Derecho penal y sociedad: perspectivas desde la sociología del derecho

Juan Pablo Duhalde1

Resumen
Weber plantea que se tiene “derecho”, cuando la transgresión de las normas dan lugar a una
“coerción por parte de un aparato de hombres expresamente establecido para este fin” (Weber, 1974:
31). Por lo tanto, para que una norma sea jurídica, es preciso que una vez transgredida se pueda
determinar que alguien dotado de autoridad intervenga para restituir el orden violado. Cuando un sujeto
escapa de la norma se le aplica una sanción. El término sanción, “coincide con la idea de un castigo o al
menos de una desventaja inflingida como consecuencia de una transgresión” (Ferrari, 2006: 125).
El objetivo del presente artículo es analizar las propuestas de Durkheim, Parsons y Luhmann
relativas al derecho, realizando un ejercicio analítico centrado en relacionar sus perspectivas con la
rama jurídica del derecho penal.

Palabras claves:

Derecho penal
Orden moral
Sanción
Expectativas normativas
Sistema social.

El derecho penal moderno se ha desarrollado a partir de la idea que lo instala como un “protector de
bienes jurídicos”. De acuerdo con esto:
“El legislador amenaza con pena las acciones que vulneran (o ponen en peligro) determinados
intereses de una sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etcétera, son intereses o
finalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazando a quienes los ataquen con la
aplicación de una pena” (Bacigalupo, 1996: 43-44).
Tras esto, es posible afirmar que el derecho penal es un mecanismo que busca obtener determinados
comportamientos individuales en la vida social, a través de la declaración de ciertos comportamientos
como indeseables y amenazando su realización con sanciones de estricto rigor.

a) Orden moral y derecho penal: Durkheim frente al derecho

Violar el orden moral de una sociedad determina la obtención de una sanción. En este tema destaca
la distinción que desarrolla Durkheim (1995) entre sanciones represivas y restitutivas. Las represivas,
castigan al agresor con un mal que se considera proporcional a la acción realizada como transgresora de
la norma. En cambio, la sanción restitutiva reconduce a cargo del transgresor la situación violada al

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Estudiante de Sociología Universidad Alberto Hurtado. E-mail: jp.duhalde@gmail.com
estado en que se encontraba antes. Durkheim propone correlaciones entre estos tipos de sanciones y sus
consecuentes derechos y solidaridades: las sanciones represivas prevalecen en las sociedades poco
diferenciadas, que corresponden a un tipo de solidaridad mecánica; mientras que las sanciones
restitutivas predominan en sociedades diferenciadas, determinadas por una solidaridad orgánica.
El sociólogo francés estudia la solidaridad social a partir del derecho, planteando que la solidaridad
es un hecho interno que se escapa al individuo; por otro lado, el orden jurídico es un hecho externo que
puede ser estudiado: “la vida social, en todo lugar donde existe en forma duradera, tiende
inevitablemente a tomar una forma definida y a organizarse, y el derecho es sólo esta organización
misma en lo que tiene de más estable y preciso” (Durkheim, 1995: 63). A partir de esto la vida social
tiende a asumir una forma definitiva y organizada, y es el derecho esa organización en su forma más
estable y definida.
Tras presentar la visión del derecho en Durkheim, es esencial volver al tema de las sanciones
represivas. Estas consisten en el sufrimiento (castigo) infligido al individuo que escapa del orden
moral. Este tipo de sanciones son las que constituyen el derecho penal. En cambio, las restitutivas no
implican obligatoriamente sufrimiento para el agente, sino que consisten en el restablecimiento de las
relaciones a su estado normal. Durkheim establece que cualquier acto que sacude la conciencia
colectiva de una sociedad se considera un crimen.
Con el avance de la modernidad, la perspectiva de Durkheim supondría un constante incremento de
las sanciones restitutivas sobre las represivas, por ejemplo, debido al desarrollo del derecho civil y
comercial. Pero en la sociedad contemporánea no se ha abandonado la práctica de sanciones represivas,
ya que estas últimas conforman el campo de transgresiones consideradas intolerables en la sociedad.

b) El derecho como garante normativo: la visión funcionalista-sistémica de Parsons

