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Introduccin al
Derecho Concursal
sintetizandolamismaunaseriedeproyectosqueestabanparasertratados
porloslegisladoresnacionales.
1.2-Ejecucin individual
y colectiva. Diferencias.
La obligacin implica un vnculo de carcter patrimonial que une a un
deudor con un acreedor. El supuesto de normalidad de las relaciones
implicaquelasecumplirespontneamente.
El incumplimiento de la misma genera la posibilidad de que el acreedor
ejecute coactivamente parte o todo el patrimonio de su deudor para
satisfacer su acreencia y los daos sufridos. As, el patrimonio del deudor
seconvierteenlaprendacomndelosacreedores.Peroelproblemasurge
ante la insuficiencia del patrimonio para atender la totalidad de las
ejecuciones.
Si bien en ambos procesos se trata una actuacin coactiva de la ley, se
debe tener en cuenta que entre ambas ejecuciones no existe una
diferencia de grados. Por el contrario, existen diferencias notorias, entre
otras,lassiguientes:
1.3- Procedimientos
concursales.
1.3.1- Clases.
En nuestra legislacin concursal encontramos varios procedimientos
concursales:
1) La quiebra cuya finalidad es la liquidacin patrimonial y desarticulacin
de la empresa en manos del fallido. Esto es, hay ejecucin coactiva de la
totalidad de bienes del deudor. Tambin se utilizan las expresiones
bancarrotaofalencia.
1.5.2- Unicidad:
Respecto de cada sujeto de derecho, persona fsica o jurdica slo puede
tramitarse una causa concursal. Cada persona tendr un expediente
concursalynopodrnacumularseliquidacionesdevariossujetos.Tambin
tendremosjueznicoyfuerodeatraccindeotrascausasindividuales.
1.5.3- Oficiosidad:
Tambin llamado de inquisitoriedad. Su paradigma son los juicios
criminalesqueimpulsados,delimitadosyfinalizadosdemaneraoficiosa.En
nuestro caso, se ha dicho que es predominantemente inquisitivo, por las
facultades que posee el juez de impulsar el trmite hacia su conclusin, a
diferencia de los procesos dispositivos donde el impulso se encuentra a
cargodelaspartes.
1.5.4- Colectividad
Todos los acreedores de ttulo o causa anterior a la presentacin del
procedimiento concursal deben promover sus verificaciones de crditos
para hacer valer el mismo en el proceso. Caso contrario, quedarn
excluidosdelpasivoconcursal.
1.5.5- Igualdad
Tambin llamado pars conditio creditorum. Segn este rasgo, todos los
acreedores debern ser tratados de manera igualitaria. Opera desde un
doble punto de vista: los acreedores no pueden aventajar a otros
acreedores, y a su vez es una directiva al deudor porque no puede
concederventajasaunosacreedoresenperjuiciodeotros.Sinembargo,a
poco que comenzamos a andar el estudio del derecho concursal, veremos
que se dan situaciones especiales: acreedores privilegiados, la posibilidad
de categorizar a los acreedores en el concurso, etc. En definitiva, vemos
queseharedimensionadoesterasgo,yensintonaconelpensamientode
laC.S.J.Nsepuededecirqueseunaigualdadentreigualesorelativa:nose
puede admitir que acreedores de una categora determinada reciban ms
que otros. Se debe recordar que el artculo 180 del Cdigo Penal que
castiga tanto al acreedor como al deudor incurso en este tipo de
conductas.
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Incidentes
Tal como venimos diciendo, la ley concursal ha estructurado los procesos
concursales principales. Pero se ha tenido en cuenta que existen distintas
cuestiones que no pueden tramitarse en el expediente principal. De ah
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quelosart.280a287hanestructuradounprocedimientotipoatravsdel
cualseencauzantodacuestinquetengarelacinconelconcursoyque,a
suvez,notengauntrmiteespecial.Fundamentalmente,secanalizanpor
estavalasverificacionestardasylosincidentesderevisin.Seencarrilan
pretensiones sustanciales. Por eso, no debe confundirse a este
procedimientoconaquellosquetienenlanomenclaturaenlosCdigosde
Procedimientos pues en ellos se canalizan contingencias procesales del
procesoprincipal.
