LA PRUDENCIA JURIDICA

CARLOS IGNACIO MASSINI

CAPITULO 1
LO JUSTO CONCRETO
1.INTRODUCCION.
Cuando el Emperador Augusto otorgo, en los comen!os de la era crstana, el
"US PU#LICE RESPON$EN$I E% AUCTORITATE PRINCIPIS a los m&s
nota'les (urstas de la Roma Imperal, lo )!o en *rtud de su reconocda caldad de urs
prudents, es decr, de poseedores, en grado emnente, de una especal +orma de
conocmento (ur,dco- el .prudencal/0 Papnano, Ulpano, Ga1o, Paulo 1 Modestno, se
destaca'an entre los )om'res de derec)o romanos por su especal apttud para n*estgar
cual era la soluc2n (usta para cada uno de los casos concretos so're los 3ue se les
consulta'a0 Ese conocmento acertado de lo 3ue era derec)o en cada stuac2n sngular
4 llamado IURIS PRU$ENTIA4 do posterormente el nom're, por una der*ac2n
lng5,stca, a la cenca del derec)o 1 a las normas 3ue tenen su orgen en las sentencas
de los tr'unales0 Pero con el transcurso del tempo, el uso de la pala'ra se +ue
restrngendo a estas dos acepcones der*adas, so're todo a la ultma, sn 3ue el
conocmento de lo (usto concreto conser*ara el cl&sco apelat*o de .prudencal60 Lo
3ue es m&s, la msma pala'ra .prudenca6 +ue o'(eto de un paulatno descr7dto, pasando
a sgn+car la smple cautela o una acttud de apocamento o de temor e8ces*o9 Para el
lengua(e *ulgar, el .prudente6 se trans+ormo de un *rtuoso en un tmorato, sempre
dspuesto a e*tar cual3uer resgo o a*entura0 Resulta'a d+,cl, por ello, )a'lar de
prudenca (ur,dca como de un modo especal e ndspensa'le de conocmento del
derec)o, por lo 3ue paso al ol*do la aceptac2n prmera del t7rmno, 3ue desgna'a al
conocmento de lo (usto en su m&8ma concrec2n0
Pero *ente sglos despu7s de )a'erse acu:ado el *oca'lo, *emos reaparecer en las
sentencas de los tr'unales la re+erenca a la prudenca (ur,dca 1 al conocmento
prudencal del derec)o como elementos ndspensa'les para el acerto en los +allos0 Por
otra parte, *aras de los m&s emnentes +l2so+os del derec)o contempor&neos 1
numerosos (urstas )acen e8presa re+erenca en sus escrtos al papel de la prudenca en el
1
conocmento de lo (usto0 Lamenta'lemente, la ma1or,a de esos tra'a(os contenen una
menc2n mu1 escueta al modo de conocer prudencal o, de lo contraro, cuando se
e8tenden so're el tema, dan muc)as cosas por supuestas 1 se crcunscr'en a solo uno
de los aspectos de la pro'lem&tca de la prudenca0 Por ello se )ace precso real!ar un
estudo m&s pormenor!ado de lo 3ue sgn+ca la IURIS PRU$ENTIA, precsando su
concepto 1 anal!ando sus *rtualdades0 Esta es la tarea 3ue nos )emos propuesto en las
pagnas 3ue sguen, sn lugar a dudas con m&s ntrepde! 3ue aut7ntcos m7rtos
ntelectuales0
2. - EL CAMINO A SEGUIR
En esa la'or, seguremos al pe de la letra la drect*a de TOM;S $E A<UINO,
acerca de 3ue el estudo de la +loso+,a no tene como +naldad sa'er lo 3ue dcen los
+l2so+os, sno sa'er como son las cosas en s, msmas0 En nuestro caso, ello sgn+ca 3ue
al real!ar la n*estgac2n )emos de tener +(a la mrada en el modo como, en los )ec)os,
pensan 1 decden los )om'res de derec)o0 M&s 3ue las doctrnas so're el
ra!onamento (ur,dco en s, msmo, para estar en condcones de precsar las reglas a las
3ue )a de a(ustarse para ser correcto, en otras pala'ras, para decr con *erdad 3ue es lo
(usto en cada caso concreto0 No o'stante, las a+rmacones de los grandes pensadores
nos ser&n de *alosa a1uda para e8amnar 1 precsar esa comple(a realdad 3ue consttu1e
la percepc2n de lo (usto concreto- en ese sentdo, 3uenes nos )an parecdo m&s aptos
para guarnos en esta '=s3ueda son, sn lugar a dudas, Arst2teles 1 Tom&s de A3uno9
pero ello de(ando 'en en claro 3ue, ante todo, sed mags amca *ertas0
Nuestra n*estgac2n segur& los sguentes pasos- 1> planteamento del pro'lema del
conocer (ur,dco en su m&8ma concrec2n9 ?> determnac2n del concepto de prudenca
en general9 @> an&lss de las +ormas de prudenca, espec+cando a la prudenca (ur,dca9
A> an&lss del actor o momentos propos de la prudenca9 B> especal estudo de la
del'erac2n en matera (ur,dca9 C> precs2n acerca del slogsmo
prudencal, el (uco 1 el mperat*o, D> estudo 're*e de las relacones entre (ustca 1
prudenca9 E> por =ltmo, enuncac2n de las conclusones a 3ue se )a arr'ado en el
estudo0
3. EL PROBLEMA DE LO JUSTO CONCRETO
?
Para 3uenes )emos ad)erdo a la concepc2n .realsta6 del derec)o, resulta de
toda e*denca 3ue .derec)o6, en ultma nstanca, no es sno un certo o'rar )umano
adecuado a los t,tulos de otro9 (usto concreto 4 )a escrto F7l8 Lamas4 ser& a3uella
conducta m&8mamente determnada 3ue se a(usta a la pretens2n legtma de otros0 Ello
es as,, toda *e! 3ue ese comple(o de realdades 3ue denomnamos .(ur,dcas6- normas,
sentencas, +acultades, tecncsmo, etc0, rec'en su =ltmo sentdo del o'rar )umano por
el 3ue se da a cada uno lo su1o0 Lo 3ue es m&s, todas ellas pueden ser consderadas
como .nstrumentales6 respecto de la conducta (ur,dca, 1a 3ue su o'(eto medato o
nmedato radca en la ordenac2n o rect+cac2n de esa +orma de conducta socal0
S tomamos como e(emplo a la le1, resulta a todas luces e*dente 3ue todo su sentdo se
agota en la drecc2n del o'rar )umano 1 3ue es ese msmo o'rar el 3ue, en sentdo
propo, puede denomnarse .derec)o60 Recurrendo a un argumento de tpo lng5,stco,
*emos 3ue s lo contraro a derec)o es lo torcdo o el entuerto 1 ello consste en una
certa conducta, resulta claro 3ue .derec)o6 solo podr& predcarse Gpor ser
necesaramente los contraros del msmo g7nero> de una certa conducta de sentdo
opuesto0 En ese msmo sentdo, Santo Tom&s escr'e 3ue .derec)o G(us> o lo (usto, es
una certa o'ra Gopus> adecuada a otro6 1 3ue .en nuestras o'ras Gopere> se llama (usto
lo 3ue seg=n alguna gualdad corresponde a otro G000>0 Tal es el derec)o G(us>0
En otras pala'ras, la acepc2n propa 1 prmera del t7rmno anal2gco .derec)o6, resulta
ser, en la +ormulac2n propuesta por "uan Al+redo Casau'on, .una acc2n, dac2n de
cosa, 1 oms2n relat*a a otro, por la 3ue se da a este o se respeta en 7l lo su1o, con
estrcta necesdad de de'er ser 1 seg=n certa gualdad69 es decr, conducta )umana
socal cual+cada por la (ustca o'(et*a0
Pero s esto es as,, en ra!2n de ser la conducta )umana necesaramente concreta,
o lo 3ue es lo msmo, m&8mamente determnada 1 sngular, resultara e*dente 3ue
.derec)o6, en el sentdo aceptado de .conducta (usta6, ser& una realdad concreta0 .Lo
concreto 4 escr'e P)lp)e Andre4Hncent4 es prmordal en la *da 1 en la esenca msma
del derec)o0 .La le1 e8ste para su real!ac2n6 dce I)erng, 1 agrega- .La real!ac2n
es la *da 1 la *erdad del derec)o60 Es *erdadero derec)o 4 contnua Andre Hncent4 no
es sno un .derec)o concreto6, a3uel 3ue es ela'orado por los actos nd*duales 1
especalmente a3uel 3ue de+nen con autordad las decsones (udcales60 Esto sgn+ca,
n m&s n menos, 3ue no puede )a'larse propamente de .derec)o6 sno re+r7ndose a
conductas concretas, a actos determnados del )om're, a operacones sngulares9 es a
tra*7s de ellas 3ue se .cumple6 o se .ncumple6 el orden 3ue caracter!a al derec)o,
orden 3ue lo es de conductas, no de normas a'stractas 1 generales- por esta ra!2n,
@
cuando se a+rma 3ue en un estado se real!a el derec)o, se )ace re+erenca a 3ue las
conductas de sus )a'tantes son en su gran ma1or,a rectas, sn mportar 3ue se sstema
legal sea l2gco o t7cncamente per+ecto0 $e lo contraro, para superar el desorden, la
anar3u,a o la n(ustca, 'astar,a con copar los te8tos legales de alguno de los estados en
3ue el derec)o es una **enca cotdana0
4. - LA NORMA Y LO JUSTO CONCRETO
Esta'lecdo 1a el car&cter concreto del derec)o, de'emos plantear a)ora la
cuest2n del .paso . de la normat*dad (ur,dca, necesaramente general 1, en un certo
sentdo, a'stracta, a la sngulardad rrepet'le del o'rar concreto0 Por3ue es e*dente
3ue la conducta (ur,dca no puede e8traer su normat*dad de s, msma, en un total
.stuaconsmo (ur,dco6, al estlo del sostendo en nuestro pa,s por Carlos Cosso, en tal
caso no puede )a'larse propamente de .norma6, 1a 3ue esta consttu1e una regla,
est&ndar o medda e8teror al acto msmo, con+orme a la cual puede cal'rarse o medrse
su (ustca o n(ustca0 <ue de'a )a'er alguna norma de (urcdad es e*dente, s se
admte la e8stenca de la (urcdad en a'soluto 1a 3ue sera a'surdo e8gr el
cumplmento de una conducta (ur,dca s no )u'era modo de dstngurla de una
conducta ant(ur,dca0 Tam'7n es e*dente 3ue la norma, para ser tal, de'e ser general, 1
en certo modo, a'stracta, toda *e! 3ue el prncpo de medc2n necesaramente )a'r& de
ser uno para la multplcdad de los casos concretos, *arados 1 m=ltples9 de lo
contraro, cada stuac2n sngular tendr,a una norma tam'7n sngular o, en otras
pala'ras, cada uno de los su(etos demolc2n sera su propa medda, con lo 3ue no )a'r,a
1a medda de nnguna espece, pues +altar,a un t7rmno de re+erenca com=n 3ue
permtera esta'lecer la relac2n de .medda6 entre los susodc)os su(etos0
Ia en el pensamento grego se )a',a planteado el ne*ta'le pro'lema de la
.dstanca6 e8stente entre la generaldad Gproducto de una certa a'stracc2n> propa de
la norma 1 la concrec2n de los actos regulados por ella0 .Una le1 4escr'e Plat2n4 no
podr& nunca a'arcar a un tempo con e8acttud lo deal 1 m&s (usto para todos 1 luego
dctar la m&s =tl de las normas9 Por3ue las seme(an!as entre los )om'res 1 los actos 1 el
)ec)o de 3ue nada go!a (am&s, por as, decrlo, de +(e!a entre las cosas )umanas, no
permten 3ue nng=n prncpo a'soluto *aledero para todas las cosas 1 para todo
tempo6, pregunt&ndose despu7s- /Ja cuenta de 3u7 es precso dctar le1es, s la le1 no es
la norma m&s (ustaK60 Por su parte Arst2teles, en el l'ro H de la Etca Ncoma3uea,
precsa'a 3ue .toda le1 es un*ersal 1 )a1 cosas 3ue no se pueden tratar rectamente de
A
un modo un*ersal0 En a3uellos casos, pues, en 3ue es precso )a'lar de un modo
un*ersal pero no es pos'le )acerlo rectamente, la le1 toma en consderac2n lo m&s
corrente, sn desconocer su 1erro G000>0 I no por eso es menos recta, por3ue el 1erro no
esta en la le1, n en el legslador, sno en la naturale!a de las cosas, puesto 3ue tal es,
desde luego, la ,ndole de las cosas pr&ctcas0 Ello sgn+ca 3ue las normas (ur,dcas
generales no pueden a'arcar todas las notas de las stuacones partculares a las 3ue se
aplcan, del modo como un concepto un*ersal un,*oco comprende todas las propedades
correspondentes a cada uno de los elementos 3ue pertenecen a la e8tens2n de ese
concepto9 respecto a este =ltmo caso, es e*dente 3ue en cada ca'allo est&n todas las
notas 3ue nclu1e el concepto de ca'allo 1 cada uno de ellos es esencalmente d7ntco a
los dem&s nd*duos de su msma espece0
Por el contraro, entre el concepto de contrato de compra*enta tendo en cuenta
por la le1 1 los contratos concretos, )a1 una dstanca conceptual cuando menos nota'le,
sn )acer menc2n de las enormes d+erencas 3ue e8sten, de )ec)o, entre un contrato de
compra*enta 1 otros del msmo tpo0 Por ello, escr'2 Santo Tom&s 3ue, en el &m'to
de las accones )umanas, .aun3ue se de necesdad en los prncpos m&s generales,
cuanto m&s descendemos a lo partcular, tanto m&s de+ectos encontramos, por lo 3ue la
*erdad o recttud pr&ctca no es la msma en todos los )om'res consderada en concreto,
sno solo en general0 Lo 3ue sgn+ca, e*dentemente, 3ue los preceptos generales
contendos en la le1 no esta'lecen sno orentacones glo'ales, pautas gen7rcas, 3ue es
precso completar con una determnac2n concreta, para 3ue puedan ser*r de gu,as
e+caces de la conducta )umana en los cam'antes camnos de las crcunstancas
sngulares0 $e este modo, 3ueda precsado +nalmente nuestro pro'lema en los
sguentes t7rmnos- JC2mo es pos'le e8traer de una norma (ur,dca general, en certa
medda a'stracta, un precepto concreto, 3ue sea adecuado al caso sngular 1 3ue
determne correctamente lo 3u7 es .derec)oK/0
5. - TIPOLOGIA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS
Las solucones propuestas a esta apor,a entre la generaldad 1 undad de las
normas 1 la concretdad 1 multplcdad de las accones )umanas, )an sdo mu1
numerosas 1 de dstnto sgno0 En general, los autores 3ue me(or )an estudado el tema
las clas+can en tres grupos prncpales- a> solucones raconalstas o deduct*stas,
con+orme a las cuales el .salto6 de la generaldad de la norma a la sngulardad del caso,
se producr,a a tra*7s del smple 1 puramente raconal camno de un slogsmo estrcto,
B
tal como este es utl!ado por las cencas e8actas, en especal la geometr,a9 '> solucones
*oluntarstas, 1a se trate de un *oluntarsmo a'soluto o relat*o, tal como es el caso del
precon!ado por Lelsen9 para ellas, la determnac2n de la norma concreta es el producto
de la pura *oluntad del aplcador, de su solo 3uerer, sn re+erenca o medda raconal0 c>
solucones .realstas6, entenddo el t7rmno .realsmo6 en el sentdo cl&sco de la pala'ra9
A3u,, el paso de la norma general a lo (usto concreto es el producto de un acto de la
ra!2n, pero de la ra!2n en su uso pr&ctco, lo 3ue conlle*a una sere de notas
d+erencales respecto de su uso te2rco, en especal del 3ue se real!a en el &m'to de las
llamadas cencas e8actas0
La cr,tca a los dos prmeros grupos de solucones 1a )a sdo real!ada con
sol*enca por *aros autores 1 por nosotros msmos en un tra'a(o redactado )ace *aros
a:os0 Por ello no *amos a reterarlas a3u,, pasando drectamente al desarrollo de la
tercera de las respuestas enumeradas, con especal re+erenca al papel 3ue (uega la
prudenca en el proceso de concrec2n del derec)o0
CAPITULO ?
