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APONTAMENTOS
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AUTOR
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APONTAMENTOS DE AULAS DE DIREITO DE FAMILIA
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Apresentação do Programa.
Ao iniciar o Curso de Direito da Família parece-me fundamental, não
só apresentar o objecto do seu Programa, mas ainda a justificação do
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mesmo.
O objecto do Direito da Família não é difícil de identificar nesta fase
em que os alunos se encontram, nos últimos anos da licenciatura.
É uma disciplina que versa a realidade das instituições que a ordem 1
jurídica e social contempla, no seio das quais as pessoas nascem,
desenvolvem-se como seres humanos e exprimem afectos essenciais,
bem como outros aspectos da personalidade. É o direito da esfera
íntima.
É também o direito que estrutura modos de constituição ou incursão
numa tal esfera, quando isso não pode ser contemplado pelas
vicissitudes: morte dos pais ou parentes próximos, incapacidades dos
mesmos…
Afirmei antes, quando tive ocasião de dar Aulas de Direito da Família
ao 4º Ano, que inserido naquela fase, o Curso só teria sentido como
uma disciplina de cúpula e de reflexão.
Terei admitido implicitamente que fosse possível um outro
entendimento, menos crítico, da matéria. Terei sobretudo feito apelo
à minha própria experiência, de quartanista desta Casa quando o
enfrentei, à conclusão que então me pareceu evidente, de que a
maturidade filosófica, social, jurídica, era incompatível com um
estudo anterior.
Mas, menos de um ano passado sobre esse episódio não partilho tal
opinião. Afinal, iniciamos a Filosofia do Direito nos tempos do 1º Ano
e só ganhamos com a experiência formativa. A reflexão sobre os
institutos sociais e os seus fundamentos, que o Direito da Família
propicia, requer, sem dúvida, espírito crítico, capacidade de
compreensão dos fenómenos sociais, políticos, capacidade de
abstracção, maturidade para o ensaio inevitável de caminhos
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II
A história recente
Vejamos o que acontece.
Entrara em vigor a Constituição de 76. Com ela, surgia, entre os
Direitos Fundamentais, o direito à igualdade perante a lei, o direito a
constituir família, dentro e fora do casamento e o direito a contar com
um regime igualitário dessa mesma relação matrimonial, ainda que o
sistema formal adoptado para contrair casamento não tivesse sido o
mesmo, o que acontecia, no caso dos casamentos católicos, que a
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Mas também porque não só por acção, como por omissão, ela marca
a agenda dos primeiros temas contemporâneos do Direito da Família.
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idosos. E refiro a questão das crianças e dos idosos lado a lado com o
estatuto das mulheres porque, e apenas porque, estamos falando de
personagens que o universo da família integra, ou seja, estamos
vendo que direitos lhes são reconhecidos, em que medida o princípio
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sulco às vezes bem subtil, nem por isso presente, na vida, no Direito,
claro.
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Os Menores na Família
Há quem afirme que a cultura europeia encara a criança como um
homúnculo até ao século XVI. A pintura depõe muito nesse sentido:
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Teses recentes
Penso desde logo na controvérsia que hoje separa os entendimentos
comunitaristas e voluntaristas sobre os direitos das crianças.
Segundo a concepção comunitarista, os destinatários de políticas
públicas devem ser consideradas no carácter de membros da
comunidade, pelo que a consideração de um ser humano, ou de um
grupo de seres humanos, dentro da família, se compadece com este
tipo de análise considerada adequada pelos comunitaristas. Resta,
porém, saber em que medida a família tem capacidade de resposta a
todos os problemas e realidades humanas que decorrem da
personalidade, designadamente do menor. Creio que uma resposta
afirmativa é irrealista, redutora. É verdade que os menores se
desenvolvem dentro de pequenas comunidades e nelas se procede a
uma parte essencial do seu processo de socialização. Sendo assim,
têm razão os comunitaristas ao sustentar que será a família uma
realidade essencial a considerar neste domínio. Não só porque no seu
interior se reconhecem direitos, mas sobretudo porque é legítima
representante de muitos interesses e direitos dos menores perante
toda a sociedade.