Eltrmiteestaprevistoenelart.281:conlademandasedebeofrecertoda
laprueba.Sicomparamosesteprocedimientoconeljuicioordinariodelos
CPC vemos que el ofrecimiento de prueba se produce en una etapa
posterior.Aqu,ambosvanunidos:demandayofrecimientodeprueba.
El rechazo liminar de la demanda incidental que prev el art.281 2 prr.
LCQesunafacultadqueenlaprcticanoseutilizaconfrecuenciaenrazn
delaposibleafectacindelderechodeaccesoalajusticiayelderechode
defensadelincidentista.
Admitido el incidente, se corre traslado por 10 das, el que se notifica por
cdula,yquiencontestedebetambinofrecertodalapruebayagregarla
documental.
El trmino mximo de prueba ser de 20 das, pudiendo ser menor de
acuerdo a la prueba ofrecida. Las partes son las encargadas de urgir el
diligenciamientodelasmismas.
Asuvez,elart.283fija unadirectivarespectoalapruebapericial:soloun
perito puede actuar salvo que la cuestin sea compleja, en cuyo caso se
pueden designar tres. El art.284 limita el nmero de testigos a cinco por
parte, salvo complejidad de la causa, en donde se admite un nmero
mayor.
Seadmiteelrecursodeapelacinslorespectodelaresolucinquepone
fin al incidente. Respecto de las otras cuestiones que se plantearn en el
expediente, pueden ser subsanadas por el Tribunal de alzada. Ya hemos
visto (punto 1.5.6, punto 4) la controversia respecto del sistema de
notificacindelaresolucinqueponefinalaincidencia.
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1.6.1-Cesacin de pagos
En el ao 1934, fue Mauricio Yadarola quien introdujo en la Repblica
Argentina la nocin del estado de cesacin de pagos, la cual fue expuesta
generosamenteporRaymundoFernndez.
Durante la vigencia de la ley falimentaria del ao 1933, la exigencia del
presupuesto objetivo concursal determinante de la apertura del juicio
concordatario apareca controvertida, pues el art. 11 estableca que la
solicitud deba presentarse "antes" de la cesacin de pagos o "hasta tres
dasdespus",enarmonaconelart.10inc.5,queexigaindicarlafecha
delacesacindepagos"sistasehubieraproducido.
Tanto la ley 19.551 como la actual ley falimentaria establecieron, de
manera indubitable, como uno de los presupuestos esenciales para la
apertura de los procesos concursales (32), la existencia del estado de
cesacin de pagos, encontrndose perfectamente determinados los
supuestosdondesupresenciaesrelevadaporexpresomandatolegal
Es aceptado pacficamente que crisis e insolvencia revelan dos etapas
endmicas claramente determinadas por las que puede atravesar una
unidad productiva en el despliegue ordinario de su giro comercial, pese a
quenosonexpresionesequivalentes.
La "insolvencia", como patologa empresaria est emparentada con el
trmino "cesacin de pagos" y para la doctrina nacional, ambas
denominacionestienenidnticasignificacin.
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Lacesacindepagoshasidodefinidacomoelestadopatrimonial
generalizadoypermanentequereflejalaimposibilidaddeunsujetode
pagar,demaneraregular,obligacionesexigibles,cualquieraseala
naturalezadelasmismasylascausasquelogeneran.Econmicay
jurdicamenteeselestadodeunpatrimonioqueserevelaimpotentepara
hacerfrentealoscompromisosquesobrelpesan.Setrataesencialmente
deunestado.
Eslasituacindeendeudamientoydeexigibilidadinmediataquenopuede
serafrontadanormalmenteconelproducidodelaactividadeconmica,ya
sea por falta de generacin de flujos de fondos necesarios para cubrir sus
costosypagarsusdeudasoporlaprdidadelcrditocomercialnecesario
paracontinuaroperando.Noesun merodesequilibrioaritmticoodficit
deactivos.