LA NOCION DE PRUDENCIA
10 4 $ETERMINACION $EL CONCEPTO $E PRU$ENCIA
Es tal la degradac2n su+rda en nuestros d,as por el t7rmno .prudenca6 en el lengua(e
*ulgar, 3ue algunos autores )an propuesto su susttuc2n por algunos *oca'los m&s
respetados9 en realdad, para el / )om're de la calle6 prudente es .el 3ue sa'e cudarse
de no pasar por el apurado trance de tener 3ue ser *alente G000> 1 prudenca es el recurso
de los 3ue 3useron llegar tarde sempre a los momentos de pelgro0 En otras pala'ras,
.prudente6, no ser,a sno un sn2nmo de temeroso, pacato o pusl&nme, acepcones 3ue
)acen cas mpos'le se consdere a la prudenca como una *rtud9 Antes 'en, parecer,a
consttur un de+ecto moral, mu1 pr28mo a la co'ard,a o a la smple astuca0 Lo 3ue es
m&s, esta concepc2n dstorsonada de la prudenca, no s2lo )a tendo lugar en el &m'to
del conocmento *ulgar, sno 3ue algunos +l2so+os de nota )an ntentado e8ponerla con
*sos de *erdad9 As,, O0 F0 #olnoM )a escrto 3ue .es prudente, en general, 3uen al
C
o'rar pensa en las consecuencas pos'les, 3uen pre*ene las d+cultades 3ue puedan
salrle m&s tarde al paso G000>9 el prudente solo *e su propa *enta(a, no se pone
nnecesaramente en pelgro9 de este modo, se crcunscr'e el concepto al de una smple
)a'ldad t7cnca para conducrse en la *da, lndante con los de astuca 1 co'ard,a0
Mu1 dstnto era el concepto de prudenca en el pensamento grego9 parecera ser 3ue el
prmero de los pensadores )elenos 3ue desarrollo el tema de la prudenca o P)roness,
en el sglo H a0c0, +ue $em2crto, reconoc7ndole una trple +unc2n- del'erar 'en,
)a'lar 'en 1 o'rar como es de'do0 $e acuerdo esta *e! con $em2crto, para 3uen la
.p)roness6 era un conocer de tpo pr&ctco, para S2crates .la prudenca es la
ntelgenca del 'en 1 el domno de la ntelgenca so're el alma, 1a 3ue *rtud 1
conocmento se dent+can en la 7tca ntelectualsta de S2crates0 Podemos decr 3ue,
para 7l, p)roness no es sno la cenca Gepsteme> de lo 3ue es 'ueno o malo para el
)om're, cenca 3ue es tam'7n *rtud, 1a 3ue es necesaro sa'er 3ue es el 'en para
ponerlo en o'ra0 Plat2n, a pesar de la dscordanca entre sus te8tos 1 de las dsputas de
sus comentadores so're el tema, tam'7n conoc2 la noc2n de p)roness como sa'dur,a
pr&ctca, ordenada a la drecc2n de la *da moral 1 poltcona9 as,, en la Rep='lca,
a+rma 3ue prudenca es a3uella cualdad por la 3ue se acerta en las determnacones 3ue
se toman en la cudad 1 en la Carta HI dstngue entre la sa'dur,a 3ue es conocmento
de las deas 1 la 3ue es conocmento pr&ctco, puramente )umano e mpuesto por las
necesdades de la *da0
?0 4EL APORTE ARISTOTELICO
Llegados a Arst2teles, encontramos el tema de la prudenca precsado 1 desarrollado de
modo tal 3ue, aun )o1, la re+erenca al +l2so+o del Lceo se )ace o'lgada cada *e! 3ue
es precso re+errse a ese t2pco0 Es 7l 3uen esta'lece de+nt*amente a esa *rtud como
propa del ntelecto pr&ctco moral, determnando su o'(eto 1 sus caracteres propos0
Arst2teles comen!a por nclur a la prudenca en el g7nero pr28mo de las *rtudes
ntelectuales, esta'lecendo luego su d+erenca espec,+ca en ra!2n de su o'(eto pecular,
la pra8s, el o'rar 7tco del )om're, lo 3ue supone una compenetrac2n, en la prudenca,
entre la parte ntelectual 1 la parte a+ect*a del )om're9 .el o'(eto de la acc2n 4 escr'e
Gaut)er4 es, a la *e! e ndsolu'lemente, o'(eto de conocmento 1 o'(eto de deseo9 para
o'rar, es necesaro a la *e! 1 al msmo tempo, conocerlo con *erdad 1 desearlo con
recttud60 Pero antes de segur adelante, de'emos precsar me(or la de+nc2n de la
prudenca dada por el +l2so+o de Estagra0
D
Es en *aros lugares 3ue Arst2teles )a e8puesto su concepto de prudenca9 pero
donde este aparece m&s correctamente precsado es en un pasa(e de la Ret2rca-
.prudenca 4 escr'e all,4 es la *rtud de la ntelgenca medante la cual se puede resol*er
acerca de los 'enes 1 males 3ue encamnan )aca la +elcdad60 La +2rmula de la Etca
Ncoma3uea es smlar, aun3ue no tan precsa- .una dsposc2n *erdadera 1 pr&ctca
respecto de lo 3ue es 'ueno 1 malo para el )om're60 El an&lss de estas de+ncones
descu're 3ue el g7nero pr28mo en el 3ue se nserta la prudenca es el de las *rtudes
ntelectuales- *rtud de la ntelgenca, dce Arst2teles en la Ret2rca9 dsposc2n
*erdadera 1 pr&ctca, escr'e en la Etca a Nc2maco, con una +2rmula de contendo
smlar0 La Prudenca ser&, entonces, una potencac2n )a'tual de la ntelgenca, tal
como lo son las restantes *rtudes ntelectuales, pero se d+erencar& entre ellas por su
o'(eto, 3ue (uega en la de+nc2n el papel de d+erenca espec,+ca- el conocmento de lo
3ue es 'ueno moralmente para el )om're 1 de'e por lo tanto ser 'uscado 1 de lo 3ue es
malo, tam'7n moralmente, para 7l 1 de'e por ello e*tarse0
Por todo lo dc)o, puede a+rmarse 3ue la prudenca es, en el pensamento
arstot7lco, una *rtud ntelectual, concretamente del ntelecto pr&ctco, 3ue tene por
o'(eto esta'lecer 1 prescr'r lo 3ue es recto en el o'rar propamente )umano0
@0 4 ESTA#LECER LO "USTO

En el punto precedente, d(mos 3ue el o'(eto de la prudenca era .esta'lecer6 1
.prescr'r6 lo de'do en la conducta )umana, por lo 3ue el tema de su o'(eto de'e ser
consderado desde dos planos dstntos- el de la espec+cac2n del o'rar )umano de'do
o de la causaldad +ormal 1 el de la real!ac2n e+ect*a de ese o'rar, 3ue se nscr'e en el
orden de la causaldad e+cente0 .En el plano de la espec+cac2n4 escr'e Gaut)er4, la
prudenca es conocmento 1 consttu1e, por sus (ucos, los *alores o'(et*osG000>
En el plano de la e+caca, la prudenca es mandato 1 produce, a tra*7s de sus
mperat*os, actos 3ue comprometen a todo el su(eto0
En prmer lugar, e8amnemos la +unc2n de la prudenca en cuanto se nscr'e en el orden
de la +ormaldad, es decr, de la determnac2n de la conducta )umana concreta0 No se
trata en este caso, de un prncpo determnat*o ntr,nseco, 3ue se encuentra en la
conducta msma, sno de un prncpo de espec+cac2n 3ue se encuentra +uera de ella, en
la ntelgenca, por lo 3ue Santago Ram,re! a+rma 4 ctando a los Salmantcenses4 3ue el
(uco Gde la prudenca> drge a la *oluntad en el g7nero de la causa +ormal e8tr,nseca
para 3ue el(a as, determnadamente 0 En otras pala'ras, el (uco 3ue es el resultado de la
E
*rtud ntelectual de la prudenca (uega en la conducta la +unc2n de un modelo o
paradgma, de un marco e(emplar, con+orme al cual de'e estructurarse el acto )umano
l're para alcan!ar la recttud 3ue le es de'da0 Pero aun dentro del &m'to de la causa
e(emplar de la conducta, de'e e+ectuarse una dstnc2n mprescnd'le- a> en prmer
lugar, e8ste una causa +ormal e8tr,nseca remota de esa conducta, 3ue esta consttuda
por las normas generales, por las le1es 3ue esta'lecen, en general, los tpos de conducta
de'da para una clase de stuacones esta'lecdas en +orma m&s o menos a'stracta9 '> en
segundo lugar, aparece una causa +ormal e8tr,nseca pr28ma, consttuda por un precepto
sngular re+erdo a una conducta concreta 1 3ue determna desde +uera el modo de ser del
o'rar )umano, en su m&8ma pro8mdad0 La prudenca se re+ere a am'as +ormas de
e(emplardad o normat*dad, ra!2n por la 3ue es precso dstngur *aros modos de
prudenca, a los 3ue )aremos re+erenca m&s adelante9 pero lo 3ue nteresa destacar a3u,,
es 3ue ella de'e (ugar a modo de paradgma sempre 3ue sea precso real!ar un proceso
de concrec2n o determnac2n en el orden pr&ctco, 1a se trate de la delmtac2n m&s o
menos gen7rca de lo 3ue es (usto para toda una comundad, por conclus2n o
determnac2n del orden natural, o de lo 3ue es (usto para una persona nd*dual en una
stuac2n sngular 1 m&8mamente concreta0 En cual3uer caso, de lo 3ue se trata es de
precsar a3uello 3ue es de'do, en una crcunstanca m&s o menos sngular!ada, para el
logro del 'en del )om're9 por ello escr'e Santo Tom&s 3ue .el determnar como 1
por3ue *,as de'e alcan!ar Gel )om're> en sus actos un medo raconal G3ue es el o'(eto
de la *rtud>, corresponde a la prudenca0
$e m&s esta decr 3ue el proceso de determnac2n o concrec2n de las e8gencas
del 'en )umano, supone la e8stenca de prncpos 3ue esta'lecen, con m&8ma
generaldad, las coordenadas prmeras del o'rar 7tco9 .as, como en la ra!2n especulat*a
4 escr'e Tom&s de A3uno4 )a1 cosas conocdas naturalmente, de las 3ue se ocupa la
ntelgenca de los prmeros prncpos, as, en la ra!2n pr&ctca pree8sten certos
prncpos naturalmente conocdos, 3ue son los +nes de las *rtudes morales, 1a 3ue,
como )emos dc)o, el +n en el orden de la acc2n es como el prncpo en el del
conocmento, 1 a su *e! )a1 conclusones, 3ue son los medos, por los cuales llegamos a
los msmos +nes0 $e estos Gmedos> se ocupa la prudenca, 3ue aplca los prncpos
un*ersales a las conclusones partculares del orden de la acc2n0 Estos prncpos son
conocdos con la a1uda de la snd7ress, apttud o )&'to nnato de las normas morales
prmeras, 1 son estudados por la Floso+,a Moral o por la Floso+,a (ur,dca, en este
=ltmo caso, cuando se re+eren al orden del derec)o0 Estos prncpos se conocen por
N
e*denca anal,tca 1 se e8presan en (ucos normat*os prmeros, 1a 3ue, en el orden
pr&ctco, los prncpos del orden se man+estan a tra*7s de normas0
Estas normas, un*ersales en la medda en 3ue e8presan prncpos prmeros, como el 3ue
de'e respetarse la *da a(ena, o smplemente generales cuando e8presan prncpos
der*ados, como el de 3ue no de'e )acerse un uso a'us*o de las armas, determnan la
conducta )umana a tra*7s de la prudenca9 es por su ntermedo 3ue el n+lu(o de la
causaldad +ormal e8tr,nseca se e(erce so're un o'rar sngular concreto9 de donde se
sgue 3ue la medac2n de la prudenca es a'solutamente necesara para la actuac2n de la
normat*dad en el orden de la pra8s0 .La lu! de la le1 pasa al acto 4 escr'e Lac)ance4
por ntermedo de la prudenca pol,tca e nd*dual0 Estas *rtudes drgen la *da
apo1&ndose en los prncpos de la le1 1 la sellan con su e+ge0 La le1 es, pues, la causa
e(emplar del derec)o, 1, por medo del mnstero de la prudenca, ella comunca su +orma
al o'rar e8teror0 Esto es lo 3ue nos autor!a a decr 3ue ella es la causa del derec)o en
el orden +ormal60 Es as, como, de la con(unc2n arm2nca entre la le1 1 prudenca, surge
la rect+cac2n de la conducta )umana socal en 3ue el derec)o, en ultma nstanca,
consste0
A0 4PRESCRI#IR LO "USTO
Pero la +unc2n propa de la prudenca no se agota all,9 adem&s de la determnac2n
de lo 3ue es de'do en una crcunstanca dada, es su tarea mo*er al )om're a real!arlo,
mandar a las potencas act*as 3ue lo pongan en la e8stenca0 $esde Arst2teles se
reconoc2 al mandato o mpero el car&cter de elemento ntegrante de la prudenca,
llegando Santo Tom&s a consderarlo como el prncpal de sus actos propos- .el mpero
4 escr'e4 consste en aplcar a la operac2n esos conse(os 1 (ucos0 I como este acto se
acerca m&s al +n de la ra!2n pr&ctca, de a), 3ue sea su acto prncpal 1, por lo tanto,
tam'7n de la prudenca0 Esto sgn+ca 3ue el entendmento, donde resde la prudenca,
no se detene en la sola espec+cac2n de lo de'do, sno 3ue, con el concurso de la
*oluntad, produce el acto ordenado a consumar, en la realdad, a3uella conducta 3ue )a
consderado recta9 por ello a+rma Sac)er 3ue el (uco de la prudenca es un .(uco
a+ect*o6, transdo del 3uerer 1 ordenado a 3ue el su(eto ponga en o'ra la conducta
concreta conocda como 'uena0 Es e*dente 3ue este mandato resulta mprescnd'le,
pues de lo contraro se reducr,a la prudenca a una pura consderac2n al modo
especulat*o 1 sn nnguna *rtualdad pr&ctca0 Pero s ello +uera as,, mal podr,a
atr'u,rsele la condc2n de *rtud moral0
1O
Lo antedc)o sgn+ca 4 e8presado con ma1or precs2n4 3ue es necesaro *er en la
prudenca no solo una +unc2n de causaldad +ormal e8tr,nseca respecto del
comportamento, sno tam'7n una moc2n del orden de la causaldad e+cente0 En esta
nstanca se ntroduce en el orden prudencal la acc2n de la *oluntad, a3uella de las
potencas del alma 3ue tene por cometdo propo mo*er al )om're a la real!ac2n de lo
3ue la ra!2n le presenta como 'ueno0 .Pa1 dos maneras de causar el mo*mento 4
escr'e Tom&s de A3uno40 Una, a modo de +n, 1 as, decmos 3ue el +n mue*e al
agente0 $e este modo el entendmento mue*e a la *oluntad, pues el 'en conocdo es su
o'(eto 1 la mue*e a manera de +n0 La segunda, a modo de causa e+cente, seg=n mue*e
lo 3ue altera a lo 3ue es alterado 1 lo 3ue mpulsa a lo 3ue es mpeddo0 $e esta manera
mue*e la *oluntad al entendmento 1 a todas las potencas del alma a la e(ecuc2n de sus
respect*os actos0 Esta ntroms2n necesara del 3uerer en el &m'to de la prudenca,
)ace 3ue la determnac2n de la conducta )umana por parte de esta *rtud no sea solo
raconal, sno tam'7n *olt*a0 Por ello es necesaro, para 3ue la acc2n sea prudente,
3ue la *oluntad 3ue se n*stera en el conocmento de lo de'do en cada caso concreto,
se encuentre pre*amente rect+cada u ordenada, tarea 3ue corre por cuenta de las
*rtudes morales0 $e este modo, un *coso, un degradado, no puede lograr la drecc2n
prudente de su conducta, pues la *oluntad se negara a cola'orar con el entendmento en
la tarea de mpulsar la real!ac2n de lo 3ue es de'do0 Esto, en el &m'to del derec)o,
sgn+ca, n m&s n menos, 3ue no podr& ser aut7ntcamente prudente 3uen no sea (usto9
3ue d+,clmente podemos esperar una sentenca, un dctamen o una le1 prudente de un
(ue!, a'ogado o legslador 3ue no sean personalmente (ustos0
B0 4 LA PRU$ENCIA, HIRTU$ MORAL
I es por ello 3ue, adem&s de *rtud ntelectual, la prudenca re*ste el
car&cter de *rtud moralQ- Santago Ram,re! lo e8plca as,- .la prudenca, a pesar de ser
una *rtud ntelectual, tene como o'(eto 1 matera propa lo ag'le )umano, 3ue lo es
tam'7n de las *rtudes puramente morales, entre las cuales se cataloga gualmente, 1a
3ue ella es una *rtud en sentdo estrcto 1 per+ecto por3ue a la *e! 3ue da la +acldad de
'en o'rar, da tam'7n el 'uen uso de ella, )acendo del 3ue la posee un )om're
*rtuoso69 1 conclu1e precsando 3ue .en realdad, es m&s ntelectual 3ue moral por3ue
es +ormalmente ntelectual 1 solo materalmente moral0 Por esta ra!2n la prudenca
aparece enumerada en una do'le sere de *rtudes entre las *rtudes ntelectuales, (unto a
la sa'dur,a, la ntelgenca, el arte 1 la cenca9 1 tam'7n entre las *rtudes morales,
11
precedendo a la (ustca, la +ortale!a 1 la templan!a0 Pero es precso destacar 3ue, aun
cont&ndose entre estas ultmas, la prudenca cumple tam'7n a3u, una +unc2n
cognosct*a o ntelectual, determnando el .medo6 o la .medda6 propa de las *rtudes
7tcas, en especal de la (ustca0 Es por ello la =nca entre este tpo de *rtudes 3ue
radca en la ntelgenca 1 precsamente por su car&cter ntelectual, la 3ue pos'lta a las
restantes la real!ac2n del 'en, al +acultar a la ra!2n para el conocmento de 3ue cosa
es el 'en en cada crcunstanca 1 cual es el mal 3ue de'e ser e*tado0 Todo ello en
*rtud de 3ue el 'en no es sno una realdad, un ente, una realdad per+ecta 1 per+ect*a
de otra 1 la +acultad ordenada prmordalmente al conocmento de la realdad es la
ntelgenca0 Por ello, la prudenca es la .prmera6 de las *rtudes morales, pues el 'en
presupone la *erdad 1 la *erdad el ente0 J<u7 sgn+ca pues, la supremac,a de la
prudencaK <uere decr solamente 3ue la real!ac2n del 'en e8ge el conocmento de
la *erdad0 Lo prmero 3ue se e8ge de 3uen o'ra es 3ue cono!ca, dce Santo Tom&s0
<uen gnora como son 1 est&n *erdaderamente las cosas no puede o'rar 'en, pues el
'en es lo 3ue est& con+orme con la realdad60 Se trata de la realdad de las cosas
)umanas, de a3uellas 3ue son de'das, pro)'das o permtdas en unas crcunstancas
dadas, de la .medda6 de lo 3ue de'e )acerse a3u, 1 a)ora para la per+ecc2n total del
)om're9 es esta'lecer esta medda es la tarea propa de la prudenca, sn la cual el (usto
no podr& sa'er 3ue cosa es (usta o el *aleroso en 3ue consste el *alor en una stuac2n
determnada0
C0 4$ETERMINACION FINAL
Resumendo lo e8puesto )asta a)ora acerca del concepto de prudenca,
podemos decr 3ue, dentro de los c&nones del realsmo de ra,! arstot7lca, la ntelgenca,
en su +unc2n de conocmento 1 drecc2n del o'rar )umano, re3uere de una especal
potencac2n, de una per+ecc2n )a'tual 3ue la )aga apta para determnar e mpulsar a la
conducta del )om're )aca su 'en ntegral0 .La prudenca, pues 4 escr'e el Estagrta 4
ser& un estado del alma o un )a'to de elegr 1 o'rar lo 3ue esta en nuestras manos )acer
o no9 1 ello de manera 3ue contr'u1a a nuestro 'en60 Esta potencac2n de la
ntelgenca 4 *rtud ntelectual en su aplcac2n al campo de la pra8s4pol,tca, de la moral
personal, del derec)o44 )a'lta para actuar e+ca!mente, 1a sea a modo de causa e(emplar
44 norma o regla del o'rar44, 1a sea como causa motora o mpulsora de este o'rar
)umano0 $e este modo se )ace pos'le concretar en la acc2n los prncpos prmeros o
1?
segundos del orden pr&ctco, aplc&ndolos a las crcunstancas partculares en 3ue )a de
cumplrse la conducta0
I como se trata de una matera re+erda ntr,nsecamente al 'en del )om're, el prudente
no solo )ace 'en la o'ra, sno 3ue .se6 )ace 'en a s, msmo, se per+eccona en su
dmens2n m&s espec+ca, por lo 3ue la prudenca se nscr'e 44 adem&s44 en el cuadro de
las *rtudes morales0
CAPITULO @
LA "URIS PRU$ENTIA
10 4 LA PRU$ENCIA EN EL CAMPO (ur,dco
En el captulo octa*o del L'ro HI de la Etca Ncoma3uea, Arst2teles
e+ect=a una clas+cac2n 3ue permte u'car adecuadamente, en el &m'to de la
prudenca, a a3uella de sus partes 3ue se re+ere espec,+camente al derec)o0 El +loso+o
escr'e all, 3ue .la prudenca parece re+errse so're todo a uno msmo 1 al nd*duo 1
esta es la +orma 3ue lle*a el nom're com=n, prudenca9 las dem&s se llaman econom,a,
legslac2n o pol,tca, 1a del'erat*a, 1a (udcal0 Podr,a es3uemat!arse esta enuncac2n
arstot7lca de las partes de la prudenca en el sguente cuadro-
LEGISLATIHA Gdel legslador>
PERSONAL Gcom=nmente llamada prudenca>
P R U $ E N C I A ECONOMICA Gre+erente a la admnstrac2n de la
+amla>
$el'erat*a Gdel magstrado>
POLRTICA
"udcal Gdel "ue!>
Por su parte, Santo Tom&s, 3uen en sus comentaros a la Etca Ncoma3uea )a',a
reterado la ctada clas+cac2n arstot7lca, en la Suma Teol2gca propone otra, de las
3ue llama .partes su'(et*as6 de la prudenca, 3ue contene le*es d+erencas respecto de
1@
a3uella 1 3ue puede consderarse la de+nt*a en su pensamento9 )acendo notar 3ue en
ella no se consgna e8presamente la 3ue el Estagrta llama'a .prudenca (udcal6, es
pos'le es3uemat!arla del sguente modo-
Personal
Famlar o econ2mca
Mltar
Legslat*a
PRU$ENCIA Socal Gu'ernat*a
Gdel go'ernador>
Pol,tca
Pol,tca
C*l
Gdel s='dto>
S 3us7ramos stuar en los es3uemas precedentes a la prudenca en cuanto re+erda al
conocmento del derec)o sera precso, ante todo, )acerlo en el plano de la prudenca
pol,tca, 1a 3ue el derec)o se caracter!a por su radcal poltcdad9 pero es necesaro
ad*ertr 3ue no todo lo 3ue se ordena al 'en com=n del Estado puede cal+carse como
derec)o0 En e+ecto, e8ste toda una gama de accones 3ue real!an los go'ernantes 1 3ue
resultan con*enentes o =tles para el 'en com=n, sn 3ue por ello pueda cal+c&rselas
estrctamente como (ur,dcas0 En rgor, pueden llamarse (ur,dcas s2lo a a3uellas
conductas estrctamente de'das para el logro el +n de la comundad pol,tca0 En otras
pala'ras, esto sgn+ca 3ue s 'en es certo lo a+rmado por Arst2teles en el sentdo de
3ue lo (usto 44 en su concepc2n, el derec)o44 solo puede darse en la pols, es precso
espec+car dentro de lo pol,tco a lo (ur,dco en su acepc2n m&s estrcta0 Ello ser&
pos'le s consderamos 3ue (ur,dco .s2lo es a3uello sn lo cual, la e8stenca de la
socedad no puede conce'rse69 en otros t7rmnos, a3uel o'rar )umano 7tcamente
necesaro para el logro 1 mantenmento del 'en com=n0
Todo lo dem&s 3ue se ordena al 'en com=n sn 3ue e8sta necesdad estrcta 44necesdad
de2ntca o moral, se entende44 de su cumplmento, no ser& o'(eto de la (ustca, es
decr, derec)o, sno de las llamadas partes potencales de esa *rtud, tales como la
amstad, la concorda 1 la 'ene*olenca, con+orme a las 3ue se )ace un 'en a otro o a la
1A
socedad en su con(unto sn 3ue e8sta una o'lgac2n determnada e ne8cusa'le de
real!arlo0
Esta'lecdo lo anteror, 3ueda en claro 3ue la prudenca (ur,dca pertenece a la
prudenca pol,tca 1 3ue, dentro de esta, a'arca a la 3ue Arst2teles llama prudenca
(udcal9 pero no pueden ca'er dudas de 3ue tam'7n comprender& a gran parte de la
prudenca legslat*a, sempre 3ue el acto de legslar recaga so're materas dotadas de
(urdcdad ntr,nseca0 En s,ntess, la prudenca (udcal entrara toda ella en el &m'to de
la prudenca (ur,dca, como as, tam'7n la 3ue se re+ere a la legslac2n en matera de
derec)o0
Lo e8puesto anterormente no se contradce con la clas+cac2n de Santo Tom&s,
1a 3ue s 'en en esta ultma no se consgna e8presamente a la prudenca (udcal, es
e*dente 3ue el Santo no puede )a'erla gnorado, consder&ndola ncluda, sn duda en
a3uella parte de la prudenca pol,tca .3ue conser*a el nom're com=n de pol,tca 1 *ersa
so're los sngulares60 Adem&s, el Santo se re+ere e8presamente a la prudenca del (ue!
cuando trata del (uco acto propo del (ue!, 1 del 3ue a+rma ser propo de dos *rtudesQ-
la (ustca 1 la prudenca- especalmente de esta =ltma, en cuanto el (uco de'e ser
pronuncado seg=n la recta ra!2n de la prudenca0
?0 4 FUNCION PROPIA $E LA PRU$ENCIA "URI$ICA
En el campo del derec)o, de+ndo anterormente como .acc2n, dac2n u oms2n
de'da a otro en (ustca6, la +unc2n propa de la prudenca es delmtar el contendo
concreto de ese d7'to, esta'lecer en 3ue consste estrctamente la dac2n o acc2n 3ue
se de'e por una ra!2n de (ustca0 Esta precs2n raconal o determnac2n conceptual del
derec)o en concreto, puede ser o'ra de *aros su(etos- en prmer lugar, del legslador,
sea este unpersonal o colegado, a 3uen compete esta'lecer, en general 1 para la gran
ma1or,a de los casos pos'les, el tpo de conducta 3ue de'e ponerse en o'ra para el
logro del 'en com=n9 en segundo lugar, compete a los propos su(etos (ur,dcos, 3uenes
a partr de los preceptos generales de la le1, de'en determnarse a s, msmos cual es el
o'rar de'do en (ustca en una crcunstanca partcular9 en tercer lugar, corresponde a los
asesores (ur,dcos, del estado o de los partculares, es decr, a los a'ogados, aconse(ar a
los su(etos (ur,dcos acerca de a3uello en 3ue consste su derec)o 44 en el sentdo de
+acultad44 o su o'lgac2n9 por =ltmo 1 de modo m&s decs*o, corresponde al (ue!
