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AsTransforma AsTransforma AsTransforma AsTransforma esdoDireito(Estudo esdoDireito(Estudo esdoDireito(Estudo esdoDireito(EstudoSociol Sociol Sociol Sociol gico) gico) gico) gico)- -- - GabrielTarde GabrielTarde GabrielTarde GabrielTarde
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Obrabaseadana7ediofrancesade1912,comnotas,comentrios,estudo
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G.T.
Maiode1894.
61
Nomenosqueoregimedepessoas,oregimedebensfoi
objeto, na escola transformista, de profundos trabalhos que
merecemexame.suficientecitar,entreoutros,aPropritet
ses Formes Primitives, por Laveleye, onde nos revelada,
senoauniversalidade,aomenosaextraordinriafreqncia,
num passado muito distante, da apropriao comunista do
solo por um grupo de parentes ou de vizinhos associados.
Segundo este eminente economista e seus adeptos, o
comunismodealdeiateriaprecedidohistoricamentequelede
famlia, que no seria seno um fracionamento do primeiro.
Esta idia, que encontrou em seu caminho generalizadores
em excesso e contraditores apaixonados, porque ela parece
ligar-se s preocupaes socialistas do momento presente,
Formas primitivas da propriedade. Trs tipos de
provasinvocadasafavordocomunismoprimitivo.
Pretensa reproduo desse comunismo nas
nascentes colnias modernas. Exame dessa
alegao de Sumner-Maine e de A. Loria. As
sociedades animais segundo Espinas. O mir, a
allmend, a zadruga, o tonw-ship, etc. A
comunidade familiar seguiu-se ou precedeu
comunidade de aldeia? O verdadeiro significado
de ambas. Retomada linear, retomada vicinal,
retomada feudal, direito de retratao, recompra:
quid? As "pleiges. O carnaval. A "mnage
nivernais e os monastrios. Explicao geral:
duasgrandescausasquefizeramvariaroregime
eapropriedadecoletivaouindividual.Prescrio:
Por que sua durao se vai prolongando?
Sucesses.
122
apia-se sobre um respeitvel acmulo de fatos e de
consideraes.intilresumiroquejfoitofreqentemente
vulgarizado. lndiquemos apenas os argumentos principais.
Eles so de dois tipos. De uma parte, aproximam-se
instituies comunistas ainda existentes, disseminadas aqui
e ali no corao das montanhas onde tudo se conserva
indefinidamente (allmend sua, pastagens comuns dos
Pirineus), ou nos vales da mesma forma conservadores da
sia e nas estepes quase asiticas da Rssia (comunidades
de aldeias hindus, mir[121] russo, zadruga[122] srvia) ou,
enfim, entre as tribos selvagens da frica, da Amrica, da
Oceania; e retira-se desta aproximao uma razo para
pensar queesses costumes, hoje excepcionais, soosrestos
das instituies gerais de antigamente. De outra parte, indo
maislonge,escava-seosoloouosubsolojurdicodasnaes
modernas, asmaisestranhasatodoespritocomunista, e
descobrem-separticularidades,taiscomoaretomadalinearou
vicinal,nasquaissevovestgiodeumcomunismoanterior.
H bem uma terceira espcie de provas e que, se fosse
justificada, seria a mais slida de todas. Tambm vou
examin-la por completo inicialmente, ainda que ela tenha
muito menos sucesso que as precedentes no sei por qu.
Foi indicada pela primeira vez por Sumner-Maine em seus
tudes sur l'Histoire du Droit[123], mas no vi seu
desenvolvimento seno na obra de Loria, economista italiano,
sobre a Analisi della Propriet Capitalista[124]. Este novo
gnero de argumentos consiste em mostrar que os primeiros
pioneiros anglo-saxes da Amrica do Norte, fundando as
colnias esparsas que se tornaram os Estados Unidos,
comearam por praticar a propriedade indivisa do solo, para
formar vrias comunidades de aldeia, mais ou menos
anlogas ao mir ou comunidade hindu. Se o fizeram desse
modo, no se deveria ver nesse recomeo espontneo da
123
evoluo histrica da propriedade, a partir de seu suposto
termo inicial, a confirmao experimental, de qualquer sorte,
destahiptese?EnoseriaprovocanteencontrarnosEstados
Unidos,nestaterraclssicadoindividualismoexuberante,-a
mais autntica amostra, a melhor demonstrao da
necessidadedocomunismoprimitivo[125]?
Por infelicidade, examinados de perto e sem preconceito,
os fatos sinalados por Sumner-Maine e desenvolvidos por
Loria tomam uma significao completamente diferente
daquelaindicadaporeles."umfatomuitomarcante,dizcom
razoSumner-Maine,queosprimeirosimigrantesinglesesna
Amrica "organizaram-se primeiro espontaneamente em
comunidades de aldeia, para se dedicarem agricultura.
Muito marcante efetivamente. Sobretudo se esse modo de
estabelecimento houvesse sido to espontneo quanto nos
afirmam. Mas o mesmo autor vem de nos dizer que esses
primeiros imigrantes "pertenciam principalmente classe dos
yomem,ouseja,fazendeirosvassalos.Ora,umapginamais
alm,emnota,elenosensinaque,deacordocomautoridades
americanas eminentemente competentes sobre as quais ele
se apia, essas primeiras colnias "tendiam a reproduzir, no
a lnglaterra do tempo dos Stuarts (poca dessas
colonizaes), mas aquela do Rei Joo e da Grande Carta e
que "essas instituies essencialmente feudais pareciam
completamente naturais aos colonos, qualquer que fosse sua
ptria de origem, anglo-saxes, holandeses ou franceses
exilados pela revogao do dito de Nantes[126]. Trata-se,
como se v, no da maravilhosa ressurreio de um passado
pr-histrico, morto e esquecido aps sculos, mas do sonho
de um passado recente, apenas adormecido, ainda vivo nas
tradies de colonos inteiramente penetrados pelo esprito
feudal. O mesmo fizeram os refugiados franceses que, alis,
vindos aps os outros, no puderam seno seguir a corrente
124
dos hbitos j estabelecidos antes deles sobre o solo
americano. O fenmeno invocado , pois, um simples fato de
imitao dos avs, onde o atavismo, at mesmo o pseudo-
atavismo, do uso de tantos evolucionistas contemporneos,
nocontaabsolutamentenada.
Notai como esse comunismo colonial se estabeleceu. "A
Corte Geral concedia uma certa extenso de terras a uma
sociedade de indivduos, e essas terras eram possudas pela
sociedade a ttulo de propriedade comum. Era pois, to
simplesmente, uma concesso de terras feita a uma
companhia.Nadamaisfreqentemesmoemnossosdias.Mas
no era sempre desse modo que uma colnia comeava. De
resto,asociedadeemquestoapressava-seempartilharentre
seus membros, contanto que pudesse faz-lo, as terras
concedidas. Vejamos entretanto Loria a esse respeito, pois
que,deacordocomele,ascolniassoparaoarquelogodo
Direito o que so as montanhaspara o gelogo: uma ocasio
nica de ver e de tocar terrenos primrios, estratos em toda
parte enterrados sob espessas camadas de solo. lnstruamo-
nos um pouco sobre o antigo passado de nossa raa, em as
estudando.
O que nos ensinam as colnias? Vemos, primeiramente,
que seus fundadores so muito dessemelhantes, muito
diferentes de raa, de classe, de religio, de hbitos, de
costumes. Ao Norte dos Estados Unidos, so puritanos
ingleses de classe mdia; ao Sul, grandes proprietrios. No
Canad, emigrados da nobreza, briges ou caadores. Em
SoDomingos,aventureirosnormandos,pirataseflibusteiros.
Nas Antilhas, um clero industrial, ativo e empreendedor. Na
Austrlia, condenados espanhis, anglo-saxes, holandeses,
portugueses. Os colonos vm de toda parte. Tambm todos
colonizam de maneira diversa. No apenas suas colnias
diferem pelo objetivo perseguido, cultura industrial ou
125
agricultura, colnias de plantao ou colnias de povoao,
mas aquelas que tinham o mesmo objetivo, atingiam-no por
meiosdiferentes,trabalholivreouservil,porexemplo.
Apenas uma coisa comum a esses imigrantes: eles so
todos imitadores. Todos aplicam e copiam modelos tomados
de seu antigo ou de seu novo meio. Do antigo, quando os
puritanos da Esccia reproduziram, na Amrica, os costumes
comunistasaindasubsistentesemseupasnatal,aretrovenda
[127] vicinal[128] entre outros, ou quando os franceses
importaramdoCanadaretrovendasimplesmentelinear[129].
Pela segunda vez; porque Leroy-Beaulieu nos ensina que os
colonos canadenses, nossos compatriotas, "entranhando-se
portodapartenaimensidodasflorestasprocuradepelese
decaa,tomavamoshbitosindgenasedeixavamanatureza
civilizadapelaselvagem.Elenosdiztambmqueoscolonos
normandosestabelecidosemSoDomingoshaviamtomadoo
nome de caadores de bfalos, "porque tinham adquirido o
costume de se reunirem, aps a caa, para defumar, ou seja,
fazer secar a carne dos bfalos que haviam caado com
fumaa,segundooprocedimentodosselvagens.Novejopor
queLoria noprocuraa, entre oscaadoresnmades, eno
entre os colonizadores ingleses, que comearam pela
agricultura, a reapario fantstica dos tempos primitivos. Em
todo o caso, esses caadores tornaram-se tais, no
espontaneamente, no por uma necessidade de situao que
nunca se fez sentir em torno deles, mas, bem
verdadeiramente, em virtude de um exemplo de seus
ancestrais combinado com aquele dos peles-vermelhas. Alm
disso, os caadores tornaram-se pastores a seguir, depois
agricultores, de maneira conforme a uma norma dita modelo?
Demodoalgum.
Objetar-me-o talvez que, se nossos colonos e, por
conseguinte, nossas colonizaes modernas foram muito
126
dessemelhantes, no se deve ter dado o mesmo nos tempos
pr-histricos. Mas por qu? Por longe que remontemos na
Histria, no encontramos sempre raas, lnguas, costumes,
idias, hbitos diferentes? Que iluso tomar por uniformidade
real o impressionismo do passado pelo prprio efeito de seu
distanciamento! Tudo se apaga a distncia, tudo se desfaz,
masnssabemosbemquesuficientenosaproximarmosdas
colinas azuis para ver pulularem diferenas em sua cor
uniforme.
A partir dessas opinies, deve-se convir: as colnias so
uma retrogradao. Vem-se renascer processos culturais
abandonados depois de muito tempo na ptria me; ou
instituies desaparecidas naquela, como a escravatura ou
mesmo, talvez, a composio pecuniria para os crimes. O
que se deve conceder sem dificuldade a Loria que,
recolocado em condies semelhantes, o homem tende a
reproduzir,aomenosemparte,instituiesquaseiguais.Mas
oqueresultaclaramentedesuaspesquisassobreascolnias
que as condies destas diferiam profundamente umas das
outras. Primeiro, sob as condies indicadas mais acima, e,
tambm, conforme a segurana ou a insegurana de sua
localizao: na vizinhana de tribos ferozes ou pacficas ou,
ainda, conforme o clima. Ora, todas estas causas de
dessemelhanas deviam existir, afinal, entre as tribos
primitivasouqualificadascomotais,e,porprimitivasqueelas
nospareamdelonge,teriamherdado,deumalongafileirade
ancestrais,umaimensacadeiadetradies.
Uma primeira questo: Se essas colnias fizeram reviver
espontaneamenteas"formasprimitivasdapropriedade,como
foi que elas no fizeram tambm reviver as formas primitivas
da famlia? Todavia no nos falam jamais, a esse respeito,
nem do hetairismo, nem do matriarcado, nem do patriarcado
poligmico ou monogmico. Dir-se- que a no ressurreio
127
ou, para melhor dizer, a no apario, nas colnias, desses
estadossupostosdafamliaantiganoprovanadacontrasua
existncianumpassadoremoto?Poisbem.Masento:Qualo
direito de atribuir maior importncia aos fatos do coletivismo
apresentadospelascolnias?
No que concerne ocupao das terras, a histria das
colniasmostraohomememtodaparteoscilandoentreduas
tendncias antagnicas: a tendncia disperso pela
apropriao individual e independente, e a tendncia
associao pela apropriao indivisa. De preferncia, v-se-o
sempre tender disperso, mais freqentemente forada,
malgradoelerecorraassociao,indivisocomunista,seja
para conformar-se s necessidades da vida pastoral, quando
ela ainda existe, seja, mais tarde, para defender-se contra os
perigos que cercavam o ambiente ou para executar trabalhos
de desmatamento e de irrigao superiores sua fora
individual. Tambm de observar que, em toda parte onde a
indiviso subsiste ainda, e em toda parte onde ela existiu no
passadoemfacedaposseimobiliria,encontra-seumdostrs
casos deconstrangimento enumerados, ouos trsdeuma s
vez. Ao percorrer-se toda a obra de Laveleye, no se
descobriria um nico exemplo de coletivismo agrrio que no
entrassenumadessascategorias.
O que no se v jamais, por exemplo, uma colnia
comeando pela comunidade de aldeia, para estabelecer a
seguir a comunidade de famlia e fundar enfim a propriedade
individual.Lorianonosdiznadasemelhante.Elenosmostra
(tomo ll, pgina 17 e seguintes) que os primeiros colonos,
ocupantes de um solo virgem e prodigiosamente frtil, l ao
menosondereinaumaseguranarelativa,instalavam-secada
umparasieparasuadescendncia.Ofatodominante,ento,
o isolamento dos colonos (p. 23). Eles esto separados por
um deserto. o extremo oposto do coletivismo. E isto lembra
128
muito bem, como faz observar Loria, a famosa passagem de
Tcitosobreosgermanos:Coluntdiscretiacdiversi,utfons,ut
campus,utnemusplacuit.Umalutaseengajaaseguir,pouco
apouco,nocoraodessescorajosospioneiros,entreasduas
foras que indico a todo momento: a necessidade da
apropriao individual independente e a necessidade da
associao defensiva. Ora, conforme uma ou outra destas
duasforasdomina,enamedidaemquepredomina,porque
suavitrianojamaiscompleta,oestadosocialmaisou
menos fortemente marcado de individualismo ou de
coletivismo.Quandoesteltimodomina,talsignifica:ouquea
fase pastoral no foi ultrapassada, ou que o agricultor est
exposto, como os berberes[130] sedentrios, s razias de
tribosrapinanteseferozes,aperigosdiversos,ouqueeletem
necessidade, como em Java, da cooperao de uma cidade
inteiraparairrigarseusarrozais,desbravarsuasflorestas,etc.
[131] Nos Estado Unidos, o individualismo dominou nos
primeirostempos,porqueosndioseramrelativamentedceis
e pacficos, porque a cultura no exigia, em geral, a
colaborao de um grande nmero de braos e porque os
imigrantes desembarcavam da Europa, no no estado de
pastores, ignorando a enxada e o arado, mas munidos dos
segredosdaagriculturacivilizada.Essesneoprimitivostraziam
com eles dez sculos ao menos de invenes agrcolas, e foi
sobretudo este fato, este "fator intelectual de primeira ordem
que, muito mais que "o fator econmico, dito preponderante,
determinouseugnerodevida.
verdade que, entre os colonos americanos, as
comunidades de aldeia de um certo tipo formaram-se l e
acol; mas Loria reconhece que elas foram posteriores ao
isolamento primitivo dos colonos, e constituram uma liga
contra os perigos nascidos do isolamento excessivo. Apenas
neste segundo perodo houve, em alguns estados, na Virgnia
129
entre outros, diviso de terras por lotes, interdio de possuir
individualmentealmdeumcertomximodeterras,svezes
cultura em comum. Tal estado de coisas lembra, em vrios
sentidos, a marcha alem da ldade Mdia[132]. Como nesta,
todas as profisses eram monopolizadas e submetidas a
regrastotirnicasquantoprotecionistas.Mastudoseexplica,
se imaginarmos que, ao isolamento dos indivduos, ou antes,
aoisolamentodasfamlias,sucedeuoisolamentodascidades,
e trata-se, para cada uma daquelas a seu turno, na ausncia
de todo comrcio, de bastarem-se a si mesmas. Este um
carterimportante comuma todasas aglomeraes humanas
dispersassobreumvastoterritrioagrandesdistnciasumas
das outras: aldeia hindu, mir russo, marcha germnica,
allmend sua. Poder-se-ia acrescentar a vila galo-romana
[133]. Fustel de Coulanges descreve-nos esta como um
organismo independente e resistente, fortemente
hierarquizado e centralizado. No menos curioso ver, sobre
essa terra americana, onde o individualismo anglo-saxo
deveria desabrochar em nossos dias, a evoluo social
comear quase que pela regulamentao desptica e pelo
socialismodeestado.