Suscaractersticasesencialesson:
a) Que el activo disponible sea insuficiente con relacin al pasivo
corriente;
b)Quenoexistaunaestructuradetesoreraparaasegurarlospagos;
c)Laimposibilidadderemediartalsituacin(ausenciadecrdito).
Deallquesuapreciacinjudicialdebeefectuarseconlamximaprudencia
y objetividad, ponderando todos los elementos aportados en orden a la
justificacin adecuada de la real existencia del estado de cesacin de
pagos. A ese fin, el juzgador acude a los hechos "reveladores" que
inevitablemente tienen que ser graves y concordantes, debiendo ser
analizados en su conjunto, y tales hechos deben traducir una serie de
circunstancias susceptibles de aprehensin con la necesaria objetividad
comoparatransferirsuconstanciaaactuacionesjudiciales.
La generalidad es uno de los rasgos tipificantes del presupuesto objetivo
concursal, el cual hace referencia a la impotencia del patrimonio del
deudorensuconjuntoparahacerfrentealasobligacionesasumidas.
El otro rasgo tipificante del estado de cesacin de pagos es la
permanencia, por oposicin a transitoriedad. Sin embargo, esta cualidad
noseladebeidentificarconperpetuidadniconsituacionesdedificultades
econmicasfinancierastemporales.
Finalmente, debe ser entendido que el estado de cesacin de pagos en el
concurso preventivo es prima facie subsanable, pues cuando el deudor
solicita la formacin del concordato de acreedores confa en que la
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1.6.3-Sujetos
El art. 2 LCQ nos est dando el puntapi para analizar los sujetos
concursables:
a) El principio general respecto de personas de existencia fsica, sin
distincinentrecomerciantesonocomerciantes.
b)Unaexcepcinalprincipiodepersonalidadjurdicaquerigerespectode
losconcursableseselart.22prr.1)queestablecelaposibilidaddequeel
patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado de los sucesores
puede concursarse. A su vez, el art.8 estipula la posibilidad de que
cualquiera de los herederos solicite la formacin del concurso, pero tal
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pedidodebeserratificadoporlatotalidaddelosherederosenelplazode
30dasbajoapercibimientodetenerlospordesistido.
c) El art. 8 establece la posibilidad que los incapaces e inhabilitados
solicitenlaformacindeconcurso,pedidoquedeberserratificadoporel
juezdelatutela,curatelaoeljuezcompetente.
d)Deudoresdomiciliadosenelextranjerorespectodelosbienesexistentes
en el pas at.2 2 prr. 2). Esta es una norma de jurisdiccin de Derecho
InternacionalPrivado.
e) El concurso puede solicitarse por apoderado, que ha de ser abogado
matriculado, y el poder debe tener facultad especial para solicitar el
concurso(Art.9LCQ)
f)Laspersonasjurdicaspuedenconcursarse,entreotras:
i. De carcter privado: asociaciones, fundaciones y las sociedades
civilesycomerciales.Dentrodeestasltimas,sibiennosonuntipo
societario especfico, la ley permite la presentacin de las
sociedades de hecho o irregulares. Tambin las simples
asociacionesdelart.46C.C.
ii. Las asociaciones mutuales reguladas por la ley 20.321 estaban
excluidas de la posibilidad de concursamiento y la ley 24.522
recept tal imposibilidad. Sin embargo, la ley 25.374 modific el
art.37 ley 20.321 permitiendo el acceso al proceso concursal. La
falta de adecuacin del texto del art.2 de la ley 24.522 no impide
entenderlainclusindelasmismascomosujetoconcursables.
iii.Decarcterpblico:sociedadesdelEstadoNacional,Provincialo
Municipal, cualquiera sea que fuere el porcentaje de su
participacin, por ej: sociedades del Estado, sociedades de
economamixta,S.A.conparticipacinestatalmayoritaria,etc.
