Contratos Modernos

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
Escuela Profesional de Derecho

Dra. Jessica Hermoza Calero
Ciclo XI

Direccin Universitaria de Educacin a Distancia

Contratos Modernos

Universidad Alas Peruanas

Direccin Universitaria de Educacin a Distancia (DUED)
Calle Los Lirios 144, San Isidro. LimaPer
Telf. (511) 4221808
http://dued.uap.edu.pe
dued@uap.edu.pe

Impreso en los talleres grficos de la Universidad Alas Peruanas
Av. San Felipe 1109, Jess Mara. LimaPer
Telf. (511) 2660195

Derechos reservados. No est permitida la reproduccin total o parcial de la obra por
cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografa, el tratamiento informtico
y electrnico sin la autorizacin de la Universidad Alas Peruanas.

2011

Contratos Modernos Gua didctica
5

1. Introduccin de la Gua didctica
2. Presentacin de la docente-tutora
3. Introduccin a la asignatura
4. Objetivos
5. Requisitos
6. Contenidos
7. Fuentes de informacin
8. Medios didcticos
9. Actividades
10. Evaluacin
11. Orientaciones para el estudio de la asignatura
12. Orientaciones para las tutoras

Esquema de contenidos
6

Estudiante de Derecho:

Bienvenido al curso de Contratos Modernos. Nuestra casa de estudios lo recibe a usted
con la seguridad de brindarle un servicio de calidad en el presente curso. Para que usted
pueda conocer al detalle el presente curso, se ha elaborado la presente Gua didctica
que lo conducir y resolver las preguntas que pueda tener sobre el presente material. Es
por este motivo que la lectura de la Gua didctica es imprescindible para que usted
logre sus anhelos que espera del presente curso.
Recuerde que es necesaria la lectura de la presente Gua antes de iniciar el curso; por
este motivo, detallamos la estructura de la presente Gua didctica.

La Gua didctica encontrar informacin sobre lo siguiente:

Introduccin de la Gua didctica
Introduccin a la asignatura
Presentacin docente
Introduccin a la asignatura
Competencias/Capacidades
Requisitos
Contenidos
Fuentes de informacin
a) Bsicas
b) Complementarias
Medios didcticos
Actividades
Evaluacin
Orientaciones para el estudio de cada unidad o tema
Orientaciones para las tutoras.

1. Introduccin a la Gua didctica
7

Asimismo, deber desarrollar todas las preguntas del trabajo acadmico, por cuanto es
obligatoria su presentacin. Su solucin les permitir ir midiendo en forma progresiva el
avance de la de la asimilacin de sus conocimientos, pero, a la vez, se les recomienda
responder dichas preguntas en forma personal y no grupal ya que al final de la
presentacin del trabajo acadmico usted debe tener en cuenta que en su examen parcial
y final se agregara una pregunta del presente trabajo.
Pero, a la vez, es muy importante, estimado alumno, que cumpla con desarrollar y
presentar en este nuevo mdulo un trabajo acadmico, ya que la nota que obtengan de
dicho trabajo de investigacin ser promediada con las calificaciones que obtengan de
los exmenes parcial y final.

8

La profesora responsable del curso es la abogada, maestra y doctora en Derecho, J ssica
Pilar Hermoza Calero, catedrtica de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Alas Peruanas modalidades presencial y a distancia, especialista en
Derecho CivilPersonas, Familia, Responsabilidad Civil, Derecho Empresarial,
Contratos e Investigacin Cientfica, con estudios completos de posgrado en Docencia
Universitaria y Educacin Abierta y a Distancia.

La profesora es responsable de la elaboracin y seleccin de los materiales didcticos,
responde a las inquietudes de los alumnos mediante el servicio de consulta, redaccin y
calificacin de pruebas, integra los distintos materiales y disea el nivel de exigencia y
las actividades y actividades del aprendizaje.

Asesora y tutora: a lo largo del proceso de aprendizaje, es probable que en ocasiones
usted necesite de un apoyo o alguna orientacin de tipo administrativo o acadmico. El
servicio de asesora telefnica y telemtica busca cubrir esta demanda.

Se le recomienda acudir a los tutores cuando usted lo considere conveniente, de esta
manera siempre tendr a la mano una gua o un consejo que lo ayude, as como una
constante supervisin de su progreso en la asignatura y en su carrera profesional.
Pueden escribir al correo electrnico para absolver sus interrogantes:
j_hermoza@doc.uap.edu.pe

2. Presentacin de la docentetutora
9

Estimado alumno:
Al iniciar la presente asignatura de Contratos Modernos
tenga usted presente que se encuentra en el dcimo primer
ciclo de la carrera de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Alas PeruanasModalidad Educacin a
Distancia
Si bien es cierto, en ciclos anteriores han adquirido
conocimientos acerca de los contratos en forma general, y han logrado conocer que el
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial, lo cual se perfecciona con el consentimiento de las partes;
al respecto, dicha nocin se encuentra contenida en nuestro Ordenamiento J urdico
Civil, es decir, en el Cdigo Civil; empero, nuestro Cdigo Civil no regula los Contratos
Modernos como los contratos que estn vigentes para actividades comerciales como son
el contrato de franquicia o franchisig, el contrato de joint venture, el contrato de
consultora o consulting, el contrato de auspicio, etctera, los cuales, constituyen actos
jurdicos patrimoniales que se perfeccionan con el consentimiento libre y espontneo de
las partes, a los cuales se les denomina contratos modernos, los cuales son atpicos, por
cuanto -reitero- no se encuentran regulados y/o normados por nuestro Ordenamiento
Civil.
La presente asignatura ha sido organizada en unidades didcticas, en las cuales se
encuentran contenidos los temas que comprenden el Plan de Estudios de la presente
asignatura, el cual es bueno que lo estudien, pues es el mismo Plan del sistema
presencial.
En tal sentido, la presente asignatura ha sido diseada en cuatro unidades didcticas, de
las cuales resulta necesario hacer un breve antecedente histrico, su naturaleza jurdica,
la divisin de los contratos en general, su clasificacin en el derecho comparado, sus
elementos constitutivos que lo conforman; asimismo, como en su mayora los contratos
modernos tienen una tendencia comercial, tratamos en esta primera unidad acerca de las
3. Introduccin a la asignatura
10

generalidades de los contratos modernos. Como conceptos, antecedentes, clasificacin,
entre otros, con relacin al derecho comercial, tambin consideramos que es necesario
llegar a una distincin entre los contratos civiles y los comerciales; y culminamos esta
unidad didctica considerando a los contratos mercantiles. Todo esto se encuentra en
nuestro texto bsico de estudios, el cual es Contratos Atpicos e Innominados, del autor
Bravo Melgar Sydney Alex, del sello de la Editorial San Marcos.
En lo que respecta a la segunda unidad didctica ya abordaremos de lleno los diversos
contratos modernos, entre los cuales consideraremos al contrato de franquicia o
franchising, su concepto, la estructura de dicho contrato; adems, la segunda unidad
contiene el contrato de know how, el cual es un contrato atpico e innominado mediante
el cual una persona que puede ser natural o jurdica acuerda con otra, de similar
naturaleza, el otorgamiento de una formula secreta de fabricacin y/o elaboracin de
algn artculo o producto a cambio de un precio o tiempo convenido. Asimismo, en esta
unidad estudiaremos acerca de la naturaleza jurdica de este contrato, sus elementos,
etctera; asimismo, en dicha unidad abordaremos el contrato del joint venture, su
origen, su evolucin histrica, las ventajas e inconvenientes de dicho contrato, derechos
y obligaciones de los contratantes.
En lo que respecta a la tercera unidad didctica desarrollaremos el contrato de
consultora o consulting, concepto, las partes que intervienen o integran el contrato de
consultora, sus modalidades, su mbito de aplicacin, y aqu resulta necesario reparar
acerca de este contrato, por cuanto, actualmente las sociedades consultoras efectan sus
servicios en cuatro (04) reas debidamente delimitadas a saber:

a) La consultora en estrategia y reestructuracin cooperativa; b) La consultora en
efectiva organizacin; c) La asesora funcional; d) La consultora de tecnologa
de informacin.
Seguidamente, desarrollaremos las caractersticas del contrato de consultora; para,
finalmente, con la ctedra de todo lo expuesto, arribar a una conclusin, pues eso le va a
servir al alumno para que en resumen se explique todo lo concerniente a este contrato.
Luego tendremos que estudiar el contrato de outsourcing es un tema de actualidad en el
que el objetivo principal de la empresa es la reduccin de gastos directos, basados en la
subcontratacin de servicios que no afectan la actividad principal de la empresa. Por
11

otro lado, tambin analizaremos el tema de esponsorizacin o auspicio como seala el
autor DEZ-PICAZO, la esponsorizacin constituye una especial forma de mensaje
publicitario, que se realiza a travs de la conexin del nombre o de la marca del
esponsor con la figura, la fama del esponsorizado y con la actividad cultural o deportiva
realizada por ste, que constituye una manifestacin prestigiosa. Tambin
estudiaremos el contrato de mercanca que se presenta como un instrumento que permite
la obtencin del permiso o cesin de uso de un bien inmaterial como una marca de
renombre, una obra protegida por los de derechos de autor o un aspecto determinado de
la imagen de una persona famosa, para explotarlos comercialmente, como distintivos de
sus productos o servicios, a travs de la incorporacin de sus atributos en los productos
de la licenciatura de manera que formen parte intrnseca de los mismos.

Finalmente, en la cuarta unidad didctica desarrollaremos lo referente al Contrato de
leasing, sus caractersticas, las modalidades, su clasificacin. Con respecto al contrato
de concesin, el origen y evolucin de dicho contrato, los caracteres estructurales, las
partes contratantes, su naturaleza jurdica, las caractersticas del referido contrato, los
efectos del contrato de concesin, y obligaciones de las partes contratantes, trmino del
contrato de concesin. Adems, desarrollaremos el contrato de agencia, sus
antecedentes histricos, concepciones del contrato de agencia, elementos del contrato de
agencia, caractersticas del citado contrato y naturaleza jurdica. Por ltimo,
estudiaremos en las ocho semanas del presente curso el contrato de Fideicomiso, que es
una relacin jurdica por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere
bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitucin de un patrimonio
fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este ultimo y afecto al cumplimiento de
un fin o fines especficos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se
denomina fideicomisarios.

12

Objetivos generales
1. Analizar e identificar los diversos conceptos de los contratos modernos, que son
utilizados por la persona natural o jurdica en su interactuar con los dems.
2. Distinguir las nuevas modalidades de contratacin, manejar la elaboracin de
contratos modernos.

Objetivos especficos
1. Identificar las nociones generales de los contratos.
2. Analizar en qu se sustentan los contratos mercantiles
3. Distinguir en qu se sustenta el contrato de Franquicia.
4. Adquirir los conocimientos acerca del contrato moderno denominado J oint
Venture.
5. Identificar el concepto, y su naturaleza jurdica del contrato Know How.
6. Adquirir los conocimientos acerca del concepto, mbito de aplicacin,
caractersticas, entre otros, del contrato de consultora o consulting.
7. Analizar el concepto, naturaleza jurdica, caractersticas, entre otros, acerca del
contrato de outsorsing.
8. Adquirir los conocimientos acerca de la forma cmo se sustenta el contrato de
esponsorizacion o auspicio.
9. Identifica cuales son las partes intervinientes y la importancia del contrato de
merchandising.
10. Conocer el concepto, naturaleza, caractersticas, entre otros, del contrato de
leasing.
concesin.
12. Distinguir el concepto, caractersticas, naturaleza jurdica del contrato de agencia
o agencia.
13. Adquirir conocimientos de cual es lo mas resaltante en el contrato de
fideicomiso en cuanto a su funcionamiento, que no lo tienen ningn contrato
moderno.

4. Objetivos
13

El presente curso se denomina Contratos Modernos, el mismo que corresponde al ciclo
XI de los estudios de la carrera de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Alas
Peruanas.

Previamente, como requisito para llevar esta asignatura, el alumno ha debido aprobar el
curso de Derecho Civil V-Contratos.

5. Requisitos
14

Unidad
didctica
Material
didctico

NOCIONES GENERALES DE LOS
CONTRATOS

Pginas
Semana
de
estudio

I
Primera
unidad
didctica
(Anexo a la
Gua
didctica)
Conceptos de los contratos.
Antecedentes histricos
Naturaleza jurdica de los
contratos.
Divisin de los contratos
Clasificacin de los contratos
en el derecho comparado.
Elementos constitutivos de los
contratos.
Leer la
Gua
didctica
1.
semana
Solo la Gua se
estudia
Elementos esenciales, naturales
y accidentales de los contratos.
Obligaciones mercantiles.
Leer la
Gua
didctica

2.
semana
Unidad
didctica
Material
didctico
NOCIONES DE LOS
CONTRATOS MODERNOS:
FRANQUICIA, JOINT VENTURE
Y KNOW HOW
Pginas
Semana
de
estudio

II Unidad

(Anexo a la
Gua
didctica)

Los contratos mercantiles:
concepto de contratos, contrato
celebrado entre presentes, entre
ausentes, con intervencin del
agente corredor, prescripcin y
caducidad.

Leer la
Gua
didctica

2.
semana
6. Contenidos
15

Libro:
Contratos
Atpicos e
Innominados,
Autor: Bravo
Melgar,
Sydney Alex
El contrato de franquicia,
concepto.
Distincin de la franquicia con
otros contratos.
La estructura del franchising.
Partes del contrato de
franquicia, obligaciones. Partes
intervinientes en la franquicia.
El contrato joint venture,
origen, evolucin histrica,
definiciones, naturaleza jurdica,
modalidades, derechos y
obligaciones de los contratantes.
El contrato del know how:
origen, concepto, tipos,
naturaleza jurdica, elementos,
diferencias con otros contratos,
caractersticas.
Pginas
5 a 142

247 a
302

143 a
165

3. y 4.
semana
Unidad
didctica
Material
didctico
Importancia de los Contratos
Modernos: Consultora,
Leasing, Fideicomiso
Pginas
Semana
de
estudio

III
Unidad
Libro:
Contratos
Atpicos e
Innominados,
Autor: Bravo
Melgar,
Sydney Alex.

Contratos de Consultora:
origen, concepto.
Partes que integran el contrato
consultoria, modalidades de
consulting.
Naturaleza jurdica,
caractersticas del contrato de
consultora.

Pginas
606 a
703

5.
semana
Tercera
unidad
didctica
(Anexo a la
Gua
Didctica)
Contrato de outsorsing,
definicin, sujetos contratantes,
naturaleza jurdica.
Contrato de esponsorizacion o
auspicio, definicin, naturaleza
jurdica, caractersticas, deberes,
obligaciones y extincin.
Contrato de merchandising.
Definicin, elementos, ventajas y
sujetos del contrato.
765 a
771.

543 a
555

601 al
608

16

Unidad
Didctica
Material
didctico
LAS NUEVAS FORMAS DE
CONTRATACIN: LA TARJETA
DE CRDITO, EL CONTRATO
DE CONCESIN Y EL
CONTRATO DE AGENCIA
Pginas
Semana
de
estudio

IV
UNIDAD
Libro:
Contratos
Atpicos e
Innominados,
Autor: Bravo
Melgar,
Sydney Alex.

Contrato de El contrato de
Leasing: caractersticas,
modalidades, clasificacin por su
finalidad.
Clasificacin del Leasing por su
ejecucin, caractersticas
esenciales, ventajas y
desventajas
El contrato de concesin:
Origen y evolucin, concepto,
caracteres estructurales, la
concesin de bienes.
Las partes contratantes en el
contrato de concesin, la
naturaleza jurdica.
Caractersticas del contrato de
concesin, efectos del contrato
de concesin, obligaciones de las
partes contratantes.
El contrato de agencia o
agency: antecedentes histricos,
concepciones del contrato de
agencia.
Elementos del contrato de
agencia, caractersticas.
Naturaleza jurdica del contrato
de agencia, diferencia del
contrato de agencia con otros
contratos

Paginas
303 a
373

497 a
504

709 al
718

6. y 7.
semanas
Cuarta unidad
didctica
(Anexo a la
Gua
Didctica)
El contrato de Fideicomiso:
Concepto, partes que integran el
fideicomiso, obligaciones de las
partes.
Formas de manifestacin del
fideicomiso. Origen,
antecedentes histricos,
caractersticas, naturaleza
375 a
416
8.
semana

17

Se hace uso de la siguiente bibliografa bsica para una mejor comprensin, dejando en
claro que primero debe recurrir a los textos fsicos y en segundo lugar a Internet que
encuentre, por lo que a continuacin recomiendo:

1. Texto bsico de enseanza: est constituido por libro denominado Contratos
Atpicos e Innominados, Contratos Modernos Empresariales. Autor: BRAVO MELGAR,
Sidney Alex, Editorial San Marcos. 2010.
En esta obra el autor desarrolla los contratos modernos, que en su mayora son atpicos,
por cuanto no existe normatividad que los regule; asimismo, realiza, un estudio
comparativo de dichos contratos modernos con legislacin comparada, adems de
precisar los orgenes de cada contrato moderno.
2. Textos bibliogrficos complementarios
Entre los textos bibliogrficos complementarios hemos considerado a los siguientes:
a) Libro denominado Contratos Modernos-Prctica Forense I, del autor Eduardo
Lavalle Zago, editado por Ediciones J urdicas, edicin 2008.

b) GHERSI, Carlos, Contratos Civiles y Comerciales, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1979.
En esta obra, el autor realiza el desarrollo de los contratos modernos, pero en esta
ocasin hace una diferenciacin entre los contratos que tienen caractersticas civiles, y
aquellos que tienen connotacin comercial, y que bsicamente son empleados en el
comercio.
c) FARINA, J uan, Contratos Modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993. En esta
obra, el autor realiza el desarrollo de los contratos modernos, pero que le agrega
modelos de contratos, que pueden servir como guas a los alumnos, y de esa forma
tengan nociones acerca de la elaboracin de un contrato.

7. Fuentes de informacin
18

Pasaremos a especificar aquellos medios que utilizaremos en el desarrollo del curso.

1. IMPRESOS
- La Gua didctica
Requiere de la lectura obligatoria por parte de usted para iniciar adecuadamente su
estudio. Recuerde que deber consultarla cada vez que tenga dudas sobre algn
tem del curso.
- Las unidades didcticas
Son los contenidos del curso. Las unidades didcticas desarrollan los temas del
slabo del curso, cuyo conocimiento es obligatorio. Las unidades didcticas las
encontrar en el presente texto.

2. CAMPUS VIRTUAL
Es el espacio disponible en Internet, adonde usted va a ingresar con un usuario y clave
que le sern entregados en el momento de su matrcula, en la Coordinacin de su
Unidad Descentralizada.

En el Campus Virtual encontrar las Aulas Virtuales (una por cada curso en que se haya
matriculado).
8. Medios didcticos
Ruta Web del Campus Virtual:
http://dued.up.edu.pe
19

En cada Aula virtual, usted visualizar:

(NOMBRE Y CDIGO DEL CURSO)
CICLO 20XX-X
Docente:
Correo electrnico (e-mail):

Orientaciones generales del curso
En esta opcin se descargar un archivo con informacin importante que lo
ayudar en el desempeo del curso.

Cronograma del curso
Aqu tiene usted el Cronograma de evaluaciones (examen parcial, final,
sustitutorio y trabajo acadmico) y el horario del curso.

Visualizar tutoras grabadas
Es esta opcin podr visualizar las tutoras grabadas del curso, previa ubicacin de
la fecha de la tutora programada:
20

Ingrese al Foro
A travs de esta seccin se realizarn los debates acadmicos definidos para el
curso: el docente plantear temas a ser discutidos, con la finalidad de profundizar
o aclarar temas de la asignatura. Usted puede participar del foro cuando lo
requiera, adems, planteando sus dudas o comentando sobre lo aprendido.
Para acceder al foro deber ingresar al curso desde el Campus virtual y lo
encontrar como Foro de debate.

Anotaciones
Es esta seccin, el alumno registrar dos tipos de anotaciones:
privadas, a manera de recordatorio, asignndoles prioridades (alta, normal
o baja)
al coordinador, consignando sugerencias, reclamos o incidencias a manera
de reporte al coordinador de carrera.
Sala de conferencias
En este apartado, docente y alumno interactan en lnea. Es el espacio en el Aula
virtual en el que usted encontrar al tutor para recibir su asesoramiento en lnea,
para intercambiar opiniones, preguntas y respuestas acerca del curso. Los horarios
de tutora estn especificados en esta seccin. Tenga en cuenta que a esta sala
ingresan de todos los participantes. Recuerde, adems, que:

1. Para utilizar adecuadamente esta sala debe tener conectados audfonos y
parlantes.
2. Instalar con anticipacin el programa de la Sala de conferencia.
3. Ingresar a la sala identificndose con su nombre completo (nombres y
apellidos).

21

Adems, se recomienda:
1. Utilizar micrfono para poder hablar con el tutor o expositor.
2. Prestar atencin a las instrucciones durante la charla para mantener el orden
dentro de la sala.
3. Leer el manual de uso de la sala.
Para poder acceder a la Sala de conferencias deber ingresar al curso desde el
Campus virtual, y lo encontrar como Sala de conferencias (recuerde que debe tener
preparados sus audfonos o parlantes o micrfono).

Biblioteca virtual
Con el objetivo de brindar formacin integral a la comunidad universitaria, en esta
seccin se proporciona acceso a las bibliotecas virtuales de reconocido prestigio.

Compaeros del curso
Este icono muestra la lista de alumnos matriculados en el curso, sus fotos y
correos, para que usted pueda relacionarse con ellos y realizar tambin trabajos
grupales.

Enviar trabajo acadmico
Se emplea para enviar los trabajos acadmicos en los plazos establecidos.

Visualizar trabajos enviados
A travs de esta opcin, usted puede asegurarse de que su trabajo fue
correctamente enviado.

Visualizar notas
Con este enlace puede ir viendo las calificaciones del curso.
El procedimiento de acceso y adecuada comunicacin a travs de la Sala de conferencias se
encuentra detallado en el apartado de la Gua didctica titulado Orientaciones para las tutoras.
22

Material del curso
En esta opcin encontrar la presentacin del docente, ayudas y enlaces
interesantes que ingrese el docente.

3. CORREO ELECTRNICO

Es el medio de comunicacin que utilizar para comunicarse con el docente
plantendole sus dudas o comentarios al respecto de los temas del curso. Si usted tiene
algn inconveniente con sus notas, trtelo a travs de este medio; la Universidad le ha
proporcionado un correo electrnico que tiene la siguiente estructura:

donde cdigo es el nmero de matrcula que la Universidad le asign.
Ejemplo:

La clave debe solicitarla en la Coordinacin de su Unidad Descentralizada luego de
haber efectuado su pago de matrcula y primera cuota, y haberse matriculado en la
coordinacin de la Escuela.

cdigo @alu.uap.edu.pe
seguido de
2007145862@alu.uap.edu.pe
23

El trabajo acadmico servir para medir sus logros de manera gradual respecto al curso;
este, a su vez, ser evaluada en el examen parcial y final.

9. Actividades

IMPORTANTE
Estimado alumno:

Usted remitir el trabajo acadmico (actividad obligatoria) a ms tardar en la stima semana de
estudios:

Publicndolo en el Campus virtual: el alumno ingresa su trabajo acadmico en el aula virtual
del curso, usando el enlace o link:
Una vez que haya ingresado a la opcin sealada en la imagen, siga las indicaciones.

Recuerde verificar que el trabajo acadmico se ha publicado correctamente a travs de la
opcin:

Al publicar su trabajo debe considerar lo siguiente:
o El archivo que enva debe estar comprimido (formato WinZip ) y no ser mayor a 4 Mb.
o Debe tener como nombre la siguiente estructura:
[Cdigo de curso completo] [Cdigo de alumno].zip
Por ejemplo: 02010220620032001549.zip

No se aceptar el trabajo acadmico despus de la fecha lmite o entregado mediante
cualquier va diferente de la aqu mencionada.

Las actividades que se encuentran en el texto servirn para su autoaprendizaje, mas no
para la calificacin, por lo que no debern ser remitidas. Usted solo deber realizar y remitir
el trabajo acadmico obligatorio que se le indica en el Aula virtual.
Evite las sanciones acadmicas por plagio: Internet deber ser nicamente una fuente de
consulta.

i
24

Probablemente, uno de los temas de esta gua que causar ms curiosidad es el referente
a la evaluacin. Pues a continuacin presentaremos las indicaciones al respecto.

La evaluacin de la asignatura permite tomar decisiones respecto al nivel de logro de los
objetivos de aprendizaje, as como sus dificultades en el proceso de estudio, con el fin
de realizar acciones correctivas.

En este sentido, la evaluacin consiste en medir el grado de aprendizaje en el cual el
estudiante se encuentra actualmente, es definitivo que para ello se considerar: la
evaluacin de las actividades y las pruebas escritas.

Las notas del examen parcial y examen final sern promediadas independientemente,
siendo sumadas al final con las del trabajo acadmico o conocidas como actividad.

Nota = Act.
-------------------------------
4

Donde: Act. =actividad

Aprobacin: la escala de calificacin es de 0 a 20; la nota aprobatoria mnima es de 11.
La nota estar dada por el promedio de los rubros anteriormente descritos, con los pesos
indicados en la frmula. La no presentacin de las actividades dar lugar a lo no
aprobacin del curso. Asimismo, la calificacin del examen parcial y el examen final
sern promediados por peso 3.

10. Evaluacin
25

EP. +EF.
_________
3

EP. =Examen parcial
EF. =Examen final

Cada nota del examen se multiplicar por 0.3 y sumado con el promedio de la actividad
resulta una nota que ser el promedio final.

Actividades remitidas al profesor: consiste en el envo oportuno de las actividades, la
adecuada presentacin y el logro de los objetivos.

Prueba escrita conceptual y actitudinal: se desarrolla individualmente por los alumnos
en forma presencial y sobre los temas estudiados. Es parte del examen parcial y el
examen final. Constan de preguntas objetivas y de verdadero/ falso, con preguntas
abiertas que requieren del anlisis y sntesis de la informacin.

Qu es un examen sustitutorio?

Consiste en que el estudiante debe rendir un tercer examen aparte del examen parcial y
examen final, con la finalidad que se reemplace la nota de uno de los exmenes
anteriores que hubiera desaprobado o que no halla rendido en la fecha programada.
26

Los alumnos debern de tomar en cuenta lo siguiente:

Al recibir sus materiales lea primero la gua didctica, pues en ella se le ir
planteando la estructura de la asignatura y usted podr contar con un real
acompaamiento en su estudio.

Planifique su tiempo para el estudio del curso en funcin de las actividades que
va a desarrollar (evaluaciones presenciales, ejercicios, etctera). La asignatura ha
sido organizada en cuatro unidades didcticas. Se le recomienda que dedique un
mnimo de cuatro horas semanales al estudio, procure leer detenidamente la
teora contenida en la unidad, subrayando la informacin ms importante y
reflexione sobre los contenidos, tratando de relacionar los conocimientos con su
realidad y la de su comunidad.

Siga las sugerencias de reflexin y desarrolle los ejercicios de aplicacin y
actividades.

Busque significado a las lecturas en funcin de su vivencia cotidiana,
reflexionando sobre la aplicacin de las mismas. No avance en el estudio de un
mismo tema sin haber comprendido el anterior.

En cuanto a las tutoras presenciales, es muy importante que asista a estas, ya
que en ellas se le dar valiosas indicaciones, as como se le aclarar
personalmente las dudas que podra tener.

Tambin entablar contacto y conocimiento con sus condiscpulos, de esta
manera se formar un espritu de cuerpo para futuras reuniones acadmicas y de
esparcimiento.
11. Orientaciones para el estudio de cada unidad
27

Algunas recomendaciones y sugerencias sobre lo que se debe hacer y no hacer en una
sesin tutorial:

Tenga presente el horario de la sesin de tutora; si es presencial, acuda
puntualmente y si es por la red, comunquese en las horas indicadas en el
cronograma.
No pregunte si antes no ha estudiado el tema como debe ser.
No se olvide de que las sesiones de tutora son para aclarar puntos especficos,
no para repasar toda la unidad.
Para aprovechar mejor su tiempo y el de su tutor, lleve las preguntas concretas y
preparadas que desea que le expliquen. El tutor se llevar una buena impresin
de usted y le atender eficientemente.

Tutora presencial:

Usted podr acudir a las tutoras presenciales los das designados por el cronograma, en
las unidades descentralizadas. All su tutor se encargar de absolver las interrogantes y
aclarar las dudas que tenga. Los horarios le sern comunicados oportunamente.

