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Derechos fundamentales amparados por la pensin de sobrevivencia: principio

de igualdad aplicado

Vctor Hernn Rosales Ortega
1

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Resumen

La pensin de sobrevivencia beneficia a la familia del causante para que conserve las
mismas condiciones que tena cuando aquel se encontraba con vida, convirtindose de
esta manera en un auxilio para la manutencin econmica y subsistencia de la familia
del causante. La condicin de dependencia, la convivencia efectiva, el apoyo y la ayuda
incondicionales son factores que los beneficiarios deben demostrar para legitimarse en
la exigencia del derecho. Gracias al avance jurisprudencial que desarrolla la
Constitucin de 1991 y en aplicacin del Principio de Igualdad se ha superado la
discriminacin normativa que contraviene los derechos fundamentales individuales y
colectivos de las personas que aun cuando se encontraban en las mismas condiciones
fcticas que dan origen al derecho, no eran protegidas por el sistema de seguridad
social en pensiones, en el caso especial de la Pensin de Sobrevivencia.

Palabras clave: Derechos fundamentales. Familia. Pensin de sobrevivencia. Principio
de igualdad. Seguridad Social.


Abstract

The survivors' pension benefits the family of the deceased to keep the same condition it
was when he was alive, thus becoming an aid to the financial support and sustenance of

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Egresado en Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Nario, en el
semestre B del ao 2011. Vinculado como Estudiante Investigador al grupo de investigacin
Nomorquica dedicado estudio de los Principios de la seguridad social. Correo electrnico
victro18@hotmail.com.
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the family of the deceased. Dependency status, effective coexistence, support
and unconditional support are factors that recipients must prove to legitimize the
requirement of law. Thanks to advances in case law developed by the 1991
Constitution and in accordance with the principle of equality has been overcome
discrimination legislation which contravenes the fundamental rights of individuals and
groups of people even when they were in the same factual conditions that give rise
to right, were not protected by the system of social security pensions in the special case
of the survivors' pension.

Key words: Fundamental Rights. Family. Survivor's pension. Principle of
equality. Social Security.

Introduccin

Gracias a la revisin de sentencias emitidas por la Corte Constitucional desde la
entrada en vigencia de la Constitucin de 1991 y referidas a la seguridad social en
pensiones, se realiz una lnea jurisprudencial alrededor de la pensin de
sobrevivencia, desde la cual se determin y fij al principio de igualdad, como un motor
e impulsor de medidas de proteccin a favor de la familia constitucionalmente
entendida, en garanta, respeto y restablecimiento de los derechos fundamentales de
las personas que convergen en su seno.

Justificacin. La pensin de sobrevivencia garantiza el prstino derecho a la vida de sus
destinatarios por igual cuando, en concreto, pretende que se mantengan las
condiciones de subsistencia que en vida les otorgaba el causante. El reconocimiento no
est sujeto a profesar una determinada religin, o celebrar rituales especiales como el
matrimonio, fortalecindose as el derecho a ejercer la libertad de cultos o de llevar una
vida laica, cuando en concreto, la configuracin de los lazos familiares puede hacerse
cumpliendo esos requisitos formales-sacramentales o por unin material, que incumbe
al bloque de juridicidad vigente por igual salvaguardarlos y aceptarlos. Esta asignacin
se sobrepone a la subordinacin histrica en que se ha puesto a la mujer en otras
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muchas maneras y sin embargo, contrariamente a esa evidencia, se convierte en factor
discriminante para el hombre sobreviviente, cuando el amparo se dirige a la viuda
dejando de lado al viudo, siendo que los dos por igual no han de ser discriminados por
su sexo. Al respecto, para el otorgamiento de esta asignacin, no se soporta ni se
acepta la intromisin injusta del Estado en el derecho a la intimidad del causahabiente
si en ejercicio del legitimo y tolerado derecho al libre desarrollo de la personalidad y la
libertad, decide nuevamente modificar su estado civil y elige rehacer su vida amorosa
con otra persona, hecho antes sancionado por la normatividad con la resolucin del
derecho a recibir la indemnizacin sustitutiva, implicando consecuencias reprochables
como la imposicin de un luto permanente a quien sufre la viudez condenndole al
celibato, acentuando las descalificaciones deshonrosas que la sociedad imputa a
quienes constituyen una vida comn y, retirarle el apoyo econmico con el que la nueva
familia cuenta para subsistir, atenta contra su derecho a la vida y dignidad propias que
hasta puede involucrar los derechos nios y de las personas de la tercera edad. Por
otro lado, sustraer el derecho a recibir una pensin sustitutiva por modificar el estado
civil discrimina al matrimonio y prefiere sobre este a la unin libre pues si como
beneficiario constituye una nueva familia por medio de una unin libre, entonces
continuara gozando de esa prestacin econmica, diferencia que viola la clusula
general de igualdad, reforzada por el mandato constitucional segn el cual gozan de
igual proteccin integral los distintos tipos de familias.

