede un argumento psicologicista justicar la existencia del hurto
de uso como delito autnomo? Para autores como Salinas Siccha esto es
perfectamente posible: () el agente debe tener conocimiento y volun-
tad de sustraer ilcitamente un bien ajeno. Pero adems, subjetivamen-
te, deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un
provecho econmico indebido y, segundo, la intencin rme por parte del
agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A
este elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddendi,
es decir, nimo de devolver
(62)
. Ahora bien, si seguimos al pie de la letra
las armaciones vertidas por este sector de la doctrina, tendramos que
armar, necesariamente, que los operadores de justicia deben proceder
conforme a las siguientes reglas:
- Si el autor sustrajo con la intencin de apoderarse: Hay tentati-
va de hurto simple.
- Si el autor sustrajo con la intencin de devolver: Hay hurto de
uso consumado.
- Si el autor sustrajo con la intencin de apoderarse, y efectiva-
mente logr la disponibilidad (material o potencial): Hay hurto
simple consumado.
- Si el autor sustrajo con la intencin de devolver, pero hizo uso
efectivo del bien: Hay hurto de uso consumado y agotado, pues
el uso efectivo segn este sector de la doctrina no correspon-
de ms que a la fase de agotamiento del delito, siempre que sea
momentneo.
Sera legtimo un Derecho Penal que operase conforme a estas re-
glas? Es un argumento idneo para logar justicia y ecacia en el siste-
ma penal? Es vlido para el Ministerio Pblico formular una teora del
caso sobre la base de la intencin que tena el imputado? Responder ar-
mativamente a estas cuestiones implicara desconocer que, en un Estado
Constitucional de Derecho, la pregunta acerca de lo interno solo est per-
mitida para la interpretacin de aquellos fenmenos externos que son ya
(62) Ibdem, p. 103 y ss.
40
perturbadores. Y una accin ser perturbadora cuando suponga una de-
fraudacin de las expectativas, esto es, cuando obedezca a una indebi-
da organizacin del autor. Por consiguiente, aquello que se reduce a un
mero pensamiento o voluntad delictiva no necesariamente constituye
perturbacin social, pues en un ordenamiento de libertades una persona
no es nicamente un cuerpo inanimado sino ciudadano, es decir, dueo
de una esfera privada sobre la cual el Estado carece de control alguno y
donde se construye su posicin social. La inviolabilidad del fuero interno
(animus, voluntad, representacin del autor, etc.) constituye una garan-
ta penal y procesal penal para el ciudadano, en tanto que, ante la impo-
sibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del contenido del m-
bito interno o, acaso, alguien puede probar lo que quiere, persigue o se
representa el autor?
(63)
Cmo probar, entonces, cul era la intencin del
autor? Cmo probar si su intencin era apoderarse o devolver el bien
sustrado?
Como bien expresa Jakobs haciendo alusin a los delitos de ten-
dencia o intencin: Numerosos elementos de la motivacin, as
como la totalidad de los elementos de la actitud, constituyen un indi-
cio de la eticacin del Derecho Penal al tiempo que la inecacia del le-
gislador: El Derecho Penal ya no perla con precisin qu acciones no
deben realizarse, sino que completa la indicacin de una descripcin de
accin con la indicacin de con qu actitud no se debe obrar. As des-
aparece la taxatividad del tipo en aras de una valoracin que concede a
la interpretacin un mbito incontrolable
(64)
. Bajo este orden de ideas,
resulta insostenible mantener una gura como el hurto de uso, basada
en el tradicional e innecesario esquema de los denominados delitos de
intencin o de tendencia, acerca de los cuales, como los propios defen-
sores de estas guras reconocen: Las discrepancias en la delimitacin
entre las diversas categoras tpicas de delitos subjetivamente congura-
dos son amplias y notorias, tanto por la diversa concepcin substancial de
las hiptesis sistemticas en las distintas teoras, como por la versatilidad
sobre las respectivas tomas de posicin, y la frecuencia de las mutaciones
(63) En el mismo sentido, CARO JOHN, en: Normativismo e imputacin jurdico-penal, p. 169.
(64) JAKOBS. Derecho Penal. Parte General, p. 374.
41
y precisiones que dentro de una misma lnea de construccin doctrinal
sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos de delitos
(65)
.
La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su sig-
nicado en el contexto social, por la expresin de sentido del comporta-
miento, en otras palabras, por la creacin de un riesgo penalmente pro-
hibido. El mero saber, conocer o querer algo en s mismo pertenece al
mbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello que determina su
esencia como ser racional, por tanto, no puede constituir objeto de inter-
vencin penal. El conocimiento en su conguracin natural no representa
en lo absoluto perturbacin social
(66)
. Cuando el Estado se inmiscuye en
el mbito privado, termina la privacidad y con ella la posicin del ciuda-
dano como persona en Derecho
(67)
. Sin su mbito privado, sencillamente,
el ciudadano no existe
(68)
.
3. La restitucin o devolucin del bien como elemento tpico del
hurto de uso: Castigar el desistimiento?
Finalmente, tambin resulta criticable aquella posicin de la doctri-
na nacional que sostiene que la restitucin del bien es un elemento que
determina la consumacin del delito de hurto de uso
(69)
. De ser as, el tipo
penal de hurto de uso no implicara ms que castigar a quien se desis-
te de consumar un hurto simple. Por consiguiente, de nada le valdra (a
efectos penales) al autor que decide no apoderarse del bien que acaba de
sustraer, devolverlo o restituirlo a su propietario, pues dicha conducta
de restitucin (de desistimiento) de todos modos ser castigada confor-
me al delito de hurto de uso, puesto que este se consuma, precisamen-
te, con dicha restitucin. En otras palabras: Si, de acuerdo con la lgica
del hurto simple, el agente que ha llevado a cabo una sustraccin jur-
dico-penalmente relevante conserva todava la posibilidad de desistirse
de consumar el delito para no ser castigadoQu sentido tendra que el
(65) POLAINO NAVARRETE. Instituciones de Derecho Penal, p. 319, quien intenta una Sistematizacin de
los delitos subjetivamente congurados, no logrando, segn nuestro parecer, una delimitacin precisa
debido a la ambigedad de las clasicaciones, cuyos lmites conceptuales se diluyen por imprecisos.
(66) Cfr. CARO JOHN, en: Normativismo e imputacin jurdico-penal, p. 169.
(67) Ibdem, p. 168.
(68) JAKOBS, en: Estudios de Derecho Penal, p. 297.
(69) As, VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial. T. II.A., p. 62; BRAMONT-ARIAS TO-
RRES/GARCA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 305.
42
agente se incline por el desistimiento si, de todos modos, su conducta de
devolucin o restitucin del bien no dejar de ser punible, castigndose
con base en el delito de hurto de uso? La interpretacin de este sector de
la doctrina nacional nos conducira, por tanto, a una insuperable anomia
en la interpretacin de los delitos patrimoniales.
VI. RESUMEN
1. Resulta necesaria y urgente! una reinterpretacin de la parte
especial acorde a la conguracin de las sociedades contempo-
rneas y, a la vez, dcil a los cambios sociales y a las nuevas for-
mas de criminalidad. En ese sentido, el proceso de normativiza-
cin de la parte general no debe aislarse de la parte especial.
La integracin de ambos mbitos es lo que se denomina gene-
ralizacin de la parte especial, y en esa directriz se enmarca el
presente trabajo.
2. El problema de la tentativa y consumacin en los delitos patrimo-
niales que requieren sustraccin (artculos 185, 186, 188, 189,
189-A y 189-C del Cdigo Penal), pasa por dar respuesta a dos
cuestiones fundamentales: Primero, se ha creado un riesgo pe-
nalmente prohibido contra el patrimonio?, y, segundo, Dicho
riesgo se ha realizado en el resultado? La respuesta tradicional a
ambas cuestiones se sustenta, por una parte, en un recurso psico-
logicista, esto es, apelando al fuero interno del agente; por otra
parte, se responde tambin con base en un dato naturalista, esto
es, a la lesin o puesta en peligro del bien mueble.
3. La cuestin no puede resolverse con base en criterios naturalistas
y psicologicitas como el bien jurdico, el animus o la voluntad
del autor. Si se quiere proceder con justicia, y si se pretende que
la dogmtica resulte ecaz, debe llevarse a cabo una interpreta-
cin estrictamente normativa del suceso, aplicando la teora de la
imputacin objetiva. As, solamente existir tentativa de delito
patrimonial de sustraccin, cuando la conducta del autor supon-
ga la creacin de un riesgo penalmente prohibido contra los de-
rechos patrimoniales de la vctima; en caso contrario, existen dos
posibilidades: Por una parte, que nos encontraremos ante meros
43
actos preparatorios impunes, o, por otra, que se haya consuma-
do ya algn otro injusto.
4. El apoderamiento (consumacin del delito) debe interpretarse
como la realizacin del riesgo en el resultado. Por lo tanto, el
agente que ha producido en el sentido de los artculos 185, 186,
188, 189, 189-A y 189-C del Cdigo Penal un riesgo penal-
mente prohibido, tendr la posibilidad del desistimiento confor-
me al artculo 18. A contrario sensu, si el agente obtiene la posi-
bilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o
los bienes sustrados (es decir, se apodera), el delito se ha consu-
mado, lo cual equivale a armar que el riesgo se ha realizado en
el resultado, no cabiendo ya el desistimiento.
5. El apoderamiento, no obstante poder ser denitivo o tempo-
ral, requiere algo ms que el simple acto de poseer (possidere) el
bien. Es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar
(uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga
o tenga posibilidad de realizar actos de disposicin sobre el bien
(habere).
6. Entendido as el apoderamiento, esto es, la consumacin, resulta
cuestionable la pretendida autonoma de los artculos 187 (hurto
de uso) y 189-B (hurto de uso de ganado) del Cdigo Penal. Si el
uti es una manifestacin del dominus, entonces, acaso no se ha
congurado ya un apoderamiento conforme al artculo 185? El
usar presupone la existencia de apoderamiento, puesto el autor
ha realizado una disposicin efectiva y material sobre el bien de
la vctima. De este modo, los artculos 187 y 189-B no seran
sino hurtos simples plenamente consumados aunque caracteri-
zados por el carcter temporal del apoderamiento. Cmo debe-
ra resolver este problema en la prctica el operador de justicia?
Cmo podra saber si se trata de un hurto de uso o de un hurto
simple? La doctrina mayoritaria, apelando a un argumento psico-
logicista, seala que la diferencia radica en la intencin, volun-
tad o animus del autor. Sin embargo, en el marco de un Estado
Constitucional de Derecho, no es posible sostener la legitimidad
de un Derecho Penal que funcione con base en tales argumentos.
44
7. A diferencia de otros tipos penales como los previstos en los ar-
tculos 185 (para obtener provecho), 245 (con el propsito de
ocultar), 393 (para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones), y 427 (con el propsito de utilizar el documen-
to), el tipo de hurto de uso presenta ciertas peculiaridades que
debilitan la justicacin de su regulacin autnoma, pues la ex-
presin de sentido de la sustraccin jurdico-penalmente rele-
vante de un bien, ya es sancionable conforme al delito de hurto
simple (artculo 185 del Cdigo Penal). Negar esto, implicara
asumir que la diferencia entre ambos injustos se sustenta en el
contenido del fuero interno del autor, como efectivamente sostie-
ne la doctrina nacional mayoritaria.
VII. BIBLIOGRAFA
- BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO. Manual
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49
La relevancia del valor del bien mueble
para la conguracin del hurto agravado
Eduardo Or Sosa
(*)
El autor analiza el tipo penal de hurto desde la perspectiva de la
cuanticacin del bien mueble mayor a la remuneracin mnima
vital como elemento importante para su conguracin y, as, dar
paso al estudio de la gura agravada. Considera que las agra-
vantes son circunstancias que recaen sobre los elementos del tipo
base y, por lo tanto, dependen de su existencia. Por este motivo,
si el valor del bien no supera la remuneracin mnima vital no se
habra congurado el tipo agravado porque, en su opinin, no se
cumplieron los elementos tpicos del hurto simple.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Como se sabe, para la conguracin del tipo bsico de hurto
(1)
, el
valor del bien mueble objeto de este delito debe superar una remunera-
cin mnima vital (RMV). No otra cosa parece desprenderse del artculo
444 del Cdigo Penal
(2)
. En efecto, si el hurto constitutivo de una falta
contra el patrimonio, segn este artculo, requiere que la accin recaiga
(*) Abogado egresado de la Ponticia Universidad Catlica del Per. Doctor por la Universidad de Sa-
lamanca, Espaa. Magster en Derecho con mencin en Ciencias Penales en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Or
Guardia.
(1) Artculo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas,
el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro electromag-
ntico y tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de Lmites Mximos de
Captura por Embarcacin.
(2) Artculo 444.- Hurto simple y dao.- El que realiza cualquiera de las conductas previstas en los artcu-
los 185 y 205, cuando la accin recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remuneracin mnima
50
EDUARDO OR SOSA
sobre un bien cuyo valor no sobrepase 1 RMV, se entiende que, en el
delito de hurto, el bien mueble s debe superar dicho valor. De esto, la
frontera entre la falta y el delito de hurto se cifra, justamente, en dicho
quantum (1 RMV).
Hasta aqu, el asunto no parecera representar mayores proble-
mas, salvo, claro est, de cules han de ser los criterios para determi-
nar el valor del bien mueble materia de apoderamiento
(3)
. Sin embargo,
el Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116 (en adelante, el Acuerdo) plan-
te la problemtica sobre la relevancia del valor del bien mueble obje-
to de hurto para la conguracin de las agravantes del artculo 186 del
Cdigo Penal
(4)
. En otras palabras, podemos apelar al hurto en su forma
vital, ser reprimido con prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ciento veinte jornadas o con
sesenta a ciento ochenta das multa, sin perjuicio de la obligacin de restituir el bien sustrado o daado.
(3) Alguien podra considerar que se debe estar al valor de adquisicin del bien; no obstante, ms all de que
pueden existir bienes en los que esto no resulta aplicable (v. gr. el manuscrito original de una importante
novela; una pintura en poder de su propio autor; bienes recibidos a ttulo gratuito; etc.), consideramos,
con Rojas Vargas, que el valor patrimonial econmico es de naturaleza objetiva y est dado por el valor
de cambio en el mercado de bienes al momento de la sustraccin, vide ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos
contra el patrimonio. Grijley, Lima, 2000, p. 138. En el mismo sentido, GONZLEZ RUS, Juan Jos.
Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico. En: AA.VV. Derecho Penal espaol.
Parte Especial. Cobo del Rosal (coord.), 2 edicion, Dykinson, Madrid, 2005, p. 457, quien seala que la
valoracin de la cosa debe hacerse conforme a los precios de mercado, sin incluir el valor afectivo, que,
de existir, podr ser tomado en cuenta a efectos de responsabilidad civil.
(4) Artculo 186.- Hurto agravado
El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos si el hurto
es cometido:
1. En casa habitada.
2. Durante la noche.
3. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos.
4. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular del
agraviado.
5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero.
6. Mediante el concurso de dos o ms personas.
La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido:
1. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos
delitos.
2. Sobre bienes de valor cientco o que integren el patrimonio cultural de la Nacin.
3. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general
o la violacin del empleo de claves secretas.
4. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.
5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de obstculos.
6. Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de telecomunicacin ilegales.
7. Sobre bien que constituya nico medio de subsistencia o herramienta de trabajo de la vctima.
8. Sobre vehculo automotor.
9. Sobre bienes que forman parte de la infraestructura o instalaciones de transporte de uso pblico, de sus
equipos o elementos de seguridad, o de prestacin de servicios pblicos de saneamiento, electricidad, gas
o telecomunicaciones.
51
RELEVANCIA DEL VALOR DEL BIEN MUEBLE PARA LA CONFIGURACIN DEL HURTO
agravada aun cuando el valor del bien materia de apoderamiento sea
menor a 1 RMV?
En primer lugar, veremos qu sostiene parte de la doctrina nacional;
en segundo lugar, se dar cuenta de lo acordado en el VII Pleno Jurisdic-
cional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica; nalmente, brindaremos nuestra opinin al
respecto.
II. LO QUE SEALA LA DOCTRINA
Segn Salinas Siccha, para estar ante la gura delictiva del hurto
agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos tpicos
del hurto bsico, menos el elemento valor pecuniario indicado expresa-
mente solo para el hurto simple por el artculo 444 del Cdigo Penal. Con
ms detalle, este mismo autor sostiene que, por el principio de legalidad,
no se exige que el valor del bien mueble sustrado deba sobrepasar una
remuneracin mnima vital para que se congure el hurto agravado; pues
la exigencia que se desprende del artculo 444 del Cdigo Penal solo es-
tara prevista para el artculo 185, mas no para el hurto agravado regulado
en el artculo 186 del referido cuerpo de leyes
(5)
.
Segn Rojas Vargas, la gura agravada del hurto depende del tipo
bsico, en tanto requiere de sus componentes tpicos (ajenidad del bien
mueble, sustraccin, apoderamiento, etc.), sin embargo, no existe total
dependencia, al exceptuarse los hurtos agravados del referente pecuniario
que otorga sentido jurdico al hurto bsico, por mencin expresa del ar-
tculo 444 del Cdigo Penal
(6)
.
Pea Cabrera, por su parte, considera que debera atenderse al valor
del bien mueble segn la gravedad de la circunstancia de que se trate:
no se tomara en cuenta en el caso de hurto en casa habitada; mientras
que s podra estimarse en la sustraccin de bienes del viajero o por uso
La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente acta en calidad de jefe, cabe-
cilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos.
(5) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4 edicin, Grijley, Lima, 2010, pp. 65 y 66.
(6) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 170.
52
EDUARDO OR SOSA
telemtico
(7)
. En una obra reciente, sin embargo, seala que apoya la
tesis de la necesidad de la cuanticacin dineraria en el delito de hurto
agravado no solo por cuestiones de orden dogmtico, sino tambin de po-
ltica criminal, orientadas por la idea de ajustar el mbito de la interven-
cin del Derecho Penal a un mnimo de racionalidad; de modo que se
considere tales conductas como faltas patrimoniales
(8)
.
Finalmente, a decir de Castro Trigoso, si bien es verdad que la gu-
ra de hurto agravado requiere de una necesaria remisin a los elementos
del tipo bsico previsto en el artculo 185, tambin es cierto que los su-
puestos agravados del artculo 186 poseen una cierta autonoma nacida
del mayor reproche penal que el legislador ha querido asignar a los hur-
tos cometidos bajo circunstancias especiales, tales como casa habitada,
durante la noche, con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calami-
dad pblica o desgracia particular del agraviado, mediante el concurso de
dos o ms personas, etc. En tal sentido, segn nuestro modo de ver, debe
primar la taxativa y expresa referencia que el legislador ha querido esta-
blecer para congurar las faltas contra el patrimonio nicamente en rela-
cin con los supuestos de los artculos 185, 189-A y 205
(9)
.
III. LO QUE SEALA EL ACUERDO PLENARIO
(10)
Como se sabe, el Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116, en su noveno
fundamento jurdico, se decant por las posturas inicialmente citadas, se-
alando que el hurto agravado no requiere del requisito del quantum del
valor del bien para su conguracin, pues el criterio cuantitativo es una
exigencia que se encuentra expresa, inequvoca y taxativamente estable-
cida solo para el hurto simple (artculo 185 del CP) y daos (artculo 205
del CP), conforme lo estipula el artculo 444 del CP; esta exigencia no
afecta los supuestos agravados.
(7) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Delitos contra el patrimonio. Rodhas, Lima, 2009, p. 58.
(8) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. La cuanta en el delito de hurto agravado en el Acuerdo Ple-
nario N 4-2011/CJ-116. Su contraste con criterios normativos de interpretacin sistemtica. En: Gaceta
Penal. N 37, 2012, pp. 98-99.
(9) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Grijley, Lima, 2008, p. 68.
(10) Dejamos a salvo el voto singular podemos adelantar aqu compartido del magistrado Supremo Vctor
Prado Saldarriaga.
53
En el dcimo fundamento jurdico, aduce que una postura contraria
(v. gr. estimar el criterio cuanticador respecto de las hiptesis del hurto
con agravantes) tendra los siguientes inconvenientes:
a) Si la sustraccin de bienes en casa habitada queda en grado de
tentativa o de frustracin, dicho proceder no podra calicarse ni
siquiera como falta.
b) Una sustraccin por banda de un bien mueble de escaso valor,
carecera de connotacin como delito, y si quedase en grado de
tentativa ni siquiera tendra una relevancia punitiva.
c) En el supuesto de que se dejase en indigencia temporal a quien
percibe menos de una remuneracin mnima vital, dicha conduc-
ta no constituira delito.
En el undcimo fundamento jurdico, considera que nuestro legisla-
dor ha estimado tales conductas (las del artculo 186 del CP) como agra-
vadas, atendiendo a su mayor lesividad, esto es, a su carcter pluriofen-
sivo de bienes jurdicos, agregando que diferente es el criterio poltico
criminal que rige para el delito de hurto simple, que por ser una conduc-
ta de mnima lesividad y en observancia a los principios de mnima inter-
vencin y ltima ratio del Derecho Penal, demanda que se je un valor
pecuniario mnimo a n de diferenciarlo de una falta patrimonial.
Finalmente, en el duodcimo fundamento jurdico, el Acuerdo cita a
Quintero Olivares cuando sostiene que en los hurtos cualicados se ha
ido imponiendo el criterio de abandonar la determinacin de la pena en
este y otros delitos a travs del sistema de saltos de cuanta, y se ha ido
abriendo paso la tcnica de cualicar el hurto no tanto por el valor eco-
nmico puro del objeto muchas veces de difcil determinacin y de gran-
des dicultades para ser captado por el dolo, por el ms tangible de la
naturaleza del objeto de lo sustrado y los efectos cognoscibles de dicha
sustraccin (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal. 2 edicin, Editorial Aranzadi, Pamplona,
Espaa, 1999, p. 482).
54
EDUARDO OR SOSA
IV. COMENTARIO
El argumento sostenido en el noveno fundamento jurdico (el crite-
rio cuantitativo solo es previsto, por el artculo 444 del CP, para el caso
del hurto simple (artculo 185 del CP), mas no para el hurto en su forma
agravada), sera inobjetable siempre que lo previsto en el artculo 186 del
CP constituyese un tipo autnomo, esto es, una gura penal donde la con-
guracin tpica no dependiera en absoluto de un tipo bsico. Cosa que
no parece suceder en el artculo 186 del CP, pues todos los autores reco-
nocen en l la presencia de circunstancias agravantes del tipo bsico de
hurto. Veamos.
Las agravantes, como circunstancias modicativas del delito, son
elementos accidentales en el sentido de que de ellas no dependen el ser
(v. gr. la existencia) del delito, sino solo su gravedad
(11)
. Las agravantes
pueden ser genricas o especcas, segn se estimen aplicables a distin-
tas guras penales o para algn delito en especco, respectivamente. Y,
lo que parece ms importante, la toma en consideracin de las circuns-
tancias modicativas exige, obviamente, la previa comprobacin de la
existencia del delito con todos sus elementos
(12)
. En otras palabras, como
seala Arias Eibe, la relevancia y operatividad jurdica de las circunstan-
cias modicativas de la responsabilidad criminal no puede considerarse
de forma independiente o autnoma del hecho criminal al que acompa-
an, antes al contrario, su valoracin es dependiente y ha de ir unida a la
valoracin del propio hecho criminal, de tal suerte que la respuesta penal
deriva de la concurrencia y valoracin conjunta de hecho y circunstancias
concurrentes en el mismo
(13)
.
En este orden de ideas, consideramos que no se puede recurrir a la
forma agravada de un tipo penal en tanto no se verique la concurrencia
de todos los elementos del tipo bsico y, desde luego, de la circunstancia
agravante. De no ser as, tendramos que sancionar con la pena del hurto
(11) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 8 edicin, Barcelona, Reppertor, 2008, p. 608.
(12) MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte General. 15 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2008, p. 473.
(13) ARIAS EIBE, Manuel Jos. Graduacin del desvalor y reproche en el marco de la estructura esencial
y accidental del delito, pp. 7-8. En: Derecho Penal. Sitio de internet dirigido por el Prof. Jos Hurtado
Pozo, vide <http://perso.unifr.ch/derechopenal/documentos/articulos>.
55
bajo su forma agravada la sustraccin y apoderamiento de un cigarrillo
perpetrado, por ejemplo, con destreza, de noche o por dos o ms perso-
nas. Esto, adems de irrazonable, violenta seriamente el principio de pro-
porcionalidad. En consecuencia, para que se congure la forma agravada
del delito de hurto resulta necesario que concurran todos los elementos
del hurto en su forma bsica. En este sentido, compartimos la opinin de
Salinas Siccha
(14)
especcamente cuando arma:
() a n de no caer en exageraciones de sancionar hurtos sim-
ples de bienes de mnimo e insignicante valor econmico en el
mercado, el legislador ha introducido otro elemento tpico del
delito de hurto, el mismo que se convierte en un lmite impor-
tante () cuando el valor del bien objeto de una conducta regu-
lada en el tipo penal del artculo 185 del CP no sobrepase una
remuneracin mnima vital, estaremos ante lo que se denomina
faltas contra el patrimonio y, en consecuencia, no habr delito de
hurto (subrayado nuestro).
Lo que no se comprende, en la posicin de este autor, es cmo lo
que aparece como un elemento tpico del delito de hurto, un elemento
denidor del mismo (lmite importante, seala Salinas Siccha), un ele-
mento que visiblemente da contenido al desvalor del injusto (recur-
dese que estamos ante un delito contra el patrimonio!), puede de pronto
ser dejado de lado al congurarse la forma agravada
(15)
. En delitos como
estos, siguiendo a Corvaln, el monto condiciona el desvalor criminal
porque su conguracin amerita la intervencin del Derecho Penal, es
precisamente el dato esencial que amerita que el hecho tenga relevancia
penal
(16)
. Desde luego, existen autores que niegan el carcter esencial del
(14) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 54.
(15) Vide, supra acpite II.
(16) CORVALN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires, 2009, pp.
497 y 498, quien niega a los montos econmicos la naturaleza de condicin objetiva de punibilidad.
En la misma lnea, vide PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. La cuanta. Ob. cit., pp. 99-
100, donde seala que sostener que la cuanta del bien es una condicin objetiva de punibilidad, es
una armacin que no se corresponde con la naturaleza jurdica de dicho elemento del injusto, en la
medida que la daosidad de la conducta no est condicionada al valor de la cosa; v. gr. quien es despo-
jado de un reloj valorizado en cien nuevos soles se ver afectado en su derecho patrimonial y mermado
en su posibilidad de uso y disfrute del bien. La jacin de la cuanta, un asunto de poltica criminal,
segn este mismo autor, sirve para delimitar los delitos de las faltas contra el patrimonio; en ambos casos
habr merecimiento y necesidad de pena, pero la diferenciacin obedece a criterios de racionalidad y
56
EDUARDO OR SOSA
referente econmico y consideran, ms bien, que se trata de un elemento
accidental o accesorio.
En efecto, Pinedo Sandoval
(17)
arma que en tanto condicin obje-
tiva de punibilidad, la cuanta del bien opera no como elemento sustan-
cial, sino como criterio meramente accidental al que ha recurrido el legis-
lador para evitar la bagatelizacin de la intervencin penal en el caso de
los artculos 185 y 205 del CP; Cuando una persona, de modo culpable
y sin motivo justicado, hurta, daa, destruye o hace intil, dolosamente,
un bien patrimonial perteneciente a un mbito de organizacin ajeno, est
cometiendo, sin ms, el respectivo injusto de daos o de hurto, segn sea
el caso, y ello sucede con independencia del monto de la cuanta sobre el
que recae su accin dolosa; En estos casos, el injusto ya ha sido consu-
mado, la expectativa normativa que salvaguarda el respeto por el patri-
monio ajeno ha sido ya defraudada. Claro que desde un entendimiento
distinto a aquel de la defraudacin de expectativas normativas institu-
cionalizadas, se podra llegar a distintos resultados; como si se atiende,
por ejemplo, al principio de ofensividad o exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, con todas las consecuencias que de ello se desprendan.
Este mismo autor pone nfasis en los inconvenientes que, para la
imputacin subjetiva, generara la consideracin de la cuanta del bien
como elemento del tipo penal: resultar necesario () imputarle al
agente el conocimiento de la cuanta del bien exigida por la ley () la
Fiscala tendra que enfrentarse a la gran dicultad, en cada caso con-
creto, de hallar los elementos de conviccin necesarios que le permitan
sustentar, a nivel de imputacin subjetiva, la armacin de que el agen-
te conoca ex ante que la cuanta del bien hurtado o daado superaba el
monto de 1 RMV. Considera que es difcil que el dolo del sujeto pueda
captar, en la generalidad de las ocasiones, la cuanta del objeto de su ac-
cin
(18)
. En cuanto a este punto, si bien no le falta razn a Pinedo Sando-
val, consideramos que estamos ante una problemtica propia de la teora
proporcionalidad: no aplicar una pena privativa de libertad ante hechos de insignicante desvalor antiju-
rdico (lase, faltas).
(17) Vide PINEDO SANDOVAL, Carlos. Fundamento legal, dogmtico y poltico-criminal para la exigen-
cia de una cuanta del bien en los delitos de hurto y daos. El impasible silencio del Acuerdo Plenario
N 4-2011/CJ-116. En: Gaceta Penal. N 34, 2012, p. 29.
(18) Ibdem, pp. 25-26.
57
del dolo, por lo que se extiende tambin al conocimiento y prueba de los
dems elementos del tipo penal.
Por otro lado, ponemos en tela de juicio lo sostenido en el undcimo
fundamento del Acuerdo cuando alude a la pluriofensividad o mayor le-
sividad de las circunstancias agravantes recogidas en el artculo 186 del
CP, pues los ejemplos antes mencionados (sustraccin y apoderamiento
de una cajetilla de cigarrillos perpetrada con destreza, de noche o por dos
o ms personas) parecen sucientemente indicativos de que ello no siem-
pre es as; o, al menos, no es as cuando la afectacin al patrimonio por
el mnimo valor de lo sustrado es tan insignicante que deviene en pe-
nalmente irrelevante.
En cuanto al dcimo fundamento jurdico, y frente al escndalo que
se produce en algunos que consideran que un injusto no puede quedar sin
sancin penal, habra que recordar los perjuicios que se ocasionan con
un populismo punitivo
(19)
que se inscribe en un modelo de seguridad
ciudadana
(20)
, pues un entendimiento maximalista del Derecho Penal
solo acarreara un incremento notable de la sobrecarga judicial, exacer-
bara los problemas de sobrepoblacin penitenciaria y elevara la cifra
(19) Como seala Dez Ripolls, los conocimientos y opiniones de los expertos (en poltica criminal) se han
desacreditado y ya no son determinantes en la adopcin y contenido de las decisiones legislativas; en
contrapartida, la experiencia cotidiana del pueblo, su percepcin inmediata de la realidad y los conic-
tos sociales, han pasado a ser un factor de primera importancia a la hora de congurar las leyes penales,
y pugna por serlo tambin en la aplicacin legal. Lo novedoso, sin embargo, no es que tales experiencias
y percepciones condicionen la creacin y aplicacin del Derecho, algo legtimo en toda sociedad demo-
crtica, sino el que demanden ser atendidas sin intermediarios, sin la interposicin de ncleos expertos
de reexin que valoren las complejas consecuencias que toda decisin penal conlleva. Los potadores
de esos nuevos conocimientos son la opinin pblica creada por los medios populares de comunicacin
social, las vctimas o grupos de vctimas y, en ltimo trmino, el pueblo llano. DEZ RIPOLLS, Jos
Luis. La poltica criminal en la encrucijada. B de F, Buenos Aires, 2007, pp. 79-80.
(20) Segn Garca Pablos de Molina, los rasgos y caractersticas del modelo de intervencin penal de la se-
guridad ciudadana seran los siguientes: a) protagonismo de la delincuencia convencional y correlativo
trato de favor de la criminalidad de los poderosos; b) prevalencia del sentimiento colectivo de insegu-
ridad ciudadana y de miedo al delito; c) exacerbacin y sustantividad de los intereses de las vctimas;
d) populismo y politizacin partidista; e) endurecimiento del rigor penal y revalorizacin del componen-
te aictivo del castigo; f) conanza sin lmites en los rganos estatales del ius puniendi y despreocupa-
cin por el sistema de garantas que controle este; g) implicacin directa de la sociedad en la lucha con-
tra la delincuencia, v. gr. medidas de autoproteccin (seguridad privada) y colaboracin con la polica;
h) paradigma del control como nuevo enfoque criminolgico del problema delincuencial, esto es, el
crimen ya no obedecera a factores sociales (etiologa del delito), sino a defectos del control social, vide.
GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos tericos.
Iuris Consulti San Marcos, Lima, 2006, pp. 582-587.
58
EDUARDO OR SOSA
negra de la criminalidad, con lo que se agudizara la inecacia del siste-
ma penal.
La propia existencia de medidas alternativas a la pena privativa de
libertad, llmese reserva del fallo condenatorio, suspensin de la ejecu-
cin de la pena
(21)
y otros, da buena cuenta de la inconveniencia cuando
no imposibilidad de sancionar todo hecho punible. Lo mismo podramos
decir a propsito de las salidas alternativas de potestad scal en el Cdi-
go Procesal Penal de 2004
(22)
.
Con todo, es de anotar que algunos de los ejemplos reseados en el
dcimo fundamento del Acuerdo (la sustraccin de bienes en casa habi-
tada, que queda en grado de tentativa; y la sustraccin por banda de un
bien mueble de escaso valor) podran, eventualmente, ser reconducidos a
otras guras penales; v. gr. violacin de domicilio (artculo 159 del CP),
pues ya no se congurara un concurso de leyes con el delito de hurto en
su forma agravada (en casa habitada), por lo que no habra necesidad de
desplazar, por principio de consuncin, al delito de violacin de domici-
lio. En el otro supuesto, ha de valorarse la posibilidad y, ms an, ne-
cesidad de imputar el delito de pertenencia a organizacin criminal (ar-
tculo 317 del CP). El tercer ejemplo descrito por el Acuerdo (que se deje
(21) A pesar de que la Constitucin establece que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, los hechos han terminado por demostrar que
estos postulados poco tienen que ver con una realidad lacerante en la que el cumplimiento de estas con-
denas puede tener efectos crimingenos. Con lo cual, una vida sin delito tras el cumplimiento de una
condena, parece convertirse en una vana ilusin, en una quimera, pues no se crean las condiciones para
una adecuada reincorporacin del penado a la sociedad. Y es que la imagen de los centros peniten-
ciarios dista mucho de aquella de hace unos pocos siglos, cuando la prisin fue concebida gracias al
pensamiento ilustrado del siglo XVIII como una alternativa humanitaria a la pena capital, al tormento o
al exilio. Hoy en da, muchas prisiones constituyen un microcosmos en el que imperan la promiscuidad,
el hacinamiento, las reyertas o la corrupcin. Ambientes degradantes en los que difcilmente se puede
aprender a vivir en comunidad. En este contexto, la reserva del fallo condenatorio y la suspensin de la
ejecucin de la pena constituyen medidas que surgen como alternativa a las penas privativas de libertad
de corta duracin. Para mayores referencias, vide OR SOSA, Eduardo. Temas de Derecho Penal. Edito-
rial Reforma, Lima, 2009, p. 215 y ss.
(22) Vide OR GUARDIA, Arsenio. Manual Derecho Procesal Penal. Editorial Reforma, Lima, 2011,
pp. 208 y 392-395, donde se seala que en atencin al principio de economa procesal, se busca la su-
presin de formalismos engorrosos, la simplicacin o reduccin de actos procesales a n de obtener
una decisin nal en el menor tiempo posible, todo esto dentro del marco constitucional establecido
por nuestro ordenamiento constitucional; constituyen as, para este mismo autor, una manifestacin
clara del principio de economa las siguientes instituciones: a) la terminacin anticipada y b) la conclu-
sin anticipada de proceso. El principio de oportunidad tambin constituye un ejemplo claro de que no
todo comportamiento punible importa una condena, pues, en este caso, la abstencin en el ejercicio de
la accin penal trunca la formalizacin de la investigacin preparatoria o la disposicin de un auto de
enjuiciamiento.
59
en indigencia temporal a quien percibe menos de una remuneracin m-
nima vital)
(23)
es ciertamente ms complejo, pero debemos convenir en
que el ncleo del injusto del delito de hurto no reside en el hecho de colo-
car a la vctima en una grave situacin econmica, ms all de que esto s
pueda tener efectos en la determinacin del dao a reparar y en la deter-
minacin judicial de la pena.
Lo que no parece oportuno, en el duodcimo fundamento jurdico, es
la cita al profesor Quintero Olivares, pues el abandono del sistema de sal-
tos de cuanta para la determinacin de la pena en los hurtos cualica-
dos en el ordenamiento espaol, poco tiene que ver con el quantum o
valor del bien para la delimitacin de las fronteras entre el delito de hurto
y la falta contra el patrimonio. Aqu nadie propone concebir el valor del
bien objeto de hurto como un factor escalonado de agravacin de la pena,
como ocurra, efectivamente, en el Cdigo Penal espaol de 1944
(24)
, sino
que la forma agravada de hurto no soslaye la exigencia cuantitativa del
tipo bsico. De ah que la cita al profesor espaol sea irrelevante.
A mayor abundamiento, tambin se puede estimar que la redaccin
de la falta contra la persona (artculo 441 del CP), a diferencia del ar-
tculo 444 del CP, s contiene expresamente una referencia a la concu-
rrencia de circunstancias o medios que den gravedad al hecho; con lo
cual, una lesin que cuantitativamente congura una falta por los das
de asistencia o descanso es calicada, opelegis, como delito de lesiones
cuando se presenten dichas circunstancias o medios.
(23) Al respecto, ROJAS VARGAS considera que esta agravante, la de colocar a la vctima o su familia en
una grave situacin econmica, tiene como fundamento un criterio de resultado objetivo, entendiendo
que no supone necesariamente un estado de pobreza o indigencia; que ha de apreciarse, ms bien, una
notoria y signicativa dicultad para superar las necesidades econmicas inmediatas propias o subvenir
las familiares; ni requiere que la situacin de gravedad sea permanente, vide ROJAS VARGAS, Fidel.
Ob. cit., pp. 289-293.
(24) Segn el artculo 515 del derogado Cdigo Penal espaol (texto refundido de 1973):
Artculo 515. Los reos de hurto sern castigados:
1 Con la pena de presidio mayor si el valor de la cosa hurtada excediere de 100,000 pesetas.
2 Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa hurtada excediere de 25,000 pesetas y no pasare
de 100,000 pesetas.
3 Con la pena de arresto mayor si excediere de 2,500 pesetas y no pasare de 25,000 pesetas.
4 Con arresto mayor si no excediere de 2,500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anterior-
mente por delito de robo, hurto, estafa, apropiacin indebida, cheque en descubierto o receptacin, o dos
veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiacin indebida.
60
EDUARDO OR SOSA
Con el mismo razonamiento, si el legislador hubiere pretendido que
un hurto que cuantitativamente congura una falta por la cuanta o valor
del bien fuese calicado como delito ante la concurrencia de circunstan-
cias que agraven la conducta, tambin debi mencionarlo expresamente.
En este orden de ideas, no podemos sino compartir los fundamentos
expresados en el voto singular del Magistrado Supremo Prado Saldarriaga,
en especial cuando seala que es evidente que el artculo 186 del CP
por la forma como est construido no es un tipo penal derivado, sino un
catlogo de circunstancias agravantes. Por tanto, no puede operar aut-
nomamente como en el caso del parricidio o del homicidio por emocin
violenta, sino que est dogmtica y sistemticamente subordinado a la
existencia de un delito de hurto. No existe, pues, un delito de hurto agra-
vado, sino un delito de hurto con agravantes.
Asimismo, considera que el tratar de dar autonoma operativa al ar-
tculo 186 del CP, prescindiendo del monto superior a una remuneracin
mnima vital, solo con base en razonamientos de poltica criminal como
los expuestos en algunas ponencias sustentadas en la audiencia pblica
(mayor ofensividad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o
desigualdad en la tutela de las vctimas potenciales) son buenos argumen-
tos para una valoracin de lege ferenda pero exceden los lmites de todo
anlisis posible de lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sancin
punitiva, podran ser expresin involuntaria de una analoga in malam
partem.
Con lo cual, ciertamente, lo deseable era que el propio legislador, de
manera expresa, dispusiera que para la conguracin de las formas agra-
vadas no se atendiera al valor del bien mueble; o, como seala Prado Sal-
darriaga, que en el artculo 444 del CP se incorpore un nuevo prrafo que
reproduzca las circunstancias agravantes del artculo 186 del CP, conmi-
nndola con una penalidad mayor y apropiada para una falta contra el pa-
trimonio en su forma agravada.
V. A MANERA DE CONCLUSIN
Las circunstancias agravantes son elementos accidentales del delito,
puesto que de ellas no dependen la existencia del injusto culpable, sino
61
solo su gravedad: la conguracin de una agravante exige, as, la previa
comprobacin de la existencia del delito con todos sus elementos, entre
ellos, en lo que aqu importa, el valor del objeto material. El valor del ob-
jeto material, en este delito contra el patrimonio, ostenta un carcter esen-
cial que no se condice, adems, con la naturaleza de una condicin obje-
tiva de punibilidad.
De ah que no pueda compartirse el argumento que el criterio cuan-
titativo solo es previsto, por el artculo 444 del CP, para el hurto sim-
ple (artculo 185 del CP), mas no para el hurto en su forma agravada
(artculo 186 del CP), pues lo que se prev en este ltimo son, justamen-
te, circunstancias agravantes, y no un tipo autnomo.
Por lo dems, las circunstancias agravantes previstas en el artculo
186 del CP (en casa habitada, durante la noche, mediante destreza, por
un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destina-
da a perpetrar estos delitos, con empleo de materiales o artefactos explo-
sivos para la destruccin o rotura de obstculos, etc.) no ostentan, todas,
la misma entidad ni gravedad. Por ello, prescindir del valor del bien mue-
ble para la conguracin de la forma agravada del delito de hurto podra
conducir, en algunos casos, a vulneraciones importantes del principio de
proporcionalidad.
Si, a pesar de todo esto, se considera que estos comportamientos
(sustraccin y apoderamiento de bienes de escaso valor), bajo determi-
nadas circunstancias, merecen una pena mayor, as deber disponerlo de
manera expresa el propio legislador. En otros casos, bastar con recondu-
cir la imputacin a otras guras penales con las que, eventualmente, hu-
biera podido congurarse un concurso de leyes.
63
La cuanta en el delito de hurto agravado
El Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116
y los criterios normativos
de interpretacin sistemtica (teora del delito)
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
(*)
En este trabajo se desarrollan los elementos dogmticos y pol-
tico-criminales que fundamentan la tesis de la cuanticacin di-
neraria en la hiptesis del delito de hurto agravado. Adems, se
analiza la cuanta en el delito de hurto desde dos enfoques: como
condicin objetiva de punibilidad y como elemento jurdico-nor-
mativo del injusto. De esta manera, el autor considera que la exi-
gencia de la cuanta del bien responde a una interpretacin siste-
mtica de la ley penal y al principio de racionalidad.
I. A MODO DE INTRODUCCIN
El Derecho Penal tiene por misin fundamental, la proteccin pre-
ventiva de bienes jurdicos, a tal efecto emplea las normas jurdico-pe-
nales, con base en un doble plano, a saber: primero, identicando la co-
bertura de la norma prohibida y/o norma de conducta que congura el
espectro de tipicidad penal y; segundo, conminado con un marco penal la
infraccin del supuesto de hecho, incidiendo as en los nes preventivo-
generales de la pena.
(*) Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura (AMAG). Fiscal Adjunto Superior adscrito en
la Primera Fiscala Suprema Penal. Magster en Ciencias Penales por la UNMSM. Ttulo en Posgrado en
Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla - La Mancha (Toledo - Espaa). Exasesor del Despa-
cho de la Fiscala de la Nacin.
64
Convenimos, por tanto, que los tipos penales recogen modelos valio-
sos de conducta; si bien se penaliza el acto de matar, de lesionar a al-
guien, de apropiarse de la propiedad ajena, etc., lo que en realidad se
propone con ello, es que las personas adecuen un proceder conductivo
en sociedad, a un respeto irrestricto a los bienes jurdicos ajenos; por
tales motivos, se tiene que la norma jurdico-penal viene a expresar des-
cripciones fcticas, que los individuos no pueden acometer, bajo amena-
za de ser sancionados con una pena. Es as que pone en maniesto una
funcin protectora e informadora del tipo penal, donde el legislador ha de
dar contenido a la conducta tpica, mediando la utilizacin de una serie
de elementos, en cuanto componentes objetivos y subjetivos, deniendo
el supuesto de hecho que da lugar al juicio de tipicidad penal.
Es as, que el legislador ha compaginado una serie de intereses jur-
dicos dignos y merecedores de tutela penal, sobre la base material del
bien jurdico protegido; ha construido normativamente una serie de fami-
lias criminales, conteniendo una variedad de comportamientos, emparen-
tados sobre la sustantividad material del objeto de ataque (de agresin).
Denicin que constituye el devenir poltico criminal del legislador, pues
la inclusin de una determinada conducta (prohibida), ha de cobijarla
bajo la sistemtica del inters jurdico tutelado.
Basado en esta tarea de hermenutica, es que se elaboran de forma
primaria, las formas bsicas de comportamiento humano, esto es, el
elemental comportamiento humano, de cmo se lesiona y/o pone en pe-
ligro el bien jurdico
(1)
; as, en el caso del homicidio, lesiones, TID, etc.;
a la par se aaden ciertas circunstancias, factores y/o datos, generando
la elaboracin normativa de tipos circunstanciados agravados, apre-
cindose un mayor desvalor del injusto tpico (sea por desvalor de la
accin o desvalor del resultado) o, ante un juicio de reproche culpable
de mayor intensidad, dada la cualidad especial del agente o por la par-
ticular vinculacin que tiene con la vctima
(2)
; () como expresa Baci-
galupo en la doctrina especializada, () constituyen elementos que,
(1) As, Mezger al sostener que los diferentes tipos de la Parte Especial del Cdigo pueden ser referidos a un
nmero de tipos de fundamentales (bsicos), que constituyen, por as decirlo, la espina dorsal del Siste-
ma en la Parte Especial del Cdigo. MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Editorial bibliogr-
ca Argentina, Buenos Aires, p. 1958.
(2) Cfr. PEA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. T. I, Rodhas, Lima, 2004, p. 364.
65
LA CUANTA EN EL DELITO DE HURTO AGRAVADO
accidentalmente, completan la descripcin del tipo penal agregndole cir-
cunstancias que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de la cul-
pabilidad
(3)(4)
. Se trata de delitos que guardan un estrecho parentesco entre
s por poseer todos un grupo de caractersticas comunes, a las que vienen
a aadirse otras que son las que determinan la imposicin de una pena
ms o menos grave que la correspondiente al tipo bsico
(5)
.
Queda claro entonces, que el homicidio constituye la forma pri-
maria y simple, de cmo el autor puede dar muerte al sujeto pasivo; por
ende, para que puedan congurarse los delitos de parricidio y asesinato,
debe necesariamente producirse la muerte de la vctima; as, como en el
TID, para que concurran las circunstancias agravantes previstas en el ar-
tculo 297 del CP, debe aparecer tambin los elementos de descripcin
objetiva, glosados en el artculo 296 (in ne). De no ser as, simplemente
habr de negarse el juicio de tipicidad penal por el delito agravado.
Prado Saldarriaga en su voto singular del Acuerdo Plenario (Fun-
damento 2), seala lo siguiente: () en la Parte Especial, aunque en
menor medida, se utilizan tipos penales derivados que son aquellos que
adicionan a un tipo penal bsico o simple una circunstancia elemento t-
pico accidental que calica o privilegia la punibilidad concreta del deli-
to. Caracterstica propia de esta modalidad de tipos penales es que deben
reproducir siempre en su redaccin la conducta prevista por el tipo b-
sico (). Mezger apunta que hablamos de un delictum sui generis en
contraste con el tipo bsico simplemente cualicado o privilegiado, cuan-
do, teniendo en cuenta el sentido y conexin de los diversos artculos
de la ley, la causa de agravacin o atenuacin es utilizada para formar
un hecho punible nuevo, independiente; en estos casos y desde el punto
de vista del Sistema, solo hay una verdad, una simple modicacin del
(3) BACIGALUPO, E. Derecho Penal. Parte General. Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 231.
(4) A decir de Caldern Cerezo y Chocln Montalvo, los nuevos tipos penales as formados pueden de esta
forma expresar una agravacin (tipos cualicados) o una atenuacin (tipos privilegiados) del contenido
del injusto o de la culpabilidad, pero en la relacin entre delito bsico y el tipo cualicado o privilegia-
do hay igualdad de infraccin jurdica, esto es, tienen la misma funcin de proteccin o protegen el
mismo bien jurdico. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin, Barcelona, 2001, p. 186.
(5) RODRGUEZ DEVESA, J.M. y SERRANO GMEZ, A. Derecho Penal espaol. Parte General. Di-
ykinson Libros, Madrid, 1995, p. 421; Vide, al respecto, PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho
Penal. Estudio Programtico de la Parte General. Grijley, Lima, 1997, p. 286.
66
tipo bsico; pero jurdicamente surge un delito que posee una relativa
independencia
(6)
.
En cambio, los tipos agravados, sern aquellos que para su con-
guracin tpica, necesitan primero ser examinados conforme la descrip-
cin tpica de la gura base; as, el robo agravado, el TID agravado, usur-
pacin agravada, daos agravados y, por supuesto el hurto agravado.
Sera un total despropsito, pretender exigir que los tipos agravados
en su composicin tpica, deban repetir toda la estructuracin legal del
tipo base, cuando lo que debe hacer el intrprete simplemente es una re-
misin al contenido del primero.
Como lo hemos sealado en otras monografas, para que pueda darse
por congurado el tipo agravado, primera misin del intrprete es la de
identicar previamente, la concurrencia de todos los elementos constituti-
vos del tipo base
(7)
.
II. BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS DE HURTO
En el caso que nos ocupa, el hurto en cualquiera de sus modalida-
des tpicas, lo que tutela es el patrimonio desde una perspectiva per-
sonal, en cuanto a los derechos subjetivos que se comprenden en el de-
recho real de propiedad, mas all de ello en cuanto al delito de hurto
agravado concierne, no puede postularse la tutela de otros intereses jur-
dicos comprometidos; el hecho de que se ponga el acento de disvalor, en
la cualidad de la vctima (viajero) no es un dato que pueda indicar con
suciente solvencia, que se est aadiendo otro bien jurdico, solo impor-
ta una circunstancia particular del sujeto pasivo, que en puridad no tiene
basamento material. Para poder observar un delito complejo, tendiente a
ser reconocido como un tipo penal pluriofensivo, requiere afectar otros
bienes jurdicos, tal como se devela en el supuesto del injusto del robo
- artculo 188 del CP. Es en tal virtud, que se aprecia una sustancial dis-
tincin punitiva, entre los delitos de hurto y de robo; es precisamente por
ello, que para que se pueda armar la tipicidad penal de los tipos penales
(6) MEZGER, E. Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., p. 351.
(7) PEA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 365.
67
de robo, no se necesita acreditar que el objeto material del delito osten-
te una cuanticacin econmica superior a una RMV, tal como sucede en
el delito de hurto. Dicha pluriofensividad no puede predicarse en el caso
del hurto agravado, pues no se aprecia algn otro inters jurdico, que sea
objeto de tutela penal por parte del artculo 186 del CP
(8)
, como pueden
ser, a lo mucho, ciertos elementos y/o caractersticas que denen un plus
del desvalor del injusto tpico (solo en algunos de ellos), en cuanto a una
(supuesta) mayor peligrosidad objetiva de la accin.
En el RN N 4531-2006, de fecha 24 de enero de 2006, se dice al res-
pecto lo siguiente: (), sin embargo, la conducta desarrollada por los
agentes delictuales conllev a que se apropiaran del dinero del agravia-
do, sin el uso de la violencia, como se anot en el cuarto considerando,
y como tal congurara el tipo penal de hurto agravado previsto en el
apartado seis del artculo ciento ochenta y seis del Cdigo Penal; em-
pero, dicha circunstancia agravante (que no tiene conducta alguna) sola-
mente ser valorada si previamente se cumplieron con todos los elemen-
tos objetivos y subjetivos del injusto tpico bsico de hurto en cuanto
aqu se describe la conducta contenida en el artculo ciento ochenta y
cinco del citado Cdigo; que dentro de este contexto debe precisarse
que el solo despojo del dinero al agraviado no resulta suciente para esta-
blecer la concurrencia de la gura penal anotada como delito, en cuan-
to la legislacin nacional ha establecido como condicin sine qua non de
delimitacin el valor del objeto de la accin diferencia cuantitativa;
que, en tal sentido, cuando el valor no sobrepasa las cuatro remunera-
ciones mnimas vitales estaremos frente a una falta contra el patrimonio
vase artculo cuatrocientos cuarenta y cuatro del Cdigo Penal; que,
en este ltimo caso, el desvalor de la accin es idntico al delito de hurto
en tanto se protegen tambin bienes y derechos que integran el patrimo-
nio y que son puestos en peligro por la inobservancia de las normas esta-
blecidas en la ley.
Siguiendo la lnea argumental esbozada, vemos que el legislador
se decant por un criterio cuantitativo, en pos de delimitar el delito de
hurto, con las faltas contra el patrimonio, tal como se desprende del
(8) As, CANCHO ALARCN, R.E. La cuanta en el delito de hurto agravado: un anlisis crtico del
Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. N 33, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2012, p. 32.
68
artculo 444 del CP; a tal efecto, si el valor del bien no es superior a una
RMV, la conducta es reputada como falta, por lo que la sancin punitiva
es Prestacin de Servicios a la Comunidad y no una pena efectiva de pri-
vacin de libertad, lo que se corresponde plenamente con los principios
de mnima intervencin y de racionalidad, que ha de guiar la interven-
cin del Derecho Penal, en un orden democrtico de derecho. No debe
saturarse la Justicia Penal (ordinaria), con hechos que no cuentan con un
suciente grado de desvalor del injusto; valoracin que permite dar res-
puestas jurdico-penales diversas, ante conductas en s, de variado con-
tenido material.
III. EL ANLISIS DE LA CUANTA DEL BIEN, EN LAS CIR-
CUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO
La denicin cuantitativa reseada, no fue entendida en el caso
del delito de hurto agravado, mediando el reconocimiento de su com-
pleta autonoma conceptual, con respecto al delito de hurto simple,
estimndose que las conductas comprendidas en el artculo 186 del CP,
no necesitan que el bien mueble (apoderado, sustrado), sea mayor a una
RMV, pues cuenta con sus propios elementos de conguracin tpica. Es
decir, ante objetos de mnima insignicancia econmica, puede postular-
se la realizacin tpica del tipo penal de hurto agravado, sea que el acto
tpico de sustraccin tome lugar durante la noche, en casa habitada, me-
diante el concurso de dos o ms personas, sobre el equipaje de viajero,
etc.; pongmoslo con los siguientes ejemplo: dos sujetos intervienen en
el acto de apoderamiento del bien mueble, mientras que uno distrae al su-
jeto pasivo, el otro agente procede al acto de sustraccin de su billetera
conteniendo diez soles o, de quien aprovechando la parada de un bus in-
terprovincial, sube y se lleva una pulsera de plata cotizada en cincuenta
soles. La pregunta que debemos formularnos de inmediato es la siguien-
te: El Derecho Penal ordinario debe ocuparse de sustracciones de tal na-
turaleza? No es que hechos de tales caractersticas, deben ser perse-
guidos y sancionados como una falta?
No solo son cuestiones de orden dogmtico los que abonan en la
tesis de la cuanticacin dineraria en la hiptesis del delito de hurto
69
agravado
(9)(10)
, sino tambin consideraciones de poltica criminal; de ajus-
tar el mbito de intervencin del Derecho Penal a un mnimo de raciona-
lidad; una postura en contrario sobre criminalizadora y punitivista,
se orienta a un norte contrario, de que estas bagatelas ingresen a conoci-
miento de la Justicia Penal ordinaria, algo en realidad irreconciliable con
la propuesta de un Derecho Penal Mnimo y con los fundamentos dog-
mticos basilares del derecho punitivo moderno; sin defecto, de ser cons-
titutivas de verdaderas faltas patrimoniales, mbito donde tambin inter-
viene el derecho punitivo.
No olvidemos, que cuando los agentes ingresan a un domicilio, y as
logran apoderarse tan solo de un bien mueble que no supera una remune-
racin mnima vital, igual estaran incursos en otro delito, en este caso en
el tipo penal de violacin de domicilio, bajo la cobertura normativa del
artculo 159 del CP
(11)
.
IV. LA CUANTA EN EL DELITO DE HURTO, CONDICIN
OBJETIVA DE PUNIBILIDAD O ELEMENTO JURDICO-
NORMATIVO DEL INJUSTO?
Se ha sostenido por un autor nacional, que nuestra postura de exigir
la cuanta del bien en el delito del hurto agravado, se basa estricta y esen-
cialmente en el principio de legalidad
(12)
; valoracin en s dbil y carente
(9) As, Prado Saldarriaga en su voto singular (Fundamento 3), al indicar que ha sido tradicin den el
Derecho Penal nacional el distinguir la naturaleza jurdica de las infracciones penales consistentes en el
apoderamiento de bienes muebles ajenos mediante destreza y sin empleo de violencia sobre las personas,
a partir del valor econmico que aquellos poseen (artculo 386 del Cdigo Penal de 1924). Por tal razn
el artculo 444 del Cdigo Penal vigente, seal expresamente que el hurto falta sera aquel donde el
valor del bien mueble apoderado no fuera superior a una remuneracin mnima vital. Por consiguiente,
se tratara siempre de un hurto delito cuando el valor del objeto de accin de la infraccin cometida fuera
superior a dicho monto. En consecuencia, de modo implcito tal magnitud econmica constituye tambin
un elemento tpico para la conguracin del delito previsto en el artculo 185 aunque en dicha norma la
redaccin empleada no lo exija expresamente (). Cfr. RAMOS TAPIA, M.I. Derecho Penal. Parte
General. VV.AA. Dtco. Zugalda Espinar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 408.
(10) As, CANCHO ALARCN, R.E. La cuanta del delito de hurto agravado: un anlisis crtico del Acuer-
do Plenario N 04-2011/CJ-116. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 33, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2012, p. 28.
(11) Ibdem, p. 33.
(12) PINEDO SANDOVAL, C.A. Fundamento legal, dogmtico y poltico-criminal para la exigencia de una
cuanta del bien en los delitos de hurto y daos. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 34, Gaceta
Jurdica, Lima, abril de 2012, pp. 23-24.
70
de una adecuada sustentacin dogmtica, por la sencilla razn de que no
es puramente la ley, la que nos ampara en nuestra posicin, sino preci-
samente en los criterios de interpretacin normativa que debe emplearse
en el mbito penal, en cuanto a una sistematizacin y armona en la lec-
tura de las guras delictivas emparentadas en una familia criminal. Son
cuestiones bsicas de la teora del delito, que convalidan nuestra argu-
mentacin y no una directriz positivista como se quiere alegar errnea-
mente; que se diga que la cuanta es una condicin objetiva de puni-
bilidad
(13)(14)
, es una armacin que no se corresponde con la naturaleza
jurdica de dicho elemento del injusto, en la medida que la daosidad o
lesividad de la conducta, no est condicionada al valor del bien, v. gr.,
quien se ve despojado de su reloj valorizado en cien soles, igual se ver
afectado en su derecho patrimonial, mermado en la posibilidad de uso y
disfrute del bien. El tema de jar una cuanta, es un asunto de poltica cri-
minal, de jar una delimitacin entre la falta y el delito, por lo que si el
comportamiento es constitutivo de la primera de las mencionadas, igual
se le apareja una sancin, que no es una pena de privacin de libertad,
sino una pena limitativa de derechos, conforme se desprende del artculo
440 del CP; de suerte, que los criterios de necesidad y merecimiento de
pena, no operan en esta frmula normativa. Resultan aleccionadoras las
palabras, que al respecto esgrime Ramos Tapia, al sostener que en cam-
bos casos se trata de ilcitos penales cuyo enjuiciamiento corresponde a
los rganos del orden jurisdiccional penal y, desde el punto de vista dog-
mtico, a ambas categoras resulta aplicable la llamada teora jurdica
del delito
(15)
.
Cuando se advierte que un individuo ha procedido a sustraer un bien
mueble al sujeto pasivo cuyo valor es menor a una RMV, se ha cum-
plido ya con constatar la lesin al bien jurdico, por ende, se identica
ya, la necesidad y el merecimiento de pena
(16)
; lo que sucede es que ante
(13) Vide, al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. Ob. cit.,
pp. 1049-1060.
(14) Es sabido, que las denominadas condiciones objetivas de punibilidad, han de estar incluidas en la com-
posicin normativa del tipo legal en cuestin.
(15) RAMOS TAPIA, M. I. Ob. cit., p. 408.
(16) A decir de Moreno Torres Herrera, () armar la necesidad de pena supone que previamente se ha
constatado la existencia del merecimiento de pena, lo que depende nica y esencialmente de la concu-
rrencia del desvalor de la accin. MORENO-TORRES HERRERA, M.R. Derecho Penal. Parte general.
VV.AA. Dr. Zugalda Espinar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 837.
71
hechos de tan insignicante desvalor antijurdico, no resulta racional
que sean sancionados con una pena de privacin de libertad, por criterios
de ponderacin y de proporcionalidad, que debe guiar la intervencin pu-
nitiva en un orden democrtico de derecho. Por consiguiente, la cuanta
del objeto material del delito, es un elemento componedor de la tipicidad
penal del tipo penal de hurto
(17)
, que si bien no se encuentra contenido
en su cobertura legal, s complementa el desvalor de la accin, en cuan-
to a la integracin de un elemento normativo-jurdico, descrito en el
artculo 444 del CP. Ms an, no puede perderse de vista que el artculo
invocado, luego de la modicacin provocada por la Ley N 28726 de
mayo de 2006, bajo de cuatro a una RMV, por lo que no puede decirse en
serio, que conforme la nueva extensin regulativa del injusto de hurto, no
se estn penalizando meras bagatelas; por tales motivos, entendemos que
no puede justicarse la presencia de un elemento de punibilidad, cuando
ya la descripcin tpica comprende de forma conglobante los elementos
de denicin de desvalor, desde una visin integral del artculo 185 con
el artculo 444 de la codicacin punitiva, lo cual no devela ningn cri-
terio legalista, sino mas bien sistematizador de la aplicacin e inter-
pretacin de la normativa penal, en armona con los segmentos iden-
ticables en la teora general del delito, lo cual no vulnera de modo
alguno el principio de legalidad. Cancho Alarcn, desde otra perspecti-
va sostiene que precisamente bajo los parmetros del principio de legali-
dad debe quedar establecido que si bien el artculo 444 del CP prescribe
que cualquiera de las conductas previstas en el artculo 185 del CP, cuan-
do la accin recaiga sobre un bien cuyo valor no sobrepase una remune-
racin mnima vital, sera considerada como falta contra el patrimonio,
dicha regulacin tambin alcanza al hurto agravado, en cuanto delimita al
bien mueble objeto de falta como aquel que no supera una remuneracin
mnima vital, de modo que en el supuesto contrario se constituir como
objeto de delito
(18)
.
(17) As, Cancho Alarcn, al sealar que (...) el objeto sobre el que recae materialmente la accin tpica
(bien mueble) es un elemento del tipo que el legislador ha decidido utilizar para la proteccin del inters
jurdico patrimonio, de tal manera que si este posee un valor mayor a una remuneracin mnima vital se
habr afectado dicho bien jurdico con una intensidad tal que el hecho merece ser sancionarse como de-
lito, pero si no sobrepasa dicho monto el hecho constituir una falta contra el patrimonio, siendo este un
parmetro de conguracin del tipo que no puede eludirse de manera alguna. CANCHO ALARCN,
R.E. Ob. cit., p. 31.
(18) Ibdem, p. 30.
72
Quintero Olivares, escribe que los casos que en un hecho tpico, in-
justo y culpable no se castigan por falta de presupuestos de la punibili-
dad estn legalmente tasados. Fuera de ellos, la posible inconveniencia
de imponer una pena no tendr otra va para resolverse que la del indulto
a travs del procedimiento establecido para su concesin
(19)
.
Puede decirse, que en casos de que el bien sea menor a una RMV,
se advierte una menor dosis de ofensividad, pero no puede postularse en
serio que sea un elemento accidental, que dene la punibilidad de la con-
ducta parta evitar la bagatelizacin de la intervencin penal
(20)
; la cuan-
ta no esta incluida en los alcances normativos del artculo 185 del CP,
mas su condicin de elemento normativo, parte de una integracin con
lo dicho en el artculo 444 del CP. Y, el hecho de que la conducta haya de
ser reputada como una falta, no signica que el Derecho Penal no inter-
venga
(21)
, sino que lo haga mediando otras variantes de sanciones puni-
tivas. Mxime, cuando producto de la dacin de la Ley N 29407, tanto
en las faltas contra la persona y contra el patrimonio, son susceptibles de
imponer una pena de privacin de la libertad, en el caso del agente rein-
cidente, lo cual lgicamente estamos en total desacuerdo
(22)
. Por consi-
guiente, temas tan delicados como el que nos ocupa, demanda un an-
lisis riguroso, tanto dogmtico como de poltica criminal.
Convenimos a su vez en sealar, que la cuanta del bien objeto ma-
terial del delito, ha de ser comprendida como un elemento normativo
jurdico
(23)
, formando parte conglobante del tipo del injusto tpico, que
se dene por va de integracin interpretativa.
Denir una postura distinta, signica romper la armona e integra-
cin que debe subyacer siempre entre las guras delictivas que forman
parte de un mismo ncleo de la criminalidad; o, como se ha puesto de
(19) QUINTERO OLIVARES, G. Manual de Derecho Penal. Parte General. 3 edicin, Aranzadi, Cizur
Menor, 2002, p. 446.
(20) As, PINEDO SANDOVAL, C.A. Ob. cit., p. 29.
(21) Restrictivas de derechos y multa.
(22) Cfr., PEA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal. Parte General. T. II, cit., pp. 410-412.
(23) Mezger arma que el necesario complemento es siempre parte integrante del tipo. Pero el tipo ya
completado cumple exactamente las mismas funciones que en los casos normales, sobre todo en lo que
concierne a su signicacin como fundamento de la antijuricidad y como objeto de referencia de la cul-
pabilidad penal. MEZGER, Edmund. Ob. cit., p. 354.
73
relieve en un sector de la doctrina nacional, una interpretacin contraria
requerira de una modicacin expresa (de lege ferenda) del CP, para se-
alar que, cuando concurran circunstancias o medios que deben gravedad
al hecho, la falta contra el patrimonio ser considerada como delito, tal
como lo prev la parte in ne del primer prrafo del artculo 441 para las
faltas contra la persona
(24)
.
V. CRITERIOS ESBOZADOS POR LA CORTE SUPREMA EN
EL ACUERDO PLENARIO N 4-2011/CJ-116
La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116, funda-
menta la no necesidad de la cuanta, para las hiptesis de agravacin del
hurto - artculo 186, con base en los siguientes argumentos a saber:
A. El hurto agravado importa una pluriofensividad de bienes
jurdicos.
B. En irrestricto respeto del principio de legalidad base fundamen-
tal del Derecho Penal, el artculo 444 del CP exige taxativamen-
te un monto superior a una remuneracin mnima vital tan solo
para el supuesto de hecho del artculo 185 del CP (hurto simple),
mas no del hurto agravado (artculo 186 del CP), por lo que debe
concluirse en forma lgica y coherente que nuestro sistema puni-
tivo no exige cuanta para la conguracin del hurto agravado.
No podemos desvincular el tipo penal de hurto agravado con el deli-
to de hurto simple
(25)
, de hacerlo estaramos dando carta de ciudadana, a
una autonoma legal de tipicacin, que no puede ser sostenida bajo ar-
gumentos dogmticos, en puridad: slidos y contundentes
(26)
. Y, de plano
(24) dem.
(25) A decir, de Prado Saldarriaga en su voto singular (Fundamento 4): () No existe, (), un delito de
hurto agravado sino delito de hurto con agravantes. El delito de hurto con agravantes consistir siempre
en el apoderamiento de un bien mueble ajeno cuyo valor sea superior a una remuneracin mnima vital,
pero tiene que ser cometido con la concurrencia de cualquiera de las circunstancias agravantes espec-
cas que se detallan en el artculo 186 del CP ().
(26) De opinin contraria, Salinas Siccha, para quien las agravantes del delito de hurto agravado, descritas
en el artculo 186 del CP, requieren la presencia de la totalidad de elementos tpicos del hurto bsico,
a excepcin del elemento valor pecuniario, pues conservan una relacin al tipo penal bsico, un es-
pecco margen de autonoma operativa. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial.
74
hemos de negar, el equvoco argumento (B), de que conforme el princi-
pio de legalidad, no se puede exigir el valor del bien en el delito de hurto
agravado, en tanto y en cuanto el artculo 444 del CP, solo hace alusin
al delito de hurto simple
(27)
, lo que se supera y resuelve satisfactoriamen-
te con el orden sistemtico y ordenador, que ha de guiar la interpretacin
de los tipos penales emparentados, en el sentido de lo que se exige para el
tipo base, debe exigirse tambin para los tipos agravados. El artculo 186
dispone a la letra lo siguiente: El agente ser reprimido con pena privati-
va de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos si el hurto es come-
tido (). Similar consideracin hemos de sustentar en el caso del deli-
to de Daos agravado, donde la propia redaccin del artculo 206 - dao
agravado, dispone a la letra que: La pena para el delito previsto para
el artculo 205 (). Concluyentemente, hemos de sealar que para que
podamos estar ante un hurto, el valor del bien mueble, debe superar una
RMV.
El excesivo culto que la Corte Suprema imprime al principio de lega-
lidad
(28)
, comporta desconocer la teleologa que gua la intervencin del
Derecho Penal en un Estado Constitucional de Derecho as como la di-
rectriz reductora del brazo penal estatal; la ciencia jurdico-penal actual
no puede orientar sus directrices regulativas, bajo cnones estrictamen-
te literales, so pena de vaciar el contenido fundamental de los crite-
rios rectores de un Derecho Penal democrtico
(29)
. Existen instituciones
2 edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 867 (Fundamento 9 del Acuerdo Plenario); propuesta que sigue este
autor de ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Vol. I, Grijley, Lima, 2000, p. 170.
(27) Agrega el Tribunal Supremo (Fundamento 9), que con ello, adems, se pone de maniesto el carcter
residual de la falta de hurto. Por tanto, el hurto agravado no requiere del requisito del quantum
del valor del bien para su conguracin; a nuestro entender, la naturaleza residual de las faltas contra
el patrimonio, ha de armarse con respecto a todos las formas emparentadas del hurto, pues carece de
sentido predicar dicho carcter residual, cuando por motivos de orden nocturno, el agente sustrae de su
vctima cinco soles y cuando en el da, este mismo agente arrebata de su vctima, la suma de trescientos
soles; mientras que en el primer caso, se deber activar todo el aparato persecutorio del Estado a pesar
de su insignicancia valorativa, en la otra hiptesis se instar el procedimiento por faltas, donde las
partes confrontadas podrn hacer uso del mecanismo de la transaccin y as dar por concluido el proce-
dimiento. Estamos ante un proceso de reforma procesal penal conforme al modelo acusatorio, donde
debe imperar el empleo de instrumentos de valoracin, de selectividad y de racionalidad de la Justicia
Penal, de reservar el Proceso Penal para aquellas causas que develen hechos en realidad necesitados y
merecedores de pena, por lo que procesar meras bagatelas, importa ir contra la corriente de poltica cri-
minal que inspira la dacin de la novel codicacin procesal.
(28) As, en la doctrina nacional, SALINAS SICCHA, R. Delitos contra el patrimonio. Iustitia, pp. 65-66;
ROJAS VARGAS, F. Delitos contra el patrimonio. Vol. I, Grijley, Lima, 2000, pp. 170-173.
(29) As, Cancho Alarcn, al indicar que no (...) debe confundirse el principio de legalidad con la literalidad
en la interpretacin. CANCHO ALARCN, R.E. Ob. cit., p. 30.
75
aplicables en Derecho Penal que no han de estar expresamente previs-
tas en la norma jurdico-penal; as, la legtima defensa resulta admisible
sin que el tipo penal lo diga de forma expresa. As, Gmez Torres, al ar-
mar que es as que se dejan de lado criterios normativos de la parte gene-
ral del Derecho Penal, tales como la importancia de reconocer una norma
incompleta o la relacin existente entre tipos bsicos y calicados (hurto
simple-hurto agravado)
(30)(31)
.
Cuando de la circunstancia agravada en casa habitada, reere la no
reputacin del hecho, por el delito de hurto agravado cuando el bien es
menor a una RMV, la conducta no queda impune, en la medida que la ti-
picacin penal se desplaza al de violacin de domicilio; y el hecho
de ser integrante de una organizacin delictiva destinada a perpetrar
esta clase de delitos, nos evoca la siguiente reexin: no se puede pen-
sar en serio, que se estructure toda un andamiaje criminal por parte de
una pluralidad de sujetos, para sustraer y apoderarse de bienes muebles
de poca cuanta, si ellos deciden formar una organizacin o si se quie-
re una banda, lo ser para obtener dividendos econmicos signicativos,
no para hurtar cien o doscientos soles. Cosa muy distinta, es que podra
valorarse bajo las esquelas del delito continuado, de quien sustrae diaria-
mente cincuenta soles y, al dcimo da para adelante, logra apoderarse
de la suma de 500 soles a ms, siendo posible la conguracin legal del
delito de hurto agravado.
En la legislacin comparada, el artculo 235 del CP espaol, regu-
la los tipos cualicados de hurto propio; examinando dicha previsin
legal, Gonzlez Rus acota que si bien es verdad que el ncleo central de
los respectivos supuestos sigue siendo el hurto, como reconoce el pro-
pio precepto (El hurto ser castigado), cada previsin viene a aa-
dir una signicacin peculiar al hecho, que incrementa o complementa
(30) GMEZ TORRES, I. La cuanta en el delito de hurto agravado. En busca de la correlacin de concep-
tos dogmticos de la parte general y de la parte especial del CP. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 30, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2011, p. 108.
(31) Este mismo autor, siguiendo a Larenz y a otros autores de la literatura espaola, indica que para conside-
rar normas penales incompletas penales debemos acotar que estos fragmentos de normas deben ubicarse
dentro del mismo cuerpo normativo; asimismo, consideramos que su legitimidad se da por razones de
tcnica y economa legislativa. GMEZ TORRES, I. Ob., cit., p. 109.
76
el contenido de injusto propio del mismo
(32)
. Lneas ms adelante, sea-
la este mismo autor, que el sistema legal utilizado impone un doble pro-
cedimiento a la hora de constatar la tipicidad del hecho. En primer lugar,
comprobar que concurren todos los elementos del delito de hurto del ar-
tculo 234, incluida la cuanta superior a cincuenta mil pesetas
(33)(34)(35)
;
despus, interesarse por la concurrencia de alguno de los supuestos del
artculo 235
(36)
.
A decir de Maza Martn, cabe armar (), que los supuestos in-
corporados al artculo que en este momento examinamos, han de reunir
todos y cada uno de los elementos del tipo bsico del hurto (), para,
sobre ellos, incrementar la concreta caracterstica que identica a cada
subtipo agravado
(37)
.
Queda, claro entonces, que para poder armar la tipicidad penal del
delito de hurto cualicado (legislacin penal espaola), el primer exa-
men a realizar, es determinar si es que la conducta incriminada cum-
ple a cabalidad con todos los elementos constitutivos del delito de hurto
propio.
Inclusive en la circunstancia agravante de colocar a la vctima a o
su familia en grave situacin econmica mediando la sustraccin de
un bien con un valor menor a una RMV, llevara ciertos reparos, como
lo indica Maza Martn en la doctrina espaola, si esto se armase en
algn caso, lo que debera de advertirse es que la conducta del autor del
ilcito no es realmente la causante de esta grave situacin, que era ya an-
teriormente tan precaria como para verse afectada con semejante trascen-
dencia por el perjuicio ocasionado con la conducta infractora
(38)
; pinsese,
(32) GONZLEZ RUS, J.J. Delitos contra el Patrimonio (II). En: Estudios sobre el nuevo Cdigo Penal de
1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 581.
(33) Actualmente jado en 400 euros.
(34) Segn el ordenamiento penal espaol, este es el valor que integra al delito, si es una suma inferior, es
constitutivo de una falta - artculo 623.1.
(35) Vide, al respecto, MESTRE DELGADO, E. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, Delitos contra el
patrimonio y el orden socioeconmico, cit., p. 229; ROBLES PLANAS, R. y otros. Lecciones de Dere-
cho Penal. Parte especial, cit., p. 189.
(36) GONZLEZ RUS, J.J. Ob. cit., p. 581.
(37) MAZA MARTN, J.M. et al. Comentarios al Cdigo Penal. Tomo III, Edersa, Madrid, 2000, p. 1767.
(38) Ibdem, p. 1766.
77
en aquel empresario acaudalado que se encuentra sumido en la bancarro-
ta y an, vistiendo ropa elegante, es despojado de doscientos soles y as,
incapaz de proveerse de sus necesidades ms elementales. Las personas
que viven bajo condiciones de extrema pobreza, estn as por una serie
de circunstancias ajenas a la obra del autor, donde la sustraccin de diez
soles, puede signicar en algunos casos, que no pueda alimentar la seo-
ra a sus menores hijos, pero ello no puede justicar la conguracin de la
agravacin, sin tomar en cuenta la cuanta de lo apropiado, donde la bs-
queda de la reparacin del dao es lo importante ac y no la prisioniza-
cin del autor.
Se dice tambin en el Acuerdo Plenario, que en el supuesto de que
se dejase en indigencia temporal a quien percibe menos de una remu-
neracin mnima vital, dicha conducta no constituira delito. El Dere-
cho Penal solo protegera a las personas cuya remuneracin ascien-
de a dicho monto, quedando por ende desprotegidas las vctimas de
ingresos inferiores ()
(39)
; nadie duda que en el Per, no son pocos los
pobladores que perciben menos de una RMV, y ello es una realidad dra-
mtica, sobre todo, cuando se tiene que mantener a una familia nume-
rosa; empero, la intervencin del Derecho Penal no puede encaminarse
sobre indicadores socioeconmicos de la poblacin, sino sobre criterios
de materialidad sustantiva que construyen el injusto penal; dichas condi-
ciones de indigencia econmica no son producto de quienes se dedican a
estos hechos luctuosos, sino de las relaciones econmicas existentes, por
lo que apelar a dicha argumentacin, carece de una evidente cuota de le-
gitimidad, en lo que al Derecho Penal reere. Si es que estas personas
son desposedas de su patrimonio en el proceso por faltas, tienen tambin
el camino expedito para recuperar el monto sustrado y ello no se logra a
travs de intenciones puramente criminalizadoras.
Prado Saldarriaga en su voto singular (Fundamento 5), seala lo
siguiente: () el tratar de dar autonoma operativa al artculo 186 del
CP, prescindiendo del monto superior a una remuneracin mnima vital,
solo con base en razonamientos de poltica criminal como los expuestos
en algunas ponencias sustentadas en audiencia pblica (mayor ofensivi-
dad de la conducta o mayor peligrosidad en el agente o desigualdad en la
(39) Fundamento 10 C.
78
tutela de vctimas potenciales) son buenos argumentos para una valora-
cin de lege ferenda pero exceden los lmites de todo anlisis posible de
lege lata, y al posibilitar efectos de mayor sancin punitiva podran ser
expresin involuntaria de una analoga in malam partem.
En resumidas cuentas, factores de legitimidad sustancial as como
la vigencia de las instituciones bsicas del Derecho Penal, abonan en el
criterio de tener que considerarse que en el delito de hurto agravado, se
debe tambin vericar la cuanta del objeto material del delito
(40)
; una
postura en contrario, supone desconocer las relaciones existentes y sub-
yacentes entre los tipos bsicos y las modalidades agravadas
(41)
, as como
congestionar la Justicia Penal (ordinaria) a causas que no merecen ser al-
canzadas con una privativa de libertad. Seguir dicha direccin muestra
una tendencia a todas luces contraria, a una reduccin progresiva de la
violencia que signica el ius puniendi estatal, conforme al principio de
mnima intervencin.
Se necesita, por tanto, que el artculo 444 del CP, haga alusin de
forma expresa al hurto agravado? Consideramos que no, basta para ello,
hacer un esfuerzo intelectivo sostenido sobre criterios de integracin y de
sistematizacin normativa.
VI. A MODO DE CONCLUSIN
El legislador ha denido ciertos comportamientos como tpicos,
identicando ciertos grados de desvalor, en cuanto a una lesin y/o pues-
ta en peligro de un bien jurdico penalmente tutelado; dichos compor-
tamientos prohibidos son objeto de una regulacin normativa, en cuanto
a su encaje en el tipo penal respectivo, mediando la inclusin de una serie
de elementos (descriptivos y normativos). Construye as el denomina-
do juicio de tipicidad penal que el agente ha de emprender, tanto en sus
aspectos objetivos como subjetivos, para as ser acreedor de una sancin
punitiva.
(40) As, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano, al sealar que para analizar la tipicidad objetiva del deli-
to de hurto simple, es necesaria la presencia de la cuanta, para distinguirla de la falta. Manual de Dere-
cho Penal. Parte especial. 3 edicin, San Marcos, Lima, 1997, p. 294.
(41) As, Gmez Torres, al sostener que () se obvia la regla de que los tipos agravados, deben analizarse
siempre con relacin a sus tipos bsicos. GMEZ TORRES, I. Ob. cit., p. 111.
79
Conforme a lo anotado, aparecen en el catlogo punitivo, los llama-
dos tipo base, como la forma elemental de cmo el autor perpetra el
hecho punible; a la par, se reconoce que no siempre el agente comete-
r el injusto penal, segn la simplicidad que recoge la descripcin tpica
bsica, pues la contemplacin criminolgica nos da cuenta, que el even-
to delictivo puede tomar lugar bajo determinadas circunstancias y/o fac-
tores concomitantes, que lo hacen ver como una conducta reveladora de
una mayor peligrosidad, sea por ciertas propiedades que denota el injus-
to (desvalor de la accin y desvalor del resultado) o cuando el agente es
portador de un mayor reproche de culpabilidad. Es as, que se incluyen
en el glosario penal-normativo, las circunstancias de agravacin, tal
como se desprende de un buen nmero de guras delictivas, sobre todo
aquellas ancladas en el Derecho Penal Nuclear, como es el caso del de-
lito de hurto.
Convenimos, por tanto, en postular que para que se pueda congu-
rar la circunstancia agravante, primero, la conducta analizada debe cum-
plir en rigor con todos los elementos constitutivos del tipo base y, luego
de ello, ha de vericarse la concurrencia de los elementos accidentales
y/o aadidos, que denen la realizacin tpica del asesinato, parricidio
(42)
,
robo agravado, etc.; en el caso del hurto, sucede algo muy particular, que
los componentes de la tipicidad penal, no estn nicamente reglados en el
artculo 185 del CP, sino que debe complementarse la cualidad tpica de
la conducta con lo prescrito en el artculo 444 del CP, en cuanto a la va-
lorizacin del objeto material del delito, como elemento normativo-jur-
dico, que a su vez ja la frontera entre el delito y la falta. No puede
postularse que por razones de estricta legalidad, al no haber incluido
en la redaccin normativa del artculo 444 del CP, al artculo 186, no
tenga que exigir la cuanta del bien, para dar por congurada esta moda-
lidad del injusto patrimonial. Dicho en trminos simples: para que se d
por acreditado el delito de hurto agravado, primero debe probarse la
comisin del tipo de hurto simple, por lo que el valor del bien mue-
ble, es un dato indispensable a considerar y/o valorar; no en vano en
las acusaciones scales, cuando se acusa por los delitos de asesinato o
robo agravado, se invoca en el contenido del dictamen, en los artculos
(42) Ello al margen de reconocer que dichas guras que atentan contra la vida humana, cuentan con cierto
nivel de autonoma normativa y conceptual con respecto al delito de homicidio simple; sin embargo, no
puede postularse a rajatabla su desvinculacin legal e interpretativa.
80
106 y 188 respectivamente; con la particularidad de que en el primero de
los mencionados, el artculo 107 vuelve a repetir la conducta bsica, que
es de matar a .., mientras que en el segundo, se parte de una remi-
sin expresa del tipo base.
Punto importante a destacar, es que el hecho de que el bien no sea
superior a una RMV, no quiere decir que no exista necesidad y mere-
cimiento de pena, como se apunta en un sector de la doctrina nacional
en cuanto a la presencia de una condicin objetiva de punibilidad, en
la medida que dichos componentes se encuentran ya presentes, sea cual
fuese el valor del objeto; lo que sucede es que la descarga punitiva estatal
debe sujetarse a un mnimo de racionalidad y de ponderacin, por lo que
ante bienes de valor insignicante lo que se predica es la calicacin de
una falta y, no de delito; empero, ello no signica que el comportamien-
to quede exento de sancin punitiva
(43)
, en tanto la reaccin jurdico-pe-
nal en estos casos, son penas limitativas de derechos. Por ende, no es
que el hecho se encuentre desprovisto de sancin, lo que s acontece en
aquellos tipos penales que incluyen las condiciones objetivas de punibili-
dad, sino que se modula la clase y especie de pena, conforme el grado de
desvalor de la conducta. Mxime, cuando merced a la sancin de la Ley
N 29407 de setiembre de 2009, en la hiptesis del reincidente por faltas
contra el patrimonio, puede producirse una conversin de la pena limita-
tiva de derecho, a una pena de prisin efectiva
(44)
.
De modo conclusivo, diremos que la exigencia de la cuanta del bien,
en orden a estimar la realizacin tpica del delito de hurto agravado, se
corresponde plenamente con criterios de interpretacin sistemtica de la
ley penal y segn baremos de estricta racionalidad y, para nada, sobre ar-
gumentos legalistas. Son las propias reglas de la Teora General del De-
lito, las que nos dan la razn y no motivos positivistas, nada ms alejado
de una concepcin de la dogmtica jurdico-penal, anclada desde una es-
tructura basilar constitucionalista.
(43) As, el artculo 11 del CP, al estipular expresamente, que: Son delitos y faltas las acciones u omisiones
dolosa o culposas penadas por la ley.
(44) Ley que tambin modica los artculos 55 y 56 del CP.
81
Robo a mano armada
Comentario al numeral 3
del artculo 189 del Cdigo Penal
Jos Balczar Quiroz
(*)
El autor se incorpora a la discusin doctrinal y jurisprudencial
sobre el delito de robo a mano armada como modalidad. As,
desarrolla las posturas que consideran, por un lado, que por
principio de legalidad el arma debe ser tal; y las que consideran
que lo relevante es el efecto intimidatorio que el objeto produce
sobre la vctima. En este sentido, tambin considera que el uso de
armas aparentes no puede ser equiparado con el uso de un arma
real, sin embargo, considera idneo que la jurisprudencia haya
utilizado la ratio de la norma para fundar esta agravante.
I. NUEVO ENFOQUE TERICO DE LA AGRAVANTE
BAJO ESTUDIO
Seala este dispositivo que la pena no ser menor de 12 ni mayor
de 20 aos, si el robo es cometido a mano armada. Sin embargo, la
pena ser de cadena perpetua si el agente acta en calidad de integrante
de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho,
se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su inte-
gridad fsica o mental.
(*) Abogado por la Ponticia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Balczar & Balczar
Abogados, Chiclayo.
82
JOS BALCZAR QUIROZ
El bien jurdico protegido en el delito de robo es el derecho de pro-
piedad, la posesin y la libertad de determinacin de la voluntad
(1)
. La
circunstancia de que el robo se haya cometido a mano armada o que el
agente haya actuado en calidad de integrante de una organizacin delicti-
va o banda, representa una cualicacin respecto al delito base previsto
en el artculo 188 CP.
En cambio, la eventualidad de que a consecuencia del robo
(2)
(es
decir, a consecuencia del empleo de violencia contra la persona o me-
diante amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad f-
sica, mediante el uso
(3)
[o no] de un arma) se haya producido la muerte
de la vctima o se le haya inigido lesiones graves
(4)
a su integridad fsi-
ca o mental (es decir, cuando el homicidio o las lesiones graves hayan
sido cometidos para robar
(5)
o para asegurar lo robado o la impuni-
dad del robo
(6)
) representa una cualicacin por resultado
(7)
. De esto
se puede apreciar la intrascendencia de discutir, en este mbito, algunos
temas como: a) si el instrumento utilizado calica como arma en senti-
do estricto, b) si la vctima lleg o no a ver el arma, c) si se trataba tan
solo de un arma aparente, d) si la pistola estaba efectivamente carga-
da, entre otros supuestos. Pues, si de todos modos se produjo el resulta-
do muerte o lesiones graves, qu ms da si el agente nalmente utiliz
un cordel para ahorcar y matar a la vctima y no el revlver que la vcti-
ma no alcanz a avizorar? Lo mismo se puede armar respecto al agente
que acta en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda,
pues lo que calica a esta como tal no es clase de instrumento que utili-
za para cometer sus ilcitos. En conclusin: la discusin sobre el robo a
(1) TOFAHRN, p. 87; BAJO FERNNDEZ, p. 396. Nuestro CP habla expresamente de delitos contra el
patrimonio.
(2) No se reere el legislador, claro est, a una forma de responsabilidad objetiva, es decir, por el mero re-
sultado, pues ello violara el principio de culpabilidad del artculo 12 del CP.
(3) En cuanto a la portacin del arma, nos remitimos al comentario que se har de la parte pertinente.
(4) El concepto de lesiones graves est tipicado en el artculo 121 del CP. Ningn supuesto de lesiones gra-
ves contenido en el captulo de lesiones prev la cadena perpetua. El legislador tampoco toma posicin
respecto a la supuesta equiparacin entre lesiones dolosas y las culposas que tienen lugar acompaan-
do al robo.
(5) Algunos supuestos, en principio, estaran fuera de este concepto. Pinsese en la actriz que muri de paro
cardaco a causa de que la apuntaron con el arma.
(6) En este punto habra una similitud con el supuesto de asesinato del artculo 108, inciso 2 del CP. No se
establece nada con relacin al robo con homicidio imprudente.
(7) TOFAHRN. Ob. cit., p. 87; una posicin crtica en BACIGALUPO (p. 172) para quien encuentra en ello
una violacin del principio de culpabilidad.
83
ROBO A MANO ARMADA
mano armada pierde contexto y razn de ser cuando se produce el re-
sultado muerte o lesiones graves a causa del mero empleo de violencia o
amenaza contra la vida y la integridad fsica a la persona. Habiendo reali-
zado esta aclaracin previa, procedo a esbozar mi teora.
Es preciso hacer algunas anotaciones previas con respecto a lo que
entiendo como a mano armada. A mi entender, el concepto a mano ar-
mada hace alusin no a un instrumento fabricado exclusivamente para
atacar o defenderse (como un revlver) ni tampoco se limita a aquellos
instrumentos que sean aptos para infringir graves lesiones a la vctima
(como un destornillador)
(8)
. Mano armada implica armar-se con el n de
perpetrar un robo
(9)
y, por tanto, implica hacerse de un instrumento que
funja de extensin del cuerpo humano
(10)
. No es necesario tener el instru-
mento en la mano, ni es suciente tenerlo a la mano. Lo que es ne-
cesario y suciente para los casos que usualmente se presentan en la rea-
lidad, es que el agente muestre el instrumento (impresionando de este
modo al sentido de la vista de la vctima) o haga entrar al instrumen-
to en contacto con cualquiera de los dems sentidos (por ejemplo, el
tacto) de la vctima con ocasin del robo, ya que lo verdaderamente tras-
cendente para la conguracin de la agravante bajo estudio es el efecto
intimidatorio del instrumento, es decir, la amenaza de un peligro inmi-
nente para con la vida, la salud o la integridad fsica de la persona. En re-
sumen, la agravante est en relacin directa con el efecto intimidatorio
del instrumento con que se ha premunido el agente.
Lo antes dicho aplica a los casos usuales. Para los casos en que el
arma ni se muestra ni se pone en contacto directo con la vctima, habr
que recurrir a la verdad de la armacin profesada por el agente (es decir,
(8) De esta postura es Pea (p. 241) quien vincula el concepto bajo estudio con la aptitud del instrumento
para producir lesiones graves. No considero correcta esta postura porque incluso las lesiones no graves
dan lugar a la agravacin del tipo bsico como lo demuestra el artculo 189, segundo prrafo, primer nu-
meral. Pero al margen de ello, la regulacin de la lesin efectiva es una clara prueba de que el supuesto
a mano armada no requiere, por ejemplo, que la escopeta sea efectivamente disparada.
(9) En un sentido amplio o genrico, se considera arma a todo objeto capaz de producir un dao en el
cuerpo o la salud de una persona, mientras que en un sentido especco, es todo instrumento destinado a
ofender o a defender. Las armas propias son esos instrumentos que han sido fabricados a propsito para
esa misin, y las armas impropias son los objetos que, habiendo sido fabricados para otro destino, se
emplean ocasionalmente para originar un dao en el cuerpo o en la salud. Voz Robo, en: Enciclopedia
Jurdica Omeba. Tomo XXV, Buenos Aires, 1980, p. 58. Mi postura incluye el uso de armas tomadas en
el lugar del hecho (Serrano/Serrano, p. 390).
(10) Por eso que las manos de un experto boxeador o de un karateka no calican como arma.
84
JOS BALCZAR QUIROZ
probar que el agente efectivamente llevaba consigo un arma) o, en caso
de que el agente no haya pronunciado armacin alguna, habr que con-
cluir en la impertinencia que supone probar que el agente llevaba consigo
un arma.
Cierto sector de la doctrina ha sealado que si en un caso concreto
se verica que el autor portaba un arma pero nunca la vio su vctima, la
sustraccin-apoderamiento ocurrida no se encuadrar en la agravante en
comentario
(11)
. Esa armacin hay que matizarla. La respuesta, a mi en-
tender, debe hallarse a nivel probatorio. Veamos. Asumiendo que el agen-
te port un arma durante el robo, si el agente solo se limit a armar la
presencia del instrumento (es decir, no se la mostr al agraviado), pien-
so que en ese caso s se congura la agravante porque efectivamente era
cierto lo que deca el agente (que llevaba consigo un arma). En cambio,
se negar la agravante bajo estudio si el agente nunca amenaz a la vcti-
ma con emplear arma alguna, es decir, cuando la vctima nunca supo que
el agente, adems, portaba un arma
(12)
. La razn es que el arma hallada en
poder del agente no fue fuente de intimidacin para la vctima. En el m-
bito procesal estaramos ante una prueba impertinente
(13)
.
Ahora bien, cabra preguntarnos qu sucede si el agente muestra o
pone en contacto directo con la vctima un instrumento que, desde el
punto de vista probatorio, se revela como inecaz para producir una le-
sin a la vctima. Pinsese en el clsico ejemplo de las pistolas de fogueo
o de juguete, por un lado, o del lpiz labial, por otro lado. La respuesta es
diferente segn los casos:
a) El caso del lpiz labial no se subsume en la agravante bajo estu-
dio a pesar de que, desde luego, produzca tanto efecto intimida-
torio si se lo coloca en la espalda de la vctima como lo hara una
pistola de fogueo de apariencia real. No tiene lugar la agravante
(11) Salinas (p. 962), quien tambin cita a Paredes Infanzn.
(12) Dice Salinas (p. 962) que no habr lugar a la agravante cuando el autor portaba el arma pero nunca lo
vio la vctima. No considero correcta esta opinin, porque no se trata tanto de que la vctima vea el
arma (es decir, con los ojos, qu pasara con los ciegos?), sino de que tome conocimiento del instrumen-
to a travs de cualquier sentido.
(13) Solo en este tipo de supuestos considero sensato hablar de concurso con el delito de tenencia ilegal de
armas para los instrumentos de que trata el artculo 279 del CP, puesto que ya no se presentara la causal
a mano armada.
85
ROBO A MANO ARMADA
porque falta el primer elemento de nuestra teora (instrumento
que funge de arma) y es que nadie puede armar-se con un lpiz
labial. Del mismo modo, no tendra lugar la agravante cuando se
utiliza una pequea pinza
(14)
o un lapicero en la nuca del taxista
asaltado
(15)
.
Algunos sostienen que lo que debe primar es el efecto intimida-
torio sobre la vctima. En tal caso convendra analizar por separa-
do la exhibicin del instrumento frente a la vctima o el hecho de
ponerlo en contacto con la persona engandole que se trata de
una pistola o cuchillo. En el primer caso, el comn de los morta-
les podra darse cuenta en forma inmediata que lo que trae entre
manos el agente es un lpiz labial, por lo que no se congurara
la agravante a mano armada.
En el segundo caso, el comn de los mortales no podra darse
cuenta si lo que entra en contacto con l es un arma de verdad, y
tampoco le interesa mucho averiguarlo. Alguna parte de la doc-
trina sostiene que en tal caso debe primar la armacin engaosa
del agente que induce al agraviado a no poner resistencia
(16)
. No
comparto esa opinin, pues el legislador no sanciona ms drsti-
camente el solo efecto de provocar angustia en la vctima que lo
induzca a dejarse robar. La agravante tiene asidero, antes bien,
en tanto y en cuanto dicho efecto est lgicamente vinculado a
la causa de armarse intencionalmente para el robo con un instru-
mento apto para, naturalsticamente hablando
(17)
, vencer la resis-
tencia de la vctima o infundir temor a un ser humano.
(14) En contra: BREGLIA/GAUNA, p. 146.
(16) El caso del lpiz labial (labellofall) fue resuelto por el Tribunal Supremo alemn (BGH NJW 1996,
2663), el cual aconsej un procedimiento hermenutico denominado Reduccin Teleolgica (Res-
triktion), conclusin que obviamente comparto por las razones ya expuestas en la primera parte de este
trabajo. El caso del lpiz labial se trat de que el delincuente entr a una farmacia y puso un lpiz labial
en la espalda del cajero, asegurndole a este que era un revlver y que le disparara si no le entregaba el
dinero. El cajero, quien entr en shock, procedi a hacerle entrega de todo el dinero que haba en la caja
registradora.
(17) Es decir, si mediante un ensayo simple se concluye que el instrumento es apto para inigir lesiones leves,
entonces se considerar que el agente se arm para robar.
86
JOS BALCZAR QUIROZ
b) En el caso de la pistola de fogueo o de juguete, solo se negar la
aplicacin de la agravante si el comn de los mortales, ante su
exhibicin, la reconozca como absolutamente inofensiva (incluso
como posible arma contundente). En cambio, aplicar la agravan-
te si, aun cuando no fuera percibida visualmente por el agravia-
do, entr en contacto con otros de sus sentidos o cuando la vcti-
ma fue inducida a error por el propio agente al alegar su calidad
(dice que le disparar aun cuando posee una pistola de fogueo),
puesto que de todos modos se produce el efecto intimidante que
lleva al agraviado a no poner resistencia pues, como repito, un
arma de fogueo tambin sirve para noquear. En ese orden de
ideas, se concluye que el agente consciente y deliberadamente se
arm para robar.
Utilizando el marco terico antes expuesto, cabe subsumir dentro
de la agravante a mano armadael robo donde se utilicen pisto-
las de fogueo o de juguete
(18)
, revlveres descargados
(19)
, jeringas
cargadas de lquido simulando ser sangre con VIH
(20)
, spray, etc.
II. PARTE CRTICA
1. En cuanto al concepto de arma
Se denomina armas propias a los instrumentos que han sido fa-
bricados ex profeso para cumplir con una funcin de ataque o defensa.
(18) No piensa as Pea (p. 242) quien exige el uso efectivo del arma para otorgar la agravante, cuestin
que no se puede predicar de una pistola de juguete o de fogueo en tanto no seran aptas para poner en
riesgo la vida o la salud de la vctima.
(19) Donna (p. 160) se encuentra en contra de otorgar la calidad de arma a aquella que est descargada. Su
argumento es que el peligro real debe ser juzgado ex post, con los elementos que se tengan, de un obser-
vador objetivo con los conocimientos reales sobre el arma. Increblemente acepta calicar como arma
una lapicera, utilizada a modo de cortaplumas, amenazando un ojo, lo que apoya nuestra tesis de que el
hecho de que el revlver est descargado no le quita su naturaleza de arma (contundente).
(20) En mi opinin, no se requiere que se pruebe que la sangre est contaminada con el virus de VIH para la
conguracin de la agravante, por cuanto cualquier lquido contenido en la jeringa, sea sangre o no, es
apto para poner en riesgo la integridad fsica de la persona (en contra: Bajo Fernndez, 413). Como bien
se ha dicho, lo decisivo, desde un punto de vista teleolgico, no es la nalidad con la que se construy
el instrumento, sino el peligro que de su uso se deriva, y el aumento del poder coactivo de la accin
(Donna, 162). Para el Tribunal Supremo espaol la jeringuilla infectada de SIDA se concepta como
arma (Muoz, 410). Obviamente la jeringuilla ser considerada arma siempre que lleve incorporada la
aguja (Serrano/Serrano, p. 389).
87
ROBO A MANO ARMADA
Ejemplo: un revlver o una ballesta
(21)
. Con la expresin armas impro-
pias se alude a los objetos que, habiendo sido fabricados para otro desti-
no, eventualmente se emplean para la defensa o el ataque
(22)
. Ejemplo: un
cuchillo de explorador, un bate de bisbol, una piedra
(23)
, una botella de
vidrio
(24)
. Esta distincin resulta til para la explicacin del derecho ale-
mn y del Derecho Penal espaol: el 250 StGB diferencia entre arma
en sentido estricto (concepto de arma en sentido tcnico) y otros instru-
mentos peligrosos; el Cdigo Penal espaol hace lo propio en su artculo
242, inciso 3.
Para el Derecho alemn, armas en sentido tcnico (armas propias)
son las cosas muebles que puedan ser usadas tanto para el ataque como
la defensa y, en forma general, que sean objetivamente peligrosas,
esto es, que segn su naturaleza (mecnico o qumico) y sus caracters-
ticas, sean apropiadas para inigir graves lesiones a las personas
(25)
. En
este orden de ideas, las armas en sentido tcnico representan una especie
dentro del gnero instrumento peligroso
(26)
. De acuerdo con Lackner/
Khl
(27)
son instrumentos peligrosos: el hacha, martillo grande, navaja,
destornillador grande, piedra, manopla o puo de acero, cido clorhdri-
co, cuchillo de cocina.
Las armas de fuego conforman un subgrupo de armas en sentido
tcnico, dentro del cual estn comprendidas: las armas de aire compri-
mido, pistolas de gas, etc.
(28)
. Las armas de fuego se caracterizan por ex-
pulsar hacia adelante un proyectil a travs de un can
(29)
, siendo tpicos
representantes el fusil, el revlver y la pistola. De acuerdo a una posi-
cin dominante en Alemania, el fusil de aire y la pistola de aire tambin
(22) TOZZINI, citado por DONNA, p. 161.
(23) DONNA, 162, citando la doctrina espaola.
(24) SERRANO/SERRANO, p. 389.
(25) RENGIER, p. 71.
(26) LACKNER/KHL, p. 1143.
88
JOS BALCZAR QUIROZ
pertenecen a tal grupo, a pesar de su limitada peligrosidad, as como la
pistola de gas
(30)
.
Las armas blancas conforman otro subgrupo de armas en sentido
tcnico donde encontramos: machete, hacha, espada, sable, verduguillo,
chaveta, cuchillo, etc.
Las armas especiales conforman otro subgrupo de armas en senti-
do tcnico donde encontramos: vara de goma, vara de acero, granadas de
mano, bombas molotov, manopla de acero, puo de acero, gases asxian-
tes y lacrimgenos, etc.
De otro lado, no son armas en sentido estricto: guadaa, cuchillo para
cortar res, navaja suiza, cuchillo de excursionista, navajas, destornillador.
Sin embargo, dicha distincin no agrega nada a la discusin en sede
nacional, pues el legislador solo ha utilizado el concepto de arma.As
tambin lo ha entendido la doctrina nacional: la cualidad de arma no debe
enjuiciarse por la nalidad abstracta del bien (arma propia) sino por el
empleo prctico que le d el agente, es decir, facilitar el robo. De tal
suerte que ser un arma, en el sentido del artculo 189 del CP las ha-
chas, las tijeras, los instrumentos de labranza
(31)
, el desarmador, serru-
chos, martillos, combas, piedras, maderos
(32)
, en tanto y en cuanto hayan
sido utilizados para consumar el robo. Un arma de fuego puede ser uti-
lizado impropiamente, es decir, como arma contundente
(33)
, pero no por
ello dejar de ser arma
(34)
.
2. En cuanto al fundamento de la agravante
La doctrina alemana seala que el tipo cualicado del robo agrava-
do est predispuesto en funcin de una alta peligrosidad abstracta, lo que
(30) LACKNER/KHL, 244 Rn. 3a.
(31) PEA, 240.
(32) SALINAS, p. 962.
(33) SALINAS, p. 962.
(34) Por eso es que desde la antigedad se deca sabiamente omne quod nocendi causa habetur (todos los
objetos con los cuales se puede matar o herir, pueden convertirse en armas). Textos antiguos citados por
el proyecto Tejedor, citado por DONNA, p. 163.
89
ROBO A MANO ARMADA
entraa que el arma est en capacidad de funcionar o que est lista para
disparar. Desde esta ptica no calicarn como armas aquellas defectuo-
sas o descargadas, ni las armas aparentes ni las de juguete o aquellas
que estando cargadas no hayan sido desaseguradas
(35)
. Una pistola descar-
gada no tiene aptitud para poner en peligro ni la vida ni la integridad fsi-
ca de la vctima.
Tambin se ha discutido el supuesto de que el arma no haya sido car-
gada con los proyectiles que le son propios sino con otros compatibles
pero menos peligrosos. En estos casos, la doctrina alemana
(36)
desde 1998
considera en forma unnime que es suciente que el arma est lista para
ser disparada para que se produzca la agravante
(37)
.
Esta discusin ha sido retomada en forma acrtica por la doctrina na-
cional e internacional. De ese modo, lo que se provoca son discusiones
estriles y confusiones interpretativas. El mtodo comparado debe servir
para echar mano a conceptos forneos que ayuden a explicar el ordena-
miento jurdico nacional, no cuando perjudiquen la vigencia del princi-
pio de seguridad jurdica. Por ejemplo, en la doctrina nacional se discute
si la agravante se congura cuando el agente porta el arma o solo cuando
la utiliza. Esta discusin es til para el derecho alemn, puesto que el
250 StGB prev diversos supuestos que conguran la agravante bajo es-
tudio: a) portar un arma (en sentido tcnico) o un instrumento peligroso,
b) portar cualquier otro instrumento para impedir o para vencer, me-
diante violencia o intimidacin, la resistencia del agraviado, c) y hacer
uso del arma o del instrumento peligroso con ocasin del robo.
De tal suerte que en el Derecho alemn s tiene sentido distinguir
entre portar el arma (pena no menos de tres aos) y hacer uso del arma
con ocasin del robo (pena no menor de cinco aos).
Para los alemanes, el robo se entiende agravado por el solo hecho de
portar el arma, no solo por utilizarla con ocasin del robo para impedir o
para vencer mediante violencia o amenaza de violencia la resistencia de
(36) Fischer 244, Rn. 27; WESSELS/HILLENKAMP, BT 2, Rn. 259.
90
JOS BALCZAR QUIROZ
la vctima
(38)
. Tampoco es importante determinar quin portaba el arma
(39)

o si el arma se llevaba en la mano o en el cuerpo
(40)
. Es suciente que el
arma est a disposicin del partcipe, esto es, cuando pueda ser tomado
de otro y ser utilizado, como por ejemplo, cuando el arma le es sustrada
a la vctima o a un tercero
(41)
. La ratio del agravamiento de la pena reside
en el peligro latente de su uso en una situacin de robo, al margen de la
intencin de su utilizacin
(42)
.
Por su parte, la doctrina argentina encuentra el fundamento de la
agravante en dos consideraciones: hay dos razones que se conjugan para
intensicar la pena; por un lado, el mayor poder intimidante del arma y,
por otro, el peligro real que constituye para el agraviado la utilizacin del
arma por parte del agente
(43)
.
Nuestra teora asume el primer argumento antes reseado pero recha-
za el segundo, pues, conforme a nuestra legislacin, las lesiones leves y
las lesiones graves conguran otro supuesto autnomo a la mera intimi-
dacin a causa de la exhibicin de las armas. Y, si bien las lesiones pue-
den no producirse en un caso en concreto, no tiene sentido hablar de pe-
ligro real al margen de la altamente probable lesin al bien jurdico
vida o integridad fsica del agraviado. Para nuestro Cdigo Penal o bien
se intimida al agraviado con la exhibicin del arma o bien se lo lesiona
con el uso del arma; no cabe un supuesto intermedio de mera puesta en
peligro. Incluso la amenaza puede no ser veraz desde el punto de vista
del agente que la profesa (dice que le volar los sesos a la persona si no
le da el dinero a pesar de apuntarle con una pistola de fogueo), pero nadie
puede seriamente discutir que la simple amenaza de padecer dicho mal es
lo que nalmente inclinar la balanza hacia el agente y determinar que
el robo se produzca sin mediar resistencia.
La mera puesta en peligro no est recogida, pues, en el robo agrava-
do. Quienes piensan lo contrario dan la chance al agresor de alegar como
(38) FISCHER, 1720.
(43) DONNA, p. 159.
91
ROBO A MANO ARMADA
argumento de defensa, por ejemplo, que el arma era inofensiva (por ser
de fogueo, por ejemplo), pero este argumento es impertinente pues nadie
se puede defender sobre un presupuesto legal inexistente. Cuando una
persona conduce un vehculo bajo estado de ebriedad comete el delito
respectivo por el solo hecho de conducir en tal condicin. En ese caso, la
produccin de un n concreto, aunque probable, no interesa. En la agra-
vante bajo estudio sucede lo contrario porque la produccin del n con-
creto, el despojo de las pertenencias del agraviado, s interesa, as como
el modo en que se produjo, esto es, mediante intimidacin que, guste o
no a los doctrinarios, corresponde valorar desde el punto de vista subje-
tivo, segn un ciudadano promedio visto envuelto en una circunstancia
similar.
Por su parte, la doctrina nacional
(44)
arma que el robo a mano arma-
da se congura cuando el agente porta o hace uso de un arma al momento
de apoderarse ilegtimamente de un bien mueble de su vctima
(45)
.
