Isonoma

Revista de Teora y Filosofa del Derecho. N 1, octubre 199

Derechos, Razonamiento jurdico y Discurso racional
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Robert Alexy
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Mi tesis es que hay una relacin interna entre la teora de los derechos y la teora del
razonamiento jurdico. No puede haber una teora de los derechos sin tener una teora del
razonamiento jurdico, y una teora del razonamiento jurdico adecuada, presupone una
teora de los derechos. Este es un primer paso. No es suficiente conectar simplemente la
teora de los derechos con la teora del razonamiento jurdico. Se necesita una razn para
hacer necesaria dicha relacin. Esta razn puede encontrarse en la teora del discurso
racional que est en la base del sistema en su totalidad. Este es el moti!o por el que el ttulo
de mi conferencia es" #$erechos, razonamiento jurdico y discurso racional%.
Mi artculo se di!ide en tres partes. &a primera parte trata de la teora de los derechos.
En la se'unda parte dir( al'o acerca del papel de los derechos en el razonamiento jurdico.
El tema de la tercera parte es la relacin entre los derechos fundamentales y el discurso
racional.
)))))))) *+ ))))))))
1. TEORA DE LO DERE!"O
1. El conce#to de derecho
Es imposible presentar aqu una teora elaborada de los derechos y, afortunadamente, es
tambi(n innecesario. Me limitar( a dos distinciones que forman la base de mi ar'umento.
a) Conceptos fuerte y dbil de los derechos
&a primera diferencia es la distincin entre un concepto fuerte y uno d(bil de los
derechos. ,n concepto fuerte de derecho es un concepto de acuerdo al cual todos los ras'os
que se consideran importantes en cone-in con los derechos, son elementos del concepto de
derecho. Se pueden encontrar ejemplos famosos de conceptos fuertes en la teora de .herin'
1
que define a los derechos como #intereses jurdicamente prote'idos
2*
%, y en la definicin de
derecho de /indscheid como #un poder de la !oluntad o superioridad de la !oluntad que
confiere el orden .urdico
20
%. 1tras teoras que proponen un concepto fuerte son las teoras
esc(pticas de los derechos, que primero tratan la e-istencia de un derecho como elemento
del concepto de derecho y entonces 2ne'ando la e-istencia de derechos2 pueden declarar
fcilmente que el concepto de derecho es un concepto !aco. 3odos los conceptos fuertes de
derecho tienen una seria des!entaja. Ellos transforman cuestiones substanciales de la teora
del derecho muy discutidas en problemas conceptuales.
&as concepciones d(biles de los derechos tratan de e!itar esto. $e acuerdo con ellos,
los derechos son relaciones jurdicas
24
. 5uiz la relacin2derecho ms importante es la de
pretensin2derecho. Esta es una relacin normati!a entre tres elementos" quien detenta un
derecho 6a7, a quien se diri'e el derecho 6b7, y el contenido del derecho 687.
)))))))) *9 ))))))))
,sando el operador2derecho #:% podemos e-presar una pretensin de la si'uiente
manera"
6;7 : a b 8.
&a proposicin a tiene un derecho oponible a b con respecto a 8 es equi!alente a la
proposicin b tiene una obli'acin hacia a con respecto a 8"
627 1 b a 8.
Esta frmula e-presa una obli'acin relati!a. &os derechos2pretensin y las
obli'aciones relati!as son dos aspectos de la misma cosa. Son, para decirlo en t(rminos
l'icos, relaciones con!ersas.
El contenido de los derechos2pretensin puede ser de actos u omisiones. En el primer
caso tenemos un derecho positi!o, y en el se'undo, un derecho ne'ati!o. En una
constitucin liberal predominan derechos constitucionales ne'ati!os contra el Estado. En
una constitucin socialista se pueden encontrar muchos derechos positi!os oponibles al
Estado, es decir, los derechos sociales.