El derecho a la seguridad social y estricto sensu las pensiones encuentran
respaldo constitucional en los artculos 48, 53 y 200 y enmarcan por ende a la pensin
de sobrevivencia; ahora bien, el reconocimiento a favor de una persona o grupo de
personas que rodean al causante, involucra al cnyuge sobreviviente o compaero o
compaera permanente; los hijos: matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos
menores de 18 aos o mayores de 18 que estn estudiando y hasta los 25 aos o
discapacitados fsicos o mentales absolutos de cualquier edad; los padres del
pensionado y en ltimo lugar los hermanos invlidos mientras persista su condicin de
invalidez. Por oficio jurisprudencial y en aplicacin del principio de igualdad se desdobla
las normas de la seguridad social y desfija las trabas que legitiman la negacin de sus
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derechos en claro atropello de los mandatos constitucionales que rigen el sistema de
pensiones y los derechos fundamentales.

Ahora, la pensin de sobrevivencia como parte y manifestacin material del
derecho a la seguridad social, no es ajena a la apropiacin de las administradoras, que
de manera reiterada, descarada y afirmndose en la normatividad no compatible con la
Carta de 1991, niegan el reconocimiento de la pensin, desconociendo su connotacin
de garanta social para el sector obrero: estos rubros son manejados como ganancias
del negocio en que se ha convertido la Seguridad Social en Colombia y como negocio
pone en riesgo el derecho a la seguridad social en salud, y el derecho a la educacin
que est en conexidad fundamental con la asignacin sustitutiva.

Gracias al presente trabajo se logr desentraar el avance jurisprudencial en
materia de pensiones, las caractersticas y las condiciones en las que el derecho se
configura, la funcin social, los objetivos y finalidades vertidos en el derecho y por sobre
todo, permite vislumbrar los derechos que son amparados por la pensin de
sobrevivencia y la gravedad de la afectacin a esos derechos cuando se suceden
malos manejos de los aportes a la seguridad social con anuencia de la normatividad y
los poderes estatales en desfavor de los dbiles de la cadena productiva: los afiliados y
sus familias.

CARACTERSTICAS JURISPRUDENCIALES DE LA PENSIN DE SOBREVIVENCIA

Para empezar, en el caso conocido por el Magistrado Ponente Alejandro
Martnez Caballero de la Corte Constitucional en Sentencia T-173 de 1994 donde el
Seguro Social en Resolucin de junio de 1978 traslada la responsabilidad del pago de
la pensin de sobrevivencia al empleador del difunto esposo de la actora, quien dej de
pagarle luego de tres aos de manera unilateral y ofreci a la accionante, a manera de
transaccin, una cifra irrisoria que ella rechaz, en su anlisis, la Corte dispone que el
derecho a la pensin de sobrevivencia es cierto, indiscutible, irrenunciable e inalienable,
inherente y esencial y para los beneficiarios es derecho fundamental por estar
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contenido dentro de valores tutelables: el derecho a la vida, a la seguridad social, a la
salud, al trabajo. Otra caracterstica reconocida por la Corte Constitucional como parte
del derecho a la seguridad social, es su imprescriptibilidad tal como lo seala en la el
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara en Sentencia T-093 de 1995 y, por lo
tanto puede ser reclamado en cualquier tiempo. Al respecto esta Corporacin ha
indicado: (E)s bien sabido que conforme a la jurisprudencia, (...) en materia pensional,
el derecho no prescribe, sino las mesadas pensionales con tres aos de antelacin al
nuevo pronunciamiento negativo por parte de la entidad accionada.