As se dir: la sola circunstancia de portar el arma por parte del
agente a la vista de la vctima, al momento de cometer el robo, con-
gura la agravante
(46)
. Si la vctima nunca vio el arma que portaba el
autor, entonces no se congurar la agravante. La razn que se aduce es
que la vctima se atemoriz menos
(47)
. De otra opinin es Pea Cabre-
ra quien arma: se requiere que el agente utilice de forma efectiva el
arma en cuestin, en el caso de producirse el apoderamiento con sustrac-
cin; sin usarla pese a contar con ella, ser un hurto y no un robo agrava-
do. No basta el hecho de llevar o portar un arma
(48)
. Aqu se aprecia la
presencia de los conceptos de portar, exhibir y usar, cuya conjuncin en
la prctica puede captarse con la siguiente cita: El uso de armas o me-
dios peligrosos no es el mero porte de las mismas sin exhibirlas y, a su
vez, la sola exhibicin tiene que entenderse absorbida en la misma idea
de intimidacin. La cualicacin se produce cuando las armas o medios
son efectivamente utilizados, disparando, golpeando, agrediendo, y con
(44) SALINAS, p. 962.
(45) La doctrina espaola entiende por uso no solo la utilizacin agresiva o el disparo en el caso de armas de
fuego, sino tambin la exhibicin de carcter intimidatorio. BAJO FERNNDEZ, p. 414.
(46) SALINAS, p. 962.
(47) SALINAS, p. 962.
(48) PEA, p. 240-241.
92
JOS BALCZAR QUIROZ
independencia de la pena imponible por la agresin ejecutada o intenta-
da. Es, por lo tanto, una agravacin por el medio empleado en el robo
violento
(49)
.
Esa idea tiene sentido en el Derecho Penal espaol pues en su ar-
tculo 242 inciso 3 literalmente se seala que la cualicacin procede
cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente
peligrosos. Para nuestro Cdigo penal no tiene sentido esperar a dispa-
rar, golpear y agredir a la vctima, pues estos supuestos ya estn cubier-
tos, por ejemplo, por la produccin de lesiones leves y graves (artculo
189, segundo prrafo, numeral 1 y tercer prrafo in ne).
Nuestro legislador no ha agravado el robo en forma diferencia-
da, es decir, segn que el agente haya portado (primer supuesto) o
usado (segundo supuesto) el arma, en tanto y en cuanto ha puesto el
acento sobre la intimidacin que produce el arma en la psique de la vc-
tima. En ese orden de ideas, soy de la opinin que no se pueden entender
los conceptos de portar/usar el arma al margen del concepto de intimi-
dacin pues, para decirlo en forma grca, son elementos de una misma
frmula. De tal suerte que, con respecto al artculo 189 inciso 3 del CP, el
mero hecho de portar el arma no representa la causa de la agravacin de
la pena, sino el intimidar con el arma que se lleva consigo, resultando
insignicante, ejemplicando con el revlver, si se dispar o no, si esta-
ba cargado o no, si estaba o no con seguro, si era real o de fogueo, y con-
sideraciones anlogas, supuestos que, en todo caso, permitiran graduar
la pena pero no modicar el tipo agravado de robo para convertirlo, por
ejemplo, en un hurto como piensan algunos.
Quienes argumentan que el legislador solo agrava el delito de robo
cuando el agente usa el arma plantean el problema, a mi entender, en
forma incorrecta. Solo para encontrar un argumento decisivo en con-
tra diremos que el propio concepto de amenaza de peligro inminente
para la vida o la integridad fsica que es indicativo de un condicional
(si no me entregas el dinero te disparo, y por tanto, el disparo al cuer-
po puede o no ocurrir), contradice el concepto de uso, que implica una
(49) QUINTERO, p. 620.
93
ROBO A MANO ARMADA
accin presente. De tal suerte que no se ha reparado en que se trata de su-
puestos de hecho autnomos.
En tal sentido, resulta correcta la postura que seala: Usar armas
signica no solo su utilizacin directa conforme a su destino, y segn su
clase y calidad, disparando, pinchando, cortando o golpeando, sino tam-
bin su exhibicin con nes intimidatorios o amenazantes, pues una de
las caractersticas innatas de las armas es el miedo o temor que infunden
a quienes se coacciona o amedrenta con ellas, y la accin as ejercitada,
conlleva incuestionablemente un mayor riesgo o peligro
(50)
.
3. En cuanto a las armas aparentes
Se discute en la doctrina nacional el supuesto en que el agente usa
armas aparentes tales como revlver de fogueo, pistola de juguete o ca-
chiporra de plstico. Para comenzar, hay que llamar la atencin de una
contradiccin en los trminos en la expresin uso de armas aparentes,
porque una arma aparente, por denicin, no puede usarse, sino solo
exhibirse.
Segn un sector de la doctrina nacional el uso de armas aparentes no
congura la agravante bajo estudio, debido a que el empleo de un arma
aparente demuestra una falta de peligrosidad en el agente, quien en nin-
gn momento ha querido causar un dao grave a la vctima
(51)
. Desde
otro punto de vista se ha dicho que la agravante no se aplica por inido-
neidad del medio cuando el instrumento era simulado o inservible (Villa
Stein). Segn la primera opinin, se acreditara la falta de intencin de
causar un grave dao a la vctima. Segn la segunda opinin, el estado
del mismo instrumento acreditara su falta de peligrosidad. All, falta de
peligrosidad del agente; ac, falta de peligrosidad del medio empleado.
Pero al n y al cabo, la idea es la misma, esto es, que la exhibicin de
un instrumento tal durante el acto delictivo no debiera conllevar la sub-
suncin en la agravante. Sin embargo, esta interpretacin, adems de ol-
vidar a la vctima (titular del bien jurdico protegido por la norma), pasa
(50) ARROYO DE LAS HERAS y MUOZ CUESTA, citado por DONNA, p. 165.
(51) BRAMONT-ARIAS, p. 312.
94
JOS BALCZAR QUIROZ
por alto el elemento psicolgico que produce en la vctima la exhibi-
cin del arma aparente y que lo estimula a dejarse robar. Este elemen-
to psicolgico est normativizado en el artculo 188 del Cdigo Penal
con respecto a la vctima, no en relacin al victimario, por lo que care-
ce de sentido indagar la voluntad del agente. Lo decisivo, entonces, pasa
por indagar la representacin que se form la vctima al momento en que
entr en contacto con el instrumento. En ese orden de ideas considero
que debera aceptarse como jurdicamente irrelevante la representacin
que se forma la vctima del instrumento si, segn las circunstancias, era a
todas luces maniesta la inidoneidad del medio (ejemplo, una cachiporra
de plstico que a todas luces se vea como tal). El juez debera valorar el
medio utilizado ponindose en los zapatos de la vctima.
En cuanto a la problemtica del arma de fuego falsa, de juguete,
intil o descargada, la doctrina argentina ha sealado: Para que exis-
ta el robo agravado por el empleo de armas, deben reunirse dos requi-
sitos: uno es el efecto intimidante en la vctima, y el otro que ese efec-
to tenga un correlato real, en cuanto se ha corrido real riesgo de que el
arma sea empleada como tal, peligro que con las armas que no son tales o
estn descargadas, obviamente no ocurre
(52)
. En esta lnea se encuentran
Molinario-Aguirre, Donna, Nuez, Soler y Creus. Har algunas crticas
puntuales.
Al exigir nicamente que el efecto intimidante tenga correlato real
se olvida la excepcin que pone Creus salvo que en la emergencia se
utilicen como armas impropias
(53)
. Por eso es que yo aconsejo el ensayo
prctico para probar si el instrumento causa, efectivamente, lesiones aun
cuando estas conforman otra agravante, como ya se explic. Si se pro-
bara que el arma de juguete es apta para producir lesiones, entonces:
a) Resultara superua la tesis de Creus de que se exija su utiliza-
cin como armas impropias, pues no me parece razonable que se
le exija al agraviado probar primero, en miras de la aplicacin de
la agravante, que el delincuente le pinch, cort o golpe;
(52) MOLINARIO-AGUIRRE, citado por DONNA, p. 166.
(53) Por ejemplo, esgrimir un pesado muser como maza contundente. CREUS, p. 456.
95
ROBO A MANO ARMADA
b) Resultara infundada la tesis de Nuez
(54)
de que lo nico que se
congura es una simulacin de violencia, pues mediante el ex-
perimento que aconsejo se probara que s existi violencia (vis
compulsiva);
c) Resultara infundada la observacin de Soler
(55)
de que es nece-
sario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de
algo que sea un arma tambin para l, pues aplicando el experi-
mento podramos concluir que, a menos que el delincuente sea de
otro mundo, tambin compartira la opinin de su aptitud como
arma impropia. All radica el dolo del agente, en estar conscien-
te de que, dada las circunstancias, pueda emplear el instrumen-
to como arma impropia. Por tanto, se equivocan quienes piensan
que el dolo consiste en tener conocimiento que el arma no puede
utilizarse conforme a su destino, y segn su clase y calidad pues
a travs de dicho razonamiento, adems de echar por tierra toda
la capacidad innata del arma impropia, se parte de una premisa
terica exagerada en relacin a un delincuente comn, esto es,
que este tiene la capacidad intelectual para abstraerse y discernir
entre el concepto de arma propia e impropia;
d) Quedara evidenciada la incoherencia argumentativa de la doc-
trina argentina antes citada puesto que, como reconoce Donna:
Nuestro Cdigo, cuando agrava la pena del robo cometido con
armas, se reere tanto a las armas propias como a las impropias,
y as lo ha entendido toda la doctrina
(56)
.
La jurisprudencia nacional, sin embargo, se ha basado no tanto en la
ecacia del arma para producir un peligro real para la vctima sino que ha
preferido colocarse en el lugar de la vctima, valorando el poder intimi-
datorio del instrumento al punto de vulnerar su libre voluntad. Esta co-
rriente jurisprudencial la considero sana, en tanto, se ajusta a la ratio de
la norma.
(54) Citado por DONNA, p. 166.
(55) Citado por DONNA, p. 167.
(56) Donna, 163. Si se parte de dicha premisa, luego no se puede concluir sin violentar el principio de no
contradiccin: querer imputar subjetivamente el uso de arma y agravar el robo cuando el sujeto no tiene
dolo de robar con armas, es la vuelta a la responsabilidad objetiva, y por ende la violacin de principios
bsicos, como el de culpabilidad. DONNA, p. 169.
96
JOS BALCZAR QUIROZ
4. En cuanto al concurso
Tambin se ha dicho que si del disparo acaecen lesiones graves,
habra que apreciar un concurso delictivo, apreciacin que no comparto
en vista de que existe un supuesto autnomo que subsume a las lesiones
graves. Me reero al ltimo prrafo del texto legal bajo comento
(57)
.
En cuanto al concurso con el delito de tenencia ilegal de armas se
ha dicho que solo ha de descartarse el concurso cuando la tenencia del
arma es legtima, mas no cuando es ilegal su posesin, en este caso ha de
castigarse al autor por robo agravado en concurso con el delito de tenen-
cia ilegal de armas
(58)
. Parecera correcta esta armacin puesto que hay
dos conductas distintas que afectan diferentes bienes jurdicos (propiedad
y seguridad pblica), siendo uno de ellos de carcter permanente (tenen-
cia ilegal de arma) y otro instantneo (robo)
(59)
. Sin embargo, sera ms
prctico proceder al agravamiento de la pena va determinacin judicial,
como apunta Muoz Conde
(60)
.
Creo conveniente aadir que si el agente port un arma de fuego,
pero no fue exhibida ni mencionada durante el robo, cabra invocar el de-
lito de tenencia ilegal de armas, pero no as la agravante bajo estudio. Es
decir, solo en ese caso percibo la conveniencia de un concurso y que se
dara entre robo simple y tenencia ilegal de armas.
5. En cuanto a la comunicabilidad entre los partcipes
Pienso que no tiene sentido hablar de comunicabilidad de circuns-
tancias para el caso de la conguracin de la agravante bajo estudio. En
el derecho espaol se ha dicho: En caso de que sean varios los ejecuto-
res de un robo, la circunstancia de que fueran todos o uno u otro de los
intervinientes quienes llevaran el arma no tiene relevancia, pues la cir-
cunstancia agravante de uso de armas es una circunstancia indudable-
mente de carcter objetivo, consistente en la ejecucin material del hecho
o en los medios empleados para realizarla, que permite la agravacin, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 65 del CP, siempre que el sujeto
(57) PEA, p. 241.
(58) PEA, p. 243.
(59) BREGLIA/GAUNA, p. 149.
(60) MUOZ, p. 410.
97
ROBO A MANO ARMADA
haya tenido conocimiento de su concurrencia en el momento de realizar
la accin
(61)
. Por su parte, el 250 StGB seala que el robo agravado
se produce cuando el agente u otro partcipe en el robo porta o usa un
arma (en sentido tcnico) o un instrumento peligroso, para impedir o para
vencer, mediante violencia o intimidacin, la resistencia del agraviado.
Nuestro Cdigo Penal es ms claro que los cdigos alemn y espaol
porque separa, en el primer prrafo del artculo 189 del CP, dos supues-
tos autnomos: a mano armada (inciso 3) y con el concurso de dos o
ms personas (inciso 4), lo que signica que la circunstancia agravante
bajo estudio est pensada para un solo agente que perpetra el robo. De tal
forma que resulta ocioso discutir los supuestos efectos de la comunicabi-
lidad de las circunstancias en el tema bajo estudio, salvo para un caso sui
gneris: que se acredite (aunque ello es sumamente difcil) haber existi-
do un acuerdo previo entre los copartcipes de que no se porten o utilicen
armas en la ejecucin del hecho, y uno de ellos, violando dicho pacto,
sorpresivamente extrae el arma. En tal supuesto coincido con Donna en
que esta circunstancia no puede imputrseles a los otros cmplices
(62)
.
Toda vez que en dicho caso se activarn dos causales (inciso 3 e inciso
4), la problemtica se resolver en la prctica imponiendo mayor pena a
quien merece mayor reproche (quien us el arma violando el pacto).
III. BIBLIOGRAFA
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(61) SUREZ-MIRA, p. 252. Es suciente el dolo eventual (SERRANO/SERRANO, p. 391).
(62) DONNA, p. 170. Del mismo modo, a contrario sensu: BLEGLIA/GAUNA, p. 141; MUOZ, p. 410.
98
JOS BALCZAR QUIROZ
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99
Robo agravado con arma de fuego
y tenencia ilegal de armas
Resolucin de una aeja problemtica concursal
Juan Carlos Tello Villanueva
(*)
El autor desarrolla las principales caractersticas de los delitos
de robo agravado y tenencia ilegal de armas. As, pues, apoyn-
dose en principios de lgica interpretativa, inicia el anlisis de
ambos delitos sobre la base de principios de especialidad, subsi-
diariedad, y consuncin; para considerar nalmente que el delito
de tenencia ilegal de armas deja de ser uno de peligro abstracto
cuando se usa el arma, por lo tanto, se convierte en parte de la -
gura tpica del robo.
I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
El delito de robo agravado ha planteado una serie de discusiones den-
tro de la dogmtica y la jurisprudencia, una de ellas, y quiz la que ms
controversias ha generado y sigue generando, es la referida a su perpetra-
cin mediante el empleo de arma de fuego
(1)
(mano armada); pues en
esta ltima hiptesis, lo que se discute es si adems se congura o no el
delito de tenencia ilegal de armas (en adelante, TIAF).
En efecto, una posicin ha planteado que entre ambas guras delicti-
vas existira una relacin concursal de naturaleza real, pues se tratara de
(*) Docente de Derecho Penal y Procesal Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Nacional de Cajamarca y en la Universidad Privada del Norte. Abogado del rea penal del
Consorcio Jurdico Castillo & Castillo Abogados.
(1) Cdigo Penal
Artculo 189.- La pena ser no menor de doce ni mayor de veinte aos si el robo es cometido: () 3. A
mano armada ().
100
dos acciones independientes; mientras que otra postura seala que ms
bien se tratara de un concurso aparente, siendo que el robo agravado
englobara al delito de TIAF. Incluso nuestra Suprema Corte ha segui-
do los alcances de esta ltima posicin
(2)
.
Y quiz, la balanza se incline en favor o en contra de tal o cual posi-
cin, ello debido a la naturaleza argumentativa del derecho; sin embargo,
conviene centrar la discusin y abordarla de manera frontal, pues como
destac Henry Ford: La mayora de personas gastan ms tiempo en ha-
blar de los problemas que en afrontarlos.
Por otro lado, la importancia del tema en cuestin, radica en que sus
alcances no solo son tericos sino fundamentalmente prcticos, especial-
mente en el mbito de la determinacin de la pena, la prognosis de esta
como presupuesto de la prisin preventiva; y, sobre todo, porque de por
medio se encuentra el anlisis de la vulneracin o no del principio ne bis
in idem.
En tal contexto, la resolucin de dicha problemtica pasa por respon-
der la siguiente interrogante: Cul es la relacin concursal que existe
entre el delito de robo agravado con arma de fuego y el de tenencia
ilegal de armas de fuego?
En tal sentido, el presente artculo tiene por nalidad establecer cul
es la relacin concursal que existe entre ambas guras delictivas, asu-
miendo la posicin ms acorde con los lineamientos y bases de nuestro
Derecho Penal. Sin embargo, antes de ello, es necesario que desarrolle-
mos un marco terico que nos sirva de referencia para resolver adecuada-
mente la interrogante formulada.
(2) Para un anlisis detallado de los criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre esta problemtica, vase
tem III.
101
ROBO AGRAVADO CON ARMA DE FUEGO Y TENENCIA ILEGAL DE ARMAS
II. MARCO TERICO
1. Delito de robo agravado
El robo agravado puede denirse como aquella conducta por la cual
el agente haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre su vctima,
sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno y se apodera ilegti-
mamente del mismo, con la nalidad de obtener un provecho patrimo-
nial, concurriendo en el accionar alguna o varias circunstancias agravan-
tes previstas en el Cdigo Penal
(3)
.
Teniendo en cuenta el nomen iuris de esta gura agravada, se en-
tiende que previamente debe vericarse la concurrencia de los elemen-
tos objetivos y subjetivos del tipo bsico (robo simple)
(4)
, caso contrario
no existe robo agravado. En otras palabras, una vez establecido que el
robo agravado descansa sobre los presupuestos del robo simple, puede
armarse que el robo agravado engloba todos los presupuestos exigidos
para su calicacin como agravado y por lo tanto se ha consumado el
ilcito
(5)
.
En tal sentido, el tipo bsico de robo exige la concurrencia de violen-
cia y/o amenaza como medios para la sustraccin del bien mueble, por
ello consideramos necesario explicar estos elementos descriptivos, pues
son los que dan particularidad a esta gura delictiva.
La violencia fsica debe presentarse en la ejecucin de sustraccin
del bien mueble, y se entiende como la coaccin fsica ejercida sobre
una persona para vencer su voluntad y a realizar algo que no quiere o a
ceder en algo a lo que se opone (a que otro se apodere de[l] bien o bie-
nes muebles ajenos)
(6)
; esta violencia es el medio para la sustraccin
y posterior apoderamiento del bien y no tiene un n en s misma, ejer-
cindose sobre el cuerpo de la vctima (vis corpore accta) para facilitar
(3) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 1 reimp., Idemsa, Lima, 2005, p. 723.
(4) Para un anlisis pormenorizado de los elementos del tipo bsico, vase: SALINAS SICCHA, Ramiro.
Ob. cit., p. 723.
(5) VILCAPOMA BUJAICO, Walter. La calicacin del delito de robo agravado. 1 edicin, Grijley, Lima,
2003, p. 63.
(6) Ibdem, p. 64.
102
la sustraccin del bien mueble de la que es detentadora, poseedora o
propietaria.
Por otro lado, en relacin con la intimidacin o amenaza, esta
consiste en el anuncio o conminacin de un mal inmediato grave, per-
sonal y posible que inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, an-
gustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario, de
suerte que la intimidacin puede producirse de manera expresa median-
te la exteriorizacin con palabras de la amenaza del mal o implcitamente
cuando el comportamiento que proceda a la toma de las cosas o a la peti-
cin de las mismas para proceder a su apoderamiento haga perfectamente
deducible el pronstico de causar un mal si se opone resistencia a los de-
seos del agente
(7)
.
Siendo ello as, una vez armados, en el caso concreto, la presencia
de estos elementos, deber analizarse si se congura alguna o algunas de
las agravantes previstas en el artculo 189 del Cdigo Penal, dentro de las
cuales tenemos cuando el robo se perpetra a mano armada; y cuando se
emplea un arma de fuego, siendo () el efecto intimidante del arma lo
que se levanta como elemento cualicante
(8)
.
2. Concurso de delitos y de leyes
As como es posible la extensin de la tipicidad a otras personas con
la problemtica de la pluralidad de sujetos, del mismo modo es factible
que el sujeto (o sujetos) pueda cometer una o varias acciones y provocar
uno o varios delitos. Esto ltimo trae como consecuencia el estudio de las
reglas para dilucidar la aplicacin del Derecho Penal en estos casos
(9)
.
Precisamente, la adecuacin de una conducta a un tipo legal exige es-
tablecer previamente si existe una relacin entre diversos tipos aplicables
(concurso aparente de leyes), y determinar si hay unidad o pluralidad de
acciones realizadas (concurso de delitos). As, los concursos de delitos
son casos de concurrencia de tipos penales si que ninguno excluya al otro
(7) Ibdem, pp. 67-68.
(8) Ibdem, p. 76.
(9) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal II. Parte General. Universidad Inca Garcilaso de la
Vega, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, Lima, 2004, p. 171.
103
como en el caso del concurso aparente de leyes, en los que se afectan
diferentes normas penales
(10)
.
Teniendo en cuenta los objetivos del presente artculo, en primer
lugar, nos ocuparemos del anlisis de la problemtica de la unidad o plu-
ralidad de acciones realizadas; y, en segundo trmino, de los criterios que
nos ayudan a solucionar el asunto de la concurrencia aparente de tipos
penales.
2.1. Sobre el concurso de delitos
Respecto al primer tema, existen varias teoras explicativas
(11)
, sien-
do una de las ms aceptadas la denominada unidad jurdica de accin.
Este criterio seala que la unidad de accin viene determinada desde una
interpretacin jurdico-penal y que existe cuando se da unidad subjetiva
y unidad en la ejecucin del comportamiento tpico. La primera impli-
ca que la unidad de accin se da solo cuando el autor pretende desde el
principio una secuencia de actos o se propone el comportamiento sub-
siguiente como muy tarde durante la ejecucin del comportamiento pre-
cedente. El segundo hace referencia a que la unidad de accin presupo-
ne, adems, una sucesin de los diversos actos, de modo que el autor,
segn su representacin, mediante la ejecucin del acto precedente da co-
mienzo directamente a la realizacin del subsiguiente, tanto si vincula
con el acto una representacin de resultado (en el dolo) como si no (en la
imprudencia)
(12)
.
A nuestro criterio, existir unidad de accin cuando, pese a exis-
tir ontolgicamente varias acciones, desde el punto de vista del Derecho
Penal exista vinculacin unidad jurdica entre las acciones, en mrito
de la nalidad perseguida por el autor y el sentido del tipo penal corres-
pondiente. De esta manera, si existe unidad jurdica con base en estos cri-
terios, estaremos ante un supuesto de concurso ideal y, de no ser as, es-
taremos ante un caso de concurso real.
(10) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. 1 reimp., Grijley, Lima, 2006,
p. 680.
(11) Con amplitud vase: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Tomo II, 5 edicin, Edi-
ciones Jurdicas, Lima, 1986, pp. 777-779.
(12) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 682-683.
104
El concurso ideal, tambin llamado formal, es denido como () la
conuencia de dos o ms infracciones delictivas ocasionadas por una sola
accin del sujeto
(13)
. La consecuencia jurdica, segn el artculo 48 del
Cdigo Penal, es que podr reprimirse hasta con el mximo de la pena
ms grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que
en ningn caso pueda exceder de treinta y cinco aos.
Por otro lado, el concurso real, llamado tambin material, () se
presenta cuando un sujeto realiza varias acciones punibles de las que se
derivan la comisin de otras tantas infracciones penales
(14)
. La conse-
cuencia jurdica, segn el artculo 50 del Cdigo Penal, es que se suma-
rn las penas privativas de libertad que je el juez para cada uno de ellos
hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo
exceder de treinta y cinco aos.
2.2. Sobre el concurso de leyes
Respecto al segundo tema, la problemtica no reside en determinar
la unidad o pluralidad de acciones, sino que en este caso, pese a existir
unidad de accin como en el concurso ideal no existe concurrencia de
tipos penales, sino que esta solo es aparente; dando origen al estudio de
los criterios o principios que nos ayudan a darles solucin.
Para entender el signicado de los distintos principios de solucin
del concurso de leyes penales, hay que revisar la obra de Klug
(15)
. Segn
este autor, al concepto de concurso de leyes hay que aproximarse no solo
con medios de anlisis lgico-conceptuales, sino tambin teniendo en
cuenta aspectos teleolgicos, ya que la misma clasicacin lgica puede
llevar bajo distintos aspectos teleolgicos a consecuencias diferenciables.
(13) Ibdem, p. 696. Sobre el concepto y contenido de este tipo de concurso como del denominado real,
vase: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6 edicin, Reppertor S.L., Barcelona,
2003, pp. 669-673; MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte
General. 4 edicin, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2000, pp. 532-535; HURTADO POZO, Jos. Dere-
cho Penal. Parte General I. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005, pp. 928-934.
(14) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 702.
(15) KLUG, Urlich. Sobre el concepto de concurso de leyes. En: Problemas de la Filosofa y de la pragm-
tica del Derecho. Alfa, Mxico, 2002, p. 59 y ss.
105
Este autor seala que, desde el punto de vista lgico, existe un n-
merus clausus de posibilidades de relacin entre los tipos: estos solo po-
drn estar entre s en relacin de heterogeneidad, identidad, subordina-
cin o interferencia. La lgica de conceptos no dejaba abierta ninguna
otra posibilidad. Al analizar cul era la relacin lgica que se correspon-
da con cada uno de los principios de solucin del concurso de leyes,
lleg a las siguientes conclusiones:
a) La estructura lgica-conceptual de la especialidad es la subordi-
nacin (inclusin). Conforme a su denicin cada objeto bajo
el concepto A cae, al mismo tiempo, bajo el concepto B, sin que
valga lo contrario es posible que un mismo tipo legal est en re-
lacin de especialidad con dos o ms tipos.
b) Rechaza que la estructura lgico-conceptual de la subsidiariedad
sea la inclusin o subordinacin, ya que en ese caso el tipo sub-
sidiario no podra aplicarse nunca y sera, en consecuencia, su-
peruo. Entre el tipo principal y el subsidiario hay una relacin
de interferencia, porque hay casos que solo realizan el tipo prin-
cipal, otros el tipo subsidiario y, nalmente, otros que realizan
ambos.
c) Ms complicada resulta la claricacin de los fundamentos l-
gico-conceptuales de la consuncin. Gran parte de los casos que
habitualmente son considerados como de consuncin, pese a que
aparecen como parecidos a la especialidad, no encajan exacta-
mente en el esquema de la especialidad. Puesto que las posibi-
lidades de ordenacin conceptual son tasadas (heterogeneidad,
identidad, subordinacin e interferencia), no queda sino armar
que la estructura lgico-conceptual que sirve de base a la consun-
cin no es la subordinacin, sino la interferencia. As, entiende
Klug, que se puede considerar la consuncin como un caso espe-
cial de subsidiariedad, como un caso de subsidiariedad tcita su-
puesta por la ley.
d) Respecto al concepto de alternatividad, luego de analizar sus dis-
tintas interpretaciones, deduce que la relacin lgica que le co-
rresponde es la de subordinacin, como un caso especial de con-
curso de leyes.
106
Como resultado general de su investigacin concluye que los tipos
legales solo pueden estar unos con otros en relacin de interferencia, su-
bordinacin o heterogeneidad. En el caso de concurso de leyes, seala
que, puesto que la heterogeneidad no puede motivar el concurso de leyes,
quedan a disposicin solo dos constelaciones lgico-conceptuales: la in-
terferencia y la subordinacin. En tal sentido, solo son admisibles dos
tipos de concurso de leyes: especialidad (que se corresponde con la su-
bordinacin) y subsidiariedad (expresa o tcita). Los conceptos de alter-
natividad y consuncin aparecen como superuos.
En este orden de ideas, y observando parcialmente los resultados de
Klug, a efectos del presente artculo, vamos a desarrollar los principios
de especialidad, subsidiariedad y consuncin
(16)
.
En cuanto al principio de especialidad, es el nico unnimente reco-
nocido por la doctrina. Grcamente se corresponde con la imagen de dos
crculos concntricos (grco 1), que equivale a la relacin de inclusin
o subordinada. Justamente porque la ley especial recoge mayor nmero
de peculiaridades del hecho y tiene preferencia respecto de la general (lex
specialis derogat legi generali). El elemento especco puede referirse al
sujeto activo, al sujeto pasivo, a una relacin entre conceptos, al objeto del
delito, a la modalidad de la accin o a la tendencia de la accin.
G.1 ESPECIALIDAD
B
A
Subordinacin
(16) Como ya se seal, la consuncin para Klug ser un caso de subsidiariedad tcita.
107
En cuanto a la subsidiariedad, esta se da entre aquellos preceptos
penales, respecto de los cuales uno (el subsidiario) solo es aplicable en
caso de que no entre en juego el otro (el principal) (lex primaria derogat
legi subsidiariae); grcamente se representa con la imagen de dos cr-
culos secantes. Tomando como punto de partida este concepto formal, se
distinguen dos clases de subsidiariedad: expresa y tcita. Respecto a la
primera, como la ley establece una clusula de subsidiariedad, no genera
mayores problemas; sin embargo la segunda (consuncin), presenta ma-
yores dicultades. (Vase grco 2).
G.2 SUBSIDIARIEDAD
Interferencia
En este orden de ideas, apelando al principio de consuncin, la doc-
trina mayoritaria resuelve las relaciones entre los distintos estadios de
ataque al mismo bien jurdico o entre formas de ataque al mismo bien
jurdico de distinta intensidad. As, el profesor Mir Puig
(17)
, admite la
consuncin cuando la interpretacin del sentido de un precepto pone de
maniesto que no pretende ser aplicado en el caso de que concurra otra
posible calicacin ms grave al hecho, por constituir esta una forma de
ataque ms grave o acabada del mismo bien jurdico. Particularmente son
cuatro los grupos de casos en los que se considera media esta relacin:
(17) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 678-679.
108
a) entre las distintas fases de realizacin el delito; b) entre delitos de peli-
gro y delitos de lesin; c) entre distintas formas de participacin; d) entre
delito imprudente y delito doloso.
3. Concurso de leyes penales y principio de ne bis in idem
Pese a que en el artculo III del Cdigo Procesal Penal de 2004 se
ha regulado este principio, corresponde a un mbito poco estudiado en el
Derecho Penal peruano
(18)
, por ello para conocer las facetas de su conteni-
do, vamos a recurrir a los criterios vertidos por el Tribunal Constitucional
en el Exp. N 02050-2002-AA/TC
(19)
.
El Tribunal Constitucional, luego de destacar que este principio se
halla implcito en la Constitucin como contenido del derecho al debi-
do proceso, en el fundamento 19 de la sentencia recada en el precitado
expediente, ha sealado que este principio tiene dos facetas o doble con-
guracin: una material y otra procesal.
Respecto a la primera faceta, expresa: () el enunciado segn el
cual, nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa
la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por
una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del
poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado de Dere-
cho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada o casti-
gada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando exista identidad
de sujeto, hecho y fundamento
(20)
.
En cuanto a la faceta procesal, esgrime: () tal principio signi-
ca que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es
decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos
(18) Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional. [Documento PDF] extrado el 26 de setiembre de 2012, actualizado el 26 de noviembre de
2012. Disponible en: <http://www.ccrma.com/publicaciones/pdf/caro/El%20principio_de_ne_bis_in_
idem.pdf>.
(19) [Documento PDF] extrado el 26 de setiembre de 2012, actualizado el 26 de noviembre de 2012. Dispo-
nible en: <www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02050-2002-AA.html>.
(20) Adems, en el mismo fundamento, precisa: () el elemento consistente en la igualdad de fundamento
es la clave que dene el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un mismo
hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesin de en un
mismo bien jurdico o un mismo inters protegido.
109
o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello
se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno
de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un
nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos admi-
nistrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
En relacin con el tema que nos ocupa, si es que llevamos hasta sus
ltimas consecuencias la formulacin de la faceta material de este princi-
pio, podemos decir que, as como est prohibido castigar dos veces por
un mismo hecho, del mismo modo estar prohibido valorar dos veces la
misma infraccin. Siendo ello as, no vemos el inconveniente para sos-
tener que este principio se constituye en el fundamento del concurso de
leyes penales
(21)
.
Como respaldo de esta ltima armacin, el Tribunal Constitucio-
nal espaol ha concretado la forma de operar de este principio en rela-
cin con el concurso de leyes, precisando que: () La interdiccin que
el principio supone no recae meramente sobre la sancin de los mismos
hechos () sino esencialmente sobre la sancin de la misma infrac-
cin. Detenerse en lo primero supondra negar la propia existencia del
concurso ideal de delitos () a evitar lo segundo la reiteracin puniti-
va por un mismo delito tienden las tcnicas de resolucin del concurso
de leyes
(22)
. Asimismo, en la Sentencia 221/1997 del 4 de diciembre
(23)
,
dicho Tribunal ha sealado que: Siempre que exista identidad fctica, de
ilcito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la
duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello
con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carc-
ter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza proce-
sal. (Vase grco 3).
En denitiva, para la solucin de cualquier problema concur-
sal, especcamente del concurso de leyes, independientemente del
(21) En el caso del concurso de leyes nos encontramos en esta ltima vertiente, pues el anlisis de la concu-
rrencia de tipos penales involucra, en ltimo trmino y en un mismo proceso, la concurrencia o no de
sanciones y/o infracciones.
(22) AUTO del TC 329/1995 del 11 de diciembre. [Documento PDF] extrado el 23 de septiembre de 2012,
actualizado el 25 de noviembre de 2012. Disponible en: <http://tc.vlex.es/vid/-58121728>.
(23) [Documento PDF] extrado el 23 de setiembre de 2012, actualizado el 25 de noviembre de 2012. Dispo-
nible en: <tc.vlex.es/vid/1-u-25-c-fa-f-3-2-4-5-15354995>.
110
anlisis lgico-conceptual, es necesario observar este principio, con
la nalidad de llegar a soluciones coherentes no solo a nivel legal, sino
constitucional.
G.3
Doble sancin de los
mismos hechos
Doble sancin de la
misma infraccin
Problemtica del
concurso de delitos
Problemtica del
concurso de leyes
III. PRONUNCIAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA Y LA
DOCTRINA
1. Criterios jurisprudenciales
En el Exp. N 04240-95-LIMA
(24)
se ha dejado sentado que: Que
teniendo en cuenta las forma y circunstancias en que tuvieron lugar los
hechos denunciados, la tenencia ilegal del arma de fuego en poder del en-
causado, no constituye delito independiente sino una agravante de la ten-
tativa de robo agravado () declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia, en la parte que condena a () por el delito de tenencia ilegal
de armas de fuego () reformndola ABSOLVIERON ().
Siguiendo esta lnea interpretativa, en el Exp. N 00437-96-LIMA
(25)

se ha sealado que: El robo agravado con arma de fuego como instrumen-
to para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente,
(24) GMEZ MENDOZA. Jurisprudencia penal. Tomo III, 1 edicin, Idemsa, Lima, 1997, pp. 80-81.
(25) GUA RPIDA DE JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. Divisin de Estudios Legales
de Gaceta Jurdica. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 103. El resaltado es nuestro.
111
pues dada la naturaleza del acto ilcito, el delito de tenencia ilegal de
armas se subsume en el inciso tercero del artculo 189 del Cdigo Penal.
Asimismo, tenemos la R.N. N 4081-98-LA LIBERTAD
(26)
, en la
cual la Sala Penal expres: De conformidad a lo establecido por esta Su-
prema Sala Penal en numerosas ejecutorias, el delito de robo agravado
con utilizacin de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo sub-
sume al delito de tenencia ilegal de arma de fuego, no pudiendo ser con-
sideradas ambas guras penales como delitos independientes () de-
clararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que
condena a () por el delito contra la seguridad pblica tenencia ilegal de
armas de fuego (); reformndola en este extremo; ABSOLVIERON a
() de la acusacin scal ().
Del mismo modo, en la R. N. N 4768-2000-SAN MARTN
(27)
, se
expres: En lo referente al injusto penal atribuido al sentenciado, se ad-
vierte que el elemento vinculante que ha servido de fundamento, es la in-
cautacin del arma de fuego cuando es intervenido por la polica en su
huida de la vivienda de los agraviados, el mismo que fue utilizado como
instrumento intimidante para ejercer la vis compulsiva y llevar a cabo el
apoderamiento del dinero, hecho que congura la circunstancia agravante
prevista en el artculo 189.3 del Cdigo Penal y no puede ser considera-
do un delito independiente, pues ha existido unidad de accin en la actua-
cin del encausado caracterizado por una sola manifestacin de voluntad
de ejecutar el acto, constituyendo este el objeto trazado y el empleo de
armas viene a ser el medio; en consecuencia la posesin ilegtima del re-
vlver debe subsumirse en el injusto penal de robo.
Tambin, en el Exp. N 03607-2000-LA LIBERTAD
(28)
, la Sala
Pena expres: El robo agravado con utilizacin de arma de fuego como
instrumento para ejecutarlo, no puede ser considerado como delito inde-
pendiente, conforme lo ha establecido esta Suprema Sala en numerosas
ejecutorias pues dada la naturaleza del acto ilcito, el delito de tenencia
(26) ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
p. 323.
(27) DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Tomo 126, marzo, Lima, 2009, p. 236.
(28) CASTILLO ALVA, Jos Luis (director). Jurisprudencia penal. 1 edicin, Taller de Dogmtica Penal
UNMSM, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 295-296.
112
Ilegal de arma de fuego se subsume en el inciso tercero del artculo cien-
to ochentinueve del Cdigo Penal () HABER NULIDAD en la propia
sentencia en el extremo que () condena () por el delito Contra la Se-
guridad Pblica Peligro Comn, en la modalidad de Tenencia Ilegal de
Armas de Fuego () REFORMNDOLA () absolvieron ().
Adems, en el Exp. N 02602-2003-EL SANTA
(29)
, se precis que:
El procesado fue condenado por delito de robo agravado en el cual uti-
lizaron las armas de fuego que fueron halladas en el vehculo en el que
pretenda huir; por lo que estando a que el delito de tenencia ilegal de
armas de fuego se subsume al de robo agravado, el auto materia de grado
se encuentra arreglado a ley.
Por ltimo, la primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia, en el Exp. N 00735-2005-CAJAMARCA
(30)
, ha estableci-
do que: En este contexto la Sala Suprema se pronuncia en el sentido de
que el delito contra la seguridad pblica, tenencia ilegal de armas, es un
delito de peligro abstracto, es decir, basta que el sujeto activo se encuen-
tre en posesin del arma para que el hecho de por s constituya delito,
esto es, no hace falta que se haya producido el resultado; agrega que a
pesar de ello, MLTIPLES EJECUTORIAS han establecido que el deli-
to de robo agravado, con utilizacin de armas de fuego como instrumen-
to para ejecutarlo, subsume al delito de tenencia ilegal de arma de fuego,
por lo tanto no pueden ser consideradas ambas guras como delitos inde-
pendientes ().
Luego de haber reseado los criterios jurisprudenciales, cabe reali-
zar dos reexiones. La primera, se considera que existe concurso aparen-
te alegando la subsuncin; no obstante, no se precisa qu principio en
especial se est aplicando, como tampoco se advierte mayor profundiza-
cin en la argumentacin para llegar a dicha conclusin. La segunda, la
posicin que considera que existe concurso real, se encuentra implcita
en alguna de las ejecutorias reseadas cuando se expresa se declara la
(29) VALOS RODRGUEZ, Constante Carlos y ROBLES BRICEO, Mery Elizabeth. Modernas tenden-
cias dogmticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema. 1 edicin Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
pp. 255-256.
(30) DILOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Casustica de jurisprudencia penal. 1 edicin, Gaceta Jur-
dica, Lima, 2010, p. 416. El subrayado es nuestro.
113
nulidad, siendo que este ltimo fenmeno nos impide resear y analizar
sus argumentos; sin embargo, dicha limitacin ser subsanada con la cita
de los fundamentos vertidos por la doctrina, veamos.
2. Criterios doctrinales
A favor de la consideracin de que la relacin concursal es de na-
turaleza real, tenemos a Solano Chambergo
(31)
, quien nos brinda las si-
guientes razones: a) El primer argumento se funda en la naturaleza plu-
riofensiva del delito de robo, seala: () no puede perderse de vista su
naturaleza pluriofensiva de este proceder delictivo (ya que atenta adems
contra la vida, cuerpo y salud, libertad), pero cuando es cometido dicho
delito haciendo uso de arma de fuego, el suscrito no comparte el crite-
rio de subsuncin, ya que en propiedad nos encontramos ante un concur-
so real de delitos, en el robo se protege el bien jurdico antes menciona-
do, pero, en el caso del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, el bien
jurdico protegido es la seguridad pblica (); b) El segundo argumen-
to se basa en la naturaleza del arma y en el trato desigual, expresa: ()
el caso concreto del robo agravado, as como puede cometerse haciendo
uso de arma de fuego, puede tambin cometerse usando un palo, un ver-
duguillo una piedra u otra clase de armas, (), entonces, digo el por-
tar un verduguillo, un cuchillo, no es delito, en consecuencia no se me
puede hacer ninguna imputacin penal si solo se me encuentra con al-
guno de esos objetos citados, pero el portar arma de fuego s lo es y se
me puede procesar y llegar a condenar incluso, entonces, como se puede
dar el mismo trato al subsumir la conducta en el robo a mano armada,
cuando una clase de arma el solo poseerla y ser idnea para causar un
dao, la ley la ha tipicado como conducta delictiva, con el hecho de po-
seer otra arma cuya sola posesin no me hace desarrollar un tipo penal,
siendo as las consecuencias tienen que ser diferentes (); c) El tercer
argumento se funda en la precedencia (carcter temporal) del delito de
TIAF respecto al de robo, reere: () para cometer el delito de robo
con uso de arma de fuego, se ha tenido primero que premunir de dicha
arma de fuego que al estar abastecida ya se incurri en delito, pues ah
estamos ante un delito de peligro abstracto, el solo hecho de portar un
(31) SOLANO CHAMBERGO, Ral H. El delito de robo agravado subsume al delito de TIAF? [Docu-
mento PDF] extrado el 3 de setiembre de 2012, actualizado el 9 de noviembre de 2012. Disponible en:
<www.uss.edu.pe/.../EL_DELITO_DE_ROBO_AGRAVADO_SUBSUME_AL_DELITO_DE_TIAF>.
114
arma de fuego con idoneidad para causar un perjuicio, sin contar con la
licencia respectiva hace que se desarrolle el tipo penal, por lo que al co-
meter el robo agravado se ha desarrollado otra conducta que est previs-
ta como delito y que amerita tambin una pena, ello es importante, pues
segn el criterio a adoptarse va a incidir en la pena a imponerse conforme
al artculo 50 del Cdigo Penal (); y, d) El cuarto argumento de carc-
ter procesal, seala que: () cabe preguntarse si se procede a investigar
solo el robo agravado porque la tenencia ilegal de arma de fuego se sub-
sume en el primer delito, en caso de no acreditarse responsabilidad penal
en el robo, se tendra que hacer nueva investigacin relacionada a la te-
nencia ilegal del arma de fuego, lo que no ocurrira si la investigacin es
por ambos delitos que de encontrarse responsabilidad en ambos se aplica-
ra las respectivas penas y de solo acreditarse uno de ellos se condena por
el hecho delictivo acreditado.
Dicho autor concluye sealando: () nos encontramos ante un con-
curso real de delitos, que conforme al artculo 50 del Cdigo Penal deben
sumarse las penas, caso contrario queda impune la comisin de un deli-
to que en estos tiempos se est convirtiendo en un delito muy frecuente.
A favor de la consideracin de la existencia de concurso aparente o la
absorcin, tenemos a Salinas Siccha
(32)
quien citando una jurispruden-
cia suprema recada a favor de este criterio expresa: () esta correcta
posicin adoptada por nuestro mximo tribunal de justicia, debe ser to-
mada en cuenta por el operador jurdico con la nalidad de desterrar la
errada prctica judicial que en robos con uso de armas de fuego, se for-
malice y abre proceso por robo agravado a mano armada y a la vez, por
el delito de tenencia ilegal de armas. Asimismo, para efectos de la cali-
cacin de la agravante es irrelevante determinar si la posesin del arma
de fuego por parte del agente es legtima o ilegtima.
En este mismo sentido, aunque sin asumir una posicin sobre el
tema, tenemos al profesor Fidel Rojas Vargas, quien seala:
115
Las siguientes razones entre otras fundamentan la absorcin t-
pica de la gura penal de tenencia ilegal de arma en la estructura
tpica del robo agravado.
a) El uso del arma de fuego es un componente ntico del robo
agravado.
b) El delito de robo agravado a mano armada es un delito de re-
sultado de mayor grado de injusto penal y lesividad social, lo
que posibilita la subsuncin de los actos anes de un delito
de peligro y de simple actividad.
c) El delito de robo agravado con uso de arma de fuego es un
delito pluriofensivo, es decir, lesiona diversos bienes ju-
rdicos adems del patrimonio, la vida y seguridad de las
personas
(33)
.
No obstante, la relevancia prctica del problema planteado, no la
abordan, Pea Cabrera
(34)
, Paredes Infazn
(35)
, Bramont Arias y Garca
Cantizano
(36)
.
IV. RATIO LEGIS DE LA PROHIBICIN DE LA TENENCIA ILE-
GAL DE ARMAS
Con la nalidad de brindar un enfoque integral en la resolucin de la
problemtica formulada, es necesario que indaguemos la razn de ser en
nuestro ordenamiento jurdico de la regulacin del delito de TIAF. En
tal sentido, en los delitos contra la seguridad pblica se prevn conductas
que son consideradas como generadoras de peligro no para un solo bien,
sino para los bienes en general, pertenecientes a un nmero indetermina-
do de personas.
(33) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p.324.
(34) PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial II. Ediciones Jurdicas, Lima, 1993,
pp. 81-82.
(35) PAREDES INFAZN, Jelio. Delitos contra el patrimonio. Doctrina, jurisprudencia y legislacin.
1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 107.
(36) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de
Derecho Penal. Parte Especial. 2 edicin, San Marcos, Lima, 1996, pp. 283-284.
116
Entre estas conductas, el legislador incluy el delito de TIAF en el
que se reprime la tenencia de armas de fuego
(37)
, con la nalidad de aten-
tar contra ese bien jurdico. Sin embargo, la proteccin de la seguridad
comn siempre es tenida en cuenta al describir un delito. En otras pa-
labras, el delito de TIAF es originariamente una mera contravencin o
infraccin de carcter administrativo (no cumplir con las reglamentacio-
nes), pero por diferentes razones de poltica criminal se decide convertir
una accin tpicamente administrativa en un delito de peligro abstracto.
Esta decisin en materia criminal, se presenta frente a los fenme-
nos de creciente violencia, ante el cual, el legislador ha respondido a los
reclamos sociales con normas de este tipo
(38)
. No hay Cdigo Penal en el
mundo que no contenga entre sus preceptos delitos de posesin o de te-
nencia
(39)
. Ante la necesidad de demostrar ejecutividad y de lograr conde-
nas rpidas se recurre a tipos penales de prueba ms sencilla
(40)
, en los
que basta acreditar que alguien tena una cosa para calicar a esa con-
ducta como peligrosa para bienes jurdicos.
De este modo, se evita la comprobacin de una vinculacin real y
directa con aquello que verdaderamente se est reprimiendo: la posibi-
lidad de que se geste una nalidad delictiva. Por eso, con mucho acier-
to se ha precisado que: () estas armas sern peligrosas solo por medio
de su utilizacin. Su tenencia, entonces, puede ser vista a lo sumo como
preparacin de un delito de homicidio o lesiones corporales
(41)
, acreditar
que efectivamente existe la nalidad de cometer un delito siempre es ms
(37) Debe precisarse que la tenencia ilegal de armas de fuego, solo es una de las distintas hiptesis normati-
vas que seala el artculo 279 de Cdigo Penal.
(38) Dentro de esta creciente ola de inacin penal, puede entenderse la incorporacin de los delitos de
reglaje y marcaje. Si bien es verdad, en un Estado social y democrtico de Derecho, la punibilidad de
actos preparatorios resulta de dudosa legitimidad, tambin es verdad que las armas son peligrosas y
uno de los peligros que acarrean es la posibilidad de que se cometa con ellas un delito.
(39) POLAINO-ORTS, Miguel. Delitos de posesin como Derecho Penal del enemigo. En: Dogmtica
Penal entre naturalismo y normativismo. Libro homenaje a Eberhard Struensee. Julio B. Maier/Marcelo
Sancinetti/Wolfgang Schone (directores). 1 edicin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011, p. 488.
(40) Sobre los cuestionamientos probatorios, vase: PASTOR, Daniel. Problemas procesales de los delitos de
tenencia. Ob. cit., pp. 443-460.
(41) ROXIN, Claus. Los delitos de tenencia. Ob. cit., p. 524.
117
difcil, y por ello, cuando esto se logra, se aplica una pena mucho ms
alta
(42)
.
En denitiva, la gravedad de las penas resulta indicativa de que estas
conductas son tratadas como verdaderas tentativas de delitos graves,
siendo entonces este el fundamento o ratio legis de la prohibicin de la
tenencia ilegal de armas en nuestro ordenamiento jurdico.
V. CONCLUSIONES
De lo expuesto, siendo este el fundamento de punibilidad del deli-
to de TIAF, la relacin concursal que existe entre las guras delictivas
es la de concurso aparente de leyes; pues, en la ejecucin del delito de
robo agravado, en el que interviene el arma como medio para su comi-
sin, el efectivo empleo del arma producir el desplazamiento de la -
gura de peligro abstracto, por aplicacin del principio de subsidiariedad
tcita o consuncin. En otras palabras, el delito de TIAF quedar despla-
zado, pues el robo agravado por esta circunstancia, comprende y engloba
la antijuridicidad del primero, existiendo entre ambas guras un concurso
aparente, y no real. Asumir esta ltima posicin concurso real, desna-
turaliza el fundamento de punicin del delito de TIAF, dentro del Dere-
cho Penal peruano.
Aunado al criterio anterior deber tomarse en cuenta tambin el
papel del principio constitucional ne bis in idem material
(43)
, pues si el
legislador ha decidido agravar la conducta del robo cuando se utilizan
armas de fuego, teniendo en cuenta su efecto intimidante, no se debe va
concurso real valorar nuevamente esta conducta
(44)
. Y las consecuencias
jurdicas se aprecian al momento de determinar la pena, pues de consi-
derarse que existe concurso real tendra que sumarse las penas concre-
tas parciales, en tanto que si se trata de un concurso aparente solo habr
una pena bsica. Como corolario de lo anterior, no debe perderse de vista
(42) Solo, a manera de ejemplo, aunque esto no sea homogneo en otros delitos, el delito de TIAF tiene como
pena marco entre seis y quince aos de pena privativa de la libertad, en tanto que el robo agravado con
arma de fuego, la pena marco es entre doce y veinte aos.
(43) Se estara condenando al agente por dos delitos cuando en realidad cometi solo uno.
(44) En otros trminos, el marco penal ms grave del robo agravado ya tiene en cuenta la estructura tpica del
delito de TIAF la utilizacin del arma es un componente ontolgico del robo.
118
independientemente de la gravedad de la pena de estos delitos que
esto inuye en el momento de la evaluacin de la prognosis de la pena
como presupuesto de la prisin preventiva.
Asimismo, en el supuesto en el que no se acredite el comienzo de la
ejecucin del delito de robo agravado en el cual el arma supuestamen-
te haya sido el instrumento para ejecutarlo solo cabe la imputacin de-
lictiva de TIAF
(45)
, pues el robo ser impune. Sin embargo, en la hiptesis
de tenencia posterior, en el cual no se utiliz el arma como instrumento
para cometer el delito de robo, y tratndose de un momento diferente, es
factible el concurso real.
A n de dar mayor sustento a las conclusiones antes arribadas aun-
que esto no se convencional, desde la ptica acadmica, a continuacin
refutaremos cada uno de los argumentos plasmados en la posicin doctri-
nal sealada lneas arriba
(46)
:
Respecto al primer argumento, este no es convincente, pues la misma
razn carcter pluriofensivo es utilizada por el profesor Rojas Vargas
para sustentar que existe concurso aparente de leyes, de tal manera que,
al constituir el robo un delito que entre otros bienes jurdicos afecta
la seguridad, no existe inconveniente en armar que el delito de TIAF
(que protege la seguridad pblica) se subsume en el primero. Siendo ello
as, este argumento, ms que una debilidad de la tesis de la absorcin o
concurso aparente, constituye una fortaleza.
En relacin con el segundo argumento, conviene sealar que a quien
corresponde valorar esta desigualdad de trato es al juez, quien al mo-
mento de determinar la pena, asignar consecuencias jurdicas diferentes
dependiendo de si se trata de un arma de fuego o si se trata de un palo, un
verduguillo, una piedra u otra clase de armas. Por lo que el anlisis debe
centrarse en el plano principalmente concreto y no abstracto de la teo-
ra de la determinacin e individualizacin de la pena.
(45) As debe entenderse los trminos de la resolucin recada en el Expediente N 02382-2010-88-2001-JR-
PE-03, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de Piura, el 22 de julio de 2012. [Documento PDF] ex-
trado y actualizado el 25 de noviembre del 2012. Disponible en: <http://segundasaladeapelacionespiura.
blogspot.com/2012/07/sentencia-absolutoria-robo-agravado-en.html>.
(46) Punto 3.2 del tem III.
119
El tercer argumento, no hace sino apoyar la tesis de que estas con-
ductas delictivas (TIAF) son tratadas como verdaderas tentativas de de-
litos graves (robo), por ende la consecuencia lgica es el desplazamiento
del delito de peligro por el de lesin. Adems, de por medio se encuentra
los alcances del principio ne bis in idem material; de este modo, si el le-
gislador agrav la conducta del sujeto cuando comete el delito de robo
utilizando arma de fuego como medio comisivo, entonces, no se debe va-
lorar nuevamente esta conducta, pues constituye una doble valoracin de
la misma circunstancia, contraria y vulneradora del principio referido.
Siendo factible, en todo caso, el concurso real cuando se trata de una te-
nencia posterior.
Por ltimo, el cuarto argumento tambin es rebatible, pues no se re-
ere a cuestiones estructurales, sino ms bien a criterios utilitarios. Si
es que el scal tiene que iniciar una nueva investigacin por el delito de
TIAF por no haber acreditado el robo a mano armada lo tendr que
hacer, no vemos el inconveniente procesal. Dicho argumento no contri-
buye a resolver la problemtica planteada, pues los planos de anlisis son
distintos. En todo caso, corresponder al scal observar minuciosamen-
te si es conveniente formalizar investigacin o acusar solamente por te-
nencia ilegal de armas, cuando no existan elementos de conviccin res-
pecto al delito de robo agravado, o este ltimo ha quedado en la fase de
actos preparatorios.
VI. LISTA DE REFERENCIAS
AUTO del TC 329/1995 del 11 de diciembre. [Documen-
to PDF] extrado el 23 de setiembre de 2012, actualizado el 25
de noviembre de 2012. Disponible en: <http://tc.vlex.es/vid/-
58121728>.
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123
El delito de robo agravado
con muerte subsecuente
Un debate constante en la denicin
de los supuestos del tipo
(*)
Csar William Bravo Llaque
(**)
En el presente artculo el autor desarrolla los elementos de la ti-
picidad objetiva del denominado delito de robo agravado con
subsecuente muerte. Para ello, recurre al anlisis crtico de
las caractersticas jurdicas de los sujetos involucrados (activos
y pasivos) y del bien jurdico tutelado para que, con este marco
conceptual, pueda exponerse claramente la preterintencionalidad
del resultado como elemento diferenciador de este tipo penal con
la agravante del homicidio para facilitar u ocultar otro delito.
I. INTRODUCCIN
Siempre resulta interesante leer y analizar a qu se reere el conte-
nido de la parte nal del artculo 189 del Cdigo Penal, cuando se sea-
la que la pena ser de cadena perpetua cuando como consecuencia del
hecho se produce la muerte de la vctima, y siempre vamos a encontrar
ms de una respuesta a un mismo caso precisamente a partir de la doctri-
na y jurisprudencia.
Pero el problema, que muchos creen resuelto con la aplicacin del
contenido del Acuerdo Plenario N 03-2009/CJ-116, no es tan sencillo en
(*) Con colaboracin en la seleccin de textos de la abogada Roco del Pilar Portilla Guerrero.
(**) Fiscal Adjunto Superior Penal Titular. Profesor de la Universidad de San Martn de Porres - Filial
Lambayeque.
124
su resolucin, pues la doctrina que tambin es diversa en este tema, no se
pone de acuerdo sobre las caractersticas de este tipo penal sancionado
con una de las ms altas penas que nuestro ordenamiento penal prev e
incluso, algunas voces proclaman que no existe diferencia de dicho ilcito
con el asesinato para ocultar y facilitar otro delito.
El planteamiento de la cuestin estriba en que conocemos que para es-
tablecer cul fue la nalidad del agresor para terminar con la vida del su-
jeto pasivo, solo podemos arribar a conclusiones a partir del resultado, de
las circunstancias y de lo que la prueba lcita pueda revelar. Y tanto s-
cal como abogado defensor debern decidir cmo formar la imputacin o
cmo defenderse de la misma, respectivamente, con los elementos de con-
viccin que se hayan recabado durante las diligencias preliminares. Menu-
da tarea por cierto, tarea a la que pretendemos contribuir con algunas re-
exiones a partir de lo que tenemos: texto legal, jurisprudencia y doctrina.
No consideramos para el presente caso el debate sobre la pena a im-
poner, y sobre si es justo que para el delito de homicidio la condena que
pueda pesar sobre el sujeto activo sea menor que la sancin penal que
pueda merecer el caso de robo agravado con muerte, delito este en el que
la pena nica es de cadena perpetua revisable. Tampoco insistiremos de-
masiado en el anlisis del delito de homicidio para ocultar o facilitar un
ilcito, pues el sentido de la presente recopilacin de la que forma parte
este trabajo es precisamente sobre los delitos de robo y de hurto.
Entonces, delimitado el mbito de esta investigacin, cabe pregun-
tarse sobre si en el tipo penal de robo agravado con muerte subsecuente,
esta resulta ser producto de una accin dolosa o culposa, y aunque puede
resultar fcil para los operadores del derecho acudir al Acuerdo Plenario
mencionado y salvar esta situacin, cada caso tiene siempre una particu-
laridad a veces no prevista y que vale la pena cotejar.
II. SUPUESTOS DEL TIPO PENAL EN ESPECFICO
1. La conducta tpica
Como ya se indic, el tipo penal que se comenta se encuentra esta-
blecido en el artculo 189 del Cdigo Penal:
125
EL DELITO DE ROBO AGRAVADO CON MUERTE SUBSECUENTE
La pena ser de cadena perpetua cuando () como consecuen-
cia del hecho, se produce la muerte de la vctima (...).
Un primer supuesto de esta conducta penal tiene que ver con el
hecho de que la muerte ocurra como parte del delito de robo agravado,
dicho de otro modo, la muerte del sujeto pasivo debe estar en funcin
directa con el apoderamiento o constituir una dicultad para que este se
produzca. De ello se desprende que la vida humana independiente de la
vctima se convierte en un obstculo insalvable para el sujeto activo a tal
punto que tiene que decidir en el momento terminar con la misma para
poder realizar el supuesto de apoderamiento del bien mueble que se pre-
tende apropiar
(1)
.
La conducta descrita entonces supone que el agente dentro de su plan
criminal no haya planicado deliberadamente la muerte de su vctima, y
aunque debiera haberlo previsto como una posibilidad, dicho homicidio
solo result viable a partir del momento en el que la violencia ejercida
contra la vctima no result suciente para poder realizar debidamente el
apoderamiento. Claro est que la intensidad de la violencia e incluso la
intensidad de la intimidacin son evaluadas por el sujeto activo en el mo-
mento en el que ejecuta el esquema delictivo del robo agravado.
La violencia e intimidacin
(2)
del delito de robo sern los medios
del apoderamiento siempre que aparezcan antes de la consumacin
del delito de robo agravado, antes incluso de la disponibilidad abstrac-
ta de la cosa
(3)
. Esto implica que si la muerte de la vctima sucede en el
(1) Al optar por la posicin en que la mayora de muertes producidas como parte de la violencia en el apode-
ramiento del robo agravado, consideramos que dicha decisin es dolosa, querida por el sujeto activo.
(2) La intimidacin al igual que la violencia, ha de ostentar cierta relevancia e ir dirigida a neutralizar y
eliminar la actitud protectora de su patrimonio que hace que la vctima del delito pueda oponerse a la
comisin de este. En este caso, la entidad intimidatoria de la conducta del agente delictivo ha de ser
suciente para condicionar el comportamiento de la vctima haciendo de ella un sujeto pasivo, incapaz
de defender lo que es suyo. Pero adems, a diferencia de la violencia que ofrece una naturaleza ms
objetiva, la intimidacin, dado su componente psicolgico, ha de tener una virtualidad efectiva, de modo
que el simple temor, no fundado, de la vctima que percibe como amenazante un comportamiento ajeno
que, en realidad ni lo es ni busca esa nalidad, no puede considerarse intimidacin a los efectos de
la calicacin penal de la conducta de sujeto pasivo. En: MAZA MARTN, Jos Manuel. Comentarios
al Cdigo Penal. Tomo 3, Cndido Conde-PumpidoTourn y Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Editorial
Bosch, Barcelona, 2007, p. 1802.
(3) ROBLES PLANAS, Ricardo. Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Coordinador Jess Mara
Silva Snchez, Libros Jurdicos Atelier, Barcelona, 2006, p. 203.
126
desplazamiento del individuo en su intento de huir, luego de haber el
agente apoderado del bien mueble, entonces estaremos ante otro delito
adems del robo que se haya producido
(4)
. Entonces, independientemen-
te de la consumacin del delito de robo agravado, la muerte del sujeto pa-
sivo deber ocurrir como parte de la violencia o la intimidacin que son
precisamente los medios que facultan el apoderamiento ilegal. En esto ci-
tamos un ejemplo que propone el profesor Pea Cabrera Freyre: Si el
autor ingresa a un domicilio, bajo el designio de cometer un hurto, pero
ya en su interior es advertido por uno de sus ocupantes y de forma direc-
ta y a mansalva le propina su muerte, con un proyectil de bala, no puede
decirse que es un robo agravado, pues ac se revela un dolo directo de
matar, que importa su calicacin como un asesinato para facilitar otro
delito (hurto); si ya se obtuvo los bienes, sin resistencia alguna del suje-
to pasivo, pero al pretender huir es puesto en evidencia por otro morador,
y bajo esta circunstancia le da muerte, ac tampoco podramos admitir un
robo, pues a pesar de que la vctima se constituye en un obstculo para
que el autor pueda disponer plenamente de los bienes, el dolo es directo
a matar, por lo que es constitutivo de un asesinato para ocultar otro deli-
to (hurto)
(5)
. Con esto jamos una primera idea que queremos transmitir:
que la muerte del sujeto pasivo o de la vctima en el delito de robo agra-
vado con muerte subsecuente deber ser el resultado de la intensicacin
de la violencia o intimidacin ejercida por el sujeto activo precisamente
para acceder al apoderamiento.
(4) No olvidemos que segn la SENTENCIA PLENARIA N 1-2005/DJ-301-A DISCREPANCIA JURIS-
PRUDENCIAL ART. 301-A DEL CPP ASUNTO: Momento de la consumacin en el delito de robo agra-
vado PRECEDENTE VINCULANTE: Prrafos del 7 al 10 el delito de robo, la consumacin de este de-
lito: 10. () viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustrada de inicio solo ser tentativa
cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecucin
correspondientes. Disponibilidad que, ms que real y efectiva que supondra la entrada en la fase de
agotamiento del delito debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposicin o
realizacin de cualquier acto de dominio de la cosa sustrada. Esta disponibilidad potencial, desde luego,
puede ser momentnea, fugaz o de breve duracin. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa
sustrada, por lo que: (a) si hubo posibilidad de disposicin, y pese a ello se detuvo al autor y re-
cuper en su integridad el botn, la consumacin ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in
fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado con el ntegro del
botn, as como si en el curso de la persecucin abandona el botn y este es recuperado, el delito
qued en grado de tentativa; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o
ms de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consum para
todos (resaltado nuestro).
(5) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial. 3 reimpresin, Tomo II, edi-
cin actualizada, editorial Idemsa, Lima, 2010, p. 255.
127
De lo acotado, tambin podemos colegir que en el caso en el que la
muerte del sujeto pasivo ocurra antes de iniciada la violencia o intimi-
dacin a n de asegurar el apoderamiento posterior, entonces estaremos
frente a un asesinato para facilitar un delito (artculo 108.2 del Cdigo
Penal). As, puede ser que en el asalto a un banco, los sujetos hayan pre-
visto matar al cajero una vez que haya sido abierta la bveda del banco
para que no los reconozca siquiera por la voz porque estn utilizando ca-
puchas, entonces estaramos frente a un asesinato para ocultar un delito, o
si planican utilizar dicha muerte o la de otra persona como medio de in-
timidacin para conseguir que en terceras personas se facilite el apodera-
miento, no cabe duda que estaremos frente al delito de asesinato para fa-
cilitar otro ilcito.
Como ejemplos de robo agravado con muerte subsecuente, anota-
mos dos casos reales seguidos ante las Salas Penales de la Corte de Justi-
cia de Lambayeque, en el primero de ellos, entran cinco personas a robar
un puesto de venta de papas en el Mercado Mayorista y los delincuen-
tes encuentran resistencia en la entrega de dinero que se encontraba en
una caja registradora, le disparan al propietario del negocio quien se opo-
na a que dicha caja sea abierta y los delincuentes pudieran acceder al di-
nero, y tanta es la oposicin del sujeto activo que para vencer la misma
le disparan al abdomen y esto origina el cese del obstculo para reali-
zar el apoderamiento, adems de la consecuencia que trajo el fallecimien-
to de la persona que ofreci tenaz resistencia; en segundo ejemplo es el
robo agravado con consecuencia de muerte propinada a un cambista que
fue hasta su domicilio para almorzar entre las doce del da y la una de la
tarde, a tal punto que debido a su oposicin para entregar el dinero que
tena guardado en un canguro (especie de bolso sujeto en la cintura),
primero le disparan en las piernas y luego ante la oposicin del cambis-
ta terminan disparando al abdomen con el que consiguen acceder al apo-
deramiento de una fuerte cantidad de dinero en dlares, lo que trae como
consecuencia la muerte del cambista.
Asimismo, esta posicin podemos encontrarla tambin en el profe-
sor argentino Jorge L. Marn, quien rerindose al Cdigo Penal de dicho
pas seala que el homicidio que ocurre en el robo debe ser originado
como un resultado accidental del mismo, de tal forma que si el sujeto ac-
tivo vincula ideolgicamente el homicidio con el robo, ya sea para co-
meterlo, ocultarlo o asegurar sus resultados, etc. (matar para robar, esto
128
es, para preparar, facilitar, etctera), lo que exige una conexin objetiva
y subjetiva entre el homicidio y el robo; en cambio, rerindose al deli-
to de robo con muerte subsecuente, seala que para el sujeto activo, que
tiene el propsito de cometer un robo, la muerte es un resultado previsi-
ble, pero que no ha entrado en los planes del autor el robo, lo que implica
una conexin ocasional entre robo y homicidio
(6)
.
Aqu arribamos a un segundo supuesto del delito de robo agravado
con muerte subsecuente: que la muerte del sujeto pasivo no forme parte
del plan criminal del sujeto activo, sino que sea una accin ocasional, cir-
cunstancial, esto es, que cegar la vida de la vctima sea una decisin a la
que se vea obligado el agente para poder acceder al apoderamiento del
bien mueble, de tal manera que, en ese instante, para procurar obtener la
nalidad de su plan criminal y ante el fracaso del mismo, opte por atacar
la vida humana del sujeto de quien depende la apropiacin.
No se trata entonces de cualquier muerte, sino de aquella en la que
la vida del sujeto pasivo sea realmente un escollo para proseguir con la
realizacin del plan criminal, de tal forma que si por ejemplo, el mismo
cajero sobre el que se hace la intimidacin con arma de fuego o a quien
se ha dado un pequeo golpe en la cabeza sin necesidad mortal, pade-
ce de una enfermedad cardaca que determina su muerte ante el impac-
to del asalto, entonces no estamos propiamente rerindonos a un dece-
so producto de intensidad de la inmediacin o de la violencia sino ante
una muerte que si bien es cierto fue estimulada por el evento delictivo, la
causa del deceso fue motivado por la afectacin que padeca de antemano
dicha persona
(7)
. Sobre este aspecto, volveremos ms adelante.
Debemos indicar tambin que no cabe alguna posibilidad que rea-
lizando el actor la violencia o intimidacin contemplada en el artculo
188 del Cdigo Penal y que se reere al robo simple, puede originarse la
muerte del sujeto pasivo. Esto en razn a que el delito de robo agravado
(6) MARN, Jorge L. Derecho Penal. Parte especial. 2 edicin, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008,
p. 408.
(7) Citando a Sebastin Soler, Pea Cabrera seala que la muerte resultante debe estar conectada, como en
los dems delitos preterintencionales, bajo la forma de responsabilidad culposa, porque lo que sea resul-
tado de un puro caso fortuito no es un resultado de la accin desplegada para robar. Cfr. PEA CABRE-
RA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 255.
129
con muerte subsecuente se mide siempre por el resultado, es decir, la
consecuencia es una circunstancia ya de por s funesta, tampoco importa
el medio utilizado por el agente, que puede ser un arma, un objeto mate-
rial contundente, que incluso puede ser los propios golpes que propine el
agresor ilegtimo con sus manos o con sus pies, de tal manera que dicha
afrenta resulte de necesidad mortal.
2. Sujetos de la conducta tpica
2.1. Sujeto activo
Es quien realiza la conducta de robar y que como consecuencia de
ello, causa la muerte al sujeto pasivo. Se trata entonces de un sujeto ac-
tivo comn, de tal forma que cualquier persona puede realizar este tipo
penal, sin importar alguna condicin especial.
Al respecto, no cabe duda que no tenemos inconveniente en sealar
que tratndose de un delito en el que solo interviene un agente, este ha
de responder por la ejecucin de esta conducta. Sin embargo, en la juris-
prudencia se ha presentado algn inconveniente con relacin a la plura-
lidad de agentes, pues en un robo agravado en banda o con participacin
de dos o ms personas, deben responder todos los actores por dicha con-
secuencia originada por la violencia o solo deber asumir el agente quien
caus la muerte del sujeto pasivo.
En este aspecto consideramos que el tipo penal no distingue entre el
autor de la muerte y aquellos que solo participaron en el hecho propia-
mente de robo agravado. No olvidemos que la conducta resulta ya com-
puesta por la circunstancia de la participacin de dos o ms personas o
por el hecho de formar parte de una banda u organizacin criminal, y si
bien es cierto que una sola persona es quien desencadena la muerte del
sujeto pasivo, es cierto tambin que el plan criminal o la decisin de
robar fue tomada en conjunto por los participantes en el evento delictivo,
de tal manera que nada impide que la sancin prevista en el artculo 189
del Cdigo Penal, parte nal, sea extendida a todos los sujetos que parti-
ciparon en el robo agravado en la que uno de los asaltantes origin una
muerte subsecuente.
130
Sin embargo, consideramos que sera legtimo promover la aplica-
cin del principio de proporcionalidad para determinar la aplicacin de la
pena, cuando la reunin de los sujetos que participaron en el evento de-
lictivo fue circunstancial, es decir, la reunin se origin a partir de un en-
cuentro casual, no hubo un plan previamente concebido o detallado, sino
que el resultado dependi exclusivamente de la voluntad de uno de los
actores, sin que dicha consecuencia sea extendible a todos los que parti-
ciparon en el robo agravado. Caso contrario, y aunque el sujeto no haya
participado en la muerte del sujeto pasivo, consideramos que resulta vli-
da la extensin de la punibilidad a todos los que participaron en el suceso
criminal. Con ello nos permitimos coincidir con casi todos los doctrina-
rios que admiten la validez de la coautora en este tipo de delito.
2.2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo se identica como la vctima cuyo deceso ocurre
como consecuencia de la violencia fsica ejercida en su contra.
Si la persona fallecida resulta ser la propietaria del bien mueble sus-
trado entonces habr coincidencia entre el sujeto pasivo y la vctima. Sin
embargo, alguna dicultad, por cierto ya superada, se presenta cuando
la vctima resulta ser diferente al propietario del bien mueble sustrado.
Pero no ha de ser cualquier persona, sino que para llegar a ser vctima del
delito de robo agravado con muerte subsecuente se ha de ostentar el ttulo
de poseedor bajo cualquier denominacin que establece el Cdigo Civil
en su artculo 897, o sin tener dicha condicin se est en funcin de la
misma. Por ejemplo ser trabajador de una empresa o institucin en la que
se cometa el ilcito penal de robo agravado, y ser precisamente el emplea-
do o trabajador que custodia los muebles que son objeto de apropiacin
indebida; e incluso puede que se ostente la posesin debido a un hecho
circunstancial como podra ocurrir en que el tenedor legal de un bien lo
encargue por un breve lapso y que en dicho tiempo ocurra el ilcito penal.
Lo relevante es que sobre dicho posesionario no propietario se ejerza la
violencia o la intimidacin, y la vctima entonces podr asumir la cali-
cacin de sujeto pasivo del delito de robo agravado con muerte subse-
cuente conjuntamente con el autor
(8)
.
(8) Corresponde aqu mencionar lo expuesto por el profesor Salinas Siccha quien seala que ya en la prc-
tica judicial si la persona contra quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el propietario del bien
131
As no podr ser sujeto pasivo aquella persona que luego que se pro-
duce el apoderamiento trata de evitar que los delincuentes fuguen del
lugar de los hechos, entonces, encontraremos la concurrencia de dos de-
litos, por un lado el de robo agravado y luego el de homicidio para ocul-
tar un delito. Asimismo, cuando en el plan criminal los delincuentes han
previsto incluso la muerte de alguna persona que trate de impedirles el
acceso al lugar de los hechos, y ello ocurre con un vigilante que ni bien
ve llegar a los delincuentes los repele con el uso de su arma y como res-
puesta es abatido por los asaltantes, en este caso estaremos frente al de-
lito de robo agravado y al de homicidio para facilitar la realizacin de un
delito, y esto en cuanto a que an la violencia o intimidacin para procu-
rar el apoderamiento no ha ocurrido. En estos ejemplos advertimos que
son actos de violencia diferentes, con lo que es posible advertir concur-
so de dos delitos como son el de robo agravado y el del homicidio. Sin
embargo, dicha concurrencia de delitos no podr ser admisible cuando la
violencia va dirigida al mismo sujeto, que ostenta la posesin del delito,
cuando por ejemplo sin que haya resistencia se le dispara para poder ob-
tener el dinero que tiene bajo su dominio, en esto, entonces, existir pri-
mero un homicidio para facilitar un delito (aqu encajara la violencia) y
en segundo lugar se presentara un delito de hurto en la medida en la que
ya sin ninguna oposicin, el delincuente tomara los bienes muebles para
cuyo apoderamiento desarroll previamente su plan criminal
(9)
.
3. Bien jurdico tutelado
El bien jurdico del delito de robo agravado con muerte subsecuen-
te es el patrimonio, pues se priva del ejercicio de disfrute de un bien pre-
cisamente a su propietario. Sin embargo, a diferencia del hurto, la accin
penal ataca otros bienes jurdicos como es la vida humana independiente
e incluso la libertad, por lo que compartimos la tesis que estamos frente a
un delito pluriofensivo.
objeto del delito existir una sola vctima y si por el contrario, se verica que la persona que resisti la
violencia o amenaza del sujeto activo fue un simple poseedor legtimo, estaremos ante dos sujetos pasi-
vos: el propietario y el poseedor. En: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. Grijley,
Lima, 2010, p. 125.
(9) PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 256.
132
Al respecto, el profesor Fidel Rojas Vargas seala que: () el robo
es un delito que comporta mltiples agresiones a intereses valiosos de
la persona, como son la propiedad (la posesin, matizadamente) es el
bien jurdico especco predominante; junto a ella, se afecta tambin di-
rectamente a la libertad personal de la vctima o a sus allegados funcio-
nal-personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial entra en juego
igualmente la vida y la integridad fsica, bien jurdico objeto de tutela de
modo indirecto o dbil; ms an si, como en nuestro caso, el modelo pe-
ruano de robo agravado contempla evidentes hiptesis de delito complejo
tanto en la agravante octava (causar lesiones a la integridad fsico-mental
de la vctima) como en el ltimo prrafo del artculo 18 (produccin de la
muerte o lesiones graves de la vctima como consecuencia del hecho)
(10)
.
De lo expuesto, queda establecido que el delito contemplado en la parte
nal del artculo 189 del Cdigo Penal, referido al ilcito de robo agrava-
do con muerte subsecuente maniesta la pluriofensividad de dicho injus-
to en cuanto a que incorpora la proteccin del bien jurdico vida humana
independiente.
Sin embargo, dicha proteccin tiene un singular punto de vista en la
posicin del profesor Ramiro Salinas Siccha, quien sostiene que el nico
bien jurdico que se pretende tutelar con la gura del robo es el patrimo-
nio representado por los derechos reales de posesin y propiedad, y sea-
la que la afectacin de otros bienes jurdicos como la vida, la integridad
fsica o la libertad, solo sirven para calicar o congurar en forma objeti-
va el hecho punible de robo, y que dichos bienes aparecen subordinados
al bien jurdico patrimonio
(11)
.
Ms all de la discusin doctrinaria no queda duda que si bien es
cierto se afecta el patrimonio, por dicha afectacin termina tambin lesio-
nndose la vida humana independiente como parte de la conducta, y en la
prctica la colectividad, por la proliferacin de esta conducta, calica el
robo agravado con muerte subsecuente como uno de los ilcitos ms con-
denables de todo el catlogo.
(10) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 348.
133
4. La consumacin del delito
Cuando se consuma el delito de robo agravado con muerte subse-
cuente. La respuesta que ofrece la Sentencia Plenaria N 1-2005/DJ-
301-A, Discrepancia jurisprudencial artculo 301-A CPP Asunto: Mo-
mento de la consumacin en el delito de robo agravado Precedente
vinculante, cuando nos seala que basta con la disponibilidad potencial
para que el injusto quede consumado. Al respecto no vamos a insistir en
dicha discusin que ha sido ya niquitada por los Jueces Supremos de la
Corte Suprema de la Repblica
(12)
.
5. La tentativa
Al constituir el delito de robo agravado con muerte subsecuente un
ilcito de resultado, concluimos que admite tentativa en las dos formas:
acabada e inacabada. En efecto, coloqumonos frente al caso en el que
se ejecuta un delito de robo agravado y se intensica la violencia a n
de procurar el apoderamiento, y como consecuencia de ello se causa la
muerte del sujeto pasivo, y justo antes de realizar la disponibilidad del
bien mueble apoderado, la polica interviene y captura a todos los asal-
tantes. Entonces, podemos armar que estamos frente a un caso de ten-
tativa. No debemos dejar de lado que estamos frente a un delito de robo
agravado, y que la consecuencia exige que la muerte resulte en fun-
cin del apoderamiento, entonces si no se produce el desplazamiento de
hecho que el robo agravado queda agravado, e incluso la calicacin que
se considere podra ser robo agravado en grado de tentativa con muerte
subsecuente.
El tipo penal no admite otra posibilidad de tentativa en la que siem-
pre se habr originado el deceso del sujeto pasivo, pues si la muerte no
prevista no llega a ocurrir, entonces estaremos frente a una gura dis-
tinta como es la de robo agravado seguida de lesiones, supeditando las
(12) Citando una jurisprudencia espaola, el profesor Ricardo Robles Planas seala que: La STS de 23 de
junio de 2001 (ponente Bacigalupo Zapater) precisa que de acuerdo con el actual artculo 242.2. del CP,
la violencia ejercida para proteger la huida o para impedir la defensa de la propiedad atacada con la
sustraccin, forma parte del tipo del robo. Es cierto que dicha violencia solo es mencionada en el con-
texto de la agravacin correspondiente al uso de armas, pero es evidente que tal agravacin solo puede
operar en el robo precisamente porque el ejercicio de la violencia no solo forma del tipo como medio
para lograr la apropiacin de la cosa, sino tambin para impedir la sustraccin, la defensa inmediata de la
misma o para cubrir la huida del autor. ROBLES PLANAS, Ricardo. Ob. cit., p. 203.
134
lesiones a la gravedad que se advierta en el resultado. Al respecto Fidel
Rojas Vargas nos indica que si el grado de consumacin del delito co-
mentado se dene por la muerte o lesin del sujeto pasivo es tomar una
circunstancia como ncleo de la tipicidad del delito patrimonial en re-
ferencia, esto es, ubicarlo como delito autnomo descartando la fuerza
aglutinante de los componentes de la tipicidad del robo, planteamiento
que seala se debera extender al resto de modalidades agravadas de robo
que asumiran as un perl propio no fundado en el robo, posicin que in-
dica no deviene en aceptable en la sistemtica y tcnica del manejo de las
agravantes y atenuantes del Cdigo Penal
(13)
. De tal forma que la nica
posibilidad de tentativa de robo agravado con muerte subsecuente es que
se produzca la muerte del sujeto pasivo y que el apoderamiento o el des-
plazamiento no llegue a ocurrir.
Si funciona la tentativa para este delito, entonces tambin se advierte
que puede producirse la tentativa acabada o la tentativa inacabada. Si
estamos frente a un delito de robo agravado en el que el agente ejerce
violencia contra el agraviado, y le produce la muerte y como la misma
es inesperada le causa tal conmocin que desiste del apoderamiento, y
si bien dicho desistimiento no podra enmarcarse dentro de los alcances
del artculo 20 del Cdigo Penal, s constituye la gura de tentativa
inacabada. En dicho sentido, si a pesar de que el sujeto realiz todo su
plan criminal y se ha producido la muerte de la vctima como ejercicio
de la violencia, pero no se lleg a realizar el apoderamiento o el
desplazamiento potencial por causas externas al sujeto activo, entonces
estaremos frente a la denominada tentativa acabada, que es tambin
punible ms an si se ha causado la muerte a un ciudadano
(14)
.
(13) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 492.
(14) No est dems indicar en esta altura del presente escrito la conclusin a la que arriba Fidel Rojas Vargas
cuando seala que de no consumarse el delito de robo agravado por no acceder el agente al apodera-
miento de bien, pero si haberse producido los efectos gravosos de las acciones instrumentales (muerte o
resulta de la vctima con lesiones graves) nos hallaremos ante una tentativa de delito de robo agravado,
en cualquiera de sus fases, tentativa acabada, tentativa inacabada, robo frustrado, e incluso en un nivel de
desestimiento del robo, que har fracasar la imposicin del marco punitivo de la agravante pero dejar
subsistente la imputacin por homicidio o lesiones graves, en ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 492.
Como lo hemos expuesto, consideramos que al respecto sin perder la primera y principal intencin del
agente, se le podr calicar su accin como delito de robo agravado en grado de tentativa con muerte
subsecuente, debido precisamente a que la accin principal de apoderamiento indebido no se realiz.
Esto llevara a una consideracin especial por parte de los jueces penales al momento de jar la pena a
imponer.
135
6. Entre la culpa y el dolo: delito preterintencional
La jurisprudencia vinculante de las Salas Penales de la Corte Supre-
ma ha sido clara al respecto: el delito de robo agravado con muerte sub-
secuente es un delito preterintencional, conforme lo podemos en los pun-
tos pertinentes del Acuerdo Plenario N 03-2009/CJ-116, precisamente
sobre robo agravado con subsecuente muerte, al respecto nos interesa re-
producir los fundamentos correspondientes:
7. El artculo 189 in ne CP prev una circunstancia agravante de
tercer grado para la gura delictiva del robo. Esta se congura
cuando el agente como consecuencia de los actos propios del uso
de la violencia para facilitar el apoderamiento o para vencer la
resistencia de quien se opone al apoderamiento, le ocasiona o le
produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba
el desapoderamiento patrimonial de la vctima, pero como con-
secuencia del ejercicio de violencia contra ella de los actos pro-
pios de violencia o vis in corpore le causa la muerte, resultado
que no quiso causar dolosamente pero que pudo prever y evitar.
Se trata, pues, de un tpico supuesto de homicidio preterintencio-
nal donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a ttu-
lo de culpa la responsabilidad objetiva por el simple resultado
es inadmisible, est prohibida por el artculo VII del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Penal. El citado dispositivo regula, entonces,
un caso de tipicacin simultnea, dolosa y culposa, pero de una
misma conducta expresamente descrita. Como se advierte en la
doctrina especializada la preterintencin es una gura compuesta
en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. As, el agen-
te roba valindose del ejercicio de violencia fsica contra la vc-
tima, esto es, inere lesiones a una persona, quien fallece a con-
secuencia de la agresin, siempre que el agente hubiere podido
prever este resultado (la muerte, en este caso, no fue fortuita)
es una situacin de preterintencionalidad heterognea [VILLA-
VICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte Gene-
ral. Grijley, Lima, 2006, pp. 409/410]. Como se puede inferir del
ejemplo planteado, la conducta tpica se articula sobre la base de
dos elementos: el apoderamiento del bien mueble y la utilizacin
de violencia en la persona, la cual en el presente caso produce la
muerte de esta ltima.
136
8. Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro de-
lito. Aqu el autor mata con el n de conseguir un propsito ul-
terior. En el primer supuesto para facilitar otro delito, el ase-
sinato implica una relacin de medio-n, en que el homicidio es
el delito-medio cometido por el agente con el propsito de hacer
posible la ejecucin del delito-n, siempre doloso; situacin
muy frecuente, por lo dems, en los delitos contra el patrimonio.
Ahora bien, en el segundo supuesto para ocultar otro delito, el
delito previamente cometido o el que est ejecutndose el delito
a ocultar puede ser doloso o culposo es la causa del comporta-
miento homicida del agente. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el
agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su captu-
ra, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir
su fuga, que conducira al descubrimiento o esclarecimiento de
su delito [HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial I Homicidio. 2 edicin, Ediciones Juris, Lima,
1995, pp. 59/69]. En ambos supuestos, pues, el elemento subje-
tivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referencia
legal al mundo interno del agente, a la nalidad que persigue, es
de tal relevancia que ser suciente para la consumacin de la
conducta tpica que se compruebe la presencia de este factor. Por
consiguiente, el agente, en la circunstancia o en el contexto situa-
cional en que interviene ha de valorar la perpetracin del homi-
cidio como va para garantizar su objetivo ligado siempre a otro
delito [CASTILLO ALVA, Jos Luis. Derecho Penal. Parte Es-
pecial I. Grijley, Lima, 2008, pp. 410/411].
Esta forma de abordar el tema supone que el actuar del sujeto activo
para acabar con la vida de la vctima ha de ser bajo el concepto de delito
preterintencional. En este se junta al dolo y a la culpa, como forma tpi-
ca de la participacin psicolgica del sujeto en el hecho, la doctrina penal
se ha referido tambin a la preterintencin como una tercera forma que
puede asumir tal participacin psicolgica. La intencin se dirige a un
determinado hecho, pero se realiza uno ms grave que el que ha sido que-
rido por el sujeto. El suceso obtenido excede en sus consecuencias al n
que se propuso el agente. Para que se congure el delito preterintencional
la accin u omisin voluntaria del sujeto, la intencin dirigida a un deter-
minado hecho daoso, que por tanto es querido, y la realizacin efectiva
de un hecho daoso ms grave que el querido, que excede a la voluntad
137
del agente, y el cual debe derivar causalmente del comportamiento in-
tencional del culpable; ese plus, es lo que caracteriza la preterintencin, y
que segn queda establecido en el Acuerdo Plenario que indicamos es lo
que caracteriza al sujeto activo cuando cometen un delito de robo agrava-
do con muerte subsecuente.
Al respecto, la doctrina nacional, a pesar de las conclusiones del
Acuerdo Plenario al que nos hemos referido, opina de manera divergen-
te. Alonso Ral Pea Cabrera Freyre indica que se habr de jar la agra-
vante conforme a una imputacin subjetiva a ttulo de culpa, en atencin
a que la muerte no puede estar abarcada por el dolo del agente, en el sen-
tido de que no ha planicado acabar con la vida de alguna persona; la
violencia que se ejerce para vencer la resistencia de la vctima, es preci-
samente para evitar que la misma se oponga al ataque antijurdico, de tal
forma que la muerte es ocasionada en la accin tpica, en la medida en la
que el agente no mide la violencia que viene ejerciendo, pues le interesa
sobremanera apoderarse de los objetos que pretende sustraer, a tal punto
que despliega una fuerza fsica suciente para causar la muerte, por ello
niega su admisin cuando concurre dolo directo o dolo eventual
(15)
.
En sentido distinto, el profesor Ramiro Salinas Siccha arma que la
agravante se congura cuando el agente al utilizar la amenaza o violen-
cia contra la vctima para vencer la resistencia natural de la misma opues-
ta en defensa de sus bienes, se entiende que el resultado muerte puede ser
consecuencia de un acto doloso o culposo, que el agente no debe haber
planicado la muerte de su vctima, y que el deceso debe haberse pro-
ducido por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto
mismo de la sustraccin
(16)
. En este caso admite incluso que la muerte
ocasionada por la violencia utilizada puede ser dolosa, con lo que se cam-
bia la tendencia establecida en cuanto a que la muerte es estrictamente no
deseada y que se le va de las manos al agente y termina poniendo n a
los das de la vctima de manera culposa o de forma imprudente.
Adems, el propio profesor Salinas Siccha al fundamentar su posi-
cin indica que: () es pertinente dejar establecido que las dos ltimas
(15) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit. p. 255.
(16) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 182-183.
138
agravantes de ningn modo constituyen resultados preterintencionales.
En efecto, sabemos que existe preterintencionalidad cuando el agente do-
losamente causa un resultado determinado, el mismo que por negligen-
cia o culpa de su autor se convierte en un resultado ms grave. Ejemplos
evidentes de ilcitos preterintencionales son los ltimos prrafos de los
artculos 115, 121, 122 del Cdigo Penal. All se redacta expresamente
cuando estamos ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la
frase y el agente pudo prever este resultado. En cambio la redaccin de
la ltima parte del artculo 18 dista totalmente de tales parmetros. Aqu
la mayor de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la
muerte de la vctima con la evidente nalidad de quebrar o anular la re-
sistencia a la sustraccin de sus bienes. En el delito preterintencional, el
agente no quiere el resultado grave en cambio aqu, el agente quiere el re-
sultado grave. En los casos en los que concurre la negligencia en la pro-
duccin del resultado (lesiones graves o muerte) este es consecuencia in-
mediata y directa de los actos fuerza sobre la vctima en la sustraccin de
sus bienes. Aqu el agente ocasiona el resultado grave con una culpa di-
recta e inmediata
(17)
.
Consideramos tambin que la posicin asumida por el profesor Sa-
linas Siccha se acerca ms a la realidad de lo que ocurre en un delito de
robo agravado, independientemente de lo que arma el Acuerdo Plenario.
No estamos ante un delito preterintencional, sino que en la mayora de
los casos la accin del agente que origina una muerte al utilizar la violen-
cia para procurar el apoderamiento es, sin duda, un comportamiento de-
seado. El delincuente que en un paraje desolado interviene a una persona
que va sobre una motocicleta lineal que pretende apoderarse, y que ante
las voces de alto para que el agraviado se detenga obtiene ms bien como
resultado que el sujeto pasivo imprima velocidad a su vehculo para huir,
luego de lo cual el agente dispara a la espalda del conductor que ya se
marchaba y ocasiona la muerte de este, para despus tomar la moto y
marcharse, no va a caber duda que la accin desplegada por el agente
es la de revelar un comportamiento deseado, querido, y que el disparo
que realiz fue totalmente intencional y como parte de la violencia para
poder acceder al bien que se pretenda apoderarse ilegalmente. Entonces,
la conducta deseada es totalmente dolosamente, el agente quiso disparar
(17) Ibdem, pp. 187-188.
139
y dispar y al hacerlo apuntando la espalda revelaba que quera la muerte
del sujeto pasivo. Nadie en su buen juicio va a pretender indicar que es-
tamos frente a un comportamiento no deseado o que el sujeto activo no
pretenda el resultado y que todo forma parte de una conducta preterin-
tencional en la que el sujeto activo pudo incluso actuar con imprudencia,
sin que haya buscado obtener el resultado que alcanz. Creo que todos
coincidimos en que el resultado fue deseado por el agente y que debe res-
ponder por una conducta que al menos a partir de la consecuencia alcan-
zada tena clara en su nalidad.
III. CONCLUSIONES
La muerte del sujeto pasivo o de la vctima en el delito de robo agra-
vado con muerte subsecuente deber ser el resultado de la intensicacin
de la violencia o intimidacin ejercida por el sujeto activo precisamente
para acceder al apoderamiento.
La muerte del sujeto pasivo no forme parte del plan criminal del su-
jeto activo, sino que sea una accin ocasional, circunstancial, esto es que
cegar la vida de la vctima sea una decisin a la que se vea obligado el
agente para poder acceder al apoderamiento del bien mueble.
En el delito de robo agravado con muerte subsecuente no se trata de
quitar la vida a indistinta persona, sino de aquella en la que la vida del
sujeto pasivo sea realmente un escollo para proseguir con la realizacin
del plan criminal.
En el delito de robo agravado con muerte subsecuente no estamos
ante un delito preterintencional sino que en la mayora de los casos la ac-
cin del agente que origina una muerte al utilizar la violencia para procu-
rar el apoderamiento es sin duda un comportamiento deseado.
IV. BIBLIOGRAFA
MARN, Jorge L. Derecho Penal. Parte especial. 2 edicin,
Hammurabi, Buenos Aires, 2008.
140
MAZA MARTN, Jos Manuel. Comentarios al Cdigo Penal.
Tomo 3, Cndido Conde-Pumpido Tourn y Jacobo Lpez Barja
de Quiroga, Bosch, Barcelona, 2007.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte
Especial. 3 reimpresin, Tomo II, edicin actualizada, Idemsa,
Lima, 2010.
ROBLES PLANAS, Ricardo. Lecciones de Derecho Penal.
Parte especial. Coordinador Jess Mara Silva Snchez. Libros
Jurdicos Atelier, Barcelona, Espaa, 2006.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Volumen
I, Grijley, Lima, 2000.
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio.
Grijley, Lima, 2010.
PARTE II
CASUSTICA
143
CASUSTICA / HURTO
HURTO
01
Debe recurrirse al Cdigo
Civil para interpretar el tr-
mino bien mueble como
elemento normativo del tipo
penal de hurto
Consulta:
Ernesto est siendo procesado por
el delito de hurto simple. Se le atri-
buye el hecho de haber sustrado
ilegtimamente las letras de cambio
de una empresa pesquera. Sobre el
particular, nos consulta si el ele-
mento bien mueble, presupues-
to para congurar el delito men-
cionado, debe ser entendido como
cualquier bien o si existe una ley
que dena qu es bien mueble
para el Derecho Penal.
Respuesta:
El tipo objetivo, en el que est descri-
ta la conducta jurdicamente desvalo-
rada del delito de hurto, contiene tantos
elementos descriptivos como elemen-
tos normativos que conguran el ilcito
penal. Los primeros son los componen-
tes del tipo penal que estn presen-
tes en la naturaleza; en cambio, los se-
gundos requieren de la remisin a otras
normas jurdicas para su interpretacin.
Esto con el n de que el ciudadano
comprenda el mensaje de prohibicin
que busca trasmitir la norma penal.
Bajo ese marco, el elemento bien
mueble, presente en el artculo 185
del CP, no debe ser entendido en un
sentido coloquial de la palabra, sino
como un elemento normativo del tipo
penal que nos ayuda a identicar el
objeto material del delito. De esta ma-
nera, debemos recurrir a una norma
extrapenal, en este caso al artculo 886
del Cdigo Civil, para comprender qu
es lo que normativamente se entiende
por bien mueble en el delito de hurto,
tipicado en el artculo 185 del CP.
Con lo que se acaba de sealar, no se
pretende dar a entender que el Dere-
cho Penal deba adoptar elmente las
nociones o conceptos elaborados en el
campo del Derecho Civil, pues en oca-
siones aquel les puede atribuir un sen-
tido diverso y adecuado a sus propios
nes; sin embargo, en la medida en que
sean compatibles, es decir, sin contra-
venir las nalidades de cada uno, y si
asimismo ayuden a un mejor entendi-
miento del ordenamiento jurdico, se
pueden interpolar los conceptos del
Derecho Civil al Derecho Penal. Ello
ocurre en el presente caso, en el que la
normativa civil recoge lo que se debe
entender por bienes muebles.
Dejado en claro lo anterior, y volvien-
do al caso que nos ocupa, tenemos
que el artculo 886 del Cdigo Civil
establece que los bienes muebles son:
los vehculos terrestres de cualquier
clase, las fuerzas naturales suscepti-
bles de apropiacin, las construccio-
nes en terreno ajeno hechas para un
n temporal, los materiales de cons-
truccin o procedentes de una demo-
licin si no estn unidos al suelo, los
ttulos valores de cualquier clase o los
instrumentos en los que conste la ad-
quisicin de crditos o de derechos
personales, los derechos patrimonia-
les de autor, de inventor, de patentes,
nombres, marcas y otros similares, las
rentas o pensiones de cualquier clase,
144
ROBO Y HURTO
las acciones o participaciones que cada
socio tenga en sociedades o asociacio-
nes, aunque a estas pertenezcan bienes
inmuebles, los dems bienes, que pue-
dan llevarse de un lugar a otro y los no
comprendidos en el artculo 885.
En tal sentido, cuando la ley civil
cita que son bienes muebles los ttu-
los valores de cualquier clase
1
, por
lo tanto incluye el ttulo valor espec-
co de la letra de cambio. Siendo as,
en el caso materia de consulta, el bien
mueble objeto del delito de hurto es la
letra de cambio de la empresa pesque-
ra que, de acuerdo al artculo 119 de
la Ley de Ttulos Valores, debe con-
tener la orden incondicional de pagar
una cantidad determinada de dinero
o una cantidad determinable de este,
conforme a los sistemas de actualiza-
cin o reajuste de capital legalmen-
te admitidos. En sntesis, en el caso
que se nos consulta, el objeto material
del delito
2
es la letra de cambio (ttulo
valor) que ha sido sustrada.
Conclusin:
Por bien mueble debe entenderse
los bienes contemplados en el artculo
886 del Cdigo Civil, no cualquier
bien mueble en sentido vulgar. En esa
perspectiva, la ley civil establece que
son bienes muebles los ttulos valores.
Por lo tanto, el ttulo valor especco
de la letra de cambio es el objeto ma-
terial del delito de hurto.
02
La prescripcin en el delito
de hurto agravado de energa
elctrica con destreza se ini-
cia desde que cesa la activi-
dad delictiva
Consulta:
El personal tcnico de una de las
empresas elctricas, con apoyo de
la polica del sector, al momen-
to de realizar una constatacin
en el domicilio de Adolfo el 27 de
1 El artculo 886, inciso 5 del Cdigo Civil, considera como bienes muebles a los ttulos valores de cual-
quier clase o los instrumentos donde conste la adquisicin de crditos o de derechos personales. Estos
ltimos constituyen los certicados de participacin en fondos mutuos y fondos mutuos de inversin en
valores, conforme se prev en el artculo 261, inciso 1, de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287). Los
primeros son documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales, establecidos conforme a
las formalidades exigidas por la ley. Cuando guran en un documento cartular, se les calica de ttulos
valores materializados. Por el contrario, se les llama desmaterializados si requieren su representacin
y anotacin en cuenta y su registro ante una institucin de compensacin y liquidacin de valores. En
ambos casos los derechos de los titulares se encuentran representados materialmente (en documentos o
en registro). Si puede concebirse sin mayores dicultades que los ttulos valores materializados pueden
ser objeto de un hurto, es debido a que los documentos por ser objetos corporales son aprehensibles y
susceptibles de valor econmico. Por el contrario, resulta problemtico imaginar que los ttulos valores
desmaterializados, reconocibles y comprobables nicamente por la inscripcin legal, sean comprendidos
como objetos del delito de hurto. Vase, HURTADO POZO, Jos. Relaciones entre el Derecho Penal
y el Derecho Civil respecto al delito de hurto en el Cdigo Penal peruano. En: Cuadernos de Derecho
Penal. N 5, Universidad Sergio Arboleda, Bogot, 2011, p. 22.
2 Con la expresin objeto material del delito se hace referencia al sustento en el que se maniesta el bien
jurdico penalmente protegido, y que constituye el objeto sobre el que recae la conducta delictiva. As, en
el caso del delito de hurto el bien protegido es la propiedad (comprendida en el patrimonio, en su expre-
sin de posesin) y el objeto material es el bien concreto que se sustrae. Vase, HURTADO POZO, Jos.
Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Civil respecto al delito de hurto en el Cdigo Penal
peruano. Ob. cit., p. 14.
145
CASUSTICA / HURTO
setiembre de 2007, detect que este
vena manipulando su medidor
con la nalidad de reducir el re-
gistro mensual de su consumo. Por
esta razn, el da 3 de noviembre
de 2007 se formaliz una denun-
cia penal contra Adolfo por el deli-
to de hurto agravado en la modali-
dad de apoderamiento ilegtimo de
energa elctrica realizado con des-
treza. Segn los trminos de la de-
nuncia scal, Adolfo habra estado
apoderndose de forma indebida
de energa elctrica desde el 16 de
mayo de 2003, perjudicando a la
empresa elctrica por un monto de
14 000 nuevos soles por concep-
to de pago no facturado. Adolfo,
quien pretende deducir una excep-
cin de prescripcin, nos consul-
ta a partir de qu momento se co-
mienzan a computar los plazos de
prescripcin de la accin penal en
este delito.
Respuesta:
En nuestro ordenamiento jurdico el
comienzo del cmputo de los plazos
de prescripcin de la accin penal de-
pende de la determinacin de la na-
turaleza del delito imputado. As, en
el artculo 82 del CP se ha estableci-
do que en los delitos instantneos los
plazos de prescripcin de la accin
penal comienzan a partir del da en
que se consum; en el delito continua-
do, desde el da en que termin la ac-
tividad delictuosa; y en el delito per-
manente, a partir del da en que ces
la permanencia.
Siendo as, la respuesta al caso que
se nos plantea pasa por determinar la
naturaleza del delito que se le imputa
a Adolfo, esto es, del delito de hurto
agravado en la modalidad de apode-
ramiento ilegtimo de energa elctri-
ca realizado con destreza. Para ello,
resulta necesario traer a colacin el
Acuerdo N 2 del Pleno Jurisdiccio-
nal celebrado en Ica el 14 de noviem-
bre de 1998, en el que se estableci
que la diferencia entre los delitos ins-
tantneos, continuados y permanentes
depende de la estructura del hecho en
cuestin. Se acord: i) que los hechos
consumados en un solo acto deben re-
putarse como delitos instantneos, in-
dependientemente de la permanencia
en el tiempo que puedan mostrar sus
efectos; ii) que son delitos continua-
dos los que consisten en varias infrac-
ciones a la ley que responden a una
nica resolucin criminal fraccionada
en su ejecucin; y iii) que son delitos
permanentes si, producida la consu-
macin, esta se mantiene en el tiem-
po durante un periodo cuya duracin
est puesta bajo la esfera de dominio
del agente.
Ahora bien, tomando en cuenta lo
acordado en el citado pleno, tene-
mos que el hecho delictivo que se le
imputa a Adolfo (manipulacin peri-
dica e indebida de su medidor de ener-
ga elctrica, realizado con la nalidad
de evadir el pago real de su consumo
mensual de energa) est constituido
por ms de dos acciones, y que si bien
cada una constituye de por s un delito
146
ROBO Y HURTO
consumado (hurto), todas ellas deben
ser valoradas como un solo delito con-
tinuado
3
de hurto de energa elctrica.
La situacin planteada es muy pare-
cida al caso del cajero que durante
un largo periodo de tiempo se apode-
ra diariamente de una pequea can-
tidad de dinero; aqu la doctrina y la
jurisprudencia considera, con acier-
to, que no se cometen cientos de hur-
tos (aunque cada acto aislado realiza-
do por el cajero sea un hurto), sino un
solo delito continuado de hurto por el
importe total. La realizacin de ma-
nipulaciones peridicas a su medidor,
cada una de las cuales consideramos
constituye de por s una infraccin,
no solo de la ley penal sino tambin
de la norma administrativa que regula
las concesiones elctricas, obedecen a
una misma resolucin criminal: evadir
el pago real del consumo mensual de
energa elctrica.
Por tales consideraciones, creemos
que el comienzo del cmputo de los
plazos de prescripcin de la accin
penal en el delito imputado a Adolfo
debe computarse desde el da en que
termin la actividad delictuosa, esto
es, desde el 27 de setiembre de 2007,
momento en que se realiz el opera-
tivo y se cort en forma denitiva el
servicio (y no desde el 16 de mayo de
2003, fecha de la primera conducta
ilcita). En tal sentido, dado que el de-
lito de hurto agravado tiene previs-
ta una pena privativa de la libertad
de no menor de tres ni mayor de seis
aos, conforme a los artculos 80 y 83
in ne del CP, se puede armar que la
accin penal, a la fecha, subsiste.
Conclusin
Si bien la manipulacin peridica e in-
debida de un medidor de energa elc-
trica, realizada con la nalidad de eva-
dir el pago real del consumo mensual
de energa, est constituido por ms
de dos acciones, y cada una constituye
de por s un delito consumado (hurto),
todas ellas deben ser valoradas como
un solo delito continuado de hurto, por
cuanto obedecen a una misma resolu-
cin criminal: evadir el pago real del
consumo mensual de energa elctrica.
Siendo as el comienzo del cmputo
de los plazos de prescripcin de la
accin penal en el delito en cuestin
debe computarse desde el da en que
termin la actividad delictuosa. En el
caso en concreto se deber contabili-
zar desde el 27 de setiembre de 2007,
momento en que se realiz el opera-
tivo y se cort en forma denitiva el
servicio (y no desde el 16 de mayo
de 2003, fecha de la primera conduc-
ta ilcita). En tal sentido, dado que el
delito de hurto agravado tiene prevista
3 El delito continuado es una forma de progresin delictiva en la que cada acto no constituye un injusto
nuevo y distinto, sino una agravacin cuantitativa del injusto de los actos precedentes. Es la realizacin
de acciones similares u homogneas en diversos momentos, pero que trasgreden el mismo o similar tipo
legal y se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituye representa de por s un delito
consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. Cfr. PREZ LPEZ,
Jorge. Anlisis del artculo 49 del Cdigo Penal. El delito continuado y el delito masa. En: Gaceta
Penal & Procesal Penal. Tomo 50, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2013, p. 45 y ss.
147
CASUSTICA / HURTO
una pena privativa de la libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos,
conforme a los artculos 80 y 83 in
ne del CP, se puede armar que la
accin penal, a la fecha, subsiste.
03
Si el agente desconoca que la
sustraccin del bien colocara
al sujeto pasivo en una situa-
cin econmica muy preca-
ria, no se congura el delito
de hurto agravado por colo-
car a la vctima en grave si-
tuacin econmica
Consulta:
Aprovechando un descuido de
la seora Viviana Lpez, Alfon-
so Zegarra le arrebat su carte-
ra y huy. La vctima denunci el
hecho a la polica, precisando que,
desafortunadamente, el monto de
lo hurtado ascenda a cinco mil
soles, que acababa de retirar del
banco y que eran los ahorros de
toda su vida. Posteriormente, Al-
fonso Zegarra fue identicado,
capturado y el scal, a cargo del
caso, ha formulado acusacin en
contra de aquel, por el delito de
hurto agravado por colocar a la
vctima en grave situacin eco-
nmica. La defensa tcnica del
imputado nos consulta si la cali-
cacin jurdica realizada por el
Ministerio Pblico es correcta o
no, en tanto su patrocinado no co-
noca ni poda prever que estaba
colocando a su vctima en una pre-
caria situacin econmica.
Respuesta:
El inciso 5 de la segunda parte del ar-
tculo 186 del Cdigo Penal (CP) esti-
pula el agravamiento del hurto, cuan-
do a consecuencia del apoderamiento
del bien sustrado, se coloca a la vc-
tima o a su familia en una grave situa-
cin econmica. Como puede obser-
varse, el fundamento de la agravacin
descansa en el mayor desvalor del re-
sultado provocado por el agente (gra-
ves consecuencias econmicas para la
vctima o para su familia).
La esencia de la agravante exige ve-
ricar que, a consecuencia del hurto,
las vctimas sufran una situacin de
agobio y precariedad de medios eco-
nmicos, una delicada situacin pa-
trimonial, un deterioro econmi-
co sustancial, su descapitalizacin.
Ello, sin duda, incluye tambin el
empeoramiento de la situacin eco-
nmica (cuando esta es ya, en cier-
ta medida, difcil); incluso, se puede
decir que la agravante se evidencia
con mayor claridad cuando el hurto
recae sobre quien ya, por otros moti-
vos, est en una situacin econmica
comprometida.
Debe precisarse que dicho anlisis
debe efectuarse conforme a las cir-
cunstancias del caso concreto y no
en abstracto; de lo que resulta que el
monto de lo sustrado puede ser redu-
cido (incluso inferior a una remune-
racin mnima vital) y congurar la
agravante al tratarse de vctimas de si-
tuacin muy modesta o de escasos re-
cursos. Y, al contrario, el monto de lo
sustrado puede ser maysculo (sobre-
pasar los varios miles de soles) y, sin
148
ROBO Y HURTO
embargo, no congurar la agravante al
tratarse de vctimas de amplio poder
econmico.
No solo debe demostrarse que un de-
terminado perjuicio patrimonial pro-
vino directamente del hurto, sino
tambin su relevante incidencia en la
situacin econmica de la vctima. La
comprobacin de la agravante requie-
re partir de la condicin econmica en
que qued la vctima una vez ocurrido
el hecho punible y las consecuencias
desventajosas que ello desencaden.
Para que opere dicha agravante no es
necesario que la vctima quede en la
pobreza o indigencia absoluta, solo
exige que esta quede en una situacin
patrimonial difcil, de cierto agobio e
inseguridad, el mismo que puede ser
temporal o permanente
4
.
Vistas as las cosas, en el caso que
se nos plantea, en principio se po-
dra sostener que la agravante pare-
ce concurrir, pues es de preverse que,
como lo sustrado a la seora Viviana
Lpez, constitua los ahorros de toda
su vida, ello la colocaba en una situa-
cin de gran precariedad econmica,
despojndola de respaldo econmi-
co, coligindose adems que se trata-
ba del bien de mayor valor econmico
que posea.
Sin embargo, un mayor reproche
penal no puede ser aplicado atendien-
do exclusivamente al resultado provo-
cado objetivamente por el agente sino,
por el contrario, solo cuando pueda
vericarse que ese resultado se co-
rresponde con el aspecto subjetivo del
delito.