Aps as colnias modernas, consultemos as cidade
animais, como certos socilogos, a respeito do assunto que
nos ocupa. Muito bem. O que vemos? J entre os animais
sociaisencontramos,ladoalado,apropriedadeindividualea
propriedade coletiva. Esta, l onde aparece, reveste-se da
forma familiar. Um ninho pertence a um casal de pssaros
que, todos os anos, vem habit-lo, repar-lo em comum. "A
propriedade de um territrio um fato constante, quase
universal, nas famlias dos pssaros[134], diz Espinas. As
famlias vizinhas praticam o respeito recproco a seus
territrios de caa e de pesca. A caa reservada conhecida
entremuitasespcies.Quantoasaberse,entreasabelhas,a
130
propriedade individual da clula precedeu ou seguiu-se
propriedade coletiva da colmeia, no me encarregarei de
resolver este problema. Mas bem pouco verossmil que a
hajaseguido.Oquequerqueseja,passemosaconsideraes
maissrias.
OmritoeminenteeincontestveldeLaveleyeodehaver
descoberto, relacionado, trazido luz fatos desconhecidos de
comunismo disseminados sobre o globo e na Histria. Ele
extraiu da um dos livros mais sedutores que se podem ler.
Mas enganou-se, eu creio, na interpretao geral que se
apressou em dar a esses fatos, e onde no cessa de ser
obsidiadoporsuaslongaspesquisas."Ospovosprimitivos,diz
ele, obedecem a um sentimento instintivo, reconhecendo a
todo homemumdireitonaturaldeocuparumaporodosolo
de onde possa tirar com qu subsistir, trabalhando. Eis um
erro terico que o conduz imediatamente a falsear, seno os
prprios fatos, ao menos sua ordem cronolgica que ele
inverte. Com efeito, de acordo com ele, os primeiros povos
"partilhavam igualmente, entre todos os chefes de famlias, a
terra,propriedadecoletivadatribo.Muitasvezeselerepete,
e todos aqueles aos quais arrasta a seduo de seus modos
repetem tambm, esta ltima proposio erigida em lei
histrica, uma ordem cronolgica que lhes parece se impor
comoumadeduolgica. "Naorigem,eramocl,aaldeiae
os corpos coletivos que possuam a terra; mais tarde, a
famlia que tem todos os caracteres de uma corporao,
perpetuando-se atravs dos tempos. Mas onde esto as
provas desta pretensa verdade, qual seja a de que a
comunidade de aldeia precedeu e engendrou a comunidade
de famlia? Eu as procuro e no as encontro. Eis a todavia o
n do problema. E, contrariamente queles que de pronto se
resolvem neste sentido, eu pretendo que, l onde a
comunidade de aldeia existe, ela a seqncia de
131
comunidades de famlias anteriores, que se federaram entre
elas, ou onde uma s, mais freqentemente, em crescendo,
englobouasoutras.
Emapoioaestaidia,deobservar-seque,emtodaparte
onde o coletivismo rural conservou sua seiva e seu sabor
arcaico,naRssiaenalndia,osco-proprietriosguardarama
tradio de um antigo parentesco que os uniria. Na lndia, "os
habitantesdecadacidade(ondeexisteaindiviso)tmaidia
de que descendem de um ancestral comum, diz um relatrio
oficial ingls. Os camponeses russos do mir acreditam do
mesmo modo em sua filiao comum. Sobre este ponto
Sumner-Maine e Fustel de Coulanges encontram-se, e aquilo
que este diz da marcha germnica do sculo Xll[135], -onde
ele no v seno o resto de uma antiga co-propriedade
familiar, o primeiro diz tambm da comunidade de aldeia
hinduqueoferece,deacordocomele,"oaspectodeumgrupo
de famlias unidas pela suposio de uma origem comum
[136]. A interdio de vender ou de legar o bem familiar,
mais tarde, os entraves aportados faculdade de alienar,
parecemvestgiosdecoletivismoantigo.Seja.Mastaisregras
costumeiras no podem se interpretar seno a favor da co-
propriedade da famlia, e no do cl. Ao homem que deseja
testar, o legislador antigo responde, pela boca de Plato, nas
Leis:"Tunosodononemdeteusbensnemdetimesmo;tu
e teus bens, tudo isso pertence famlia, ou seja, a teus
ancestrais e a tua posteridade. Mas para que bom
multiplicarasprovas,naausnciadeprovascontrrias?No
natural, priori, fazer nascer o complexo do simples e no o
simples docomplexo? No estranho supor que famlias, at
ento independentes, pelo fato nico de sua aglomerao em
um burgo, tenham adquirido a coeso e a disciplina internas,
em lugar da perd-las, e, pela primeira vez, saboreado as
douras da indiviso? No sabemos, ao contrrio, que, em
132
toda a parte e sempre, as relaes de cidadania, em se
multiplicando, relaxam as relaes de parentesco? A
comunidadedealdeianopdenascersenosobreomodelo
ampliadodacomunidadedefamlia,comoofogodeVestada
cidade no se pde acender seno no interior do lar
domstico; o primeiro efeito da primeira, ao seu nascimento,
deveracortar,noengendrarasegunda.
Eu admito, pois, plenamente, que a comunidade de famlia
foimuitodifundida,sejaporcontadesuapropagaoimitativa,
seja em razo de sua apario espontnea em muitos focos
distintos de irradiao na origem das sociedades. Quer isso
dizer que ela existiu sempre? No. L, por exemplo, onde a
famlia apareceu sob a forma patriarcal, sorte de cesarismo
domstico, o chefe da casa o nico proprietrio. o
individualismo em todo seu esplendor. Alis, quando a
indiviso familiar se estabelece, ela afeta a maior diversidade
deaspectose,segundoogovernodogrupoinclinar-semais
hierarquiamonrquicaouigualdadedemocrtica,elaafasta-
se ou aproxima-se do tipo ideal desta, tal como ainda
representadaaosnossosolhospelazadrugaeslava.
Mas, para bem compreender a verdadeira caracterstica
desse comunismo fraternal e o erro daqueles que querem ver
aumaantecipaodocoletivismosocial,deve-seterpresente
no esprito a estreita, a ntima solidariedade que incorporava
uns aos outros os homens unidos pelo sangue, em pocas e
em regies onde a insegurana do meio ambiente habituava-
os a unirem-se e a aglutinarem-se assim. O indivduo conta
infinitamentepouco,deordinrio,aosseusolhosouaosolhos
de outrem entre os primitivos. Como prova de sua nulidade
original,notemossenoqueimaginaropapelnfimoqueele
representa ainda em nossas sociedades civilizadas j. Na
ldade Mdia, no havia a idia de contar a populao seno
por lares. Entre os incas, a nao era partilhada segundo o
133
sistema decimal, no como ns aferimos no presente, por
gruposde100,de1.000...indivduos,masporgruposde100,
de 1.000...famlias. Na aldeia hindu, como na comunidade
teutnica, comparao freqente sob a pluma de Sumner-
Maine, a famlia nos aparece to forte, to fechada em si e
concentrada, que parece difcil imaginar um bloco mais
resistente: "um mistrio extraordinrio a envolve. Nas
montanhasdoCucaso,entreosossetos,algumacoisadesse
passado sobrevive ainda. "Encontram-se, diz Dareste, aldeias
plantadas como fortalezas nas alturas de um acesso difcil,
ondecadacasaumtorreohabitadoporumamesmafamlia
ou, de preferncia, por uma comunidade de quarenta, de
cinqenta e at de cem pessoas unidas entre elas pelos
liamesdeseuparentesco,ecorrelacionando-seatravsdeum
ancestral comum, do qual elas trazem o nome. Em volta de
cadacasahummuroserrilhado;emumdeseusngulos,h
umatorreemformadepirmidecommuitosandares,servindo
paradefesa...Entreoshabitantesdeumamesmacasatudo
comum. A autoridade pertence a um ancio. Todavia, s a
aproximao dessas habitaes, a federao urbana dessas
famlias,deviaenfraquec-lasmaisoumenos.Qualdeviaser,
pois, sua concentrao interna antes desse enfraquecimento
inevitvel?
Se assim, e isso no duvidoso, deve-se olhar a
propriedadecoletivadostemposprimitivoscomooequivalente
puro e simples de nossa propriedade individual, do mesmo
modoquearesponsabilidadecoletivadosparentes,emrazo
do crime cometido por um deles, a corresponde
responsabilidadeindividualdehoje.Ogrupofamiliare,muitas
vezes por extenso, o grupo de aldeias daquele tempo, a
nicaunidadesocial,indivisvel,nopodendoserdecomposta
como os indivduos o podem ser no presente. Sozinho, ele
capaz de exercer o direito de propriedade, quando apresenta
134
caracteres de personalidade independente e original. Esta
pessoa moral comeou por ser a nica pessoa real, seja
encarnadadespoticamentenochefe,sejamarcadaerepartida
entre todos os membros, mas sempre, por ele ou por eles,
proprietrioabsolutodeseusbens,comexclusodequalquer
outro grupo igual. E isto to verdadeiro, que o trao mais
flagrante do pretenso coletivismo descoberto no mir, na
allmend sua ou italiana, na comunidade de aldeia hindu e
javanesa, na marcha germnica, o seu exclusivismo
essencial, ferozmente no hospitaleiro[137]. Na Sua, para
gozardodomniocomunal,deve-se"descenderdeumafamlia
que tenha esses direitos desde tempos imemoriais... Da as
lutas to violentas "entre os reformadores radicais, que
reclamam direitos iguais para todos, e os conservadores, que
pretendem manter as antigas excluses. A allmend forma
tambm "uma corporao fechadae privilegiada. Quando se
invoca, em favor da antigidade das idias edos sentimentos
comunistas, a tradio da partilha das terras to freqente
entre os gregos antigos, no se deve perder de vista que, de
acordo com Aristteles, as leis gregas sobre a conservao
dessas partilhas primitivas "ligavam-se a um pensamento
aristocrtico e tinham muitas vezes o objetivo de impedir a
plebe de tornar-se proprietria. Resumo as citaes. Em
suma, nas associaes onde a humanidade teria feito seu
noviciado comunista, passa-se ordinariamente o tempo a
repelir o estrangeiro que quer forar as cercas espinhosas
desse stio familiar. Vejo l os convivas, mais ou menos
numerosos, mais ou menos parentes, sentados numa mesma
mesa. Mas no se segue nunca que esse seja um banquete
pblico. um grande jantar particular servido numa sala
hermeticamentefechada.
Como se pde perceber o vestgio de um comunismo
anterior, de uma f antiga na co-propriedade universal, do
135
direito inato de todos sobre cada parcela de terra, em
instituiestaiscomoaretomadalinear,ainterdiodetestar
e tantos outros obstculos opostos pelo costume alienao
do patrimnio: instituies onde aparece to fortemente a
crena enraizada de que tal pedao de terra pertence, por
direito inato e hereditrio, a tal famlia, que ele o corpo
permanente desta personalidade imortal? Eis todavia uma
maneiradeverqueteveomaiorsucesso.Ora,seguramente,a
retomada linear, esta faculdade deixada aos parentes de
recomprar o bem vendido por um deles, e a retomada vicinal,
faculdadeanlogadeixadasvezesaosvizinhos,atestam,na
maior parte dos casos, a existncia de uma co-propriedade
anterior e esquecida, limitada aos parentes e aos vizinhos.
Nsodemonstramos, comparandoaretomada feudal com as
duas precedentes: se o senhor feudal tinha o direito de
recomprar o feudo alienado por seu vassalo, porque se lhe
reconheciaumaespciedeco-propriedadesuperior,odomnio
eminente, que o vassalo no tinha o direito de alienar. Mas
essas retomadas tinham ainda uma outra significao mais
geralemaisprofunda.Paracompreend-la,deve-se,eucreio,
compar-laamuitosoutroscostumescuriososinspiradospelo
mesmo esprito, e que no aparecem na explicao
precedente. A retrovenda, faculdade de resgate deixada ao
prprio vendedor, espcie de retomada individual, o direito
concedido ao mesmo vendedor, em muitas legislaes
primitivas[138], de arrepender-se da venda, de retratar-se ao
longo de um certo prazo; o direito concedido ao doador
ancio,segundoViollet,deretratarsualiberalidadeporlivree
espontnea vontade; enfim, disposies constantes em leis
muito antigas, polonesas, por exemplo, que declaram os
imveis imprescritveis, indisponveis, impenhorveis por
dvidas: tantos direitos notveis que derivam, no da
propriedade coletiva, pois que se trata expressamente de
136
propriedade individual, e o vendedor ou o doador podem
perfeitamente alienar seu prprio bem, mas do desfavor
atrelado s alienaes nas sociedades pouco civilizadas.
apenas sob este ltimo ponto de vista que esses direitos
singulares e as retomadas podem ser compreendidos num
mesmo golpe de vista. E esse desfavor, a seu turno, no
exprime seno um sentimento de propriedade de tal modo
enrgicoeexclusivo,quefaziaolharoproprietrio(coletivoou
individual,noimporta)eoseubemcomoacarneeaunha,e
a ruptura acidental deste liame sagrado, como uma anomalia
dolorosa,umaferidaacuraromaisrpidoeomelhorpossvel
[139].
Sumner-Maine faz uma observao muito sutil em apoio
tesecomunista.Sabe-sedadificuldadeinsupervelqueexiste,
emtodopasatrasado,emfazercomqueocamponsaceitea
menor modificao no preo costumeiro e nas condies
tradicionais do arrendamento das terras. Estaria a puro
misonesmo? No, dizem-nos. Porque este mesmo iletrado
aceitasemdificuldadeasmudanassobrevindasnopreodos
objetos mobilirios. Mas este contraste se explica, se se
admitir que "o sentimento persistente de uma antiga
confraternidade na posse do solo faria obstculo idia de
obterdasterrasalugadasomaisaltopreoexigvel,ouseja,
idia da renda livremente discutida. lsto muito justo? A
verdade parece-me ser, de preferncia, que esteja a a
lembrana inconsciente de uma poca onde o grupo de
pessoas s quais se podia alugar ou vender sua terra era
praticamente restrito aos membros de um pequeno crculo
fraternal, enquanto havia toda comodidade em alugar ou
vender suas mercadorias, suas armas, mesmo seu gado aos
estrangeiros. Era permitido explorar, espoliar vontade estes
ltimos, no os outros. Est a a reproduo, sob uma nova
forma, da distino capital vista mais acima entre as
137
relaes interiores do grupo societrio e suas relaes
exteriores.