Caractersticas Fcticas y Jurdicas. En jurisprudencia del Magistrado Ponente
Alejandro Martnez Caballero de la Corte Constitucional en Sentencia T-521 de 1992
ha sealado el objeto de la pensin de sobrevivencia diciendo que:

La finalidad de la pensin sustituta es mantenerle al ncleo familiar el
ingreso que perciba estando en vida el pensionado y asegurarle a los
miembros suprstites de la familia la continuidad de una estabilidad
econmica ante el fallecimiento de uno de los cnyuges, afiliado al Instituto
de Seguros Sociales.

Aunque parezca obvio, el primer factor de hecho o requisito a surtirse por el
causante es el de ser una persona pensionada cuya asignacin es el sustento
econmico del que depende y deriva la subsistencia y amparo de su grupo familiar
unido por la convivencia, el apoyo mutuo y la ayuda incondicional entre ellos. Al
respecto cabe tener en cuenta que la tutela econmica es a la vez una obligacin del
causante por su calidad de ascendiente con relacin a sus hijos no emancipados o por
su condicin de cnyuge o compaero o compaera permanente, cuya convivencia
debe ser material y efectiva. Sus padres y hermanos deben probar la dependencia
econmica con el causante y todos los anteriores, segn se verifiquen los requisitos
debidos, se legitiman como beneficiarios de la pensin sustitutiva. Esas tres
caractersticas resaltadas supra son las que por un lado, y por su parte deben recaer y
cumplirse por el causante, y la pensin de sobrevivencia surgir a favor de su familia
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una vez se suceda el hecho de su muerte; mas por el otro lado, y por parte de la familia,
se deben surtir los requisitos de Ley, como los encontrados para el sector privado en la
Ley 33 de 1973, teniendo como antecedentes el Cdigo Sustantivo del Trabajo; en la
Ley 171 de 1961, en la Ley 5 de 1969, en el Decreto 435 de 1971, en la Ley 10 de
1972, en la Ley 100 de 1993 que dio a esta situacin el calificativo de PENSION DE
SOBREVIVIENTES (artculo 46 a 49), y dems disposiciones normativas que la
desarrollan, tanto en el rgimen ordinario como especializado. Esos requisitos en
principio no son reprochables per se pues son necesarios como lmites que el legislador
en ejercicio de su libertad de configuracin normativa impone para reconocer un
derecho de carcter prestacional. Siendo que las personas integrantes del grupo
familiar deben cumplir y acreditar alguna de las condiciones antes anotadas respecto
del causante, implica entonces que se unen por lazos manifiestos, objetiva como
subjetivamente: los lazos subjetivamente manifiestos hacen relacin a aquellos en los
cuales se sondea la relacin de afectividad y de compromiso para hacer una vida
comn con el causante pensionado, caso que reconoce el Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muoz de la Corte Constitucional en Sentencia T-190 de 1993, donde la
Compaera permanente del causante, compaera hasta su muerte, exige le sea
reconocida a su favor la pensin de sobrevivencia y no a la cnyuge reclamante de la
misma prestacin quien lo abandon 5 aos antes de la muerte. La Corte dijo en la
sentencia de referencia que:

El factor determinante para establecer qu persona tiene derecho a la
sustitucin pensional en casos de conflicto entre el cnyuge suprstite y la
compaera o compaero permanente es el compromiso de apoyo afectivo
y de comprensin mutua existente entre la pareja al momento de la muerte
de uno de sus integrantes.