Parsons (1976), al igual que Durkheim, concibe la sociedad como un conjunto de individuos o
“actores” que interactúan respondiendo a expectativas sociales conectadas con status y roles que
controlan la sociedad. Desde esta perspectiva, ser un sujeto social determina expectativas por parte del
mismo individuo como también de parte de aquellos que entran en relación con él.
Los roles que se sitúan como expectativas sociales constituyen para Parsons una trama básica, la
estructura de un sistema social. No es posible negar que estos roles puedan entrar en pugna, sin
embargo, son las instituciones en las que la organización social se articula (familia, escuela,
jurisdicción, entre otros) las que influyen en estos conflictos, manteniendo así la estructura en su mejor
estado (Parsons 1976). Por tanto, la institución “sistema jurídico” desempeña una función integradora
en cuanto hace más seguras y menos conflictivas las relaciones de roles, favoreciendo así la cohesión
social.
La relación de los postulados de Parsons con el derecho penal, establece que los comportamientos
desviados se encuentran estrechamente vinculados al control social mediante órganos establecidos. Es
por esto que el derecho penal, desde esta perspectiva, cumple una función restauradora del equilibrio en
un sistema social:
“Tiene que haber una proporción suficiente de sus actores componentes, adecuadamente motivados
para actuar de acuerdo con las exigencias de sus sistemas de roles, positivamente en la realización de
las expectativas y negativamente en la abstención de toda conducta demasiado lesiva, es decir,
desviada.” (Parsons, 1976:46).
Por lo tanto, desde la perspectiva funcionalista sistémica la función del derecho penal es garantizar
las normas sociales. El derecho penal se encuentra vinculado con el control social de los
comportamientos desviados, conductas que el Estado amenaza con sanciones concretas.

c) La postura sistémica de Luhmann: el derecho como sistema social

La teoría de Luhmann va más allá que Parsons, dando énfasis no a los individuos que actúan, sino a
los modos simbólicos de su interacción. Esta teoría representa la sociedad ya no como un conjunto de
seres humanos relacionados por roles y status, sino como una “red de sistemas compuestos por actos de
comunicación dotados de un sentido social” (Luhmann, 1991:28). El sistema social del derecho (igual
que el político, económico, etc.) interviene en el ambiente para reducir su complejidad y para hacer
menos contingentes las expectativas del los individuos.
La sociedad moderna se caracteriza por la diferenciación en sistemas funcionales. Dentro de estos
sistemas, el jurídico ha ganado autonomía gracias a su evolución, alcanzando un nivel de autopoiesis, el
cual tiene (mantiene) sus límites funcionales y autoproduce sus problemas, como el de las expectativas
normativas, a través del código: legal / no legal. (Cadenas, 2006). Esta idea se desprende de la visión
del derecho en Luhmann, en relación a su capacidad de autoproducción:
“Al construir y modificar estructuras, los sistemas autopoiéticos pueden utilizar los impulsos
contingentes del entorno, que aparecen y desaparecen constantemente, así como los errores en la
reproducción de sus propias operaciones. Por lo general, las posibilidades están mas restringidas por las
exigencias de consistencia interna que por los problemas de supervivencia del entorno” (Luhmann,
1989:80).
 El sistema jurídico al discriminar entre lo lícito e ilícito, se sitúa como un medio para decidir entre
expectativas incompatibles y para estabilizar socialmente esas expectativas. Estas últimas, son aquellas
que encontrando apoyo en alguna norma no estamos dispuestos a abandonar, o sea, son expectativas
que se definen como normativas y que se contraponen a las expectativas cognitivas, las que por el
contrario se pueden abandonar en caso de decepción:
“La función del sistema legal es asegurar una determinada expectativa de conducta, las expectativas
normativas. Las expectativas normativas que trata el derecho son las expectativas legales, es decir,
expectativas de que la conducta humana se adecue al derecho vigente” (Cadenas, 2006: 266)
Desde Luhmann, el derecho posee una alta complejidad evolutiva debido a su positivización en las
sociedades modernas. Por tanto, sólo se puede hablar de sociedad cuando el derecho garantiza al sujeto
un determinado horizonte de expectativas al interior del sistema social, garantía jurídica que se
concretiza con las “expectativas normativas”:
“Como sistema social, el derecho puede responder a las pretensiones de validez de individuos
racionales y condensar dichas pretensiones en disposiciones de contenido normativo. En el derecho se
pueden depositar los anhelos de justicia o igualdad de una comunidad cualquiera. Mas el derecho
traducirá siempre estas exigencias en comunicación válida legalmente” (Cadenas, 2006: 279-280).
El derecho penal en Luhmann se desataría cuando uno se situase el lado del no derecho (ilícito).
Para esta teoría, la finalidad de la pena en el derecho penal no es evitar la violación de los bienes
jurídicos, sino reafirmar la vigencia de la norma que ha sido desautorizada al interior del sistema. La
finalidad de la pena no es sancionar la profanación del bien jurídico, sino reafirmar la vigencia de las
normas establecidas en el código legal, como modelos de conducta a seguir. Para la sociedad, el delito
significa que las cosas podrían ser de otra manera (contingencia), es por esto que las posibilidades de
contacto están en relación directa con la confianza que los individuos depositan en las normas.