Este anlisis podra ser mucho ms elaborado. Nos lle!ara entonces a tipos de derecho
ms bsicos, a las libertades y los poderes, y a una l'ica de los derechos que podra se'uir
ideas de <entham
2=
, <ierlin'
2>
y ?ohfeld
2+
. @ara nuestros propsitos es suficiente una idea
que se puede e-traer fcilmente de lo que se ha dicho" los derechos son tipos especiales de
normas. No es !erdad que todas y cada una de las normas e-presan un derecho. @ero si hay
un derecho, entonces hay una obli'acin relati!a, y si hay una obli'acin relati!a, entonces
hay un derecho. ,n enunciado que e-presa una relacin relati!a es un enunciado que
e-presa una norma
29
. Si todo esto es cierto, hablar acerca de derechos no es al'o misterioso
en absoluto. Auando hablamos de derechos hablamos simplemente de un tipo especial de
normas.
2
)))))))) 0B ))))))))
Col!amos ahora a la distincin entre conceptos fuertes y d(biles de derechos. El
concepto d(bil propuesto aqu permite hacer una distincin clara entre derechos y razones
para derechos
*B
. &a proteccin de la !oluntad libre o de los intereses fundamentales no son
elementos del concepto de derecho, pero son posibles razones para derechos y, como
razones para derechos, son razones para normas. DEn ms, no son las Enicas razones
posibles para derechos. En principio, cada razn para una norma puede ser una razn para
un derecho
*;
. Ds, por ejemplo, la eficiencia de la economa, que es un bien colecti!o,
puede ser considerada como una razn para el derecho indi!idual de propiedad. 3ambi(n
nosotros tenemos una solucin simple al problema de la e-istencia de derechos. E-iste un
derecho cuando la norma a que corresponde es !lida. Esto si'nifica que un derecho
jurdico e-iste cuando hay una norma jurdica !lida a la cual corresponde. Fncluso parece
que el problema de la relacin entre derechos jurdicos y ar'umentacin jurdicos est
resuelto. &a ar'umentacin relati!a a los derechos jurdicos parece ser la misma
ar'umentacin conectada con la aplicacin de normas en 'eneral. @arece que no hay un
discurso especial de los derechos. 5ue esto no es completamente errneo pero que, no
obstante, es al'o superficial en un punto crucial parecer ob!io una !ez que !eamos nuestra
se'unda distincin. Esta es la distincin entre re'las y principios o, entre derechos
definiti!os y derechos prima facie.
b) Reglas y principios
&a se'unda distincin es una distincin entre dos tipos de normas, esto es, entre re'las
y principios
*2
. &as re'las son normas que, dadas determinadas
)))))))) 0; ))))))))
condiciones, ordenan, prohben, permiten u otor'an un poder de manera definiti!a. Ds,
pueden caracterizarse como #mandatos definiti!os%. &os derechos que se basan en re'las
son derechos definiti!os. &os principios son normas de un tipo completamente distinto.
Estos ordenan optimizar
**
. Aomo tales, son normas que ordenan que al'o debe hacerse en la
mayor medida fctica y jurdicamente posible. &as posibilidades jurdicas, adems de
depender de re'las, estn esencialmente determinadas por otros principios opuestos, hecho
que implica que los principios pueden y deben ser ponderados. &os derechos que se basan
en principios son derechos prima facie
*0
.
2. Aplicacin y justificacin de derechos
&a distincin entre re'las y principios tiene consecuencias de lar'o alcance para la
aplicacin y justificacin de derechos. @rimero atender( a la aplicacin de derechos.
3
a) La aplicacin de derechos
El concepto de aplicacin de un derecho suena al'o e-traGo. Es bastante claro lo que
si'nifica tener un derecho, pero Hqu( se podra querer decir por la aplicacin de un
derechoI @ara estar se'uros, hablando estrictamente es siempre la norma que otor'a un
derecho la que se aplica. Sin embar'o, tiene sentido hablar de la aplicacin de un derecho.
3ratar( de demostrar esto refiri(ndome a los derechos fundamentales o constitucionales.