En efecto, no debe dejar de tenerse en
cuenta que el artculo VII del CP al
prever el principio de proscripcin de
la responsabilidad objetiva, seala que
la imputacin de un hecho a un sujeto
como su obra, requiere de una vincu-
lacin subjetiva, de forma tal que el
ilcito cometido se presente como una
manifestacin de la subjetividad del
agente. De esa forma, la realizacin
de un hecho tpico, incluyendo a las
circunstancias fcticas que habilitan
una sancin intensicada circunstan-
cias agravantes deber estar revesti-
da, para permitir su reproche, por la
especca modalidad subjetiva admiti-
da por el tipo penal.
En ausencia de esa vinculacin sub-
jetiva del agente con el hecho (v. gr.
desconocimiento, error, etc.) no podr
sustentarse la conguracin del de-
lito o de la agravante, con lo cual el
hecho deber quedar impune o sancio-
nado, pero en los trminos de un tipo
base. En tal sentido, el artculo 14 del
CP
5
precisa que cuando se advierta un
4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, 2006,
p. 91.
5 Cdigo Penal
Artculo 14.- El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena,
si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere vencible, la infraccin ser castiga-
da como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye la responsabili-
dad. Si el error fuere vencible se atenuar la pena. (cursivas aadidas)
149
CASUSTICA / HURTO
error respecto de una circunstancia
agravante, esta deber quedar excluida
para la calicacin del comportamien-
to tpico. Esto es, el comportamiento
del agente (objetivamente agravado)
solo podr ser adecuado al tipo base,
al no constatarse que la circunstancia
agravante hubiese sido abarcada por
su subjetividad.
Sobre la base de lo hasta aqu seala-
do, podemos sealar que en tanto Al-
fonso Zegarra despleg un compor-
tamiento tpico desconociendo las
consecuencias que ello generara en
su vctima (causacin de una grave si-
tuacin econmica) no podr armar-
se la conguracin del delito de hurto
agravado en su modalidad prevista
por el inciso 5 del segundo prrafo del
artculo 186 del CP.
Conclusin:
De acuerdo al artculo VII del CP
(proscripcin de responsabilidad ob-
jetiva), el desconocimiento o error no
podr sustentar la conguracin del
delito o de la agravante, con lo cual el
hecho deber quedar impune o sancio-
nado pero en los trminos de un tipo
base. En tal sentido, el artculo 14
del CP precisa que cuando se advier-
ta un error respecto de una circuns-
tancia agravante, esta deber quedar
excluida para la calicacin del com-
portamiento tpico. Esto es, el com-
portamiento del agente (objetivamen-
te agravado) solo podr ser adecuado
al tipo base, al no constatarse que
la circunstancia agravante hubie-
se sido abarcada por su subjetividad.
Siendo as, en tanto Alfonso Zegarra
despleg un comportamiento tpico
desconociendo las consecuencias que
ello generara en su vctima (causa-
cin de una grave situacin econmi-
ca) no podr armarse la congura-
cin del delito de hurto agravado en
su modalidad prevista por el inciso 5
del segundo prrafo del artculo 186
del CP. Por lo tanto, la calicacin ju-
rdica realizada por el titular de la ac-
cin penal resulta incorrecta.
04
Es impune el hurto entre
cnyuges aun bajo el rgimen
de separacin de bienes
Consulta:
Se nos consulta si la sustraccin
ilegtima de dinero que hace un es-
poso a su cnyuge constituye una
conducta sancionable como delito
de hurto, aun en el caso de que al
casarse ambos optaron por el rgi-
men de separacin de bienes (y no
por el de formar una sociedad de
gananciales).
Respuesta:
En la teora general del delito se cono-
ce que, para aplicar una sancin penal
a una persona, se tiene que cumplir
con ciertas condiciones que impone
una teora tripartita de responsabilidad
penal, es decir, que la conducta tiene
que ser tpica antijurdica y culpa-
ble. Sin embargo, aun en ciertos casos
existiendo conducta delictiva segn
la teora general del delito, no podr
aplicarse nalmente una sancin
penal, porque todava falta vericar si
150
ROBO Y HURTO
las condiciones sancionatorias se pre-
sentan, es decir, si poltico-criminal-
mente hablando es merecedor de im-
ponrsele una sancin penal; ya que el
mismo legislador penal puede habili-
tar ciertas condiciones expresas para
prohibir que determinadas personas
que intervienen en un evento delicti-
vo queden totalmente exoneradas de
responsabilidad penal, como efectiva-
mente ha pasado, en el caso peruano,
de algunos delitos patrimoniales
6
.
En esa perspectiva, si bien el apode-
ramiento ilegal de los bienes mue-
bles ajenos, en los trminos prescritos
en el artculo 185 del Cdigo Penal,
constituye el delito de hurto. No obs-
tante, por razones de poltica crimi-
nal
7
, el legislador expresamente ha
excluido el hurto entre cnyuges del
catlogo de conductas punibles del
ordenamiento jurdico peruano, con-
forme a lo prescrito por el artculo
208 del Cdigo Penal
8
.
Esta exclusin de punibilidad radica
en que el hecho de que el patrimonio
conyugal, en la mayora de los casos,
constituye un rgimen autnomo y
comn de bienes. Por lo tanto, a n de
tutelar la armona familiar y buscando
evitar los delitos de bagatela en el pa-
trimonio comn de los esposos, el le-
gislador tom la decisin de dejar de
penar estas conductas ilcitas y prefe-
rir mecanismos de resolucin de con-
ictos extrapenales.
No obstante ello, cabe preguntarnos si
en el caso de los matrimonios sujetos
a separacin de patrimonios esta im-
punidad del delito de hurto se man-
tiene. En otras palabras, si es posible
sancionar a un cnyuge por el delito
de hurto en el caso en que los esposos
decidieron, a la luz del artculo 327
del Cdigo Civil
9
, conservar la pleni-
tud de la propiedad, administracin y
disposicin de sus bienes presentes y
futuros.
El artculo 295 del Cdigo Civil fa-
culta a que antes de la celebracin del
matrimonio los futuros cnyuges pue-
dan optar libremente por el rgimen
de sociedad de gananciales o por el de
separacin de patrimonios. Si optan
por el de separacin de bienes, se en-
tiende que ellos no quieren formar un
6 RETEGUI SNCHEZ, James. Los delitos patrimoniales en el Cdigo Penal. Idemsa, Lima, 2013,
p. 359.
7 Para Bajo Fernndez este fundamento poltico-criminal sera la salvaguarda de la familia o lo que queda
de ella. Bajo Fernndez, Miguel citado por VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial II-A.
Delitos contra el patrimonio. Editorial San Marcos, Lima, 2001, p. 212.
8 Cdigo Penal
Artculo 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defrau-
daciones o daos que se causen:
1. Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y anes en lnea recta.
().
9 Cdigo Civil
Artculo 327.- En el rgimen de separacin de patrimonios, cada cnyuge conserva a plenitud la pro-
piedad, administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y
productos de dichos bienes.
151
CASUSTICA / HURTO
patrimonio autnomo, ni comn sobre
sus bienes. No quieren que el otro
cnyuge los administre, menos an,
que se apropien ilegtimamente de
ellos. Entonces, por qu mantener en
la impunidad una conducta tpica, an-
tijurdica y culpable?
La nica respuesta que podemos for-
mular es que, de lege lata, la impuni-
dad de esta conducta acaece en fun-
cin de la simple calidad personal de
los intervinientes del delito de hurto
en el caso concreto, el esposo y la
esposa, y no de la naturaleza del r-
gimen patrimonial que hayan conve-
nido sociedad de gananciales o sepa-
racin de bienes. De esta forma, aun
cuando hayan acordado acogerse al
rgimen de separacin de bienes, es la
mera calidad de cnyuges lo que sos-
tiene la falta de punibilidad del delito
en mencin.
Las dudas sobre el fundamento mate-
rial de esta excusa absolutoria, en de-
nitiva, merecen una modicacin le-
gislativa, que repare en algo ms que
la simple constatacin de la relacin
de parentesco entre el autor y la vcti-
ma del delito.
Conclusin:
La impunidad del hurto, de acuer-
do al inciso 1 del artculo 208 del CP
acaece en funcin de la simple calidad
personal de los intervinientes del deli-
to de hurto en el caso concreto, el es-
poso y la esposa, y no de la naturale-
za del rgimen patrimonial que hayan
convenido sociedad de gananciales o
separacin de bienes. De esta forma,
aun cuando hayan acordado acogerse
al rgimen de separacin de bienes,
es la mera calidad de cnyuges lo que
sostiene la falta de punibilidad del de-
lito en mencin.
05
Para la configuracin del
delito de hurto agravado no
se valora la cuanta del bien
objeto material del delito
Consulta:
Alonso Mosquera fue vctima de
hurto en su relojera. l se dio
cuenta de la comisin de este de-
lito cuando revis la grabacin de
la cmara de seguridad de su local.
En ella pudo ver cmo tres perso-
nas entraron a su establecimien-
to y, mientras uno se jaba que no
viniera nadie, los otros dos toma-
ban unos diez relojes que Alonso
pensaba se haban perdido. Como
la suma de los relojes no sobrepa-
sa una remuneracin mnima vital,
nos pregunta si se congura el de-
lito de hurto.
Repuesta:
El tipo penal de hurto agravado com-
parte ciertos elementos del tipo penal
de hurto bsico. As, se requiere que
el sujeto activo se apodere ilegtima-
mente de un bien mueble, es decir, se
apropia de un bien ajeno o parcialmen-
te ajeno. Para ello requiere retirar de
la esfera de disponibilidad del sujeto
agraviado el bien objeto de la accin y
tener su disponibilidad potencial.
152
ROBO Y HURTO
Como elemento interno este agente
debe querer obtener provecho de esta
accin ilcita; es decir, debe tener el
nimo de enriquecerse mediante esta
accin.
En el delito de hurto bsico, para
poder penar a la persona que ha de-
sapoderado a otra de un bien se re-
quiere que este bien sea mayor a una
remuneracin mnima vital, la cual en
el momento actual es de S/. 750.00.
Para esto se interpreta el artculo 185
en concordancia con el artculo 444
del Cdigo Penal. De este modo, si
sobrepasa la remuneracin mnima
vital ser considerado delito y si no
pasa este ser considerado falta.
Ahora bien, el delito de hurto agrava-
do no tiene una expresa referencia al
artculo 444 y fundamenta su punibili-
dad en otras consideraciones. La fun-
damentacin del delito de hurto agra-
vado se encuentra en las modalidades
de accin que son el ncleo del in-
justo en cada una de ellas, existiendo
pues un mayor nivel de reproche con-
tra aquellas acciones
10
.
Las distintas formas del delito de
hurto agravado implican un desvalor
de accin mayor, as el hurto cometi-
do en casa habitada implica la mayor
peligrosidad del agente, el hurto co-
metido en horas de la noche implica
una mayor vulnerabilidad de la vcti-
ma, el concurso de personas tambin
implica mayor peligrosidad del agen-
te y la mayor vulnerabilidad de la
10 Este es tambin el criterio adoptado en el Acuerdo Plenario N 04-2011/CJ-116, que si bien no constituye
precedente vinculante, lo cierto es que nos permite conocer cmo resolveran los jueces penales de la
Corte Suprema en el supuesto de que algn caso de hechos similares llegara a su sede.
vctima; lo mismo ocurre en los otros
supuestos.
En el caso materia de consulta esta-
mos ante la agravante recogida en el
artculo 186.5, es decir, que el deli-
to se cometa con el concurso de dos
o ms personas. Esta agravante tiene
una mayor punibilidad debido a que
la accin delictiva se realiza habiendo
ms de un sujeto activo, lo que facili-
ta el delito, pues existe una mayor pe-
ligrosidad por la cantidad de personas
o, en su caso, una divisin de roles, es
por ello que esto es el ncleo del in-
justo de este tipo penal. En tal sentido,
la accin de estos sujetos s congura
el delito de hurto agravado no impor-
tando la cuanta del bien sustrado.
Conclusin:
Por exigencia del artculo 444 del C-
digo Penal para la conguracin del
delito de hurto en su forma bsica se
requiere que el bien sustrado sobre-
pase el valor de una remuneracin m-
nima vital; este requisito no es exi-
gible en el delito de hurto agravado,
pues el fundamento del injusto, en
este caso, est dado por la mayor da-
osidad de la accin del agente. Por
lo tanto, en el caso materia de con-
sulta s se congura el delito de hurto
agravado, pues para la conguracin
del tipo penal en alusin no se ne-
cesita la cuanta como en el delito
de hurto bsico, sino que se pone en
razn de la modalidad gravosa en que
153
CASUSTICA / HURTO
se justica el ncleo del injusto ba-
sado en la mayor peligrosidad de los
agentes y la facilidad para cometer el
delito.
06
Dos faltas contra el patrimo-
nio pueden dar lugar a un de-
lito continuado de hurto si
el autor ha actuado con una
misma resolucin criminal
Consulta:
Marco Cevallos fue detenido in
fraganti tras arrebatarle el celu-
lar a Sara Torres. En su poder se
encontr otro celular, que resul-
t ser de Gabriela Trelles, quien
haba denunciado su hurto un da
antes (y, posteriormente, identi-
c a Marco Cevallos como el autor
del hurto). Por separado, ningu-
no de los bienes sustrados supe-
raba los S/. 750.00 (necesarios
para constituir un delito y no una
falta); sin embargo, a Marco Ceva-
llos se le abri proceso por un deli-
to continuado de hurto. Ante ello,
la defensa tcnica del denunciado
nos consulta sobre la legalidad de
dicha decisin judicial.
Respuesta:
En el delito continuado, de forma si-
milar con el concurso real, existe una
pluralidad de acciones. En realidad,
esta pluralidad de acciones, por obra
de la gura del delito continuado, se
unica, a n de darles un tratamien-
to especco (artculo 49 del CP).
Esta unicacin, empero, procede en
casos puntuales, caracterizados por:
a) una relacin de continuidad tempo-
ral entre las acciones delictivas
11
, b) la
identidad o semejanza de las leyes pe-
nales infringidas y c) la unidad de re-
solucin criminal
12
. Son precisamente
estas caractersticas las que permiten
considerar normativamente a las di-
versas acciones delictivas como un
solo hecho.
Ciertamente, en virtud del artculo 49
del CP (que es extensible a las faltas)
es posible considerar dos faltas contra
el patrimonio (artculo 444 del CP),
que individualmente no superan los
S/. 750.00, como un delito de hurto
(artculo 185 del CP), cuando dos dis-
tintas sustracciones pueden ser consi-
deradas integrantes de un solo hecho,
del que resulta un dao patrimonial
mayor.
11 El trmino accin, empleado en el artculo 49 del CP, no signica que deba tratarse de una sola unidad
de accin, el legislador ha recurrido a este trmino para referirse al marco temporal en que han de tener
lugar las exteriorizaciones de la resolucin criminal. Se comprende mejor en el sentido de actividad, la
misma que es desarrollada en un determinado lapso (en el momento de la accin) o en momentos
diversos. Cfr. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3 edicin, Grijley,
Lima, 2005, p. 947, numeral 2438.
12 En cambio, en el concurso real de delitos las acciones deben ser de acuerdo al artculo 50 del CP de-
litos independientes, es decir, existe una nalidad propia en cada delito (no se presenta la misma resolu-
cin criminal).
154
ROBO Y HURTO
Para ello, sin embargo, deben veri-
carse los referidos requisitos del deli-
to continuado. Del artculo 49 del CP
se pueden extraer los siguientes re-
quisitos: i) que el agente cometa va-
rias violaciones de la misma ley penal
o una de igual o semejante naturaleza;
ii) que estas violaciones hayan sido
cometidas en el momento de la accin
o en momentos diversos; y iii) que el
agente, al realizar los actos ejecutivos
de estos delitos, haya tenido la misma
resolucin criminal.
Los dos primeros requisitos parecen
estar satisfechos en el presente caso,
pero no el tercero. El imputado Marco
Cevallos cometi varias infraccio-
nes al artculo 444 del CP de la misma
naturaleza (faltas contra el patrimo-
nio) y de forma anloga (arrebato de
celular), las cuales realiz durante un
corto lapso de tiempo (dos das suce-
sivos). Dichas infracciones, adems,
se realizaron en agravio de una plura-
lidad de personas (Gabriela Trelles y
Sara Torres).
Sin embargo, para considerar las dos
faltas como un delito es imprescin-
dible vericar, en el aspecto subje-
tivo, una misma resolucin criminal
del agente al realizar los actos ejecu-
tivos de las infracciones sucesivas. El
legislador peruano ha concebido a las
acciones (actos ejecutivos) como
fases de la realizacin de una misma
empresa delictiva. Por esto estable-
ce que sern considerados [los actos
ejecutivos] como un solo delito conti-
nuado. El agente debe proponerse la
ejecucin de un delito mediante accio-
nes que al ser realizadas constituyen
exteriorizacin de la misma determi-
nacin inicial.
Segn ello, debe vericarse una uni-
dad de dolo o dolo unitario (unifor-
me y unitariamente concebido). Esta
unidad subjetiva resulta esencial para
armar la posibilidad del delito conti-
nuado de hurto comprensivo de faltas
contra el patrimonio, por sustraccio-
nes de montos inferiores a S/. 750.00.
Solo as, ante la comisin de dos fal-
tas de monto inferior a S/. 750.00
cada una, es legtimo sumar las cuan-
tas para llegar a una que sustente un
delito de hurto (artculo 185 del CP).
Al contrario, entender que solo exis-
te delito continuado de hurto cuando
cada una de las acciones constituyan,
por s mismas, un delito supondra
un trato privilegiado a quienes, guia-
dos por un dolo unitario, realicen sus-
tracciones sistemticas, asegurndose
que ninguna de ellas excediera de los
S/. 750.00.
Bajo esa perspectiva, en el caso en
concreto, la no demostracin del re-
quisito de dolo unitario en la perpetra-
cin de las dos sustracciones de celu-
lares, impide su consideracin como
un delito continuado de hurto. De los
hechos narrados, no se verica que
el autor haya actuado con dolo unita-
rio de ejecutar un solo delito, no exis-
te pues una misma resolucin crimi-
nal, sino que se trata de dos hechos
que deben ser considerados indepen-
dientes en todos sus aspectos, pues no
existe la unidad de la misma resolu-
cin criminal.
Conclusin:
En virtud del artculo 49 del CP (que
es extensible a las faltas) es posi-
ble considerar dos faltas contra el
155
CASUSTICA / HURTO
patrimonio (artculo 444 del CP),
que individualmente no superan los
S/. 750.00, como un delito de hurto
(artculo 185 del CP), cuando dos dis-
tintas sustracciones pueden ser consi-
deradas integrantes de un solo hecho,
para lo cual deben vericarse los si-
guientes requisitos: i) que el agente
cometa varias violaciones de la misma
ley penal o una de igual o semejante
naturaleza; ii) que estas violaciones
hayan sido cometidas en el momen-
to de la accin o en momentos diver-
sos; y iii) que el agente, al realizar los
actos ejecutivos de estos delitos, haya
tenido la misma resolucin criminal.
Con respeto a este ltimo debe veri-
carse una unidad de dolo o dolo uni-
tario (uniforme y unitariamente con-
cebido: El agente debe proponerse la
ejecucin de un delito mediante accio-
nes que al ser realizadas constituyen
exteriorizacin de la misma determi-
nacin inicial). Siendo as, en el caso
materia de consulta la no demostra-
cin del requisito de dolo unitario en
la perpetracin de las dos sustraccio-
nes de celulares, impide su conside-
racin como un delito continuado de
hurto.
156
ROBO Y HURTO
ROBO
07
Delito de robo se puede con-
gurar aun cuando la violen-
cia o amenaza se realiza con-
tra una tercera persona
Consulta:
Beatriz Bardales nos comenta que
hace unos das mientras camina-
ba junto a su menor hijo de cinco
aos de edad en direccin a su
casa, repentinamente una persona
desconocida se acerc y aprehen-
di bruscamente a su hijo, tomn-
dolo por el cuello. Ante sus spli-
cas para que lo suelte y no le haga
dao, este sujeto le dijo que si no
le daba su cartera iba a matar a
su hijo ahorcndolo, por lo que no
tuvo otra opcin que entregarle sus
pertenencias para evitar que sean
agredidos. Ante los hechos suscita-
dos, se nos consulta si es que con-
curren los presupuestos necesarios
para tipicar un delito de robo.
Respuesta:
La violencia y amenaza como elemen-
tos conguradores del delito de robo
tienen como nalidad que el agente
posibilite la sustraccin del bien, de-
biendo ser estas actuales e inminen-
tes en el momento de consumacin
del evento, pudiendo recaer no solo
sobre la vctima, de quien se obtie-
ne directamente el provecho patrimo-
nial, sino tambin contra una tercera
persona que es colocada en un peligro
inminente para su vida o integridad f-
sica por parte del agente, quien exige
a otra que le entregue sus bienes para
que se cese su actitud violenta, su-
puesto que rene los elementos exigi-
dos para que se congure el delito de
robo.
El delito de robo se congura cuan-
do existe apoderamiento ilegtimo
por parte del agente de un bien mue-
ble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de l sustrayndolo del
lugar en que se encuentra; constitu-
yendo modus operandi de este, el em-
pleo de la violencia contra la persona
bajo amenaza de un peligro inminen-
te para su vida o su integridad fsica,
para lograr el desapoderamiento del
bien mueble a efectos de que el agente
logre tener disposicin sobre el bien,
sin importar el n o uso que le d a
este, ni el tiempo que trascurra en su
rbita de control.
De esta concepcin del delito de robo
se puede sealar que el empleo de la
violencia contra la vctima bajo ame-
naza de correr riesgo su vida, consiste
en la utilizacin de medios para anular
o quebrantar la resistencia que se es-
peraba. Al respecto, es razonable pen-
sar que al momento de determinarse el
agente de cometer este ilcito piense
que la posible vctima ejerza en contra
de l una fuerza para repelerlo y evi-
tar que le despoje de sus pertenencias.
Por este motivo, procura que la fuerza
y los medios que vaya a emplear para
cumplir su cometido sean los necesa-
riamente apropiados para tal n y que
imposibiliten que alguien pueda alejar
dicho acometimiento por temor a que
se cause un dao a la persona sobre la
157
CASUSTICA / ROBO
que recae directamente la vis absoluta
del agente.
Conforme a lo sealado, se puede in-
ferir que el uso de la violencia debe
estar dirigida a suprimir toda posible
eventual defensa de los bienes del su-
jeto pasivo para as facilitar el apode-
ramiento por parte del agente. En el
caso materia de consulta, al ejercer el
agente violencia contra el menor hijo
de la seora Bardales, la amenaza de
ocasionarle lesiones si es que no le
entrega su cartera anul la posibilidad
de que esta pueda defenderse, no que-
dndole otra opcin que entregrsela
por temor al dao que se le pueda in-
fringir a su hijo.
Se debe indicar que la ausencia del
empleo de un objeto para la materia-
lizacin del delito en este supuesto,
ya sea un arma, un palo, una piedra,
etc., hace que la tipicacin del deli-
to quede en una instancia de robo sim-
ple, caso contrario, estaramos hablan-
do de un delito de robo agravado.
Conclusin:
Para la conguracin del delito de
robo, el uso de la violencia debe estar
dirigido a suprimir toda posible even-
tual defensa de los bienes del suje-
to pasivo para as facilitar el apode-
ramiento por parte del agente. Lo que
efectivamente se ha presentado en
el caso materia de consulta, pues el
agente al ejercer violencia en contra
del menor hijo de la seora Bardales,
la amenaza de ocasionarle la muerte si
es que no le entrega su cartera anul
la posibilidad de que esta pueda de-
fenderse, no quedndole otra opcin
que entregrsela por temor al dao
que se le pueda infringir a su hijo. Por
lo tanto, estamos ante un supuesto del
delito de robo.
08
Se congura un delito de robo
si la violencia ejercida sobre
las cosas genera lesiones en la
persona
Consulta:
En circunstancias en que el seor
Torres detuvo su vehculo en un
semforo, fue interceptado sor-
presivamente por un sujeto que le
arroj una piedra de regular tama-
o la cual rompi el vidrio de su
costado izquierdo (que se esparci
en diversos fragmentos) e impac-
t en su hombro, y le sustrajo el
equipo de msica de su automvil.
Los cristales rotos cayeron sobre el
rostro, el cuello y el cuerpo de To-
rres, ocasionndole lesiones leves.
Sobre el particular, Torres nos
consulta si la conducta perpetra-
da por el atracador constituye un
delito de robo o, en todo caso, un
hurto.
Respuesta:
Conforme a su denicin legal, el de-
lito de robo entraa el apoderamien-
to ilegtimo de un bien mueble, que se
sustrae del lugar en que se encuentra,
empleando violencia contra la persona
o amenazndola con un peligro inmi-
nente para su vida o integridad fsica.
158
ROBO Y HURTO
El empleo de violencia implica, a su
vez, ejercer fuerza fsica sobre el cuer-
po de la vctima, mientras que la ame-
naza es el anuncio que se le hace de
un mal grave e inminente que le in-
funde temor. La violencia, que es la
modalidad que aqu interesa, consiste
en el empleo de fuerza o energa fsi-
ca, a travs de medios materiales, para
anular o quebrantar la resistencia de la
vctima o para evitar la resistencia que
se esperaba.
La violencia debe ser el medio para
lograr el apoderamiento, es decir,
debe estar destinada o dirigida a posi-
bilitarlo o facilitarlo. Asimismo, con-
viene precisar que la violencia que re-
quiere el tipo penal de robo (artculo
188 del CP) debe estar dirigida hacia
o contra la persona; si solo se ejer-
ce sobre las cosas o bienes materiales
podr congurar un delito de hurto (v.
gr. hurto con destruccin o rotura de
obstculos).
En el presente caso, se puede soste-
ner que la violencia desplegada por
el agente (lanzamiento de piedra con
previsible dao fsico generado por la
ruptura de los vidrios) estuvo dirigi-
da no solo contra las cosas (ventanas
del vehculo), sino tambin contra el
cuerpo del seor Torres y preordenada
a quebrantar su predecible resistencia
al despojo patrimonial; en tal medi-
da, puede armarse que fue el medio
para viabilizar la comisin del delito
(la sustraccin y el apoderamiento del
equipo de msica).
A tal efecto, debe tomarse en cuenta
la forma en que se perpetr el aludido
hecho punible: i) su ejecucin implic
el uso de fuerza: arrojar un objeto
contundente sobre el cuerpo de la vc-
tima y romper, hacia adentro, las lunas
(vidrios) del vehculo del agraviado;
ii) a travs de este procedimiento era
predecible merced a la capacidad le-
siva de la piedra arrojada y de los vi-
drios rotos el menoscabo a la inte-
gridad fsica del agraviado; y iii) la
piedra y los cristales rotos de la venta-
na efectivamente le produjeron lesio-
nes corporales al agraviado.
En consecuencia, cabe concluir: i) que
el sujeto se apoder ilegtimamente
de un bien mueble ajeno, para aprove-
charse de l, sustrayndolo del lugar
en que se encontraba, y ii) que, a tal
efecto, emple violencia contra el
cuerpo del agraviado, con lo que se
satisfacen los elementos congurati-
vos del delito de robo.
Conclusin:
Para que se congure el delito de
robo, la violencia empleada debe ser
el medio para lograr el apoderamien-
to, es decir, debe estar destinada o di-
rigida a posibilitarlo o facilitarlo. Tal
violencia que requiere el tipo penal de
robo (artculo 188 del CP) debe estar
dirigida hacia o contra la persona; si
solo se ejerce sobre las cosas o bie-
nes materiales podr congurar un de-
lito de hurto (v. gr. hurto con destruc-
cin o rotura de obstculos). Ahora
bien, en el presente caso, la violencia
desplegada por el agente (lanzamien-
to de piedra con previsible dao fsi-
co generado por la ruptura de los vi-
drios) estuvo dirigida no solo contra
las cosas (ventanas del vehculo), sino
tambin contra el cuerpo del seor
159
CASUSTICA / ROBO
Torres y preordenada a quebrantar su
predecible resistencia al despojo patri-
monial; en tal medida, puede armar-
se que fue el medio para viabilizar la
comisin del delito (la sustraccin y el
apoderamiento del equipo de msica).
Por lo tanto, se han producidos los he-
chos tpicos del delito de robo.
09
Coautora en el delito de
robo agravado: aplicacin
del principio de imputacin
recproca de los distintos
aportes entre quienes codo-
minan el hecho
Consulta:
Luis Silva y Pedro Cardozo ingre-
saron subrepticiamente al domici-
lio de Juan Rosas, y, una vez aden-
tro del inmueble, cogieron por la
espalda a este ltimo, provocan-
do que cayera en la cama, situa-
cin que Luis y Pedro aprovecha-
ron para que el primero de ellos le
atara los pies, mientras que el se-
gundo, Pedro Cardozo, le amor-
daz la boca y le tap la cara con
frazadas, para luego sustraer sus
bienes, dndose a la fuga en un
taxi. Sin embargo, a pocas cua-
dras son capturados por perso-
nal policial, con el que regresaron
al inmueble de la vctima, la que
fue encontrada sin signos de vida,
aprecindose en el protocolo de ne-
cropsia que la causa de su muer-
te fue por asxia. Sobre la base de
tales hechos, el scal ha formula-
do acusacin sobre ambos impu-
tados como coautores del delito de
robo con muerte subsecuente, con
lo cual no est de acuerdo la de-
fensa tcnica de Luis Silva, para
quien su patrocinado sera cmpli-
ce primario, por cuanto no tuvo el
dominio de los hechos, ni los pla-
nic, siendo su nico rol amarrar
los pies a la vctima, no teniendo
responsabilidad de su muerte, pues
no lo amordaz, ni le tap la cara.
Al respecto, nos consulta cul de
las calicaciones jurdicas anota-
das es la correcta.
Respuesta:
De la consulta planteada, se observa
que el procesado Luis Silva no niega
su intervencin en los hechos materia
de imputacin, sino solo en el grado
de su participacin, por lo que para
dar respuesta a su interrogante se debe
determinar si la conducta que realiz
constituye actos en grado de coautora
o de participacin.
Ahora bien, de los hechos expuestos
se puede deducir que hubo una pla-
nicacin con anticipacin de la eje-
cucin del delito y en todo momento
tuvieron el codominio del hecho tra-
tndose de una coautora, pues ambos
imputados llegaron a la casa de la vc-
tima introducindose voluntariamente
y subrepticiamente a esta, luego de lo
cual redujeron al agraviado causndo-
le la muerte y sacaron diversos obje-
tos de su domicilio para, nalmente,
subirlos a un taxi y darse a la fuga.
Se trata de una actuacin conjunta que
no se ve mermada por la accin con-
creta que realiz cada uno para vencer
160
ROBO Y HURTO
la resistencia de la vctima, pues en
los supuestos de coautora se admite
la posibilidad de que en el desarrollo
del iter criminis los agentes realicen
acciones distintas, sin que ello im-
plique que uno de ellos se encuentre
ajeno o alejado del ncleo del objeto
criminal, a travs de lo cual se exige
al coautor responsabilidad por todo el
hecho delictivo, de forma que las con-
tribuciones de otro pueden serle im-
putables como si l mismo las hubie-
se realizado, conforme al principio de
imputacin recproca de las distintas
aportaciones.
Por otro lado, a la agravante de la
muerte de la vctima, debemos preci-
sar que dicha agravacin se congura
cuando el agente, como consecuencia
de los actos propios del uso de la vio-
lencia para facilitar el apoderamien-
to o vencer la resistencia de quien se
opone al apoderamiento, le ocasiona o
le produce la muerte. En estos casos,
el agente busca el apoderamiento pa-
trimonial de la vctima, pero como
consecuencia del ejercicio de violen-
cia contra ella le causa la muerte, re-
sultado que no quiso causar dolosa-
mente, pero que pudo prever y evitar.
En el caso materia de consulta, Luis
Silva amarr los pies de la vctima y
su coprocesado le at las manos, le
tap la boca y lo envolvi con fraza-
das, entonces aun cuando aquel no fue
quien amordaz a la vctima ni cubri
su rostro, los actos de violencia se eje-
cutaron de manera concurrente por
ambos imputados, por lo que resul-
ta intrascendente a efectos de impu-
tacin del resultado distinguir entre
las acciones concretas efectuadas por
cada interviniente en el hecho, dada
la existencia de una decisin comn
de cometer el delito comunidad de
voluntad y la divisin funcional de
roles plasmada en la aportacin obje-
tiva de cada uno en la fase ejecutiva.
Al respecto, la doctrina seala que en
la coautora, segn la distribucin fun-
cional de las tareas, es superuo que
todos ejecuten el hecho de la misma
manera, pues unos pueden cometer
una parte del hecho tpico, mientras
que los otros pueden complementar-
lo, lo que ha sucedido en el presente
caso.
Asimismo, se advierte que los actos
violentos realizados de forma conjun-
ta, que tuvieron como nalidad vencer
la resistencia de la vctima, inmovili-
zndola por completo y sin posibilidad
de ser auxiliada por terceros, luego de
los cuales los procesados se retiraron
del lugar de los hechos sin vericar su
estado, denotaban una alta probabili-
dad de muerte por asxia del agravia-
do, como en efecto ocurri.
Por lo tanto, con base en lo sealado
hasta aqu, resulta correcta la calica-
cin jurdica realizada por la scala,
en el sentido de imputar a Luis Silva
el delito de robo con muerte subse-
cuente en calidad de coautor.
Conclusin:
En el caso en concreto, se trat de una
actuacin conjunta que no se ve mer-
mada por la accin concreta que reali-
z cada uno para vencer la resistencia
de la vctima, pues en los supuestos de
coautora se admite la posibilidad de
que en el desarrollo del iter criminis
los agentes realicen acciones distintas,
161
CASUSTICA / ROBO
sin que ello implique que uno de ellos
se encuentre ajeno o alejado del n-
cleo del objeto criminal, a travs de
lo cual se exige al coautor responsa-
bilidad por todo el hecho delictivo; de
forma que las contribuciones de otro
pueden serle imputables como si l
mismo las hubiese realizado, confor-
me al principio de imputacin recpro-
ca de las distintas aportaciones, por lo
que se trata de una coautora en el de-
lito de robo con muerte subsecuente.
10
Disparar y causarle la muer-
te al agraviado que intent
recuperar sus bienes robados
no congura robo con muerte
subsecuente
Consulta:
Csar Panta se diriga a su domi-
cilio a bordo de una motocicle-
ta luego de retirar dinero de una
agencia bancaria, cuando de pron-
to fue interceptado por Marco
Cevallos, Henry Prez y Elea-
zar Rivas, quienes aprovechan-
do la superioridad de nmero, as
como las amenazas con armas de
fuego, y, asimismo, haberlo gol-
peado a Csar Panta le despoja-
ron del dinero que portaba para
darse a la fuga. Cuando los de-
lincuentes se daban a la fuga, el
agraviado intent seguirlos con
la nalidad de recuperar lo sus-
trado, sin embargo fue impactado
por un proyectil de arma de fuego
disparado por Eleazar Rivas, oca-
sionndole la muerte instant-
nea. A los pocos das los asaltantes
fueron identicados y capturados,
siendo que a Eleazar Rivas se le
ha imputado el delito de robo con
muerte subsecuente. Al respecto,
se nos consulta si dicha calica-
cin es correcta o si, por el contra-
rio, se trata de un concurso real de
delitos.
Respuesta:
El artculo 189 in ne del CP prev
una circunstancia agravante de tercer
grado para la gura delictiva del robo.
Esta se congura cuando el agente
como consecuencia de los actos pro-
pios del uso de la violencia para faci-
litar el apoderamiento o para vencer la
resistencia de quien se opone al apo-
deramiento, le ocasiona o le produ-
ce la muerte. Es obvio, en este caso,
que el agente buscaba el desapode-
ramiento patrimonial de la vctima,
pero como consecuencia del ejerci-
cio de violencia contra ella de los
actos propios de violencia o vis in
corpore le causa la muerte, resulta-
do que no quiso causar dolosamen-
te pero que pudo prever y evitar. Se
trata, pues, de un tpico supuesto de
homicidio preterintencional en el
que el resultado solo se le puede atri-
buir al agente a ttulo de culpa la
responsabilidad objetiva por el sim-
ple resultado es inadmisible, est
prohibida por el artculo VII del T-
tulo Preliminar del Cdigo Penal.
El citado dispositivo regula, enton-
ces, un caso de tipicacin simult-
nea, dolosa y culposa, pero de una
misma conducta expresamente descri-
ta. Como se advierte en la doctrina es-
pecializada, la preterintencin es una
162
ROBO Y HURTO
gura compuesta en la que el resulta-
do sobrepasa el dolo del sujeto. As,
el agente roba valindose del ejerci-
cio de violencia fsica contra la vcti-
ma, esto es, inere lesiones a una per-
sona, quien fallece a consecuencia de
la agresin, siempre que el agente hu-
biere podido prever este resultado (la
muerte, en este caso, no fue fortuita)
es una situacin de preterintenciona-
lidad heterognea. Como se puede
inferir, la conducta tpica se articu-
la sobre la base de dos elementos: el
apoderamiento del bien mueble y la
utilizacin de violencia en la persona,
la cual, en el presente caso, produce la
muerte de esta ltima.
Distinto es el caso del asesinato para
facilitar u ocultar otro delito. Aqu el
autor mata con el n de conseguir un
propsito ulterior. En el primer su-
puesto para facilitar otro delito, el
asesinato implica una relacin de me-
dio-n, en que el homicidio es el deli-
to-medio cometido por el agente, con
el propsito de hacer posible la ejecu-
cin del delito-n, siempre doloso; si-
tuacin muy frecuente, por lo dems,
en los delitos contra el patrimonio.
Ahora bien, en el segundo supuesto
para ocultar otro delito, el deli-
to previamente cometido o el que
est ejecutndose el delito a ocul-
tar puede ser doloso o culposo es la
causa del comportamiento homicida
del agente. Ello ocurre, por ejemplo,
cuando el agente es sorprendido en el
acto del robo y, para evitar su captura,
dispara contra su perseguidor o con-
tra quien trata de impedir su fuga, que
conducira al descubrimiento o es-
clarecimiento de su delito. En ambos
supuestos, pues, el elemento subjetivo
del tipo legal es determinante. En tal
sentido, la referencia legal al mundo
interno del agente, a la nalidad que
persigue, es de tal relevancia que ser
suciente para la consumacin de la
conducta tpica que se compruebe la
presencia de este factor. Por consi-
guiente, el agente, en la circunstancia
o en el contexto situacional en que in-
terviene ha de valorar la perpetracin
del homicidio como va para garanti-
zar su objetivo ligado siempre a otro
delito.
Ahora bien, en el presente caso, y a
la luz de lo sealado en los pargra-
fos precedentes, tenemos que Eleazar
Rivas (quien fue uno de los que rob a
Csar Panta y luego le dispar al mo-
mento de darse a la fuga) no come-
ti el delito de robo con muerte sub-
secuente, sino sus conductas se hallan
en un concurso real entre el delito de
robo agravado con el asesinato (pues
el homicidio lo cometi con la na-
lidad de ocultar su delito preceden-
te, esto es, el robo que instantes antes
acababa de cometer).
Conclusin:
En el caso que se nos consulta el robo
ya se haba consumado antes del dis-
paro efectuado por uno de los inter-
vinientes, pues la violencia usada (al
interceptar a la vctima) haba servi-
do para despojarle de su dinero, del
que tuvieron disposicin as haya sido
solo por un breve lapso de tiempo. Por
lo tanto, la calicacin scal de robo
agravado con muerte subsecuente de
la vctima, es errnea; siendo que, en
realidad, para el caso del procesado
163
CASUSTICA / ROBO
que efectu el disparo se trata de un
concurso real entre el delito de robo
agravado (pluralidad de agentes, a
mano armada) y el homicidio agrava-
do (para ocultar otro delito). Y es que
la muerte de la vctima no constituy
un medio para lograr la apropiacin
del bien, sino que fue hecho indepen-
dientemente del robo, que ya se haba
consumado.
11
Aplicacin de la ley ms fa-
vorable en el caso del delito
de robo agravado con muerte
subsecuente
Consulta
Se nos consulta si un procesado
o condenado por el delito de robo
agravado previsto en el ltimo p-
rrafo del artculo 189 del CP, re-
sulta beneciado con la vigencia
de la Ley N 30076, del 19 de agos-
to de 2013, que modic dicho tipo
penal.
Respuesta
El texto del ltimo prrafo del ar-
tculo 189 del CP conforme a la Ley
N 29407 del 18 de setiembre de
2009, era el siguiente:
La pena ser de cadena perpetua
cuando el agente acte en calidad
de integrante de una organizacin
delictiva o banda, o [conjuncin
disyuntiva] si, como consecuencia
del hecho, se produce la muerte
de la vctima o se le causa lesio-
nes graves a su integridad fsica o
mental.
En cambio, la Ley N 30076 del 19 de
agosto de 2013, vigente en la actuali-
dad, modic este ltimo prrafo con
un texto sumamente extrao. En efec-
to, el nuevo texto de este precepto es:
La pena ser de cadena perpetua
cuando el agente en calidad de in-
tegrante de una organizacin cri-
minal, como consecuencia del
hecho, produce la muerte de la vc-
tima o le causa lesiones graves a su
integridad fsica o mental.
Como se aprecia, en el texto ante-
rior del ltimo prrafo del artculo
189 del CP se reconocan claramen-
te dos supuestos tpicos agravatorios
diferenciados
13
:
i) Cuando el agente actuaba en cali-
dad de integrante de una organiza-
cin delictiva o banda, y [conjun-
cin disyuntiva].
ii) Cuando a consecuencia del robo se
produce la muerte de la vctima o
se le causaba lesiones graves.
Con el nuevo texto (vigente), en cam-
bio, se reconoce un solo supuesto tpi-
co, pues, conforme a l, el agente no
solo debe actuar en calidad de inte-
grante de una organizacin criminal,
sino que, adems, debe producir como
consecuencia del robo (realizado
como integrante de una organizacin
13 As tambin lo entiende, entre otros: RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 134 y ss.
164
ROBO Y HURTO
de 2013 hasta el 17 de diciembre de
2013, regir el texto del ltimo prra-
fo modicado por la Ley N 30076.
Ahora bien, y respondiendo a la con-
sulta planteada, dado que la Ley
N 30076 (vigente) es indudablemente
ms beneciosa al reo que la anterior
(Ley N 29407), se generan dos con-
secuencias principales:
i) Todos aquellos condenados por de-
lito de robo agravado en razn de
haber actuado en calidad de inte-
grante de una organizacin delic-
tiva o banda (que no ocasionaron
muertes o lesiones graves preter-
intencionales), y todos aquellos
condenados por delito de robo con
muerte o lesiones graves subse-
cuentes (que no integraban una or-
ganizacin criminal), podran soli-
citar la adecuacin del tipo penal y
la sustitucin de penas por los del
precepto penal posterior ms favo-
rable (Ley N 30076), a n de re-
ducir su sancin penal.
ii) En el caso de las personas que ac-
tualmente estn siendo procesadas
por la comisin del delito previs-
to en el ltimo prrafo del artculo
189 del CP, conforme al texto de la
Ley N 29407, sus causas penales
debern ser adaptadas a la norma-
tiva ms favorable (Ley N 30076),
realizndose una nueva calicacin
jurdica de los hechos en el mismo
proceso.
Ambas consecuencias del principio de
favorabilidad en la aplicacin de las
normas penales en el tiempo, confor-
me lo indica el artculo 139, inciso 11
criminal), la muerte o lesiones graves
a la vctima, es decir, debe cumplir
con ambas condiciones para incurrir
en la agravante prevista en el ltimo
prrafo del artculo 189 del CP.
Esto signica que, a partir de la vigen-
cia de la Ley N 30076, no es puni-
ble, por s solo, el delito de robo con
muerte o lesiones graves subsecuen-
tes, sino que este delito depende de
que el agente sea integrante de una or-
ganizacin criminal.
Y, a la inversa, no congura el ltimo
prrafo del artculo 189 del CP como
suceda antes el solo hecho de come-
ter un delito de robo agravado en cali-
dad de integrante de una organizacin
delictiva, pues ahora es necesario,
adems, ocasionar, preterintencional-
mente, la muerte o lesiones graves a la
vctima.
Es cierto que, posteriormente, se ha
emitido la Ley N 30077, del 21 de
agosto de 2013, que reincorpora el
texto anterior del precepto [La pena
ser de cadena perpetua cuando el
agente acte en calidad de integran-
te de una organizacin criminal, o si,
como consecuencia del hecho, se pro-
duce la muerte de la vctima o se le
causa lesiones graves a su integridad
fsica o mental].
Sin embargo ntese bien dicha ley
no se encuentra vigente, pues su pri-
mera disposicin complementaria
nal, seala que entrar en vigencia
a los 120 das de su publicacin en el
diario ocial El Peruano. Esto quie-
re decir que, desde el 20 de agosto
165
CASUSTICA / ROBO
de nuestra Constitucin
14
(principio de
favorabilidad) y precisa el artculo 6
del CP
15
(retroactividad benigna).
Conclusin
En referencia al principio de favora-
bilidad en la aplicacin de las normas
penales en el tiempo, conforme lo in-
dica el artculo 139, inciso 11 de nues-
tra Constitucin y precisa el artculo 6
del CP (retroactividad benigna) la da-
cin de la Ley N 30076 que modi-
ca el ltimo prrafo del artculo 189
del CP produce las siguientes con-
secuencias: i) los sujetos condenados
por delito de robo agravado en razn
de haber actuado en calidad de inte-
grante de una organizacin delictiva
o banda (que no ocasionaron muer-
tes o lesiones graves preterintenciona-
les), y todos aquellos condenados por
delito de robo con muerte o lesiones
graves subsecuentes (que no integra-
ban una organizacin criminal), po-
dran solicitar la adecuacin del tipo
penal y la sustitucin de penas por los
del precepto penal posterior ms favo-
rable (Ley N 30076), a n de reducir
su sancin penal; ii) en el caso de las
personas que actualmente estn sien-
do procesadas por la comisin del de-
lito previsto en el ltimo prrafo del
artculo 189 del CP, conforme al texto
de la Ley N 29407, sus causas pena-
les debern ser adaptadas a la norma-
tiva ms favorable (Ley N 30076),
realizndose una nueva calicacin
jurdica de los hechos en el mismo
proceso.
12
El empleo de una jeringa in-
fectada con VIH en el delito
de robo constituye agravante
de dicho tipo penal
Consulta:
Miguel Cspedes subi a un micro-
bs de transporte pblico, luego de
lo cual sac de una bolsa una je-
ringa, la cual dijo contena san-
gre infectada con el virus del VIH,
y amenazando con inyectrsela a
Alonso Aguirre, le exigi a este
que le entregara su billetera, ante
lo cual Aguirre accedi. Al respec-
to, se nos consulta si se ha con-
gurado un delito de robo y qu
agravantes concurriran.
Respuesta:
Los elementos congurativos del
tipo de robo son: i) que el agente em-
plee violencia contra la persona o la
14 Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conicto entre leyes penales.
15 Cdigo Penal
Artculo 6.- La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No
obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conicto en el tiempo de leyes penales.
Si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el juez sustituir la
sancin impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.
166
ROBO Y HURTO
amenace con un peligro inminente
para su vida o integridad fsica; ii) que
se apodere ilegtimamente de un bien
mueble, para aprovecharse de l, sus-
trayndolo del lugar en que se encuen-
tra, y iii) que subjetivamente obre
con dolo.
Interesa en la consulta detenernos en
el requisito de la amenaza (de un pe-
ligro inminente para la vida o integri-
dad fsica), que en este caso se dene
con el empleo de una jeringa impreg-
nada con el virus del VIH.
Si bien el tipo penal exige expresa-
mente amenazar con un peligro in-
minente y no con un dao inminente
(para la vida o la integridad fsica de
la vctima), una adecuada interpreta-
cin debe concluir que, en verdad, lo
inminente no es el peligro, pues este
debe existir (producto de la amena-
za), sino que lo inminente es la le-
sin de la integridad fsica o la vida
de la vctima producto de ese peligro
existente.
La amenaza requerida en el robo debe
tratarse de una conminacin de cau-
sar un dao ilcito inminente para la
vida o la integridad fsica de la vcti-
ma; conminacin de un mal que debe
ser la que doblegue su voluntad ante
la sustraccin o desposesin patrimo-
nial de la que es objeto.
La intimidacin o amenaza consis-
te en el anuncio o conminacin de
un mal inmediato grave, personal y
posible que inspire al perjudicado
un sentimiento de miedo, angustia o
desasosiego ante la posibilidad de un
mal real o imaginario, de suerte que la
intimidacin puede producirse de ma-
nera expresa mediante la exterioriza-
cin con palabras de amenaza del mal,
o, implcitamente, cuando el compor-
tamiento que precede a la toma de las
cosas o a la peticin de estas para pro-
ceder a su apoderamiento haga per-
fectamente deducible el propsito de
causar un mal si se opone resistencia a
los deseos del agente
16
.
El agente debe amenazar con pro-
ducir de modo inminente no cual-
quier mal, sino uno que comprometa
la vida o la integridad fsica de la vc-
tima, esto es, amenazar con realizar
de inmediato una conducta capaz de
producirle lesiones corporales o ps-
quicas o de desencadenar su muerte
(homicidio).
En el caso se evidencia, adems, que
Miguel Cspedes emple contra Alon-
so Aguirre tanto amenazas de pala-
bra como de obra. No solo le prori
amenazas verbales (anuncindole un
mal: el contagio del VIH), sino tam-
bin gestuales o valindose de actos
concluyentes (mostrndole y acercn-
dole la jeringa infectada con el virus).
Por otro lado, cabe vericar si concu-
rre alguna o algunas de las circunstan-
cias agravantes previstas en el artculo
189 del CP (robo agravado).
16 VILCAPOMA BUJAICO, Walter. Son sucientes la violencia y el concurso de personas para cali-
car un hecho como delito de robo agravado? En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Pena-
les. Lima, 2008, p. 499.
167
CASUSTICA / ROBO
De entrada, es evidente la presencia
de la agravante prevista en el inciso
5 del artculo 189 del CP, que enca-
rece lo ilcito en caso de que el robo
haya sido perpetrado a bordo de cual-
quier medio de locomocin de trans-
porte pblico o privado, de pasajeros
o de carga; puesto que la propia con-
sulta seala que el delito cometido por
Miguel se efectu dentro de una uni-
dad de transporte pblico (microbs).
Ms sustancial, sin embargo, resulta
examinar si es aplicable al caso ma-
teria de consulta el inciso 3 del refe-
rido tipo penal, que tipica el robo a
mano armada, es decir, si entra den-
tro del concepto de arma y con-
gura la agravante, el cometer un robo
premunido de una jeringa que contie-
ne sangre infectada con el virus del
VIH.
Al respecto, se suele distinguir entre
armas propias e impropias. Una je-
ringa impregnada de VIH no pertene-
cera a las primeras, que son aquellas
que se destinan al ataque o a la de-
fensa regular (v. gr. armas de fuego o
blancas), sino ms bien a las segun-
das, aquellas que si bien no han sido
fabricadas con la nalidad primordial
de ser utilizadas como armas, tienen
similar capacidad ofensiva o defensi-
va e incrementan, como aquellas, el
poder intimidatorio del agente.
Por ltimo, resulta interesante escla-
recer cul hubiera sido la imputacin
de Miguel si, durante la perpetracin
del robo, hubiera efectivamente in-
yectado la jeringa e infectado de VIH
a Aguirre. En este supuesto, creemos
que se congura la agravante prevista
en el ltimo prrafo del artculo 189
del CP (y no la del inciso 1 del prrafo
segundo, reservada solo para casos de
lesiones leves), que castiga hasta con
cadena perpetua cuando, a consecuen-
cia del robo, se causan lesiones gra-
ves a la integridad fsica o mental de
la vctima.
Conclusin
En este caso, se evidencia que Miguel
Cspedes emple contra Alonso Agui-
rre tanto amenazas de palabra como
de obra. No solo le prori amena-
zas verbales (anuncindole un mal: el
contagio del VIH), sino tambin ges-
tuales o valindose de actos conclu-
yentes (mostrndole y acercndole la
jeringa infectada con el virus). Y ade-
ms una jeringa impregnada de VIH
es un arma denominada impropia, esto
es, si bien no ha sido fabricada con la
nalidad primordial de ser utilizada
como arma, tiene similar capacidad
ofensiva o defensiva e incrementa el
poder intimidatorio del agente. Por lo
tanto, nos encontramos ante un delito
de robo agravado, por haber actuado
el agente a mano armada.
13
Caractersticas que debe pre-
sentar el arma utilizada en el
robo agravado
Consulta:
Edson Montoya viene siendo pro-
cesado por el delito de robo agra-
vado por utilizacin de arma. El
hecho imputado es el haber despo-
jado de una fuerte suma de dinero
168
ROBO Y HURTO
a Vanessa Barrientos, para lo cual
hizo uso de una pequea lata para
amenazar a la agraviada. El acu-
sado seala que el tipo delictivo
correspondiente a los hechos es el
de robo simple y no agravado, con-
siderando que el instrumento que
el agraviado ha calicado como
arma no tiene esa categora,
pues constituye un simple trozo de
metal. Se nos consulta si dicha ar-
gumentacin es correcta.
Respuesta:
El numeral 3 del artculo 189 del C-
digo Penal (CP) reere que el de-
lito de robo contemplado en el ar-
tculo 188 del CP, se agrava cuando el
hecho delictivo es cometido a mano
armada.
El robo a mano armada o, dicho de
modo correcto, el robo con utilizacin
de arma se congura cuando el agen-
te, con la nalidad de desposeer patri-
monialmente al agraviado, hace uso
de instrumentos que comportan un
ostensible incremento de su potencia
agresora, facilitando la consecucin
del resultado tpico al doblegar la ca-
pacidad de resistencia de la vctima.
Al respecto, la jurisprudencia ha re-
conocido implcitamente que esta cir-
cunstancia agravante se encuentra
justicada por la facilitacin del resul-
tado aludido: doblegar la capacidad de
resistencia de la vctima y facilitar la
desposesin patrimonial del agraviado
(vide: Exp. N 1403-2003-Puno).
No obstante lo sealado, debemos pre-
cisar que no todas las armas presentan
la misma relevancia para el comporta-
miento del agente. Al respecto, la doc-
trina se ha encargado de realizar una
categorizacin de las armas:
i) Arma en sentido estricto.- En la
cual ingresan todos los instrumen-
tos que tienen como nalidad es-
pecca su utilizacin para nes de
agresin o defensa, esto es, que su
elaboracin persigue directamente
conseguir el aumento de la poten-
cia defensiva o agresora del indivi-
duo (v. gr. revlver, cuchillo, etc.).
ii) Arma en sentido amplio.- En la
cual ingresan todos aquellos ins-
trumentos cuya elaboracin, no
obstante carecer de esa espec-
ca nalidad de incremento de la
potencialidad agresora o defensi-
va, pueden ser circunstancialmen-
te utilizados con esa nalidad en
la medida en que sus caractersti-
cas morfolgicas resultan idneas
para esos nes (v. gr. objetos con-
tundentes, cortantes, etc.).
iii) Arma aparente.- En esta categora
ingresan aquellos instrumentos que
presentan caractersticas externas
similares a las autnticas, pero que
en la realidad se muestran inade-
cuadas o inidneas para la concre-
cin de la nalidad agresora o de-
fensiva presente en el agente.
Si bien existe controversia en cuan-
to a la posibilidad de armar la cir-
cunstancia agravante prevista por el
169
CASUSTICA / ROBO
artculo 189.3 del CP cuando concu-
rra un arma con las caractersticas
descritas en el literal c sealado en
el prrafo anterior, debemos armar
lo contrario respecto de aquellas des-
critas en los literales a y b, esto
es, aquellos instrumentos elaborados
con la especca intencin de incre-
mentar el potencial agresor o defen-
sivo del agente o, pese a carecer de
ello, de servir a esos nes de modo
circunstancial.
En ese sentido, ubicados especca-
mente en el supuesto de hecho que
motiva la presente consulta, debemos
armar la concurrencia de la agra-
vante en el comportamiento de Edson
Montoya, considerando que pese a
que el instrumento que utiliz no fue
construido, diseado o elaborado con
la especca nalidad de incrementar
su potencial agresor, resultaba idneo
para ello.
En consecuencia, atendiendo a que el
delito de robo agravado por utiliza-
cin de arma se satisface con la ido-
neidad objetiva del instrumento para
facilitar la consecucin del resulta-
do tpico (el instrumento utilizado por
Edson Montoya lo era) y la conduc-
cin del agente con esa nalidad, de-
bemos armar su conguracin en el
presente caso.
Conclusin:
Se congura el delito de robo agra-
vado por utilizacin de arma cuando
esta presenta una idoneidad objetiva
para facilitar la consecucin del resul-
tado tpico y la conduccin del agente
con esa nalidad, siendo as en el caso
materia de consulta estamos ante un
supuesto de robo agravado por utiliza-
cin de arma, pues el instrumento uti-
lizado por Edson Montoya era idneo
para facilitar la consecucin del resul-
tado tpico.
14
Si el arma es inservible pero
idnea para generar efecto
intimidatorio en la vctima
neutralizando su defensa se
congura robo agravado
Consulta:
Jos Huertas, abogado de Maxi-
miliano Acosta, nos comenta que
a su patrocinado se le ha impu-
tado el delito de robo agravado en
grado de tentativa en contra de
una agencia bancaria, en el cual
se ha comprobado que el arma que
utiliz para amedrentar a los tra-
bajadores del recinto se encontra-
ba inoperativa y totalmente inser-
vible. Por tales hechos, Huertas
nos pregunta si nos encontra-
mos frente a una tentativa de robo
agravado (los agentes fueron cap-
turados antes de salir de la agen-
cia del banco), tal como lo sostiene
la acusacin scal o si, por el con-
trario, se ha congurado un delito
imposible.
Respuesta:
No existe consenso respecto a las con-
secuencias que en un caso concre-
to genera el uso de las denominadas
armas aparentes (instrumentos que
170
ROBO Y HURTO
pese a revestir las caractersticas de
un arma real no resultan idneas para
el incremento de la potencia agresi-
va del agente como, por ejemplo, una
pistola de plstico). Creemos que el
uso de un arma aparente podra con-
gurar una modalidad agravada del de-
lito de robo (artculo 189 inciso 3 del
CP) si se tiene en cuenta que en deter-
minados casos ocasiona (v. gr. cuan-
do el arma parece real) en la vctima
un efecto intimidatorio, a tal punto de
neutralizar la defensa de sus bienes,
pues le hace temer por su vida o su in-
tegridad fsica.
Esta posicin deja de lado el aumen-
to de la potencial agresividad que ge-
nera el arma en el agente, para tomar
en cuenta el estado anmico que su
uso genera en la vctima, con lo cual
se hace descansar el elemento cuali-
cante del tipo delictivo en el efecto in-
timidatorio del arma.
Ahora bien, en tanto en el caso en
concreto los agentes fueron captura-
dos antes de salir de la agencia ban-
caria no se ha podido producir la con-
sumacin del ilcito penal de robo
agravado, por lo cual lo que se discute
es si se trata de una tentativa o si, por
el contrario, nos encontramos ante un
delito imposible.
Al respecto, el artculo 17 del CP se-
ala que la tentativa es impune con re-
ferencia al medio y al objeto, cuando
la consumacin del hecho (que ya se
empez a ejecutar) es imposible. Si
bien la voluntad del agente debe ma-
nifestarse mediante actos concretos en
el mundo exterior, estos no pueden al-
canzar su consumacin debido a la ca-
rencia objetiva que tienen los medios
o los objetos que utiliza para su pro-
psito (v. gr. quien introduce agujas
en la foto de su vctima con la in-
tencin de causarle lesiones). En otras
palabras, la voluntad de cometer el
delito se maniesta a travs de una ac-
cin concreta, pero la produccin del
resultado es imposible.
En palabras de Hurtado Pozo: ()
el artculo 17 prev la impunidad de
la tentativa cuando es imposible la
consumacin del delito. Este caso es
denominado delito imposible por la
doctrina. Al contrario, sera equivoca-
do hablar de tentativa imposible. En
efecto, el agente tiene la voluntad de
ejecutar un tipo legal y realiza actos
encaminados a tal n, pero la consu-
macin de la infraccin es imposible
a causa de la naturaleza de los medios
empleados o del objeto de delito hacia
el cual dirige su accin. Segn la ter-
minologa de la ley: por la inecacia
absoluta del medio empleado o abso-
luta impropiedad del objeto
17
.
Sin embargo, en el presente caso, el
resultado tpico (sustraccin violen-
ta o amenazadora del patrimonio) s
era posible, pues los agraviados como
consecuencia del miedo generado por
el arma de fuego (inservible, segn
pudo comprobarse despus) enervaron
17 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte general I. 3 edicin, Grijley, Lima, 2005,
p. 833, n.m. 2128.
171
CASUSTICA / ROBO
el ejercicio de actos de resistencia en
defensa del patrimonio. Que el impu-
tado haya sido reducido a tiempo eli-
mina ciertamente la posibilidad de
consumacin del delito, pero deja sub-
sistente la posibilidad de calicar los
actos de ejecucin efectivamente rea-
lizados como tentativa delictiva (ar-
tculo 16 del CP).
En el presente caso, el agente saba
que el arma que utilizaba para ame-
drentar a sus vctimas era obsoleta e
inidnea para generar lesiones con-
siderables, pero suciente para redu-
cir sus intenciones de resguardar su
patrimonio. En tal sentido, la calidad
del arma no exime a los agentes de su
conducta delictiva dentro de los alcan-
ces de la agravante del robo a mano
armada, toda vez que en la circunstan-
cia concreta el uso del mismo produjo
un efecto intimidante sobre las vcti-
mas al punto de vulnerar su libre vo-
luntad, despertando en estas un sen-
timiento de miedo, desasosiego e
indefensin.
Conclusin:
El uso de un arma aparente podra
congurar una modalidad agrava-
da del delito de robo (artculo 189
inciso 3 del CP) si se tiene en cuen-
ta que en determinados casos oca-
siona (v. gr. cuando el arma parece
real) en la vctima un efecto intimi-
datorio, a tal punto de neutralizar la
defensa de sus bienes, pues le hace
temer por su vida o su integridad f-
sica. Aqu se toma en cuenta el estado
anmico que su uso genera en la vc-
tima, con lo cual se hace descansar el
elemento cualicante del tipo delictivo
en el efecto intimidatorio del arma. En
el caso materia de consulta, el agen-
te saba que el arma que utilizaba para
amedrentar a sus vctimas era obso-
leta e inidnea para generar lesiones
considerables, pero suciente para re-
ducir sus intenciones de resguardar su
patrimonio; ahora bien, al haber sido
capturado antes de haber salido de la
agencia bancaria, su conducta se sub-
sume en el delito de robo agravado en
grado de tentativa.
15
Monto de la reparacin civil
debe disminuirse en casos
de recalicacin de un deli-
to de robo agravado a hurto
agravado
Consulta:
Alberto Ruiz fue sentenciado en
primera instancia como autor del
delito de robo agravado en contra
de Mara Rivas. Sin embargo, el
acusado pretende presentar recur-
so de apelacin por considerar que
la conducta que se le imputa no se
subsume en el delito de robo agra-
vado, sino en el de hurto agrava-
do. Al respecto, nos consulta si con
ello tambin puede solicitar una
disminucin del monto de repara-
cin civil que se le decret en pri-
mera instancia, al considerar que
si al tratarse de un hurto el dao
ocasionado sera inferior al que
se ocasiona en un delito de robo
agravado.
172
ROBO Y HURTO
Respuesta:
En los procesos penales, al lado de
ventilarse la accin penal, es decir,
de vericar si ha existido o no un de-
lito, tambin suele analizarse una ac-
cin civil orientada a determinar una
reparacin por el dao ocasionado por
aquella conducta de apariencia delicti-
va. En otras palabras, en el marco del
proceso penal se pueden revisar tanto
la responsabilidad penal, como civil
de aquella conducta que, en princi-
pio, reviste una apariencia de carcter
delictivo.
Ahora bien, la responsabilidad civil
que se ventila en el proceso penal no
es en puridad ex delicto, sino al igual
que cualquier responsabilidad civil en
general ex dao
18
, es decir, no nace
del delito, sino del dao ocasionado
por actos ilcitos, actos que adems
pueden estar tipicados como delitos
o faltas. De ello se colige que existen
delitos que no acarrean daos, razn
por la cual ser imposible plantear una
accin civil de reparacin por un dao
inexistente, aunque el delito efectiva-
mente se haya concretizado
19
.
Siendo as, y as es, mal se hace cuan-
do se pretende equiparar a la repa-
racin civil por hecho ilcito de apa-
riencia delictiva con la sancin penal,
pues si bien tienen un mismo origen:
hecho histrico que reviste el carcter
de ilcito y de apariencia o posible re-
levancia penal, lo cierto es que poseen
fundamento y nalidad distinta.
Como explica Garca Cavero: La re-
paracin civil no es una pena, pero
comparte con esta un mismo presu-
puesto: la realizacin de un acto ilcito
(). Pero cada una de ellas valora el
hecho ilcito desde su propia perspec-
tiva, lo que se explica en el hecho de
que parten de fundamentos distintos.
As, mientras la pena se impone con
la nalidad de mantener el bien jurdi-
co frente a vulneraciones culpables, la
reparacin civil derivada del delito se
centra en la funcin de reparar al dao
producido a la vctima por la accin
delictiva
20
.
18 En este sentido, se ha dicho que: El fundamento de la responsabilidad civil por delito al igual que el
de la responsabilidad por el hecho ilcito civil, es el dao, el dao causado obliga a repararlo, tanto si se
produce a consecuencia de un delito o falta o si deriva de una conducta no delictiva. En ambos casos,
tanto en el de responsabilidad civil por delito como cuando es por acto no delictivo, en esencia nos en-
contramos siempre ante lo mismo: ante responsabilidad puramente civil. (SNCHEZ JORDN, Mara
Elena. Problemas de la llamada responsabilidad civil por delito. En: Revista Jurdica de Navarra.
N 11, Navarra, enero-junio de 1991, p. 162).
19 Por ejemplo, en el caso de una persona que cometa un delito que no ocasione ningn tipo de dao, como
sera el caso del condenado por tenencia ilegal de armas. Se podr considerar que esa persona es res-
ponsable criminalmente del delito, pero, al no haberse causado ningn dao no se podr deliberar por el
tribunal que es responsable civil del mismo. (SNCHEZ JORDN, Mara Elena. Ob. cit., p. 163).
20 GARCA CAVERO, Percy. La naturaleza y alcance de la reparacin civil: a propsito del preceden-
te vinculante establecido en la ejecutoria suprema R.N. N 948-2005-Junn. En: CASTILLO ALVA,
Jos Luis (director). Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema.
Grijley, Lima, 2008, p. 594.
173
CASUSTICA / ROBO
Ahora, como se ha dicho, si bien las
acciones civiles y penales parten de
distintos fundamentos, pero compar-
ten un mismo presupuesto: la realiza-
cin de un acto ilcito, entonces a un
acto ilcito de mayor disvaliosidad co-
rresponder la imposicin de una re-
paracin civil mayor, y si se trata de
un acto ilcito de menor entidad, en-
tonces el monto de la reparacin civil
ser menor, por cuanto el dao y los
efectos negativos de la conducta ilci-
ta son menores.
Siendo as, en la consulta planteada
de determinarse que la conducta del
encausado no se subsume en el tipo
penal de robo agravado, sino en el de
hurto agravado, entonces correspon-
der disminuir el monto de la repara-
cin civil impuesto, por cuanto el dao
en el ltimo ilcito penal citado es de
menor entidad que en el delito de robo.
Conclusin:
La modicacin de la calicacin ju-
rdica del ilcito patrimonial impu-
tado a Alberto Ruiz genera, a su vez,
una redenicin del monto de la repa-
racin civil ex delicto a imponerse, en
tanto esta es de rigor jarla en funcin
del dao ilcito causado y las conse-
cuencias y efectos negativos deriva-
dos de l, los cuales son de mayor en-
tidad en los delitos de robo agravado
que es un delito pluriofensivo con
relacin al de hurto agravado. Por lo
tanto, la conducta incriminada a Al-
berto no se subsume en el delito de
robo agravado, sino en el hurto agra-
vado resultara procedente disminuir
el monto de la reparacin civil im-
puesto, por cuanto el dao en el l-
timo ilcito penal citado es de menor
entidad que en el delito de robo.
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
177
JURISPRUDENCIAS
01 Delito de hurto: Concepto
El delito de hurto es denido como el apoderamiento intencional e
ilegtimo, sin emplear violencia o amenaza contra la vctima, de un
bien mueble ajeno, sustrayndolo del lugar en que se encuentra. Est
tipicado en el numeral 185 del Cdigo Penal.
EXPEDIENTE N 448-2007
SENTENCIADA : ROSA NATIVIDAD GARCA GIRN
DELITO : HURTO AGRAVADO
AGRAVIADA : EMPRESA DE TRANSPORTES EL DORADO S.A.C.
RESOLUCIN N VEINTITRS
Tumbes, veintiocho de abril de dos mil ocho
VISTOS; dado cuenta con los autos para resolver el recurso de apelacin de
folio doscientos cincuenta y uno, interpuesto por la sentenciada ROSA NATIVIDAD
GARCA GIRN contra la sentencia de folio doscientos cuarenta y dos, que la conde-
na como autora y responsable del delito de HURTO AGRAVADO en agravio de la Em-
presa de Transportes El Dorado S.A.C. a TRES AOS DE PENA PRIVATIVA DE LI-
BERTAD suspendida condicionalmente y al pago de la suma de TRES MIL NUEVOS
SOLES por concepto de reparacin civil, habindose llevado a cabo la vista de la causa
segn constancia que antecede; de conformidad con lo opinado por el scal superior en
su dictamen de folio doscientos sesenta y uno.
CONSIDERANDOS:
Primero.- El delito de hurto es denido como el apoderamiento intencional e ileg-
timo, sin emplear violencia o amenaza contra la vctima, de un bien mueble ajeno, sus-
trayndolo del lugar en que se encuentra. Est tipicado en el numeral 185 del Cdigo
Penal. Se agrava cuando concurre cualquiera de las circunstancias descritas en el nume-
ral 186 del acotado.
Segundo.- Del examen de los autos se aprecia que el a quo ha valorado el cau-
dal probatorio de manera integral, habindose establecido que el hecho imputado al en-
causado se encuadra en el tipo penal de hurto agravado, consistiendo las circunstancias
agravantes las correspondientes a los incisos 3 y 6 del artculo 186, pues el hecho se ha
producido con destreza en razn que se ha pretendido embaucar a la empresa agraviada
presentando [un tique] que corresponda a otra empresa, y han intervenido ms de dos
personas.
Tercero.- En cuanto a lo expuesto por la apelante en sentido de que los hechos
se encuadraran dentro de la gura de la apropiacin ilcita, este colegiado no compar-
te dicho criterio por cuanto uno de los presupuestos que exige el artculo 190 del C-
digo Penal es que el agente activo debe necesariamente haber recibido en depsito,
comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar,
178
ROBO Y HURTO
devolver, o hacer un uso determinado (...) requisito que no concurre en el caso de
autos, pues segn reconoce la propia apelante, en su declaracin ampliatoria de folio
ciento cuarenta y siete, coga los [tique] o boletos de peaje de otra empresa, rerindose
a la empresa Miguel Montero, y se los entregaba a co-procesados Oviedo Paz y Canales
Ortiz para ser pasados por gastos y luego el fruto de dicho canje se lo dividan en par-
tes iguales; signicando ello que la sentenciada no ha tenido en su poder o cuidado di-
nero o bienes de la empresa bajo su custodia; por lo tanto el referido argumento debe ser
desestimado.
Cuarto.- En cuanto a la cantidad de dinero sustrado por los encausados, debe te-
nerse presente, que el quantum del perjuicio ocasionado a la empresa est debidamente
establecido en el informe de folio veinte, que si bien se trata de un informe preconstitui-
do, cierto es tambin que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes, razn por la
cual merece valor probatorio, de manera que en este extremo tampoco existe error en la
sentencia, debiendo ser conrmada, por cuanto la misma apelante acepta y reconoce los
cargos, y expresa estar arrepentida.
POR ESTAS CONSIDERACIONES, la sala penal de la Corte Superior de Justicia
de Tumbes, RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia apelada que CONDENA a ROSA
NATIVIDAD GARCA GIRN como autora y responsable del delito de HURTO
AGRAVADO en agravio de la Empresa de Transportes El Dorado S.A.C. a TRES
AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD suspendida condicionalmente e impone
reglas de conducta; y el pago de tres mil nuevos soles por concepto de reparacin civil;
con lo dems que contiene.
179
JURISPRUDENCIAS
02 Hurto: Falta de acreditacin de la preexistencia del bien
Cuando no se logra probar ni a nivel policial ni judicial la preexisten-
cia del bien, implica que no existe prueba objetiva vlida y que se sea
suciente para arrojar un resultado probatorio que permita sustentar
racionalmente la responsabilidad de la procesada. Ms an si no existe
la intencin de obtener algn provecho del apoderamiento de los bienes.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA NORTE
SEGUNDA SALA PENAL DE REOS LIBRES
Independencia, 1 de julio de 2011
VISTOS: Puesto a despacho para resolver; interviniendo como ponente la Seora
Juez Superior doctora Huaricancha Natividad, en virtud del inciso segundo del artculo
cuarenta y cinco del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y,
CONSIDERANDO:
ASUNTO
Viene en grado de apelacin la sentencia de fecha treinta de setiembre del ao dos
mil diez, que obra de folios ciento doce a ciento diecisis, que FALLA: CONDENANDO
a Sandra Zoraida Aliaga Ruiz por el delito contra el Patrimonio Hurto Agravado en
agravio de Rosa Ernestina Alberto Chilca, a tres aos de pena privativa de libertad, sus-
pendida por el plazo de prueba de dos aos, bajo reglas de conducta, jando en la suma
de quinientos nuevos soles por concepto de reparacin civil que deber de abonar a
favor de la agraviada.
ANTECEDENTES
2.1. Se atribuye a la procesada Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, que con fecha prime-
ro de febrero de dos mil nueve, haber sustrado los artefactos elctricos un
televisor a colores de veintin pulgadas y un DVD marca Sony valorizados
en ochocientos nuevos soles y trescientos nuevos soles respectivamente, como
dinero en efectivo de propiedad de la agraviada, del interior del cuarto que
esta ocupaba como inquilina en el segundo piso del inmueble de la encausa-
da ubicado en el Jirn los Delegados nmero trescientos cinco, Distrito de
Independencia.
2.2. La defensa de Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, al presentar su escrito de apelacin
(folios ciento dieciocho), argumenta lo siguiente: a) No se congura el deli-
to de hurto, porque no ha tenido la intencin de obtener provecho alguno, esto
es de apoderarse ilegtimamente de los bienes de la agraviada; b) Los hechos
materia de instruccin, podran congurar el delito de usurpacin en la moda-
lidad de Perturbacin de la Posesin, mas no el delito de hurto agravado, pues
no ha existido voluntad de apropiarse de los bienes de la supuesta agraviada.
180
ROBO Y HURTO
RAZONAMIENTO
3.1. La acreditacin de la responsabilidad penal debe estar basada en la existencia
de elementos probatorios idneos y objetivos que veriquen tal imputacin in-
criminatoria, del caso en concreto tenemos que las pruebas aportadas por el
titular de la accin penal no resultan ser sucientes para resquebrajar la pre-
suncin de inocencia de los encausados; dado que si bien la agraviada Rosa
Ernestina Alberto Chilca conforme sealara en su manifestacin policial (fo-
lios siete a nueve) y declaracin preventiva (ochenta y cinco a ochenta y seis)
sindicara a la encausada Aliaga Ruiz como la persona que el da primero de
febrero del ao dos mil nueve, haba hurtado de su habitacin artefactos elc-
tricos televisor a colores de 21 y un DVD marca Sony; lo cierto es que
tambin que se aprecia de la transcripcin del OCD N 29 (folios dos) que la
autoridad policial toma conocimiento de los eventos investigados y es a soli-
citud de esta ltima, que el efectivo policial Llaja Rojas se constituye al do-
micilio de la afectada (inquilina), y al dirigirse a su habitacin reere que le
hace falta los referidos artefactos, por lo que al proceder a la indagacin de los
mismos, pudo entrevistarse con la encausada quien indic que los tena en su
poder, procediendo a la entrega de los mismos, segn se puede observar del
Acta de recepcin (folios quince) y Acta de entrega (folios diecisis).
3.2. Mas es de apreciarse que respecto a la versin que brindara la procesa-
da Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, desde el inicio de las investigaciones ma-
nifestacin policial de fojas diez a once y declaracin instructiva de fo-
lios cuarenta y dos a cuarenta y cinco esta ha sido de manera coherente y
uniforme, en el que sostuviera que el origen de los hechos denunciados se
debi a una discusin previa que tuvieron ese mismo da, en el que se agre-
dieron mutuamente, dicindole que se retire ms la afectada sali y dej la
puerta de la habitacin, decidiendo ingresar y sacar sus cosas un televi-
sor y DVD al primer piso ubicndolo en la cochera, esperando que regre-
se y luego se retire; a lo vertido por esta parte procesal aporta el hecho que
la misma afectada, de sus declaraciones no haya desconocido, que efec-
tivamente aconteci una desavenencia previa sustraccin de un celu-
lar con la encausada a los hechos denunciados, que incluso lleg a la agre-
sin mutua fsica como se corrobora con el Certicado Mdico Legal
N 003597-L-D (folios diecisiete) en el que se describe que esta ltima tena
lesiones recientes ocasionadas por agente contundente duro; agregndose tam-
bin el hecho de que al concurrir la autoridad policial a su inmueble, hizo en-
trega inmediata de los bienes de propiedad de la afectada, como es de verse
del acta de recepcin.
3.3. Observndose de esta manera que la conducta desplegada por la sentenciada,
ha sido el de desocupar de su bien inmueble a su inquilina, por el altercado
previo acontecido entre las mismas, mas no la intencin de obtener un prove-
cho producto del apoderamiento de los mismos; no habindose vericado nin-
guna otra conducta donde la procesada haya contravenido lo preceptuado en el
mencionado tipo penal. En cuanto al dinero supuestamente hurtado, se verica
181
JURISPRUDENCIAS
que tanto a nivel policial y judicial la agraviada no ha acreditado su preexis-
tencia, siendo este un requisito indispensable conforme as se estipula en el ar-
tculo doscientos cuarenta y cinco del Cdigo Procesal Penal.
3.4. En efecto, no existe prueba objetiva, vlida y que sea suciente para arrojar un
resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la responsabilidad
de la procesada en los hechos materia de imputacin; por lo que de conformi-
dad a lo opinado por el scal superior, la sentencia materia de grado debe ser
revocada, procediendo absolver a la procesada de la acusacin scal.
DECISIN FINAL
Fundamentos por los que REVOCARON la sentencia de fecha treinta de setiem-
bre del ao dos mil diez, que obra de folios ciento doce a ciento diecisis, que Falla:
Condenando a Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, por el delito contra el Patrimonio Hurto
Agravado en agravio de Rosa Ernestina Alberto Chilca, a tres aos de pena privati-
va de la libertad, suspendida por el plazo de prueba de dos aos, bajo reglas de con-
ducta, jando en la suma de quinientos nuevos soles por concepto de reparacin civil
que deber de abonar a favor de la agraviada. REFORMNDOLA: ABSOLVIERON
de la acusacin scal a Sandra Zoraida Aliaga Ruiz, por el delito contra el Patrimonio
Hurto Agravado en agravio de Rosa Ernestina Alberto Chilca, debindose archivar
los de la materia consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolucin, anulndose
los antecedentes que se hubieran generado como consecuencia del mismo. Notifquese y
devulvase.
SS. ROZAS ESCALANTE; REYMUNDO JORGE; HUARICANCHA NATIVIDAD
182
ROBO Y HURTO
03 Se puede acreditar la preexistencia del bien hurtado mediante la
declaracin de la vctima
Si bien la prueba de la preexistencia de la cosa materia del delito es
indispensable para la armacin del juicio de tipicidad, no existen
razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales
nes la propia declaracin de la vctima.
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N 966-2009-AREQUIPA
Lima, veintitrs de agosto de dos mil diez
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el seor scal superior contra la
sentencia de fojas tres mil ochocientos cuarenta y nueve, del treinta y uno de diciembre
de dos mil ocho, en el extremo que absolvi a Mximo Anibal Huincho Aguilar o Pablo
Avilar Trujillo o David Lifonzo Aymituma de la acusacin scal formulada en su contra
por delito contra el Patrimonio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Sil-
vio Vidal Machaca Cornejo, y absolvi a Jos Aurelio Aparicio Caldern de la acusa-
cin scal formulada en su contra por los delitos contra el Patrimonio en la modalidad
de hurto agravado en perjuicio de Juana Isabel Urday Fernndez, Jacobo Moiss Marti-
corena Arias, Yassiny Rosella Delgado Medina Del Carpio, Manuel Augusto Valladares
Zegarra y Jorge Jess Garca Basurco, y contra la Seguridad Pblica en la modalidad de
arrebato de arma de uso ocial en agravio de Luis Enrique Apaza Huilica y el Estado;
interviniendo como ponente el seor Santa Mara Morillo; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el scal superior en su recurso formalizado de fojas tres mil ocho-
cientos setenta y nueve sostiene lo siguiente: A. Caso tres: Si bien el agraviado Silvio
Machaca Cornejo no acredit documentalmente la preexistencia de las cosas materia del
delito, individualiz cada uno de los bienes que le fueron sustrados, conforme consta en
el parte nmero novecientos catorce; que la responsabilidad penal del encausado Huin-
cho Aguilar o Avilar Trujillo o Lifonzo Aymituma se acredita con la testimonial de Jorge
Armando Quintanilla Pino, quien en sede policial y en presencia del representante del
Ministerio Pblico lo reconoci como el sujeto que conduca el vehculo de placa de ro-
daje FH-dos mil diecinueve utilizado para trasportar los bienes sustrados. B. Caso dos:
El agraviado Jacobo Moiss Marticorena Arias en las actas de reconocimiento personal
de fojas cuarenta y cinco y cincuenta reconoci al encausado Aparicio Caldern como la
persona que ingres a la vivienda de su hermana, de donde sustrajeron sus pertenencias.
C. Caso cuatro: La agraviada Yassiny Rossella Delgado Medina Del Carpio en su mani-
festacin policial de fojas doscientos ochenta reconoci plenamente al encausado Apa-
ricio Caldern como uno de los sujetos que ingres a su vivienda, as como identic
en la dependencia policial un televisor y un minicomponente que le fueron sustrados,
y present las fotografas de fojas doscientos ochenta y tres para acreditar su propiedad.
183
JURISPRUDENCIAS
D. Caso ocho: La agraviada Juana Isabel Urday Fernndez reconoci los dos televiso-
res que le fueron incautados al encausado Aparicio Caldern y que se encontraban en
la dependencia policial, lo que evidencia que este fue una de las personas que ingres
al domicilio de la citada agraviada y sustrajo diversos bienes. E. Caso setenta y uno: El
efectivo policial Luis Enrique Apaza Huilca en su condicin de agraviado, en forma per-
sistente y uniforme, sindic directamente al encausado Aparicio Caldern como el suje-
to que le sustrajo su arma de reglamento, versin que se corrobora con las manifestacio-
nes de fojas ochenta y dos, ochenta y tres, ochenta y siete, ochenta y nueve y noventa y
uno, as como con la testimonial del efectivo policial Pablo Juan Zapana Budiel de fojas
mil trescientos veintiuno. F. Caso setenta y dos: En el domicilio del encausado Apari-
cio Caldern se encontr un Fotocheck del Banco de la Nacin perteneciente al agra-
viado Manuel Augusto Valladares Zegarra, lo que revela es uno de los sujetos que ingre-
s al domicilio del citado agraviado y sustrajo diversos bienes. G. Caso setenta y tres:
En el domicilio del encausado Aparicio Caldern tambin se hall un porta documentos
que fueron sustrados (entre otros bienes) del interior del domicilio del agraviado Jorge
Jess Garca Basurco, quien en la dependencia policial reconoci entre los bienes recu-
perados un televisor y una cartera de cuero; que, nalmente, expone que en la sentencia
se sostiene como principal fundamento para la absolucin que no se acredit la preexis-
tencia de las cosas materia del delito, sin tenerse en cuenta que los agraviados identica-
ron los bienes que fueron incautados por la autoridad policial.
Segundo.- Que, segn la acusacin scal de fojas dos mil trescientos cuarenta y
ocho en armona con el auto superior de fojas tres mil doscientos setenta y nueve, del
trece de agosto de dos mil ocho, en el que se precis que el mbito de pronunciamiento
se circunscribe a los casos dos, tres, cuatro, ocho, setenta y uno, setenta y dos y seten-
ta y tres, los hechos objeto de incriminacin penalmente relevantes son como siguen:
A. Caso tres: El diecinueve de junio de dos mil cinco, a las trece horas, el encausado
Huincho Aguilar o Avilar Trujillo o Lifonzo Aymituma en compaa de otros dos sujetos
fracturaron las puertas e ingresaron al domicilio del agraviado Machaca Cornejo, ubica-
do en la Calle Mara Nieves y Bustamante nmero mil ciento diez - Arequipa, de donde
sustrajeron diversos bienes, dinero en efectivo, tarjetas bancarias y documentos persona-
les, as como un revlver marca Smith Welson con nmero de serie AVP-cero doscien-
tos diecisis y luego huyeron a bordo del vehculo de placa de rodaje FH-dos mil dieci-
nueve. B. Caso dos: El veintisis de mayo de dos mil cinco, a las dieciocho horas con
cuarenta minutos, cuando el agraviado Marticorena Arias se encontraba en compaa de
su madre, se percat que dos sujetos salan de su domicilio con dos bultos y aborda-
ron un vehculo que estaba estacionado frente a la casa, por lo que se acerc y un sujeto
portando un arma de fuego lo amenaz y luego huyeron; que, sin embargo, el agravia-
do logr reconocer al encausado Aparicio Caldern, conforme consta en el Acta de Re-
conocimiento de fojas cuarenta y cinco. C. Caso cuatro: El veintiocho de julio de dos
mil cinco, a las cinco horas con cuarenta y cinco minutos, cuando la agraviada Delgado
Medina se encontraba en el interior de su vivienda ubicada en la Calle Huacho nme-
ro cuatrocientos cuatro del distrito de San Martn de Socabaya se percat que un sujeto
sala de una de las habitaciones y luego huy en un vehculo Tico de color amarillo que
lo esperaba en la calle, llevndose consigo dos televisores, un telfono inalmbrico y un
VHS; que, luego la agraviada logr reconocer al encausado Aparicio Caldern. D. Caso
184
ROBO Y HURTO
ocho: El cinco de marzo de dos mil cinco, a las diecinueve horas, luego de que la agra-
viada Juana Urday Fernndez denunci que unos sujetos hurtaron sus pertenencias, los
testigos Alejandra Paredes y Daniel Ruiz Monzn observaron un vehculo con lunas po-
larizadas en cuyo interior se encontraba un sujeto con las caractersticas del encausado
Aparicio Caldern en compaa de otros sujetos no identicados, los que habran sus-
trado documentos, joyas, dinero en efectivo y perfumes del interior de la vivienda de la
citada agraviada. E. Caso setenta y tres: El ocho de mayo de dos mil cinco, unos suje-
tos desconocidos aprovechando la ausencia del agraviado Garca Basurco forzaron con
una barreta denominada pata de cabra la puerta de su vivienda ubicada en la Urbani-
zacin Guardia Civil, II etapa del distrito de Paucarpata, de donde sustrajeron un DVD,
una radio porttil, un televisor, dos relojes de diferentes marcas y las sumas de quinien-
tos nuevos soles y seiscientos dlares americanos. F. Caso setenta y uno: El tres de julio
dedos mil cinco, a las quince horas, el encausado Aparicio Caldern rob el arma de
reglamento del Sub Ocial PNP Apaza Huilca cuando se constituy al edicio Sardn
ubicado en la Calle Jerusaln nmero ciento veinticuatro del Cercado de Arequipa por
orden de la central de radio patrulla con la nalidad de entrevistarse con Marco Ojeda
Obando, por haber sido vctima de robo. G. Caso setenta y dos: El ocho de mayo de dos
mil seis, en horas de la tarde, sujetos desconocidos, aprovechando la ausencia del agra-
viado Valladares Zegarra ingresaron a su vivienda ubicada en la Urbanizacin Tahuay-
cani D-tres de donde sustrajeron un televisor, un DVD, dos equipos de sonido, un juego
de espadas samurai, tres relojes y documentos personales un fotocheck del Banco de la
Nacin, entre otros; que el fotocheck fue encontrado en el interior del inmueble del en-
causado Aparicio Caldern.
Tercero.- Que, toda sentencia debe fundarse en una actividad probatoria sucien-
te que permita establecer la verdad objetiva y que a su vez determine fehacientemente la
existencia o no del delito, as como la responsabilidad o no del imputado, en aplicacin
de lo dispuesto en los artculos doscientos ochenta y cuatro y doscientos ochenta y cinco
del Cdigo de Procedimientos Penales.
Cuarto.- Que, en la sentencia recurrida no se analiz en su verdadera dimensin el
Acta de Registro e Incautacin de fojas treinta y siete, que por su propio contenido y sin
necesidad de complementarse con otros medios de prueba o razonamientos explicativos
acredita que en el domicilio del encausado Aparicio Alarcn se hall el fotocheck y por-
tadocumentos de los agraviados Valladares Zegarra y Garca Basurco, respectivamente,
lo cual guarda conexin temporal con el Parte nmero mil veinte de fojas tres, en el que
consta que el veintiocho de julio de dos mil cinco, a las catorce horas fue intervenido el
citado encausado y se efectu el allanamiento de su domicilio ubicado en la calle Payta
nmero doce, San Martn de Socabaya, incautndose los documentos personales antes
aludidos.
Quinto.- Que, de otro lado, el agraviado Marticorena Arias en el acta de reconoci-
miento de persona de fojas cuarenta y cinco realizado con participacin del represen-
tante del Ministerio Pblico y en rueda de personas reconoci sin dubitaciones al en-
causado Aparicio Caldern como el sujeto que se encontraba en el interior del vehculo
de color plomo plata en el que huyeron los otros dos sujetos que salieron del domicilio
de su hermana, y que lo amenaz con un arma de fuego para que no se entrometa; que
el agraviado Apaza Huilca en el acta de reconocimiento en video de fojas ciento ocho
185
JURISPRUDENCIAS
tambin reconoci al citado encausado como el sujeto que, hacindose pasar como vi-
gilante, lo encario con un arma de fuego y le arrebat su arma de reglamento; que la
agraviada Delgado Medina Del Carpio en su manifestacin policial de fojas doscientos
ochenta expres que a troves del muestreo fotogrco reconoci al encausado Aparicio
Caldern como uno de los sujetos que ingres a su vivienda y sustrajo sus pertenencias,
a la vez que precis que pudo reconocerlo porque se encontraron en el interior de su
casa y se vieron cara a cara.
Sexto.- Que, este acto de investigacin se encuentra indiscutiblemente justicado
como diligencia dirigida a orientar la investigacin e individualizar al presunto autor del
hecho delictivo, pues la percepcin que del agresor haya podido retener en su memoria
la vctima del delito o los testigos presenciales, constituye un valioso elemento para lo-
grar la identicacin del delincuente; que la validez del denominado recorrido o mues-
treo fotogrco se justica por la falta de individualizacin previa del sospechoso, em-
pero, aun cuando sea un medio legtimo de investigacin policial, por si solo, carece de
valor probatorio para desvirtuar la presuncin de inocencia, requirindose que sea rati-
cado en la instruccin y en sede plenarial, pues no tiene otro signicado que el de inicio
de una lnea de investigacin policial en la que la utilizacin de fotografas, como punto
de partida de la investigacin judicial, constituye una tcnica elemental de imprescin-
dible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho
punible.
Stimo.- Que, en este sentido, es necesario la realizacin de un nuevo juicio oral a
n de que pueda tomarse una decisin positiva o negativa de ser el caso con arreglo a
lo previsto en los artculos doscientos ochenta y tres, doscientos ochenta y cuatro y dos-
cientos ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, por lo que debe dispo-
nerse la concurrencia de los agraviados para que se ratiquen en los reconocimientos
que hayan efectuado en sede preliminar y, si corresponde, se realice la confrontacin
con los encausados Aparicio Caldern y Huincho Aguilar o Avilar Trujillo o Lifonzo
Aymituma; que, asimismo, se debe evaluar el reconocimiento de persona de fojas cin-
cuenta y dos del cuaderno de detencin preliminar efectuada por el testigo Jorge Ar-
mando Quintanilla Quispe, quien reconoci al encausado Huincho Aguilar o Avilar Tru-
jillo o Lifonzo Aymituma como uno de los sujetos que particip en hurto cometido en
perjuicio del agraviado Machaca Cornejo; que tambin debe analizarse el acta de regis-
tro e incautacin de fojas treinta y siete con el objeto de determinarse objetivamente si
alguno de los artefactos hallados en el domicilio del encausado Aparicio Caldern per-
tenecen a los agraviados, pues si bien la prueba de la preexistencia de la cosa materia
del delito es indispensable para la armacin del juicio de tipicidad, no existen razones
legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales nes la propia declaracin
de la vctima, pues el artculo doscientos cuarenta y cinco del Cdigo Procesal Penal
en vigor no impone lmite alguno a las pruebas con las que se puedan acreditar la pose-
sin del bien, sobre todo en los casos de artefactos que no tienen un registro como los
vehculos motorizados; que, de excluirse tal posibilidad, se estableceran exigencias in-
compatibles con su naturaleza jurdica, por lo que es del caso declarar la nulidad de la
sentencia conforme al artculo trescientos uno, parte in ne del Cdigo de Procedimien-
tos Penales.
186
ROBO Y HURTO
Por estos fundamentos: declararon NULA la sentencia de fojas tres mil ochocien-
tos cuarenta y nueve, del treinta y uno de diciembre de dos mil ocho, en el extremo
que absolvi a Mximo Anbal Huincho Aguilar o Pablo Avilar Trujillo o David Lifonzo
Aymituma de la acusacin scal formulada en su contra por el delito contra el Patrimo-
nio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de Silvio Vidal Machaca Cornejo, y
absolvi a Jos Aurelio Aparicio Caldern de la acusacin scal formulada en su contra
por los delitos contra el Patrimonio en la modalidad de hurto agravado en perjuicio de
Juana Isabel Urday Fernndez, Jacobo Moiss Marticorena Arias, Yassiny Rosella Del-
gado Medina Del Carpio, Manuel Augusto Valladares Zegarra y Jorge Jess Garca Ba-
surco, y contra la Seguridad Pblica en la modalidad de arrebato de arma de uso ocial
en agravio de Luis Enrique Apaza Huillca y el Estado; ORDENARON se realice un
nuevo juicio oral por otro Colegiado teniendo en cuenta lo expuesto en la presente eje-
cutoria; y los devolvieron.
SS. SAN MARTN CASTRO; PRADO SALDARRIAGA; PRNCIPE TRUJILLO; CALDERN CAS-
TILLO; SANTA MARA MORILLO
187
JURISPRUDENCIAS
04 Hurto: Preexistencia de bienes no se acredita con la propiedad del
inmueble
Ante la inconcurrencia del agraviado, en la etapa judicial no ha sido
posible que dicha parte procesal acredite la pre-existencia de los bienes
supuestamente sustrados, exigencia procesal que se estipula para los
delitos contra el patrimonio y se precisa en el artculo 245 del Cdigo
Procesal Penal; no siendo suciente a consideracin del Colegiado,
el hecho de que se haya acreditado la propiedad del inmueble lugar
de donde se habran sustrado los bienes los cuales se encuentran
listados y valorizados prueba de parte presentada por el agraviado a
nivel preliminar, mxime si el argumento exculpatorio de la defensa
de que los bienes muebles que se llevara consigo son de su propiedad,
no han sido desvirtuados por la parte afectada.
APELACIN DE SENTENCIA
PONENTE: Dra. Elizabeth Huaricancha Natividad
Y CONSIDERANDO:
I. ASUNTO
Es materia de apelacin la sentencia de fecha diez de junio del ao dos mil diez,
obrante de folios ciento treinta y dos a ciento treinta y siete, que FALLA: CONDE-
NANDO a Mario Csar Hurtado Ulloa por delito contra el Patrimonio Hurto Agrava-
do en agravio de Manuel Aurelio Mndez Echevarra IMPONINDOSELE CUATRO
AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, cuya ejecucin se suspende condi-
cionalmente por el periodo de prueba de DOS AOS, bajo el cumplimiento de reglas
de conducta y, FIJA la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el monto de la reparacin
civil que deber de abonar el sentenciado a favor del agraviado.
II. ANTECEDENTES
2.1. Que, se imputa a procesado Hurtado Ulloa que el da veintitrs de marzo del
ao dos mil cinco al efectuar una mudanza del inmueble sito en la avenida
El Triunfo Ex Huarangal Manzana R2. Lote 4 Lotizacin Zapallal - Puente
Piedra lugar donde viva con el consentimiento del propietario el denuncian-
te Mndez Echevarra, dejando la llave a la vecina Anglica Contreras Mal-
donado de Terry, vericando despus que el referido inmueble se encontraba
en desorden y destruido internamente, cuyos daos ascienden a 19, 870 nuevo
soles.
188
ROBO Y HURTO
2.2. El sentenciado Hurtado Ulloa al presentar su escrito de apelacin (folios cien-
to cuarenta y tres a ciento cuarenta y ocho) argumenta lo siguiente: a) Que, ha
demostrado que los bienes que se llev son de su propiedad, por el contrario
el denunciante; b) Que el artculo 245 del Cdigo Procesal Penal exige que se
acredite la preexistencia de los supuestos bienes sustrados, lo cual no ha cum-
plido la parte agraviada.
III. RAZONAMIENTO
3.1. La Jurisprudencia Nacional ha sealado en lo concerniente a la responsabi-
lidad penal lo siguiente: para los efectos de imponer una sentencia conde-
natoria, es preciso que el juzgador haya llegado a la certeza de responsabili-
dad penal del encausado, la cual solo puede ser generada por una actuacin
probatoria suciente que permita generar en l tal conviccin de culpabili-
dad; sin la cual no es posible revertir la inicial condicin de inocente que tiene
todo procesado. De otro lado, el Cdigo Penal tambin ha establecido que
est proscrita toda forma de responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo
Preliminar).
3.2. El reclamo del apelante debe ser examinado de acuerdo a las pruebas incorpo-
radas durante la investigacin y que han sido valoradas en la del grado.
Es as que si bien el agraviado Manuel Aurelio Mndez Echevarra, en su ma-
nifestacin policial (folios ocho a nueve) imputa al encausado ser la persona a
quien no obstante haberle permitido permanecer en su inmueble, por espacio
de dos meses aproximadamente, sin embargo al retirarse sustrajo de dicha vi-
vienda 14 ventanas de madera, 13 puertas, entre otros enseres, cuyo monto as-
ciende a 19,870 nuevos soles; hecho que tom conocimiento de la persona que
le entregara las llaves Anglica Contreras Maldonado de Terry sin embargo,
dicha atribucin no ha sido raticado en sede judicial a pesar de haberse no-
ticado para tal n folios setenta y cinco y del conocimiento del dictamen
acusatorio y disposicin de los autos a las partes, como del auto de prescrip-
cin en el extremo del delito de daos, conforme se aprecia de los cargos de
noticacin de fojas ciento diez y ciento trece respectivamente, demostrando
con dicha inactividad total desinters en la resultas del presente proceso.
3.3. As en dicha lnea, tambin se tienen las declaraciones testimoniales de An-
glica Contreras Maldonado de Terry (fojas doce a trece), Dalivia Medina Vi-
llegas (folios diez a once) y Hildebrando Hidrogo Vsquez (fojas catorce a
quince) quienes sostuvieran con sus respectivas testicales a nivel preliminar,
la incriminacin del encausado, mas resulta que no se ha recepcionado en la
etapa de instruccin, la raticacin de la mismas.
3.4. Como lgico resultado de su inconcurrencia del agraviado, en la etapa judi-
cial no ha sido posible que dicha parte procesal acredite la preexistencia de los
bienes supuestamente sustrados, exigencia procesal que se estipula para los
delitos contra el Patrimonio y se precisa en el artculo 245 del Cdigo Proce-
sal Penal; no siendo suciente a consideracin del Colegiado, el hecho de que
189
JURISPRUDENCIAS
se haya acreditado la propiedad del inmueble (folios veinte) lugar de donde se
habran sustrado los bienes, los cuales se encuentran listados y valorizados
a folios veintiocho prueba de parte presentada por el agraviado a nivel pre-
liminar, mxime si el argumento exculpatorio de la defensa de que los bienes
muebles que se llevara consigo son de su propiedad, no han sido desvirtuados
por la parte afectada.
Por las consideraciones antes expuestas, resulta que no es posible revertir la inicial
condicin de inocencia que tiene todo procesado conforme el literal e) del numeral vein-
ticuatro del artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado dado que para dictar una
sentencia condenatoria, es necesario que las pruebas sean inobjetables, lo cual no acon-
tece en el presente caso, antes bien, ante las imprecisiones advertidas ha generado duda
razonable en el Colegiado, por lo que en aplicacin del principio in dubio pro reo acogi-
do en el numeral once del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del
Estado y el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales,
por lo que debe revocarse la sentencia materia de grado y reformndola absolvrsele de
la acusacin scal.
IV. DECISIN FINAL
Fundamentos por los cuales REVOCARON: la sentencia de fecha diez de junio
del ao dos mil diez, obrante de folios ciento treinta y dos a ciento treinta y siete, que
FALLA: CONDENANDO a Mario Csar Hurtado Ulloa por delito contra el Patrimo-
nio Hurto Agravado en agravio de Manuel Aurelio Mndez Echevarra. IMPONIN-
DOSELE CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, cuya ejecucin
se suspende condicionalmente por el periodo de prueba de DOS AOS, bajo el cum-
plimiento de reglas de conducta y, FIJA la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el
monto de la reparacin civil que deber de abonar el sentenciado a favor del agraviado y
REFORMNDOLA: ABSOLVIERON a Mario Csar Hurtado Ulloa por delito con-
tra el Patrimonio Hurto Agravado en agravio de Manuel Aurelio Mndez Echevarra.
MANDARON: Que una vez consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolucin,
se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado a consecuen-
cia de este proceso. Archivndose los de la materia en la forma y modo de ley, con co-
nocimiento del juzgado respectivo. Notifquese y devulvase.
190
ROBO Y HURTO
05 Remuneracin mnima vital marca la diferencia entre una falta
contra el patrimonio y un hurto simple
En el tipo bsico del delito de hurto es condicin sine qua non de su
delimitacin el valor del objeto de la accin diferencia cuantita-
tiva; por consiguiente, cuando el valor del bien no sobrepasa una
remuneracin mnima vital estaremos frente a una falta contra el
patrimonio y no ante un delito. En tal contexto, se advierte una pre-
sunta vulneracin del principio de legalidad penal, pues no se habra
tipicado correctamente la conducta del encausado [hurto agravado],
afectndose el debido proceso.
R.Q. N 865- 2006-TACNA
SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, treinta de marzo de dos mil siete
VISTOS: el recurso de queja excepcional interpuesto por el acusado Javier David
Caqui Tapia contra el auto superior de fojas cincuenta y dos, de fecha veinte de junio
de dos mil seis, que declar improcedente el recurso de nulidad que interpuso contra
la sentencia de vista de fojas cuarenta y siete, de fecha veintinueve de mayo de dos mil
seis, que conrmando la apelada de fojas treinta y cuatro, de fecha uno de diciembre de
dos mil cinco, lo conden por delito de hurto agravado en perjuicio de Alfonso Romero
Mamani; con lo expuesto por la seora Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el recurrente en su recurso formalizado a fojas cincuenta y cinco,
arma que los hechos denunciados no constituyen delito de hurto y, en tal sentido, se ha
trasgredido el principio de legalidad penal.
Segundo.- Que el recurso de queja excepcional, cumplidos los requisitos formales
que determinan su admisibilidad y procedencia, debe ser amparado cuando de lo actua-
do se advierte que la resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi infringi
normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas,
tal como lo dispone el segundo apartado del artculo doscientos noventa y siete del C-
digo de Procedimientos Penales, modicado por el artculo uno del Decreto Legislativo
nmero novecientos cincuenta y nueve.
Tercero.- Que, en el caso concreto, se imputa al acusado Javier David Caqui Tapia
haber sustrado una bicicleta montaera del inmueble del agraviado Alfonso Rome-
ro Mamani el da catorce de junio de dos mil cinco; que, al respecto, es de precisar
que aparentemente no se habran cumplido con todos los elementos objetivos del injus-
to tpico bsico de hurto, pues la legislacin nacional ha establecido como condicin
sine qua non de delimitacin el valor del objeto de la accin diferencia cuantitati-
va; que, por consiguiente, cuando el valor no sobrepasa una remuneracin mnima vital
191
JURISPRUDENCIAS
estaremos frente a una falta contra el patrimonio y no un delito vase artculo cuatro-
cientos cuarenta y cuatro del Cdigo Penal.
Cuarto.- Que, dentro de este contexto, se advierte una presunta vulneracin del
principio de legalidad penal, en tanto no se habra tipicado correctamente la conduc-
ta del encausado Javier David Caqui Tapia, afectndose el debido proceso, por lo que es
del caso revisar; que, dicha afectacin se vincula directamente con el inciso tres del ar-
tculo ciento treinta y nueve de la Carta Magna, por tanto, resulta amparable el recurso
de queja interpuesto de conformidad con la parte in ne del inciso dos del artculo dos-
cientos noventa y siete del Cdigo de Procedimientos Penales, modicado por artculo
uno del Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve.
Por estos fundamentos POR MAYORA: Declararon FUNDADO el recurso de
queja excepcional interpuesto por el sentenciado Javier David Caqui Tapia; en conse-
cuencia, ORDENARON que la Sala Mixta Transitoria de la Corte Superior de Justicia
de Tacna conceda el recurso de nulidad y eleve los actuados a este Supremo Colegiado;
MANDARON se transcriba la presente resolucin al Tribunal de origen para su debido
cumplimiento; en el proceso seguido contra Javier David Caqui Tapia por delito contra
el patrimonio - hurto agravado, en perjuicio de Alfonso Romero Mamani; hgase saber.
SS. GONZALES CAMPOS; MOLINA ORDEZ; CALDERN CASTILLO
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES SUPREMOS SIVINA HURTADO Y
VALDEZ ROCA, ES COMO SIGUE:
Lima, treinta de marzo de dos mil siete.
VISTOS: El recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Javier
David Caqui Tapia contra el auto de fojas cincuenta y dos, de fecha veinte de junio de
dos mil seis, que declar improcedente el recurso de nulidad que promovi; de confor-
midad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el encausado Caqui Tapia en su recurso formalizado de fojas cin-
cuenta y cinco alega que los hechos denunciados no constituyen delito de hurto, pues no
tuvo la intencin de obtener provecho econmico.
Segundo.- Que de autos se advierte que el recurrente con fecha catorce de junio
de dos mil cinco, aproximadamente a las once horas, ingres mediante violencia al do-
micilio del agraviado Alfonso Romero Mamani ubicado en la parcela cincuenta y cua-
tro del Valle de Cinto en el Distrito de Locumba, a n de sustraer la bicicleta que se en-
contraba en el interior, para tal efecto quebr con una cierra el candado de una de las
habitaciones.
Tercero.- Que, en efecto, los hechos imputados al encausado Caqui Tapia se en-
cuentran previstos en los incisos uno y tres del artculo ciento ochenta y seis y artculo
ciento ochenta y cinco del Cdigo Penal, pues se apoder ilegtimamente del bien mue-
ble mediante violencia destruccin del candado; que, asimismo, evidencia que la
192
ROBO Y HURTO
accin realizada por el recurrente fue con el propsito de obtener provecho econmico,
dado a quo el perjudicado le adeudaba la suma de ochenta y dos nuevos soles, y de esa
manera pretendi cobrarle.
Cuarto.- Que, siendo as, no so evidencia infraccin constitucional o legal alguna,
ms an si la resolucin cuestionada se encuentra debidamente motivada.
Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO es porque se declare INFUNDADO el
recurso de queja excepcional interpuesto por el encausado Javier David Caqui Tapia,
contra el auto de fojas cincuenta y dos, de fecha veinte de junio de dos mil seis, que de-
clar improcedente el recurso de nulidad que promova; en el proceso seguido en su
contra por delito contra el patrimonio - hurto agravado, en perjuicio de Alfonso Romero
Mamani; MANDARON: se transcriba la presente Ejecutoria a la Sala Superior de ori-
gen; hgase saber y archvese denitivamente lo actuado.
SS. SIVINA HURTADO; VALDEZ ROCA
193
JURISPRUDENCIAS
06 Hurto para ser considerado delito debe sobrepasar cuanta
mnima
Para la materializacin del delito de hurto agravado, se requiere,
en primer trmino, que la conducta atribuida al agente o agentes se
encuadre en el tipo base del delito de hurto, el que est contenido en
el numeral 185 del Cdigo Penal, necesariamente concordante con el
numeral 444 del mismo cuerpo legal, esto es, que se trate del apode-
ramiento ilegtimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, cuyo
valor sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vitales (cuanta
que corresponde al texto del precitado numeral 444 del Cdigo Penal,
vigente a la fecha de los hechos que se incriminan), sustrayndolo del
lugar donde se encuentra, con la nalidad de obtener provecho del
mismo; en segundo trmino: que, adicionalmente concurra cualquiera
de las causales de agravacin previstas en el numeral 186 del citado
cuerpo legal. Resulta evidente que el valor de las especies que habran
sido presuntamente sustradas no alcanza el mnimo establecido en la
norma anteriormente citada, lo cual se desprende del acta de incauta-
cin. Por el valor de tales especies los hechos materia de instruccin
no constituiran delito de hurto y, por ende, no puede sostenerse la
incriminacin por delito de hurto agravado; tratndose propiamente
de una infraccin penal en el rango de falta contra el patrimonio.