12. Orientaciones para las tutoras
28

Tutora telemtica

El tutor estar esperando su participacin en la Sala de Conferencia, segn el horario de
tutora virtual del presente curso.
A continuacin se muestran los acuerdos para lograr una mejor comunicacin a travs
de la Sala de Conferencia:
Si usted desea formular preguntas, en sala de conferencia debe tener audfonos y
micrfono. Haga clic en el icono mano para que el docente le autorice a
plantear una interrogante o su comentario. Automticamente se visualizar el orden
de las participaciones de cada alumno(a).
Si usted est escribiendo un mensaje en la sala de chat de la Sala de conferencia y
no tiene la posibilidad de escribir ms caracteres, coloque al final tres puntos
suspensivos () y enve este mensaje a la sala de texto, esta seal le indicar a
todos los participantes que usted no ha culminado con su participacin, sino que
seguir escribiendo otro nuevo mensaje; por ende, todos estar a la expectativa de
lo que usted siga escribiendo.
Utilice la Sala de conferencia para temas acadmicos, si usted tiene alguna
pregunta sobre su calificacin, haga su consulta a travs del correo electrnico al
tutor de la asignatura.

Despus de haber ledo la gua didctica, a
continuacin, en las siguientes pginas, vamos a
leer un resumen de cada unidad que ha sido
preparado de acuerdo al silabo vigente. Creo
conveniente que usted primero debe tener
conocimiento global de todo el desarrollo del
curso, luego desarrollaremos un anlisis de cada
uno de los Contratos Modernos.

Gracias

UNIDADES DIDCTICAS
31

1. Objetivos
2. Esquemas de contenidos
3. Introduccin
4. Resumen

Unidad I
1.1. Nociones generales de los contratos
1.2. Antecedentes histricos
1.3. Naturaleza jurdica
1.4. Divisin de los contratos
1.5. Clasificacin de los contratos
1.6. Otras Clasificaciones de los contratos
1.7. Elementos constitutivos de los contratos
1.8. Elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos
1.9. La prescripcin en derecho mercantil
1.10. Autoevaluacin

Unidad II
2.1. Nociones de los contratos modernos
2.1.1 Franquicia, joint venture y know how.
2.1.2 Marca y know how
Autoevaluacin

Unidad III
3.1. Los Contratos Modernos: Consultora, Outsourcing, el Auspicio o
Esponsorizacin, Merchandising.
3.1.1El contrato de consultora (consulting)
3.1.1.1. Origen
3.1.1.2 Concepto de contrato de consultora
3.1.1.3 Partes del contrato
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3.1.1.4 Modalidad del contrato de consultara
3.1.1.5 mbito de aplicacin del contrato de consulting o consultora
3.1.1.6 Naturaleza jurdica del contrato de consultora
3.1.1.7 Caractersticas del contra de consultora
3.1.1.8 Conclusiones
3.1.2. Contrato de outsourcing.
3.1.2.1 Concepto y caractersticas, objetivos
3.1.2.2 Naturaleza jurdica. Aplicacin de Outsoursing en el Per
3.1.3 Contrato de esponsorizacin o auspicio.
3.1.3.1 Definiciones y origen.
3.1.3.2 Auspicio en la prctica el contrato.
3.1.3.3 Sujetos y naturaleza jurdica
3.1.3.3 Derechos y obligaciones de las partes del contrato de auspicio
3.1.3.4 Elementos que conforman el contrato de auspicio. Conclusiones.
3.1.4 Contrato de Merchadising.
3.1.4.1 Aspectos generales. Conceptos
3.1.4.2 Ventajas del Merchadising. Elementos esenciales.
3.1.4.3 Elementos estructurales del contrato de Merchadising
3.1.4.4 Partes del Contrato de Merchadising.
3.1.5 Autoevaluacin

Unidad IV
4.1. Contrato de leasing financiero.
4.1.1. Definicin. Elementos.
4.1.2. Ventajas y desventajas del contrato de leasing
4.2. Contrato de concesin
4.2.1. Origen y evolucin
4.2.2 Concepto
4.2.3 Caracteres
4.2.4 Concesin de bienes
4.2.5 Las partes contratantes
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4.3.6 Naturaleza jurdica
4.3.7 Descripcin tpica del contrato de consignacin
4.3.8 Caractersticas del contrato de concesin
4.3.9 Extincin del contrato de concesin
4.3.10 Terminacin del contrato de concesin
4.3.11 Obligaciones de las partes contratantes
4.3. El contrato de agencia o agency
4.3.1 Antecedentes histricos
4.3.2 Concepciones del contrato de agencia
4.3.3 Elementos del contrato de agencia
4.3.4 Caractersticas del contrato de agencia
4.3.5 Naturaleza jurdica del contrato de agencia
4.3.6 Derecho y obligaciones del agente y agenciado
4.4 Contrato de Fideicomiso.
4.4.1 Definicin. Sujetos del contrato.
4.4.2 Objeto, naturaleza y caractersticas del contrato de fideicomiso
4.4 Autoevaluacin
4.5. Fuentes de informacin
4.6. Actividades sugeridas
4.7. Solucionario de las autoevaluaciones

34

UNIDAD DIDCTICA I
1. Identificar las nociones generales de los contratos.
2. Analizar en qu se sustenta los contratos mercantiles.

UNIDAD DIDCTICA II
1. Distinguir en qu se sustenta el contrato de franquicia.
2. Adquirir los conocimientos acerca del contrato moderno denominado joint venture.
3. Identificar el concepto y su naturaleza jurdica del contrato know how.

UNIDAD DIDCTICA III
1. Adquirir los conocimientos acerca del concepto, mbito de aplicacin,
caractersticas, etc. del contrato de consultora o consulting.
2. Analizar el concepto, naturaleza jurdica, caractersticas, etc., acerca del contrato de
outsorsing.
Esponsorizacion o auspicio
4. Identifica cuales son las partes intervinientes y la importancia del contrato de
Merchandising,

UNIDAD DIDCTICA IV

1. Conocer el concepto, naturaleza, caractersticas, etc. del contrato de leasing.
2. Analizar el concepto, naturaleza jurdica, caractersticas, etc. acerca del contrato de
tarjeta de crdito.
concesin.
4. Distinguir el concepto, caractersticas, naturaleza jurdica del contrato de agencia o
agency.
5. Identificar el amparo legal de los contratos de Fideicomiso.
Objetivos
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UNIDAD DIDCTICA I

Contratos Mercantiles
Obligaciones
Mercantiles
Contratos
Mercantiles
Contratos en que
intervenga el agente
Concepto y
fuentes
Modalidades
Solidaridad,
productividad, no
admisin de dilaciones,
exclusin del retracto
litigioso, facilidad de
pago.
- Negocios jurdicos
- Contratos
- Principio general
- Requisitos
Perfeccin:
- Contratos celebrado
entre presentes
- Contratos celebrado
entre ausentes
Prueba
Interpretacin
Prescripcin del
derecho mercantil
- Condiciones
- Prescripcin y
caducidad
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UNIDAD DIDCTICA II

Contrato de franchising:
Privilegio, inmunidad,
exencin, derechos
Franchise Productos Fransichor
Franquiciante Franquiciado
Distincin de la franquicia con otros
contratos. Contrato de agencia.- El
mandatario que a ttulo de profesin
concluye compras, ventas,
arrendamientos, etc. en nombre y por
cuenta de productores, industriales y
comerciantes. *Es un mediador. *Tiene la
exclusividad de la zona.
Contrato de concesin.- Un comerciante
concesionario pone su empresa de
distribucin a servicio de un comerciante
llamado concedente.
C. de distribucin.- Pelculas fotogrficas,
diarios y revistas. *Distrb. Pas, provincia
o regin.
C. de suministro.- Dirigido a proveer las
cosas o los servicios prometidos y luego a
cumplir o realizar obras. *Subcontratarte.-
Sustitucin o subordinacin del
subcontratarte al contratante. Es un
acuerdo de ejecucin peridicas o
continuadas de bienes.
Compran productos al
mayoreo a los
fabricantes y los
revenden a los
minoristas. *Solo pagan
los productos que
venden o piensan
vender.
Ej. C. de franquicia.-
La empresa Wong y
otras tiendas
comerciales, compra
productos
directamente a los
mayoritarios y los
exhiben en su tienda
para venderlo a la
minora que es el
pblico.
La duracin de este
tipo de contrato es
de 3, 5 10 aos,
segn como lo
determinen las
partes.
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Contrato joint venture
Se manifiesta en la actividad explotadora de
los recursos naturales. *Es un instrumento
jurdico para las grandes inversiones de riesgo
en nuestro medio a travs de inversiones
extranjeras, unin entre empresa nacional o
internacional.
- Contrato atpico
- Contrato innominado
Asociacin en participacin Ley
General de Sociedades 26887.
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Sus efectos en el desarrollo econmico.
Una de las partes se compromete a poner a
disposicin de otra los conocimientos constitutivos
del know-how para ser utilizados por un tiempo
determinado, recibiendo a cambio una cantidad de
dinero.
Es atpico.
Similar a la compraventa, locacin de servicios,
arrendamiento, licencia de patente y asistencia
tcnica.
Contrato bilateral.
No procede la subcontratacin.
Es oneroso.
Conocimiento constitutivo: prototipos, modelos,
instalaciones, inventos no patentados, frmulas,
datos y documentacin tcnica e instrucciones.
Contrato de know how
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Contrato de know how
Esta clase de contratos son de
servicios de conocimientos que
se brinda a una gran empresa.
Ahora, en el contrato de know
how, el servicio de
conocimiento de la persona que
lo presta son secretos o
personalsimo, se tiene que
otorgar el servicio en el cual
est estipulado en el contrato;
si se diera el caso que en su
ejecucin se mejora esa
frmula secreta del licenciante,
tiene que comunicarlo al
licenciatario para acordar
establecer una clusula
adicional al contrato, o si no
fuera as, el mismo licenciante
puede vender su nueva frmula
secreta a un tercero.
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UNIDAD DIDCTICA III

Contrato de consultora
Servicios prestados por los tcnicos o
especialistas de varias disciplinas
organizados en equipos bajo una forma
jurdica.
- Estudios profesionales.
- Sociedades y empresas de
consultara privada y pblica.
- Firmas asistentes del gobierno (no
pertenecientes o descentralizadas de
l).
- Empresas estatales.
- Organizaciones privadas sin fines
de lucro.
- Organizaciones internacionales por
acuerdos multiestatales,
universidades.
Cualquier persona
jurdica o privada o
pblica.
Caractersticas
Es atpico
Es bilateral
Es oneroso
Es mercantil
Conmutativo
Modalidades del contrato de
consulting
Project Manager.- Contenido
intelectual. Ej. Elaboracin de
proyectos.
Convencional.- Actividades, tcnicas.
Turnkey.- Ejecucin material de
la obra.
In house.- Supropia estructura
organizacional.
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E El l C Co on nt tr ra at to o d de e A Au us sp pi ic ci io o
E El l c co on nt tr ra at to o d de e a au us sp pi ic ci io o, , e es s e el l a ac cu ue er rd do o e en n
v vi ir rt tu ud d d de el l c cu ua al l e el l s sp po on ns so or r o o a au us sp pi ic ci ia ad do or r
e en nt tr re eg ga a s su um ma as s d de e d di in ne er ro o o o d de et te er rm mi in na ad do os s
b bi ie en ne es s t ti il le es s a al l e el l s sp po on ns se ee e o o a au us sp pi ic ci ia ad do o
p pa ar ra a q qu ue e s st te e d de es sa ar rr ro ol ll le e l la a a ac ct ti iv vi id da ad d
p p b bl li ic ca a q qu ue e l le e e es s h ha ab bi it tu ua al l. .
A As si im mi is sm mo o, , e el l a au us sp pi ic ci ia ad do o s se e c co om mp pr ro om me et te e, ,
g ge en ne er ra al lm me en nt te e, , a a e ex xh hi ib bi ir r o o p po or rt ta ar r, , d du ur ra an nt te e l la a
e ej je ec cu uc ci i n n d de e l la a a ac ct ti iv vi id da ad d, , e el l n no om mb br re e, , m ma ar rc ca a
Auspiciado
Partes
intervinientes
Auspiciador
Contrato de
mercanca
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relacin contractual
existente entre un
proveedor y un
usuario, en la que el
proveedor asume la
responsabilidad de
una o varias
funciones
relacionadas con las
tecnologas de
informacin.
CONTRATO DE
OUTSOURCING
NATURALEZA J URIDICA: El contrato de
outsourcing es un contrato de derecho
privado, modalidad contractual
eminentemente comercial, atpico e
innominado a su vez.
OBJ ETIVOS: Optimizacin y adecuacin
de los costos relacionados con la gestin,
en funcin de las necesidades reales.
Eliminacin de riesgos por obsolescencia
tecnolgica.
Concentracin en la propia actividad de la
organizacin

43

Consensual
Prestaciones recprocas
Conmutativo o aleatorio
Intuito personae
Colaboracin
Negociacin previa
Caractersticas del
contrato de agencia

UNIDAD DIDCTICA IV

Contrato de leasing
D. Ley 23738 de octubre
de 1979.
Brinda financiamiento a mediano y largo plazo,
permitiendo que el cliente adquiera un bien de
capital que ha seleccionado y se facilite el uso
por un periodo de tiempo a cambio de sumas
por concepto de alquiler y gastos de
mantenimiento.
P roveedor del bien.
P roveedor del servicio de financiamiento.
Cliente y titular del financiamiento.
1997 - La compa a General
Motors lanza al mercado su
revolucionario modelo E V1, al
mismo tiempo, junto con otras
automotrices, iniciaba una
batalla legal contra el estado
de California en pos de
derogar la ZE V Mandatory.
Debido a ello, las 1100
unidades EV1 fabricadas por
General Motors no fueron
vendidas a los interesados,
sino alquiladas mediante un
contrato de leasing. Eso le
permitir a la empresa
mantener el control sobre el
destino de esos automviles.
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CONTRATO DE CONCESI CONTRATO DE CONCESI N N
CONCEDENTE CONCEDENTE
CONCESIONARIO CONCESIONARIO
EMPRESARIO DUE EMPRESARIO DUE O DE O DE
UNA F UNA F BRICA DE PL BRICA DE PL STICO STICO
EL PODEROSO EL PODEROSO
COMERCIANTES COMERCIANTES
DEDICADOS A LA DEDICADOS A LA
VENTA DE MU VENTA DE MU ECAS ECAS
Contrato de concesin
Caractersticas
1. 1. Es consensual Es consensual
2. 2. Es un contrato bilateral Es un contrato bilateral
3. 3. Es un contrato oneroso Es un contrato oneroso
4. 4. Es un contrato principal Es un contrato principal
5. 5. Es un contrato nominado Es un contrato nominado
6. 6. Es at Es at pico pico
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Fideicomiso
Fideicomiso financiero. No son las sociedades
comerciales, son contratos enlos queseespecifican
muy claramente las obligaciones y derechos de las
partes los riesgos delos beneficiariosoacreedores, y
las maneras cmo se liquidarn y distribuirn los
activosentrelosbeneficiarios.
Banco comercial. Son las sociedades
comercialessujetas alas leyes queregulansu
funcionamiento y liquidacin, son
intermediarios que asumen riesgos de la
intermediacin, que llegan al caso de los
acreedores, llamados depositantes, a aislarlos
completamente de los riesgos de crdito,
monedayliquidez desusactivos.
Estructura legal
Diferencia
Fiduciario. Es la parte a quien transfieren los bienes y que
est obligada a administrarlos con la prudencia y diligencia
propias del buen hombre de negocios (administra lo ajeno
como propio). Ej. Puede ser el banco.
Fideicomisario. Es el destinatario final de los bienes.
Normalmente, el beneficiario y el fideicomisario son una
misma persona, pero puede ocurrir que no sea la misma
persona, puede ser un tercero o el propio fiduciante.
Pueden serlos participanteso losocios.
Fiduciante ofideicomitente. Es el que transfiere aotros los
bienes. Tiene que poseer dominio pleno de los bienes
dadosen fideicomiso.
Beneficiario. Es la persona en cuyo beneficio se ha
instituido el fideicomiso, sin ser el destinatario final de los
bienes. Pueden ser una o varias personas fsicas o
jurdicas.
Partes que
integran el
fideicomiso
46

Fideicomisario
No asegura rendimientos, sino que
asegura experiencia, diligencia y
honestidad en el manejo del negocio.
Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante)
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados
a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio
de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al
fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Fideicomiso
47

La asignatura denominada Contratos Modernos pertenece al Plan de Estudios de la
Escuela Profesional de Derecho, al XI ciclo acadmico y tiene un valor de 3 crditos.
Si bien es cierto que en ciclos anteriores ha adquirido conocimientos acerca de los
contratos en forma general, y ha logrado conocer que el contrato es el acuerdo de dos o
ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, lo
cual se perfecciona con el consentimiento de las partes; al respecto, dicha nocin se
encuentra contenida en nuestro Ordenamiento J urdico Civil, es decir, en el Cdigo
Civil; empero, nuestro Cdigo Civil no regula los Contratos Modernos como los
contratos que estn vigentes para actividades comerciales, como son el contrato de
franquicia o franchisig, el contrato de joint venture, el contrato de consultora o
consulting, contrato de auspicio, contrato de outsourcing, el contrato de agencia o
agency, entre otros, dichos contratos constituyen actos jurdicos patrimoniales que se
perfeccionan con el consentimiento libre y espontneo de las partes, a los cuales se les
denomina contratos modernos; los cuales son atpicos por cuanto no se encuentran
regulados y/o normados por nuestro Ordenamiento Civil.
En tal sentido, la presente asignatura ha sido diseada en cuatro (04) unidades
didcticas.

En la primera unidad resulta necesario desarrollar brevemente los antecedentes
histricos, su naturaleza jurdica, la divisin de los contratos en general, su clasificacin
en el derecho comparado, sus elementos constitutivos que lo conforman; asimismo,
cmo en su mayora los contratos modernos tienen una tendencia comercial; tratamos,
adems, acerca de la relacin entre el derecho comercial y los contratos; tambin
consideramos que es necesario llegar a una distincin entre los contratos civiles y los
comerciales; finalmente, culminamos esta unidad didctica considerando a los contratos
mercantiles. Todo esto se encuentra en nuestro texto bsico de estudios, el cual es:
Contratos atpicos e innominados de Sydney Alex Bravo Melgar, del sello editorial de
Editorial San Marcos.
Introduccin
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En lo que respecta a la segunda unidad didctica, abordaremos de lleno los diversos
contratos modernos, entre los cuales consideraremos al contrato de franquicia o
franchising, su concepto, la estructura de dicho contrato; adems, dicha unidad contiene
el contrato de know how, el cual la ctedra considera que es un contrato atpico e
innominado, mediante el cual una persona que puede ser natural o jurdica acuerda con
otra, de similar naturaleza, el otorgamiento de una frmula secreta de fabricacin y/o
elaboracin de algn artculo o producto a cambio de un precio o tiempo convenido.
Asimismo, en esta unidad estudiaremos acerca de la naturaleza jurdica de este contrato,
sus elementos, etc.; de la misma manera, abordaremos el contrato del joint venture, su
origen, su evolucin histrica, las ventajas e inconvenientes de dicho contrato, derechos
y obligaciones de los contratantes.
En lo que respecta a la tercera unidad didctica, esta se refiere acerca del contrato de
consultora o consulting, concepto, las partes que intervienen o integran el contrato de
consultora, sus modalidades, su mbito de aplicacin, aqu resulta necesario reparar
acerca de este contrato, por cuanto, actualmente, las sociedades consultoras efectan sus
servicios en cuatro (04) reas debidamente delimitadas:
a) La consultora en estrategia y reestructuracin cooperativa.
b) La consultora en efectiva organizacin.
c) La asesora funcional.
d) La consultora de tecnologa de informacin.

Seguidamente, desarrollaremos las caractersticas del contrato de consultora, para,
finalmente, con la ctedra de todo lo expuesto, arribar a una conclusin, pues eso le va a
servir al alumno para que en resumen se explique todo lo concerniente a este contrato.
Otro contrato que contiene el desarrollo del silabo tenemos al contrato de outsourcing,
contrato de auspicio y contrato de merchandising o mercanca.

Finalmente, en la cuarta unidad didctica desarrollaremos lo referente al contrato de
leasing, sus caractersticas, las modalidades, su clasificacin. Adems, asimismo,
desarrollaremos el contrato de concesin, el origen y evolucin de dicho contrato, los
caracteres estructurales, las partes contratantes, su naturaleza jurdica, las caractersticas
del referido contrato, los efectos del contrato de concesin y obligaciones de las partes
49

contratantes, y los trminos del contrato de concesin. Adems, Estudiaremos el
contrato de agencia, sus antecedentes histricos, concepciones del contrato de agencia,
elementos del contrato de agencia, caractersticas del citado contrato y naturaleza
jurdica y finalmente trataremos sobre el contrato de fideicomiso teniendo en cuenta que
lo fundamental del este contrato se encuentra en comprender que es la nica figura
jurdica en contratos modernos donde los bienes del fideicomiso estn protegidos por lo
tanto son inembargables.

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UNIDAD DIDCTICA I
1.1. NOCIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS
CONCEPTO
Al respecto, el autor Cabanellas precisa que el contrato es el convenio obligatorio,
entre dos o ms partes, relativo a un servicio, materia, proceder o cosa. La institucin
jurdica en torno a cada contrato, convertido en realidad por voluntades concordes,
surge por los preceptos imperativos o supletorios que el legislador establece
singularmente en los contratos nominados y por las acciones procesales en su caso.
El contrato implica dos requisitos esenciales en el aspecto contractual que seran:
a) La exigibilidad de un proceder.
b) Una responsabilidad emanada del ajeno incumplimiento.
Otros juristas afirman que en el contrato prima el elemento patrimonial.

Asimismo, Max Arias Schereiber Pezet define al contrato como el acuerdo entre dos o
ms partes relacionadas con un objeto de inters jurdico. Su finalidad consiste en crear,
modificar, regular o extinguir obligaciones con contenido patrimonial; constituye el acto
jurdico plurilateral por excelencia.

Para la ctedra consideramos que el contrato es el acuerdo de voluntades de dos o ms
partes, con el objeto de crear, modificar, regular o extinguir obligaciones, cuyo
elemento esencial tiene contenido patrimonial.

Resumen
51

1.2. ANTECEDENTES HISTRICOS
El contrato surgi en el derecho romano, conocido como contractus a partir del primer
siglo de nuestra era.

Los jurisconsultos romanos no formularon una definicin definitiva del contrato, y la
voluntad de las partes no bastaba para crear obligaciones vlidas y eficaces. No exista,
por ende, un concepto genrico del contrato. El contrato nace como un acto formal, solo
aquellos que iban revestidos de la forma marcada por ley tenan la proteccin de esta y
eran exigibles en su cumplimiento.
Ulpiano conceptu al contrato como acto jurdico nacido de un acuerdo, por oposicin
a los actos que precisaban solamente de una solemnidad para su validez.
1.3. NATURALEZA JURDICA
El contrato es una convencin generadora de derechos, es el acuerdo de voluntades de
dos o ms sujetos contratantes manifestndose en forma legal, y que tiene por objeto
crear, modificar o extinguir una relacin jurdica con contenido patrimonial.
1.4 DIVISIN DE LOS CONTRATOS
Los contratos se dividen en:
a) Unilaterales y bilaterales. Segn la unidad, dualidad obligatoria entre las partes.
b) Contratos a ttulo oneroso y a ttulo gratuito. Segn existan recprocas
contraprestaciones o si la de uno de los contratantes es independiente de la del otro,
liberado al respecto o desigual en la valoracin.

c) Consensuales o reales. Merced al consentimiento para la perfeccin o si debe darse
o hacerse algo para ella.
52

d) Contratos nominados e innominados. Segn cuenten con denominacin legal o
aquellos que carecen de ella.
e) Conmutativos o aleatorios. De acuerdo a la determinacin exacta de las
prestaciones o incierta al perfeccionarse.

f) Principales y accesorios. Los contratos sern principales o accesorios segn existan
y subsistan por s solos o estn necesariamente unidos a otros del que dependan.
1.5. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
Los contratos civiles y comerciales pueden clasificarse en:
a) Por las obligaciones que contraen las partes:
1. Unilaterales. Cuando una sola persona de las partes se obliga haca la otra. Por
ejemplo, la donacin (cuando es sin cargo), la renta vitalicia, y, en general, los
contratos reales: mutuo, depsito, etctera.
2. Bilaterales. Cuando las partes se obligan recprocamente, la una haca la otra; por
ejemplo: la compraventa, la locacin, la cuenta corriente, etctera.
3. Plurilaterales. Cuando concurren dos o ms personas para celebrar un contrato, y se
generan entre ellas relaciones jurdicas mltiples.

b) Segn exista intercambio de prestaciones o no
1. A ttulo gratuito. Cuando el contrato asegura alguna ventaja a una de las partes sin
contraprestacin de la otra.
2. A ttulo oneroso. Cuando las ventajas que asegura a una u otra de las partes tiene
como contrapartida una contraprestacin; es decir, que las partes se han obligado
recprocamente.
53

c) Segn el momento en que se perfeccionan
1. Consensuales. Si quedan perfeccionados desde que las partes han manifestado
recprocamente su consentimiento; por ejemplo: la compraventa, la locacin, la
cuenta corriente, etc.
2. Reales. Son aquellos contratos que solo quedan perfeccionados desde que una de las
partes haya hecho entrega a la otra de la cosa sobre la cual versa el contrato.
Ejemplos: con el mutuo, el comodato, el depsito, y la constitucin de prenda y de
anticresis.

d) Segn se trata de un contrato denominado por la ley o no
1. Nominados. Cuando la ley los denomina de una forma determinada y los
reglamenta de una forma especfica, en tal sentido se les llama tambin atpicos.
2. Innominados. Cuando la ley no los regula de un modo especfico y en
consecuencia no les da una denominacin, en tal virtud quedarn sujetos a lo
estipulado supletoriamente en el Cdigo Civil, Libro Fuente de las Obligaciones.

e) Segn las partes expresen su consentimiento en mismo momento o no

1. Entre personas. Cuando las partes contratantes asisten al acto por s o por medio de
representantes y expresan su consentimiento en el mismo momento.
2. Entre ausentes. Cuando las partes contratantes expresan su voluntad en momentos
diferentes. Por ejemplo: un contrato celebrado por correspondencia, por medio de
una oferta y una aceptacin que constan en diferentes instrumentos.

f) Segn exista o no formalidad prevista en la ley para su perfeccionamiento
1. Formales. Cuando la ley prescribe una forma determinada, sea para su existencia o
para su prueba. Por ejemplo: deben ser hechos en escritura pblica los contratos de
compraventa de inmuebles, los contratos de sociedad civil, cesin de derechos, la
prenda comercial, etctera.
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2. No formales. Son aquellos contratos para cuyo perfeccionamiento la ley no
prescribe forma alguna, dejando amplia libertad a las partes contratantes. Por
ejemplo: el contrato de mandato comercial, el contrato de mutuo, etctera.

g) Segn su autonoma respecto de otro u otros contratos, se los clasifica en:
1. Principales. Son aquellos contratos que tiene una vida jurdica autnoma,
independiente de otros contratos.
2. Accesorios. Al contrario, son aquellos contratos cuya vida jurdica depende de otro
contrato principal. Por ejemplo: el contrato de fianza, el contrato de prenda, etc.

h) Segn la certeza de las prestaciones comprometidas, se clasifican en:
1. Conmutativos. Cuando las obligaciones de las partes estn determinadas de una
manera precisa. Por ejemplo: el contrato de compraventa, de locacin, el mutuo, la
cuenta corriente, etc.
2. Aleatorios. Cuando el monto o quantum de una de las prestaciones no est
determinado de manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto. Por
ejemplo: el contrato de seguro, que es aleatorio porque la prestacin del asegurador
depende de que si ocurre o no el siniestro previsto; el contrato de renta vitalicia,
entre otros.

i) Segn el momento de cumplimiento de las prestaciones, los contratos pueden
ser:
1. De ejecucin instantnea. Cuando las partes cumplen sus obligaciones en el
momento mismo del contrato.
2. De ejecucin diferida. Cuando las partes postergan el cumplimiento de sus
obligaciones a posteriori.
3. De ejecucin continuada (o de tracto sucesivo). Cuando las prestaciones de las
partes son de cumplimiento continuado durante la vigencia o duracin del contrato,
que se pacta por un tiempo ms o menos prolongado. Por ejemplo: casos del
contrato de locacin de inmuebles, el contrato de apertura de crdito, etc.
55

1.6. OTRA CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS
a) Por la finalidad econmica: esta manera de clasificar corresponde a la utilidad del
contrato. Ello es as porque los contratos sirven de intercambio de productos y de
servicios.
1. Contratos relativos a las cosas. El contrato crea obligaciones, pero la
obligacin puede tener por objeto la entrega de una cosa. Algunos contratos son
para transferir o para obligarse a transferir la propiedad de una cosa (renta
vitalicia, compraventa, etctera), otros aseguran la transferencia con una
finalidad distinta, como es el disfrute temporario de una cosa. Por ejemplo:
locacin, comodato, o imponen la custodia de una cosa (depsito).
2. Contratos relativos a servicios. En este caso, le corresponde a la locacin. Es
el contrato por el cual una persona trabaja para otra. Se particulariza en distintos
tipos contractuales, como el contrato de trabajo, la locacin de la obra y
propiamente la locacin de servicios en el Derecho Civil.
3. Contratos de crditos y seguros. En ciertos contratos, el objeto es el
compromiso de garantizar el pago de cierta suma. Estos contratos son llamados a
veces contratos accesorios porque se agregan a un contrato principal; en general,
un prstamo de dinero; adems de las garantas reales de la prenda y de la
hipoteca, se presenta, en los derechos personales, como figura tpica, la fianza.
Tambin es posible, va contractual, asegurar a una persona tanto por los daos
que pueda sufrir como por los que pueda causar. Entre estos contratos podemos
considerar a los contratos de seguros, cuya aplicacin es variada.

b) Contratos tpicos y atpicos: el problema de los contratos atpicos ha sido objeto de
detenido estudio en el derecho espaol, conforme al cual Puig Brutau ha sealado la
conveniencia de llamar la atencin sobre la diferencia que normalmente se establece
sobre dos clases de contratos atpicos.
Puede tratarse de un contrato propiamente atpico, en el sentido de no encajar en
ninguna de las figuras con especfica regulacin y que tampoco responda a una
combinacin de elementos correspondientes a figuras contractuales tpicas. Pero
56

tambin puede tratarse de una figura contractual que ofrezca dudas por combinar,
precisamente elementos que correspondan a forma tpicas de la ley.
En el primer caso, contrato atpico puro, no cabe duda de que el problema planteado
se refunde con el ms amplio de las lagunas de la ley y de la jurisprudencia como
fuente de derecho. Por supuesto, ante todo ser necesario determinar si las dudas
pueden ser resueltas conforme a la ley privada que las partes hayan dado; existira
una normativa supletoria, y el autor, en definitiva, manifiesta que ciertas normas del
derecho espaol no permiten ir a las partes ms all de ciertos lmites.
El autor Puig Brutau agrega que en el caso de una figura contractual que ofrezca
dudas por combinar formas tpicas diferentes (contrato atpico mixto), el problema
solo exige diferente atencin en cuanto a las normas propias de los contratos
combinados, que sern puntos de referencia de posible combinacin o de su
utilizacin como puntos de partida del razonamiento analgico. Indica las posibles
teoras aplicables, que sucintamente mencionaremos:

En primer lugar, la teora de la absorcin, segn la cual han de aplicarse al contrato
mixto las normas propias de la figura contractual que corresponda a la prestacin o
elemento dominante; en segundo lugar, la teora de la combinacin, que juzga
aplicable al contrato mixto, un estatuto jurdico formado por la combinacin de reglas
precedentes de los contratos cuyos elementos se hallan combinados; y, en tercer lugar,
la teora analgica, que considera a los contratos mixtos sometidos al rgimen obtenido
por combinacin de las normas generales de contratacin con las propias de aquellos
contratos tpicos que pueden aplicarse por analoga, atendiendo a la situacin de los
intereses en controversia.