Eu negligencio intencionalmente argumentos comunistas
cujo alcance foi exagerado. Lanados na pista do comunismo
primitivo, os eruditos acreditaram descobrir o trao evidente
neste fato, por exemplo: de que, entre povos pouco
avanados, o uso de obrigaes estritamente solidrias entre
muitosco-devedores,emgeralmembrosdamesmafamlia,ou
bem como na ldade Mdia, o uso de pleiges (refns por
dvidas)foiextremamentedifundido.Masnonosesqueamos
de que, antes dos progressos sociais que permitiram a
inveno da hipoteca e a tornaram vivel, a nica garantia
sriaoferecidaaumcredoreraapluralidadeeasolidariedade
dos devedores. Era naturalmente mais fcil ao que pedia
emprestado convencer a seus parentes, e no a estranhos, a
ligarem-se a ele de modo to estreito. Esta explicao to
verdadeiraque,emnossosdiasainda,nosusoscomerciais,
porqueahipoteca,comsuamorosidadeimpraticvel,uma
promissria revestida de uma s assinatura no jamais
descontada; e a multiplicidade de endossos, freqentemente
de parentes, numa mesma promissria, portadores de um
mesmo warrant, assim como sua responsabilidade coletiva,
so fatos habituais, anlogos s obrigaes co-reais do
passado[140].
Poder-se-iabem,diga-sesemzombaria,olharohbito
to geral na Europa de "fazer carnaval com seus parentes,
jantando com eles na tera-feira gorda, como uma
sobrevivncia da antiga vida comum. Se no nos detivemos
sobreessaidia,semdvidaporque,infelizmente,aorigem
deste costume nascido da Quaresma crist pela via do
contraste , aqui, muito claro e no se presta a nenhum
equvoco. Mas, em revanche, o que impede, primeira
vista, de ver um fragmento da antiga existncia falansteriana,
138
subsistindo curiosamente em meio ao nosso individualismo
atual,toegosta,tovidopeloganho,emnossasrecepes
peridicasdepolidez,emnossastrocasdevisitas,emnossos
grandes jantares sacramentalmente ofertados e retribudos,
ondesedisfaramolharesrecprocos,ondesefingeesquecer
de algum, para entregar todos os seus bens como pasto a
seus convivas? desagradvel, eu confesso, que essa
conjectura no sustente o exame. Nessas prticas do mundo,
sem dvida, exprime-se a sociabilidade humana, antiga
seguramente, contempornea da sociedade mais primitiva,
anterior mesmo a toda sociedade, como a potncia anterior
ao ato. Mas essa expresso de uma coisa to velha
relativamente jovem e, quando se remontam s fontes
histricas desses hbitos polidos, desses simulacros
recprocosealternativosdedevotamentooudeprodigalidade,
percebe-se que eles decorrem[141] dos respeitos feudais
devidospelosvassalosaosenhor,oudarefeiofeudaldada
pelosenhoraosvassalos,deverlimitadodeincioeunilateral,
depois pouco a pouco generalizado e mutualizado pela
imitao descendente de camada em camada. curioso
seguir as transformaes graduais atrs das quais as
genuflexes dos vassalos, prestando o juramento de f e de
respeito a seu suserano, tornaram-se nossas saudaes
recprocaspelainclinaodoaltodacabeanumsalo.
Tambm deve-se precaver o esprito e couraar a razo
contra a tentao erudita, contra a iluso arqueolgica de
antedatar prodigiosamente a origem de certos fatos que tm
bem a cor do tempo, como os velhos muros, mas que, como
eles, podem indiferentemente passar por ter alguns milhares
deanosamaisouamenos.oprprioSumner-Mainequem
faz observar, a propsito da lndia: "Assinalaram-se, diz ele,
muitas prticas, s quais os indgenas recorrem em nossos
dias pela primeira vez, sob a simples presso de
139
circunstnciasexteriores,equetodavianossoapresentadas,
deordinrio,comoexistindodesdetemposimemoriais,ecomo
caracterizandoainfnciadahumanidade.Entrens,muitose
fala a propsito da questo que nos ocupa, da mnage
nivernais. Era uma sorte de pequeno falanstrio rural no
muitoexcepcionalemcertasregiesfrancesasnossculosXll
e Xlll. V-se a, naturalmente, um resto de comunismo pr-
histrico. Mas no seria mais natural imaginar aqui a grande
corrente de paixo imitativa que suscitou, precisamente no
sculoXll,tantascomunasecorporaes,tantasassociaes
sob mltiplas formas[142]? Se se quiser ir mais longe, no
visvel que a idia destas comunas e destas corporaes no
foi sugerida pelo tipo,- to freqente ento, to multiplicado
depois do fim do lmprio Romano, da comunidade
monstica, de nenhum modo da comunidade de aldeia? A
existncia desta, aps quatro sculos de dominao romana,
permanece problemtica, ou no pode ser seno acidental,
enterrada em lugares obscuros, imprprios para servir de
modelo imitativo. Talvez as guildas[143], as associaes
comerciais da ldade Mdia relacionem-se antes aos collegia
de Roma que aos conventos; mas, com toda certeza, no
marke. Pode-se procurar muito: no se encontrar nada de
maistpico,demaisntido,emfacedaorganizaocomunista,
que o monastrio, onde a indiviso de bens tem por causa a
fusodasalmasnumamesmafenummesmofim.E,defato,
tudo aquilo que se acredita, na ldade Mdia, prprio s
associaes profissionais tem um falso ar monacal e , antes
detudo,umaconfraria.
Na antigidade grega, no foi o mesmo, salvo que a
instituio monstica a floresceu sob formas mescladas de
patriotismo e de religio, como em Creta, onde sabemos que
Licurgo procurou o plano de sua reforma socialista? Mas,
dizem-nos, jamais houve essa partilha igual de terras, jamais
140
essesgapesperidicosetantasoutrasinstituiesatribudas
a esse lendrio legislador teriam podido viver e durar, se o
povo espartano no houvesse sido preparado por um longo
hbito, ou a lembrana ainda viva de um comunismo anterior,
sobre o qual a histria , infelizmente, muda. como se se
dissesse que o universal contgio da febre monacal nos
sculos lV e V de nossa era, quando milhares de conventos
jorraram de toda parte sobre o solo do imprio, denotasse a
existncia, em toda parte difundida, ou em toda parte
lamentada, da comunidade de aldeia cltica ou germnica
entreospovoscristosdeento.Sabe-se,todavia,quetodos
tinham, desde h sculos, o hbito e o gosto da propriedade
quiritria, individual que fosse[144], dogmatizada pelos
jurisconsultosromanos.No.acontagiosapropagao,a
salutar epidemia da nova f que explica sozinha a maravilha
assinalada no incio da alta ldade Mdia; suficiente, mas
obrigatrio supor uma epidemia semelhante, infinitamente
mais localizada, uma crise de patriotismo religioso revelada e
propagada na Lacedemnia[145], para compreender o
radicalismo revolucionrio de Licurgo. A esta hiptese se
ope,euosei,opreconceitorelativoaopretensomisonesmo
dosantigos.Masondeestomisonesmodetantosprimitivos
que se convertiam em massa s crenas crists? Os
historiadores, em geral, fazem a Histria sem levar em conta
essesgrandesfuracesdeimitaofervorosaque,detempos
em tempos, se erguem inevitavelmente e rompem ou
deformamtodososcostumessuapassagem.Seriaomesmo
que tentar fazer meteorologia sem falar dos ventos.
Tenhamos ao menos por certo o que segue. A mesma
causa que, aps um sculo, fez desaparecer as comunas
deveu e pde sozinha, em tempos mais ou menos antigos,
multiplic-las em toda parte: eu quero dizer a atrao do
exemplo propagado traz o desejo de "fazer como os outros.
141
Estejamos seguros de que esse modo muito particular de
prazer,aindavisvelleacol,divisodeterrasarveisem
trs estreitas e longas bandas recortadas cada uma em
parcelas iguais, periodicamente sorteadas, adubadas com
cinza, foi inventado em algum lugar, tendo l sua razo de
ser, e imitado em muitos lugares onde estava longe de ser o
melhor regime a seguir[146]. Mantm-se, em raros locais
onde, como nas Hbridas, justifica-se ainda por motivo de
utilidade. " uma observao surpreendente de Nasse, diz
Sumner-Maine,queosistemadecamposcomuns(querdizer,
o vestgio subsistente de uma antiga posse coletiva do solo)
apresente, na lnglaterra, a marca de uma origem extica.
Surpreendente, com efeito, esta observao do meu ponto
de vista. Ela se nos apresenta como um convite a supor que
esse coletivismo arcaico, onde se muito levado a situar o
ponto de partida espontneo, natural, necessrio da evoluo
da propriedade, comeou por ser uma combinao singular,
vulgarizada pouco a pouco e levada para longe por alguma
ondaprolongadadeimitao.
De resto, antes de nos reportarmos a uma antigidade
fabulosa de instituies, de usos que se descobrem e que se
observampelaprimeiraveznosculoXlX,bomobserv-los
demuitoperto[147],porqueseosdescobrequaseosmesmos,
cr-se, pelo menos, na Rssia, na Srvia, na lndia, tanto
quantoemdiversoscantosdaEuropalatinaougermana,onde
se ofuscado por essa vasta extenso, concluindo pela
universal necessidade dessas prticas como fase inicial das
sociedades. Mas precisamente essa grande difuso que se
deveria ter em guarda contra esta concluso precipitada. O
que me inclina a examinar a zadruga eslava, -esse sonho de
Fourrier realizado, da alta antigidade que se lhe supe,
suasemelhanaassombrosacomamenagenivernaisdaqual
venho de falar, e tambm com certas comunidades de famlia
142
da Lombardia[148]. Tratam-se aqui de pases latinos,
trabalhadosatasltimasprofundidadespeloaradodeRoma.
Essefatoimenso,aocupaoromana,quedurou500anosna
Glia e 1.000 anos na ltlia, tempo mais que necessrio para
um transbordamento de exemplos e de decretos
assimiladores,parafazerdesaparecer,sobseusaluvies,todo
trao da propriedade indivisa, brbara, estrangeira e contrria
aoDireitoRomano.EssefatoimensoeculminantenaHistria
do mundo, levou-o Laveleye sempre em conta? Teve ele
sempre em vista tambm este outro fato considervel, qual
seja, a ao exemplar exercida, mesmo fora dos limites do
lmprio, pelas instituies romanas sobre os brbaros
fascinados, ciumentos e imitadores? E enfim, aquele no
menos importante: a ao do Direito Romano na Europa ao
longodetodaaduraodaldadeMdia[149]?Noentanto,ele
noesquecesempreesteltimofato.Apropsitodoseslavos
(p. 464), ele confessa que "na Polnia, na Bomia e mesmo
entre os eslovenos da Carntia[150] e da Carniola[151], as
comunidades de famlia desapareceram, na ldade Mdia, sob
a influncia do Direito Romano. Que argumento a fortiori se
poderia tirar da contra a data atribuda a certas comunidades
dealdeiaoudefamliaque,remontandoaumperodoanterior
Roma, teriam sido miraculosamente conservadas em pleno
corao do mundo romano, mesmo a despeito do Direito
Romano, o qual, completamente vivo, teria menos vigor que
seu prprio cadver exumado! Um socilogo quer que o mir
eslavo seja a forma mais antiga da apropriao do solo, que
haja sido adotado em eras proto-histricas e, provavelmente,
antes de toda a Histria, pela generalidade das populaes
brbaras da Europa. O mir russo seria um fragmento
maravilhosamente conservado a, como os mamutes da
Sibria, dessa antiga instituio. lnfelizmente, um economista
ehistoriadorrussonotvelacreditahaverfornecidoexcelentes
143
razes para pensar que o mir de origem assaz recente. E
sua explicao, alm de verossmil, tem a vantagem de
conciliar-se muito bem com a origem atribuda por Fustel de
Coulanges, no sem provas em apoio, das comunidades
francesas.Notaiqueomirumaassociaodetrabalhadores
rurais devedores de renda a um senhor. lsso faz sentir
singularmentesuafeudalidade.Ora,deacordocomFustel,e
impossvelnoreconhecersuateseumfundodeverdade,
osenhorfeudalnosenoumsucessortransformadodos
grandes proprietrios galo-romanos. Deve-se recordar que o
domnio rural deste ltimo dividia-se em duas partes para o
cultivo: uma, reserva prpria do senhor, consistia
principalmente em prados e florestas, dos quais ele
abandonava o gozo parcial do que fosse apanhado, em
madeira morta, em pasto, e mediante prestaes, aos
rendeirosdaoutrapartedodomnio.Cadaumdessescolonos
tinhadireitoaumapastagemouaumacoletaproporcionalao
seu lote de cultivo. Era exatamente isso que tinha lugar no
mir. Essa diviso do domnio galo-romano em duas partes
teve maior importncia aos olhos de nosso autor, e a
primeiradasduasqueteriadadonascimentoaosnossosbens
comunais. Tudo isso pode ser contestado, mas est, ao
menos, to provado quanto a origem fabulosamente primitiva
domir,daallmend,dazadrugaedotownship.
suficiente, todavia, desentulhar o terreno. tempo de
aplicaraqui,maisexplicitamente,nossopontodevistageral,e
expor a uma nova prova sua veracidade. Duas causas
principais,dizem-nos,devemterfeitovariarconsideravelmente
o regime da propriedade, seja coletiva, seja individual, a
proporo e a natureza de ambas e, por conseguinte, a
legislao nesse sentido. Essas duas causas so duas
transformaes sociais causadas elas mesmas, uma pelo
progressodaimitao,outrapeloprogressodainvenoentre
144
os homens[152]. A primeira o alargamento incessante do
grupo social, o nmero crescente de sociedades unidas pelo
sentimento de uma certa concidadania moral devida troca
simptica e prolongada de exemplos. A segunda , de uma
parte, a acumulao contnua de invenes relativas
domesticao de animais e de plantas, a submisso das
matrias aos aperfeioamentos da indstria; de outra parte, a
substituiofreqentedecertasinvenesporoutrasjulgadas
mais perfeitas, por exemplo, aquelas que constituam a
metalurgiaemvezdaquelasqueconstituamaartedetalharo
slex, ou ainda daquelas que constituam a arte agrcola por
umapartedasoutrasqueconstituamaartepastoralouaarte
venatorial[153].
lmaginemos, para maior clareza e atravs de uma
abstrao metdica, que cada uma destas duas
transformaes se cumpra sozinha[154]. lsso vai realar, aos
nossos olhos, a parte da influncia que lhes cabia sobre o
regime jurdico da propriedade. Perguntemo-nos, pois,
primeiro, qual efeito produziu o aumento numrico da
sociedade.Eleteveporconseqncianecessria,emprimeiro
lugar,ocrescimentodonmerodeproprietrios,medidaem
que o grupo se expandia em profundidade. Quando a mulher,
por exemplo, que era outrora excluda, entra por hiptese no
crculo,odireitodasfilhassucessodosbenscomeaaser
reconhecido. Da, em parte, a excluso das filhas e, mais
tarde, sua admisso no regime sucessoral arcaico. Em
segundolugar,vemumaconseqncianomenosnecessria
desse distanciamento progressivo das fronteiras sociais,
senonacionais,graasuniversalnecessidadedeexercere
de sofrer o apostolado do exemplo, que fez crescer
incessantemente o nmero de coisas apropriveis, seja
individual,sejacoletivamente,entreosgnerosderiquezasj
existentes, assim como seu afastamento do proprietrio, seja,
145
desnecessidade gradualmente menor do exerccio do domnio
direto sobre a coisa. No vemos realizar-se continuamente
esse grande fato sob nossos olhos? Mais ns observamos,
mais se estende raio territorial, onde nos praticamente
permitidoescolherosobjetosdenossaspossesmobiliriasou
imobilirias. A extenso das comunicaes de homem a
homem coloca ao nosso alcance jurdico imveis ou mveis,
bens, casas, ttulos de comrcio, etc., mais e mais
distanciadosdensfisicamente[155].Outroradevia-sehabitar
sua terra e sua casa, e no se concebia o comunismo, a
indiviso, seno entre parentes ou entre vizinhos, entre
pessoas reunidas sob um mesmo teto ou encerradas numa
mesma fortaleza. No presente, a indiviso existe entre todos
osacionistasco-proprietriosdoCanaldeSuez,disseminados
em todas as partes do globo, entre todos os membros de um
sindicato, entre todos os cidados de nossos Estados
crescentes, co-proprietrios do domnio pblico espalhado
sobreoterritriodametrpoleedascolnias.