EXPEDIENTE N 807-07
PODER JUDICIAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS CON
REOS LIBRES
Lima, dieciocho de agosto de dos mil ocho
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el seor doctor Flores Vega, con lo
expuesto por el seor scal superior en su dictamen a fojas doscientos cuarentisis, inte-
grada a doscientos cuarentiocho; y;
CONSIDERANDO ADEMS:
Primero.- Que, es materia de grado el recurso de apelacin interpuesto por el re-
presentante del Ministerio Pblico y la parte civil, contra la sentencia de fecha veintisie-
te de abril del ao dos mil siete, obrante de fojas doscientos dieciocho a doscientos die-
cinueve, que falla: absolviendo de la acusacin scal a Mnica Miriam Carbajal Lurita,
194
ROBO Y HURTO
por el delito contra el patrimonio - hurto agravado, en agravio de tiendas Metro de la
avenida La Marina- San Miguel;
Segundo.- Que, se imputa a la procesada Mnica Miriam Carbajal Lurita, que con
fecha veintiocho de setiembre del ao mil novecientos noventinueve, encontrndose en
compaa de otra persona sustrajeron del interior de la tienda Metro de la avenida La
Marina, San Miguel dos pares de zapatillas de nios valorizadas en la suma de ciento
cuarentiocho nuevos soles, [personas que] fueron intervenidas al momento de salir de
dicho establecimiento agraviado;
Tercero.- Que, para la materializacin del delito de hurto agravado, se requiere;
en primer trmino, que la conducta atribuida al agente o agentes se encuadre en el tipo
base del delito de hurto, el que est contenido en el numeral ciento ochenticinco del C-
digo Penal, necesariamente concordante con el numeral cuatrocientos cuarenticuatro del
mismo cuerpo legal, esto es, que se trate del apoderamiento ilegtimo de un bien mue-
ble, total o parcialmente ajeno, cuyo valor sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas
vitales (cuanta que corresponde al texto del precitado numeral cuatrocientos cuarenti-
cuatro del Cdigo Penal, vigente a la fecha de los hechos que se incriminan), sustrayn-
dolo del lugar donde se encuentra, con la nalidad de obtener provecho del mismo; en
segundo trmino, que adicionalmente concurra cualquiera de las causales de agravacin
previstas en el numeral ciento ochentisis del citado cuerpo legal;
Cuarto.- Que, resulta evidente que el valor de las especies que habran sido pre-
suntamente sustradas no alcanza el mnimo establecido en la norma anteriormente ci-
tada, lo cual se desprende del acta de incautacin obrante a fojas siete, estado que por
el valor de tales especies los hechos materia de instruccin no constituiran delito de
hurto y por ende no puede sostenerse la incriminacin por delito de hurto agravado; tra-
tndose propiamente de una infraccin penal en el rango de falta contra el patrimonio,
respecto de la cual la accin penal a la fecha se habra extinguido por prescripcin, por
lo que, estando a lo glosado precedentemente, la sentencia apelada se encuentra arre-
glada a derecho, por lo que corresponde su conrmatoria. Por tales fundamentos: POR
MAYORA:
CONFIRMARON: la sentencia de fecha veintisiete de abril del ao dos mil siete,
obrante de fojas doscientos dieciocho a doscientos diecinueve, que FALLA: ABSOL-
VIENDO de la acusacin scal a Mnica Miriam Carbajal Lurita, por el delito contra el
patrimonio - hurto agravado, en agravio de [la] tienda Metro de la avenida La Marina -
San Miguel; noticndose y los devolvieron.
LA SECRETARA DE LA CUARTA SALA PENAL ESPECIALIZADA EN PRO-
CESOS CON REOS LIBRES, DEJA CONSTANCIA QUE EL VOTO SINGULAR
DEL SEOR DOCTOR PONENTE FLORES VEGA ES COMO SIGUE:
VISTOS: La apelacin de la sentencia de primera instancia; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, es materia de pronunciamiento la apelacin interpuesta por
el representante del Ministerio Pblico y la parte civil, contra la sentencia de fecha
195
JURISPRUDENCIAS
veintisiete de abril del ao dos mil siete, obrante de fojas doscientos dieciocho a dos-
cientos diecinueve, que falla: absolviendo de la acusacin scal a Mnica Miriam Car-
bajal Lurita, por el delito contra el patrimonio - hurto agravado, en agravio de la tienda
Metro de la avenida La Marina - San Miguel;
Segundo.- Que, se imputa a la procesada, Mnica Miriam Carbajal Lurita, que,
con fecha veintiocho de setiembre del ao mil novecientos noventinueve en compaa
de otra persona sustrajeron del interior de la tienda Metro de la avenida La Marina, San
Miguel dos pares de zapatillas de nios valorizados en la suma de ciento cuarentiocho
nuevos soles, [las que] fueron intervenidas y al momento de salir de dicho estableci-
miento agraviado;
Tercero.- Que, es de advertirse que la sentencia materia de grado se ha pronuncia-
do en el sentido estricto que para la materializacin del delito de hurto agravado se re-
quiere en primer trmino, que la conducta atribuida al agente o los agentes se encuadre
en el tipo base del delito de hurto simple contenido en el numeral ciento ochenticinco
del Cdigo Penal, que en concordancia con el numeral cuatrocientos cuarenticuatro del
mismo cuerpo legal, exige que se trate del apoderamiento ilegtimo de un bien mueble
total o parcialmente ajeno, cuyo valor sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vi-
tales (cuanta que corresponde al texto del precitado numeral cuatrocientos cuarenticua-
tro del Cdigo Penal, vigente a la fecha de los hechos que se incriminan), fundamen-
to con el cual el a quo al emitir la resolucin materia de alzada absuelve a la encausada
tras considerar que al no haber superado los bienes que pretenda la encausada sustraer
tal suma dineraria, los sucesos habran devenido en una falta contra el patrimonio, por lo
cual es preciso efectuar un anlisis detenido del tipo penal, a n de determinar adecua-
damente la calicacin jurdica de los hechos incriminados al agente;
Cuarto.- Que, no obstante, el ilcito de hurto agravado tiene como antecedente la
gura de hurto contenido en el numeral ciento ochenticinco del Cdigo Penal, al concu-
rrir una o algunas de las causales de agravacin previstas en el numeral ciento ochenti-
sis del citado cuerpo legal, esta opera como una gura delictiva autnoma con penali-
dad independiente, en donde se evala el proceder del agente o agentes, su peligrosidad,
su nmero, la ocasin y la naturaleza de la vctima, considerndose inclusive la gura
de la organizacin criminal y dentro de ellas, al jefe, al cabecilla o dirigente, actos cri-
minales que atendiendo a su gravedad y peligrosidad no pueden perder su naturaleza de-
lictiva para considerarse como simples faltas contra el patrimonio por el monto de lo
sustrado, ms an si el numeral cuatrocientos cuarenticuatro del Cdigo Penal referente
a faltas contra el patrimonio solo subsume como tales las conductas referidas a hurto y
daos en su modalidad simple cuando estas no sobrepasen el valor in comento, al sea-
lar expresamente como presupuesto para su conguracin: El que realiza cualquiera de
las conductas previstas en los artculos ciento ochenticinco y doscientos cinco, cuando
la accin recae sobre un bien cuyo valor no sobrepase las cuatro remuneraciones mni-
mas vitales (...); advirtindose que el legislador tomando en consideracin la forma y
circunstancias en que esta conducta ilcita se desarrolla, opt por obviar el monto de lo
sustrado ilcitamente para concentrarse exclusivamente en la gravedad de la conducta;
por lo que el monto no resulta ser un elemento objetivo del tipo penal (lo que solo puede
aplicarse al delito de hurto simple):
196
ROBO Y HURTO
Por estas consideraciones, habindose incurrido en causal insubsanable MI VOTO
es por que se DECLARE:
NULA la sentencia de fecha veintisiete de abril del ao dos mil siete, obrante de
fojas doscientos dieciocho a doscientos diecinueve, que falla: absolviendo de la acusa-
cin scal a Mnica Miriam Carbajal Lurita, por el delito contra el patrimonio - hurto
agravado, en agravio de la tienda Metro de la avenida La Marina - San Miguel;
MANDARON: Que, se remitan los autos a la Mesa de Partes nica de los Juzga-
dos Penales de Lima, para su distribucin a juez distinto al que dict la resolucin anu-
lada, a efecto que emita nuevo pronunciamiento de acuerdo a ley; noticndose y los
devolvieron.
SS. FLORES VEGA; SNCHEZ GONZALES; CHVEZ HERNNDEZ
197
JURISPRUDENCIAS
07 Acto de apoderamiento como conducta tpica
El acto de apoderamiento ilegtimo implica un desplazamiento patrimo-
nial y exige la separacin fctica del bien del patrimonio de su dueo
y su incorporacin a la del sujeto activo.
R.N. N 190-99-LIMA
CONSIDERANDO: Que, el da treintiuno de mayo de mil novecientos noventi-
siete, a la altura de la cuadra veinte de la avenida Nicols Arriola en el distrito de San
Luis, aproximadamente a las once horas, a bordo de una camioneta de color rojo, los
sentenciados Juan Antonio Rojas Gmez, Tito Teodoro Ziga Lpez y Rogelio Pala-
cios Zapata, interceptaron la camioneta rural marca Nissan de propiedad de la agraviada
Felcita Bendez Or viuda de Domnguez, en cuyo interior se encontraban los tambin
agraviados Jos Luis Aguilar Aquino y Alex Moiss Domnguez Bendez, conductor y
cobrador respectivamente, quienes prestaban servicio urbano de transporte pblico, y
luego de una breve discusin verbal a empujones obligaron a descender a los citados
agraviados, llevndose la camioneta, para posteriormente dirigirse a una cochera ubica-
da en la misma avenida donde sucedieron los hechos, dejando internado el mencionado
vehculo; que, los sentenciados Ziga Lpez, Palacios Zapata y Rojas Gmez, los dos
primeros, desde sus manifestaciones policiales de fojas once y trece y en sus instruc-
tivas de fojas setentiocho, ochenta y ciento dos, respectivamente, as como en el acto
oral, niegan los cargos en su contra y reeren que en efecto interceptaron la camione-
ta en la que se encontraban los agraviados pero en ningn momento ejercieron violen-
cia y/o grave amenaza contra ellos, sino que debido a que la agraviado Bendez Or,
desde hace ms de cinco meses no se apersonaba a la Importadora Rojas para cancelar
la deuda de aproximadamente cinco mil dlares, an pendiente, por la venta de la ca-
mioneta rural, se acercaron a los agraviados comunicndoles que tenan que ir al local
en mencin para solucionar lo referente a la deuda, dirigindose juntos hasta la coche-
ra de la empresa donde internaron el vehculo, prestndole un telfono celular al menor
Alex Domnguez Bendez para que comunique a su madre lo sucedido, motivo por el
cual suscribieron un acta de recepcin del vehculo y posteriormente con la propieta-
ria, suscribieron un acta de transaccin por el cual negociaban la deuda pendiente pro-
cediendo a la devolucin de la camioneta; asimismo, los encausados a nivel del acto
oral reconocen haber cometido un error al proceder de tal manera y maniestan su arre-
pentimiento al respecto; sin embargo, aquello no implica de forma alguna una autoin-
culpacin de los cargos formulados en contra de ellos; que, siendo esto as, los hechos
no conguran el delito de robo agravado, debindose precisar que los hechos tampoco
conguran el delito de hurto agravado como equivocadamente lo considera el Colegia-
do, puesto que el delito de hurto exige que se produzca un apoderamiento ilegtimo,
lo que no ocurre en el caso de autos entendiendo que el acto de apoderamiento implica
un desplazamiento patrimonial y exige la separacin fctica del bien (la camioneta) del
patrimonio de su dueo y su incorporacin a la del sujeto activo, ya que en este caso la
camioneta fue trasladada con consentimiento, tal vez tcito, no expreso, de quienes al
198
ROBO Y HURTO
momento de los hechos estaban en posesin del vehculo, la misma que no se incorpo-
r al patrimonio de los encausados y mucho menos estos asumieron tener la disponibili-
dad de la camioneta supuestamente sustrada, pues, de inmediato se comunicaron con la
propietaria y le comentaron lo ocurrido; asimismo, se descarta en los agentes el nimo
de lucro entendido como la intencin de apropiarse de la cosa, en su benecio o de ter-
ceros; que, siendo esto as, es del caso absolverlos de la acusacin scal, por el delito
antes mencionado, en atencin a la facultad conferida por el artculo doscientos ochen-
ticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon HABER NULIDAD en al
sentencia recurrida (...) que condena a Juan Antonio Rojas Gmez, Tito Teodoro Zi-
ga Lpez y Rogelio Palacios Zapata, por el delito contra el Patrimonio hurto agrava-
do, en agravio de Felcita Bendez Or viuda de Domnguez, Jos Luis Aguilar Aquino
y Alex Moiss Domnguez Bendez, a cuatro aos de pena privativa de la libertad sus-
pendida en su ejecucin por el periodo de prueba de tres aos; con lo dems que contie-
ne; reformndola: ABSOLVIERON a Juan Antonio Rojas Gmez, Tito Teodoro Ziga
Lpez y Rogelio Palacios Zapata, de la acusacin scal por el delito contra el Patrimo-
nio hurto agravado, en agravio de Felcita Bendez Or viuda de Domnguez, Jos Luis
Aguilar Aquino y Alex Moiss Domnguez Bendez; (...).
SS. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; ROMN SANTIS-
TEBAN; VSQUEZ CORTEZ
199
JURISPRUDENCIAS
08 Apoderarse y luego tener a disposicin la suma dineraria constitu-
ye delito de hurto
Se tiene que el encausado Tejada Pinto, conjuntamente con el sen-
tenciado Cabrera Aguilar, se apoderaron ilegtimamente de parte
del dinero robado a la empresa agraviada, suma dineraria de la cual
tuvieron disposicin y que solo devolvieron una vez que fueron des-
cubiertos, comportamiento que se subsume en la descripcin tpica
del delito de hurto.
R. N. N 1242-2009-CAJAMARCA
Lima, diecisiete de agosto de dos mil diez
VISTOS; interviene como ponente el seor Caldern Castillo; el recurso de nuli-
dad interpuesto por la defensa del encausado Omar Jhan Tejada Pinto contra la senten-
cia de fojas mil ciento cinco, del dieciocho de diciembre de dos mil ocho, que lo conde-
n como autor del delito contra el patrimonio - hurto agravado en perjuicio de Farmacia
Inkafarma de propiedad de la empresa Eckerd del Per Sociedad Annima a cuatro aos
de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de dos aos y
j en quince mil nuevos soles el monto de la reparacin civil; de conformidad con lo
opinado por la seora Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la defensa del encausado Tejada Pinto en su recurso formalizado
de fojas mil ciento veinticinco aleg que no se valor de manera objetiva los medios de
prueba aportados al proceso ni su conducta en el desarrollo de los hechos; que la sindi-
cacin del sentenciado Cabrera Aguilar se debe a un acto de venganza porque su defen-
dido fue quien comunic de su proceder irregular al Comisario en relacin a que el di-
nero recuperado lo tena en su poder; que, por otro lado, sostiene que en la conducta que
se le atribuye no se conguran los elementos del tipo penal de hurto agravado, puesto
que en ningn momento se apoder de manera ilegtima del dinero de propiedad de la
agraviada.
Segundo.- Que, se atribuye al encausado Tejada Pinto que el da dos de octubre de
dos mil seis, aprovechando su condicin de efectivo policial, se apropi, conjuntamen-
te con el sentenciado Carlos Gerardo Cabrera Aguilar, del dinero recuperado luego de la
intervencin que se realizara al sentenciado Felipe Palma Rodrguez, quien particip de
un robo a la entidad agraviada.
Tercero.- Que, el encausado Tejada Pinto a la par de negar los cargos formula-
dos en su contra vase instructiva de fojas dos cientos cinco y declaracin plenarial de
fojas novecientos veintinueve, seal que su actuacin se limit a interceder para que
el efectivo policial Cabrera Aguilar devuelva el dinero del que se haba apoderado, lo
200
ROBO Y HURTO
cual ocasion que este ltimo, en un acto de venganza, lo comprendiera en los hechos
por entender que lo denunci ante el Comisario.
Cuarto.- Que, de autos se desprenden los siguientes hechos relevantes: (i) el da
dos de octubre de dos mil seis, en horas de la tarde, se produjo un asalto a tres emplea-
dos de la Farmacia Inkafarma que se dirigan a la sucursal del Banco de Crdito en la
ciudad de Cajamarca a n de depositar la suma de cuarenta y ocho mil setecientos ocho
nuevos soles y veinte dlares americanos que portaban en dos paquetes, (ii) que duran-
te el desarrollo del delito, los empleados se resistieron al asalto ocasionando que parte
del efectivo que portaban cayera al suelo, (iii) el polica Carlos Gerardo Cabrera Aguilar
ya condenado, quien se encontraba prestando servicios en la Caja Municipal de Piura,
cercana al lugar de los hechos, acudi en auxilio de las vctimas y logr capturar a uno
de los asaltantes con el apoyo de Edgar Leonel Quispe Campos y Jos Luis Rojas Ca-
brera, ambos miembros del servicio de serenazgo de la ciudad, no sin antes recoger
parte del dinero robado que qued en el piso durante esos acontecimientos, (iv) pro-
ducida la captura del sospechoso, los protagonistas de la intervencin policial se diri-
gieron a la Comisara del sector en la que se encontraba como Ocial de Permanen-
cia y Jefe de la seccin de Delitos y Faltas, el encausado Tejada Pinto, en su condicin
de Teniente de la Polica Nacional, poniendo a disposicin al intervenido el ya sen-
tenciado como autor del delito de robo agravado, Felipe Fernando Palma Rodrguez,
(v) al mismo tiempo, el procesado Carlos Gerardo Cabrera Aguilar guard en su escri-
torio el dinero recuperado, tal como lo manifestaron los citados miembros del serenazgo
vanse sus declaraciones de fojas veintids a veintisis y novecientos ochenta y cinco,
(vi) el sentenciado Cabrera Aguilar al elaborar el acta de registro correspondiente no
consign el hallazgo del dinero que recogi durante su intervencin, tal como puede ve-
ricarse a fojas sesenta y tres.
Quinto.- Que, en relacin al destino nal del dinero recuperado, el sentenciado Ca-
brera Aguilar asever en sede judicial instructiva de fojas ochenta y ocho y declaracin
plenarial de fojas novecientos cuarenta y cinco que en circunstancias que se encontra-
ba tomando los datos del intervenido apareci su jefe inmediato, el encausado Tejada
Pinto, quien le pregunt si alguna persona se haba percatado del dinero recuperado y al
responderle que no, le quit la bolsa y se la llev; que, asimismo, le reri que le entre-
gara su parte a cambio que no d cuenta de tal hecho.
Sexto.- Que, el encausado Tejada Pinto, frente a dicha sindicacin y a n de ener-
var su responsabilidad penal, sostuvo: a) que fue l quien puso en conocimiento del Co-
misario, Mayor PNP Danilo Alex Neciosup Colchado, la conducta irregular del senten-
ciado Cabrera Aguilar; b) que al momento que Cabrera Aguilar asever que el dinero
del que se haba apropiado se encontraba en las instalaciones del local que custodiaba,
es decir, la Caja Municipal de Piura, su superior jerrquico le orden que lo acompae a
recuperar el dinero en referencia; c) que debido a su intervencin se supo del dinero del
que se apropi Cabrera Aguilar y este en venganza lo involucra en tal apoderamiento.
Stimo.- Que, el Mayor PNP Danilo Alex Neciosup Colchado, Comisario de la
estacin policial, en su declaracin plenarial fojas mil once expres que el da de
los hechos al retornar a la Comisara en horas de la tarde, se enter por el subalterno
de guardia cuyo nombre no fue precisado que haban personas que se encontraban
201
JURISPRUDENCIAS
reclamando por un dinero recuperado producto de un asalto; que ante tales rumores dis-
puso que trasladen a los miembros del serenazgo que prestaron apoyo en la captura de
uno de los implicados en el robo y, ante su versin, orden al encausado Tejada Pinto
que buscara al sentenciado Cabrera Aguilar en el lugar que se encontraba prestando
servicios para aclarar la situacin.
Octavo.- Que, de lo antes anotado se evidencia que segn la versin del propio Co-
misario de la estacin policial, Mayor PNP Danilo Alex Neciosup Colchado, este cono-
ci del accionar delictuoso de Cabrera Aguilar por referencia de terceras personas y no
por denuncia del acusado Tejada Pinto, lo que desmiente el dicho de este ltimo en el
sentido que fue gracias a su intervencin que los hechos fueron puestos en evidencia al
citado Comisario.
Noveno.- Que, durante el acto oral el Mayor PNP Danilo Alex Neciosup Colcha-
do neg de manera reiterada que el encausado Tejada Pinto le haya informado de la
conducta irregular del efectivo policial Cabrera Aguilar, lo cual origin que se llevar
a cabo una confrontacin entre ambos ver fojas mil sesenta y seis en la que, por lti-
mo, el encausado Tejada Pinto admiti que el testigo Neciosup Colchado ya tena cono-
cimiento de los hechos antes que l le informara sobre los mismos; que de ello se colige
que no fue el encausado Tejada Pinto el primero en informar al testigo Colchado Ne-
ciosup de lo sucedido, entendindose que simplemente corrobor lo que este ya saba,
a pesar de que se encontraba al momento de los hechos como Ocial de Permanencia
es decir como reemplazante del Comisario en su ausencia por ser el ocial de mayor
rango y Jefe de la Seccin de Delitos y Faltas de dicha unidad policial.
Dcimo.- Que, si bien el testigo Neciosup Colchado a nivel sumarial ver fojas
doscientos cuarenta y cuatro reri que se enter de lo sucedido por intermedio del en-
causado Tejada Pinto, tal versin no reviste mayor abilidad, pues, a diferencia de su
anotada declaracin plenarial, no fue realizada con todas las garantas del debate con-
tradictorio y, con ocasin de la diligencia de confrontacin, el propio encausado admiti
que no fue el primero en informar al testigo de la irregularidad del efectivo policial Ca-
brera Aguilar.
Undcimo.- Que, asimismo, est probado que luego que el sentenciado Cabrera
Aguilar admiti que no dio cuenta del dinero recuperado, el Comisario Neciosup Col-
chado orden al encausado Tejada Pinto que lo acompaara con el objeto de recupe-
rar el dinero objeto de sustraccin; que, el encausado Tejada Pinto ha sido reiterativo y
rme en sostener que, junto con el mencionado sentenciado y el efectivo policial Martn
Soriano Torres, se dirigieron en una unidad mvil hasta las instalaciones de la Caja Mu-
nicipal de Piura, donde se supona que el acusado Cabrera Aguilar haba guardado el di-
nero; que al llegar al mencionado lugar el sentenciado Cabrera Aguilar procedi a sacar
una bolsa, cumplido lo cual regresaron a la Comisara en donde se hizo entrega del im-
porte de dos mil nuevos soles, tal como se aprecia del acta de recepcin de dinero de
fojas treinta y nueve.
Duodcimo.- Que, sin embargo, esta versin esta desmentida por el testigo Soriano
Torres, quien arm que acompa al sentenciado Cabrera Aguilar y al encausado Te-
jada Pinto quien conduca el carro policial a un lugar que no era la Caja Municipal de
Piura sino uno que, por las referencias dadas, coincida con el domicilio del encausado
202
ROBO Y HURTO
Tejada Pinto, sealando este testigo que vio que los citados encausados, luego de bajar
del vehculo donde se transportaron, ingresaron a un inmueble y luego de unos minutos
salieron para dirigirse a la Comisara de retorno; que en el trayecto de regreso el encau-
sado Tejada Pinto le pidi que en caso que el Comisario preguntara a qu lugar se ha-
ban dirigido contestara que fueron a la Caja Municipal; que ello se corrobora con lo de-
clarado por los testigos Danilo Neciosup Colchado y Abilio Armando Franco Ramos
las declaraciones de este ltimo obran a fojas doscientos cincuenta y mil treinta y dos,
quienes mencionan que se enteraron por versin del efectivo policial Soriano Torres que
no se haban dirigido a la Caja Municipal de Piura sino a otro lugar distante; asimis-
mo, se tiene la declaracin del testigo Franklin Lincoln Farro Torres fojas seiscientos
ochenta y mil catorce, el mismo que apunto que prestaba servicio junto al sentenciado
Cabrera Aguilar en la Caja Municipal de Piura y que el da de los hechos, aproximada-
mente a las dos y treinta de la tarde, se percato que su compaero decidi perseguir a un
asaltante y regres casi dos horas despus; que a los cuarenta y cinco minutos de su re-
torno lleg el encausado Tejada Pinto quien, con el permiso de la administradora, se re-
tir en compaa del referido sentenciado y que ya no regresaron ms, versin que man-
tiene en la diligencia de confrontacin fojas mil cuarenta y ocho.
Dcimo tercero.- Que, por otro lado, es de acotar que el acusado Tejada Pinto
como parte de su versin exculpatoria seala que el da de los hechos acudi a las ins-
talaciones de la Caja Municipal de Piura en dos oportunidades durante la tarde, la pri-
mera para llevar al sentenciado Cabrera Aguilar para que declare ante el Comisario y la
segunda cuando lo acompa para que recoja el dinero sustrado; que, empero, tal ver-
sin es igualmente desmentida por el citado testigo Franklin Lincoln Farro Torres quien,
como se tiene dicho, arm que el acusado en referencia solo se hizo presente en la cita-
da entidad nanciera en una oportunidad.
Dcimo cuarto.- Que, si bien el sentenciado Cabrera Aguilar a nivel preliminar
brind una versin diferente de los hechos, en su declaracin instructiva acept que
falt a la verdad porque pretendi ser leal con el Teniente Tejada Pinto, quien le ofre-
ci su ayuda luego que se apoderara del dinero recuperado, por lo que no le qued otra
alternativa que redactar un Parte en trminos generales conforme es de verse de la Ocu-
rrencia de Calle Comn sin nmero de fojas uno, y admiti que el indicado documento
no responda a la realidad y motivo de la intervencin policial.
Dcimo quinto.- Que, en atencin a lo antes expuesto la responsabilidad del acu-
sado Tejada Pinto est acreditada al haberse descartado la supuesta causal de incredibili-
dad subjetiva respecto a lo manifestado por Cabrera Aguilar, pues lo actuado demuestra
que la reaccin del Mayor Comisario Danilo Alex Neciosup Colchado dirigida al escla-
recimiento de los hechos no obedeci a datos o informaciones proporcionadas por este;
que tambin han quedado desmentidas sus dems alegaciones referidas a los aspectos
perifricos relacionados con los hechos, advirtindose en cambio que las testimoniales a
las que ya se ha hecho referencia respaldan el contenido incriminatorio de los dichos del
sentenciado Cabrera Aguilar; que, en este mismo sentido, es de sealar que segn la tes-
timonial de Elita Ayde Siguenza, empleada de la entidad agraviada, al tener conocimien-
to que parte de lo robado fue recuperado, le reclam al encausado Tejada Pinto y al sen-
tenciado Cabrera Aguilar, quienes negaron tal hecho y optaron por decirle que se retire,
203
JURISPRUDENCIAS
actitud de la que se inere que ambos compartan la misma intencionalidad dirigida a
ocultar la recuperacin de parte del dinero robado.
Dcimo sexto.- Que, en esta orden de ideas, se tiene que el encausado Tejada
Pinto, conjuntamente con el sentenciado Cabrera Aguilar, se apoderaron ilegtimamen-
te de parte del dinero robado a la empresa agraviada, suma dineraria de la cual tuvie-
ron disposicin y que solo devolvieron una vez que fueron descubiertos, comportamien-
to que se subsume en la descripcin tpica del delito de hurto; que, por tanto, el juicio
de condena efectuado por la sala juzgadora se encuentra arreglado a ley, no siendo de
recibo las alegaciones del impugnante en cuanto cuestiona la tipicidad de los hechos
juzgados.
Dcimo stimo.- Que, respecto al quantum de la pena, se advierte que este guarda
proporcin con la gravedad de los hechos juzgados, as como de las condiciones perso-
nales del agente, por lo que no merece ser variada.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de
fojas mil ciento cinco, del dieciocho de diciembre de dos mil ocho, que conden a Omar
Jhan Tejada Pinto como autor del delito contra el patrimonio - hurto agravado en perjui-
cio de Farmacia Inkafarma de propiedad de la empresa Eckerd del Per Sociedad An-
nima a cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el
plazo de dos aos y j en quince mil nuevos soles el monto de la reparacin civil; con
lo dems que contiene; y los devolvieron.-
204
ROBO Y HURTO
09 Hurto de servicio pblico: Mediante destreza y en concurso de
ms de dos personas
No solo se ha acreditado la materialidad del delito, pues est probado
que los sujetos han sustrado dicha seal de comunicacin (Cable
Mgico), pues los argumentos expuestos que solo se dedicaban a
reparar devienen en meras alegaciones que tiene la evidente nali-
dad de atenuar su responsabilidad penal en los hechos incriminados,
pues ellos no trabajaban para la empresa agraviada y menos tenan
autorizacin alguna para el ejercicio de dicha actividad, accin do-
losa que efectuaron mediando destreza (utilizacin de indumentaria
y vehculo con el logo de la perjudicada) y con el concurso de ms de
dos personas; conducta que se encuentra inmersa en el tipo penal de
hurto agravado (artculo 186, incisos 3 y 6 del CP).
APELACIN DE SENTENCIA
PONENCIA: Dra. Huaricancha Natividad
CONSIDERANDO:
I. ASUNTO
Es materia de apelacin la sentencia de fecha diecisiete de mayo del ao dos mil
diez, que obra de folios ciento setenta y dos a ciento setenta y seis, que FALLA: CON-
DENANDO a Jos Luis Liza Velsquez y Jos Trinidad Velsquez Salazar, por el deli-
to contra el Patrimonio Hurto Agravado en agravio de la Empresa Multimedia S.A.C.
Cable Mgico, a CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, suspen-
dida por el plazo de prueba de UN AO, bajo reglas de conducta, jando en la suma de
SEISCIENTOS NUEVOS SOLES por concepto de reparacin civil que debern de abo-
nar los sentenciados a favor de la empresa agraviada, a razn de doscientos nuevos soles
por parte de cada uno de los sentenciados a favor de la entidad agraviada.
II. ANTECEDENTES
2.1. Se imputa a los procesados Jos Luis Liza Velsquez y Jos Trinidad Vels-
quez Salazar, haber sustrado sin la debida autorizacin de la empresa agravia-
da la seal de telecomunicacin e instalar va conexin en un aparato receptor
que se encontraba en el interior del inmueble ubicado en la Calle Las Viole-
tas nmero diez veintinueve, distrito de San Martn de Porres, de propiedad de
Norma Gonzles Llontop, para lo cual estaban premunidos de una serie de he-
rramientas o especies como llaves, alicates manipularon el cableado areo que
siendo intervenidos por personal policial de la Comisara de San Martn.
205
JURISPRUDENCIAS
2.2. La defensa de los sentenciados Jos Luis Liza Velsquez y Jos Trinidad Ve-
lsquez Salazar sostienen en su escrito de apelacin (folios ciento ochenta y
seis a ciento noventa y dos) lo siguiente: a) Solicita la nulidad de la sentencia
porque ha faltado actuarse algunas diligencias puntuales como la confronta-
cin, la pericia contable a n de determinar el perjuicio econmico, por lo que
no se encuentra probado el apoderamiento de algn bien mueble existiendo
solo una sindicacin; b) Que, si se revisa el tipo penal materia de instruccin,
en el supuesto negado que se habra cometido el delito, el tipo penal adecua-
do sera el tipo residual tipicado en el artculo cuatrocientos treinta y ocho
del Cdigo Penal; c) Que, no se ha congurado el delito contra el Patrimonio -
Hurto Base y Agravado, dado que no se ha acreditado el apoderamiento ilegal
de un bien mueble total o parcialmente ajeno, mxime sino existe peritaje de
daos o acreditado con facturas o comprobantes que las herramientas de traba-
jo existentes en el vehculo pertenecen a la parte agraviada.
III. RAZONAMIENTO
3.1. El reclamo de los apelantes debe ser examinado de acuerdo a las pruebas in-
corporadas durante la investigacin y que han sido valoradas en la del grado.
Es as que en primer lugar: Est probado que el da veintitrs de mayo del
ao dos mil ocho, conforme se indica en la denuncia policial OCD nmero
ciento noventa y uno (folios dos a siete) los encausados fueron intervenidos,
por los efectivos policiales, cuando se encontraban realizando instalaciones de
Cable Mgico en un televisor marca Samsung en el frontis del inmueble sito
en la Calle Las Violetas nmero diez veintinueve, distrito de San Martn de
Porres, tal como se verica del acta de constatacin (folios veinticinco) docu-
mento que fuera suscrito tambin por la propietaria del referido inmueble se-
ora Norma Gonzles Llontop; documento que no ha sido materia de cues-
tionamiento por parte de los sujetos procesales; Segundo.- El encausado Jos
Trinidad Velsquez Salazar, al rendir su manifestacin policial (folios dieci-
sis a dieciocho) y declaracin instructiva (folios cincuenta y cuatro a cin-
cuenta y cinco) reconoci haber participado en compaa de sus coprocesados
en los hechos incriminados, actividad que vena realizando desde hace vein-
te das, especicando que esta corresponda a realizar reparaciones. Asimis-
mo, el encausado Jos Luis Liza Velsquez, al rendir su manifestacin policial
(folios diecinueve a veinte) y declaracin instructiva (fojas cuarenta y ocho a
cincuenta) acept haber sido intervenido conjuntamente con sus coprocesados,
siendo su participacin segn seal: () el de bajar la escalera, poner en el
poste y alcanzar el alicate a mi compaero Jorge Flores quien hace la repara-
cin. Tercero.- Se tiene adems la declaracin testimonial de Miguel ngel
Villena Rivera (folios noventa y cuatro a noventa y cinco) quien sostuviera
que en su calidad de supervisor del rea de atencin de servicios de Cable M-
gico, recibi una llamada donde se le informaba que sujetos desconocidos se
encontraban realizando instalaciones y manipulando la planta externa del refe-
rido servicio por el sector de Palao, donde efectivamente encontr a los encau-
sados con la indumentaria de la empresa Larymattion y la camioneta Station
206
ROBO Y HURTO
Wagon con el logotipo de la empresa colaboradora de Telefnica Cable Mgi-
co, realizando una instalacin en la calle Las Violetas 1029 - Palao conforme
as se verica del Acta de Registro Vehcular e Incautacin (folios veinticuatro
instrumental en el que se describe que el referido vehculo llevababa el logo
de la empresa, como de diversos objetos utilizados para la instalacin del refe-
rido servicio.
3.2. La defensa de los sentenciados sostiene que se debe declarar nula la sentencia
en vista que no han llevado determinadas diligencias (confrontacin, pericia,
etc.), sin embargo estos en su momento no lo solicitaron, adems que confor-
me a lo sealado en el punto anterior no solo se ha acreditado la materialidad
del delito, pues est probado que han sustrado dicha seal de comunicacin
(Cable Mgico), pues los argumentos expuestos que solo se dedicaban a re-
parar devienen en meras alegaciones que tiene la evidente nalidad de ate-
nuar su responsabilidad penal en los hechos incriminados, pues estos no tra-
bajaban para la empresa agraviada y menos tenan autorizacin alguna para el
ejercicio de dicha actividad, accin dolosa que efectuaron mediando destreza
(utilizacin de indumentaria y vehculo con el logo de la perjudicada) y con
el concurso de ms de dos personas; conducta que se encuentra inmersa en
tipo penal de hurto agravado (art. 186, incisos 3 y 6 del CP) y no en el delito
de falsedad genrica como seala la defensa de los encausados en su recurso
impugnatorio.
3.3. De otro lado, respecto a que se le habra vulnerado su derecho de defensa al
no permitrsele el uso de la palabra, se aprecia que dicha peticin se realiz
a travs de los escritos que obran a folios 137 y 139; sin embargo, es de ad-
vertirse que dichas solicitudes fueron efectuados, con posterioridad al seala-
miento de la diligencia de lectura de sentencia, razn por la cual fue declarada
improcedente por extempornea (ver fojas ciento cuarenta) por lo que no re-
sulta atendible lo alegado.
3.4. Para la graduacin de la pena debe ser el resultado de un anlisis y aprecia-
cin de las pruebas actuadas en funcin a la gravedad de los hechos cometi-
dos, de la responsabilidad del agente y de sus condiciones personales, con-
forme lo establecen el artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo
Penal, considerando que la sancin penal impuesta a los encausados est acor-
de a la gravedad del delito y grado de responsabilidad, teniendo en cuenta que
la pena tiene una funcin preventiva, protectora y resocializadora conforme se
prev el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal;
3.5. Que, en cuanto al monto de la reparacin civil sealado en la que es materia
de grado, debe tenerse en cuenta que esta debe ser jada de acorde a la mag-
nitud del dao causado, el es establecida en los artculos noventa y dos y no-
venta y tres del Cdigo Penal, y los pertinentes del Cdigo Civil; es as que
considerando que el bien jurdico afectado El Patrimonio - Hurto Agravado
resulta pues que la suma sealada guarda relacin con el perjuicio a la parte
agraviada.
207
JURISPRUDENCIAS
Por lo que, de autos se encuentra acreditada la comisin del delito instruido y la
responsabilidad penal de los encausados, debiendo ser conrmada la venida en grado.
IV. DECISIN FINAL
Fundamentos por los que CONFIRMARON: La sentencia de fecha diecisiete de
mayo del ao dos mil diez, que obra de folios ciento setenta y dos a ciento setenta y
seis, que FALLA: CONDENANDO a Jos Luis Liza Velsquez y Jos Trinidad Vels-
quez Salazar por el delito contra el Patrimonio Hurto Agravado en agravio de la Em-
presa Multimedia S.A.C. Cable Mgico, a CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA DE
LA LIBERTAD, suspendida por el plazo de prueba DE UN AO, bajo reglas de con-
ducta, jando en la suma de SEISCIENTOS NUEVOS SOLES por concepto de repa-
racin civil que debern de abonar los sentenciados a favor de la empresa agraviada, a
razn de doscientos nuevos soles por parte de cada uno de los sentenciados a favor de la
entidad agraviada. MANDO: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente, inscr-
base donde corresponda.- Notifquese y devulvase.
208
ROBO Y HURTO
10 Servicio de taxista como hecho circunstancial a la comisin del
hurto
Al no habrsele encontrado en su poder objeto alguno que haga pre-
sumir su participacin en el ilcito la presencia del taxista resulta un
hecho circunstancial, al haber sido solicitados sus servicios por sus
coprocesados.
EXPEDIENTE N 153-98
Lima, ocho de junio de mil novecientos noventiocho
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Eyzaguirre Grate; con lo
expuesto por el seor scal superior en su dictamen de fojas noventinueve; y
CONSIDERANDO: Adems:
Primero.- Que, la imputacin recada sobre el procesado Cipriano Oceda Hinos-
troza consiste en haber tenido participacin en el delito contra el Patrimonio Hurto
Agravado Cuento de la Cascada por encontrarse como chofer de taxi por las inme-
diaciones del lugar donde ocurrieron los hechos el da tres de junio de mil novecientos
noventisiete, en el momento que fueron intervenidos sus coencausados, al vericar que
no contaba con Licencia de Conducir;
Segundo.- Que, si bien es cierto el agraviado a nivel policial ha reconocido a los
tres inculpados como autores del hurto en su perjuicio, tambin lo es que en autos no
obra otro medio probatorio alguno que corrobore su dicho, toda vez que el acusado ha
negado enfticamente desde la etapa policial hasta la judicial el haber conocido a sus
coprocesados y menos haber participado en el ilcito atribuido, reriendo que su presen-
cia cerca del lugar del evento fue circunstancial por el hecho de ser conductor de taxi y
haber sido solicitado por sus coprocesados para hacerles el servicio, versin que resulta
creble por que los mismos coacusados al prestar sus declaraciones de fojas siete y ocho
relatan que no conocen al procesado Oceda Hinostroza, no habindosele encontrado en
su poder objeto alguno que haga presumir su participacin en el ilcito;
Tercero.- Que, si bien es cierto en autos se encuentra acreditado el delito de hurto
agravado con las actas de registro personal obrantes a fojas trece y catorce, tambin lo
es que la responsabilidad penal de Cipriano Oceda Hinostroza no se ha demostrado;
Cuarto.- Que, conforme al Principio de Responsabilidad Penal consagrado en el
artculo VII del ttulo Preliminar del Cdigo Penal la pena requiere de la responsabili-
dad penal del autor; quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva; que en
consecuencia para imponer una sancin condenatoria se debe estar premunido de los
elementos que conduzcan a la certeza del fallo;
Quinto.- Que, siendo esto as es de aplicacin el artculo segundo inciso veinticua-
tro pargrafo E de la Constitucin Poltica del Per, que consagra el Principio de la Pre-
suncin de Inocencia, concordante con el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo
209
JURISPRUDENCIAS
de Procedimientos Penales; por lo que REVOCARON: La Sentencia venida en grado
obrante a fojas ochentisiete a ochentiocho, su fecha nueve de diciembre de mil nove-
cientos noventisiete que falla CONDENANDO a Cipriano Oceda Hinostroza como
autor del delito contra el Patrimonio Hurto Agravado en agravio de Ren Huari Padi-
lla a tres aos de pena privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el tr-
mino de dos aos, bajo reglas de conducta y ja en quinientos nuevos soles, el monto
que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del agravia-
do; REFORMNDOLA: ABSOLVIERON de la acusacin scal a Cipriano Oceda
Hinostroza como autor del delito contra el Patrimonio Hurto Agravado en agravio de
Ren Huari Padilla; DISPUSIERON: De conformidad con el Decreto Ley veinte mil
quinientos setentinueve se archive denitivamente el presente proceso y se anulen los
antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado en cuanto a este extremo
se reere; MANDARON: Se reiteren las rdenes de captura impartidas contra los pro-
cesados Santos Orlando Castro Valencia e Ignacio Efran Vsquez Benites; noticndo-
se y los devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS / EYZAGUIRRE GARATE / CAYO RIVERA-SCHREIBER
210
ROBO Y HURTO
11 Hurto: No basta con la sola imputacin de la agraviada para de-
terminar con certeza la responsabilidad de los procesados
Existiendo solo la imputacin de la agraviada y no otros elementos
probatorios que permitan determinar con certeza la responsabilidad
de los procesados, dado que tambin est proscrita la responsabilidad
objetiva, conforme as lo dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal, por lo que como bien se ha sostenido en la sentencia
de grado, ello ha generado una duda razonable que determina la apli-
cacin del principio universal del in dubio pro reo determinndose,
en consecuencia, la absolucin de la acusacin scal.
PRIMERA SALA PENAL DE REOS LIBRES
RESOLUCIN s/n
Independencia, 10 de setiembre de 2010
VISTOS: En la presente causa, sin informe oral, interviniendo como Juez Superior
Ponente la Doctora Huaricancha Natividad en aplicacin de lo dispuesto por el inciso
segundo del artculo cuarenta y cinco del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial; con lo opinado por el seor scal superior en su dictamen (folios dos-
cientos setentids a doscientos setenta y cinco); y,
CONSIDERANDO:
I. ASUNTO
Que, es materia de apelacin la sentencia de fecha dos de octubre del ao dos
mil nueve, obrante de folios doscientos cuarenta y seis a doscientos cincuenta y dos,
que falla: ABSOLVIENDO de la acusacin scal a Marcos Esteban Ziga Coraqui-
llo y Juvenal Figueroa Tinoco, por la presunta comisin del delito contra el Patrimonio
Hurto Agravado en agravio de Priscila Prieto Loayza.
II. ANTECEDENTES
2.1. Se imputa a los encausados, que con fecha trece de setiembre de dos mil uno,
a las veintin horas la agraviada Priscila Prieto Loayza baj la palanca del
medidor que abastece de energa elctrica a su inmueble, quedando sin ui-
do elctrico y coincidentemente tambin qued en las mismas condiciones
el inmueble que ocupaban los procesados, presumindose que estos seran
los autores del hurto de energa elctrica, por cuanto los recibos de consumo
de electricidad de la agraviada haban subido, al efectuarse una constatacin
211
JURISPRUDENCIAS
policial se veric que el inmueble de la agraviada ubicado en la avenida Tra-
piche Lote 6-F, Chacra Cerro, Distrito de Comas, en una de las paredes existe
una conexin clandestina desde el cable principal del inmueble de la agravia-
da que se dirige hacia el inmueble donde vivan los procesados el cual fue re-
tirado por Edelnor.
2.2. El scal provincial en lo penal en su recurso de apelacin (folios doscientos
cincuenta y ocho a doscientos cincuenta y nueve), seala al respecto: a) Que,
no se ha tenido en cuenta el Acta de Constatacin Policial (folios cuarenta y
ocho) efectuada en el inmueble ubicado en el lote 6-F de la avenida Trapiche
en donde se establece el hallazgo de una conexin clandestina con lo que se
acredita la utilizacin de energa elctrica en forma ilegal por los procesados;
b) Se aade de que los recibos (folios diecisis a cuarenta y siete) pertenecien-
te a la agraviada se advierte un consumo desmesurado de energa elctrica en
el periodo que justamente habitaban los procesados en el inmueble; c) Que, el
encausado Marcos Esteban Ziga Coraquillo se contradice en sus declaracio-
nes prestadas a nivel policial y judicial, reriendo inicialmente que vivi en el
inmueble en el ao mil novecientos noventa y nueve por el periodo de un ao
y cuatro meses y posteriormente indica que solo vivi entre los aos dos mil y
dos mil uno negando su participacin en los hechos.
III. RAZONAMIENTO
3.1. Para los efectos de imponer una sentencia condenatoria es preciso que el juz-
gador haya llegado a la certeza de la responsabilidad penal del encausado, en
la cual solo puede ser generada por una actuacin probatoria suciente que
permita genera en l tal conviccin de culpabilidad; sin la cual no es posi-
ble revertir la inicial condicin de inocencia que tiene todo procesado. Es as
que conforme al artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal cons-
tituye un principio general que la pena requiera indefectiblemente de la res-
ponsabilidad penal del auto, quedando proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva.
3.2. De la revisin de los autos, si bien se tiene la declaracin preventiva de la
agraviada (fs. 91), quien se ratica de su manifestacin policial sealando que
ante su sospecha que le estara sustrayendo energa elctrica, decidi el da
trece de setiembre del ao dos mil uno, bajar la palanca general a n de detec-
tar qu vivienda se quedaba sin energa elctrica, logrando as detectar que el
inmueble signado con el lote seis-c qued a oscuras, lo que inmediatamente
comunic a Edelnor; al da siguiente fue a denunciar a la Comisara del sector
y al realizar la constatacin policial en dicho inmueble se identic a la perso-
na de Jenny Loayza Cervantes manifestando que era guardin del lugar e in-
dicando que la propietaria responda al nombre de Mara Canda; y que ade-
ms ha sufrido perjuicio econmico, conforme es de verse de los recibos de
Edelnor que obran en autos, en la que se aprecia que desde el mes de enero a
julio del ao mil novecientos noventa y nueve (folios diecisis a ciento vein-
tids) el consumo promedio no sobrepasaba los noventa soles; sin embargo
212
ROBO Y HURTO
se aprecia que a partir del mes de agosto del ao mil novecientos noventa y
nueve a octubre del ao dos mil uno (folios veintitrs a cuarentisiete) el monto
se increment considerablemente es as que alcanz monto incluso mayores a
los quinientos nuevos soles.
3.3. De otro lado, la testigo Mara Salom Canda Carpio y propietaria del inmue-
ble sito en la Av. Chacra Cerro Lote C-6 - Comas, seal en su manifestacin
policial (folios ocho) que los encausados Juvenal Figueroa y Marcos Ziga
vivan en su inmueble sin su consentimiento.
3.4. Que, si bien es verdad obra a folios cuarenta y ocho un acta de constatacin,
en la que se constata que de la casa de la agraviada sale dos cables de co-
nexin de color azul hacia la vivienda sito en lote 6-E de propiedad de Mara
Canda (donde habran vivido los encausados) y as tambin a lo informado
mediante un ocio por la empresa Edelnor (folios setentids) en el que indi-
ca que en esta ltima vivienda, se procedi al corte del servicio de suministro
elctrico N 0972299 el da veintinueve de abril del ao mil novecientos no-
venta y nueve, por la no cancelacin oportuna de los recibos de consumo.
3.5. Que, si es verdad estando a las diligencias actuadas y pruebas aportadas por
las partes, se llega a la conviccin que est acreditada la comisin del deli-
to de hurto agravada en agravio de la afectada, sin embargo no lo est la res-
ponsabilidad penal de los procesados por lo siguiente: en primer lugar al mo-
mento de que el hecho investigado es descubierto por la agraviada (trece de
setiembre del ao dos mil uno), los encausados ya no residan en el inmue-
ble, pues como indic la mencionada afectada a nivel preliminar, al detectar el
inmueble del que se le sustraa uido elctrico, seal que dicha vivienda era
de propiedad de Mara Salom Canda Carpio; en segundo lugar: Es de apre-
ciarse que en dicha vivienda habra funcionado una Empresa DESA cuyos ti-
tulares era la referida testigo y su esposo Efran Delgado Rosas, conforme as
lo han sostenido los encausados a nivel preliminar y el cual es aceptado por
dicha testigo a nivel judicial (folios ochentinueve a noventa) lo que se des-
prende de los certicados que en copias simples que obran a folios doscientos
diecisiete a diecinueve; en tercer lugar: Se tiene la declaracin testimonial de
Mara Salom Canda Carpio (folios ochenta y cuatro a noventa), quien ree-
re que luego del corte de energa elctrica por Edelnor, dado que no se pagaba
por dicho servicio, haban personas que quedaron viviendo en el inmueble al
sostener: como haba personas en el local ellos no colaboraban para pagar,
es ms reri en dicho acto procesal, que cada vez que iba a su inmueble los
encontraba sin luz, observando que los obreros que vivan en su propiedad se
alumbraban en la noche con bateras; inmueble el cual frecuentaba una a dos
veces al mes, y el que sigue siendo utilizado como almacn de carros y artcu-
los de ferreteras, teniendo como guardiana actual a la hermana de uno de los
encausados Julia Ricardina Ziga Coraquillo habiendo esta ltima soste-
nido que viene viviendo en dicho inmueble desde el veinte de noviembre del
ao dos mil uno y que se alumbra con vela; en cuarto lugar: Si bien el encau-
sado Ziga Coraquillo a nivel policial seal que el inmueble sito en el
213
JURISPRUDENCIAS
lote C-6 hasta el mes de diciembre del ao mil novecientos noventa y nueve,
precisando que en dicho periodo haba un medidor que abasteca de energa
elctrica; y a nivel judicial al rendir su declaracin instructiva (folios ciento
noventa y nueve a doscientos uno) seal ser inocente de los hechos que se
le imputa, precisando que lo estuvo habitando desde el ao dos mil hasta el
mes de agosto del ao dos mil uno; versiones del que si es verdad no se apre-
cia una uniformidad en cuanto al lapso de tiempo en que habra habitado en el
inmueble intervenido, tambin lo es que ello de por s no resulta insuciente
para resquebrajar la presuncin de inocencia que le asiste.
3.6. Es as, que existiendo solo la imputacin de la agraviada y no otros elementos
probatorios que permita determinar con certeza la responsabilidad de los pro-
cesados, dada que tambin est proscrita la responsabilidad objetiva, confor-
me as lo dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, por
lo que como bien se ha sostenido en la sentencia de grado, ello ha generado
una duda razonable que determina la aplicacin del Principio Universal del in
dubio pro reo determinndose en consecuencia la absolucin de la acusacin
scal.
DECISIN FINAL
Por estos fundamentos, CONFIRMARON: La sentencia de fecha dos de octubre
del ao dos mil nueve, obrante de folios doscientos cuarenta y seis a doscientos cin-
cuenta y dos, que falla: ABSOLVIENDO de la acusacin scal a Marcos Esteban Zi-
ga Coraquillo y Juvenal Figueroa Tinoco, por la presunta comisin del delito contra el
Patrimonio Hurto Agravado en agravio de Priscila Prieto Loayza; noticndose y los
devolvieron.
SS. PACHECO HUANCAS; QUIROZ SALAZAR; HUARICANCHA NATIVIDAD
214
ROBO Y HURTO
12 Arrebato sorpresivo sin violencia constituye hurto agravado y no
robo agravado
De las declaraciones se desprende que el delito se perpetr en la
modalidad de arrebato sorpresivo del bien mueble (cartera), pero sin
violencia fsica sobre el cuerpo de la vctima o amenaza contra ella, lo
que implica la conguracin de hurto agravado y no de robo agravado.
R.N. N 5054-2007-AMAZONAS
Lima, cinco de junio de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo
Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del encausado Julio De
La Cruz Cspedes contra la sentencia de fojas trescientos dos, del ocho de noviembre de
dos mil seis; y
CONSIDERANDO:
Primero.- La defensa del encausado Julio De La Cruz Cspedes en su recurso for-
malizado de fojas trescientos diez alega que no se acredit que en los delitos perpetra-
dos en agravio de Elmer Becerra Jara y de Diana Cruz Labado el encausado emplear
armas, que no se prob su intervencin en el delito en perjuicio de Jos Jacinto Cubas
Vargas, que los agraviados no acudieron al juzgado a rendir su declaracin preventi-
va y a confrontarse con el encausado, que no se acredit la preexistencia de los bienes
sustrados, que no se valor que el encausado carece de antecedentes y al momento de
la comisin de los delitos tena dieciocho aos de edad, y que la sentencia no tom en
cuenta el principio de proporcionalidad, las carencias sociales del encausado, ni su aco-
gimiento a la terminacin anticipada del juicio oral.
Segundo.- Que, segn la acusacin scal de fojas doscientos cincuenta y nueve:
i) el seis de mayo de dos mil seis, a las doce horas con quince minutos aproximada-
mente, el encausado Julio De La Cruz Cspedes y otros sujetos, pasaron a bordo de un
mototaxi y le arrebataron a la agraviada Diana Cruz Labado su cartera, que contena
documentos y treinta nuevos soles, ii) el doce de mayo de dos mil seis, a las veintin
horas con cuarenta y cinco horas aproximadamente, el encausado De La Cruz Cspedes,
conjuntamente con otras dos personas (un hombre y una mujer) abordaron como pasa-
jeros el mototaxi del agraviado Elmer Becerra Jara, a quien, luego de reducirlo (en la
modalidad de cogoteo, esto es, pasando el brazo por el cuello del agraviado) y golpear-
lo, le sustrajeron su billetera que contena cien nuevos soles as como una radio marca
Akita, iii) el catorce de mayo de dos mil seis, el encausado De La Cruz Cspedes y
otros tres sujetos interceptaron el mototaxi en marcha que conduca el agraviado Ar-
nulfo Moreno Corrales, lo redujeron cogindole del cuello y le sustrajeron sus docu-
mentos y su billetera que contena doscientos nuevos soles, y iv) el siete de mayo de
dos mil seis, en circunstancia en que el agraviado Jos Jacinto Cubas Vargas sala de un
215
JURISPRUDENCIAS
local donde se realizaba una actividad bailable, fue interceptado por el encausado De La
Cruz Cspedes, quien con un arma blanca le ocasion una herida cortante en el rostro,
desgurndolo.
Tercero.- Que la prueba de la utilizacin de arma blanca durante la perpetracin
del robo en perjuicio del agraviado Elmer Becerra Jara se sustenta en la declaracin que
este efectu en las diligencias de reconocimiento de fojas cincuenta y tres, cincuenta y
cinco y cincuenta y nueve, en que arma reiteradamente que durante el asalto del que
fue vctima los encausados emplearon un cuchillo (el que se lo pusieron en la cara) a n
de sustraerle sus pertenencias.
Cuarto.- Que, en cambio, existe un vaco probatorio con respecto al empleo de
violencia o grave amenaza en la comisin del robo en perjuicio de Diana Cruz Labado;
que, en efecto, de las declaraciones de Jos Camilo Vsquez Vlchez (fojas cuarenta y
uno, cincuenta y siete y ciento cincuenta), as como de scar Cervera Surez (fojas cua-
renta y cuatro), se desprende que este delito se perpetr en la modalidad de arrebato sor-
presivo del bien mueble (cartera), pero sin violencia fsica sobre el cuerpo de la vctima
o amenaza contra ella, lo que implica la conguracin de un delito de hurto agravado y
no de robo agravado; que la acreditacin y subsuncin de la conducta del encausado en
el tipo penal de hurto agravado posibilita a este Supremo Tribunal desvincularse de la
calicacin jurdica que se estableci en la acusacin scal; que dicha decisin no vul-
nera el principio acusatorio ni el derecho de defensa en tanto no implica una alteracin
de los hechos imputados (y admitidos por el encausado), sino solo un cambio de cali-
cacin jurdica ms favorable, y adems el delito vericado vulnera similar bien jurdico
al del delito acusado (referido al patrimonio).
Quinto.- Que la prueba de cargo contra el encausado Julio De La Cruz Cspedes
por el delito de lesiones graves en perjuicio de Jos Jacinto Cubas Vargas se sustenta en:
i) el certicado mdico de fojas sesenta y nueve (raticado a fojas doscientos treinta y
cinco) segn el cual el agraviado presenta una herida cortante desde la regin fronto-
temporal hasta el labio superior que prueba la materialidad del delito (en concordancia
con la instrumental de fojas ciento diecisiete), ii) la declaracin preventiva de Jos Ja-
cinto Cubas Vargas (fojas ciento treinta y tres), quien atribuy a De La Cruz Cspedes
ser quien le inri un corte en el rostro con una navaja; que dicha incriminacin, inclu-
so, encuentra apoyo probatorio en la declaracin del propio encausado (manifestacin
policial de fojas veintisiete), quien admiti haber golpeado al citado agraviado, ocasio-
nndole un corte en el rostro.
Sexto.- Que, en cuanto a la preexistencia de lo sustrado, en el presente caso, dado
que se trata de sumas de dinero no signicativas, se inere razonablemente de los he-
chos declarados probados as como de la declaracin del agraviado Elmer Becerra Jara.
Stimo.- Que, a nivel de determinacin de la pena, se toma en cuenta: i) que el en-
causado es autor de tres hechos punibles: un delito de robo agravado (que tiene prevista
una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos), un delito de
hurto agravado (que est conminado con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos) y un delito de lesiones graves (que prev una pena privativa de li-
bertad no menor de tres ni mayor de ocho aos), ii) que el delito de robo objeto de con-
dena comprende la concurrencia de cuatro agravantes especcas (nocturnidad, mano
216
ROBO Y HURTO
armada, pluralidad de agentes y sobre un vehculo de transporte de pasajeros), y iii) que
en la perpetracin de los delitos utiliz a menores de edad (Jos Camilo Vsquez Vl-
chez y Mara Isabel Llamos Vsquez).
Octavo.- Que, asimismo, se valora: i) que al momento de perpetrar los ilcitos in-
criminados el encausado De La Cruz Cspedes contaba con diecinueve aos de edad
(vase la partida de nacimiento de fojas ciento sesenta y tres), esto es, tena imputabili-
dad restringida, conforme al artculo veintids del Cdigo Penal, y ii) que el encausado
admiti en el plenario ser autor del delito materia de acusacin y responsable de la repa-
racin civil, lo que condujo a la conclusin anticipada del debate oral (fojas trescientos).
Noveno.- Que no es aplicable la atenuante de confesin sincera, conforme al ar-
tculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales, pues el encausado
neg aspectos esenciales de la imputacin en su contra tanto en su manifestacin po-
licial (fojas veintisiete) como en su instructiva (fojas noventa y dos); que, en el mbito
de la determinacin judicial de la pena, las condiciones personales del encausado (ca-
rencias sociales y ausencia de antecedentes) se evalan con relacin al injusto cometi-
do y su reprochabilidad por el hecho; que el principio de proporcionalidad no solo impi-
de que las penas sean tan gravosas que superen la propia gravedad del delito cometido,
sino tambin que sean tan leves que entraen una infrapenalizacin de los delitos y una
desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos; que, en tal sentido, tras sopesar los
mencionados factores, se concluye que la dosis de pena impuesta por el Colegiado Su-
perior diez aos de pena privativa de libertad por los delitos vericados resulta pro-
porcional al injusto y la culpabilidad del agente.
Dcimo.- Que la modicacin de la calicacin jurdica del ilcito patrimonial
imputado a Julio De La Cruz Cspedes en perjuicio de Diana Cruz Labado genera una
redenicin del monto de la reparacin civil ex delicto a imponerse, por lo que es de
rigor jarla en funcin al dao ilcito causado y las consecuencias y efectos negativos
derivados de l, los cuales son de mayor entidad en los delitos de robo agravado que es
un delito pluriofensivo con relacin al de hurto agravado.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD la sentencia de fojas
trescientos dos, del ocho de noviembre de dos mil seis, en cuanto condena al encausa-
do Julio De La Cruz Cspedes como autor de los delitos de robo agravado en perjui-
cio de Elmer Becerra Jara y Arnulfo Moreno Corrales, y de lesiones graves en perjui-
cio de Jos Jacinto Cubas Vargas, a diez aos de pena privativa de libertad, as como
ja en cuatro mil nuevos soles por concepto de reparacin civil; declararon HABER
NULIDAD en el extremo que condena al encausado Julio De La Cruz Cspedes como
autor de los delitos de robo agravado en perjuicio de Diana Cruz Labado; reformndola:
CONDENARON al citado encausado como autor del delito de hurto agravado en per-
juicio de Diana Cruz Labado; PRECISARON que la reparacin civil se desagrega en
dos mil nuevos soles a favor de Jos Jacinto Cubas Vargas, ochocientos nuevos soles a
favor de Elmer Becerra Jara, ochocientos nuevos soles a favor de Arnulfo Moreno Co-
rrales, y cuatrocientos nuevos soles a favor de Diana Cruz Labado; y los devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO; PONCE DE MIER; URBINA GANVINI; PARIONA PASTRANA; ZECE-
NARRO MATEUS
217
JURISPRUDENCIAS
13 Hurto agravado: Excusa absolutoria por relacin convivencial
La excusa absolutoria se presenta cuando en un proceso de hurto agra-
vado la defensa maniesta mantener una relacin (convivencial) con
el afectado, sin embargo, deber de ser corroborado en sede judicial,
adems de ser acompaado con otros medios de pruebas ya que de lo
contrario no existira elementos sucientes ni objetivos que veriquen
lo alegado por la defensa.
SEGUNDA SALA PENAL DE REOS LIBRES
Independencia, 3 de mayo de 2011
VISTOS: Interviniendo como ponente la Seora Juez Superior doctora Huari-
cancha Natividad, en virtud del inciso segundo del artculo cuarenta y cinco del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y,
CONSIDERANDO:
ASUNTO
Viene en grado de apelacin la sentencia de fecha veintisis de agosto del ao
dos mil diez, que obra de folios trescientos ochenta a trescientos ochenta y cinco, que
FALLA: CONDENANDO a Tania Isabel Tello Pacaya por el delito contra el patri-
monio hurto agravado en agravio de Ral Quintn Daz Peralta, a TRES AOS DE
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, suspendida por el plazo de prueba de dos aos,
bajo reglas de conducta, jando en la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES por
concepto de reparacin civil que deber de abonar la sentenciada a favor de la parte
agraviada, sin perjuicio de devolver al agraviado los bienes sustrados.
ANTECEDENTES
2.1. Se imputa a Tania Isabel Tello Pacaya, que con fecha veinticuatro de junio de
dos mil nueve, ingres con varias personas no identicadas al domicilio del
agraviado, ubicado en la Manzana N, Lote tres, perteneciente a la Asociacin
de Vivienda Miguel Grau, Distrito de San Martn de Porres, aprovechando que
le haban brindado un cuarto para que pueda vivir con su madre, sustrayendo
de ese lugar una refrigeradora marca LG, un equipo de sonido marca LG, un
DVD marca Panasonic, un televisor marca Panasonic, una cocina marca Inre-
sa y otros muebles y enseres valorizados en la suma de siete mil nuevos soles,
hechos presenciados por Mara Teresa Berrocal Saravia.
218
ROBO Y HURTO
2.2. La defensa de la parte civil, sostiene en su escrito de apelacin (folios tres-
cientos noventa y seis a trescientos noventa y nueve) lo siguiente: a) Que, la
resolucin apelada no se ajusta a derecho porque la reparacin civil impues-
ta no reeja el valor total de los bienes hurtados por la procesada y el perjui-
cio econmico generado; b) Que, el valor de todos los artefactos sustrados y
el dinero en efectivo por la suma de mil cuatrocientos nuevos soles ascienden
a un total de ocho mil nuevos soles aproximadamente por lo que la reparacin
civil impuesta no corresponde al valor real de los bienes hurtados; c) Que, se
debe de tomar en cuenta la actitud de la procesada que ha tratado de sorpren-
der al juzgador, haciendo creer que ha manteniendo una relacin convivencial
con su persona, presentando fotografas que no generan certeza, ya que nunca
he llegado a convivir con la sentenciada, pero ella est acostumbrada a convi-
vir con distintas parejas conforme lo ha armado su propia madre Isidora Pa-
caya Murayari en su declaracin testimonial de autos.
2.3. La defensa de la parte encausada, por su parte sostiene en su escrito de ape-
lacin (folios cuatrocientos a cuatrocientos dos) lo siguiente: a) Que, con las
vistas fotogrcas que ha acompaado se acredita que con el supuesto agra-
viado han sido pareja por espacio de cuatro aos en forma ininterrumpida;
b) Que, jams hurt las especies que se sealan en la denuncia, lo que su-
cede es que como el agraviado es jubilado de la Marina y como se acercaba
la fecha de su cumpleaos le dio la sorpresa de dicha compra como regalo y
como estaban en buenas relaciones, acept dichos regalos, siendo testigo pre-
sencial mi amiga Anas Brenda Ipanaqu Hurtado quien felicit al agraviado
por los regalos hacia mi persona, porque era una muestra que la quera, acon-
sejndonos que tratramos de comprendernos por el tiempo que tenan como
pareja.
RAZONAMIENTO
3.1. El reclamo de los apelantes debe ser examinado de acuerdo a las pruebas in-
corporadas durante la investigacin y que han sido valoradas en la del grado.
Es as que en primer lugar: Est probado que el da veinticuatro de junio de
dos mil nueve, la sentenciada Tania Isabel Tello Pacaya ingres con varias per-
sonas no identicadas al domicilio del agraviado, ubicado en la Manzana N,
Lote tres, Asociacin de Vivienda Miguel Grau, Distrito de San Martn de Po-
rres, aprovechando que le haban brindado un cuarto para que pueda vivir con
su madre, sustrayendo de ese lugar diferentes artefactos, una refrigeradora
marca LG, un equipo de sonido marca LG, un DVD marca Panasonic, un te-
levisor marca Panasonic, una cocina marca Inresa y otros muebles y enseres
valorizados en la suma de siete mil nuevos soles, situacin fctica que fuera
presenciada por la testigo Mara Teresa Berrocal Saravia quien en su manifes-
tacin policial (folios seis a siete) y declaracin testimonial brindada a nivel
judicial (fojas doscientos treinta y dos a doscientos treinta y tres) seal que
el da de los hechos, observ que la encausada dispona de bienes muebles
los cuales con la ayuda de cuatro personas no identicadas, eran trasladadas
y embarcadas en un camin; Segundo.- Cabe aqu precisar, que uno de los
219
JURISPRUDENCIAS
argumentos expuestos por la defensa de la sentenciada, es que esta ltima ha-
bra mantenido una relacin convivencial con el afectado, pretendiendo con
ello, invocar la gura jurdica de la excusa absolutoria, el cual se encuentra
normado en el artculo doscientos ocho del Cdigo Penal; ahora si bien las
testigos Ana Briselda Ipanaqu (folios setenta a setenta y uno) y Greysy opo
Torres (fojas ciento dos a ciento tres) apoyaran el argumento esgrimido por la
defensa, tambin lo es que dichas testicales no han sido corroboradas en sede
judicial, mas por el contrario resulta relevante la testimonial de Isidora Paca-
ya Murayari madre de la procesada quien al preguntrsele sobre la posible
existencia convivencial entre los sujetos procesales, respondi: que mi hija
Tania Isabel no ha sido conviviente ni enamorados con el seor Ral Quintn
Daz Peralta, por cuanto mi hija lo conoce a dicho seor, desde la fecha que
tambin lo conozco versin que volvi a raticar a folios doscientos treinta y
cuatro a doscientos treinta y cinco; por tanto no existen elementos sucientes
ni objetivos que veriquen lo alegado por la defensa.
3.2. Se advierte de las declaraciones brindadas por la encausada Tania Isabel Tello
Pacaya indagatoria (folios cuarenta y uno a cuarenta y tres) en el que sea-
lara que se vio precisada a retirarse del inmueble, por los maltratos fsicos y
verbal de parte del agraviado; para luego al rendir en su declaracin instructi-
va (folios doscientos noventa y nueve a trescientos uno) aceptar que se llev
los siguientes bienes: Un televisor, cocina, refrigeradora, esquinero, bicicleta
de su hijo y cosas personales que fueron compradas por ambos; mas contra-
dictoriamente como es de advertirse de su propio recurso de apelacin, sostie-
ne que dichos artefactos le fueron obsequiados por el agraviado, evidencin-
dose de esta manera fragilidad e incoherencias en sus versiones.
3.3. Por lo contrario, la declaracin brindada por la parte afectada Ral Quintn
Daz Peralta a nivel policial (folios cuatro a cinco) y declaracin preventi-
va (fojas doscientos treinta y seis a doscientos treinta y siete) se muestran uni-
formes y guardan coherencia y es corroborada con la declaracin indagatoria
de Isidora Pacaya Murayari (folios ciento veintiuno a ciento veintitrs) y tes-
tical a nivel judicial (folios doscientos treinta y cuatro a doscientos treinta
y cinco) quien seal ser amistad del afectado, el mismo que le dio un lugar
donde vivir, habiendo mantenido aquel con la encausada, solo una relacin de
amical. Es as que por todo lo expuesto est acreditada la comisin del delito
atribuido como la responsabilidad penal de la procesada.
3.4. Para la graduacin de la pena debe ser el resultado de un anlisis y aprecia-
cin de las pruebas actuadas en funcin a la gravedad de los hechos cometi-
dos, de la responsabilidad del agente y de sus condiciones personales, con-
forme lo establecen el artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo
Penal, considerando que la sancin penal impuesta a la encausada est acorde
a la gravedad del delito y grado de responsabilidad, teniendo en cuenta que la
pena tiene una funcin preventiva, protectora y resocializadora conforme se
prev en el artculo noveno del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
220
ROBO Y HURTO
3.5. Que, en cuanto al extremo del monto jado como reparacin civil, debe tener-
se en cuenta que debe ser determinada de acorde a la magnitud del dao y per-
juicio causado a la vctima, cuya extensin a tener en cuenta se encuentra es-
tablecida en los artculos noventa y dos y noventa y tres del Cdigo Penal, y
los pertinentes del Cdigo Civil, tenindose en cuenta que la reparacin civil
tiene pues, una funcin reparadora y resarcitora, por lo que si bien en la im-
pugnada adems de haberse sealado un monto jo por dicho concepto, sin
perjuicio de devolver al agraviado los bienes sustrados; lo es tambin la suma
jada no guarda proporcionalidad con la magnitud del dao irrogado ni el
perjuicio ocasionado, por lo que en atencin a ello, corresponde ser elevada
prudencialmente.
DECISIN FINAL
Fundamentos por los que CONFIRMARON: La sentencia de fecha veintisis de
agosto del ao dos mil diez, que obra de folios trescientos ochenta a trescientos ochenta
y cinco, que FALLA: CONDENANDO a Tania Isabel Tello Pacaya, por el delito con-
tra el Patrimonio hurto agravado en agravio de Ral Quintn Daz Peralta, a TRES
AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, suspendida por el plazo de prue-
ba de dos aos, bajo reglas de conducta; y REVOCARON en el extremo que ja en
la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES porconcepto de reparacin civil que de-
ber de abonar la sentenciada a favor de la parte agraviada, y REFORMNDOLA:
FIJARON: En la suma de MIL NUEVOS SOLES por concepto de reparacin civil;
sin perjuicio de devolver al agraviado los bienes sustrados. MANDO: Que, consenti-
da o ejecutoriada que sea la presente, inscrbase donde corresponda.- Notifquese y los
devolvieron.
SS. ROZAS ESCALANTE; REYMUNDO JORGE; HUARICANCHA NATIVIDAD
221
JURISPRUDENCIAS
14 Robo agravado: Bien jurdico protegido y tipo penal
Se abri instruccin y se formul acusacin contra la acusada por el
delito contra el patrimonio-robo agravado, previsto y sancionado en
el artculo ciento ochenta y ocho - tipo base del Cdigo Penal con las
agravantes contenidas en los incisos dos y cuatro del primer prrafo del
artculo ciento ochenta y nueve del mismo texto sustantivo, el mismo
que tiene como bien jurdico protegido el patrimonio especcamente
la posesin de un bien mueble, pero adems, tambin la libertad, la
vida, la integridad fsica de las personas, hecho que lo congura como
un delito compuesto o pluriofensivo; y para los efectos de la tipicidad
objetiva, el sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepcin
hecha del propietario; sujeto pasivo puede ser cualquier persona f-
sica o jurdica que disfrute de la posesin inmediata del bien mueble,
cualquiera que sea el ttulo por el que dispone de dicha facultad. El
comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien
mueble, total o parcialmente ajeno para aprovecharse de l, sustra-
yndolo del lugar en que se encuentren, empleando violencia contra
la persona y amenazndola con un peligro inminente para su vida o
integridad fsica; nalmente para los efectos de la tipicidad subjetiva
se requiere del dolo.
Corte Superior de Justicia de Lima
Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres
Judicatura digna, democrtica e institucional
D.D. Dra. Napa Lvano
SENTENCIA
Lima, 20 de junio de 2012
VISTOS: En audiencia pblica el proceso penal seguido contra Ysabel Clementi-
na Monja Berrocal; cuyas generales de ley obran en autos, acusada de la comisin del
delito contra el Patrimonio ROBO AGRAVADO, en agravio de Mara Elena Serpa
Ratti de Ugarte; RESULTA DE AUTOS: Que, a mrito del Atestado N 73-VII-DIRTE-
POL-DIVTER-1-JDS-CS-DINPOL, de fojas dos y siguientes elaborado por la Comisa-
ra de Surquillo, de fecha catorce de febrero de dos mil ocho, el seor Representante del
Ministerio Pblico formaliz la correspondiente denuncia penal de fecha catorce de fe-
brero de dos mil ocho, obrante a fojas treinta, remitiendo los autos al Vigsimo Noveno
Juzgado Penal de Lima, quien con fecha catorce de febrero del ao dos mil ocho, abri
222
ROBO Y HURTO
instruccin dictando la medida coercitiva personal de Comparecencia Restringida con-
tra la referida acusada. Que, seguido el proceso por el trmite ordinario correspondiente,
vencidos los plazos ordinario y extraordinario de instruccin, con el informe nal de
fojas ciento cincuenta y nueve, se elevaron los autos a esta Superior Sala Penal quien
los remiti al despacho de la seora scal superior quien emiti su acusacin escrita
de fojas ciento setenta y nueve, dictndose el Auto Superior de Enjuiciamiento de fojas
ciento noventa y cuatro, sealndose da y hora para la vericacin del juicio el mismo
que se ha llevado a cabo en el modo y forma que aparecen de las actas respectivas; pro-
ducida la requisitoria oral de la representante del Ministerio Pblico, odo los alegatos
de la defensa cuyas conclusiones obran en pliegos separados, ha llegado el momento
procesal de dictar sentencia; y CONSIDERANDO:
Primero.- DE LA IMPUTACIN: Se advierte de la acusacin scal de fojas cien-
to setenta y nueve, que con fecha ocho de febrero del ao dos mil ocho a las siete y
treinta de la noche aproximadamente, en circunstancias que la agraviada Mara Elena
Serpa Ratti de Ugarte se encontraba conduciendo su vehculo en compaa de su hija
Lorena Mara Ugarte Serpa, detuvo su marcha en el semforo que se encontraba en luz
roja entre las Avenidas Tomas Marsano y Angamos en el distrito de Surquillo, circuns-
tancias que fueron aprovechadas por un sujeto quien con un objeto contundente rompi
la luna delantera derecha del vehculo a la altura del copiloto, procediendo a sustraer
de su interior una cartera conteniendo dinero en efectivo y documentos personales, re-
sultando lesionada Lorena Mara Ugarte Serpa, al oponer resistencia para que el delin-
cuente no se lleve la cartera, no obstante ello, dicho sujeto logr su propsito, huyendo
raudamente del lugar; detectndose que este se encontraba acompaado de la procesa-
da Ysabel Clementina Monja Berrocal, a quien la polica logr capturar y recuperar la
cartera que haba sido arrojada por el delincuente en el interior de una bolsa de plstico,
conforme consta del acta de hallazgo y recojo de fojas veintiuno.
Segundo.- Dentro del marco jurdico de la actividad probatoria, se recibi la ver-
sin de la acusada, Ysabel Clementina Monja Berrocal, quien al deponer a nivel preli-
minar (fojas diecisis a diecinueve) sostuvo que el da ocho de febrero de dos mil ocho
a horas dieciocho y cuarenta aproximadamente en circunstancias que transitaba por las
inmediaciones de la avenida Toms Marzano y calle Las Dumas, con direccin a la casa
de su madre, escucha un disparo y se asust, por lo que empez a correr, siendo interve-
nida por un efectivo policial que le imputa el robo de un bolso, que paralelamente divis
a corta distancia que un hombre estaba corriendo y arroj un paquete, el mismo que fue
recogido y entregado a una seora. Versin que vara en la continuacin de su instruc-
tiva de fojas ciento treinta a ciento treinta y dos, reriendo que ese da se diriga a casa
de su ta, percatndose que efectivos policiales efectuaban disparos a consecuencia de
un robo que se haba perpetrado, por lo que opta al igual otras personas, por correr, po-
nindose al lado de unas seoras siendo intervenida por personal policial; diriendo de
ello a nivel de juicio oral, en sesin de fecha dieciocho de mayo del ao en curso, en la
que reri que el da de los hechos, escuch unos disparos y corri hacia un muro para
protegerse, divisando a un chico que pas corriendo y bot algo; pero que no obser-
v ni escuch cuando la agraviada gritaba y peda auxilio por la sustraccin de su car-
tera, siendo la nica persona que se encontraba en dicho lugar, toda vez que no haba
gente; arma que al momento de su intervencin portaba un sencillo, y que no fue
223
JURISPRUDENCIAS
consignado en el acta de registro personal, tomando conocimiento de los hechos al con-
currir a la dependencia policial cuando escuch declarar a la agraviada.
Tercero.- Frente a la versin de la acusada, obra en autos como prueba de cargo
del Ministerio Pblico la manifestacin policial de la agraviada Mara Elena Serpa Ratti
de Ugarte de fojas catorce raticada en la declaracin preventiva de fojas sesenta y dos,
reriendo que el da de los hechos se encontraba conduciendo su vehculo acompaa-
da de su hija Lorena Mara Ugarte Serpa quien viajaba como copiloto, cerca de la in-
terseccin de la Avenida Tomas Marzano con la Avenida Angamos - Surquillo, detrs
de varios vehculos, que traa su cartera que se encontraba entre los dos asientos, la cual
contena su billetera y otras pertenencias, y que en dichas circunstancias un individuo
se aproxima y quiebra violentamente la luna de su vehculo, sustrayendo la cartera que
se encontraba en su interior; que ante dicha situacin opta por descender y perseguir a
dicho sujeto, quien volte por una calle transversal, ocurriendo que al llegar a la esquina
observ que el sujeto se encontraba con la procesada y corran juntos, observando ade-
ms que l le entreg algo a la acusada, momentos en los cuales apareci una pareja de
policas, efectuando uno de ellos un disparo, interviniendo a la procesada quien acompa-
aba al sujeto que sustrajo su cartera, quien al ser intervenida seal a los policas que
su cartera estaba en la pista en una bolsa plstica de color blanco; versin que coincide
con lo vertido por su acompaante Lorena Mara Ugarte Serpa en su manifestacin po-
licial de fojas doce a trece, quien adems reere que forceje con el individuo para que
no se llevara la cartera, cortndose el brazo con el marco de la ventana rota.
Cuarto.- Que, en sesin de fecha cinco de los corrientes; concurri a juicio la tes-
tigo Jenny Ruth Cutti Medina, la misma que al ser examinada, reri que el da de los
hechos en circunstancias que se encontraba patrullando por las inmediaciones de la ave-
nida Toms Marzano, en compaa del subocial Figueroa Guevara, divis a un indi-
viduo y una fmina corriendo en direccin a la citada avenida, siendo as que el prime-
ro de los nombrados le alcanza a la precitada una bolsa; que, paralelamente una tercera
persona peda auxilio porque le haban sustrado su cartera, lo que amerit que su com-
paero exhortara enrgicamente a dichos sujetos para efectos de que se detengan, siendo
que ante la omisin de los mismos, aquel efecta un disparo al aire, reduciendo en di-
chas circunstancias a la acusada, quien al ser preguntada por las pertenencias de la agra-
viada, seal una bolsa, la misma que al ser inspeccionada presentaba en su interior la
cartera de la vctima. Agrega que el registro personal se efectu en el lugar de la inter-
vencin, el cual se encontraba iluminado y con escasa congestin vehicular, raticando
su elaboracin.
Quinto.- Frente a las imputaciones vertidas contra la acusada Ysabel Clementina
Monja Berrocal, la defensa tcnica de la misma sostiene que, la testigo Lorena Mara
Ugarte Serpa, ha sido contundente al referir que su patrocinada no particip en el hecho
delictivo, no identicndola, precisando que la encontr en la comisara; que lo mani-
festado por la agraviada carece de fundamento, ya que se evidencia una notoria contra-
diccin, cuando interrogada, no brind las caractersticas fsicas del sujeto que sustrajo
su cartera del interior de su vehculo, aduciendo que el lugar era oscuro, siendo inve-
rosmil el hecho de que haya podido identicar a la acusada con las restricciones que
aleg primigneamente, ms an cuando la testigo Jenny Ruth Cutti Medina a nivel de
juicio oral arm que aquel lugar era iluminado; que la intervencin de su patrocinada
224
ROBO Y HURTO
se produjo a cinco cuadras del lugar de los hechos, siendo interceptada en circunstan-
cias que se desplazaba a paso veloz, a consecuencia del disparo efectuado; producin-
dose su intervencin en hora anterior a la consignada en la fundamentacin fctica del
dictamen acusatorio; no existiendo en tal virtud prueba idnea que genere certeza para
condenarla.
Sexto.- Por los hechos as descritos, se abri instruccin y se formul acusacin
contra la acusada por el delito contra el patrimonio Robo Agravado, previsto y sancio-
nado en el artculo ciento ochenta y ocho tipo base del Cdigo Penal con las agravan-
tes contenidas en los incisos dos y cuatro del primer prrafo del artculo ciento ochenta
y nueve del mismo texto sustantivo, el mismo que, tiene como bien jurdico protegido el
patrimonio especcamente la posesin de un bien mueble, pero adems, tambin la
libertad, la vida, la integridad fsica de las personas, hecho que lo congura como un de-
lito compuesto o pluriofensivo; y para los efectos de la tipicidad objetiva, el sujeto acti-
vo puede ser cualquier persona, a excepcin hecha del propietario; sujeto pasivo puede
ser cualquier persona fsica o jurdica que disfrute de la posesin inmediata del bien
mueble, cualquiera que sea el ttulo por el que dispone de dicha facultad. El comporta-
miento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente
ajeno para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentren, empleando
violencia contra la persona y amenazndola con un peligro inminente para su vida o in-
tegridad fsica; nalmente para los efectos de la tipicidad subjetiva se requiere del dolo.
Stimo.- Es preciso establecer que el objeto de todo proceso penal, es alcanzar la
verdad concreta respecto a los hechos que se ventilan, por lo que la decisin judicial a
que arribe el juzgador, en cada caso, debe estar condicionada al descubrimiento de esta
verdad, sustentada en el mrito de las pruebas y de los indicios contundentes, concu-
rrentes y vinculantes que se hayan recabado en el curso de la instruccin y actuado en el
juicio oral, tanto respecto a la comisin del delito materia de acusacin, como a la res-
ponsabilidad penal de la procesada; pudindose producir en el juzgador una conviccin
y grado de certeza sucientes como para destruir la presuncin de inocencia de que goza
la encausada al inicio de su juzgamiento, para expedir entonces una sentencia condena-
toria que cumpla con los requisitos y exigencias del artculo doscientos ochenta y cinco
del Cdigo Adjetivo.
Octavo.- Que, analizadas y valoradas cada una de las pruebas recogidas durante la
instruccin y debatidas en el acto oral, el Colegiado establece que las versiones efectua-
das por la agraviada Mara Elena Lourdes Serpa, han mantenido coherencia y uniformi-
dad en el decurso de la investigacin; existiendo persistencia en la imputacin, descri-
bindose el accionar desprendido por la acusada, quien fuga en compaa del individuo
que momentos antes haba sustrado la cartera de la agraviada del interior de su ve-
hculo; siendo que, al producirse su oportuna intervencin, requerida que fuere la misma
para efectos de que indique el lugar donde se encontraba el citado bien, lo precis con
exactitud, posibilitando su hallazgo, conforme aparece del acta que corre a fojas veintiu-
no, documento que no ha sido cuestionado.
Noveno.- En los alegatos respectivos, la defensa aduce que la testigo Lorena Mara
Ugarte Serpa, no identica o describe la participacin de la acusada, lo cual resulta
obvio; puesto que el accionar desprendido por la procesada tuvo un marco distinto en
225
JURISPRUDENCIAS
la ejecucin del latrocinio, no solo en la recepcin de la cartera, que luego arroj al pa-
vimento, sino en haber coadyuvado en la huda del autor directo; imputacin corrobora-
da con lo vertido por la testigo Jenny Ruth Cuttti Medina a nivel de juicio oral, quien en
su condicin de efectivo policial, narr los pormenores derivados de la intervencin de
la acusada, precisando que aquella y un sujeto no identicado corran juntos por las in-
mediaciones de la avenida Toms Marzano, nterin en el que el segundo de los nombra-
dos le alcanza una bolsa, la que con posterioridad se descubri contena la citada carte-
ra; siendo perseguida paralelamente por la agraviada, motivando que su compaero los
exhorte enrgicamente para efectos de que se detuvieran, haciendo caso omiso, situa-
cin que amerit efectuara un disparo al aire, producindose en dichas circunstancias la
intervencin de la acusada. Asimismo, la defensa cuestiona el acta de registro personal
aduciendo que la hora consignada no concuerda con la especicada en la descripcin
fctica efectuada por la seora scal superior; apreciando que efectivamente, existe un
contraste derivado de las citadas piezas procesales; no obstante ello, dicha incongruen-
cia se ve convalidada con lo manifestado por la agraviada tanto en su declaracin pre-
liminar como preventiva respectivamente, al precisar que el hecho ilcito perpetrado en
su contra se efectu a las diecinueve horas con treinta aproximadamente. Es de resal-
tar tambin que lo manifestado por la testigo Jenny Ruth Cuttti Medina a nivel de juicio
oral enerva la tesis de la defensa en el extremo que pretende cuestionar el reconocimien-
to efectuado por la agraviada, aduciendo las condiciones del lugar de los hechos; sien-
do que, la misma coincide con esta ltima al describir el accionar de la acusada, quien
vena dndose a la fuga en compaa del individuo que sustrajo la cartera del interior
del vehculo. Por ltimo, conforme es de verse de las declaraciones efectuadas tanto por
la testigo como por la agraviada, las mismas no mantienen vnculo de enemistad o si-
milar con la acusada del cual pudiera haber derivado algn elemento de incredibilidad
subjetiva.
Dcimo.- De lo expuesto se colige, que con las pruebas actuadas en el presente
proceso ha quedado debidamente acreditado tanto el delito como la responsabilidad
penal de la acusada, quien a pesar de haber sostenido su inocencia, la misma ha queda-
do desvirtuada con las declaraciones de la agraviada Mara Elena Serpa Ratti de Ugarte,
testigos Lorena Mara Ugarte Serpa y Jenny Ruth Cutti Medina, declaracin que de con-
formidad con lo establecido en el Acuerdo Plenario nmero dos guin dos mil cinco, no
solo rene los requisitos de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persis-
tencia en la incriminacin; sino tambin como ya se ha glosado con la versin del perso-
nal policial a nivel de instruccin, y raticando su declaracin en juicio oral, que reco-
noce a la acusada como partcipe del hecho criminoso.
Undcimo.- Para los efectos de la graduacin de la pena, se tiene en consideracin
las condiciones personales de la acusada, quien cuenta con antecedentes penales y judi-
ciales, habiendo tenido un ingreso al penal de Chorrillos Comunes el veintitrs de abril
del ao dos mil cinco por el delito contra la salud pblica - Traco Ilcito de Drogas ha-
biendo salido en libertad de fecha dieciocho de junio del ao dos mil cinco por orden de
la Cuarta Sala Penal de Reos en Crcel, asimismo registra una sentencia por el Delito
de Hurto Agravado ante el Sexto Juzgado Penal de Lima de fecha diecinueve de octu-
bre del ao dos mil nueve en la que le impusieron un ao de pena privativa de la libertad
condicional, conforme es de verse de los antecedentes judiciales de fojas doscientos seis
226
ROBO Y HURTO
y doscientos veintiocho; que, una de las funciones de la pena, adems de ser retributiva
por la infraccin penal cometida, tambin es resocializadora, por el cual, busca que el
agente que cometi un ilcito penal, pueda enmendarse, por lo que la sancin debe gra-
duarse en atencin a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que debe ir en
consonancia con los indicadores y circunstancias que se contraen los artculos cuarenta
y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal.
Dcimo segundo.- Para jar la reparacin civil se deber considerar lo estableci-
do en el artculo noventa y tres del Cdigo Penal por el que se establece que la misma
comprende la restitucin del bien o en todo caso, el pago de su valor y la indemnizacin
de los daos y perjuicios sufridos, por lo que el monto se deber jar de manera pru-
dencial para resarcir el dao sufrido por la parte agraviada; por estas consideraciones,
en aplicacin de los artculos diez, once, doce, veintitrs, veintinueve, cuarenta y cinco,
cuarenta y seis, cincuenta y siete, cincuenta y ocho, cincuenta y nueve, noventa y dos,
noventa y tres, ciento ochenta y ocho como tipo base concordante con las circunstan-
cias agravantes contenidas en los numerales dos y cuatro del primer prrafo del artculo
ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal; y los artculos doscientos ochenta, doscien-
tos ochenta y tres, doscientos ochenta y cinco y doscientos ochenta y seis del Cdigo de
Procedimientos Penales, la PRIMERA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS
LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA juzgando los hechos y
las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y administrando justicia a
nombre de la Nacin; FALLA: CONDENANDO a Ysabel Clementina Monja Berrocal,
identicada con documento nacional de de identidad nmero diez treinta y cuatro seten-
ta y cinco ochenta y seis, nacida el ocho de octubre de mil novecientos setenta y cinco,
natural de Lima, hija de don Manuel y doa Leonarda, con grado de instruccin secun-
daria completa, de estado civil soltera, con antecedentes penales y judiciales; como au-
tora del delito contra el Patrimonio ROBO AGRAVADO en agravio de Mara Elena
Serpa Ratti de Ugarte; imponindole como tal CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA
DE LIBERTAD, suspendida condicionalmente en su ejecucin por el plazo de TRES
AOS; bajo el cumplimiento de manera personal y obligatoria de las siguientes reglas
de conducta: a) No variar de domicilio sin previo aviso del juez de la causa; b) Concu-
rrir al local del juzgado a rmar cada n de mes el libro de control respectivo y justi-
car sus actividades, c) No cometer nuevo delito doloso; bajo apercibimiento en caso
de incumplimiento de aplicarse lo dispuesto en el artculo cincuenta y nueve del Cdi-
go Penal; FIJARON: en la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES el monto que
por concepto de reparacin civil deber abonar la sentenciada a favor de la agraviada;
MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se expi-
dan los boletines de condena e inscriba donde corresponda; archivndose los autos de-
nitivamente con conocimiento del juez de la presente causa.
SS. DR. JUAN CARLOS VIDAL MORALES - PRESIDENTE; DRA. LUISA ESTELA NAPA LVANO -
JUEZ SUPERIOR Y D.D.; DR. JORGE OCTAVIO BARRETO HERRERA - JUEZ SUPERIOR
227
JURISPRUDENCIAS
15 Robo: Tipo objetivo
El tipo base del delito de robo tiene como tipicidad objetiva al sujeto
activo que puede ser cualquier persona, a excepcin del propietario;
mientras que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona fsica o jur-
dica que disfrute de la posesin inmediata del bien mueble, cualquiera
que sea el ttulo por el que dispone de dicha facultad.
PODER JUDICIAL DEL PER
Corte Superior de Justicia de Lima Primera Sala Penal para Procesos con
Reos Libres
Lima, 8 de enero de 2013
VISTOS: En audiencia pblica el proceso penal seguido contra Rodrigo Simn
Aguilar; identicado con documento nacional de identidad nmero cuatro cinco cero
cuatro ocho seis dos cinco, acusado de la comisin del delito contra el Patrimonio
ROBO AGRAVADO, en agravio de Guillermo Vidaln Quispe;
RESULTA DE AUTOS: Que, a mrito del Atestado N 717-10-VII-DIRTEPOL/
DIVTER-ESTE-2-CV SEINCRI, de fojas dos y siguientes elaborado por la Comisara
de Vitarte, de fecha diecisis de agosto del ao dos mil diez, la seora representante del
Ministerio Pblico formaliz la correspondiente denuncia penal, obrante a fojas veinte;
la que merituada por el seor juez penal, motiv la expedicin de auto de inicio de pro-
ceso de fecha diecisis de agosto del ao dos mil diez, dictndose la medida coercitiva
personal de Comparecencia Restringida. Que, seguido el proceso por el trmite ordina-
rio correspondiente, vencidos los plazos de instruccin, con el informe nal de fojas no-
venta y ocho y su ampliacin de fojas setenta y nueve y su complemento obrante a fojas
ciento uno, se elevaron los autos a esta Superior Sala Penal, remitindose los mismos
al despacho de la seora scal superior quien emiti su acusacin escrita de fojas cien-
to treinta y ocho, por cuyo mrito se emiti el auto superior de enjuiciamiento de fojas
doscientos treinta, sealndose fecha y hora para la vericacin del juicio, el mismo que
se ha llevado a cabo en el modo y forma que aparecen de las actas que preceden; produ-
cida la requisitoria oral de la representante del Ministerio Pblico, odo los alegatos de
la defensa cuyas conclusiones obran en pliegos separados, ha llegado el momento pro-
cesal de dictar sentencia; y CONSIDERANDO:
Primero.- DE LA IMPUTACIN: Se desprende de la imputacin fctica conteni-
da en la acusacin scal, que con fecha diecisis de agosto del ao dos mil diez a horas
una aproximadamente, encontrndose el agraviado Vidaln Quispe a bordo de un ve-
hculo que supuestamente brindaba transporte pblico en el paradero de Las Brisas en
el distrito de Ate, es sorprendido por un sujeto que lo cogi del cuello, en tanto otros
228
ROBO Y HURTO
individuos que tambin se encontraban a bordo, lo agredieron fsicamente, despojndolo
de sus zapatillas, casaca, reloj, un polo y el monto de cincuenta nuevos soles, arrojndo-
lo seguidamente del vehculo en marcha, descendiendo el acusado, quien es perseguido
por el agraviado, circunstancia en que hace su aparicin efectivos policiales que se per-
catan de la escena y lo neutralizan.
Segundo.- Por los hechos antes descritos y analizados, se abri instruccin y for-
mul acusacin contra Simn Aguilar Rodrigo por delito contra el Patrimonio Robo
Agravado, previsto y sancionado en el artculo ciento ochenta y ocho - tipo base con
las agravantes contenidas en los incisos dos y cuatro del primer prrafo del artculo
ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, el mismo que tiene como bien jurdico pro-
tegido el Patrimonio especcamente la posesin de un bien mueble, pero adems,
tambin la libertad, la vida, la integridad fsica de las personas, hecho que lo congu-
ra como un delito compuesto o pluriofensivo; y para los efectos de la tipicidad objetiva,
el sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepcin del propietario; sujeto pasivo
puede ser cualquier persona fsica o jurdica que disfrute de la posesin inmediata del
bien mueble, cualquiera que sea el ttulo por el que dispone de dicha facultad. El com-
portamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o parcial-
mente ajeno para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentre, em-
pleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su
vida o integridad fsica; nalmente para los efectos de la tipicidad subjetiva se requiere
del dolo.
Tercero.- Dentro del marco jurdico de la actividad probatoria, a fojas nueve obra
la manifestacin policial prestada por el acusado en presencia del representante del Mi-
nisterio Pblico, quien, con el evidente nimo de eludir su responsabilidad penal, sos-
tuvo que el da y hora en referencia se encontraba en el paradero Las Brisas esperando
el vehculo que lo conducira a su domicilio, percatndose a siete metros que al agra-
viado lo arrojaban de una combi de la cual descendieron dos individuos que se dirigie-
ron por su lado, los mismos que eran perseguidos por este ltimo, quien presentaba evi-
dentes sntomas de estado de ebriedad; que a consecuencia del desconcierto, la vctima
en la creencia que formaba parte del grupo que lo haba asaltado, opta por perseguirlo
tambin, circunstancia que amerit fugue del lugar para ponerse a buen recaudo y salva-
guardar su integridad fsica ya que este intentaba atacarlo, precis adems que el hecho
fue presenciado por un aproximado de diez personas y que momentos antes se encontra-
ba en la discoteca Holiday en compaa de su amiga Tania Morales y otra persona de la
cual desconoca su nombre hasta las veintitrs horas. Argumento de descargo que vari
ostensiblemente en su instructiva de fojas ochenta y tres, donde precis que en ningn
momento divis que el agraviado u otros individuos desciendan de un vehculo de trans-
porte, habindose defendido de las agresiones que este ltimo le profera, tales como
golpes de puntapi y puo en el rostro, y que momentos antes se encontraba en compa-
a de su amigo Milton Amorn con quien haba concurrido a la discoteca Holiday; agre-
gando que a la fecha de los hechos laboraba en Ladrillera Caldern, lugar en el que per-
maneci hasta antes de su intervencin, reemplazando seguidamente a un amigo en una
Pampa de Nievera. A nivel de juicio oral en sesin de fecha seis de noviembre ltimo,
persistiendo en estas ltimas armaciones, agreg que su amigo Milton Amorn habra
estado con su persona en el paradero Las Brisas, no obstante aquel se habra dirigido a
229
JURISPRUDENCIAS
la tienda a comprar agua mineral, intervalo de tiempo en el que se suscitaron los hechos
materia de juzgamiento; precisando asimismo, que el da en referencia tambin se en-
contraba con sntomas de ebriedad por cuanto haba libado licor con cuatro amigos, en
un aproximado de veinticuatro botellas de cerveza, agregando que se encontraba vestido
con zapatillas blancas, pantaln jim azul, polo blanco y chompa verde.
Cuarto.- A fojas siete obra la manifestacin prestada a nivel policial por el agra-
viado Guillermo Vidaln Quispe, quien de forma exhaustiva, narrando los pormenores
derivados de la accin ejercitada en su perjuicio, precis que el da diecisis de agos-
to de dos mil diez a horas cero con veinte aproximadamente, abord una combi en el
paradero de Las Brisas con la nalidad de dirigirse a la comisara de Vitarte, siendo el
caso, que al pretender descender de dicho vehculo, cinco individuos que se encontra-
ban en su interior, de manera abrupta lo abordan y cogen del cuello, agredindolo con
golpes de puo y puntapis en diferentes partes del cuerpo para seguidamente sustraerle
sus pertenencias consistentes en sus zapatillas, casaca, reloj, polo y cincuenta nuevos
soles; que consumado el hecho, lo bajan violentamente del vehculo, descendiendo uno
de los asaltantes, a quien persigue raudamente, circunstancias en la que hacen su apari-
cin efectivos del orden a bordo de un vehculo ocial, quienes al percatarse del hecho,
intervienen al acusado. Versin que en su conjunto se condice con las armaciones que
efectuara a nivel de juicio oral en sesin de fecha siete de diciembre ltimo, donde pre-
cis que le habran roto la cabeza, y que parte de la sangre que uy se impregn en la
indumentaria del acusado quien portaba una chompa marrn claro de tono oscuro, lo-
grndolo reconocer por dicha particularidad.
Quinto.- Con fecha catorce de diciembre ltimo concurri a juicio oral el testi-
go de parte Milton Amorn Magallanes, el mismo que haciendo una defensa abierta del
acusado, precis que efectivamente, concurri con aquel a la discoteca Holiday, y que
seguidamente se apersonaron al paradero Las Brisas para abordar el vehculo que los
condujera a su domicilio, que en dicho nterin siendo las doce y diez de la madruga-
da aproximadamente lo deja ya que este se encontraba ebrio y se dirige a la tienda ubi-
cada a una cuadra y media con el objetivo de comprar agua mineral, que trascurrido
diez minutos regres y no encontr a su amigo, no habiendo presenciado el robo del
cual fue pasible el agraviado; asimismo, haciendo galarda de un impresionante sentido
memorstico, indic que el acusado se encontraba vestido con una chompa verde, polo
blanco, jim azul y zapatillas blanca; no obstante, al ser preguntado como era la fran-
ja del vehculo que abordaron para trasladarse al paradero de Las Brisas, reri que no
recordaba.
Sexto.- A fojas cincuenta y uno obra la testimonial brindada a nivel judicial por el
efectivo policial Jess Snchez Villacorta, quien manifest que en circunstancias que se
encontraba patrullando, se percat que el agraviado quien emanaba sangre de la cabe-
za, persegua raudamente al acusado solicitando apoyo y vociferando que aquel lo haba
asaltado en compaa de otros sujetos al interior de una combi; situacin que fue consta-
tada por transentes y vigilantes que se encontraban alrededor.
Stimo.- A fojas trece, corre el certicado mdico legal nmero cero uno siete
cinco uno siete - L, practicado al agraviado con fecha diecisis de agosto de dos mil
diez, que precisa present herida contusa suturada de un centmetro en regin parietal
230
ROBO Y HURTO
derecha, tumefaccin en regin malar izquierda, erosin con equimosis y tumefaccin
en mucosa de hemilabio inferior izquierdo, ocasionado por agente contundente duro, re-
quiriendo atencin facultativa de dos das e incapacidad mdico-legal de siete das; sus-
cribindose como observacin que este presentaba aliento alcohlico, lo que corrobora
la versin sostenida por el acusado.
Octavo.- La libre apreciacin razonada de la prueba, que es el sustento del artculo
283 del Cdigo de Procedimientos Penales, reconoce al juez la potestad de otorgar el
valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen. Desde
esa perspectiva es de armar que el derecho a la presuncin de inocencia exige sobre el
particular que las pruebas de cargo, que justiquen una condena, deben ser apreciadas
y valoradas en su conjunto, no pudiendo determinarse la responsabilidad del procesa-
do con base en presunciones, mxime cuando se trate de delitos sancionados con pena
grave. Que, a mayor abundamiento, el hecho punible, debe cumplirse a partir de la con-
guracin razonable de determinadas reglas o criterios de valoracin, que permitan tras-
ladar las exigencias de racionalidad a la ponderacin de la prueba.
Noveno.- Que, la Corte Suprema de la Repblica, ha establecido con carcter de
vinculante las reglas de valoracin que han de tomarse en cuenta para determinar el ca-
rcter probatorio derivado de la incriminacin vertida por la vctima, siempre y cuando
no se adviertan razones objetivas que invaliden sus armaciones, sealando como ga-
rantas de certeza: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan rela-
ciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras
que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud
para generar certeza. b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de
la propia declaracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas,
de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incrimina-
cin; esto es, la persistencia de sus armaciones en el decurso del proceso.
Dcimo.- Que en el caso juzgado, al analizar y valorar cada una de las pruebas re-
cogidas durante la investigacin preliminar, instruccin y debatidas en el acto oral, el
colegiado advierte que el agraviado en forma uniforme, coherente y persistente man-
tuvo inalterable su posicin, increpando directamente al procesado su participacin en
la comisin del ilcito perpetrado en su agravio, recalcndole el detalle que permiti su
identicacin; que frente a la rigidez de dichos argumentos el acusado ha intentado me-
noscabar su objetividad, argumentando que este al encontrarse ebrio lo confundi con
sus asaltantes, ofreciendo incluso la testimonial de una persona a la que no nombr y
describi su accionar en tiempo ms cercano a los hechos, que a mayor abundamiento,
dicho testigo Amorn Magallanes al concurrir a juicio oral, no aport mayores detalles
que conlleven al juzgador sostener la irresponsabilidad del procesado, antes bien agre-
g que tom conocimiento de los hechos al da siguiente y que no se preocup en ver a
su amigo porque se encontraba trabajando, precisando que en los alrededores del lugar
no se encontraba persona alguna, extremo este ltimo que contradice lo armado por el
propio acusado a nivel preliminar, quien sostuvo que haba un grupo de diez personas
aproximadamente, fundamentos que nos hace concluir que el rgano de prueba ofrecido
no rene los estndares de credibilidad sucientes para enervar la tesis incriminatoria;
situacin que no es extensible para la imputacin forjada desde el nivel preliminar por
el agraviado, quien narr enftica y objetivamente el marco de circunstancias ejercido
231
JURISPRUDENCIAS
por los asaltantes y las lesiones que se le produjeron a consecuencia de ello, dicho que
se encuentra contrastado con lo vertido por el efectivo policial Snchez Villacorta, quien
percatndose de la persecucin ejercida por el agraviado, y lo indicado por transentes
y vigilantes de la zona, intervino al acusado, observando en dicho nterin que emanaba
sangre de la cabeza de la vctima, circunstancia esta ltima que se condice con lo expre-
sado por el agraviado en juicio oral y lo notado en el certicado mdico legal de fojas
trece que describe que dicho sujeto procesal present una herida contusa suturada de un
centmetro en regin parietal derecha; y si bien, en esta misma instrumental se consign
que presentaba aliento alcohlico, no determin el grado de nocividad que permita jar
con objetividad que dicho individuo no se encontraba en el ejercicio de sus facultades
perceptivas, escenario del cual se deslind ntegramente el agraviado, quien indic que
era consciente de sus actos e intentaba aprehender a uno de los asaltantes, persecucin
que fue presenciada por el efectivo policial Snchez Villacorta y que naturalmente no
es propia o inherente a personas con las caractersticas invocadas por la defensa tcni-
ca; contexto que homologado a lo esgrimido en el certicado mdico legal practicado al
agraviado, permite establecer con suciencia que el mismo no fue agredido fsicamente
y que no habra libado la cantidad de licor que habra referido, pues dicha acotacin al
igual que en el caso del agraviado, se hubiera consignado en el certicado mdico legal,
enervndose en ese sentido lo alegado tanto por este como por el testigo Amorn Maga-
llanes cuando sostuvieron que se encontraba totalmente ebrio. En consecuencia, al haber
adquirido la imputacin la aptitud probatoria de cargo que exige la doctrina legal des-
crita en el noveno considerando, por ser uniforme, coherente, persistente y corroborada
con elementos perifricos; la presuncin de inocencia que le asiste constitucionalmente
al acusado se ve enervada, fundamento que nos hace concluir en que se encuentra pro-
bada la comisin del delito y la responsabilidad penal del procesado a ttulo de autor.
Undcimo.- La pena debe cumplir un n eminentemente preventivo dentro de la
sociedad, facilitando la reconciliacin normativa del autor con el orden jurdico, aan-
zando el respeto de las normas por parte de los ciudadanos, es decir que junto a los
nes preventivos y generales positivos, la pena estatal debe buscar un efecto preventivo-
especial positivo con el n de incidir favorablemente en la personalidad del infractor,
y cuando esto no fuera posible, debe evitar que la pena desocialize o empeore la situa-
cin del culpable. Todo ello supone entender que la pena estatal genera efectos sociales
positivos en la medida que respeta y se mantiene dentro de los lmites del principio de
proporcionalidad; en ese sentido, la misma no puede actuar segn las demandas socia-
les y mediticas de punibilidad, al margen de la gravedad del hecho y la culpabilidad del
autor, pues dentro de un Estado de Derecho la reaccin estatal contra el delito en espe-
cial la determinacin judicial de la pena se funda sobre la base del hecho cometido, sus
circunstancias y la culpabilidad del agente; por lo que, habindose concluido por la res-
ponsabilidad penal del acusado, es menester destacar lo siguiente: a) Que tiene la condi-
cin de agente primario, por no registrar antecedentes penales ni judiciales, conforme se
desprende de los certicados obrante a fojas ciento cincuenta y seis y ciento cincuenta y
siete; b) Las circunstancias que enmarcaron el hecho y la pluralidad de agentes intervi-
nientes; c) Que siendo as, estando a los nes preventivos, protectores y resocializadores
de la pena, la misma debe imponerse en atencin a criterios de proporcionalidad y razo-
nabilidad, que debe ir en consonancia con los indicadores y circunstancias a los que se
232
ROBO Y HURTO
contraen los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo Penal, as como los
parmetros doctrinarios establecidos en el acuerdo plenario N 5-2008/CJ-116.
Duodcimo.- Para jar la reparacin civil se deber considerar lo establecido en
el artculo noventa y tres del Cdigo Penal por el que se establece que la misma com-
prende la restitucin del bien o en todo caso, el pago de su valor y la indemnizacin de
los daos y perjuicios sufridos, por lo que el monto se deber jar de manera prudencial
para resarcir el dao sufrido por la parte agraviada.
Por estas consideraciones, en aplicacin de los artculos veintitrs, veintinueve,
cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, ciento ochenta y ocho
como tipo base con las agravantes contenidas en los incisos dos y cuatro del primer p-
rrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal; y los artculos doscientos
ochenta, doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Cdigo de Proce-
dimientos Penales, la PRIMERA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS LI-
BRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA juzgando los hechos y
las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y administrando justicia a
nombre de la Nacin; FALLA: CONDENANDO a Rodrigo Simn Aguilar, identi-
cado con documento nacional de identidad nmero cuatro cinco cero cuatro ocho seis
dos cinco, como autor del delito contra el Patrimonio ROBO AGRAVADO, en agra-
vio de Guillermo Vidaln Quispe; imponindole como tal SEIS AOS DE PENA PRI-
VATIVA DE LIBERTAD que computados a partir de la fecha vencer el siete de enero
del ao dos mil diecinueve, FIJARON: en la suma de seiscientos nuevos soles el monto
que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del agraviado;
ORDENARON: El internamiento del sentenciado en el establecimiento penal que co-
rresponda, ocindose para tal efecto a la autoridad penitenciaria; MANDARON: Que,
consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se expidan los boletines de
condena e inscriba donde corresponda; archivndose los autos denitivamente con co-
nocimiento del juez de la presente causa.
SS. DR. JUAN CARLOS VIDAL MORALES - PRESIDENTE; DRA. LUISA ESTELA NAPA LVA-
NO - JUEZ SUPERIOR Y D.D.; DR. CSAR AUGUSTO VSQUEZ ARANA - JUEZ SUPERIOR
233
JURISPRUDENCIAS
16 Delito de robo agravado: Tipicacin del delito
Que la conducta del encausado se subsume en la descripcin tpica del
artculo ciento ochenta y ocho del Cdigo Penal, con las circunstancias
agravantes contenidas en los incisos dos, tres y cuatro del artculo
ciento ochenta y nueve del mismo cuerpo de leyes, dado que el delito
se perpetr durante la noche, a mano armada y con el concurso de tres
personas; que, asimismo, la pena conminada es privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de veinte aos, por lo que la pena impuesta
al impugnante se encuentra dentro de los parmetros punitivos esta-
blecidos en la precitada norma sustantiva.
RECURSO DE NULIDAD N 1964-2005-SAN MARTN
Lima, dieciocho de agosto de dos mil cinco
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Jefferson Deyber Co-
llantes Chuquiln contra la sentencia condenatoria de fojas doscientos veinte; de confor-
midad con el dictamen de la seora Fiscal Suprema en lo Penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el citado encausado seala que fue comprendido en el proceso por
la sola sindicacin del sentenciado Edinson Melndez Fernndez, quien al ser interroga-
do por el Colegiado no se ratic en su versin, por lo que al no encontrarse corrobora-
das dichas armaciones con otros medios de prueba debi ser absuelto.