Por otro lado, tenemos el nexo o vinculo familiar existente entre el titular de la
pensin y el solicitante que depende de la mesada percibida por aquel. El vnculo
familiar debe probarse as como convivencia material en los aos anteriores a la muerte
del titular para determinar quin se beneficia con la pensin sustitutiva. (Cfr. Magistrado
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Ponente Fabio Morn Daz de la Corte Constitucional en Sentencia C-081 del 1999,
donde se demanda y se declara exequible el segmento ...la compaera o compaero
permanente suprstite, de los artculos 47 y 74 de la ley 100 de 1993).

Concomitantemente a los anteriores, deben concurrir los lazos objetivamente
manifiestos como los consanguneos o civiles, que se prueban con documentos como el
registro civil para acreditarse como hijo/a o hermano/a o el contrato de matrimonio, para
acreditarse como cnyuge o los exmenes mdicos que certifican la condicin de
discapacidad o las declaraciones extrajudiciales para que se tenga por existente la
unin marital de hecho y la convivencia entre otros. En este ltimo punto se puede citar
el caso conocido por el Magistrado Ponente J os Gregorio Hernndez Galindo de la
Corte Constitucional en Sentencia T-122 de 2000 donde la compaera permanente y en
nombre de sus hijos, solicit al Ministerio de Defensa la sustitucin pensional, anexando
copias de los registros civiles de nacimiento de sus hijos y declaraciones
extraprocesales de personas que conocieron de su convivencia con el causante. El
Ministerio de Defensa, exigi copia de la sentencia ejecutoriada proferida por un juez de
familia que declare que existi la unin marital de hecho, en aplicacin del Decreto
1214 de 1990, artculo 129; ante este pronunciamiento, la Corte Constitucional
considera que se est exigiendo un requisito que no est previsto en norma legal
alguna y confunde dos instituciones: la existencia de sociedad patrimonial entre
compaeros permanentes que equivale a la sociedad conyugal entre cnyuges en
ocasin del matrimonio legalmente celebrado con la exigencia de reconocimiento
judicial y la de la sustitucin pensional entre compaeros, que supone prueba de la
convivencia efectiva que puede ser demostrada con cualquiera de los medios
probatorios contemplados en la ley, por ejemplo, las declaraciones de testigos que
conozcan sobre el aludido hecho. La Corte Constitucional encontr suficientemente
acreditada con la prueba documental contenida en los registros civiles de tres hijos
comunes debidamente reconocidos por su padre y adems con las declaraciones
juramentadas de personas que han conocido de la convivencia.

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En retrospectiva, vemos que los primeros requisitos en mayor medida que los
segundos son mas difciles de probar -el apoyo y la ayuda incondicional-, adems del
vnculo material entre la pareja, aun considerando que la Constitucin ampara las
relaciones de hecho en pie de igualdad con el matrimonio, segn se seala en la
Gaceta Constitucional No. 85, (pg. 5) que contiene los Antecedentes del Actual
Artculo 42 de la Constitucin, que denota la garanta existente entre las familias unidas
por vnculos naturales como jurdicos entre ellas. Esta posicin es sostenida y reiterada
por el Magistrado Ponente J os Gregorio Hernndez Galindo de la Corte Constitucional
en Sentencia T-553 de 1994 cuyo actor solicit en abril del mismo ao, que su
compaera figurara ante el seguro social como beneficiaria de la pensin de
sobrevivencia a la hora de su muerte. La Corte decidi que primero deba surtirse los
requisitos propios para su otorgamiento entre los que cuenta la muerte del causante, y
que:

En ese orden de ideas, todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y
tambin las cargas y responsabilidades que el sistema jurdico establezca
a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de
igualdad, a las que conviven sin necesidad de vnculo formal. De lo
contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no
justifica, se desconoce la norma que equipara las formas de unin (artculo
42 de la C.P) y se quebranta el principio de igualdad ante la ley (artculo 13
C.P), que prescribe el mismo trato en situaciones idnticas.