Conclusiones

¿Qué es lo relevante que tiene el derecho para la sociología jurídica?

En Durkheim, lo esencial es entender que el derecho (y todo hecho social) es externo y coactivo. Su
teoría considera el derecho como una variable que es determinada por dos tipos de solidaridad: una
sociedad con predominio de la solidaridad orgánica, donde prevalece el derecho restitutivo; y una
sociedad mecánica donde el derecho represivo se plasma en el derecho penal. La sociedad
contemporánea no ha abandonado la práctica de sanciones represivas, ya que el derecho penal
determina el campo de violaciones morales que se consideran intolerables en la sociedad y que son
veladas por sanciones penales.
Desde la perspectiva funcionalista de Parsons, la sociología del derecho es el estudio de la
interacción social y cómo ésta se encuentra orientada por un sistema de expectativas sociales, que
determinan ciertas posiciones al interior de la sociedad (status) y a través de éstas es que los
comportamientos (roles) deben velar por una estabilidad del sistema social. La función del derecho es
integrativa, ya que sólo con el consentimiento de un sistema de normas el sistema de interacción social
puede funcionar sin caer en conflictos. Por tanto, desde la perspectiva parsoniana se afirma que el
aspecto relevante del derecho, es la definición de posiciones sociales por medio de un sistema de
expectativas jurídicas (derechos y obligaciones).
La postura de Luhmann modifica a Parsons, ya que desde un punto de vista sistémico lo que
interesa es estudiar la forma en la cual en cada sistema social se combinan los sistemas de expectativas
jurídicas con los sistemas de expectativas sociales. Es el sistema jurídico, al discriminar entre lícito e
ilícito, el que se sitúa como un medio para decidir entre expectativas incompatibles y para estabilizar
expectativas al interior del sistema.
Por último, los actuales procesos modernizadores van de la mano con una creciente complejidad de
las relaciones humanas, por lo que la reflexión sobre la vigencia de los principios que conforman el
ordenamiento jurídico es esencial para los análisis de la sociología del derecho. Es por esto que la
apuesta del presente informe, establece que sólo cuando en una sociedad existe acuerdo sobre ciertos
intereses a respetar, puede existir el deseado e ideal equilibrio que el orden jurídico garantiza al
eliminar los conflictos que podrían inestabilizar el sistema.

Bibliografía
Bacigalupo, E. (1996): “Manual de derecho penal”, Bogotá, Editorial Temis S.A
Cadenas, H. (2006): “Derecho y Sociedad ¿Es posible la integración social mediante el derecho?” en
Farías, Ignacio & José Ossandon (Eds.) Observando Sistemas: Nuevas apropiaciones y usos de la teoría
de Niklas Luhmann RIL Ediciones Fundación Soles. Santiago de Chile, pp. 263-281.
Durkheim, E. (1995): “La división del trabajo social”, Madrid, Editorial Akal.
Ferrari, V. (2006): “Derecho y sociedad. Elementos de sociología del derecho”, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia.
Luhmann, N. (1989): “Law as a Social System” (El Derecho como Sistema Social). Publicado en:
Northwestern Law Review. Traducción, Carlos Gómez Jara Diez. Universidad Autónoma de Madrid.
Luhmann, N. (1991): “Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general”. México:
Universidad Iberoamericana, Alianza Editorial.
Parsons, T. (1976): “El sistema social”, Madrid, “Revista de occidente”.
Weber, M. (1974): “Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva”, México DF, Fondo de
Cultura Económica.