esta'lecer, con autordad 1 en +orma de+nt*a, 3ue es derec)o en una stuac2n
contro*ertda0
1B
La mportanca 3ue tene por so're las dem&s modaldades de la prudenca (ur,dca
a3uella 3ue es propa del (ue!, tene su +undamento en 3ue su determnac2n de lo (usto
lo es con car&cter de+nt*o 1 44 cuando se trata de las ultmas nstancas44 napela'le0
El magstrado (udcal esta'lece, +rente aun caso concreto en 3ue se contro*erte cual
)a'r,a de'do ser o de'er& ser la conducta (ur,dca, la medda e8acta de su contendo9
pero esta determnac2n por el esta'lecda no esta 1a su(eta a re*s2n o nterpretac2n
sno 3ue, para ese caso, su dctamen prudencal es el 3ue con+gura lo (usto concreto 3ue
)a'r& de ponerse en la e8stenca0 .La realdad (ur,dca, 3ue es esencalmente (udcal 44
escr'e Al*aro $S Ors44 aun3ue no se lmte estrctamente a las nter*encones (udcales,
las tene sempre como =ltmo t7rmno de re+erenca, Todo cuanto consttu1e realdad
(ur,dca *a orentando al (ue!, pues es (ur,dco precsamente por3ue puede dar lugar,
e*entualmente a una declarac2n (udcal0 Por ello, s 'en es certo 3ue no puede
reducrse la prudenca (ur,dca a la 3ue se re+ere a la aplcac2n (udcal de las normas de
derec)o 1 3ue e8ste una prudenca legslat*a en matera (ur,dca 1 una prudenca de los
partculares, resulta e*dente 3ue en su modo (udcal es donde se pueden aprecar m&s
claramente las notas 1 partculardades de la prudenca (ur,dca0 La prudenca (udcal es,
entonces, la prudenca (ur,dca por e8celenca 1, por esa ra!2n, en lo suces*o )aremos
re+erenca prncpalmente a ella, de'endo aplcarse e8tens*amente todo cuanto a su
respecto dgamos a las dem&s modaldades de conocmento del derec)o en concreto0
@0 4LOS ACTOS $E LA PRU$ENCIA "URI$ICA
Como en cas todo conocmento )umano, el propo de la prudenca no se o'tene
en un solo acto, a tra*7s de una *s2n drecta 1 sn necesdad de un proceso
cognosct*o9 por el contraro, para o'tenerlo se re3uere un certo dscurso, un camno
ntelectual con+ormado por *aros pasos a tra*7s de los 3ue se *a arr'ando
paulatnamente a la *erdad de las cosas pr&ctcas0 No de otro modo ocurren las cosas en
el conocmento ntelectual te2rco, 1a sea este o'tendo por nducc2n, por deducc2n,
por s,ntess o por an&lss, la ntelgenca se encuentra necestada de cumplr con un
proceso 3ue la *a acercando paulatnamente a la apre)ens2n ntenconal de la realdad0
En el caso del conocmento pr&ctco4prudencal, este proceso consta +undamentalmente
de tres etapas- la del'erac2n, el (uco 1 el mandato0 La enumerac2n la real!a Santo
Tom&s con una precs2n en*da'le- .En ella44 escr'e re+r7ndose a la prudenca 44
de'emos *er tres actos- en prmer lugar, el conse(o, al 3ue pertenece la n*enc2n, puesto
3ue, como d(mos, aconse(ar es ndagar9 el segundo es (u!gar de los medos )allados9
1C
pero la ra!2n pr&ctca, ordenadora de la acc2n, procede ulterormente con el tercer acto,
3ue es el mpero, consstente en aplcar a la operac2n esos conse(os 1 (ucos0 Estos tres
actos o momentos de la prudenca resultan todos ellos ndspensa'les para su per+ecc2n,
1a 3ue, de +altar solo uno, su dn&mca resultar,a ncomprens'le9 lo 3ue es m&s, no
podr,a darse un acto prudente s en el proceso ntelectual 3ue es su causa no se )an
regstrado adecuadamente estas tres nstancas0 Santo Tom&s )a estudado
detendamente cuales son los *cos del ra!onamento pr&ctco 3ue se der*an de la
ausenca de cada uno de los momentos- la precptac2n es el resultado de la +alta de
del'erac2n9 la nconsderac2n, acontece cuando el (uco esta ausente o es de+ectuoso 1
la nconstanca se produce al +allar el mandato en 3ue culmna el ra!onamento
prudencal0 Esto sgn+ca 3ue la ausenca o de+ecto en cual3uera de los tres actos,
con*erte al conocmento en ntr,nsecamente *coso 1, por lo tanto, radcalmente
err2neo0
Pero no se trata solo de 3ue sean necesaros los tres actos, consderados en s
msmos, para la per+ecc2n de la prudenca, sno de 3ue, adem&s, e8ste entre ellos una
ntma tra'a!2n, una ordenac2n del uno )aca el otro, una *nculac2n l2gca 1
pscol2gca 3ue los encadena en una suces2n 3ue resulta nelud'le para 3ue la prudenca
go'erne las accones0 En ra!2n de su naturale!a propa, estos momentos pueden ser
d*ddos en dos grupos- el de los actos propos del conocmento 44 del'erac2n 1
(uco44, 3ue +orman la llamada dmens2n cognosct*a de la prudenca 1 el acto
t,pcamente precept*o, 3ue con+gura la dmens2n mperat*a de esa *rtud0 $entro de
la dmens2n cognosct*a, es precso )a'er del'erado pre*amente para (u!gar acerca
del medo m&s con*enente para un +n pr&ctco, 1, en la dmens2n mperat*a, el
precepto no puede tener e8stenca sno so're la 'ase de un (uco pr&ctco anteror0 A
dem&s e8ste entre las tres dmensones una (erar3u,a 3ue se der*a del car&cter
emnentemente pr&ctco del conocer prudencal9 .de los tres actos menconados 44
escr'e Leopoldo Eulogo Palacos, el prncpal de la ra!2n pr&ctca 1 de la prudenca 3ue
resde en ella, es el mpero0 Este es el acto m&s cercano a la +naldad de la ra!2n
pr&ctca0 Fnaldad 3ue es la contemplac2n sno la acc2n0
En el campo de lo (ur,dco esto sgn+ca, n m&s n menos, 3ue todo el ra!onamento 3ue
(ueces, a'ogados o su(etos (ur,dcos lle*an a ca'o con el +n de lograr una determnac2n
concreta de lo 3ue es derec)o, alcan!a su culmnac2n en el mperat*o 3ue mue*e
esprtualmente al propo su(eto o a los dem&s a dar a cada uno su derec)o0 Sn esa
moc2n del mperat*o 3ue nclna a la *oluntad al cumplmento de la conducta (usta, el
ra!onamento prudencal 3uedar,a ncompleto, resultar,a ne+ca! a los e+ectos de
1D
determnar post*amente el o'rar )umano concreto en matera (ur,dca0 Es este
mperat*o el 3ue se e8presa en la parte resolut*a de las sentencas (udcales, cuando el
(ue! manda al su(eto condenado de*ol*er el deposto, pagar el dnero de'do o
a'stenerse de cru!ar por el +undo de su *ecno0
Al estudo de como (uegan estos tres actos de la prudenca en el &m'to de lo (ur,dco,
se re+err&n los cap,tulos sguentes, donde se desarrollara especalmente lo 3ue se re+ere
a la del'erac2n en matera de (ustca, 1a 3ue consderamos 3ue el modo propo del
ra!onamento (ur,dco 1, en especal, (udcal, puede ser denomnado precsamente,
del'erat*o0604
CAPITULO A
LA del'erac2n
10 4 LA del'erac2n I SU O#"ETO
Nos toca tratar a)ora el prmero de los actos propos de la prudenca- la del'erac2n,
conse(o o conslum0 Este =ltmo t7rmno el 3ue con ma1or propedad desgna al acto
3ue tratamos, )ace re+erenca 44 seg=n la etmolog,a aceptada por Santo Tom&s 44 a una
con+erenca o ntercam'o de opnones entre 3uenes se )an sentado (untos0 En otras
pala'ras, )ace menc2n a una act*dad 3ue consste en un dalogo, en un cam'o de
pareceres, en un an&lss con(unto 1 compartdo de una certa realdad pr&ctca0
Fue Arst2teles 3uen puso en e*denca cual era el &m'to propo, el o'(eto
espec+co de la acc2n de del'erar- .so're el cosmos o so're la nconmensura'ldad de
la dagonal 1 el lado9 Tampoco so're lo 3ue esta en mo*mento, pero acontece sempre
de la msma manera, o por necesdad o por naturale!a, o por cual3uer otra causa, por
e(emplo so're los solstcos o la salda de los astros0
N so're lo 3ue depende del a!ar, por e(emplo, el )alla!go de un tesoro0 Tampoco so're
todas las cosas )umanas9 pero del'eramos so're lo 3ue esta a nuestro alcance 1 es
real!a'le 1 eso es lo 3ue 3ueda'a por menconar9 so're todo lo 3ue se )ace por
medac2n nuestra, aun3ue no sempre de la msma manera, del'eramos0 Pero no
del'eramos so're los +nes, sno so're los medos 3ue conducen a esos +nes9 la
del'erac2n tene por o'(eto lo 3ue nosotros msmos podemos )acer 1 las accones 3ue
se )acen en *sta de otras cosas0 En este r3u,smo te8to arstot7lco, 3ue )emos
transcrpto parcalmente, esta contendo todo lo 3ue de +undamental puede decrse so're
1E
el tema- a> la del'erac2n recae so're las realdades pr&ctcas, real!a'les por el )om're,
so're todo a3uellas 3ue dependen en su e8stenca 1 en su modo de e8str del 3uerer 1 la
o'ra )umanas9 +undamentalmente so're las realdades 3ue el )om're produce con su
t7cnca o su arte 1 so're el uso 3ue real!a de su l're act*dad en el orden 7tco0 $esde
el punto de *sta de nuestro estudo, tendr& por o'(eto al derec)o, realdad pr&ctca por
antonomasa, o'ra del )om're en e(ercco de su dnamsmo 7tcosocal9 '> la
del'erac2n lo es acerca de los medos, de los nstrumentos 3ue )an de ponerse en o'ra
para el logro de un +n, so're el 3ue, por prncpo, e8ste certe!a 1, por consguente, no
es precso del'erar9 c> lo 3ue )ace de las realdades pr&ctcas, en el n*el de los medos,
o'(eto propo del acto del'erat*o, es su contngenca, *ara'ldad e ndetermnac2n9
estos caracteres sustraen la consderac2n de los medos pr&ctcos del &m'to de la
cenca, de la demostrac2n rgurosa, 1 )acen necesaro otro m7todo de conocmento
dstnto, 3ue sea capa! de adecuarse a las e8gencas de ese tpo de o'(etos9 .en lo
partcular 1 contngente 44 escr'e Santo Tom&s44 se de'en tener en cuenta, para
conocer una cosa con certe!a, muc)as condcones o crcunstancas, d+,clmente
o'ser*a'les por uno solo 1 3ue pueden ser perc'das con m&s segurdad por *aros, pues
lo 3ue uno no ad*erte, puede consderarlo el otro0 En cam'o, en o'(etos necesaros 1
un*ersales, la consderac2n es m&s a'soluta 1 certa, para lo cual 'asta de su1o uno
solo0 $e all, 3ue la n*estgac2n del conse(o o del'erac2n *erse propamente so're
cosas partculares 1 contngentes06
Partculares, comple(as 1 muda'les son las solucones 3ue el derec)o e8ge de los
(urstas 1 (ueces9 cada caso de (ustca es rrepet'le 1 =nco 1 de'e contarse con
crcunstancas dstntas 1 pos'ldades de soluc2n d*ersas0 Pretender la msma soluc2n
para dos contro*ersas, aun3ue sea entre las msmas partes 1 so're el msmo o'(eto,
puede resultar un a'surdo (ur,dco por la sola presenca de una nue*a crcunstanca, 3ue
)aga *arar el sentdo ntegro de la soluc2n (ur,dca0 Por ello, no puede ponerse en duda
3ue el &m'to del derec)o es uno de a3uellos en 3ue la del'erac2n tene su .lugar6
propo9 3ue el dscurso del'erat*o es la parte +undamental de todo conocmento de lo
(usto en concreto0
?0 4LA IN<UISICION $ELI#ERATIHA
Esta'lecda la matera propa del acto del'erat*o, de'emos pasar a consderar
a)ora en 3ue consste la del'erac2n, en otras pala'ras, cual es su naturale!a en cuanto
acto del conocmento pr&ctco0 Una *e! m&s Tom&s de A3uno nos da la respuesta
1N
precsa, al decr 3ue nos encontramos +rente a una n*estgac2n o n3usc2n 3ue se
lle*a a ca'o so're una matera pr&ctca0 .En materas dudosas e ncertas 44 escr'e el
A3unante44 la ra!2n no da su (uco sn una del'erac2n e n*estgac2n precedente0 Por
eso es necesara una ndagac2n de la ra!2n antes del (uco so're lo 3ue se )a de elegr, 1
conclu1e a+rmando 3ue en este aspecto, es precso 3ue el proceso del'erat*o del
conse(o sea anal,tco, 3ue partendo de lo 3ue )a de alcan!arse en el +uturo Gel +n>, llegue
a sa'er lo 3ue )a de )acerse en el momento0 Esto sgn+ca 3ue de lo 3ue se trata, en el
proceso del'erat*o, es de n*estgar, a tra*7s del an&lss, cuales sean los medos m&s
adecuados para alcan!ar un +n pr&ctco9 3ue la del'erac2n consste en una '=s3ueda,
e8amen o encuesta, encamnada a lograr un conocmento de lo 3ue )a de )acerse en la
act*dad )umana sngular0
Sstemat!ando lo dc)o )asta a)ora, podemos sostener, acerca de la naturale!a del
acto del'erat*o, las sguentes a+rmacones-
a> La del'erac2n consste en una ndagac2n o n*estgac2n9 es decr, en una '=s3ueda
3ue se real!a de modo anal,tco o resolut*o, con el +n de alcan!ar un certo
conocmento0
'> El o'(eto de la del'erac2n radca en lo opera'le por el )om're, en tanto 3ue
opera'le, o sea, en la m=ltple 1 crcunstancada act*dad )umana, en su m&8ma
concrec2n, consderada en sus pos'ldades de real!ac2n e+ect*a0
c> El +n de la del'erac2n es pr&ctco, o, en otras pala'ras, se trata de conocer lo 3ue )a
de )acerse en unas crcunstancas concretas, con el +n de drgr la acc2n )umana0
Por todo ello, pensamos 3ue el modo propo del conocmento (ur,dco es .del'erat*o60
En e+ecto, en el se re=nen las tres notas espec+catoras de la del'erac2n como proceso
cognosct*o-
a> se trata, en el caso del derec)o, de una matera opera'le, o'ra del )om're, sngular,
contngentes 1 crcunstancada9 '> el conocmento (ur,dco consste en una n*estgac2n
acerca de los medos conducentes a una (usta soluc2n de las cosas en e8amen9 c> por
=ltmo, el +n del conocmento (ur,dco estr'a en la drecc2n del o'rar )umano socal9 se
trata de un proceso emnentemente pr&ctco, ordenado todo el a la raconal!ac2n de la
pra8s )umana en matera (ur,dca0
@0 4LOS MO$ELOS $IHERSOS
Pero, a dem&s, consderamos 3ue su determnac2n como .del'erat*o6 es m&s
?O
correcta 3ue la 3ue real!an Perelman al conceptual!arlo como .ret2rco6 o Hlle1 al
denomnarlo .dal7ctco60 I las ra!ones nos las aporta 44 una *e! m&s44 el msmo Tom&s
de A3uno en la Suma Teol2gca9 all, nos )a'la de un trple proceso cent,+co- por
demostrac2n, 3ue da orgen a la cenca 1 da lugar a la .+,sca6, a'arcando 'a(o esta
denomnac2n todas las cencas especulat*as9 otro, 3ue parte de lo pro'a'le 1 +orma la
opn2n, 3ue da orgen a la dal7ctca, 1 un tercero, 3ue de certas con(eturas n+ere una
sospec)a o una le*e persuas2n, lo cual es propo de la ret2rca0 En los es3uemas de
esos tres procesos cognosct*os se )a ntentado, por d*ersos autores, nclur al
ra!onamento (ur,dco-
a> Ante todo, en el de las cencas demostrat*as, tarea esta 3ue corr2 a cargo de la
.Escuela del $erec)o Natural 1 de Gentes6 1 de *aras 3ue sgueron sus pasos,
ntentando aplcar al derec)o los crteros met2dcos de las cencas e8actas9 1a )emos
e8puesto en otros lugares los argumentos 3ue descartan los ntentos de pensar al derec)o
seg=n los c&nones de la +,sca o la matematca, argumentos 3ue pueden reducrse a uno
+undamental- el m7todo de conocmento de'e corresponderse con la naturale!a del
o'(eto 1 sendo el derec)o una realdad pr&ctca, no puede consder&rselo a partr de
es3uemas met2dcos propos de sa'erse te2rcos9 en otras pala'ras, el derec)o no es de
la msma naturale!a 3ue los n=meros o los cuerpos +,scos 1 de'e, por lo tanto,
consderarse de un modo d*erso, 3ue se adecue a las partculardades de ese o'(eto0
Esta a+rmac2n parece ser de perogrullo, pero es estrctamente necesara no 'en se ec)a
una mrada al panorama +los2+co contempor&neo0
'> Mc)el Hlle1, 1a lo )emos dc)o, propone para el pensamento (ur,dco el modelo
dal7ctco- .La dal7ctca tene el m7rto 4 escr'e4 de a'arcar todo el proceso de
consttuc2n del derec)o, 3ue ella toma desde sus or,genes )asta sus e+ectos, desde la
n*enc2n al uso de los te8tos0 La dal7ctca tene para nosotros un *alor de s,ntess9 de
medo entre los e8cesos del +ormalsmo (ur,dco 1 el n)lsmo de sus ad*ersaros0 Este
modelo l2gco tene el m7rto de reunr 1 de ordenar en un solo concepto el total de las
operacones ntelectuales del (ursta0604
Pero sucede 3ue el modelo dal7ctco es propo del conocmento te2rco, no del
pr&ctco, 1 s se aseme(a a la del'erac2n es solo en el car&cter no necesaro de sus
premsas 1, por consguente, de sus conclusones0 Pero su o'(eto 1 su +n son te2rcos9
por el contraro, el ntelecto pr&ctco no 'usca resol*er, )a'lando +ormalmente, su
conocmento en la causa9 esta *ertdo )aca la e8stenca del o'(eto, es decr, la
real!ac2n concreta de la acc2n, mentras 3ue la dal7ctca no tene por +n m&s 3ue el
puro conocmento de su o'(eto0 Es por ello 3ue Hlle1, a los e+ectos de no ncurrr en
?1
contradcc2n, )a de'do a+rmar el car&cter te2rco del ra!onamento (ur,dco- .el
dscurso (ur,dco o+rece un car&cter te2rco6 a+rma e8presamente, sn tomar en
consderac2n el prmero de los crteros de espec+cac2n de los sa'eres- el del o'(eto0
Con+orme a este =ltmo, un conocmento del derec)o, realdad pr&ctca por e8celenca,
)a'r& de ser pr&ctco, no te2rco, 1 culmnar no en la contemplac2n, sno en la drecc2n
del o'rar )umano0 No podr& ser, por tanto, o'(eto de la dal7ctca sno de la del'erac2n,
esa ndagac2n de las cosas sngulares en 3ue se da la operac2n0
c> C)am Perelman 1 su escuela de #ruselas )an sostendo, +rente a las pretensones de
corte cent+csta de someter al dscurso (ur,dco a la metodolog,a de la +,sca o de las
matem&tcas, 3ue el ra!onamento (ur,dco, 1 en especal el del (ue!, responde al modelo
.ret2rco60 Escr'e el +l2so+o 'elga 3ue o'ser*ando los ra!onamentos 3ue mplca'an
*alores, .llego a la conclus2n de 3ue no e8ste una l2gca espec+ca de los (ucos de
*alor, sno 3ue, en los domnos e8amnados, como en todos a3uellos en 3ue se trata de
opnones contro*ertdas, cuando se dscute o se del'era, se recurre a t7cncas de
argumentac2n G000>0 Esto es lo 3ue nosotros )emos e8amnado 44 conclu1e44 en nuestro
.Tratado de argumentac2n6, 3ue ttulamos gualmente .La nue*a ret2rca60
El ntento de Perelman no de(a de tener un aspecto enormemente post*o- el )a'er
puesto de rele*e 3ue el m7todo de pensar (ur,dco no puede asmlarse al de las cencas
te2rcas, n estructurarse so're sus 'ases- 3ue por el contraro, e8ste un modo propo de
ra!onar en derec)o, 3ue no se encuentra en los Anal,tcos de Arst2teles, sno en otras de
sus o'ras- Perelman a+rma 3ue ello ocurre en .La Ret2rca60 Es esta ultma de las
a+rmacones del +l2so+o 'elga la 3ue nos parece cuestona'le9 en e+ecto, Arst2teles
a+rma 3ue la Ret2rca es la +acultad de conocer en cada caso a3uello 3ue es lo apto para
persuadr, lo 3ue puede )acerse por smples con(eturas, e(emplos o sospec)as, pero no es
su +n propo la '=s3ueda de la *erdad pr&ctca, tal como lo es el de la prudenca 1, por
tanto, el de la del'erac2n0 .Tam'7n la ret2rca dscurre so're o'(etos opera'les 44
escr'e Santo Tom&s440 I no )a1 ncon*enente en 3ue una msma matera pertene!ca a
la ret2rca 1 a la prudenca0 Sn em'argo, no consderamos a3u, la *rtud de con(eturar
solo en el campo de las con(eturas usadas por los oradores, sno en todas las materas en
3ue el )om're se dce 3ue a*ergua por con(eturas la *erdad60
En el te8to de Santo Tom&s recentemente transcrpto aparece patente la d+erenca entre
el ra!onamento del retor, cu1o +n es con*encer a un nterlocutor, 1 el ra!onamento
pr&ctco de 3uen de'e decdr con *erdad un pro'lema en el campo de la pra8s9 en
rgor, el retor no 'usca la *erdad, sno solo 3ue el nterlocutor ad)era a las conclusones
3ue +a*orecen a sus ntereses0 Por el contraro, el +n del ra!onamento (ur,dco 1 en
??