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Ordem de sequência
Partimos assim para a análise do objecto tradicional da disciplina, tal
como o Código Civil o enuncia. Veremos que relações familiares
existem e quais são as suas fontes.
O Código Civil recebeu, como foi dito, grande influência constitucional
em 77. Sendo assim, era desde logo importante analisar o modelo de
Família na Constituição. Mas sê-lo-ia em todo o caso, já que a Lei
Fundamental determina, molda os grandes institutos e não teria
qualquer sentido proceder a um exame do Direito ordinário alheio a
este cadinho da aferição constitucional.
Era tradição chamar a depor, a este propósito a dignidade das
pessoas para enquadrar os direitos de todos os membros de qualquer
agregado familiar, tal como os princípios da igualdade perante a lei,
cujos reflexos são determinantes na estrutura jurídica do Matrimónio
ou das Uniões de Facto, como ainda as relações parafamiliares em
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se-á, nesta sede, olhar o direito dos jovens nos segmentos que nele
me parecem merecer mais destaque: a questão dos jovens em risco e
muito especialmente, dos jovens em risco de delinquência ou de
serem vítimas de crime. 1
III
1. Questões preliminares.
Procuramos agora o objecto jurídico da Família. O problema é
complexo e é-o em crescendo. Por um lado, há um substrato cultural
proveniente da realidade da vida que conduz a uma corrente de
opinião maioritária a este respeito, como conduz por igual a uma
visão muito partilhada sobre o sentido das realidades que, existindo
na lei, se afastam dos paradigmas tradicionais. A Família, para a
generalidade das pessoas, não estará muito distante da fórmula
quase poética com que um autor americano a retrata. É o lugar onde
nascem os filhos e se enterram os
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lei define-o como o laço que liga duas pessoas que descendem uma
da outra, ou ligadas por um ascendente comum. Em todo o caso, a
sua chamada neste ponto da exposição afigura-se essencial. Pois o
parentesco decorre as mais das vezes de uma relação matrimonial ou 1
familiar de outra ordem.
Nasce-se por regra no seio duma União matrimonial ou de Facto. É a
circunstância de sermos filhos, netos, irmãos de alguém que nos
confere o direito a perceber uma inserção no núcleo por eles
integrado, a receber educação, alimentos. Quando a Família é
desconhecida, ou rejeita um dos seus membros carentes (idoso,
criança) a devolução do problema à normalidade possível passará
pela intervenção das autoridades e deverá ser, por estas, sindicada
subsequentemente.
Por outro lado, cumpre ter em conta os obstáculos à constituição de
relações matrimoniais que decorre de um parentesco próximo. Por
razões eugénicas, de moral social, pais e filhos não casarão, nem
receberão reconhecimento protector das uniões de facto que
porventura estabeleçam entre si. A mesma regra vale para todos os
parentes na linha recta, que em breve identificaremos.
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Não é possível o matrimónio entre afins na linha recta. Esta regra de parca
aplicação deve contudo ser mencionada nesta sede. Além do mais, traz à
colação a regra segundo a qual a afinidade cessa pelo Divórcio e constitui
alteração de monta entrada em vigor com a Lei do Divórcio. Afirma-se a
existência de Afinidade pelo vínculo que liga um cônjuge à família do outro,
operando a contagem dos graus e linhas nos termos usados para o
Parentesco.
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Livro IV
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2.O Matrimónio
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Ex: Dois anos, afirma a lei. Porquê? Não seria hoje mais simples a
contagem de um prazo inferior, posto que se provasse ter a União em
causa sido consistente, assumida? Imagine-se a hipótese de um par
idoso, que vive em comum o último ano de uma vida marcada, nessa
fase derradeira para um deles, por fortes emoções, decisões
complexas…Qual a justificação dos “dois anos”? Probatória?
Não seria, aliás, de devolver à jurisprudência a margem de aplicação,
decorrido o primeiro ano?