LA FAMILIA DEL CAUSANTE Y EL CAUSAHABIENTE AMPARADO POR LA
PENSIN DE SOBREVIVENCIA A LA LUZ DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

Las disposiciones normativas legitimaron tratos discriminatorios por mucho
tiempo en la historia de Colombia, a juzgar por los aos en que varias de esas normas
que sobre el tema se expidieron para conferir la asignacin pensional sustitutiva; solo
respecto del cnyuge tenemos antes del Decreto 2665 de 1988 que exista esta
legislacin: la Ley 90 de 1946, artculo 59: establece la pensin vitalicia mensual a la
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viuda, sea o no invlida y al viudo invlido; la Ley 171 de 1961, artculo 12: la establece
para el CONYUGE durante los dos aos subsiguientes al fallecimiento del empleado
jubilado o con derecho a jubilacin; el Decreto 3041 de 1966: aprueba el Reglamento
del Seguro Social Obligatorio y en su artculo 21 habla de la pensin a favor del
CONYUGE SOBREVIVIENTE; la Ley 5 de 1969 artculo 1: habla del CONYUGE y
ratifica los 2 aos de pensin, pero contina hablando de empleado; El Decreto 433
de 1971: expresamente deroga (artculo 67) la Ley 90 de 1946; el Decreto 435 de 1971,
artculo 15: ya habla de TRABAJ ADOR PARTICULAR y de SU CONYUGE y la ampla a
CINCO AOS; la Ley 10 de 1972, artculo 10: modifica el anterior en el sentido de que
para quienes llevaban dos aos de sustitucin la prrroga sera hasta completar los
cinco aos; la Ley 33 de 1973: Esta norma es para trabajadores particulares y para
trabajadores oficiales y transforma en vitalicias las pensiones de LAS VIUDAS; la Ley
12 de 1975: habla de EL CONYUGE SUPERSTITE si el trabajador fallece antes de
cumplir la edad cronolgica, pero con tiempo de servicio; la Ley 4 de 1976: extiende al
beneficiario los servicios mdicos, odontolgicos, etc.; la Ley 44 de 1980: facilita el
procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales; la Ley 113
de 1985: define quin es cnyuge suprstite: esposo o esposa de la persona fallecida;
la Ley 71 de 1988: extiende las previsiones de la sustitucin pensional y precisa que las
normas legales apenas contienen los derechos mnimos y en 1988 se expidi el
Decreto 2665, en su artculo 42, literal b permite suspender las prestaciones
econmicas y de salud, por parte del I.S.S., cuando se compruebe que conforme a los
Reglamentos del seguro, no se tena derecho a ellas. Con posterioridad a este decreto
fue expedida la Ley 100 de 1993 (arts. 46 a 49), la cual reafirma que se concede en
forma vitalicia al "cnyuge suprstite, la pensin de sobrevivientes. Adems de variada,
la legislacin anterior y posterior a 1988 centra el beneficio en el cnyuge sobreviviente.

Muchas de esas normas trascendieron sus efectos aun despus de librarse el
nuevo Rgimen Constitucional distinguido en la Carta Poltica de 1991, incluso
contrariando la nueva filosofa constitucional imperante bajo la clausula de Estado
Social y Democrtico de Derecho adoptada por Colombia. Una muestra de lo anterior la
encontramos en un caso asumido por la Corte Constitucional en el que el ISS en una de
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sus resoluciones seala como fundamento de la negativa a conceder la sustitucin
pensional al demandante, a la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 de 1966 que slo
previeron como beneficiarias de esta prestacin a las viudas o compaeras
permanentes y, por tal razn al compaero de la causante no le asiste el derecho
reclamado, ms aun, si se tiene en cuenta que el artculo 1 de la Ley 33 de 1973,
vigente a la fecha del fallecimiento de la causante (10 de febrero de 1988), slo prevea
la sustitucin pensional para la viuda y el artculo 29 del Decreto 758 de 1990, que
corresponde al artculo 29 del Acuerdo 49 del mismo ao, declarado nulo por el
Consejo de Estado en cuanto sealaba que para que el compaero o compaera
tuvieran derecho a la pensin de sobreviviente cuando fueran casados, se requera
estuvieran separados legal y definitivamente de cuerpos y de bienes. En este caso, el
Seguro Social desatendi el artculo 3 de la Ley 71 de 1988 que dispuso extender "las
previsiones sobre sustitucin pensional de la Ley 33 de 1973, de la ley 12 de 1975, de
la ley 44 de 1980 y de la ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cnyuge suprstite o
compaero o compaera permanente, a los hijos menores o invlidos, a los padres o
hermanos invlidos que dependan econmicamente del pensionado. Solo cuando
fueron denunciadas y sometidas a control y valoracin desde el principio de igualdad,
que positivizado en el articulo 13 de la Constitucin y por ende dispuesto como norma
fundamental, se adjudic la tarea de afectar transversalmente el bloque de juridicidad
que rige al Estado Colombiano y hacer respetar la ley y el debido proceso, siempre que
ya ha sealado la Corte o la misma ley por derogacin expresa o tacita a quien tiene
derecho, ante la conducta desafiante de las administradoras las cuales insisten en
aplicar normas inconstitucionales, obligando a los beneficiarios a interponer peticiones
con respuesta dilatoria o interponiendo tutelas para que sus derechos sean respetados.