especal el del (ue! es el logro de la *erdad (ur,dca, de a3uel (uco *erdadero 3ue
permta )acer (ustca en una stuac2n concreta0 La me(or prue'a de lo a+rmado es 3ue
Perelman no )a'la (amas de *erdad en el campo de la pra8s, 1endo a parar a una acttud
relat*sta respecto a las pos'ldades del conocmento pr&ctco, concordante con su
relat*smo en matera a8ol2gca- para el +l2so+o 'elga, lo m&8mo a 3ue puede
asprarse es a dar ra!ones con*ncentes de una posc2n, pero nunca a alcan!ar la
*erdadera soluc2n de un pro'lema pr&ctco0
Por lo e8puesto, consderamos 3ue s 'en los argumentos ret2rcos contr'u1en a la
+ormac2n del (uco pr&ctco, el ra!onamento pr&ctco 1 en especal el (ur,dco, no
pueden reducrse a la sola ret2rca9 ella aportara los elementos para 3ue los a'ogados
ntenten con*encer al (ue! de la 'ondad de sus pretensones9 por su parte, el (ue!, a
tra*7s de un dscurso del'erat*o, ntentara superar la contro*ersa 1 encontrar la
soluc2n (ur,dca *erdadera del caso en cuest2n0
Por todo ello, sostenemos 3ue el modo propo del ra!onamento (ur,dco 44 como de
todo ra!onamento pr&ctco44 no es n dal7ctco, n ret2rco, n 44menos aun44
demostrat*o, sno del'erat*o, es decr, pr&ctco, drgdo )aca un o'(eto contngente 1
encamnado a la n*estgac2n del medo adecuado 44 *erdadero44 para el logro del +n
de'do en (ustca0
A0 4EL PRIMER MOMENTO $E LA $ELI#ERACION- LA E%PERIENCIA
Pa'endo precsado el concepto de del'erac2n 1 esta'lecdo 3ue ella es el nstrumento
+undamental del ra!onamento (ur,dco, de'emos n*estgar a)ora como se desarrolla,
cu&l es su m7todo 1 cu&l es su e8genca0 Como 1a lo )emos e8puesto, la del'erac2n
supone un an&lss, un ntercam'o de puntos de *sta, una ponderac2n de los pro 1 los
contra, acerca de los d+erentes medos pos'les de conducr e+ca!mente a la real!ac2n
de un +n en el orden )umano0 Es e*dente 3ue esta tarea 44 tal como lo e8presara Santo
Tom&s en un te8to 1a ctado44 se real!a me(or entre *aros0 Es por ello 3ue los
organsmos .del'erat*os6 est&n compuestos por muc)os 1 los tr'unales de (ustca
aumentan el n=mero de sus mem'ros a medda 3ue se ncrementa la comple(dad 1
gra*edad de las cuestones0 Al dc)o cl&sco de 3ue .cuatro o(os *en m&s 3ue dos6, )a1
3ue agregar la e*denca de 3ue cada uno de 3uenes del'eran en con(unto puede aportar
al de'ate una perspect*a dstnta, una nue*a o'ser*ac2n, la consderac2n de un aspecto
ol*dado por los dem&s0
Pero, lamenta'lemente, no sempre tenemos la pos'ldad de ntercam'ar opnones
?@
acerca de los pro'lemas pr&ctcos 3ue nos toca resol*er9 en el caso del (ue!, so're las
crcunstancas de un caso 3ue de'e (u!gar, el (ue! mpersonal se encuentra en la
necesdad de suplr la ausenca de conse(eros con 3uenes ntercam'ar opnones acerca
del caso en de'ate 1 acerca de su soluc2n correcta0
Pero como 'en lo )an puesto de rele*e Hlle1 1 Perelman en esa tarea del'erat*a el
(ue! no esta solo9 cuenta con los a'ogados de las partes, 3ue a tra*7s de sus alegatos,
ponen de man+esto los d+erentes puntos de *sta 1 proponen las pos'les, 1 dsmles,
solucones del caso0
Pero adem&s del dalogo enta'lado con los a'ogados, el (ue! tene como nterlocutores a
los magstrados 3ue +allaron antes 3ue el, en casos smlares9 el recurso a la
(ursprudenca permte un dalogo ntemporal entre todos a3uellos 3ue tu*eron entre sus
manos la responsa'ldad de decdr stuacones seme(antes0 La r3ue!a 1 *rtualdades de
este dalogo son enormes, 1a 3ue a ra,! de la *ara'ldad 1 contngenca de las cosas
)umanas, el =nco modo de lograr certa segurdad en los (ucos consste en el recurso al
pasado, e8tra1endo pautas 1 par&metros de decs2n de la e8perenca 3ue solo 7l puede
darnos0 Pa escrto a este respecto Santo Tom&s, 3ue .la prudenca, como se )a dc)o,
trata de las accones contngentes0 En estas no puede el )om're regrse por la *erdad
a'soluta 1 necesara, sno por lo 3ue sucede com=nmente0 M&s la e8perenca ense:a
cual es la *erdad en los )ec)os contngentes0
En el caso del (ue! 44 1 de sus nterlocutores, los a'ogados 44 la e8perenca se ampl,a
en gran +orma, gracas a la pos'ldad de conocer el modo como +allaron antes otros
(ueces9 merced a este conocmento de las solucones pasadas 44 1, en general, de la
)stora del derec)o 44 le es +act'le al (ue! determnar, en certa medda, las m=ltples
solucones 3ue es pos'le dar a un caso de derec)o0 .No es deducendo, sno
o'ser*ando, 3ue se llega a la poses2n de esas reglas pr&ctcas sngular!adas, gracas a
las cuales se determnaran, en el me(or modo, los prncpos a'stractos de la conducta
3ue )a de cumplrse en stuacones concretas60 4
Sn este recurso a la e8perenca del pasado, en cada caso se a'rr,an ante el
(u!gador todas las pos'ldades 3ue permten la generaldad a'stracc2n de la norma
(ur,dca0 La *da del derec)o se trans+ormar,a en un eterno recomen!ar, en un contnuo
recaer en las malas solucones 3ue deron ne+astos resultados en el pasado o en un
lamenta'le desec)ar las decsones +elces 1 acertadas, 3ue 1a +ueron ensa1adas con
78to0
Santo Tom&s llam2 a esta .parte6 o elemento de la del'erac2n prudencal, .memora6,
coloc&ndola en el prmer lugar entre lo 3ue es necesaro poseer para la recttud del (uco
?A
pr&ctco0 Sguendo sus pasos, $ante escr'2, en .El Con*te6, 3ue para ser prudente
se re3uere una 'uena memora de las cosas *stas, un 'uen conocmento de las cosas
presentes 1 una 'uena pre*s2n de las +uturas0
Lo prmero, entonces, 3ue de'e consderarse en el proceso del'erat*o es a3uello 3ue
nos ense:a el pasado acerca de stuacones como la 3ue de'emos resol*er0 Por ello, no
)a'r& nng=n 'uen (ue!, n a'ogado, 3ue no tenga un trato cotdano con los repertoros
de (ursprudenca- solo de all, podr&n salr las determnacones, las pautas partculares,
3ue crcunscr'an las pos'les solucones del caso, e*tando el desamparo de la
ndetermnac2n 1 la generaldad de la norma0 Como 'en d(era un pensador pol,tco
+ranc7s, .el pasado solo *ale cuando sus 78tos son modelos 1 sus +racasos, leccones60
B0 4 LA INTELIGENCIA $E LAS COSAS PRESENTES
Pero tal como lo e8presa la ctada +rase de $ante, no es su+cente con sa'er como
sucederon las cosas para 3ue la del'erac2n sea correcta9 es precso tam'7n conocer
todas las crcunstancas partculares 1 concretas de la stuac2n (ur,dca 3ue reclama
soluc2n0 .El conocmento de esta proposc2n sngular en 3ue se +ormula el caso
concreto 44 escr'e Leopoldo Eulogo Palacos44 1 3ue mardandose con la proposc2n
un*ersal de la sncerases, da lugar a la conclus2n partcular 3ue 1a es nuestra acc2n
)umana, es llamada por los tomstas .ntelecto60 Esta ntelgenca de las cosas
sngulares, 3ue se o'tenen con la cola'orac2n de la .cogtat*a6 o .ra!2n partcular6, es
la 3ue permte al prudente ela'orar el .cuas slogsmo6 pr&ctco, 3ue tendr& como
conclus2n el (uco drect*o de la conducta )umana0
En el caso del (ue! o del (ursta, este conocmento tene la caracter,stca de ser cas
sempre medato- los )ec)os 3ue )a1 3ue (u!gar 1a ocurreron 1 el magstrado )a'r& de
conocerlos por medac2n de una sere de nstrumentos cognosct*os 3ue se conocen
con el nom're de .medos de prue'a60 Al crmen lo conocer& el (ue! a tra*7s de la
polc,a- las causas del ncumplmento de un contrato, a tra*7s de las a+rmacones de las
partes, los testgos, los pertos, etc09 la pertenenca de un nmue'le a un su(eto u otro, por
ntermedo de los escr'anos, del catastro, de un testamento, etc0 Por ello es mu1 d+,cl
para el (ue! conocer con total o'(et*dad los detalles de la stuac2n contro*ertda 1
necesta de una especal ntuc2n, de una penetrac2n 3ue es +ruto de la e8perenca 1
3ue es la =nca capa! de permtrle la captac2n de la *erdad del caso, a tra*7s del +&rrago
de los nstrumentos pro'atoros0 I esta es una de las ra!ones por la 3ue el dscurso
(udcal es asunto de del'erac2n 1 no de cenca- el t7rmno menor del .cuas slogsmo6
?B
prudencal no es cognosc'le con la certe!a propa de las cencas e8actas o
e8permentales- por el contraro, de'e ser esta'lecdo tra'a(osamente 1 de modo sempre
pro*soro0
Escr'e a este respecto "ean $ens #redn, 3ue .el )ec)o matera de un ltgo es un
)ec)o )st2rco, es decr, una )ec)o 3ue no puede ser constatado drectamente 1 3ue no
puede ser reterado en +orma e8permental0 La con+es2n no es sno un a e8posc2n
especalmente dgna de cr7dto, en ra!2n de 3ue emana de a3uel 3ue pretende ser el
autor del )ec)o0 La reconstrucc2n no es nunca una re*ocac2n e8permental, sno la
'=s3ueda de una smltud0 El a'ogado G1 el (ue!> est&n o'lgados a esta'lecerlos por los
medos de prue'a pre*stos por la le1 3ue, en realdad, no logran nunca sno )acer al
)ec)o *eros,ml o pro'a'le, sn lograr (amas, me parece, aportar una demostrac2n0 Es
e*dente 3ue a tra*7s de tales medos de conocmento, no puede lograrse nunca la
certe!a capa! de otorgar al dscurso prudencal el rgor de las demostracones cent,+cas0
Por ello, el (ue! 1 los a'ogados de'en del'erar acerca del *alor de cada prue'a,
anal!ar cada una de las declaracones o con+esones, de'atr acerca de la nterpretac2n
3ue de'e darse a cada uno de los )ec)os pro'ados0 Solo despu7s de esta tarea
del'erat*a, 3uedara uno de los e8tremos del ra!onamento (udcal preparado para 3ue
este pueda ser puesto en marc)a9 de'emos, por lo tanto, anal!ar a)ora el otro e8tremo0
CAPITULO B
INTERPRETACION I PREHISITN
10 4 LA INTERPRETACION $E LAS NORMAS
En un te8to de gran *alor, Santo Tom&s, ndca cuales son los e8tremos 3ue es precso
conocer para la ela'orac2n del ra!onamento prudencal- .La prudenca 44 escr'e 44
termna como conclus2n en una o'ra partcular, a la cual aplca el conocmento
un*ersal, seg=n 3ueda dc)o0 Pero la conclus2n partcular se der*a de una proposc2n
un*ersal 1 de otra part,cula0 Por consguente, la prudenca de'e proceder a una do'le
ntelgenca- una, la 3ue es cognosct*a de los un*ersales0 La otra ntelgenca, es la
3ue, como se dce en el l'ro HI de la .Etca6, es cognosct*a del .e8tremo6, es decr, de
un prmer sngular 1 contngente opera'le0 Pa'endo )ec)o 1a menc2n a la ntelgenca
de la stuac2n sngular 1 contngente, nos resta a)ora estudar a3uella 3ue .es
?C
cognosct*a de los un*ersales60 En otras pala'ras, )emos de tratar acerca de la
del'erac2n 3ue se lle*a a ca'o so're el prncpo un*ersal 44 o smplemente general 44
de la conducta (ur,dca9 prncpo 3ue 44 en el &m'to del derec)o 44 rec'e el nom're de
norma (ur,dca o le1 (ur,dca0
Al tratar de la esenca de la le1, Santo Tom&s escr'e 3ue ella consste +ormalmente
en una .proposc2n un*ersal de la ra!2n pr&ctca en orden a la operac2n6, en otras
pala'ras, en una proposc2n normat*a general, 3ue cumple la +unc2n de causa e(emplar
del o'rar )umano (ur,dco0
Pero Jes necesaro nterpretar esta norma del o'rar (ur,dco al aplcarla a un caso
sngularK, JNo 'asta con aplcarlaK0 El A3unate responde 3ue .a3uel 3ue (u!ga, en alg=n
modo nterpreta el te8to de la le1 aplc&ndolo a un asunto partcular, ponendo de rele*e
la necesdad nelud'le de nterpretar el te8to legal al (u!gar acerca de una stuac2n
concreta0 Pero s la nterpretac2n es necesara para aplcar la norma 1 estructurar el
.cuas slogsmo 3ue conclu1e en el (uco prudencal, es necesaro pre*amente de(ar
esta'lecdo en 3ue consste la tarea de nterpretar0 Escr'e LalnoMsU a ese respecto,
3ue .nterpretar consste en atr'ur un sentdo determnado a un sgno lng5,stco 1 3ue
.es esencal 3ue este sgno pro*enga de otros, pues no se nterpreta, en el sentdo propo
de la pala'ra, las propas e8presones, pues de conoce su sentdo0 Es por ello 3ue, al
consstr la norma en una proposc2n e8presada a tra*7s de sgnos lng5,stcos, es
necesaro lle*ar a ca'o una certa nterpretac2n de ellos, con el +n de desentra:ar su
sentdo0
?0 4 TIPOS $E INTERPRETACION
Pero la nterpretac2n puede ser de mu1 d*ersos tpos, +undamentalmente de dos
prncpales- te2rca o pr&ctca0 Interpretac2n te2rca es a3uella 3ue responde
estrctamente a la de+nc2n apuntada 1 3ue se drge, por lo tanto a la contemplac2n de
a3uello 3ue esta dc)o en los te8tos 3ue se nterpretan, a conocer 3ue sgn+can en s
msmos0 Por el contraro, en el caso de la nterpretac2n pr&ctca, en especal la de las
normas (ur,dcas0 .A3uel 3ue nterpreta un te8to legslat*o Gen el amplo sentdo del
t7rmno> 3uere llegar a sa'er, en =ltmo lugar, no solamente lo 3ue el autor de ese te8to
)a dc)o o 3uerdo decr Gs es 3ue esto puede sa'erse> s no como se de'e comportar
uno msmo o como de'e comportarse a3uel a 3uen se ense:a Gen el caso del pro+esor
de derec)o> o se aconse(a Gen el caso del a'ogado>0 Pero el 3ue de'e actuar, en
partcular el (ue!, a 3uen la a'stenc2n de )acer (ustca le esta pro)'da, no puede de(ar
?D
de encontrar, de una manera u otra, la regla de comportamento 3ue necesta0 Los
)om'res nterrogan, pues, a los te8tos legslat*os 1 los nterpretan0 Encuentran 44 1 a),
44 las drect*as 'uscadas0 En caso negat*o es necesaro 3ue ellos msmos las +ormulen,
)ac7ndolas entrar, de 'uen o mal grado, en el sstema (ur,dco en *genca0 En otras
pala'ras la nterpretac2n de un te8to legslat*o se ordena a la o'tenc2n de a3uella
norma (ur,dca 3ue de me(or manera solucone el caso contro*ertdo9 NO le nteresa al
nterprete lo 3ue 3uso o no 3uso decr el legslador, sno cual es la pauta 3ue permta la
real!ac2n del derec)o en concreto9 su +n es el logro de una regla de comportamento
(usto0 Por tanto, nterpretar la le1 no sgn+ca descu'rr su sentdo te2rco, sno su
sentdo normat*o9 conocer cual es la regla 3ue, pudendo desprenderse de los sgnos
lng5,stcos utl!ados en la norma, permte o'tener el +n (ur,dco en una stuac2n
determnada0 Por el contraro, para la *ers2n e8eg7tca, la nterpretac2n (ur,dca
aparece como s se tratase de una nterpretac2n (ur,dca aparece como s se tratase de
una nterpretac2n te2rca, 1a 3ue persgue conocer lo 3ue el legslador 3uso decr
orgnaramente, descu'rr cual +ue su ntenc2n normat*a prmera, no se trata, por lo
tanto, para los e87getas, de encontrar el sentdo normat*o concreto de la le1, sno de
n+ormarse acerca de un dato )st2rco, con una ntenc2n puramente doctrnal0
La nterpretac2n (ur,dca es o'(eto de del'erac2n con(unta por 3uenes nter*ene m&s
act*amente en el proceso de '=s3ueda de la soluc2n (usta de un caso- a'ogados 1 (ue!0
Entre ellos se produce un dalogo, 3ue puede re*estr el car&cter de un de'ate, acerca de
cual sea la norma 3ue )a1a de soluconar la contro*ersa9 en prmer lugar, es precso
determnar cual es la le1 aplca'le al caso 1 en segundo lugar, ndagar cual es el sentdo
3ue )a darse a los *oca'los en 3ue se e8presa para 3ue la soluc2n sea (usta0 En esta
tarea, los a'ogados de las partes )ar&n uso de los dstntos argumentos 3ue la Ret2rca
pone a su dsposc2n para con*encer al (ue!- argumento a contraro, a +ortor,
anal2gco, a sml, a' e8emplo, a co)enca, etc0 Pero la nterpretac2n 3ue e+ect=an los
a'ogados de las partes 1 en +a*or de la cual argumentan, no es la nterpretac2n de la le19
su punto de *sta es demasado parcal e nteresado 1, por prncpo, supone otra
nterpretac2n de sentdo opuesto o d*ergente0 Por ello, el orden (ur,dco concreto solo
surge cuando entre los su(etos (ur,dcos aparece un tercero 3ue no tene nter7s personal
en las pretensones recprocas 1 3ue puede, por ello, superarlas 1 encontrar una soluc2n
raconal, +ruto de una adecuada nterpretac2n de los te8tos de derec)o0 Por esto la
ret2rca no agota el dscurso (ur,dco9 m&s all& de los argumentos de las partes en uno u
otro sentdo, se encuentra la decs2n del (ue! 3ue supera la contro*ersa 1 produce un
(uco pr&ctco con pretensones de *erdad9 tan certo es esto, 3ue Lega! 1 Lacam'ra
?E
a+rma 3ue el ordenamento (ur,dco es, en ultma nstanca, un con(unto de decsones0 I
es esta decs2n (udcal la 3ue esta'lece, autortaramente, cual es el sentdo 3ue de'e
darse a un te8to (ur,dco en una caso contro*ertdo, cual es la nterpretac2n, pr&ctca
3ue conduce, en concreto a su me(or soluc2n0
@0 4 PREHISITN $E LAS CONSECUENCIAS
El =ltmo de los .momentos del proceso del'erat*o consste en la consderac2n
de las consecuencas +uturas de la decs2n 3ue es necesaro adoptar0 .Los +uturos
contngentes en cuanto ordena'les por el )om're al +n de la *da )umana, pertenecen a
la prudenca0 Am'os elementos est&n mplcados en la dea de pre*s2n, 3ue mporta
una relac2n a algo dstante, a lo cual )a de ordenarse todo lo 3ue sucede en el presente0
I es este el m&s pro'lem&tco de los aspectos so're los 3ue puede del'erarse, 1a 3ue el
+uturo no es suscept'le de un conocmento certo- por de+nc2n, 7l carece de necesdad
1, por lo tanto, todo lo 3ue so're 7l pueda sa'erse ser& solo pro'a'le, estar& a+ectado de
una nsegurdad +undamental 3ue pro*ene de su car&cter esencalmente contngente0
Pero no o'stante su enorme d+cultad, este conocmento es a'solutamente necesaro,
1a 3ue .todo prudente Gpol,tco, (ue! mltar, economsta, drgente> tene 3ue tener en
cuenta las pos'les reaccones en cadena de sus decsones, tanto como los e+ectos
colaterales0 S tales reaccones 1 e+ectos son 'uenos, me(or 3ue me(or, pero s son
da:nos se )a cometdo una mprudenca0 Arst2teles dce 3ue el *erdadero prudente es el
3ue ad*erte el mal cuando rec7n se nsn=a 1 no espera 3ue el agua le llegue al cuello0
Todos los errores son cegueras0 El r7gmen *ersallesco +ue un error 3ue conclu1o en la
gullotna0
En el caso de la decs2n (udcal, aparece e*dente 3ue ella re3uere una
consderac2n del'erada de sus pos'les consecuencas0
El (ue!, al decdr acerca de la tenenca de un )(o de padres d*orcados, no puede de(ar
de consderar las consecuencas 3ue, para su salud moral 1 el orden +amlar, pueden
der*arse del )ec)o de permanecer con uno u otro de sus progentores9 cuando el
magstrado consdera una propuesta de arreglo entre un comercante 1 sus acreedores, es
precso anal!ar las der*acones 3ue, para la econom,a en general 1 para cada uno de los
mplcados, pueden resultar de su apro'ac2n o no apro'ac2n9 Cuando el (ue! penal
de'e decdr so're el monto de una pena, de'e pre*er 3ue consecuencas pueden
segurse, para la opn2n pu'lca, la segurdad general 1 el reo de la +(ac2n de una u otra
medda de la pena 1 as, suces*amente0
?N
Pero, reteramos las consecuencas 3ue se segur&n de una u otra decs2n, no son
suscept'les de conocmento certo0 $el +uturo solo puede tenerse una certa noc2n a
partr del presente 1 del pasado, lumnados con la e8perenca de lo 3ue sucede
)a'tualmente0 Por ello, en el (uco 3ue culmna el ra!onamento pr&ctco )a1 sempre
una cuota de pura decs2n, de salto en el *ac,o, de rego asumdo, de aceptac2n de la
+al'ldad de todo conocmento de las realdades +uturas0 #aste con tener en cuenta 3ue
la mera mutac2n de una sola de las *ara'les consderadas al decdr, puede lle*ar a
consecuencas totalmente opuestas a las 3ue se tu*eron en mra0 Por ello escr'2 "ulo
Ira!usta 3ue el ma1or o'st&culo 3ue la pol,tca opone a la ntelgenca es 3ue el +uturo,
en cu1o mane(o esta su ms2n, no es suscept'le de conocmento certo0 La me(or
educac2n del pr,ncpe, el me(or acopo de antecedentes por las o+cnas de cada rama de
la admnstrac2n, el m&s sa'o asesoramento de las mnor,as selectas reundas en los
conse(os de go'erno, (am&s elmnaron la parte aleatora, como de salto en el *ac,o, 3ue
)a1 en toda decs2n pr&ctca0 Tomar un rum'o del por*enr es sempre d+,cl e ncerto0
La del'erac2n, el ntercam'o de pareceres 1 puntos de *sta acerca de las
consecuencas +uturas, tende a dsmnur este car&cter aleatoro9 una del'erac2n 'en
lle*ada, con rgor 1 seredad, consderando la ma1or cantdad de *ara'les pos'les,
conducr&, pro'a'lemente a consecuencas +elces0 Pero (amas se lograra esa certe!a
a'soluta en las cosas +uturas 3ue )a sdo una de las tentacones del )om're a lo largo de
su )stora0 N el dogmatsmo legalsta, n el deduct*smo (udcal, )an logrado su