Segundo.- Que el cargo hecho valer contra el acusado Collantes Chuquiln estriba
en haber participado conjuntamente con el sentenciado Edinson Melndez Fernndez y
Neire Montenegro Fernndez a quien se le ha reservado el proceso por tener la calidad
de reo ausente en el robo perpetrado contra cinco vehculos de servicio pblico el da
siete de febrero de dos mil tres a la altura del kilmetro treinta y dos de la carretera Yu-
rimaguas-Tarapoto, para lo cual reducan a los conductores y pasajeros mediante el em-
pleo de armas de fuego; que al ser interceptados por efectivos policiales se produjo una
balacera con los imputados, los mismos que lograron huir del lugar de los hechos ver
Atestado Policial, fojas cuatro pero dos das despus el sentenciado Melndez Fernn-
dez fue capturado y en su poder se encontr dos armas de fuego y dos cartuchos calibre
diecisis abastecidos en el tubo de can de dichas armas fojas diecisis.
Tercero.- Que el citado sentenciado al prestar su manifestacin policial de fojas
trece, rendir su declaracin instructiva de fojas veintiocho y durante el juzgamiento al
que fue sometido por el tribunal de instancia admiti su responsabilidad penal y expre-
s que particip en los hechos imputados conjuntamente con Jefferson Deyver Collantes
Chuquiln y Neire Montenegro Fernndez, y que su accionar consisti en efectuar dispa-
ros para detener a los vehculos, mientras que sus coacusados se encargaban de reducir a
234
ROBO Y HURTO
los pasajeros y apoderarse de su dinero, joyas y otras pertenencias de valor; que si bien
es cierto el encausado Collantes Chuquiln ha negado los cargos, estos pierden consis-
tencia ante el uniforme y pormenorizado relato de Melndez Fernndez, quien se rati-
c de su dicho en la sesin de audiencia de fecha quince de mazo de dos mil cinco,
cuya acta obra de fojas doscientos trece a doscientos dieciocho, y pese a que en la dili-
gencia de confrontacin con Collantes Chuquiln que se realiz en la misma audiencia
ngi un desmayo segn constancia del Colegiado, fojas doscientos diecisis, al ser
confrontado con este ltimo y antes que se desmayara se ratic en que Collantes Chu-
quiln particip en el asalto producido en el kilmetro treinta y dos de la carretera Yu-
rimaguas, lo que acredita de manera fehaciente la culpabilidad del recurrente pues al
encontrarse purgando condena Montenegro Fernndez la sindicacin contra Collantes
Chuquiln en nada lo favorece como dej entrever este ltimo; que la sindicacin es co-
herente y persistente, adems no se advierten motivos de inveracidad subjetiva ni otra
circunstancia que enerve la credibilidad del testimonio incriminador.
Cuarto.- Que la conducta del encausado se subsume en la descripcin tpica del
artculo ciento ochenta y ocho del Cdigo Penal, con las circunstancias agravantes con-
tenidas en los incisos dos, tres y cuatro del artculo ciento ochenta y nueve del mismo
Cuerpo de Leyes, dado que el delito se perpetr durante la noche, a mano armada y con
el concurso de tres personas; que, asimismo, la pena conminada es privativa de liber-
tad no menor de diez ni mayor de veinte aos, por lo que la pena impuesta al impugnan-
te se encuentra dentro de los parmetros punitivos establecidos en la precitada norma
sustantiva.
Quinto.- Que, nalmente, es de sealar que a fojas sesenta y dos del cuaderno
acompaado aparece la partida de nacimiento del recurrente en la que se consigna como
su nombre Jefersson Deyver Collantes Chuquiln, lo que debe ser materia de aclaracin
en la impugnada.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recu-
rrida de fojas doscientos veinte, su fecha diecisis de marzo de dos mil cinco, que con-
dena a Jefersson Deyver Collantes Chuquiln y no Jefferson Deyber Collantes Chuqui-
ln como errneamente se ha consignado en la recurrida como autor del delito contra el
patrimonio robo agravado en perjuicio de Hernando Aguilar Guerrero, a quince aos
de pena privativa de libertad, y ja en dos mil nuevos soles el monto que por concep-
to de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del agraviado; con lo dems
que contiene y es materia de grado; y los devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO; SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR; LECAROS CORNEJO;
MOLINA ORDEZ
235
JURISPRUDENCIAS
17 Robo agravado: Presupuesto subjetivo del tipo penal y presupues-
tos objetivos y subjetivos
El robo es un delito pluriofensivo no solo lesiona el patrimonio, sino
otros bienes jurdicos como la propiedad, la libertad, la integridad
fsica y la vida de la vctima, ilcito penal que requiere para su con-
guracin de la concurrencia del presupuesto objetivo, que consiste en
que el ente activo ejecute actos de violencia fsica o amenaza cierta
e inminente contra la integridad fsica o la vida de la vctima, a n
de reducir o eliminar su resistencia, con el propsito de apodarse del
bien; y del presupuesto subjetivo, es decir el conocimiento y voluntad
de su realizacin; vale decir el dolo, as como el nimo del lucro, que
comprende la intencin de apoderarse del bien con la nalidad de ob-
tener un determinado benecio o provecho econmico, a lo que debe
agregarse en el presente caso el hecho de haberse perpetrado durante
la noche o en lugar desolado, a mano armada y con el concurso de
dos o ms personas.
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA REOS LIBRES
EXPEDIENTE N 323-02 (13316-2002)
D.D. Quezada Muante
Lima, 13 de agosto de 2012
VISTA; en audiencia pblica la causa penal seguido contra Daniel Canares Castro,
Miguel Fernndez Espinoza y Luis Fernndez Espinoza, cuyas dems generales de ley
obran en autos por el delito contra el Patrimonio - Robo Agravado, en agravio de Wil-
mer Mallma Ramos y Jos Rodrigo Cotos Zavaleta; RESULTA DE AUTOS: Que de
la sentencia de fojas trescientos diecinueve, su fecha veintids de abril del ao dos mil
nueve, se dispuso la reserva del juzgamiento contra los Daniel Canares Castro, Miguel
Fernndez Espinoza y Luis Fernndez Espinoza; y habindose puesto a disposicin de
este rgano Jurisdiccional en calidad de detenido al acusado Daniel Canares Castro, tal
como se desprende de fojas trescientos cincuenta y, por lo que la Sala dispuso sealar
da y hora para la vericacin del acto oral, instalndose la audiencia correspondiente
con los cargos que le formul el seor Representante del Ministerio Pblico, habindose
llevado a cabo el presente juzgamiento conforme a lo establecido en el artculo trescien-
tos veintiuno del Cdigo de Procedimientos Penales, tal como se advierte de las actas
respectivas. Que oda la requisitoria del seor scal superior, as como los alegatos de
la defensa y las palabras del acusado, se recibieron las correspondientes conclusiones
escritas, las mismas que obra en pliego por separado y en virtud del artculo doscientos
236
ROBO Y HURTO
ochenta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales este Colegiado se abstuvo de votar
las cuestiones de hecho, por lo que ha llegado el estado procesal de dictar sentencia; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que se atribuye a los acusados Daniel Canares Castro, Miguel Fernn-
dez Espinoza y Luis Fernndez Espinoza, la comisin del ilcito perpetrado el da trece
de agosto de dos mil uno, siendo la una y treinta minutos de la madrugada aproximada-
mente, en circunstancias que el agraviado Jos Cotos Zavaleta transitaba a una cuadra
del paradero inicial de la empresa de Transporte Etusa, lnea nmero; cincuenta y dos
en el Asentamiento Humano Huscar del Distrito de San Juan de Lurigancho, cuando
fue interceptado por cinco individuos entre los que se encontraban los acusados, quienes
bajo amenaza y violencia lo redujeron, derribndolo al pavimento y despojndolo de su
billetera, la misma que contena en su interior documentos personales y la suma de dos-
cientos nuevos soles producto de su trabajo como chofer; por lo que al solicitar ayuda
fue auxiliado por el agraviado Wilmer Mallma Ramos, quien al pretender defenderlo fue
tambin agredido por el individuo conocido con el apelativo de Chagui, propinndole
un golpe en la cabeza y en el brazo izquierdo con una piedra, habiendo sido despojado
por dichos individuos de la suma de dos nuevos soles, los mismos que se dieron rpida-
mente a la fuga, retornando a los pocos minutos el acusado Arias Aquino, a n de devol-
ver los documentos del agraviado Cotos Zavaleta.
Segundo.- Que, frente a los cargos incriminados el acusado presente Daniel Cana-
res Castro, al deponer instructivamente en el presente juzgamiento ha sealado que el
da de los hechos en circunstancias que retornaba a su vivienda en compaa de su her-
mano Elmer Canares Castro, luego de haber estado libando licor con unos amigos, pudo
percatarse que se estaba suscitando una gresca entre los agraviados y los procesados,
pero como estas personas eran problemticas es que decidieron irse a su casa, descono-
ciendo los motivos por los cuales ha sido sindicado por los agraviados como uno de los
autores del ilcito investigado, del cual ha tomado conocimiento al momento que se ha
efectuado su captura.
Tercero.- Por su parte el agraviado Wilmer Mallma Ramos, al rendir su manifes-
tacin policial a fojas cinco, sostiene que el da de los hechos en circunstancias que se
diriga haca su domicilio, fue interceptado por seis personas; entre los que se encontra-
ban los procesados, quienes luego de amenazarlo, lo arrojaron al pavimento, sustrayn-
dole la suma de dos nuevos soles, siendo posteriormente auxiliado por una vecina del
lugar y en circunstancias que se desplazaba haca su domicilio escuch los gritos de au-
xilio del agraviado Cotos Zavaleta, el cual tambin estaba siendo vctima de arte de seis
sujetos, que momentos antes lo haban sorprendido y al defensa result lesionado al im-
pactarle una piedra en la cabeza. En tanto su declaracin preventiva a fojas ciento vein-
titrs, reere que hechos cuando regresaba de trabajar con su compaero Jos Rodrigo
Costos Zavaleta, este se qued conversando con otra persona, razn por la cual se ade-
lant, avanzando unos cuantos metros, en cuyas las aparecieron cinco o seis sujetos
que los rodearon, empujndolo a un tanque con agua, lastimndose el brazo y la rodi-
lla, razn por la cual pidi ayuda a su vecina de nombre Carla, lo cual hizo que dichos
individuos se alejaron, pudiendo as ingresar a su domicilio, escuchando luego gritos
de auxilio de su amigo Cotos Zavaleta, quien tambin estaba siendo asaltado por estos
237
JURISPRUDENCIAS
sujetos, habindole despojado de sus zapatillas. Agrega adems que a l no le robaron
nada, presumiendo que al empujarlo se le pueden haber cado los dos nuevos soles que
llevaba consigo. Asimismo reere, que en el lugar aparecieron unas quince personas,
quienes arrojaban piedras, de las cuales una de ellas le impact en la cabeza lesionn-
dolo, sindicando como autores del hecho en su agravio a los procesados Elmer Vivia-
no Canares Castro, Ismael Alex Arias Aquino y Miguel Fernndez Espinoza, siendo este
ltimo quien le arroj la piedra en la cabeza.
Cuarto.- Que asimismo, el agraviado Jos Rodrigo Costos Zavaleta, al prestar su
manifestacin a fojas seis, seala que el da de los hechos en circunstancias que se en-
contraba a la altura del paradero inicial de la empresa Transporte Etusa lnea cincuenta
y dos, ubicado en el Asentamiento Humano Huscar, en el Distrito de San Juan de Luri-
gancho, fue interceptado por cinco personas, quienes salieron rpidamente a su encuen-
tro, arrojndolo hacia el asfalto y propinndole un sinnmero de golpes con los puos y
golpes con los pies para posteriormente sustraerle su billetera de cuero color negro, en
cuyo interior contena sus documentos personales y la suma de doscientos nuevos soles,
dndose a la fuga despus de consumar su ilcito accionar, hacindose presente al trmi-
no de tres minutos el acusado Arias Aquino, quien le entreg su porta documentos, mas
no as su dinero, aduciendo haberlo recogido cuando pasaba por el lugar, siendo ello
falso, por cuanto este se encontraba entre los sujetos que lo asaltaron. Agrega adems
que al momento de los hechos se encontraba solo y en su desesperacin solicit ayuda,
saliendo en su defensa su primo Wilmer Mallma Ramos, el mismo que result lesionado
en la cabeza al impactarle una piedra lanzada por los sujetos que lo atacaron, los cuales
minutos antes tambin lo haban asaltado, resultando sus atacantes ser vecinos del lugar,
no pudiendo precisar cul de ellos le sustrajo sus pertenencias ya que todo fue muy rpi-
do, habindose limitado nicamente a defenderse de los golpes propinados que lo deja-
ron en estado de inconsciencia.
Quinto.- Que la gura normativa por la cual se procesa a los acusados segn la
Acusacin Fiscal y Requisitoria del Representante del Ministerio Pblico, es la prevista
y sancionada en el artculo ciento ochenta y ocho tipo base, con las circunstancias agra-
vantes descritas en los incisos segundo, tercero y cuarto del primer prrafo del artculo
ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, tipicado como delito contra el patrimonio, en
la modalidad de Robo Agravado; descrito en la doctrina como: aquella conducta por la
cual el agente, haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su vctima, sustrae un bien
mueble total o parcialmente ajeno y se lo apodera ilegtimamente con la nalidad de ob-
tener un provecho patrimonial, concurriendo en el accionar del agente alguna o varias
de las circunstancias agravantes previstas expresamente; en nuestro Cdigo Penal
(1)
,
el cual por ser un delito pluriofensivo
(2)
no solo lesiona el patrimonio, sino otro bienes
(1) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal - Parte Especial. Ttulo V - Delitos Contra el Patri-
monio - Captulo II Robo. p. 723.
(2) JESCHECK. Tratado de Derecho Penal - Parte General. Ob. cit., p. 239: distingue acuerdo con
el nmero de los bienes jurdicos protegidos en el precepto penal, entre los delitos simples y com-
puestos. Por lo que general los tipos penales solo protegen un bien jurdico; con todo existen pre-
supuestos penales con varios bienes jurdicos protegidos, como es el caso del delito de robo.
238
ROBO Y HURTO
jurdicos como la propiedad, la libertad, la integridad fsica y la vida de la vctima, ilci-
to penal que requiere para su conguracin de la concurrencia del presupuesto objetivo,
que consiste en que el agente activo ejecute actos de violencia fsica o amenaza cierta
e inminente contra la integridad fsica o la vida de la vctima, a n de reducir o elimi-
nar su resistencia, con el propsito de apodarse del bien; y del presupuesto subjetivo, es
decir el conocimiento y voluntad de su realizacin; vale decir el dolo, as como el nimo
del lucro, que comprende la intencin de apoderarse del bien con la nalidad de obtener
un determinado benecio o provecho econmico, a lo que debe agregarse en el presente
caso el hecho de haberse perpetrado durante la noche o en lugar desolado, a mano arma-
da y con el concurso de dos o ms personas.
Sexto.- Que, descritos as los elementos el tipo penal denunciado, es preciso sea-
lar que el ejercicio de la facultad unitiva del Estado en razn de la naturaleza de la san-
cin, debe rodearse de los elementos y garantas que aseguren al ciudadano la legitimi-
dad de aquel ejercicio, una de aquellas garantas derivadas del principio de legalidad
es la jurisdiccional o judicial (que consagra nuestra Constitucin Poltica en su artculo
ciento treinta y nueve, inciso dcimo), cuya nalidad es asegurar una declaracin de
certeza fundada en sucientes elementos de prueba que adems de idneos hayan sido
obtenidos respetando el derecho de defensa en ese sentido el proceso penal en su fase
investigatoria o de instruccin debe alcanzar ciertas nalidades y objetivos conforme
lo establece el artculo setenta y dos del Cdigo de Procedimientos Penales, las que de-
batidas en contradictorio permitirn alcanzar la verdad real, plasmada as en la doctrina
como nalidad del juicio oral.
Stimo.- Que, analizadas los actuados, se tiene que la suciencia probatoria segn
la acusacin scal que vinculara acusado Daniel Canares Castro con el delito materia
de este proceso penal descansa en los siguientes elementos: a) La denuncia formulada
por los agraviados Wilmer Mallma Ramos y Jos Rodrigo Cotos Zavaleta ante la auto-
ridad policial, en la que si bien narran la forma y circunstancias en las que se perpetr el
ilcito en su agravio, tambin es verdad que del contenido de sus propias manifestacio-
nes policiales nos se advierte que estos sindiquen al acusado Canares Castro como uno
de los autores del ilcito en su agravio; que a mayor abundamiento se tiene la propia ver-
sin brindada por el agraviado Mallma Ramos, quien a nivel preliminar indic que sus
atacantes le robaron la suma de dos nuevos soles, sin embargo, conforme se desprende
de su propia declaracin preventiva obrante a fojas ciento veintitrs este ha variado no-
tablemente su versin indicando que a l no le robaron nada, sino que al empujarlo se le
pueden haber cado sus dos nuevos soles, versiones contradictorias que en este caso no
hacen ms que restar credibilidad a su relato incriminatorio inicial. b) Las actas se re-
conocimiento de fojas doce y trece, las mismas que no se han realizado con las garan-
tas procesales que la normativa legal establece, como es la presencia del representan-
te del Ministerio Pblico, como titular de la accin penal, sobre el cual recae la carga
de la prueba, las cuales en este caso adquieren solo un valor meramente referencial,
mas no as probatorio, ms an si como aparece del tenor de las mismas, en ellas no
se menciona el nombre del acusado, ni mucho menos se detalla su grado de participa-
cin en el ilcito perpetrado, elementos estos que en modo alguno pueden ser considera-
dos como pruebas sucientes, a n de determinar la responsabilidad del acusado en los
presentes hechos debiendo tenerse en cuenta conforme al criterio jurisprudencia que la
239
JURISPRUDENCIAS
verosimilitud de sus armaciones deben concurrir con otros elementos de prueba que la
corroboren en forma amplia, circunstancias que no se verican en el caso sub examine,
consecuentemente la incriminacin inicial efectuada por las vctimas en este caso no
han generado en el colegiado juzgador la conviccin de culpabilidad respecto al acusa-
do, como para desvirtuar la presuncin de inocencia que le asiste reconocida en el ar-
tculo segundo, inciso veinticuatro, pargrafo e de la Constitucin Poltica del Estado
que en este caso le asiste, la cual exige precisamente una mnima actividad probatoria;
y c) Que aunado a ello se tiene que el acusado se ha mantenido rme en su negativa res-
pecto de los hechos atribuidos, cuya versin no ha sido desautorizada a lo largo del pro-
ceso con elemento de prueba alguno.
Octavo.- Que en tal sentido, se concluye que en autos no se encuentra acreditado
con sucientes elementos de prueba que el acusado Daniel Canares Castro haya despo-
jado a los agraviados de sus pertenencias, pues la imputacin que estos hacen a nivel
preliminar no resulta determinante para el Colegiado Juzgador, a n de determinar su
responsabilidad penal, al no estar esta rodeada de otros elementos probatorios fehacien-
tes e idneos, que les permita sustentar una sentencia condenatoria, la cual requiere ne-
cesariamente que se acredite de manera clara e indubitable la responsabilidad penal del
acusado; y, si se advierte de los actuados como ocurre en el presente caso que no exis-
ten elementos que resulten ser inobjetables
(3)
y que refuercen el relato incriminador de
la vctima, conforme a la doctrina dominante y a la reitera jurisprudencia, dicha sindi-
cacin de ninguna forma constituye una mnima actividad probatoria para deducirse la
responsabilidad penal del acusado, as como para desvirtuar el derecho de presuncin
de inocencia
(4)
que le asiste consecuentemente por insuciencia de pruebas corresponde
proceder a absolucin respecto de los cargos incriminados;
Noveno.- Que, no habindose hecho presente ante esta Sala Juzgadora los acusa-
dos Miguel Fernndez Espinoza y Luis Fernndez Espinoza, (reos contumaces), para
respectivo juzgamiento, es del caso de reservar el proceso hasta que sea habido, por
estas consideraciones y al amparo de lo establecido en el artculo doscientos ochenta y
cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, analizan los hechos y valorando las prue-
bas con el criterio de conciencia que la ley autoriza e impartiendo justicia a nombre del
(3) La sentencia condenatoria debe fundamentarse en elementos de prueba que acrediten de manera
clara e indubitable le responsabilidad penal del acusado, por lo que ante la falta de tales elemen-
tos procede su absolucin; () que al no existir pruebas sucientes que acrediten responsabilidad
penal de los acusados en la comisin del evento delictivo que se le atribuye es evidente que no se
ha desvirtuado el Principio de Presuncin de Inocencia que les favorece y que exige una mnima
actividad probatoria, por lo que amerita absolverlos de la acusacin scal, conforme a lo dispuesto
en el artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales. R.N. N 5169-Arequipa - ROJAS VAR-
GAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal (1999-2000). Idemsa, 2002, p. 173.
(4) La garanta constitucional de presuncin de inocencia es una presuncin iuris tantum que exige
para ser desvirtuada la existencia de un mnimo de actividad probatoria de cargo conducidas con
las debidas garantas procesales; en tal mrito; la prueba debe servir para probar la existencia del
hecho punible como la participacin en el del acusado (). Exp. N 2006-01182-59-1308-JR-PE
Jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia de Lima (2006 a 2008). ltimos precedentes en
material penal, procesal penal y de ejecucin penal. En: Dilogo con la Jurisprudencia. p. 553.
240
ROBO Y HURTO
pueblo LA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS
CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA, FALLA:
ABSOLVIENDO a Daniel Canares Castro de la acusacin scal incoada en su con-
tra por el delito contra el Patrimonio Robo Agravado en agravio de Wilmer Mallma
Ramos y Jos Rodrigo Cotos Zavaleta. RESERVARON: El juzgamiento de los acusa-
dos Miguel Fernndez Espinoza y Luis Fernndez Espinoza hasta cuando sean habidos
y puestos a disposicin de esta Superior Sala Penal para su respectivo juzgamiento, de-
biendo reiterarse las rdenes para su captura ante la autoridad correspondiente; MAN-
DARON: Que consentida o ejecutoria que sea la presente sentencia se anulen los an-
tecedentes policiales y judiciales que se hubieren generado como consecuencia de este
proceso en cuanto al absuelto, archivndose denitivamente los actuados en cuanto a
este extremo se reere, con conocimiento del juez de origen.
SS. JULIO ENRIQUE BIAGGI GMEZ - PRESIDENTE; LILIANA DEL CARMEN PLACENCIA
RUBIOS - JUEZ SUPERIOR; RAL EMILIO QUEZADA MUANTE - JUEZ SUPERIOR Y DI-
RECTOR DE DEBATES
241
JURISPRUDENCIAS
18 Robo agravado: Dominio del hecho
El dominio total se concentra en todos los encausados en la medida
que actuaron libremente y sin coaccin, por tanto los resultados que
genera sus acciones delictivas son imputables a todos los partcipes y
por ende respondern cada uno de ellos por la totalidad del hecho, en el
caso concreto la portacin de armas de fuego torn al suceso delictivo
con contornos riesgosos que cada uno de ellos asumi.
RECURSO DE NULIDAD N 2766-2005-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Lima, tres de octubre de dos mil cinco
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Carlos Wilfredo De
La Cruz Giraldez contra la sentencia de fojas cuatrocientos ochenta; de conformidad
con el dictamen de la seora scal suprema en lo penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el recurrente arma que no se ha establecido cul de los partcipes
en el asalto al grifo Servicentro Corcona ocasion la muerte del agraviado Juan Jos
Loyola Hilario mxime si actuaron varios sujetos y no existe testigo ocular que lo sindi-
que como el autor de los disparos, en tanto admiti su culpabilidad en los otros hechos
delictivos que se le imputa en clara demostracin de su arrepentimiento y colaboracin
con la justicia.
Segundo.- Que se imputa a los encausados De La Cruz Giraldez, Dieguez Chvez,
Bayona Briceo y otros sujetos no identicados, que el once de marzo de dos mil dos,
premunidos de armas de fuego, asaltaron al Servicentro Corcona se llevaron veinte
mil nuevos soles, a cuyo efecto efectuaron disparos contra el agraviado Juan Jos Loyola
Hilario, quien falleci despus de cuatro das; que, asimismo, el veintiuno de junio y
dieciocho de julio de dos mil dos y cuatro de febrero de dos mil tres asaltaron el Ser-
vicentro Moliservis, la agencia Multicentro de Telecomunicaciones de Chosica y la
Avcola Santa Mnica.
Tercero.- Que el encausado De La Cruz Giraldez particip en los delitos de robo
agravado que se le imputan y circunscribe su impugnacin a la imputacin por lesiones
graves seguidas de muerte en agravio de Loyola Hilario; que el citado acusado en sede
preliminar fojas cincuenta y siete y sesenta y uno expone que el once de marzo de dos
mil dos intervino en el alto al grifo Servicentro Corcona conjuntamente con los cono-
cidos como Culebra, Chato Keny y cuatro personas ms, entre ellas una mujer, se-
alando que previamente fueron a ver el panorama (el lugar) quedando en regresar
despus; aade que regresaron a las tres de la maana en dos carros station wagon y
redujeron a uno de los despachadores del grifo, le quitaron su canguro, lo amarraron y
encerraron en el bao, mientras que Culebra con dos sujetos ms subieron sobre una
242
ROBO Y HURTO
pared, que escuch dos disparos y despus se enter que haban matado a una persona;
que, asimismo, sostiene que particip en otro asalto a un grifo (Servicentro Moliservis)
donde sali herido de bala un guachimn e indic que siempre se reunan en el parque
de Chosica para acordar; aade que en todos los asaltos emplearon armas de fuego; que
en su instructiva y en el juicio oral vase fojas ciento noventa y cinco y trescientos no-
venta y dos ratic su participacin en los hechos delictivos; que el agraviado Nicols
Zsimo Flores Garca sostuvo manifestacin de fojas cuarenta y cuatro que el citado
encausado conocido como Caln le dispar dos proyectiles de arma de fuego uno en el
abdomen y el otro en la pierna cuando se resisti a ser despojado de su mototaxi.
Cuarto.- Que en las circunstancias descritas se advierte la existencia de un acuer-
do de voluntades para la realizacin del robo y la asuncin de sus consecuencias lesi-
vas lesin o muerte de los agraviados en tanto de la declaracin del acusado De La
Cruz Giraldez se colige que planeaban la comisin de los hechos delictivos acuerdo
de voluntades y efectuaban disparos a sus vctimas se inere cuando estos oponan
resistencia; que, por consiguiente, est probado que el encausado De La Cruz Giral-
dez acord y acept el modo de perpetracin del delito: el uso del arma de fuego para
reducir a los agraviados, despojarlos del dinero y en caso de oponer resistencia les dis-
paraban; que, en tal sentido, el dominio total se concentra en todos los encausados en la
medida que actuaron libremente y sin coaccin, por tanto los resultados que genera sus
acciones delictivas son imputables a todos los partcipes y por ende respondern cada
uno de ellos por la totalidad del hecho en el caso concreto la portacin de armas de
fuego torn al suceso delictivo con contornos riesgosos que cada uno de ellos asumi.
Quinto.- Que, por otro lado, en la sentencia recurrida se consign como nombre
de una de las agraviadas el de Luz Cisneros Hauyanay, sin embargo en su manifestacin
policial se identic como Luz Cisneros Huayanay y en igual sentido se consign en el
auto de apertura de instruccin y acusacin escrita vase fojas ciento cincuenta y tres
y trescientos veintinueve; que, en tal sentido, debe establecerse como nombre correcto
este ltimo.
fojas cuatrocientos ochenta, de fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro, que con-
dena a Carlos Wilfredo De La Cruz Giraldez por delito contra la vida, el cuerpo y la
salud lesiones graves seguidas de muerte en agravio de Juan Jos Loyola Hilario por
delito contra el patrimonio robo agravado frustrado, y por delito contra la vida, el
cuerpo y la salud lesiones graves en perjuicio de Nicols Zsimo Flores Garca, por
delito contra el patrimonio robo agravado en perjuicio de Servicentro Moliservis,
Agencia Multicentro de Comunicaciones Chosica y Luz Cisneros Huayanay y no
como errneamente se consign en la recurrida a diecisis aos de pena privativa de li-
bertad, ja en diez mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debe-
r abonar a favor de los herederos forzosos del agraviado Juan Jos Hilario Loyola y en
dos mil nuevos soles que por el mismo concepto deber abonar el sentenciado a favor
de cada uno de los otros agraviados, con lo dems que contiene y es materia del recurso
y los devolvieron.
MOLINA ORDEZ
243
JURISPRUDENCIAS
19 Elementos que constituyen el delito de robo agravado
Ha quedado acreditado: a) que segn la denuncia del agraviado los
hechos se produjeron alrededor de las veintin horas con cincuenta
minutos; b) que los procesados fueron intervenidos antes de cumplirse
una hora de producido el robo del vehculo; c) que los acusados fueron
intervenidos al interior del vehculo robado; d) el acusado fue encon-
trado en posesin de arma de fuego, sin nmero de serie por haber
sido erradicado por accin mecnica (limadura profunda); e) que los
efectivos policiales intervinientes arman que al or por su central de
radio la comunicacin del robo del vehculo y las caractersticas de este,
y su ubicacin satelital, un patrullero lo ubic y le hizo la voz de alto
pero logr fugar, siendo ubicado ms adelante por otra patrulla policial
que logr intervenirlos debido a que un camin impeda el paso por
la avenida, y choc; f) que los efectivos policiales que han declarado
armaron que los procesados al momento de ser intervenidos preten-
dieron darse a la fuga. Que siendo as, ha quedado establecido que los
hechos incriminados son constitutivos de delito de robo agravado, bajo
el cual se ha tipicado el evento submateria previsto y penado por el
artculo 188 con las circunstancias agravantes de los incisos 2, 3 4 y
8 del primer prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal.
D.D. Meza Walde
Lima, 13 de diciembre de 2012
VISTA: en Audiencia Pblica el proceso penal seguido contra Jorge Alejandro Ba-
rrios Crdova (reo en crcel), Mari o Alberto Bermeo Solrzano (reo en crcel) y Julio
Csar Castro Sotelo (reo contumaz) por delito contra el patrimonio robo agravado en
grado de tentativa, en agravio de Richard Anca Agurto y el Banco de Crdito; APA-
RECE DE LO ACTUADO: Que con motivo de la elaboracin del Atestado N 77-11-
DIRTEPOL-DIVTER-ESTE-1-CZ-DEINPOL de fecha veinte de abril de dos mil once,
el seor scal provincial formaliz denuncia penal a fojas noventa y nueve, por cuyo
mrito el juzgado penal emite el auto de apertura de instruccin de fojas ciento diez,
AVOCNDOSE al conocimiento del proceso el Quincuagsimo Primer Juzgado Penal
de Lima, por auto de fojas ciento cuarenta, tramitndose la causa con arreglo al proce-
dimiento penal establecido para este tipo de delitos, y elevada que fue la causa con el
dictamen scal provincial de fojas trescientos setenticinco, y el Informe Final del Juez
Penal de fojas trescientos ochenta y seis, el seor scal superior formula su acusacin
escrita de fojas cuatrocientos veinticuatro, y emitido el auto superior de enjuiciamiento
de fojas cuatrocientos noventiuno, fue sealado da y hora para la audiencia, llevndose
244
ROBO Y HURTO
a cabo el juicio oral, con las formalidades que la ley procesal exige, conforme aparece
de las actas que preceden, y oda la acusacin oral de la seora scal superior, as como
el alegato de la defensa, recibidas sus conclusiones escritas por separado, fueron for-
muladas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, quedando la causa expedita para
sentencia; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el proceso judicial en tanto debido proceso legal, es el instrumento
necesario para la obtencin de la tutela judicial por parte del rgano jurisdiccional cons-
titucionalmente sealado para dicho efecto, a partir del cumplimiento de sus principales
nalidades y en la oportunidad correspondiente, segn se desprende del artculo ciento
treinta y nueve, inciso tercero de la Constitucin; de ah que la actividad jurisdiccional
requiere, que los destinatarios de la misma tengan el derecho a conocer las razones de
una decisin dentro de un proceso judicial;
Segundo.- En materia penal para la imposicin de una sentencia condenatoria, esta
debe estar sustentada en pruebas sucientes, idneas y difanas que permitan al juzga-
dor poder arribar a la conviccin, sin un pice de duda, respecto a que de lo actuado se
haya acreditado, no solo la comisin del injusto incoado, sino tambin la participacin
de la persona inmersa en el proceso penal, dado que el Derecho Penal tiene como mi-
sin especial la proteccin de aquellos bienes jurdicos vitales imprescindibles para la
convivencia humana en sociedad que son, merecedores de proteccin a travs del poder
coactivo del Estado representado por la pena pblica, bajo el principio de que la ino-
cencia se presume y la culpabilidad se prueba; siendo la prueba capaz de producir un
conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez, de modo tal que el juzgador
pueda adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustar a
la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin, y se vericar la
unidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolucin o
aportacin a la resolucin del caso concreto, dada la pertinencia de esta al guardar rela-
cin directa con el presunto hecho delictivo;
Tercero.- El Ministerio Pblico ha formulado acusacin contra los procesados
Jorge Alejandro Barrios Crdova, Mario Alberto Bermeo Solrzano y Julio Csar Cas-
tro Sotelo, imputndoles haber participado del robo del vehculo de placa de rodaje
ROU-099, en circunstancias que con fecha trece de abril de dos mil once, aproxima-
damente a las veintin horas con cincuenta minutos, el agraviado Richard Anca
Agurto se encontraba conduciendo el vehculo de placa de rodaje ROU-099 de propie-
dad del Banco de Crdito por inmediaciones de la Avenida Toms Valle y Avenida Uni-
versitaria, sin embargo, al tener un desperfecto mecnico descendi del vehculo a n
de vericar las llantas, momento en que es interceptado por una camioneta Nissan Fron-
tier, color azul, de la que bajaron tres sujetos no identicados, premunidos de armas
de fuego, quienes amenazndolo con atentar contra su integridad fsica, lo despojaron
del vehculo que conduca, as como, de su billetera, que contena la suma de quinien-
tos nuevos soles y de dos telfonos celulares, luego de lo cual los sujetos se dieron a la
fuga, seguidamente el agraviado se dirigi a la Comisara de Sol de Oro, a n de denun-
ciar tales hechos, solicitando adems apoyo policial para ubicar el vehculo robado que
contaba con sistema de satelital, es as que el vehculo logr ser ubicado a la altura de la
245
JURISPRUDENCIAS
Avenida Los Hroes del Cenepa y la Avenida Circunvalacin en el distrito de San Juan
de Lurigancho, con tres ocupantes a bordo, los que al notar la presencia policial y de
que eran requeridos emprendieron la fuga en el mismo vehculo, inicindose una perse-
cucin, sin embargo, debido a su alta velocidad, se despist y colision contra la pared
del inmueble ubicado en la Avenida Los Cndores, segunda etapa, Horizonte de Zrate
en el distrito de San Juan de Lurigancho, lo que fue aprovechado por los efectivos poli-
ciales para intervenir, a sus ocupantes, quienes resultaron ser los procesados hallando en
posesin de Jorge Alejandro Barrios Crdova, quien estaba al volante, de un revlver
marca Smith Wesson abastecido con seis cartuchos; asimismo, se encontr al procesa-
do Julio Csar Castro Sotelo un revlver marca Taurus; y el procesado ao Bermeo
Solrzano fue intervenido a inmediaciones del vehculo;
Cuarto.- El vehculo sustrado de placa de rodaje ROU-099 fue recuperado, y as
consta del Acta de Registro Vehicular de fojas sesenta; y del Acta de Entrega de ve-
hculo y de llaves de contacto, y documentos al agraviado Richard Anca Agudo, segn
se aprecia de fojas cuarenta y trs;
Quinto.- Tambin corren en autos el Acta de Registro Personal al procesa-
do Jorge Alejandro Barrios Crdova que corre a fojas cincuenta y ocho consta que se
neg a rmar, constando en el Acta que fue encontrado positivo para arma de fuego a
la altura de la cintura lado derecho, revlver marca Smith Wesson calibre treinta y ocho
can corto con nmero de serie 81795 abastecido con seis cartuchos 38; el Acta de
Registro Personal al procesado Mario Bermeo Solrzano que corre a fojas cincuenta
y nueve consta que se neg a rmar, constando en el Acta positivo para un reloj marca
Philip Persio usado;
Sexto.- El agraviado Richard Arica Agurto declara a nivel policial a fojas diecio-
cho, quien manifest haber sido vctima de asalto con arma de fuego, del vehculo de
placa ROU-099 marca Mitsubishi ao dos mil siete, color negro de propiedad del Banco
de Crdito del Per en circunstancias que se encontraba en la interseccin de las Aveni-
das Toms Valle y Universitaria con el propsito de dirigirse al aeropuerto a recoger a
un gerente del Banco de Crdito, pero estacion para revisar los neumticos y cuando
se dispona a subir al vehculo fue interceptado por una camioneta Nissan Frontier color
azul cuya placa no pudo divisar, quienes se estacionaron frente a su vehculo donde des-
cendieron de dicho auto tres sujetos varones premunidos de arma de fuego mediante el
cual uno de ellos se le acerca apuntndole en todo momento con un arma de fuego en la
cabeza exigindole la llave del carro y su billetera, lo cual entreg conteniendo su bille-
tera quinientos nuevos soles que el banco le haba entregado para los gastos, y en tanto
el otro sujeto le apuntaba con un arma de fuego, y le exiga que se dirija contra la pared
sino lo mataba, luego subieron al vehculo y se dieron a la fuga; que dentro del vehculo
quedaron los documentos, como dos celulares, uno le fue asignado por el banco y el
otro es propio del vehculo; seguidamente se dirigi hacia una bodega cercana donde
haba telfono pblico y solicit a la duea de la bodega le preste un nuevo sol para lla-
mar a su base para comunicar lo ocurrido y que por GPS ubiquen el vehculo, y de ah
fue a la Comisara donde present la denuncia; y los supervisores de Prosegur que lo
apoyaban le comunicaron que haba sido recuperado un vehculo en la zona de San Juan
de Lurigancho motivo por el cual se dirigieron a la Comisara de Zrate; que fueron tres
los sujetos que lo asaltaron y haba otro ms que conduca la camioneta pick up que lo
246
ROBO Y HURTO
cerr; que estos sujetos le apuntaron con las armas que cada uno portaba, le quitaron sus
pertenencias y se llevaron el vehculo; y al ver a los procesados arm que los interve-
nidos tienen un parecido con los que lo asaltaron pero no est seguro de que sean ellos;
al brindar su declaracin preventiva fojas doscientos quince el agraviado reitera que
cuando baj del vehculo que conduca de propiedad del Banco de Crdito, para revisar
los neumticos porque sonaban las ruedas y al concluir de revisar las llantas una camio-
neta cuatro por cuatro de doble cabina de color azul Nissan, bajaron tres sujetos de porte
militar y uno de ellos le amenaz con una pistola en la cabeza a una distancia de tres
metros mientras el otro se acercaba tambin apuntndole en la cabeza, con la otra mano
le rebuscaba por todos lados sustrayndole su billetera que contena quinientos nuevos
soles y su reloj marca Seiko, que no puede precisar las caractersticas fsicas de los suje-
tos que lo asaltaron porque no lleg a verles el rostro, pero que tenan porte militar, que
el monto de lo robado asciende a tres mil nuevos soles; y precisa que luego de ver en los
noticieros televisivos el reportaje sobre el robo del que fue vctima y de que los inter-
venidos no fueron los que le interceptaron y robaron; en juicio oral en sesin de fecha
doce de noviembre de dos mil doce fojas trescientos ochenta y tres el agraviado de-
clar reiterando lo ya expresado en cuanto a las circunstancias de cmo fue vctima del
robo del vehculo de propiedad del Banco de Crdito, que momentos despus fue recu-
perado a la media hora; que no vio la cara de los que le robaron; a los procesados no los
conoce; y al ser preguntado si los procesados fueron quienes le robaron, luego de mirar-
los dijo que no son las personas que le asaltaron el da de los hechos;
Stimo.- Los efectivos policiales que recuperan el vehculo robado e intervienen a
los procesados han declarado a nivel de instruccin, as: a) El testigo, Sub Ocial Bri-
gadier PNP Roberto Chvez Soto, declara ante el juzgado, como se ve a fojas doscien-
tos cincuenta y siete, que el da trece de abril de dos mil once se encontraba de servicio
patrullando con otro efectivo policial, cuando por la central de radio recibieron informa-
cin del robo a un vehculo del Banco de Crdito y de su ubicacin por rastreo satelital,
determinando que por su trayectoria pasaran por la Avenida Santa Rosa, es as que a los
veinte minutos aproximadamente aparece el vehculo negro a gran velocidad y como es-
taban ubicados en el otro carril de la pista se vieron obligados a seguirlos por el lapso
de veinticinco minutos aproximadamente, pidiendo el apoyo de otras unidades para la
captura del vehculo y de sus ocupantes, y a la altura del almacn de la Fbrica Celima
haba un triler que le cerraba el paso, porque atravesaba la calle, esto hizo que los mal-
hechores bajaran la marcha y pudieron capturarlos siendo los primeros en llegar; no es-
tuvo presente el agraviado; que los procesados intentaron huir, opusieron resistencia, y
los procesados Barrios Crdova y Castro Sotelo fueron encontrados an dentro del ve-
hculo, y con apoyo de los dems policas que llegaron en apoyo; y en ese mismo mo-
mento levantaron las actas de registro personal, y se ratica en el contenido y rma del
Acta de Registro Personal que practic al procesado Julio Castro que corre a fojas cin-
cuenta y siete, porque se ajusta a la verdad; b) El testigo, Sub Ocial Tcnico de Pri-
mera PNP ngel Miguel Or Bendez, al declarar ante el juzgado, como se ve a fojas
doscientos cincuenta y nueve, manifest que su participacin en la intervencin de los
procesados fue de apoyo, ya que al llegar al lugar otra unidad policial haba interveni-
do el vehculo robado al Banco de Crdito, y al registro de estos sujetos les encontra-
ron en posesin de arma de fuego, revlver abastecido con balas, y de inmediato los
247
JURISPRUDENCIAS
enmarrocaron y levantaron el acta correspondiente, y los pusieron a disposicin de la
autoridad; no estuvo presente el agraviado; y si bien este testigo arma reconocer al pro-
cesado que intervino en la cha Reniec que le fue mostrada, y se ratica en lo consig-
nado por l en el Acta de Registro Personal al procesado Barrios Crdova, a quien ar-
ma se le encontr en posesin de un arma de fuego; c) El testigo, Sub Ocial Tcnico
de Tercera PNP Ronald Paul Snchez Jimnez, al declarar ante el juzgado fojas dos-
cientos sesenta y cuatro manifest que su participacin fue de apoyo, y aquel da trece
de abril de dos mil once se encontraba de servicio patrullando, y alertados por el cien-
to cinco del vehculo robado y su ubicacin lograron divisarlo, y le hicieron el alto pero
ese vehculo no par y aceler perdindole de vista por ser ms moderno, al poco tiem-
po volvieron a escuchar por radio referencias sobre dicho vehculo de que haba sido in-
tervenido por otro patrullero, por lo que fueron en apoyo, y se ratica en el Acta de Re-
gistro Vehicular que rm; que el agraviado no estuvo presente;
Octavo.- El Dictamen Pericial de Balstica Forense N 7501-7507/11, que corre
a fojas doscientos setenta y tres, determina que la muestra evaluada encontrada en po-
sesin del procesado Barrios Crdova corresponde a un revlver marca Smith and
Wesson modelo 10-7 calibre 38 Special, sin nmero de serie erradicado por accin me-
cnica (limadura profunda) nmero de pieza 81795, sometido al proceso de revenido
qumico a n de restaurar el nmero de serie original dio resultado NEGATIVO, se en-
cuentra en regular estado de conservacin y normal funcionamiento, presenta caracte-
rsticas de haber sido empleado para disparar; y la otra muestra corresponde a seis car-
tuchos para revlver calibre treinta y ocho Special tres marca CCI y tres marca Federal
que se encuentran en regular estado de conservacin y normal funcionamiento;
Noveno.- El Dictamen Pericial de Balstica Forense N 7450-7456/11, que corre
a fojas doscientos setenta y cuatro, determina que la muestra uno corresponde a un re-
vlver marca Taurus de calibre 38 SPL, con nmero de serie 318090 de fabricacin bra-
silea acabado en pintura color negro, tubo can de 10.2 cm de longitud, nima de seis
rayas helicoidales en sentido dextorsum, cacha de madera, se encuentra en regular es-
tado de conservacin, y regular estado de funcionamiento; y presenta caractersticas de
haber sido utilizada para disparar; la muestra dos corresponde a seis cartuchos para re-
vlver calibre 38 Especial, marca Federal, de fabricacin USA, se encuentra en buen
funcionamiento;
Dcimo.- El Dictamen Pericial Anlisis de Restos de Disparo, RD N 2731-
33/11, que corre a fojas doscientos setenta y seis, concluye que las muestras tomadas de
las manos de cada uno de los procesados arroja negativo para plomo, antimonio y bario;
Undcimo.- El Dictamen Pericial Qumica Forense N 5111/11 que corre a fojas
doscientos setenta y siete determina que sometidos a anlisis los procesados las mues-
tras arrojan negativo para anlisis de drogas, negativo para sarro ungueal, y al dosaje
etlico, estado normal 0.00g/L; siendo de destacar que las muestras fueron obtenidas a
las dos y media horas del catorce de abril de dos mil once; luego de transcurrido aproxi-
madamente cuatro horas de producido el ilcito submateria;
Duodcimo.- El procesado Jorge Alejandro Barrios Crdova declara a nivel po-
licial en presencia del representante del Ministerio Pblico y de su abogado defensor
como se ve a fojas veintinueve, y manifest que a su coprocesado Bermeo Solrzano lo
248
ROBO Y HURTO
conoce solo porque fueron intervenidos juntos por la polica; que a su coprocesado Julio
Csar Castro Sotelo lo traslad como pasajero en un vehculo a inmediaciones del Par-
que Wiracocha en San Juan de Lurigancho, y no le une vnculo alguno; y se encuentra
detenido por haber sido intervenido conduciendo un vehculo que posteriormente se en-
ter era robado; que a las veinte horas aproximadamente cuando transitaba a espaldas
del Metro de San Juan de Lurigancho, advirti que un vehculo camioneta se encontra-
ba estacionado en la va pblica con la ventana abierta y con la llave de contacto pues-
ta, y veric en los alrededores que no haba persona alguna, por lo que en un principio
decidi trasladarlo a la Comisara para lo cual abord el vehculo y empez a condu-
cirlo, en el trayecto una persona levanta la mano como para tomar los servicios de un
taxi, par y se trataba de una persona que al parecer estaba ebrio quien le solicita que le
haga taxi hacia el local de Plaza Vea de Mangomarca, a lo que accedi, cuando transi-
taba por una de las calles cerca de Celima haba un camin que ingresaba a un garaje y
obstrua el trnsito y se detuvo en ese lugar, en ese momento un patrullero se estaciona
a su lado y los policas le dijeron que se detenga apuntndole con su arma y le bajaron
por la fuerza, golpendole as como al pasajero, les enmarrocaron y llegaron ms poli-
cas; que desconoca que el carro fuera robado; en su declaracin instructiva a fojas
ciento quince, continuada a fojas ciento cincuenta y ocho, declara que se considera res-
ponsable de haber manejado un carro que no era suyo, y reitera lo expresado a nivel po-
licial en cuanto a haber manejado un vehculo que encontr y le hizo taxi a un pasaje-
ro; en juicio oral en sesin de audiencia pblica de fecha cinco de octubre de dos mil
doce, declar que desconoce sobre el robo del que fue vctima el agraviado; ni sabe que
el vehculo que le robaron tena rastreo satelital; que aquel da estuvo laborando como
taxista pero como se malogr el carro lo llev al taller; que no conoce a su coprocesa-
do Bermeo Solrzano; que la verdad es que aquel da iba caminando por una avenida en
San Juan de Lurigancho y vio un vehculo estacionado con la luna abajo y con la llave
puesta y subi con la intencin de llevarlo a la Comisara; pero lo intervinieron a dos
cuadras; que ese da transitaba por el lugar con direccin a casa de su amigo Felipe para
que le aconseje;
Dcimo tercero.- El procesado Mario Alberto Bermeo Solrzano declara a nivel
policial en presencia del representante del Ministerio Pblico y de su abogado defen-
sor, como se ve a fojas veinticinco, manifest que se encontraba al interior del vehculo
intervenido de placa ROU-099 pero luego aclara que caminaba por la Avenida, vio que
hubo un accidente de trco, y a l lo intervienen porque tiene antecedentes, dos senten-
cias que ya cumpli una por delito de homicidio simple y otra por delito de robo agra-
vado; niega haber participado del robo, y que a l no le han encontrado nada; que no uti-
liza armas; que no tiene boletas de pago porque es trabajador independiente instalando
ventana de sistema; en aquel momento se diriga a tomar carro para ir a casa de su ex-
cuada para averiguar por su hijo de quince aos, ya que en las visitas que le hace le da
su dinero para su manutencin; que vena del Callao, y como no conoce bien la zona iba
a tomar otro micro para ir hasta el cerro donde vive su excuada, iba caminando y se
par, y un polica le pidi sus documentos, pidi informacin y lo involucran; en su de-
claracin instructiva a fojas ciento dieciocho continuada a fojas ciento sesentids, de-
clar ser inocente de los cargos imputados en su contra, y se ratica en lo expresado a
nivel preliminar; reere que se encontraba por el lugar porque se diriga a la casa de su
249
JURISPRUDENCIAS
excuada a averiguar por sus hijos; que se encontraba como a treinta metros de distan-
cia del vehculo robado cuando lo intervinieron; en juicio oral en sesin de audiencia
pblica de fecha veintisiete de setiembre de dos mil doce fojas quinientos cincuenti-
ds, dijo tener antecedentes por haber cumplido dos sentencias condenatorias de pena
privativa de la libertad efectiva, estando en libertad por benecio penitenciario que le
fue concedido; y no ha participado en el delito instruido; que no sabe manejar armas, no
hizo servicio militar, tiene heridas en el cuerpo todas por proyectil de arma de fuego, y
le han practicado como ocho intervenciones quirrgicas por eso no maneja bien el brazo
derecho, por eso no rm el acta de incautacin y solo puso su huella digital; que a l
no le encontraron en posesin de ningn arma; no hizo servicio militar; que lo que estu-
di en el penal para enfermera tcnica, a cuidar a los ancianos, crianza de caracoles es
obsoleto en la calle y no le da para vivir; que iba a casa de su excuada que vive por el
penal y no hay direcciones; que desconoce sobre la persecucin de un vehculo; que no
fue detenido al interior de un vehculo que a l lo detuvieron en Zrate por una empresa
de maylica cuando estaba caminando; que no conoce a sus coprocesados;
Dcimo cuarto.- La defensa del procesado Barrios Crdova alega que los proce-
sados no han sido reconocidos a lo largo del proceso por el agraviado, quien en su de-
claracin preliminar, ante el juzgado y en juicio oral, en ningn momento los sindica di-
rectamente como partcipes del robo en su agravio, y para condenar a una persona debe
haber grado de certeza y el Ministerio Pblico ha formulado acusacin sin prueba que
la sustente; sin embargo, de la prueba actuada se tiene que el procesado Barrios Crdo-
va acepta haber sido intervenido al interior del vehculo robado que iba conduciendo,
alegando que desconoca del robo, porque dice que al ir caminando por una avenida en
San Juan de Lurigancho encontr dicho vehculo abandonado con la luna abajo y con la
llave de contacto puesta, por lo que decidi llevarlo a la Comisara, y en su declaracin
preliminar arma que hizo servicio de taxi a un sujeto procesado contumaz Julio Csar
Castro Sotelo y que a las dos cuadras lo detuvieron los policas; siendo de destacar que
en juicio oral agrega que desconoca que el vehculo haba sido robado y que lo condu-
ca en busca de un amigo para que le aconseje, y por tal motivo se diriga a casa de este
amigo, y a las dos cuadras lo detuvieron, y ante este Colegiado en juicio oral omite de-
clarar sobre la presencia del contumaz Julio Csar Castro Sotelo, quien iba al interior
del vehculo robado, y aun cuando Barrios Crdova, alega a nivel preliminar que Castro
Sotelo pareca en estado de ebriedad, es de destacar que el resultado del Dictamen Pe-
ricial de Qumica Forense citado en el considerando dcimo primero determina nega-
tivo para anlisis de drogas y sarro ungueal, y al dosaje etlico estado normal 0.00g/L;
Dcimo quinto.- De todo lo actuado ha quedado acreditado: a) que segn la de-
nuncia del agraviado los hechos se produjeron el trece de abril de dos mil once alrede-
dor de las veintin horas con cincuenta minutos; b) que los procesados Bermeo Solr-
zano, Barrios Crdova y Castro Sotelo fueron intervenidos antes de cumplirse una hora
de producido el robo del vehculo, ya que las actas de registro personal consignan que
fueron redactadas ese da a las veintids horas con cuarenta minutos; c) que los acusa-
dos Barrios Crdova y Castro Sotelo fueron intervenidos al interior del vehculo roba-
do; d) el acusado Barrios Crdova fue encontrado en posesin de arma de fuego, sin
nmero de serie por haber sido erradicado por accin mecnica (limadura profunda);
e) que los efectivos policiales intervinientes arman que al or por su central de radio la
250
ROBO Y HURTO
comunicacin del robo del vehculo y las caractersticas de este, y su ubicacin sateli-
tal, un patrullero lo ubic y le hizo la voz de alto pero logr fugar, siendo ubicado ms
adelante por otra patrulla policial que logr intervenirlos debido a que un camin im-
peda el paso por la avenida, y choc; f) que los efectivos policiales que han declarado
han armado que los procesados al momento de ser intervenidos pretendieron darse a la
fuga, y el procesado Mario Alberto Bermeo Solrzano, intervenido cerca de la ubicacin
del vehculo robado, incurre en contradicciones al pretender justicar su presencia en la
cercana del vehculo robado armando que iba a casa de su excuada para saber sobre
su hijo de quince aos, luego arma que iba a ver por sus hijos, y tampoco aparece que
haya justicado actividad laboral que sustente el dinero que dijo entrega a su hijo; que a
estas pruebas directas se suman los indicios concomitantes de mala justicacin y con-
tradictorias que han proporcionado los acusados Barrios Crdova y Bermeo Solrza-
no en sus declaraciones tanto a nivel policial, en el juzgado y en juicio oral al pretender
justicar su presencia en el lugar de su intervencin y en posesin del vehculo robado;
Dcimo sexto.- Todo lo antes expuesto constituye indicios razonables y sucientes
de la comisin por parte de los acusado Barrios Crdova y Bermeo Solrzano del ilci-
to penal instruido, en atencin a lo sealado por el Tribunal Constitucional en el Expe-
diente N 728-2008-PCH/TC: (...) lo mnimo que debe observarse en la sentencia y que
debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos; el hecho
base o hecho indiciario, que debe, como en el presente caso, estar plenamente proba-
do (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que trata de probar (delito) y
entre ellos el enlace o razonamiento deductivo. Este ltimo, en tanto que conexin lgi-
ca entre los primeros debe ser directo y preciso, pero adems debe responder o sujetarse
plenamente a reglas de la lgica a las mximas de la experiencia o a los conocimientos
cientcos. (...). Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegu-
rarse una pluralidad de indicios, pues su variedad permitir controlar en mayor medi-
da la seguridad de la relacin de causalidad entre el hecho desconocido; sin embargo,
tambin se admite que no existe obstculo alguno para que la prueba indiciaria, pueda
formarse sobre la base de un solo indicio pero de singular potencia acreditada. En cual-
quier caso, el indicio debe ser concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando
sean varios deben estar interrelacionados, de modo que se refuercen entre s;
Dcimo stimo.- Que en cuanto al procesado Mario Alberto Bermeo Solrzano si
bien no aparece haber sido encontrado en posesin de arma alguna, fue intervenido a
inmediaciones del vehculo robado, y su porte fsico denota porte militar que coincide
con lo sealado por el agraviado, y aunque el agraviado en ningn momento los ha re-
conocido, es de advertir contradicciones respecto de la identicacin de los sujetos que
le robaron, siendo de anotar que a nivel preliminar ante la polica declar que los proce-
sados eran parecidos a los que le robaron el vehculo y sus pertenencias; luego al brin-
dar su declaracin preventiva arma que no vio el rostro de los sujetos que participaron
en el ilcito, y luego de algunas respuestas al juzgado vara armando que no fueron los
procesados, siendo esta ltima versin la que sostiene en juicio oral, advirtiendo que su
declaracin primigenia al inicio de su declaracin preventiva mantiene validez en cuan-
to arma que no vio el rostro de los procesados y si no los vio no es capaz de identi-
carlos plenamente, dando as cumplimiento a la exigencia de la Ejecutoria Suprema
R.N. N 3044-2004 de fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, la cual establece en
251
JURISPRUDENCIAS
su considerando quinto que cuando se trata de testigos o imputados que han declarado
indistintamente en ambas etapas del proceso penal, en la medida en que la declaracin
prestada en la etapa de instruccin se haya actuado con las garantas legalmente exigi-
bles el juzgador no est obligado a creer aquello que se dijo en el juicio oral, sino que
tiene libertad para conceder mayor o menor abilidad a unas u otras de tales declaracio-
nes, pues puede ocurrir por determinadas razones que el Tribunal debe precisar cumpli-
damente por la declaracin que ofrezca mayor credibilidad;
Dcimo octavo.- Que siendo as ha quedado establecido que los hechos incrimina-
dos son constitutivos de delito de robo agravado bajo el cual se ha tipicado el evento
submateria previsto y penado por el artculo ciento ochenta y ocho con las circunstan-
cias agravantes del inciso dos, tres, cuatro y ocho del primer prrafo del artculo cien-
to ochenta y nueve del Cdigo Penal; encontrndose de tal modo acreditada la partici-
pacin penal de los acusados Jorge Alejandro Barrios Crdova y Mario Alberto Bermeo
Solrzano, siendo sujetos de reproche penal, en grado de tentativa, en mrito del Acuer-
do Plenario N 1-2005/DJ-301-A que establece que en los delitos de robo agravado el
momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente, ha-
ciendo por ello aplicable al caso el artculo diecisis del Cdigo Penal, dado que el ve-
hculo fue recuperado al ser intervenidos los procesados;
Dcimo noveno.- Que para los efectos de la determinacin de la pena a imponer
es necesario tener en consideracin el principio de proporcionalidad y racionalidad de
la pena que rige nuestro sistema penal, consagrado en el numeral Octavo del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Penal; las circunstancias del evento instruido, las carencias sociales
del acusado Barrios Crdova; que este no registra anotaciones en su boletn de conde-
nas de fojas doscientos cuarenta y cuatro, y su hoja carcelaria de fojas quinientos vein-
tids, teniendo la calidad jurdica de primario; y en cuanto al procesado Bermeo So-
lrzano es de advertir de su hoja carcelaria de fojas quinientos veinte, y de su boletn de
condenas que corre a fojas doscientos cuarenta y cinco, del que se aprecia que ha sido
sentenciado a pena condenatoria en dos ocasiones, siendo la segunda a pena privativa
de la libertad a vencer en el ao dos mil catorce, lo que acredita que a la fecha de los
hechos instruidos se encontraba en libertad por haberle sido concedido benecio peni-
tenciario; y, asimismo atendiendo a que el iter criminis del ilcito penal instruido es en
grado de tentativa, conforme al artculo diecisis del Cdigo Penal la pena puede ser
disminuida prudencialmente por el juez; as como a los nes de resocializacin de la
pena;
Vigsimo.- Que para los efectos de establecer el quantum de la reparacin civil se
debe tener en consideracin no solo el desmedro patrimonial, y la afectacin psicolgica
ocasionada a la parte agraviada, de modo tal, que el monto de la reparacin civil satisfa-
ga los nes resarcitorios que le son propios conforme lo previsto en el numeral noventi-
ds del Cdigo Penal;
Vigsimo primero.- Que teniendo el procesado Julio Csar Castro Sotelo la cali-
dad jurdica de contumaz es del caso reservar el proceso penal en su contra conforme
al artculo trescientos veintiuno del Cdigo de Procedimientos Penales; POR TALES
FUNDAMENTOS y en aplicacin de los artculos once, doce, diecisis, veintitrs, cua-
renta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, ciento ochenta y ocho con
252
ROBO Y HURTO
las circunstancias agravantes del inciso dos, tres, cuatro y ocho del primer prrafo del
artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, en concordancia con los artculos dos-
cientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco, trescientos veintiuno del Cdigo
de Procedimientos Penales, la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cr-
cel de la Corte Superior de Justicia de Lima, administrando justicia a nombre de la
Nacin, FALLA: CONDENANDO a Jorge Alejandro Barrios Crdova y a Mario Al-
berto Bermeo Solrzano por la comisin de delito contra el patrimonio robo agrava-
do en grado de tentativa en agravio de Richard Anca Agurto y el Banco de Crdito; y
le IMPUSIERON al sentenciado Jorge Alejandro Barrios Crdova nueve aos de pena
privativa de la libertad que computada desde el catorce de abril de dos mil once, ven-
cer el trece de abril de dos mil veinte; y al sentenciado Mario Alberto Bermeo Solrza-
no diez aos de pena privativa de la libertad la misma que computada desde el cator-
ce de abril de dos mil once, vencer el trece de abril de dos mil veintiuno; FIJARON:
en la suma de mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil abonarn
los sentenciados y en forma proporcional a cada agraviado; RESERVARON el proceso
contra Julio Csar Castro Sotelo hasta que sea habido y puesto a disposicin de la auto-
ridad jurisdiccional, debiendo ser cursados los ocios respectivos para su inmediata ubi-
cacin y captura a nivel nacional; MANDARON: Que consentida y/o ejecutoriada que
sea la presente, leda en acto pblico, se inscriba en el Registro respectivo, expidindo-
se los boletines y testimonios de condena y archivndose denitivamente los de la mate-
ria, previos los trmites a que se contrae el artculo trescientos treinta y siete del Cdigo
de Procedimientos Penales; esto es el pago de la reparacin civil; con aviso al juez de la
causa.
SS. RAMIRO SALINAS SICCHA - PRESIDENTE; RITA MEZA WALDE - JUEZ SUPERIOR- D.D.;
JOSEFA ZAGA PELLEGRIN - JUEZ SUPERIOR
253
JURISPRUDENCIAS
20 Robo agravado: Con subsecuente muerte
Si bien el encausado ha negado ser autor del disparo que produjo el de-
ceso del agraviado, sealando incoherentemente que en el forcejeo con
los agraviados el revlver que portaba cay al suelo y en el impacto se
produjo el disparo, dicha versin queda descartada con las conclusiones
del protocolo de autopsia que establece que el fallecimiento obedeci
a hemorragia interna como consecuencia de dos disparos por arma
de fuego de delante hacia atrs y en forma oblicua, es decir, de arriba
hacia abajo, desestimndose de esta manera su tesis exculpatoria.
RECURSO DE NULIDAD N 2746-2004-HUNUCO
Lima, quince de noviembre de dos mil cuatro
VISTOS: De conformidad con el dictamen del seor scal supremo en lo penal;
por los fundamentos de la recurrida; y
CONSIDERANDO adems:
Primero.- Que conoce del presente proceso este Supremo Tribunal por haber inter-
puesto recurso de nulidad el encausado Celso Anastasio Ambicho contra la sentencia de
fojas trescientos treinta y cinco que lo condena como autor del delito de robo agravado
con subsecuente muerte y otro a cadena perpetua.
Segundo.- Que uye de autos que aproximadamente a las dos horas con treinta
minutos del da once de diciembre de dos mil dos, en la ruta de la Carretera Central
que une las ciudades de Tingo Mara y Hunuco los agraviados Ruller Saldaa Silva,
Jess Edwin Berrocal Zamora, Coki Antonio Lozano Garca, Errol Ros Ibez, Lindor-
fo Marcos Runo y el occiso Mximo Augusto Aceijas Bringas, que viajaban indistinta-
mente a bordo de dos camiones por la citada va, fueron interceptados violentamente por
los encausados Walter Trinidad Serna, Edgar Asencio Remigio, Wilder Silva Tarazona,
Celso Anastasio Ambicho y otros sujetos no identicados, quienes cubriendo sus rostros
algunos y portando armas de fuego lograron reducirlos y apoderarse ilegalmente de
los bienes de valor que portaban; que cuando los acusados se percataban de la presencia
de efectivos policiales realizaron disparos uno de los cuales, efectuado por el acusado
Anastasio Ambicho, impact al agraviado Aceijas Bringas y le ocasion la muerte.
Tercero.- Que el recurrente al fundamentar su medio de impugnacin reere que
no se ha logrado acreditar su autora en la muerte de la vctima por cuanto no existe
prueba objetiva que lo vincule con dicho acto ya que las imputaciones en su contra son
variadas y no han sido corroboradas con otros medios probatorios.
Cuarto.- Que el artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal establece en su
prrafo nal que la pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de
integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se
254
ROBO Y HURTO
produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o
mental.
Quinto.- Que, en el caso de autos, la conducta imputada al encausado se subsume
en la descripcin tpica de la norma citada al presentarse los siguientes datos: a) haber
sido encontrado en el lugar de los hechos luego de producirse los disparos y causan-
do lesiones a los agraviados, adems de su infructuoso propsito de fuga debido a la
oportuna intervencin de los agraviados, quienes lo redujeron; b) su reconocimiento de
haber sido detenido en el lugar donde ocurrieron los hechos; c) la declaracin del agra-
viado Coki Antonio Lozano Garca, quien los sindicaba como el autor del disparo que
caus la muerte del occiso.
Sexto.- Que, en efecto, a fojas diecisiete obra la manifestacin policial del citado
agraviado Lozano Garca, el mismo que expresa que cuando Anastasio Ambicio inten-
t escapar el fallecido Aceijas Bringas y Jess Berrocal Zamora procuraron capturarlo,
pero fueron impactados por los disparos que efectu el primero de los nombrados, prc-
ticamente a quemarropa dada la distancia existente; que, esta versin la reitera en su de-
claracin preventiva de fojas ciento noventa y cuatro, y la diligencia de reconocimien-
to de persona de fojas veintisis, realizada en presencia del representante del Ministerio
Pblico.
Stimo.- Que, a lo anterior, debe agregarse que si bien el encausado ha negado ser
autor del disparo que produjo el deceso del agraviado, sealando incoherentemente que
en el forcej con los agraviados el revlver que portaba cay al suelo y en el impac-
to se produjo el disparo ver audiencias de fechas veintids y veintinueve de marzo de
dos mil cuatro, especcamente a fojas trescientos nueve y trescientos dieciocho, dicha
versin queda descartada con las conclusiones a las que se arriba en el protocolo de au-
topsia de fojas cincuenta y tres vuelta, que se establece con la total claridad que el fa-
llecimiento del citado agraviado obedeci a la hemorragia interna que sufri como con-
secuencia de haber recibido dos disparos por arma de fuego, de delante hacia atrs y en
forma oblicua, es decir, de arriba hacia abajo, desestimndose de esta manera su tesis
exculpatoria.
Por estas consideraciones declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia re-
currida de fojas trescientos treinta y cinco de fecha diecinueve de abril de dos mil cua-
tro, que condena a Celso Anastasio Ambicho como autor del delito contra el patrimonio
robo agravado con subsecuente muerte en agravio de Mximo Augusto Aceijas Brin-
gas, y robo agravado en perjuicio de Ruller Saldaa Silva, Jess Edwin Berrocal Za-
mora, Coki Antonio Lozano Garca, Error Ros Ibez y Lindorfo Marcos Runo, a la
pena de cadena perpetua, y ja en seis mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor de los herederos Legales del agra-
viado Mximo Augusto Aceijas Bringas, y de trescientos nuevos soles la suma, que por
el mismo concepto, deber abonar a favor de cada uno de los dems agraviados; con lo
dems que lo contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
SS. SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR; BARRIENTOS PEA; LECAROS CORNEJO;
MOLINA ORDEZ
255
JURISPRUDENCIAS
21 La pluralidad de agentes aporta mayor inseguridad a la vctima
en el momento del robo
Aun cuando no estn denidos con exactitud los detalles de los roles
que desplegaron cada uno de los implicados durante el robo, lo real
y tangible es que ambos encausados, ms un tercero, consumaron el
delito, por tanto resulta razonable inferir que la pluralidad de agentes
que intervinieron en el evento delictivo generaron en la vctima un
estado de inseguridad y temor hacia su integridad que necesariamente
venci su voluntad y permiti la disponibilidad de sus pertenencias, de
suerte que era evidente que el agraviado presuma que cualquiera de
los tres presentes en la escena atente contra su integridad, mxime si
dos de ellos lo sujetaron con violencia para permitir el xito del desig-
nio criminal, por tanto aun la sola presencia del encausado Jimnez
Fernndez en la etapa ejecutiva del delito lo hace pasible de sancin,
porque al notar el desarrollo de la actividad delictiva estaba en con-
diciones de tomar otra determinacin y alejarse bajo el entendido,
claro est, que era ajeno a la actividad criminal que desplegaron sus
acompaantes, mas no permanecer en el lugar, generando con su
sola presencia un clima ms favorable para la consumacin del robo.
R.N. N 1738-2009-CALLAO
Lima, dieciocho de mayo de dos mil diez
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Lecaros Cornejo; el recurso de nu-
lidad interpuesto por la Fiscal Superior y el encausado Jimnez Fernndez contra la sen-
tencia de fojas trescientos veintiuno, del quince de diciembre de dos mil ocho; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que la scal superior en su recurso formalizado de fojas trescientos
treinta y ocho alega que la Sala Superior al determinar la pena en concreto debi con-
siderar que el encausado no asumi su responsabilidad en el hecho juzgado, y que del
iter procesal se advierte que no opera ninguna circunstancia que merezca la imposicin
de la pena por debajo del mnimo que ja la norma penal; que, por su parte, el encau-
sado Jimnez Fernndez en su recurso formalizado de fojas trescientos cuarenta y ocho
seala que el argumento condenatorio se bas exclusivamente en el relato incriminador
del sentenciado Chumbe Amasifuen, soslayando las contradicciones y falsedades en las
que recay en sus declaraciones; que el relato del sentenciado Chumbe Amasifuen se
contradice con lo manifestado por el agraviado; que la declaracin del agraviado y las
actuaciones preliminares no contaron con el concurso del representante del Ministerio
256
ROBO Y HURTO
Pblico, por lo que carecen de validez y ecacia jurdica, e incluso en las actas incurrie-
ron en infraccin a las normas procesales; que el agraviado no acredit la preexistencia
de ley de lo sustrado; que resulta contrario a toda lgica que el agraviado logr distin-
guir detalles fsicos ms especcos del encausado y no sucediera lo mismo con su color
de piel; que Chumbe Amasifuen se trata de un testigo impropio y como tal sus versio-
nes responden a nes espurios con el afn de exculparse; que careci de defensa tcnica
idnea a lo largo de la etapa preliminar y sumarial pues la asignada se limit a participar
mnimamente; agrega que al haberse acogido a los alcances de la terminacin anticipada
de la instruccin no es bice para demostrar su irresponsabilidad en los hechos juzgados
pues el dictamen del scal provincial rechaz tal postulacin en vista a que no se con-
dice con las normas procesales de la materia; y que a nivel plenarial no fueron renova-
das ningunas de las incriminaciones, por lo que no existe prueba de cargo suciente que
logre desvirtuar la presuncin constitucional de inocencia que le asiste.
Segundo.- Que segn la acusacin scal de fojas ciento treinta y uno, los encausa-
dos Jos Fernando Chumbe Amasifuen y Guillermo Jimnez Fernndez, en compaa
de un tercero no identicado, interceptaron, a la altura de la loza deportiva del denomi-
nado Paradero Ocho de Angarrios Ventanilla - Callao, al agraviado Octavio Esteban
Rojas Huamn y le sustrajeron sus pertenencias una gorra y sesenta y cinco nuevos
soles mediante violencia y amenazas; que acaecido el robo solicit apoyo a los miem-
bros del serenazgo local que transitaban por la zona y, a su vez, a un efectivo policial
que resguardaba las inmediaciones, quienes lograron capturar a Chumbe Amasifuen,
luego de que fuera reconocido por la vctima como uno de los autores del robo que su-
fri, delatando este ltimo, en las investigaciones preliminares, a su coencausado Jim-
nez Fernndez como uno de los que particip en el hecho acusado conjuntamente con el
conocido con el apelativo de Terry.
Tercero.- Que la prueba actuada permite aceptar, ms all de toda duda razonable,
la teora del caso planteada por el Ministerio Pblico, pues el propio encausado Jimnez
Fernndez reconoci, a lo largo del proceso, que estuvo presente el da y hora del hecho
delictuoso, por tanto resulta ms creble la hiptesis de la participacin activa del encau-
sado durante el iter criminis; que, en este sentido, si bien el agraviado Rojas Huamn
no renov su testimonio en sede sumarial ni plenarial si lo hizo el sentenciado Chum-
be Amasifuen, siendo aquel quien relat los pormenores del robo que ejecut en contra
del agraviado y aun cuando no estn denidos con exactitud los detalles de los roles que
desplegaron cada uno de los implicados durante el robo, lo real y tangible es que ambos
encausados, ms un tercero, consumaron el delito, por tanto resulta razonable inferir que
la pluralidad de agentes que intervinieron en el evento delictivo generaron en la vctima
un estado de inseguridad y temor hacia su integridad que necesariamente venci su vo-
luntad y permiti la disponibilidad de sus pertenencias, de suerte que era evidente que el
agraviado presuma que cualquiera de los tres presentes en la escena atente contra su in-
tegridad, mxime si dos de ellos lo sujetaron con violencia para permitir el xito del de-
signio criminal, por tanto an la sola presencia del encausado Jimnez Fernndez en la
etapa ejecutiva del delito lo hace pasible de sancin, porque al notar el desarrollo de la
actividad delictiva estaba en condiciones de tomar otra determinacin y alejarse bajo el
entendido, claro est, que era ajeno a la actividad criminal que desplegaron sus acompa-
antes, ms no permanecer en el lugar, generando con su sola presencia un clima ms
257
JURISPRUDENCIAS
favorable para la consumacin del robo; que otro punto que refuerza el factum acusato-
rio se colige de la conducta que el encausado Jimnez Fernndez despleg en la fase de
agotamiento del delito, pues consumado el despojo de los bienes del agraviado no se re-
tir del lugar ni menos mencion que marc distancia con los que aduce que participa-
ron en el robo, sino que permaneci con ellos y se retir del lugar acompandolos.
Cuarto.- Que, de otro lado, la demostracin de la preexistencia de los bienes sus-
trados al agraviado puede ser relevada, en el presente caso, pues en atencin a la acti-
vidad econmica independiente que realizaba el agraviado fotgrafo informal resul-
ta aceptable inferir que portaba tal cantidad de dinero y que no cuente con los recibos o
comprobantes de pago que lo justiquen, adems el testigo impropio Chumbe Amasi-
fuen indic que lograron sustraer el dinero que portaba el agraviado y aunque puntuali-
z que era un monto inferior a lo denunciado, aquello no desdice, en lo absoluto, la rea-
lidad del evento criminal ni el grado de conviccin de la participacin del encausado en
el mismo; que, igualmente, el agravio referido a su falta de defensa tcnica durante la
etapa preliminar y sumarial no encuentra amparo legal porque se observa que en sede
plenarial su defensa legal despleg un conjunto de actos destinados a ejercitarla mxi-
me si esta etapa es por excelencia la sede en la que, regida por los principios de inme-
diacin, oralidad, contradiccin y publicidad, se cumple acabadamente con los nes de
legitimidad del proceso; que, en este contexto, se advierte que la defensa del encausa-
do particip del debate oral, interrogando, en unos casos, y cuestionando la actividad
probatoria, en otros, de las primeras etapas del proceso, de suerte que la actuacin de su
defensa y los medios de prueba que esta gener y aport al proceso fueron apreciados
y valorados al momento de adoptar la decisin nal, por tanto se cumpli con el prin-
cipio constitucional del derecho de defensa consagrado en el inciso catorce del artculo
ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado; que, nalmente, el cuestio-
namiento tanto a la descripcin que realiz el agraviado cuanto a los nes espurios del
testigo impropio solo inciden en demostrar la presencia o no del encausado en la escena
del crimen, por tanto, como se ha reseado anteladamente, este punto est debidamen-
te motivado de manera razonada y razonable en los fundamentos jurdicos de la presente
ejecutoria.
Quinto.- Que, ahora bien, para la determinacin judicial de la pena debe respetarse
irrestrictamente los principios de prevencin, proteccin y resocializacin, contenidos
en el artculo nueve del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, adems de guardar la debi-
da coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad
jados en los artculos dos, cuatro, cinco, siete y ocho del Ttulo Preliminar del citado
Cdigo y a los criterios y circunstancias contenidas en el artculo cuarenta y seis y cua-
renta y siete del mismo cuerpo legal; que, en consecuencia, con base en los principios y
criterios glosados adems de la conducta adoptada por el encausado Jimnez Fernndez
en el decurso del proceso, se aprecia la inexistencia de fundamento legal alguno o cau-
sal vlida que sustente la aplicacin de una pena por debajo de los parmetros que ja el
tipo penal materia de juzgamiento, por el contrario se observa que el encausado en men-
cin cuenta con antecedentes penales por hechos semejantes dos condenas por robo
agravado y una por hurto agravado, tal como se aprecia en sus antecedentes penales que
obra a fojas cuarenta y cuatro, ergo cabe aceptar los agravios de la scal superior y por
ende elevar la pena a su lmite mnimo en atencin a la actividad desplegada en el robo,
258
ROBO Y HURTO
la lesin al bien jurdico afectado, las consecuencias del delito y a la trascendencia so-
cial del mismo; que, no obstante, y a pesar de no constituir parte del objeto recursal, es
de mrito puntualizar que la dosicacin punitiva en el caso del sentenciado Chumbe
Amasifuen no resulta acorde con los principios y nes antes reseados, empero, como
se ha acotado, este Supremo Tribunal se encuentra impedido de modicarla por haber
adquirido la calidad de cosa juzgada.
Sexto.- Que, por otra parte, debe tenerse presente que en la sentencia anticipada
dictada contra Chumbe Amasifuen se j en trescientos nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil se abonar a favor de la vctima, por consiguiente el refe-
rido monto debi ser respetado indefectiblemente al momento de jarse la misma para
los otros sentenciados por el mismo hecho tal como lo indica la Ejecutoria Suprema
Vinculante nmero 216-2005, del catorce de abril de dos mil cinco, empero el mbito
del objeto recursal del presente proceso no concierne el citado extremo cabe mencio-
nar que la scal superior impugn solo el quantum de la pena mientras que el encausado
hizo lo propio contra la condena impuesta, adems la parte civil no opt por impugnar
la sentencia, por tanto una reforma al monto jado por concepto de reparacin civil co-
lisionara con la interdiccin de la reforma peyorativa, reconocido en el inciso uno del
artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales; que en tal sentido, y atentos
al glosado principio, este Supremo Tribunal se encuentra impedido de elevar el monto
establecido por dicho concepto, por lo que debe respetarse el determinado en la senten-
cia de la materia.
fojas trescientos veintiuno, del quince de diciembre de dos mil ocho, en la parte que
condena a Guillermo Jimnez Fernndez por delito de robo agravado en agravio de Oc-
tavio Esteban Rojas Huamn y j en ciento cincuenta nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil deber abonar a favor del agraviado; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impone a Guillermo Jimnez Fernn-
dez cuatro aos de pena privativa de libertad; y reformndola le impusieron diez aos
de pena privativa de libertad, la misma que computada desde el quince de diciembre
de dos mil ocho, con el descuento de la carcelera sufrida desde el doce de marzo de
dos mil siete segn la papeleta de detencin a fojas cincuenta y siete al once de se-
tiembre de dos mil ocho resolucin superior de fojas ciento cincuenta y dos, del once
de setiembre de dos mil ocho, y no de dos mil siete como errneamente se consign,
vencer el quince de noviembre de dos mil diecisiete; con lo dems que contiene, y los
devolvieron.
SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; PRNCIPE TRUJILLO; CALDERN CASTI-
LLO; SANTA MARA MORILLO.
259
JURISPRUDENCIAS
22 La muerte de la vctima agrava el delito de robo
Que, en el caso de estudio, se observa que los agentes planicaron
previamente y con detalle la realizacin del robo, distribuyndose en-
tre s funciones especcas, a efectos de actuar de manera coordinada
y eciente en la consecucin de los nes propuestos; es decir, cada
agente tom parte en la ejecucin del robo y se dividieron tareas, lo-
grndose concretar el tipo penal por la sumatoria de los actos de cada
interviniente, con la agravante de haberse producido la muerte de la
vctima, de conformidad con lo previsto en los incisos uno, dos, tres y
cuatro del primer prrafo, y ltimo prrafo del artculo ciento ochenta
y nueve del Cdigo Penal, modicado por la Ley nmero veintisiete mil
cuatrocientos setenta y dos, del cinco de junio de dos mil uno, vigente
al tiempo de la comisin del hecho punible.
Lima, veinticinco de mayo de dos mil diez
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Santa Mara Morillo; los recursos
de nulidad interpuestos por el scal superior en el extremo de la pena impuesta y los
encausados Silvio Huamn Lpez y Jess Nazareno Lpez Lpez contra la sentencia de
fojas cuatrocientos sesenta y siete, del veintinueve de abril de dos mil nueve, que con-
den a ambos encausados y a Pedro Huamn Acosta como autores del delito contra el
Patrimonio en la modalidad de robo agravado con subsecuente muerte, en perjuicio de
Ala Mercedes Fernndez Portocarrero, a quince aos de pena privativa de libertad para
Huamn Lpez y Huamn Acosta, y veinticinco aos de pena privativa de libertad para
Lpez Lpez; de conformidad en parte con el dictamen del seor scal adjunto supremo
en lo penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- a) Que el seor Fiscal Superior en su recurso formalizado de fojas cua-
trocientos noventa y tres, sostiene que en la imposicin de la pena no se tuvo en cuen-
ta el principio de proporcionalidad, pues se encuentra acreditado que los sentenciados
ingresaron al domicilio de la agraviada con la nalidad de sustraerle sus bienes y le die-
ron muerte sin motivo alguno, actuando con frialdad y sin importarles la vida ajena;
b) el encausado Lpez Lpez en su recurso formalizado de fojas cuatrocientos noven-
ta y seis, alega que el hecho de haberse acogido a la conclusin anticipada no implica
que haya aceptado ser autor del delito imputado, adems, se debe tener en cuenta que
su abogado lo indujo a que se autoincrimine; que, en las diligencias de confrontacin
los encausados Huamn Lpez y Huamn Acosta sealaron, de manera clara y contun-
dente que es totalmente inocente y narraron cmo sustrajeron los bienes robados y cmo
260
ROBO Y HURTO
se repartieron el botn; que, Francisco Grandez Lpez ofreci dinero a sus coencausa-
dos para que lo sindiquen como autor intelectual, debido a un odio personal y rencillas
que estn demostradas en autos; c) el encausado Huamn Lpez en su recurso formali-
zado de fojas quinientos siete, alega que si bien admiti que particip en la comisin del
hecho punible conjuntamente con Huamn Acosta y Lpez Lpez, sin embargo, fue este
ltimo quien cogi de los brazos y del cuello a la agraviada Fernndez Portocarrero, la
arroj a la cama y le tap la boca para que no grite; que, tanto l como Huamn Acosta
no encontraron dinero alguno, por ello decidieron ir a la otra casa de la accisa ubicada
cerca del lugar, y al regresar Lpez Lpez les coment que la agraviada haba fallecido;
que, se encuentra establecido que no victim a la agraviada y que su participacin en
este evento criminal es la de cmplice secundario, pues su cooperacin no fue indispen-
sable, por lo que su conducta est dentro de los alcances del segundo prrafo del artculo
veinticinco del Cdigo Penal, lo que no fue tomado en cuenta para graduar la pena.
Segundo.- Que conforme a la acusacin scal de fojas cuatrocientos veintisis, el
diecisiete de julio de dos mil tres, en el Anexo de Shallca del distrito de Limabamba -
Amazonas, el encausado Huamn Lpez se reuni en su casa con los encausados Hua-
mn Acosta y Lpez Lpez, donde estuvieron libando licor (aguardiente), circunstancias
en que este ltimo les propuso ir a robar a la casa de la agraviada Fernndez Portocarre-
ro, pues conocan que tena en su poder la suma de diez mil nuevos soles producto de la
venta de ganado vacuno; que, la agraviada al escuchar que las gallinas estaban alboro-
tadas, alumbr con una linterna por la ventana y luego abri la puerta de su dormitorio,
siendo interceptada por el encausado Lpez Lpez, quien la cogi del cuello y la tir a
la cama, en tanto que los encausados Huamn Lpez y Huamn Acosta buscaron el di-
nero en los cajones de la cmoda y otras partes del dormitorio, y al no encontrar nada se
fueron al segundo piso de una casa contigua, permaneciendo en este lugar por espacio
de media hora; que, cuando los encausados Huamn Lpez y Huamn Acosta bajaban
por las escaleras, escucharon decir al encausado Lpez Lpez que la agraviada haba
muerto, por lo que decidieron cubrir el cuerpo de la vctima con un colchn y luego se
dieron a la fuga, llevndose un costal de vveres y una balanza.
Tercero.- Que la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos sesenta y siete se
dict al amparo del artculo cinco de la Ley nmero veintiocho mil ciento veintids, que
regula el instituto de la conclusin anticipada del debate oral, por haber aceptado los en-
causados Lpez Lpez y Huamn Lpez con la anuencia de su defensa tcnica ser au-
tores del delito materia de acusacin scal; que, esta aceptacin tiene como efecto pro-
cesal concluir el juicio oral y la expedicin de una sentencia anticipada.
Cuarto.- Que la aceptacin o conformidad del imputado tiene efectos vinculan-
tes para las partes y para el rgano jurisdiccional; esa vinculacin se maniesta en los
siguientes sentidos: a) vinculacin respecto a los hechos aceptados vinculatio facth
como vinculacin absoluta; b) vinculacin respecto a la responsabilidad penal, tambin
de carcter absoluta salvo que sobre los hechos incriminados no corresponda una sub-
suncin jurdico penal; c) vinculacin relativa respecto al ttulo de imputacin vin-
cuiatio criminis; y, d) vinculacin igualmente relativa respecto a la individualizacin
judicial de la pena y de la reparacin requerida por el scal vincuiatio poena.
261
JURISPRUDENCIAS
Quinto.- Que, si bien los encausados Huamn Lpez y Lpez Lpez se acogieron
a la conclusin anticipada del debate oral aunque este ltimo en su recurso alega ino-
cencia y aduce que su abogado lo indujo a que se autoincrimine, pese a que realiz una
aceptacin libre, expresa, inequvoca e indubitable de los cargos que se le imputan; sin
embargo, se debe tener en cuenta que la pena impuesta no guarda relacin de proporcio-
nalidad con el juicio de culpabilidad establecido, pues en la ejecucin del robo se ejer-
ci violencia contra la vctima, conforme aparece del Acta de Necropsia de fojas catorce
del Expediente nmero dos mil cuatro - setenta y ocho, en la que se concluy que la
causa bsica de la muerte es luxofractura de columna cervical, seccin medular cervical
como causa intermedia, y la causa nal es paro respiratorio y cardiaco, asimismo, pre-
cis la evidencia de un hematoma a nivel de regin central de hueso frontal, equimosis
en regin temporal derecha e izquierda, y un vaco entre la primera y segunda vrtebra
cervicales (dislocadura cervical); situacin que denota en la conducta del agente un alto
grado de violencia y peligrosidad, a tal punto que, aprovechando el estado de indefen-
sin de la vctima, caus su muerte por las causales antes indicadas; que, siendo as, la
pena impuesta no resulta proporcional con las circunstancias objetivas y subjetivas que
mediaron el hecho punible, sobre todo la peligrosidad evidenciada por el agente en con-
tra de la integridad fsica y la vida de la agraviada Fernndez Portocarrero, quien era
una anciana indefensa de setenta aos de edad, por lo que es del caso modicarla aten-
diendo a la gravedad del hecho y a la personalidad de los agentes que participaron en la
planicacin y ejecucin del robo.
Sexto.- Que, en el caso de estudio, se observa que los agentes planicaron previa-
mente y con detalle la realizacin del robo, distribuyndose entre s funciones espec-
cas, a efectos de actuar de manera coordinada y eciente en la consecucin de los nes
propuestos; es decir, cada agente tom parte en la ejecucin del robo y se dividieron ta-
reas, logrndose concretar el tipo penal por la sumatoria de los actos de cada intervi-
niente, con la agravante de haberse producido la muerte de la vctima, de conformidad
con lo previsto en los incisos uno, dos, tres y cuatro del primer prrafo, y ltimo prra-
fo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, modicado por la Ley nme-
ro veintisiete mil cuatrocientos setenta y dos, del cinco de junio de dos mil uno, vigente
al tiempo de la comisin del hecho punible; en consecuencia, se desestima el argumento
del encausado Huamn Lpez de haber actuado a ttulo de cmplice, pues de lo anterior
se evidencia que actuaron como coautores, adems, aquella agravante denota peligrosi-
dad en el logro de la consecucin de su objetivo, que determina la necesidad de una pro-
teccin ms severa y ecaz a travs de la pena; que, el monto de la reparacin civil se
j en funcin a la magnitud de los daos y perjuicios ocasionados, cumpliendo su fun-
cin reparadora y resarcitoria de acuerdo a lo establecido en el artculo noventa y tres
del Cdigo Penal.
Por estos fundamentos: I. declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de
fojas cuatrocientos sesenta y siete, del veintinueve de abril de dos mil nueve, que conde-
n a Silvio Huamn Lpez y Jess Nazareno Lpez Lpez como autores del delito con-
tra el Patrimonio en la modalidad de robo agravado con subsecuente muerte, en perjui-
cio de Alila Mercedes Fernndez Portocarrero; II. declararon HABER NULIDAD en
la propia sentencia en cuanto impuso a Huamn Lpez y Huamn Acosta quince aos
de pena privativa de libertad, y a Lpez Lpez veinticinco aos de pena privativa de
262
ROBO Y HURTO
libertad; reformndola: impusieron a Jess Nazareno Lpez Lpez treinta aos de pena
privativa de libertad, la misma que con el descuento de la carcelera que viene sufrien-
do desde el dieciocho de setiembre de dos mil siete, vencer el diecisiete de setiembre
de dos mil treinta y siete; y a Silvio Huamn Lpez y Pedro Huamn Acosta veinticin-
co aos de pena privativa de libertad, la que con el descuento de la carcelera que vienen
sufriendo desde el diecisiete de setiembre de dos mil siete, vencer el diecisis de se-
tiembre de dos mil treinta y dos; y los devolvieron.
LLO; SANTA MARA MORILLO
263
JURISPRUDENCIAS
23 El dolo es un elemento constitutivo del delito de robo y solo puede
ser objeto de prueba indirecta
El dolo como elemento subjetivo del injusto intencin de sustraer
los bienes de la vctima solo puede ser objeto de prueba indirecta y
a travs de los supuestos fcticos, es as, que segn las reglas de la
comn experiencia el acto de penetrar a la vivienda del agraviado
por la ventana, sin su consentimiento, y sea en contra de su voluntad,
indica primigeniamente su intencin de sustraccin de los bienes de
aquel propsito delictivo, reuniendo con su conducta la antijuricidad
y la culpabilidad del hecho; que, empero, debe estimarse su conducta
como tentativa pues al ser sorprendido en el interior de la habitacin
atac a la vctima causndole lesiones mortales, quedando claro que
del resultado de hechos probados no aparece consumado el delito
imputado por causas ajenas a la voluntad del encausado; que, de otro
lado, se colige de su comportamiento que la muerte del agraviado no se
encontraba en el plan de accin del citado acusado, de modo que el dolo
de homicidio es posterior, pues el imputado se propuso la sustraccin
de bienes y al cometerlo se presentaron las circunstancias descritas
ajenas al plan delictivo que diera lugar al homicidio.
R. N. N 304-2005-CUSCO
Lima, veintiuno de abril de dos mil cinco
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado Sabino Quispe Huamn,
el scal superior y la parte civil contra la sentencia de fojas tr escientos treinta y cuatro;
de conformidad con el dictamen del seor scal supremo en lo penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el encausado Quispe Huamn fundamenta su recurso sealando:
i) que no ha quedado demostrado con prueba suciente que haya tenido la intencin de
robar; ii) que su conducta estuvo dirigida a repeler el ataque o agresin que sufri por el
agraviado Gustavo Escalante Escalante; iii) que su conducta se subsume en el tipo penal
de lesiones graves seguida de muerte; que, por su parte, el scal superior arguye en su
recurso de impugnacin que se encuentra probado en autos el delito de violacin sexual
en agravio de Mara Bravo Ortega con el Protocolo Mdico de fojas diecinueve y las
testimoniales de Andrs Farfn Cruz y Arnaldo Tinco Escalante de fojas ciento seten-
ta y siete y ciento ochenta, respectivamente; que, asimismo, la parte civil seala en su
264
ROBO Y HURTO
recurso impugnatorio de fojas trescientos cuatro que la reparacin civil jada no guarda
proporcin con el dao ocasionado.
Segundo.- Que se imputa al procesado Sabino Quispe Huamn que el catorce de
marzo de dos mil tres ingres al domicilio del agraviado Gustavo Escalante Escalante
provisto de un cuchillo con la intencin de sustraer sus bienes y lo atac inrindole he-
ridas mortales; que en su huida intercept a la agraviada Mara Bravo Ortega, le coloc
un cuchillo a la altura del cuello y la despoj de sus prendas de vestir para practicarle el
acto sexual.
Tercero.- Que en autos se tiene las declaraciones testicales de: i) Fernando Flores
Pino de fojas ochenta y ocho, en el sentido de que el agraviado Escalante Escalante le
reri cuando se encontraba an con vida que haba sido atacado violentamente por un
sujeto de tez morena, alto, quien habra entrado por la ventana al interior de su vivienda
y le introdujo un cuchillo a la altura de la cadera; ii) Nora Luz Tinco Escalante en sede
judicial a fojas doscientos doce expresa que el citado agraviado le reri que el delin-
cuente haba subido por la ventana de atrs ya que la puerta de ingreso se encontraba
intacta y lo describi como de contextura delgada, un poco crespo y moreno; iii) Rene
Aragn Lpez en su declaracin testical corriente a fojas doscientos nueve expone que
el agraviado Escalante Escalante le indic que cuando estaba subiendo al segundo piso
de su casa para cambiarse de ropa, en forma imprevista se apareci el inculpado Sabi-
no Quispe Huamn quien lo empez acuchillar; iv) Aniceto Cana Yez en su testical
de fojas ciento sesenta y cinco seala que estuvo presente cuando el agraviado Escalan-
te Escalante reconoci al citado acusado en el hospital de Quillabamba, al que fue lle-
vado por dos efectivos policiales, versin que se corrobora con el Atestado Policial n-
mero cero cuarenta y cinco guin RPC guin DIV guin POL guin LC guin CQ guin
SID de fojas uno en el que se deja constancia que el encausado fue conducido al hospi-
tal de Quillabamba donde la vctima lo identic plenamente como el autor del hecho
delictivo; que las versiones precedentes se fortalecen con la diligencia de reconstruccin
de hechos e inspeccin ocular de fojas noventa en la que se deja constancia que existen
huellas de sangre por debajo de los tubos del pasamanos de las graderas de acceso al
segundo nivel, en la viga de madera colocada en la parte exterior pegada a la construc-
cin y huellas de raspado en los tubos del pasamano hasta en dos sectores, aspectos o
rastros que sustentaran la versin incriminatoria en el sentido de que el inculpado po-
siblemente haya ingresado a la habitacin del segundo nivel escalando por las vigas sa-
lientes y luego entrado por la ventana; que, siendo as, se enerva la versin del impu-
tado Quispe Huamn de fojas ciento setenta y uno, quien aduce que no subi al segundo
piso del domicilio de la vctima y que el incidente se produjo a seis metros de lugar.
Cuarto.- Que el dolo como elemento subjetivo del injusto intencin de sustraer
los bienes de la vctima solo puede ser objeto de prueba indirecta y a travs de los su-
puestos fcticos, es as, que segn las reglas de la comn experiencia el acto de penetrar
a la vivienda del agraviado Escalante Escalante por la ventana, sin su consentimiento, y
sea en contra de su voluntad, indica primigeniamente su intencin de sustraccin de los
bienes de aquel propsito delictivo, reuniendo con su conducta la antijuricidad y la
culpabilidad del hecho; que, empero, debe estimarse su conducta como tentativa, pues
al ser sorprendido en el interior de la habitacin atac a la vctima causndole lesiones
mortales, quedando claro que del resultado de hechos probados no aparece consumado
265
JURISPRUDENCIAS
el delito imputado por causas ajenas a la voluntad del encausado Quispe Huamn; que,
de otro lado, se colige de su comportamiento que la muerte del agraviado Escalante Es-
calante no se encontraba en el plan de accin del citado acusado, de modo que el dolo
de homicidio es posterior, pues el imputado se propuso la sustraccin de bienes y al
cometerlo se presentaron las circunstancias descritas ajenas al plan delictivo que diera
lugar al homicidio; que, en consecuencia, debe estimarse probada la imputacin en este
extremo.
Quinto.- Que respecto al delito de violacin sexual en agravio de Mara Bravo Or-
tega, se tiene en autos la sindicacin de esta en sede judicial a fojas ciento dieciocho en
la que expone que fue agredida sexualmente por el encausado Sabina Quispe Huamn,
sin embargo en la diligencia de reconstruccin de hechos e inspeccin ocular arma que
cuando este se quit el pantaln con la nalidad de someterla al acto sexual aparecie-
ron por el lugar dos vecinos quienes lo aprehendieron, por lo que su versin primige-
nia no es persistente; que, de otro lado, el protocolo mdico practicado a la vctima de
fojas diecinueve y raticado en sede judicial a fojas treinta y seis, concluye que presen-
ta vulvitis aguda que puede corresponder a un trauma reciente, lo que no acredita el acto
sexual, y ms an en dicho documento se seala tambin que presenta equimosis en re-
gin frontal derecha lo que corrobora la declaracin del encausado Quispe Huamn en
sede judicial fojas ciento ocho, quien expuso que en circunstancias que corra por la
carretera se encontr con la agraviada con quien choc cayendo esta al suelo, siendo
capturado a los pocos segundos; que, por consiguiente, no se puede armar fehacien-
temente que el encausado haya abusado sexualmente de la referida vctima, pues no se
ha aportado prueba de cargo suciente para justicar racionalmente la culpabilidad del
acusado, benecindose con las situaciones excluyentes de certeza, de suerte que ante
esta incertidumbre probatoria es aplicable el principio universal del indubio pro reo.
Sexto.- Que, asimismo, la reparacin civil jada por la Sala Penal Superior ha sido
impuesta teniendo en cuenta los efectos que el delito ha tenido sobre la vctima, guar-
dando proporcin con la entidad del bien jurdico afectado.
fojas trescientos treinta y cuatro, su fecha siete de diciembre de dos mil cuatro, que ab-
suelve a Sabino Quispe Huamn de la acusacin scal formulada en su contra por deli-
to contra la libertad violacin sexual, en agravio de Mara Bravo Ortega; y lo conde-
na por delito contra el patrimonio robo agravado en grado de tentativa con subsecuente
muerte, en perjuicio de Gustavo Escalante Escalante, a treinta aos de pena privati-
va de libertad y ja en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin
civil deber pagar a favor de sus herederos legales; con lo dems que contiene y es ma-
teria del recurso; y los devolvieron.
MOLINA ORDEZ
266
ROBO Y HURTO
24 Robo: Delito de resultado y bien jurdico protegido
El robo es un delito de resultado pues este se consuma; con el
desapoderamiento del bien mueble, lo que sucede cuando el sujeto activo
logra sustraer el bien mueble de la esfera de dominio del agraviado,
llegando a consumarse cuando este sujeto tiene la posibilidad de
hacer actos de dominio con el bien, siendo necesario para congurar
el tipo penal que haya habido violencia o amenaza al momento de
realizar este acto. Por su parte, el bien jurdico tutelado resulta ser
como bien seala la Ejecutoria Suprema del once de noviembre de mil
novecientos noventa y nueve: en el delito de robo, se atacan bienes
de tan heterognea naturaleza como la libertad, la integridad fsica,
la vida y el patrimonio, lo hace de l un delito complejo; ello es ms
que un conglomerado de elementos tpicos, en el que sus componentes
aparecen tan disolublemente vinculados entre s, formando un todo
homogneo indestructible, cuya separacin parcial dar lugar a la
destruccin del tipo.
CUARTA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS CON
REOS LIBRES
(D.D.: Bscones Gmez Velsquez)
Lima, 11 de enero de 2012
VISTA; en audiencia pblica, la causa seguida contra Gilber Rafael Livia Ramosy
Guillermo Livia Ramos, acusados por el delito contra el Patrimonio Robo Agravado,
en agravio de Arnaldo Abad.
I. RESULTA DE AUTOS
Que a mrito del Atestado Policial, con la formalizacin de la denuncia del s-
cal provincial, el juzgado penal emiti el correspondiente auto de apertura de instruc-
cin; dictndose en contra de los procesados mandato de comparecencia; que tramita-
da la causa conforme al procedimiento ordinario, con el dictamen del scal provincial
e informe nal del seor juez penal, fueron elevados los autos en su oportunidad a la
Sala Penal Superior, obrando en autos la acusacin escrita del seor scal superior y
el auto superior de enjuiciamiento, sealndose da y hora para la vericacin del acto
oral, que habindosele hecho saber a los acusados Gilber Rafael Livia Ramos y Gui-
llermo Livia Ramos los alcances y bondades de la ley veintiocho mil ciento veintids
conclusin anticipada del juicio oral, estos no se acogieron, por lo que se llev a cabo
los debates orales como se muestra en las actas de su propsito, luego de escuchado
267
JURISPRUDENCIAS
la requisitoria oral y alegatos de la defensa, ha quedado la causa expedita para emitir
sentencia.
II. HECHOS IMPUTADOS
Que se le imputa a los acusados Gilber Rafael Livia Ramos y Guillermo Livia
Ramos que el da veinticinco de diciembre del ao dos mil seis, aproximadamente a las
siete y treinta de la noche, en circunstancias en que el agraviado se diriga a su domici-
lio transitando por la calle Ernesto Guevara en el distrito de Santa Anita, fue intercepta-
do por los procesados y un grupo de desconocidos quienes lo golpearon para arrebatar-
le sus pertenencias, para lo cual el procesado Guillermo Livia Ramos cogi un ladrillo
para golpearlo al agraviado en su cabeza mientras que el procesado Gilber Rafael Livia
Ramos un pico de la botella lo golpeo en el rostro, y al vencer la resistencia del agravia-
do se apoderaron de la suma de dos mil nuevos soles que llevaba en sus medias, para se-
guidamente fugarse del lugar.
III. FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero.- Que el acusado Gilber Rafael Livia Ramos a nivel preliminar, sostuvo
que no tuvo ninguna participacin en los hechos que se le incriminan, no se explica por
qu ha sido denunciado, que le dicen chuleta, en su instructiva a fojas ochenta y cinco
sostuvo que conoca al agraviado de vista por ser del barrio, que el da de los hechos es-
tuvo con su familia, no estuvo al momento en que ocurrieron los hechos, no tiene cono-
cimiento si es que el agraviado fue agredido, que s le dicen Chuleta, que antes ha te-
nido problemas con los sobrinos del agraviado quienes le faltaron el respeto a su mam,
que el da veinticinco de diciembre de dos mil seis en horas de la madrugada fue a salu-
dar a su madre quedndose dos horas y luego se fue al Agustino a las tres y media de la
maana y en el acto oral ha sostenido que el agraviado est mintiendo que en esa poca
l viva en El Agustino con sus hijos, l vive a tres cuadras de la casa de sus padres, que
lo sindica por razones de venganza porque en muchas oportunidades se pele con sus
sobrinos, que no estuvo el da de los hechos, que en el barrio ha formado parte de un
grupo que jugaba ftbol, que se considera inocente.
Segundo.- Que el acusado Guillermo Livia Ramos, al declarar preliminarmente
seala no recordar haber tenido algn problema con el agraviado, toda vez que dicha
persona en varias oportunidades estando borracho ha roto la luna de las ventanas de
su casa, que nunca lo ha agredido fsicamente; que el agraviado est mintiendo que no
le ha robado; que no pertenece a ninguna pandilla, al declarar instructivamente a fojas
ochenta sostiene que conoce al agraviado por ser su vecino; que es chofer de taxi, tra-
baja con carro alquilado; que el da de los hechos estuvo en su casa, que tiene conoci-
miento que el agraviado hace zapatos, que ese da estuvo sobrio en la esquina de su casa
con su sobrino de diez aos jugando; que el da de los hechos el agraviado pas marea-
do, borracho y ensangrentado; que su hermano el da de marras estuvo con sus hijos y
seora en El Agustino; que su hermano no estuvo esa fecha; para luego en el juicio oral
sostener que en ningn momento le tir un ladrillazo al agraviado, que pas por su casa
y estaba borracho ya le haban robado y le haban roto la cabeza, toda vez que tena san-
gre en su ropa, que en ningn [momento] le ha robado, que el agraviado cuando est
268
ROBO Y HURTO
mareado, es faltoso se pone malcriado, que lo acusa porque en una oportunidad ha teni-
do problemas con el hijo del agraviado, que en esa poca ha formado parte de la pandi-
lla Los Chivis, jugaban pelota.
Tercero.- Que el agraviado Arnaldo Abad Puchoc Cochachi al declarar a fojas diez
en sede preliminar maniesta que los hermanos Guillermo y Chuleta, pertenecientes a
la pandilla Los Chivis le han roto la cabeza con un ladrillo y le han cortada el rostro
con pico de botella, para luego reducirlo y robarle la suma de dos mil nuevos soles que
llevaba dentro de sus medias como producto de la cobranza que haba realizado, ese da
de los hechos lo acorralaron, le roban tambin su cuaderno de apuntes dejndolo tirado
en el pavimento estuvieron con dos sujetos ms, que puede acreditar que ese da cobr
dinero de sus clientes; en su declaracin preventiva el agraviado seala que el da de
los hechos haba tomado cerca de cuatro a seis cervezas, reconoce a los acusados sien-
do Guillermo quien le tir un ladrillo en la cabeza, y Rafael le cort en el labio superior
con un pico de botella haban otros dos sujetos que los conoce como Mosca Loca y
Churrasqueado, que antes de los hechos no ha tenido problemas con los imputados;
que el da de los hechos los acusados estaban mareados, que tena conocimiento que
Guillermo Livia haba estado preso por robo agravado. En el acto oral el agraviado se
ratica de sus declaraciones precedentes, que est totalmente seguro que los acusados
participaron, que el da de los hechos por haberle cobrado a sus clientes tena la suma de
mil doscientos soles, que le sustrajeron de la media.
Cuarto.- Que de la revisin de autos aparece el certicado mdico-legal obrante a
fojas veinte practicado a la persona del agraviado Arnaldo Abad Puchoc Cochachi pre-
sentando lesiones leves ocasionado por agente contundente duro.
IV. FUNDAMENTO DE DERECHO
EVALUACIN JURDICA
Que, el mbito de la tipicidad o calicacin jurdico penal, se determina en rela-
cin a los hechos objeto de la causa y las circunstancia que rodean al hecho punible, en
ese sentido la calicacin jurdica del scal es por el delito de robo agravado, el cual se
encuentra regulado en el artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal vigente, que
debe ser concordado con el tipo base descrito en el artculo ciento ochenta y ocho del
mismo cuerpo legal mencionado, que seala: El que se apodera ilegtimamente de un
bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar
en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazndola como un
peligro inminente para su vida o integridad fsica ser reprimido con pena privativa de
libertad (...), con la agravante sealada en el primer prrafo del artculo ciento ochen-
ta y nueve del Cdigo Penal, los incisos dos: durante la noche o lugar desolado, tres:
a mano armada, y cuatro: con el concurso de dos o ms personas, como vemos esta-
mos ante un delito de resultado pues este se consuma; con el desapoderamiento del bien
mueble, lo que sucede cuando el sujeto activo logra sustraer el bien mueble de la esfera
de dominio del agraviado, llegando a consumarse cuando este sujeto tiene la posibilidad
de hacer actos de dominio con el bien, siendo necesario para congurar el tipo penal que
haya habido violencia o amenaza al momento de realizar este acto.
269
JURISPRUDENCIAS
Siendo el bien jurdico tutelado resulta ser como bien seala la Ejecutoria Supre-
ma del once de noviembre de mil novecientos noventa y nueve: en el delito de robo, se
atacan bienes de tan heterognea naturaleza como la libertad, la integridad fsica, la vida
y el patrimonio, lo hace de l un delito complejo; ello es ms que un conglomerado de
elementos tpicos, en el que sus componentes aparecen tan disolublemente vinculados
entre s, formando un todo homogneo indestructible, cuya separacin parcial dar lugar
a la destruccin del tipo
(5)
.
V. VALORACIN PROBATORIA
Que de la compulsa de las pruebas que se han acopiado durante la etapa de instruc-
cin y lo actuado en el acto oral, se tiene que la tesis de defensa esgrimida por los acu-
sados se fundamenta en que existe enemistad entre su familia y la del agraviado y que
en el da de los hechos el acusado Guillermo Livia Ramos vio pasar al agraviado ensan-
grentado, quien aparentemente ya haba sido asaltado previamente, versin que carece
de sustento fctico, puesto que en audiencia pblica llevada a cabo en fecha diecisis de
noviembre de dos mil once, en la diligencia de confrontacin entre el acusado Guiller-
mo Livia Ramos y al agraviado, este acusado sostuvo que no se acuerda si es que le tir
la piedra y que quizs haya sido su hermano y le pide disculpas, aunado a eso tenemos
la versin uniforme y coherente brindada por el agraviado quien reconoci a los acu-
sados como unas de las personas que estaban en el grupo que lo agredi, narrando con
lujo de detalles la forma y circunstancias en que fue asaltado, golpendolo con un ladri-
llo y pico de botella y apoderndose de la cantidad de dos mil nuevos soles producto de
la cobranza que realiz ese da; adems que el acusado Guillermo Livia Ramos al reali-
zar su defensa material reconoce haber agredido al agraviado, porque hace aos tuvie-
ron una rencilla de ms o menos ocho aos y en esa poca paraba en la calle, versin
que cumple con los requisitos sealados en el acuerdo plenario nmero dos guin dos
mil cinco/CJ, guin ciento diecisis, en su fundamento dcimo: Tratndose de las de-
claraciones de un agraviado, aun cuando sea el nico testigo de los hechos, al no regir
el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para ser considerada
prueba vlida de cargo, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de ino-
cencia del imputado, siempre y cuando no se advierten razones objetivas que invaliden
sus armaciones. Las garantas de certeza seran las siguientes:
A) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existen relaciones entre
el agraviado e imputado basadas en el odio, resentimiento, enemistad u otras que pue-
dan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen aptitud para ge-
nerar certeza, que si bien es cierto que el acusado sostiene que existen problemas entre
sus familias, dicha circunstancia al no ser corroborada con otro medio de prueba, resulta
ser alegato de defensa que busca desvirtuar la acusacin realizada por el agraviado y por
ende evadir su responsabilidad penal.
Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia decla-
racin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter
(5) Expediente N 821-99-La Libertad. En: Revista de Jurisprudencia. Ao II, N 4, 2000, p. 367.
270
ROBO Y HURTO
objetivo, que le doten de aptitud probatoria, puesto que no solo se cuenta con la decla-
racin del agraviado, sino con el certicado mdico legal, en el cual se consigna las gra-
ves lesiones que sufri el agraviado a causa del latrocinio llevado a cabo en su perjuicio.
Persistencia en la incriminacin, con las matizaciones que sealan en el literal C)
del prrafo anterior
(6)
, puesto que a lo largo del proceso la sindicacin formulada por
el agraviado ha sido constante al sealar a los acusados como los res del evento delic-
tivo que nos ocupa, sealando la participacin de cada uno de ellos, siendo el acusado
Guillermo Livia Ramos, quien lo golpe con un ladrillo, y a Gilber Rafael Livia Ramos
quien con un pico de botella le golpe el rostro.
VI. GRADUACIN DE LA PENA
Una vez establecida la existencia de un hecho delictivo y estando vigente el inters
del Estado por sancionar plenamente dicho ilcito resulta necesario determinar la conse-
cuencia jurdico-penal que le corresponde aplicar a su autor o partcipe. Al respecto, la
determinacin judicial de la pena tiene por funcin identicar y decidir la calidad de in-
tensidad de las consecuencias jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe de
un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y valorativo de individualiza-
cin de sanciones penales, la cual debe ser concreta e individualizada, siendo factores
que se deben de tomar en cuenta al momento de determinar la pena proporcional son:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
Para determinar la pena justa y proporcional nos valdremos de un sistema similar
al que se regula en el anteproyecto del Cdigo Penal de dos mil cuatro dividiendo el m-
bito de la pena abstracta en partes iguales, y a determinar con base en las circunstancias
modicatorias de la ley penal, la pena correctamente determinada, pues como seala
Prado Saldarriaga el legislador nos presenta circunstancias y nos dice que esas circuns-
tancias pueden incrementar el desvalor del acto () o puede incrementar la culpabilidad
del autor, pero no nos dice cmo usarlas, en ese sentido se debe de tener en cuenta ade-
ms de lo establecido las circunstancias en que se cometi el ilcito penal, siendo estas
factores objetivos y subjetivos que permiten al juez identicar en el caso concreto la
magnitud del injusto, por indicar un mayor o menor desvalor del comportamiento anti-
jurdico ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre su autor, generando como
efecto la imposicin de una pena acorde al nivel de culpabilidad de su autor a n de de-
nir la extensin y naturaleza de la pena que debe imponerse. En el presente caso se ha
tenido en consideracin en el caso del acusado Guillermo Livia Ramos, quien a fojas
doscientos treinta y seis en su certicado de antecedentes penales se informa que ha sido
condenado por delito de robo agravado a cinco aos de pena privativa de libertad, sen-
tencia que fue emitida en fecha veintisis de junio de dos mil tres y que venca en el ao
dos mil siete, sin embargo en ese lapso de tiempo en diciembre de dos mil seis el men-
cionado acusado vuelve a delinquir, lo cual denota una conducta orientada a cometer
(6) Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitoria de la Corte Suprema de Justi-
cia, Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116.
271
JURISPRUDENCIAS
hechos ilcitos y por ende su peligrosidad a la sociedad a ser una persona reincidente en
la comisin de delitos, circunstancia que cumple con lo estipulado en el Acuerdo Ple-
nario N 1-2008/CJ-116
(7)
, el cual establece en su considerando duodcimo los requi-
sitos para establecer al procesado como reincidente, los siguientes: 1) Haber cumpli-
do en todo o en parte una condena de pena privativa de libertad. No est comprendido
el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia con-
denatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carcter efectiva. 2) Los delitos
se excluyen las faltas antecede y posterior han de ser dolosos. El delito posterior
debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de liber-
tad. Ello presupone sentencias rmes y con principio de ejecucin efectiva. 3) No hace
falta que el delito posterior est en el mismo Ttulo del Cdigo, o mejor dicho, sea de la
misma naturaleza, es decir, que exista entidad o similitud del tipo o la identidad del bien
jurdico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por
consiguiente, de una reincidencia genrica. 4) El lapso de tiempo que debe transcurrir,
luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad condicin bsi-
ca para calicar de reincidente a un delincuente, es de cinco aos. Para el entendimien-
to de este ltimo requisito se recurre a la regla del artculo 46-C del Cdigo Penal, que
precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse (...) en un lapso que no exceda de
cinco aos. 5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partci-
pes en quienes no concurra.
VII. DETERMINACIN DE LA REPARACIN CIVIL
La reparacin civil se ja en funcin al principio del dao causado, esto es, que
debe guardar proporcin con el menoscabo irrogado, lo cual se traduce en el resarci-
miento del bien o indemnizacin por quien como consecuencia de la comisin de un de-
lito, ocasion un dao que afect los derechos e intereses legtimos de la vctima, pues
segn al artculo noventa y tres del Cdigo Penal, la reparacin civil comprende: I) La
restitucin del bien, si no es posible el pago de su valor, y II) La indemnizacin de los
daos y perjuicios, pretensin de carcter civil que es introducida en el proceso por el
scal superior en su acusacin escrita.
En la presente causa se ha tenido en consideracin el certicado mdico legal
N 026556-L de fojas veinte, practicado al agraviado en el da de suscitado los hechos,
en el cual se dej constancia de las graves lesiones que fueron producidas al agraviado,
demostrndose el nivel de violencia fsica que fue ejercido en su contra a n de despo-
jarlo de sus bienes, de tal magnitud que se determin incapacidad mdico-legal de doce
das.
VIII. RESOLUCIN
En aplicacin a los artculos once, doce, veintitrs, cuarenta y cinco, cuarenta
y seis, noventa y dos, noventa y tres, ciento ochenta y ocho como tipo base, con las
(7) Corte Suprema de Justicia de la Repblica, IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanen-
te, Transitorias y Especial, Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, del 3 de noviembre de 2008.
272
ROBO Y HURTO
agravantes de los incisos dos, tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento ochenta
y nueve del Cdigo Penal vigente, en concordancia con los artculos doscientos ochen-
ta y tres y doscientos ochenta y cinco del Cdigo de Procedimiento Penales, analizan-
do los hechos y las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y admi-
nistrando justicia a nombre de la Nacin, los jueces superiores miembros de la Cuarta
Sala Penal para procesos con reos libres FALLAN: CONDENANDO a Gilber Rafael
Livia Ramos, como autor del delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de
Arnaldo Abad Puchoc, a CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la
misma que se suspende condicionalmente por el periodo de prueba de TRES AOS, su-
peditada al cumplimiento de las siguientes reglas de conducta; a) No variar de domici-
lio ni ausentarse de su residencia, sin previo aviso ni autorizacin escrita del juez de la
causa; b) Abstenerse de relacionarse con personas que viven al margen de la ley, c) No
frecuentar lugares de dudosa reputacin; y d) Concurrir cada treinta das al local del juz-
gado, a n de informar y justicar sus actividades y a registrar su rma en el cuaderno
respectivo; as como las veces que sea requerido por la autoridad judicial, bajo aperci-
bimiento de aplicarse los correctivos sealados en el artculo cincuenta y nueve del C-
digo Penal, en caso de incumplimiento y Condenando a Guillermo Livia Ramos como
autor del delito contra el Patrimonio Robo Agravado, en agravio de Arnaldo Abad
Puchoc, a CINCO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, la cual computada
desde el once de enero de dos mi doce, vencer el diez de enero de dos mil diecisie-
te; ordenaron su internamiento en crcel pblica, ocindose para tal efecto a la entidad
respectiva en el da; FIJARON: En la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el monto
de la reparacin civil que deber abonar los sentenciados de forma solidaria a favor del
perjudicado; DISPUSIERON que la presente sentencia sea leda en acto pblico, y con-
sentida o ejecutoriada que sea, se inscriba en el Registro Central de Condenas, expidin-
dose los boletines y testimonios respectivos, archivndose denitivamente el proceso,
con aviso al juez de la causa.
SS. DR. CSAR JAVIER VEGA VEGA - PRESIDENTE; DR. CARLOS HERNN FLORES VEGA -
JUEZ SUPERIOR; DRA. NGELA MAGALLI BSCONES GMEZ VELSQUEZ - JUEZ SUPE-
RIOR, DIRECCIN DE DEBATES
273
JURISPRUDENCIAS
25 Robo agravado: Acreditacin de la preexistencia de la cosa mate-
ria de delito
En el caso de los delitos contra el patrimonio, resulta sustancial el acre-
ditar la preexistencia de la cosa materia del delito, con la nalidad de
poder determinar no solo la naturaleza y caractersticas de dicha cosa,
sino adems, establecer su valor y de esta manera poder cuanticar el
dao ocasionado con la sustraccin de la misma. As, del anlisis a los
actuados, con el acta de hallazgo y recojo de los presentes actuados,
as como con el acta de entrega de dinero, se acredita la preexistencia
de la maleta y del dinero que le fuera presuntamente arrebatada al
agraviado por parte de los acusados, dndose por cumplida la obliga-
cin procesal indicada.
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA PENAL DE REOS EN CRCEL
Establecimiento Penitenciario de Lurigancho, 23 de agosto de 2010
VISTOS: En audiencia pblica, el proceso penal seguido contra Sandro Samir
Goicochea Cruces y Vctor Ren Araujo Oliveros, por la presunta comisin del delito
contra el Patrimonio en la modalidad de Robo Agravado en agravio de Moiss Concha
Miche, ilcito tipicado y sancionado por el artculo 188 del Cdigo Penal en su modali-
dad agravada, prevista y sancionada por los incisos tercero y cuarto del artculo 189 del
indicado cuerpo legal.
I. PARTE EXPOSITIVA
1. Se imputa a los acusados Sandro Samir Goicochea Cruces y Vctor Ren
Araujo Oliveros, la comisin del delito contra el Patrimonio Robo Agrava-
do, en agravio de Moiss Concha Miche, esto es que en fecha veintisis de
febrero de dos mil nueve en horas de la maana, en circunstancias en que el
agraviado transitaba por la Avenida Alfredo Mendiola portando un maletn
que contena cinco mil dlares americanos, con el propsito de depositarlos
al Banco Mibanco del distrito de Puente Piedra, es al llegar al paradero Km.
21 de la Panamericana Norte (valo Infantas - Comas) cuando fue sorpresiva-
mente empujado por el procesado Araujo Oliveros, quien logra arrebatarle el
maletn y al tratar de reaccionar, el procesado Goicochea Cruces le apunt con
un arma de fuego y bajo amenaza a su integridad le hizo desistir de su male-
tn, siendo que ante los gritos de auxilio proferidos por el agraviado, peatones
y vecinos acudieron al lugar y agredieron a los procesados.
274
ROBO Y HURTO
2. Con el Atestado Policial N 037-09-VII-DIRTEPOL-DIVTER-N2-CSL-SEINCRI,
y los actuados durante la investigacin preliminar dispuesta por la Represen-
tante del Ministerio Pblico, con fecha veintisiete de febrero del ao dos mil
nueve, la Tercera Fiscala Provincial Penal del distrito Judicial de Lima Norte,
formaliza denuncia penal contra Sandro Samir Goicochea Cruces y Vctor
Ren Araujo Oliveros por los delitos: contra el Patrimonio Robo Agravado,
en agravio de Moiss Concha Miche, ilcito tipicado y sancionado por el ar-
tculo 188 del Cdigo Penal en su modalidad agravada prevista y sanciona-
da por los incisos tercero y cuarto del artculo 189 del indicado cuerpo legal;
y contra la vida, el cuerpo y la salud - lesiones graves, en agravio de Segundo
Eleodoro Gonzles Isuiza, ilcito tipicado y sancionado por el inciso segundo
del artculo 121 del Cdigo Penal.
3. Por Resolucin de fecha veintisiete de febrero del ao dos mil nueve, el Juez
Penal del Primer Juzgado Especializado Penal del Mdulo Bsico de Justicia
de Los Olivos de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte abri instruccin
en contra de los citados denunciados por los delitos antes indicados, en agra-
vio de los antes mencionados.
4. Tramitada la causa conforme a su naturaleza y a las normas procesales perti-
nentes, vencido el trmino de la instruccin el seor scal provincial emite su
dictamen y el seor juez penal su informe nal; elevado los actuados al supe-
rior jerrquico y remitidos a la scala, la seora scal superior penal emiti
su acusacin escrita el quince de febrero del ao dos mil diez, y el Colegiado
emite el respectivo Auto Superior de Enjuiciamiento por Resolucin de fecha
tres de junio del ao dos mil diez, declarando haber mrito a pasar a juicio
oral contra los acusados solo por el delito contra el Patrimonio Robo Agra-
vado, en agravio de Moiss Concha Miche, habindose dispuesto el sobresei-
miento del proceso en el extremo del delito contra la vida el cuerpo y la salud
en la modalidad de lesiones graves, en agravio de Segundo Eleodoro Gonzles
Isuiza; inicindose el juicio oral el siete de julio de dos mil diez, el mismo que
se desarroll en diversas audiencias conforme las actas que anteceden, escu-
chada la requisitoria oral, los alegatos de defensa, la causa ha quedado expedi-
ta para sentenciar.
II. PARTE CONSIDERATIVA
Primero.- Conforme a lo dispuesto por el artculo 245 del Cdigo Procesal Penal,
aprobado por Decreto Legislativo N 638, en los delitos contra el patrimonio, deber
acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito; en el caso de los delitos contra
el patrimonio, resulta sustancial el acreditar la preexistencia de la cosa materia del deli-
to, con la nalidad de poder determinar, no solo la naturaleza y caractersticas de dicha
cosa, sino adems, establecer su valor y de esta manera poder cuanticar el dao ocasio-
nado con la sustraccin de la misma; as, del anlisis a los actuados, con el acta de ha-
llazgo y recojo de fojas veinticuatro de los presentes actuados, as como con el acta de
entrega de dinero de fojas diecinueve de los presentes, se acredita la preexistencia de la
275
JURISPRUDENCIAS
maleta y del dinero que le fuera presuntamente arrebatada al agraviado por parte de los
acusados, dndose por cumplida la obligacin procesal indicada.
Segundo.- Que, la hiptesis incriminatoria del Ministerio Pblico, se sustenta en
el hecho de que el veintisis de febrero del ao dos mil nueve en horas de la maana,
en circunstancias que el agraviado Moiss Concha Miche, transitaba por la Avenida Al-
fredo Mendiola portando un maletn que contena cinco mil dlares americanos, con el
propsito de depositarlos en el Banco Mibanco del distrito de Puente Piedra, es al llegar
al paradero ubicado en el Km. 21 de la Panamericana Norte (valo Infantas - Comas)
cuando sorpresivamente habra sido empujado por el procesado Araujo Oliveros, quien
logra arrebatarle el maletn que portaba y al tratar de reaccionar, el procesado Goico-
chea Cruces le habra apuntado con un arma de fuego y bajo amenaza a su integridad
fsica, le hizo desistir de su intento de reaccin, permitiendo la sustraccin de su male-
tn conteniendo el dinero antes indicado, siendo que ante los gritos de auxilio proferidos
por el agraviado, peatones y vecinos acudieron al lugar y emprendieron la persecucin y
posterior agredieron a los procesados, logrando detenerlos y ponerlos a disposicin de la
autoridad policial.
Tercero.- Sin embargo, durante el desarrollo de la investigacin preliminar, ins-
truccin y sobre todo juicio oral, se ha llegado a determinar lo siguiente:
3.1. El da veintisis de febrero del ao dos mil nueve, en horas de la maana,
el agraviado Moiss Concha Miche conjuntamente con su esposa Luz Mary
Prez Pio, concurrieron al inmueble ubicado en la Avenida Alfredo Mendiola
C-67, del distrito de San Martn de Porres, de propiedad de Ana Ruth Prez
Pio (hermana de la esposa del agraviado Moiss Concha Miche), lugar en el
que, recibieron un maletn conteniendo la suma de cinco mil dlares ameri-
canos, de parte de la persona de Honoria Pio Pomacaja (madre de la espo-
sa del agraviado Moiss Concha Miche), con la nalidad de que lo depositen
en la entidad bancaria Mibanco, sucursal del distrito de Puente Piedra; es as,
que salieron del inmueble antes indicado, con la nalidad de dirigirse al pa-
radero y tomar un vehculo de transporte pblico que los traslade al distrito
antes indicado, es cuando transitaban por inmediaciones de la Avenida Alfredo
Mendiola portando el indicado maletn, y al llegar al paradero ubicado en el
Km. 21 de la Panamericana Norte (valo Infantas - Comas), habran sido in-
terceptados por dos sujetos uno de los cuales, le arrebat el indicado maletn,
y cuando pretendi reaccionar ante dicho despojo, el otro sujeto le amenaz
con un arma de fuego, por lo que procedi a dejar que le sustraigan dicho ma-
letn, emprendiendo sus agresores veloz huida del lugar de los hechos, mien-
tras que el agraviado Moiss Concha Miche, peda auxilio a pobladores de la
zona que en ese momento jugaban un partido de fulbito en una canchita cerca-
na, los cuales emprendieron la persecucin de los ladrones, cuando el ciudada-
no Segundo Eleodoro Gonzales Isuiza, en circunstancias en que se aprestaba
a sujetar a uno de los ladrones, este extrajo un arma y le dispar en el brazo,
ocasionando que este caiga al piso y su agresor se diera a la fuga. Posterior-
mente, pobladores del lugar lograron detener a dos personas, las cuales fueron
sindicadas como partcipes del robo al agraviado, a quienes agredieron fsica-
mente y ante la presencia de la autoridad policial las pusieron a disposicin de
276
ROBO Y HURTO
ellos. Asimismo, el agraviado Moiss Concha Miche, recuper el maletn con-
teniendo el dinero que inicialmente le fuera arrebatado.
3.2. Al respecto, el agraviado Moiss Concha Miche, pese a haber sido debida-
mente noticado para que se presente a prestar su declaracin preventi-
va durante el desarrollo de la instruccin, as como su declaracin durante el
desarrollo del presente juicio oral, no ha cumplido con presentarse, descono-
cindose el motivo de su inasistencia.
3.3. Sin embargo, dicho agraviado, prest su declaracin durante la investigacin
preliminar
(8)
, en presencia del representante del Ministerio Pblico a las cator-
ce horas del da de los hechos, logrando sindicar al acusado Vctor Ren Arau-
jo Oliveros, como la persona que le empuj y logr arrebatarle el maletn; as
como ha sindicado al acusado Sandro Samir Goicochea Cruces, como la per-
sona que le apunt con un arma de fuego, cuando dicho agraviado pretendi
reaccionar ante la sustraccin del indicado maletn, hacindole desistir de su
intencin.
3.4. Al respecto, debe sealarse que ambos acusados Vctor Ren Araujo Oliveros
y Sandro Samir Goicochea Cruces, han negado desde el inicio del proceso el
haber tenido participacin alguna en los hechos materia del presente, manifes-
tando lo siguiente:
a) El acusado Sandro Samir Goicochea Cruces, ha manifestado que el da
de los hechos, se encontraba por inmediaciones del lugar donde ocurri
el robo en agravio de Moiss Concha Miche, debido a que se haba malo-
grado su vehculo en el cual realiza servicio de Taxi, y lo haba internado
en un taller por inmediaciones de la Avenida Universitaria, mientras se
encontraba por inmediaciones del valo Infantas, luego de haberse reu-
nido con su amigo a quien conoce como Henry, el cual le haba presta-
do la suma de cien nuevos soles, con los cuales, pensaba pagar el arreglo
de su vehculo; respecto a su participacin ha referido lo siguiente:
- Al prestar su declaracin indagatoria en sede policial en presencia del
representante del Ministerio Pblico
(9)
, manifest que su participacin
fue, en su respuesta a la cuarta pregunta: () a mi me ha intervenido
el tumulto de gente, por lo que la persona que haba robado el maletn
(no puedo precisar la hora), lo tir al suelo, entonces como yo pasaba
por dicho lugar levant el malentn y v a quien dar el maletn, luego el
tumulto de gente me agarr a mi, entonces yo dije que me lleven a la
comisara porque no saba nada () (sic) fojas doce de los actuados.
- Luego en la misma declaracin, en su respuesta a la pregunta cinco,
arm que se () encontraba solo, caminando por e valo de Infan-
tas para dirigirme al mecnico, cuando estaba por el valo de Infantas
(8) Fojas 12 a 14 de los actuados en el presente proceso.
(9) dem.
277
JURISPRUDENCIAS
lo que pas, yo he visto que se encontraban correteando la gente a los
rateros, yo vi que corran y uno de los sujetos que corran es el que se
encuentra intervenido, y que tambin momentos antes fue la persona
que tena el maletn y que lo tir al piso, cuando lo correteaban al rate-
ro, solo vi correr al intervenido, cuando tena la maleta luego la arroj
las personas que correteaba no recogan el maletn yo obt por recoger
el maletn y se present una sra., fue a quien entregu luego la gente
me agarr porque pensaba que estaba con el ratero, donde me dijo que
si no tena nada que ver me espere a la polica () (sic) fojas doce y
trece de los actuados).
- Luego, en su respuesta a la pregunta dieciocho arm, respecto al ma-
letn sustrado al agraviado que l lo habra () recogido despus que
la persona del detenido Vctor Ren Araujo Oliveros lo arroj, inme-
diatamente apareci una seora indicando que era de ella, a quien se lo
entregu () (sic), fojas catorce de los actuados.
- Para luego, ya en sede judicial, al prestar la continuacin de su decla-
racin instructiva
(10)
, el da treinta de abril de dos mil nueve, haber ar-
mado que quera aclarar su declaracin policial, sealando haber visto
a por lo menos cincuenta personas corriendo supuestamente a agarrar a
alguien, y l estaba al costado, y vio el maletn al medio de la calle y la
gente segua corriendo por encima del maletn, entonces opt por reco-
ger el maletn y se lo entreg a una seora que vena llorando y dicien-
do me han robado, all fue que lo agarraron dos personas del grupo
que estaban corriendo y le preguntaron a la indicada seora si l haba
sido y esta les respondi que nada y se fue con el maletn. Adems re-
ri que a su coprocesado lo vio recin en la Comisara. Versin que ha
sido reproducida al declarar durante el juicio oral.
b) Por su parte, el acusado Vctor Ren Araujo Oliveros, ha referido que el
da de los hechos, lleg al valo de Infantas, con la nalidad de concurrir
al inmueble ubicado en la manzana B, lote 28, cerca del valo de In-
fantas, vivienda de la persona de Antonia Chvez Matallana, la misma
con quien iban a tratar un contrato de construccin de un nicho en el Ce-
menterio Paz y Libertad del distrito de Comas, y que al bajar del moto-
taxi en el que lleg a dicho valo, luego de aproximadamente tres minu-
tos, fue agredido por un grupo de personas quienes lo confundieron con
otra persona que momentos antes haba sustrado un maletn. Al respecto
manifest lo siguiente:
- Solo en sede judicial, pues se neg a declarar durante la investigacin
preliminar, manifest dedicarse a labores de construccin de nichos en
el Cementerio antes indicado, y que das antes se haba contactado con
la persona de Antonia Chvez Matallana, quien le dio su direccin para
(10) Fojas 199 a 204 de los presentes actuados.
278
ROBO Y HURTO
que vaya a la misma a tratar sobre la construccin de un nicho en el
Cementerio Paz y Libertad de Comas. As el da de los hechos, luego
de aproximadamente tres minutos de haber llegado al valo de Infan-
tas, y de indagar sobre dnde quedaba la direccin que le dieron, fue
atacado por un grupo de personas quienes lo golpearon y lo condujeron
a la Comisara, lugar donde se enter de los hechos, y recin all vio a
su coprocesado.
3.5. Por otro lado, Antonia Chvez Matallana, el cuatro de mayo de dos mil nueve,
prest su declaracin testimonial durante el desarrollo de la instruccin
(11)
, en
la cual arm que el da veinticinco de febrero de dos mil nueve (un da antes
de ocurrido los hechos), contact con el acusado Vctor Ren Araujo Oliveros,
con la nalidad de que este le realice un nicho, habindole entregado la suma
de cincuenta nuevos soles, e indicndole que al da siguiente, concurra a su
vivienda con la nalidad de entregarle otro adelanto por el trabajo a realizar,
es as, que el da veintisis lo estuvo esperando hasta las tres de la tarde pero
el indicado acusado no lleg, pese a haber acordado que iba a ir a las diez de
la maana, manifestando adems que su vivienda se encuentra ubicada a tres
cuadras del valo de Infantas.
3.6. Asimismo, Ana Ruth Prez Pio, al prestar su declaracin testimonial manifes-
t que el da de los hechos, logr observar como dos sujetos forcejeaban con
su cuado el agraviado (esposo de su hermana), logrando despojarlo del ma-
letn, y que con posterioridad un joven de contextura delgada y alto, de ojos
grandes y pmulos pronunciados le hiciera entrega.
3.7. Adems, ya durante el desarrollo del juicio oral, en la sesin del veintisis de
julio del presente ao
(12)
, el testigo Luis Alberto Castro Prez, quien reri ser
testigo presencial de los hechos, adems de ser hijo de la testigo Ana Ruth
Prez Pio, y sobrino del agraviado Moiss Concha Miche, reri que el da de
los hechos, logr observar a dos personas que arrebataron un maletn a su to
el agraviado, y conjuntamente con otras personas del lugar, emprendieron la
persecucin de los mismos, y uno de ellos logr subirse a una mototaxi y huir
del lugar, mientras que el otro sujeto, corri y se trep por el muro que divide
a la avenida Panamericana Norte y se dirigi hacia el otro lado, perdindolos
de vista. Adems, arm que su seora madre le indic que un joven le devol-
vi el maletn que contena el dinero que le fuera arrebatado a su to, y que se
sorprendi cuando la polica lleg a su casa indicando que haban detenido a
los ladrones pues, siendo l una de las personas que los persegua de cerca ob-
serv que estos escaparon, brindando las caractersticas fsicas de los mismos,
las cuales dieren de las que poseen los acusados, dado la inmediacin con
que se ha desarrollado el juicio oral.
(11) Fojas 207 a 209 de los actuados en la presente.
(12) Fojas 504 a 509 de los actuados en la presente.
279
JURISPRUDENCIAS
Cuarto.- En consecuencia, del anlisis a los elementos de prueba recabados duran-
te el desarrollo del juicio oral, se ha llegado a acreditar de manera certera que la presen-
cia de los acusados Sandro Samir Goicochea Cruces y Vctor Ren Araujo Oliveros, ha-
bra sido circunstancial en el lugar de los hechos; sin embargo persiste la existencia de
duda razonable, respecto a la veracidad de la inicial sindicacin efectuada por el acusa-
do Goicochea Cruces, respecto a la participacin de su coprocesado Araujo Oliveros,
la misma que no puede ser tomada como sustento de una imputacin de responsabili-
dad penal, en la medida que, con la declaracin del testigo Luis Alberto Castro Prez,
se ha logrado establecer que los acusados no habran sido los sujetos que fueron perse-
guidos por dicho testigo y pobladores de la zona, inmediatamente despus de ocurrido
los hechos. Testimonial que cobra relevancia, no solo por el hecho de haber sido pres-
tada durante el desarrollo del juicio oral, sino adems por el parentesco existente con el
agraviado, ms an si este no ha concurrido a la Sede Judicial a corroborar su inicial de-
nuncia. Argumentos por los cuales, procede absolver de la acusacin scal a los proce-
sados Sandro Samir Goicochea Cruces y Vctor Ren Araujo Oliveros.
Quinto.- Por otro lado, debe sealarse que durante el desarrollo del presente pro-
ceso se ha llegado a establecer que el maletn objeto de sustraccin al agraviado, habra
sido entregado por el ciudadano Sandro Samir Goicochea Cruces, a la persona de Ana
Ruth Prez Pio, situacin de hecho que diere de lo sealado en el acta de hallazgo y re-
cojo de fojas veinticuatro de la presente, la misma que ha sido elaborada con la partici-
pacin de los efectivos policiales SOT3 PNP Walter Orillo Marn y SOT 2 PNP Miguel
Jamanca Enrquez, adems de la participacin de Moiss Concha Miche, por lo que co-
rresponde remitir fotocopia certicada de los actuados vinculados a dicha controversia a
la scala provincial penal de turno, para efectos de que se pronuncie sobre los motivos
que habran tenido los indicados para efectos de consignar informacin falsa en un do-
cumento elaborado por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones.
DECISIN JUDICIAL
En consecuencia, apreciando y juzgando los hechos y las pruebas con el criterio
de conciencia que la ley faculta; con la facultad conferida por los artculo doscientos
ochenta y tres a doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, y
administrando justicia a nombre de la Nacin, los Seores Jueces Superiores de la Se-
gunda Sala Especializada en lo Penal para procesos con Reos en Crcel de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima Norte: FALLAN: ABSOLVIENDO de la acusacin scal
por insuciencia probatoria a los ciudadanos Sandro Samir Goicochea Cruces y Vctor
Ren Araujo Oliveros, en el proceso que se les sigue como autores de la presunta comi-
sin del delito contra el Patrimonio en la modalidad de robo agravado, hechos ocurridos
el veintisis de febrero del ao dos mil nueve, en agravio de Moiss Concha Miche, il-
cito tipicado y sancionado por el artculo 188 del Cdigo Penal en su modalidad agra-
vada prevista y sancionada por los incisos tercero y cuarto del artculo 189 del indicado
cuerpo legal, en consecuencia: DISPUSIERON la inmediata libertad de los sentencia-
dos absueltos Sandro Samir Goicochea Cruces y Vctor Ren Araujo Oliveros, para lo
cual OFCIESE al Instituto Nacional Penitenciario para que proceda a liberar a los indi-
cados ciudadanos, siempre y cuando no exista en su contra mandato de detencin vigen-
te, emitido por autoridad competente; ORDENARON REMITIR fotocopia certicada
280
ROBO Y HURTO
de los actuados pertinentes a la Fiscala Provincial Penal de Turno del Distrito Judicial
de Lima Norte, para efectos de que se pronuncie conforme a sus atribuciones, respec-
to a lo sealado en el quinto considerando de la presente; MANDARON que consenti-
da o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se anulen los antecedentes policiales y
judiciales que pudieran haberse generado y fecho, se archive denitivamente los de la
materia.
SS. ROZAS ESCALANTE - PRESIDENTE; REYMUNDO JORGE - JUEZ SUPERIOR; HUAMN
VARGAS - JUEZ SUPERIOR
281
JURISPRUDENCIAS
26 Robo agravado: Consumacin
El robo agravado consumado se presenta cuando los encausados no
solo se apropiaron del bien, sino que tambin tuvieron la posibilidad
de disponer de l.
EXPEDIENTE N 3433-2005-LIMA
Lima, veintiuno de octubre de dos mil cinco
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Csar Javier Vega
Vega; por sus fundamentos; y
CONSIDERANDO adems:
Primero.- Que se atribuye a los encausados Juan Carlos Lima Ochoa y Gilbert
Vsquez Arrelucea, ser autores de dos eventos delictivos, el primero ocurrido con fecha
veintiocho de junio de dos mil cuatro, siendo aproximadamente las once y veinte de la
noche, en circunstancias en que el agraviado Danny Carrascal Torres, se encontraba la-
borando en la mototaxi de propiedad de la coagraviada Lidia Reyes Torres, un sujeto so-
licit sus servicios a efectos que lo traslade hasta el hospital Mara Auxiliadora, lugar
donde fue interceptado por otro mototaxi, de donde descendieron los procesados, quie-
nes lo amenazaron con arma de fuego, golpendolo, llevndose consigo el referido ve-
hculo menor; y el segundo evento suscitado el doce de julio de dos mil, en horas de
la noche en circunstancias que el agraviado Moiss Alanya Mori, prestaba servicios de
mototaxi, fue abordado por los procesados, siendo sujetado por el encausado Vsquez
Arrelucea, quien lo tom del cuello en tanto que el otro procesado lo golpe en diferen-
tes partes del cuerpo, logrando arrojarlo al suelo y apoderarse del vehculo en el cual
huyeron, siendo socorrido el agraviado por un taxista con quien dieron alcance a los
procesados, los cuales, por una mala maniobra volcaron el vehculo menor, siendo in-
mediatamente capturados;
Segundo.- Que como se desprende de autos, se ha acreditado fehacientemente la
responsabilidad penal de los procesados, quienes solo llegan a reconocer haber partici-
pado en el evento delictivo en agravio de Moiss Edgar Alanya Mori, como se aprecia a
fojas entre otros diecisis, diecisiete, sesenta y dos, sesenta y seis, ciento sesenta y ocho
vuelta y ciento setenta y uno; aunado a ello las actas de reconocimiento de fojas vein-
tiuno y veintids, de los agraviados Alanya Mori y Carrascal Torres, la testimonial de
Clus Galdos Loayza, corriente a fojas noventa y nueve;
Tercero.- Que con respecto al primer hecho ilcito se les acusa a los citados pro-
cesados, por el delito de robo agravado consumado, es decir, los encausados no solo
se apropiaron del bien, sino que tambin tuvieron la posibilidad de disponer de l; que
en tanto, en el segundo hecho denunciado, se colige de los actuados que el agraviado
Alanya Mori, luego de sufrido el robo de su vehculo mototaxi, inmediatamente despus
282
ROBO Y HURTO
sigui a los delincuentes en un taxi, logrando la captura de los encausados, por lo que
al no haber tenido la disponibilidad sobre dicho bien, el acto ilcito no se consum, por
ende se les debe condenar por el delito de robo agravado, en grado de tentativa; ha-
biendo resuelto el Colegiado Superior conforme a ley; en consecuencia: declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento noventa, su fecha once de
agosto de dos mil cinco, que condena a Juan Carlos Lima Ochoa y Gillberto Vsquez
Arrelucea, en calidad de autores, por el delito contra el patrimonio robo agravado en
perjuicio de Danny Carrascal Torres y Lidia Marlene Reyes Torres; y por el delito con-
tra el patrimonio robo agravado en grado de tentativa, en perjuicio de Moiss Edgar
Alanya Mori; e impone a Lima Ochoa, DIEZ AOS de pena privativa de la libertad, la
misma que con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el doce de julio de
dos mil cuatro fojas ocho, vencer el once de julio de dos mil catorce; y para Vsquez
Arrelucea, NUEVE AOS de pena privativa de la libertad, la misma que con descuento
de la carcelera que viene sufriendo igualmente desde el doce de julio de dos mil cuatro
fojas nueve, vencer el once de julio de dos mil trece; ja en tres mil nuevos soles, la
suma que por concepto de reparacin civil debern abonar solidariamente los sentencia-
dos a favor de los agraviados Carrascal Torres y Reyes Torres; y la suma de trescientos
nuevos soles, por el mismo concepto, a favor del graviado Alanya Mori; con lo dems
que contiene; y los devolvieron.
SS. GONZALES CAMPOS R.O.; BALCAZAR ZELADA; BARRIENTOS PEA; VEGA VEGA;
PRNCIPE TRUJILLO
283
JURISPRUDENCIAS
27 La violencia o amenaza relevantes son las que tienen la nalidad
de enervar la resistencia de la vctima
Se tiene como doctrina consolidada que para la conguracin del delito
de robo agravado se requiere que el agente emplee la violencia o la
amenaza para facilitar la sustraccin del bien mueble, es decir, con la
nalidad de enervar cualquier resistencia que pueda oponer su oca-
sional vctima circunstancia que, por lo dems, diferencia esta gura
delictiva de la del hurto agravado; que, conforme a lo detallado, es
de estimar que tal elemento congurativo no concurre en los hechos
juzgados, cuanto a este extremo se reeren, pues la amenaza se pro-
dujo en un momento posconsumativo y se dirigi contra una persona
que no se encontraba en posesin de los bienes objeto de sustraccin.
R. N. N 1948-2009-AREQUIPA
Lima, veinte de agosto de dos mil diez
VISTOS; interviene como ponente el seor Caldern Castillo; el recurso de nu-
lidad interpuesto por el scal superior contra la sentencia de fojas setecientos ochenta
y seis, del veintitrs de abril de dos mil nueve, que absolvi a Jos Luis Nina Guevara,
Luis Hernn Guillermo Valdivia del Carpio y Roberto Robles Casas de la acusacin s-
cal formulada en su contra por delito contra el Patrimonio - robo agravado y hurto agra-
vado en perjuicio de Mara Enrquez Arenas y Yashit Yurema lvarez Arenas; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el scal superior en su recurso formalizado de fojas ochocientos
tres alega que la sentencia impugnada transgrede el derecho a la prueba y a la debida
motivacin de las resoluciones; que, con respecto al delito de robo agravado, no se tuvo
en cuenta la declaracin del testigo Eduardo Cutire Zapana en la que reconoce y deta-
lla la participacin de cada uno de los encausados, ni se dio valor probatorio al acta de
reconocimiento efectuada por este mismo testigo en presencia del scal; que en cuan-
to al delito de hurto agravado acota que no se tuvo presente la manifestacin del testigo
Edgar Sota Paz.
Segundo.- Que, de los fundamentos fcticos de la acusacin se aprecia lo siguien-
te: i) que el da uno de noviembre de dos mil seis, aproximadamente a las siete de la
noche, los encausados Valdivia del Carpio y Nina Guevara ingresaron al domicilio de
la agraviada Enrquez Arenas, ubicado en la Urbanizacin Pedro Diez Canseco, man-
zana Y nueve, fracturando la armella del candado de la puerta de ingreso, y sustrajeron
un equipo de sonido LG, dos DVD marca Samsung y Sony, un televisor marca Sam-
sung, una computadora de mano marca Palm One, un celular Nokia y joyas de Unique;
que en esas circunstancias lleg Eduardo Cutire Zapana, vecino del lugar, quien al ver
284
ROBO Y HURTO
un vehculo desconocido en el frontis y que su puerta de ingreso estaba abierta, alert
a los dems pobladores del vecindario, instantes en que sali el encausado Valdivia del
Carpio seguido por Nina Guevara con un cajn de ropero, pero en su huida el prime-
ro de los nombrados apunt con un arma de fuego al referido testigo y pudo abordar el
vehculo que los esperaba, conducido por el encausado Robles Casas, para darse a la
fuga; ii) que el da dos de diciembre de dos mil seis, aproximadamente a las siete y cua-
renta de la noche, los procesados Valdivia del Carpio y Nina Guevara, mediante fractura
de la chapa del garaje, ingresaron al domicilio de la agraviada lvarez Arenas, ubicado
en la urbanizacin Pedro Diez Canseco, manzana P, lote uno, y sustrajeron seis televiso-
res y un equipo de sonido marca Sony, para luego darse a la fuga.
Tercero.- Que en relacin al delito de hurto agravado en perjuicio de lvarez Are-
nas se aprecia que no existe prueba de cargo alguna que permita acreditar la participa-
cin de los encausados en tal ilcito penal, puesto que la manifestacin del testigo Fer-
dinand Edgar Sota Paz, de fojas diez, solo se limita a relatar lo que observ sin realizar
un reconocimiento efectivo de los sujetos que intervinieron en su perpetracin, por lo
que carece de virtualidad probatoria para sustentar una sentencia condenatoria; adems,
de conformidad con el artculo setenta y dos del Cdigo de Procedimientos Penales, al
haber sido prestada sin la presencia del seor scal provincial, en estricto, no tiene el
carcter de elemento probatorio; que, en consecuencia, lo resuelto en este extremo se
ajusta a ley.
Cuarto.- Que, en cuanto al delito de robo agravado, se aprecia, conforme el relato
fctico de la acusacin, que los encausados Valdivia del Carpio y Nina Guevara, cuan-
do ya haban cumplido con sus objetivos delictivos y se disponan a darse a la fuga en
el vehculo conducido por el encausado Robles Casas, fueron descubiertos por el testi-
go Eduardo Cutire Zapana, lo que origin que el encausado Valdivia del Carpio apunte
con un revlver al referido testigo a n de que no obstaculice su huida, de lo que se des-
prenden dos situaciones concretas: i) que la sustraccin de los bienes del agraviado ya
se haba producido; y ii) el empleo de la amenaza de la que fue vctima el testigo Cutire
Zapana se realiz con posterioridad al referido atentado patrimonial.
Quinto.- Que, ahora bien, se tiene como doctrina consolidada que para la con-
guracin del delito de robo agravado se requiere que el agente emplee la violencia o la
amenaza para facilitar la sustraccin del bien mueble, es decir, con la nalidad de ener-
var cualquier resistencia que pueda oponer su ocasional vctima circunstancia que, por
lo dems, diferencia esta gura delictiva de la del hurto agravado; que, conforme a lo
detallado, es de estimar que tal elemento congurativo no concurre en los hechos juz-
gados, cuanto a este extremo se reeren, pues la amenaza se produjo en un momento
posconsumativo y se dirigi contra una persona que no se encontraba en posesin de los
bienes objeto de sustraccin.
Sexto.- Que, por otro lado, se advierte que la manifestacin del testigo Eduardo
Orlando Cutire Zapana a nivel preliminar fojas ocho en la que narra los hechos acae-
cidos y sindica la participacin de los encausados, fue realizada sin presencia del scal,
lo que le resta valor probatorio, a tenor del artculo setenta y dos del Cdigo de Proce-
dimientos Penales; que si bien existe un acta de reconocimiento fotogrco realizada en
presencia del representante del Ministerio Pblico, en la que el referido testigo reconoce
285
JURISPRUDENCIAS
plenamente a los encausados, ella resulta insuciente por s sola para establecer la par-
ticipacin de cada uno de ellos, pues no concurri a raticarse de su sindicacin a nivel
judicial, a pesar de ser requerido para ello, ms an si la agraviada Enrquez Arenas no
cumpli con acreditar la preexistencia de los bienes sustrados, conforme a lo exigido
por el artculo doscientos cuarenta y cinco del Cdigo Procesal Penal cuando de delitos
contra el patrimonio se reere; que, en consecuencia, lo decidido por la Sala Juzgadora
en este extremo se ajusta a ley.
fojas setecientos ochenta y seis, del veintitrs de abril de dos mil nueve, que absolvi a
Jos Luis Nina Guevara, Luis Herndin Guillermo Valdivia del Carpio y Roberto Robles
Casas de la acusacin scal formulada en su contra por delito contra el Patrimonio -
robo agravado y hurto agravado en perjuicio de Mara Enrquez Arenas y Yashit Yurema
lvarez Arenas; con lo demos que contiene; y los devolvieron.
286
ROBO Y HURTO
28 Doblegar la defensa de la vctima mediante violencia o amenaza
constituye robo agravado
Porque para que se materialice el delito de robo agravado se requiere
dentro de sus presupuestos que medie violencia o amenaza contra la
vctima de forma tal que el sujeto activo logre doblegar su capacidad
defensiva, exigencia que no se present en autos conforme lo expone
el propio agraviado cuando reri a travs de su recurso impugnativo
que la sustraccin de sus especies se efectu das antes de llevarse a
cabo la diligencia de desalojo dispuesta por la autoridad judicial.
R. N. N 1272-2009-CUSCO
Lima, seis de mayo de dos mil diez
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Prncipe Trujillo; el recurso de nu-
lidad interpuesto por la parte civil Juan Washington Hurtado Pino contra el auto de fojas
ciento ochenta y dos, del trece de enero de dos mil nueve, que declar no haber mrito
para pasar a juicio oral contra Cirilo Huillca Bayona y Julia Uapillco Olave por delito
contra el patrimonio - robo agravado y dao simple en agravio del recurrente; de confor-
midad en parte con lo opinado por la seora scal adjunta suprema en lo penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que la parte civil Juan Washington Hurtado Pino en su recurso formali-
zado de fojas ciento ochenta y ocho sostiene que alquil al encausado Cirilo Huillca Ba-
yona un bien inmueble de su propiedad, el mismo que no cumpli con pagar la merced
conductiva correspondiente, motivo por el cual le interpuso una demanda de desalojo
de la que obtuvo una sentencia a su favor por lo que se procedi a su posterior lanza-
miento; que das antes de materializarse el respectivo desalojo dicho encausado conjun-
tamente con la imputada Julia Uapillco Olave sustrajeron del citado bien inmueble las
calaminas del techo y el armazn de madera que le serva de soporte as como tambin
causaron destrozos a las puertas, ventanas, instalaciones de luz, agua y desage; que ello
se encuentra corroborado con su declaracin preventiva, con las declaraciones testimo-
niales que corren en autos y con la diligencia de inspeccin ocular practicada en el lugar
de los hechos; y, nalmente, sostiene que se vulneraron sus intereses personales y eco-
nmicos con el auto materia de impugnacin.
Segundo.- Que se atribuye a los encausados Cirilo Huillca Bayona y Julia Ua-
pillco Olave en su condicin de inquilinos del agraviado Juan Washington SALA
PENAL PERMANENTE Hurtado Pino haber sustrado planchas de calamina del techo
del domicilio dado en alquiler y el armazn de madera que le serva de soporte, as
como tambin causar destrozos a las puertas, ventanas, instalaciones elctricas y servi-
cios de agua y desage del referido bien inmueble; que ello se efectu con anterioridad
287
JURISPRUDENCIAS
a que se lleve a cabo la diligencia de lanzamiento dispuesto por la autoridad judicial por
la falta de pago de la respectiva merced conductiva.
Tercero.- Que analizados los actuados se advierte que no existen elementos pro-
batorios que demuestren la existencia de los delitos y la responsabilidad penal de los
imputados Cirilo Huillca Bayona y Julia Uapillco Olave, porque para que se materiali-
ce el delito de robo agravado se requiere dentro de sus presupuestos que medie violen-
cia o amenaza contra la vctima de forma tal que el sujeto activo logre doblegar su ca-
pacidad defensiva, exigencia que no se present en autos conforme lo expone el propio
agraviado cuando reri a travs de su recurso impugnativo que la sustraccin de sus
especies se efectu das antes de llevarse a cabo la diligencia de desalojo dispuesta por
la autoridad judicial.
Cuarto.- Que, por otro lado, con relacin al delito de daos simples se requie-
re para su conguracin que el agente destruya total o parcialmente un bien mueble o
inmueble causando con ello un menoscabo econmico a la vctima, empero, con la na-
lidad de determinarse si el mismo constituye una falta o un delito, conforme lo estipu-
lan los artculos doscientos cinco y cuatrocientos cuarenta y cuatro del Cdigo Penal, se
requiere necesariamente de una pericia de valorizacin que determine a cuanto ascendi
el dao causado, exigencia que no se llev a cabo conforme se corrobora de lo actuado;
por lo que siendo ello as, la resolucin emitida por el Superior Colegiado se encuentra
arreglada a derecho.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas
ciento ochenta y dos, del trece de enero de dos mil nueve, que declar no haber mrito
para pasar a juicio oral contra Cirilo Huillca Bayona y Julia Uapillco Olave por deli-
to contra el patrimonio - robo agravado y dao simple en agravio del recurrente; con lo
dems que al respecto contiene; y los devolvieron.
288
ROBO Y HURTO
29 Robo agravado: Basta que el uso de armas incida sobre el aspecto
psicolgico de la vctima, aun cuando no se verique un menoscabo
a su integridad fsica
Los medios comisivos alternativos del delito de robo no se restringen
al uso de violencia fsica vis absoluta, sino que tambin acogen a la
amenaza vis compulsiva. La utilizacin del arma como agravante
especca del robo no requiere materializarse en un acto directamente
lesivo a la integridad fsica de la vctima violencia fsica, pues tam-
bin puede dirigirse sobre su aspecto psicolgico, a travs de la ame-
naza suciente para vencer la resistencia que eventualmente aquella
oponga. No es necesaria la vericacin de lesiones inferidas sobre la
integridad corporal de la vctima para constatar el empleo de armas
en la perpetracin del delito.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
R.N. N 1479-2010-PIURA
Lima, diez de marzo de dos mil once
VISTOS; interviniendo como ponente la seorita Villa Bonilla, el recurso de nuli-
dad interpuesto por la defensa del procesa do Ricardo Isaac Falen Gmez contra la sen-
tencia condenatoria en cuanto a la pena impuesta y el monto de la reparacin civil de
fojas mil novecientos cuarenta, del diez de marzo de dos mil diez; de conformidad en
parte con el dictamen del seor scal adjunto supremo en lo penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que la defensa del procesado Ricardo Isaac Falen Gmez en su recur-
so formalizado de fojas mil novecientos cincuenta y dos alega: a) que si bien el ilcito
por el cual ha sido condenado su patrocinado es grave, no es un delito de trascenden-
cia social, dado que el bien jurdico afectado es el patrimonio de una institucin en par-
ticular, no existiendo un perjuicio a la sociedad; b) que las personas que cometieron el
hecho delictuoso portaban armas de fuego, tal y conforme lo ha sealado su defendi-
do, pero en autos no existe certicado mdico-legal que indique que algn empleado de
la farmacia haya resultado herido o golpeado con algn arma de fuego; c) que se debi
tener en cuenta la confesin sincera prevista en el artculo ciento treinta y seis del Cdi-
go de Procedimientos Penales, al haber aceptado Falen Gmez los cargos sin perjudicar
a otros inculpados, permitindose reducir la pena a un lmite inferior al mnimo legal;
d) que la reparacin civil debe ser jada en atencin a la magnitud del dao causado, sin
embargo, en el presente caso no se ha determinado con prueba fehaciente la suma exac-
ta del dinero sustrado; e) que en el Penal de Ro Seco su patrocinado trabaja realizando
289
JURISPRUDENCIAS
manualidades, no teniendo un ingreso jo con el que pueda cubrir los gastos mnimos
de su familia, compuesta por su esposa y sus dos menores hijos.
Segundo.- Que la acusacin scal de fojas mil ochocientos cincuenta y ocho desa-
rrolla como substrato fctico de la imputacin el hecho de que, siendo las dos horas con
cincuenta y tres minutos aproximadamente del da veintids de marzo de dos mil ocho,
llegaron dos sujetos a la farmacia Inkafarma a bordo de una motocicleta lineal, siendo
el procesado Ricardo Isaac Gmez Falen quien solicita paales, por lo que el agravia-
do Eiber Clavo Guevara empleado de la farmacia se acerca a la rejilla, otorgndole el
imputado la suma de veinte nuevos soles, retirndose este a imprimir la boleta y sacar
sencillo para el vuelto, trasladndose al almacn a sacar el paal, momentos en que es-
cucha sonidos metlicos y forcejeos en la puerta, dirigindose a entregarle el paal, en
medio camino para llegar a la puerta encuentra al encausado acompaado de otro suje-
to, hallndose este provisto de arma de fuego, el cual lo encaona, reduce y lleva hasta
donde estaba la caja fuerte, lugar donde lo ataron de pies y manos, colocndole una
bolsa plstica en la cabeza, procediendo a sacar la caja fuerte, apoderndose de la suma
total de ciento veintinueve mil ochocientos doce nuevos soles con once cntimos, cua-
trocientos veinte dlares americanos y un telfono celular Claro RPC de la empresa Bo-
tica y Perfumera Inkafarma, procediendo a retirarse todos los asaltantes, que seran cua-
tro personas, entre ellas una mujer.
Tercero.- Que, del anlisis de los autos se tiene: Que, al inicio del juicio oral, el
acusado Falen Gmez acept los cargos que se le imputan, sometindose a los alcances
de la conclusin anticipada, regulada en el artculo cinco de la Ley veintiocho mil ciento
veintids, expresando la defensa su conformidad; hecho en virtud del cual el tribunal de
instancia dict la sentencia conformada de fecha diez de marzo de dos mil diez, median-
te la cual conden al acusado Ricardo Isaac Falen Gmez, como autor del delito de robo
agravado en agravio de la empresa Botica y Perfumera Inkafarma, a doce aos de pena
privativa de libertad efectiva y j en ciento sesenta mil nuevos soles el monto por con-
cepto de reparacin civil que deber abonar el sentenciado a favor de la citada empresa
agraviada.
Cuarto.- Que, los tipos delictivos en orden al carcter fragmentario del Derecho
Penal, constituyen los ataques que impliquen una especial gravedad sobre los bienes ju-
rdicos de mayor entidad, siendo este el fundamento por el cual su persecucin deviene
en pblica, resultando carente de fundamento el hecho de que al afectarse el patrimo-
nio de una persona jurdica particular se prive de la connotacin pblica que todo delito
contiene.
Quinto.- Que, los medios comisivos alternativos del delito de robo no se restringen
al uso de la violencia fsica vis absoluta, sino que tambin acogen a la amenaza vis
compulsiva; en este sentido, la utilizacin del arma como elemento de agravacin es-
pecca del tipo penal de robo agravado, no requiere que se materialice su empleo a tra-
vs de un acto directamente lesivo sobre la integridad fsica de la vctima violencia f-
sica, sino que tambin acoge la posibilidad de que su empleo se dirija sobre el aspecto
psicolgico de la vctima a travs de la amenaza suciente para vencer la resistencia
que eventualmente oponga esta ltima; en este sentido, resulta inadecuado que se exija
290
ROBO Y HURTO
la vericacin de lesiones inferidas sobre la integridad corporal de la vctima para cons-
tatar el empleo de armas en la perpetracin del delito.
Sexto.- Que, si bien el artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos
Penales reconoce a la confesin sincera como un comportamiento procesal del imputado
que amerita una reduccin en la imposicin de la pena al confeso a lmites inferiores al
mnimo legal, dicha rebaja punitiva no constituye un imperativo legal, sino una facultad
sujeta a la discrecionalidad del juzgador, por lo que la determinacin de la pena dentro
del marco legal no fundamenta su revocatoria, mxime si se tiene en cuenta la suma gra-
vedad de la conducta, que radica en la conuencia de circunstancias agravantes espec-
cas en esta conducta, cuales son la pluralidad de agentes, su perpetracin en horas de la
noche y el empleo de armas en su ejecucin; por lo que se concluye que la pena impues-
ta no solamente se encuentra en consonancia con el marco punitivo establecido por la
ley penal, sino que responde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurdi-
ca, en orden a la naturaleza y gravedad del hecho punible.
Stimo.- Que, nalmente, respecto a la reparacin civil, esta se rige por el prin-
cipio del dao causado, de acuerdo con lo establecido en el artculo noventa y tres del
Cdigo Penal, que seala: La reparacin comprende: la restitucin del bien o, si no es
posible, el pago de su valor; y, la indemnizacin de los daos y perjuicios; en este sen-
tido, resulta irrelevante para tales efectos de cuanticacin determinativa la capacidad
econmica del responsable, puesto que su nalidad se encuentra orientada a reparar e
indemnizar a la vctima por el dao generado a sus intereses; sin embargo, correspon-
de disminuir el monto, teniendo en cuenta el dao ocasionado y que si bien existi con-
formidad por parte del sentenciado a los trminos de la acusacin, la pretensin indem-
nizatoria contenida en la misma se encontraba determinada en la suma de cincuenta mil
nuevos soles, no habiendo existido oportunamente, respecto de esta, expresa disconfor-
midad de la parte civil, por lo que estando al principio de concordancia, corresponde re-
bajar el monto de la reparacin civil jada por el Tribunal Superior.
Por estos fundamentos: Declararon: I. NO HABER NULIDAD en la sentencia de
fojas mil novecientos cuarenta, del diez de marzo de dos mil diez, en el extremo que im-
pone a Ricardo Isaac Falen Gmez, doce aos de pena privativa de libertad efectiva, por
el delito de robo agravado en agravio de la empresa Botica y Perfumera Inkafarma (y
no Empresas Botica y Perfumera Inkafarma como se consign en la sentencia recurri-
da). II. HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que ja la reparacin
civil en la suma de ciento sesenta mil nuevos soles; reformndola: FIJARON en cin-
cuenta mil nuevos soles el monto de la reparacin civil que deber abonar el referido
sentenciado a favor de la citada agraviada. III. NO HABER NULIDAD en lo dems
que dicha sentencia contiene y es materia del grado; y los devolvieron.
SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; BARRIOS ALVARADO; PRNCIPE TRUJI-
LLO; VILLA BONILLA
291
JURISPRUDENCIAS
30 Robo a mano armada y que causa lesiones en la integridad fsica:
Absolucin por contradiccin de tesis probatoria
El Ministerio Pblico aduce que la circunstancia agravante conteni-
da en el inciso uno del segundo prrafo del artculo ciento ochenta y
nueve del Cdigo Penal se encuentra acreditada con las lesiones que
describe el certicado mdico legal practicado al agraviado, y las con-
clusiones a las que arriba el certicado mdico legal; en este extremo
el Colegiado advierte que las lesiones descritas en dichos certicados
se ocasionaron por agente contuso duro y friccin con supercie s-
pera y/o rugosa; al respecto tenemos que las lesiones contusas, segn
la medicina legal, son las causadas por objetos contundentes, es decir
se producen por el choque o aplastamiento de los tejidos anatmicos
contra un cuerpo duro, no cortante. Una supercie spera puede ser
el cemento, una lija, un rallador o una pared, mientras que una su-
percie rugosa puede ser la brea de una pista; en tal virtud, constitu-
yendo dichos elementos los que originaron las lesiones descritas en los
certicados mdicos invocados, enerva la tesis tendiente a establecer
el uso de un arma blanca o punzocortante como un cuchillo para
la ejecucin del presunto latrocinio, dotando de mayor credibilidad lo
vertido uniformemente por los acusados, al sostener que el da de los
hechos lo que se produjo con el agraviado fue un pugilato; siendo un
hecho probado que tanto los acusados como el agraviado se conocan
por ser vecinos del barrio, resultando por tanto imposible la comisin
del evento delictuoso por la facilidad que hubiere tenido el agraviado
para reconocerlos; que no existiendo, por lo tanto, pruebas plenas y
fehacientes que conlleven al colegiado a concluir por la comisin del
delito investigado y la responsabilidad penal de los acusados, debe
absolvrseles de los cargos imputados en acusacin scal.
PODER JUDICIAL DEL PER
PRIMERA SALA PENAL PARA PROCESOS CON REOS LIBRES
Sentencia
292
ROBO Y HURTO
VISTOS: En audiencia pblica el proceso penal seguido contra: Frank Rogers
Trinidad Hokama y Armando Fredy Trinidad Hokama; cuyas generales de ley obran
en autos, acusados de la comisin del delito contra el Patrimonio robo agravado, en
agravio de Juan Jairo Albarracn Valverde; RESULTA DE AUTOS: Que, a mrito del
Atestado N 002VII-DIRTEPOL-DIVTER2-JDR CCYC-DEINPOL, de fojas dos y si-
guientes elaborado por la Comisara de Ciudad y Campo - Rmac, de fecha cinco de
enero de dos mil nueve, el seor Representante del Ministerio Pblico formaliz la
correspondiente denuncia penal de fecha catorce de enero del ao dos mil nueve, obran-
te a fojas veintids, remitindose los autos al Vigsimo Segundo Juzgado Penal de
Lima, quien con fecha diecisiete de febrero de dos mil nueve, abri instruccin dictando
la medida coercitiva personal de comparecencia restringida contra los referidos acusa-
dos. Que, seguido el proceso por el trmite ordinario correspondiente, vencidos los pla-
zos ordinario y extraordinario de instruccin, con el informe nal de fojas ciento trece,
se elevaron los autos a esta Superior Sala Penal remitindose los mismos al despacho de
la seora scal superior, la que mediante dictamen de fecha catorce de mayo de dos mil
diez solicita la ampliacin de la instruccin, en cuyo mrito se emite resolucin que dis-
pone la ampliacin de la instruccin por treinta das; que vencido dicho plazo el seor
juez instructor emite su informe nal complementario que corre a fojas ciento cincuen-
ta y cuatro, su fecha cuatro de octubre del ao dos mil diez; que elevados los autos, los
mismos se remitieron a vista de la seora scal superior, quien mediante dictamen de
fecha once de julio de dos mil once solicita se integre al auto de apertura de instruc-
cin la agravante contenida en el numeral uno del segundo prrafo del artculo cien-
to ochenta y nueve del Cdigo Penal, expidindose resolucin en dichos trminos con
fecha doce de agosto de dos mil once, conforme se aprecia a fojas ciento sesenta y ocho;
colorario en el que se remiten los autos a la seora scal superior, quien emiti su acu-
sacin escrita de fojas ciento setenta y dos, dictndose el auto superior de enjuiciamien-
to de fojas ciento ochenta y siete, su fecha cuatro de mayo de dos mil doce, sealndose
da y hora para la vericacin del juicio, el mismo que se ha llevado a cabo en el modo
y forma que aparecen de las actas respectivas; producida la requisitoria oral de la seo-
ra Representante del Ministerio Pblico, odo los alegatos de la defensa cuyas conclu-
siones obran en pliegos separados, ha llegado el momento procesal de dictar sentencia;
Y CONSIDERANDO:
Primero.- DE LA IMPUTACIN: Que los fundamentos fcticos de la imputacin
de fojas ciento setenta y dos estriban en que, con fecha ocho de noviembre del ao dos
mil ocho, siendo las veinte horas con diez minutos, en circunstancias que el agraviado
Juan Jairo Albarracn Valverde se encontraba por las inmediaciones de la avenida Re-
publicana en el distrito del Rmac, volviendo a su vehculo menor (mototaxi) luego de
haber efectuado una llamada telefnica, fue sorprendido por el acusado Armando Fredy
Trinidad Hokama, quien lo cogi del cuello, facilitando que su coacusado Franks Ro-
gers Trinidad Hokama, quien se encontraba premunido de un arma punzocortante cu-
chillo, lo golpeara en la cabeza, inrindole cortes en el cuero cabelludo, despojndo-
lo de su celular y su billetera que contena en su interior la suma de quinientos nuevos
soles, dndose a la fuga.
Segundo.- Por los hechos as descritos, se abri instruccin y se formul acusacin
contra los acusados Frank Rogers Trinidad Hokama y Armando Fredy Trinidad Hokama
293
JURISPRUDENCIAS
por el delito contra el Patrimonio Robo Agravado, previsto y sancionado en el ar-
tculo ciento ochenta y ocho - tipo base del Cdigo Penal con las agravantes conteni-
das en los incisos dos, tres y cuatro del primer prrafo e inciso uno del segundo prrafo
del artculo ciento ochenta y nueve del citado texto sustantivo, el mismo que tiene como
bien jurdico protegido el Patrimonio especcamente la posesin de un bien mueble,
pero adems, tambin la libertad, la vida, la integridad fsica de las personas, hecho que
lo congura como un delito compuesto o pluriofensivo; y para los efectos de la tipici-
dad objetiva, el sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepcin hecha del propie-
tario; sujeto pasivo puede ser cualquier persona fsica o jurdica que disfrute de la pose-
sin inmediata del bien mueble, cualquiera que sea el ttulo por el que dispone de dicha
facultad. El comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble,
total o parcialmente ajeno para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se en-
cuentre, empleando violencia contra la persona y amenazndola con un peligro inminen-
te para su vida o integridad fsica; nalmente para los efectos de la tipicidad subjetiva se
requiere del dolo.
Tercero.- Dentro del marco jurdico de la actividad probatoria, se recibi la versin
del acusado Frank Rogers Trinidad Hokama, quien al deponer a nivel de instruccin a
fojas cuarenta y siete, sostuvo que conoce a Juan Jairo Albarracn Valverde, por ser su
vecino, que este consuma drogas, tena un hijo con un primer compromiso, y un ente-
nado con un segundo compromiso el cual mantena; que a pesar de habrselo prohibido,
el da de los hechos siendo las ocho de la noche aproximadamente lo encuentra cortejan-
do a su hermana Jackeline Trinidad por inmediaciones de un parque, circunstancia que
amerit le increpe enrgicamente, desencadenndose entre ambos una discusin de pa-
labra, siendo empujado por el agraviado, y l se deende, apareciendo en escena su her-
mano quien lo ayuda, pudiendo divisar seguidamente que el agraviado sangraba por la
cabeza, amenazndolo con denunciarlo; que en ningn momento port arma blanca, ni
lo asalt pues es su conocido. A nivel de juicio oral, en sesin que corre a fojas doscien-
tos dos, su fecha veinticuatro de mayo del ao en curso, ratica lo vertido a nivel de in-
vestigacin judicial, precisando que la participacin de su coprocesado Armando Fredy
Trinidad Hokama, se limit a separarlos tanto a l como al agraviado, siendo falso el
hecho que le haya proferido cortes en el cuero cabelludo con un cuchillo, y que le hu-
biera pedido las llaves de su motocar, y que la aparicin de su coacusado se debi a que
los vecinos que presenciaron el pugilato le dieron aviso; adems que, las lesiones oca-
sionadas en la cabeza del agraviado fue producto de la cada que tuvieron ambos en el
pavimento, en circunstancias que se peleaban, cayendo encima del agraviado. Por su
parte, el acusado Armando Fredy Trinidad Hokama, quien tena la condicin jurdica de
reo ausente, reere a nivel de juicio oral en sesin que corre a fojas doscientos diecio-
cho, que tom conocimiento del presente proceso penal cuando se encontraba internado
en un centro de rehabilitacin por consumo de drogas; precisa que el da de los hechos
se enter por una seora que su hermano estaba peleando en la esquina de su domici-
lio, por lo que se constituy rpidamente a dicho lugar, separndolos, percatndose que
el ltimo de los nombrados se encontraba herido en la cabeza, no escuchando en ningn
momento que el agraviado imputara a su coacusado la comisin de robo alguno, negan-
do tajantemente lo sostenido por el agraviado, de que ambos lo hayan atacado por la es-
palda para llevarse su mototaxi, ya que solo jal a su citado hermano, en tanto las dems
294
ROBO Y HURTO
personas que presenciaban el hecho jalaron al agraviado, enterndose posteriormente
que el motivo del pugilato se deba a que este ltimo sala con su hermana.
Cuarto.- Que, el agraviado Juan Jairo Albarracn Valverde, en su manifestacin
prestada a nivel policial a fojas ocho, precis que el da de los hechos, encontrndose a
la altura de la cuadra tres de la avenida Guardia Republicana (Ex Capilla), ingres a una
cabina telefnica con la nalidad de efectuar una llamada, estacionando su motocar de
placa de rodaje NG-tres siete cinco cinco siete al frente de dicha cabina; siendo que, al
terminar de efectuar la llamada, se dirigi hacia su motocar, aprestndose a encenderlo,
circunstancias en que en forma sorpresiva aparece por la parte posterior Freddy Arman-
do Trinidad Hokama, quien lo coge del cuello y le indica en todo momento que le entre-
gue la llave, inicindose un forcejeo, instantes en el que hace su aparicin su hermano
Frank Rogers, quien le proere golpes en la cabeza, percatndose al voltear que aquel
traa consigo un cuchillo, arma punzocortante con el cual le inri lesiones en el cuero
cabelludo, siendo lanzado seguidamente al pavimento, lugar en el que le propinaron gol-
pes de puntapi, perdiendo el conocimiento; circunstancia que fue aprovechada por sus
atacantes para sustraerle su billetera conteniendo la suma de quinientos nuevos soles y
su celular marca UV seis Motorola Claro, dndose a la fuga. Siendo conducido por per-
sonal policial que lleg en su auxilio al hospital Cayetano Heredia. Raticando lo verti-
do por los acusados, en el sentido de que son vecinos y se conocen de vista, no habiendo
tenido ningn problema con ellos hasta el da de los hechos, pero que ambos portaban
arma blanca, y que hicieron uso de los mismos para lesionarlo.
Quinto.- Que, a fojas ciento uno obra la declaracin testimonial del subocial tc-
nico de tercera Hugo Rivera Quinto, quien manifest que se constituy al auxilio del
agraviado, a mrito de una llamada de la central ciento cinco; constatando que este se
encontraba ensangrentado a la altura del rostro, estando a su lado el vehculo motocar
de su propiedad. Precisa que, el agraviado le reri que dos sujetos le propinaron golpes
con arma blanca, para luego darse a la fuga con rumbo desconocido.
Sexto.- Que, a fojas once obra el certicado mdico legal nmero cero seis ocho
ocho cinco dos-L, su fecha diez de noviembre del ao dos mil ocho, practicado a la
persona del agraviado Juan Jairo Albarracn Valverde, en la que los peritos evaluadores
suscriben que present: herida contusa suturada en cuero cabelludo, regin parietal de-
recha, de dos por cero punto uno centmetros; herida contusa suturada en cuero cabellu-
do, regin parietal izquierda, de uno punto cinco por cero punto uno centmetros; herida
contusa suturada en cuero cabelludo, regin occipital, lado derecho, de cero punto cinco
por cero punto cuatro centmetros, ocasionados por agente contuso duro. Asimismo pre-
cisan que el agraviado tambin present excoriacin rojiza, tipo roce, de cuatro por dos
punto cinco centmetros en anco izquierdo; excoriacin rojiza vertical, tipo roce, de
nueve por cero punto dos centmetros, en pierna izquierda, cara anterior, tercio medio,
ocasionados por friccin con supercie spera y/o rugosa. A fojas doce obra el certi-
cado mdico legal nmero cero seis ocho nueve nueve siete, su fecha veintisiete de no-
viembre de dos mil ocho, (posfacto - ampliacin de reconocimiento) cuya conclusin
establece: Parrilla costal derecha sin compromiso traumtico seo; requirindose aten-
cin facultativa de tres das e incapacidad mdico-legal de ocho das.
295
JURISPRUDENCIAS
Stimo.- El Ministerio Pblico funda la imputacin vertida contra los acusados
Frank Rogers Trinidad Hokama y Armando Fredy Trinidad Hokama, en: a) lo manifes-
tado a nivel preliminar por el agraviado Juan Jairo Albarracn Valverde, a fojas ocho;
b) las lesiones descritas en el certicado mdico legal nmero cero seis ocho ocho cinco
dos-L, su fecha diez de noviembre del ao dos mil ocho, practicado al agraviado; as
como las conclusiones arribadas en el certicado mdico legal nmero cero seis ocho
nueve nueve siete, su fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho, (posfacto - am-
pliacin de reconocimiento); c) testimonial del efectivo policial Hugo Rivera Quinto a
fojas ciento uno.
Octavo.- Frente a las imputaciones vertidas contra los acusados Frank Rogers Tri-
nidad Hokama y Armando Fredy Trinidad Hokama, la defensa tcnica de los mismos
en su alegato correspondiente, sostuvo que en autos no existe prueba idnea que acredi-
te la comisin del delito y subsecuente responsabilidad de sus patrocinados, siendo que
la versin preliminar del agraviado no ha sido raticada en el decurso del proceso judi-
cial, ello a pesar de que se le notic en reiteradas oportunidades; que lo referido por el
efectivo policial Rivera Quinto, demuestra que sus patrocinados no cometieron ningn
delito, pues aquel seala que al entrevistarse con el agraviado, este le arm que solo
haba sido lesionado por los precitados con arma blanca, hecho que se demuestra con
las conclusiones arribadas en el certicado mdico legal practicado al agraviado, el cual
da cuenta que present lesiones producidas por agente contuso duro y friccin con su-
percie spera y/o rugosa; no especicndose en ningn extremo de la evaluacin, algu-
na lesin que guarde relacin con el empleo de arma punzocortante, como lo sostiene el
agraviado; que asimismo es un hecho probado que tanto sus patrocinados como el agra-
viado se conocen de vista por ser vecinos; no surtiendo efectos probatorios las pericias
de valorizacin que obran en autos, pues las mismas se emitieron de manera subjetiva,
no habindose acreditado la preexistencia de lo presuntamente sustrado.
Noveno.- La libre apreciacin razonada de la prueba, que es el sustento del artculo
283 del Cdigo de Procedimientos Penales, reconoce al juez la potestad de otorgar el
valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen. Desde
esa perspectiva es de armar que el derecho a la presuncin de inocencia exige sobre el
particular que las pruebas de cargo, que justiquen una condena, adems deben ser su-
cientes. Que asimismo, a mayor abundamiento, el hecho punible, debe cumplirse a par-
tir de la conguracin razonable de determinadas reglas o criterios de valoracin, que
permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la ponderacin de la prueba.
Dcimo.- Que, la Corte Suprema de la Repblica ha establecido con carcter de
vinculante las reglas de valoracin que han de tomarse en cuenta para determinar el ca-
rcter probatorio derivado de la incriminacin vertida por la vctima; en ese sentido tra-
tndose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el nico testigo de los he-
chos, al no regir el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene entidad para
ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la
presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objeti-
vas que invaliden sus armaciones. Las garantas de certeza seran las siguientes:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre
agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras
296
ROBO Y HURTO
que puedan incidir en la parcialidad de la deposicin, que por ende le nieguen
aptitud para generar certeza.
b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia de-
claracin, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas,
de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria.
c) Persistencia en la incriminacin; esto es, la persistencia de sus armaciones en
el decurso del proceso
(13)
.
Undcimo.- Que, analizadas y valoradas cada una de las pruebas recogidas durante
la instruccin y debatidas en el acto oral, tenemos la incriminacin vertida por el agra-
viado a nivel preliminar; quien en su narracin de hechos cuyo tenor obra en la res-
puesta nmero cuatro y seis precisa que, Freddy Armando Trinidad Hokama lo abord
y coge del cuello, exigindole la llave de su motocar, inicindose un forcejeo a con-
secuencia de su resistencia, aproximndose en dichas circunstancias Frank Rogers Tri-
nidad Hokama, portando un cuchillo; incurriendo en contradicciones cuando precisa el
accionar de cada uno de ellos, precisando despus que ambos lo abordaron a la vez, y
que los mismos provistos de armas punzocortantes le prorieron tales lesiones; aunado
a ello tenemos, lo sostenido por el testigo Hugo Rivera Quinto, quien precisa que el da
de los hechos al constituirse en auxilio del agraviado, este le maniesta que dos sujetos
le propinaron golpes con arma blanca, para luego darse a la fuga con rumbo desconoci-
do; no especicando en ningn momento que dichos sujetos le hubieran sustrado sus
pertenencias; que para efectos de un mayor esclarecimiento de los hechos se cit opor-
tunamente al agraviado; no obstante ello, el mismo no concurri a raticar o recticar
su dicho, a pesar de haber sido debidamente noticado conforme aparece de los cargos
diligenciados que obran en fojas cuarenta y tres, setenta, setenta y uno, noventa y dos,
ciento treinta y dos, y ciento treinta y siete; omisin que motiv que el juez instructor
requiera su conduccin de grado o fuerza, siendo que mediante parte policial que corre
en fojas ciento cuarenta y tres, se informa que este no se encontraba, entrevistndose
con su madre, a quien le puso en conocimiento el mandato judicial; no obstante ello, el
mismo no se aperson al juzgado para efectos de esclarecer los hechos; que iniciado el
acto de juzgamiento se curs la noticacin respectiva para su concurrencia, siendo re-
cepcionada personalmente por su destinatario conforme se advierte de la cdula diligen-
ciada que corre a fojas doscientos siete, sin embargo no asisti a la sesin programada,
motivando que el Colegiado cursara ocio a la Polica Judicial para su conduccin de
grado o fuerza, la que mediante parte policial efectuado con fecha dieciocho de junio
del ao en curso, el Capitn PNP Marco A. Castillo Revollar y el SOS PNP Jo J. Tello
Rodas, informan que no se logr su ubicacin, precisando que la seora Pilar Albarracn
Valverde, hermana del requerido, arm que aquel ya tena conocimiento de la orden ju-
dicial; evidencindose su desinters en acatar el mandato emitido por esta superior Sala
Penal; por lo que su declaracin no guarda los requisitos de coherencia, uniformidad y
persistencia exigidos para su conguracin probatoria.
(13) Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116 Fundamento Jurdico N 10.
297
JURISPRUDENCIAS
Dcimo segundo.-El Ministerio Pblico aduce que la circunstancia agravante con-
tenida en el inciso uno del segundo prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del C-
digo Penal se encuentra acreditada con las lesiones que describe el certicado mdico
legal practicado al agraviado que corre a fojas once, y las conclusiones a las que arriba
el certicado mdico legal de fojas doce; en este extremo el colegiado advierte que las
lesiones descritas en dichos certicados se ocasionaron por agente contuso duro y fric-
cin con supercie spera y/o rugosa; al respecto tenemos que las lesiones contusas,
segn la medicina legal, son las causadas por objetos contundentes, es decir se produ-
cen por el choque o aplastamiento de los tejidos anatmicos contra un cuerpo duro, no
cortante. Una supercie spera puede ser el cemento, una lija, un rallador o una pared,
mientras que una supercie rugosa puede ser la brea de una pista; en tal virtud constitu-
yendo dichos elementos los que originaron las lesiones descritas en los certicados m-
dicos invocados, enerva la tesis tendiente a establecer el uso de un arma blanca o punzo-
cortante como un cuchillo para la ejecucin del presunto latrocinio, dotando de mayor
credibilidad lo vertido uniformemente por los acusados, al sostener que el da de los he-
chos lo que se produjo con el agraviado fue un pugilato; siendo un hecho probado que
tanto los acusados como el agraviado se conocan por ser vecinos del barrio, resultando
por tanto imposible la comisin del evento delictuoso por la facilidad que hubiere tenido
el agraviado para reconocerlos; que no existiendo por tanto, pruebas plenas y fehacien-
tes que conlleven al colegiado a concluir por la comisin del delito investigado y la res-
ponsabilidad penal de los acusados, debe absolvrseles de los cargos imputados en acu-
sacin scal.
Consideraciones por las cuales, y estando a lo consagrado en el inciso tres y cinco
del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, en concordan-
cia con los artculos doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cuatro del Cdi-
go de Procedimientos Penales, la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima juzgando solo los hechos con el criterio de con-
ciencia que la ley autoriza y administrando justicia a nombre de la Nacin; FALLA:
ABSOLVIENDO por insuciencia probatoria de la ACUSACIN FISCAL a los ciu-
dadanos Frank Rogers TrinidadHokama y Armando Fredy Trinidad Hokama, por deli-
to contra el Patrimonio - Robo Agravado, en agravio de Juan Jairo Albarracn Valverde;
MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se anu-
len los antecedentes irrogados por la apertura de la presente investigacin; archivndose
los autos denitivamente con conocimiento del Juez de la causa.
SS. DR. JUAN CARLOS VIDAL MORALES - PRESIDENTE; DRA. LUISA ESTELA NAPA LVA-
NO - JUEZ SUPERIOR YD.D.; DR. CSAR AUGUSTO VSQUEZ ARANA - JUEZ SUPERIOR
298
ROBO Y HURTO
31 No se congura el delito de robo subsecuente de muerte en tentati-
va si la intencin no era apropiarse del bien sino quitarle la vida
Que expuestos as los hechos, estos no cumplen con los elementos
objetivos y subjetivos del tipo previsto en los incisos uno, dos, tres y
cuatro del primer prrafo y ltimo prrafo del artculo ciento ochenta
y nueve del Cdigo Penal robo agravado con subsecuente muerte en
grado de tentativa, ilcito por el que ha sido acusado y condenado el
procesado Gordillo Guevara, pues la intencin no era apropiarse il-
citamente de dinero o especies, sino quitarle la vida al agraviado; que,
en tal virtud, la conducta probada del citado encausado se encuadra
en el artculo ciento seis del Cdigo sustantivo.
Lima, veinte de mayo de dos mil diez
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Lecaros Cornejo; el recurso de nu-
lidad interpuesto por el acusado Humberdino Gordillo Guevara contra la sentencia con-
denatoria de fojas novecientos sesenta y tres, del veintinueve de enero de dos mil nueve;
con lo expuesto por el seor scal supremo en lo penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el acusado Gordillo Guevara en la formalizacin de su recurso de
fojas novecientos setenta y cinco sostiene que la sentencia impugnada adolece de insu-
ciencia probatoria pues las pruebas actuadas no acreditan su responsabilidad en los he-
chos que se le imputan, tanto ms que neg ser el autor del ilcito, habida cuenta que el
reconocimiento efectuado por el testigo Orlando Peralta Centurin es inexacto dado que
no lo individualiz, sealando solamente que se trataba de un sujeto aco y alto y que
no pudo verle el rostro; que Esperanza Centurin Soto y Feliciana Gordillo Vsquez,
tampoco reconocen a los autores del delito; que asimismo alega que la pericia de absor-
cin atmica arroj negativo, y que ninguno de los testigos reconoci a los autores del
hecho, pues no fueron testigos presenciales; nalmente agrega que la intencin de los
autores del hecho no fue robarle al agraviado sino causarle la muerte, por lo que, los he-
chos se subsumiran dentro de los alcances de homicidio calicado.
Segundo.- Que se imputa al acusado Gordillo Guevara haber ingresado al domici-
lio del agraviado Segundo Dario Peralta Delgado, el veintids de abril de dos mil dos,
a horas una con diez minutos aproximadamente, junto con otros dos sujetos no identi-
cados, portando armas de fuego y con el rostro cubierto con pasamontaas para lo cual
habran escalado la pared delantera del citado inmueble e ingresado al hall, en circuns-
tancias que el agraviado y su familia dorman, siendo que al escuchar ruido, despertaron
producindose un forcejeo entre este y uno de los delincuentes, mientras que otro sujeto
299
JURISPRUDENCIAS
ingres a la habitacin donde pernoctaba su esposa y la encaon con el arma de fuego
que portaba, es en esas circunstancias, que el acusado Gordillo Guevara que se encon-
traba en el frontis del inmueble, efectu disparos con la escopeta que portaba, los que
impactaron a la altura del odo y omoplato del agraviado, derribndolo al suelo, disparos
que le ocasionaron heridas de consideracin por las que fue trasladado inicialmente a la
Posta Mdica y luego derivado al Hospital General de Jan, falleciendo en el trayecto.
Tercero.- Que el acusado Gordillo Guevara a lo largo del proceso manifestacin
policial a fojas veintiuno, instructiva de fojas sesenta, ampliacin de fojas trescientos
noventa y cinco y en el juicio oral a fojas novecientos tres neg su participacin, sin
embargo, incurri en mltiples contradicciones; en la etapa preliminar sostuvo que el
da veintiuno de abril de dos mil dos estuvo en la chacra con su padre desde las ocho y
treinta horas hasta las doce y treinta del da en que regres a su domicilio, volviendo a
salir a las trece horas, que luego de retornar sali con su esposa Teodolinda Vlchez Pe-
ralta a pasear al parque retornando a su domicilio a las veintin horas, para dormir hasta
las seis y treinta horas del da siguiente, versin que mantiene en su instructiva, sin em-
bargo en la ampliacin sostiene que estuvo con su esposa entre las diecisiete y dieciocho
horas y que luego sali solo y retorn a las veintin horas; que no obstante esta versin,
su padre Andrs Gordillo Prez en su manifestacin policial de fojas veintisiete ree-
re que en la anotada fecha, el acusado estuvo en su casa desde las diecinueve horas y se
quedaron conversando sobre agricultura desde las cero horas con treinta minutos vein-
tids de abril de dos mil dos hasta la una de la madrugada en que su hijo retorn a su
domicilio; para luego en su testimonial de fojas ciento sesenta y uno declarar que el acu-
sado permaneci con l en su chacra hasta las dieciocho horas en que retorn a su domi-
cilio; que asimismo, su esposa Julia Teodolinda Vlchez Peralta manifestacin policial
de fojas treinta y uno seal que el citado da el acusado no sali de su casa hasta la
tarde y retorn a las veintids horas, pernoctando hasta las seis de la maana del da si-
guiente, en que tomaron conocimiento de la muerte del agraviado, agrega que su suegro
le manifest que el acusado haba permanecido en su casa desde las diecisiete hasta las
veintids horas, en que volvi al domicilio de ambos; que tales declaraciones deben to-
marse con la reserva del caso estando a que corresponden a familiares del acusado.
Cuarto.- Que si bien el testigo Orlando Peralta Centurin, hijo del agraviado, en su
declaracin preliminar fojas dieciocho seal que no pudo precisar la identidad de los
atacantes, s los describe fsicamente; para luego al rendir su testimonial a fojas seten-
ta y cinco, sindicar al acusado como el autor de la muerte de su padre, armando que lo
reconoce por su contextura y tamao, sindicacin que reitera en el juicio oral a fojas no-
vecientos cincuenta y dos, en que explica que logr reconocer al acusado por su aspecto
fsico porque este vivi varios meses frente a su casa, asimismo indica que no robaron
nada; que a esta sindicacin se agrega la de la testigo Feliciana Gordillo Vsquez fojas
ciento veintids, prima del acusado, quien seal que en la madrugada del da veinti-
ds de abril de dos mil dos, aproximadamente a la una, vio a varios sujetos vestidos con
ropa de militar con los rostros cubiertos con pasamontaas que corran y luego vio co-
rrer al acusado en la misma direccin que aquellos, y cuando le pregunt qu haca ah,
le respondi que sus necesidades siolgicas, lo que le pareci raro porque en su casa,
este cuenta con servicios higinicos, versin que mantiene en el juicio oral a fojas no-
vecientos cincuenta y cinco; que es relevante mencionar que el acusado fue intervenido
300
ROBO Y HURTO
por las Rondas Campesinas con la ayuda de efectivos policiales, escondido en una casa
deshabitada, y opuso resistencia frente a su inminente captura, como se describe en el
parte policial de fojas cuatro, corroborado con la declaracin de Juan Muoz Regala-
do de fojas ciento diecinueve, quien adems seal que el acusado horas antes a su cap-
tura se encontraba asustado; que por ltimo la esposa del agraviado, Esperanza Centu-
rin Soto fojas diecisis, setenta y dos sostiene que no les robaron dinero ni especie
alguna.
Quinto.- Que expuestos as los hechos, estos no cumplen con los elementos objeti-
vos y subjetivos del tipo previsto en los incisos uno, dos, tres y cuatro del primer prra-
fo y ltimo prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal robo agravado
con subsecuente muerte en grado de tentativa, ilcito por el que ha sido acusado y con-
denado el procesado Gordillo Guevara, pues la intencin no era apropiarse ilcitamen-
te de dinero o especies, sino quitarle la vida al agraviado; que, en tal virtud, la conducta
probada del citado encausado se encuadra en el artculo ciento seis del Cdigo sustan-
tivo; que, por consiguiente, es del caso que este Supremo Tribunal subsuma correcta-
mente la conducta incriminada dentro del tipo penal anotado; que, al versar el objeto de
condena sobre diferente bien jurdico, no se est vulnerando el derecho de defensa del
acusado, ms an que no es una tipicacin sorpresiva, ya que el imputado y su defen-
sa ya lo haban advertido, tan es as, que en el contradictorio, el abogado en sus alegatos
orales acta de audiencia de fojas novecientos cincuenta y nueve seal que los hechos
imputados a su patrocinado se encontraran subsumidos en el tipo penal de homicidio,
tipicacin que la defensa reiter en los agravios del presente recurso de nulidad; por
consiguiente, es del caso que este Supremo Tribunal subsuma correctamente la conducta
incriminada dentro del tipo penal anotado.
Sexto.- Que la sancin debe imponerse conforme a los parmetros del anotado tipo
penal artculo ciento seis del Cdigo Penal, concordante con lo previsto en los artcu-
los cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Cdigo acotado, por lo que resulta proceden-
te modicar la pena impuesta, de conformidad a lo previsto en el inciso uno del artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modicado por el Decreto Legislati-
vo nmero novecientos cincuenta y nueve.
Stimo.- Que la reparacin civil debe ser jada en funcin al dao causado, sin que
en la concrecin de su monto deba advertirse las posibilidades econmicas del responsa-
ble o su situacin personal, en tanto que esta se orienta a reparar e indemnizar a los he-
rederos legales de la vctima por el dao generado por la conducta del responsable; que,
en consecuencia, el monto jado al respecto por la Sala Penal Superior se encuentra de
acuerdo a ley.
Por estos fundamentos: declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurri-
da de fojas novecientos sesenta y tres, del veintinueve de enero de dos mil nueve, que
condena a Humberdino Gordillo Guevara por delito contra el patrimonio robo agrava-
do con subsecuente muerte en grado de tentativa en agravio de Segundo Daro Peral-
ta Delgado a treinta aos de pena privativa de libertad; reformndola: lo CONDENA-
RON por delito contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio simple en perjuicio del
citado agraviado; y le IMPUSIERON dieciocho aos de pena privativa de libertad, que
con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veinticuatro de abril de dos
301
JURISPRUDENCIAS
mil dos papeleta de detencin de fojas quince, vencer el veintitrs de abril de dos
mil veinte; declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo
que ja en veinte mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debe-
r abonar el condenado a favor de los herederos legales de la vctima; con lo dems que
contiene; y los devolvieron.
302
ROBO Y HURTO
32 Robo agravado a mano armada y en concurrencia de dos o ms
personas: Acreditacin de la complicidad
Se encuentra debidamente establecido el delito contra el patrimonio
robo agravado, previsto y penado en el artculo ciento ochenta y ocho
en su tipo base, con las agravantes de los incisos tres, cuatro y cinco del
Cdigo Penal, y de tal modo se encuentra sucientemente acreditada
la participacin del acusado en calidad de cmplice primario, debido a
que ha sido trascendental para la realizacin del ilcito penal; en mrito
a los testimonios y los videos visualizados demuestran que el citado
procesado vio cmo los sujetos ingresaron y redujeron por la fuerza a
los empleados y cajeras de la pollera agraviada, justo en horario de
cierre de caja, quedando as acreditado que fue el citado procesado
quien brind la informacin necesaria y que adems conoca de la
incursin de los sujetos que ingresaron con armas de fuego a robar a la
pollera agraviada; y el vnculo del procesado con los asaltantes queda
evidenciado desde que estando presente y siendo espectador de cmo
maniataban a la cajera, y cmo redujeron, maniataron y ataron de pies
y manos a todos los empleados que cruzaron su camino, al procesado
no le hicieron absolutamente nada, siendo evidente su presencia y que
observaba el comportamiento de los sujetos asaltantes; argumentos que
en su conjunto nos llevan a determinar la culpabilidad del procesado
en el injusto incriminado como cmplice primario, siendo por tanto
pasible de reproche penal.
Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel
D.D. Meza Walde
Sentencia
VISTOS: En Audiencia Pblica la causa penal seguida contra Gustavo Fernando
Fernndez Urdiales (reo en crcel) por delito contra el patrimonio robo agravado en
grado consumado en agravio de la pollera Las Canastas; APARECE DE LO AC-
TUADO: Que por mrito del Atestado N 46-10-DIRINCRI-PNP-DIVINCRI SURCO-
DPTO.ROBOS de fecha veintinueve de abril de dos mil once; que corre de fojas uno y
siguientes, fue formalizada la denuncia penal de fojas ciento cuarenta y cuatro, por cuyo
mrito el juzgado penal emite el correspondiente auto de procesamiento de fojas ciento
cuarenta y nueve; AVOCNDOSE al conocimiento del proceso penal el Cuadragsimo
303
JURISPRUDENCIAS
Sexto Juzgado Penal de Lima, como se ve a fojas ciento sesenta y nueve; que tramitada
la causa segn su naturaleza ordinaria, emitidos los informes del seor Fiscal Provincial
de fojas trescientos sesenta y cuatro, y del a quo de fojas trescientos sesenta y siete, fue-
ron llevados los autos a esta superior sala penal, remitindose los mismos a la vista de
la scala superior, emite su acusacin escrita de fojas trescientos noventa y cuatro, por
lo que esta superior sala emite el auto superior de enjuiciamiento de fojas cuatrocien-
tos diecisiete, sealando da y hora para llevar adelante la audiencia pblica, la que se
ha llevado conforme a las formalidades que establece el ordenamiento jurdico procesal
penal, y luego de oir la acusacin oral de la seora scal superior adjunto, as como los
alegatos de defensa, luego de recibidas sus conclusiones por escrito y por separado, fue-
ron formuladas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, quedando la causa expedi-
ta para dictar sentencia; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el proceso judicial en tanto debido proceso legal, es el instrumento
necesario para la obtencin de la tutela judicial por parte del rgano jurisdiccional cons-
titucionalmente sealado para dicho efecto, a partir del cumplimiento de sus principales
nalidades y en la oportunidad correspondiente, segn se desprende del artculo ciento
treinta y nueve, inciso tercero de la Constitucin; de ah que la actividad jurisdiccional
requiere, que los destinatarios de la misma tengan el derecho a conocer las razones de
una decisin dentro de un proceso judicial; es as que, el juez debe mostrar sus resolu-
ciones, fundamentarlas en aspectos jurdicos y fcticos, porque el juez est en la obliga-
cin no solo de decidir, sino tambin de justicar las razones legales de su decisin, por
tanto el proceso de argumentacin y sustentacin de su respuesta legal, implica necesa-
riamente un acto comunicativo cristalizado en la sentencia judicial, en aras de la segu-
ridad jurdica, en atencin a que constituye garanta de la administracin de justicia, la
motivacin de las decisiones judiciales, en razn de que los destinatarios (justiciables)
de la misma tienen el derecho a conocer las razones de una decisin dentro de un proce-
so judicial;
Segundo.- Que, en materia penal para la imposicin de una sentencia condenato-
ria, la misma debe estar sustentada en pruebas sucientes, idneas y difanas que per-
mitan al juzgador poder arribar a la conviccin, sin un pice de duda, respecto a que de
lo actuado se haya acreditado, no solo la comisin del injusto incoado, sino tambin la
responsabilidad penal de la persona inmersa en el proceso penal, dado que el Derecho
Penal tiene como misin especial la proteccin de aquellos bienes jurdicos vitales im-
prescindibles para la convivencia humana en sociedad que son, merecedores de protec-
cin a travs del poder coactivo del Estado representado por la pena pblica; de ah que
el derecho los identica, pondera su importancia y acta sobre ellos, tutelndolos; en
ello consiste el principio de lesividad, y constituyendo el Derecho Penal un medio de
control social que sanciona aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro
bienes jurdicos tutelados por la ley, como en este caso el honor sexual de una menor
de edad, y en aras de lograr la paz, este propsito se logra a travs de un proceso penal
donde el juzgador determina la aplicacin o no de la sancin correspondiente, bajo el
principio de que la inocencia se presume y la culpabilidad se prueba; por lo que dentro
del marco jurdico de la actividad probatoria y los principios consagrados tanto en nues-
tro Derecho Constitucional y ordenamiento procesal penal, la instruccin est orientada
304
ROBO Y HURTO
a incorporar al proceso los medios probatorios idneos y pertinentes para cabal conoci-
miento del thema probandum y poder llegar as a la verdad concreta y en caso de no lo-
grarlo, arribar a la verdad legal respecto a la realizacin o no del hecho que motiv la
apertura de instruccin en virtud al anlisis y razonamiento lgico-jurdico por parte del
juzgador que queda plasmado en la sentencia;
Tercero.- Que la acusacin scal contra el procesado radica en imputarle que el da
diez de abril del ao dos mil once, aproximadamente a las diecisis horas con cuaren-
ta minutos, tres sujetos desconocidos provistos de armas de fuego ingresaron a la polle-
ra Las Canastas, ubicada en la avenida La Encalada nmero ochocientos sesenta y tres
y nmero ochocientos setenta y uno, en el distrito de Santiago de Surco, reduciendo,
amordazando y maniatando al personal que se encontraba en dicho local, para seguida-
mente sustraer de la caja registradora la suma de mil nuevos soles, una laptop y un tel-
fono celular, luego de lo cual se dieron a la fuga con direccin desconocida a bordo de
un vehculo automvil color gris oscuro, que aguardaba en el frontis del citado negocio,
siendo que el procesado Fernando Fernndez Urdiales, empleado del mismo, quien fa-
cilit la informacin necesaria relacionada con el restaurante, a efectos de perpetrarse el
latrocinio, tales como puertas de ingreso, ubicaciones de las reas del negocio y perso-
nal trabajador;
Cuarto.- El Gerente General del restaurante Las Terrazas Marco Antonio Guti-
rrez Caldern declara a nivel policial fojas veinte, que se ratica en su totalidad en la
denuncia por l presentada; que el da de los hechos se encontraba en su ocina ubicada
en el segundo piso, y no estuvo presente al momento en que se produjo el robo, que fue
informado de ello por los empleados y baj a vericar; que el monto de lo sustrado as-
ciende a mil nuevos soles; que estuvieron presentes Oscar De La Cruz que trabaja como
delivery. Carlos Melgar Chvez que trabaja como apoyo en el rea de despacho, Clara
Rivas y Yessenia Guerra que trabajan como cajeras y Willy Campos Vsquez que traba-
ja como almacenero; que el local cuenta con cmaras de video, e hizo entrega a la auto-
ridad policial los videos grabados por las cmaras de seguridad, donde se aprecia como
se desarroll el ilcito; que el acusado Fernndez Urdiales fue asignado ese da al par-
queo de vehculos, labor que realiza en el frontis del establecimiento, brinda su decla-
racin testimonial ante el juzgado fojas doscientos ocho, recalcando que si bien las
funciones del procesado al momento de los hechos era delivery, ese da se dedicaba cien
por ciento al parqueo de vehculos o tambin conocido como valet parking, el cual re-
quera permanecer afuera cuadrando los carros y entregando las llaves a los dueos, y
que los problemas que l dice tener con su persona se debe a las reiteradas llamadas de
atencin que se le haca por sus tardanzas, que observ al procesado en actitudes sospe-
chosas, como preguntando por el cuadre de caja o el horario en que se retiraba el dinero
al cajero o al que estuviera encargado de ello, y que la hora en la que se produjeron los
hechos es la hora en que normalmente se hacen los retiros de caja, o sea a las cuatro de
la tarde, cuando se cierra el delivery, y ese da al momento de los hechos, minutos pre-
vios se hizo el retiro de caja de cinco mil nuevos soles; el robo se ha producido en hora
que por general se hace el retiro de la caja; que personalmente no se advirti de ningu-
na conducta extraa del procesado, pero le comentaron que como en tres oportunidades
estuvo indagando sobre el cuadre de caja o en qu horarios se retiraba el dinero, eso lo
305
JURISPRUDENCIAS
haca con la cajera o el encargado de caja; que despus de ver el video con la polica,
estos preguntaron por qu el procesado entraba y sala tanto;
Quinto.- Del Parte N 140-11-DIRINCRI-PNP/DIVINCRUSURCO/DPTO/ROBOS
que corre de fojas noventa y dos a fojas noventa y cuatro, se tiene que de las investi-
gaciones en mrito de la denuncia interpuesta por el representante legal de la empresa
agraviada, Marco Antonio Gutirrez Caldern, denuncia el robo de la pollera agravia-
da, y en atencin a los hechos narrados por este, tal cual lo maniesta la representan-
te del Ministerio Pblico en su acusacin, da cuenta que los delincuentes dejaron una
bolsa plstica color beige conteniendo una camiseta deportiva color azul, arrojado en la
zona del delivery, asimismo indican que el empleado Willy Campos Vsquez fue lesio-
nado por uno de los delincuentes con la cacha del arma a la altura del pmulo derecho,
al haber puesto resistencia; asimismo que de las investigaciones uye, que los delin-
cuentes habran entrado por la puerta del servicio, adentrndose por los pasadizos, sien-
do que al estar cerca de las escaleras y ser vistos por uno de los empleados que estaba
en el lugar, redujeron a este empleado, quien en su desesperacin golpe la puerta dos
veces con la nalidad de ser escuchado por el procesado Gustavo Fernando Fernndez
Urdiales, quien se encontraba parado en la puerta principal del ingreso al rea de come-
dor de clientes, el mismo que se percat del hecho pero ignor e ingres al interior de
dicha rea, asimismo en el interior del rea de delivery fueron reducidos Carlos Enrique
Melgar Chvez, Oscar De La Cruz y Willy Lorenzo Campos Vsquez, siendo este lti-
mo atado de pies y manos, as como tapadas las bocas con cintas que los delincuentes
portaban; luego, dos de los delincuentes se dirigen al rea de caja, donde interceptan a
Yessenia Micaela Guerra Manchego, mientras el otro delincuente se queda cuidando a
los empleados antes mencionados en el rea de delivery, de conformidad con sus respec-
tivas manifestaciones. De la declaracin de Clara Rivas, en la cual declara que observ
que el procesado estaba detrs de la ventanilla de caja, mirando cmo los delincuentes
la conducan hacia la salida y la obligaban a sacar dinero del cajero, cosa que obtuvieron
sustrayendo mil nuevos soles, y este mismo no hizo nada aunque dicha empleada le hi-
ciera gestos para que atine a apoyarla;
Sexto.- Del tenor del Parte Policial citado se tiene adems que el personal de la Po-
lica Nacional del Per de la DIVINCRI SURCO se constituy al lugar del hecho ma-
teria de investigacin realizando la inspeccin tcnico-policial, y tomas fotogrcas de
las ubicaciones de las reas de delivery, caja, cocina y otros, vericando la existencia
de una ventanilla de vidrio transparente que divide el rea de caja y saln de clientes,
de igual forma la existencia de tres puertas, la primera portn grande de ingreso al s-
tano, la segunda una puerta pequea de vidrio cuyo acceso es por las escaleras que co-
munica al rea de delivery, caja y cocina y la tercera es la puerta principal de ingreso de
clientes, estas puertas se encuentran divididas aproximadamente a un metro de distan-
cia conforme aparece de las tomas fotogrcas realizadas; las fotografas corren de fojas
ochenta y tres a fojas ochenta y nueve; en la fotografa de folios ochenta y tres se mues-
tra el saln, en la fotografa de folios ochenta y cuatro las escaleras que dan al segun-
do piso; en la fotografa de folios ochenta y cinco la puerta de la cocina; en la fotogra-
fa de folios ochenta y seis el rea de cajas; y en la fotografa de folios ochenta y nueve
una impresin de la parte del video donde se aprecia que el delincuente retira a la cajera
306
ROBO Y HURTO
Clara Rivas de su rea y al procesado Gustavo Fernando Fernndez Urdiales observan-
do de frente la escena parado frente a la ventana de acceso a la caja;
Stimo.- Los videos fueron visualizados, y transcritos, as se tiene que: a) Del Acta
de visualizacin de CD que corre a fojas cincuenta y tres, que con fecha domingo diez,
fecha de ocurrido los hechos delictivos, (...) al visualizar el cono 3 CAJA DOM10 se
visualiza, desde la parte interior del rea de caja hacia el saln de la pollera Las Canas-
tas a horas 16:35 fecha diez de abril de dos mil once, se observa la presencia de las dos
cajeras Yessenia Guerra y Clara Rivas as como de la persona de Willy Campos, quienes
se encuentran dentro del rea de la caja, ambas cajeras laborando y el sujeto en mencin
vericando la computadora; asimismo por detrs de la ventanilla que da a la parte exte-
rior de la caja, se observa acercarse a la ventanilla donde est la cajera Clara Riva al
seor Walter Zamora, quien labora como mozo, luego se retira y se apersona a la venta-
nilla de la caja de Clara Rivas, el mozo de nombre Lalo Dvila, ambos entregan al pare-
cer boletas o facturas, en ese instante se acerca el empleado Francisco Remigio, quien
trabaja como motorizado delivery a la ventanilla de la cajera de nombre Yessenia Gue-
rra, asimismo, se acerca otro empleado a la misma ventanilla de nombre Aurelio La
Cruz, en compaa del mozo de nombre Roberto Prez, siendo las 16:37:24 la persona
de Willy Campos se retira del rea de la caja, sale por la puerta de ingreso al rea de
caja, se observa a travs de la ventanilla el ingreso, de una familia (...) quienes se detie-
nen frente a la ventanilla de caja a las 16:37, detrs de esto ingresa el empleado Gustavo
Fernndez Urdiales, quien los bordea y se apersona a la ventanilla donde est la cajera
Yessenia Guerra, se acerca, la observa y se retira hacia la puerta de ingreso de clientes,
luego esta persona retorna a las 16:38 observa hacia el saln de la pollera y se dirige a
la ventanilla de caja pero se detiene y vuelve a dirigirse hacia la puerta principal de in-
greso del local, nuevamente ingresa a las 16:39 la persona de Gustavo Fernndez hacia
la caja y observa la ventanilla donde est la cajera Clara Rivas y se retira hacia la puerta
de ingreso, observando que se le cae el auricular color blanco del odo derecho, luego de
unos segundos nuevamente ingresa al local y frente a la ventanilla de la caja conversa
con el mozo de nombre Roberto Prez por unos segundos, luego el mozo se dirige a la
caja de Yesenia Guerra y Gustavo Fernndez observando la ventanilla de caja de la caje-
ra Clara Rivas sale hacia la puerta de ingreso luego de unos segundos ingresa esta per-
sona, se pone detrs del mozo Roberto Prez, observa a todos lados, luego sale hacia la
puerta de ingreso, luego de unos segundos ingresa esta persona se pone detrs del mozo
Roberto Prez observa a todos lados, luego sale hacia la puerta de ingreso a horas 16:40,
nuevamente se observa ingresar a Gustavo Fernndez, dirigindose a la ventana de la
caja donde estaba la cajera Yessenia, observa al interior y sale nuevamente hacia la
puerta de ingreso a horas 16:40:31, la cajera Yessenia sale del interior del rea de caja;
asimismo se aprecia nuevamente ingresar a Gustavo Fernndez quien pasa por la venti-
lla de caja y observa hacia la persona de Clara Rivas se encontraba sola atendiendo a un
cliente, a Gustavo Fernndez retornando de la cocina, que se dirige hacia la puerta de
ingreso y observa hacia el interior de la caja donde est solo la persona de Clara Rivas, a
horas 16:41:32, se observa a la cajera Yesenia Guerra ingresar al interior del rea de
caja, se dirige a la caja y saca unas cosas y luego se retira, a horas 16:42:13 se observa a
la cajera Clara Rivas voltear la mirada hacia la parte posterior donde se encuentra ubica-
do la puerta de ingreso al rea de caja, al parecer conversa con alguna persona, siendo
307
JURISPRUDENCIAS
las 16:42:29 horas se observa ingresar al interior del rea de caja a un sujeto de contex-
tura gruesa, talla mediana de aproximadamente cuarenta y dos aos de edad, vestido con
una camisa clara y una gorra en la cabeza quien se dirige a la cajera Clara Rivas, asimis-
mo, paralelamente se observa a travs de la ventanilla de vidrio de caja ingresar a las
16:42:33 proveniente de la puerta de ingreso al saln de clientes a la persona de Gusta-
vo Fernndez quien se dirige a la ventanilla de la caja, quedndose parado observando a
ambos lados y al interior del rea de caja, donde la cajera Clara Rivas se encontraba en
compaa del delincuente, tomndola del hombro y procedi a sacarla del interior del
rea de caja, hecho que conforme demuestra el video es observado claramente por Gus-
tavo Fernndez, el mismo que lleva su mano izquierda hacia el primer botn de su cami-
sa, al parecer est utilizando su telfono mediante su handsfree color blanco que lleva
puesto en el odo, se visualiza que observa nuevamente hacia el interior del rea de caja
donde no haba ninguna persona, luego voltea haca el saln camina hacia la cocina
unos pasos y se encuentra con el mozo Roberto Prez ambos conversan por unos segun-
dos cerca de la ventanilla de caja, el mozo de nombre Roberto Prez se acerca a la ven-
tanilla y luego se retira, asimismo, retorna a la ventanilla Gustavo Fernndez quien ob-
serva el interior del rea de caja, luego se acerca a la ventanilla de caja Lalo Dvila y se
acerca el mozo Roberto Prez, luego de unos segundos se retira Roberto Prez y se
queda en la ventanilla de caja Gustavo Fernndez y Lalo Dvila pero se observa que
Gustavo Fernndez observa hacia el interior del rea de caja, asimismo, sus audfonos
estaban cados, luego retorna el mozo Csar Dvila y al parecer le dice a Gustavo Fer-
nndez que salga a la calle, observando que este se dirige hacia la puerta de ingreso de
la pollera, siendo las 16:43:17 horas se observa que la puerta de ingreso al rea de caja
se abre e ingresa la cajera Clara Rivas, quien se dirige hacia el mostrador de caja de
donde saca el portabilletes con dinero de su caja y luego trata de abrir la caja de Yese-
nia, al no poder abrir sale del rea de caja, por el mismo lugar a horas 16:43:30 se obser-
va acercarse a la ventanilla de caja al mozo Roberto Prez instantes que la cajera Clara
Rivas nuevamente ingresa al rea de caja esta se dirige hacia su caja, asimismo, se ob-
serva paralelamente ingresar y dirigirse a la ventanilla de caja a Gustavo Fernndez y
detrs de este al mozo de nombre Csar Dvila de igual forma se observa que la cajera
se queda parada por unos segundos mirando a estas tres personas, trata de hacer algn
gesto, luego voltea haciendo con la mano un ademn y sale del rea de caja quedndose
parados estos tres sujetos, los mismos que la observan, luego de unos segundos se ob-
serva a Gustavo Fernndez salir hacia la puerta de ingreso de la pollera, asimismo, se
observa a otros mozos acercarse a la ventanilla de caja donde estn esperando, luego de
unos segundos nuevamente ingresa la persona de Gustavo Fernndez a las 16:44.23
quien observa hacia el interior del rea de caja por la ventanilla de la caja sale nueva-
mente, luego de unos minutos se observa que varios de los mozos se encuentran parados
en la ventanilla al parecer esperando a las cajeras ya que no se observa persona alguna
dentro del rea de caja, al rato se observa ingresar a la persona de Willy Campos al inte-
rior del rea de caja, pero saltando ya que tena atados sus pies, quien solicitaba auxilio,
luego ingresa la cajera Clara y nuevamente sale, posteriormente se observa a los em-
pleados comunicndose el hecho, concluye el video a las 16:48 (), de este CD cabe
destacar que se ve claramente cmo el ladrn coge del hombro a la cajera Clara Rivas y
la saca del rea de cajas, mientras el procesado observa la escena, y mira aleatoreamente
a dicha rea y la puerta de salida; b) Del Acta de Visualizacin de CD que corre a fojas
308
ROBO Y HURTO
cincuenta y seis, en la cual se observa lo acontecido el sbado nueve, da anterior a los
hechos materia de investigacin, en el que se puede apreciar a un sujeto comprar en la
pollera, sentndose al frontis de las cajas, siendo reconocido luego por la cajera Clara
Rivas, como uno de los delincuentes que la amenaz con un arma de fuego el da de los
hechos; c) Del Acta de Visualizacin de CD que corre a fojas cincuenta y ocho, el cono
06CAJA DOM10 donde se visualiza el interior del rea de la caja de la pollera Las
Canastas y el desempeo del personal de caja y dems empleados, observando que
Gustavo Fernndez ingresa al local y se dirige hacia la ventanilla de la caja, se mantiene
en el lugar y luego sale, y nuevamente retorna y pasa por la ventanilla de caja (...) a
horas 16:42:13 se observa a la cajera Clara Rivas voltear la mirada hacia la parte poste-
rior donde se encuentra ubicada la puerta de ingreso al rea de caja, al parecer conversa
con alguna persona, siendo las 16:42:29 horas se observa ingresar al interior del rea de
caja a un sujeto de contextura gruesa, talla mediana, de aproximadamente cuarenta y
dos aos de edad, vestido con una camisa clara y una gorra en la cabeza quien se dirige
a la cajera Clara Rivas, asimismo, paralelamente se observa a travs de la ventanilla de
vidrio de caja ingresar proveniente de la puerta de ingreso al saln de clientes a la perso-
na de Gustavo Fernndez quien se dirige a la ventanilla de la caja, quedndose parado
observando a ambos lados y al interior del rea de caja donde la cajera Clara Rivas se
encontraba en compaa del sujeto en mencin, sujeto que le muestra al parecer un arma
de fuego tomndola del hombro y procedi a sacarla del interior del rea de caja, hecho
que conforme demuestra el video es observado por Gustavo Fernndez, el mismo que
lleva su mano izquierda hacia el primer botn de su camisa, al parecer est utilizando su
telfono mediante su handsfree color blanco que lleva puesto en el odo, se visualiza
que observa nuevamente hacia el interior del rea de caja, donde no haba ninguna per-
sona, luego voltea hacia el saln camina hacia la cocina unos pasos y se encuentra con
el mozo Roberto Prez, ambos conversan por unos segundos cerca de la ventanilla de
caja, el mozo de nombre Roberto Prez se acerca a la ventanilla y luego se retira, asi-
mismo retorna a la ventanilla Gustavo Fernndez quien observa el interior del rea de
caja, luego se acerca a la ventanilla de caja Lalo Dvila y se acerca el mozo Roberto
Prez, luego de unos segundos se retira, Roberto Prez y se queda en la ventanilla de
caja Gustavo Fernndez y Lalo Dvila pero se observa que Gustavo Fernndez observa
hacia el interior del rea de caja; asimismo, sus audfonos estaban cados, luego retorna
el mozo Csar Dvila y al parecer le dice a Gustavo Fernndez que salga a la calle ob-
servando que este se dirige hacia la puerta de ingreso de la pollera; siendo las 16:43:17
horas se observa que la puerta de ingreso al rea de caja se abre e ingresa la cajera Clara
Rivas quien se dirige hacia el mostrador de caja de donde saca el portabilletes con dine-
ro de su caja y luego trata de abrir la caja de Yessenia, al no poder abrir sale del rea de
caja por el mismo lugar, a horas 16:43:30 se observa acercarse a la ventanilla de caja al
mozo Roberto Prez instantes que la cajera Clara Rivas nuevamente ingresa al rea de
caja, esta se dirige haca su caja; asimismo, se observa paralelamente ingresar y dirigirse
a la ventanilla de caja a Gustavo Fernndez y detrs de este el mozo de nombre Csar D-
vila de igual forma se observa que la cajera se queda parada por unos segundos mirando a
estas tres personas trata de hacer algn gesto, luego voltea y sale del rea de caja, quedn-
dose parados estos tres sujetos, los mismos que la observan, luego de unos segundos se
observa a Gustavo Fernndez salir hacia la puerta de ingreso de la pollera, asimismo, se
observa a otros mozos acercarse a la ventanilla de caja donde estn esperando, luego de
309
JURISPRUDENCIAS
unos segundos nuevamente ingresa la persona de Gustavo Fernndez quien observa
hacia el interior del rea de caja por la ventanilla de la caja y sale nuevamente, luego de
unos minutos se observa que varios de los mozos se encuentran parados en la ventanilla
al parecer esperando a las cajeras ya que no se observa persona alguna dentro del rea
de caja, al rato se observa ingresar a la persona de Willy Campos al interior del rea de
caja, pero saltando ya que tena atados sus pies, quien solicitaba auxilio, luego ingresa la
cajera Clara y nuevamente sale, posteriormente se observa a los empleados comunicn-
dose el hecho (...) de este CD cabe destacar que se ve claramente cmo el delincuente
coge del hombro a la cajera Clara Rivas y la saca del rea de caja amenazndola con un
arma de fuego, mientras el procesado claramente observa la escena, y mira aleatorea-
mente a dicha rea y la puerta de salida; y en el rea de la cocina, tambin se ve entrar al
procesado, siendo que voltea la cabeza para observar los lados; d) Ante el juzgado fue
visualizado el CD con participacin de las partes procesales, as se aprecia del Acta de
la Diligencia de Audio y Visualizacin del CD que corre a fojas trescientos, en el cual
estuvo presente el acusado, su abogado defensor, representante del Ministerio Pblico,
se observa del video que el procesado se encontraba en todo momento con su vestimen-
ta de trabajador de la pollera agraviada, que en varias oportunidades se acercaba al rea
de las cajas registradoras y luego se retiraba hacia la puerta del local, siendo que una
vez en dicha puerta miraba a ambos lados, que siendo las 16:38:51, mientras hablaba
por el handsfree, se dirigi a la puerta de la pollera agraviada, a lo cual el procesado
arma que se encontraba haciendo el servicio de valet parking, a lo cual el representante
legal de la empresa agraviada seala que dicho servicio solo se realizaba en las afueras
del local y no en el interior, que a las 16:39:22 vuelve a acercarse al rea de las cajeras
mientras observaba aleatoreamente dicha rea y a la puerta del local, siendo esto en va-
rias oportunidades, para luego hacerle seas a una persona de sexo masculino para que
salga, el procesado reere que se trataba de un cliente, luego a las 16:40:00 vuelve a in-
gresar con direccin al frontis de las cajas, mira a las cajeras y se retira despus de 6 se-
gundos, entonces se observa a la cajera Yessenia Guerra, la cual se retira de la caja, en
lo que vuelve a ingresar el procesado hacia el interior del local, luego a las 16:41:15 el
procesado sale del interior del local, luego de quince segundos se aprecia que vuelve a
ingresar con direccin a las cajas, y luego de aproximadamente un minuto ingresa un
sujeto de contextura gruesa que se acerca a la cajera Clara Rivas, y la coge del hombro,
siendo esto observado por el procesado, el cual mira hacia su derecha y se retira del
frontis de la caja, se coloca de espaldas a dicha rea, conversa con un mozo, luego vuel-
ve su cuerpo en direccin a la caja y observa la puerta de salida, se retira del frontis
cuando otro mozo aparece, y despus que este se va y aparece otro tambin conversa
con este y se va, dejando constancia que en ese transcurso de la aparicin del sujeto de
contextura gruesa, ninguna cajera se encontraba en el rea de cajas, luego a las 16:43:17
hace su ingreso la cajera Clara Rivas, quien abre el cajn donde llevaba el organizador
de dinero y trata de abrir la caja de su compaera que no se encontraba en esos momen-
tos, pero estaba cerrada, entonces sale con el organizador de dinero y se lo entrega a al-
guien detrs de ella, luego se retira del ambiente, dejndose constancia que el procesado
se encontr presente mientras la cajera Rivas trat de abrir la caja de su compaera ob-
servando la escena para luego retirarse, entra un minuto despus aproximadamente, in-
gresa al saln y se ubica frente a las cajas, donde mira al frente, luego voltea y se retira,
310
ROBO Y HURTO
en dos minutos ms aproximadamente aparecen de nuevo los empleados en la escena,
entre ellos el procesado;
Octavo.- La declaracin del testigo Willy Lorenzo Campos Vsquez con presen-
cia scal a nivel policial a fojas veintitrs, en el cual maniesta laborar para la polle-
ra agraviada como almacenero, que el da de los hechos estuvo trabajando, se dirigi
al rea de caja para ver los pedidos que faltaba atender, luego sali y se dirigi al rea
de delivery donde por ser domingo se haba puesto una laptop, donde revis los pedidos
que faltaban llegar para la pollera y cerrar la cancelacin en la puerta de ingreso a dicha
rea la puerta estaba abierta porque por el lugar ingresan los motorizados para sacar los
pedidos de pollo, se levant y se acerc a ellos pero observ que un sujeto pas bajan-
do la cabeza por la sombrilla dirigindose a las escaleras que da a la puerta donde se en-
contraba l parado en compaa de los empleados Carlos Melgar, encargado de salida
de los pollos a los motociclistas, y Oscar De La Cruz, encargado del reparto de los po-
llos delivery; pero este sujeto estaba acompaado por dos sujetos ms quienes empe-
zaron a subir las escaleras, al ver esto baj tres gradas, los esper en el lugar y les dijo
que la entrada a la pollera era por la puerta principal que estaba al costado izquierdo,
uno de ellos quiso pasar por el lado izquierdo, y otro por el lado derecho, pero como
no le hicieron caso les pregunt a quin buscaban y contestaron que al administrador,
y al dueo, en ese momento observ que en la puerta estaba parado Gustavo Fernndez
quien ingres a la pollera, pero en la misma puerta de ingreso al delivery forceje con
los delincuentes para ingresar e hizo que la puerta golpee dos veces a la pared, pero esta
persona se pas e ingres a la pollera, pero est seguro que escuch todo, los que no se
percataron fueron Oscar De La Cruz y Carlos Melgar, en ese momento uno de los de-
lincuentes le menta la madre y le pone un arma de fuego en el estmago, y da la orden
que suban los otros dos sujetos quienes subieron, y fueron hacia sus compaeros les hi-
cieron ingresar y cerraron la puerta, los tres sujetos estaban con armas de fuego, uno de
ellos se puso en la puerta del callejn que da acceso a la cocina y la caja, los otros dos
sujetos les hicieron arrojar al piso, pero como no quiso el declarante le golpearon, uno
de los sujetos amarr con cinta a los dos empleados, y luego lo ataron a l, declarante, y
como el lugar es pequeo escuch que esos sujetos decan que iban a ir al rea de caja, y
llamaron a Yesenia a quien tambin ataron, y luego tocaron para que Clara abra la puer-
ta del rea de caja, y luego escuch voces que exigen dinero a Clara y luego ella tam-
bin fue arrojada al piso y la ataron, luego de unos minutos estas personas se fueron del
lugar, en ese lapso que ellos salieron empezaron a gritar solicitando auxilio en ese mo-
mento llegaron los empleados a auxiliarles, estas personas estaban en la cocina descan-
sando y comiendo, luego le desataron y fue a la caja a tocar la alarma, se comunic con
el administrador y el gerente, y luego la polica con serenazgo; el testigo Willy Lorenzo
Campos Vsquez asegura que trat de llamar la atencin del procesado durante el robo,
para que lo ayudara, y a pesar de haber dado dos golpes a la puerta, y que asegura este
escuch muy bien su pedido de auxilio, que luego de ocurridos los hechos, le reclam
junto al resto del personal por su mal acto, brinda su declaracin testimonial ante el juz-
gado a fojas doscientos uno, se ratica en lo manifestado a nivel policial, reiterando que
el procesado lo vio junto a los tres sujetos delincuentes en un plan de forcejeo para en-
trar al local adems del robo, pero se hizo el desentendido;
311
JURISPRUDENCIAS
Noveno.- La declaracin de Clara Celia Rivas Acosta con presencia del represen-
tante del Ministerio Pblico a nivel policial como se ve a fojas veintisis, maniesta que
aquel da se encontraba laborando atendiendo en el rea de caja, en compaa de la otra
cajera Yessenia, quien atenda al pblico, pero Yessenia sali porque le tocaba su hora-
rio de almuerzo, y prosigui trabajando, pero unos minutos despus escuch que la lla-
maban, y le decan ven insistentemente, le indic a esa persona que deba ir por el
otro lado, pero esa persona ingres y se acerc a su lado, mostrndole un arma de fuego
la coge del hombro y la saca del rea de caja al pasadizo donde haba otro sujeto parado
que me pregunt por el dinero y le indic que ya lo haba llevado el dueo, pero le indi-
caron que regrese a la caja y saque el dinero que estaba en la caja, al ir se percat de la
presencia del mozo Roberto Prez y del motociclista Gustavo Fernndez, y Csar Dvi-
la, a quienes les haca gestos, pero los sujetos le exigieron traer el dinero de la otra caja,
fue pero regres hacindoles saber que no poda abrir la otra caja, y la llevaron al rea
de delivery donde observ a sus compaeros Yessenia, Carlos Melgar, Willy Campos
y otros atados de pies y manos, y en el lugar haba otro sujeto cuidndolos, el sujeto la
oblig a tirarse al suelo y le ataron las manos, la pusieron al lado de Willy quien le dijo
que se quede callada, en ese instante sinti y escuch que esos sujetos salan del lugar
hacia la calle, luego Willy pate la puerta y ella pudo pararse rpido; luego Willy logr
desatar sus manos y se fue a pedir auxilio en tanto ella apoy a Yessenia a desatarla;
luego llegaron otros empleados a apoyarles; la testigo arma que el procesado Gustavo
Fernndez no debi estar en ningn momento en la puerta de la caja, pues esas no eran
sus funciones, este se encargaba del estacionamiento exterior de la pollera, que el pro-
cesado observ mientras era sacada de la caja por este delincuente con arma en mano,
y que trat de pedirle ayuda con un ademn o sea, pero este no hizo nada, a pesar de
tener conocimiento que estaba totalmente prohibido la entrada de extraos a esa rea, y
brinda su declaracin testimonial ante el juzgado a fojas ciento noventa y tres, donde se
ratica y reitera sobre lo manifestado a nivel policial;
Dcimo.- La declaracin de Yessenia Micaela Guerra Manchego con presencia s-
cal a nivel policial segn consta a fojas treinta, quien declara que como ya era hora de
su refrigerio sali al rea de cocina, pero olvid unas llaves, regres y sac las llaves,
fue que al salir del rea de caja que observ a dos sujetos que estaban parados, uno de
ellos le dijo que se quede callada y le apunt con un arma, le hizo subir las escaleras con
direccin al rea del delivery y el otro sujeto empez a atarle las piernas y brazos, le pu-
sieron una cinta en la boca, luego observ que en el lugar estaban sus compaeros Willy
Campos, Carlos Melgar y un motorizado nuevo Oscar De La Cruz, quienes tambin es-
taban atados, la obligaron a tirarse al suelo y dos de los delincuentes se fueron hacia la
puerta de la caja, ella escuch que uno de los sujetos deca ya entra y el otro sujeto le
deca que an no porque haba gente para llevar, como no poda mirar, pero escuchaba
que le peda a su compaera que saliera y le entregue la plata, ella le dijo que no tena
tanto dinero porque ya lo haban llevado, y el sujeto le preguntaba quin lo haba lle-
vado; que el procesado Gustvo Fernndez por la funcin que desempea no tena que
acercarse al rea de caja; al brindar su declaracin testimonial ante el juzgado a fojas
ciento ochentisis, se ratica en lo manifestado a nivel policial, y que el procesado no
tena por qu acercarse ya que ese da se encontraba laborando en el parqueo de carros;
312
ROBO Y HURTO
Undcimo.- Declaracin de Carlos Enrique Melgar Chvez con presencia scal a
nivel policial como se ve a fojas treinta y tres, manifest que aquel da siendo las 15:40
horas se encontraba en la puerta de ingreso al rea del delivery en compaa del gerente,
y observ que en la vereda donde estacionan los vehculos se encontraba Gustavo Fer-
nndez quien tena puestos los audfonos en sus odos y conversaba por telfono me-
diante su telfono y sus audfonos, pero lo que le sorprendi fue que al verlos parados
en la puerta de ingreso del rea del delivery camin por la vereda hacia la tienda conti-
gua, de ah el declarante arma que fue al rea delivery, donde lleg Willy Campos que
sali del rea de caja, y el motociclista de nombre scar, y estuvieron ah, luego obser-
v que Willy estaba parado en las escaleras que dan acceso al rea delivery y al levan-
tar la cabeza a ver a Willy escuch que este deca a unas personas que el ingreso era por
la otra puerta, y observ a tres sujetos que ingresaron empujando a Willy, mentndole la
madre, y forcejearon con l, esos sujetos portaban armas de fuego, y los hicieron tirar
al suelo y les amarraron los pies y manos y le taparon la boca, al rato apareci la cajera
Yessenia a quien tambin ataron de pies y manos y taparon su boca, luego trajeron a la
otra cajera de nombra Clara a quien tambin ataron; cuando los sujetos se fueron Willy
se liber y sali a pedir auxilio, el declarante arma que sali saltando luego de incorpo-
rarse, y logr ver que los sujetos huyeron en un vehculo color plomo oscuro, que en la
puerta en la vereda estaba parado Gustavo Fernndez a quien le dijo que haban robado,
y este le preguntaba dnde y qu carro amarillo, pero nunca le dijo ese color, entonces
una cliente con su carro los sigui y dijo que era un vehculo Nissan color plomo que
tena la placa AOY que estaba colgada, y se le perdi de vista por el Puente Primave-
ra; que pudo observar momentos antes de los hechos, que Gustavo Fernndez se diriga
a lugares no habituales y permitidos de su trabajo, al brindar su declaracin testimonial
ante el juzgado a fojas doscientos diecisis, se ratica en lo manifestado a nivel policial,
reiterando que el procesado no tena ningn motivo para entrar al rea de cajas, puesto
que su labor del da en el parqueo de carros est en el estacionamiento, y que efectiva-
mente lo vio caminando a lugares no habituales de su trabajo, como es el que caminara
por la vereda de la pollera hasta un poste y luego regresara conversando;
Duodcimo.- Tambin han declarado empleados de la pollera que estuvieron la-
borando aquel da pero que por encontrarse en el rea del stano no vieron nada, as de-
clara: el testigo Humberto Antonio Jimnez Sotelo a nivel policial declara a fojas treinta
y seis, manifestando que al momento de los hechos se encontraba en el stano del local
tomando gaseosa en compaa de sus compaeros de trabajo Roberto Prez y Carlos
Carbone, por lo que no pudieran apreciar nada; el testigo, Roberto Antonio Prez Ville-
gas a nivel policial declara a fojas treinta y ocho, manifestando que al momento de los
hechos se encontraba en el stano del local tomando gaseosa en compaa de sus com-
paeros de trabajo Humberto Jimnez y Carlos Carbone, por lo que no pudiera apreciar
nada, pero precisando que la luna del rea de caja al exterior es totalmente transparen-
te, por lo que se puede observar con claridad el otro lado; el testigo Carlos Eduardo Car-
bone Chuquitaipe a nivel policial declara fojas cuarenta, manifestando que al momento
de los hechos se encontraba en el stano del local tomando gaseosa en compaa de sus
compaeros de trabajo Humberto Jimnez y Roberto Prez, por lo que no pudiera apre-
ciar nada, brinda su declaracin testimonial ante el juzgado a fojas doscientos sesenta y
cinco, se ratica y reitera en lo manifestado a nivel policial;
313
JURISPRUDENCIAS
Dcimo tercero.- El efectivo policial Sub Ocial Brigadier PNP Mario Dante Al-
varado Legua, brinda su declaracin testimonial ante el juzgado a fojas doscientos se-
senta y dos, indicando que el procesado se dej arrestar de forma pacca;
Dcimo cuarto.- El acusado Gustavo Fernando Fernndez Urdiales declara a nivel
policial a fojas diecinueve, continuada a fojas cuarenta y tres, en la que manifest que
cuando estaba en la vereda escuch los gritos de Carlos Melgar y Willy Campos, y que
anteriormente entr al local para solicitarle las llaves a un cliente, y que en el transcur-
so habl con varios mozos y su compaera de trabajo Yessenia le pidi que le comprara
algo, que en ningn momento le dijo a Willy Campos que pensaba que las personas que
entraron a el rea de caja eran proveedores, adems indica que la cajera Clara Rivas y
Willy Campos no se llevan bien con l, y que con anterioridad lo han dejado mal frente
al administrador, rinde su declaracin instructiva a fojas ciento cincuenta y cinco conti-
nuada a fojas ciento setenta y uno, indicando que no vio nada sospechoso en la actitud
de la cajera cuando se retiraba junto al delincuente, y que de hecho esta se rea, adems
que otros dos mozos estuvieron junto a l observando este hecho; y en juicio oral reitera
su negativa de haber participado en los hechos instruidos negando toda participacin, y
en su descargo alega que desconoca lo que pasaba; que no vio ni oy nada extrao; que
es inocente;
Dcimo quinto.- El Acta de Registro Personal al acusado al momento de su inter-
vencin, corre a fojas cincuenta y uno, se le encuentra en posesin de un celular Nokia
color plateado blanco y negro, tctil Claro, un celular motorola Nextel color negro entre
sus pertenencias; asimismo, fue encontrado entre las pertenencias del procesado un gr-
co a lapicero, el cual corre a fojas ochenta y uno, denota unas rayas a lapicero, que
muestran garabatos de lo que presumiblemente seran las reas dentro de la pollera, sin
embargo, de todo lo actuado, dicho croquis no brinda mayor informacin que le vincule
con el ilcito instruido, ms an el padre del procesado Fernando Fernndez Cabanillas
acudi a declarar en juicio oral, manifestando que l lo haba elaborado, segn consta de
la sesin de fecha doce de noviembre de dos mil doce;
Dcimo sexto.- Asimismo, corren en autos el Dictamen Pericial Anlisis de Restos
de Disparo RD N 3078/11 que corre a fojas trescientos cincuenta y uno, que concluye
que las muestras tomadas a las manos del acusado arrojan como resultado negativo para
plomo, antimonio y bario; y el Dictamen Pericial de Qumica Forense N 5852/11 que
corre a fojas trescientos cincuenta y dos, concluye que los anlisis arrojan negativo para
drogas, negativo para sarro ungueal, y estado normal al dosaje etlico;
Dcimo stimo.- Del anlisis y valoracin de los actuados antes glosados y en m-
rito del testimonio ya glosado de los empleados de la empresa agraviada, quienes re-
eren haber visto al procesado Gustavo Fernando Fernndez Urdiales en reas que no
correspondan al mbito de su funcin, que en su calidad de delivery y acomodador de
carros, su lugar estaba en la calle, no al interior del local; y adems de los videos visua-
lizados y consignado lo que se ve en las actas ya glosadas, se aprecia al procesado Gus-
tavo Fernando Fernndez Urdiales mirando al interior del rea de caja estando presente
la cajera Clara Rivera y un sujeto extrao a la pollera agraviada, e incluso se le ve con
los audfonos del celular cados y no en la oreja, por lo que pudo escuchar; asimismo,
los empleados que se encontraban en el rea de delivery y las cajeras han manifestado
314
ROBO Y HURTO
que fueron atados de pies y manos y amenazados por tres sujetos con armas de fuego,
incluso el testigo Willy Lorenzo Campos Vsquez dio golpes a la puerta cuando force-
je con los sujetos asaltantes, y arma categricamente que el procesado Fernndez Ur-
diales que estaba cerca debi or esos golpes y no hizo nada, asimismo el testigo Carlos
Enrique Melgar Chvez ha manifestado que momentos antes de los hechos el procesa-
do Fernndez Urdiales se diriga dentro del local de la pollera a lugares no habituales
y permitidos de su trabajo; igualmente la cajera Clara Celia Rivas Acosta ha manifesta-
do que el procesado Fernndez Urdiales no debi estar en ningn momento en la puer-
ta del rea de caja, pues esas no eran sus funciones, y arma adems que mientras el su-
jeto asaltante la amenazaba le hizo seas al citado procesado para que le brinde apoyo,
sin embargo, se hizo el desentendido y fue llevada por dichos sujetos al ambiente donde
estaban sus otros compaeros atados, y a ella tambin la ataron y con amenazas para
que no pida auxilio; siendo asimismo de destacar que la hora en que se produjo el il-
cito submateria, era la hora en que cerraban caja y al momento de los hechos, el dine-
ro del da ya haba sido retirado de la caja por el encargado, y por tal motivo los sujetos
solo pudieron llevar mil nuevos soles de la caja; y si bien la defensa del procesado Fer-
nndez Urdiales alega que existen contradicciones en los dichos de los empleados de la
pollera agraviada, que no acreditaran la responsabilidad penal del procesado, cabe des-
tacar que tal armacin se desvanece por la coherencia de las armaciones de los tes-
tigos quienes han mantenido la persistencia en la incriminacin, y sobre todo lo que se
aprecia en la visualizacin de los videos ya glosados, que denotan que el acusado no fue
ajeno a lo que suceda, e invadi espacios para l no permitidos en razn de la funcin
que desempeaba;
Dcimo octavo.- El Acuerdo Plenario nmero cero dos guin dos mil cinco dia-
gonal CJ guin ciento diecisis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco, estable-
ce que tratndose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el nico testigo
de los hechos, al no regir el antiguo principio jurdico testis unus testis nullus, tiene en-
tidad para ser considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para
enervar la presuncin de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan ra-
zones objetivas que invaliden sus armaciones; considera como garantas de certeza au-
sencia de incredibilidad subjetiva, es decir que: a) no existan relaciones entre agraviado
o imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en
la parcialidad de la declaracin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza;
b) verosimilitud que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin,
sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo
que la doten de aptitud probatoria, y c) persistencia en la incriminacin, debiendo obser-
varse coherencia y solidez del relato y, de ser el caso, aunque sin el carcter de una regla
que no admita matizaciones, la persistencia de las armaciones en curso del proceso;
siendo ello as las versiones primigenias y ante el juzgado expresadas por la agraviada
y su seora madre detentan en elemento probatorio suciente para desvirtuar la presun-
cin de inocencia del procesado, ms an estando a las contradicciones y argumentos de
mala justicacin en que ambas han incurrido en juicio oral enerva sucientemente la
presuncin de inocencia del acusado, resultando por ende su conducta merecedora del
reproche penal correspondiente; que ante la persistencia de la incriminacin, y al darse
en el caso concreto las condiciones de declaracin de certeza, se encuentra debidamente
315
JURISPRUDENCIAS
establecido el delito contra el patrimonio robo agravado, previsto y penado en el ar-
tculo ciento ochenta y ocho en su tipo base, con las agravantes de los incisos tres, cua-
tro y cinco del Cdigo Penal, y de tal modo se encuentra sucientemente acreditada la
participacin del acusado Gustavo Fernando Fernndez Urdiales en calidad de cmplice
primario, debido a que ha sido trascendental para la realizacin del ilcito penal; en m-
rito a los testimonios y los videos visualizados demuestran que el citado procesado vio
cmo los sujetos ingresaron y redujeron por la fuerza a los empleados y cajeras de la po-
llera agraviada, justo en horario de cierre de caja, quedando as acreditado que fue el
citado Procesado quien brind la informacin necesaria y que adems conoca de la in-
cursin de los sujetos que ingresaron con armas de fuego a robar a la pollera agraviada;
y el vnculo del procesado con los asaltantes queda evidenciado desde que estando pre-
sente y siendo espectador de cmo maniataban a la cajera, y como redujeron y maniata-
ron y ataron de pies y manos a todos los empleados que cruzaron su camino, al procesa-
do Fernndez Urdiales no le hicieron absolutamente nada, siendo evidente su presencia
y que observaba el comportamiento de los sujetos asaltantes; argumentos que en su con-
junto nos llevan a determinar la culpabilidad del procesado en el injusto incriminado
como cmplice primario, siendo por tanto pasible de reproche penal;
Dcimo noveno.- Que, para efectos de determinar la graduacin de la pena se debe
tener en cuenta los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que el acusado care-
ce de antecedentes penales y judiciales segn se ve del boletn de condenas de fojas dos-
cientos cincuenta y cuatro el acusado carece de anotaciones, por lo que tiene la calidad
jurdica de primario; y por ello en el momento de imponer la pena al autor, el juzgador
debe atender a la gravedad del injusto as como la culpabilidad concreta, pero tambin
las carencias sociales de las que adolece, y a los nes de resocializacin de la pena;
Vigsimo.- Que para efectos de jar la Reparacin Civil se tiene en consideracin
el artculo noventa y tres del Cdigo Penal por el que se establece que dicha institucin
comprende la restitucin del bien o en todo caso el pago de su valor y la indemnizacin
por los daos y perjuicios sufridos, as como el dao psicolgico sufrido por la vctima
como consecuencia del ilcito penal perpetrado en su agravio.
POR TALES FUNDAMENTOS y en aplicacin de los artculos once, doce, vein-
titrs, veinticinco, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres, cien-
to ochenta y ocho, en su tipo base, con las agravantes de los incisos tres, cuatro y cinco
del Cdigo Penal, concordante con los artculos doscientos ochentitrs y doscientos
ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, la Primera Sala Penal para Pro-
cesos con Reos en Crcel de La Corte Superior de Justicia de Lima administrando Justi-
cia a Nombre de la Nacin, FALLA: CONDENANDO a Gustavo Fernando Fernndez
Urdiales por la comisin de delito contra el patrimonio robo agravado en grado con-
sumado en agravio de la Pollera Las Canastas; y como tal leimpusieron diez aos
de pena privativa de la libertad, la misma que con el tiempo de carcelera que viene su-
friendo desde el veintiocho de abril de dos mil once, vencer el veintisiete de abril de
dos mil veintiuno; FIJARON: en dos mil nuevos soles el monto que por concepto de
Reparacin Civil, deber pagar el sentenciado a favor de la agraviada; MANDARON:
Que consentida y/o ejecutoriada que quede sea la presente, se tome razn donde corres-
ponda, se remita el testimonio y boletn de condena para su inscripcin en el Registro
316
ROBO Y HURTO
Judicial respectivo, archivndose lo actuado denitivamente, previos los trmites a que
se contrae el artculo trescientos treinta y siete del Cdigo de Procedimientos Penales,
con conocimiento del juez de origen.
SS. RAMIRO SALINAS SICCHA - PRESIDENTE; RITA MEZA WALDE - JUEZ SUPERIOR-D.D.;
JOSEFA ZAGA PELLEGRN
317
JURISPRUDENCIAS
33 Robo agravado requiere amenaza o violencia moral o psquica
Para que se congure el delito de robo se requiere que la amenaza o vio-
lencia moral o psquica tenga el propsito de causar un mal inminente
que ponga en peligro la integridad corporal o la salud de una persona,
con el objeto de obligar la entrega inmediata de la cosa mueble materia
de sustraccin, anulando o quebrantando la resistencia de la vctima.
R.N. N 4781-2007-LIMA NORTE
Lima, trece de mayo de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Ponce de Mier; el
recurso de nulidad interpuesto por los encausados Manuel Ernesto Loyola Fernndez
y Julio Oswaldo Carrillo Rodrguez, contra la sentencia de fojas doscientos setenta y
cinco, del doce de octubre de dos mil siete; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que la defensa del encausado Manuel Ernesto Loyola Fernndez en su
recurso formalizado a fojas doscientos noventa y tres, alega que la sentencia trasgredi
el principio de tipicidad penal al imponer una sancin sin haber valorado jurdicamente
los hechos, las pruebas compulsadas en el juicio oral y la confesin sincera de su patro-
cinado, y no concurren los elementos constitutivos del tipo penal del delito de robo ti-
picado en el Cdigo Penal vigente, adems, no se acredit la preexistencia de lo pre-
suntamente sustrado ni el uso de violencia; por su parte, el encausado Julio Oswaldo
Carrillo Rodrguez, en su recurso de nulidad formalizado a fojas doscientos noventa y
nueve, alega que no se acredit la comisin del delito, ni su responsabilidad penal.
Segundo.- Que la prueba de cargo actuada en el proceso acredita que los encausa-
dos Julio Oswaldo Carrillo Rodrguez y Manuel Ernesto Loyola Fernndez, cometie-
ron el delito de robo agravado en perjuicio de Miguel ngel Oliva Huyhua y Rosmari
Yolanda Orozco Bermdez, hecho acaecido el quince de agosto de dos mil seis, siendo
las diecisis horas aproximadamente, en circunstancias que el agraviado Miguel Oliva
Huyhua se encontraba trabajando en el local comercial Casa de Fotos Lenon, sito en
la avenida Per nmero mil cuatrocientos noventa y ocho, Distrito de San Martn de
Porres, atendiendo al pblico, con la duea del negocio, la agraviada Rosmari Yolan-
da Orozco Bermdez, quien sali minutos antes a recibir a sus menores hijas que lle-
gaban del colegio en la movilidad, en ese momento ambos encausados se acercaron al
local, Manuel Ernesto Loyola Fernndez se qued en la puerta de ingreso de campana
y Julio Oswaldo Carrillo Rodrguez ingres y se dirigi al mostrador donde se encontra-
ba el agraviado y lo amenaz con un desarmador con punta que tena en la mano, le pre-
gunt donde se encontraba el dinero y que si se negaba a decrselo lo agreda con dicha
arma, por temor, el agraviado le indic donde se hallaba el dinero, por lo que el impu-
tado procedi a sustraer de la caja registradora la suma de mil quinientos nuevos soles
de la venta de la semana, una cmara digital marca Kodak de propiedad de la duea y
318
ROBO Y HURTO
accesorios fotogrcos, para luego huir con su coencausado Loyola Fernndez, en esos
instantes ingres la duea Rosmari Orozco Rodrguez, quien se percat del robo y vio
correr a los imputados; que el agraviado los sigui y en el trayecto solicit el apoyo de
efectivos policiales con quienes logr intervenir a los delincuentes en circunstancias que
se encontraban abordo de un vehculo combi, incautndose un desarmador al imputado
Julio Oswaldo Carrillo Rodrguez vase acta de incautacin de fojas veintisis.
Tercero.- Que en autos qued debidamente acreditado la comisin del hecho de-
lictuoso materia de investigacin, as como la responsabilidad penal de los encausados,
ilcito penal que se perpetr con pluralidad de agentes, esto es, por los encausados Julio
Oswaldo Carrillo Rodrguez y Manuel Ernesto Loyola Fernndez, quienes emplearon
arma punzo penetrante desarmador; que, los agraviados Miguel ngel Oliva Huyhua
y Rosmari Yolanda Orozco Bermdez, tanto en su manifestacin policial como en su
preventiva, relataron con detalles la forma en que sucedieron los hechos vase fojas ca-
torce y ciento tres, once y ciento uno respectivamente; asimismo los encausados fueron
reconocidos como autores de los hechos, conforme al acta de reconocimiento de fojas
treinta; que los acusados negaron las imputaciones tanto a nivel policial, como al rendir
sus primigenias declaraciones instructivas, para luego al ampliar estas ltimas declara-
ciones, cambiar de versin; que, en efecto el imputado Manuel Ernesto Loyola Fernn-
dez vase fojas ciento veinte, admite haber ingresado al estudio fotogrco Lenon
y que al percatarse que no haba nadie en el interior estir la mano, manipul un cajn
y lo abri, cogi un fajo de billetes de diez y veinte nuevos soles y sali, mientras que
su coencausado Julio Oswaldo Carrillo Rodrguez permaneci fuera del local viendo
los aches, versin que guarda coherencia con lo sealado por este ltimo en su decla-
racin instructiva ampliatoria de fojas ciento veinticuatro, donde solicita acogerse a la
confesin sincera y aduce que no tuvo participacin en los hechos y que no saba que su
coencausado Loyola Fernndez iba a cometer tal ilcito; que, estas versiones pretenden
atenuar sus responsabilidades penales y, adems, en el caso del imputado Manuel Lo-
yola excluir de los cargos a su coencausado Julio Carrillo; por lo que, la alegada confe-
sin sincera carece de asidero, pues no rene los requisitos exigidos por ley, si bien uno
de ellos admiti haber participado en el evento delictivo, sin embargo, sus declaraciones
no son homogneas, son contrarias a la versin dada por los agraviados, adems, la con-
fesin sincera debe ser proporcionada en forma espontnea, oportuna, veraz y coheren-
te, y debe contribuir al esclarecimiento de los hechos, situacin que no se ha dado en el
presente caso.
Cuarto.- Que, respecto al tipo penal, este se adecua a la conducta denunciada, se
dan los elementos de tipicidad para el robo agravado, ya que de lo actuado en el proce-
so se observa que los encausados actuaron con premeditacin, se repartieron funciones
y cometieron el delito a mano armada; que para que se congure el delito de robo se re-
quiere que la amenaza o violencia moral o psquica, tenga el propsito de causar un mal
inminente que ponga en peligro la integridad corporal o la salud de una persona, con el
objeto de obligar la entrega inmediata de la cosa mueble materia de sustraccin, anulan-
do o quebrantando la resistencia de la vctima; en consecuencia, esta amenaza con plu-
ralidad de agentes portando arma punzo penetrante gener el quebrantamiento de resis-
tencia antes aludido, por lo que la conducta imputada a los encausados se adecua al tipo
penal de robo agravado.
319
JURISPRUDENCIAS
fojas doscientos setenta y cinco, del doce de octubre de dos mil siete, que condena a
los encausados Manuel Ernesto Loyola Fernndez y Julio Oswaldo Carrillo Rodrguez,
como autores del delito contra el Patrimonio - robo agravado, en agravio de Miguel
ngel Oliva Huyhua y Rosmari Yolanda Orozco Bermdez, a diez aos de pena priva-
tiva de libertad y ja en mil nuevos soles por concepto de reparacin civil, que debern
pagar los sentenciados en forma solidaria a favor de los agraviados; con lo dems que
contiene, y es materia del recurso; y los devolvieron.
NARRO MATEUS
320
ROBO Y HURTO
34 Agravante de nocturnidad en el robo: No se debe confundir las
horas de la noche con una situacin de oscuridad
La pena debe ser aumentada pero solo hasta el lmite del requerimiento
scal. La naturaleza dispositiva del sistema recursal impide imponer
una pena superior a la pretensin scal y que ha dado lugar a la com-
petencia funcional de este Supremo Tribunal. El scal solicit 20 aos,
por lo que debe jarse ese mximo, aun cuando el encausado merece
una pena mayor el error del Tribunal Superior e, inicialmente, del
Fiscal Superior, ya estabilizado en primera instancia, no puede ser
subsanado en esta instancia.
R.N. N 3616-2009-SAN MARTN
Lima, diecisis de julio de dos mil diez
VISTOS; odo el informe oral; recurso de nulidad interpuesto por los encausados
Silver Mozombite Isminio y Hebert Valois Jara Icho, y por la seora Fiscal Superior de
San Martn contra la sentencia de fojas mil trescientos cinco, del uno de julio de dos mil
nueve, que conden a: Silver Mozombite Isminio como cmplice y Herbert Valois Jara
Icho como autor del delito de robo agravado en agravio de Viajes Arkanita Tours y au-
tores del robo agravado en agravio de Avcola Don Pollo, y al segundo tambin como
autor del delito de robo agravado en agravio de la trabajadora de Agropecuaria San Mar-
tn, y les impuso dieciocho aos de pena privativa de libertad, as como j en tres mil
nuevos soles el monto de la reparacin civil que abonarn solidariamente, sin perjuicio
de devolver el dinero indebidamente apropiado. Interviene como ponente el seor San
Martn Castro.
CONSIDERANDO
Primero.- Que, el encausado Silver Mozombite Isminio en su recurso formalizado
de fojas mil trescientos cuarenta y uno alega que en el acto oral neg los cargos formu-
lados en su contra y que en la fecha de los robos que se le atribuyen no se encontraba en
Tarapoto. Indica que la nica prueba de cargo en su contra es la incriminacin no uni-
forme de la encausada Mnica Cherly Vsquez Isminio y que no existe sindicacin de
los agraviados ni de los testigos presenciales. Insiste en que Mnica Vsquez Isminio,
Magdalena Ros Prez y Suly Ros Jess no concurrieron al juicio oral.
Segundo.- Que el encausado Hebert Valois Jara Icho en su recurso formalizado
de fojas mil trescientos cuarenta y cinco sostiene que no es autor de los delitos que se
le atribuyen. Resalta que la nica prueba de cargo es la declaracin no uniforme de la
condenada Mnica Cherly Vsquez Isminio. El Tribunal ha tomado en cuenta las ver-
siones no persistentes de Flores Luna, Ros Jess, Ros Prez y Quiones Zegarra; que
321
JURISPRUDENCIAS
la polica adulter las manifestaciones de los testigos, y que fue involucrado por haber
sido inquilino del acusado ausente Carlos Mozombite Isminio. Adems, las testigos M-
nica Vsquez Isminio, Magdalena Ros Prez y Suly Ros Jess no concurrieron al acto
oral.
Tercero.- Que la seora Fiscal Superior en su recurso formalizado de fojas mil
trescientos cincuenta aduce que la pena impuesta no es proporcional a los delitos come-
tidos, por lo que se debe incrementar el quantum de la misma. Se cometi varios delitos
en concurso real, en menos de tres meses, quienes estaban gozando de benecios peni-
tenciarios, incluso tienen la calidad de reincidentes. Insiste que se les debe imponer la
pena mxima.
Cuarto.- Que, segn la acusacin scal de fojas novecientos doce y novecientos
cuarenta y cuatro, se han cometido tres robos agravados. As,
A. El da veintisis de julio de dos mil seis, como a la una y treinta de la ma-
drugada, los encausados Carlos Mozombite Isminio, Hebert Valois Jara Icho
y Silver Mozombite Isminio, conjuntamente con los sentenciados Edil Rolan-
do Flores Luna, Luis Erickson Flores Luna y Mnica Cherly Vsquez Isminio,
premunidos de armas de fuego y con el rostro descubierto, interceptaron a los
trabajadores de la agencia de viajes Arkanita Tours, Ramrez Ropas, Gonzales
Pezo, Espinoza Macedo, Huancaruna Tenorio, Ramrez Rojas, Chujutalli Pezo
y Panduro Pinedo cuando parte de ellos se encontraban en el frontis de la refe-
rida agencia y otros haban ingresado al local, luego de haber cobrado sus ha-
beres del cajero automtico del Banco de la Nacin, y les sustrajeron el dinero
que llevaban en sus carteras.
B. El da diez de octubre de dos mil seis, como a las once de la maana, cuando
Dolly Lisette Quiones Zegarra, empleada de la empresa agropecuaria San
Martn, se encontraba en la Urbanizacin Fonavi de Tarapoto, en el interior
de la camioneta de la empresa que se hallaba sobreparada esperando una ges-
tin que realizaba el chofer Esa Gatica Silva, fue sorprendida por los encau-
sados Carlos Mozombite Isminio y Hebert Valois Jara Icho, quienes le arreba-
taron treinta mil nuevos soles producto del cobro de un cheque, cuatrocientos
cincuenta nuevos soles correspondiente al importe de cien (...) que haba cam-
biado, doscientos cincuenta nuevos soles que haba retirado de su cuenta ban-
caria y treinta y cinco nuevos soles que llevaba en su bolso. Luego del robo
los delincuentes se dieron a la fuga.
C. El da veintiocho de agosto de dos mil seis, como a las dos y cincuenta de la
madrugada, en circunstancias en que la agraviada Suly Ros Jess sala de su
domicilio en una motocicleta lineal fue interceptada por los encausados Car-
los Mozombite Isminio y Silver Mozombite Isminio, quienes tenan el rostro
cubierto y portaban armas de fuego, y le sustrajeron su mochila conteniendo
siete mil nuevos soles producto de las ventas de la empresa en la que trabaja,
Avcola Don Pollo, as como su motocicleta, con la cual se dieron a la fuga.
Quinto.- Que mediante sentencia anticipada de fojas ochocientos cuarenta y cua-
tro, del ocho de junio de dos mil siete, se conden a los encausados Edil Rolando Flores
322
ROBO Y HURTO
Luna, Mnica Cherly Vsquez Isminio y Luis Erickson Flores Luna como cmplices
primario al primero, y secundarios a los dems del delito de robo agravado en agravio
de la Agencia de Viajes Arkanita Tours, y se reserv el proceso contra los acusados Car-
los y Silver Mozombite Isminio y Hebert Valois Jara Icho.
Sexto.- Que, en cuanto al robo agravado en perjuicio de la Agencia de Viajes Arka-
nita Tours, el condenado Flores Luna mencion la intervencin delictiva de los encau-
sados Mozombite Isminio y Jara Icho manifestacin policial de fojas veinticuatro e
instructiva de fojas doscientos ochenta y ocho. En igual sentido se pronunci la con-
denada Vsquez Isminio manifestacin de fojas setenta y nueve, acta de entrevista de
fojas ciento veintisiete, instructiva de fojas doscientos cuarenta y siete y reconocimiento
de fojas cuatrocientos cincuenta y tres. El condenado Flores Luna en sede preliminar a
fojas treinta y tres los involucr, aunque relativiza su participacin en su instructiva de
fojas doscientos ochenta y cuatro, pero los vio portando tres bultos sustrados a esa em-
presa. Los empleados de la agencia de viajes no pueden reconocer a los referidos impu-
tados, y los condenados antes mencionados en sede plenarial se retractan de sus iniciales
incriminaciones fojas mil ciento cincuenta y tres y mil doscientos siete. Es signica-
tiva la declaracin en el acto oral de la encausada Mnica Cherly Vsquez Isminio pues
su exposicin reeja una clara intimidacin para reiterar lo que anot en sede preliminar
y sumarial.
Si se tiene en cuenta las primeras declaraciones de sus coimputados que por su
inmediatez y coherencia expositiva merecen credibilidad en desmedro de sus inex-
plicables retractaciones producidas en el plenario [llama la atencin a este respecto la
conducta de la condenada Vsquez Isminio que reej el estado de temor en que se en-
contraba para raticar en el acto oral lo que expres en las fases anteriores del proceso]
y el hecho de que las sindicaciones provienen de fuentes distintas, as como que no exis-
ten motivos para que inicialmente le formulen cargos por motivos gratuitos, es de con-
cluir que existen pruebas sucientes que acreditan que los acusados intervinieron dolo-
samente en la comisin del delito en cuestin.
Es de insistir, conforme a la jurisprudencia constante de este Supremo Tribunal, que
el rgano jurisdiccional puede valorar indistintamente las declaraciones contradictorias
de una persona prestada en sede de instruccin y plenarial, teniendo en cuenta, primero,
las condiciones de validez de la declaracin sumarial legalidad interna e incorporacin
al debate plenarial, y, segundo, los correspondientes criterios de valoracin. En este l-
timo caso se ha de tomar en cuenta las circunstancias de la causa, sin perjuicio de formu-
lar las explicaciones o justicaciones correspondientes de su mayor credibilidad objetiva.
Por otro lado, el artculo doscientos ochenta del Cdigo de Procedimientos Penales auto-
riza al Tribunal sentenciador apreciar y valorar las declaraciones de la instruccin.
Stimo.- Que, respecto del robo agravado en agravio de Agropecuaria San Mar-
tn, este se acredita con las declaraciones uniformes de los empleados Quiones Zegarra
y Gatica Silva Esa, y del representante legal de dicha empresa Marlene Pia Ramrez
de fojas cuatrocientos cincuenta y siete. En cuanto a sus autores, la empleada Quio-
nes Zegarra identic como tal a Hebert Valois Jara Icho acta de reconocimiento de
fojas ciento diecisiete. Tambin reconoce la moto utilizada en el robo, que es de pro-
piedad de Carlos Mozombite Isminio as lo expres su conviviente Ros Prez en su
323
JURISPRUDENCIAS
manifestacin de fojas cuarenta y dos, a quien se le incaut ese vehculo menor (acta de
fojas ciento treinta). El encausado Jara Icho viva en el domicilio de Carlos Mozombite
Isminio, por tanto, es evidente que hizo uso de esa moto para delinquir. Adems, se dio
a la fuga cuando la polica intervino ese inmueble.
Aun cuando la testigo presencial Quiones Zegarra en sede plenarial no puede pre-
cisar quines la asaltaron (fojas mil doscientos cincuenta y uno), su primera y segunda
versin cuya inmediacin y precisin no deja dudas de su credibilidad y el hecho de
la incautacin de la motocicleta utilizada para el robo, que se encontraba precisamente
en la casa habitada por el imputado Jara Icho, constituyen elementos de prueba sucien-
te para concluir que es autor del referido delito.
Octavo.- Que, en lo concerniente al robo agravado en agravio de Avcola Don
Pollo, la testigo presencial quien fue intimidada por los delincuentes, Suly Ros Jess
no puede identicar a los autores porque se encontraban con pasamontaas fojas cua-
renta, noventa y cuatro y quinientos noventa y dos. La sentenciada Vsquez Isminio en
un primer momento seal que los encausados Carlos y Silver Mozombite Isminio, al
igual que Jara Icho y Flores Luna participaron en ese robo manifestacin de fojas se-
tenta y nueve y acta de entrevista de fojas ciento veintisiete, pero luego en sede judi-
cial se retracta instructiva de fojas doscientos cuarenta y seis y declaracin plenarial
de fojas mil doscientos siete. Como esa condenada no ha sido persistente y, en espe-
cial, en sede sumarial no reiter su versin policial distinto de lo analizado en los casos
anteriores, y en vista que la vctima no puede reconocer a los imputados, quienes pro-
testan inocencia, es de concluir que los elementos de prueba de cargo son insucientes
para estimar que se enerv la presuncin constitucional de inocencia.
Noveno.- Que acreditada la comisin de dos robos, en concurso real respecto del
encausado Jara Icho, es de aplicacin el artculo cincuenta del Cdigo Penal, modica-
do por la Ley nmero veintiocho mil setecientos treinta. Los robos fueron perpetrados
por una pluralidad de personas y a mano armada (no se dan las circunstancias de casa ha-
bitada y en horas de la noche o en lugar desolado: no se incursion a una vivienda dis-
tinto de un local empresarial ni se aprovech de la nocturnidad, aislamiento o soledad
del lugar para robar no se puede confundir las horas de la noche con una situacin de
oscuridad y, por tanto, de facilitacin de robo y de mayor indefensin de la vctima): ar-
tculo ciento ochenta y nueve, incisos tres y cuatro, del Cdigo Penal. Los autores actua-
ron planicadamente y registran antecedentes penales: Jara Icho es reincidente: artculo
cuarenta y seis-B del Cdigo Penal (vase sentencia condenatoria de fojas mil doscientos
sesenta y siete, referida a un delito de robo agravado cometido el trece de junio de dos mil
por la que se le impuso once aos de pena privativa de libertad), no as Silver Mozombite
Isminio, quien aun cuando fue condenado en dos oportunidades (fojas mil cuarenta y mil
cuarenta y seis), esos dos delitos objeto de sancin se cometieron antes de entrar en vi-
gencia la Ley nmero veintiocho mil setecientos veintisis, del nueve de mayo de dos mil
seis, que instituy la reincidencia en nuestro ordenamiento penal.
En tal virtud, la pena debe ser aumentada pero solo hasta el lmite del requerimien-
to scal. La naturaleza dispositiva del sistema recursal impide imponer una pena supe-
rior a la pretensin scal ya consolidada y que ha dado lugar a la competencia funcional
de este Supremo Tribunal. El Fiscal solicit veinte aos de pena privativa de libertad,
324
ROBO Y HURTO
por lo que para el encausado Jara Icho debe jarse como pena total ese mximo, aun
cuando merecera una pena muy superior a la impuesta el error del Tribunal Superior e,
inicialmente, del Fiscal Superior, ya estabilizado en primera instancia, no puede ser sub-
sanado en esta instancia. Para el caso del encausado Silver Mozombite Isminio, como
cometi un delito de robo con las agravantes antes mencionadas, debe congurarse la
pena en atencin a los factores ya enunciados. Rigen los artculos cuarenta y cinco y
cuarenta y seis del Cdigo Penal y, desde una perspectiva global, el artculo VIII del T-
tulo Preliminar del Cdigo Penal.
DECISIN
Por estos fundamentos; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal
Supremo en lo Penal:
1. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil trescientos cinco,
del uno de julio de dos mil nueve, en cuanto conden a Silver Mozombite Is-
minio y Hebert Valois Jara Icho como autores del delito de robo agravado en
agravio de Avcola Don Pollo; con lo dems que al respecto contiene; refor-
mndola en este extremo: los ABSOLVIERON de la acusacin scal for-
mulada en su contra por ese delito y la referida agraviada; MANDARON se
archive el proceso provisionalmente en ese extremo y se ANULEN los ante-
cedentes policiales y judiciales de ambos imputados.
2. Declararon NO HABER NULIDAD en la misma sentencia en la parte que
conden a Hebert Valois. Jara Icho como autor del delito de robo agravado en
agravio de la agencia de viajes Arkanita Tours y la trabajadora de la Agro-
pecuaria San Martn, y a Silver Mozombite Isminio como cmplice del delito
de robo agravado en agravio de Arkanita Tours.
3. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impuso
a los encausados Hebert Valois Jara Icho y Silver Mozombite Isminio diecio-
cho aos de pena privativa de libertad; reformndola: IMPUSIERON al pri-
mero, Hebert Valois Jara Icho, veinte aos de pena privativa de libertad que
con descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veintiocho de se-
tiembre de dos mil siete y no errneamente desde el trece de junio de dos mil
siete como se consign en la sentencia (ver fojas ochocientos setenta y uno),
vencer el veintisiete de setiembre de dos mil veintisiete; y, al segundo, Sil-
ver Mozombite Isminio, doce aos de pena privativa de libertad, que con des-
cuento de la carcelera que viene sufriendo desde el siete de mayo de dos mil
nueve y no desde el ocho de setiembre de dos mil ocho como errneamente
se consign en la sentencia (ver fojas mil ciento cuarenta y ocho) vencer el
seis de mayo de dos mil veintiuno.
4. Declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia
del recurso. Y los devolvieron.
SS. SAN MARTN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; CALDERN CAS-
325
JURISPRUDENCIAS
35 Robo por medio de dopaje: Autor generalmente no busca como
vctima a sus amistades
Debe tenerse presente que por regla de la experiencia quien roba por
medio del dopaje pepeo, no busca como vctima a sus amistades,
por el contrario, las personas afectadas son ajenas al crculo amical,
a efectos de que no puedan reconocerlos(as), siendo ello otro elemento
que hace dudar al Colegiado sobre lo declarado por el agraviado. Otro
factor a favor de la acusada es lo sealado en el Dictamen Pericial -
Examen Toxicolgico - Dopaje Etlico; y en la que arroja como resul-
tado Positivo Benzodiacepina Negativo, lo cual no queda claro para
el Colegiado, ya que es ambiguo; ms an si la perito se ha raticado
y ha expuesto las razones por las cuales seal lo antes anotado. Por
lo que en aplicacin del principio de presuncin de inocencia corres-
ponde absolver al procesado.
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL PARA PROCESOS
CON REOS EN CRCEL
DD. Dr. Pea Farfn
Sentencia
VISTA:
En audiencia pblica el proceso penal seguido contra Gloria Yuriko Balbi Lpez
(rea en crcel) como presunta autora del delito contra el Patrimonio - Robo Agravado
Consumado, en agravio de Andrs Rosalino Villavicencio Martnez.
APARECE DE LO ACTUADO:
Que, en mrito al atestado policial y recaudos que lo acompaan de folios 02 y si-
guientes, el seor Fiscal Provincial formaliza Denuncia Penal de folios 190 a 193, por
cuyo mrito la Seora Juez Penal emite el Auto Apertura de Instruccin, de fecha die-
ciocho de agosto de dos mil nueve, obrante a folios 21 y 22, por el delito de autos en la
va procesal ORDINARIA, habindose llevado la causa conforme a los cauces que a su
naturaleza ordinaria corresponde, es as que, concluida la instruccin se elev los actua-
dos a esta Sala Superior, y habiendo la seora Fiscal Superior emitido su dictamen acu-
satorio de fojas 160 a 168, por lo que la Sala dict el Auto Superior de Enjuiciamiento
a fojas 617 llevado a cabo los debates orales as como la requisitoria oral y los alegatos
de la defensa, cuyas conclusiones obran en pliegos separados que se tienen a la vista, la
causa ha quedado expedita para sentenciar.
326
ROBO Y HURTO
ATENDIENDO:
PARTE EXPOSITIVA
DE LOS HECHOS MATERIA DE LA ACUSACIN:
1. Se le imputa a la procesada Gloria Yuriko Balbi Lpez que siendo las 21:50
horas, del da 23 de enero de 2009, en circunstancias que el agraviado An-
drs Rosalino Villavicencio Martnez recepcion una llamada telefnica en
su celular de parte de la encausada, esta le propuso tomar unas cervezas, lo
que motiv que el referido agraviado la citara a su domicilio ubicado en la
calle Ica N 518, distrito de El Agustino, lugar a donde la procesada lleg a
horas 00:15, del da 24 de enero de 2009 y al encontrarse ambos en el interior
del dormitorio del citado inmueble se pusieron a ver una pelcula, momentos
que el agraviado sali de su domicilio a comprar dos botellas de cervezas y al
retornar empezaron a libar dicho licor, pero al tomar un vaso con cerveza y
al retornar empezaron a libar dicho licor, quedndose tendido sobre la cama.
Que, a horas 10:30 del mismo da el agraviado recobr la conciencia obser-
vando que la procesada ya no se encontraba en el inmueble por lo que proce-
di a revisar las gavetas de su aparador, percatndose que le haba sustrado
la billetera conteniendo la suma de S/. 800.00 y $ 200.00 dlares americanos,
por lo que formul la denuncia policial correspondiente. Asimismo, se esta-
bleci que la procesada registra la denuncia N 108, en la comisara de San
Cayetano, por la comisin del mismo delito, bajo la modalidad del pepeo
lo que demuestra que la encausada vena dedicndose a cometer actos dolosos
en agravio de sus ocasionales vctimas, con quienes se citaba para tomar unas
cervezas, para luego mezclar el licor con sustancias que hacan perder el cono-
cimiento a los agraviados, lo que facilitaba que les robara sus pertenencias.
POSICIN DE LA DEFENSA:
2. La acusada Gloria Yuriko Balbi Lpez ha referido que es inocente de los car-
gos imputados en su contra, reriendo que no tena conocimiento que estaba
con orden de captura. De otro lado, seal que antes de los hechos venda co-
mida en Gamarra, ganando la suma de S/. 50.00 nuevos soles. Asimismo, re-
ri conocer al agraviado ya que se lo presentaron unas amigas en la calle, que
desconoce que ocurri el da 24 de enero del 2009, ya que das antes se lo en-
contr cerca de la casa de la deponente y salieron como amigos, porque siem-
pre la llamaba, agrega que se le declar, pero ella haba vuelto con el padre
de sus hijos y estaba en estado otra vez y por eso dijo que no poda estar con
l. Asimismo, seala que es mentira la imputacin que le hace el agraviado,
que no sabe el nmero del telfono del agraviado y que si la denunci fue por
venganza.
3. Es de resaltar, que no obstante de haber sido citados en reiteradas oportunida-
des el agraviado Andrs Rosalino Villavicencio Martnez, as como el testigo
Daniel Walter Castromonte, estos no han comparecido al acto oral, por lo que
327
JURISPRUDENCIAS
se dispuso su conduccin de grado y fuerza, la cual tampoco se efectiviz por
lo que se tuvo que prescindir de su concurrencia (ver fojas 229 y 231).
4. De los documentos y diligencias obrantes en autos, se tiene los siguientes:
4.1. La Manifestacin Preliminar del agraviado Andrs Rosalino Villavi-
cencio Martnez, de folios 07 a 09, diligencia en la cual reconoce a la
acusada como la persona que luego de doparlo le sustrajo la suma de
S/. 800.00 nuevos soles y $ 200.00 dlares americanos.
4.2. La Declaracin Preventiva del agraviado, obrante a fojas 50 y 51, en la
que seala los hechos en su agravio, reriendo textualmente: (...) recibo
una llamada de Gloria Yuriko, y quedamos para que me visite a partir de
las once de la noche, pero en mi casa, y siendo las once me solicita que
le invite un par de cervezas y compro las cervezas y mirando la televisin
nos pusimos a brindar al cabo de media hora y cuando se acab una bote-
lla de cerveza, perd el conocimiento hasta el da siguiente (...).
4.3. Dictamen Pericial - Examen Toxicolgico - Dopaje Etlico que corre a
fojas 14 practicado al agraviado Villavicencio Martnez, documento que
consigna como resultado positivo para benzodiacepina.
4.4. Los Antecedentes Penales de la acusada, que obra a fojas 201, el mismo
que no registra anotaciones.
PARTE CONSIDERATIVA:
5. Que, para determinar la responsabilidad penal de una persona como autor, res-
pecto de un hecho delictivo, debe contarse con prueba idnea suciente que
genere conviccin de su participacin en los hechos, para ello se requiere
sobre todo que la prueba sea actuada en el juicio oral y no genere duda, en
todo caso, debe vencerse el derecho a la presuncin de inocencia que goza
todo procesado, al amparo de lo reconocido por el literal e) del inciso 24 del
artculo 2 de la Constitucin Poltica, ms an, si la sancin que se persigue es
grave, en todo caso se impone tambin el principio del in dubio pro reo que
reconoce el inciso 11 del artculo 139 de la Constitucin Poltica.
DE LA ACREDITACIN O NO DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO CON-
SUMADO, EN PERJUICIO DE ANDRS ROSALINO VILLAVICENCIO
MARTNEZ:
6. En el presente caso el Ministerio Pblico persigue el tipo penal escrito en el
inciso 2 del segundo prrafo del artculo 189 del Cdigo Penal vigente.
7. En ese sentido, se tiene que el delito no se encuentra acreditado por la sola de-
nuncia del agraviado, su declaracin policial y en el juzgado, en la que indic
que conoce a la acusada, quien es la persona que luego de doparlo, le sustrajo
la suma de S/. 800.00 nuevos soles y $200.00 dlares americanos. Al respec-
to, no hay testigos del hecho, tampoco se ha acreditado la preexistencia de lo
328
ROBO Y HURTO
robado y el certicado toxicolgico es ambiguo en su resultado, pues indic
positivo.benzodiacepina.negativo.
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL O NO DE LA ACUSADA BALBI LPEZ,
POR EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, EN PERJUICIO DE ANDRS RO-
SALINO VILLAVICENCIO MARTNEZ:
8. Estando a lo antes anotado, respecto a los cargos contra Gloria Yuriko Balbi
Lpez, se tiene como prueba de cargo solo lo manifestado por el agraviado,
quien a nivel policial y sin la presencia de la Fiscal (ver fojas 07 a 09) declar
que la acusada era su amiga hace dos aos atrs y que el da del evento delic-
tivo la acusada lo llam, concertando de esta manera una cita, en la cual luego
de haber libado licor y al momento de apagar la luz del dormitorio es que pier-
de el conocimiento.
9. Si bien es cierto la manifestacin del agraviado a nivel policial fue raticada
en el Juzgado, no obstante ello, deben de ser analizados y corroborados con
otro elemento de prueba que genere conviccin, caso contrario resulta insu-
ciente, y genera duda sobre su contundencia. En ese sentido, se tiene que el
agraviado reri que viva con su madre y hermano, por lo que estas perso-
nas (ya sea en forma conjunta o individual) estuvieron presentes al momento
de ocurrido los hechos y por lo tanto fueron testigos (bien cuando la acusada
ingres al domicilio o al momento de socorrer al agraviado) pudiendo de esta
forma haber rendido su declaracin en la etapa de investigacin a efectos de
dar mayor fuerza a la denuncia formulada.
10. Por otro lado, debe tenerse presente que por regla de la experiencia quien roba
por medio del dopaje (pepeo), no busca como vctima a sus amistades, por
el contrario, las personas afectadas son ajenas al crculo amical, a efectos de
que no puedan reconocerlos(as), siendo ello otro elemento que hace dudar al
Colegiado sobre lo declarado por el agraviado. Otro factor a favor de la acu-
sada, es lo sealado en el Dictamen Pericial - Examen Toxicolgico - Dopa-
je Etlico, que corre a fojas 14; y en la que arroja como resultado positivo.
benzodiacepina.negativo, lo cual no queda claro para el Colegiado, ya que es
ambiguo; ms an si la perito se ha raticado y ha expuesto las razones por las
cuales seal lo antes anotado.
Otro dato que se interpreta a favor de la acusada, es en cuanto a la supuesta de-
nuncia signada con el N 108 de fecha 10/02/2009, en la que la acusada estara sien-
do denunciada por el agraviado Daniel Walter Castromonte, por la comisin del mismo
delito en la modalidad de pepeo. Sin embargo, conforme al Ocio N 300-12-REG.
POL-LIM/A-DIVTERCENTRP-CSC.CC (ver fojas 207) la comisara de San Cayeta-
no inform que dentro de su sistema de denuncias policiales se veric que no existe tal
denuncia, ms an, la acusada no cuenta con procesos pendientes, tal y como se consta-
ta de los antecedentes penales y/o policiales.
Estando entonces, a que no se ha podido probar de manera contundente la parti-
cipacin de la acusada Balbi Lpez, en el delito de robo agravado, materia de autos,
329
JURISPRUDENCIAS
operando a favor de la acusada que no tiene antecedentes carcelarios y que, adems,
niega el delito materia de juzgamiento.
DECISIN:
En ese sentido, el Colegiado concluye que la presuncin de inocencia crea a favor
de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prue-
ba suciente para destruir dicha presuncin, esta mxima garanta del imputado, pilar
del proceso penal acusatorio, reconocida por el artculo 2, inciso 24, literal e de la
Constitucin Poltica del Estado, demanda la existencia de pruebas sucientes que creen
certeza en el Juzgador, lo cual no sucede en el presente caso, por lo que apreciando los
hechos y valorando las pruebas conforme las reglas de la sana crtica; y en aplicacin
del artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales; por tales fundamentos, La Pri-
mera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima administrando justicia a nombre del Pueblo, RESUELVE:
1. ABSOLVER: a Gloria Yuriko Balbi Lpez, de la acusacin scal por la pre-
sunta comisin del delito contra el Patrimonio - robo agravado en grado con-
sumado, en agravio de Andrs Rosalino Villavicencio Martnez.
2. ORDENARON: la INMEDIATA LIBERTAD de la persona de Gloria Yu-
riko Balbi Lpez, siempre y cuando no exista otro mandato de detencin vi-
gente ordenado por autoridad competente; ocindose para tales efectos.
3. MANDARON: que consentida que sea la presente sentencia, se anulen los
antecedentes penales y judiciales que se hubieran generado en contra del ab-
suelto, debiendo archivarse denitivamente lo actuado, con conocimiento del
Juez de la causa.
SS. FERNANDO PADILLA ROJAS - JUEZ SUPERIOR YPRESIDENTE; SAL PEA FARFN -
JUEZ SUPERIOR YDD; ARTURO ZAPATA CARBAJAL - JUEZ SUPERIOR
330
ROBO Y HURTO
36 La muerte sobrevenida a la consumacin del robo genera concurso
real de homicidio y robo, sin embargo, si fue para ocultar o facilitar
el robo, c onstituye asesinato
El robo se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque
sea por breve lapso de tiempo. Cuando la violencia es ejercida con
posterioridad a la consumacin del robo y se cause la muerte de la
vctima, la conducta del agresor habra quedado circunscrita a un
resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y
la salud homicidio doloso, producindose aqu un concurso real de
delitos, esto es la presencia de dos delitos ilcitos calicndolos cada
uno de ellos como hechos independientes. Sin embargo, si la muerte
la ocasion el agente para facilitar la consumacin del robo o para
ocultar su realizacin o impedir su detencin, tal accin homicida
constituira delito de asesinato.
R.N. N 3932-2004 (El Peruano, 13 de mayo de 2005)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITO-
RIA AMAZONAS
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
CRITERIOS PARA DIF ERENCIAR EL ASESINATO POR CONEXIN
CON OTRO DELITO DEL ROBO CON MUERTE SUBSECUENTE O
CONCURRENTE
Lima, diecisiete de febrero de dos mil cinco
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Carlos Alber-
to Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Danton Alan Sandoval Rentera
y el Fiscal Superior; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo
Penal; y
CONSIDERANDO
Primero.- Que del recurso de nulidad interpuesto por el representante del Minis-
terio Pblico se advierte que no formula peticin concreta respecto de los encausados
Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Danton Alan Sando-
val Rentera, limitndose a narrar aspectos circunstanciados de los hechos, tales como
que el primero fue quien recibi la informacin del sujeto conocido como Juan sobre
los movimientos bancarios y el desplazamiento del agraviado Carlos Lino Chonln
Vega, que a su vez la trasmiti al segundo, para luego juntos planicar el asalto, contan-
do con la participacin del tercero, quien los condujo en un vehculo menor mototaxi
hasta el lugar del evento.
Segundo.- Que el abogado defensor del acusado Carlos Alberto Ramos Sando-
val, seala que su patrocinado ha intervenido en el asalto motivado por un estado de
331
JURISPRUDENCIAS
necesidad, invocando como fundamento jurdico el artculo veinte inciso cuarto del C-
digo Penal, en todo caso el Superior Colegiado para la imposicin de la pena no ha con-
siderado lo previsto en los artculos cuarenticinco y cuarentisis del acotado cuerpo legal.
Tercero.- Que, el encausado Daro Damin Pedraza Alarcn, al fundamentar su re-
curso de nulidad sostiene que por su sinceridad, arrepentimiento y pedido de clemencia
en el juicio oral, debi imponrsele una pena por debajo del mnimo legal.
Cuarto.- Que el encausado Danton Alan Sandoval Rentera, en su recurso de nuli-
dad arguye que en la presente investigacin judicial no se han glosado pruebas de cargo
que acrediten su responsabilidad penal, toda vez que ha sido comprendido por el solo
hecho de haberse encontrado con su coacusado Carlos Alberto Ramos Sandoval durante
la intervencin policial.
Quinto.- Que para evaluar el caso sub jdice, esta Suprema Sala considera nece-
sario hacer precisiones en relacin a dos circunstancias: a) La determinacin del mo-
mento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia ejercida con
posterioridad a la consumacin del mencionado delito. Que respecto de la primera
es de precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble,
con animus lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se en-
cuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre
la vctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la
sustraccin del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la con-
sumacin del evento y gravitar en el resultado, consumndose el delito con el apode-
ramiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto a la
segunda cabe sealar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consu-
macin del hecho punible y se cause la muerte de la vctima, la conducta del agresor ha-
bra quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el
cuerpo y la salud homicidio doloso, producindose aqu un concurso real de delitos,
esto es, la presencia de dos ilcitos calicndolos cada uno de ellos como hechos inde-
pendientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasion el agente para facilitar la consu-
macin del robo o para ocultar su realizacin o impedir su detencin, tal accin homi-
cida constituir delito de asesinato (Ver Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial I. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos noventicinco, pgi-
nas cincuentinueve y sesenta).
Sexto.- Que, en cuanto se reere a los hechos submateria, de las diligencias y prue-
bas actuadas ha quedado establecido que en horas de la tarde del ocho de junio de dos
mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonln Vega fue interceptado por los coacusados
Carlos Alberto Ramos Sandoval, Daro Damin Pedraza Alarcn y Rey David Pedra-
za Campos, en circunstancias que luego de retirar dinero del banco se diriga a bordo de
una motocicleta por la carretera con destino al Centro Poblado Menor Naranjos Alto
en la jurisdiccin del Distrito de Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso
que Ramos Sandoval conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superiori-
dad numrica y empleando violencia le despojaron el dinero que portaba, para darse a
la fuga, a lo que el agraviado en su intento de recuperar lo sustraido es impactado por
un proyectil de arma de fuego disparado por Daro Damin Pedraza Alarcn quien se
encontraba detrs de aquel en actitud de contencin, ocasionando su muerte en forma
332
ROBO Y HURTO
instantnea, siendo la causa de ella shock hipovolmico, traumatismo torcico abierto,
lesiones de disparo de arma de fuego conforme aparece en el protocolo de autopsia de
fojas sesentitrs.
Stimo.- Que, de la debida compulsacin de pruebas resulta que Carlos Alberto
Ramos Sandoval, al absolver la tercera pregunta de su manifestacin policial de fojas
veintitrs, seala que l conjuntamente con su coacusado Rey David Pedraza Campos le
arrebataron el dinero al agraviado y cuando emprendan la fuga, encontrndose a unos
veinte metros aproximadamente, al voltear la mirada pudo observar que Pedraza Alar-
cn le efecta un disparo por la espalda al agraviado, versin que coincide con la de este
ltimo, quien en su manifestacin policial de fojas veintiocho admite que en efecto por-
taba un arma de fuego calibre treintids con el cual realiz el disparo mortal al agravia-
do, encontrndose este a unos dos metros y medio de distancia aproximadamente.
Octavo.- Que, con lo expuesto, se colige que los agresores hicieron uso de la vio-
lencia como medio para lograr la apropiacin del bien, cesando esta cuando Ramos San-
doval y Pedraza Campos huyen con el dinero, quedando consumada la sustraccin, toda
vez que los procesados no solo ya haban aprehendido el objeto que estaba en poder y
dominio de la vctima, sino que se la llevaban (reemplazo de un dominio por otro), te-
niendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve lapso de tiempo, evidencindose
por tanto la consumacin de la lesin jurdico patrimonial.
Noveno.- Que, as las cosas, toca dilucidar la conducta que cada procesado ha des-
plegado para la perpetracin del hecho; que, para el caso de Pedraza Alarcn ha surgi-
do concurso real de delitos, puesto que el evento tuvo lugar en dos momentos: la ejecu-
cin del robo propiamente dicho con apoderamiento ilegtimo de la cosa y el segundo
la muerte de la vctima; en efecto, en el presente caso, el delito de robo agravado qued
consumado desde el momento en que Ramos Sandoval y Pedraza Campos huyen con el
botn, ejerciendo actos de disposicin (aunque por breve lapso de tiempo), congurn-
dose aqu el tipo penal del artculo ciento ochentinueve primera parte, incisos dos, tres y
cuatro del Cdigo Penal, de lo que se colige que al efectuar el disparo mortal por la es-
palda al agraviado, ya no constituye un medio para lograr la apropiacin del bien, sino un
hecho punible independiente del robo agravado, puesto que este ya se haba consumado,
cometiendo en consecuencia el delito de homicidio agravado conforme al inciso segun-
do del artculo ciento ocho del Cdigo Penal y no robo agravado con subsecuente muerte.
Dcimo.- Que, lo anotado precedentemente, dara lugar a la ampliacin del auto de
apertura de instruccin contra el encausado Pedraza Alarcn, por el delito de homicidio
calicado; pero, estando a que el Fiscal Superior en su recurso de nulidad no ha formu-
lado peticin concreta respecto de este encausado y en aplicacin del artculo trescientos
del Cdigo de Procedimientos Penales, modicado por el Decreto Legislativo novecien-
tos cincuentinueve no resulta posible declarar la nulidad de la sentencia en dicho extremo,
pues ello constituira una reforma en peor, lo que no est permitido por la precitada norma
legal; en consecuencia la peticin de Pedraza Alarcn sobre la disminucin de la pena que
le fue impuesta deviene en inatendible, dada la naturaleza y gravedad del ilcito cometido.
Undcimo.- Que, con relacin al encausado Carlos Alberto Ramos Sandoval, en
su recurso de nulidad alega que actu bajo un estado de necesidad invocando el inci-
so cuarto apartado a) del artculo veinte del Cdigo Penal, sin embargo ello no resulta
333
JURISPRUDENCIAS
atendible pues no se cumplen los presupuestos de la causa de justicacin aludida, es
ms, existi un plan premeditado ya que el sujeto conocido como Juan (segn su ver-
sin) das antes le proporcion informacin sobre la ruta que empleaba el agraviado, por
lo dems el procesado no ha dado una versin uniforme sobre los hechos, adecundose
su conducta al tipo penal por el cual ha sido condenado (artculo ciento ochentinueve,
incisos dos, tres y cuatro del Cdigo acotado).
Dcimo Segundo.- Que en lo que respecta al encausado Danton Alan Sandoval
Rentera, a quien se le atribuye el delito de robo agravado en calidad de cmplice, de
autos no aparecen sucientes elementos de prueba que acrediten su participacin en los
hechos, ya que fue incluido en la investigacin por la sola circunstancia de haberse en-
contrado en compaa de Ramos Sandoval cuando se produjo la intervencin policial re-
sultando tal circunstancia insuciente para atribuirle responsabilidad penal, mxime si
ninguno de los encausados lo sindican, por lo que en su caso resulta de aplicacin lo dis-
puesto por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales.
Dcimo Tercero.- Que, en consecuencia, habindose establecido criterios de dife-
renciacin en relacin a la consumacin del delito de robo agravado con subsecuente
muerte y el delito de asesinato para ocultar otro delito, corresponde otorgar a dicha in-
terpretacin jurisprudencial de carcter precedente vinculante conforme a lo anotado en
el considerando quinto de la presente resolucin, en aplicacin de lo previsto por el inci-
so uno del artculo trescientos uno A, del Cdigo de Procedimientos Penales, incorpora-
do por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuentinueve; y estando a las consi-
deraciones expuestas: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas cuatrocientos sesentisis, su fecha trece de setiembre de dos mil cuatro, en cuan-
to condena a CARLOS ALBERTO RAMOS SANDOVAL y DARIO DAMIN PE-
DRAZA ALARCN por delito de robo agravado, en agravio de Carlos Lino Chonln
Vega, imponiendo al primero, veinte aos de pena privativa de la libertad y al segundo,
veinticinco aos de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la
carcelera que vienen sufriendo desde el ocho de junio de dos mil dos, vencer para el
primero, el siete de junio de dos mil veintids y para el segundo, el siete de junio de dos
mil veintisiete; ja en treinta mil nuevos soles la suma por concepto de reparacin civil
que debern abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales de la vctima;
asimismo declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que con-
dena a Danton Alan Sandoval Rentera, como cmplice del delito de robo agravado en
agravio de Carlos Lino Chonln Vega, a cuatro aos de pena privativa de la libertad sus-
pendida por el plazo de tres aos; con lo dems que al respecto contiene; reformndola
en este extremo: ABSOLVIERON a Danton Alan Sandoval Rentera, de la acusacin
scal, por el delito de robo agravado en agravio de Carlos Lino Chonln Vega; DIS-
PUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como
consecuencia del presente proceso; debiendo reiterarse las rdenes de ubicacin y cap-
tura contra el encausado Rey David Pedraza Campos hasta que sea habido; MANDA-
RON que los fundamentos jurdicos del quinto considerando de la presente Ejecutoria
Suprema constituye precedente vinculante; ORDENARON que el presente fallo se pu-
blique en el diario ocial El Peruano; y los devolvieron.
SS. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA; PONCE DE MIER; QUINTANILLA QUISPE; PRADO
SALDARRIAGA.
334
ROBO Y HURTO
37 Robo agravado: No es posible condenar a la vez por obrar con el
concurso de dos o ms personas y en calidad de integrante de una
organizacin delictiva
No se puede condenar a una persona de manera acumulativa por
las agravantes de obrar con el concurso de dos o ms personas y en
calidad de integrante de una organizacin delictiva, pues la plurali-
dad de agentes es presupuesto necesario de la organizacin criminal,
en tanto que si no se verica esta, siempre existir la posibilidad de
condenar por aquella agravante. As, si no se acredita la vocacin de
permanencia del grupo criminal, se congurar solo la agravante de
pluralidad de agentes.
Dicho error de tipicacin del tribunal no constituye una nulidad
insalvable, pues no se vulner el derecho de defensa, dado que el en-
causado se defendi en el plenario de ambas agravantes, por lo que la
nulidad de todo el juicio oral no es la va adecuada. Solo corresponde
declarar nula la sentencia en cuanto conden al acusado por el delito
de robo con la agravante de organizacin delictiva y sin objeto el pro-
nunciamiento al respecto por su incompatibilidad con la agravante de
pluralidad de agentes.
R.N. N 1577-2011-UCAYALI
Lima, seis de octubre de dos mil once
VISTOS: interviniendo como ponente el seor Santa Mara Morillo; el recurso de
nulidad interpuesto por el encausado Roy Silva Lpez contra la sentencia de fojas nove-
cientos sesenta y ocho, del veinte de abril de dos mil once, en cuanto lo conden como
autor del delito de robo agravado en perjuicio del Manuel Arvalo Robalino, Leonardo
Inuma Santos, Fulgencio Tarazona Snchez, Lastenia Panduro de Moncada y Manuel
Martn Injante Carmona, a quince aos de pena privativa de libertad y j en cinco mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor de los
agraviados; con lo expuesto en el dictamen del Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el encausado Silva Lpez en su recurso formalizado de fojas mil
dos sostiene que: i) la sentencia se basa nicamente en la declaracin incriminato-
ria subjetiva realizada por el menor conocido como Brashico (Carlos Alberto Gano-
sa Murrieta), quien seal que el recurrente tuvo participacin directa en los hechos,
335
JURISPRUDENCIAS
organizando y dirigiendo el asalto a la embarcacin El Madrigal; sin embargo, de la
lectura de su ampliacin referencial de fojas seis no se aprecia coherencia, pues no de-
talla quines estuvieron en la embarcacin y quines subieron luego; que la declaracin
del menor de fojas seis es una ampliacin, empero, en autos no obra la declaracin pri-
migenia, siendo as, dicha pieza instrumental hace imposible valorar su declaracin en
forma conjunta; y ii) se le priv su derecho a elegir su abogado de defensa, pues pese a
tener un abogado particular, al momento de dar lectura a la sentencia, el tribunal juzga-
dor le asign un abogado de ocio.
Segundo.- Que, segn el dictamen acusatorio de fojas seiscientos cuarenta y uno,
el encausado Silva Lpez, conjuntamente con los encausados Teobaldo Lander Morales
Nio (absuelto por insuciencia probatoria por esta misma sentencia), Tony Shapiama
Ruiz, Wander Werli Daz Rioja, Silver Moiss Daz Ferreyra y otras personas no iden-
ticadas, premunidos con armas de fuego (pistolas y revlveres), planearon asaltar y
robar a la embarcacin El Madrigal, siendo dirigidos por los sujetos conocidos como
Too Chama y Grillo, quienes introdujeron como pasajeros a siete de sus cmpli-
ces; que el seis de diciembre de dos mil ocho, la embarcacin El Madrigal zarp a
las seis horas con treinta minutos, llevando treinta y cuatro pasajeros y carga con desti-
no al Casero Bolognesi, y cuando la embarcacin se encontraba a la altura del Casero
Dinamarca, uno de los pasajeros realiz un disparo al aire con arma de fuego, haciendo
su aparicin un bote con cinco sujetos armados y pasamontaas cmplices de los siete
pasajeros, quienes se subieron a la embarcacin, redujeron a los pasajeros y les sustra-
jeron sus pertenencias; que el encausado Silva Lpez, empleando su arma de fuego, re-
dujo al encargado de la embarcacin Arvalo Robalino, posibilitando la sustraccin de
balones de gas, un equipo de sonido, tres computadoras, seis motores peque peque,
timones de gasolina y baldes de aceite, mientras que el conocido como Grillo y sus
amigos rebuscaban a los pasajeros para sustraerles sus pertenencias de valor; que pos-
teriormente, arrojaron al ro un bote de la lancha para poder trasladar los bienes sus-
trados, pues ya no caban en la embarcacin en la que ellos se transportaban, luego se
dieron a la fuga en el bote de Too Chama con rumbo a Pucallpa, estacionndose en
el Puerto La Papelera, donde los esperaba un vehculo y dos mototaxis para trasladar
los objetos sustrados; que en la realizacin de los hechos particip el menor de dieci-
sis aos de edad Carlos Eduardo Ganoza Murrieta, quien narr los hechos de manera
detallada.
Tercero.- Que los medios probatorios que sustentan la vinculacin del encausado
Silva Lpez con los hechos sometidos a juzgamientos son los siguientes: i) la incrimi-
nacin realizada por el testigo impropio Ganoza Murrieta (vase fojas seis y acta de re-
conocimiento de fojas treinta y cinco), quien seal que el encausado Silva Lpez fue
quien lo invit a participar en el asalto a la embarcacin El Madrigal, de esa manera
lo contact con los lderes de la organizacin, es decir, con Too Chama y Grillo;
que este testigo tambin identic a los dems implicados, tales como a Morales Nio y
Shapiama Ruiz; ii) la incriminacin realizada por el agraviado Injante Carmona (tanto a
nivel preliminar, fojas diecinueve, y en sede plenarial a fojas novecientos trece), quien
seal las circunstancias de la forma de comisin del evento criminal y, en sede plena-
rial, de manera enftica reri que el encausado Silva Lpez fue quien golpe con la
cacha de su arma a uno de los pasajeros para sustraerle su dinero; adems, es de tener
336
ROBO Y HURTO
en cuenta que la identicacin se hizo de manera directa, pues seal aqu se encuentra
dicha persona, sealando al encausado Silva Lpez.
Cuarto.- Que estos medios probatorios acreditan que el referido encausado estu-
vo en el lugar de los hechos y, en consecuencia, su participacin en los eventos delicti-
vos; que, por otro lado, se advierte el indicio de mala justicacin del encausado Silva
Lpez, pues para desacreditar la incriminacin realizada por el testigo impropio Ganoza
Murrieta present una denuncia un mes despus de brindada su referencial, es decir, la
declaracin del menor fue prestada el once de diciembre de dos mil ocho y la denuncia
fue interpuesta el trece de enero de dos mil nueve; que estas pruebas directas e indicio
de mala justicacin, acreditan la responsabilidad penal del encausado Silva Lpez en
los hechos sometidos a juzgamiento.
Quinto.- Que en cuanto a la falta de la primigenia declaracin del testigo impro-
pio Ganoza Murrieta, se advierte que en la ampliacin de su referencial se narran los
hechos de manera detallada, por lo que es innecesario contar la primigenia declaracin,
pues dicha declaracin adquiere unidad de sentido por s mima; que, adems, no se le
priv del derecho a contar con una defensa tcnica, sino, por el contrario, se garantiz
dicho derecho asignndole una defensa de ocio, pues si la defensa particular no concu-
rre, ello no debe ser obstculo para proceder con el acto pblico de lectura de sentencia,
como efectivamente ocurri.
Sexto.- Que, de otro lado, el Fiscal Supremo seala que se incurri en nulidad in-
subsanable, pues tanto la acusacin como la condena se sustentan en dos agravantes in-
compatibles: pluralidad de agentes y mediando organizacin criminal, inciso cuatro y
ltimo prrafo, respectivamente, del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal;
que lleva razn el Fiscal Supremo cuando seala que a una persona no se la puede con-
denar de manera acumulativa por dichas agravantes, pues la pluralidad de agentes es
presupuesto necesario de la organizacin criminal, y si no existe organizacin criminal,
siempre existir la posibilidad de condenar por la agravante de pluralidad de agentes;
siendo as, dicha labor de tipicacin no puede constituir una nulidad insalvable, pues
no se vulner el derecho de defensa, dado que el encausado se defendi en el juicio de
ambas agravantes, por lo que la nulidad de todo el juicio no es la va adecuada; sin em-
bargo, este Supremo Tribunal, ejerciendo sus facultades de correccin, seala que en
autos no se presentan los elementos constitutivos de la agravante de organizacin crimi-
nal, pues no se acredit la vocacin de permanencia del grupo criminal, tanto es as que
la reunin fue nicamente para la comisin de este delito, pues as lo seal el testigo
impropio Ganoza Murrieta, quien fue llamado nicamente para este hecho, congurn-
dose solo la agravante de pluralidad de agentes.
Por estos fundamentos: Declararon NULA la sentencia de fojas novecientos sesen-
ta y ocho, del veinte de abril de dos mil once, en cuanto conden a Roy Silva Lpez por
la comisin del delito de robo agravado (agravante de organizacin delictiva, ltimo p-
rrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal), y SIN OBJETO de pro-
nunciamiento al respecto por incompatibilidad de agravantes; declararon NO HABER
NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que conden a Roy Silva Lpez como
autor del delito de robo agravado (incisos dos, tres, cuatro y cinco del primer prrafo
337
JURISPRUDENCIAS
del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal) en perjuicio del Manuel Arva-
lo Robalino, Leonardo Inuma Santos, Fulgencio Tarazona Snchez, Lastenia Panduro de
Moncada y Manuel Martn Injanfe Carmona, a quince aos de pena privativa de liber-
tad, y j en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil debe-
r abonar a favor de los agraviados; con lo dems que contiene: y los devolvieron. Inter-
viniendo el seor Zecenarro Mateus por licencia de seor Lecaros Cornejo.
SS. PRADO SALDARRIAGA; PRNCIPE TRUJILLO; ZECENARRO MATEUS; SANTA MARA
MORILLO; VILLA BONILLA
338
ROBO Y HURTO
38 Se requiere el apoderamiento del bien para que el hecho constitu-
ya delito de robo
Que, ahora bien, el aspecto esencial de los cargos, con independencia
del ataque al mototaxi y la agresin al agraviado cuya realidad no
ofrece duda alguna a tenor de los medios de prueba ya citados, con-
siste en determinar si los imputados mediante el ejercicio de violencia
efectivamente se apoderaron de la mochila del agraviado; que todos
los encausados han negado esa sustraccin.
R.N. N 316-2009-LIMA NORTE
Lima, nueve de marzo de dos mil diez
VISTOS; interviniendo como ponente el seor San Martn Castro; el recurso de
nulidad interpuesto por la parte civil, representada por el agraviado Walter Loayza
Garca, contra la sentencia de fojas trescientos ochenta y nueve, del diecinueve de di-
ciembre de dos mil ocho, que absolvi a Fredy Custodio Armijos Nonajulca, Rosario
Llanos Ocas, Germn Bazn Arribasplata y no Arrisplata como errneamente se con-
sign en la sentencia, Elovidis Vargas Llanos y no Elovides como errneamente se
consign en la sentencia, conforme a su cha del Registro Nacional de Identicacin
y Estado Civil de fojas cincuenta y cinco y doscientos setenta y cuatro, Jhon Edinson
Gmez Delgadillo y Carlos Enrique Salinas Ocaa de la acusacin scal formulada en
su contra por delito contra el patrimonio - robo agravado en su perjuicio; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el agraviado Loayza Garca en su recurso formalizado de fojas tres-
cientos noventa y siete alega que los imputados planicaron causarle daos a su motoci-
cleta y agredirlo fsicamente; que los acusados destrozaron su herramienta de trabajo, lo
agredieron y no lo auxiliaron, por lo que deben ser sancionados y pagar una reparacin
civil compatible con el dao que sufri.
Segundo.- Que, segn la acusacin scal de fojas doscientos sesenta y seis, el da
nueve de agosto de dos mil cinco, como a las once y treinta de la maana, un grupo nu-
meroso de personas pertenecientes a la empresa de transportes de vehculos menores
Etsesa, entre los que se encontraban los acusados, provistos de elementos contundentes
atacaron al agraviado Loayza Garca y a su mototaxi porque realizaba la ruta asignada a
dicha empresa sin permiso alguno; que es as que destrozaron la mototaxi y agredieron
al agraviado vase el certicado mdico legal de fojas cuarenta y cinco, que solo acre-
dita lesiones contusas que requirieron cuatro das de descanso, y las fotografas de fojas
cuarenta y seis y cuarenta y siete que evidencia los daos producidos a la mototaxi, as
como le sustrajeron su mochila que contena ropa de vestir, un reloj pulsera citizen y
quinientos dlares americanos.
339
JURISPRUDENCIAS
Tercero.- Que, ahora bien, el aspecto esencial de los cargos, con independencia del
ataque al mototaxi y la agresin al agraviado cuya realidad no ofrece duda alguna a
tenor de los medios de prueba ya citados, consiste en determinar si los imputados me-
diante el ejercicio de violencia efectivamente se apoderaron de la mochila del agravia-
do; que todos los encausados [declaraciones plenariales de fojas trescientos trece, tres-
cientos quince y trescientos cuarenta y seis, trescientos cuarenta y ocho y trescientos
cincuenta y cuatro] han negado esa sustraccin es relevante al respecto los careos rea-
lizados en el plenario que corren a fojas trescientos sesenta y nueve y trescientos seten-
ta llevados a cabo entre el agraviado y los acusados Bazn Arribasplata y Llanos Ocas;
que el agraviado en sede preliminar, sumarial y plenarial fojas diez, ciento cuarenta y
cuatro y trescientos cincuenta y nueve, respectivamente expres que fue atacado por
una turba de veinte personas pero no vio cuando le sustrajeron la mochila; que el testi-
go de cargo Llashag Javier, que acompaaba al agraviado, seal que si bien este ltimo
tena una mochila, no advirti cundo se la robaron, a la vez que mencion que desco-
noca su contenido manifestacin de fojas trece, testical de fojas ciento setenta y uno
y declaracin plenarial de fojas trescientos sesenta y cinco.
Cuarto.- Que la prueba de cargo no permite establecer con seguridad que los
imputados, alguno o todos ellos, buscaron de propsito no slo agredir al agraviado sino
tambin aprovechar la situacin de violencia que generaron para sustraerle su mochila:
no se sabe siquiera cul de los imputados, si todos o alguno de ellos o, tal vez, un des-
conocido, sustrajo ese bien en el transcurso de la reyerta que se gener, por lo que esa
sustraccin no puede serle atribuida a los acusados a ttulo de robo agravado; que, por
lo dems, no existe prueba razonable de la preexistencia de los bienes que dice el agra-
viado contena su mochila, en especial la suma de quinientos dlares americanos -al res-
pecto, la declaracin de su conviviente Xiomara Juana Rojas Guizado de fojas ciento
trece, que indica que le prest esa cantidad, debe tomarse con la reserva del caso-; que,
por consiguiente, la absolucin por el delito acusado est arreglada a derecho ante la
falta de prueba de cargo suciente, lo que no permite enervan la presuncin constitu-
cional de inocencia. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de fojas trescientos ochenta y nueve, del diecinueve de diciembre de dos mil
ocho, que absolvi a Fredy Custodio Armijos Nonajulca, Rosario Llanos Ocas, Germn
Bazn Arribasplata, Elovidis Vargas Llanos, Jhon Edinson Gmez Delgadillo y Carlos
Enrique Salinas Ocaa de la acusacin scal formulada en su contra por delito contra
el patrimonio - robo agravado en perjuicio de Walter Loayza Garca; con lo dems que
contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. Interviene el seor Santa Mara
Morrillo por vacaciones del seor Prado Saldarriaga.
SS. SAN MARTN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRINCIPE TRUJILLO; CALDERN CASTI-
340
ROBO Y HURTO
39 Robo con el concurso de dos personas, en la noche y en un medio
de transporte: Conviccin de la responsabilidad penal
Este Tribunal genera conviccin sobre la responsabilidad de los reos,
por los hechos y las pruebas anotadas en autos, as como todos los indi-
cios, que solidican la imputacin de la vctima, como son la anotacin
de la placa del vehculo donde se produjo el asalto, la ruta que es la
misma que abord el agraviado, el reconocimiento del vehculo y de
los agentes, efectuado por el agraviado en presencia del representante
del Ministerio Pblico, que vienen a sustentar la versin inculpatoria
efectuada por el agraviado, la misma que contiene los presupuestos a
que se reere el Acuerdo Plenario N 02-2005/CJ-116 debido a que esta
declaracin del agraviado como nico testigo de los hechos debe ser
considerada vlida, como prueba de cargo por contar con las garantas
de certeza, como son la ausencia de relaciones entre el agraviado e
imputado basadas en odio, resentimiento, etc.; la verosimilitud de la
narracin est basada y corroborada con los argumentos indiciarios
anotados en esta resolucin, y que adems esta declaracin ha sido
persistente durante todo el proceso, e inclusive en el acto oral.
DD. Dr. Vsquez Arana
Sentencia
VISTOS.- En audiencia pblica la causa penal seguida contra Bernaldo Melgare-
jo Obregn, identicado con su Documento Nacional de Identidad nmero cuarenta y
cinco millones novecientos ochenta mil doscientos ochenta y tres, nacido el dieciocho
de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, natural de Antonio Raymondi en Chin-
gas departamento de Ancash, sus padres don Samuel y doa Rosienda, con grado de
instruccin cuarto de secundaria, de estado civil o conviviente, laborando como cobra-
dor en la empresa de Transportes Castro Fuentes, percibiendo un haber diario de sesen-
ta nuevos soles, reere carecer de antecedentes judiciales, domiciliado en manzana J
lote cinco Asentamiento Humano San Pedro distrito de Ventanilla - Callao y contra Ar-
turo Crdenas Munasca identicado con su Documento Nacional de Identidad nmero
cuarenta y seis millones doscientos sesenta y ocho mil ochocientos sesenta y seis, na-
cido el veinticuatro de octubre de mil novecientos ochenta y nueve, natural de Colca-
bamba provincia de Tayacaja departamento de Huancavelica, sus padres don Dionisio y
doa Juana, con grado de instruccin secundaria completa, de estado civil conviviente,
laborando como cobrador, percibiendo un haber diario de cincuenta nuevos soles, ree-
re carecer de antecedentes judiciales, domiciliado en Jirn Argentina manzana M lote
341
JURISPRUDENCIAS
cinco Asentamiento Humano Los Cedros distrito de Ventanilla - Callao, por delito con-
tra el Patrimonio - Robo Agravado en agravio de Carlos Navarro Paredes.
RESULTA DE AUTOS: Que, a mrito del Atestado Policial nmero cero trece-
diez-VII-DIRTEPOL-L-DIVTER-CENTRO/CEA-DEINPOL, obrante de fojas dos
a siete, la Fiscal Provincial Representante del Ministerio Pblico formaliz denuncia
penal obrante de fojas cincuenta y tres a cincuenta y cinco, en mrito al cual el seor
Juez Mixto del Mdulo Bsico de Justicia del Agustino dict el correspondiente Auto
Apertorio de Instruccin obrante de fojas cincuenta y seis a cincuenta y siete, llevndose
a cabo la instruccin por los causes que a su naturaleza corresponden y con los respec-
tivos informes nales la causa fue elevada a la Sala Superior remitindose al Despacho
del seor Fiscal Superior quien emiti la respectiva Acusacin Fiscal obrante de fojas
ciento catorce y siguientes, sealndose fecha a efectos de iniciarse el juzgamiento; y
estando a que se ha vericado la audiencia pblica, de la forma y modo que aparecen de
las actas respectivas oda la requisitoria oral de la Representante del Ministerio Pblico
y los alegatos de la defensa cuyas conclusiones obran en pliegos separados, habindose
discutido, votado y aprobado las cuestiones de hecho la causa ha quedado expedita para
pronunciar sentencia.
ANTECEDENTES DE HECHO:
Primero.- Se imputa a los encausados Bernaldo Melgarejo Obregn y Arturo Cr-
denas Munasca que con fecha veinticinco de octubre de dos mil nueve, a las cero cero
horas con diez minutos, cuando se encontraban trabajando como cobrador y chofer res-
pectivamente, en el vehculo de transporte pblico de placa de rodaje RP tres mil qui-
nientos diez, no permitieron que el agraviado Carlos Navarro Paredes bajara en el pa-
radero conocido como Puente Nuevo, siendo este agraviado atacado sorpresivamente
por dos personas quienes amenazndolo con un arma de fuego y sometindolo en el
piso, lo trasladaron a un lugar desolado en contubernio con el conductor, siendo el pro-
cesado Bernaldo Melgarejo Obregn partcipe en el despojo de las pertenencias del
agraviado, adems al momento de dejar abandonado al agraviado, el procesado Melga-
rejo se encarg de tirar tierra en los ojos del agraviado, sin embargo este logr divisar el
numero de placa de rodaje del vehculo.
Segundo.- La Fiscal Superior Penal, al expedir acusacin Penal obrante de fojas
ciento catorce, concluye que el hecho denunciado es constitutivo de delito contra el Pa-
trimonio - Robo agravado, en agravio de Carlos Navarro Paredes; delito tipicado en el
artculo ciento ochenta y ocho, como tipo base, concordante con los incisos dos, cuatro
y cinco del primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, solici-
tando as, que se le imponga a Bernaldo Melgarejo Obregn y Arturo Crdenas Munas-
ca diez aos de pena privativa de libertad y se je en la suma de dos mil nuevos soles,
por concepto de reparacin civil, que debern pagar cada acusado a favor del agraviado.
Tercero.- Recibida la Acusacin Fiscal y de conformidad con el artculo doscientos
veintinueve del Cdigo de Procedimientos Penales, se dio inicio al juzgamiento y estan-
do vericada la audiencia pblica, la causa ha quedado expedita para dictar sentencia.
342
ROBO Y HURTO
HECHOS ACREDITADOS
A. Hechos:
1. Que el da de los hechos, el veinticinco de octubre de dos mil nueve, los acu-
sados se encontraban laborando en el vehculo marca Toyota de placa RP tres
mil quinientos diez.
2. Que el acusado Arturo Crdenas Munasca conduca este vehculo mientras
que Bernaldo Melgarejo Obregn se desempeaba como cobrador.
3. Que el da veinticinco de octubre de dos mil nueve el agraviado Carlos Nava-
rro Paredes abord el vehculo que conduca el acusado Crdenas Munasca en
la Panamericana Norte a la altura del paradero conocido como Pilas con direc-
cin a Puente Nuevo.
4. Est acreditado que el agraviado fue asaltado al llegar al paradero de Puen-
te Nuevo, por dos sujetos, uno que se encontraba a su costado que lo apunt
con un revlver, uno que se comunicaba por telfono celular con alguien del
vehculo, donde habran participado tambin Crdenas Munasca como chofer
y Melgarejo Obregn como cobrador.
5. Que Nancy Mercedes Orihuela Rivas propietaria del vehculo donde se produ-
jo el crimen, tena pleno conocimiento de los hechos, y que ha falseado la ver-
dad, cambiando de versiones, obstruyendo a la administracin de justicia.
6. Que los acusados intervinieron en complicidad con otros sujetos, no identi-
cados.
7. Que los acusados a nivel policial e instruccin han admitido haber conducido
el vehculo en cuestin en la fecha de la comisin criminal.
B. Anlisis de la prueba:
1. De la posicin de los acusados frente a los cargos penales y su versin respec-
to de los hechos:
- El acusado Crdenas Munasca, quien de manera coherente durante la in-
vestigacin preliminar ha declarado que manejaba el vehculo donde se
produjo el asalto de placa RP tres mil quinientos diez, el cual manies-
ta que pertenece a Nancy Mercedes Orihuela y que lo conduca a la fecha
de los hechos con dos aos de antigedad aproximadamente; que el vein-
ticinco de octubre de dos mil nueve conduca el vehculo teniendo de co-
brador a Melgarejo Obregn, armando que son inocentes de los hechos
y que ese da no se produjo ningn robo, declaracin que la ratica ante
el Juez de la causa en su declaracin instructiva, para luego en el juicio
oral cambiar totalmente su versin sosteniendo que l ha declarado que
el da de los hechos vena conduciendo el vehculo, lo cual no es cierto,
y que minti a pedido de la propietaria Nancy Mercedes Orihuela Rivas,
y que en realidad quien conduca ese vehculo es la persona de Jos Isaac
343
JURISPRUDENCIAS
Silva Castro que viene a ser conviviente de la propietaria Nancy Orihue-
la y que todo lo que ha dicho es mentira y se encuentra arrepentido, y que
en realidad l manejaba otro vehculo.
- Por su parte, el encausado Bernaldo Melgarejo Obregn ha sostenido en
su declaracin preliminar como ante el juez, que en esa poca trabajaba
para la seora Nancy Orihuela Rivas como cobrador de su vehculo RP
tres mil quinientos diez, que trabaj el da de los hechos con el chofer
Crdenas Munasca, que no sabe por qu se le est inculpando que nunca
ha tenido problemas; que al igual que su coprocesado en juicio oral ha
cambiado su versin para sostener, que es inocente de los hechos, en
realidad el da veinticinco de octubre de dos mil nueve no trabaj en el
vehculo de la seora Nancy Mercedes Orihuela Rivas, y que sostuvo
esta versin porque la precitada se lo solicit para obtener la libertad del
vehculo que se encontraba en la comisara.
2. Declaraciones incorporadas dentro del proceso:
- De la testigo Nancy Orihuela Rivas, quien ha manifestado a nivel poli-
cial, en la indagatoria ante el representante del Ministerio Pblico y ante
el Juez de la causa que es la propietaria del vehculo RP tres mil quinien-
tos diez, y que proporcionaba el vehculo en alquiler al chofer Crdenas
Munasca, actuando como cobrador Melgarejo Obregn, quienes traba-
jan de noche, regresaban a las ocho de la maana y que se enter de los
hechos porque detuvieron a Crdenas Munasca; para variar tambin de
manera ostensible su declaracin en el acto oral, donde ha sostenido que
todo lo manifestado anteriormente y sobre todo en la comisara donde de-
tuvieron su vehculo es falso, que quien estuvo conduciendo el vehculo
el da de los hechos es Jos Isaac Silva Castro, y cuando fue detenido el
vehculo, con Crdenas Munasca coordinaron para mentir con el referi-
do Jos Isaac Silva Castro, y que le dijeron que no iba a pasar nada, que
los dos acusados ms Isaac y ella coordinaron para mentir, con el prop-
sito que salga el vehculo, desconoce quin era el cobrador de Jos Isaac
Silva Castro, porque los chferes van solos, que no tena ninguna rela-
cin con este, mas que la de propietario-chofer, y que no era su convi-
viente, que todo esto lo invent en la comisara para obtener la liberacin
del vehculo.
- La del agraviado Carlos Navarro Paredes, quien ha concurrido a prestar
declaraciones en el presente proceso tanto en sede policial a fojas ocho
sosteniendo que el da de los hechos abord el vehculo a la altura del
paradero Pilas, al llegar a Puente Nuevo un sujeto sac una pistola y lo
tir al piso y otros dos supuestos pasajeros lo rebuscaban y el vehculo
segua avanzando, dirigindose por el puente conocido como Charapi-
ta, que llevaba consigo mil quinientos nuevos soles como producto de la
venta de pantalones, sosteniendo en esa oportunidad, que mediante el re-
conocimiento fotogrco uno de los participantes fue Melgarejo Obregn
que le cobr el pasaje y al momento de dejarlo le tir tierra a los ojos;
344
ROBO Y HURTO
imputacin que la repite durante la instruccin judicial, quien ha concu-
rrido tambin a juicio oral, en donde ha enrostrado a los acusados como
responsables de los hechos, indicando que Crdenas Munasca era el que
manejaba el vehculo y Melgarejo Obregn cobraba y llevaba puesta una
gorra, quien adems durante la diligencia de confrontacin los ha enros-
trado directamente como el responsable de los hechos.
3. El Acta de Reconocimiento Fsico:
- Corriente a fojas veintiuno con la representacin del representante del
Ministerio Pblico donde el agraviado reconoce a Melgarejo Obregn
como la persona que actu como cobrador el da de los hechos.
4. El Acta de Reconocimiento Fsico del Vehculo:
- Que corre a fojas veintitrs, en donde el agraviado Carlos Navarro Pa-
redes, indica que el vehculo que se le pone a la vista el RP tres mil qui-
nientos diez, es el mismo donde el da de los hechos fue asaltado.
C. Anlisis Lgico-Jurdico y Contradictorio Judicial:
1. Para condenar a un acusado, se necesita de pruebas idneas y conducentes,
que de manera lgica lleven al juzgador al convencimiento de la responsabili-
dad del agente penal, y en este sentido tenemos como prueba relevante la de-
claracin del agraviado Carlos Navarro Paredes quien de manera uniforme y
consistente imputa a Melgarejo Obregn que actu como cobrador ese da y
que particip activamente en el asalto y le arroj tierra en los ojos, indicando
en el Juicio Oral que Crdenas Munasca actu como chofer, y lo recuerda por-
que en un instante cuando desvi el vehculo de su ruta y lo tenan en el suelo
volte la mirada y pudo verlo.
2. Las declaraciones autoinculpatorias de todo procesado no constituye prueba
de responsabilidad, sino que es objeto de probanza a n de que estas no se
produzcan por un deseo de autoinculparse, o por distintas razones que pue-
den operar en el interior de un ser humano, o que pretendan exculpar a otras
personas, sustrayndolas de la persecucin penal, as en este orden de ideas,
la declaracin de autoinculpacin inicial de Crdenas Munasca y Melgarejo
Obregn, se ven corroboradas con la imputacin que hace la vctima, y con la
declaracin inicial de Nancy Mercedes Orihuela Rivas, lo que genera convic-
cin en el Juzgador sobre la responsabilidad penal de estos sujetos.
3. Durante el Juicio Oral, los acusados han trado una nueva versin al proceso,
alegando inocencia, de cmo sucedieron los hechos, cambiando rotundamen-
te su inicial declaracin, al indicar que no son responsables de lo que sucedi
el veinticinco de octubre del ao dos mil nueve, que no estuvieron ni condu-
ciendo, ni cobrando en ese vehculo, el que siempre estuvo conducido por el
mencionado Jos Isaac Silva Castro, versin que extraamente viene a ser co-
rroborada por la testigo Nancy Orihuela, quien tambin ha cambiado su ver-
sin, sosteniendo que pidi a los acusados que declaren que el da de los suce-
sos se encontraban conduciendo y cobrando respectivamente en su vehculo,
345
JURISPRUDENCIAS
sosteniendo Orihuela Rivas, que el que conduca el vehculo era Jos Isaac
Silva Castro.
4. Un cambio sustancial de las versiones sostenidas durante estos aos debe me-
recer un anlisis del juzgador; y que en este caso la nueva versin como la an-
terior deben ser sometidas a un test de logicidad, y toda versin expuesta a la
luz del anlisis no solo debe ser verdad, sino debe parecerla y lo ms impor-
tante que se debe sustentar en pruebas y en hechos ciertos y lgicos; y en el
caso que nos ocupa, sera cndido aceptar como verdaderas las nuevas versio-
nes, de los acusados y la testigo Nancy Orihuela Rivas, porque cuesta creer
que dos personas como los acusados en la plenitud de sus facultades mentales
se inculpen de un hecho tan grave; porque no solo ha sido el supuesto de de-
clarar que Crdenas conduca, mientras que Melgarejo cobraba, el veinticin-
co de octubre de dos mil nueve, sino que estos se habran enfrentado con una
mentira ante la maquinaria judicial, esto es a los cuestionamientos que le efec-
ta la Polica Nacional y el Ministerio Pblico en el sentido que el da vein-
ticinco de octubre de dos mil nueve se produjo un asalto en ese vehculo, y a
pesar de eso, estos sujetos insistieron en su versin, pero negando los cargos,
porque si bien es cierto aceptaban haber conducido el vehculo, negaban que
se produjo un asalto.
5. Este Tribunal genera conviccin sobre la responsabilidad de los reos, por los
hechos y las pruebas anotadas en autos, as como todos los indicios, que so-
lidican la imputacin de la vctima, como son la anotacin de la placa del
vehculo donde se produjo el asalto, la ruta que es la misma que abord el
agraviado, esto es Panamericana Norte hasta Puente Nuevo, el reconocimiento
del vehculo y de los agentes, efectuado por el agraviado en presencia de Re-
presentante del Ministerio Pblico, que vienen a sustentar la versin inculpa-
toria efectuada por el agraviado, la misma que contiene los presupuestos a que
se reere el acuerdo plenario N 02-2005/CJ-116 debido a que esta declara-
cin del agraviado como nico testigo de los hechos debe ser considerada v-
lida, como prueba de cargo por contar con las garantas de certeza, como son
la ausencia de relaciones entre el agraviado e imputado basadas en odio, re-
sentimiento, etc.; la verosimilitud de la narracin, est basada y corroborada
con los argumentos indiciarios anotados en esta resolucin, y que adems esta
declaracin ha sido persistente durante todo el proceso, e inclusive en el acto
oral.
6. Las nuevas versiones, expuestas evidentemente en coordinacin con la testigo
Nancy Orihuela Rivas son falsas, y por parte de los acusados signica como
sostena el maestro Mixan Mass Flores, oclusin a la justicia, porque no solo
es un argumento de defensa, sino una intencin de confundir a la administra-
cin de justicia, y de parte de Nancy Mercedes Orihuela Rivas, signica fal-
sedad en juicio por lo que debe ser investigada como lo ha solicitado la repre-
sentante del Ministerio Pblico.