g) El pedido de concursamiento debe ser solicitado por el representante
legal (por ej: en la S.A.: presidente del directorio) de la persona jurdica,
previaresolucindelrganodeadministracin(directorio).Encasodeque
noexistaresolucindelrganode administracineljuezdeberechazarin
limine el pedido de formacin de concurso. Pero a su vez, el rgano de
gobierno(Asamblea)deberatificarlapresentacinconcursaldentrodelos
30 das subsiguientes. Si no se ratifica se producen los efectos del
desistimientodelart.31infineLCQqueluegodesarrollaremos(art.6LCQ).
Respectodelasexclusiones,tenemos:
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1)Compaasdeseguros:elart.51ley20.091estableceunsistemaespecial
de liquidacin forzosa de las mismas. No pueden concursarse ni ser
declaradasenquiebrabajoelsistemadelaley24.522.
2) Las A.F.J.P. no podan concursarse. Con el cambio del sistema
previsional,estaexclusinseconvierteenunaancdota.
3) Entidades financieras: stas no puede acceder al concurso preventivo.
Prevn un sistema especial de liquidacin. El pedido de quiebra lo puede
hacerelliquidadorforzosocuandoadviertequelaentidadseencuentraen
estadodecesacindepagos,opuedenhacerlolostercerosdespusdelos
60 das de la revocacin de la autorizacin para funcionar por parte del
B.C.R.A. Sin perjuicio de lo anterior, existen en nuestro pas al menos dos
concursospreventivosdeexentidadesfinancieras,enlaqueseadmitital
pedido con fundamento principal en el cambio fundamental del objeto de
lasociedadarazdelarevocacindelaautorizacinparafuncionar.
No cabe duda alguna que a partir del retiro de la autorizacin para
funcionar, ya no nos encontramos frente a una entidad financiera, que no
est en condiciones claramente de conducirse en el mundo negocial
desarrollando su objeto, de modo tal que lo que contina para un ente en
tales condiciones consiste en procurar el cobro de aquellas acreencias
pendientes y el buen cuidado del activo que se posee con el nimo de
atender del mejor modo y cuanta posible a sus acreedores, o sea, a
aquellos acreedores de los que no se ha hecho cargo el BCRA al tiempo de
darnacimientoaNuevoBancodeSuquaS.A.,actuandolonormadoenel
incisoa)delapartadoIIdelart.35bisdelaLeydeEntidadesFinancierasn
21.526 y con motivo del art.44 (retiro de la autorizacin para funcionar).
(Juzgado de 1 Inst. y 13 Nom. C. y C. in re: Banco Suqua Concurso
preventivo,Sentencia660del23.10.02)
4) Respecto de la banca de hecho o mesas de dinero, si bien se encuentra
dividida la doctrina y la jurisprudencia, en general se admite el criterio
seguido por Martorell en el sentido que no puede concursarse
preventivamenteniconvertirlaquiebra.
5) Las Unin Transitorias de Empresas, Agrupaciones de Colaboracin
EmpresariasylosConsorciosdeCooperacinnopuedesolicitarelconcurso
o la quiebra, pues no son sujetos de derecho, y en su caso el contrato de
creacindelosmismosprevlamaneradesaldarlasdeudas.
6)Sociedadesaccidentalesoenparticipacin
7) Consorcio de propiedad horizontal: la jurisprudencia capitalina ha
negado sistemticamente la apertura del concurso preventivo de estos
consorcios
8)Sociedadconyugaltampocopuedeconcursarsecomotal.
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1.7-Juez concursal
El magistrado concursal cumple un rol clave en el desenvolvimiento del
proceso y en ocasiones, su actuacin ha permitido vehiculizar soluciones
razonables a crisis empresarias delicadas, aunque naturalmente, esto
ltimonopertenecealarbitadesudesempeofuncional.