&os derechos fundamentales o constitucionales son derechos abstractos. Es tpico en las
constituciones modernas que se otor'ue primero un derecho fundamental y que despu(s se
aGada una clusula que autorice
)))))))) 02 ))))))))
al parlamento, o a la administracin, a delimitar o restrin'ir dicho derecho. Esto crea un
problema bien conocido que puede resol!erse si se usa la distincin entre re'las y
principios. El problema es que un derecho constitucional oponible al Estado, que incluye la
clusula que habilita al Estado a delimitar o restrin'ir dicho derecho, parece no tener
nin'En !alor, o casi nin'En !alor. J de hecho, no tiene nin'En !alor, o casi nin'En !alor, si
se considera que el derecho lo otor'a una re'la. En este caso, sera una re'la que admite
cualquier e-cepcin. ?aciendo e-cepciones se podra remo!er el derecho por completo. El
derecho como tal no podra desarrollar nin'En poder propio contra las restricciones o
limitaciones
*4
. Naturalmente, se podra tratar de introducir una re'la adicional
estableciendo lmites a la limitacin del derecho. En la constitucin de la :epEblica Kederal
de Dlemania se puede encontrar una clusula que prohbe eliminar la esencia de un derecho
constitucional 6art. ;9 sec. 27. @ero, Hcmo se puede determinar la esenciaI y, lo que es ms
importante, Hdebe ser el Estado completamente libre en la delimitacin de derechos a
condicin de que no elimine su esenciaI
El panorama cambia completamente si se considera que el derecho es otor'ado por un
principio
*=
. El problema de delimitacin se con!ierte en un problema de optimizacin. Esto
si'nifica que los derechos constitucionales tienen que realizarse en la mayor medida
posible, fctica y jurdicamente. &as posibilidades fcticas dependen de cursos de accin
alternati!os. Si no es necesaria la limitacin de un derecho constitucional para alcanzar los
objeti!os del le'islador, especialmente si hay medios aptos para alcanzar el objeti!o del
le'islador que interfieran menos intensamente con el principio, entonces hay una
posibilidad fctica mayor de realizacin del derecho y la delimitacin queda prohibida por
el principio que est en la base del derecho. &as posibilidades jurdicas de la realizacin,
adems de depender de re'las, estn determinadas esencialmente por medio de otros
principios opuestos. Esos principios opuestos pueden ser o bien principios en conflicto, o
bien, otros bienes indi!iduales o colecti!os. En la determinacin tanto de las condiciones
fcticas de realizacin como de las jurdicas, el derecho
)))))))) 0* ))))))))
4
constitucional tiene una fuerza por s mismo. Esta es la razn para concebir a los
derechos constitucionales como derechos prima facie, esto es, como derechos basados en
principios. Si se'uimos esta propuesta, la aplicacin de un derecho es al'o ms que la mera
subsuncin de un caso bajo una re'la. Es un proceso de ponderacin o balanceo. En el
si'uiente captulo se dir ms sobre esto.
b) La justificacin de derechos
No slo se afecta la aplicacin de derechos al concebirlos como derechos prima facie
basados en principios. &o mismo se puede decir de su justificacin. &a proposicin de
derechos prima facie es una proposicin bastante d(bil. No se decide nada acerca de lo que
est definiti!amente obli'ado. ,n socialista, siempre que no sea un fantico, puede aceptar
un derecho 'eneral a la libertad como un derecho prima facie. @odemos tener la esperanza
de que lo acomode, a tra!(s de un proceso de ponderacin, dentro de sus ideales polticos.
,n liberal, considerando de nue!o que no es un fantico, puede aceptar el derecho social
'eneral a la asistencia social como un derecho prima facie. Dqu, tambi(n, podemos esperar
que lo reduzca a tra!(s de un proceso de ponderacin de acuerdo a sus ideales polticos, por
ejemplo, que lo transforme en un derecho definiti!o con un contenido mnimo.
$e esta manera, parece que es posible que la teora de los derechos fundamentales
consista en una lista de derechos fundamentales abstractos que pueden ser tomados en
consideracin. 3al teora sera bastante d(bil, quiz incluso una teora pobre y, sin embar'o,
no dejara de tener al'En !alor. Aontendra el principio de los discursos acerca de los
derechos definiti!os. &a debilidad de tal lista es una e-plicacin de por qu(, incluso en los
aGos ms duros de la 'uerra fra, han sido posibles acuerdos internacionales sobre derechos
humanos. Esto muestra que tal lista es slo un primer paso. El se'undo paso es la
determinacin de los pesos relati!os de los distintos derechos prima facie. Esto nos lle!a a
la se'unda parte de mi ar'umento, que trata del papel de los derechos en el razonamiento
jurdico.