Aadi el Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonel de la Corte
Constitucional en Sentencia T-202 de 1995 en el caso en referencia que:

Por otra parte, el hecho de que las resoluciones en cuestin fueron
dictadas bajo la vigencia de la Constitucin Poltica de 1991, implica que
dichas actuaciones administrativas debieron sujetarse a lo dispuesto en el
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artculo 13 que reconoce el derecho a la igualdad y prohbe, entre otras, las
discriminaciones por razn del sexo.

La igualdad promulgada desde el artculo 13 constitucional, aplicada a la
regulacin que rige el otorgamiento de la pensin de sobrevivencia, se convierte en un
tamiz selectivo y estricto en clara afrenta contra el hermetismo apegado ineludiblemente
a la normativa jurdica vigente, buscando se aclare y se haga manifiesta la
caracterizacin de orfandad jurdica, el estancamiento social y los privilegios estatales
dados a persona o grupos de personas por sobre los derechos de otras puestas en las
mismas condiciones, al no estar referenciadas por las leyes.

Gracias a la intervencin-accin de la Corte Constitucional y de las herramientas
dadas a la comunidad para exigir sus derechos, interpretar la norma constitucional y
exponerlos ante los tribunales a travs de la interposicin de acciones constitucionales
como la tutela y las demandas de inconstitucionalidad, se desenvuelve y extiende los
beneficios normativos a quienes soportan trato discriminatorio tal cual en el pasado lo
sufri el compaero o compaera permanente o el viudo; o como sucede en el caso
conocido por la Corte Constitucional cuyo actor, hijo del causante de la pensin, con un
grado de incapacidad del 75% que le impide desempearse en actividades laborales,
exige se le reconozca la indemnizacin sustitutiva a su favor, recibiendo negativas por
el ISS alegando que en el rgimen que le gobierna no tendra derecho a ese rubro. El
Magistrado Ponente Fabio Morn Daz de la Corte Constitucional en Sentencia T-292
de 1995 precis en este caso que:

Para la Corte es necesario reiterar que la pensin de invalidez y su
equivalente, la sustitucin pensional, son medidas de justicia social a favor
de personas que se encuentran en situaciones de involuntaria e insufrible
necesidad o, que por circunstancias de debilidad manifiesta, de carcter
econmico, fsico o mental, requieren un tratamiento diferencial positivo o
protector, con el fin de recibir un trato digno e igualitario en la comunidad
(inciso 2 y 3 del artculo 13 C.N.).
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La labor jurisprudencial entonces, armoniza la ley con la realidad, donde la
formalidad trascienda a la materialidad y la sociedad encuentre amparo en la ley,
siempre que cumple su papel de hacer prevalentes los derechos los hombres y
mujeres, de los nios, adolecentes, de las personas de la tercera edad o de los
discapacitados fsicos o mentales dependientes del causante, y mas aun, que por ser
su familia, se legitiman en el derecho. Se adiciona a lo anterior, lo dicho por el
Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz de la Corte Constitucional en Sentencia T-834
de 1999, el cual asume el caso de la negacin del beneficio de sustitucin al cnyuge
varn en aplicacin de la ley 33 de 1973; esta situacin fue subsanada por la ley 71 de
1988, que otorga el beneficio y donde se seala que cualquier duda que hubiere debe
ser resuelta en favor del trabajador o del beneficiario y, de todas maneras, la norma
ms favorable debe aplicarse RETROSPECTIVAMENTE.