ntento de elmnar la contngenca del mundo del derec)o9 lo 3ue corresponde, por lo
tanto, es asumrla, con la con*ccon de 3ue el unco camno para reducrla 1 delmtarla
consste en la correcta del'erac2n so're las cosas )umanas0
CAPITULO C
EL SILOGISMO "U$ICIAL
10 4 EL "UICIO I LA $ECISION
Nos corresponde tratar a)ora uno de los t2pcos m&s contro*ertdos de la metodolog,a 1
gnoseolog,a (ur,dcas- el del slogsmo (udcal0
Es 'en conocda la dura cr,tca 3ue )a surgdo, a lo largo del presente sglo, contra la
concepc2n slog,stca del ra!onamento (udcal9 una larga sere de autores se )an
@O
empe:ado en desterrar a la +gura slog,stca del modo de ra!onar en derec)o, aducendo
3ue conduce a la aplcac2n puramente .mec&nca6 de las le1es 1 de(a de lado los
elementos *alorat*os 3ue, nduda'lemente, concurren a los actos de concrec2n del
derec)o0 Para estos autores, sera precso recurrr a un .logos de lo )umano6 o .logos
de lo ra!ona'le 6, 3ue no respondera al es3uema slog,stco 1 contu*era el elemento
a8om&tco caracter,stco de las realdades (ur,dcas 1 del pensamento re+erdo a ellas0
Nosotros msmos nos )cmos eco de esa posc2n en un tra'a(o redactado )ace unos
a:os0
Pero una o'ser*ac2n m&s atenta de las cosas, o'lga a mat!ar m&s el (uco acerca
del slogsmo (udcal9 en e+ecto, seg=n lo )a escrto 'en Graca Ma1ne!, es necesaro
percatarse de 3ue el pro'lema l2gco relat*o a la +orma o estructura de los
ra!onamentos 3ue pos'ltan la aplcac2n de normas a'stractas a casos concretos de la
e8perenca (ur,dca, es completamente d*erso del 3ue consste en la +ormulac2n de las
premsas de esos ra!onamentos0 Cas todos los ata3ues contra la doctrna del slogsmo
(ur,dco pro*enen de autores 3ue )an pasado por alto tal dstnc2n, en el msmo sentdo
opnan LalnoMsU, Perelman, Au'en3ue 1 Glson0 Para estos autores, el slogsmo es la
prncpal de las +ormas de ra!onar naturalmente el )om're9 Por ello, la n+erenca de tpo
slog,stco encuentra su lugar en todos los &m'tos del pensamento )umano, nclus*e
en el pr&ctco 1 en especal en el (ur,dco0 Respecto del ra!onamento pr&ctco, Santo
Tom&s )ace re+erenca numerosas *eces al slogsmo pr&ctco o slogsmo prudencal, en
el 3ue el prncpo pr&ctco o norma (ugar,a el papel de premsa ma1or 1 las
crcunstancas de )ec)o a 3ue de'e aplcarse ese prncpo, el de premsa menor9 Otro
tanto ocurre en Arst2teles, aun3ue no de modo tan e8pl,cto0
En otras pala'ras, tam'7n en el orden pr&ctco 1 en especal en el (ur,dco, tene lugar
la +orma slog,stca, +undamentalmente en el modo tradconalmente denomnado
.#ar'ara60 Lo 3ue sucede es 3ue en dc)o orden e8ste una especal d+cultad en la
'=s3ueda 1 esta'lecmento de las premsas del menconado slogsmo 1 es casualmente
en el especal modo de esta '=s3ueda 1 esta'lecmento, donde radca la espec+cdad
del ra!onamento (udcal0 I es a3u,, en esta tarea espec,+camente (ur,dca, donde
aparece el procedmento del'erat*o como nstrumento necesaro para la n*estgac2n 1
+(ac2n de los e8tremos de la n+erenca0
Escr'e a este respecto LalnoMsU 3ue .aun3ue la aplcac2n ntut*a de la regla
l2gca correspondente es e+ect*amente +&cl, grandes d+cultades se )allan *nculadas,
por una parte, con la elecc2n de la ma1or, es decr, de la norma (ur,dca 3ue se de'e
aplcar, 1 por otra, con la de la menor, o sea, en el esta'lecmento de los )ec)os 3ue
@1
decden la aplcac2n de tal o cual norma0 All, surgen las contro*ersas 3ue oponen entre
s, al mnstero p='lco, a los (ueces, a'ogados, partes, testgos, pertos, etc0 S se
anal!an desde el punto de *sta l2gco los e8pedentes (ur,dcos, cual3uera sea su
car&cter- c*l, penal , admnstrat*o, comercal, socal u otro se comprue'a 3ue los
de'ates 3ue ocupan a tantas personas 1 cuestan tanto tempo 1 es+uer!os, tene
precsamente como +naldad esos dos o'(et*os- a> esta'lecer los )ec)os 3ue unos
a+rman 1 3ue otros negan, a los 3ue unos otorgan tal o cual car&cter, mentras 3ue los
otros los *en 'a(o un &ngulo totalmente d+erente, 1 '> encontrar la norma (ur,dca 3ue se
de'e aplcar0
?0 4 $OS PRECISIONES NECESARIAS
A)ora 'en, una *e! del'erado acerca de la norma aplca'le 1 de su correcta
nterpretac2n9 una *e! 3ue se )a de'atdo aca'adamente so're la *erdad de los )ec)os 1
acerca del sentdo 3ue de'e atr'u,rsele, no 3ueda sno ela'orar el slogsmo pr&ctco,
cu1a conclus2n contendr& la sentenca 3ue resuel*e el caso contro*ertdo0 Pero so're
este punto es necesaro real!ar dos precesones +undamentales-
a> La prmera se re+ere al elemento a8om&tco o *alorat*o 3ue sempre aparece en todo
racocno re+erente al derec)o, en ra!2n de pertenecer este al orden de la pra8s )umana0
Parecera, a prmera *sta, 3ue la +orma slog,stca e8clur,a toda *alorac2n, reducendo
el pensamento (ur,dco a algo +(o 1 descarnado como el ra!onamento matem&tco0 Pero
en rgor, la +orma slog,stca no e8clu1e necesaramente a las *aloracones, 1a 3ue, estas
pueden aparecer al momento de esta'lecer las premsas0 Tanto en el acto de selecc2n de
la norma como en el de su nterpretac2n, el (ursta o el (ue! real!an una estmac2n
acerca de cual sea el precepto, o la )ermen7utca de ese precepto, 3ue en ma1or medda
)aga pos'le una soluc2n (usta0 Otro tanto ocurre con los )ec)os, 3ue el magstrado
consdera *alorando el alcance 3ue de'e darse a cada uno, real!ando (ucos de *alor al
selecconar a3uellos 3ue consdera pertnentes 1 al de(ar de lado a los 3ue estma
rrele*antes para la superac2n de la contro*ersa planteada0 Pero, adem&s, el (ue! no
s2lo *alora asladamente normas 1 )ec)os, sno 3ue lo )ace *ncul&ndolos 1
consderando, del'erat*amente, su con*enenca o dscon*enenca9 anal!a s
determnada norma solucona adecuadamente un determnado caso9 s es pos'le arr'ar a
la resoluc2n (usta de una stuac2n ltgosa aplcando una certa le1 o s es precso
aplcar otra o nterpretarla de d*erso modo0 Todo ello con el +n de real!ar la (ustca en
el caso concreto, por lo 3ue esta tarea resulta ser esencalmente estmat*a0
@?
Solo despu7s de lle*ada a ca'o toda esta sere de estmacones, 3ue se re+eren a am'os
los e8tremos del racocno (ur,dco, entra a (ugar el slogsmo pr&ctco, aportando la
cuota de l2gca necesara para 3ue estemos en presenca de un ra!onamento correcto 1
no de un desprop2sto0 Por lo tanto, la decs2n a 3ue )acen re+erenca los autores como
sempre presente en la concrec2n del derec)o, se re+ere al momento de esta'lecer las
premsas9 es al +(arlas de+nt*amente cuando el (ue! de'e decdrse por una o por otra,
decs2n 3ue acarreara, por el mpero de las reglas l2gcas, una determnada soluc2n del
caso, dstnta de la 3ue )u'era corresponddo de )a'er optado el (ue! por otras
premsas0 Esto es de la ma1or mportanca, 1a 3ue sgn+ca esta'lecer claramente cual es
el papel 1 el lugar de la decs2n en el ra!onamento (ur,dco, resguardando los necesaros
+ueros de la l2gca +ormal0
'> Pero es precso destacar tam'7n 3ue el slogsmo de concrec2n (ur,dca no es un
slogsmo te2rco, al modo de los 3ue tenen lugar en las cencas +,scas o matem&tcas0
Por el contraro, se trata en este caso de un slogsmo de2ntco o normat*o, el 3ue, para
constturse, re3uere 3ue al menos una de sus premsas sea normat*a, 1a 3ue de dos
premsas te2rcas no puede segurse nunca una conclus2n normat*a0 As,, por e(emplo,
la conclus2n .A de'e pagar la suma C, supone una norma por la 3ue todos los 3ue se
encuentren en la stuac2n .%6 de'en pagar una suma .C6 1 la constatac2n de )ec)o de
3ue A se encuentra en la stuac2n %9 de lo contraro la conclus2n no podr,a ser nunca
un precepto, 1a 3ue esta no puede ser nunca m&s +uerte 3ue las premsas0 Esta
conclus2n es un precepto, es decr, una norma partcular, destnada a regr una stuac2n
determnada9 este precepto, al 3ue Santo Tom&s consdera'a producto del (uco,
precsando 3ue es propo del prudente +ormar un recto (uco de la acc2n, es la
culmnac2n de lo 3ue podr,amos llamar la parte .cuas 4 especulat*a6 del racocno
prudencal0 En ella la ntelgenca determna, cada *e! con ma1or concrec2n, a3uello
3ue es de'do en (ustca0
Pero esta determnac2n de lo (usto no es su+cente en orden a la real!ac2n concreta
del derec)o9 .el entendmento pr&ctco no descansa sats+ec)o en las n*estgacones de
la del'erac2n, n tampoco en la ems2n de un (uco so're las realdades descu'ertas0
Para a(ustarse a su +n, en cuanto entendmento pr&ctco, tene 3ue r m&s le(os- tene 3ue
completar su drecc2n operat*a0 No solo- tene 3ue descu'rr n3ust*amente el 'en,
no solo tene 3ue (u!gar so're el 'en descu'erto, sno 3ue, a dem&s, )a de lumnar 1
mostrar ese 'en el apetto como 'en 3ue a3u, 1 a)ora )a de )acerse0 I esto es el
mpero o .la aplcac2n de las cosas del'eradas 1 (u!gadas a la operac2n concreta60 4
@@
@0 4CARACTER SINTETICO $EL "UICIO
Antes de pasar al estudo del =ltmo de los actos propos de la prudenca, es
necesaro 3ue dgamos algunas pala'ras acerca del car&cter .snt7tco6 del proceso 3ue
culmna en el (uco (ur,dco0
Al re+errnos al conslum o del'erac2n, )cmos notar 3ue en el se proced,a
anal,tcamente, es decr, se ndaga'a lo 3ue era prmero en el orden del ser a partr de lo
3ue nos era conocdo m&s nmedatamente, en otras pala'ras, se trata'a de un camno de
los e+ectos a las causas, de los )ec)os a las le1es 3ue los rgen, de los te8tos legales a su
autentco sentdo, de los medos de prue'a a las causas 3ue deron orgen a los )ec)os
pro'ados, de las realdades +&ctcas a los prncpos de nterpretac2n 1 normacon0
Este an&lss propo del conslum es el 3ue permte sstemat!ar la ca2tca realdad
(ur,dca 1 encontrar los prncpos de su ordenac2n pr&ctca0
Por el contraro, cuando el ra!onamento pr&ctco se mue*e en 'usca del (uco
prudencal, lo )ace a tra*7s de un proceso de tpo snt7tco0 En este momento de lo 3ue
se trata es de pasar .de los prncpos a las consecuencas, de las causas a sus e+ectos, de
las deas m&s generales a las menos generales, en otros t7rmnos, se trata de componer la
soluc2n del caso (ur,dco a partr de los prncpos, causas 1 drectrces esta'lecdos a
tra*7s del an&lss del'erat*o0 $e la totaldad de los medos pos'les para la soluc2n
del caso 1 3ue )an sdo descu'ertos por el an&lss, de'emos e8traer uno, esta'lecerlo
como el m&s adecuado para la soluc2n (usta, determnar al m&8mo el a'anco de
solucones 3ue )an sdo o'(eto del acto del'erat*o0
$e este modo, a tra*7s de una s,ntess compost*a, ser& pos'le lograr el precepto
partcular 3ue es precso para regular, de modo nmedato, la stuac2n de derec)o con
3ue )emos de en+rentarnos0 La prudenca (ur,dca es, entonces, anal,tca 1 snt7tca, lo
3ue sgn+ca 3ue en su desarrollo tene lugar los dos modos prncpales con los 3ue la
ntelgenca )umana procede ordenadamente al logro de la *erdad0

A0 4 LA IMPERACION $E LO "USTO CONCRETO
Lo a+rmado )ace un momento supone la e8stenca de un =ltmo acto en la
prudenca- el mandato, a tra*7s del cual se pone en mo*mento a la *oluntad, propa o
de otros, para 3ue realce en los )ec)os la conducta de'da0 Sn este paso de+nt*o, todo
@A
el proceso de ra!onamento en el orden pr&ctco 1 en especal en el (ur,dco, 3uedar,a
est7rl, sn cumplr con su +n propo de drgr los actos )umanos )aca su +n0
Este acto de mperar o mandar es un acto de la ra!2n, 1a 3ue .el 3ue mpera ordena a
otro )acer una cosa, ntm&ndole la orden o sgn+c&ndole lo 3ue )a de )acer, 1 esta
ordenac2n es un acto raconal0 Pero es un acto de la ra!2n 3ue supone una moc2n
pre*a, un mpulso anteror de la *oluntad, 1a 3ue es ella el prncpo 3ue mue*e a las
dem&s +acultades a la e(ecuc2n del acto por lo 3ue se sgue 3ue la moc2n de la ra!2n
cuando mpera, procede el mpulso de la *oluntad0
Por ello, el acto del (ue! ntmando a las partes 4 o a una sola de ellas 44 la real!ac2n
de a3uel o'rar 3ue )a descu'erto como (usto en la del'erac2n 1 preceptuado a tra*7s
del (uco, es un acto t,pcamente raconal, contraramente a lo sostendo por 3uenes
pretenden reducr los mperat*os a meros actos de la emoc2n o de la sens'ldad0 Los
rraconalstas partdaros del derec)o l're 1 los emprstas, segudores de PUME, al
negar car&cter raconal a los mperat*os (ur,dcos, termnan 1endo a parar al a'surdo de
un sentmentalsmo (ur,dco9 estos autores, en su luc)a contra el raconalsmo a'soluto de
los e8egetas, termnaron perdendo el e3ul'ro de'do 1 desterrando completamente a la
ra!2n del orden de la pra8s (ur,dca0 Para ellos, las sentencas son la o'ra de los (ueces
sguendo a sus nstntos, sus ntucones 1 condconados por las crcunstancas0 Tess
3ue )a trun+ado en las escuelas .realstas6 amercanas o escandna*as0 Ello nos lle*a
del raconalsmo )eredado de la 7poca de las luces a su contraro, el total rraconalsmo,
tan poco seductor como el prmero0
Pero s el )om're es naturalmente raconal 1 el prncpo 1 norma de sus operacones,
personales o socales, es esa msma ra!2n, no puede renuncarse a su uso en el campo
del derec)o0 M&s all& de los des*,os 1 e8cesos del raconalsmo, 3ue pretend,a
consderar al orden (ur,dco como o'ra de la sola ra!2n, entendda esta al modo
matem&tco, es precso re*ndcar los +ueros de la ntelgenca en la tarea de drgr la
acc2n )umana0 Lo contraro, el rraconalsmo socologsta, emprsta o de cual3uer otra
,ndole, no s2lo contrara la e8perenca ndu'ta'le de 3ue el )om're ntenta
ncansa'lemente su(etar a pautas raconales su *da socal, escapando al desorden, la
nsegurdad 1 lo ar'traro, sno 3ue adem&s cae en el a'surdo contradctoro de a+rmar
la e8stenca de un su(eto raconal 3ue, por de+nc2n, no puede conducrse
raconalmente0 El mpero, por lo tanto, donde culmna el proceso del ra!onamento
(ur,dco, es tan raconal como lo )a sdo todo el camno 3ue conduce a 7l0
@B
B0 4 LOS RE<UISITOS $E LA PRU$ENCIA (ur,dca
Esta culmnac2n del ra!onamento (ur,dco en un acto de mpero *&ldo, es un
mandato e+ca!, re3uere para su logro la poses2n por 3uen decde de una sere de
cualdades o *rtudes ane8as, a la prudenca 3ue es precso aun3ue m&s no sea menconar
're*emente0 Leopoldo Eulogo Palacos las llama .re3ustos de la prudenca6 en el
sentdo 3ue sn la poses2n de estas apttudes, resultara mu1 d+,cl 3ue el proceso del
ra!onamento propo de esta *rtud llegue a un t7rmno correcto0 En las p&gnas
anterores, nos )emos re+erdo 1a a tres de estas dsposcones o apttudes
complementaras- la e8perenca o memora, la ntelgenca o ntelecc2n 1 la pro*denca
o pre*s2n0 Santo Tom&s agrega cnco m&s, reun7ndolas a todas 'a(o el t,tulo de
partes ntegrales de la prudenca 1 de+n7ndolas como los elementos de esa *rtud 3ue
de'en concurrr al acto per+ecto de la msma0 Ellas son, de(ando aparte las 1a
estudadas, la docldad, la solerca o sagacdad, la ra!2n o 'uen ra!onamento, la
crcunspecc2n 1 la cautela0 Las estudaremos 're*emente, aun a resgo de ncurrr en
algunas reteracones respecto de lo 1a consderado en las pagnas precedentes0
S comen!amos la rese:a por la docldad, de'emos caracter!arla como la
apttud o predsposcona a aceptar el conse(o o la nstrucc2n de otros9 esta necesdad,
o al menos con*enenca, de recurrr a la opn2n de d+erentes personas en lo 3ue se
re+ere a la soluc2n de los pro'lemas (ur,dcos, tene su +undamento en la contngenca
e8trema, nesta'ldad 1 *aredad de las realdades (ur,dcas concretas0 .Estas se
presentan 44 escr'e Santo Tom&s44 en n+nta *aredad de modaldades 1 no puede un
solo )om're consderarlas tosas a tra*7s de un corto pla!o, sno despu7s de muc)o
tempo0 $e a), 3ue, en matera de prudenca, el )om're neceste de la nstrucc2n de
otros, so're todo de los ma1ores0
Estos otros de los 3ue (ueces 1 a'ogados de'en aceptar conse(o e nstruccones, pueden
ser de d*ersa ,ndole- los (ueces 3ue anterormente +allaron casos smlares, los tratadstas
de derec)o, los +l2so+os 1 pensadores, los a'ogados o (ueces con ma1or e8perenca,
etc0 A tra*7s de este conse(o, aceptado de modo a'erto 1 recept*o, 3uenes de'en
decdr o cola'orar a decdr, ampl,an de modo consdera'le el &m'to de su e8perenca 1
enr3uecen su del'erac2n con m=ltples puntos de *sta u opnones, ncrementando de
ese modo su capacdad de acerto en la resoluc2n de los con+lctos (ur,dcos concretos0
Por el contraro, la acttud de o'cecac2n, de mposc2n a toda costa del propo crtero,
de despreco )aca todas a3uellas opnones 3ue no sean la propa, es el camno m&s
seguro para errar el (uco pr&ctco9 El ra!onamento se encontrara preso, en ese caso, de
@C
la *or&gne de los )ec)os sngulares 1 lan!ado por los snuosos meandros de la
contngenca 1 la multplcdad0 Por ello escr'e Peper, con ra!2n, 3ue sn docltas no
)a1 prudenca per+ecta0
Pero as, como la memora 1 la docldad se re+eren al conocmento 1a ad3urdo, la
solerca o sagacdad se ordena al logro de una 'uena opn2n por s, msmo, de modo
r&pdo 1 smple0 Esta +le8'ldad en el (uco 3ue es propa de la solerca 1 3ue permte
dar una nue*a respuesta a una nue*a stuac2n, aparece como a'solutamente necesara en
un &m'to como el (ur,dco, donde el cam'o de las stuacones 1 lo nesperado de
algunas de ellas, consttu1e un dato con el 3ue resulta mprescnd'le contar0 Peper
llama a esta apttud .o'(et*dad ante lo nesperado6 1 se opone a la rgde! de 3uenes,
por pere!a o +alta de apttudes ntelectuales, resultan ncapaces de *arar su (uco ante la
aparc2n de un dato nue*o no pre*sto0 Esta es la acttud de tantos (ueces 1 a'ogados
rutnaros, con es3uemas mentales mecan!ados, 3ue carecen de toda apttud para
comprender las e8gencas pr&ctcas de la mutac2n de las crcunstancas0
En lo 3ue a la ra!2n o 'uen racocno se re+ere, no pueden 3uedar dudas 3ue para
alcan!ar una conclus2n correcta es necesaro 3ue el proceso raconal por el 3ue se pasa
de las premsas a dc)a conclus2n se realce con+orme a los c&nones de la l2gca0 Ello es
as,, so're todo en ra!2n de 3ue las accones partculares cu1a drecc2n compete a la
prudenca, dstan muc)o de ser nmedatamente ntelg'le 1 tanto m&s cuanto m&s
ncertas e ndetermnadas son0 Por lo msmo, aun3ue la ra!2n sea en otras *rtudes
ntelectuales m&s certa 3ue en la prudenca, sn em'argo, esta necesta m&s 3ue nnguna
del 'uen ra!onamento del )om're para poder aplcar rectamente los prncpos
un*ersales a los casos partculares, 3ue son *arados e ncertos0 Para este adecuado uso
de la ra!2n, s2lo la l2gca puede proporconar los nstrumentos necesaros9 por ello la
prudenca, no s2lo no e8clu1e la l2gca sno 3ue, antes 'en, la supone0
Por =ltmo, s )acemos menc2n de la crcunscrpc2n 1 a la cautela, *eremos 3ue la
prmera se re+ere al e8acto conocmento 1 comprens2n de las crcunstancas 3ue rodean
cada caso, 1a 3ue, en el campo de la pra8s (ur,dca, la mutac2n de una sola de ellas
puede mod+car totalmente el sentdo 1 alcance de la decs2n 3ue de'e ser adoptada0
As,, una sola pala'ra en la declarac2n de un testgo, puede e8gr una *arac2n
sustancal en el sentdo de la resoluc2n de un caso0 La cautela o precauc2n se re+ere
tam'7n al conocmento de las crcunstancas, pero +undamentalmente al de a3uellas 3ue
encerran alg=n pelgro para el 'uen acerto en el (uco0 Consste por lo tanto en la
acttud de dscernr 1 entre*er los resgos 3ue, para la recta drecc2n de la conducta se
@D
encerran en la multplcdad de crcunstancas 3ue rodean a cada stuac2n 3ue e8ge una
soluc2n (usta0
$e este modo munda de los re3ustos, apttudes o *rtudes ane8as 3ue )emos rese:ado
're*emente, puede la prudenca con*ertrse en ese .o(o del alma6 de 3ue )a'la
Arst2teles
$e este modo, munda de los re3ustos, apttudes o *rtudes ane8as 3ue )emos rese:ado
're*emente, puede la prudenca con*ertrse en ese .o(o del alma6 de 3ue )a'la
Arst2teles en un 'ello pasa(e de la Etca Ncoma3uea0
C0 4PRU$ENCIA I "USTICIA
Pero es precso, antes de conclur, reconocer algo a los rraconalstas0 Como 1a
lo ad*rt7ramos en la prmera parte de este estudo, la prudenca es una *rtud
+ormalmente ntelectual pero materalmente mora0 Es decr, 3ue s 'en radca en la