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Aula nº 4
Introdução
Poderá afirmar-se que a nossa ordem social aceita as regras legais
em vigor em clima de identificação, sintonia com o seu conteúdo. A
discussão marca a diferença entre aceitar ou não um regime mais
denso para as formas de união homossexual. Não se questiona de um
modo geral que produzam efeito as Uniões de Facto, assim como os
efeitos que produzem.
Mais: os debates recentemente ocorridos no campo político, social,
jurídico, deixaram transparecer uma mensagem de receptividade, por
parte dos representantes das forças partidárias com legitimidade
conferida para o efeito, de propor legislação mais abrangente, mais
ambiciosa neste plano.
Chamo a depor, a título de exemplo, uma das grandes diferenças.
Verifica-se no plano sucessório. O unido de facto sobrevivo não é
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fértil. Que nos casos em que isso não acontece, a opção é sustentada
em muitos casos por uma decisão que se enquadra em termos de
maturação e até cultura que levam a presumir a reflexão, ponderação
acima de muitas outras situações. Enfim, que os casos de pobreza e
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antes dos 16 anos e os perfaz agora. Penso que uma condição ilegal…
não deixa de ser uma condição ilegal. Atribuir-se-lhe-á todo o
benefício da irrelevância.
Temos de assentar em que o eixo comparativo com o casamento
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Aula nº 5
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Aula nº 6
Fontes Constitucionais do Direito da Família (continuação)
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A Concordata 2004
O tema não perde actualidade e está na raiz da Concordata 2004 que
vem a ser celebrada.
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específica. Vejamos:
_ Prevista nos Cânones 1142 e 1697 do Código de Direito Canónico;
_ Dispensa pedida ou por ambos os cônjuges,
Ou 1
Só por um deles mesmo contra a vontade do outro, para obter a
dissolução do casamento;
E este casamento foi validamente celebrado.
Porém, é um casamento por regra não consumado.
O ponto está em que a não consumação comporta excepções.
Incompatibilidade de caracteres, separação durante vários anos;
delito muito grave que um tenha cometido; e por diante.
Perguntar-se-á: não é mais ágil o divórcio?
É-o juridicamente, mas não tem o mesmo efeito no seio da
comunidade dos crentes. Daqui, a opção de muitos católicos por esta
figura.
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O que acontece é que, pela sua imensa densidade legal, pela doutrina
que transporta consigo, a realidade matrimonial opera uma quase
dissipação das outras realidades familiares. A verdade, no entanto é
que o legislador não afirmou que só o Matrimónio, ou o Matrimónio
em primeiro lugar, surgem como fontes de relações familiares. Não é
dito em qualquer lugar, muito menos no artigo 36º, que deste modo
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VII
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Inexistência
O Casamento inexistente é a contra-imagem do seu desenho legal, o
outro lado do espelho. É uma situação que exprime a não declaração
de vontade núbil, por maior que esta vontade seja 1
O elenco do artigo 1628ª explicita este núcleo que deixamos aqui
aflorado nos seus tópicos mais salientes.
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Ex; Alda está prestes a ser mãe e a lei retira à expressão da sua
vontade conjugal os requisitos que teria em condições normais;
retira-a sob condição, até que a regularização do casamento possa
ocorrer. Ou seja: poderá realizar um casamento informal, mas que
será homologado logo que possível.
E, no entanto, se Aldina, unida de facto, pretender ver a sua União
protegida, mas ainda não tenha perfeito os dois anos de convivência
estável com o companheiro, não terá, na lógica e arsenal dos
instrumentos da União de Facto, como proceder. Restar-lhe-ia casar,
caso o pudesse e além do mais, quisesse. Pergunta-se; porque não
cobre a lei com um manto de respeito, também, esta outra vontade?
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Invalidades
A grande figura de enquadramento das invalidades matrimoniais que
a nossa ordem jurídica contempla é a anulabilidade.
Uma anulabilidade cujos contornos são de tal modo específicos que
os desenvolvemos agora.
Há, afinal, três características que marcam o regime das invalidades
do Casamento e que se aplicam aos vários casos que as mesmas
invalidades possam configurar.