IGUALDAD ENTRE PAREJAS

Por ltimo, el avance para las parejas homosexuales no fue inmediato pero si
progresivo, cuando el Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil de la Corte
Constitucional en Sentencia T-349 de 2006, analiza el caso de un accionante que
convivi en una relacin homosexual con el causante, de quien dependa
econmicamente, comenta a la vez que padece de VIH-Sida y que se encuentra en
estado de abandono. El ISS no concede las pretensiones del actor alegando aplicar el
artculo 46 y siguientes de la ley 100 de 1993 y el Artculo 10 del decreto reglamentario
1889 de 1994 que dice que ostentar la calidad de compaero o compaera
permanente la ltima persona del sexo diferente al del causante, si ha hecho vida
marital con el, (sic) durante el lapso no inferior a dos (2) aos; la Corte Constitucional
para ese entonces, entendi a la pensin de sobrevivencia como medida de proteccin
a la mujer excluida del mercado laboral y para proteger el ingreso de la familia, nacida
esta de la decisin de un hombre y una mujer de conformarla y por el contrario, es el
legislador el llamado a ampliar la cobertura del sistema integral de seguridad social
existente, en el cual las parejas homosexuales sean incluidas como beneficiarias de la
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pensin de sobrevivencia y por ende, a la proteccin a su derecho a la salud, el cual
tampoco estaba vulnerado y menos discrimina a los homosexuales, quienes concurren,
en igualdad de condiciones, en las vas ordinarias de acceso a la seguridad social en
salud. Esta posicin de la Corte fue cambiada en sentencia de exequibilidad, que
demand a las expresiones compaera o compaero permanente del artculo 47 y 74
de la Ley 100 de 1993, modificados por el artculo 13 de la Ley 797 de 2003, caso
conocido por el Magistrad Ponente CLARA INS VARGAS HERNNDEZ de la Corte
Constitucional en Sentencia C-336 de 2007 y que declar EXEQUIBLES en el
entendido que tambin son beneficiarias de la pensin de sobrevivientes las parejas
permanentes del mismo sexo, por virtud de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad e igualdad de que son titulares, cuya condicin sea acreditada en los
trminos sealados por la Magistrada Ponente Clara Ins Vargas Hernndez de la
Corte Constitucional en Sentencia C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales y
que dice:

La condicin de compaero (a) permanente debe ser probada mediante
declaracin ante notario, expresando la voluntad de conformar una familia de
manera permanente, actuacin a la que deben acudir quienes conforman la
pareja y que supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo
expuesto.

En este entendido, tenemos que tambin son beneficiarias de la pensin de
sobrevivientes las parejas permanentes del mismo sexo, sometidos a los requisitos
probatorios de las parejas heterosexuales sobre su condicin de pareja, indicando la
relacin afectiva y econmica responsable.



CONCLUSIN

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La aplicacin del principio de igualdad impulsa la tarea de repensar a la pensin
de sobrevivencia para ser asignada a quienes como su familia, acompaan hasta la
muerte al de cujus ofrecindole compaa y apoyo, en un rgimen jurdico y en un
contexto social de tratos selectivos y discriminatorios, imbatibles hasta el punto de
obligar como una necesidad la interposicin de la accin de tutela en claro rescate de
los derechos fundamentales por encontrarse en las mismas condiciones que los
asignatarios legtimos, incluso por estar padeciendo condiciones de mayor abandono y
vulnerabilidad.

BIBLIOGRAFA

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