)))))))) 00 ))))))))
$$. DERE!"O % RA&O'A($E'TO )*RD$!O
D la distincin entre re'las y principios le corresponden dos tipos diferentes de
aplicacin de normas" la subsuncin y la ponderacin. El concepto de un derecho es
compatible con ambas. ,n sistema jurdico puede contener muchos derechos indi!iduales
que no se sosten'an en principios. Es fcil dar ejemplos de derechos otor'ados por re'las
que pueden aplicarse por subsuncin sin necesidad de pasar a tra!(s del proceso de
ponderacin. @odran aducirse los derechos que resultan de la aplicacin de las leyes sobre
5
contratos, del derecho penal, del derecho fiscal y del derecho administrati!o. En muchos
casos, estar se'uro de la aplicacin de re'las en este tipo de derechos definiti!os no es una
tarea fcil. ?ay muchos casos en que la !a'uedad, la ambi'Ledad, la apertura !alorati!a o
las la'unas, no permiten lle'ar a una decisin por medio de simple deduccin. En estos
casos, la subsuncin es simplemente un marco dentro del cual tiene que tener lu'ar el
razonamiento jurdico, para lle'ar a una decisin racional.
*>
@ero este tipo de razonamiento
jurdico no tiene nin'una relacin especial con el concepto de un derecho. Se trata de
razonamiento jurdico en 'eneral.
El panorama cambia si el sistema jurdico tiene derechos que se sostienen en principios.
Dntes de pasar a los casos, habra que pre'untarse bajo qu( condiciones un sistema jurdico
contiene derechos que se sostienen en principios.
1. Sistemas jurdicos perfectos e imperfectos
En un sistema jurdico como el de la :epEblica Kederal de Dlemania es fcil contestar
esta pre'unta. &a constitucin contiene un catlo'o de derechos fundamentales y, lo que es
ms, el art. ; sec. * declara e-plcitamente que (stos son derechos directamente aplicables
que obli'an a los le'isladores, a la administracin y a la judicatura. &a fuerza obli'atoria de
los derechos fundamentales es controlada por la Aorte Aonstitucional Kederal, la cual, para
este propsito, tiene un poder e-tensi!o. Este
)))))))) 04 ))))))))
sistema puede llamarse un sistema de derechos fundamentales perfectamente
institucionalizados. En un sistema de este tipo cada aplicacin de re'las en!uel!e 2de hecho
o potencialmente2 derechos fundamentales. En casos de !a'uedad, por ejemplo, el juez
tiene que tomar en cuenta el impacto de los derechos fundamentales que pueden ser
afectados por su decisin.
*+
,n juez que simplemente aplica una re'la tiene que estar
se'uro de que su aplicacin estricta no infrin'e nin'En derecho fundamental.
No hay duda de que las cosas son diferentes en sistemas que no son sistemas de
derechos fundamentales perfectamente institucionalizados, por ejemplo, por carecer de
derechos fundamentales en el ni!el constitucional, o porque no hay un tribunal
constitucional. Sin embar'o, mi tesis es que, no obstante, 2siempre que se trate de sistemas
de tipo democrtico constitucional occidentales2 los derechos fundamentales jue'an un
papel importante en los sistemas jurdicos, por lo menos desde un punto de !ista
substancial. En esos sistemas jurdicos, el papel de los derechos fundamentales se debe a la
prctica jurdica, y dentro de la prctica jurdica (ste se manifiesta en el razonamiento
prctico. $esde un punto de !ista crtico se podra decir que los derechos fundamentales
deben ser promo!idos por la prctica jurdica e institucionalizados por decisin poltica.
2. Ponderacin y argumento
Dhora podramos pre'untarnos cmo afecta la e-istencia de derechos fundamentales
bsicos al razonamiento jurdico. El punto crucial ya ha sido mencionado. Es el concepto de
6
ponderacin o balanceo. El concepto de ponderacin es un concepto discutido. Dl'unos
autores opinan que no es ms que un camuflaje a meras decisiones o intuiciones
*9
. Esta
crtica sera correcta si no se tratara de un procedimiento de ponderacin racional. Mi tesis
es que hay un procedimiento racional de ponderacin.