Vejamos.
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O exame da lei.
Casamentos em que se verificam causas de anulabilidade
(artigo 1631º); as situações que o legislador toma em
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consideração
Será anulável o Casamento contraído com impedimentos dirimentes:
vimos reiterando este aspecto.
Estes impedimentos inserem-se em mais de uma espécie. 1
Designam-se de impedimentos dirimentes absolutos e relativos.
Alguns impedimentos dirimentes relativos foram objecto de
referência anterior, a propósito do Parentesco. Recordarão que se
afirmou na altura que se reporta, a esse propósito, àquelas situações
em que a ilegitimidade conjugal advém de um laço de parentesco
próximo (linha horizontal ou 2º grau da linha colateral) ou de
afinidade, tão só na linha recta.
Outros existem, contudo.
Encontrámos aí, pois, impedimentos dirimentes relativos. O
problema que eles colocam não é o da invalidade do casamento de A
com qualquer pessoa, mas o casamento de A com certas pessoas,
parentes, afins, adoptados seus.
Abrange:
_ A afinidade na linha recta;
_ A condenação de um dos nubentes pelo homicídio doloso, tentado
ou consumado, como autor ou cúmplice, na esfera jurídica de cônjuge
daquele com quem se realizou o casamento;
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O consentimento
A lei presume a liberdade do consentimento (artigo 1634º).
Tanto o erro como a coacção relevam, sim, mas dentro dos
pressupostos legais e só deles (artigo 1627º).
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A vontade presume-se.
Configuram falta de vontade de casar aquelas situações em que se
verifica, no momento da celebração matrimonial, falta de consciência
do acto. Esta poderá ser provocada por incapacidade acidental (o
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caso que aliás, a lei refere) mas ainda por outros motivos (artigo
1635).
Coacção
Também a coacção, nos termos do artigo 1638º, é fundamento de
anulação.
O artigo 1631º apresenta o regime destas situações.
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Casos:
Ex: Xavier faz saber a Eulália que todos os documentos que tem
em sua posse sobre o passado criminal desta, e até agora
ocultado, virá à tona, caso ela não case com Firmino, filho de X,
que precisa de um apoio experiente e de uma mão forte na
liderança da sua vida: Eulália, precisamente.
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início do Casamento:
_ Preliminares no Casamento Canónico e efeito sobre o
português
_ Informalidade progressiva
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_ Promessa e efeitos
_ Convenções Antenupciais]
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Casamento Putativo
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Por último, uma referência nesta fase ao Casamento Putativo (artigos
1647º e 1648º).
Sempre que um casamento inválido seja contraído de boa fé em uma
das partes produz os seus efeitos, em relação a ele ou a terceiro, até
à declaração de invalidade (mais precisamente, até ao trânsito em 1
julgado desta). Seja qual for a esfera onde se actuou: patrimonial,
pessoal…
Se porventura a boa fé se tiver estendido a ambos, assim será, por
igual.
A boa fé significa aqui a “ignorância desculpável” do motivo que
inquina o contrato. Mister será que olhemos a realidade: o meio
circundante do agente; a sua condição pessoal, social; numa palavra,
a sua circunstância, o “aqui e agora”. Pois, se casos existem em que
é notória a atitude de desconhecimento do sentido do contrato
celebrado, outras se verificam também em que este seria, em
princípio, detectável e só não o foi por incidente, aspecto ocasional.
Em suma. Caso os celebrantes de casamento inválido estejam ambos
de boa fé, serão considerados válidos os actos jurídicos celebrados
durante aquele tempo que nem por isso deixa de ser de
irregularidade.
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HIPÓTESES A RESOLVER
Ex: Xavier faz saber a Eulália que todos os documentos que tem
em sua posse sobre o passado criminal desta, e até agora
ocultado, virá à tona, caso ela não case com Firmino, filho de X,
que precisa de um apoio experiente e de uma mão forte na
liderança da sua vida: Eulália, precisamente. 1
Caso 2
Caso 3
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REVISÃO DE MATÉRIA
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