Quanto ao progresso das invenes, teve ele efeitos ainda
mais profundos. Multiplicou sem cessar as formas de
apropriao, seja individual, seja coletiva, dos objetos j
existentes e, de outra parte, criou cada unidade de novos
objetos apropriveis, de novas riquezas desejveis. A cada
descobertadeumnovoanimaldomstico,taiscomooasno,o
cavalo, a cabra, o carneiro, a vaca, de uma nova planta
alimentcia, tais como a cevada, o centeio, o trigo, o arroz, as
riquezas humanas so acrescidas de todos os seres vivos,
animais ou plantas tornados susceptveis de domesticao.
Todarvorefrutferaqueseaclimata,todaespciedelegume
ou de flor que se importa aumenta o tesouro dos pomares e
dos jardins. A cada descoberta de uma arma ou de uma
armadilha prprias caa ou pesca, a proporo da fauna
martima ou silvestre transferida mesa do homem aumenta
146
rapidamente.comoseumageraoespontneadeanimais
de caa terrestre e martima tivesse lugar. s invenes
relativas navegao, a partir do remo e da vela at a hlice
do vapor, a partir dos grosseiros instrumentos da astronomia
nascente at a bssola, acrescentaram, lista de bens,
embarcaes, balsas, navios, etc. s invenes relativas
vidraria,acrescentaram-seasgarrafas,asvidraasdejanelas,
osespelhos.sinvenesrelativasaocrdito,acrescentaram-
se as aes das companhias, os ttulos de renda. s
invenes relativas imprensa, acrescentaram-se o comrcio
livreiro, os livros, as revistas, os jornais. s invenes
artsticas,ostemplos,ospalcios,osquadros,asesttuas,os
museus.
Ao mesmo tempo em que novos bens eram suscitados,
nasciamnovasmaneirasdepossuirosantigos.Antesdetoda
invenopastoralouagrcola,anicamaneiradepossuiruma
terra era conquist-la. Era este o mesmo motivo pelo qual a
indiviso era a regra, neste caso, em face de imveis, este
modo de posse sendo de sua natureza indivisa. No era o
mesmo,emgrauprximo,noregimepastoral,mas,desdeque
uma nova espcie at ento desconhecida de animal fosse
importada,aterravia-sedesejadaepossudadeumamaneira
inconcebvel anteriormente. De modo semelhante, a apario
deumanovaplantaqueexigiaumnovomododecultivo.Bem
entendido, a propriedade das servides de gua, to
regulamentadas em todos os cdigos, no se tornou possvel
seno aps a descoberta dos efeitos benficos da irrigao e
da arte de irrigar, e as servides de paisagem, do mesmo
modoque a maiorpartedasservidesurbanas,nopuderam
seno preceder inveno de muralhas e janelas, a arte de
construir.Emgeral,ocaptulodasservidesprediaisoururais
deu propriedade individual um falso ar coletivista em todos
os cdigos, a cada progresso da civilizao. Enganamo-nos
147
aqui s vezes; as regras para a repartio das guas de
irrigaofeitaspelosmaures[156]daEspanhaforamtomadas
como um resto de coletivismo anterior. O inverso seria mais
verdadeiro.
Eis o que toca ao domnio privado. Mas o domnio pblico
enriquece-se tambm pelas invenes relativas navegao,
aindaaosarmamentoseestratgia,aosserviosdelimpeza
urbana, aos correios, aos telgrafos. Um exemplo entre mil:
sem o progresso da navegao fluvial, tais caminhos jamais
teriamsidoabertosaopblico.DeixoaFouile,queconsagrou
todo um interessante livro intitulado Proprit Sociale, fazer-
nos um maravilhoso inventrio de nossas riquezas indivisas,
comocuidadodemostrar-nosdequantosmilharesdefrancos
co-proprietriocadacidadofrancs.Contaioscaminhos,os
canais, as redes ferrovirias, os ancoradouros, os fortes, os
canhes, os couraados, etc., que ns possumos em
conjunto; e contai tambm os modos variados de posse que
supeestavariedadedeobjetos.
Taisso,aoprimeiroexame,osefeitosmaismarcantesque
deve ter o progresso da imitao e o progresso da inveno
sobre o regime da propriedade. Agora, resultaria dessa
percepo sumria a necessidade de uma evoluo
universalmente idntica do direito de propriedade? Sim. Mas
apenas na medida em que a expanso do grupo social
necessriaemvirtudedasleisdaimitao,eondeoprogresso
da inveno forado a fluir numa certa inclinao, como um
rio numa direovagamente determinadapelasnecessidades
do organismo e pelas regras do esprito humano em combate
com as foras exteriores. Ora, em que medida verdadeiro
dizerqueasriedeinvenesinseridasumassobreasoutras
com aparente capricho est sujeita, sem que parea, a um
traadofatal?Nadademaisinsolvel,atodorigor,queumtal
problema. Sem dvida, os rios evoluem, pois correm e
148
deslocam-se.Masquegegrafo,mesmoquetambmgelogo,
poder submeter a uma frmula nica de evoluo suas
infinitas sinuosidades? O sistema pentagonal de lie de
Beaumont[157],doqualseria,eraumatentativaanloga,
para fazer entrar num mesmo plano divino, ntido como um
traadogeomtrico,precisocomoumclculodearquitetura,a
ordem de erupo sucessiva das grandes montanhas. Os
naturalistas de seu tempo, dos quais no se ria, viam da
mesma maneira a ordem de criao sucessiva das espcies
viventes,comoaexecuogradualeregulardeumplanono
menos rigoroso da natureza. E, certamente, no quero dizer
que tudo seja de rejeitar nesta idia nem na outra. Pode ser
que as leis da mecnica e da lgica circunscrevam, entre
fronteiras intransponveis, o jogo espontneo das foras, as
vicissitudesdesuasuniesedeseuscombates.Podemesmo
ser que, quando se trata de evoluo, uma razo esconda as
manobras, solicite-as invisivelmente a cair, um dia ou outro,
em armadilhas inevitveis, no dispostas de antemo, todas
expressas ao longo de uma via nica, mas eternamente
semeadasemtodasasrotaspossveis,noespaoinfinitodas
possibilidades realizveis e irrealizveis. Quero dizer por a
que ela , talvez, destinada a reencontrar aquilo que supe
operar, condies de equilbrio mecnico ou de equilbrio
lgico, tais como os tipos astronmicos caracterizados pelas
figuras regulares da geometria, elipse, parbola, esfera,
tais como os tipos fsicos de ondulao ou tipos qumicos de
arranjos moleculares permanentes, tais como os tipos de
animais ou de plantas viveis, tais como as constituies
sociais, as lnguas, as religies, os corpos de Direito, as
formasdearteviveisedurveis.Detalsorteque,chegadaa
hesitante, um pouco mais cedo, ou um pouco mais tarde, a
partir de um ponto ou de outro, com grande margem deixada
ao acidental, luxo to necessrio ao mundo, necessidade to
149
profunda do corao das coisas, a evoluo dever parar e
repousar at nova ordem, os planetas descrevendo um giro
gravitacional sem fim, com a ajuda de um imenso compasso
elptico, as ondas sonoras e luminosas entrelaando no
espao seus desenhos infinitos de uma desesperadora
regularidade,osvulosfecundadosbrincandodereproduziros
arabescos complicados do esquema ideal de sua espcie, as
colnias humanas comprazendo-se em multiplicar a imagem
aumentada ou apequenada de sua ptria me... Sim, isso
admissvel, mas no significa, de modo algum, que um leito
invarivel e nico se imponha ao rio das descobertas, das
invenes, das iniciativas bem sucedidas, de sua fonte
selvagem at sua embocadura ultracivilizada. E isso,
entretanto, que se deveria provar, para se estar autorizado a
colocarumafrmulanicadeevoluojurdica.
Durante muito tempo, acreditou-se que as invenes
relativas primeiramente caa ou pesca, em segundo lugar
domesticao de animais, enfim domesticao das
plantas, seguiram-se numa ordem invarivel. Caador ou
pescador, pastor, agricultor: o homem tinha de passar,
universal e necessariamente, por estas trs fases, segundo a
opinio de todos. Est a o exemplo mais ntido e o mais
slido que se pode citar de uma srie fatal de invenes.
lnfelizmente necessrio renunci-lo. Sabemos que os
caadores peles-vermelhas comearam, antes mesmo da
chegada dos europeus, a ser agricultores, sem haver nunca,
apesar disso, atravessado o estado pastoral. Eles no
possuamoutroanimaldomsticoalmdoco,seualiadopara
a caa. Na Amrica, todavia, as espcies animais suscetveis
de domesticao no faltavam. Por que, pois, neste
continente, houve to poucos (talvez nenhum) povos
pastores? E por que, ao contrrio, na sia e na frica, o
regimepastoralreinouereinaainda?Aimportnciacapitaldo
150
acidente histrico, da originalidade individual em face das
invenes mostra-se aqui claramente. Os polinsios no
conheceram o estado pastoral; eles pescavam e praticavam
umpoucodeagricultura.Elesnoconheciamqualqueranimal
domstico.Fosseverdade,alis,queastrsfasesemquesto
se encadeassem como se supunha outrora, dever-se-iam ter,
em grande conta, as dessemelhanas que apresentam cada
uma delas, segundo circunstncias acidentais ou diferentes
inspiraes do gnio humano. O comunismo restringe-se ou
estende-se, e sempre se modifica entre as populaes
selvagensoubrbaras,conformeanaturezadesuapescaou
de sua caa, que favorece mais ou menos o esprito de
associao[158]. Os caadores de bfalos, de bises, de
elefantes deveram associar-se mais freqentemente e de
maneira diferente que os caadores de gamos ou lebres; os
pescadores de baleias, mais freqentemente e de outra
maneira que os pescadores de carpas. As armas de fogo
foram permitidas aos caadores de feras no isolamento, onde
o arco e a flecha lhes eram defesos. A agricultura pde ser
mais ou menos intensiva ou extensiva, o que muito influiu
sobreoespritodeassociaoentreosagricultores,nosendo
porm suficiente. S quando a necessidade da produo
intensiva sobre um menor espao foi sentida pelos
agricultores, que os procedimentos de adubagem, que a
tornariam possvel, foram imaginados. Foi necessria uma
iniciativa individual secundada pelas circunstncias. Porque a
idia de semear a cada dois ou trs anos o trigo, graas ao
adubo animal, numa terra onde existia o hbito secular de
descansarseis anos, vinte anos,vinte ecincoanos svezes,
aps uma nica colheita precedida de um simples jato de
cinzas, esta idia to simples hoje devera parecer, naquele
tempo, de uma ousadia extraordinria, e eu no sei como se
pdeobstinadamentetaxardemisonestasspopulaesque
151
aadotaram.
Mas se a idia de um desenvolvimento predeterminado de
invenesquimrica,existem,emrevanche,bemrealmente,
similitudes espontneas de invenes, e cabe-lhes uma certa
parte nas coincidncias constatadas entre sociedades que
jamais realizaram qualquer emprstimo. Um certo nmero de
instituies muito semelhantes foram imaginadas
espontaneamente, sem qualquer imitao, por iniciadores
diferentes, em diferentes pocas e em diferentes lugares,
porque elas eram as nicas solues possveis, simples e
fceis de conceber frente aos problemas criados pelas
necessidades naturais do homem. Por exemplo:
apresentando-se a necessidade urgente de saber o que
cultivar na terra,paraalimentarapopulao,apenasalgumas
solues poderiam se oferecer: 1) forar as mulheres a este
trabalho;2)pouparavidadosprisioneirosdeguerraereduzi-
los escravido; 3) cultivo livre auxiliado por animais ou por
foras naturais dominadas. Ora, todas estas solues foram
experimentadas e realizadas, mas no necessariamente na
ordemacimaexposta.Nomundoantigo,amaisdifundidafoia
segunda,aculturaservil;e,comoseviufloresceraescravido
entreosastecas,quejamaistiveramqualquercomunicao
comaantigidadegreco-romana,assimcomoentreosnegros
africanos que provavelmente no a conheceram melhor,
deve-sepensarquesuasemelhanaaesserespeitonoteve
porcausaaimitao.
Uma vez estabelecida a escravido, outro problema se
apresenta: Qual a melhor maneira de utilizar o trabalho
escravo?Ora,oproprietrioesenhorpode,paraocultivo:seja
fazertrabalharseusescravosemgruposobretodaaextenso
de seu domnio; seja dispers-los sobre a propriedade, e
conceder a cada deles um lote especial de onde vai retirar
proveitosmediantecondiesespeciais.Osenhorromano,de
152
incio,adotoucomexclusividadeoprimeiroprocedimento;mas
o senhor galo-romano deu preferncia ao segundo que,
agigantando-se e especificando-se, transformou-se em
servido.Estaumasoluomuitofcildedescobrire,desde
que apareceu em algum lugar onde ofereceu vantagens, uma
corrente de interesses no tardou em torn-la dominante.
Assim explica-se o fato de a servido haver existido no
apenas na ldade Mdia crist, como tambm o de haver
precedidosinvasesentreosgermanose,maisantigamente
ainda, na Grcia. "Os hilotas[159] de Esparta, os penestas
[160]daTesslia,osclerotasdeCreta,talvezostetes[161]da
tica fossem servos da gleba. (Fustel de Coulanges) Os
antigos romanos ignoravam esta forma especial de
escravizao. Quando ela, mais tarde, apresentou-se a eles,
poder-se-iaadmitirqueforacopiada?lssononecessrio,
vista da simplicidade da idia: ela produz-se, diz muito bem o
autor que acabamos de citar, "primeiramente sobre um
domnio, depois sobre outro e, pouco a pouco, sobre todos
[162]
Para retornar uma ltima vez ao coletivismo, perguntemo-
nos se, de acordo com os princpios expostos, ele deve ter
precedidopropriedadeindividual.Demodoalgum.Emtodos
ostemposexistirameprecisaramexistir,istoreconhecido,
coisas apropriadas individualmente: armas, mveis,
vestimentas, ferramentas. Mas certo ou provvel que a
proporo dessas coisas apropriadas individualmente,
relativamente s outras (coletivas), diminuiu sem cessar e, no
presente, inferior ao que era na idade da pedra lascada ou
polida? No vejo a menor prova. Concordo apenas que a
propriedade coletiva do solo deve ter sido mais geral e mais
extensa, quando se apresentava uma poca na qual o solo
noerasusceptveldeaproveitamentosenoemcomum[163].
Mas naqueles tempos, em revanche, a propriedade coletiva
153
das coisas mveis no era sequer imaginvel, e em nossos
dias sob esta forma sobretudo que o coletivismo ganha
terreno, pelas companhias ferrovirias, pelas sociedades
industriais ou comerciais quaisquer; sob esta forma
sobretudo que o coletivismo espera reinar um dia pela
expropriao do satnico capital e sua nacionalizao. Vejo
bem, alm do mais, que o alargamento do campo social, em
diminuindo a insegurana primitiva da indstria, permite-lhe
satisfazermaisamplamentesuatendnciainatapropriedade
livre e divisvel, enquanto o progresso da agricultura intensiva
tornaria a cultura indivisa mais impraticvel. Mas, de outra
parte, o alargamento do campo social permitiu tambm
associaes de proprietrios maiores e mais fortes; de outro
lado, ele enfraqueceu o sentimento do direito de propriedade.
A propriedade exclusiva, inalienvel, perpetuamente fixa do
grupofamiliaroudealdeia,oaperfeioamentoagrcola,pouco
apouco,substituiu-apelapropriedadeexclusivatambm,mas
alienvelemveldoindivduo.Duranteestamudana,oculto
propriedade perde muito de sua fora; ele abdica de seu
carter absoluto e sagrado, e reveste-se de uma relatividade
queunicamenteoceticismopodepenetrar.