Elart.274establecelasatribucionesdeljuezdelconcurso.Eljueztienela
direccin del proceso, pudiendo dictar todas las medidas de impulso de la
causa y de investigacin que resulten necesarias. A tales fines puede
disponer,entreotrascosas:
1)Lacomparecenciadelconcursadoenloscasosdelosartculos17y102y
de las dems personas que puedan contribuir a los fines sealados. Puede
ordenarelauxiliodelafuerzapblicaencasodeausenciainjustificada;
2) La presentacin de documentosqueel concursado o tercerostengan en
su poder, los que deben devolverse cuando no se vinculan a hechos
controvertidosrespectodeloscualesseanpartelitigante.
La norma en comentario atribuye al juez la direccin del proceso y
precisamente, en funcin de tal prerrogativa, est provisto de poderes
oficiosos. Ello se justifica en el carcter inquisitivo y publicstico que
caracterizaalprocesoconcursal.
Ylanaturalezainquisitivauoficiosadeltrmitepermanecevigentehoyan
cuando la ley 24.522 pretendi otorgarle un rol protagnico a los
acreedores,principalmenteenelconcursopreventivo.
Las facultades del juez concursal se hallan contempladas en numerosas
normasqueexteriorizansupoderenelproceso.
1.7.1-Competencia
Lacompetenciaefectivizaunodelosprincipiosfundamentalesdelderecho
constitucional cual es el de juez natural. A travs de este instituto se
determinaquetribunaldebeintervenir.Sedistingueentre:
1)Competenciamaterial
Elart.3delaLCQestablecequeCorrespondeintervenirenlosconcursosal
juez con competencia ordinaria... En primer lugar, alcanza a todas las
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2)Competenciaterritorial
Respectodeloatinenteaestetemahayqueefectuaralgunasaclaraciones,
talcomolohizolaCJSN:
(1)Tienemodalidadespropias,atentolanaturalezadelproceso,ytiendea
asegurarsuregularfuncionamiento.
(2)Nosonsimplesnormasdedistribucindecausasinoqueatiendenala
naturaleza del procedimiento (universalidad activa y pasiva), por las
consecuencias que trae su apertura: afectacin del patrimonio al control
judicial, la sujecin forzada de los acreedores a un procedimiento especial
de carcter sumario y de plazos limitados, intervencin de terceros
auxiliares.
(3) Es de orden pblico, a diferencia de las leyes procesales, pues no est
permitidalaprrrogaconvencionaldelacompetencia.
(4) Las excepciones estn contempladas en la misma ley concursal, y son
supuesto de interpretacin restrictiva, vg.: art.67 y 161 donde establecen
reglasparticulares.
(5)Debesertomadaancuandoestuvieraavanzadoelproceso.
3)Anlisisparticulardeloscasos(art.2y3LCQ)
a)Personasdeexistenciavisibles
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Intervieneeljuezdellugardelasededelaadministracindesusnegocios:
hay presuncin de que aqu se encuentra la mayora de los acreedores,
asegurando la concurrencia e igualdad de trato. Se refiere a aquellos
sujetos comerciantes. Sede de la administracin es el lugar donde el
deudor tiene sus oficinas y dirige la empresa y centraliza la contabilidad.
Normalmente, si es comerciante matriculado, se puede estar a lo que
resulte de la inscripcin. Por supuesto que esta presuncin puede dejarse
sin efecto si se prueba otro domicilio como sede de la administracin. A
falta de aquel, rige el lugar del domicilio del deudor: es una solucin en
subsidiodelaanterior;yeseldomicilioreal.
En caso de varias administraciones, entiende el juez de la sede de la
administracin del establecimiento principal. En subsidio, el juez que ha
prevenido:eselqueprimeroabrielconcurso,noanteelprimeroquese
hubieresolicitado.
b)Personasdeexistenciaideal
El art.3 inc.3 LCQ establece que las personas de existencia ideal de
carcter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el
Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte con las exclusiones
previstasenelArtculo2entiendeeljuezdellugardeldomicilio.