1.7. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS CONTRATOS:
A los requisitos fcticos o presupuestos necesarios para la existencia del contrato, la
teora los llama elementos esenciales o requisitos, y en la legislacin comparada
diferentes cdigos los han enunciado sistemticamente.
En cambio, el Cdigo Civil peruano, al igual que el Cdigo Civil argentino, no tiene
una disposicin expresa en la cual enumera los elementos del contrato. Tal cuerpo de
57

leyes los legisl en captulos sucesivos, cuando al hablar de los contratos en general se
ocupo:
1. De consentimiento
2. De la capacidad de los contratantes
3. Del objeto
4. De la forma
Salvat, destacado autor, seala que debemos diferenciar el consentimiento de los
objetos, elementos necesarios e indispensables, sin los cuales no puede existir el
contrato, de la capacidad que solo es un presupuesto de validez, y que de faltar
originara la posible accin de nulidad prevista en proteccin del incapaz, y tambin la
distincin con la forma que solo resulta elemento esencial en determinados, pero
expresos supuestos, enunciados en el Cdigo y cuando la misma es requerida como
solemnidad indispensable para la existencia del contrato.
Para Ravenna, los elementos esenciales son aquellos necesarios para la existencia del
contrato como tal, los llamados esenciales generales son aquellos que hacen que un
contrato sea de una especie determinada. Elementos esenciales particulares de los
contratos son: el precio y la cosa en la compraventa.
El consentimiento (que debe manifestarse por oferta o propuesta de una de las partes y
aceptarse por la otra) no es una declaracin de voluntad comn que est destinada a
reglar sus derechos; es decir, el consentimiento se vincula con el plano gentico del
contrato, y es casualmente lo que le da nacimiento. Cuando las partes celebran el
contrato, este se perfecciona en los consensuales y produce sus efectos sin perjuicio de
lo que se dispusiere sobre la forma para producir sus efectos propios, desde que las
partes hubiesen recprocamente prestado su consentimiento y en los reales, adems del
consentimiento que indudablemente las partes deben prestar, el perfeccionamiento o
nacimiento se produce con la entrega de la cosa.
El objeto sera las cosas o los hechos que una de las partes debe entregar o cumplir en
beneficio de la otra, designndose esta cosa o hecho con el nombre de prestacin.
El Cdigo Civil peruano, en su Art. 1402, establece que el objeto del contrato consiste
en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones.
58

El concepto de CAUSA es referida a la causa fin, finalidad, elementos teleolgicos
indispensables (segn los causalistas y neocausalistas) para la existencia del contrato.
Es la causa que se diferencia del objeto, que responde este ltimo a la pregunta: qu
es?, y en cambio la causa responde a la pregunta: por qu es?

Si se admite como elementos esenciales del consentimiento, el objeto y la causa, esta
enunciacin parte del presupuesto de que hacemos expresa diferencia entre la nocin del
objeto (cosa o hecho) y la causa (finalidad).

La doctrina separa los llamados elementos esenciales, sin los cuales no existe el
contrato, de los presupuestos de validez para la existencia del mismo, que ataen a su
posible nulidad cuando no han sido cumplidos; por ejemplo, la capacidad o la forma
esencial. Cuando se trata de forma exigida como recaudo esencial por la ley, la forma
puede ser considerada con ese carcter de elemento esencial, ya que su incumplimiento
no producira la nulidad del acto, sino simplemente la inexistencia del contrato.

El elemento esencial debe existir para que nazca el contrato; el presupuesto de la validez
debe existir para que el contrato cuyo nacimiento se ha producido no pueda ser atacado
y decretarse su nulidad; en el primer caso, no hay contrato, no se ha celebrado, no ha
nacido; en el segundo, el contrato puede ser nulo por vicios existentes en el momento de
su celebracin, pero que no obstaron a su nacimiento. Se trata de una enfermedad o
vicio que podra generar el cuestionamiento posterior, pero que es incontrovertible en
caso de incapacidad de hecho relativa, pero respecto de los incapaces de hecho
absolutos o de las prohibiciones de contratar (incapacidad de derecho) son otros los
alcances de la falta de capacidad.
1.8. ELEMENTOS ESENCIALES, NATURALES Y ACCIDENTALES DEL
CONTRATO
a) Elementos esenciales. El elemento debe existir para que se d el contrato, el natural
est inmerso dentro del rgimen jurdico de determinado contrato, pero puede ser
excluido por voluntad de las partes. Por su parte, el accidental no est en el rgimen
59

normal del contrato, lo incorporan las partes. Son los elementos esenciales generales
a todo contrato: el consentimiento, objeto y causa. Existen, adems, elementos
esenciales particulares de los diversos tipos contractuales, como, por ejemplo, el
precio y la cosa en la compraventa; precio y uso, y goce de una cosa en la locacin;
gratuidad en el candidato, etctera.
b) Elemento natural. Son naturales porque integran el contrato, salvo que las partes,
expresamente, hubieran establecido su exclusin. Son conocidos tambin como
efectos propios de los contratos bilaterales y de los onerosos, por cuanto su
inclusin en realidad atae a los efectos que se relacionan con el momento del
cumplimiento, pero no a la etapa de nacimiento del contrato. Resulta til, asimismo,
mencionar como elementos naturales de los contratos onerosos la eviccin y los
vicios redhibitorios.
c) Elemento accidental. Este tipo de elementos se incorpora por voluntad de las
partes. Tanto los elementos naturales, inmersos en el contrato respecto de sus
efectos, como los accidentales, impuestos al contrato por voluntad de las partes, no
se relacionan con el plano gentico del contrato, y solo con sus consecuencias
referidas a las prestaciones.

A los elementos accidentales, las partes los han incluido en el contrato; en
consecuencia, ambas se han sometido al cumplimiento del pacto, porque lo convenido
obliga como si fuera la ley misma (pacta sunt serranda).
Algunos de estos elementos accidentales estn nominados en contratos especiales, por
ejemplo: el cargo en la donacin y el pacto de retroventa. Tanto los elementos naturales
como los accidentales son ajenos al nacimiento del contrato y no pueden interferir en su
validez gentica.

60

Naturaleza de los contratos mercantiles:

A) OBLIGACIONES MERCANTILES
Concepto y fuentes. No es propio del Derecho Mercantil, una teora general de las
obligaciones. Pocas son las normas de carcter general en materia mercantil
derogatorias de las disposiciones de Derecho Civil en esta materia, y muy difcil, por
tanto, construir una teora general orgnica. Nos limitaremos, por consiguiente, a
destacar las modalidades peculiares que las obligaciones mercantiles presentan.
La palabra obligacin puede tomarse en dos sentidos:
a) Como la relacin obligatoria en su conjunto
b) Como parte de esa relacin
En el primer aspecto la define DE DIEGO como relacin jurdica constituida a
virtud de ciertos hechos entre dos o ms personas, por la que un denominado acreedor
puede exigir de otra llamada deudor una determinada prestacin; SNCHEZ ROMN
estudia la obligacin en su aspecto pasivo, considerndola como parte de la relacin.
Dice a este propsito que el concepto de obligacin no puede ser igual al de la relacin
jurdica que la contiene, como tampoco la relacin misma es cosa idntica al acto
jurdico que la produce; la define como la necesidad jurdica de cumplir una
prestacin.
Por lo mismo que el Derecho Mercantil es eminentemente contractual, ofrece
inters el estudio de las obligaciones que nacen de los contratos mercantiles. Sin
embargo, hay que hacer notar que el Derecho Mercantil no solo se refiere a las
relaciones de obligacin, sino que, adems, comprende otros grupos de relaciones
jurdicas: relaciones personales o derechos de la personalidad (relativas al estado de la
persona individual o colectiva que ejerce el comercio) y relaciones reales o derechos
reales en materia mercantil (derechos reales sobre cosas destinadas normalmente al
comercio, como el establecimiento, los buques, los ttulos de crdito, etctera).

Modalidades
Aunque la doctrina general de las obligaciones corresponda al campo del Derecho Civil
se observan, sin embargo, ciertas modalidades nacidas de la necesidad de proteger
61

eficazmente el crdito y trfico mercantil en general, constituyendo verdaderas
caractersticas del Derecho que nos ocupa.

NAVARRINI seala las siguientes:
1. Solidaridad entre codeudores.
2. Productividad de intereses.
3. No admisin de dilaciones en el pago.
4. Facilidad para la determinacin y pago del precio.
5. Exclusin del retracto litigioso.

1. Solidaridad
Por una derogacin a la regla general civil de que en el supuesto de pluralidad de
deudores en una obligacin la solidaridad no se presume; en el Derecho Comercial se
entiende inversamente que cuando varios deudores se comprometen a una misma
prestacin, se considera responder solidariamente, a menos que de la convencin misma
resulte lo contrario.

2. Productividad de inters
Es norma general en Derecho Civil que las obligaciones no producen intereses salvo
pacto en contrario. En Derecho Mercantil existe la tendencia a la estipulacin de los
intereses en toda obligacin que tenga por objeto una cantidad de dinero.

3. No admisin de dilaciones en el pago
Es otra regla que tiene su fundamento en la consideracin de los perjuicios ocasionados
por la dilacin, y en la relacin de unas obligaciones con otras que pueden depender de
la que es objeto de trminos dilatorios. Nuestro cdigo, de acuerdo con esta regla,
establece que no reconocern trminos de gracia, cortesa u otros que bajo cualquiera
denominacin difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las
partes hubiesen prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposicin terminante de
Derecho.

62

En cuanto a los modos de computar los plazos, el Cdigo establece que en todos
los cmputos de das, meses y aos se entendern: el da, de veinticuatro horas; los
meses, segn estn designados en el calendario gregoriano; y el ao, de trescientos
sesenta y cinco das. Exceptundose las letras de cambio, los pagars y los prstamos.

4. Facilidad para la determinacin y pago del precio
NAVARRINI fija esta caracterstica como propia del Derecho Comercial.
Otra nota peculiar de la legislacin mercantil podemos encontrarla en la regla de
que los efectos de la morosidad empiezan en los contratos en que tuvieren da fijado
para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al da siguiente de su
vencimiento, sin necesidad de interpelacin o requerimiento. Si los contratos no
tuvieren sealado da para su cumplimiento, entonces la mora comienza desde que el
acreedor interpelare judicialmente al deudor o le intimare la protesta de daos y
perjuicios ante juez, notario u otro oficial pblico autorizado.

B) CONTRATOS MERCANTILES
a) Negocios jurdicos
Negocios jurdicos son las declaraciones de voluntad a las que la ley asigna efectos
jurdicos. Durante largo tiempo la doctrina no ha conocido como figura autnoma ms
que una clase de negocios jurdicos: los contratos. El avance de la elaboracin cientfica
del Derecho, principalmente en Alemania e Italia, ha dado lugar a la formacin de
nuevas figuras de derecho.
Rocco, de acuerdo con la moderna orientacin, separa los negocios jurdicos en
dos grandes grupos.
1. Negocios jurdicos unilaterales, que son los negocios que resultan de la declaracin
de voluntad de una sola persona, tales como la promesa de contratar, el
desistimiento unilateral, el abandono de la nave a los acreedores y aseguradores, las
ofertas al pblico, los ttulos de crdito, etctera.
2. Negocios jurdicos plurilaterales, que son todos aquellos en que aparecen varias
declaraciones de voluntad. Entre ellos, el ms importante y conocido es el
contrato, pero junto a l, la doctrina moderna reconoce la existencia de otra
especie de negocios plurilaterales, que se designa con el nombre de negocios
63

colectivos o actos complejos, como negocios de esta ndole cita Rocco la quiebra
y las sociedades comerciales.
La diferencia entre contrato y negocio colectivo consiste en que en aquellas
partes tienen intereses distintos y opuestos, que encuentran su conciliacin en el acuerdo
contractual, mientras que en el segundo las partes tienen un inters comn y colaboran
juntamente a su realizacin.
En el contrato estn las partes, una frente a la otra; en el negocio colectivo o acto
complejo estn una junto a otra.

b) Concepto de contrato
El contrato, fuente ordinaria y normal de las obligaciones, es la figura tpica y
tradicional del negocio jurdico y que en la vida econmica tiene ms importancia y
aplicacin ms extensa.
Para calificar de mercantil un contrato dice VIDARI NO se ha de atender
a la cualidad de las personas, ni a ninguna otra consideracin, sino a la naturaleza
objetiva de la prestacin y contraprestacin, es decir, a los fines que se proponen los
contratantes. Cierto que si estos son comerciantes, existir una fuerte presuncin para
considerar mercantil el contrato celebrado, pero se debe caracterizar el contrato en todo
caso por su objeto, que ha de ser un hecho propio de la industria comercial.
De acuerdo con esta doctrina, y recogiendo la nota de especulacin, lo define
ALVAREZ DEL MANZANO como el acuerdo de voluntades sobre una misma cosa,
del cual nacen obligaciones, derechos y acciones recprocas con el fin de obtener lucro.
Es interesante hacer observar que en la sociedad moderna de tipo industrial
la definicin misma del contrato se deforma. No se da en l afirma NAVARRINI un
acuerdo de voluntades libre y efectivo, que sea un producto de la discusin y la
conciliacin de intereses, sino que la voluntad de las Empresas se mecaniza en
frmulas, reglamentos y normas que no toleran modificaciones y que sirven de base
inalterable a una serie numerosa de convenciones. La voluntad de quien se pone en
relacin con el empresario no puede discutir ni colaborar eficazmente a la conclusin
del contrato, sino aceptar la oferta que se le hace. Las dos voluntades no se unen, se da
una voluntad constitutiva del negocio jurdico y una voluntad de adhesin pura y
mecnica.
64

Estos son los llamados contratos de adhesin, cuyas aplicaciones son muy
importantes en el orden comercial (contratos de adhesin son, generalmente, los de
seguros, transportes, suscripcin de obligaciones, muchas operaciones bancarias,
etctera), y en los cuales se refleja el desequilibrio actual de las fuerzas econmicas.

c) Principio general
Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones, interpretacin y extincin y a la capacidad de los contratantes, se regirn
en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Cdigo de Comercio o en
leyes especiales, por las reglas generales del Derecho comn.

d) Requisitos
Los requisitos del contrato mercantil son, como en el civil: 1) esenciales y comunes a
toda clase de contratos; 2) esenciales y propios de cada clase de contratos mercantiles; y
3) accidentales.
Los esenciales y comunes son:
1. Consentimiento
2. Objeto
3. Causa (Art. 1.261, Cdigo Civil)
Como la prestacin del consentimiento presupone la capacidad jurdica del sujeto,
debemos tambin incluir esta. En lo relativo a toda esta materia rige el Cdigo Civil,
con las especialidades propias de nuestro Derecho que han quedado estudiadas en otros
lugares (vase capacidad mercantil, cosas mercantiles, etc.). Al tratar de la
perfeccin del contrato comercial aludiremos a los problemas que plantea la prestacin
del consentimiento.

Perfeccin. El problema de la perfeccin del contrato ofrece un vivo inters, porque
hasta entonces cada parte puede revocar su declaracin de voluntad, porque la
capacidad de estas para obligarse ha de existir precisamente en el instante de la
perfeccin, y, adems, para conocer la ley que ha de aplicarse, el lugar de transmisin
de propiedad, y las cuestiones relativas a los riesgos y peligros a cargo de uno u otro
contratante. Supone la perfeccin del contrato el nacimiento del mismo a la vida
65

jurdica, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y el consentimiento
se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que
han de constituir el contrato.
Dos son los elementos constitutivos del contrato: la oferta o proposicin y la
aceptacin.
La proposicin es la declaracin de voluntad encaminada a la perfeccin de
un contrato comprensiva de los elementos esenciales del mismo. Segn la doctrina, ha
de contener estos requisitos:
1. Que exista una declaracin de voluntad expresa o tcita.
2. Que tenga por finalidad la celebracin de un contrato.
3. La declaracin, por ltimo, debe ser completa.

En cuanto a la aceptacin, consiste en la declaracin de voluntad mediante
la cual se expresa la adhesin a la propuesta. Son sus requisitos que exista una
declaracin de voluntad expresa o tcita y debe corresponder ntegramente a la
proposicin.

Para que el contrato se forme es preciso que la proposicin y aceptacin, con
sus requisitos respectivos, coexistan. El problema ms interesante que aqu se suscita es
el relativo al momento de la perfeccin del contrato. Para ello distinguiremos diversas
hiptesis:

A) CONTRATO CELEBRADO ENTRE PRESENTES. En los contratos
celebrados entre presentes, la perfeccin ofrece pocos problemas, ya que lo ordinario es
que la proposicin y la aceptacin se hagan seguidamente, es decir, en un solo tracto de
tiempo. Las legislaciones alemana y suiza exigen la aceptacin inmediata, en el mismo
instante de la proposicin. Nuestro Cdigo de Comercio no contiene regla alguna sobre
esta doctrina, pero es creencia general que esta especie de contratacin se perfecciona
cuando el proponente conoce la aceptacin y la ratifica (Langle).

Si el contrato se celebra por telfono, cree LYON CAEN que hay que
considerarlo como celebrado entre presentes, puesto que hay comunicacin directa de
las personas, con audicin instantnea. El cdigo federal suizo de las obligaciones
66

entiende que el contrato por telfono se reputa entre presentes si las partes o sus
mandatarios han estado personalmente en comunicacin.

B) CONTRATO CELEBRADO ENTRE AUSENTES. Lo que distingue
el contrato entre personas lejanas del contrato entre presentes no es la posicin o
colocacin entre los contratantes, sino el medio de comunicacin (BOLAFFIO). El
momento de la perfeccin del contrato celebrado entre ausentes es muy discutido.
Varias teoras pretenden resolver este problema:
a) Teora de la manifestacin, segn la cual el vnculo se perfecciona en
el momento mismo en que la aceptacin se declara.
b) Teora de la informacin o conocimiento, que juzga indispensable que
la aceptacin llegue a ser una realidad conocida por el proponente.
c) Teora de la expedicin, que se supone se perfecciona el contrato
cuando el aceptante se desprende de su aceptacin.
d) Teora de la recepcin, que requiere llegue la carta o documento de
aceptacin al domicilio del oferente, aunque este no adquiera noticia
de dicha aceptacin por enfermedad, ausencia, etc.

No hay unanimidad en la doctrina y en las legislaciones respecto al momento
de la perfeccin de los contratos celebrados entre ausentes. La teora de la manifestacin
parece ms conforme con la naturaleza de las instituciones mercantiles que requieren
rapidez en sus operaciones. BENITO y ENDARA se muestra partidario de ella, en tanto
que parte importante de la doctrina defiende la teora de la informacin. Sigue esta
orientacin ROCCO, basndose en que siendo el contrato de una conciliacin de
intereses diversos, debe saber cada parte que la otra ha querido aquello que representa
esa conciliacin; por consiguiente, no basta para la perfeccin con que exista la
propuesta y la aceptacin, sino que, adems, el proponente ha de tener noticia de que la
aceptacin existe.

C) CONTRATOS EN QUE INTERVENGA AGENTE O CORREDOR.
Los contratos en que intervenga Agente o Corredor quedarn perfeccionados cuando los
contratantes hubieren aceptado su propuesta.
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Sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio los contratos
mercantiles, cualesquiera que sea la forma y el idioma en que lo celebren, la clase a que
correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por
alguno de los medios que el Derecho Civil tenga establecidos.

Las excepciones legales son las siguientes:
1. La correspondencia telegrfica solo producir obligacin entre los
contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito, y
siempre que los telegramas renan las condiciones o signos convencionales que
previamente hayan establecido los contratantes.
2. Hay ciertos contratos que con arreglo al Cdigo de Comercio o a leyes
especiales deben reducirse a escritura, o requieren formas o solemnidades necesarias
para su eficacia. En este caso se halla, por ejemplo, la contratacin burstil con
intervencin de Agente de Cambio, la hipoteca naval, contratos de afianzamiento y de
seguro martimo.
3. Cuando los contratos se celebren en pas extranjero, se observarn las
formas y solemnidades exigidas para su validez por la ley de dicha nacin.

Prueba e interpretacin de los contratos mercantiles
A) PRUEBA
Es principio del Derecho moderno en materia de prueba que el J uez resuelva acerca de
los hechos alegados por las partes conforme a su libre conviccin. El Derecho Mercantil
ha dado un paso hacia el sistema del libre convencimiento, no solo disminuyendo las
restricciones formuladas por las legislaciones civiles para la admisin de ciertos medios
probatorios, sino reconociendo valor a otros, del que carecan para el Derecho Civil
(ROCCO).
El Cdigo de Comercio italiano (Art. 44) y el argentino (Art. 218) consignan los
medios de prueba, las dems legislaciones mercantiles no suelen enumerarlos.
Nuestro sistema legal mercantil tampoco contiene una enumeracin taxativa. Se
remite a los medios de probanza que el Derecho Civil tenga establecidos.

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Sin embargo, encontramos en el articulado del Cdigo dos medios peculiares de
la legislacin mercantil:
Los libros de los comerciantes y las plizas de los Agentes colegiados.
a) Libros de los comerciantes. Constituyen el principal medio de prueba
mercantil.
b) Plizas de los agentes colegiados. Los libros y plizas de los Agentes
colegiados harn fe en juicio, pero si entre ellas apareciere
divergencia, se estar a lo que resulte de los libros de estos, siempre
que se encuentren arreglados a derecho.
c) Facturas. La factura es un documento privado enumerativo de las
cosas muebles que han sido objeto del contrato. Ha de contener, al
menos, indicacin de la cantidad, calidad y precio de las mercancas
(tambin suele contener la indicacin de otras circunstancias: fecha,
nombre del que la extiende, tiempo y forma de pago, etctera).
Puede extenderse con motivo de un contrato cualquiera que origine entrega
de mercancas, pero sus aplicaciones ms importantes tienen lugar con ocasin de la
compraventa. Para que puedan ser materia de prueba es necesario que sean
aceptadas por la persona a la cual van dirigidas.

La factura aceptada acredita la existencia del contrato y la calidad, cantidad
y precio de las mercancas.

La factura, segn Vidari, no encarna en s la tradicin de las cosas, solo nace
en ella una accin personal en contra de su transferente.

B) INTERPRETACIN
No expondremos en este lugar la doctrina general de interpretacin de los contratos; nos
limitaremos a consignar las particularidades que ofrece la interpretacin en las leyes
mercantiles. Es de recordar aqu que la ley comercial es de interpretacin extensiva, y
antes de acudir a los preceptos del Derecho Comn puede resolverse por analoga la
dificultad, aplicando disposiciones del Cdigo de Comercio a supuestos jurdicos
69

similares y a aquellos para los que dichos preceptos se dictaron. Las principales reglas
de interpretacin contenidas en el Cdigo de Comercio son estas:
1. Los contratos de comercio se ejecutaran y cumplirn de buena fe, segn
los trminos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con
interpretacin arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras
dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven
del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y
contrado sus obligaciones.
2. Si apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato en el que
hubiere intervenido Agente o Corredor, se estar a lo que resulte de los
libros de estos, siempre que se encuentren arreglados a derecho.
3. Si se originaran dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo
establecido en el Cdigo, se decidir la cuestin a favor del deudor.

1.9. La prescripcin en derecho mercantil

A) Sus condiciones
La prescripcin en materia mercantil ofrece algunas singularidades importantes en
relacin con la prescripcin en materia civil, aun cuando se trate de la misma institucin
jurdica.

No existe en el Derecho Mercantil un conjunto sistemtico y completo de
normas sobre el particular, sino un rgimen fragmentario que presupone el del Derecho
Civil. El Cdigo de Comercio solo contiene algunos preceptos especiales acerca de ella,
que son otras tantas las derogaciones de determinadas reglas del Cdigo Civil.

Solo las leyes mercantiles pueden tener la virtud de crear normas especiales
sobre el asunto en materia mercantil, porque los usos no pueden formar el contenido de
normas de Derecho Comercial, en razn a ser la prescripcin de orden pblico.

70

Rasgo caracterstico de la prescripcin mercantil es la brevedad de los plazos, la
razn de esta especialidad se encuentra en la naturaleza intensa y compleja de la
actividad comercial (VIVANTE), y en el mayor valor del tiempo en la vida del trfico.
La prescripcin tiene una doble funcin que, en realidad, entraa dos
instituciones diferentes: de una parte produce la adquisicin del dominio y dems
derechos reales (usucapin, prescripcin adquisitiva o prescripcin del dominio), y de
otra opera la extincin de los derechos de cualquiera clase que sean (prescripcin
extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones). Segn algunos escritores, en el campo
del Derecho Mercantil se da solo la prescripcin extintiva o liberatoria.