A nica questo saber se as condies favorveis
propriedade indivisa esto em via de aumento ou de
diminuio,ouse,apshaveremdesaparecido,ouparecerem
desaparecidas, elas no tenderiam a reaparecer
transformadas.Podemosterporasseguradoqueocomunismo
familiarou de aldeia no renascer, porqueo alargamentodo
horizontesocialselheope.Aintensidadedosentimentoque
seriaoelocomostemposantigos,entreparentesouvizinhos,
alimenta-se sobretudo de seu isolamento em um meio hostil.
Deviamamar-semuitoentresi,emuitoodiaraoestranho,para
viver esta vida incmoda. No presente, deve-se amar nesse
nvel todos os co-associados, ou mesmo odiar at esse ponto
154
todos os outros homens, para que o sonho de nossos
comunistas atuais foi realizvel; poder-se-ia remeter-lhes a
Utopia de Thomas Morus. medida que, com efeito, se
alargava o crculo social, o sentimento de confraternidade
perdia em intensidade o que ganhava em extenso. Mas o
novo coletivismo muito menos sentimental, porque no tem
necessidade de o ser. Reflitamos, com efeito, nas outras
mudanas produzidas pela causa indicada. Ela teve,
notadamente, aquela conseqncia, qual seja, a de que a
distino,muitontidanaorigem,entreopreoparaoirmoe
o preo para o estranho, o primeiro fixado pelo costume, o
segundo, unicamente pela concorrncia, foi se atenuando e
apagandoporetapas.Segue-se,corolrioimportante,que
o nmero de compradores ou de locatrios possveis,
aceitveis juridicamente, dos bens imveis no cessou de
crescer, os preos de fechamento ou de venda tornaram-se
cadavezmenosfraternos,costumeiros,justos,cadavezmais
discutidoseaceitospelafora.Daumareaoquenopde
faltar de se produzir contra aquilo que se chama de a
explorao do fraco pelo forte, da maioria pela minoria. E
quando a maioria torna-se poderosa a seu turno, quer
reformar,comousemrazo,esteestadodecoisas,econduz-
se de modo a socializar novamente as fontes de riquezas,
mesmoasimobilirias,queumlongoprogressoanteriorhavia
individualizado[164]. Lembremo-nos, enfim, de uma
consideraoprecedenteeapliquemo-la.Comocadaondade
invenes industriais foi seguida, no passado, de algum novo
modo de apropriao, de alguma modificao no regime da
propriedade, seria muito surpreendente que, no decorrer de
nosso inventivo sculo, to frtil em renovaes da indstria
agrcola, comoem todas as outras,a concepo do direito de
propriedadenosofresseumamodificaobastanteprofunda.
Umapalavrasobreaprescrio."Aduraorequeridapara
155
que a posse se transforme em prescrio, diz Viollet, muito
mais curta entre os povos jovens que entre as naes
avanadas em civilizao. Ela prolonga-se medida em que
a nao se civiliza. Entre os germanos, antes da introduo
das idias romanas entre eles, ela era de um ano. Entre os
romanos,elesmesmos,noinciodesuacarreirahistrica,ela
eradeumedoisanos;maistardeapareceramprescriesde
dez anos, de vinte, de trinta, dequarenta anos; e foram estas
ltimas que acabaram por triunfar. Por que isto? No vou
procurar todas as causas. Mas no evidente que uma das
principais o progresso da arte de escrever e o hbito de
registrar no curso do desenvolvimento civilizador? Entre os
primitivos, que so iletrados, no se saberia combater uma
posse recente seno pela prova verbal de uma posse mais
antiga,eanaturezadestaprovaadetornar-serapidamente
menos probante e mais perigosa ano a ano. Mas quando a
prova escrita de uma propriedade pde ser fornecida, a
segurana e as garantias de verdade que ela ofereceu
subsistiram quase as mesmas durante longos anos. A
invenoouaimportaoeapropagaodaartedeescrever
tiveram, pois, uma ao indireta das mais fortes sobre a
evoluo histrica da prescrio em muitos pases diferentes
[165].
No podemos encerrar sem tocar nas sucesses.
verdade que "o regime sucessoral, consagrado pelos mais
antigosusosdahumanidade,sejaemtodaparteomesmo,e
quehajaatravessadofasesinvariveis?Euvejobemque,em
geral, as filhas so excludas, assim como os ascendentes;
conclioqueacarretaraomatriarcadoaprimeiradessasduas
excluses[166]. Mas vejo tambm o Direito nascente, entre
diversos povos, hesitar entre a sucesso colateral e a
sucessodireta.Quandoumhomemmorre,nosesabemuito
seseuirmoouseufilhoquelhedevesuceder.Ecomosair
156
destaenrascada?Ocorresemprequeodireitododescendente
seja preferido, finalmente, quele do irmo? No[167]. Na
Arbia e entre os astecas o colateral que prevalece. "Em
nossosdiasainda,dizViollet,naTurquia,comooutroraem
Kief,oSulto tempor sucessor,no seu filho,mas seu irmo
ou seu tio. O rio da evoluo tem, pois, seus deltas, suas
bifurcaes fortuitas. Outro exemplo. No incio, entre os
brbaros, a eleio e a hereditariedade partilhavam
confusamente a devoluo do poder real. Oscila-se entre um
ou outro desses dois princpios. Mas qual dos dois fixou-se?
Ora um, ora outro. Se o princpio da hereditariedade
prevaleceuemquasetodaaEuropa,cadavezmais,medida
em que as monarquias se enraizavam, o princpio da eleio
excluiu alhures seu rival, notadamente na Polnia, por conta
doprpriodesenvolvimentodarealeza.
Dir-se-, por acaso, que o direito de primogenitura foi uma
faseuniversalenecessriadoregimesucessoral?Maseleera
desconhecido em Roma e em Atenas[168]. E eu acredito que
Fustel de Coulanges, ele mesmo, viu-se bem embaraado
para encontrar-lhe o grmen nas instituies do lmprio
Romano. O mundo semtico ignorava-o tambm. O que
contribuiu para sua propagao foi o exemplo das classes
superiores,ondeseimplantouprimeiramente.Hojeodireitode
primogeniturapraticadoemtodasasclassesdopovoingls,
mas comeou como privilgio da nobreza. Um direito opositor
ao direito de primogenitura, o direito de juveigneur, existia
entre os germanos, os celtas, os trtaros nmades e outros
povos.
sobretudo a propsito das sucesses que o naturalismo
jurdico acreditou poder ter seqncia. D'Aguanno consagra
oito ou dez pginas de texto cerrado hereditariedade
fisiolgica, cissiparidade, gemiparidade[169], gerao
alternante,pangnese[170]deDarwin,perignese[171]de
157
Hoeckel,etudoparajustificardessasorteodireitoherana.
Eis seu raciocnio: se est demonstrado que as virtudes, os
vcios, as doenas, os caracteres quaisquer se transmitem
hereditariamente, est provado que os bens devem se
transmitir da mesma maneira[172]. Alis, por uma razo
biolgica que me parece melhor, ele trata de mostrar que o
direito de sucesso e o direito de propriedade so, no fundo,
idnticos. Mas, com argumentos desse gnero, onde se iria
parar? Sob o pretexto de que a criana a continuao
fisiolgica de seus pais, visto "a continuidade do plasma
germinativo, de acordo com o Dr. Weissmann, tornar-se-ia o
filho responsvel por todas as contrataes e todas as faltas
dopai.Associedadesprimitivas,eureconheo,bemantesde
toda iluminao antropolgica, editaram essa solidariedade
familiar. Mas eu creio que o progresso humano consistiria em
romper esse feixe natural, para permitir a esses elementos
disjuntos a formao de associaes verdadeiramente sociais
emsuaorigemeemseuobjetivo.Emsuma,anecessidadede
estudos biolgicos mal compreendida pelos socilogos
naturalistas. necessrio conhecer a natureza fisiolgica do
homem,masnoafimdecurvarservilmente,sexignciasde
seu organismo, suas instituies sociais, mas a fim de
empregar este conhecimento na realizao de fins sociais, de
desgnioscoletivos,mesmoquimricossvezes,deplanosde
reorganizaes nacionais ou humanitrios, porque o contato
entre os espritos associados o nico a poder fazer brilhar
um deles, difundindo-o entre os demais. Nascidas das
funes vitais, as funes sociais no se sujeitam, de incio,
seno se as liberando e subjugando a seu turno[173]. O
homemsocialfariabememconheceracinciaenciclopdica,
seu querer e, por conseguinte, seu dever permaneceriam em
largamedida,numamedidasemprecrescente,independentes
deseusaber.E,malgradosuaoniscincia,suamoralpoderia
158
nosermaisfortalecida.Quefazer?perguntar-se-iaaindae
maisansiosamentequenunca,esseespritoquetudosaberia.
Eu digo mais ansiosamente que nunca, porque ele teria
perdido, em se satisfazendo, sua ambio mais elevada,
aquela de conhecer. O universo inteiro no apresenta
Vontade espectadora seno um imenso campo de recursos;
cabe a ela criar seu objetivo. Ela o criar, no olhando o cu
nematerra,masescutandoasiprpria,penetrandooenigma
profundo de sua originalidade inata e nica, estendendo-se
socialmente, pela luta e pelo amor, de onde eclodem as
inspiraesambiciosasougenerosas,despticasouhericas,
dofundodocorao.
159
Apsosdesenvolvimentosprecedentes,oquevamosdizer
sobreasobrigaesjsepodeadivinhar;masumassuntoto
interessante merece que nos detenhamos. Eis qual foi,
l. Erros acreditados. Pretendida ausncia do
contratoprimitivo.Asinvenes.Verdadeirafonte
das obrigaes. ll. Obrigaes contratuais. Sua
antigidade. Freqentes entre os membros do
gruposocial primitivo, raras de grupopara grupo.
Responsabilidade coletiva.Caues, "pleiges. O
executor contratual no Egito e na Grcia. Arras.
Similitudes: abrandamentos fonticos,
abreviaturas escriturais, abrandamento de
cerimnias, aperfeioamentos industriais,
abrandamento das penalidades e dos
procedimentos. Faculdade de retratao. Causas
de nulidade. lll. Obrigaes no contratuais. Sua
proporo crescente? lmportncia terica
exagerada da idia de contrato. A vontade
unilateral. Savigny e os ttulos ao portador. O
contrato, comando reflexo e recproco. lV.
Obrigao nascida da combinao de uma
vontade com um juzo. Leis de causao e fases
da evoluo a distinguir. Silogismo intelectual,
lgico, e silogismo prtico, teleolgico, moral. V.
Explicao que faz derivar ao mesmo tempo de
uma mesma fonte, a saber, de uma teoria
completa e precisa do silogismo, uma teoria do
valoreumateoriadaobrigao,domesmomodo,
ntidasegerais.
Pretendida ausncia do contrato primitivo. As
invenes.Verdadeirafontedasobrigaes.
160
segundo d'Aguanno, o ponto de partida da evoluo. "Num
primeiroperodo,ogrupohumanoagiacomoumnicotodo;e,
do mesmo modo que no se concebia ento a propriedade
privada e que a noo de personalidade e de liberdade era
extremamente fraca, de forma semelhante, as relaes
obrigacionais no tinham lugar seno de grupo a grupo,
reduzindo-se a trocas de objetos materiais. Esta maneira de
ver,queparecetonaturalequetofalsa,inspira-senoerro
fundamental que viciou, ns o sabemos, a histria da
penalidade. Faz-se partir da troca internacional a histria das
obrigaes,emvirtudedomesmopontodevistaquefazpartir
da vingana, exercida de tribo tribo, de famlia famlia, a
histria da pena. Lanando o olhar, ao contrrio, s relaes
interpessoais de homem a homem no grupo primitivo,
percebe-se que o castigo, tal como ns o concebemos, era
conhecido. Do mesmo modo, se se quiser bem imaginar que
os membros da famlia antiga, malgrado sua estreita
solidariedade, ou, de preferncia, em razo de seus liames
fraternais, contraindo necessariamente obrigaes em
conjunto, emprestavam-se freqentemente seus utenslios e
suasarmas,trocandoseusrebanhos,suaspresas,suaspeles
de animais, suas grutas talvez, reconhecer-se-ia que eles
teriam possudo, para seu uso interno, uma noo de
obrigaes de outro modo to rica e complexa que no se
imagina, de acordo com a considerao exclusiva de suas
relaes com os estrangeiros. , pois, infinitamente
provvel que nenhum dos quatro contratos romanos, do ut
des,doutfacias,facioutdes,facioutfacias,-fosseignorado
no seio da mais antiga corporao domstica. Estejamos
mesmosegurosdequeoanlogosnossasvendasacrdito,
quer dizer, a troca a crdito, deve ter sido praticada, e tanto
maispraticadaquantomaisforteeraoespritodeunio.Com
qual direito supor, com o sbio professor italiano, que a troca
161
deobjetosmateriaisfoianicaconhecidapelosprimitivos,que
jamais,ataspocasmaisavanadasdacivilizao,trocaram
umobjetocontraumservioouserviosentreeles?Euadmito
estahiptese,sesequiser,atodafora,noconsiderarseno
as relaes externas dos selvagens ou dos brbaros;
acrescento mesmo que a observao se aplica tambm ao
comrcio exterior das naes mais civilizadas. Esse grande
negcio, quando aparece pela primeira vez entre dois povos
que anteriormente no tinham relaes comerciais, por
exemplo, entre a lnglaterra e o Japo no decorrer deste
sculo, comea por no ser seno uma troca, uma troca de
mercadorias contra mercadorias, como devem ter sido as
primeiras relaes comerciais entre dois selvagens de tribos
diferentes. Alm do mais, ele consiste, como nestas, num
pequenonmerodeoperaes;e,nessesentido,masapenas
nesse sentido, no tendo em conta seno as relaes
exteriores, exato dizer que os contratos eram quase
desconhecidos na origem. No menos exato acrescentar,
sempre a respeito desse mesmo ponto de vista incompleto,
que,exclusivamentereaisnoincio,essescontratostornaram-
semaisemaisconsensuaise,aomesmotempo,maisemais
numerosos. medida em que se desenvolve o comrcio
martimo entre duas naes, sua desconfiana mtua se
dissipa,eelascorremmaiscorajosamenteoriscodenegociar
acrdito.Assim,existeumaverdadeparcialerelativanaidia
de Sumner-Maine sobre a ausncia primitiva de contratos, e
nesta assero de Dareste, de que "os contratos reais
precederam em toda parte os contratos consensuais. Mas
quer isso dizer que, no interior do crculo social, varivel a
cadapocaecrescendosemcessar,norecintodafamlia,do
cl, da casta, da cidade, da ptria, as convenes no hajam
sido nunca raras, e que o simples consentimento nunca foi
impotente para selar um contrato, sob o imprio da confiana
162
habitual e sob a autoridade do pai de famlia, do chefe, do
senhor, do rei? Relata-se, ou deseja-se, tomar aqui, por
duas fases sucessivas do Direito, dois ramos diferentes e
semprecoexistentesdotroncojurdico.