)))))))) 0= ))))))))
El procedimiento de ponderacin racionalmente estructurado lo pro!ee la teora de los
principios. &os principios son mandatos de optimizacin. Aomo tales, implican lo que en la
terminolo'a jurdica alemana se llama la re'la de proporcionalidad
6Cerhaltnisma<i'Meits'rundsatz
0B
7. Esta re'la comprende tres subre'las" la re'la de
adecuacin 68rundsatz der 8ee'netheit7, la re'la de necesidad 68rundsatz der
ErforderlichMeit7, y la re'la de proporcionalidad en sentido estricto 68rundsatz der
Cerhaltnisma<i'Meit im en'eren Sinne7. Me referir( primero a la primera y se'unda re'las,
esto es, la re'la de adecuacin y la re'la de necesidad. Dmbas estn implicadas por el
hecho de que los principios son re'las que ordenan que al'o debe realizarse en la mayor
medida fcticamente posible. Supon'amos que el le'islador introduce la norma N con la
intencin de mejorar la se'uridad del Estado. N infrin'e la libertad de e-presin. &a
se'uridad del Estado puede ser concebida como materia, un principio, diri'ido a un bien
colecti!o. D este principio le podemos llamar @
;
. &a libertad de e-presin puede ser
concebida como un derecho indi!idual fundamental que se basa en un principio. D este
principio le llamaremos @
2
. Supon'amos ahora que la norma N no es adecuada para
promo!er @
;
, esto es, la se'uridad del Estado, y sin embar'o, infrin'e @
2
, o sea, la libertad
de e-presin. En este caso de inadecuacin, e-iste la posibilidad fctica de cumplir ambos
principios conjuntamente en una mayor medida, declarando in!lida N, que aceptando la
!alidez de N. Dceptar la !alidez de N no conlle!a nin'una 'anancia para @
;
sino slo
p(rdidas para @
2
. 3al solucin no sera un ptimo de @areto. &os derechos como principios
e-i'en ptimos de @areto.
&a deduccin de la se'unda re'la, la re'la de la necesidad, es muy similar. Supon'amos
que hay una alternati!a N a N, que es suficientemente adecuada para promo!er @
;
, y que
infrin'e menos @
2
que N. En esta situacin, @
2
, y @
2
prohben conjuntamente N. N no es
necesaria para realizar @
2
, porque @; puede ser cumplido con un costo menor. $e nue!o se
trata de un ptimo de @areto.
&a tercera subre'la de la re'la de proporcionalidad, la re'la de proporcionalidad en
sentido estricto, tiene un carcter distinto. Esta re'la se !uel!e rele!ante cuando un acto
realizado por el Estado es adecuado y necesario. Aonsideremos a un le'islador que quiere
pre!enir,
)))))))) 0> ))))))))
7
de la manera ms perfecta posible, que la 'ente contrai'a SF$D. @ropone una ley que
prescribe que todos los sujetos infectados de SF$D deben ser puestos en cuarentena de por
!ida. No hay duda de que la salud pEblica y, por lo tanto, la proteccin de las personas no
infectadas es una meta !aliosa. Dhora supon'amos que la cuarentena de por !ida es una
medida tanto adecuada como necesaria para que el SF$D sea controlado en la mayor
medida posible. En esta situacin, la re'la de proporcionalidad en sentido estricto requiere
que se tome en cuenta el derecho de aqu(llos infectados de SF$D. @rohbe que se si'a slo
un principio, esto es, el ser fanticos. El contenido de la idea de proporcionalidad en sentido
estricto puede e-presarse de la si'uiente manera"
Auanto ms intensa sea la interferencia en un principio, ms importante tiene que ser la
realizacin del otro principio
0;
.
&a re'la nos dice cmo ar'umentar cuando slo se puede cumplir un principio a costa
de otro. 3enemos que in!esti'ar la intensidad de la interferencia, en nuestro ejemplo, la
intensidad de la interferencia con los derechos de aqu(llos que seran puestos en cuarentena
de por !ida, y la importancia de las razones para tal interferencia. @ero es claro que la re'la
slo nos dice la direccin del ar'umento. No prescribe nin'En resultado. Dl'uien que no
considere a los derechos indi!iduales como al'o con 'ran !alor puede aplicar la re'la para
fa!orecer el bien colecti!o de la salud pEblica. Dl hacer esto, lle'ara al resultado de que la
cuarentena de por !ida est justificada. Dl'uien para quien los derechos indi!iduales son
muy !aliosos lle'ara al resultado contrario aplicando la misma re'la de ponderacin.