Cierto es que la prescripcin adquisitiva del dominio de los inmuebles est fuera
del mbito del Derecho Mercantil, porque aunque los inmuebles son ya objeto del
comercio, lo referente a su propiedad y los dems derechos reales sobre los mismos
pertenece al Civil, dado el silencio del Mercantil sobre esta materia (Cangle). Sin
embargo, los muebles no estn en igual caso. Es verdad que el Ttulo dedicado a la
prescripcin en el Cdigo de Comercio solo trata de las acciones, por lo tanto, de la
extintiva, pero en otros lugares del texto legal hay reglas sobre la adquisitiva. En efecto,
la compra de mercaderas en tiendas o almacenes causa prescripcin de derecho a favor
del comprador, respecto de las que ha adquirido.

B) PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD
Conviene distinguir la prescripcin de otras instituciones que tienen con ella en comn
el influjo decisivo del tiempo en el nacimiento o extincin de las relaciones jurdicas.
No debe confundirse la prescripcin con la caducidad. Rocco afirma a este propsito
que la teora de la temporabilidad o del vencimiento de los derechos no es la teora de la
prescripcin.

Esta ltima es la transformacin en estado jurdico de un estado de hecho
prolongado por cierto tiempo, mientras que la caducidad estriba en que existen derechos
temporales sujetos a plazo extintivo; de suerte que la teora de la prescripcin forma
parte de los hechos jurdicos, y, en cambio, la del vencimiento pertenece ms bien a la
doctrina de las relaciones jurdicas.
71

La prescripcin, adems, funciona siempre como excepcin que solo el
demandado puede hacer valer en juicio, no el J uez; en tanto que la caducidad puede ser
tomada en consideracin por el J uez de oficio, sin necesidad de que la alegue el
demandado.

Por lo tanto, no son casos de prescripcin todos aquellos plazos que en la
compraventa, seguro, y, sobre todo, en Derecho cambiario, aparecen como trminos de
vencimiento, como perodos limitados para el goce de los derechos.

De todos modos, conviene hacer notar que nuestro Cdigo de Comercio, que no
se distingue por su claridad de conceptos, no se cuida de fijar los lmites entre
prescripcin y caducidad".

72

Unidad I

1. Qu alternativa no corresponde a la divisin de los contratos?
a) Consensuales o reales
b) Contratos nominados e innominados
c) Primarios y secundarios
d) Unilaterales y bilaterales

2. El derecho italiano, a la cabeza con Francisco MESSINEO, ha dado una
clasificacin de los contratos. Precise usted qu alternativa que a continuacin
se indica no corresponde a dicha clasificacin:
a) Contratos onerosos y gratuitos
b) Contratos nominados e innominados
c) Contratos aleatorios y conmutativos
d) NA
3. En el tema de la naturaleza de los contratos mercantiles, la palabra
obligaciones mercantiles se aprecia en dos sentidos. Se escribir uno en la
alternativa por lo que usted debe marcar una sola como la correcta.
a) Como la separacin obligatoria en su conjunto
b) Como la relacin obligatoria en su conjunto
c) Como parte de la relacin
d) Ninguna de las anteriores

1.10 Autoevaluacin N. 1
73

4. Los contratos celebrados entre ausentes se establece al momento de la
celebracin varias teoras al saber: (Marque una alternativa correcta)

a) La teora de la recepcin que se requiere que llegue la carta o documento de
aceptacin al domicilio del oferente, aunque este no adquiera noticia de dicha
aceptacin por enfermedad, ausencia, etctera.
b) La teora de la recepcin que se requiere que llegue el domicilio de aceptacin
del oferente, aunque este no adquiera noticia de dicha aceptacin por
enfermedad, ausencia, etctera.
c) La teora de la recepcin que se requiere que llegue el comentario de aceptacin
al domicilio del oferente, aunque este no adquiera noticia de dicha aceptacin
por enfermedad, ausencia, etctera.
d) La teora de la recepcin que se requiere que llegue la conversacin de
aceptacin al domicilio del oferente, aunque este no adquiera noticia de dicha
aceptacin por enfermedad, ausencia, etctera.

5. El autor Puig Brutau seala tres teoras para explicar el contrato atpico mixto
como son: (Marque una respuesta que sea correcta)
a) La teora cronolgica
b) La teora de distribucin
c) La teora de absorcin
d) La teora de la interpretacin

6) En qu artculo del Cdigo Civil de nuestro pas se establece que el contrato es
el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial?
a) Artculo 1350 b) Artculo 1300 c) Artculo 1310 d) Artculo 1351

74

UNIDAD DIDCTICA II

2.1. NOCIONES DE LOS CONTRATOS MODERNOS: FRANQUICIA, JOIN
VENTURE Y KNOW HOW
2.1.1 El contrato de franquicia o franchising
Concepto del contrato de franquicia. Este tema se encuentra contenido de la pgina 3 a
la 142 del texto bsico de estudios Contratos atpicos e innominados Autor: Bravo
Melgar, Sydney Alex. Ediciones Legales. Ao 2010.

* Distincin del contrato de franquicia con otros contratos
Este tema se encuentra desarrollado de la pgina 22 al 24 de texto bsico de estudios.

* Derechos y obligaciones de los contratantes
Este tema se encuentra contenido de la pgina 47 del texto bsico de estudios.

* Partes del contrato de franquicia
Obligaciones de las partes intervinientes en la franquicia.

Este tema se encuentra desarrollado en la pgina 42 del texto bsico de estudios.

* El contrato joint venture
Origen, evolucin histrica, definiciones, naturaleza jurdica, modalidades, derechos y
obligaciones de los contratantes. Pgina 247 del texto bsico de estudios.

* El contrato del know how
Origen, concepto, tipos, naturaleza jurdica, elementos, diferencias con otros contratos,
caractersticas. Este tema se encuentra desarrollado desde la pgina 143 hasta la 165 del
texto bsico de estudios.

75

2.1.2. MARCA Y KNOW-HOW

La marca: en el contrato se establece la cesin del derecho a utilizar una marca por el
franquiciado. Estas marcas de productos o servicios por lo general estn constituidas por
cualquier tipo de signo que permite diferenciar el producto o servicio por las
designaciones comerciales (ensea, emblema, etctera). Pero a diferencia de lo que
ocurre con las creaciones protegidas por un derecho de autor, que beneficia
automticamente y sin formalidades con una proteccin dentro de los ochenta pases
signatarios, que por el juego de las convenciones internacionales se encuentran
adheridos al sistema, la proteccin acordada por el derecho de marcas es territorial y la
marca ser vlida siempre y cuando se encuentre registrada, porque su proteccin real
depender de la legislacin establecida en cada pas.

Desde un punto de vista econmico, la marca permite a su titular captar una
clientela, ofrecindole un servicio o producto que se caracteriza por su homogeneidad y
que podr reconocer con toda facilidad.

El derecho de marcas tiene por meta la proteccin de los signos distintivos
empleados para designar y caracterizar los productos, objetos o servicios.

Identificacin visual: arquitectura (exterior e interior). Si ha de generarse una
cadena de establecimientos, se construye con un lay out disposicin similares, que
facilitan la imagen y dar identificacin del local, es decir, se trabaja en base a una
arquitectura exterior e interior estandarizada, cuyos planos deben ser seguidos por el
franquiciado. La luz, el color y la msica son integrantes, junto con la localizacin, del
local, su superficie, estanteras y equipos que tipifican esa determinada red de productos
o servicios, a travs de un merchandising atractivo, que incluye desde la decoracin de
los vehculos hasta el uniforme del personal para la generalizacin del consumo. El
diseo asistido por ordenador es utilizado actualmente por los estudios de arquitectura y
decoracin con el fin de acelerar y simplificar el proyecto de implantacin.

76

La imagen es otro elemento que integra el saber hacer que transmite el
franquiciador; se la ha definido como una cualidad intangible que va ms all de los
hechos fros e insensibles, y llega a los clientes en trminos emocionales. Es, se ha
dicho, la voz humana tras el cartel corporativo, la prueba de que hay hombres que viven
y sienten tras cada producto o servicio; la forma en que sus empleados contestan los
telfonos, la decoracin y disposicin de la tienda, la literatura y los folletos de ventas,
hacen que una compaa proyecte una imagen amigable y consciente.

Todo negocio proyecta cierta aura o ambiente que atrae o repele a los clientes.

Pacto de exclusividad: desde el punto de vista econmico este pacto da mayor
valor al contrato, por cuanto por su medio se asegura la clientela; en los contratos de
publicidad, la clusula de exclusividad pasa a ser un elemento esencial del contrato.
ASCARELLI deca que los pactos de exclusividad estn disciplinados en conexin con
la disciplina de determinados contratos, entonces, con una duracin correspondiente a
aquella del contrato, toman su propia justificacin en la misma peculiaridad de este.

La exclusividad puede referirse a la zona o rea geogrfica en el que el comercio
franquiciado o el franquiciado master han de desarrollar su actividad, o bien al
suministro de los productos, pactndose en cada caso detalladamente las condiciones en
que el franquiciado podr proveerse de otro proveedor diferente del establecido en el
contrato.

El know-how: es el eje central sobre el cual se desarrolla en concreto el
franchising, por cuanto todos los elementos que integran el contrato de franquicia
vienen dentro de un paquete global de un saber hacer personalizado, innovativo y
distintivo que el franquiciador transmite al franquiciado.

En el inciso f) del apartado 3 del Art. 10 del reglamento de la Comisin de la
CEE sobre franquicia, se define el know-how como un conjunto de conocimientos
prcticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador y verificados por
este, que es secreto, substancial e identificado.
77

Caracteres que reviste el know-how: franquicias, las caractersticas que debe
poseer el Know-how son las de ser secreto, substancial e identificado (Contratos
Modernos-Prctica Forense I, del autor Eduardo LAVALLE ZAGO, editado por
Ediciones J urdicas, edicin 2008).
78

1) Precise usted a qu tipo de franquicia le corresponde el enunciado siguiente: El
franquiciante no es el fabricante del producto a comercializar, sino que solo se limita
a comercializar productos, casi siempre provenientes de varios fabricantes. El
franquiciante organiza la comercializacin a travs de la red de negocios
franquiciados.
a) Franquicia de servicios
b) Franquicia de produccin
c) Franquicia de distribucin
d) Franquicia industrial

2) Indique usted qu alternativa no corresponde a las partes del contrato de franchising:
a) Encabezamiento
b) Marca
c) Identificacin visual
d) NA

3) Cul es el origen del contrato know how?

4) Precise usted qu caracterstica del contrato de know-how corresponde el enunciado
siguiente: (), ello en funcin a la existencia de prestaciones recprocas; en razn
a que el licenciatario se obliga a pagar por el uso y explotacin del know how, y, por
su parte, el licenciante se obliga a proporcionarle los conocimientos necesarios.
Explique usted.
2.2. Autoevaluacin N. 2
79

5) Precise usted a qu caracterstica del contrato de know how corresponde el
enunciado siguiente: Puesto que no es posible.
a) Es innominado
b) Es atpico
c) Es original
d) Es exclusivo

80

UNIDAD DIDCTICA III

3.1. LOS CONTRATOS MODERNOS: CONSULTORA, OUTSOURCING, EL
AUSPICIO O ESPONSORIZACION, MERCHANDISING

3.1.1. EL CONTRATO DE CONSULTORA (CONSULTING)

3.1.1.1. ORIGEN
Realmente no se tiene informacin con exactitud sobre dnde y cundo se origin el
contrato de consultora. Empero, de acuerdo a los no muchos antecedentes histricos
existentes, se concluye que este contrato comenz a patentizarse a finales del siglo XIX,
tendiente a asuntos como la produccin por empleado, la eficiencia de las mquinas y la
productividad de las fabricas; aspectos que hoy en da consideramos poco relevantes,
pero que en aquel entonces constituyeron temas de gran relevancia para los
denominados capitanes de la industria.
En la Segunda Guerra Mundial, los consultores desempearon un papel importante en la
optimizacin del esfuerzo blico, tanto en lo concerniente a la bsqueda e
implementacin de mtodos para aumentar la productividad en las industrias de
armamentos, como en lo referido a la definicin y contenido de cargos en los staff
gerenciales. Como efecto del denominado Informe Urwick, referido a educacin en
temas gerenciales, se cre el British Institute of Management, all por el ao 1947, y
como producto del estudio realizado por P.E. Consultants, se logr un aumento en la
productividad de alrededor del 39% per cpita en la gran planta algodonera
Musgrave, en Bolton.
Actualmente, y de acuerdo a los planteamientos del Banco Mundial para prestatarios y
consultores, los servicios de consulting enmarcan cuatro grupos o reas: a) estudios
previos a la inversin; b) servicios de preparacin; c) servicios de implementacin; y d)
los servicios de asistencia tcnica.

81

3.1.1.2. CONCEPTO DEL CONTRATO DE CONSULTORA
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo (UNNTAD)
proporciona un concepto de mayor amplitud, el cual abarca al contrato de consulting en
general. La ctedra considera que el Contrato de Consulting Engineering forma parte
del referido concepto, el cual es definido de la forma siguiente: los servicios prestados
por los tcnicos o especialistas de varias disciplinas organizados en equipos, que bajo
alguna forma jurdica llevan adelante proyectos de ingeniera y se dediquen a tareas
administrativas y de gestin en el curso de la realizacin de obras de ingeniera civil o
de instalaciones; eventualmente, tambin aquellas de aseguramiento tcnico en las
sucesivas fases de ejercicio y manutencin de la obra misma.

En nuestro pas no tenemos una forma especfica que defina el contrato de consultora,
razn por la cual este contrato deviene en atpico.
En el derecho comparado, en el caso de Argentina, en su oportunidad, a travs de la Ley
N. 22460, en su Artculo 2, Inciso 2, se defini al contrato como: Toda prestacin de
servicios profesionales, cientficos y tcnicos de nivel universitario, cumplidos bajo la
forma de locacin de servicios de obra intelectual o de servicios y realizados por firmas
consultoras o consultores.
3.1.1.3 PARTES INTEGRANTES DEL CONTRATO:
De acuerdo a lo expuesto por el Banco Mundial, los servicios de consulting o
consultora son desarrollados por organizaciones, que a continuacin pasamos a
enunciar:
- Estudios profesionales.
- Sociedades y empresas de consultora privadas y pblicas o corporaciones.
- Firmas asistentes del gobierno (no pertenecientes o descentralizadas de l).
- Empresas estatales.
- Organizaciones privadas sin fines de lucro.
- Organizaciones internacionales por acuerdos multiestatales, universidades.

82

Las empresas mencionadas son las que prestan el servicio y la contraparte, vale decir, el
que recibe el servicio puede ser cualquier persona jurdica o privada o pblica. En tal
sentido, de lo expuesto se establece que una de las caractersticas de este contrato radica
en ser bilateral.
3.1.1.4. MODALIDADES DEL CONTRATO DE CONSULTING
Conforme a lo establecido por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio
y Desarrollo (UNNTAD), las modalidades del contrato de consulting (consultora) son
los siguientes:
1. Projet Manager. A travs de esta modalidad, las empresas que efectan
operaciones de consulting asumen todas las responsabilidades concernientes a las
actividades de contenido intelectual, las mismas que pueden consistir en: estudios
preliminares y necesarios, elaboracin de proyectos, celebracin de los respectivos
contratos a nombre de la persona que recibe la seleccin de adjudicatarios y
proveedores, cumplimiento de todas las actividades de gestin y coordinacin durante la
ejecucin de la obra, cuidado de la realizacin de pruebas y ensayos, y obtencin de una
financiacin requerida en el mercado financiero internacional para la ejecucin del
proyecto y otras actividades colaterales.
2. Convencional. En esta otra modalidad del consulting, se le otorga a la sociedad
contratada para la prestacin de los servicios ad-hoc el rol de consultor encargado de las
actividades ortodoxamente tcnicas, obviando naturalmente las operativas y de gestin.
De lo expuesto, se infiere que las funciones del consultor consistiran en la preparacin
del proyecto, as como la diligencia respectiva para la eleccin de la empresa o
empresas adjudicatarias de los trabajos. Asimismo, puede tambin efectuar operaciones
referidas a la adquisicin de bienes y servicios necesarios para la realizacin de la obra.
3. Turn key. A travs de esta modalidad, se le encarga a la consultora, la realizacin
de un proyecto respecto a la base de un contrato: Llave en mano. Aqu, la sociedad de
consulting presta servicios de consulta evaluando y seleccionando ofertas interesadas en
la ejecucin material de la obra, eligiendo a las empresas adjudicatarias y a al vez
participando en la concrecin de la misma representando al que recibe los servicios en
todos sus efectos concernientes a sus relaciones con las empresas.
83

4. In house. Como Martorell expone, en esta modalidad de consulting, la presencia
del que recibe los servicios tiene mayor relevancia, as como de su propia estructura
organizacional, en todas las fases en que pueda dividirse la concrecin de la obra,
comprendiendo inclusive las concernientes a la construccin.

3.1.1.5. MBITO DE APLICACIN DEL CONTRATO DE CONSULTING
El contrato de consulting (consultora) paulatinamente a lo largo de los ltimos aos ha
ido evolucionando en lo concerniente a su difusin y aplicacin, tornndose en un
contrato cada da ms complejo como consecuencia de las actividades intrincadas de sus
clientes.

En anteriores ocasiones, las consultoras se ocupaban del tiempo y del movimiento, y la
consultora como disciplina estaba ntimamente relacionada con la ingeniera industrial.
Hoy en da, las sociedades consultoras efectan sus servicios en cuatro reas
debidamente delimitadas; estas son:

a) La consultora en estrategia y reestructuracin cooperativa; b) la consultora en
efectiva organizacin; c) la asesora funcional; y d) la consultora de tecnologa de
informacin.
Las consultoras ms trascendentales del mundo se avocan a efectuar consultora sobre
planificacin financiera (financial adviser), lo cual radica en aconsejar a los clientes
sobre cmo asignar los activos de sus carteras de inversin y qu tipos de colocaciones
escogen; asimismo, se encarga de buscar gestores de dinero para evaluar su gestin.
Cabe citar lo expuesto por el Banco Mundial para esta institucin, el consulting
enmarca los estudios previos a la inversin, los servicios de preparacin, y los de
implementacin y asistencia tcnica.
Para la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo
(UNNTAD), el consulting abarca los estudios preliminares de factibilidad tcnica y
econmica, el presupuesto de costos y la previa determinacin de los planes de
amortizacin de ellos, la elaboracin de proyectos preliminares, el desarrollo del
84

proyecto general y los respectivos pliegos tcnicos, la preparacin de proyectos
detallados de ejecucin, el requerimiento de propuestas de ofertas dirigidas a las
empresas interesadas en la realizacin de la obra, seleccin y evaluacin de obras,
eleccin de adjudicatarios, la supervisin y el control de todas las actividades
desarrolladas en la obra, etc.
3.1.1.6 NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE CONSULTORA
El consulting o contrato de consultora es un contrato atpico, puesto que no existe una
norma especfica que la regule en nuestra normatividad peruana; a su vez, es un contrato
nominado por contar con una denominacin nica y uniforme en nuestro acervo
jurdico-comercial.
El consulting en un contrato de derecho privado y de naturaleza mercantil.

3.1.1.7 CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE CONSULTORA O
CONSULTING

Las principales caractersticas del contrato en mencin son:
a) Es oneroso. Las prestaciones son valuables monetariamente.
b) Es un contrato bilateral. Puesto que en este contrato podemos hallar dos partes; una
instituida en la sociedad consultora y la otra en la empresa que recibir dicho
servicio. Por la extensin del contrato, podemos definirlo como el prestatario de los
servicios.
c) Mercantil. El consulting se configura en un contrato de naturaleza mercantil.
d) Atpico. Se denomina as por no contar con una norma especfica que la regule.
e) Nominado. Por conocerse en nuestro medio como el contrato de consultora, que es
la equivalencia de consulting.
85

f) Conmutativo. Desde el mismo momento de la celebracin del contrato de consulting,
las partes saben cules son sus derechos y obligaciones a cabalidad.
g) Principal. El consulting no requiere de la existencia previa de otros contratos para su
respectiva celebracin, puesto que es un contrato principal y autnomo en todos sus
aspectos.
h) Es de carcter temporal. La vigencia del contrato tiene una extensin limitada por
las partes, no se trata de un contrato de duracin indefinida (tracto sucesivo).
i) Es un contrato consensual. Existe consentimiento expreso de las partes, lo cual
origina del perfeccionamiento del contrato.

3.1.1.8 CONCLUSIONES
El tutor telemtico y presencial considera que de lo expuesto podemos llegar a la
siguiente conclusin:
1. El consulting es un contrato en evolucin dentro de nuestra acervo jurdico comercial;
si bien no existe una norma que la regule en nuestro pas, para su celebracin las
partes podrn acudir a normas supletorias como las establecidas en el Cdigo Civil
(Seccin Primera del Libro VII, Fuente de las Obligaciones), en concordancia con
los usos y costumbres del comercio en general.
2. Si bien, en sus inicios, el consulting fue un contrato meramente destinado al estudio
de produccin por empleado y la eficacia de las maquinas, hoy en da las empresas
consultoras desarrollan mltiples servicios de diversa ndole, tendientes en principio
al planteamiento estratgico de actividades futuras a concretizar; ello, obviamente, es
el provecho procurado por la empresa que recibe estos menesteres.
3. Siendo el contrato de consulting atpico, ello permite que las partes puedan fijar las
clusulas que mas convengan a sus intereses, siempre y cuando no se trate de
vulnerar nuestro ordenamiento interno, usos y buenas costumbres.
86

3.1.2 Contrato de outsourcing.
3.1.2.1 Concepto y caractersticas, objetivos
Concepto:
Segn Sidney Bravo Melgar; el outsourcing se configura en la relacin contractual
existente entre un proveedor y un usuario, en la que el proveedor asume la
responsabilidad de una o varias funciones relacionadas con las tecnologas de
informacin.
Generalmente la relacin se caracteriza de ciertos activos (hardware), de cierto personal
o de ambos por parte del proveedor externo.

Para Rafael Belloso Chancin es una tcnica innovadora de administracin, que consiste
en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte
del giro principal del negocio, permitiendo la concentracin de los esfuerzos en las
actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles.

Caractersticas Generales:
Su elaboracin es compleja, puesto que debe establecer claramente las
responsabilidades de ambas partes en cualquier aspecto, no slo del nivel de
servicio actual sino tambin del nivel de servicio futuro.
Suele tener una duracin de varios aos. En el sector privado tiene una duracin
no menor a 5 7 aos, siendo habitual un perodo de 10 aos.
Uno de los aspectos ms importantes del contrato es la definicin de su
resolucin (finalizacin), el establecimiento de salidas programadas antes de
cumplirse el plazo acordado, as como los perodos de preaviso en caso de
reversin del servicio.
J unto con los conceptos financieros, a lo largo de todo el proceso de evaluacin
se deben establecer criterios de transferencia de personal (para el caso de que
existan).
El alcance del contrato es a la medida, es decir, podr ser tan amplio como lo
deseen las partes contratantes.
Debe ser flexible para que la Administracin pueda cambiar los requisitos del
servicio y el proveedor pueda cambiar los medios con los que lo da. Mientras
87

que un contrato de outsourcing se firma para que sea vlido durante aos, los
requisitos de tecnologa estn en constante evolucin.

Objetivos del Outsourcing
Los principales objetivos que pueden lograrse con la contratacin de un servicio de
outsourcing son los siguientes:
Optimizacin y adecuacin de los costos relacionados con la gestin, en funcin
de las necesidades reales.

Eliminacin de riesgos por obsolescencia tecnolgica.

Concentracin en la propia actividad de la organizacin.

3.1.2.2 Naturaleza Jurdica
El contrato de outsourcing es un contrato de derecho privado, modalidad contractual
eminentemente comercial, atpico e innominado a su vez.

Caractersticas:
1. Es de tracto sucesivo: Puesto que las prestaciones se ejecutan peridicamente.
2. Es oneroso: en virtud de la gravosidad que enmarca
3. Es bilateral y sinalagmtico a su vez: Ello porque son las partes contratantes.
4. Es atpico ya que este contrato en nuestro pas no cuenta con una regulacin
legal.
5. Es un contrato moderno: ya que no tiene muchos aos de aplicacin en nuestro
pas.
6. Es un contrato mercantil: en razn a las actividades que realizan los contratantes.
7. Es un contrato de orden nacional o internacional
8. Es conmutativo: Puesto que los beneficios y posibles riesgos, vale decir las
ventajas y desventajas que enmarcan el contrato.
9. Marco regulador.

88

3.1.3 Contrato de esponsorizacin o auspicio.
3.1.3.1 Definiciones y origen.

Conceptos
Una cuestin preliminar que surge, casi como un imperceptible obstculo, pero
que puede generar confusin, es el que tiene vinculacin con los diversos
significados que usualmente se ha atribuido al trmino "auspiciar". Inclusive, el
uso reiterado del vocablo, aplicado al contrato bajo estudio, podra dar a
entender que se trata de un viejo asunto que presenta escaso inters.
Un primer significado de la palabra "auspiciar", que encontramos en los
diccionarios no tcnicos, es el de "proteger" o "amparar" que, para los efectos
del contrato estudiado, dice poco sobre su naturaleza y contenido. En este caso,
el "auspicio" parece ligado a una especie de mecenazgo que alude a otra figura
que se conoce, ms bien, como patrocinio, segn veremos despus.
Una segunda acepcin de "auspiciar" es la de dar seales que presagian los
resultados de un negocio. De ah que se diga, en el lenguaje popular, que se trata
de un asunto o negocio con "buenos auspicios".

DEFINICIONES
Desde un punto de vista tcnico-jurdico, GALGANO(1998) lo ha definido
como "el contrato por el que un empresario, espnsor, con la finalidad de
aumentar la notoriedad de sus signos distintivos, entrega una cantidad de dinero,
o de bienes y servicios, al organizador de manifestaciones deportivas o de
iniciativas culturales, de espectculos televisivos, etc., o de un personaje
individual del deporte, del espectculo (esponsorizado), para que ste publicite,
en el modo previsto en el contrato, los productos o la actividad del empresario"
1
.
Para BRAVO MELGAR (2010)
2
el contrato de auspicio o patrocinio publicitario
es la modalidad contractual mediante el cual el patrocinado, a cambio de ayuda

1
GALGANO, Francesco (1998). Contratto e impresa: dialoghi con la giurisprudenza civile e
commerciale, CEDAM, Padova, p. 134
2
BRAVOMELGAR,Sidney(2010)ContratosModernos,ContratosAtipicoseInnominados,Ed.San
Marcos.p.547
89

econmica para la realizacin de una actividad deportiva, cultural, artstica o de
otra ndole se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.
Por su parte, FUSTI y TESTA (1985) la conciben como: Un contrato en virtud
del cual una parte (esponsorizado o sponsee), a cambio de una contraprestacin
en dinero, bienes o servicios, o mixta, se compromete a prestaciones de tipo
activo o permisivo frente a la otra parte (esponsor) de modo que le permita
explotar, mediante acoplamientos o vnculos, la propia notoriedad y la
resonancia de la actividad y de los eventos que ella encabeza, a fin de
incrementar entre el pblico el conocimiento del nombre o de las marcas del
esponsor y de favorecer su imagen.
3

Para la jurisprudencia italiana, los contratos de esponsorizacin son
aquellos:Con los cuales el sujeto esponsorizado se obliga a proporcionar, en el
mbito de las propias iniciativas destinadas al pblico (programas
radiotelevisivos, eventos musicales, artsticos y deportivos, etctera),
prestaciones accesorias de portacin de marca, del logo o de otros mensajes del
sujeto esponsorizado (esponsor), que se obliga a pagar por ello un retribucin
determinada en previsin de que el pblico, participando emotivamente de la
iniciativa, asocie a nivel casi subliminal a la iniciativa la figura del esponsor
y que dada la asociacin el esponsor consiga una proyeccin positiva de retorno
y por consecuencia un beneficio de imagen.
4

Para la Ley General de Publicidad espaola que el contrato de patrocinio es
"aquel por el que el patrocinado a cambio de una ayuda econmica para la
realizacin de su actividad deportiva, benfica, cultural, cientfica o de otra
ndole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador" (a. 24).
5

3
FUSTI, M. Y TESTA, P. (1985) "I contratti di sponsorizzazione", Dir. Inf., , p. 473.
4
Cons. Giust. Amm., Sicilia, nm. 336, 4 de noviembre de 1995. La traduccin nos corresponde.
5
Ley General de Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre. Mientras que "mecenazgo" es "toda actuacin
positiva y altruista en beneficio de la enseanza, la investigacin cientfica, el arte o la cultura, realizada
por personas fsicas o jurdicas, ya sea de una manera directa, mediante la aportacin de medios
econmicos para posibilitar labores de creacin o para garantizar la realizacin de producciones
cientficas, docentes, humanitarias o culturales en sentido amplio, es decir, incluyendo dentro del trmino
cultura el deporte, el ocio, la conservacin del medio ambiente, la naturaleza o el patrimonio histrico-
artstico"; Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participacin
Privada en Actividades de Inters General, artculo 68.
90

La directiva CEE del 3 de octubre de 1989, nm. 552, artculo 1o., inciso d)
estatuye: por esponsorizacin se entiende "toda contribucin de una empresa
pblica o privada, no comprometida en actividades televisivas o de produccin
de obras audiovisuales, al financiamiento de programas televisivos, con el fin de
promover su nombre, su marca, su imagen, sus actividades o su productos".
La Cmara de Comercio Internacional sostiene que por esponsorizacin debe
entenderse: "toda comunicacin mediante la cual un esponsor provea
contractualmente un financiamiento o un soporte de distinto gnero con el fin de
asociar positivamente su imagen, identidad, marcas, productos o servicios a un
evento, una actividad, una organizacin o una persona esponsorizada".
ORIGEN DEL FENMENO, INCERTIDUMBRE TERMINOLGICA Y
EQUIVOCIDAD EN SU SIGNIFICADO.
El vocablo auspicio se deriva de arspice y arspicese compone de dos voces
latinas: ara y spicere, cuyo verbo significa inspeccionar. Sin embargo,
en auspicio no interviene el vocablo ara, como en arspice, sino el
trmino avis que significa ave. De ah que auspicio equivalga a las dos
locuciones siguientes: avis-spicere, inspeccionar las aves. En dicho contexto
domin la idea de favor o prosperidad, y he aqu explicado que la voz auspicio
devino sinnima de proteccin, amparo, ayuda.
Ahora bien, segn el Diccionario de la lengua espaola,
6
auspiciar significa
patrocinar, favorecer, pero tambin presagiar, adivinar, predecir. Auspicio se
refiere a proteccin, favor, mientras que el mismo trmino usado en plural se
refiere a las "seales prsperas o adversas que en el comienzo de una actividad
parecen presagiar su resultado".