ntelgenca, su o'(eto de conocmento son los actos de la sens'ldad 1, en el caso de la
(ustca, de la *oluntad0
Por ello escr'e Santo Tom&s, 3ue .para 3ue )a1a un (uco recto se re3ueren dos
condcones, de las cuales una es la *rtud msma 3ue pro+ere el (uco 1 en este sentdo
el (uco es acto de la ra!2n, pues decr o de+nr algo es propo de la ra!2n0 La otra es la
dsposc2n del 3ue (u!ga 1 3ue le )ace d2neo para (u!gar rectamente9 I as,, en lo
pertenecente a la (ustca, el (uco procede de la (ustca, como en lo concernente a la
+ortale!a procede de esta0 As,, pues el (uco es acto de (ustca, en tanto esta nclna a
(u!gar rectamente, 1 de prudenca, en cuanto esta *rtud pronunca el (uco0
Es por lo tanto err2nea la pretens2n de )acer del (uco 1 del racocno (ur,dco
actos e8clus*os de la ra!2n, 1a 3ue la (ustca, )a'to de la *oluntad, cumple la +unc2n
de mo*l!ar al entendmento en el sentdo de lo de'do9 lo nclna a la '=s3ueda de la
soluc2n correcta del caso de derec)o0 I s 'en es certo 3ue, en ra!2n de la
e8terordad 1 o'(et*dad del acto (usto, es pos'le 3ue un su(eto )a'tualmente n(usto
realce un acto de prudenca (ur,dca, ello no ser& lo )a'tual9 por el contraro, e8sten las
ma1ores pos'ldades de 3ue su *oluntad n(usta des*,e su (uco 1 este resulte
mprudente0 .La teor,a cl&sca crstana de la *da 44 escr'e Peper 44 sostene 3ue s2lo
es prudente el )om're 3ue al msmo tempo sea 'ueno9 la prudenca +orma parte de la
de+nc2n del 'en0 No )a1 (ustca n +ortale!a 3ue puedan consderarse opuestas a la
*rtud de la prudenca9 todo a3uel 3ue sea n(usto es de antemano 1 a la par mprudente0
I ello en ra!2n de 3ue s2lo 3uen es (usto, o 3uen, sn serlo )a'tualmente, se propone
@E
o'(et*amente la real!ac2n en el caso de un +n (usto, puede mo*l!ar *erdaderamente
a la prudenca para la '=s3ueda e mpero de los medos conducentes a ese +n0 Por el
contraro, s el +n 3ue se persgue no es (usto, la '=s3ueda de los medos para su logro
no ser& propamente .prudencal/, sno tarea de una +alsa prudenca0 La prudenca es
*rtud, ntelectual 1 moral, 1 por ello no puede tener por o'(eto la concrec2n de un acto
n(usto0 Santo Tom&s llama prudenca carns a la )a'ldad de )allar los medos
conducentes a un +n n(usto, enumer&ndola entre los .*cos 3ue se oponen a la
prudenca060
Es a'solutamente certo 3ue 3uen, por co'ard,a, codca o cual3uer otro mot*o
esp=reo, utl!a su e8perenca 1 'uen (uco para encontrar los camnos 3ue me(or
conducen a un o'(et*o dstnto del 3ue prescr'e la (ustca, no s2lo no puede ser
cal+cado de prudente, sno 3ue atenta act*amente contra esa *rtud, dando lugar a su
grotesca carcatura0 I m&s grotesca a=n, cuando se mencona e8pl,ctamente a la
prudenca con el +n de encu'rr a la co'ard,a 1 la puslanmdad como mot*os reales de
una decs2n n(usta0 Por ello es tan acertada la +rase de "ose+ Peper, so're 3ue .la
corrupc2n de la (ustca tene dos causas Q la +alsa prudenca del sa'o 1 la *olenca del
poderoso9 lo 3ue es m&s, muc)as *eces la +alsa prudenca del 3ue (u!ga tene por orgen
su co'ard,a +rente a la *olenca del poderoso0
Pero so're todo, es precso destacar 3ue sn prudenca autentca es mpos'le la
real!ac2n de la (ustca9 en e+ecto, 3uen no conoce la realdad de las stuacones, n los
prncpos del o'rar socal, n )a pre*sto acertadamente las consecuencas de uno u otro
acto, no podr& determnar en concreto 1 con acerto 3ue es (usto 1 3ue es n(usto0 Su
pretendda .(ustca6 ser& un mpulso cego, capa! de conducr al ma1or dslate o a la m&s
gra*e n(ustca o'(et*a0 .La (ustca 44 escr'e Al*aro $V Ors 44 es la *rtud o )a'to
moral 3ue consste en dar a cada uno lo su1o 3ue se de'e dar a cada uno0 Este
conocmento es el o'(eto de la *rtud de la prudenca G000>9 por la prmera se nclna el
(ue! a (u!gar 'en 1 por la segunda a*ergua 3ue de'e (u!gar en cada caso para (u!gar
'en0 Por ello, resulta e*dente 3ue 3uen no conoce 3ue cosa es lo su1o de cada cual,
esta mpos'ltado de ser (usto9 la prudenca es, entonces, condc2n de pos'ldad de la
(ustca, es la 3ue le otorga su medda, su .medo6, la 3ue proporcona un o'(eto
concreto 1 determnado al mo*mento de la *oluntad )aca el 'en estrctamente de'do
a otro0
CONCLUSION
@N
Llegado el momento de conclur a estas 're*es re+le8ones, no nos 3ueda sno poner de
rele*e la captal mportanca 3ue re*ste el conocer prudencal en el &m'to del derec)o0
En e+ecto, s el derec)o, es lo (usto, la o'ra o acc2n adecuada a otro, el o'rar de'do en
(ustca con estrcta necesdad de2ntca 1 las accones son sempre sngulares, es e*dente
3ue para apre)ender al derec)o en su sentdo m&s estrcto, es precso un modo especal
de conocmento 3ue tenga por o'(eto el o'rar )umano en su m&8ma concrec2n9 en el
caso del derec)o, el o'rar )umano sngular en matera de (ustca0
Este especal modo de conocer, el prudencal, es un conocer de tpo pr&ctco, con
causaldad e(emplar 1 e+cente moral so're el o'rar )umano 1 es el o'(eto propo de una
*rtud ntelectual, la prudenca, 3ue pos'lta la determnac2n concreta de lo (usto 1 la
drecc2n del o'rar )umano 3ue de esa determnac2n se desprende0 En el proceso del
conocer prudenca, 3uen de'e real!ar la acc2n (usta del'era, (u!ga e mpera9
nterpreta, *alora 1 ra!ona9 conoce normas 1 )ec)os9 concreta las e8gencas de los
prncpos un*ersales o generales, en una crcunstanca sngular e rrepet'le0 En otras
pala'ras, el permte al )om're 1 en especal al )om're de le1es, apre)ender lo (usto
concreto 1 drgr su o'rar, o el de otros, a la real!ac2n del derec)o0 Por ello este
conocmento merece ser llamado .(ur,dco6, m&s 3ue nng=n otro, 1a 3ue lo es por su
o'(eto, por su +n 1 por m7todo0 Podemos decr, por todo ello, 3ue el .del'erat*o 4
prudencal6 es el modo m&s propo de conocmento (ur,dco9 1 no solo desde una
perspect*a noetca o gnoseol2gca, sno tam'7n, 1 con ma1or ra!2n aun, desde un
punto de *sta estrctamente pr&ctco, 1a 3ue sn prudenca no puede )a'er (ustca, n
por ende con**enca, socedad, n 'en )umano0 $e all, el gran acerto de Marcel de
Corte, cuando llam2 a la prudenca .la m&s )umana de las *rtudes60 4
Ante la multplcdad de doctrnas, rraconalstas o *oluntarstas algunas,
raconalstas a ultran!a otras, 3ue se dsputan la e8plcac2n 1 ordenac2n del
ra!onamento (ur,dco, la doctrna de la prudenca aparece como una s,ntess realsta de
ra!2n 1 de *oluntad, de *aloracones 1 de l2gca, de prncpos un*ersales 1 de
crcunstancas sngulares0 I ello no es as, por3ue se trate, en este caso, de un
eclectcsmo m&s o menos a+nado9 por el contraro, estamos +rente a una adecuac2n
rgurosa del pensamento a la realdad, a la ponderac2n de todos los elementos del
concreto +en2meno (ur,dco, a la +ormulac2n )umlde de la *erdad, sn ataduras n
aprorsmos deol2gcos0 Es por esta +undamental ra!2n 3ue, +rente a la crss del
raconalsmo e8eg7tco 1 la nsu+cenca de los *oluntarsmos Uelsenano, socologsta o
emprsta, se consttu1e en una e8genca nsosla1a'le el reencuentro del pensamento 1 la
pra8s (ur,dca con las *aras *eces mlenaras doctrnas de la prudenca0
AO
En esta tarea no de'e n)'rnos el )ec)o de 3ue los +undamentos de esta doctrna
)a1an sdo sentados )ace m&s de dos ml a:os0 Por supuesto 3ue s partcpamos de la
.dolatr,a cronol&trca6 de 3ue )a'la'a Martan 1 estamos sempre dspuestos a
rendrnos ante la ultma de las modas ntelectuales, no *ale la pena 3ue ntentemos
s3uera el nternarnos por la **+cante corrente de la doctrna realsta de la prudenca0
Pero s por el contraro creemos 3ue, como a+rma Hlle1, .lo *aloso es a3uello 3ue
merece ser retendo en la )stora6 1 3ue las con3ustas permanentes del esp,rtu )umano
no de'en necesaramente ser tradas por la 'orda en cada generac2n, *ale la pena el
ntento de )acer carne en la realdad (ur,dca de nuestros d,as, las e8gencas de la
.prmera de las *rtudes6, como la llamaron los cl&scos0 $e todos modos, sempre
podremos responder, a 3uenes nos acusen de antguos, 3ue, como escr'2 'en Andr7
Frossard, .las cosas m&s nue*as son a3uellas 3ue se )an ol*dado60 4
LA CIENCIA "URI$ICA
<UERELLA SO#RE LA CIENCIA $EL $ERECPO
10 4 El pro'lema de la .cenca6 moderna del derec)o
10 $esde 3ue $escartes e8puso, en pleno sglo %HII, su pro1ecto de ed+car una
MATPESIM UNIHERSALEM, es decr, de aplcar el m7todo de las matem&tcas a
todos los campos del sa'er )umano, la )stora del pensamento (ur,dco regstra una
larga sere de ntentos de con+gurar el sa'er de los (urstas so're los moldes de una
cenca te2rca0 A partr de un desprecat*o repudo del modo como, en la pr&ctca,
tra'a(a'an 1 estuda'an los )om'res de derec)o, los mentores de la +loso+,a moderna
ntentaron la susttuc2n del modo . a4 cent,+co6, .*ulgar6 o .rraconal6 con3ue
pensa'an de )ec)o los (urstas, por uno aut7ntcamente cent,+co, adaptado a los
procedmentos 1 pautas de la .cenca moderna60 El ntento no se crcunscr'2 al
campo del derec)o, pero en lo 3ue a 7l respecta, lo m&s seguro es 3ue el precursor )a1a
sdo Le'n!0
A1
En sus .Escrtos de Floso+,a del $erec)o6, complados por Mollet, el +l2so+o 1
matem&tco alem&n escr'2 ne3u,*ocamente 3ue la teor,a (ur,dca se cuenta entre
a3uellas cencas 3ue no dependen de la e8perenca, sno de de+ncones, no de prue'as
de los sentdos, sno de la ra!2n9 G000> la (ustca es una de+nc2n o concepto raconal, del
3ue pueden e8traerse consecuencas seguras, seg=n las le1es n3ue'ranta'les de la l2gca9
del 3ue pueden deducrse e*dencas necesaras 1 demostra'les, 3ue no dependen de
)ec)os, sno solo de la ra!2n, como la l2gca, la meta+,sca, la artm7tca, la geometr,a, la
dn&mca 1, tam'7n, la cenca (ur,dca0
Aparte de la nclus2n de la meta+,sca en la msma categor,a noetca 3ue la dn&mca, es
precso destacar en este p&rra+o la total dent+cac2n met2dca entre la geometr,a, las
matem&tcas 1 la cenca del derec)o propuesta por el +l2so+o alem&n0 Para Le'n! 1
sus segudores, el m7todo .t2pco 4 dal7ctco6 o .del'erat*o6 3ue practca'an los
(urstas, se mo*,a en el &m'to de las opnones, de lo meramente pro'a'le, sn el rgor,
la certe!a 1 la clardad de las demostracones de las cencas e8actas9 para ellos, como
para la ma1or,a de los pensadores modernos, .cenca6 era, en un sentdo un,*oco, solo
estas ultmas 1 a sus c&nones de',a amoldarse todo conocmento 3ue aspra'a al
)onroso cal+cat*o de .cent,+co60 Todo esto era el producto de la llamada por "es=s
Fue1o .nostalga matematca, 3ue e8pulsa del glo'us ntelectuals a todo sa'er ncapa!
de estructurarse 1 +ormal!arse como una cadena de corolaros, cual3uera 3ue sea el
sentdo de sus postulacones 1 sus supuestos60 Esta nostalga matematca es la 3ue
presde los ntentos del (usnaturalsmo raconalsta de construr un sstema .cent,+co6
del derec)o9 Groco, Pu++endor+ 1 sus segudores, tendr&n n mente al m7todo
matem&tco deduct*o cuando encaren la tarea de ed+car un derec)o puramente
.raconal6, a la medda del )om're lustrado, )(o del a*asallador a*ance del .progreso60
?0 4 Pero no solo las matem&tcas asumeron el papel de modelo met2dco de toda
cenca pos'le, so're la 'ase de una gnoseolog,a emprsta, toda una corrente de
pensadores, 3ue culmno en los post*stas del sglo %I%, se propuso aplcar a los
sa'eres llamados .)umanos6, los procedmentos de las cencas e8permentales9 para
ellos, .cent,+co6 sgn+ca'a e8actamente lo msmo 3ue *er+cado emp,rcamente0
Escr'e a este respecto Franco Amero 3ue . NeMton enunco los c&nones de un
procedmento met2dco en el cual el momento antcpat*o 1 raconal, del 3ue a'usa'a el
cartesansmo, es de(ado de lado G)pot)eses non +ngo> en +a*or de una e8tens2n de la
e+caca orentat*a 1 conclus*a de la e8perenca en el msmo sentdo se orenta el
A?
post*smo, para el cual .el autentco sa'er es el cent,+co, entenddo como
e8permental, a posteror0
Consecuentemente con ello, los (urstas 3ue )a',an ad)erdo a esta concepc2n
de la cenca, consder&ndola como la =nca pos'le, conc'eron a la .cenca del
derec)o6 como un sa'er e8permental, descrpt*o de )ec)os, cu1as a+rmacones de',an
ser o'(eto de compro'ac2n emp,rca0 Un +el e8ponente de este crtero es Gaston Ma1 ,
3uen a comen!os de este sglo sostu*o 3ue la .cenca del derec)o6 de',a ser
esencalmente e8permental9 Otro tanto puede a+rmarse de Lelsen, para 3uen la cenca
del derec)o es solo descrpt*a de las normas 3ue de )ec)o Ges decr, seg=n los datos de
la e8perenca sens'le> resultan *gentes en una comundad determnada0 Al gual 3ue la
+,sca o la 'olog,a, la .cenca6 del derec)o, para )acerse acreedora a ese cal+cat*o,
de',a compro'ar los )ec)os (ur,dcos, descr'rlos, esta'lecer sus relacones de suces2n
o seme(an!as 1 alcan!ar el prncpo gen7rco 3ue )ar,a las *eces de le1 cent,+co 4
natural0 La =nca d+erenca accdental 3ue puede notarse entre las d*ersas correntes del
post*smo, radca en el dstnto tpo de .)ec)os6 3ue se consdera 3ue de'en estudarse-
las le1es sanconadas por el Estado, para el post*smo normat*sta9 los )ec)os
socales, para el socologsmo9 las decsones (udcales, para 3uenes se llaman
.realstas6, etc0 Por lo dem&s, todo es gual 1 so're esa 'ase emp,rca )a'r& de
le*antarse la .teor,a6, general!ac2n de la e8perenca 1 a cu1a lu! podr& comprenderse
la totaldad del +en2meno (ur,dco0
@0 Pasado de moda el post*smo al estlo comteano, no por ello desaparec2 la
concepc2n modsta de la cenca 1 el ntento de enca(ar al sa'er (ur,dco en los c&nones
de alguna cenca te2rca- la pretens2n corr2 esta *e! por cuenta del neo 4 post*sta
concden en 3ue .cent,+co6 ser& solo a3uel conocmento 3ue re=na dos re3ustos
+undamentales- a> ser suscept'le de *er+cac2n emp,rca9 '> estar e8presado en un
lengua(e per+ecto desde el punto de *sta l2gco0 En su *ers2n m&s e8trema, el
neopost*smo toma el nom're de .+scalsmo6, seg=n el cual toda proposc2n cent,+ca
de'e poder nterpretarse en el lengua(e de las cencas +,scas0 Esta denomnac2n de
+scalsmo, 3ue los neopost*stas se autoatr'u1en es por dem&s e8pres*a, 1a 3ue
sgn+ca una con+es2n de parte acerca del ntento de medr la .cent+cdad6 de cual3uer
sa'er por los =ncos c&nones metodol2gcos de la +,sca contempor&nea0
En el campo de la cenca (ur,dca, el m&s d+unddo de los autores 3ue se apro8man
a esta posc2n es, nduda'lemente, Al+ Ross0 Para el +l2so+o dan7s, es un prncpo de
la cenca emp,rca moderna 3ue una proposc2n acerca de la realdad Gen contraposc2n
A@
con una proposc2n anal,tca, l2gco 4 matematca> necesaramente mplca 3ue,
sguendo un certo procedmento, 'a(o certas condcones resultaran certas
e8perencas drectas0
Este procedmento se denomna procedmento de *er+cac2n0 S una aserc2n
cual3uera, por e(emplo, la de 3ue el mundo esta go'ernado por una demono n*s'le,
no n*olucra nnguna mplcac2n *er+ca'le, se dce 3ue carece de sgn+cado l2gco, es
desterrada del reno de la cenca como aserc2n meta+,sca0 La nterpretac2n de la
cenca del derec)o e8puesta en este l'ro reposa en el postulado de 3ue el prncpo de
*er+cac2n de'e aplcarse tam'7n a este campo del conocmento, o sea, 3ue la cenca
del derec)o de'e ser reconocda como una cenca socal emp,rca0 Una posc2n smlar
a la de Ross )an adoptado *aros autores argentnos, entre otros, Ro'erto Hernengo,
Martn $ego Farrell, Eugeno #ul1gn 1 Carlos Alc)ourron9 para todos ellos, los
crteros 1 m7todos de la .nue*a cenca6 +,sco 4 matem&tca )an de ser trasladados al
sa'er (ur,dco, el 3ue se con+gurara en +orma e8acta a tra*7s de un lengua(e sm'2lco 1
alcan!ara su per+ecc2n a tra*7s de los d*ersos procedmentos de .*er+cac2n6
emp,rca propuestos0 El resultado ser& una .+,sca (ur,dca6, completamente ale(ada de
los procedmentos +le8'les 1 *arados de la antgua cenca del derec)o9 )a'r& un solo
m7todo 1 un solo crtero de cent+cdad- el monsmo del concepto de cenca alcan!ara
su e8tremo m&s a'soluto0
A0 4 Todos estos ntentos de ntroducr en el &m'to de lo (ur,dco los procedmentos de
una cenca te2rca, consderada como la =nca *erdaderamente tal, *an preceddos de
una a+rmac2n e8pl,cta o mpl,cta 1 las m&s de las *eces dogm&tcas, acerca de la
caducdad de la doctrna arstot7lca de la cenca0 .La concepc2n moderna Gde la
cenca> 4 escr'en Alc)ourron 1 #ul1gn 4 de'e su orgen a la ncompat'ldad entre las
e8gencas prncpales de la teor,a arstot7lca 1 certos desarrollos de cenca moderna
G000>9 esta ncompat'ldad puso en crss la concepc2n arstot7lca 1 determno, el
surgmento de una nue*a teor,a de la cenca, 3ue desgnaremos con el nom're de
.concepc2n moderna60 En otros t7rmnos, la +loso+,a cl&sca de la cenca, so're todo
en la *ers2n de Arst2teles 1 sus segudores, estar,a rremeda'lemente permtda,
de'endo ser susttuda por a3uella 3ue )a presddo los asom'rosos a*ances de la
t7cnca moderna0 I ello de'e real!arse en todos los &m'tos del sa'er, aun en el de los
sa'eres .)umanos6- la moral, el derec)o, la pol,tca, la )stora, etc0
II CRITICA $E LA CONCEPCION MO$ERNA $E LA CIENCIA $EL $ERECPO
AA
10 4 El monsmo cent,+co de los pensadores .modernos6, so're todo en la *ers2n m&s
crudamente post*sta del .+scalsmo6, puede ser o'(eto de numerosas crtcas, por su
car&cter decs*o 1 +undamental, estas o'(econes llegan a des*rtuar ,ntegramente los
presupuestos 1 conclusones de la doctrna, descal+c&ndola como +undamento de una
autentca +loso+,a de la cenca9 en un prmer momento 1 en +orma 're*e, podr,amos
anotar las sguentes-
101 $e(a de lado el m&s e*dente de los crteros de espec+cac2n de los sa'eres- el del
o'(eto0 Tan e*dente es este crtero, 3ue Arst2teles lo da por supuesto cuando escr'e
3ue .es propo del )om're nstrudo 'uscar la e8acttud en cada g7nero de conocmento
en la medda en 3ue lo admte la naturale!a del asunto9 e*dentemente, tan a'surdo sera
apro'ar a un matem&tco 3ue empleara la persuas2n, como reclamar demostracones
e8actas a un ret2rco60 Este dato del sentdo com=n- la mpos'ldad de conocerlo todo
en la msma medda 1 por los msmos m7todos, es negado sstem&tcamente por los
neopost*stas0 Para ello, tanto la )stora, como la 'ot&nca, la ar3ueolog,a, la
lng5,stca, el sa'er pol,tco, la 3u,mca, la astronom,a, la moral, la termodn&mca 1 la
+loso+,a )an de aplcar un m7todo unco- el de la +,sca moderna, I s esto no es pos'le,
peor para ellas- 3uedaran e8cludas del campo agrego de la cenca 1 relegadas al de los
sa'eres *ulgares, sn sentdo, acerca de los cuales es me(or . no )a'lar60 El concepto
neopost*sta de cenca *endr,a a ser algo as, como la maleta de Los Tres C)+lados,
3uenes recorta'an con una t(era toda la ropa 3ue so'resal,a de ella9 del msmo modo,
los segudores del .C,rculo de Hena6, recortan mplaca'lemente todo lo 3ue por su
esenca escapa al punto de mra de las cencas +,scas o, s no se anman a recortarlo, lo
de+orman para 3ue entre por la +uer!a, aun3ue esta entrada sgn+3ue una p7rdda de su
modo de ser esencal0
Realmente, cuesta creer 3ue no se comprende, como 'en )a escrto Regs "ol*et,
3ue cada categor,a de cenca, sendo por de+nc2n rreduct'le a las otras categor,as,
e8ge otros m7todos 3ue el estudo de la matera norg&nca o la pura cantdad a'stracta0
A nuestro entender, este argumento es decs*o e n*alda la pretens2n neopost*sta de
mplantar un +7rreo monsmo en la concepc2n de la cenca0
10?0 No reconoce la e8stenca de cencas pr&ctcas0 Ello es la consecuenca ne*ta'le
de su monsmo a mac)amartllo, 3ue adopta como modelo =nco de cenca el de una
cenca te2rca9 la +,sca matem&tca0 .La cenca es consderada 44 escr'e Georges
LalnoMsU44 cada *e! m&s +recuentemente, no s2lo un sa'er o'(et*o, ntersu'(et*o,
comunca'le 1 *er+ca'le por todo )om're, sno tam'7n como un sa'er te2rco G000>0 Es
AB
por3ue se tene al car&cter te2rco del conocmento como uno de los tra!os esencales
de la cenca normat*a, compuesta de estmacones 1 de normas0 Pero a3uello 3ue los
)om'res de derec)o reclaman del sa'er (ur,dco son drect*as del o'rar, crteros a la lu!