A grande, a incontestvel lei histrica , eu repito, a
tendncia do crculo mgico do qual falei, em alargar-se
incessantemente, e tambm a realizao progressiva desta
tendncia por tanto tempo enquanto no sobrevm as
catstrofesqueaniquilamumasociedade.Esteprogressoque,
ns o sabemos, deve-se atividade contnua da imitao
sob suas mil formas, a causa principal das transformaes
cumpridas no modo de compreender e de praticar o Direito
relativo s Obrigaes. Uma outra causa a atividade
intermitente da inveno, que tem por efeito fazer nascer ou
fazer desaparecer muitas espcies particulares de contratos
oudeobrigaesnocontratuais,muitosmodosdeprovasou
de execues. O arrendamento de terras no se tornou
concebvel seno aps as invenes agrcolas; o aluguel de
casas, seno aps as invenes arquiteturais. No se aluga
umatenda.Oemprstimoajurossupeainvenodamoeda
e de todas as indstrias que do importncia ao capital
monetrio. O contrato de homenagem feudal desapareceu
pouco a pouco, substitudo por mil novos contratos
incompatveis com ele e suscitados por nossa inventiva
civilizaomoderna.Ainvenodaescritasugeriuaprovapor
escrito, o notariado, o registro (do qual somos devedores aos
atenienses, parece). Ela rechaou e fez desaparecer a prova
por juramento ou por co-juradores. A inveno da imprensa
valeu-nos os anncios judicirios. Aquela do correio e das
estradas de ferro pede-nos, talvez, a substituio dos bedis,
como agentes de execuo, pelos carteiros. A inveno da
fotografia pede-nos j a confiana ligada reproduo
fotogrfica de atos dos quais a minuta se perdeu, etc. vista
163
dessas duas ordens de consideraes intimamente
entremeadas, explicam-se, sem trabalho, os caracteres com
queasobrigaestmserevestidosucessivamente,equeos
historiadores do Direito tiveram a sagacidade de descobrir.
Mas falemos primeiro das obrigaes convencionais apenas,
doscontratos.
ll.Obriga ll.Obriga ll.Obriga ll.Obriga escontratuais. escontratuais. escontratuais. escontratuais.
Cap Cap Cap Cap tuloS tuloS tuloS tuloS timo timo timo timo
ODireitoeaSociologia ODireitoeaSociologia ODireitoeaSociologia ODireitoeaSociologia
Nohumasimilitudenouniversoquenotenhaporcausa
umadestastrsgrandesformas,superpostaseembaralhadas,
derepetiouniversal:aondulaoparaosfenmenosfsicos,
ahereditariedadeparaosfenmenosvivos,aimitaoparaos
fenmenos sociais propriamente ditos. No quero repetir aqui
[238] as relaes mtuas destes trs agentes de analogia
universal.claroquesedevemlevaremcontaostrs,eno
apenasoltimo,paradaraexplicaocompletadasanalogias
apresentadas pelo mundo social, que nasce do mundo vivo e
ll. Novas consideraes em apoio importncia
da imitao. As histrias infantis e os mitos
solares. A fase feudal das sociedades. Origens
das instituies feudais. Costumes pr-islmicos
e indo-europeus. Direito de "aubaine[237].
Retomada linear. Direito de primogenitura.
Simplificao dos procedimentos e da gramtica.
lmitaoentreosjuristas.
229
move-senomeiofsico.No,pois,duvidosoqueainfluncia
dosclimaseaqueladasraasnodemachavedeumcerto
nmero de semelhanas observadas entre sociedades de
mesmosangueouquefloresceramsobamesmalatitude.Mas
muitosetemexageradoaimportnciadestasduasinfluncias
em Sociologia, porque se despreza o papel dominante da
terceira,queacabasempreporusarasoutrasouimprimir-lhes
suamarca.Aquiloqueexistedecontnuo,aquiloqueexistede
necessrio, aquilo que existe de submisso s leis
cientificamente formulveis, nos fatos sociais, o carter
comum a todos eles, e que exclusivamente prprio ao seu
conjunto: o de serem imitativos ou imitados[239]. lmitao
conscienteouinconsciente,inteligenteoumotora,instruoou
rotina, no importa. Falar, rezar, trabalhar, guerrear, realizar
obra social qualquer, repetir aquilo que se aprendeu com
algum que o aprendeu com outro algum, e assim, em
seqncia, at os primeiros editores de cada uma das razes
verbaisquesetransmitem,deformaidntica,debocaaboca,
desdehmilharesdeanos,comoasondulaesluminosasou
sonoras de tomo a tomo, ou at os primeiros autores de
cadaumdosritos,decadaumdosprocessosdetrabalho,de
cadaumdosprocedimentosguerreiros,estocadasdeesgrima,
manobras, astcias estratgicas que passam de homem a
homemaolongodeumtempomaisoumenosprolongado.Eu
nodigoqueaimitaosejatodaarealidadesocial;elano
seno uma expresso da simpatia que lhe preexistente e
que ela redobra quando a expressa; e ela depende da
inveno,fascadaqualelanosenoofulgor.Elacomea
por ser uma espcie de serva da hereditariedade, por tanto
tempo quanto o grupo social se reduza famlia e a
transmisso de exemplos se limite ao estreito crculo dos
parentes. Depois, quando ela se liberta da gerao, quando
ela domina mesmo a seu turno, tanto mais ela se curva sob
230
umaoutraregra:elasubordinada,nsosabemos,sleis
superiores da lgica, como a ondulao s leis da
mecnica.Mas no menos certo que ela, sozinha,
confeccioneostecidossociaisorganizadospelaLgicasocial.
Ela, imitao, a cadeia e a trama da tela humana que o
artista olha pelo direito, ao lado de seus detalhes, de suas
variaes geniais e fugidias, mas que o sbio deve enxergar
peloavesso,aoladodesuasrepeties,nicasmensurveis,
nicasenumerveis,nicasformulveisemdadosestatsticos
ouemleiscientficas.Oqueeraafsicaantesqueateoriada
ondulaoahouvesserealizadosuaestriaequemuitasdas
leis da mecnica fossem conhecidas? Bem pouca coisa. Tal
seraSociologia,enquantodelanofizerparte,umalargae
invasivaparte,ateoriadaimitao.
Faltos de observarem a universalidade, a continuidade, a
importncia maior do fato da imitao na Histria, muitos
arquelogos, muitos historiadores, mesmo os mais
circunspectos e os mais lcidos, so conduzidos s mais
errneas indues. Por exemplo: No foi o estranho
esquecimento desse fato elementar que, por longo tempo,
permitiu acreditar-se no abuso extravagante dos mitos
solares?[240] V-se-os em toda parte, no apenas l onde
elesrealmenteexistem,masemquaisquerlendasdetodosos
povoseatnashistriasinfantis.Comosehaviareencontrado
o tema da Pele de Asno, do Pequeno Polegar, do Gato de
Botas, etc., quase idnticos entre povos separados pelas
maiores distncias, ficou-se maravilhado com esta
coincidncia e acreditou-se no se poder explic-la de outro
modosenoquepelapreocupaocomummesmofenmeno
exterior, visvel e igualmente notvel em todos os pontos da
Terra. E qual fenmeno preencheria melhor estas condies
seno os movimentos peridicos do Sol no cu, seu
nascimento, seu crescimento, seu declnio, sua morte, sua
231
ressurreio? E ento, com grandes reforos de etimologias
de fazer cair os cabelos, mediante a transformao de Barba
Azul[241] em lndra[242], sob o pretexto de que ambos eram
barbudos,ouqualquer outraassimilaoinsolente,chegou-se
a fazer adotar esta hiptese engenhosa por espritos srios.
No havia a idia de dizer-se que, depois de sculos e
sculos, a imitao, seja de criana a criana, to poderosa,
to constante, to universal, seja de adulto a adulto, durante
as viglias em que se repetem as fbulas prprias a agradar
aos espritos incultos, trabalho que espalha os contos
populares,serialargamentesuficienteparafazercompreender
sua difuso de um lado a outro da Terra, at entre os zulus,
ondesedescobriramalgumasdenossasrcitaslendrias.
Eis a uma amostra entre milhares de erros grosseiros que
seriamevitadosemsetendoemvistaaaoimitativa;mash
erros mais sutis, mais difceis de perceber, dos quais ela
preservaria tambm os melhores espritos. Est-se bastante
inclinado, entre os socilogos, a tomar a constituio feudal
[243], to complexa e to caracterstica, por uma fase
necessriadaevoluosocial,denoimportaqueraaouque
nao. Fustel de Coulanges, ele mesmo, aps haver
observado que o regime feudal se produz entre populaes
que nada tm de germnico, Glia meridional, lmprio
Bizantino, pases eslavos, Hungria, lrlanda, do mesmo modo
que entre os povos que nada tm de romano, conclui assim:
"Ele produzido em todas as raas; no romano nem
germnico, pertence natureza humana. Todavia, antes de
recorrer hiptese quase miraculosa de uma gerao
espontneadesseregimesingular,emtodaparteomesmo,eu
noseiemquantosdiferenteslugares,nohaverialugarpara
procurar se sua ubiqidade relativa, exagerada alis, no
seria explicvel pelas vias mais simples da gerao social
ordinria,querdizer,daimitao?Ora,todasaspesquisasdo
232
eminente historiador que acabo de citar tendem precisamente
a mostrar que os elementos disseminados do regime feudal
existiam quase todos nas instituies do lmprio Romano, e
queseudesenvolvimentosimultneo,sinttico, foioresultado
decircunstnciasmuitoparticulares,emqueomundoromano
ocidental,especialmenteaGlia,encontrava-seapsaqueda
do poder imperial. O aldio[244] no seria seno o domnio
rural dos galos-romanos, a cidade; o benefcio[245] no seria
seno o precrio[246]; o patronato completamente romano.
A imunidade uma extenso dada s isenes de encargos
municipaisqueosimperadoresconcediamsvezes.Quemais
o mesmo autor nos ensina alis?- E isto uma luz bem mais
vivaaindajogadasobreaquesto.Queosantrustiesreais
[247], a relao do rei merovngio com seus fiis antrusties,
foi o primeiro embrio do liame da vassalagem... Mas, se
assim,qualaidiaqueseoferecenaturalmenteaoesprito?
que a sntese desses elementos mltiplos sob a forma do
feudo, da homenagem e dos servios feudais um feliz
reencontro operado em algum lugar do mundo romano, e no
alhures, e, deste canto do mundo, propagou-se pouco a
pouco, entre prximos, graas s vantagens momentneas e
tambm popularidade contagiante da qual se beneficiou,
como tudo aquilo que o vento da moda leva popa. Como
sabemosqueamarchadaimitaoumacascataliberadado
alto para baixo da pirmide social, e dos povos mais
civilizados aos mais brbaros, acolheremos sem trabalho que
a idia dos antrusties reais foi imitada pelos grandes
senhores, depois pelos pequenos senhores, em se
modificando, e que, uma vez constituda na nao romana, a
feudalidade difundiu-se na Germnia e um pouco em toda
parte[248]. O fato que se a viu nascer na Glia mais rpido
queemnenhumaoutrapartealis,bemmaistardenalrlanda,
na Dinamarca, na Sucia, no lmprio Bizantino; e, se no se
233
tem sempre a prova de que ela foi importada de fora nos
pases em que se a constata[249], nada mais admissvel que
esta conjectura. A idia da ogiva certamente mais simples
queaidiadafeudalidade,esuaapario,idnticaemmuitos
centros diversos de propagao na ldade Mdia, no lmprio
rabe e na cristandade separadamente, repugnaria muito
menosrazo.Tm-setodaviamotivosparapensarquesea
tomou dos rabes ou que eles a obtiveram de ns[250], mas,
em todo caso, o gnio humano economiza, mesmo aqui, o
custodeumaduplainvenosuprflua.
Tudo o que h de ntido, de preciso, de caracterstico nas
similitudes de uma ordem qualquer, lingstica, religiosa,
poltica, econmica, jurdica que os evolucionistas tenham
observadoentrediferentespovos,mesmomuitodistantes,tem
porcausaaimitao.Taisso,nodeduvidar,asanalogias
surpreendentes apresentadas, desses diversos pontos de
vista, pelos hindus, pelos germanos, eslavos, celtas, latinos,
helenos, naes que se mais agruparam, sob o nome de
arianos, em uma mesma raa hipottica. Hiptese verdadeira
ou falsa, mas que, mesmo aqui, tem tido a culpa de embair o
esprito filosfico e de fechar os olhos evidncia. Por uma
verdadeira petio de princpio, aps haver concludo o
parentesco fisiolgico desses povos, porque se haviam
constatado semelhanas entre suas lnguas ou suas
instituies, deixou-se pensar que elas eram semelhantes
porque eles eram parentes. Confundiram-se duas coisas que,
mesmoqueestivessemrelacionadasumaaoutranessecaso,
nem por isso deveriam ser menos distinguidas; tomou-se por
uma herana vital o que no era evidentemente seno uma
herana social. A linguagem e a religio muito se transmitem
em geral, e salvo muitas excees notveis, dos pais aos
filhos,osfilhosnoasherdamdomesmomodocomoherdam
os traos fsicos de seus pais; fala-se, no a lngua de sua
234
famlia, se dela se est sempre separado, mas a lngua das
pessoas que se ouve falar durante a infncia. lsso muito
claro.Porque,pois,desdequesedescobriuumfundocomum
de razes verbais, de mitos, de processos, de formas
embrionriasdegovernonasnaesindo-europias,apressa-
seadecidirqueelastiveramancestraiscomuns,comoseesta
induo no sofresse qualquer dvida? Triste que, uma vez
a rvore genealgica dos soi-disant arianos definitivamente
traada, assim como aquela dos semitas e de outras grandes
famlias possveis, percebe-se, entre povos heterogneos,
similitudes seno lingsticas, ao menos religiosas e jurdicas,
iguais em preciso e em importncia quela dos povos
reputados congneres. Por exemplo. Os arianos, entre eles,
no nos mostram, em parte alguma, coincidncia mais
completa que aquela que, segundo Seignette[251], revela-se
entre os costumes dos rabes antes de Maom e as
instituiesdosromanosprimitivos."Opoderpaternoemtodo
seu rigor, a tutela perptua das mulheres, o testamento, a
hereditariedade dos agnatos[252], dos chefes e dos gentios,
suatutela,atutelatestamentria,onexum,apignoriscapio,o
abandononoxal[253],otalio,acomposiolegal,asrelaes
de patro a cliente foram costumes inscritos na Lei das Doze
Tbuas. Eles correspondem a usos pr-islmicos
identicamentesemelhantes,dosquaisalgunsforammantidos,
outrosabolidospeloAlcoro.Seserelacionaravizinhanada
Arbia e da lndia, onde reinaram costumes anlogos, e a
tendncia mtua dos povos vizinhos a emprestarem-se suas
instituies civis, bem mais que suas religies e sobretudo
seus idiomas, explicar-se- sem trabalho essas semelhanas
porumaaoimitativa.
Oqueconfirmaestainterpretaosomuitosoutrospontos
de contato jurdico entre arianos e semitas. Eles apresentam
uma tal preciso que sua apario espontnea
235
absolutamente inconcebvel. Foi espontaneamente que se
pde produzir a estreita similitude do direito criminal ou civil
israelita com a legislao ateniense e os costumes hindus?
Em lsrael como em Atenas, o direito de asilo era aberto em
certos lugares designados aos homicidas involuntrios; a
vingana do sangue no podia realizar-se, seno aps
conduzir-seoculpadoperanteosjuzesefaz-locondenar,se
agiu com inteno de matar. Alis, a influncia grega trai-se
claramente nos cdigos rabnicos, pelo emprego de palavras
tcnicas tomadas do grego (Dareste). Em lsrael, como na
lndia, existe a responsabilidade penal dos habitantes das
comunas. Como na Grcia e na lndia, o irmo deve desposar
a viva de seu irmo morto sem filhos; e, enquanto a Lei
ordena,entrediversossemitas,aprostituiodasfilhas,elaa
interdita entre os hebreus. O credor israelita pode fazer
penhorarosmveisdeseudevedor,masnotemodireitode
penetrar em sua morada. Ele deve esperar porta: ltimo
trao, sem dvida, diz Dareste, do antigo costume de
constrangerpelojejum,doqualfalamoCdigodeManueas
leis irlandesas. Como os germanos de Tcito, os israelitas
possuem a instituio da Ketub[254], dote constitudo pelo
marido a sua mulher. "O marido, que o nico a ter o direito
de divrcio, compromete-se a no usar deste direito, seno
mediante o encargo de pagar sua mulher uma certa soma,
que a ketub, garantia engenhosa concedida esposa
contra a onipotncia marital. O Direito Hebraico tem tambm
traos de semelhanas marcantes com o Direito Romano,
notadamente por uma certa maneira de redigir o contrato de
venda, que relembra nosso testamento mstico.