6
Vigsimosegunda ed., Mxico, Real Academia Espaola, 2001.
91

Una segunda acepcin de "auspiciar" es la de dar seales que presagian los
resultados de un negocio. De ah que se diga, en el lenguaje popular, que se trata
de un asunto o negocio con "buenos auspicios".
7

Una tercera atribucin de significado a la palabra "auspiciar" viene dada por la
idea de que algn sujeto o institucin de prestigio "presta su nombre" a otro que
va a desarrollar una cierta actividad pblica, para respaldarlo, es decir, darle una
especie de aval, sin exigir nada a cambio.
Otra usual explicacin del vocablo se concreta en la adjudicacin del mismo a
quien "promueve" un evento de resonancia pblica, sin ser, propiamente, su
organizador.
Finalmente, pero sin agotar otros posibles sentidos de contenido, el "auspicio" es
entendido como la colaboracin efectivamente prestada a otro para la realizacin
de una actividad de alcance masivo. Este ltimo significado, es el que se
adecua, mnima pero funcionalmente, con el contrato de esponsorizacin o
auspicio (sponsorship). Sin embargo, requiere de una matizacin que d cuenta
del cometido que pretende llenar esta nueva figura contractual.
Mientras que por esponsorizacin, el mismo diccionario entiende la accin y
efecto de esponsorizar; este vocablo lo refiere a patrocinar, que significa apoyar y
financiar una actividad.
Y con respecto a patrocinar (del latn patrocinare), el Diccionario de la lengua
espaola tiene varias acepciones como: "Defender, proteger, amparar, favorecer".
"Apoyar o financiar una actividad frecuentemente con fines publicitarios" y
tambin "sufragar una empresa, con fines publicitarios, los gastos de un
programa de radio o televisin, de una competicin deportiva o de un concurso".
Por patrocinio (del latn patrocinium) se entiende la "Proteccin del que patrocina
alguna cosa", y por patrocinador, "El que patrocina".

7
VEGA MERE, Y., "Contrato de auspicio o esponsorizacin", Derecho privado, Lima, Grijley, t. I, pp.
249-268.
92

Por otro lado, esponsor es un vocablo polismico utilizado no slo en el leguaje
comn sino tambin en el lenguaje tcnico para indicar fenmenos econmico-
jurdicos heterogneos entre ellos; esta caracterstica peculiar asigna a la palabra
escasa eficacia descriptiva si al usarla no se hace referencia a un sector
especfico de aplicacin
8

DOrs nos indica que la forma ms ordinaria, entre los romanos, de crear
una obligatio entre un acreedor y un deudor era la stipulatio. sta consista en
una pregunta solemne que el estipulante diriga a otra persona, la cual responda
congruentemente y quedaba obligada por su promesa, de ah que el estipulante
se converta en acreedor y el promitente devena deudor.
9

En tal virtud, el trmino esponsorizacin derivado del latn sponsor,
sponsoris, significa garante, fiador, padrino; de spondeo, spondere: dar garanta,
constituirse en fiador. Se utilizaba, pues, para garantizar subsidiariamente la
obligacin de un tercero (person making himself responsible for another).
Reforzando esta idea, Talamaca ha afirmado que en los orgenes, la sponsio /
stipulatioera, con toda probabilidad, un juramento, mediante el cual se asuma la
garanta por el hecho de un tercero o por un acontecimiento objetivo. Esta
garanta consista en la exposicin del esponsor a la ejecucin personal
10
.
Est claro que la raz de dicho vocablo es de origen latino, pero no ha sido
recibida en la lengua castellana directamente de la lengua madre, sino por
intervencin de la cultura inglesa, de la cual proviene la acepcin actual del
trmino que representa la sntesis del uso distinto del vocablo esponsor en la
prctica anglosajona donde ha asumido diversos significados: primero, "padrino"

8
BRIANTE, G. Y SAVORANI, G., 1990, ) Il fenomeno sponsorizzazione nella dottrina, nella
giurisprudenza e nella contrattualistica, Dir. Inf. , p. 634.
9
DORS, A., Derecho privado romano, 5a. ed., Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1983, p.
485.
10
Lineamenti di storia del diritto romano, Miln, 1989, p. 294. "En mi opinin, el trmino
esponsorizacin no es ms que un anglicismo. El vocablo sponsoring viene del latin: sponsor -oris:
fiador, el que responde o se obliga por otro o el que presta fianza, cuyo equivalente en castellano es
patrocinio (en cataln, patrocini) que, debido a su gran difusin en nuestro pas y a la internacionalizacin
de las actividades deportivas, viene siendo utilizado habitualmente por todos los sujetos relacionados con
esta activitad del patrocinio deportivo, un equipo, trofeo, etc."
93

(o madrina; "godfather" y "godmother") como la persona que presenta un
candidato (catecmeno) para bautizar; luego, testigo; ms tarde, el patrocinador
de una iniciativa; en un momento posterior, el capitalista; de aqu a la
identificacin del esponsor como subvencionista de una empresa o como
financiador oficial de uno o ms sujetos, cuyo prestigio acarreaba fama personal;
el trnsito, pues, ha sido breve
11
.
Por otro lado, no es nuevo referir que la figura del esponsor naci en los Estados
Unidos a la par que el desarrollo y la difusin de los medios de comunicacin
masiva, el auspicio o esponsorizacin el uso del mensaje publicitario deviene
indirecto, en el sentido de que la comunicacin no se identifica con la exaltacin
de la calidad del producto o de la empresa, ms bien consiste en la divulgacin de
un signo distintivo o de otras representaciones idneas para los fines de una
amplia difusin y comercializacin del producto, y esto a travs de un particular
instrumento como el acoplamiento con manifestaciones culturales de todo
gnero: deportivas, cientficas, polticas, de espectculos, etctera.
12

Para BRIANTE, G. V. Y SAVORANI, G.(1990)
13
precisamente, en Estados
Unidos el sponsorship se ha consolidado como la innovacin de financiamiento
de programas radiotelevisivos con fines publicitarios. En tal sentido, ya en
1931, el Diccionario Oxford proporcionaba una definicin de esponsor con tintes
modernos (aunque limitada al sector de la televisin): "es una firma de negocios
o una persona (anunciante) que paga a un emisor por un programa que introduce
anuncios de un producto comercial";
14
ms recientemente, esponsor "es la
persona o firma que proporciona fondos para la emisin de un evento musical,
artstico o deportivo".
15

11
FRIGNANI, A. et al. (1993), Sponsorizzazione, merchandising, pubblicit , UTET, Turn. parte I, p.
3.
12
GATTI, S., "Sponsorizzazione e pubblicit sponsorizzata", RDC, nms. 5-8, mayo-agosto de 1985, p.
141.
13
BRIANTE, G. V. Y SAVORANI, G.,(1990) op. cit., , pp. 633 y ss.
14
OXFORD ILLUSTRATED DICTIONARY, Oxford, 1965, p. 800
15
OXFORD AMERICAN DICTIONARY, Nueva York, 1980, p. 660.
94

Una posterior conceptualizacin, como ratificacin de la derivacin anglosajona
del significado moderno del vocablo esponsor, es la de considerar la
esponsorizacin como el hecho (el trnsito) de devenir esponsor. Efectivamente,
en la acepcin lingstica ms comn del trmino, impregnada de la impronta
anglosajona, esponsor es aquel que financia la actividad deportiva de un atleta o
de un equipo deportivo, de un espectculo o de una manifestacin artstica o
cultural con el fin de obtener publicidad para sus productos. Mientras
que esponsorizacin implica financiar una actividad deportiva, del espectculo,
una manifestacin artstica o cultural con fines publicitarios.
GIORGI, (1988) seala cmo los latinos ajustaron el significado de la palabra
esponsor al concepto de garante o fiador, por lo que es evidente que el trmino en
su acepcin ms moderna ha venido a formar parte de nuestro lenguaje, gracias a
la reelaboracin de aquello que ha sido objeto en el mundo anglosajn.
16

Algunos autores afirman, adems, que al prescindir de exgesis terminolgicas
incidentes en el trmino esponsor, el fenmeno de la esponsorizacin, entendida
como mero acercamiento del propio nombre al nombre o a la empresa de otros
para adquirir prestigio, remontara sin ms a los tiempos de la Roma imperial,
donde los nobles y los patricios obtenan gloria y fama por las competencias y
juegos que precisamente "esponsorizaban" o patrocinaban.
Dato incontrovertible es, sin embargo, que en tiempos ms recientes, en
Inglaterra, mercaderes y productores obtienen ventaja y prestigio al dar a conocer
que abastecen a la Casa Real o a otras nobles familias inglesas, incorporando
dichos nombres ilustres a los propios productos o servicios, tanto que se lean
y todava se leen (por ejemplo, en el Twining tea) dicciones del tipo by
appointment by Majesty the Queen (para consumo de su majestad la reina).
17

Gracias a la afirmacin de que en la era moderna existe una sociedad consumista
construida antes que sobre la calidad de los bienes comerciales, sobre su modo de

16
GIORGI, M. V. de, (1988) Sponsorizzazione e mecenatismo, Padua, , p. 1 (nota 30)
17
VIDIRI, "Societ sportive e contratti di sponsorizzazione", Gl, 1993, t. IV, pp. 419
95

aparecer al exterior, el fenmeno de la esponsorizacin se ha difundido capilar y
muy rpidamente en los sectores mencionados anteriormente y, sobre todo, ha
conllevado la exigencia de clasificar dicho fenmeno, sustancialmente novedoso,
antes que nada, en el plano estrictamente definitorio.

3.1.3.2 EL AUSPICIO EN LA PRCTICA DE LOS CONTRATOS
La atipicidad legal del contrato de auspicio o esponsorizacin no excluye, sin embargo,
su tipicidad social,
18
la cual puede inferirse de la existencia de un complejo de
elementos que aaden a la disciplina de la actividad y de la importancia subjetiva de la
calidad de empresario, la referencia a una funcin contractual nica que se individualiza
en la utilizacin de una actividad para fines publicitarios, la cual se coloca como
vehculo directo de la difusin de un mensaje publicitario determinado.
Vale la pena resaltar que la causa (motivo) del contrato de esponsorizacin no es la
realizacin de un retorno publicitario, afirmacin esta que podra hacer coincidir causa
de la esponsorizacin y causa de cualquier otro contrato publicitario, sino la realizacin
del retorno publicitario a travs de la transportacin declarada y manifiesta de una
actividad de naturaleza distinta, que el esponsor financia. Dicho elemento singulariza
toda operacin de esponsorizacin, independientemente del sector en el que opera.
De ah que la esponsorizacin sea un contrato socialmente tpico por su frecuente uso en
el mundo de los negocios y por su larga difusin, lo cual le ha permitido forjarse una
fisonoma bien determinada. Un contrato atpico que ha venido consolidndose en la
prxis a travs de caracteres homogneos y constantes.

18
Vase : Betti, Teora general del negocio jurdico, 3a. ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, nm.
23, 1959; Prez-Serrabona Gonzlez, J . L., "Contratos atpicos en el mbito mercantil espaol y
europeo", Derecho privado. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos
Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones J urdicas, 2005; Masnatta, Hctor, El contrato
atpico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 20; Arce G., J avier, Contratos mercantiles atpicos,
Mxico, Porra, 1996, p. 87.
96

Otros elementos surgen del anlisis de la modalidad contractual y de las decisiones que
emanan de los tribunales.
19

Un primer dato que se infiere del anlisis de la modalidad contractual es la variedad de
los sectores en los que se desenvuelve el contrato de auspicio:
deportivo, cultural, social y radiotelevisivo, entre otros.
Dentro de cada sector pueden, pues, distinguirse diversos tipos de auspicio: desde la
esponsorizacin de un solo atleta, transitando por la esponsorizacin de un equipo, hasta
la esponsorizacin de una manifestacin o de un conjunto de manifestaciones, de un
programa, etc.
La diversidad de los tipos depende del sector en el que opera dicho instrumento
publicitario. Generalmente el auspicio de un individuo o de un equipo caracteriza al
sector deportivo, mientras el auspicio de un evento se encuentra en el sector cultural o
social, aunque puede verificarse la hiptesis de esponsorizacin de un evento deportivo
que despierte enorme inters y, por ende, gran atraccin (por ejemplo, las Olimpiadas,
la Copa del Mundo, la Copa Amrica), o tambin la esponsorizacin de un individuo
representante del mundo del espectculo.
Respecto al esponsor, pueden distinguirse casos en que estos son una sola empresa o
institucin, de casos en los que hay un consorcio de empresas (pool), que todas
colaboran en el financiamiento de un evento o de una determinada manifestacin.
La variedad de los tipos de esponsorizacin o auspicio no implica, sin embargo, el
surgimiento de distintos tipos contractuales,
20
no inciden, pues, en elementos que
permitan elaborar hiptesis sobre la creacin de un tipo.

19
Al respecto, debe manifestarse, sin embargo, que el papel de la jurisprudencia en los pases del civil
law, a diferencia de los sistemas del common law, es indicar la orientacin del sistema y no la creacin de
nuevos tipos, vaseRescigno, "Note sullatipict contrattuale", Cel, 1990, p. 45. Piensa diferente Gazzoni
(Manuale di diritto privato, Npoles, 1996, p. 763) cuando expresa que "la tipicidad social est
representada por la tipicidad jurisprudencial, pues es a nivel de juicio que se manifiestan las exigencias
reales del trfico y los problemas reales que el legislador est llamado a colmar con una disciplina
uniforme".
97

Ni siquiera la esponsorizacin radiotelevisiva que, entre los patrocinios publicitarios, es
el que asume caractersticas particulares; precisamente por la peculiaridad del medio,
constituye un tipo contractual especial. En efecto, la disciplina de dicha esponsorizacin
no toca los perfiles del acto, sino nicamente resuelve los problemas especficos de la
actividad.
El anlisis de la modalidad contractual confirma que en todos los distintos tipos
operativos de esponsorizacin la prestacin principal del esponsor consiste en la
entrega de una suma de dinero, de bienes, o generalmente en la combinacin de ambas,
mientras la prestacin principal del sujetoesponsorizado (sponsee) es el uso de la marca
o del logotipo del esponsor durante el desenvolvimiento de la propia actividad.
21

En algunos contratos aparece explcita la referencia a la reciprocidad de las
prestaciones, por cuanto viene expresamente previsto que la prestacin del sujeto
esponsorizado constituye el correlativo del financiamiento del esponsor.
Las modalidades a travs de las cuales se realiza la prestacin principal del sujeto
esponsorizado soy muy diversas y dependen del sector en el que opera la
esponsorizacin o de la expresin de la voluntad de las partes, pudindose verificar
casos en los que la marca debe estamparse en la vestimenta de los atletas; casos en los
que ella debe ponerse tambin en la vestimenta de sujetos que no practican la actividad,
sino que giran en torno al evento deportivo, como los masajistas, los recogedores de
balones o pelotas, los tcnicos, entrenadores o manejadores (managers); casos en los
que la marca debe colocarse en las instalaciones que rodean el campo de juego, en las
marquesinas, y en general en los lugares en que se desarrolla la actividad deportiva.
Para los auspicios culturales, algunos contratos prevn la colocacin de la marca en las
revistas del sector, en los calendarios, en los boletos de entrada o en las invitaciones a
los espectculos, etctera.

20
As, en cambio, afirma parte de la doctrina germana que hipotiza una subsuncin en diversos esquemas
legales tpicos con base en la distinta naturaleza de las prestaciones.
21
BENANTI, "Modellistica contrattuale e sponsorizzazione", Q, 1990, p. 123. Al respecto, se ha
expuesto en la doctrina que el anlisis de la modalidad contractual provoca el surgimiento de la extrema
plenitud de las reglas de las partes, por cuanto las prestaciones de las partes estn establecidas minuciosa
y a veces exasperadamente,
98

Algunos eventos de singular atraccin prevn acuerdos complementarios con las
cadenas de televisin para la publicitacin del evento a travs de los medios de
comunicacin,
22
confirmando as el papel de estos como instrumentos de difusin
ulterior del mensaje del esponsor.
Colateralmente a estas prestaciones principales que caracterizan a los contratos de
esponsorizacin de cualquier sector, se pueden encontrar, con base en la diversidad
tipolgica, prestaciones accesorias.
En el auspicio deportivo es frecuente la colocacin de clusulas que prevn la
reciprocidad por parte del esponsor de premios en caso de salir vencedores o de
conseguir resultados favorables.
23
La inclusin de dichas clusulas es significativo
porque subraya que la victoria o un resultado favorable no forman parte de los
cumplimientos del sujeto esponsorizado.
De la lectura de la modalidad contractual parece que el retorno publicitario del
esponsor deviene el objeto de la prestacin del sujeto esponsorizado, el cual, como se ha
visto, tiene nicamente la obligacin de colocar la marca del esponsor durante el
desarrollo de su actividad o de tolerar que el esponsor utilice su imagen con fines
publicitarios.
Sin embargo, parece interesante la presencia de clusulas de contenido genrico de las
cuales surge la importancia de conductas que pueden lesionar la imagen del esponsor o
del sujeto esponsorizado.

22
Clusulas que vienen expresadas en los siguientes trminos: corresponden a fulano de tal los derechos
de reproduccin de los encuentros de los equipos de ftbol equis, ya se trate de la transmisin directa por
radio y/o televisin y del emisor lder local, ya de la transmisin diferida; le corresponden, adems, los
derechos de reproduccin en casetes audiovisuales.
23
Clusulas como sta: Adems de la suma indicada, la empresa esponsor pagar a la cedente los
siguientes premios de clasificacin final, y precisamente equis cantidad de pesos, en caso de clasificar en
los tres primeros lugares en el campeonato de liga 2007; equis cantidad de pesos, en caso de resultar
campen.
99

En los contratos de esponsorizacin deportiva, frecuentemente entre las premisas, se
resalta que "el acuerdo deber salvaguardar la correcta imagen de la sociedad
deportiva".
24

Se observa, adems, la presencia de clusulas que conceden a una de las partes la
posibilidad de rescindir el contrato sin el correlativo (o recproco), cuando la otra parte
realice conductas gravemente lesivas a la imagen
25
. Frecuentemente, pues, en los
contratos se colocan clusulas resolutivas expresas con las que se prev la terminacin
anticipada del contrato en el caso de que el equipo esponsorizado retroceda a una clase
inferior
26
o clusulas con las cuales las partes se comprometen recprocamente a
prohibir a los propios expositores o representantes y afiliados a formular juicios,
pronunciar declaraciones o desarrollar actividades promo-publicitarias que de cualquier
manera puedan ocasionar daos al prestigio de las partes mismas.
27

El conjunto de estas clusulas evidencia que la tutela de la imagen de las partes o, para
el caso del esponsor, el mejoramiento de la imagen de la empresa a travs de un retorno
publicitario exitoso, si bien no son objeto de las prestaciones principales, asumen una
cierta importancia como para poder ser objeto de prestaciones accesorias.
Asunto problemtico es el relativo a si el xito del evento, que se coloca como la causa
que determina el mejoramiento de la imagen del esponsor, puede ser objeto de la
prestacin del sujeto esponsorizado.
Este problema se liga a aqul de la posible influencia del esponsor en la gestin del
evento esponsorizado. Al respecto, dignas de particular atencin son algunas de las

24
BIANCA, M. (1990) I contratti di sponsorizzazione, Maggioli, Rimini, pp. 56 y ss.
25
Se conviene que equis podr rescindir el contrato al trmino de la temporada ahora en curso y sin carga
alguna, en el caso en que las conductas o los hechos realizados por el equipo resulten gravemente lesivos
a la imagen empresarial o a los productos. Vase modelo contractual publicado en el apndice de
BIANCA, M., , Op. cit., p. 314.
26
En la hiptesis de retroceso del equipo, el presente contrato se entender resuelto, y el
equipo equis suspender el uso de la denominacin y de la marca equis dentro de veinte das de recibida
la comunicacin por parte de equis, si se desea hacer valer la presente clusula;
27
He aqu la clusula: "Las partes se comprometen recprocamente a prohibir a los propios expositores,
representantes o afiliados formular juicios, pronunciar declaraciones o desarrollar actividades promo-
publicitarias que de cualquier manera puedan ocasionar dao al prestigio de las partes mismas y a la
Fipav". Dicha clusula se encuentra en un acuerdo de esponsorizacin deportiva publicado en el apndice
de BIANCA, M., I Op. cit., , p. 318
100

clusulas contractuales con las que el sujeto esponsorizado se reserva la completa
autonoma en la organizacin del evento esponsorizado. La presencia de dichas
clusulas produce el surgimiento del principio general de ajenidad del sujeto esponsor
respecto al evento esponsorizado, principio que en el sector radiotelevisivo ha
encontrado expresin normativa en la prohibicin para el esponsor de influir el
contenido del programa esponsorizado.
28

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE AUSPICIO
Es conveniente definir los sujetos
29
que estn involucrados en la esponsorizacin o
patrocinio publicitario. Exactamente son cinco:
a) El esponsor. Esto es, la empresa o entidad que con fines publicitarios paga todo o
parte de un espectculo, un evento, una actividad, una manifestacin, un programa, y
obtiene a cambio, adems de la mencin explcita, un espacio publicitario o
promocional, as como una cierta cuota comercial durante la transmisin.
La empresa esponsor se da a conocer al pblico, y se beneficia del prestigio y
notoriedad del personaje o de la organizacin esponsorizada, que pondr su marca o su
denominacin a la vista de todos.
En general, se trata de una esponsorizacin masiva, relacionada con actividades
deportivas o de otra ndole que concentran la atencin en amplios sectores de la
poblacin: existen, sin embargo, tambin esponsorizaciones selectivas, orientadas a
segmentos de pblico bien definidas y circunscritas.
b) El evento o acontecimiento esponsorizado. Se concibe como la manifestacin u
organizacin pblica o privada que opera en el tiempo libre, y que se concreta en el

28
Sobre el carcter ajeno del esponsor, expresa el artculo 8, 13o. co., letra a) de la ley italiana nm.
223/1990: "El contenido y la programacin de una transmisin esponsorizada no pueden en caso alguno
ser influidos por el esponsor, de manera tal que lesione la responsabilidad y la autonoma editorial de los
concesionarios privados o de la concesionaria publica ante las transmisiones".
29
Prrafo inspirado en BARILI, D., Parola di sponsor: cronaca de un matrimonio tra industria e sport,
Miln, Longanesi, 1987, pp. 203 y ss.
101

mbito deportivo, cultural, social, de entretenimiento o de algn espectculo, y que va
destinada a un pblico de espectadores o participantes.
c) Los medios de comunicacin. No cabe duda que juegan un papel fundamental en la
trascendente funcin de asegurar visibilidad al esponsor y a los esponsorizados.
d) Las agencias de esponsorizacin. Una vez que se involucran, su finalidad es crear,
favorecer y administrar la relacin entre el esponsor y los esponsorizados, adems,
cuidar la comunicacin de los primeros y administrar el marketing de los segundos.
e) Otros operadores y profesionales. Pertenecen a esta categora los despachos jurdicos
e institutos de investigacin: los primeros porque toda esponsorizacin debera estar
basada siempre en un contrato especfico, los segundos porque involucrados en un
anlisis de las caractersticas del evento, confrontan los objetivos de comunicacin del
esponsor.
LA ESPONSORIZACIN Y FIGURAS AFINES
La casustica, condimento imprescindible cual fuente inagotable de la realidad, ha
permitido ajustar los distintos tipos de esponsorizacin a algunas figuras contractuales
recurrentes que se distinguen entre s por el contenido especfico y las modalidades de
realizacin de las prestaciones respectivas, pero presentan, sin embargo, numerosas
caractersticas internas homogneas.
30

Efectivamente, al lado de la esponsorizacin operan figuras contractuales que aun
cuando estn insertas en el mbito de la comunicacin empresarial, y algunas de ellas
acompaan a la esponsorizacin, se distinguen por una estructura y una funcin
claramente diversa.

30
SABATTINI, S., "Le diverse figure contrattuali", I contratti di sponsorizzazione, en http://
www.filodiritto.com/diritto/privato/civile/icontrattidisponsorizzazione.htm.