de los cuales e*aluar las conductas (ur,dcas 1 (ucos normat*os acerca del cual es la
conducta (ur,dcamente de'da en un certo tpo de stuacones9 En otras pala'ras, lo 3ue
los (urstas real!an en la pr&ctca, a e8genca de (ueces, a'ogados, admnstradores o
legsladores, es un estudo de tpo pr&ctco, ntr,nsecamente ordenado a la drecc2n del
o'rar )umano (ur,dco0 Por otro parte, es precso 3ue as, sea, toda *e! 3ue el o'(eto del
sa'er (ur,dco es una realdad pr&ctca, opera'le, real!a'le por el )om're a tra*7s de su
o'rar l're0 Un conocmento 3ue se produ!ca a la descrpc2n al modo te2rco, de la
conducta (ur,dca 1 sus determnacones Glo 3ue, por otra parte, es puesto en tela de
(uco en cuanto a su .cent+cdad6 por *aros autores>, no ser& (ur,dco9 podr& ser un
conocmento .acerca del derec)o6, tal como la socolog,a del derec)o pero no, cenca
(ur,dca, en el sentdo del sa'er de los (urstas en cuanto tales, real!ado con el rgor de la
cenca0 Todo sa'er (ur,dco, en tanto 3ue (ur,dco, )a de ser pr&ctco, pues su o'(eto lo
es, 1a 3ue se trata de una pra8s )umana socal en matera de (ustca0
10@ No )a logrado un acepta'le crtero de .*er+ca'ldad6 en la .cenca (ur,dca60
Pero este crtero es mprescnd'le, toda *e! 3ue, de lo contraro 1 seg=n los postulados
de la doctrna, las proposcones (ur,dcas se trans+ormaran en snsentdos0 Por no
resultar *er+ca'les emp,rcamente0 Los crteros propuestos por los neopost*stas son
*aros 1 dsmles 1 los msmos autores reconocen algunas *eces certos reparos a las
solucones propuestas0 Pero, en de+nt*a, resulta altamente cuestona'le 3ue puedan
*er+carse emp,rcamente las proposcones estmat*as o normat*as 3ue componen la
cenca (ur,dca0 En el caso de 3ue se acepte la pos'ldad de 3ue ese tpo de
proposcones sea o'(eto de *er+cac2n, ella no ser& emp,rca sno raconal, tal como lo
)a demostrado LalnoMsU0 El pro'lema se plantea a los neopost*stas a ra,! de 3ue, en
+orma dogm&tca 1 a pror, )an reducdo el lengua(e cent,+co al 3ue se e8presa )ec)os o
+en2menos emp,rcos, con lo 3ue 3uedan +uera del dscurso cent,+co, n(ust+cadamente
1 snra!2n e8pl,cta, todas las proposcones de car&cter *alorat*o o normat*o, las 3ue,
nduda'lemente, ntegran el conocmento (ur,dco0 $e ese modo, el concepto
neopost*sta de .cenca6 resulta naplca'le de la doctrna0
10A4 Su +loso+,a de la cenca es nsu+cente 1 ar'trara0 "a3ues Martan, 3uen la )a
estudado e8)aust*amente, a+rma 3ue lo 3ue pudera )a'er de post*o en las deas del
AC
Crculo de Hena so're la cenca contempor&nea, 3ueda arrunado por su concepc2n
+los2+ca post*sta, 3ue supone una sere de aprorsmos no su(etos a re*s2n crtca, n
+undamentados +los2+camente0 Ellos son el emprsmo, el nomnalsmo 1 certas
concepcones der*adas de la log,stca9 Adem&s, los neopost*stas no conocen m&s 3ue
una cenca, la de los +en2menos, la cenca de la'oratoro, 1 como 'uenos dsc,pulos de
$escartes, se +orman de esta cenca, 1 de toda cenca, una dea deplora'lemente
un,*oca0 Este de+ecto esencal 44 contnua Martan44 consste en con+undr lo 3ue es
*erdadero Gcon certas reser*as> de la cenca de los +en2menos con lo 3ue es certo de
toda cenca 1 de todo sa'er )umano en general0
A dem&s el pursmo post*sta de la Escuela de Hena, al general!ar la e8genca de
*er+ca'ldad a todo el conocmento, se destru1e a s, msmo, toda *e! 3ue esa msma
doctrna no puede *er+carse espaco temporalmente, n aun en prncpo0 Por ello
resultan tan acertadas las pala'ras 3ue a este respecto e8presara Santo Tom&s- .Es un
pecado contra la ntelgenca 3uerer proceder de d7ntco modo en terrenos t,pcamente
d+erentes 4 +,scos, matem&tco 1 meta+,sco44 del sa'er especulat*o9 lo 3ue se aplca,
con ma1or ra!2n, al &m'to del sa'er pr&ctco0
?0 4 Por las o'(econes e8puestas, las 3ue, reteramos, consderamos +undamentales, es
necesaro de(ar de lado al crtero neopost*sta de la cenca 1 acercarse al tratamento
del sa'er (ur,dco con crteros m&s amplos, 1 so're todo, m&s adecuados a la especal
naturale!a del o'(eto (ur,dco0 Para ello, es precso reconocer 3ue .cuando se )a
e3u*ocado el camno 1 se )a llegado a un atolladero me(or 3ue perderse n=tlmente en
las +ragosdades )aca la derec)a o la !3uerda, es pre+er'le *ol*er atr&s )asta la
encruc(ada0 En este caso, la encruc(ada se plantea en el nstante en 3ue se rompe con
la concepc2n arstot7lca de la cenca, 3ue la perc',a como una realdad anal2gca 1
m=ltple 1 se nca el camno del m&s crudo monsmo en el crtero de cent+cdad del
conocmento, todo ello so're la 'ase de certos presupuestos gnoseol2gcos emprstas o
dealstas0 Por ello, la *uelta a la encruc(ada supone una ree8posc2n de la doctrna
arstot7lca de la cenca, aplc&ndola al campo de lo (ur,dco, de modo de poder
contrastara con la concepc2n moderna 1 dlucdar cual de ellas sats+ace un ma1or
medda las e8gencas de *erdad de la ra!2n )umana0 Ese ser& el o'(eto de las
consderacones 3ue sguen0
III0 LA CONCEPCION ANALOGICA $E LA CIENCIA
AD
10 Las nsu+cencas de la teor,a neopost*sta de la cenca del derec)o, 1a lo )emos
dc)o, tenen su orgen en la conceptual!acon de ese tpo de sa'er de modo un,*oco, es
decr, otorgando al concepto .cenca6 un unco sentdo, aplca'le solo a realdades
d7ntcas0 .Las cosas se llaman un,*ocas 44 escr'e Arst2teles44cuando no solamente
lle*an el msmo nom're, sno 3ue ese nom're, sgn+ca lo msmo en cada caso 1 tene la
msma de+nc2n0 Para peor, el concepto de cenca adoptado de modo un,*oco por los
neopost*stas es tan estrec)o 3ue son escasos los sa'eres 3ue pueden entrar en 7l sn
de+ormarse 1 perder su naturale!a propa- apenas las cencas tautol2gcas Gmatem&tcas,
l2gca> 1 las e8perencales e8presa'les en lengua(e matem&tco G+,sca, 3u,mca, etc0>0
Por el contraro, escr'e Calderon #ouc)et, los antguos +ueron m&s amplos 1 no
temeron dar al t7rmno .cenca6 un sentdo an&logo para nclur dentro de 7l, todos los
aspectos cognosc'les del ser0 Arst2teles a:ad,a, para precsar me(or su sgn+cado, 3ue
se trata'a de un conocmento certo 1 por las causas, cu1o o'(eto un*ersal 1 necesaro
pon,a a la cenca por encma de la opn2n *ulgar0 En la e8posc2n del concepto
arstot7lco de cenca, seguremos el orden de las cuestones propuestas por Calderon
#ouc)et, comen!ando por el car&cter an&logo de dc)o concepto0
An&logo se llama un t7rmno o un concepto 3ue puede predcarse de *aras realdades
dstntas, pero 3ue guardan entre s, una certa undad o relac2n, 3ue legtma el 3ue se
las denomne de d7ntco modo9 as,, por e(emplo, el t7rmno .mltar6 se predca del
soldado, del pa'ell2n, del cuartel 1 del un+orme, 3ue son realdades d+erentes pero 3ue
se unen entre s, por una relac2n con la act*dad guerrera, lo 3ue )ace pos'le 3ue se
atr'u1a a todas ellas el msmo predcado, a pesar de su nnega'le desgualdad0
$el msmo modo, el t7rmno cenca, en cuanto an&logo G1 no s2lo el t7rmno sno
tam'7n el concepto>, puede )acerse e8tens*o a una gran *aredad de sa'eres, 3ue s
'en son dstntos, tene una estructura +undamentalmente d7ntca, esta dentdad es la
3ue )ace pos'le aplcar leg,tmamente a todos ellos el cal+cat*o de .cent,+co60 <ueda
por dlucdar cual es esa estructura +undamental, de la 3ue partcpan todos los sa'eres
cent,+cos a pesar de sus d+erencas 1 modaldades 1 3ue los dstngue del mero
conocmento *ulgar no cent,+co0 Escr'e a ese respecto Antono Mllan Puelles, 3ue en
la concepc2n arstot7lca el sa'er se dstngue del mero conocer, sendo cenca tan solo
el prmero9 es decr, el 3ue produce, no un conocmento cual3uera, sno precsamente
a3uel 3ue es 1> ETIOLOGICO 1 ?> NECESARIO0 El sa'er es un conocer en el 3ue
e8ste conocmento de causa Getolog,a, de at,a, causa> 1 en el 3ue se perc'e una
relac2n necesara entre esta 1 su e+ecto0 Seg=n esto, a3uellas notas 3ue caracter!an a
un conocer como cent,+co ser&n dos- a> tratarse de un sa'er e8plcat*o, es decr, por
AE
las causas9 '> *ersar so're un o'(eto necesaro, o sea, no contngente0 Pasemos a
e8amnar por separado cada uno de esos caracteres-
?0 El msmo Arst2teles )a recalcado 3ue el car&cter e8plcat*o es mprescnd'le para la
cenca- .$e cada o'(eto estmamos tener cenca 44 escr'e44, en el sentdo a'soluto del
t7rmno 1 no a la manera de los so+stas, de una manera accdental, cuando creemos
conocer la causa en *rtud de la cual la cosa es, sa'endo 3ue ella es causa9 1 m&s
adelante retera ne3u,*ocamente 3ue no tenemos cenca de una cosa sno cuando )emos
conocdo la causa0
I ellos son a),, por3ue s2lo a tra*7s del conocmento de las causas, .prncpo post*o
de donde algo procede realmente con dependenca en el ser, puede llegar a conocerse lo
3ue una cosa es, cual resulta ser el prncpo de su e8stenca 1 el sentdo de su
dnamsmo0 La e8plcac2n puede no )acerse por la totaldad de las causas de un ente,
entre las 3ue Arst2teles dstngu2 cuatro, sno por una sola de ellas, tal como es el caso
de las matem&tcas, 3ue solo e8plcan por la causa +ormal9 pero en todo caso, la
e8plcac2n causal es la 3ue realmente cual+ca a un sa'er, ele*&ndolo so're la categor,a
del conocmento *erdadero, sno 3ue es tam'7n un conocmento certo, del 3ue no se
puede dudar0 A)ora 'en, esa certdum're nos la consgna la demostrac2n, por medo
de la cual se *ncula una conclus2n a los prncpos en 3ue su +unda, 3ue )acen mpos'le
la negac2n de ella9 las causas 3ue )acen 3ue un e+ecto sea necesaro responden a las
ra!ones 3ue )acen necesara la a+rmac2n0 La causa es la ra!2n del e+ecto, lo 3ue lo
e8plca, lo 3ue )ace nconce''le su negac2n0 En otras pala'ras, el conocmento *ulgar
puede ser *erdadero, pero no es sempre 1 necesaramente *erdadero9 no )a1 nnguna
certe!a a su respecto0 Esta certe!a s e8ste en el sa'er cent,+co, 3ue es *erdadero con
necesdad 1 engendra certe!a, es decr, 3ue no puede, en tanto 3ue cent,+co, de(ar de ser
*erdadero0 .Para Arst2teles 44 sgue Moreau44 lo msmo 3ue para Plat2n, la cenca es el
conocmento *erdadero, certo9 se lo conc'e como el deal 1 la per+ecc2n del
conocmento 1 se caracter!a por oposc2n a la opn2n- la opn2n puede ser *erdadera
+alsa9 la cenca no podr,a de(ar de ser *erdadera0
@0 4 Pero a dem&s del car&cter e8plcat*o del sa'er es precso para 3ue pueda )a'larse de
cenca, 3ue el conocmento recaga so're un o'(eto un*ersal 1 necesaro0 Ello as,,
por3ue lo 3ue consttu1e el m7rto de lo un*ersal es 3ue man+esta la causa, es decr, la
un*ersaldad del e+ecto muestra el car&cter necesaro de sus causas0
Pero s esto es as,, resulta de toda e*denca 3ue la cenca no puede tener por o'(eto lo
contngente, a3uello 3ue puede ser o no ser de otra manera de como es0 La conoscen!a
AN
e del necessaro, lVopnone del contngente, escr'e Ross, relegando el &m'to de lo
muda'le al del conocmento puramente *ulgar, a cent,+co0 I es necesaro 3ue as, sea,
pues un conocmento certo 1 necesaramente *erdadero no puede recaer so're un
o'(eto 3ue )o1 es 1 ma:ana no, o es de otra manera, 3ue cam'a 1 se multplca,
acarreando una ne*ta'le nesta'ldad 1 caducdad al conocmento 3ue lo tene por
o'(eto0
A0 Lo e8puesto nos en+renta a una ne*ta'le apor,a- Js el sa'er de cenca *ersa solo
so're lo un*ersal 1 necesaro, es precso negar la caldad de cent,+co a los sa'eres 3ue
estudan realdades contngentes, tales como la )stora, la pol,tca, el sa'er (ur,dco 1
otros smlaresK 9 en otras pala'ras, solo ser& cencas 44 en el sentdo arstot7lco 44 la
meta+,sca, la l2gca las matem&tcas 1 los sa'eres a ellas asmla'les o, por el contraro,
Jes pos'le atr'ur ese car&cter a otro tpo de sa'eresK Un comentarsta de Arst2teles de
la agude!a de Santo Tom&s no pod,a pasar por alto un dlema de esta en*ergadura9 en
los COMENTARIOS A LA ETICA NICOMA<UEA, escr'e 3ue es pos'le tener
cenca de lo 3ue se genera 1 se corrompe, es decr, de lo contngente, sempre 3ue no se
lo cono!ca en cuanto sngular, genera'le 1 corrupt'le, sno en sus ra!ones un*ersales,
las 3ue s son necesaras0 En otras pala'ras, para 3ue un conocmento orentado )aca lo
contngente pueda re*estr el car&cter de cent,+co, es precso 3ue se re+era a a3uello
3ue de necesaro 1 un*ersal )a1 en todo lo sngular 1 muda'le, como las .le1es6 del
desarrollo de los seres **os, los prncpos del sa'er pol,tco o la )storcdad de los
)ec)os pasados0 En un magn+co te8to de la Suma Teol2gca, Santo Tom&s escr'e 3ue
puede )a'er cenca de los entes contngentes .en cuanto en ellos se )alla alguna
necesdad9 nada )a1 contngente 3ue no contenga algo necesaro0 Algo es contngente 44
contnua 44 en ra!2n de la matera, pues contngente es lo 3ue puede ser 1 no ser 1 la
potenca radca en la matera0
La necesdad, en cam'o, esta mplcada en el concepto msmo de +orma, pues lo 3ue se
sgue de la +orma n)ere con necesdad0
Esto, en otros t7rmnos, sgn+ca 3ue a3uello 3ue se re+ere a la +orma de los entes, es
decr, a su prncpo determnat*o ntr,nseco, a3uel 3ue lo )ace ser eso 3ue es 1
consttu1e el prncpo espec+cado de su dnamsmo, es un*ersal 1 corresponde a todas
las realdades de esa espece9 Pero s es un*ersal, pues de da en todos los su(etos, es algo
necesaro para ellos, como la raconaldad en el )om're 1 la sens'ldad en los anmales0
$e ese modo, atendendo al elemento +ormal de realdades en s msmas o en su
BO
nd*dualdad contngentes, es pos'le ad3urr de ellas cencas, llegar a un conocmento
3ue sempre 1 en todas partes resulte *erdadero0
A este respecto es necesaro destacar como mu1 'en lo )a demostrado Antono G2me!
Ro'ledo, 3ue la a+rmac2n arstot7lca de 3ue de lo partcular en cuanto partcular no
puede )a'er cenca, sgue sendo *alda aun )o1 en d,a, por lo menos en la opn2n
com=n de los +l2so+os0 .La escuela de #aden 44 escr'e44, como es 'en sa'do, real!2
una la'or por certo mertora para +undamentar el car&cter cent,+co de las llamadas
cencas deogra+,as, en partcular de la )stora, m&s para ello )u'o de recurrr a la
noc2n un*ersal del *alor, una undad n*ara'le de re+erenca con arreglo a la cual )an
de agruparse los )ec)os partculares en el cuerpo de la cenca0 Una pura descrpc2n, en
cam'o, de )ec)os o cosas sn nng=n crtero select*o 3ue permta reducrlos a una clase
go'ernada por una categor,a untara e nmuta'le, sea ontol2gca o a8ol2gca, no podr,a
rec'r el nom're de cenca, creemos con todo 44 contnua 44 3ue est&n dentro de la
noc2n arstot7lca de la cenca 44 1 suponen su t&cta adms2n44 estos ntentos de +undar
la legaldad cent,+ca de dscplnas 3ue de alg=n modo se ocupen de lo partcular 'a(o
certa ra!2n un*ersal0
$e lo contraro, s se sostu*era 3ue es pos'le tener .cenca6 de lo nd*dual en
tanto 3ue nd*dual, de un ente sngular en sus cualdades sngulares e ntrans+er'les,
estar,amos +rente a una noc2n .e3u*oca6 de cenca0 .Las cosas se llaman e3u*ocas 44
escr'e Arst2teles44 cuando solo tenen de com=n el nom're, mentras 3ue la de+nc2n
de su esenca es dstnta0 En otras pala'ras, nos *er,amos +rente aun uso de la pala'ra
cenca 3ue lo )ar,a aplca'le a dos realdades totalmente d+erentes 44 sa'er de lo
un*ersal 1 conocmento de lo nd*dual en cuanto tal 44 en contra de las m&s
elementales reglas de la n*estgac2n 1 del rgor en el pensamento0 El msmo Rad'ruc),
3ue partcpa de la concepc2n .cultursta6 de las cencas de lo nd*dual, de'e admtr
3ue .las cencas nd*dual!ados se a)ogar,an en la multplcdad de los )ec)os
nd*duales s no tu*eran a su dsposc2n el crtero 3ue les permtera dstngur en
a3uellos )ec)os nd*duales, los esencales de los nesencales0 Este crtero es la
re+erenca a un *alor06
$e modo 3ue, con un +undamento u otro, se termna admtendo 3ue .cenca6 en el
sentdo m&s propo, solo puede tenerse de lo un*ersal o de a3uello 3ue de un*ersal )a1
en los entes partculares0
IH0 LAS CIENCIAS PRACTICAS
B1
10 Luego de )a'er pasado re*sta a las notas del concepto de cenca en el arstotelsmo,
de'emos re+errnos a una de sus aplcacones anal2gcas- la 3ue lo re+ere a los sa'eres
pr&ctcos0 En la +orma de analog,a 3ue llamamos de proporconaldad, el concepto
an&logo se real!a propamente en todos los analogadas, pero en dstnta medda o con
dstngo alcance, de modo 3ue la relac2n 3ue e8ste entre ellos es una relac2n de
proporc2n, tal como la 3ue se da entre el concepto de conocmento 1 el conocmento
sens'le 1 entre ese msmo concepto 1 el conocmento ntelectual9 esta proporc2n
podr,a e8presarse as,-
conocmento
44444444444444444444444444444444444444444
4444444444444444444444444444444444444444
apre)ens2n de la magen W +ormac2n del concepto
En am'os casos se trata de un conocmento 1 ese concepto se aplca con toda
propedad9 pero en cada uno de ellos ad3uere una dstnta e8tens2n 1 alcance, con+orme
a las caracter,stcas propas de cada una de las modaldades del conocer0
$el msmo modo ocurre en nuestro caso- las cencas pr&ctcas, 3ue tenen por
o'(eto el o'rar )umano, real!an la ra!2n propa de la cenca, pero con dstnto alcance
3ue las cencas e8actas, no en las aplcacones, 3ue se mue*en en el campo de lo
contngente muda'le0 Pero lo 3ue nos mporta es 3ue real!an 44 aun3ue en dstnta
medda 44 las notas propas del sa'er cent,+co9 e8plcac2n causal 1 necesaredad en el
o'(eto0 .Arst2teles es el prmero 44 escr'e G2me! Ro'ledo 44 en conceder 3ue a estas
dscplnas Gpractcas> podemos llamarlas cencas por analog,a0 Por el lado de sus
prncpos, sn duda, tenen ellas plenamente el car&cter de cenca0 , pues los prncpos
prmeros del orden pr&ctco son tan nconmo*'les como los del orden especulat*o0 Los
te8tos del Estagrta en los 3ue )a'le de .cencas pr&ctcas6 son *aros, no o'stante lo
cual no se encuentran en su o'ra una sstemat!ac2n del estatuto epstemol2gco de ese
tpo de sa'eres9 sn em'argo, pueden descu'rrse en ella los puntos de partda 1 los
lneamentos generales para su estudo9 de ellos se desprende 3ue las cencas pr&ctcas
pueden caracter!arse por las sguentes notas-
B?