,n crtico de la teora de los principios podra sostener que la posibilidad arriba
seGalada de lle'ar a resultados di!er'entes muestra que toda esta teora, o al menos el
concepto de ponderacin, es inEtil. @ero esto sera un error. En el razonamiento prctico
'eneral, as como en el razonamiento jurdico, no se puede esperar el tener un m(todo que
nos permita lle'ar a una solucin definiti!a para cada caso difcil. &o que se puede crear
son estructuras racionales para el razonamiento. Es difcil ne'ar que las estructuras
implicadas al concebir los derechos como principios son racionales. @or ello, me 'ustara
proponer, como resultado intermedio, que los derechos fundamentales basados en
principios implican una estructura racional de ar'umentacin orientada a tra!(s del
)))))))) 0+ ))))))))
concepto de ponderacin, y que una estructura racional de ar'umentacin jurdica
implica que los derechos fundamentales tienen que basarse en principios. Aon esto tenemos
al'o ms que nada, pero toda!a no es suficiente. @ara lle'ar ms lejos, debemos !er ahora
la relacin entre los derechos y el discurso racional.
$$$. LO DERE!"O % EL D$!*RO RA!$O'AL
1. La idea de discurso racional
,n discurso racional prctico es un procedimiento para probar y fundamentar
enunciados normati!os y !alorati!os por medio de ar'umentos. &a racionalidad del
8
discurso se define por un conjunto de re'las del discurso
02
. Estas re'las 'arantizan el
derecho de cada ser humano a participar en el discurso y el derecho de cada participante de
presentar y criticar cualquier ar'umento. 1tras re'las, por ejemplo las que prohben
contradicciones o las que e-i'en claridad lin'Lstica, la !erdad emprica, la consideracin
de las consecuencias y la in!esti'acin de la '(nesis de las con!icciones normati!as, no son
de especial inter(s aqu. @ara el ar'umento que quiero presentar ahora, slo necesito la idea
de libertad e i'ualdad en los ar'umentos, que es la base normati!a de la teora del discurso.
&a teora del discurso sostiene que una ar'umentacin que e-cluye o suprime personas o
ar'umentos 2e-cepto por razones pra'mticas que tienen que ser justificadas2 no es una
ar'umentacin racional, y que las justificaciones que se obtienen de la misma son
defectuosas. No tratar( aqu de ar'umentar en fa!or de esto, por el momento lo dar( por
sentado.
2. El discurso racional y la justi+icaci,n de los derechos indi-iduales
,n discurso es una empresa colecti!a. Sin embar'o, la teora del discurso no e-presa,
en absoluto, nin'En ideal colecti!ista. 5ue los indi!iduos
)))))))) 09 ))))))))
ten'an que discutir unos con otros para ser racionales es una e-presin del ideal de que
todas, y cada una de las personas, deben ser tomadas en serio. &o que es !erdad en los
ar'umentos racionales acerca de cuestiones jurdicas o polticas tiene implicaciones para las
respuestas que se den a tales cuestiones. Mi tesis es que el resultado de un discurso racional
sera un sistema de derechos fundamentales que incluya una preferencial prima facie de los
derechos indi!iduales sobre los bienes colecti!os
0*
. &a solucin de la cuarentena de por
!ida para el problema del SF$D no sobre!i!ira a la prueba del discurso racional, porque
(ste imposibilita dicha preferencia.
.. El discurso racional y la a#licaci,n de derechos
En muchos casos la respuesta no es clara. &a teora del discurso no es una mquina que
nos permita determinar e-acta, objeti!a y definiti!amente el peso de cada derecho, pero
muestra que son posibles los ar'umentos racionales acerca de los derechos. J por esto,
muestra que la inclusin de derechos fundamentales en el sistema jurdico conduce a una
cone-in entre $erecho y Moral.
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