102

1. Testimonial o publicidad esponsorizada (Sponsoring advertiser)
Esta figura, ampliamente difundida en los Estados Unidos de Amrica, tiene
importantes diferencias con la esponsorizacin. La sponsoring advertiser existe cuando
un personaje famoso, a cambio de una suma de dinero, pondera pblicamente tal o cual
producto dando a entender expresa o tcitamente que se sirve personalmente de l. Esta
es una forma de hacer publicidad, comercializando la imagen de un personaje
prestigioso, que difiere particularmente de la esponsorizacin, por cuanto en aqulla, no
se hace publicidad a la vez que se desarrolla la actividad por la que es reconocida una
determinada persona, sino que directamente se publicita el producto. Deviene, pues, una
figura negocial claramente distinta de la esponsorizacin que encuadra, ms que otras,
en los esquemas de la publicidad clsica; otra de las disimilitudes radica en el hecho de
que la testimonial (el clebre personaje protagonista del mensaje) completa una
declaracin a la que debera corresponder una situacin real. Con relacin a esta forma
de comunicacin empresarial, frecuentemente se plantea el problema de los mensajes
publicitarios reconocidos como engaosos, ya que las declaraciones testimoniales, de
haber usado los productos propalados, no corresponden a la verdad.
En Estados Unidos esta especie de publicidad ha sido objeto de disciplina particular por
parte de la Federal Trade Comisin,
31
que ha establecido el principio de que toda
aseveracin del esponsor, para no ser engaosa, debe reflejar su opinin y la experiencia
comprobada por l a travs de haber usado el producto, siendo otramente responsables,
tanto el esponsor como el productor del bien, por el dao causado a los consumidores
en violacin a la obligacin de comportarse conforme a la buena fe mediante el
cumplimiento de un acto publicitario engaoso.
La esponsorizacin se distingue del contrato de publicidad en que es una tcnica de
publicidad indirecta. Por lo cual, en el contrato de publicidad hay una obligacin
de hacer con finalidad publicitaria a cargo de un publicista profesional experto; en
cambio, en la esponsorizacin no existe obligacin tal. El jugador de ftbol se
compromete a jugar, la Federacin a organizar el espectculo, mas no se configura una

31
FEDERAL TRADE COMMISSION, Guides Concerning Use of Endorsement and Testimonial in
Advertising, 1982, parte 225.
103

obligacin de hacer publicidad. La finalidad publicitaria se manifiesta en deberes
secundarios de conducta: exponer un anuncio, portar una determinada indumentaria,
asumir un comportamiento.
La publicidad esponsorizada se diferencia de la publicidad aprobada ( endorsed
advertising ) porque sta se refiere a la publicidad para productos, el aprecio de su
calidad est ligado al sector de la experiencia y competencia especfica de la persona
clebre (por ejemplo, la publicidad de raquetas para el juego del tenis efectuada por un
campen de este deporte, o de toldos para automviles realizada por un corredor de
frmula uno). La publicidad esponsorizada, en cambio, concierne a comunicados
ejecutados por personas clebres no vinculadas de modo particular al sector
mercadolgico al que pertenece el producto (por ejemplo, una actriz clebre para un
jabn de belleza o para un perfume; un campen de deportes para un caf o para una
cmara fotogrfica).
32
En suma, la caracterstica ms original de la esponsorizacin respecto a la publicidad
tradicional (advertising) viene dada, en cambio, por el uso indirecto del mensaje
publicitario: efectivamente, mientras en la publicidad stricto sensu se reclama
inmediatamente el producto que constituye el objeto directo y exclusivo de la actividad
promocional, en la esponsorizacin, en cambio, el mensaje publicitario viene a estar
inserto en un evento diverso y autnomo (competencia deportiva, espectculo artstico,
etctera), usado para valorar y aumentar el conocimiento del producto o de la empresa
esponsorizada.
33

2. Sponsoring y product placement (colocacin, posicionamiento del producto)
Esto es, la utilizacin, aparentemente casual, por el protagonista o un personaje
destacado de un filme de un determinado producto, por ejemplo, el tabaco.
Ciertamente no se debe perder de vista la ambigedad en que se mueve esta figura; en
efecto, puede suceder que si un actor fuma un cigarrillo de una marca determinada en

32
GATTI, op. cit.,, p. 152.
33
BIANCA, I contratti di sponsorizzazione, Giur. It., 1991, t. I, pp. 823 y ss.
104

una pelcula, este acto puede no obedecer a un contrato previo con la casa
suministradora, sino por el contrario, ser un acto cotidiano del mismo (cliente incluso de
la misma marca que el personaje que interpreta); cabe recordar aqu que lo que hace
ms peligroso este tipo de publicidad es el hecho de que no es reconocible como tal por
el destinatario.
34

La lnea limtrofe de las dos figuras es tan frgil que algunos doctrinarios piensan que
esta figura es una especie ms de la esponsorizacin. El fenmeno, conocido como
publicidad oculta, representa un insidiossimo instrumento a disposicin de las empresas
para lograr los propios fines promocionales. Consiste en la exhibicin de un
determinado producto en un espectculo, en una pelcula o en un acontecimiento
cultural, sin que sea fcilmente reconocible, ya que no se anuncia expresamente, sino
que aparece como producto de consumo. Product placement, hace referencia, pues, a la
utilizacin, aparentemente casual, de un cierto producto, por el protagonista o un
personaje destacado de un filme. Se busca con ello asociar el producto al actor que goza
de la atencin y simpata del pblico.
La cuestin principal que se plantea es la de determinar si el product placement es una
forma de publicidad autnoma, o si ha de concebirse como una forma de
esponsorizacin. Franceschelli ha acuado el trmino sponsorizzazione oculta que
castellanizado nos llevara a hablar de esponsorizacin encubierta.
35

Efectivamente, el product placement contiene aspectos que le acercan a la
esponsorizacin, pues se establece una asociacin entre la empresa que contrata este
mensaje publicitario y un evento extrao a la actividad empresarial, esto es, un
espectculo cinematogrfico o televisivo. Ahora bien, esta asociacin no es reconocible
para el pblico porque el producto se integra en la trama del evento (cuando el actor
Richard Gere, en Pretty Woman, conduce un Porsche, no hay una conciencia directa por
el pblico de este mensaje). Por el contrario, en la esponsorizacin, en sentido estricto,
la simbiosis entre actor o deportista y producto es siempre perceptible. Como ha

34
PORTABALES, Vidal, (1998) "La Directiva 98/43/CE sobre publicidad y patrocinio de los productos
de tabaco", Actas de derecho industrial y derecho de autor, Marcial Pons, , t. XIX, p. 1147.
35
"I contratti di sponsorizzazione e la sponsorizzasine oculta" [il c. d. Product
placement], Sponsorizzazione e pubblicit , Miln, 1989, p. 89.
105

afirmado Costanza, "la esponsorizacin se aproxima a la publicidad oculta, o a aquella
forma de publicidad en la cual un bien o un producto se muestra en circunstancias
particulares de forma que se hace apetecible al consumidor".
36

La nota que distingue a ambos fenmenos es la de la capacidad para reconocer la
publicidad, evidente aunque indirecta en la esponsorizacin, difcil en la segunda, hasta
el punto que puede parecer como algo fortuito. El product placement se muestra como
una modalidad de la publicidad a falta de una regulacin especfica.
Segn Bianca, la esponsorizacin encubierta constituye un fenmeno con algunos
rasgos afines a la esponsorizacin, tales como el carcter indirecto del mensaje
publicitario, la asociacin de un producto a un evento extrao al sujeto esponsor, pero
"que se distingue por la no recognoscibilidad del mensaje publicitario, elemento que
hace de tal fenmeno un instrumento de publicidad oculta, ms que meramente
indirecta, como en el caso del patrocinio". Pese a esta afirmacin, esta autora parece
enmarcar la figura dentro de la esponsorizacin, ya que acoge la denominacin
de sponsorizzazione oculta.
37

Lo decisivo, en el product placement, es por una parte, que esta figura toma uno de los
elementos de la esponsorizacin (la asociacin producto-actor), lo cual la convierte en
un eficaz instrumento publicitario; y por otra, el hecho de la no recognoscibilidad de tal
comunicacin. Estos dos datos pueden, si no se arbitran medidas correctoras, asegurar
una impunidad no deseable a la figura estudiada cuando recae sobre materias cuya
publicidad est limitada (tabacos y alcohol, por ejemplo).
En el anlisis de esta materia habr que tener en cuenta los mbitos ambiguos en los que
se mueve la esponsorizacin. Porque, claro est, si un actor fuma un cigarrillo de una
marca determinada en una pelcula, este acto puede no obedecer a un contrato previo
con la casa suministradora, sino ser un acto cotidiano del mismo (cliente incluso de la
misma marca que su personaje). Puede tambin ocurrir que el enfoque que haga la

36
Ibidem, p. 74; COSTANZA, Mara et al. (1988), Sponsorizzazione e pubblicit. Atti del Convegno di
Parma, Miln, IPSOA Informtica, , p. 154.
37
BIANCAI contratti..., Op. cit. , , pp. 38 y ss.
106

cmara cinematogrfica de una marca de cigarrillos en primer plano, durante unos
segundos, obedezca a criterios estticos y no al hecho de un previo contrato con la
marca. La doctrina italiana, encabezada por Bianca, considera que si media acuerdo
comercial para difundir el mensaje a travs de este mecanismo, la esponsorizacin
encubierta se configura como un medio de eludir las prohibiciones legales, abocando,
por tanto, a la aplicacin de las normas sobre fraude a la ley.
Es ms, en varios supuestos la esponsorizacin encubierta estar en el lmite de la
competencia desleal (es frecuente en los filmes de accin que el coche del protagonista
resista ms que un tanque, mientras los coches de los perseguidores no muestran la
misma dureza, por ejemplo).
La experiencia alemana ha servido, por ejemplo, de gua a la doctrina italiana para
proponer una solucin de compromiso, consistente en la exhibicin, al final o al
principio de la pelcula, de una relacin con el nombre de patrocinadores y productos.
Este mecanismo corrector, a juicio de Franceschelli, ofrecera las siguientes ventajas: a)
se creara con dicha mencin una reaccin negativa en el espectador que contribuira a
contrastar el efecto positivo del uso del producto por el protagonista de la pelcula; b) se
cumpliran as las normas emanadas del principio de recognoscibilidad de la publicidad;
c) se dara cumplimiento a la exigencia legal de informacin al consumidor, y d) se
alejara el riesgo de incurrir en competencia desleal.
38

3. Sponsoring e insercin o difusin publicitaria
En la insercin publicitaria, el empresario busca la difusin y promocin publicitaria de
sus productos a travs de los medios de comunicacin masiva y similar. Los diarios, los
peridicos, la radio y la televisin, los avisos y letreros colocados en las vas pblicas,
en los taxis o en los transportes pblicos de pasajeros (cualquier tipo de vehculo

38
El product placement es comnmente distinto de la esponsorizacin, porque el mensaje publicitario no
se da a conocer durante la manifestacin de actividad televisiva, sino que se inserta ocultamente al
interior de la misma. Estos elementos de distincin entre los dos fenmenos resultan de clara percepcin
en la comparacin entre el product placement y la esponsorizacin deportiva o cultural, aparecen menos
evidentes si se considera la esponsorizacin televisiva. En particular, en las reflexiones de la doctrina
alemana se percibe una cierta dificultad para distinguir la esponsorizacin respecto al product placement,
dificultad que nace de la nocin amplia del fenmeno del product placementen el que se abarcan varias
formas de publicidad.
107

inclusive), son medios directos de publicidad, por as decir, tpicos y comunes. En este
caso, el agente econmico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o
un segmento de tiempo (en la radio y televisin) para llegar al consumidor.
En este sentido, el artculo 19 de la Ley espaola 34/1988 (LGP) expresa que el:
Contrato de difusin publicitaria es aqul por el que, a cambio de un
contraprestacin fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor
de un anunciante o agencia a permitir la utilizacin publicitaria de unidades de
espacio o de tiempo y a desarrollar la actividad tcnica necesaria para lograr
un desarrollo publicitario.
Adems, el artculo 10 de dicho ordenamiento establece que "tendrn la consideracin
de medios de publicidad de las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que,
de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusin de publicidad a travs de los
soportes o medios de comunicacin social cuya titularidad ostenten".
Ciertamente que hay claras similitudes entre este contrato y el de auspicio
o esponsorizacin. Sin embargo, las principales diferencias que existen entrambos actos
jurdicos son:
1) En el contrato de insercin o difusin publicitaria deben existir unas tarifas
preestablecidas, mientras que en el de contrato de auspicio o esponsorizacin los
auspiciados o patrocinados suelen negociar individualmente la colaboracin publicitaria
y sus contraprestaciones econmicas.
2) En el contrato de insercin o difusin publicitaria, una de las partes
contratantes debe ser un "medio" definido por la ley (en el caso de Espaa por
LGP) ; en el de auspicio o patrocinio publicitario no existe "medio" sino simplemente
un patrocinador y un patrocinado.
Los vnculos y el camino recorrido en la insercin o difusin publicitaria son, en algn
modo, ms numerosos y ms largo, respectivamente. En efecto, el empresario contrata
con una agencia publicitaria para que sta sea quien disee la campaa, contrata con los
108

actores que prestarn su imagen en la realizacin de los spot, y contrata, en ltima
instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicacin masiva.
En este recorrido, adems, el empresario invierte significativas sumas de dinero para
saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el
bien que produce.
Existen otros casos de insercin o difusin publicitaria que tienen menos vida, como los
espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo
eventos de gran concurrencia.
La insercin o difusin publicitaria tambin es una teora que busca a travs de ella
explicar la naturaleza jurdica del contrato de esponsorizacin; sin embargo, esta teora
pretende reducir el fenmeno de la esponsorizacin a la simple concesin temporal de
un espacio publicitario.
4. Sponsoring y Partnership
Este contrato facilita que una empresa y un club deportivo convengan en que la primera
proporcionar una cantidad de dinero al segundo, mientras que ste permitir la
utilizacin, con fines publicitarios y comerciales, de determinadas actividades o de
lugares de su competencia, por ejemplo, consintiendo la aparicin de la marca en los
billetes, en los carnets de abono y en los anuncios publicitarios de un estadio donde se
desarrolla un espectculo ldico.
Esta figura se diferencia de la esponsorizacin en que quedan fuera del acuerdo la
participacin de los deportistas y la explotacin de su imagen con fines comerciales.
5. Sponsoring y Merchandising
Ambas figuras, de reciente aparicin, integran el conjunto de contratos atpicos
rotulados como nuevos contratos. Es un fenmeno que normalmente acompaa a la
esponsorizacin, al devenir una actividad auxiliar y cuyo objeto es la concesin de una
licencia para la fabricacin, comercializacin y distribucin de productos de un tipo
determinado, con el emblema, el logo, la imagen o cualquier otro signo del
109

patrocinado.
39
Sencillamente se trata de la comercializacin del signo distintivo de una
persona que por sus caractersticas personales o profesionales sirve de reclamo
publicitario para el consumo.
El merchandising se origina en un hecho ya comprobado que algunos personajes
famosos provocan en el consumidor, y que consiste en una particular reaccin
psicolgica, irracional, de manera tal que aumenta la demanda del producto cuando se
asocia con alguien famoso; consecuentemente, muchos empresarios se han preocupado
en adquirir los derechos para la explotacin de las llamadas marquitas con el fin de
comercializarlas.
40

El fenmeno ha encontrado, pues, un lucrativo espacio en el mundo deportivo,
particularmente futbolstico, en el que los clubes han modificado los diseos grficos de
los emblemas de la corporacin con el fin de imprimirles un prestigio propio para poder
enajenar los derechos de usufructo, asegurndose as, una fuente ulterior de
financiamiento.
Las entidades deportivas pueden vender a una empresa de servicios relacionada con el
deporte, toda una serie de derechos como: a) La explotacin econmica de los
espectculos deportivos; b) La explotacin de derechos televisivos; c) La explotacin
comercial de smbolos y emblemas; d) La explotacin publicitaria de diversas unidades
que son propiedad de los clubes; e) La explotacin de sus servicios de hostelera.
6. La subvencin
No existe en la subvencin un contrato con contraprestaciones stricto sensu, a diferencia
de lo que ocurre con el contrato de patrocinio publicitario. La subvencin es
simplemente una atribucin patrimonial (por lo comn dinero) a fondo perdido, sin
obligacin de restitucin para el beneficiario, generalmente realizada por la
administracin pblica, y que est afectada o vinculada a un fin por el que se otorga.

39
BASSOCRIVELLI, (1981) voz "Merchandising", Le parole della pubblicit. Dizionario della lingua
pubblicitaria, a cura di Donato Mutarelli, Miln, Idealibri, , p. 117.
40
SILVESTRI, A. de, (1983)"Le operazioni di sponsorizzazione e il merchandising delle societ
calcistiche", Riv. Dir. Sport., , pp. 115 y ss.
110

A veces, la distincin entre el contrato de patrocinio publicitario y la subvencin es
difusa. En el contrato de auspicio, el ncleo del contrato es la publicidad del
patrocinador, determinando dicha manifestacin publicitaria la sujecin del contrato al
derecho de la publicidad. Por el contrario, la obligacin de insercin del nombre de la
entidad subvencionadora resulta una condicin no necesaria o accesoria en la
subvencin.
7. Donacin simple
Segn el artculo 2332 del Cdigo Civil Federal, se entiende como donacin "un acto de
liberalidad por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, una parte o la
totalidad de sus bienes". Es decir, este acto de disposicin se caracteriza por carecer de
onerosidad. La persona fsica o jurdica que realiza una donacin a una entidad
deportiva no recibe ninguna contraprestacin de sta.
Esta carencia de onerosidad es ajena al contrato de auspicio o patrocinio
publicitario. El patrocinador o esponsor realiza una aportacin econmica a cambio de
la colaboracin publicitaria del patrocinado o esponsorizado.
8. El contrato de trabajo de los deportistas profesionales con clusulas
de explotacin publicitaria de imagen
Existen unas prestaciones publicitarias de los deportistas profesionales a los clubes
patrocinados que se instrumentan en contratos de trabajo.
En tal virtud, los deportistas profesionales ceden su imagen a sus clubes o entidades
deportivas, quienes, a su vez, se valen publicitariamente de la misma al portar en sus
camisetas nombres comerciales o anagramas de las empresas patrocinadoras.
Estos contratos de trabajo suelen ser confundidos con los citados contratos de
esponsorizacin, establecidos entre las empresas patrocinadoras y los clubes. Dichas
autorizaciones de los deportistas profesionales de cesin de su imagen, no se
instrumentalizan a travs de contratos de patrocinio publicitario sino mediante contratos
de trabajo o por medio de contratos civiles con entidades interpuestas. En los contratos
111

laborales se conviene la compensacin econmica por la utilizacin de la imagen de los
deportistas para posibilitar la suscripcin, por dichos clubes, de los pertinentes contratos
de auspicio o esponsorizacin.
En estas circunstancias, los patrocinados no son los deportistas sino los clubes, aunque
stos comercien claramente con los patrocinadores o esponsor unos espacios cuya
explotacin requiere la imagen publicitaria de sus deportistas ms relevantes.
9. La esponsorizacin y el mecenazgo
Las diferencias entre esponsorizacin y mecenazgo no son fciles de establecer, debido
a dos tipos de factores; por un lado, la diversidad de matices entre los diversos autores,
y por otro, la anfibologa terminolgica imperante en esta materia.
41

En efecto, tanto en el mbito de la publicidad como en el de la empresa, las expresiones
esponsorizacin y mecenazgo se barajan descuidadamente al hablar de patrocinio
publicitario o empresarial, as como de mecenazgo de empresa para referirse a una
misma realidad, cual lo es la esponsorizacin.
Desde luego que ambos fenmenos tienen elementos en comn, pero tambin incluyen
aspectos que claramente los diversifican. Conforme al criterio subjetivo, el
patrocinador o esponsor subvenciona la actividad de atletas, artistas, organiza
exposiciones de artes o programas de televisin para hacerse publicidad. Adems, cada
vez es ms frecuente que mediante este contrato se financie el rescate del patrimonio
histrico-artstico, lo cual se ha dado en llamar esponsorizacin cultural. Aqu la
empresa juega un papel importante al encauzar dicha actividad, valindose del contrato
de esponsorizacin. Por tanto, patrocinadora es la empresa que aporta el subsidio con la

41
PORRAS, CH. (1995), Patrocinio: una tcnica verstil para la proyeccin social de las empresas,
Madrid, Universidad Europea-CEES, , p. 20.


112

finalidad de promocionar o publicitar nombre o marca comercial. De ah que nos
encontremos frente a una operacin comercial y un contrato especial.
42

Ahora bien, mecenas es quien contribuye gratuitamente para fomentar o salvaguardar
actividades diversas vinculadas con las artes, las letras y la cultura en general, sin nimo
de lucro o sin afn comercial, ya que el contrato no rebasa a las partes.
43
Con palabras
parecidas se pronuncia el Informe Tummers, al considerar al mecenas como "quien
provee de medios econmicos a un artista u organizacin cultural, sin buscar ventajas
personales".
44
GOBIN
45
, por su parte, expresa: "los mecenas son aqullos que, sin
propsito especulativo, consagran, con total libertad de eleccin e intervencin, su
tiempo, su dinero o ambos, a la creacin artstica, a su expansin, a su proteccin".
De lo anterior podemos inferir que el punto de partida de ambas instituciones es nico:
el financiamiento de actividades culturales. Ahora bien, dicha provisin de recursos
puede terminar en s misma, tal es el caso del mecenazgo, o realizarse con una finalidad
claramente publicitaria, como acontece en la esponsorizacin.
Bajo una mirada panormica presentamos tanto los rasgos comunes como las notas
distintivas de las figuras que se intenta caracterizar:
A. Elementos comunes
1) En cuanto al origen. Ambas iniciativas surgen de los particulares, ya que el Estado no
alcanza a cubrir determinadas necesidades de la sociedad.

42
VITO NAPOLI, EMILIO, (1998) La sponsorizzazione: nuovi modelli contrattuali nella pubblica
amministrazione, nelle reti informatiche, negli istituti di credito, Giuffr, Miln, pp. 1-18;
43
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, "El contrato de esponsorizacin", ADC, vol. 47, nm. 4,
octubre-diciembre de 1994, p. 8.
44
En el punto 6 de la exposicin de motivos de dicho informe se lee: "es una persona que aporta una
ayuda financiera desinteresada a un artista o a un organismo cultural, liberndolos as de la preocupacin
de su sustento y permitindoles consagrarse enteramente a la produccin artstica"
45
Mecenas, como su nombre lo indica, protege, estimula y defiende el arte y la cultura, considerando que
el hombre tiene jerarqua en la naturaleza y en la historia por haber cultivado el conocimiento,
consolidado la tica y afianzado lo sagrado, ms all de sus propios lmites y de sus propios
conflictos. GOBIN, A., (1987) Le mcenat: histoire, droti, fiscalit , Pars, Enterprise Moderne Ed., , p.
15.
113

2) Respecto al objeto. En ambas, las actividades financiadas se hallan dentro de
la cultura, entendida en su sentido ms amplio. Sin embargo, la esponsorizacin ha
incursionado en el mbito deportivo como nicho preferido, y el mecenazgo se halla ms
inclinado a las letras o a las artes; a las manifestaciones culturales en general.
B. Notas distintivas
1) La finalidad perseguida. La causa y la motivacin en la esponsorizacin o auspicio
buscan conseguir una contraprestacin publicitaria: revalorizar la imagen comercial del
patrocinado o mejorar la imagen de su marca; mientras que en el mecenazgo la finalidad
que se persigue es altruista y filantrpica, termina con la entrega de la ayuda, aunque a
veces se busque un reconocimiento por parte de la sociedad.
46
El mecenas dejar, pues, que se difunda su ayuda de una forma natural mediante una
publicidad que emana del propio hecho de financiar una actividad importante, pero
nunca utilizar campaas especficas de publicidad para divulgarlo. En cambio, el
esponsor s lo realiza al organizar costosas campaas para auspiciar el evento e
indirectamente su imagen.
3.1.3.3 Derechos y obligaciones de las partes del contrato de auspicio
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PATROCINADOR
La obligacin del esponsor se establece en la prestacin o retribucin econmica de
la colaboracin publicitaria del patrocinado, que puede ser en dinero y/o en especie.
Dicha contraprestacin econmica puede instrumentarse de muchas formas: entrega de
dinero, cesin de un automvil, entrega de material deportivo, abono de gastos de viaje
y hoteles, etc. La retribucin en dinero puede estar fijada en una cantidad concreta o
bien en una cantidad variable en funcin de los objetivos conseguidos.
El patrocinador es responsable del contenido publicitario, y est obligado a ajustar
los mensajes a las prescripciones publicidad ilcita, publicidad engaosa, publicidad

46
GALGANO (op. cit.,) expresa que el mecenazgo es el contrato mediante el cual un empresario,
esponsor, busca incrementar la notoriedad de los propios signos distintivos.
114

desleal publicidad comparativa), publicidad subliminal y publicidad de productos
sometidos a reglamentaciones tcnico-sanitarias, estupefacientes, psicotrpicos y tabaco
y bebidas alcohlicas.
Debido a esta responsabilidad, el anunciante tiene derecho a controlar la ejecucin
de la campaa de publicidad.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PATROCINADO
Segn se ha comentado en apartados anteriores, la principal obligacin del
patrocinado, como contraprestacin a la prestacin econmica del patrocinador, es la
colaboracin en la publicidad y promocin del patrocinador.
Esta colaboracin se establece de diversas formas. LANDABEREA cita las siguientes:
1) Reconocindole al patrocinador el derecho a incluir su nombre
comercial en la indumentaria de competicin y de entrenamiento.
2) Reconocindole al patrocinador el derecho a colocar vallas
publicitarias en sus competiciones deportivas;
3) Reconocindole el derecho a utilizar el nombre comercial en
los carteles anunciadores de los partidos o campeonatos.
4) Reconocindole el derecho de asociar el nombre de la firma
comercial al nombre del equipo de ms categora, etc.

3.1.3.4 Elementos que conforman el contrato de auspicio. Conclusiones.
Los elementos personales son:
El cliente, que encarga y paga el servicio.
Creativa, que elabora el servicio requerido y lo entrega al primero.
115

Los elementos reales son:
El pago, que deber realizar el cliente al creador del anuncio, quien lo deber entregar a
aquel.
El proyecto integro, con la licencia para encargar a otro la exhibicin del producto; no
obstante que puede exhibirse, no puede modificarse ya que habr que respetar los
derechos del autor.
CONCLUSIONES

1. No hay duda de que el auspicio, patrocinio publicitario o esponsorizacin es
un fenmeno que actualmente ha asumido una importancia trascendental
como una valiosa herramienta de financiamiento para mltiples actividades,
as como un instrumento de comunicacin empresarial para bastantes
compaas.
2. El Sponsor y el Sponsorizado se encuentran ntimamente vinculados ya que el
contrato de Sponsorizacion o Auspicio trata de prestaciones reciprocas donde
Es obligacin del patrocinador brindar ayuda econmica a favor de
patrocinado comprometindose este a colaborar en la publicidad del
patrocinador, del mismo modo es obligacin del patrocinado la colaboracin
publicitaria caracterizada por un plan coordinado de anuncios dirigidos a
incentivar y promover la venta de un objeto, producto o servicio. Obteniendo
derechos uno respecto al otro, solo con el cumplimiento de la obligacin, el
Patrocinador como acreedor de ser colaborado en la publicidad y como
deudor del apoyo econmico a favor del patrocinado del mismo modo el
Patrocinado es acreedor del apoyo econmico y deudor de la publicidad de la
marca, producto o servicio del Sponzor.
3. En el contexto examinado se hace un distanciamiento del mecenazgo, en
donde la institucin estudio encontr acomodo exacto, pues se realiz un
puntual anlisis sobre el origen, terminologa, concepto, sujetos involucrados
y afinidad del auspicio o esponsorizacin con otras figuras
116

4. . Hoy es opinin muy difundida que el auspicio est inserto en el mundo de la
economa asumiendo una importante funcin de comunicacin empresarial;
como un instrumento vlido para la difusin de sus signos distintivos y/o de
sus productos.
5. La esponsorizacin se ha convertido en un medio que hace factible una sana y
redituable convivencia entre el deporte y las actividades que le son ajenas. De
ah que, hoy en da, el fenmeno del patrocinio o esponsorizacin no sea nada
raro encontrarlo en el mundo de la cultura, del arte, de la televisin, del
espectculo, de la poltica, del entretenimiento, sobre todo del deporte y ahora
tambin en el del ciberespacio.
6. Dentro de cada uno de estos sectores, la esponsorizacin o auspicio se
manifiesta de variadas formas, sin embargo, por tener la capacidad de
adaptarse a cualquier situacin, plantea el problema de si efectivamente se
trata de un solo fenmeno, o de fenmenos totalmente diferentes entre s.
7. Ante dicha situacin, emergen distintos problemas, todos orientados a
encuadrar y regular el fenmeno de la esponsorizacin, de manera que pueda
ofrecer a los operadores del sector un cuadro completo y eficiente que
garantice a los mismos la posibilidad de perseguir los resultados que se
propongan obtener con la estipulacin de este tipo de acuerdo.
8. Esta exigencia proviene tambin del hecho de que, hoy en da, el auspicio o
patrocinio, si bien est incorporado al tejido socioeconmico, habiendo as
ocupado espacios propios y asumido una identidad precisa, sin embargo, se
trata de un verdadero y propio tipo social que todava no ha encontrado una
disciplina especfica dentro del ordenamiento jurdico.

Contrato de Merchadising.
3.1.4.1 Aspectos generales. Conceptos
La respuesta de la explicacin de contrato de mercanca lo encontraremos en las pginas
601 al 603 del libro de mercado que se adjunta a la presente Gua.

117

3.1.4.2 Ventajas del Merchadising. Elementos esenciales.
Lo estudiaremos en la pgina 604 y 605 del libro de autor Sydney Alex Bravo Melgar.

3.1.4.3 Elementos estructurales del contrato de Merchadising
Lo analizaremos en la pgina 605 y 606 del texto bsico del curso de contratos
modernos.
3.1.4.4 Partes del Contrato de Merchadising.
Encontraremos el presente subtitulo en la pgina 606 y 607 del libro escrito por Sydney
Alex Bravo Melgar.

118

1) En qu poca se considera que se patentiz el contrato de consultora?
a) Comienzos del siglo XIX
b) Finales del siglo XX
c) Finales del siglo XIX
d) Comienzos del siglo XX

2) Actualmente, y de acuerdo a los planteamientos del Banco Mundial para
prestatarios y consultores, los servicios de Consulting enmarcan cuatro grupos o
reas. Precise usted cules son esos grupos o reas a que se refiere dicha entidad
bancaria.
a.
b.
c.
d.