7. Los testigos ofrecidos por la defensa de los acusados, no son testigos de ex-
cepcin o presenciales de los hechos, sino son referenciales, de odas y de
346
ROBO Y HURTO
amistad, que no cambian de ninguna manera lo que en este proceso ha su-
cedido, fueron enterados posteriormente, esto es recientemente para efectos
de poder ser presentados a juicio; as, Luis Marcelo Haro Cruz sostiene que
conoce a Bernaldo Melgarejo Obregn desde setiembre de dos mil nueve y
a Crdenas Munasca desde ese mismo ao, y que en el carro materia de los
hechos trabajaba Jos Isaac Silva Castro, sosteniendo que Crdenas trabaja-
ba con l en la poca de los hechos en el vehculo Nissan; por su parte el tes-
tigo Roberto Hermenegildo Grados Vargas sostiene que conoci a Bernardo
Melgarejo desde el quince de noviembre de dos mil nueve y Arturo Crdenas
desde el veintisiete de noviembre del ao dos mil nueve, y que Melgarejo tra-
bajaba en el Nissan y que le consta que no trabajaban en el vehculo donde
se produjeron los hechos, que no sabe quin conduca pero Nancy Orihuela
dice que era otro, adems sostiene este testigo que no tiene licencia de condu-
cir, armando que desconoce la identidad; as el testigo Alex Jess Martnez
Rosas que sostiene que son inocentes pero que no le consta, en el ao dos mil
nueve vea a Crdenas con su to y con su hermano, que no conoca a Bernal-
do Melgarejo, y por ltimo concurri Silvio Eugenio Crdenas Bazn, soste-
niendo que Crdenas Munasca trabaj con l desde el dos mil siete hasta no-
viembre de dos mil nueve, en que dej de trabajar porque su vehiculo estaba
en mantenimiento; de lo que se concluye que estos testigos no han aportado
ninguna informacin relevante sobre lo que ha sucedido de los hechos que son
materia de juzgamiento.
8. Las pruebas acopiadas y actuadas en sede preliminar, instruccin y en el jui-
cio oral, nos permite crear conviccin de la responsabilidad de los procesa-
dos y que la versin exculpatoria sostenida durante el acto oral no es ms que
un argumento de defensa muy bien estructurado en coordinacin con Nancy
Orihuela para sustraer de la persecucin penal a los acusados; existiendo un
punto gravitante que hace inviable las declaraciones exculpatorias como es el
hecho que Nancy Orihuela ha venido sosteniendo que era conviviente de Jos
Isaac Silva Castro, armacin que fue corroborada por Crdenas Munasca en
Juicio Oral, pero en la diligencia de confrontacin el procesado se ha retrac-
tado de su dicho, argumentando que dijo eso porque as lo manifestaron en la
comisara.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A. TIPO PENAL
El delito materia de incriminacin, se encuentra regulado en el artculo ciento
ochenta y ocho como tipo base, con las agravantes previstas en los numerales dos, cua-
tro y cinco del primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal vi-
gente al momento de la comisin del hecho delictivo, el mismo que se congura con el
apoderamiento por parte del sujeto activo de un bien mueble con animus lucrandi, sien-
do necesario el empleo de la violencia y amenaza por parte del agente sobre la vctima
(vis absoluta, vis corporales y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustraccin
del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumacin del
347
JURISPRUDENCIAS
evento y garantizar el resultado. Hecho que se agrava cuando es con el concurso de dos
o ms personas, en lugar desolado y en un medio de transporte.
B. QUANTUM DE LA PENA
Para establecer el quantum de la pena, este Superior Colegiado debe tener en cuen-
ta otros aspectos de tanta o igual importancia a los ya reseados, como son:
a) El delito materia de incriminacin, que se encuentra regulado en el artculo
ciento ochenta y ocho como tipo base con las agravantes previstas en los nu-
merales dos, cuatro y cinco del primer prrafo del artculo ciento ochenta y
nueve del Cdigo Penal vigente al momento de la comisin del hecho delic-
tivo; sancionado con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
veinte aos.
b) El impacto social del hecho cometido (grado de nocividad social de la con-
ducta incriminada).
c) Las cualidades personales del autor, su grado de instruccin y el entorno so-
cial donde reside.
d) Finalmente, por el principio de proporcionalidad y razonabilidad, la pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho; consagrado en el numeral
octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, teniendo en consideracin las
circunstancias en que se suscitaron los hechos.
e) Resulta indispensable evaluar el comportamiento procesal que han teni-
do los acusados, quienes despus de declarar de manera coherente durante la
etapa policial, y la etapa judicial de instruccin donde se limitaron a no acep-
tar los cargos, pero s aceptaban de que el da veinticinco de octubre de dos
mil nueve en que se produjeron los hechos se encontraban trabajando en el
vehculo RP tres mil quinientos diez negando toda responsabilidad, para en el
juicio oral cambiar ostensiblemente manifestando que todo lo que dijeron fue
mentira, que faltaron a la verdad a pedido de la testigo Nancy Orihuela a n
de obtener la libertad del vehculo que estaba detenido en la comisara; con-
ducta que resulta oclusiva a la Justicia, que para ello han utilizado a la testigo
Nancy Orihuela y que todo desde el principio ha sido una mentira.
f) Estando al comportamiento mostrado por los agentes penales, este tribunal
tiene que evaluar el mnimo de la pena, a n de poder imponer una sancin
por debajo de esta, debiendo responder a los criterios de proporcionabilidad y
razonabilidad, graduando la sancin dentro de los lmites de la pena conmina-
da para el delito, que inclusive atendiendo a estos principios podr ser inferior
al mnimo, bajo el argumento criminalstico que penas largas no hacen ms
que estigmatizar al individuo haciendo imposible su resociabilizacin.
g) La nueva versin elaborada por los acusados resulta ser tambin sustentada
por la declaracin de Nancy Mercedes Orihuela Rivas, quien coincidentemen-
te ha cambiado su versin, hecho del que no cabe duda que ha mentido, pre-
tendiendo confundir a la administracin de justicia segn lo solicitado por la
348
ROBO Y HURTO
scal, debe remitirse copias a la Fiscala de Turno para que sea investigada
por su conducta procesal.
C. REPARACIN CIVIL
La imposicin del monto de la reparacin civil no solo se jar en relacin y pro-
porcin a la lesin causada sino tambin en consideracin a la capacidad econmica del
imputado; puesto que si bien, la reparacin civil se rige por el principio del dao cau-
sado, cuya unidad penal y civil protege la reparacin y resarcimiento del bien jurdi-
co tutelado, especcamente el de la vctima o agraviado que resulte lesionado; no es
menos cierto que dicha reparacin tambin est condicionada a la capacidad econmi-
ca del sentenciado, lo que signica un establecimiento proporcional a la vulneracin del
bien jurdico y a la capacidad de resarcimiento, por lo que este Colegiado impondr una
reparacin civil equitativa y proporcional.
En consecuencia, en aplicacin de lo dispuesto en el numeral VIII del Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Penal, as como los artculos seis, doce, veintitrs, cuarenta y cinco,
cuarenta y seis, noventa y dos, noventa y tres del Cdigo Penal y el inciso dos, cuatro y
cinco del primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve de la acotada norma penal,
en concordancia con los artculos doscientos ochenta, doscientos ochenta y uno, dos-
cientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Pena-
les, apreciando los hechos y valorando las pruebas con criterio de conciencia que la ley
autoriza, y administrando justicia a nombre de la nacin, los seores Jueces Superiores
integrantes de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres administrando Justi-
cia a nombre del Pueblo;
FALLA:
CONDENANDO a Bernaldo Melgarejo Obregn y Arturo Crdenas Munas-
ca como autores del delito contra el Patrimonio - Robo Agravado en agravio de Car-
los Navarro Paredes; y como tal se les impone ocho aos de pena privativa de libertad,
la misma que computada desde la fecha vencer el once de junio del ao dos mil vein-
te; FIJARON: En la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el monto que por concep-
to de reparacin civil debern abonar los sentenciados de manera solidaria a favor del
agraviado; ORDENARON: El internamiento de los sentenciados Bernaldo Melgarejo
Obregn y Arturo Crdenas Munasca en una crcel pblica, ocindose en el da para
tal n al Establecimiento Transitorio de Procesados de Lima - INPE; DISPUSIERON:
Remitir copias certicadas a la Fiscala Penal de Turno tal como lo ha solicitado la Fis-
cala Superior con respecto al comportamiento procesal observado por Nancy Mercedes
Orihuela Rivas, segn lo indicado en esta resolucin MANDARON: Que, consentida
y/o ejecutoriada que sea la presente Sentencia, se inscriba en el Registro respectivo, ex-
pidindose los testimonios y boletines de condena y remitir los autos al Juzgado Penal
de origen para los nes pertinentes archivndose denitivamente los autos con conoci-
miento del juez de origen.
DRA. LUISA ESTELA NAPA LVANO - PRESIDENTE; DRA. DORIS RODRGUEZ ALARCN -
VOCAL; DR. CSAR AUGUSTO VSQUEZ ARANA - VOCAL Y D.D.
349
JURISPRUDENCIAS
40 Declaracin jurada de la agraviada no es documento idneo para
demostrar la propiedad y preexistencia de los bienes presuntamente
robados
La declaracin jurada presentada por la agraviada no es un documento
vlido que demuestre la propiedad y preexistencia de los bienes que
presuntamente se le sustrajeron. Una declaracin jurada no es la forma
que exige la ley procesal penal para acreditar ello, de tal manera que
resulta arreglada a Derecho la decisin del Colegiado Superior de no
valorar el mencionado documento.
R. N. N 2546-2009-LIMA
Lima, nueve de julio de dos mil diez
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el seor Fiscal Superior, contra la
sentencia absolutoria de fojas cuatrocientos noventa y dos, de fecha siete de mayo de
dos mil nueve, interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Jos Antonio Neyra
Flores; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el representante del Ministerio Pblico al fundamentar su recurso
de nulidad a fojas quinientos ocho, seala que el Colegiado Superior al momento de re-
solver no ha tomado en consideracin la manifestacin policial de la agraviada Giulia-
na Bedregal Neyra de fojas siete, quien reconoce que el da de los hechos el sentenciado
Wilder Sabino Cucho Soto fue la persona que sac la mitad del cuerpo y le arrebat su
cartera y sindica tambin a Juan Carlos Sucari Limachi como el conductor del vehculo,
versin que concuerda con el acta de reconocimiento de fojas once; asimismo, no ha
dado valor a la manifestacin policial, obrante a fojas nueve, de lvaro Andrs Ojeda
Sotomayor, conjuntamente con el acta de reconocimiento de fojas diecisis donde este
reconoce al procesado Cucho Soto como la persona que le arrebat la cartera de la agra-
viada; que, dicha decisin judicial vulnera el derecho a la prueba y la debida motivacin
de las resoluciones judiciales, por lo que solicita la nulidad de la sentencia absolutoria
materia de grado.
Segundo.- Que, de acuerdo a la acusacin scal de fojas doscientos setenta y
cinco, se atribuye a los procesados Wilder Sabino Cucho Soto y Juan Carlos Sucari Li-
machi, haber perpetrado el delito de robo agravado, en perjuicio de Giuliana Bedregal
Neyra, as se tiene que el da seis de marzo de dos mil siete, a las diecinueve horas con
veinte minutos, aproximadamente, mientras la citada agraviada se encontraba en la es-
quina formada por la avenida Ramn Castilla con la calle Reforma Nacional del dis-
trito de Cayma, en compaa de su enamorado lvaro Ojeda Sotomayor, apareci un
350
ROBO Y HURTO
vehculo Tico color amarillo con el casquete con el nombre de Titos, en dicha cir-
cunstancia es que desde la ventana del copiloto uno de los procesados sac medio cuer-
po con el propsito de arrebatarle su cartera de color negro, que contena la suma de
seiscientos nuevos soles, un celular marca Motorola, lentes de medida, un llavero, su
documento Nacional de identidad DNI y otras especies, debido a ello la agraviada cay
al suelo golpendose el brazo izquierdo, dndose a la fuga dicho vehculo; que la agra-
viada Bedregal Neyra ha sindicado a Cucho Soto como el sujeto que le arrebat la car-
tera, describindolo como una persona de veintids aos, aproximadamente, de tez tri-
guea y pelo negro lacio cado hacia los costados, y al imputado Sucari Limachi como
el conductor del vehculo, a quien describi como una persona de treinta y cinco aos,
aproximadamente, de tez morena y pelo negro lacio.
Tercero.- Que, a efectos de emitir una decisin absolutoria el juzgador debe:
i) concluir de manera fehaciente sobre la plena irresponsabilidad penal de la persona a
quien se le imputa la comisin de un delito, arribando a dicha certeza a travs del mate-
rial de prueba de descargo acopiado durante el proceso; ii) cuando de la actividad pro-
batoria surja duda razonable sobre la participacin del procesado, en virtud del principio
del in dubio pro reo, o iii) que dicha actividad probatoria sea insuciente para entrar a
un anlisis de condena.
Cuarto.- Que, el delito de robo, previsto en el artculo ciento ochenta ocho del C-
digo Penal sanciona a quien se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o par-
cialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en el que se encuen-
tra, mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro
inminente para su vida o su integridad fsica; que, asimismo, el artculo ciento ochenta
y nueve del citado cuerpo legal establece las agravantes para el indicado ilcito, las mis-
mas que de acuerdo al dictamen acusatorio, en el presente caso, se encuentran referidas
a que el delito se habra cometido: a) con el concurso de dos o ms personas; y, b) en
cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado.
Quinto.- Que, en tal sentido, se advierte que en el presente caso, el Colegiado Su-
perior ha emitido sentencia absolutoria, pues ha considerado que en autos no existe su-
ciente material probatorio de cargo que cree certeza en cuanto a la responsabilidad
penal de los encausados Wilder Sabino Cucho Soto y Juan Carlos Sucari Limachi, a
efectos de destruir el principio de presuncin de inocencia que le asiste a toda perso-
na sujeta a una imputacin, en virtud del pargrafo e, inciso veinticuatro, del artculo
dos de la Constitucin Poltica del Estado; asimismo, el delito de asociacin ilcita para
delinquir, previsto en el artculo trescientos diecisiete del citado cuerpo legal sanciona
(...) al que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer
delitos (...), debiendo vericarse el cumplimiento de sus notas esenciales, como son:
a) relativa organizacin; b) permanencia o estabilidad; y c) nmero mnimo de personas
sin que sea necesario que se materialice sus planes delictivos.
Sexto.- Que, en efecto, despus de realizar el anlisis respectivo, este Supremo Tri-
bunal llega a determinar que en autos no existe elemento de prueba de cargo que de
manera fehaciente e indubitable acredite la responsabilidad penal de los mencionados
procesados en los hechos materia de imputacin; en tal sentido, se tienen nicamente
las sindicaciones efectuadas, tanto por la presunta agraviada Giuliana Bedregal Neyra
351
JURISPRUDENCIAS
a nivel policial, obrante a fojas siete quien reere haber reconocido plenamente a los
encausados Cucho Soto y Sucari Limachi al ver el noticiero del da ocho de marzo de
dos mil siete en Panamericana Televisin y al leer el diario El Correo del mismo da, in-
dicando que el primero de los mencionados fue quien sac medio cuerpo por la venta-
na para arrebatarle su cartera y hacerle caer al suelo y el segundo de los nombrados era
el conductor del vehculo, como por el testigo lvaro Andrs Ojeda Sotomayor, quien
declar a nivel policial a fojas nueve sealando que reconoci al encausado Cucho
Soto el da siete de marzo de dos mil siete en el noticiero Veinticuatro Horas Regional
de Panamericana Televisin y al leer el mismo da el diario El Correo, adems, al visua-
lizar las fotos mostradas a nivel policial reconoci a uno de los intervinientes en el arre-
bato de cartera que sufri su enamorada; asimismo, se advierte las actas de reconoci-
miento fotogrco de fojas once y diecisis en la que la precitada agraviada y el testigo,
respectivamente, mantienen sus sindicaciones.
Stimo.- Que, al respecto debe indicarse que durante el proceso penal, tanto a nivel
de la etapa de instruccin como en el juicio oral, no se han raticado las imputacio-
nes efectuadas a nivel policial contra los encausados Cucho Soto y Sucari Limache;
en efecto, no obstante que el rgano jurisdiccional cumpli con noticar tanto a Giu-
liana Bedregal Neyra tal como se advierte de los cargos de noticacin de fojas cua-
renta y nueve, setenta y seis, cien, ciento once, ciento veinticinco, ciento treinta y dos,
ciento cuarenta y tres, ciento cuarenta y nueve, ciento sesenta y cuatro, ciento setenta y
cinco, trescientos treinta y ocho, trescientos cincuenta y cuatro, cuatrocientos veinte y
cuatrocientos sesenta y siete como a lvaro Andrs Ojeda Sotomayor como se apre-
cia de fojas cincuenta y uno, noventa y tres, noventa y ocho, ciento trece, ciento veinti-
trs, ciento treinta, ciento cuarenta y uno, ciento cincuenta y uno, ciento sesenta y seis,
trescientos cincuenta y tres, cuatrocientos diecinueve y cuatrocientos sesenta y cinco a
efectos de que se apersonen al juzgado y a la Sala Penal Superior, respectivamente, para
que presten sus declaraciones preventiva y testimonial, sin embargo, ello no ha ocu-
rrido, razn por la cual incluso se les notic mediante edicto, tal como se puede apre-
ciar de fojas cuatrocientos cincuenta y siete y cuatrocientos sesenta y seis, por lo que, al
no apersonarse estos a sede judicial, la representante del Ministerio Pblico en la sesin
de audiencia de fecha dos de abril de dos mil nueve, cuya acta obra a fojas cuatrocientos
sesenta y ocho, decidi prescindir de tales declaraciones, lo que fue aceptado por el Co-
legiado Superior; en tal sentido, no se ha cumplido con la persistencia en la incrimina-
cin, requisito al que hace mencin el Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanen-
te y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, nmero cero dos dos
mil cinco / CJ ciento diecisis, de fecha treinta de setiembre de dos mil cinco.
Octavo.- Que, asimismo, no se ha cumplido con acreditar la preexistencia de los
bienes presuntamente sustrados, toda vez que solo se aprecia en autos una declaracin
jurada presentada por la agraviada Bedregal Neyra, la que obra a fojas veintiuno, docu-
mento con el que esta pretende cumplir con dicho presupuesto, sin embargo, la mencio-
nada declaracin jurada no es un documento vlido a efectos de demostrar tal preexis-
tencia ni la propiedad que sobre los bienes alega, pues no es la forma que exige la ley
procesal para demostrar ello, de tal manera resulta arreglado a Derecho lo resuelto en
este extremo por el Colegiado Superior, en el sentido de no valorar el citado documento.
352
ROBO Y HURTO
Noveno.- Que, adems, se tiene que el reconocimiento realizado tanto por la agra-
viada como por el testigo, se efectuaron recin dos das despus de los hechos denuncia-
dos y como consecuencia de haber reconocido a los delincuentes por medio de un noti-
ciero local, as como por la publicacin de un diario, lo que si bien puede ser cierto, sin
embargo, crea ciertas dudas sobre su idoneidad para servir como sustento de una deci-
sin de condena, ms an si el material probatorio en que se sustenta una decisin judi-
cial debe ser aquel que ha sido ingresado y actuado dentro del proceso penal, espec-
camente en el acto oral, lo que no se ha presentado en el caso sub examine por razones
atribuibles justamente a la presunta agraviada, pues su inconcurrencia en sede judicial
no ha permitido al rgano jurisdiccional vericar la credibilidad de la imputacin. Dci-
mo: Que, por tales consideraciones, no existe razn suciente para emitir una decisin
de condena, pues si bien existen fundadas sospechas sobre la participacin de los encau-
sados en los hechos denunciados, sin embargo, la falta de pruebas de cargo que susten-
ta ello, hace imposible que se conrme la tesis del Ministerio Pblico; en tal virtud, el
principio de presuncin de inocencia se encuentra inclume, debiendo mantenerse la ab-
solucin dictada por el Colegiado Superior, la que se hace extensiva a los cargos formu-
lados por el delito de asociacin ilcita para delinquir.
fojas cuatrocientos noventa y dos, de fecha siete de mayo de dos mil nueve, que absol-
vi a Wilder Sabino Cucho Soto y Juan Carlos Sucari Limachi, de los cargos contenidos
en la acusacin scal por delito contra el patrimonio robo agravado, y contra la tranqui-
lidad pblica asociacin ilcita para delinquir, en agravio de Giuliana Bedregal Neyra;
con lo dems que contiene; y, los devolvieron.
SS. RODRGUEZ TINEO; BIAGGI GMEZ; BARRIOS ALVARADO; BARANDIARN DEMP-
WOLF; NEYRA FLORES
353
JURISPRUDENCIAS
41 Hay tentativa de robo cuando el imputado no ha conseguido la
disponibilidad del bien
Ser tentativa de robo cuando el imputado es sorprendido in fraganti,
in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado,
o si en el curso de la persecucin abandona los efectos, sin haber
conseguido su disponiblidad momentnea o fugaz.
SALA PENAL TRANSITORIA DE REOS LIBRES
Independencia, 21 de junio de 2010
VISTOS: En audiencia pblica seguida contra Paul Jerry Nalvarte Manrique por
delito contra el Patrimonio - Robo Agravado en grado de tentativa en agravio de Braulio
Sotelo Meza; con lo expuesto por el representante del Ministerio Pblico; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Se le imputa al acusado Paul Jerry Nalvarte Manrique el hecho de que
con fecha 25 de agosto de 2007, a las dieciocho horas con treinta minutos aproximada-
mente, en circunstancias que el agraviado se desplazaba a pie por el Puente Trompeta
en el distrito de San Martn de Porres, con direccin a su domicilio, hizo su aparicin el
procesado quien premunido de un pedazo de erro de construccin intercept al agra-
viado, amenazndolo con dicha arma haciendo que se arrodillara, acto seguido le regis-
tr sus pertenencias sustrayendo la suma de veinticuatro nuevos soles para luego retirar-
se del lugar lentamente; siendo que en ese momento hizo su aparicin personal policial
quien alertados por un testigo detuvieron al imputado y al realizarle el registro personal
le encontraron el dinero del agraviado, el mismo que fue devuelto a este; asimismo se
le encontr el arma utilizada y adicionalmente una hoja de cuchillo marca Celica Inox-
Stainless Steli de aproximadamente diez centmetros de largo.
ANLISIS JURDICO DEL DELITO MATERIA DE ACUSACIN
Segundo.- Al acusado se le procesa como autor del delito contra el Patrimonio -
Robo Agravado en grado de tentativa, previsto en el artculo ciento ochenta y ocho y
ciento ochenta y nueve incisos dos y tres del Cdigo Penal, el cual sanciona al que se
apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse
de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la perso-
na o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica. Agravn-
dose dicha gura cuando concurren una de las causales previstas en el artculo ciento
ochenta y nueve como en el caso de autos que se haya llevado durante la noche y me-
diante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos.
354
ROBO Y HURTO
Tercero.- El artculo diecisis del Cdigo Penal, establece: En la tentativa el agente
comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo. El juez repri-
mir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.
ACTIVIDAD PROBATORIA DESARROLLADA
Cuarto.- Al respecto, este Colegiado debe evaluar los siguientes aspectos:
a) Notitia Criminis.- Contenida en el Atestado Policial nmero doscientos vein-
tisiete guin VII DIRTEPOL guin DIVTER guin dos guin JDSMP guin
CSMP guin SEINCRI, de fecha 26 de agosto de 2007, elaborado por la Co-
misara de San Martn de Porres.
b) Acta de Registro Personal.- De folios trece en el cual se da cuenta que al mo-
mento de la intervencin al procesado se le encontr una billetera de cuerina
color negro, un erro de construccin de aproximadamente cincuenta cent-
metros, una punta de metal de cuchillo de mesa y una llave; as como dinero
en efectivo veinticuatro monedas de Un Nuevo Sol y una moneda de cincuen-
ta cntimos.
c) Certicado de Antecedentes Penales de folios sesenta y siete, en el cual se in-
forma que el acusado registra Antecedentes Penales.
d) Versin del acusado.- En su declaracin instructiva de folios cuarenta y siete a
cincuenta indic tener quinto de secundaria, casado. Sobre lo investigado re-
ere que el da de los hechos haba estado libando licor con unos amigos del
barrio y cuando se diriga a almorzar tuvo un percance con el seor Leon-
cio Ciro Valencia porque le tir un erro en la cabeza y de clera subi por
el Concejo donde hay reciclaje, entonces cogi un erro y luego al pasar por
un pasaje angosto y ver a un viejo le dijo pasa viejo maldito, mentndole la
madre, mientras se diriga donde un llantero para que le ane su erro con la
nalidad de pelearse con el seor Leoncio con quien tiene problemas desde
hace tiempo, pero no le quisieron anar el erro por eso regres por el mismo
lugar siendo intervenido por la polica.
e) Versin del agraviado.- En su declaracin policial de folios ocho a nueve re-
ere ser lustrador de calzado en forma ambulatoria, seala que el da de los
hechos siendo las dieciocho horas con treinta minutos aproximadamente,
cuando se diriga a su domicilio en circunstancias que se encontraba caminan-
do por la altura del puente Trompeta, apareci el procesado con un erro en
su mano quien lo amenaz hacindolo arrodillar y empez a pedirle dinero,
por lo que empez a rebuscarle en su ropa y se apoder de su frasco de plsti-
co donde guarda su dinero conteniendo la suma de veinticuatro Nuevos Soles
con cincuenta cntimos y en ese momento pas un seor que trat de ayudar-
lo, pero el procesado tambin lo amenaz con el erro y se retir del lugar, y
al cabo de unos minutos apareci la polica a quienes les pidi ayuda indicn-
doles que el sujeto que se retiraba del lugar le haba robado su dinero producto
del trabajo de dos das.
355
JURISPRUDENCIAS
f) Declaracin Testimonial de Michel Antonio Flores Soriano de folios cincuen-
ta y uno a cincuenta y dos, en la cual reere que el da de los hechos se en-
contraba realizando servicio individualizado, circunstancias en las que hizo su
aparicin un seor diciendo que en el puente Trompeta le estaban robando a
una persona anciana, entonces se acercaron al lugar referido y observaron al
viejito que vena diciendo que lo haban asaltado sealando a un sujeto que
tena el erro y al intervenirlo le encontraron una hoja de cuchillo, un erro
de cincuenta centmetros y un frasco donde tena el dinero que le haba quita-
do al agraviado, siendo conducido a la Comisara donde los insult e intent
escaparse.
g) Durante el Juicio Oral se recibi las declaraciones siguientes:
1. Declaracin del acusado, a fojas ciento cincuenta y uno a ciento cincuen-
ta y cuatro, reere que el da de los hechos se encontraba mareado cami-
nado por el lugar de los hechos en donde se encontr con un sujeto con
quien discuti y luego pas el agraviado pero seala que solo pas por su
lado y no hizo nada, luego se fue al lubricante y estuvo ah tres minutos y
al regresar por el mismo sitio fue intervenido por la polica; arma que es
falso lo que sostiene el agraviado puesto que no le hizo nada, solo le grit
porque estaba con clera; asimismo maniesta que a l no le encontraron
el dinero que este se lo encontraron en poder del agraviado; sostiene que
s tena el erro en su poder cuando fue intervenido.
2. Declaracin del testigo Michael Antonio Flores Soriano, a fojas ciento
cincuenta y siete a ciento cincuenta y ocho, reere que el da de los he-
chos se encontraba brindando seguridad por el Puente Trompeta ya que
en dicho lugar se estaba realizando el puesto de seguridad del valo Ha-
bich; maniesta que a pedido de un seor quien le manifest que haban
robado a una persona de edad, luego el agraviado seal que lo haban
amenazado con una varilla, hacindolo arrodillar para robarle el dinero
que tena, asimismo seal al acusado quien se encontraba ms adelante.
3. Declaracin de la testigo Alicia Yolanda Guerrero Torrealva, quien a fo-
lios ciento cincuenta y nueve a ciento sesenta, maniesta que el da de
los hechos se encontraba cumpliendo un servicio de seguridad ciudadana,
y un seor se les acerc y les dijo que lo apoyaran porque le haban roba-
do, reere que los hechos ocurrieron a la altura del Puente Trompeta, ma-
niesta que el procesado tena la apariencia de haber fumado algo, no re-
cordando si el procesado logr rmar el acta de incautacin.
ANLISIS DEL COLEGIADO
Quinto.- La Sala Penal, luego de un anlisis lgico-jurdico tanto de las actuacio-
nes en sede preliminar y jurisdiccional, teniendo en cuenta los medios probatorios in-
corporados en el proceso y juzgamiento, ha llegado a la conclusin de que se encuentra
acreditada la responsabilidad penal del acusado, por lo siguiente:
356
ROBO Y HURTO
A. Que, conforme es de verse en autos, si bien el procesado reere no haberle
sustrado bajo amenaza las pertenencias del agraviado, sin embargo confor-
me al Registro Personal obrante en autos, este al momento de ser intervenido
tena un erro de construccin y dinero en la suma de veinticuatro soles con
cincuenta cntimos, dinero que segn sostiene el agraviado le perteneca de
sus ganancias de dos das, de otro lado el procesado en su manifestacin poli-
cial a folios once seala que s amenaz al agraviado con el erro de construc-
cin lo que se condice con lo sealado por el agraviado.
B. De otro lado conforme al Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica Sentencia Plenaria N 1-2005/DJ-
301-A, sealan que ser tentativa, pese a la aprehensin de la cosa, cuando el
imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y
sin interrupcin es capturado o si en el curso de la persecucin abandona los
efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentnea o fugaz.
C. Que, conforme es de verse de lo actuado si bien el procesado logr despojar al
agraviado sin embargo no hubo acto de disposicin de lo sustrado, as el ar-
tculo diecisis del Cdigo Penal reere que el juez reprimir la tentativa dis-
minuyendo prudencialmente la pena.
D. Que es de tenerse en cuenta que conforme el acta de entrega obrante a folios
catorce se le hizo entrega de la suma de veinticuatro punto cincuenta nuevos
soles que el acusado le sustrajera y adems se tiene que el agraviado no sufri
lesiones a su integridad fsica.
Bajo estos parmetros el acusado merece una sancin de carcter suspendida a n
de darle una oportunidad para que se reinserte a la sociedad.
DECISIN FINAL
Por tales fundamentos, de conformidad con la facultad conferida por los artculos
doce, diecisis, veinticinco, veintiocho, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos,
noventa y tres, artculo ciento ochenta y ocho, inciso dos y tres del primer prrafo del
artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, concordante con los artculos dos-
cientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Pe-
nales, la Primera Sala Penal Transitoria de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia
de Lima Norte administrando justicia a nombre de la Nacin FALLA: CONDENAN-
DO al ciudadano Paul Jerry Nalvarte Manrique por delito contra el Patrimonio - Robo
Agravado en grado de tentativa en agravio de Braulio Sotelo Meza a CUATRO AOS
DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, suspendida por el periodo de TRES AOS en
cuyo plazo en el que deber cumplir las siguientes reglas de conducta. A) No ausentar-
se de esta ciudad sin autorizacin judicial. B) No cometer nuevo delito doloso. C) Aper-
sonarse a esta Corte al registro de procesados para que suscriba el registro respectivo en
forma mensual. D) Pagar la reparacin civil dentro del plazo de 12 meses. Bajo aperci-
bimiento que en caso de incumplimiento de alguna de ellas se le revoque la condiciona-
lidad de la pena y se convierta en una sancin de carcter efectiva. Por otro lado, FIJA-
RON: por concepto de reparacin civil la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES
357
JURISPRUDENCIAS
que deber abonar el sentenciado a favor de cada agraviado; MANDARON: Que, con-
sentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se inscriban los boletines y testimo-
nios de condena, archivndose donde corresponde con aviso al Juez de la causa.
SS. ESPINOZA ORTIZ - PRESIDENTE; CUEVA SOLS - JUEZ SUPERIOR Y D.D.; PARDO DEL
VALLE - JUEZ SUPERIOR
358
ROBO Y HURTO
42 Concurren los elementos conguradores del robo agravado
Se ha llegado a establecer que han concurrido los modos facilitadores
de la comisin del hecho punible, como es la vis corporales o vis
absoluta y la amenaza contra la persona de la vctima, aunado a ello
la preexistencia del bien objeto de apoderamiento que establece el
artculo 245 del Cdigo Procesal Pena l.
EXPEDIENTE N 000065-2003-SALA PENAL
Fecha Resolucin 25/02/2003
Lima, veinticinco de febrero de dos mil tres
VISTOS: de conformidad con el dictamen de la Seora Fiscal Supremo; y CON-
SIDERANDO: adems; que de las pruebas aportadas y merituadas en el proceso, se
llega a establecer que han concurrido los modos facilitadores de l a comisin del hecho
punible, como es la vis corporales o vis absoluta y la amenaza contra la persona de la
vctima, aunado a ello la preexistencia del bien objeto del apoderamiento, que establece
el artculo doscientos cuarenticinco del Cdigo Procesal Penal apareciendo de lo actua-
do que el procesado Vctor Gaviln Huaylla, fue intervenido en circunstancias que par-
ticipaba en el robo efectuado y se apoder de la suma de cinco mil dlares amricanos y
trescientos nuevos soles; posteriormente el citado procesado admiti haberse puesto de
acuerdo con los sujetos conocidos como Muerto, Chancho Blanco y Chato, para
llevar a cabo el evento criminal, siendo que fue l quien ingres conjuntamente con el
muerto a la ferretera y se apoder del dinero de la agraviada, siendo intervenido por
la turba de pobladores, que se amotinaron para evitar el asalto; que en cuanto a la parti-
cipacin de Esteban Llamoca Romero, este ha sealado que es ajeno a los hechos impu-
tados por cuanto se encontraba en su domicilio al momento de su comisin; sin embargo
su versin resulta ser un argumento de defensa exculpatorio estando a que ha quedado
acreditado que fue l quien en su condicin de chofer del auto AQM cero noventids fa-
cilit la fuga de sus coprocesados que salan de la ferretera, luego de consumar el robo;
y prueba de que estuvo presente en el lugar de los hechos es que su vehculo result con
una luna rota, ocasionado por un objeto contundente arrojado por la turba de enardeci-
dos pobladores; como consecuencia de lo ocurrido: y esa es la razn por la cual, en el
mismo da y al cabo de una hora aproximadamente de producidos los hechos, acudiera
a la Delegacin Policial de la Huayrona para interponer una denuncia por daos en per-
juicio de su vehculo; circunstancias en las cuales fue reconocido por la agraviada To-
la Lucano Diaz como la persona que acto como informante de sus coprocesados, dado
que fue l quien previamente ingreso al establecimiento comercial para preguntar sobre
el precio del cemento y posteriormente ingresaron sus coprocesados y consumaron el
delito de robo; siendo esto as y estando, a que el latrocinio se efecto en casa habitada,
con la concurrencia dems de dos sujetos, ha congurado el tipo penal de robo agravado
359
JURISPRUDENCIAS
por ende la pena y la reparacin civil guardan proporcionalidad y razonabilidad con el
hecho imputado; por lo que declararon NO HABER NULIDAD, la resolucin recurri-
da de fojas doscientos treinticinco al doscientos treintisiete, su fecha veinticuatro de se-
tiembre de dos mil dos; que condena a Vctor Gaviln Huaylla y Esteban Llamocca Ro-
mero, como autores del delito de Robo Agravado, en agravio de Tola Lucano Daz a
doce aos de pena privativa de la libertad, que con descuento de la carcelera que vienen
sufriendo desde el diez de noviembre de dos mil uno vencer el nueve de noviembre de
dos mil trece y fue en la suma de dos mil nuevos soles por concepto de reparacin civil
a favor de la agraviada, con lo dems que contiene y los devolvieron.
360
ROBO Y HURTO
43 Agente que presta asistencia al autor en la etapa nal de la ejecu-
cin del robo tiene la calidad de cmplice secundario
El encausado tiene la calidad de cmplice secundario, pues el autor
del delito requiri su apoyo en la etapa nal de la ejecucin del robo
agravado, esto es, para cargar los bultos donde se encontraban los
aparejos marinos sustrados en un camin, en el cual los trasladaron
a un lugar desconocido donde fueron intervenidos por la polica. Si
bien el encausado alega que desconoca la procedencia ilcita de los
bienes, no es usual que en horas de la madrugada y en forma clan-
destina se trasladen bultos hacia un lugar desolado; ms an si al
advertir la presencia policial, los descarg y escondi, e intent sin
xito darse a la fuga.
CORTE SUPREMA DE JU STICIA DE LA REPBLICA
R.N. N 697-2011-SANTA
Lima, nueve de setiembre de dos mil once
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Prncipe Trujillo; el recurso de nu-
lidad interpuesto por el Fiscal Superior y el encausado Antonio Reyes Tineo contra la
sentencia de fojas cuatrocientos cincuenta y cinco, del veintids de setiembre de dos mil
diez, que lo conden como cmplice secundario del delito de robo agravado en agravio
de Arturo Humanchumo Zue a cuatro aos de pena privativa de la libertad suspendida
por el periodo de prueba de tres aos, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, as
como j en doscientos nuevos soles la cantidad que por concepto de reparacin civil
deber pagar a favor del agraviado; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el Fiscal Superior en su recurso formalizado a fojas cuatrocientos
sesenta y ocho muestra su desacuerdo con la determinacin del grado de participacin
del encausado Reyes Tineo en el delito probado de robo agravado; que el sustento fcti-
co de la tesis acusatoria que determin el delito de robo agravado fue que el imputado y
otras tres personas el da de los hechos, empleando armas de fuego, redujeron a los tri-
pulantes de la Embarcacin Pesquera Don Manuel III, para luego apoderarse de diver-
sos aparejos navales, por lo que la participacin del encausado Reyes Tineo fue como
coautor en tanto su intervencin fue necesaria para ejecutar el delito, tanto ms si los
bienes sustrados fueron encontrados en su poder y en el del ahora condenado Segun-
do Villegas Garca, lo que revel que ese asalto lo realizaron en reparto de funciones
con sus coencausados; debiendo incrementarse la sancin a una no menor a diez aos
de pena privativa de libertad; que el encausado Antonio Reyes Tineo en su recurso for-
malizado a fojas cuatrocientos setenta y uno, solicita su absolucin; que, al respecto,
361
JURISPRUDENCIAS
sostiene que no particip en el delito imputado; que su actuacin en ese episodio se li-
mit a ser un cargador de bultos que descargaba de la chalana y los llevaba hasta el ca-
min situado en la orilla de la playa El Dorado; que para ese n fue contratado por el
encausado Villegas Garca, sin tener conocimiento que esos objetos fueron sustrados de
sus verdaderos dueos.
Segundo.- Que segn la acusacin scal de fojas ciento sesenta y siete, aproxima-
damente a las dos horas con treinta minutos del veintids de junio de dos mil cuatro el
encausado Antonio Reyes Tineo conjuntamente con sus coencausados Segundo Alber-
to Villegas Garca condenado, ver sentencia de fojas trescientos once Pal Antonio
Manrique Arteaga condenado, ver sentencia de fojas trescientos ochenta y seis y otros
sujetos no identicados, premunidos de armas de fuego, incursionaron en la Embarca-
cin Pesquera Don Manuel III, que se encontraba en el muelle Gildemeister de la ciudad
de Chimbote - Santa, redujeron a Pedro Danilo Lujn greda, agente de seguridad de
esa nave, a su hijo y a otros tres tripulantes, para luego apoderarse de los diversos apare-
jos navales, tales como: cincuenta brazadas de cabo y quinientos unidades de corcho, las
que luego fueron encontradas en posesin de los procesados al momento de su interven-
cin en la Playa El Dorado de esa ciudad.
Tercero.- Que el hecho materia de acusacin qued probado y determinado como
robo agravado en grado de tentativa en perjuicio de Arturo Humanchumo Zue, repre-
sentante de la Embarcacin Pesquera Don Manuel III, conforme se aprecia de la primi-
genia sentencia que conden a Segundo Alberto Villegas por su responsabilidad penal
en ese evento ver fojas trescientos once; que, en ese sentido, lo que es materia de
cuestionamiento se circunscribir a determinar la situacin jurdica del encausado An-
tonio Reyes Tineo, lo que implica el grado de participacin en ese delito determinado.
Cuarto.- Que as las cosas, no son vlidos los agravios expuestos por los recurren-
tes porque la correccin de la condena de Antonio Reyes Tineo emerge de la suciencia
probatoria que acredita de manera indubitable y en grado de certeza la responsabilidad
penal que se le atribuye a Reyes Tineo por haber participado en calidad de cmplice se-
cundario en el delito imputado, por lo tanto, vlidamente se revirti la inicial presuncin
de inocencia que le amparaba; que, en este sentido, se tiene en cuenta especialmente la
abilidad que otorga el contenido de las declaraciones del coprocesado Segundo Ville-
gas Garca ver manifestacin en sede policial de fojas doce, declaracin instructiva de
rojos sesenta, continuada a fojas ciento cuarenta y cinco, y declaracin plenarial de fojas
doscientos cincuenta y dos de las que se revela que este requiri el apoyo del encau-
sado Reyes Tineo para que lo asista en la etapa nal de la ejecucin del delito de robo,
esto es, trasladar los bultos donde se encontraban los aparejos marinos que el prime-
ro encausado Segundo Villegas Garca traslad en la chalana tambin sustrada a su
propietario Julio Ssimo Paredes Enrquez, ver declaracin policial de fojas cuarenta y
cuatro desde la Embarcacin Pesquera Don Manuel III que se encontraba en el muelle
Gildemeister de la ciudad de Chimbote hasta la playa El Dorado; que luego los coloca-
ron en un camin para llevarlos hasta un lugar desconocido pero que por presencia del
personal policial de la Comisara de Buenos Aires de Chimbote, a la altura de la Pampa
el Dorado, no pudieron salir de esa zona litoral, siendo intervenidos en poder de lo il-
citamente sustrado conforme se aprecia del acta de incautacin de fojas veintisiete;
que si bien el encausado Reyes Tineo ver manifestacin policial de fojas diecisiete,
362
ROBO Y HURTO
declaracin instructiva de fojas cincuenta y ocho, y declaracin plenarial de fojas cua-
trocientos cuarenta y cuatro no acept haber conocido la procedencia ilcita de los bie-
nes que en efecto traslad, no obstante, este argumento resulta inverosmil, pues en el
contexto de los hechos probados no puede existir licitud en la conducta del agente en
tanto no es usual que en horas de la madrugada a las dos horas con treinta minutos del
veintids de junio de dos mil cuatro en condiciones clandestinas se trasladen apare-
jos marinos, de la embarcacin que se encuentra en un muelle hacia otro lugar que a esa
hora se encontraba desolado, que adems este encausado, luego de haber cargado esos
bultos a un camin, al advertir la presencia policial por esa zona litoral, los descarg
y los escondi detrs de unos arbustos, y al ser intervenido por personal policial inten-
t sin xito darse a la fuga conforme se aprecia de la seccin Informacin del atestado
policial ver fojas dos y siguientes.
Quinto.- Que estos componentes probatorios fueron observados por el Tribunal de
Instancia con las garantas de inmediatez y contradiccin, los que revelan congruencia
incriminatoria y resultan idneos, que en su conjunto trasuntan una mayor verosimili-
tud y delidad en la imputacin contra el encausado, y arman la tesis acusatoria; que,
por lo tanto, queda determinada la conducta delictiva del encausado en la que concu-
rren los elementos objetivos y subjetivos del robo agravado en grado de tentativa, quien
con plena voluntad particip activamente en la fase nal de ese evento criminal, que su
vnculo de participacin es a ttulo de cmplice secundario y no de coautor, pues su con-
tribucin no fue indispensable en la realizacin del delito tentado, que en todo caso no
se prob que desde la fase inicial haya participado en ese evento criminal.
Sexto.- Que la dosicacin del quantum de la pena impuesta al encausado obser-
va el marco punitivo para el delito de robo agravado previsto en el dispositivo ciento
ochenta y ocho complementado con la concurrencia de circunstancias agravantes con-
tenidas en los incisos dos, tres y cuatro del primer prrafo del artculo ciento ochenta y
nueve del Cdigo Penal, los criterios y los factores comunes y genricos para la indi-
vidualizacin de la sancin previstos en los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis
del Cdigo Penal, respectivamente, especialmente la concurrencia de circunstancias
atenuantes, tales como: el grado de tentativa en que se desarroll el delito y el ttulo de
participacin del encausado cmplice secundario; que tambin se apreciaron los prin-
cipios de legalidad y proporcionalidad de las sanciones contemplados en los artculos II
y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
fojas cuatrocientos cincuenta y cinco, del veintids de setiembre de dos mil diez, que
conden al encausado Antonio Reyes Tineo como cmplice secundario del delito de
robo agravado en agravio de Arturo Humanchumo Zue a cuatro aos de pena privativa
de la libertad suspendida por el periodo de prueba de tres aos, bajo el cumplimiento de
reglas de conducta, as como j en doscientos nuevos soles la cantidad que por concep-
to de reparacin civil deber pagar a favor del agraviado; con lo dems que contiene y
es materia del recurso; y los devolvieron.
SS. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; BARRIOS ALVARADO; PRNCIPE TRUJI-
LLO; VILLA BONILLA
363
JURISPRUDENCIAS
44 Circunstancias que constituyen el delito de robo agravado:
Sustraccin del bien y uso de amenaza
En cuanto a la responsabilidad penal del encausado, se tienen las
siguientes pruebas directas: a) el propio encausado reconoci que el
da de los hechos estuvo por las inmediaciones del lugar donde ocurri
el evento criminal manifestacin policial de fojas diez, instructiva
de fojas ochenta y seis y en sede plenarial, sin que ello importe una
aceptacin de los cargos; b) el agraviado sindic al encausado como
el sujeto que sustrajo su reloj manifestacin de fojas ocho y pre-
ventiva de fojas ciento dieciocho; c) que esta versin se corrobora
con la declaracin testimonial, quien seal que en el momento de la
intervencin el agraviado reconoci al encausado como el agente que
meti las manos en sus bolsillos y le sustrajo su reloj; d) el condenado
seal que l fue quien amenaz al agraviado con un pico de botella
y el encausado fue quien sustrajo el reloj al agraviado; estos hechos
permiten concluir la responsabilidad penal de Borja Vega por los he-
chos instruidos en el presente proceso.
R.N. N 1459-2009-LIMA
Lima, once de mayo de dos mil diez
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Santa Mara Morillo; el recurso de
nulidad interpuesto por el seor Fiscal Superior y el encausado Luis Alberto Borja Vega
contra la sentencia de fojas trescientos cuarenta y uno, del veintids de diciembre de dos
mil ocho, en el extremo que conden a Borja Vega por delito de robo agravado en per-
juicio de Miguel ngel Mayuri Trillo, a cuatro aos de pena privativa de libertad sus-
pendida en su ejecucin por el trmino de tres aos; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el Fiscal Superior en su recurso de nulidad formalizado de fojas
trescientos cuarenta y ocho alega que la pena impuesta a Borja Vega no se condice con
la solicitada en su acusacin de fojas doscientos setenta y dos, por lo que solicita se
incremente; que, la Sala Superior hizo mal en rebajar la pena por la ebriedad del encau-
sado, dado que no se tuvo en cuenta que la pericia toxicolgica de fojas ciento cuaren-
ta y siete solo arroja cero punto cincuenta y cinco gramos por litro de sangre lo que no
evidencia mayores signos de ebriedad, por lo que estuvo conciente de su participacin
en el evento criminal; que, por su parte, el encausado Borja Vega en su recurso forma-
lizado de fojas trescientos cincuenta y uno ampliado a fojas trece del cuadernillo for-
mado en esta instancia alega no estar conforme con la condena ni la reparacin civil,
puesto que se considera inocente, y que el Colegiado Superior no tuvo en cuenta: i) que
364
ROBO Y HURTO
el agraviado Mayuri Trillo en la ampliacin de su preventiva de fojas ciento dieciocho
no lo sindica ni reconoce como autor de los hechos instruidos, ii) que el principal impli-
cado David Boza Durn no lo vincula en los hechos, iii) que el acta de incautacin de
fojas diecisis se reere nicamente a Boza Durn, a quien se le hall el pico de botella,
iv) que el cambio de versin del condenado Boza Durn obedece a un acto de venganza
personal, puesto que su persona estuvo con comparecencia restringida durante el proce-
so y aquel en prisin preventiva; y, v) que el Fiscal Superior seal hechos falsos al mo-
mento de invocar la declaracin del efectivo policial Noel Julin Bedn Dextre, quien
en sede plenarial reri que no vio los hechos ni particip en su captura, sino que solo
recibi a los detenidos.
Segundo.- Que, segn el dictamen acusatorio de fojas doscientos setenta y dos, el
ocho de noviembre de dos mil siete, siendo las tres de la madrugada, en circunstancias
que Mayuri Trillo se encontraba transitando por inmediaciones de la prolongacin
Tacna con direccin al Jirn Quilca - Lima [cerca del cine Tauro, ubicado en el Jirn
Washington - Lima] fue interceptado por cuatro sujetos entre los cuales se encontraban
Boza Duran y Borja Vega, siendo que el primero premunido de un pico de botella lo
amenaz y con el apoyo de tres sujetos lo tumbaron, despojaron de sus pertenencias y se
dieron a la fuga, pero, luego, personal de Serenazgo logr capturarlos.
Tercero.- Que en reiterada jurisprudencia se ha sostenido que la enervacin del
principio de presuncin de inocencia no nicamente se puede lograr mediante las prue-
bas directas sino, principalmente, mediante la prueba por indicios, la cual nos seala que
su objeto no es directamente el hecho constitutivo de delito, tal y como est regulado en
la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un
razonamiento basado en el nexo causal y lgico existente entre los hechos probados y
los que se tratan de probar; que as, respecto al indicio: i) este hecho base ha de estar
plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues de
lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real, ii) deben ser plurales o excepcio-
nalmente nicos, pero de una singular fuerza acreditativa, iii) han de ser concomitantes
al hecho que se trata de probar los indicios deben ser perifricos respecto al dato fcti-
co a probar, y desde luego no todos los son, y iv) deben estar interrelacionados, cuando
sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia
no solo se trata de suministrar indicios, sino que tambin estn imbricados entre s.
Cuarto.- Que, en el caso de autos, en cuanto a la responsabilidad penal del encau-
sado Borja Vega, se tienen las siguientes pruebas directas: a) el propio encausado reco-
noci que el da de los hechos estuvo por las inmediaciones del lugar donde ocurri el
evento criminal manifestacin policial de fojas diez, instructiva de fojas ochenta y seis
y en sede plenarial, sin que ello importe una aceptacin de los cargos; b) el agravia-
do Mayuri Trillo sindic a Borja Vega como el sujeto que sustrajo su reloj manifesta-
cin de fojas ocho y preventiva de fojas ciento dieciocho; c) que esta versin se corro-
bora con la declaracin testimonial de Bedn Dextre de fojas ciento ochenta y nueve y
en sede plenarial, quien seal que en el momento de la intervencin el agraviado re-
conoci al encausado Borja Vega como el agente que meti las manos en sus bolsillos y
le sustrajo su reloj; d) el condenado Boza Durn quien se someti a la conclusin an-
ticipada del debate oral seal que l fue quien amenaz al agraviado con un pico de
365
JURISPRUDENCIAS
botella y Borja Vega fue quien sustrajo el reloj al agraviado; estos hechos permiten con-
cluir la responsabilidad penal de Borja Vega por los hechos instruidos en el presente
proceso.
Quinto.- Que atendiendo a las nalidades preventivo especial y general de la pena,
se concluye que la impuesta a Borja Vega est acorde a Ley, pues no es del todo cierto
como lo sostiene el Fiscal Superior que el referido encausado haya estado en plena lu-
cidez, si bien la pericia toxicolgica de fojas ciento cuarenta y siete arroja cero punto
cincuenta y cinco gramos por litro de sangre, sin embargo es de tenerse en cuenta que la
muestra para la dicha pericia fue extrada cuatro horas despus de la intervencin a los
encausados [a las tres de la madrugada] y que la misma se practic por muestra de orina
lo cual arroja menos porcentaje que la muestra de sangre, por lo que es de concluirse
que los encausados estaban en estado de ebriedad al momento de cometer el ilcito; que,
la participacin del encausado Borja Vega fue menos peligrosa que la de Boza Durn, y
aunque este ltimo se someti a la conclusin anticipada les corresponde a ambos penas
iguales; que, a la luz del artculo cuarenta y seis del Cdigo Penal, se valora su cali-
dad de agente primario certicado de antecedentes penales de fojas ciento tres, y est
cursando estudios en el instituto Cesca, conforme a la boleta de pago de fojas setenta y
tres; que, nalmente, al momento de los hechos el agente contaba con veintin aos de
edad, es decir, muy cerca de la responsabilidad restringida conforme se corrobora con
la cha del Reniec de fojas veinticinco.
fojas trescientos cuarenta y uno, del veintids de diciembre de dos mil ocho, en el extre-
mo que conden a Luis Alberto Borja Vega por delito de robo agravado en perjuicio de
Miguel ngel Mayuri Trillo, a cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida en
su ejecucin por el trmino de tres aos; con lo dems que contiene y es materia del re-
curso; y los devolvieron.
366
ROBO Y HURTO
45 Robo agravado no subsume a la tenencia ilegal de armas si esta se
prolong en el tiempo
El delito de robo agravado por la utilizacin de armas de fuego no
subsume el ilcito de tenencia ilegal de armas imputado si esta se pro-
long en el tiempo despus de consumado el delito patrimonial, pues
esta circunstancia dota de autonoma material a ambos delitos.
R. N. N 1168-2008-LA LIBERTAD
Lima, nueve de setiembre de dos mil ocho
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo
Urbina Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Juan Carlos Sando-
val Snchez contra la sentencia de fojas ochocientos tres, del nueve de enero de dos mil
ocho; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO:
Primero.- Que el encausado Juan Carlos Sandoval Snchez en su recurso formali-
zado de fojas ochocientos diecinueve alega que no existen pruebas sucientes de su res-
ponsabilidad penal, que la sindicacin del agraviado Alejandro Quiliche Cabada no fue
corroborada con otros medios de prueba, que dicho agraviado reri que la persona que
lo asalt tena una cicatriz o mancha en la cara, lo que no se condice con sus caracters-
ticas sonmicas, que no se realiz la diligencia de confrontacin con el citado agravia-
do, que la diligencia de reconocimiento personal se efectu irregularmente, que el acta
de visualizacin de disco compacto carece de aptitud probatoria para acreditar el delito
incriminado, que la testigo Nicida Garca Velsquez seal que su coencausado Benja-
mn Francisco Garca Rodrguez estuvo con ella al momento en que se perpetr el il-
cito, y que no se valor su confesin sincera con relacin al delito de tenencia ilegal de
armas.
Segundo.- Que, segn la acusacin scal de fojas seiscientos sesenta y cinco,
el veintisiete de mayo de dos mil seis, a las once horas aproximadamente, el agravia-
do Alejandro Quiliche Cabada, luego de retirar tres mil nuevos soles de la agencia del
Banco Wiese (sic) ubicada en el Jirn Bolognesi - Trujillo, se dirigi al depsito de ma-
teriales de construccin Proinco (ubicado en la Avenida Larco - V Etapa de la Urbani-
zacin San Andrs); que, en circunstancias en que se hallaba a bordo de su vehculo en
el interior del referido depsito, aparecieron los encausados Juan Carlos Sandoval Sn-
chez y Benjamn Francisco Garca Rodrguez (uno de ellos estaba provisto de un arma
de fuego), quienes, bajo amenaza, le sustrajeron la aludida suma de dinero, para luego
darse a la fuga en un taxi color amarillo de placa de rodaje SQ guin siete mil novecien-
tos noventa y dos.
Tercero.- Que las pruebas de cargo contra los encausados Juan Carlos Sandoval
Snchez y Benjamn Francisco Garca Rodrguez se sustentan fundamentalmente en
367
JURISPRUDENCIAS
la declaracin persistente del agraviado Alejandro Quiliche Cabada tanto en sede poli-
cial como judicial, declaracin incriminatoria que, con relacin al concreto hecho impu-
tado, fue esencialmente uniforme y consistente; que en la diligencia de reconocimien-
to personal (fojas cuarenta y cinco), realizada en presencial del Fiscal Provincial Penal
(como garante de su legalidad), el citado agraviado reconoci categricamente a los en-
causados Juan Carlos Sandoval Snchez y Benjamn Francisco Garca Rodrguez como
los autores del ilcito incriminado; que, en sentido similar, en su declaracin preventiva
(fojas cuatrocientos dieciocho), el agraviado atribuy a los citados encausados ser los
sujetos que le amenazaron con un arma de fuego, y le sustrajeron la suma de tres mil
nuevos soles que haba retirado media hora antes del Banco de Crdito.
Cuarto.- Que, asimismo, a manera de indicadores perifricos, constan los siguien-
tes hechos: i) ambos encausados (Juan Carlos Sandoval Snchez y Benjamn Francisco
Garca Rodrguez) fueron intervenidos a bordo del vehculo taxi de placa de rodaje SD
guin siete mil ochocientos cuarenta y nueve, tras una persecucin policial motivada
por merodear en forma sospechosa cerca de la agencia del Banco de Crdito sito entre
las Avenidas Hsares de Junn y Larco - Trujillo (fojas diecisiete), ii) al momento de su
detencin, al encausado Juan Carlos Sandoval Snchez se le hall en posesin ilegal
no autorizada de un arma de fuego (pistola semiautomtica), calibre siete punto se-
senta y cinco milmetros, marca Mauser, provista de cinco cartuchos, tal como informan
el acta de registro personal (fojas veintinueve) y la pericia balstica (fojas cincuenta y
dos), y iii) el acta de visualizacin de disco compacto (fojas cuarenta y siete), efectuada
en presencia del Fiscal Provincial Penal, informa que los citados encausados se conocen
y frecuentan el mismo lugar.
Quinto.- Que, desde la perspectiva subjetiva, no existe evidencia que entre el agra-
viado y los encausados existan relaciones basadas en odio, resentimiento, enemistad u
otras que pudieran incidir en la parcialidad de la declaracin incriminatoria de aquel.
Sexto.- Que las pruebas de cargo glosadas, valoradas razonadamente, tienen apti-
tud demostrativa para enervar la tesis de defensa de los encausados en el sentido que
no se conocen entre s y que Juan Carlos Sandoval Snchez solo abord como pasajero
el taxi conducido por Benjamn Francisco Garca Rodrguez y sustentar su responsabi-
lidad penal por el delito incriminado; que si bien la testigo de parte Nicida Garca Vels-
quez (fojas cuatrocientos diecisiete) seal que el encausado Benjamn Francisco Garca
Rodrguez estuvo con ella al momento de perpetrado el delito incriminado, consta que
entre dicha testigo y el citado encausado tal como lo reconoce ambos media una es-
trecha relacin parental, circunstancia que, aunada a la prueba de cargo antes reseada,
restan aptitud e imparcialidad al referido testimonio.
Stimo.- Que, respecto al delito de tenencia ilegal de armas imputado a Juan Car-
los Sandoval Snchez, cabe puntualizar que, en el presente caso, el delito de robo agra-
vado por la utilizacin de armas de fuego no subsume su contenido de ilicitud, pues la
posesin ilegtima del arma de fuego se prolong en el tiempo hasta tres das despus
de consumado el citado delito patrimonial, circunstancia que dota de autonoma mate-
rial a ambos delitos; que, asimismo, no es aplicable la atenuante de la confesin since-
ra (artculo ciento treinta y seis del Cdigo de Procedimientos Penales) en este extre-
mo, en razn de la inutilidad de la informacin probatoria que implic la admisin de
368
ROBO Y HURTO
los cargos por parte del encausado Juan Carlos Sandoval Snchez, quien fue intervenido
policialmente (in fraganti) en efectiva tenencia ilegal del arma de fuego incautada (fojas
veintinueve).
Octavo.- Que, por otro lado, se advierte que la fecha de inicio del cmputo de la
pena privativa de libertad impuesta al encausado Juan Carlos Sandoval Snchez es trein-
ta de mayo de dos mil seis tal como indica el instrumental de fojas veintitrs y no
nueve de junio de dos mil seis como errneamente se consign en la sentencia recurri-
da, extremo que es de rigor corregir de conformidad con la facultad prevista en el pe-
nltimo prrafo del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos
Penales.
Noveno.- Que, nalmente, con respecto a la reparacin civil derivada del delito de
robo agravado, corresponde precisar que esta se abone en forma solidaria, pues se trata
de un proceso en el que existen dos sentenciados por el mismo hecho.
fojas ochocientos tres, del nueve de enero de dos mil ocho, que condena al encausado
Juan Carlos Sandoval Snchez por los delitos de robo agravado en perjuicio de Alejan-
dro Quiliche Cabada, y tenencia ilegal de arma de fuego en agravio del Estado a quince
aos de pena privativa de libertad, y ja en quinientos nuevos soles el monto por con-
cepto de reparacin civil a favor de los agraviados; PRECISARON que la pena priva-
tiva de libertad, con el descuento de carcelera que viene cumpliendo el encausado Juan
Carlos Sandoval Snchez desde el treinta de mayo de dos mil seis, vencer el veintinue-
ve de mayo de dos mil veintiuno, y no el ocho de junio de dos mil veintiuno, como err-
neamente se consign; PRECISARON que la reparacin civil a favor del agraviado
Alejandro Quiliche Cabada deber ser abonada por el encausado Juan Carlos Sandoval
Snchez en forma solidaria con el sentenciado Benjamn Francisco Garca Rodrguez;
con lo dems que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron.
NARRO MATEUS
369
JURISPRUDENCIAS
46 Robo agravado: Reparacin civil se ja segn el principio de auto
responsabilidad
Por el principio de auto responsabilidad se asume que quien causa un
dao debe responder por sus actos. Este principio es utilizado al mo-
mento de establecer la reparacin civil que tiene como n la restitucin
del bien y en caso de no ser posible, el pago de su valor, as como la
indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados. En ese sentido,
el monto indemnizatorio para el delito de robo agravado materia del
presente juzgamiento debe jarse prudencialmente.
Corte Superior de Justicia de Lima
Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres
SENTENCIA CONCLUSIN ANTICIPADA
Lima, 18 de setiembre de 2012
VISTOS: En audiencia pblica el proceso penal seguido contra David Reymun-
do Lucero Caldern; cuyas generales de ley obran en autos, acusado de la comisin del
delito contra el Patrimonio - Robo Agravado en grado de tentativa, en agravio de Sonia
Escobar Zapata.
FLUYE DE AUTOS: Que, en mrito al Atestado N 093-2010-VII-DIRTEPOL/
DIVTER-CENTRO -C.MB-DEINPOL, que corre en autos de fojas dos y siguientes, la
seora Fiscal Provincial, formaliza denuncia penal contra David Reymundo Lucero Cal-
dern (fojas veintids a veintitrs), dictamen que merituado por el seor Juez Penal,
motiv la expedicin de auto de inicio de proceso de fecha doce de agosto del ao dos
mil diez (fojas veinticinco a veintiocho); que tramitada la causa dentro de los cnones
procesales de su naturaleza ordinaria y vencido el plazo de instruccin, los autos fue-
ron remitidos al seor scal provincial, quien emite su dictamen nal de fojas noventa y
ocho, por cuyo mrito el seor Juez del Dcimo Noveno Juzgado Penal de Lima, emite
su informe nal de fojas ciento uno; puesto los autos de maniesto a las partes proce-
sales dentro del trmino de ley, los mismos fueron elevados a esta Superior Sala Penal,
que se avoca al conocimiento y remite la instruccin a vista de la seora Fiscal Superior,
que emite su dictamen acusatorio de fojas ciento ocho, dictndose al mrito de su eva-
luacin el correspondiente Auto Superior de Enjuiciamiento de fojas ciento diecisiete,
sealndose fecha y hora para la vericacin del juicio oral; por lo que, se procedi a
su juzgamiento, exhortando al acusado para efectos que declare con la verdad, habin-
dose puesto en su conocimiento los alcances a los que se contrae el artculo quinto de la
Ley veintiocho mil ciento veintids, l mismo previa consulta con su abogada reconoci
ser autor del hecho que se le imputa y responsable de la Reparacin Civil, acogindose
bajo los trminos de la referida ley; por lo que, con la conformidad manifestada por su
370
ROBO Y HURTO
defensa y la seora representante del Ministerio Pblico, se declar la Conclusin Anti-
cipada de los debates orales, quedando la causa expedita para dictar sentencia; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conforme se desprende de la fundamentacin fctica contenida en
el dictamen acusatorio, aparece que con fecha 11 de agosto de 2010, siendo las veinti-
ds horas con cuarenta minutos aproximadamente, en circunstancias en que la agraviada
Sonia Escobar Zapata haca su ingreso al interior de una farmacia ubicada en la avenida
Nicols Dueas nmero ciento catorce Cercado de Lima con la nalidad de contestar su
telfono celular, es interceptada abruptamente por el acusado, quien habindose aproxi-
mado por su espalda, la cogi del brazo y le dobl la mueca, hasta que soltara el tel-
fono celular del cual se apoder y huy del lugar raudamente, siendo capturado inme-
diatamente por un efectivo policial que haba presenciado los hechos, recuperndose la
especie sustrada.
Segundo.- Que, el marco normativo por el que se procesa al acusado es el artculo
ciento ochenta y ocho, como tipo base, con la agravante descrita en el inciso dos del pri-
mer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, concordante con el
artculo diecisis del citado cuerpo legal.
Tercero.- Al respecto, el acusado David Reymundo Lucero Caldern tanto al ren-
dir su manifestacin policial obrante a fojas doce como su instructiva de fojas cincuen-
ta, acepta que efectivamente sorprendi a la agraviada y le arrebat su telfono celular;
empero, desconoce haber empleado violencia para su conguracin; no obstante ello,
la agraviada Sonia Escobar Zapata al prestar su declaracin a fojas nueve precisa que
dicho encausado la sorprendi por la espalda, la coge del brazo con el que sostena el te-
lfono, doblndole la mueca, hacindole una llave para efectos de que soltara el celu-
lar, consiguiendo su objetivo y huyendo del lugar, siendo capturado a los pocos minutos
por un polica que casualmente se encontraba por la farmacia, recuperando el celular.
Cuarto.- Que, al concurrir el acusado al acto de juzgamiento luego de escuchar los
cargos materia de imputacin, as como la pena y reparacin civil, reconoci su autora
en el evento delictivo materia de juzgamiento as como su responsabilidad civil; mani-
festando arrepentimiento, acogindose a los benecios de la Conclusin Anticipada del
Proceso, ley nmero veintiocho mil ciento veintids, por lo que el Colegiado dio por
concluido el debate aceptando su conformidad procesal.
Quinto.- El aspecto sustancial de la institucin de la conformidad, tal como est
regulado en la citada ley, tiene por objeto la pronta culminacin del proceso en concre-
to, del juicio oral a travs de un acto unilateral del imputado y su defensa de reconocer
los hechos de imputacin concretados en la acusacin scal y aceptar las consecuencias
jurdico-penales y civiles correspondientes; siendo que este acto procesal unilateral, im-
porta una renuncia a la actuacin de pruebas y a un juicio pblico, lo que signica que
los hechos vienen denidos, sin injerencia de la Sala sentenciadora, por la acusacin
con la plena aceptacin del imputado y su defensa.
Sexto.- Que, para efectos de la graduacin de la sancin, debe tenerse en cuenta el
Acuerdo Plenario nmero siete guin dos mil siete / CJ guin uno seis del Pleno Juris-
diccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
371
JURISPRUDENCIAS
de fecha diecisis de noviembre del ao dos mil siete; que en el punto octavo consig-
na expresamente (...) Al respecto, se tiene presente, como reconoce la doctrina y la ju-
risprudencia nacional, el principio de proporcionalidad o de prohibicin en exceso, in-
corporado, positivamente en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, en
cuya virtud: (...) la pena debe ser adecuada al dao ocasionado por el agente, segn el
grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado. Por consiguiente, es fun-
cin del rgano jurisdiccional ejercitar y desarrollar con mayor nfasis la proporcionali-
dad concreta de la pena. En consecuencia, desde esta perspectiva, es necesario adecuar
el trmino y la calidad de la pena al dao causado a la vctima, al perjuicio que con el
delito se infringe a la sociedad y al grado de culpabilidad. En tal sentido, y en atencin
a lo expuesto, la Sala evala para estos efectos la forma y circunstancias en que se desa-
rroll el evento delictivo; as como las condiciones personales del acusado; siendo esto
as, se tiene en consideracin: a) Que no obstante desconocer el empleo de violencia f-
sica para la conguracin del evento delictivo, iniciado que fuere el juicio oral, el acu-
sado en forma voluntaria y espontnea reconoci en su integridad los cargos materia de
imputacin - conformidad procesal, mostrando arrepentimiento; b) Que el evento de-
lictivo qued en agrado de tentativa, pues la especie sustrada fue recuperada de inme-
diato, conforme se desprende del acta de entrega obrante a fojas quince; c) Que al mo-
mento de la comisin de los hechos contaba con dieciocho aos de edad, conforme se
desprende de la cha de identicacin de la Reniec de fojas ciento trece, asistindole
la responsabilidad restringida a la que se contrae el artculo veintids del Cdigo Penal;
d) Que, no registra antecedentes penales ni judiciales, conforme se advierte de los certi-
cados que aparecen a fojas ciento veinticinco y ciento veintiocho respectivamente, te-
niendo la condicin de agente primario; e) Que, la agraviada no sufri un dao que hu-
biere puesto en peligro inminente su vida y/o integridad fsica; pues si bien reri que
el procesado le dobl la mueca, no existe en autos certicado mdico legal que as lo
acredite; f) Que no ha hecho del accionar delictivo un medio de vida, conforme se des-
prende de las boletas de remuneraciones ofrecidas por la defensa en el presente acto,
cuyo tenor se tuvo a la vista; g) Que siendo as, estando a los nes preventivos, protec-
tores y resocializadores de la pena, la misma debe imponerse en atencin a criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, que debe ir en consonancia con los indicadores y cir-
cunstancias a los que se contraen los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del C-
digo Penal, as como los parmetros doctrinarios establecidos en el Acuerdo Plenario
N 5-2008/CJ-116; por lo que, una pena condicional resulta suciente para sancionar su
accionar delictuoso, permitiendo su resocializacin.
Stimo.- Que, con respecto a la reparacin civil conforme lo prescribe el artculo
noventa y tres del Cdigo Penal, esta tiene como n la restitucin del bien y en caso de
no ser posible, el pago de su valor, as como la indemnizacin por los daos y perjuicios
ocasionados, la misma que deber jarse partiendo del principio de auto responsabili-
dad, por el cual se asume que quin causa un dao debe responder por sus actos. En ese
sentido, el monto indemnizatorio debe jarse prudencialmente.
Por las consideraciones anotadas y estando a lo dispuesto por los artculos dieci-
sis, veintids, veintiocho, cuarenta y seis, cincuenta y siete, cincuenta y ocho, cincuen-
ta y nueve, noventa y dos, noventa y tres, ciento ochenta y ocho como tipo base, con la
agravante descrita en el inciso dos del primer prrafo del artculo ciento ochenta y nueve
372
ROBO Y HURTO
del Cdigo Penal; as como, los artculos doscientos ochenta y tres y doscientos ochen-
ta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales en concordancia con la Ley vein-
tiocho mil ciento veintids; la PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL
PARA PROCESOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LIMA, juzgando los hechos reconocidos por el acusado y administrando Justicia a
nombre de la Nacin, FALLA: CONDENANDO a David Reymundo Lucero Calde-
rn, identicado con Documento Nacional de Identidad nmero cuatro siete ocho nueve
nueve cero cuatro cero, nacido el catorce de junio de mil novecientos noventa y dos, na-
tural de San Juan de Miraores, hijo de don Juan y doa Luisa, con grado de instruc-
cin secundaria completa, de estado civil soltero, sin antecedentes penales ni judicia-
les; como autor de delito contra el Patrimonio - Robo agravado en grado de tentativa,
en agravio de Sonia Escobar Zapata, y como tal le impusieron TRES AOS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD, suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de
DOS AOS; bajo el cumplimiento de manera personal y obligatoria de las siguien-
tes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin previo aviso del Juez de la causa;
b) Concurrir al local del Juzgado a rmar cada n de mes el libro de control respectivo
y justicar sus actividades, c) No cometer nuevo delito doloso; bajo apercibimiento en
caso de incumplimiento, aplicarse lo dispuesto en el artculo cincuenta y nueve del C-
digo Penal; FIJARON: en la suma de QUINIENTOS NUEVOS SOLES el monto que
por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor de la agraviada;
MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia, se expi-
dan los boletines de condena se inscriba donde corresponda; y se archiven los autos de-
nitivamente con conocimiento del juez de la presente causa.
SS. DR. JUAN CARLOS VIDAL MORALES - PRESIDENTE; DRA. LUISA ESTELA NAPA LVANO -
JUEZ SUPERIOR Y D.D.; DR. CSAR AUGUSTO VSQUEZ ARANA - JUEZ SUPERIOR
373
JURISPRUDENCIAS
47 En el robo subsecuente de muerte esta es producto de la violencia,
mientras en el asesinato la muerte es un delito-medio
Como se puede inferir del ejemplo planteado, la conducta tpica se
articula sobre la base de dos elementos: el apoderamiento del bien
mueble y la utilizacin de violencia en la persona, la cual en el
presente caso produce la muerte de esta ltima.
Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito.
Aqu el autor mata con el n de conseguir un propsito ulterior.
En el primer supuesto para facilitar otro delito, el asesinato im-
plica una relacin de medio-n, en que el homicidio es el delito-
medio cometido por el agente con el propsito de hacer posible la
ejecucin del delito-n, siempre doloso.
Ser robo simple siempre y cuando las lesiones ocasionadas no sean
superiores a diez das de asistencia o descanso .
V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTES
Y TRANSITORIAS
ACUERDO PLENARIO N 3-2009/CJ-116
FUNDAMENTO : ARTCULO 116 TUO LOPJ
ASUNTO : ROBO CON MUERTE SUBSECUENTE Y DELITO DE
ASESINATO
LAS LESIONES COMO AGRAVANTES EN EL DELITO
DE ROBO
Lima, trece de noviembre de dos mil nueve
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdic-
cional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES
1. Las Salas Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante
Resolucin Administrativa nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009,
con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el
V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo
374
ROBO Y HURTO
dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios para concor-
dar la jurisprudencia penal.
2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios,
Relatores y Secretarios de Conanza de las Salas de lo Penal de la Corte Su-
prema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores Jue-
ces Supremos de lo Penal a n de delimitar el mbito de las materias que de-
ban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos jurisdiccionales
a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones de la judicatu-
ra nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego de los debates
correspondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin del V
Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin Administrativa nmero
286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se denieron los temas, de de-
recho penal y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plena-
rios. De igual manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de
preparar las bases de la discusin de cada punto sometido a deliberacin y de
elaborar el proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez Supremo
designado sera el ponente del tema respectivo en la sesin plenaria y encarga-
do de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.
3. En el presente caso, el Pleno, de un lado, decidi tomar como referencia las
distintas sentencias de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que
analizan y deciden sobre los alcances del delito de robo agravado por muer-
te subsecuente (artculo 189 in ne del Cdigo Penal) y el delito de asesinato
por conexin con otro delito (artculo 108, inciso, del Cdigo Penal) , a n de
determinar las diferencias entre ambos supuestos tpicos y en qu casos son de
aplicacin uno u otro. De otro lado, se resolvi tambin sobre la misma base
jurisprudencial, identicar cul es la naturaleza penal de las lesiones causadas
a la vctima y a las que se reere el inciso 1 de la parte segunda del artculo
189 del Cdigo Penal en adelante, CP, para poder distinguirlas de aquellas
mencionadas en el ltimo prrafo del citado artculo.
4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se
determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en
el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializa-
das del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la nalidad de concordar
jurisprudencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares
caractersticas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las di-
versas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin, se
decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud ne-
cesaria los fundamentos jurdicos correspondientes para congurar una doctri-
na legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimis-
mo, se resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en concordancia
con la funcin de unicacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte Su-
prema de Justicia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder
Judicial.
375
JURISPRUDENCIAS
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del
debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el pre-
sente Acuerdo Plenario. En vista del resultado de la votacin se design como
ponente al seor PRADO SALDARRIAGA para que conjuntamente con el
seor LECAROS CORNEJO, expresen en lo pertinente el parecer del Pleno.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Planteamiento del primer problema
6. El ordenamiento penal vigente contiene dos tipos legales que aluden a la
muerte de una persona en conexin con la comisin de otro delito. Se trata
de los artculos 108 del CP sobre el delito de asesinato y 189 del CP sobre
delito de robo con agravantes . En efecto en estas disposiciones se regula lo
siguiente:
Artculo 108 CP: Ser reprimido [] el que mate a otro concurriendo cual-
quiera de las siguientes circunstancias:
2. Para facilitar u ocultar otro delito.
Artculo 189 (ltimo prrafo) CP: La pena ser [], cuando [] como
consecuencia del hecho, se produce la muerte de la vctima.
Estas normas han originado divergentes interpretaciones judiciales que se han
concretado en resoluciones que calican indistintamente los hechos como ho-
micidio calicado o robo con muerte subsecuente, pero que no llegan a jar
de forma clara cuando se incurre en uno u otro caso.
2. Anlisis del primer caso
7. El artculo 189 in ne CP prev una circunstancia agravante de tercer grado
para la gura delictiva del robo. Esta se congura cuando el agente como con-
secuencia de los actos propios del uso de la violencia para facilitar el apode-
ramiento o para vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento, le
ocasiona o le produce la muerte. Es obvio, en este caso, que el agente buscaba
el desapoderamiento patrimonial de la vctima, pero como consecuencia del
ejercicio de violencia contra ella de los actos propios de violencia o vis in
corpore le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero
que pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un tpico supuesto de homicidio
preterintencional donde el resultado solo se le puede atribuir al agente a ttu-
lo de culpa la responsabilidad objetiva por el simple resultado es inadmisi-
ble, est prohibida por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipicacin simultnea, do-
losa y culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita. Como se
advierte en la doctrina especializada la preterintencin es una gura compues-
ta en la que el resultado sobrepasa el dolo del sujeto. As, el agente roba va-
lindose del ejercicio de violencia fsica contra la vctima, esto es, inere le-
siones a una persona, quien fallece a consecuencia de la agresin, siempre
376
ROBO Y HURTO
que el agente hubiere podido prever este resultado (la muerte, en este caso,
no fue fortuita) es una situacin de preterintencionalidad heterognea [FE-
LIPE VILLAVICENCIO TERREROS. Derecho Penal Parte General. Edito-
rial Grijley, Lima, 2006, pginas 409/410]. Como se puede inferir del ejem-
plo planteado, la conducta tpica se articula sobre la base de dos elementos: el
apoderamiento del bien mueble y la utilizacin de violencia en la persona, la
cual en el presente caso produce la muerte de esta ltima.
8. Distinto es el caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito. Aqu el
autor mata con el n de conseguir un propsito ulterior. En el primer supues-
to para facilitar otro delito, el asesinato implica una relacin de medio-n,
en que el homicidio es el delito-medio cometido por el agente con el propsi-
to de hacer posible la ejecucin del delito-n, siempre doloso; situacin muy
frecuente, por lo dems, en los delitos contra el patrimonio. Ahora bien, en
el segundo supuesto para ocultar otro delito, el delito previamente come-
tido o el que est ejecutndose el delito a ocultar puede ser doloso o cul-
poso es la causa del comportamiento homicida del agente. Ello ocurre, por
ejemplo, cuando el agente es sorprendido en el acto del robo y para evitar su
captura, dispara contra su perseguidor o contra quien trata de impedir su fuga,
que conducira al descubrimiento o esclarecimiento de su delito [JOS HUR-
TADO POZO. Manual de Derecho Penal Parte Especial I Homicidio. 2 edi-
cin, Ediciones Juris, Lima, 1995, pginas 59/69]. En ambos supuestos, pues,
el elemento subjetivo del tipo legal es determinante. En tal sentido, la referen-
cia legal al mundo interno del agente, a la nalidad que persigue, es de tal re-
levancia que ser suciente para la consumacin de la conducta tpica que se
compruebe la presencia de este factor. Por consiguiente, el agente, en la cir-
cunstancia o en el contexto situacional en que interviene ha de valorar la per-
petracin del homicidio como va para garantizar su objetivo ligado siempre a
otro delito [JOS LUIS CASTILLO ALVA. Derecho Penal Parte Especial I.
Editorial Grijley, Lima, 2008, pginas 410/411].
3. Planteamiento del segundo problema
9. El artculo 189, ltimo prrafo, CP establece una circunstancia agravante de
tercer grado: si se producen lesiones graves como consecuencia del robo, la
pena ser de cadena perpetua. La referida norma en el inciso uno de su se-
gunda parte determina que si se comete el robo y se causa lesiones a la inte-
gridad fsica o mental de la vctima la pena ser no menor de veinte ni mayor
de treinta aos. En esa misma lnea, el artculo 188 del CP modicado por
la Ley nmero 27472, del 5 de junio de 2001, que tipica el delito de robo,
exige para su comisin que el agente emplee violencia contra la persona, en
cuyo caso se sancionar al agente con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de ocho aos.
En consecuencia, es del caso determinar, desde las caractersticas y entidad de
las lesiones producidas a la vctima, cundo se est ante un delito de robo sim-
ple (artculo 188 del CP), cundo se ha cometido el subtipo agravado del inci-
so uno de la segunda parte del artculo 189 del CP y, nalmente, cundo es del
377
JURISPRUDENCIAS
caso sancionar por el subtipo especialmente agravado del prrafo nal del ar-
tculo 189 del CP.
4. Anlisis del segundo caso
10. El delito de robo previsto y sancionado en el artculo 188 del CP tiene como
nota esencial, que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente
de violencias o amenazas contra la persona no necesariamente sobre el titu-
lar del bien mueble. La conducta tpica, por tanto, integra el apoderamien-
to de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilizacin de violen-
cia fsica o intimidacin sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenazas
como medio para la realizacin tpica del robo han de estar encaminadas
a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al
apoderamiento.
En consecuencia la violencia es causa determinante del desapoderamiento y
est siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuacin
anterior o de reaccin concomitante de la vctima que pueda obstaculizar la
consumacin del robo. Ahora bien, cualquier gnero e intensidad de violen-
cia fsica vis in corpore energa fsica idnea para vencer la resistencia de
la vctima es penalmente relevante. Adems, ella puede ejercerse antes o en
el desarrollo de la sustraccin del bien mueble, pudindose distinguir entre la
violencia que es utilizada para conseguir la fuga y evitar la detencin que no
modica la naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anteriori-
dad; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la dis-
ponibilidad, la que convierte tpicamente un aparente delito de hurto en robo.
Cabe precisar que en el primer de los casos mencionados, no hay conexin
instrumental de medio a n entre la violencia y la sustraccin, pues esta ya se
haba producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la
accin contra el patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de domi-
nio del agente va el apoderamiento.
11. Es potencial al ejercicio de violencia fsica en la realizacin del robo que el
afectado resulte con lesiones de diversa magnitud. Ahora bien, la produccin
de lesiones determina en nuestra legislacin vigente la conguracin de cir-
cunstancias agravantes especcas y que estn reguladas en el inciso 1) de la
segunda parte del artculo 189 del CP y en el prrafo nal del mencionado ar-
tculo. En este ltimo supuesto se menciona, taxativamente, que el agente ha
de causar lesiones graves, mientras que en el primer supuesto solo se indica
que el agente ha de causar lesiones a la integridad fsica o mental de la vcti-
ma. Cabe, por tanto, dilucidar las caractersticas y tipo de lesin que corres-
ponde a cada caso.
Al respecto es de precisar que son lesiones graves las enumeradas en el ar-
tculo 121 del CP. Segn esta norma se calican como tales a las lesiones que
ponen en peligro inminente la vida de la vctima, les mutilan un miem-
bro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su fun-
cin, causan incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica
378
ROBO Y HURTO
permanente o la desguran de manera grave y permanente, o ineren
cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental
de una persona, que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso,
segn prescripcin facultativa. Por consiguiente, la produccin en la realiza-
cin del robo de esta clase de lesiones determinar la aplicacin del agravante
del prrafo in ne del artculo 189 del CP.
12. En relacin a las lesiones aludidas en el inciso 1 del segundo prrafo del ar-
tculo 189 cabe denir si ellas se corresponden con las referidas en los ar-
tculos 441 (lesiones falta) o 122 (lesiones dolosas leves) CP. Es de mencio-
nar que en estas dos disposiciones, la diferencia en la intensidad del dao a la
salud de sujeto pasivo se establece con base en indicadores cuantitativos re-
lacionados con la incapacidad generada por la lesin o con el tiempo de asis-
tencia facultativa que demanda. As, (i) si estas requieren hasta 10 das de
asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, siempre que no concu-
rran medios que den gravedad al hecho, se estar ante una falta de lesiones;
(ii) si las lesiones requieren ms de diez y menos de treinta das de asisten-
cia o descanso, segn prescripcin facultativa, se estar ante un delito de le-
siones leves. Esta distincin sistemtica debe servir para establecer cuando,
con motivo de la comisin del acto de desapoderamiento, el ejercicio de vio-
lencia fsica con la produccin subsecuente de lesiones congure el agravan-
te que se examina. En tal sentido, es pertinente destacar que como el delito de
robo, segn se tiene expuesto, requiere para su tipicacin el ejercicio de vio-
lencia fsica sobre la persona, los daos personales que esta pueda ocasionar
forman parte necesariamente de esa gura delictiva. Entender, por tanto, que
el supuesto agravado del inciso 1) de la segunda parte del artculo 189 del CP
comprende toda clase de lesiones, con excepcin de las graves por estar refe-
rida taxativamente al ltimo prrafo del citado artculo 189 del CP, no resulta
coherente con el tipo bsico, ya que lo vaciara de contenido.
En consecuencia, si las lesiones causadas no son superiores a 10 das de asis-
tencia o descanso el hecho ha de ser calicado como robo simple o bsico,
siempre que no concurran medios que den gravedad a las lesiones ocasiona-
das. Si, en cambio, las lesiones causadas son superiores a 10 das y menores
de 30 das, su produccin en el robo congura el agravante del inciso 1) de la
segunda parte del artculo 189 del CP.
13. Es necesario sealar que el artculo 441 del CP contiene un requisito de vali-
dacin respecto a la condicin de faltas de las lesiones causadas, y que es dis-
tinto del registro meramente cuantitativo hasta 10 das de asistencia o des-
canso. Efectivamente l esta referido a que () no concurran circunstancias
o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso ser considerado como de-
lito. Con relacin a ello cabe aclarar, que en el delito de robo no es de reci-
bo aceptar como supuesto de exclusin las circunstancias que dan gravedad
al hecho respecto de la entidad de las lesiones ocasionadas a la vctima. Es
obvio que una vis in corpore en un contexto de desapoderamiento patrimonial
constituye una circunstancia que da gravedad al hecho, pero para denir su
379
JURISPRUDENCIAS
ecacia agravante en el robo lo relevante ser, siempre, con exclusin de las
circunstancias de su empleo, el nivel de afectacin a la integridad corporal de
la vctima que ella produjo.
Distinto es el caso de los medios utilizados. Estos inciden en la propia entidad
de la lesin que se ocasione a la vctima, y revelan un mayor contenido de in-
justo especco, que es del caso resaltar desde su calicacin jurdico penal.
No se trata de amedrentar a la vctima sino de atacarla y afectar su integridad
ms all del desapoderamiento patrimonial perseguido. Es ms, la propia ley
da autonoma agravante, por ejemplo, al hecho de robar a mano armada.
III. DECISIN
14. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
con una votacin de diez Jueces Supremos por el presente texto y cinco en
contra respecto del primer problema (alcances del artculo 189 in ne del CP)
y por unanimidad en lo concerniente al segundo problema (mbito del subtipo
agravado del inciso 1) de la segunda parte del artculo 189 del CP), y de con-
formidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial;
ACORDARON:
15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamen-
tos jurdicos 6 al 13.
16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina
legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instan-
cias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo
del artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios
dictados al amparo del artculo 116 del estatuto orgnico.
17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario ocial El Peruano.
Hgase saber.
SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDA-
RRIAGA; RODRGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEA; BIAGGI GMEZ; MO-
LINA ORDOEZ; BARRIOS ALVARADO; PRNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES; BARANDIA-
RN DEMPWOLF; CALDERN CASTILLO; ZEVALLOS SOTO
380
ROBO Y HURTO
48 La consumacin del hurto o robo se da cuando existe la posibilidad
de realizar actos de disposicin sobre la cosa
El criterio rector para identicar la consumacin (hurto o robo) se sita
en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a
esta en el mbito de proteccin dominical y, por consiguiente, cuando
el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho
resultado tpico se maniesta en la posibilidad de realizar sobre la
cosa actos de disposicin, aun cuando solo sea por un breve tiempo,
es decir, cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales;
solo en ese momento es posible sostener que el autor consum el delito.
SENTENCIA 1-2005-B
MOMENTO DE LA CONSUMACIN EN EL DELITO DE ROBO
AGRAVADO
SENTENCIA PLENARIA N 1-2005/DJ-301-A
DISCREPANCIA JURISPRUDENCIAL
ARTCULO 301-A CPP
ASUNTO: MOMENTO DE LA CONSUMACIN EN EL DELITO DE
ROBO AGRAVADO
Lima, treinta de setiembre de dos mil cinco
Los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reuni-
dos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 301-A del
Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo nmero 959,
han pronunciado la siguiente
SENTENCIA PLENARIA
I. ANTECEDENTES
1. Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transi-
toria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, acordaron realizar un Pleno Jurisdiccio-
nal Penal, a n de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 301-A del
Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo n-
mero 959, y 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
2. Corresponde en este caso, luego de las labores preparatorias del equipo de
trabajo designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Cas-
tro, dar cumplimiento a lo dispuesto por el citado artculo 301-A del Cdi-
go de Procedimientos Penales, y dictar una sentencia plenaria respecto a la
381
JURISPRUDENCIAS
denicin del momento de la consumacin del delito de robo agravado,
frente a la discrepancia surgida sobre ese asunto por las Ejecutorias Supre-
mas del diecisiete de febrero de dos mil cinco, recada en el Expediente n-
mero tres mil novecientos treinta y dos - dos mil cuatro, emitida por la Se-
gunda Sala Penal Transitoria, y del once de abril de dos mil cinco, recada en
el Expediente numero ciento dos - dos mil cinco, dictada por la Sala Penal
Permanente. Esta ltima Ejecutoria, con arreglo al apartado dos del referi-
do artculo 301-A de la Ley Procesal Penal, decidi la convocatoria al Pleno
Jurisdiccional.
3. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de justicia, en el quin-
to fundamento jurdico, luego de denir el delito de robo consiste, segn esa
decisin, en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es
decir, el aprovechamiento y sustraccin del lugar donde se encuentre, siendo
necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la
vctima precisa que este se consuma con el apoderamiento del objeto mueble
aunque sea por breve lapso de tiempo. En el octavo fundamento jurdico pun-
tualiz que el delito de robo agravado queda consumado cuando los agresores
huyen con el dinero, pues no solo haban aprehendido el objeto que estaba en
poder y dominio de la vctima, sino que se lo llevaban (reemplazo de un do-
minio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve tiem-
po. En el noveno fundamento jurdico reiter que el delito de robo agravado
qued consumado desde el momento en que los agentes delictivos huyen con
el botn, ejerciendo actos de disposicin (aunque por breve tiempo).
4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el cuarto fun-
damento jurdico, seal que el apoderamiento debe entenderse consumado,
no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa contrectatio ni en el
mero hecho de la separacin de la posesin material del ofendido, sino con la
illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no
efectiva, sobre la cosa puede ser incluso momentnea, fugaz o de breve du-
racin, as como de parte de lo sustrado para que quede consumado en su to-
talidad, en tanto que se precisa la efectiva disposicin de la misma, lo que no
sucede cuando se est persiguiendo al agente y se le captura en posesin de
la misma. Agrega en dicho fundamento jurdico que ser tentativa, pese a la
aprehensin de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ
y perseguido inmediatamente y sin interrupcin es capturado o si en el curso
de la persecucin abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibili-
dad momentnea o fugaz.
5. La deliberacin y votacin del asunto en discusin se realiz el da de la
fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por
mayora de nueve seores vocales y con el voto discrepante del seor Balc-
zar Zelada, que se agregar en documento aparte, se emiti la presente senten-
cia plenaria. Se design como ponentes a los seores Gonzales Campos y San
Martn Castro, quienes expresan el parecer del Pleno.
382
ROBO Y HURTO
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
6. El delito de hurto ja los criterios esenciales para determinar la consumacin
del delito de robo, en tanto que este ltimo delito coincide en sus elementos t-
picos bsicos con el primero el bien jurdico afectado es el mismo: el patri-
monio, y la diferencia deriva del hecho de que requiere la presencia de vio-
lencia o amenaza intimidacin contra la persona, en tanto que constituye
una forma calicante con respecto al hurto. El robo, como aadido, exige dos
condiciones: la accin, en la violencia o amenaza ejercidas sobre las personas;
y, el elemento temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimi-
dacin deben ser desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente poste-
rior a la sustraccin de la cosa.
7. El delito de hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objeti-
va, exige que el agente se apodere ilegtimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra [confrontar:
artculos 185 y 188 del Cdigo Penal]. El acto de apoderamiento es, pues, el
elemento central de identicacin para determinar, en el iter criminis, la con-
sumacin y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa:
(a) el desplazamiento fsico de la cosa del mbito del poder patrimonial del
tenedor de su esfera de posesin a la del sujeto activo, y (b) la realizacin
material de actos posesorios, de disposicin sobre la misma. A estos efectos,
segn el artculo 185 del Cdigo Penal, se requiere de la sustraccin de la
cosa, esto es, la separacin de la custodia de la cosa de su titular y la incorpo-
racin a la del agente.
8. La accin de apoderarse mediante sustraccin, materialmente, dene al delito
de hurto y, por extensin, de robo, como uno de resultado y no de mera activi-
dad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo
que el agente desapodera a la vctima de la cosa adquiere poder sobre ella
sino tambin, como correlato, la prdida actual de la misma por parte de quien
la tuviera, situacin que permite diferenciar o situar en un momento diferen-
ciado la desposesin del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para
identicar la consumacin se sita en el momento en que el titular o poseedor
de la cosa deja de tener a esta en el mbito de proteccin dominical y, por con-
siguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder
de hecho resultado tpico se maniesta en la posibilidad de realizar sobre la
cosa actos de disposicin, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir,
cuando tiene el potencial ejercicio de facultades dominicales; solo en ese mo-
mento es posible sostener que el autor consum el delito.
9. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa de
realizar materialmente sobre ella actos dispositivitos permite desestimar de
plano teoras clsicas como la aprehensio o contrectatio que hacen coincidir
el momento consumativo con el de tomar la cosa, la amotio que considera
consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar y
la illatio que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimo-
nio del dueo y a la entera disposicin del autor; y, ubicarse en un criterio
383
JURISPRUDENCIAS
intermedio, que podra ser compatible con la teora de la ablatio que importa
sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del te-
nedor, efectivo dominio sobre la cosa. El desplazamiento de la cosa en el es-
pacio no es el criterio denitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto
que puede realizar actos de disposicin.
10. Por consiguiente, la consumacin en estos casos viene condicionada por la
disponibilidad de la cosa sustrada de inicio solo ser tentativa cuando no
llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los
actos de ejecucin correspondientes. Disponibilidad que, ms que real y
efectiva que supondra la entrada en la fase de agotamiento del delito debe
ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposicin o
realizacin de cualquier acto de dominio de la cosa sustrada. Esta disponibili-
dad potencial, desde luego, puede ser momentnea, fugaz o de breve duracin.
La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustrada, por lo que: (a) si
hubo posibilidad de disposicin, y pese a ello se detuvo al autor y recuper en
su integridad el botn, la consumacin ya se produjo; (b) si el agente es sor-
prendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupcin
es capturado con el ntegro del botn, as como si en el curso de la persecu-
cin abandona el botn y este es recuperado, el delito qued en grado de tenta-
tiva; y, (c) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o ms
de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se
consum para todos.
III. DECISIN
11. En atencin a lo expuesto, el Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunido de conformidad con
el apartado dos del artculo 301-A del Cdigo de Procedimientos Penales, in-
troducido por el Decreto Legislativo nmero 959; por mayora de 9 votos con-
tra uno;
HA RESUELTO
12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado,
que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustrada
por el agente. Disponibilidad que, ms que real y efectiva debe ser potencial,
esto es, entendida como posibilidad material de disposicin o realizacin de
cualquier acto de dominio de la cosa sustrada. Los principios jurisprudencia-
les que rigen son los sealados en los prrafos 7 a 10 de la presente Sentencia
Plenaria.
13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados constitu-
yen precedente vinculante para los magistrados de todas las instancias judicia-
les, y que, en todo caso, las Ejecutorias Supremas dictadas con anterioridad,
en especial las vinculantes, en cuanto a la doctrina legal que consignaron, que-
dan modicadas conforme a los trminos de la presente Sentencia Plenaria.
384
ROBO Y HURTO
14. PUBLICAR esta Sentencia Plenaria en el diario ocial El Peruano. Hgase
saber.
SS. SIVINA HURTADO; GONZLES CAMPOS; SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR;
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ; BARRIENTOS PEA; VEGA VEGA; PRNCIPE
TRUJILLO.
VOTO SINGULAR DEL SEOR BALCZAR ZELADA
1. No comparto los fundamentos de la presente Sentencia Plenaria y, por el con-
trario, considero que el criterio debe presidir la diferenciacin entre consuma-
cin y tentativa en los delitos de robo agravado es, propiamente, la amotio.
Por tanto, basta que el sujeto activo, luego de utilizar violencia o amenaza, se
apodere de la cosa, la toma para s y la remueva, esto es, la traslade o mueva
de lugar. La accin de apoderamiento, en este caso, quedar consumada con
ese hecho, por lo que no hace falta que el autor pueda disponer efectiva o po-
tencialmente de la cosa sustrada, pues con la remocin ya se afect la esfera
de custodia del afectado.
2. En tal virtud, MI VOTO es porque en los delitos de robo el momento consu-
mativo tiene lugar cuando el agente toma para s la cosa y la remueva o trasla-
de de lugar, sin que a ello sea trascendente que tenga la disposicin, real o po-
tencial, de la misma.
SS. BALCZAR ZELADA
NDICE GENERAL
387
NDICE GENERAL
Presentacin ..................................................................................... 5
PARTE I
ENSAYOS
El bien jurdico protegido en los delitos contra el patrimonio
Jelio Paredes Infanzn ................................................................... 9
I. Introduccin ................................................................................. 9
II. Concepto de patrimonio .............................................................. 10
1. Concepcin jurdica del patrimonio ..................................... 10
2. Concepcin econmica del patrimonio ................................ 10
3. Concepcin patrimonial personal ......................................... 11
4. Concepcin mixta o jurdico-econmica del patrimonio ..... 12
III. Derecho Penal y derecho privado sobre el patrimonio ................ 13
1. Concepcin privativa del patrimonio ................................... 13
2. Concepcin constitutiva o autonomista ................................ 13
3. Concepcin de la interpretacin teleolgica ......................... 14
IV. El bien jurdico protegido en los delitos contra el patrimonio .... 14
388
ROBO Y HURTO
Tentativa y consumacin en los delitos patrimoniales
que requieren sustraccin: hurto, robo y abigeato
Es suciente con la Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A?
Carlos Pinedo Sandoval ................................................................ 19
I. Introduccin ................................................................................. 19
II. La ausencia de una teora general de los delitos patrimoniales ... 22
III. La Sentencia Plenaria N 01-2005/DJ-301-A ............................. 22
IV. Nuestra propuesta ........................................................................ 26
1. Tentativa e imputacin objetiva ............................................ 27
2. La sustraccin jurdico-penalmente relevante como
creacin de un riesgo prohibido ........................................... 29
3. El apoderamiento (consumacin) como realizacin del
riesgo en el resultado ............................................................ 31
4. A propsito del desistimiento ............................................... 32
V. Una mirada crtica a los artculos 187 (Hurto de uso) y 189-B
(Hurto de uso de ganado) del Cdigo Penal ................................ 34
1. El uso efectivo y temporal del bien como elemento tpico
del hurto de uso .................................................................... 37
2. El hurto de uso como delito de tendencia o intencin ...... 38
3. La restitucin o devolucin del bien como elemento tpico
del hurto de uso: Castigar el desistimiento? ....................... 41
VI. Resumen ...................................................................................... 42
VII. Bibliografa .................................................................................. 44
389
NDICE GENERAL
La relevancia del valor del bien mueble para la conguracin
del hurto agravado
Eduardo Or Sosa .......................................................................... 49
I. Planteamiento del problema ........................................................ 49
II. Lo que seala la doctrina ............................................................. 51
III. Lo que seala el acuerdo plenario ............................................... 52
IV. Comentario .................................................................................. 54
V. A manera de conclusin .............................................................. 60
La cuanta en el delito de hurto agravado
El Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-116 y los criterios normativos
de interpretacin sistemtica (teora del delito)
Alonso R. Pea Cabrera Freyre .................................................... 63
I. A modo de introduccin .............................................................. 63
II. Bien jurdico protegido en los delitos de hurto ............................ 66
III. El anlisis de la cuanta del bien, en las circunstancias agravantes
del hurto ....................................................................................... 68
IV. La cuanta en el delito de hurto, condicin objetiva de
punibilidad o elemento jurdico-normativo del injusto? .......... 69
V. Criterios esbozados por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario
N 4-2011/CJ-116 ........................................................................ 73
VI. A modo de conclusin ................................................................. 78
390
ROBO Y HURTO
Robo a mano armada
Comentario al numeral 3 del artculo 189 del Cdigo Penal
Jos Balczar Quiroz ...................................................................... 81
I. Nuevo enfoque terico de la agravante bajo estudio ................... 81
II. Parte crtica .................................................................................. 86
1. En cuanto al concepto de arma ............................................. 86
2. En cuanto al fundamento de la agravante ............................. 88
3. En cuanto a las armas aparentes ........................................... 93
4. En cuanto al concurso ........................................................... 96
5. En cuanto a la comunicabilidad entre los partcipes ............ 96
III. Bibliografa .................................................................................. 97
Robo agravado con arma de fuego y tenencia ilegal de armas
Resolucin de una aeja problemtica concursal
Juan Carlos Tello Villanueva ........................................................ 99
I. Planteamiento del tema ............................................................... 99
II. Marco terico .............................................................................. 101
1. Delito de robo agravado ....................................................... 101
2. Concurso de delitos y de leyes ............................................. 102
2.1. Sobre el concurso de delitos ...................................... 103
2.2. Sobre el concurso de leyes ......................................... 104
3. Concurso de leyes penales y principio de ne bis in idem ..... 108
III. Pronunciamiento de la jurisprudencia y la doctrina ................... 110
391
NDICE GENERAL
1. Criterios jurisprudenciales .................................................... 110
2. Criterios doctrinales.............................................................. 113
IV. Ratio legis de la prohibicin de la tenencia ilegal de armas ....... 115
V. Conclusiones ............................................................................... 117
VI. Lista de referencias ..................................................................... 119
El delito de robo agravado con muerte subsecuente
Un debate constante en la denicin de los supuestos del tipo
Csar William Bravo Llaque ......................................................... 123
I. Introduccin ................................................................................. 123
II. Supuestos del tipo penal en especco ........................................ 124
1. La conducta tpica ................................................................. 124
2. Sujetos de la conducta tpica ................................................ 129
2.1. Sujeto activo ............................................................... 129
2.2. Sujeto pasivo ............................................................... 130
3. Bien jurdico tutelado ........................................................... 131
4. La consumacin del delito .................................................... 133
5. La tentativa ........................................................................... 133
6. Entre la culpa y el dolo: delito preterintencional .................. 135
III. Conclusiones ............................................................................... 139
IV. Bibliografa .................................................................................. 139
392
ROBO Y HURTO
PARTE II
CASUSTICA
HURTO ............................................................................................... 143
01 Debe recurrirse al Cdigo Civil para interpretar el trmino bien mueble
como elemento normativo del tipo penal de hurto .................................... 143
02 La prescripcin en el delito de hurto agravado de energa elctrica con
destreza se inicia desde que cesa la actividad delictiva ............................. 144
03 Si el agente desconoca que la sustraccin del bien colocara al sujeto pa-
sivo en una situacin econmica muy precaria no se configura el delito de
hurto agravado por colocar a la vctima en grave situacin econmica 147
04 Es impune el hurto entre cnyuges aun bajo el rgimen de separacin de
bienes ......................................................................................................... 149
05 Para la configuracin del delito de hurto agravado no se valora la cuan-
ta del bien objeto material del delito ........................................................ 151
06 Dos faltas contra el patrimonio pueden dar lugar a un delito continuado
de hurto si el autor ha actuado con una misma resolucin criminal .......... 153
ROBO .................................................................................................. 156
07 Delito de robo se puede configurar aun cuando la violencia o amenaza se
realiza contra una tercera persona ............................................................. 156
08 Se configura un delito de robo si la violencia ejercida sobre las cosas ge-
nera lesiones en la persona ........................................................................ 157
09 Coautora en el delito de robo agravado: aplicacin del principio de
imputacin recproca de los distintos aportes entre quienes codominan el
hecho ......................................................................................................... 159
10 Disparar y causarle la muerte al agraviado que intent recuperar sus bie-
nes robados no configura robo con muerte subsecuente ........................... 161
11 Aplicacin de la ley ms favorable en el caso del delito de robo agravado
con muerte subsecuente ............................................................................. 163
393
NDICE GENERAL
12 El empleo de una jeringa infectada con VIH en el delito de robo consti-
tuye agravante de dicho tipo penal ............................................................ 165
13 Caractersticas que debe presentar el arma utilizada en el robo agravado 167
14 Si el arma es inservible pero idnea para generar efecto intimidatorio en
la vctima neutralizando su defensa se configura robo agravado .............. 169
15 Monto de la reparacin civil debe disminuirse en casos de recalificacin
de un delito de robo agravado a hurto agravado ....................................... 171
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
01 Delito de hurto: Concepto ........................................................................ 177
02 Hurto: Falta de acreditacin de la preexistencia del bien ........................ 179
03 Se puede acreditar la preexistencia del bien hurtado mediante la
declaracin de la vctima ......................................................................... 182
04 Hurto: Preexistencia de bienes no se acredita con la propiedad del
inmueble ................................................................................................... 187
05 Remuneracin mnima vital marca la diferencia entre una falta contra el
patrimonio y un hurto simple ................................................................... 190
06 Hurto para ser considerado delito debe sobrepasar cuanta mnima ....... 193
07 Acto de apoderamiento como conducta tpica ........................................ 197
08 Apoderarse y luego tener a disposicin la suma dineraria constituye
delito de hurto .......................................................................................... 199
09 Hurto de servicio pblico: Mediante destreza y en concurso de ms de
dos personas ............................................................................................. 204
10 Servicio de taxista como hecho circunstancial a la comisin del hurto .. 208
11 Hurto: No basta con la sola imputacin de la agraviada para determinar
con certeza la responsabilidad de los procesados .................................... 210
394
ROBO Y HURTO
12 Arrebato sorpresivo sin violencia constituye hurto agravado y no robo
agravado ................................................................................................... 214
13 Hurto agravado: Excusa absolutoria por relacin convivencial .............. 217
14 Robo agravado: Bien jurdico protegido y tipo penal .............................. 221
15 Robo: Tipo objetivo ................................................................................. 227
16 Delito de robo agravado: Tipificacin del delito ..................................... 233
17 Robo agravado: Presupuesto subjetivo del tipo penal y presupuestos
objetivos y subjetivos ............................................................................... 235
18 Robo agravado: Dominio del hecho ....................................................... 241
19 Elementos que constituyen el delito de robo agravado ............................ 243
20 Robo agravado: Con subsecuente muerte ................................................ 253
21 La pluralidad de agentes aporta mayor inseguridad a la vctima en el
momento del robo .................................................................................... 255
22 La muerte de la vctima agrava el delito de robo ..................................... 259
23 El dolo es un elemento constitutivo del delito de robo y solo puede ser
objeto de prueba indirecta ........................................................................ 263
24 Robo: Delito de resultado y bien jurdico protegido ................................ 266
25 Robo agravado: Acreditacin de la preexistencia de la cosa materia de
delito ........................................................................................................ 273
26 Robo agravado: Consumacin ................................................................. 281
27 La violencia o amenaza relevantes son las que tienen la finalidad de
enervar la resistencia de la vctima .......................................................... 283
28 Doblegar la defensa de la vctima mediante violencia o amenaza
constituye robo agravado ......................................................................... 286
29 Robo agravado: Basta que el uso de armas incida sobre el aspecto
psicolgico de la vctima, aun cuando no se verifique un menoscabo a
su integridad fsica ................................................................................... 288
395
NDICE GENERAL
30 Robo a mano armada y que causa lesiones en la integridad fsica:
Absolucin por contradiccin de tesis probatoria .................................... 291
31 No se configura el delito de robo subsecuente de muerte en tentativa si
la intencin no era apropiarse del bien sino quitarle la vida .................... 298
32 Robo agravado a mano armada y en concurrencia de dos o ms
personas: Acreditacin de la complicidad ............................................... 302
33 Robo agravado requiere amenaza o violencia moral o psquica ............. 317
34 Agravante de nocturnidad en el robo: No se debe confundir las horas de
la noche con una situacin de oscuridad .................................................. 320
35 Robo por medio de dopaje: Autor generalmente no busca como vctima
a sus amistades ......................................................................................... 325
36 La muerte sobrevenida a la consumacin del robo genera concurso real
de homicidio y robo, sin embargo, si fue para ocultar o facilitar el robo,
constituye asesinato ................................................................................. 330
37 Robo agravado: No es posible condenar a la vez por obrar con el
concurso de dos o ms personas y en calidad de integrante de una
organizacin delictiva .............................................................................. 334
38 Se requiere el apoderamiento del bien para que el hecho constituya
delito de robo ........................................................................................... 338
39 Robo con el concurso de dos personas, en la noche y en un medio de
transporte: Conviccin de la responsabilidad penal ................................. 340
40 Declaracin jurada de la agraviada no es documento idneo para
demostrar la propiedad y preexistencia de los bienes presuntamente
robados ..................................................................................................... 349
41 Hay tentativa de robo cuando el imputado no ha conseguido la
disponibilidad del bien ............................................................................. 353
42 Concurren los elementos configuradores del robo agravado ................... 358
43 Agente que presta asistencia al autor en la etapa final de la ejecucin
del robo tiene la calidad de cmplice secundario .................................... 360
44 Circunstancias que constituyen el delito de robo agravado: Sustraccin
del bien y uso de amenaza ....................................................................... 363
396
ROBO Y HURTO
45 Robo agravado no subsume a la tenencia ilegal de armas si esta se
prolong en el tiempo .............................................................................. 366
46 Robo agravado: Reparacin civil se fija segn el principio de auto
responsabilidad ........................................................................................ 369
47 En el robo subsecuente de muerte esta es producto de la violencia,
mientras en el asesinato la muerte es un delito-medio ............................. 373
48 La consumacin del hurto o robo se da cuando existe la posibilidad
de realizar actos de disposicin sobre la cosa .......................................... 380
NDICE GENERAL ......................................................................................... 386

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