Paralascorporaciones,establecimientosyasociaciones:eseldeterminado
enlosestatutosoenlaautorizacinotorgadaporelEstado.Ensudefecto,
dondesehallelaadministracindelapersona.
Sociedades comerciales: es el inscripto, subsiste en tanto previa
modificacinseprocedaasuregistracin.
Domicilioinscriptoeseldelaciudadojurisdiccindelregistropblico.
Siporcualquieromisinstenoexistiera(omisinnoescausaldenulidad
del contrato de sociedad) puede tenerse por domicilio el lugar de la
direccinoadministracin.
Perolaregladelart.3inc.3nopuedeaplicarsesisecompruebaelcarcter
ficticiodeldomiciliosocial.As,seharesueltojurisprudencialmenteque:
a) domicilio constituido al slo efecto de dificultar la accin de los
acreedoresoparaeludirlacompetenciadedeterminadostribunales
b) cuando la sociedad realizaba la totalidad de sus actividades y tena la
casi totalidad de su activo en otra jurisdiccin, y el domicilio inscripto era
ficticio.
c) Es competente el juez donde la sociedad est tramitando la inscripcin
delnuevodomicilioytienealllaempresa,seencuentranlamayoradelos
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1.7.2-Atribuciones y deberes
AlolargodetodoelarticuladodelaLCQ,vemoslasdistintasatribuciones
quetienenlosjuecesconcursales.
Enelconcursopreventivo,entreotras,gozadelassiguientesatribuciones:
a)resuelvelaaperturadelconcursopreventivoosurechazo(art.13)
b) despacha de oficio y tambin a pedido de interesado el pronto pago
laboral(art.16)
c) decide la autorizacin al deudor concursado para realizar ciertos actos
queexcedenlaadministracinordinaria(art.16)
d)juzgasobrelaviabilidaddeinterveniralasociedadconcursada;(art.17)
e) en la ejecucin de crditos con garanta real, tiene atribuciones para
ordenar la suspensin provisional de la subasta y de las medidas
precautoriasqueimpidanelusoporeldeudordelacosagravada(art.24)
f) autoriza el viaje al exterior cuando la ausencia del deudor y/o
administradoressupereelplazode40das(art.25)
g) declara el pasivo concursal (admitiendo o desestimando los crditos
insinuando),sinquelovinculeelinformeindividualdelsndico(art.36);
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h)decidesobrelacategorizacindelosacreedores(art.42)
i)decidesobrelaprocedenciadelahomologacindelacuerdopreventivoy
susimpugnaciones(arts.51y52);
j)fijalaformaenqueseaplicarnlosefectosdelacuerdohomologadoya
ocurridosrespectodelosacreedorestardos(art.56)
Enlaquiebra,lospoderesoficiososdeljuezseincrementannotablemente
en directa relacin con el debilitamiento de las facultades de
administracinydisposicindeldeudorrespectodesusbienes,ytambin
respecto de su actuacin en el proceso (vgr. arts. 88; 102; 103; 117; 118;
144;146;162;166;176;177;183;184;186;189;190;191;192;200;204;
205;206;207;208;212;213;214;216;221;222;226;228;230;231;233;
263;281;282;283).
Perotambinlaleylehafijadodeberes.
La ley 24.522 consagra en el ltimo prrafo del art. 273 el deber de los
jueces y sndicos de respetar rigurosamente los plazos establecidos en la
ley. La prolongacin injustificada del trmite, puede ser considerada mal
desempeodelcargo.Laprevisinlegalapuntadaencuentraconexincon
el art. 217 que establece que el proceso liquidativo se debe cerrar en el
plazo de 4 meses. La imposibilidad de cumplir dicho (pinsese por ej: que
losdistintosoficiosqueseenvanareparticionespblicassuelenteneruna
demorasuperioradichoplazo,comoelRegistrodelaPropiedad)hahecho
que se interpretara dicho plazo como simplemente ordenatorio y no
perentorio.