3) Precise usted a qu modalidad del contrato de consultora corresponde el
enunciado siguiente:
() Aqu la sociedad de consulting presta servicios de consulta evaluando y
seleccionando ofertas interesadas en la ejecucin material de la obra,
eligiendo a las empresas adjudicatarias y a la vez participando en la
concrecin de la misma, representando al que recibe los servicios en todos sus
efectos concernientes a sus relaciones con las empresas.
a) Projet manager
b) Tum key
c) Convencional
d) In house
3.1.5 Autoevaluacin N. 3
119

4) A qu caracterstica del contrato de consulting corresponde el enunciado
siguiente?
El consulting no requiere de la existencia previa de otros contratos para su
respectiva celebracin, puesto que es un contrato (), y autnomo en todos sus
aspectos.
_______________________________________________________________

5) A qu caracterstica del contrato de consultora corresponde el enunciado
siguiente?
Desde el momento de la celebracin del contrato de consulting, las partes saben
cules son sus derechos y obligaciones.
a) Aleatorio
b) Conmutativo
c) Nominativo
d) Atpico

6. Con qu otro nombre se le conoce al contrato de auspicio?

7. Cules son los sujetos intervinientes en el contrato de auspicio?

8. Cul es la naturaleza jurdica del contrato de outsourcing?

9. Cules son los sujetos intevinientes en el contrato de mercanca?

120

UNIDAD DIDCTICA IV
4.1 EL CONTRATO DE LEASING FINANCIERO

4.1.1 Definicin
El leasing financiero, denominado tambin locacin financiera o arrendamiento
financiero es, a modo de definicin, un contrato atpico, financiero y bancario, en
el cual una entidad financiera adquiere, de acuerdo a la eleccin e instrucciones de
un tercero, un bien de capital a su fabricante, y lo entrega o hace entregar sin
desprenderse de su propiedad a ese tercero tomador o usuario, financindole el
uso y goce de la cosa por un plazo equivalente a la vida til del bien, pagando el
tomador de un canon peridico comprensivo del alquiler y la financiacin.
Los franceses lo llaman crdito-bail, as como los espaoles arrendamiento
financiero.
El casamiento jurdico que da validez al leasing es el principio general de
libertad de comercio y libertad contractual.

1. Naturaleza jurdica
El leasing financiero es un contrato con caracteres de autonoma, con rasgos tpicos
que lo diferencian netamente de cualquier otro contrato. Es realmente un contrato
complejo, integrado por dos contratos tpicos compraventa y locacin, pues la
concesin al tomador del uso y goce de un bien de capital asemeja al contrato de
leasing prima facie con la locacin; la diferencia esencial reside en que
precisamente en el leasing se incorpora una opcin de compra (Linares Breton,
Samuel. El contrato de locacin financiera (Leasing), en L.L.t. 130, p.101).

No es simple alquiler por ms que tenga elementos de esta figura. Tampoco es
una compraventa: la prioridad de la cosa puede interesar o no al usuario. La opcin
de compra se ejerce o no, incluso puede o no pactarse.

121

ZAVALA RODRGUEZ destaca, en opinin que no compartimos, que el
negocio bsico es la compraventa. El contrato de arrendamiento que sigue al de
compraventa trata de descargar a la empresa de leasing de las consecuencias
patrimoniales que derivan de este contrato fundamental y de evitarle todo riesgo.
Para ello se establece que no responde del incumplimiento de la empresa proveedora
del equipo. El autor hace hincapi en que prcticamente la nica prestacin a cargo
de la entidad bancaria estara dada por el pago del precio, pero deslindando toda
responsabilidad respecto del bien, quedando a cargo del usuario todos los riesgos
tcnicos y financieros soportados por aquella. Concluye que el leasing se integra,
entonces, con varios contratos independientes y complementarios e inescindibles.

No hay una figura apropiada para encasillarlo ni la compraventa ni la locacin,
aunque quizs tenga ms rasgos de esta que de aquella. Incluso las caractersticas
que puede tomar de la locacin sufren una serie de alteraciones.

Conectando ahora el contrato de locacin se dijo que el leasing participa del
mismo, pero con caractersticas particulares. Rovira, de tal modo, ha definido la
figura objeto de estudio como aquella en la que el locador realiza una mediacin
entre la oferta y la demanda pblica de recursos financieros al adquirir bienes que le
son solicitados, especialmente por el futuro locatario. Refiere a la oferta y demanda
pblica de recursos financieros, pues as defina la anterior ley de entidades
financieras las funciones propias de estas. El error del concepto radica en asimilar
directamente el leasing a la locacin, hablando incluso de las partes como locador y
locataria, por ms que aclare que reviste caractersticas particulares y especiales.

VIDELA ESCALADA hace un interesante estudio de la evolucin en la forma
en que los autores han interpretado la naturaleza jurdica del leasing mobiliario.
Dicen que el germen del contrato se halla en una locacin venta, expresin
insostenible de acuerdo al tratamiento que hace nuestro derecho a ambas figuras,
cada una incompatible de por s con el leasing. Luego analiza la posibilidad de
enfocarlo como una venta de reserva de dominio, semejante a la venta compacto
comisorio, teniendo en consideracin la cantidad de operaciones que se venan
122

efectuando en nuestro pas, en las cuales los contratantes solo tenan en mira la
venta de la cosa, con entrega y pago del precio, aunque lo hacan a travs de
distintas modalidades. Por ejemplo, el vendedor fabricante retena la titularidad del
bien hasta el pago de la ltima cuota pactada.

Pero el leasing concluye en una figura compleja, es definitivamente un contrato
de crdito o de financiacin, y esta es su verdadera naturaleza, que tiene que ver
con la causa fin del negocio.

Por su parte, BARREIRA DELFINO expresa que este contrato surte efectos
que van ms all de los efectos propios de la compra venta y la locacin. Rene en
s mismo un acto jurdico de administracin y otro de disposicin, que son
autnticos, y no simulados como en los supuestos de la compraventa con reserva de
dominio o la locacin venta. Este carcter dual es el factor preponderante que
distingue esta tcnica de financiacin de las figuras clsicas mencionadas.

Definitivamente pensamos que este negocio jurdico, atpico, pertenece a la
categora de los contratos de crdito, cuya sustancia es la financiacin de la
adquisicin de un bien de capital.

4.1.2. Ventajas y desventajas del contrato de leasing
Estudiaremos el presente tema de acuerdo a las pginas 321 y 323 del libro
basico del curso.

4.2 EL CONTRATO DE CONCESIN
4.2.1. ORIGEN Y EVOLUCIN
El contrato de concesin tuvo su origen en la antigua Roma, lugar donde se le conoca
como la datio in a estimatum.
Los conocedores del derecho romano que describen al contrato de concesin o contrato
123

de estimatorio concluyen, al igual que nosotros, que el contrato trado a colacin a otro
a guarda casi los mismos elementos que conlleva hoy en da; as se establece que el
contrato estimatorio en el derecho romano permita al deudor que haba recibido un
objeto estimado con encargo libre de venderlo; reobligaba alternativamente a prestar la
estimacin concordada, guardando para s el ocasional exceso de valor o a restituir el
objeto.
4.2.2 CONCEPTO
En principio debemos tener en consideracin que el contrato de concesin o
consignacin no ha sido legislado en nuestro pas, tampoco el Cdigo de Comercio lo
previ, estas son las razones por las cuales se desconoce los pilares fundamentales del
mismo, es ms, cabe sealar que se aplica de conformidad a los usos y costumbres
comerciales.
El Cdigo Civil italiano, en su Artculo 1556, establece que a travs del contrato
estimatorio una parte consigna una o ms cosas muebles a la otra, y esta se obliga a
pagar el precio, salvo que restituya la cosa en el trmino establecido.
De otro lado, el Cdigo de Comercio de Colombia, en su artculo 1377, establece que
mediante el contrato de consignacin o estimatorio una persona denominada
consignatario contrae la obligacin de vender mercancas de otra llamada consignante,
previa fijacin de un precio que aquel debe entregar a este. El consignatario tiene el
derecho de hacer suyo el mayor valor de venta de las mercancas y deber pagar al
consignante el precio de las que haya vendido o no le haya devuelto al vencimiento del
plazo convenido, o si en su defecto del que resultare de la costumbre.

Para el autor Emilio J . LAZARO SNCHEZ, el contrato de concesin pertenece a los
contratos de colaboracin, que a su vez son mercantiles y atpicos, por virtud de los
cuales un empresario, persona fsica o jurdica se obliga a comercializar de manera
permanente, y en la forma cualitativa y cuantitativamente predeterminada, los productos
de otro empresario, ya en nombre y/o cuenta de este y/o en nombre y por cuenta propia
del concesionario.

124

Para Iglesias Prada, los contratos de concesin son: Todo acuerdo de voluntades por el
que un empresario concesionario pone el establecimiento del cual es titular al servicio
de otro empresario, industrial o comerciante concedente, para comercializar por tiempo
indefinido o ilimitado, en una zona geogrfica determinada, y bajo las directrices y
supervisin del concedente, aunque en nombre y por cuenta propia, los productos cuya
exclusiva de reventa se le otorga en condiciones predeterminadas.
Para Chulia Vicent, el contrato de concesin comercial (consignacin) es: Un contrato
mercantil atpico, consensual y sinalagmtico, mediante el cual una persona fsica o
jurdica denominada concedente otorga por tiempo limitado o ilimitado la facultad de
distribuir, exclusivamente, en un rea geogrfica limitada sus productos, a otra persona
que igualmente puede ser fsica o jurdica.
Al respecto, la ctedra considera al contrato de concesin o consignacin (como se
denomine) es un contrato de derecho privado, de naturaleza comercial, atpico e
innominado, a travs del cual una persona natural o jurdica denominada concedente
otorga ciertos productos de su fabricacin a otra persona natural o jurdica denominada
concesionario, para que esta ltima los comercialice en un rea geogrfica determinada.

4.2.3 CARACTERES ESTRUCTURALES DEL CONTRATO DE CONCESIN
El contrato de consignacin enmarca caracteres estructurales; los principales son los
siguientes:
1. Es un contrato de colaboracin. Se trata en esencia de un contrato de colaboracin
o cooperacin, puesto que el consignatario mediante el contrato trado a colocacin
proveer lo necesario, con la finalidad de vender a terceros las mercancas
encomiendas que son de propiedad consignante; en tal sentido, la doctrina, en
general, denomina esta prestacin como cooperacin en el negocio ajeno.
Por medio del contrato de consignacin, la cooperacin o colaboracin se patentiza
cuando el productor directo o el distribuidor al por mayor de mercancas no cuenta
con la debida experiencia o el prestigio en la comercializacin de productos
diversos.
125

2. La existencia de diversas acepciones. Ello en virtud de que el contrato de
consignacin es conocido al mismo tiempo como contrato estimatorio, contrato de
cooperacin, contrato de concesin, etc.
El autor J oaqun GARRIGUES precisa que si el accipiens puede apropiarse de la
mercadera pagando su precio, esto significa que la finalidad del contrato es la
transferencia de la propiedad, por tanto, estaremos frente a una compraventa. Quien
confa una cosa a otro por medio de este contrato, no lo hace para que esa cosa
permanezca inactiva en los almacenes del consignatario, sino que lo hace para que esa
cosa permanezca inactiva en los almacenes del consignatario y para realizar su valor, es
decir, con el fin de que el accipiens la adquiera para s o la revenda respondiendo del
precio fijado en la estimacin. Por consiguiente, la negociacin de la mercadera es cosa
que interesa al consignatario, y en tal concepto no cabe pensar en ningn contrato de
comisin, cuyo dato diferencial est en que el comisionista obra siempre por cuenta
ajena, se trata en suma de una venta con condicin suspensiva y eventualmente ligada a
un trmino.
La condicin se cumple cuando el comprador declara recurso al negocio, convirtindose
en deudor del precio fijado en la estimacin. Esto puede realizarse tambin
automticamente con el simple transcurso del trmino, cuando se pacta as
expresamente. Al respecto, la ctedra comparte aquella posicin que seala queda
supeditado al libre albedro del referido, ms si se contrae la obligacin de venderlos.

En el derecho comparado, en el caso de pases europeos como Francia, Espaa,
Alemania, este contrato es atpico, puesto que no es que el consignatario se halla
compelido a comprar el bien consignado, ello tiene una regulacin normativa especfica;
en tal virtud, la consignacin es meramente una venta en la modalidad de condicin
suspensiva, consistente en la devolucin de las mercancas que pueda efectuar el
consignatario al consignante. Cabe precisar que las labores que efecta el consignatario,
vale decir vender las mercancas del consignante a terceros, le hace posible de percibir
una contraprestacin pecuniaria a su favor.

126

4.2.4 CONCESIN DE BIENES
Los bienes que pueden ser dados en concesin de acuerdo a la doctrina y de acuerdo a la
praxis son las mercaderas, las cuales son atendidas como las cosas muebles que son
objeto de compraventa, transporte, corretaje, depsito, fianza, seguro, etc.
El tratadista J oaqun GARRIGUEZ concepta la mercanca de acuerdo a los aspectos
siguientes:
1 La corporalidad. Se refiere a los derechos, las prestaciones, las acciones y, en
general, a todo tipo de bienes no materiales.
2 La movilidad. De acuerdo a este aspecto no estaran considerados como
mercancas los bienes inmuebles, los cuales no pueden desplazarse de un lugar,
excepto las naves y aeronaves, bienes que son considerados como inmuebles de
acuerdo a nuestro Ordenamiento J urdico Civil en su Artculo 88, num. 5, a pesar
de que estos s pueden desplazarse de un lugar a otro.
3 El trfico. Ello en virtud de que no se puede negociar con bienes de uso pblico y/o
los que han sido embargados por resolucin judicial.
4 El valor patrimonial. Aqu los bienes no tienen un valor simblico como sucede
con los ttulos valores. El Cdigo de Comercio Italiano y la doctrina de aquel pas
establecen que los bienes pasibles del contrato de consignacin son los bienes
muebles.

4.2.5 LAS PARTES CONTRATANTES

El contrato de consignacin es un contrato bilateral, por la existencia de dos partes, las
cuales, a su vez, pueden enmarcar varias personas. Las partes son:
a) El concedente. El cual puede ser persona natural o jurdica, tales como el productor
de las mercaderas o un comerciante al por mayor, quien es obviamente el
propietario de las mercancas, las cuales entregarn a la otra parte, a fin de que esta
ltima las venda a cambio de una contraprestacin pecuniaria, previa determinacin
o estimacin de un precio. Cuando decimos estimacin nos damos cuenta que esta
es una de las razones por las cuales diversos pases denominan al contrato de
consignacin como un contrato estimatorio.
127

b) El concesionario. Puede ser, a su vez, persona natural o jurdica, la cual recibir las
mercancas con la finalidad de venderlas a terceros de acuerdo al precio convenido,
percibiendo un beneficio econmico por las labores que efecta, dicho beneficio
ser otorgado por el consignante.
El precio estimado. El contrato de consignacin tambin es denominado por
diversas legislaciones como el contrato estimatorio, ello en razn de que existe un
precio de venta estimado que el consignatario deber devolver al consignante, ese
precio estimado es la predeterminacin de un valor de venta de las mercancas,
dicho precio poda provenir del acuerdo sinalagmtico de las partes, o bien de la
fijacin unilateral efectuada por una de las partes, siempre y cuando la otra se
adhiera, vale decir, acepte dicha fijacin, as como el precio estimativo lo puede fijar
un tercero, quien las partes contratantes pueden delegar dicha funcin.
No olvidemos que la predeterminacin del precio estimativo de la mercanca a vender
por parte del consignatario es un elemento esencial del contrato de consignacin.

4.3.6 NATURALEZA JURDICA:
Al respecto, existen diversas posturas. Por ejemplo, en los pases europeos como
Francia, Espaa, Alemania est considerada como un contrato atpico e innominado. En
Espaa se afirma que el contrato de concesin es una variante del contrato de
compraventa, pero con la calidad sometida a condicin suspensiva.

Algunos doctrinarios sealan que la consignacin es la venta de mercanca, y no su
custodia o depsito en manos del consignatario; naturalmente, la persona que confa o
entrega otras mercancas a travs de la consignacin, lo hace con la finalidad de que
sean comercializadas, bien puede efectuarse a travs de contratos de venta cuando el
consignatario las adquiere para s o las venda a terceros, respondiendo del valor o precio
estimado en ambos casos.

Cuando se celebra un contrato a travs del cual el consignatario se obliga nicamente a
vender las mercancas del consignante a terceros y a devolverlos al citado aquellos que
hayan sido enajenados, en ese caso se est hablando de un contrato de consignacin
tpico.
128

Nuestra ctedra considera que el contrato de consignacin es un contrato nominado,
puesto que s cuenta con una denominacin nica y uniforme, la cual es consignacin;
asimismo, el contrato de consignacin es un contrato atpico, por cuanto no existe una
normatividad propia que lo regule. Adems, el contrato de consignacin es un contrato
propio del derecho privado.
Existe confusin en lo concerniente a la correcta interpretacin del contrato de
consignacin, puesto que se le confunde con el contrato de depsito, puesto que se
afirma que las mercancas se entregan al consignatario a ttulo depsito, si bien en el
consignatario recibe las mercancas a ttulos de consignacin para la venta, tngase en
cuenta que la guarda y custodia de ellas, que pudiese asemejarse al carcter de
depositario, solo tiene por objeto que las mercancas sean entregadas a los terceros en
buen estado de conservacin, sin que en ningn caso el consignatario deba cumplir el
papel que merced al contrato de depsito la ley asigna al depositario. El depsito es
meramente un contrato a travs del cual una de las partes, denominada depositante,
entrega a otra, denominada depositario, una cosa corporal (bien mueble) para que la
guarde, custodie y la restituya en especie, a voluntad del depositante; tengamos en
cuenta que el depositario no puede usar, salvo pacto en contrario, las mercancas que se
le han entregado a ttulo de depsito, menos podr disponer de ellas, mas en el contrato
de consignacin s lo puede hacer el consignatario mediante la venta de las mercancas a
terceros. El contrato de consignacin no tiene como finalidad la guarda o custodia de los
bienes, como s lo es en el contrato de depsito. El contrato de consignacin tiende a la
circulacin de los bienes.

4.3.7 DESCRIPCIN TPICA DEL CONTRATO DE CONSIGNACIN
El contrato de depsito es un contrato real que se perfecciona con la tradio de los bienes
muebles; sin embargo, la consignacin es un contrato que se perfecciona con el simple
consentimiento de las partes, puesto que la entrega de los bienes que se efecta el
consignante al consignatario no es un elemento esencial para la informacin y
perfeccionamiento del contrato.
El contrato de consignacin no es una comisin de venta, puesto que, generalmente, el
consignatario es habitualmente un comerciante que se dedica a la venta al por menor de
129

sus propias mercancas, pero que por tener carencia de capital para la adquisicin de
otras y para evitar el riesgo propio efecta contratos de consignacin que le permitan,
sin que efecte desembolso alguno, la venta de los bienes consignados y la percepcin
de un ingreso pecuniario por este concepto.
4.3.8 CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE CONCESIN
Entre las caractersticas del contrato de concesin, tenemos:
a) Es consensual. El contrato de concesin se perfecciona con el consentimiento de las
partes, tal cual lo establece por extensin el Cdigo Civil en su Artculo 1373.
Al respecto, el Cdigo de Comercio Italiano, en su artculo 1556, precisa que
este contrato radica en la entrega de cosas muebles estimadas por un cierto
precio; la doctrina de ese pas considera que se trata de un contrato real que se
perfecciona por la entrega material de las mercancas que efecta la consignante al
consignatario.
Para la ctedra consideraremos que la entrega del bien al consignatario no es un
acuerdo de perfeccionamiento del acuerdo, sino, ms bien, es una derivacin o
consecuencia del contrato, tngase en cuenta que la entrega de los bienes muebles
a vender a terceros, conocidos como mercancas, conforman el cumplimiento de
una de las obligaciones a cargo del consignante que depende del
perfeccionamiento del contrato.

b) Es un contrato bilateral. Puesto que existen siempre dos partes, las cuales se deben
mutuas prestaciones.
c) Es un contrato oneroso. Puesto que la finalidad de las partes son valuables
monetariamente, ya que tienden al lucro, se trata de un contrato eminentemente
mercantil.
d) Es un contrato principal. Puesto que el contrato de consignacin es independiente
de otras modalidades contractuales en lo concerniente a su existencia.
130

e) Es un contrato nominado. Puesto que en nuestra realidad jurdico-comercial goza
de una determinacin nica y uniforme.
f) Es atpico. Por no contar con una reglamentacin normativa especfica que la regule;
en tal sentido, se acudir a normas supletorias como las contenidas en el Cdigo Civil,
en concordancia con normas afines y con normas afines y conexas.

4.3.9 Extincin del contrato de concesin
El contrato de concesin, por ser un contrato atpico, se rige por el principio de libertad
contractual, lo cual permite a las partes y siempre dentro del marco general de la ley,
pactar sus formas de extincin, que en su defecto y en todo caso sern como mnimo la
finalizacin del tiempo de duracin del contrato, el incumplimiento de las partes, la
incapacidad de ejecucin del objeto del contrato y el mutuo acuerdo como esencia de
todo contrato como lo es la voluntad de las partes.

4.3.10 TERMINACION DEL CONTRATO DE CONCESIN:
Los principales efectos del contrato de concesin son los siguientes:
a) Trascendencia del plazo. La finalidad primordial de las partes en el contrato de
consignacin es, obviamente, la existencia de un plazo pactado por ellas mismas,
el plazo ser el usual o acostumbrado en el lugar de la celebracin del contrato. De
no existir plazo convencional o usual se entender que el trmino de contrato es
indeterminado o indefinido como se le conozca; en tal sentido, cualquiera de las
partes tiene el albedro de comunicarle a la contraparte la resolucin del contrato,
a travs de una comunicacin cursada con la debida antelacin de acuerdo a la
coyuntura.
b) El pago de la contraprestacin. El concedente deber pagarle al concesionario un
importe por concepto de los servicios prestados, vale decir por la venta de las
mercancas, o por este importe en la praxis se deduce del precio total del bien
vendido, ya que al celebrarse el contrato de consignacin las partes fijan un precio
131

estimatorio del bien, sobre este precio el consignatario puede fijar en otro precio
del cual se deducir el precio estimatorio, y el restante ser para el consignatario
por efectuar la venta de las mercancas consignadas.

4.3.11 OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRATANTES:
Lo estudiaremos teniendo en cuenta lo que dice el autor del libro Sydney Alex Bravo
Melgar en la pgina 502 y 503.
1. Efectuar la entrega de las mercancas al consignatario. Obviamente, para que el
contrato de consignacin pueda cumplir sus finalidades y funciones, puesto que es un
mecanismo de intermediacin comercial de la compraventa de bienes muebles, es
menester que el consignante ponga a disposicin del consignatario las mercancas que
se vendern a terceros.
2. Abstenerse de disponer de las mercancas mientras est vigente el plazo del
contratante. El consignatario debe realizar la gestin de venta sin ninguna perturbacin
por parte del consignante, puesto que el consignante, durante el plazo del contrato,
unilateralmente no puede disponer de los bienes.
3. Contraprestacin pecuniaria. El consignatario recibir una compensacin
pecuniaria por las labores de venta de la mercanca que le otorg el consignante, quien
es el obligado a efectuar dicha compensacin.
4. Recibir las mercancas en caso el consignatario las devuelva. Al vencimiento del
plazo estipulado en el contrato, si no se ha efectuado la venta de los bienes consignados,
el consignatario tiene el libre albedro de devolver las mercancas al consignatario.

b) Obligaciones del concesionario
1. Concretizar todas las vas para efectuar mercancas. Ser responsable de dicha
circunstancia, lo que significa es que por todos los medios posibles, el consignatario
debe tratar de vender el producto o mercanca consignada.
2. Conservar las mercancas que se le han consignado para su posterior venta. El
132

consignatario debe entregar a los terceros los bienes en buen estado, si no logra
vender a los terceros y restituye el o los bienes al consignante, debe hacerlo en el
mismo estado en que los recibi; de no ser as, el consignatario ser pasible de
responsabilidad por tales hechos que van en detrimento de los intereses del
consignante.
3. Pagar el precio de las mercancas al consignante. Efectuada la venta, el
consignatario otorgar al consignante el precio estimatorio del bien consignado; en
tal sentido, recibir la contraprestacin pecuniaria por las ventas efectuadas.

4.23. TERMINACIN DEL CONTRATO DE CONCESIN:
El contrato de consignacin termina por la concrecin del objeto del contrato;
asimismo, termina o se extingue por decisin unilateral de alguna de las partes
contratantes y por resolucin del contrato, en mrito a causa sobreviviente al momento
de su celebracin.

4.3. EL CONTRATO DE AGENCIA O AGENCY
4.3.1. ANTECEDENTES HISTRICOS
La actividad mercantil fue desarrollndose paulatinamente en el mundo desde la poca
de los griegos y romanos, en tal virtud tuvo que necesitarse de auxiliares e
intermediarios mercantiles. Se comenta que en Grecia y Roma ya existan los
proxenetas, que para algunos autores configuraba como los corredores, los cuales se
encargaban de atraer a los compradores y vendedores, y en algunas oportunidades lo
hacan por personas ausentes o impedidas fsicas sin saber si actuaban a nombre propio
o de tercero.

Con la cada del imperio romano, las comunicaciones en el orbe se deterioraron; en tal
virtud, el comercio disminuy enervando las figuras jurdicas mercantiles, ya en esa
poca (medieval) tuvo gran auge la iglesia que lleg a influenciar; como paradigmas
podemos citar que se prohibi el pago de intereses en el mutuo. Los canonistas,
133

secundados por los laicos, consideraron que este tab conllevaba, adems, una
excepcin, por ejemplo: cuando el capital estaba expuesto a determinados riesgos que
sobrepasaban los del mutuo romano. Lo citado origin el surgimiento de nuevas
modalidades mercantiles, como es el contrato de commenda. A travs de dicho contrato,
un capitalista confiaba dinero, mercancas e incluso se afirma que confiaba la
embarcacin en la que un empresario viajara a otro destino fuera del continente propio;
efectuaba negocios con la finalidad de que las utilidades obtenidas se distribuyesen a
prorrata.
Para algunos tratadistas, esta modalidad contractual se origin en Arabia, y ms tarde
fue introducida en Espaa por los moros, para posteriormente diseminarse por el resto
del continente europeo.
El agente reviste trascendencia, particularmente a favor de las empresas; sobre todo en
aquellos lugares donde pretende ofrecer sus productos y servicios.
Resulta menester precisar que en el siglo XX esta modalidad de la agencia enmarcada
en el agente se ha diseminado por todo el orbe, y es menester comentar que est
legislada en algunos pases, y en los que no se le ha previsto legislativamente, la
doctrina y la jurisprudencia la han contemplado merced a las normas consuetudinarias.
Para el autor Rene DAVID, la agencia estuvo enmarcada en distintos regmenes
jurdicos, las cuales son:
La familia romano-germnica, la familia del common law y la familia socialista.
1. La familia romano-germnica. Los antecedentes hacen prever que el primer pas
que regul positivamente la figura del agente mercantil fue Alemania.
El Cdigo de Comercio alemn que fue promulgado en 1897 instituy la figura de los
agentes en pocos artculos, se les consideraba comerciantes independientes que se
encontraban ante el proponente en igualdad de derechos y acordaban libremente su
relacin.

134

En el grupo de los representantes del comercio, conforme a lo establecido por la
doctrina de aquel entonces, se consideraba a los agentes de comercio, puesto que
reunan los elementos pertinentes.

El agente de comercio en Espaa no fue contemplado por el Cdigo de Comercio, pero
luego surgieron reglamentos posteriores que trataron de precisar su nocin. En 1926 se
dio una nocin amplia, pero un poco ambigua, puesto que inclua a los comisionistas y a
los corredores, quienes se distinguen claramente de los agentes, posteriormente en 1942
se defini, de manera aproximada, al agente de comercio como aquel que est
encargado de modo permanente de realizar o preparar contratos mercantiles en nombre
y por cuenta ajena.

Sin embargo, es necesario precisar que el contrato de agencia estrictamente no ha sido
regulado por la legislacin espaola; en tal virtud, su elaboracin es meramente
doctrinaria, ya que el contrato de agencia se le considera como un contrato mixto de
prestacin de servicios y de comisin. En Espaa, el concepto de agencia no est
precisado legalmente.
En Latinoamrica, la reglamentacin de la agencia mercantil no ha sido prevista en su
mayora, pues se tiene que en Mxico, la ley comercial no la contempla expresamente.
La doctrina considera que el agente es un comerciante encargado permanentemente de
preparar o realizar contratos en nombre y por cuenta de otros comerciantes.