a> Hersan so're un o'(eto pr&ctco, opera'le, es decr so're el o'rar )umano 1 lo 3ue de
7l depende en cuanto a su e8stenca 1 modo de ser9 por supuesto 3ue al )a'lar de .o'rar
)umano6 nos re+ermos a la act*dad l're 1 conscente del )om're0
'> Consderan a ese o'(eto en tanto 3ue opera'le, en cuanto suscept'le de dsposc2n
por parte del 3uerer )umano 1 su(eto, por lo tanto, a la drecc2n de la ra!2n0
c> El +n del conocer es, prncpalmente, la recta drecc2n de ese o'rar a un +n de'do9
en otras pala'ras, se trata de un sa'er .normat*o60
?0 Es un dato de e*denca 3ue e8sten d*ersos tpos de conocmento acerca del
derec)o, a *aros de los cuales se aplca el apelat*o de .cencas- )stora del derec)o,
socolog,a del derec)o, etnolog,a del derec)o, teor,a del derec)o Gen el sentdo de
an&lss puramente lng5,stco del lengua(e (ur,dco>, etc0 Lo 3ue nteresa destacar es 3ue
nnguno de ellos consttu1e una cenca 6(ur,dca en sentdo estrcto9 en rgor, son solo
una parte de la socolog,a, la )stora, la etnolog,a o la lng5,stca 1 su estudo acerca del
derec)o es real!ado en cuanto +en2meno socal, )ec)o )st2rco, caracter,stca de un
pue'lo o con(unto de s,m'olos lng5,stcos0 Pero nnguno lo estuda en cuanto derec)o,
consder&ndolo como conducta )umana socal, como o'ra )umana colect*a su(eta a un
orden de (ustca9 en otras pala'ras no son sa'eres .(ur,dcos6, sno .acerca del derec)o6
lo estudan en una perspect*a determnada, 3ue no apunta a la esenca del +en2meno
(ur,dco0
Por el contraro, en conocmento 3ue se dr(a al derec)o en cuento tal, no puede de(ar
de ser pr&ctco, 1a 3ue no puede especurlarse so're el o'rar )umano, consderado en
cuanto tal0 .No puede )a'er una cenca smplemente especulat*a so're el o'rar
)umano 44 escr'e Ra++o Magnasco44 por3ue toda dscplna cent,+ca Gteor,a>
6especula6 un orden, pero s este no esta dado en la naturale!a, es decr, no tene de por
s, realdad e8stenca, como es el caso del orden moral Gpractco>, )a de construrse en las
accones del )om're Gconducta> o de la comundad Gorden pol,tco>0 El sa'er de una
cenca pr&ctca lo es por su e+caca, seg=n lo ndca la msma etmolog,a grega de la
pala'ra0 En otras pala'ras, un o'(eto de conocmento 3ue conssta en una o'ra del
)om're 44 como el derec)o 44 no puede ser conocdo en cuanto tal o'ra sno en una
perspect*a pr&ctca, drect*a, toda *e! 3ue su o'(eto esta por )acerse 1 3ue de la
orentac2n 3ue se de al o'rar )umano depende cual )a'r& de ser la +orma 3ue ad3uera
en de+nt*a0 En *rtud de ello, en lo 3ue sgue real!aremos un 're*e an&lss del sa'er
(ur,dco en cuanto pr&ctco, 3ue es lo msmo 3ue decr en cuanto (ur,dco, tratando de
B@
enmarcar a este tpo de sa'er en las coordenadas 3ue )emos e8puesto en los puntos
anterores0
H0 LA CIENCIA (ur,dca0
10 Ia )emos *sto 3ue resulta nsosten'le la pretens2n de aplcar ala cenca (ur,dca los
crteros 1 procedmentos de la cenca +,sco matematca, en una perspect*a monsta del
concepto de cenca0 $el msmo modo, )emos apuntado 3ue tampoco puede sostenerse
el ntento de nclur a la cenca (ur,dca en la categor,a de las cencas culturales o
dogr&+cas, 3ue seran totalmente dstntas 1 de caracteres opuestos a las cencas
naturales9 ello mplcar,a aceptar una noc2n e3u*oca de la cenca, seg=n la cual algunos
*endr,an a ser cencas 1 las otras no, 1a 3ue un msmo concepto no puede con*enr a
dos realdades dstntas 1 en d*erso sentdo0 Llamar .cenca6 a dos tpos de sa'er de
caracteres contraros, sgn+ca algo smlar a la aplcac2n del t7rmno .gato6 al anmal
domestco 1 al arte+acto para le*antar autom2*l- en realdad .gato6 es solo el anmal9 el
arte+acto es llamado as, de modo totalmente mpropo por un uso 3ue puede aceptarse en
el lengua(e *ulgar, pero no en el de la cenca0
Nos 3ueda, por lo tanto, la concepc2n anal2gca de la cenca, 3ue tene de ella un
concepto untaro, pero aplca'le en dstntas medda, proporc2n o modaldad a las
dstntas realdades 3ue resultan ser su o'(eto0 La pregunta a la 3ue de'e dar respuesta
adecuada esta concepc2n es la sguente- en 3ue medda es suscept'le de un
conocmento cent,+co la realdad (ur,dca, 3ue por su propa naturale!a es cam'ante,
muda'le 1 contngenteK 9 en otros t7rmnos- Jc2mo es pos'le 3ue so're un o'(eto de
estas caracter,stcas pueda darse en conocmento e8plcat*o, un*ersal 1 necesaro como
de'e serlo el de la cencaK0
En un recente tra'a(o, "uan Al+redo Casau'on, partendo de las premsas
epstemol2gcas del realsmo ntelectualsta, nega la pos'ldad de un sa'er cent,+co
so're la realdad (ur,dca, dstnto de la +loso+a del derec)o04 Para este autor, +uera de la
+loso+,a 1 de la prudenca (ur,dcas, no e8str,a nng=n conocmento (ur,dco de otro
n*el 1, menos aun, cal+ca'le de .cent,+co60 $esde nuestra perspect*a, para
comprender el alcance de la negat*a del pro+esor argentno, es precso e+ectuar una
dstnc2n +undamental-
a> En prmer lugar, el conocmento (ur,dco puede re+errse solo a un sstema (ur,dco
determnado Gargentno, +ranc7s, ruso, etc0> 1 en cuanto tal, contngente9 esta es la
BA
drecc2n de la llamada *ers2n .dogm&tca6 de la cenca del derec)o0 Para ella, la =nca
+uente de normas (ur,dcas es la le1 estatal 1 la acttud del (ursta de'e ser de aceptac2n
cega de sus contendos, e8plctando 1 aclarando el alcance de sus preceptos, sn
apartarse nunca de la re+erenca al te8to legal0 Para LalnoMsU, la dogm&tca .e8plcta
1 sstemat!a el contendo de las normas (ur,dcas 3ue consttu1en un sstema (ur,dco en
*gor en un tal momento so're un terrtoro dado o para una po'lac2n determnada 1
a+rma 3ue el orgen del t7rmno, aplcado al derec)o, puede encontrarse en I)erng 1 se
(ust+ca por el )ec)o de 3ue las normas (ur,dcas son tratadas en la .cenca6 dogm&tca
del msmo modo 3ue los dogmas del crstansmo son estudados por su teolog,a
dogm&tca0 Es e*dente 3ue un conocmento tal no es cenca en el sentdo 3ue )emos
de+enddo m&s arr'a, 1a 3ue su estudo se re+ere a las normas en cuanto nmanentes a
un sstema post*o dado 1 como tal muda'le 1 contngente0 No )a1 es este tpo de
conocmento n el menor asomo de un*ersaldad, n necesdad en las conclusones9
tampoco es e8plcat*o, 1a 3ue su estudo no es causal sno descrpt*o de una realdad
)st2rca 1 muda'le, sn re+erenca alguna a prncpos de car&cter trans)storcos0 En
este caso puede )a'larse de una .dscplna6, =tl a las pr&ctcas del derec)o, pero nunca
de .cenca60
$entro de esta categor,a de conocmento (ur,dco .no cent,+co6, entran la enorme
cantdad de comentaros legslat*os puramente e8eg7tcos 1 todas a3uellas o'ras de
derec)os 3ue, por prncpo, acepten lmtarse al &m'to de un sstema legal
partcular!ada9 pueden llegar a consttur estudos de una certa utldad, pero lo 3ue es
seguro es 3ue no son .cent,+cos60 Es a ellos a los 3ue puede aplcarse la conocdas
sentenca de *on Lrc)mann acerca de 3ue .tres pala'ras rect+cadoras del legslador
con*erten a ''lotecas enteras en 'asura604
'> En segundo lugar, el estudo de un sstema o de una nsttuc2n (ur,dcas puede
e+ectuarse desde la perspect*a de los prncpos (ur,dcos naturales, a'r7ndose a la
Floso+,a del $erec)o en una la'or cr,lca 1 re+le8*a9 en otros t7rmnos, o'ser*ando una
cone82n org&nca con los prncpos (ur,dcos *erdaderos, lo 3ue supone el tratamento
de un sstema o una nsttuc2n 44 de por s )st2rcos 1 contngentes 44 desde el &ngulo
de mra de prncpos un*ersales 1 necesaros0 Ponendo por e(emplo la nsttuc2n del
contrato, la acttud dogm&tca se lmtara a la descrpc2n de la legaldad 3ue lo regula
dentro de un sstema (ur,dco determnado, ntentando lograr co)erenca 1 clardad9 pero
nada m&s00 Por el contraro, s el r7gmen de las contratacones esta'lecdo en un sstema
(ur,dco cual3uera, es sometdo a un an&lss crtco de sus t7rmnos 1 de sus conceptos,
BB
se lo *ncula 1 anal!a a la lu! de los prncpos de la (ustca conmutat*a 1 se determna
su relac2n con el *erdadero orden (ur,dco natural, 3ue en este caso postula la
recprocdad en los cam'os, ese estudo ad3uere una un*ersaldad 3ue trascende la
contngenca del sstema 1 se nscr'e dentro de la categor,a de las cencas pr&ctcas0 No
se trata, en este caso, de un estudo del derec)o post*o en cuanto post*o sno en
cuanto derec)o, es decr, en cuanto consttu1e la determnac2n o conclus2n de certos
prncpos (ur,dco naturales9 en cuanto conducta )umana socal ordenada al 'en com=n
en un &m'to determnado de la *da socal0
?04 En resumen, no puede )a'larse de cenca (ur,dca, en el sentdo arstot7lco del
t7rmno, sno en la medda en 3ue el estudo de realdades )st2rcas 1 contngentes 44 el
derec)o en este caso 44 se e+ect=a desde la perspect*a de su naturaldad 1 a la lu! de los
prncpos (ur,dcos un*ersales0 Por supuesto, esta acttud supone un total a'andono de
dogmatsmos de cual3uer tpo 1 una la'or crtca 1 *alorat*a de la realdad (ur,dca 'a(o
estudo9 supone tam'7n de(ar de lado todo aprorsmo, en cu1a *rtud se redu!ca
gratutamente la realdad del derec)o a las normas sanconadas por el estado 1 la
ampl+cac2n de la e8perenca (ur,dca a la totaldad de las dmensones 3ue ella nclu1e-
conductas, *aloracones, )ec)os naturales 1 socales, +acultades de los su(etos,
mperat*os, etc0
@04En el caso de un conocmento (ur,dco o'tendo del modo consgnado en los puntos
precedentes- puede )a'larse con propedad de una cenca (ur,dca, dstnta de la +loso+a
1 de la prudenca (ur,dcasK Casau'on a+rma, en el tra'a(o 1a ctado, 3ue ello es
mpos'le9 para este autor .las estructuras de tales cencas G(ur,dcas> se dent+car,an
con la +loso+,a (ur,dca, 1a 3ue esta e8tende su &m'to )asta el derec)o post*o0 S
'en compartmos la opn2n de 3ue no )a1 3ue multplcar los sa'eres sn necesdad, no
creemos pos'le 3ue la Floso+,a (ur,dca pueda aggantarse )asta a'arcar a todo sa'er
so're el derec)o, aun el 3ue se real!a a partr de un determnado sstema post*o-
creemos 3ue no puede nclurse dentro de la Floso+,a (ur,dca a la crtca de un
determnado r7gmen legal de los contratos, e+ectuada desde los prncpos de la (ustca
conmutat*a0 Por el contraro , el estudo del concepto 1 e8gencas un*ersales de esta
+orma de lo (usto, corresponde, sn lugar a dudas, a la Floso+,a (ur,dca, 3ue puede llegar
a ser tan perncoso como el 3ue pretend2 la cenca durante el post*sta sglo %I%0
Esto no supone aceptar la tess de una autonom,a de la cenca (ur,dca respecto a la
+loso+,a n aun en la +orma lmtada como la plantea "os7 M0 Mart,ne! $oral 1, menos
BC
aun, en la propuesta por los ep,gonos del post*smo (ur,dco9 por el contraro, la
autentca cenca (ur,dca de'e estar consttut*amente a'erta a la +loso+,a, pero sn
con+undrse con ella 1 desaparecer en su seno0 La tess del pro+esor Casau'on se
(ust+ca en *rtud de 3ue el se re+ere, al )a'lar de cencas (ur,dcas, a las cencas
post*as Gdogm&tcas>, 3ue se lmtan a descr'r un ordenamento (ur,dco contngente9
ellas s 3ue no son cencas, tal como lo )emos precsado m&s arr'a0 S por el contraro,
el estudo de un sstema (ur,dco )st2rco se real!a con la *s2n un*ersal 1 crtca 3ue
)emos detallado en los puntos precedentes, creemos 3ue puede consder&rselo, con toda
(ustca, como autentca .cenca (ur,dca6, )ac7ndose acreedora a ese cal+cat*o 3ue )a
dstngudo, desde el pensamento grego, a las m&s egregas empresas del esp,rtu
)umano0
A0 Por supuesto 3ue no se tratara de un sa'er en el sentdo de la meta+,sca o las
matem&tcas 1 no alcan!ara ese grado de certe!a0 Pero ser& .e8plcat*o6 1 su o'(eto,
un*ersal 1 necesaro9 e8plcat*o, pues no se lmtara a la descrpc2n de un
ordenamento (ur,dco )st2rco, sno 3ue 'uscara las .causas6, so're todo +nal 1
e(emplar, 3ue den ra!2n de cada una de las nsttucones o normas0 I su o'(eto +ormal
ser& necesaro 1 un*ersal, en *rtud de 3ue el estudo se real!ara desde la perspect*a
de prncpos un*ersales 1 necesaros, 1 las conclusones a 3ue arr'e lo ser&n tam'7n,
no 3uedando encerrados en el sstema 3ue +ue su o'(eto materal, sno trascend7ndolo 1
consttu17ndose por lo tanto en un autentco .sa'er604
Pero as, como la autentca .cenca (ur,dca pr&ctca6 se encuentra ntr,nsecamente
*nculada con la +loso+,a, tam'7n de'e encontrarse a'erta a ese otro tpo de conocer 44
el prudencal 44 3ue es el propo de la pra8s en su m&8ma concretada0 Puede decrse,
utl!ando un s,ml espacal, 3ue la cenca (ur,dca de'e nsertarse, por arr'a en la
+loso+,a (ur,dca 1 .por de'a(o6 en la prudenca, esto =ltmo como e8genca de su
radcal practcada0 En e+ecto, por tratarse de un sa'er pr&ctco, el de la cenca (ur,dca
se encuentra consttut*amente ordenado a drgr la conducta )umana en el &m'to del
derec)o, drecc2n 3ue, en ultma nstanca, )a de real!arse a tra*7s de un (uco pr&ctco
sngular, propo del )a'to ntelectual de la prudenca0 La prudenca supone una
dmens2n cognosct*a a la 3ue )a de contr'ur +undamentalmente la cenca (ur,dca9
tam'7n supone la prudenca el sa'er +los2+co de los prmeros prncpos del o'rar, pero
estos son mu1 le(anos al o'rar concreto 1 su un*ersaldad los ale(a de la *da del
derec)o0 Por ello, la .cenca (ur,dca pr&ctca6, 3ue estuda las realdades (ur,dcas
contngentes desde la perspect*a de los prncpos un*ersales, tene por ms2n ser*r de
BD
.puente6 entre la +loso+,a 1 la prudenca, +acltando el (uco de esta ultma so're una
pro'lema de derec)o sngular 1 concreto0 Este tema de la prudenca (ur,dca merece un
tratamento m&s e8tenso 1 prol(o, 3ue ser& el o'(eto de un tra'a(o 3ue tenemos en
preparac2n0
B04 Nos 3ueda por determnar 3ue categor,a epstemolog,a de'e otorgarse a a3uel
conocmento del derec)o 3ue se lmta a la descrpc2n, sstemat!ac2n 1 an&lss
lng5,stco de un ordenamento (ur,dco determnado0 Ia )emos *sto 3ue no es cenca,
pero no por ello de'e ser consderado negat*amente, como un conocer desprop2sto de
todo *alor po7tco0 Sguendo las deas del pro+0 Soa(e Ramos, creemos 3ue el llamado
.sa'er de los (urstas6 puede *er consderado como un arte operat*o o pr&ctco,
su'ordnado, como parte ntegral, a la prudenca pol,tca en matera de (ustca0 En otras
pala'ras, se tratar,a de un conocmento consttut*amente ordenado al (uco (ur,dco
prudencal en 3ue conclu1e el proceso del ra!onamento (ur,dco, 1 3ue podr,a ser
denomnado .dscplna6 o .arte pr&ctco6, de(ando en claro, en este =ltmo caso, 3ue no
se trata de un arte en el sentdo propo, por carecer de la un*ersaldad 3ue caracter!a al
arte de modo consttut*o0 Lo 3ue mporta es 3ue se trata de un conocmento *aloso,
=tl para el a'ogado, el (ue! o el legslador, en cuanto prepara su decs2n prudente para
3ue resulte acertada, pero000 no es cenca, al menos en el sentdo propo de ese concepto0
HI0 CONCLUSIONES-
10 4 LA NOTA $OMINANTE EN LA CONCEPCION MO$ERNA $E LA CIENCIA
ES SU MONISMO, es decr, su con*ccon de 3ue el concepto de cenca, en general, se
reduce a a3uel 3ue resulte aplca'le a la cenca partcular 3ue en cada caso 1 segun los
dstntos pensadores000 es consderada como paradgma de cent+cdad- las matematcas,
la +sca, la 'ologa, etc0
?0 4 $entro de esta concepc2n de la cenca, el conocmento (ur,dco puede resultar en
dos stuacones dstntas- a> ser consderado como a cent,+co 1 relegado al campo de los
conocmentos norg&ncos 1 *ulgares9 '> ser .tra'a(ado6 1 adaptado para entrar en los
c&nones de alguna de las dscplnas consderadas como paradgm&tcamente cent,+cas0
BE
@0 4 El =ltmo de los ntentos en este sentdo es el de los neopost*stas logcos,
segudores so're todo del Crculo de Hena, cu1a doctrna, el .+scalsmo6, se man+esta
nsu+cente para dar cuenta 1ra!2n de la .cent+cdad6 del conocer (ur,dco0
A0 4 tam'7n aparce como nsu+cente la solucon .culturalsta6 al pro'lema de la cenca,
pues cae en un total e3u*ocsmo de ese concepto, consderando al msmo tempo
.cencas6 a dos tpos de realdades de caracteres opuestos0
B0 4 Segun la concepcon arstotelco4realsta de la cenca, este es un concepto analogo,
3ue, sendo uno, es aplca'le a realdades parcalmente dstntas pero, segun algunara!2n,
dentcas0 Es este caso la dentdad *ene dada por tratarse de un sa'er e8plcat*o, es
decr, por las causas, con un o'(eto un*ersal 1 necesaro0
C0 4 Este concepto no se *er+ca en el conocmento dogmatco del derec)o, 1a 3ue es
solo descrpt*o, no e8plcat*o, 1 recae so're un o'(eto nd*dual 1 contngente, al 3ue
estuda en cuanto tal0
D0 4 Por el contraro, es pos'le )a'lar de una cenca (ur,dca 3ue tenga por o'(eto
materal al derec)o post*o, en la medda en 3ue ese derec)o sea estudado desdela
perspect*a de los prncpos (ur,dcos un*ersales o, en otrost7rmnos, desde el angulo de
la naturaldad de las nsttucones (ur,dcas o de las normas0
E0 4 Este estudo dependera de la Floso+a (ur,dca, 1a 3ue es ella la 3ue de'e estudar
los prncpos (ur,dcos un*ersales 1 las e8gencas prmeras del derec)o natural, pero sn
con+undrse con ella0 $e'er& ser un estudo crtco 1 *alorat*o 1 resultara e8plcat*o en
la medda en 3ue descu'ra las causas de las realdades (ur,dcas 1 un*ersal, en cuanto
trascenda la contngenca 1 sngulardad de un sstema (ur,dco determnado0 Ser&, por
=ltmo, pr&ctco 1 a'erto a la prudenca (ur,dca, pues al tener por o'(eto el o'rar
(ur,dco del )om're en cuanto tal o'rar, )a'r& de ser drect*o de la conducta )umana
)aca ese orden de (ustca en 3ue el 'en com=n consste0
BN