Manifestamente,taisconcordnciasnosaberiamserinatas.
Muitos fatos que devem parecer anomalias, se se lhes
aplicar a frmula estreita da evoluo, so conseqncias
muitosimplesdoprincpiodaimitao.Porexemplo,odireito
236
de aubaine, este odioso costume prprio aos tempos da
barbrie,noseatenuou,mas,aocontrrio,agravou-sedesde
ostemposmerovngiosatabellepoquedaldadeMdia;isto
, medida em que a Europa se civilizava ou se
desbarbarizava. No incio, segundo Viollet, ele no se exercia
seno contra os estrangeiros desconhecidos e sem
considerao, e no contra os estrangeiros conhecidos e
considerados. Mas, pouco a pouco, estendeu-se a todos. Eis
um singular progresso jurdico e bem s avessas do que se
poderia predizer de acordo com as frmulas em curso. Mas
explica-seofato,sejaporconsideraesdeordemfiscal,seja,
eu creio, em se relacionando sobretudo que, sob os
merovngios, malgrado a barbrie da poca, a sobrevivncia
das estradas romanas e dos hbitos romanos de viagem
multiplicava os contatos assimiladores com o estrangeiro e
deixava verainda nele um compatriota social; ainda mais que
o fantasma do imenso imprio reinava sempre nas
imaginaes. Mas, mais tarde, quando a feudalidade
estabelecida encerrou cada feudo em si, sem comunicao
com os de fora, estrangeiro e inimigo voltaram a ser
sinnimos. Depois, nos sculos XV e XVl, o movimento de
viagens,derelaesinternacionaiseinterfeudais retomado,
anima-seeconduzsupressododireitodeaubaine.
s vezes a imitao parece no ter nada a ver em certas
similitudes histricas que a identidade da natureza humana
parece suficiente para explicar; e todavia incontestvel, de
suaparte,edelargaparte,queelatemao.Porque,aolado
da imitao irradiante, existe a imitao difusa, e, ao lado da
imitao em linha direta por assim dizer, que rene duas
coisas uma a outra por uma srie de cpias, h a imitao
colateral que, por sries do mesmo gnero, relaciona-as
separadamenteaummodelocomum,muitoantigosvezes.
forma difusa da imitao importa muito considerar. Assim,
237
notam-se curiosamente similitudes surpreendentes que
apresentaramaorganizaodosexrcitossobosimperadores
dosltimossculos,caixadedotaodaarmada,causasde
exceo, exonerao mediante uma soma em dinheiro
varivel, etc. e sob o lmprio napolenico. Tem-se
observado tambm, e Taine[255] foi um dos primeiros, que a
administrao romana em geral, aps a reforma de
Diocleciano, parecia-se espantosamente com a que saiu
pronta do crebro de Napoleo. de crer todavia que o
grande corso haja copiado Diocleciano? No diretamente ao
menos. Mas como ele, e no menos que ele, estava
romanizado e latinizado at a medula dos ossos pela
educao clssica; e, independente de toda influncia racial,
nosurpreendentequeessesdoisgrandesespritosbatidos
pela sorte, semelhantemente efgie de Roma e de Csar,
hajam concebido o mesmo programa de reorganizao militar
ecivilemconjunturasumpoucoanlogas.
Mostramos muitas vezes, mais acima, um outro gnero de
ao indireta, de uma importncia capital. O funcionamento
prolongado da imitao em todas as ordem de fatos sociais
tem-seexercidosobreoDireito,alargandoincessantementeo
crculodesimpatiaedefraternidade.Acivilizao,abondade,
a justia jamais puderam florir aqui embaixo, seno no
cercado, onde devem existir sem cessar, recuadas dentro de
muros, at que estas plantas preciosas possam um dia ser
cultivadas em plena terra. Ns no o veremos. Mas talvez
possamos fazer observar a ao direta, imediata, da imitao
sobre o Direito, quando ela tem a ele prprio por objeto.
atravs dela que, com o tempo, a unificao jurdica das
diversasclassesedasdiversasprovnciasdeuma naono
pode deixar de operar-se. Ela unifica as classes tanto quanto
as provncias pela eterna tendncia de o inferior imitar o
superior. O costume jurdico dos grandes desce, atravs dos
238
diversos estgios da nobreza, s ltimas classes da plebe, e
tende a fazer desaparecer a diversidade de seus costumes
prprios. De modo semelhante, as grandes cidades passam
suaslegislaesspequenas,aspequenasaosburgos,esua
costumeira disparidade desaparece. As naes mais
brilhantes irradiam-se do mesmo modo sobre as mais
obscuras.Jindiqueiacimaadescidacontagiosadodireitode
primogenituradanobrezaaopovo.Retomemosesteinstrutivo
exemplo. No incio do perodo feudal, o direito de
primogenitura e o direito de masculinidade, ligados
conjuntamente, no se formularam no princpio com preciso,
senoqueparaasucessoreal.Depois,osgrandessenhores,
aseuturno,e,apseles,todosospossuidoresdefeudos[256]
modelaram-sesobreorei.Todavia,osplebeuspermaneceram
ainda fora desse movimento. Nas colnias de SoLuiz diz-se
que o pai plebeu no pode avantajar a um de seus filhos,
mesmoemfacedemveisedebensadquiridos.Ditodeoutro
modo, os plebeus tinham ento o privilgio de viver por
antecipao sob o imprio de uma legislao igualitria e
democrtica. Tiveram eles a idia de apreciarem sua
felicidade?No.Elesnotiveramsenoomaisvivodesejode
copiar o exemplo retrgrado vindo do alto. A partir do sculo
XVl, talvez antes, a plebe vangloriava-se de ter tambm o
direito de fazer um primognito. Em Barn[257], a regra
aristocrtica estendeu-se herana dos plebeus. Do mesmo
modo, na Normandia "a indivisibilidade dos grandes feudos,
consagrada pela Corte de Justia[258] e pelo Grande Direito
dos Costumes, estendeu-se, com os anos, aos simples
subvassalos, aos feudos ordinrios e aos plebeus com terras
adquiridas mediante aluguel, mas que se poderiam adquirir a
termofixo[259],e,nestaprovncia,aigualdadedapartilhano
era observada seno para os bens de herana plebia[260],
que formavam uma classe intermediria entre o feudo e o
239
aldio.
No quero dizer por a que a imitao haja sido aqui, no
mais que em toda parte alis, cega e desinteligente. Se se
imita o superior, no apenas por "sugesto, tambm por
vaidade ou por um interesse familiar. Os pais plebeus
julgavamo direito deprimogenitura muitoprprioaconsolidar
e elevar sua famlia. Mas no se deve esquecer que, se este
objetivo,aperpetuidadeeaascensosocialdafamlia,entrou
e ancorou-se em seu corao, a viso da nobreza no era
estranha a esta preocupao, de nenhum modo espontnea
entre os hilotas. Qualquer que seja, alis, a causa da
imitao, seguro que se imita e que, se no se houvesse
imitado, jamais o direito de primogenitura reinaria em toda
parteondeseoviuestabelecidonosculoXVlll.
Outro exemplo. "A retomada linear[261] introduziu-se
primeiro apenas para os feudos e foi a seguir estendida s
heranastidasporplebias,mascomomesmoobjetivo,para
conservar as propriedades da famlia. V-se, entre
parnteses, pela maneira atravs da qual esta retomada veio
sfamliasplebias,quedifcilolh-lacomoumrestodeum
comunismo primitivo e soi-disant democrtico. Outro
exemplo ainda. Nos pases de direito consuetudinrio, com a
dissoluo da comunidade, a mulher nobre tinha sozinha,
originariamente, o direito de repudiar ou de aceitar a
comunho, fazendo inventrio nos quarentas dias que se
seguiam ao falecimento do marido. Mas, pelo final da ldade
Mdia, "a prtica tendeu desde ento a estender-se viva
plebia, que viria a desfrut-la definitivamente na reforma do
CostumedeParisem1580.
Segundo John (citado por Viollet), cada povo germnico
tinha seu direito prprio; mas, pouco a pouco, quando se
estabeleceu o lmprio Franco, um nico desses Direitos,
aquele dos francos, e aquele dos mais ilustres, dos francos
240
slios[262], a saber, a Lei Slica[263] suplantou todas as
outras.Aunidadejurdicaoperou-seassimnumasociedadeda
mesma maneira que a unidade lingstica: todos os dialetos
soexpulsossobonomedealgaraviaspelodialetoinvasorda
capital.Numgrupodepessoasemcontato,omaiscivilizado
comunica seu Direito a seus vizinhos por uma sorte de
exosmose jurdica. assim que, na ldade Mdia, o Direito
Alemo penetrou naBomia e na Polnia. E eleintroduziu-se
primeiro pelas camadas mais esclarecidas da populao,
pelas cidades. O Direito de Magdebourg serviu de modelo
maior parte das cidadestchecas do Norte e a quase todas as
cidades polonesas. A influncia italiana, na mesma poca
fez-sesentirnalegislaodalmtica.
De uma outra maneira ainda, em sentido diferente, a
imitao trabalha para unificar o Direito. Uma lngua que
possuimuitostiposdedeclinaesoudeconjugaestermina,
com o tempo, por dar preponderncia a um desses tipos,
objeto de imitao crescente, sobre o qual se declinam ou se
conjugamdesdeentotodas aspalavras novas.Por queeste
modelo imitado cada vez mais e, enfim, exclusivamente?
Unicamente porque ele era j um pouco mais imitado. A
imitaoserveaquiderazosuficienteaelamesma.Emlatim,
a primeira e segunda declinaes prevaleceram (rosa, rosae;
dominus, domini). Em francs, a primeira conjugao.
Tambm todos os verbos novamente criados conjugam-se
sobre aimer, no sobre vieillir ou sobre recevoir. Diz-se
hypnnotiser, magntiser, drailler; no se tem idia de dizer
hypnnotisoir, magntisir, draillir. o mesmo em Direito.
Quando um Direito possui muitos procedimentos prprios a
alcanarummesmoobjetivo,porexemplo,muitosmodosde
libertao de escravos, um s dentre eles acaba por
prevalecer e reduz os outros ao estado de velharias. Sob os
merovngios, havia na Glia sete ou oito maneiras de libertar,
241
umas de origem germnica, outras de origem romana pelo
denrio,pelalana,pelaflecha,pelalgreja,pelacarta.Mas
no sculo Vlll, a libertao pela carta, quer dizer, por escrito,
era a nica usada. Esta simplificao dos procedimentos,
no sem relao, v-se, - com o abrandamento dos
processos que foi questo mais acima, distingue-se todavia,
do mesmo modo que a simplificao anloga das gramticas
no deve ser confundida com o abrandamento fontico.
Porque, freqentemente, no h motivo aprecivel para
preferir o procedimento ou a forma gramatical escolhida. No
se d o mesmo com outros gneros de unificao, onde a
imitao aparece a servio da razo. Por exemplo. No fim do
lmprioRomano,vemosjustaporem-se,deacordocomFustel
de Coulanges, muitas classes diferentes de agricultores:
"escravos trabalhando em comum, escravos com posse
especial de um feudo, pequenos fazendeiros livres, colonos
fixados ao solo. Ora, pouco a pouco, a ltima classe,
modificando-se, estendeu-seprogressivamente, porque ela
pareceuapresentarmaisvantagens,eafastoutodasasoutras.
NaldadeMdia,unicamenteelaexistia.
curiosonotaramaneirapelaqualaimitaojurdicaage
nomundoespecialdosmagistradosedosjurisconsultos.Aqui
altamente consciente e reflexa; e responde a uma
necessidade de uniformidade e de estabilidade to
necessrias segurana do sujeito jurisdio, tanto que ,
muitas vezes, obrigatria. Mas, no fosse ela, pode-se
assegurar que se operaria da mesma forma. Entre as
inumerveis interpretaes a que os textos legais, como os
versculos das Escrituras, so susceptveis, o juiz deve
escolher; e se ele escolhesse arbitrariamente, em cada
processo, sem preocupar-se com suas solues passadas
nem se detendo perante espcies anlogas, para as Cortes
superiores, a unidade da legislao no impediria a anarquia
242
jurdica. Tambm o juiz , necessariamente, essencialmente
rotineiro;estasanta rotina quesechama suajurisprudncia
objetodeseucultomaisfervoroso[264].Maselenoest
sempre preocupado no mesmo grau em no contradizer-se,
em no desviar-se de sua linha e da de seus predecessores;
ele o cada vez menos, quando o esprito de conservao e
de tradio abaixa na sociedade ambiente; e ento, ele, de
preferncia e cada vez mais, cuida de decidir como a maior
parte dos outros juzes, seus contemporneos, quando no
so eles mesmos seus superiores hierrquicos. Sua
imitatividade incurvel, e sempre inteligente, volta-se em
direo ao novo modelo de preferncia ao antigo; a moda
torna-se-lhe mais cara que o costume, como ao prprio
legislador a ao pblico. Porque a estabilidade da legislao
no um bem menor que sua uniformidade. Mas no se
aprecia mais a primeira em certas pocas, seno que
aspirandooutraemoutrostempos.Hoje,queremosmuitover
leis uniformes para todos, para todas as classes e todas as
provncias, mas ns as alteramos vontade. Outrora,
aplicavam-se teimosamente as velhas leis costumeiras, mas
suportava-sesemmuitatrabalhoofracionamentodaFranae
a diviso em camadas da sociedade francesa numa multido
de diferentes leis. E bem: o juiz participa um pouco dessas
mudanasdeventosobrevindasatmosferapblica,desorte
que seu prprio gnero de imitao, por excepcionalmente
racional que ela seja, no deixa de ser, em parte, uma
seduo.
Pode-severaindaaprovanofatodequeojuizfrancsde
nossos dias, no contente em conformar-se aos arestos de
seus colegas ou aos seus prprios, esfora-se por tomar
decises conformes s opinies tericas expressas pelos
comentadores acreditados de cdigos. Ora, esse respeito um
pouco supersticioso pelos "autores compreender-se-ia muito
243
bem da parte dos magistrados romanos, entre os quais
nasceu. Os romanos no conheciam nada anlogo s nossas
coletneas de arestos e, por conseguinte, quilo que
chamamos "jurisprudncia; eles no tinham, alis, juzes
permanentes. Foi, sem nenhuma dvida, na falta desta
autoridade reguladora de precedentes judiciais, que eles
sentiram a necessidade de criar uma outra, atribuindo s
respostas dos prudentes uma considervel importncia.
NossosjuzesdaldadeMdiaetambmdoAntigoRegime,na
falta de coletneas de arestos regulamentares reunidos e
publicados, deviam inclinar-se diante da opinio dos grandes
juristas de seu tempo. Mas nossos juzes atuais, que podem
abster-se desse modelo exterior, pois que eles tm o modelo
interno, como se d que respeitem a "doutrina quase tanto
quantoajurisprudncia?
Eis a uma verdade dupla, a acrescentar s numerosas
duplas jurdicas que Viollet finamente notou[265] e todas, de
resto, so testemunhas eloqentes a favor do poder da
imitao. Porque, seguramente, podem-se encontrar
excelentes razes para justificar, mesmo em nossa poca, a
submisso dcil de nossos advogados, os mais radicais e os
mais inovadores, autoridade de um Troplong ou de um
Demolombe, dos quais uma citao faz ganhar ou perder um
processo. Mas estejamos bem certos de que, se os romanos,
nossos mestres, no elevassem classe de leis as responsa
prudentum,e,senossospais,aseuexemplo,nohouvessem
recolhido como orculos as opinies de um Dumoulin ou de
umPothier,umameiadziadeescritoresjurisconsultosnose
encontrariam hoje investidos, entre ns, do estranho direito,
semnenhummandato,dedizeroDireitoparatodos.