En Uruguay, igualmente, no ha sido regulada la agencia.
En Argentina, la legislacin mercantil no reglamenta la modalidad contractual de la
agencia. El Cdigo de Comercio se refiere al agente auxiliar del comercio, enmarcando
a un gran nmero de personas que no son agentes, como es el corredor, rematador y el
factor. La doctrina, sin embargo, ha establecido que el contrato de agencia es una
modalidad de locacin de obra, si el agente tiene facultad de concluir negocios, se
estara tambin hablando de mandato o comisin; sin embargo, estas figuras son
distintas.
Estas normas fueron modificadas a posterior, entonces se estableci que era
representante de comercio, toda persona que a ttulo de ejercicio de una profesin
independiente, se encuentra encargada constantemente de servir de intermediario en las
135

negociaciones de los contratos por cuenta de un empresario, o de concluirlos en nombre
de este ltimo.
La regulacin alemana aludida tuvo influencia notoriamente en toda la familia romano-
germnica. Las orientaciones de la misma fueron seguidas, tanto por la ley sueca, la ley
Suiza, las cuales influyeron en muchas otras regulaciones, como, por ejemplo, la ley
turca.
En Brasil, en 1965, se reglament la actividad de los representantes de comercio
autnomo y se estableci un registro obligatorio para ellos.
2. Familia del common law. En esta familia se encuentra la agency, la cual se define
como una relacin establecida entre dos personas, una de las cuales es una persona
jurdica (empresa), y la otra es una persona natural denominada agente, esta ltima
representa o realiza alguna gestin en nombre de la empresa agenciada. Merced a esta
definicin, la agency enmarca coincidencia con lo que en la familia romano-germnico
se conoce como representacin.

El agente mercantil, tal cual est regulado en la familia romano-germnico, no
est regulado en el common law; sin embargo, algunas de sus formas pueden hallarse
enmarcados dentro de lo que se conoce como la mercantile agent. El citado es quien
conforme a los usos del comercio tiene el poder de vender mercancas, consignarlas
para venderlas, comprarlas; asimismo, obtener prstamos, dndoles en prenda. Los
factores y los brokers son derivaciones de mercantile agent. Estos, especialmente, tienen
algunos elementos similares al agente mercantil.
3. Familia socialista. El sistema socialista no enmarca figuras similares a las de
intermediacin comercial, como las que conocen los pases de las familias romano-
germnica y el common law.
En este sistema no tiene mucho inters la agencia mercantil, como actuacin por cuenta
y en nombre ajeno, puesto que sea cual fuere la empresa, detrs de ellas siempre estar
el poder y la presencia del Estado. Las empresas destinadas a la distribucin, que
pudiesen existir, actuarn por regla general en nombre propio, y no en nombre ajeno; sin
embargo, algunas legislaciones socialistas prevn la agencia.
136

La antigua Yugoslavia socialista prevea el contrato de agencia y sealaba que el agente
tiene por funcin concluir contratos en el campo de la circulacin de mercancas en
nombre y por cuenta del comitente, mas no se seala otros principios que rijan esta
modalidad contractual.

Asimismo, los pases socialistas tienen una reglamentacin interna muy distinta a la del
comercio internacional, y en lo concerniente a este ltimo existen en algunos de ellos,
como en la antigua Yugoslavia, sociedades estatales de representacin, a las cuales los
extranjeros pueden confiar la venta de sus productos en esos territorios.

4.3.2 CONCEPCIONES DEL CONTRATO DE AGENCIA

Existen diversas concepciones acerca del contrato trado a colacin.

Es menester sealar que no existe una definicin uniforme en ellas.

Para algunos tratadistas, el agente es una especie de auxiliar de comercio, puesto que
realiza una labor dirigida a concluir negocios ajenos o a facilitar su conclusin.

El agente cumple una actividad de intermediacin contactando la oferta y la demanda.
Sin embargo, no se limita a informar solamente sobre la demanda existente, sino
tambin su funcin se extiende ms all; el agente debe crear una nueva demanda, o por
lo menos mantener la existente. El agente realiza una labor de promocin, y lo hace de
manera interesada, puesto que, por regla general, su remuneracin depender de los
contratos que logre promover, ello va acorde con el xito de su gestin.
El agente no es un intermediario imparcial, ya que est inclinado a favor del agenciado
por cuya cuenta obra. Diversas nociones an se dan del contrato de agencia y del agente
mercantil.
Para el autor Rabel SNCHEZ, el contrato de agencia est enmarcado dentro de los
contratos atpicos; en tal virtud, se halla dentro de un esquema de negocios, en el cual
existe tipicidad social, a travs de este contrato una persona fsica o jurdica asume de
forma continua la representacin de un empresario en orden a la preparacin de una
137

serie de contratos mercantiles celebrados de una manera determinada, a cambio de una
retribucin que consiste de ordinario en un porcentaje sobre las operaciones
concertadas.

Tambin el contrato de agencia es un contrato mercantil de colaboracin y de naturaleza
atpica, merced al cual una persona natural o jurdica se obliga de manera permanente, y
en forma facultativa o cuantitativa predeterminada, a comercializar los productos de una
empresa en nombre y por cuenta de esta.

4.3.3 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE AGENCIA: los principales elementos
del contrato de agencia son los siguientes:
a) Promocin y mediacin. La agencia mercantil se caracteriza porque el agente
cumple una funcin de intermediacin en la celebracin de contratos para el
agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con
terceros y las comunica a su agenciado, para que este decida sobre el negocio, y l
mismo lo celebre, o lo perfeccione el agente cuando tenga el poder de representarlo.
Cabe precisar que el contrato de agencia no enmarca necesariamente la representacin
del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que realice
actos jurdicos en nombre del agenciado. As, tenemos que el agente podr en su
nombre propio celebrar un contrato de publicidad para el producto, cuya venta quiera
estimularse o meramente se limitar a visitar a los clientes para fomentar las ofertas;
no es necesario que celebre actos jurdicos. Se dice que la representacin es una
posibilidad y la falta de ella no afecta el contrato de agencia.
b) Actuacin por cuenta del agenciado. Generalmente, este es un requisito
indispensable. Aqu se trata de pretender obtener para un tercero, vale decir, del
agenciado, las utilidades del negocio. Ello no significa que el agente no asuma algunos
riesgos, puesto que su independencia implica que asume los peligros de su propia
gestin, pues, por lo general, su remuneracin depender de los negocios celebrados, y,
por lo tanto, si no ha de perfeccionarse, ninguno de los negocios sufrir los gastos de
promocin sin obtener utilidad.

138

c) Estabilidad o permanencia. Al respecto, no debe confundirse la estabilidad como
elemento del contrato de agencia con que este contrato sea indefinido. Puesto que el
contrato puede ser de duracin determinada; asimismo, ello no significa que este
contrato tenga una duracin prolongada. Tngase en cuenta que la estabilidad y la
permanencia emergen de la obligacin del agente, el cual se obliga a promover el
negocio del agenciado; sin embargo, este carcter no implica continuidad.
J oaqun Garrigues precisa que la estabilidad radica sobre el hecho de que mientras dure
la relacin con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promocin de contratos
que solo se determinan por su naturaleza y no por su nmero. Es menester precisar que
la estabilidad no solo conlleva que el agente promueva el negocio del agenciado, sino
que la actividad en mencin deber desarrollarse con cierta continuidad. La actividad
del agente deber enmarcarse en este carcter, a fin de constituir una verdadera labor de
creacin de un determinado nmero de clientes, y, por ende, de promocin de contratos
indeterminados. En tal virtud, de haber continuidad el agente podr cumplir su
obligacin de promocin.
d) Independencia. Respecto a este elemento, existen legislaciones que lo expresan de
manera positiva, tales como la legislacin alemana, francesa, etc. Sin embargo, otras
legislaciones la proveen en forma negativa, tales como la legislacin Suiza; merced a la
citada, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. La legislacin Italiana
no lo establece expresamente; sin embargo, la doctrina anterior al 1942, ao en que se
promulg el Cdigo Civil y de Comercio Italiano, s lo enmarcaba.

4.3.4 CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE AGENCIA: dentro de las
principales caractersticas que enmarca el contrato de agencia, tenemos las siguientes:
1) Es un contrato principal. No depende de la existencia de otro u otros contratos; sin
embargo, puede enmarcar contratos accesorios, ya que puede estar ligado a contratos
colaterales.
2) Es consensual. Se perfecciona por el consentimiento de las partes contratantes; ello
es concordante por extensin con lo estipulado en el artculo 1373 del Cdigo Civil, que
a la letra establece que los contratos se perfeccionan en el momento y lugar en que la
acepcin es conocida por el oferente.
139

En Francia, el contrato es ad solemnitatem, puesto que de acuerdo a sus antecedentes
legislativos, como el Decreto N. 58-1345 de 1958, en su Artculo 1, consigna que a
travs de un escrito, que debe inscribirse en un registro especial, se formaliza el
contrato. La carencia de cualquiera de estos requisitos determina, de acuerdo con la
jurisprudencia, la inexistencia del contrato de agencia; dando lugar meramente solo a la
existencia de un contrato de mandato en inters comn.
3) Es un contrato sinalagmtico. Existen contraprestaciones, tanto por parte del
agente a favor del agenciado como de este a favor del agente. El primero se obliga a
promover y concluir contratos a favor del agenciado, y el segundo a pagar una
remuneracin que podr o no estar sujeta a los contratos celebrados.
4) Es un contrato oneroso. Obviamente, puesto que las contraprestaciones son
valuables numricamente.
5) Es un contrato de ejecucin sucesiva, continuada. Ello en virtud de que el agente
se obliga a una permanente actividad de promocin mientras dure el contrato, de tal
modo que el cumplimiento de su obligacin se halla enmarcada en una serie de actos
continuados dirigidos a promover y fomentar negocios. Sin embargo, lo citado se
halla ligado a la teora de la imprevisin.
6) Es un contrato intuito personae. Puesto que la persona misma de los contratantes
es relevante; en tal virtud, los obligados debern cumplir su prestacin ellos
mismos, no cediendo sus posiciones contractuales, excepto de mutuo acuerdo, y ello
en concordancia con la autonoma de la voluntad.

7) Es un contrato atpico. El contrato de agencia es una modalidad contractual que no
posee una regulacin legal propia; en tal virtud, deber aplicarse normas supletorias
como las contenidas en el Cdigo Civil de 1984.
8) Es un contrato nominado. En virtud de que posee una denominacin uniforme y
propia.

140

4.3.5 NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO DE AGENCIA
La ctedra considera que el Contrato de Agencia es un contrato comercial atpico,
puesto que no enmarca una regulacin legal propia que la regule.
DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE EL CONTRATO DE AGENCIA Y
OTRAS MODALIDADES CONTRACTUALES
1. Diferencias entre el contrato de agencia y el contrato de comisin

La autora Mara Luisa LLOBREGAT considera que existe una estrecha afinidad,
precisando que histricamente la agencia se presenta como una subespecie del
contrato de comisin al tener como objeto un acto u operacin de comercio. Al
margen de estas similitudes, son modalidades contractuales diferentes:
a) Una de las principales diferencias radica en la forma de operar, tngase en cuenta
que el comisionista acta en nombre propio, pero por cuenta ajena,
configurndose un mandato de representacin.
b) El comisionista no se obliga a promover el negocio del comitente. El comisionista
procura que se celebren uno o ms contratos, vale decir, los promueve; sin
embargo, esta funcin es distinta a las del agente. Este ltimo contrato tiende a
promover el negocio del agenciado tratando de ampliar o conservar un mercado,
manteniendo los clientes. El comisionista no desarrolla esta funcin, sino que
meramente busca la celebracin de uno o ms contratos. La funcin esencial del
comisionista es la celebracin de contratos; en cambio para el agente no es
menester tener facultad para celebrarlos.
c) La relacin del comisionista con el comitente es a contrario sensu; la relacin del
agente con el agenciado es estable, puesto que sin esta permanencia no se podra
desarrollar una actividad para promover un negocio.
d) Para algunas legislaciones del orbe, otra de las diferencias entre los contratos en
mencin radica en que el comisionista tiene derecho a la remuneracin por el
negocio celebrado; en cambio, el agente solo tiene derecho a la remuneracin
cuando el negocio se haya concretado regularmente, puesto que su funcin es
crear una clientela.
141

e) Otra de las diferencias radica en la finalidad perseguida, la comisin enmarca
colaboracin asilada y espordica, para la realizacin de un contrato
determinado, vale decir, de una o varias operaciones comerciales singulares, la
agencia se comenta que tiende a asegurar una colaboracin estable o duradera, a
travs de la cual las empresas desarrollan sus actividades a travs de agentes en
una determinada zona con la finalidad de tratar de concretizar un conjunto de
contratos, o sea, promover el negocio y fomentar contratos.
2. Diferencias entre el contrato de agencia y mediacin o corretaje:

Las principales diferencias existentes entre los contratos trados a colacin son los
siguientes:
a) El mediador o corredor promueve contratos, puesto que estimula a las partes para
concretizarlos; a contrario sensu, el agente no pretende promover uno o ms
contratos determinados, sino el negocio del agenciado o agenciada, creando o
conservando la clientela conseguida.
b) La actividad del agente con la del empresario es estable; en cambio, la actividad del
mediador es espordica, vale decir, concierne a un negocio determinado.
c) El agente es un intermediario parcial; a contrario sensu, el corredor es imparcial.
d) El corredor percibe remuneracin que puede derivar de ambos contratantes a quienes
entrelaza; en cambio, la remuneracin del agente solo la paga el agenciado.
e) El mediador procura un negocio que interesa a su mandante sin tener que obrar en
una zona determinada, tal cual acaece en la agencia.

3. Diferencia entre el contrato de agencia y el de concesin

La doctrina francesa ha establecido que la concesin es una modalidad especial del
contrato de agencia supeditada al concepto de inters comn; las principales
diferencias son las siguientes:
a) El concesionario acta siempre en nombre y por cuenta propia, adquiriendo el
concedente los productos que a posteriori revender para beneficiarse con la
diferencia obtenida en la reventa; vale decir, el concesionario compra a su nombre la
mercanca para revenderla.
142

b) El agente promueve un negocio que no es el suyo, sino del agenciado para quien ha
de crear una clientela o conservarla; el agente no asume los riesgos en la labor que
efecta; a contrario sensu, el concesionario asume los riesgos del negocio.
c) El agente obra por cuenta ajena; en cambio, el concesionario por cuenta propia.

4.3.6 Derechos y obligaciones del agente y agenciado
Obligaciones del agente
Sus obligaciones se encuentran presididas por el deber genrico de actuar de forma leal
y de buena fe, velando en todo momento por los intereses del empresario por cuya
cuenta acta. Adems, y en virtud de lo establecido en el artculo 9.2 de la LCA, el
agente estar obligado a:
Ocuparse de la promocin y, si es caso, tambin de la conclusin de los actos u
operaciones que se le hubieren encomendado.
Comunicar al empresario la informacin que tenga relativa a la solvencia de los
terceros con los cuales existiesen operaciones pendientes de conclusin o
ejecucin.
Desarrollar su actividad conforme a las instrucciones que recibiese del principal,
siempre que no afecten a su independencia.
Recibir, en nombre del empresario, cualquier tipo de reclamacin de terceros
sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y los
servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque
no las hubiera concluido.
Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a
cada uno de los empresarios por cuya cuenta acte.
143

Obligaciones del empresario
El empresario o principal tambin est obligado a actuar de acuerdo con el deber
genrico de lealtad y buena fe. Asimismo, el artculo 10 de la LCA establece un
conjunto de obligaciones ms concretas:
Poner a disposicin del agente, con la antelacin suficiente y en la cantidad
apropiada, los muestrarios, catlogos, tarifas y dems documentos necesarios
para el ejercicio de su actividad profesional.
Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecucin del
contrato de agencia y, en particular, hacerle saber cuando proceda que el
volumen de actos u operaciones ser sensiblemente inferior al que el agente
hubiera podido esperar.
Satisfacer la remuneracin pactada de acuerdo con el sistema escogido, que
podr consistir en una cantidad fija, en una comisin, normalmente pactada en
funcin del volumen de ventas, o en una combinacin de ambos sistemas. La
remuneracin es un elemento esencial del contrato, por lo que, en defecto de
pacto, la retribucin se fijar de acuerdo con los usos de la plaza en la que el
agente desarrolle su actividad; a falta de stos, corresponder al juez establecer
la retribucin que considere razonable.
En el trmino de quince das, el empresario deber comunicar al agente la
aceptacin o el rechazo de la operacin comunicada. Asimismo habr de
comunicar al agente, dentro del plazo ms breve posible, habida cuenta de la
naturaleza de la operacin, la ejecucin, la ejecucin parcial o la falta de
ejecucin de sta
4.4 EL CONTRATO DE FIDEICOMISO: concepto, partes que integran el
fideicomiso, obligaciones de las partes. Este tema se encuentra contenido desde la
pgina 379 hasta la 416 del texto bsico de estudios.
Formas de manifestacin del fideicomiso: origen, antecedentes histricos,
caractersticas, naturaleza jurdica, ventajas del fideicomiso dado en garanta, la nulidad
del fideicomiso. Este tema se encuentra contenido desde la pgina 379 hasta la 416 del
texto bsico de estudios.
144

4.4.1 Definicin. Sujetos del contrato.
Este tema se encuentra contenido desde la pgina 379 hasta la 380 del texto bsico de
estudios

4.4.2 Objeto, naturaleza y caractersticas del contrato de fideicomiso
Objeto
Sern objetos de fideicomiso bienes inmuebles, muebles, registrables o no, dinero,
ttulos valores, etc., cuando se puedan individualizar.
Cuando a la fecha de celebracin del fideicomiso no resulte posible su
individualizacin, se describirn los requisitos y caractersticas que deban reunir.
Los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario confundindose con los
suyos, son bienes separables del activo, con cuentas separadas y excluidos tanto de la
garanta de los acreedores del fiduciario como de los del fideicomitente.
Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria conformando un
patrimonio separado del patrimonio fiduciario y del fiduciante. Cuando se trata de
bienes registrables, los registros correspondientes debern tomar razn de la
transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.
El objeto puede ser:
Inmediato: es la entrega de la propiedad de un bien para ser administrado a ttulo de
propietario.
Mediato: puede ser toda clase de bienes o derechos.
La naturaleza y las caractersticas lo encontramos en las pginas 385 y 386 del texto
bsico de estudios.

145

1) Precise usted cules son las partes que intervienen en el contrato de la tarjeta de
crdito.

2) Indique usted a qu caracterstica del contrato de la tarjeta de crdito
corresponde el enunciado siguiente:
Puesto que en el contrato de la tarjeta de crdito pueden participar ms de
dos partes.

_______________________________________________________________

3) Precise usted qu alternativa no corresponde a la extincin de la tarjeta de
crdito:
i. Por fallecimiento del titular de la tarjeta de crdito.
ii. Por vencimiento del plazo otorgado.
iii. Por incumplimiento de las partes en sus obligaciones.
iv. Por fallecimiento del representante legal de la institucin
especializada.

4) Cules con las partes que intervienen en el Contrato de Concesin?

___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
___________________________________________________________________
_______________________________________________________________

4.4 Autoevaluacin N. 4
146

5) Precise usted qu alternativa no corresponde a las obligaciones que tiene el
concedente en el contrato de concesin?

a) Contraprestacin pecuniaria.
b) Abstenerse de disponer de las mercancas mientras est vigente el plazo del
contrato.
c) Pagar el precio de la mercanca al consignante.
d) Ninguna de las anteriores.

147

Estimado alumno:
Se le recomienda que prosiga con su meta, la cual es lograr alcanzar el ttulo profesional
de ABOGADO.
A continuacin, se les le hace conocer el material bibliogrfico que se ha de emplear
para el desarrollo del curso.

1. Texto bsico de enseanza: Contratos Atpicos e Innominados. Autor: Sydney
Alex Bravo Melgar. Ediciones Legales. Ao 2010.

2. Textos bibliogrficos complementarios:
Entre los textos bibliogrficos complementarios hemos considerado a los siguientes:
ARCE G., J avier, (1996) Contratos mercantiles atpicos, Mxico, Porra, p. 87.
ARIAS-SCHREIBER P. Max y otros (1999). El contrato de auspicio, patrocinio o
esponsorizacin (sponsorship). En su Contratos modernos, (pp. 369-403),
Lima: Gaceta J urdica. 510 p.
BARILI, D. (1987), Parola di sponsor: cronaca de un matrimonio tra industria e
sport, Miln, Longanesi, , pp. 203 y ss.
BASSOCRIVELLI, (1981) voz "Merchandising", Le parole della
pubblicit. Dizionario della lingua pubblicitaria, a cura di Donato Mutarelli,
Miln, Idealibri,
BENANTI, Modellistica contrattuale e sponsorizzazione, Q, 1990
BETTI, Teora general del negocio jurdico, 3a. ed., Madrid, Revista de Derecho
Privado, nm. 23, 1959;
BIANCA, M. (1991) I contratti di sponsorizzazione, Giur. It., , t. I
BIANCA, M. (1990) I contratti di sponsorizzazione, Maggioli, Rimini,
4.5. Fuentes de informacin
148

BRAVO MELGAR, Sidney (2010) Contratos Modernos, Contratos Atpicos e
Innominados, Ed. San Marcos, Lima
BRIANTE, G. Y SAVORANI, G., (1990) Il fenomeno sponsorizzazione nella
dottrina, nella giurisprudenza e nella contrattualistica.
COSTANZA, Mara et al. (1988), Sponsorizzazione e pubblicit. Atti del Convegno
di Parma, IPSOA Informtica, Miln,
DOrs, A., (1983) Derecho privado romano, 5a. ed., Pamplona, Ediciones
Universidad de Navarra,
DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, El contrato de esponsorizacin, ADC, vol.
47, nm. 4, octubre-diciembre de 1994, p. 8.
FARINA, J uan. Contratos modernos. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1993
FEDERAL TRADE COMMISSION, Guides Concerning Use of Endorsement and
Testimonial in Advertising, 1982, parte 225.
FRIGNANI, A. et al. (1993), Sponsorizzazione, merchandising, pubblicit , UTET,
Turn. parte I
FUSTI, M. Y TESTA, P. (1985) I contratti di sponsorizzazione, Dir. Inf., p. 473.
GALGANO, Francesco (1998). Contratto e impresa: dialoghi con la giurisprudenza
civile e commerciale, CEDAM, Padova,
GATTI, S., Sponsorizzazione e pubblicit sponsorizzata, RDC, nms. 5-8, mayo-
agosto de 1985
GIORGI, M. V. de, (1988) Sponsorizzazione e mecenatismo, Padua, , p. 1 (nota 30)
GOBIN, A., (1987) Le mcenat: histoire, droit, fiscalit , Pars, Enterprise Moderne
Ed., , p. 15.
GHERSI, Carlos. Contratos civiles y comerciales. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1979.
LABARIEGA VILLANUEVA, Pedro Alfonso (2008) Cuestiones varias sobre el
contrato de auspicio. Instituto de Investigaciones J urdicas de la UNAM. En:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/123.5/cnt/cnt23.htm
LAVALLE ZAGO Eduardo, Contratos modernos - Prctica forense I, Ediciones
J urdicas, edicin 2008.
149

MASNATTA, Hctor, (1962) El contrato atpico, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p.
20;
OXFORD AMERICAN DICTIONARY, Nueva York, 1980, p. 660.
OXFORD ILLUSTRATED DICTIONARY, Oxford, 1965, p. 800
PREZ-SERRABONA GONZLEZ, J . L.(2005) Contratos atpicos en el mbito
mercantil espaol y europeo, Derecho privado. Memoria del Congreso
Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparado, Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones J urdicas,;
PORRAS, CH. (1995), Patrocinio: una tcnica verstil para la proyeccin social de
las empresas, Universidad Europea-CEES, Madrid.
PORTABALES, Vidal, (1998) La Directiva 98/43/CE sobre publicidad y patrocinio
de los productos de tabaco, Actas de derecho industrial y derecho de autor,
Marcial Pons, , t. XIX, p. 1147.
SILVESTRI, A. de, (1983)"Le operazioni di sponsorizzazione e il merchandising
delle societ calcistiche", Riv. Dir. Sport.
VEGA MERE, Y., Contrato de auspicio o esponsorizacin, Derecho privado, Ed.
Grijley, Lima.
VICENTE DOMINGO, Elena (1998). El contrato de esponsorizacin, Civitas,
Madrid, 192 p.
VIDIRI, "Societ sportive e contratti di sponsorizzazione", Gl, 1993, t. IV, pp. 419
VITO NAPOLI, EMILIO, (1998) La sponsorizzazione: nuovi modelli contrattuali
nella pubblica amministrazione, nelle reti informatiche, negli istituti di
credito, Giuffr, Miln.

150

1. En los tiempos modernos hemos visto una gran cantidad de cambios, motivados
principalmente por la adopcin mundial del concepto globalizador, que generan con
mayor amplitud y frecuencia la aparicin, entre otras, de tecnologas innovadoras,
ampliacin de mercados, comunicaciones ms eficaces y rpidas, que propician
inevitables cambios en los estilos de vida de las personas y, consecuentemente, en sus
interacciones. Este hecho provoca, a su vez, el nacimiento de una mayor cantidad de
vnculos contractuales no previstos en los textos jurdicos tradicionales. La utilizacin,
por parte del derecho, de nuevas figuras contractuales que regulen esas relaciones. Se
hace indispensable, de ah, la utilizacin cada da ms generalizada de la llamada
contratacin atpica o innominada.
La complejidad del mundo actual, la evolucin tecnolgica, el mayor confort al que en
una medida u otra todos aspiramos, el transporte, la informacin, la cultura, los libros,
los viajes, el turismo, etc., todo implica la presencia de una empresa que los produce y
los vuelca al mercado masivamente.
Despus de haber dado lectura al texto que precede. Escriba usted cul es su
opinin con respecto a la denominacin de los contratos modernos que tienen en
comn el afirmar que se trata de contratos atpicos e innominados.
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
_________________________________________________________________

4. 6. Actividades sugeridas
151

2. Hoy en da, a la gente que posee un pequeo capital no le conviene refugiarse en el
sistema financiero, y el franchising aparece como la alternativa ms seductora, porque
uno empieza con una marca conocida, un esquema de xito probado. La razn
fundamental del xito del contrato de franquicia es que resulta el vnculo ideal entre los
grandes capitales y las pequeas y medianas empresas, adems de ser estrategia de
diversificacin y marketing extraordinaria, como sistema de comercializacin de un
producto o servicio, ya que permite por un lado la expansin geogrfica y la conquista
de mercados desconocidos, ocupar zonas, controlar la distribucin de los productos en
dichas zonas y por sobre todo valorizar la marca. Un ejemplo de esto es la red
multinacional de franquicias Coca-Cola, la que se expandi por diferentes pases del
mundo con un xito sin precedentes, tampoco hay que olvidar cadenas como MC
DONALDS, que se encuentran en casi todos los pases del mundo utilizando este
sistema de distribucin y venta, agregando cada vez un mayor valor a la marca en
cuestin.
a) Teniendo en cuenta que los contratos de franquicias es una alternativa para el
negocio o la inversin, elabore usted un contrato de franquicia con la Pollera
Rokys (Modelo de contrato se adjunta en el Libro).
b) Al saber que una de las causas de la introduccin de los contratos modernos es
la globalizacin. Qu opina usted al respecto? Est de acuerdo o no? Explique
por qu.
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
______________________________________________________________________
_________________________________________________________________
3. Practicar los modelos de contratos modernos que se encuentran en el libro
bsico que se adjunta a la Gua didctica.

152

UNIDAD I
1. c) Primarios y secundarios
2. d) NA
3. b)
4. a)
5. c)
6. d)

UNIDAD II
1. c)
2. c)
3. Anglosajn
4. Modalidad contraste sinalagmtico (Libro bsico. Pgina 156)
5. Es un contrato exclusivo

UNIDAD III
1. c)
2. Leer pg. 697 del libro bsico
3. c)
4. Principal
5. b)
6. Proteger, amparar
7. Auspiciador y auspiciado
8. El contrato de outsourcing es un contrato de derecho privado, modalidad contractual
eminentemente comercial, atpico e innominado a su vez.
9. La empresa o titular de determinado producto o servicio, el merchandiser, es el
especialista en gestion,

4. 7. Solucionario de la autoevaluacin
153

UNIDAD IV

1.
- Institucin emisora
- Titular de la tarjeta de crdito
- Comerciante afiliado

2. Es un contrato plurilateral

3. d)

4. El concedente, el consecionario

5. c)

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Dra. Jessica Hermoza Calero

Universidad Alas Peruanas

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