Masnemtodasessassimilitudes,mesmodeorigemsocial,
que apresentam as legislaes ou, para melhor dizer, as
atividades jurdicas dos diversos povos, tm a imitao por
causa.Muitaserguem-sepelalgica.Seohomemimitativo,
porque ele inventivo; se a ao niveladora e contnua da
devoluo de exemplos persegue seu curso, dividida em
milhes de rios, riachos e valetas que contribuem cada um
para o que se poderia chamar de as formaes sedimentares
da civilizao, , eu repito, porque, de tempos em tempos,
grandes ou pequenas inovaes, montanhas ou colinas, tm
surgido. E, se o homem inventivo, porque ele lgico.
Lgicoouinventivo,tudoomesmonofundo.Umainveno,
umadescobertanosenoarespostaaumproblema,eesta
respostaconsistesempreemligarunsaosoutros,porrelao
fecunda de meio e fim, modos de ao precedentemente
separadoseestreis,ouligarunsaosoutrospelarelaono
menos fecunda de causa conseqncia, de idias ou de
percepes que, anteriormente, pareciam no ter nada em
comum[266]. E verdade que, em se fazendo, dessa sorte,
confirmar ou entreajudarem-se idias ou atos, crenas ou
desejos, a inveno tem freqentemente por efeito tornar
inteis ou incmodas as invenes anteriores e, por
conseguinte,criarnovascontradiesoucontrariedades.Mas
faz-se ento sentir, mais ou menos viva e geralmente,
segundotemposelugares,anecessidadederemediaresse
lgica.Desenvolvimento reputado anlogo ao
Direito Muulmano e ao Direito Romano.
Processo da lgica social. O gnio inventivo
subordinado s grandes necessidades do
organismo. Dualidade dessas necessidades
fundamentais, de nutrio e gerao;
necessidade e dificuldade de harmoniz-las
juridicamente.Convergncias ou coincidncias
dasmorais.
245
mal-estar, de promover entre eles acordos parciais. Esta a
obradosfundadoresdereligiesoudosfilsofosnaesferada
inteligncia; dos moralistas e legisladores na esfera da
atividade. Esta elaborao lgica no tambm uma grande
inveno, uma descoberta superior? Na medida em que
experimenta a necessidade de descobrir e de inventar,
segundoosentido ordinriodapalavra,umpovoexperimenta
tambm a necessidade de coordenar originalmente suas
descobertas e necessidades que foram suscitadas. E seus
sistemas de filosofia, do mesmo modo que seus cdigos, so
mquinas grandiosas que fazem honra ao gnio humano,
comootelgrafoeltricoouafrmuladaatrao.Olegislador
est para o engenheiro assim como o filsofo est para o
sbio. Uns e outros so diferentes obreiros da lgica social;
eles respondem, cada um por sua parte, a este problema
maior que, como todos os outros problemas nascidos de
nossas necessidades, renascem de suas prprias solues,
tornam-se paixo, depois se abrandam e se resolvem em
repouso, para renascerem mais exigentes, inquietantes s
vezes.
Ora, se existem razes para pensar que esse trabalho
lgico, em se prolongando, deve chegar a resultados
divergentes, caractersticos, artsticos; tambm de crer que,
sob muitos aspectos, seus efeitos sero fatalmente bastante
semelhantes.Essassimilitudesserodeduasespcies:umas
serosimplesmenteformais;outras,substanciais.
Eis um exemplo das primeiras. Dareste sinala, en passant,
entre o desenvolvimento do Direito Muulmano e aquele do
DireitoRomano,umasimilitudeincontestvel,masquesetrata
de bem interpretar. Os grandes jurisconsultos rabes
trabalharamsobreabaseumpoucoestreitadoAlcoro,como
os grandes jurisconsultos romanos, sobre o fundamento no
menosestreitodaLeidasDozeTbuas.Aqueles,comoestes,
246
desenvolveram o Direito pela via da autoridade doutrinal,
inovando sem cessar sob o pretexto de comentar. Hanifat,
Malek,ChefeeHanbal,doVlllaolXsculo,"criaramoDireito
Muulmano, como antes deles Sabinus e Labon criaram o
Direito Romano. Roma tivera os sabinianos e os proculianos
[267]. O lsl teve os hanifitas, os malequitas, os chefetas e
hanbalitas, todos igualmente ortodoxos, mas de horizonte
mais ou menos amplo. "Enfim, esse grande movimento
terminou entre os rabes como em Roma. Em um certo
momento, a criao parou e sobreveio a esterilidade.
muito justo. Mas, para ver bem o significado dessa
aproximao, necessrio compar-la a muitas outras, na
esfera jurdica ou mesmo fora dela. O Direito Hebreu
desenvolveu-se de modo muito semelhante. Grandes rabinos
elaboraramaLeideMoiss,tornadapoucoapoucoaMichn
e o Talmude; eles fundaram escolas rivais e seu trabalho,
enfim, parou, chegando a uma perfeio relativa. Do mesmo
modo,emtodopasqueseciviliza,vem-segramticossbios
elaborarem, depurarem, estenderem, fixarem a lngua
nacional,espciedeAlcorocadodocu,doqualelessoos
respeitosos e engenhosos comentadores ou falsificadores.
Cada idioma cultivado tem seus Vaugelas, chefes de escolas
divididas; e, em toda parte, aps haver apaixonado os
espritos, os nossos, na Frana em meio ao sculo XVll,
esta fermentao gramatical tem fim quando a perfeio
relativadalnguapareceobtida.Damesmamaneiraaindaem
religio. Sobre uma Bblia ou um Evangelho trabalham, num
dado momento, telogos famosos que argumentam,
comentam,coordenam,desnaturam,sistematizam,dividem-se
em seitas ou em heresias at que, enfim, a ortodoxia uma
vez fixada. A era dos grandes telogos e dos grandes
heresiarcas encerra-se por um certo nmero de sculos ao
menos. O budismo, o bramanismo, o judasmo, o islamismo,
247
comoocristianismo,atravessaramessesperodos.
Oqueprecisoadmiraraqui,emtodaordemdeidias,a
durao relativa de obras lgicas, de sistemas coerentes
formados por uma longa e pertinaz reflexo ou por uma
colaborao secular, qualquer que seja, alis, a
heterogeneidade de seus elementos importados de fora. Uma
lngua, sobretudo considerada em seu lado gramatical, um
desses todos lgicos; e sabe-se a persistente vitalidade das
lnguas, sobretudo de sua gramtica, ainda mais que seu
dicionrio.Umareligio,quandocondensadaemteologia,o
quenosepdefazercomopaganismohelnico,apresentao
mesmo carter. Da mesma maneira, um cdigo. Viu-se,
atravs de invases e catstrofes, o Corpus Juris reinar na
Europa at os nossos dias. Fenmeno ainda mais notvel, a
Mischn, que o Corpus Juris dos judeus, devida
elaboraodosgrandesjurisconsultoshebreus,tempersistido
e dura ainda, malgrado a disperso do povo. Esta fora de
resistncia inerente a tudo o que sistemtico, e esta
tendnciadetodacoisasocialasistematizar-se,eissimilitudes
que nada tm de imaginrio; e elas tm um carter de
universalidade e de profundidade totalmente diverso das
semelhanas to exageradas de idias e de instituies entre
civilizaesheterogneas.
Mas o que isso significa? Quer isso dizer que haja uma
frmulamgicadeevoluoporondetudosejaforadoafluir?
No.lssoquersimplesmentedizerqueohomemumanimal
lgico, e que sua necessidade de coordenao sistemtica
temacessosdeexcitaoseguidosdecalma.Vemo-lanascer
ecrescernele.Elesealimenta,durantecertotempo,desuas
prprias satisfaes. Dadas percepes incoerentes, o rabe,
o hindu, o hebreu primitivos procuraram vagamente um
acordo; um dia, eles acreditaram hav-lo encontrado, graas
aoensinamentoreligiosodeumhomemaclamadocomodivino
248
ou semidivino; e, de pronto, sua sede de verdade, dita de
crenas sistematizadas, de fraca que era, tornou-se muito
forte. Tambm a elaborao lgica que produziu esta palavra
divina e que explica seu sucesso no parou nela; continuou
aps ela. Porque esta palavra apresenta obscuridades e,
aplicadaaosfatos,elafazsurgirmildificuldadesnovas.Trata-
se de dissipar estas dvidas, de completar a harmonia; nesta
tarefa trabalham ansiosamente os telogos. V-se, eles no
fazem seno prosseguir na obra do fundador de sua religio.
Como ele, eles partem de dados contraditrios a conciliar;
estes dados, para eles, telogos, como para ele, fundador de
uma religio, so fatos e textos. Depois, quando todos os
meios possveis de conciliao foram imaginados, o melhor
adotado: o monumento teolgico parece chegar ao seu
coroamento. isso bem verdadeiro todavia? Ns sabemos
quecedosobrevmnovosdados,observaeseexperincias
cientficas ou muitas idias suscitadas pelo contato com
religiesestrangeiras.Danovosesforospararesolveresses
novosproblemas.Eassimpordiante.
Tratam-se de desejos e no de crenas a harmonizar? A
lgicadassociedadesnoprocededeoutraforma.Ocorao
humano nasce povoado de desejos to incoerentes quanto
suasidias;fazerummundodessecaos,transformar,sejano
seio do indivduo, seja, por conseguinte, no do grupo social,
estaincoernciaemmtuaassistncia,eisoproblemaquese
colocou aos primeiros legisladores confundidos
freqentementecomfundadoresdecultos.Eleresolvidopor
uma lei reputada divina, Lei de Moiss, de Zoroastro, de
Manou, de Maom. Mas, aps um certo tempo, novas
necessidades, novos comandos ntimos engendrados pelas
invenes civilizadoras, pelos contatos com povos
estrangeiros, como ocorreu com lsrael e com o lsl, tornam
difcilconcili-loscomoscomandoslegais.Ento,esforam-se
249
os jurisconsultos de um lado, os casustas de outro, por
dissimular as dissonncias ou absorv-las numa harmonia
superior. Eles so reputados como quem no obra seno a
extenso da venervel Lei; mas, na realidade, eles se
esforam por substituir em parte, s suas ordens, por ordens
no menos imperiosas que ditam as novas necessidades.
"Contornar a lei para provar que se a respeita mxima de
uma prodigiosa antigidade. Os rabinos trataram a Lei de
Moiss como os pretores o jus quiritium. Como a prescrio
relativaaoanosabticoque,acadaseteanos,extinguiaas
dvidasmolestavabastante,comearampordemonstrarque
haviaalgumasexceesregra."Elanoseaplicarianems
mercadorias vendidas a crdito nem aos salrios, nem s
obrigaes impostas pelos tribunais. Depois, graas a esta
ltima exceo, famoso Hilel[268], contemporneo de Jesus
Cristo, forneceu um meio de subtrair um crdito qualquer a
estaprescriosagrada:"Ocredornoprecisafazermaisque
remeter seu ttulo ao tribunal, que lhe d em troca um ttulo
judicial.Pelaviadaficotambm,comoobservouSumner-
Maine, o Direito transforma-se um pouco em toda parte. Do
mesmo modo que, em lingstica, o progresso se opera pela
adiodeumsentidofiguradoaosentidoprpriodaspalavras,
damesmamaneira,emDireito,aadoo,parentescofigurado,
acrescenta-seaoparentesconatural,etc.Osautoresdestas
engenhosidades fazem, definitivamente, a mesma coisa que
haviafeitooprprioautordaLei,emacompondo:Maom,por
exemplo,nofizerasenorefundirosantigocostumesrabes
eapropri-los sua poca. Depois, chegoumomentoemque
o edifcio da jurisprudncia e da casustica parecia completo.
Admira-se-o, diz-se-o inviolvel, por tanto tempo quanto, ao
menos, o estado social no inovado. Mas quando esta
renovao tem lugar, a elaborao lgica retorna mais bela,
sempre a mesma, no fundo. Apenas parece que os
250
legisladores modernos, diferentemente dos antigos, no tm
em conta os precedentes legislativos. Todavia, isso no
seno uma v aparncia. A faculdade de tudo transtornar
legislativamente, que pertence, em teoria, aos nossos
deputados e senadores, no seno nominal; eles so
forados a respeitar, numa certa medida, as leis antigas, os
hbitojurdicosdaspopulaesetambmainspirarem-seem
suas necessidades, velhas ou novas, que eles devem
satisfazer de modo conforme a esses hbitos. De fato, sua
onipotncia aparente no seno uma dcil obedincia ou
constrangimento a essas necessidades, a essas ordens de
seus eleitores. Tais ordens so para eles o que eram para os
rabinos os preceitos de Moiss ou, para os jurisconsultos
rabes, as prescries do Alcoro. Jurisconsultos antigos ou
legisladores contemporneos realizam, igualmente, ato de
submisso a comandos superiores que eles elaboram de
maneira lgica, submetendo-os, hierarquicamente, uns aos
outros. Aps o que, os textos votados e promulgados, nossos
comentadores atuais, professores, juzes, conselheiros, fazem
dizer,sobaformadejurisprudnciaoudoutrina,umamultido
decoisascomasquaisseusautoresnosonharamjamais.
Em suma, a similitude da evoluo, muito vaga e
completamente formal, constatada por Dareste entre o Direito
Muulmano e o Direito Romano no seno o caso de uma
similitude muito mais vasta e muito mais prolongada; e ela
consisteemqueaevoluo,emtodaordemdosfatossociais,
tem sempre por ponto de partida um certo nmero de
percepesnaturaisoudeidiasensinadas,denecessidades
inatas ou adquiridas sobre as quais se exerce uma
necessidade,porsuavezinataecadavezmaisdesenvolvida,
de coordenao lgica, ela mesma, com suas vicissitudes de
excitao e de apaziguamento: de apaziguamento, quando
est satisfeita por um tempo, por uma obra grandiosa e
251
monumental; de excitao, quando novas idias e desejos
necessitamdeumtrabalhodemodificaooureforma.Apesar
detudo,Darestenodesconheceasprofundasdiferenasque
separam ambos os Direitos por ele comparados. Porque de
observar-sequeso,nofundo,oscostumespr-islmicoseas
leis primitivas de Roma que se parecem. medida em que
cada um desses Direitos se desenvolve, aumenta sua
distncia.ODireitoMuulmanonoconhecedistinoentrea
posseeapropriedade,nemaprescrio,nemahipoteca,nem
as servides, as quais substituiu pela idia bem superior
conceporomana,deumaassociaoentreproprietrios.Se
a teoria das obrigaes, em revanche, parece ser quase a
mesma em ambos os Direitos, porque os jurisconsultos
muulmanos as tomaram de emprstimo, na Sria, aos
jurisconsultos romanos. Alis, esta semelhana no seno
umaaparnciaenganosa[269].
Mas, alm das similitudes que foram questo at agora e
que apresentam o modo de ao da lgica social, h outras
bemmaisprofundasquetratamdanaturezadosobjetossobre
os quais elas so exercidas. Novamente devem-se aqui
multiplicar as reservas. Eu no voltarei quilo que disse a
respeitodeseufuncionamentosilogstico.Umcdigopodeser
consideradocomoaconcluso,maisoumenosbemtirada,de
um gigantesco silogismo prtico, do qual a maior fornecida
pelo estado das aspiraes, das paixes, dos apetites numa
dada sociedade, e a menor, pelo estado dos conhecimentos,
das crenas, das idias. Logo, todo empreendimento, toda
inovao, toda inveno que tende a modificar a maior ou a
menor deve ter seu contragolpe legislativo. A menor
modificada pela apario de novas crenas religiosas, de
novas idias filosficas ou cientficas. A maior, quer dizer, o
objetivo perseguido, que sempre a consagrao de uma
hierarquia de interesses e de privilgios, - modificada, seja
252
em razo de guerras civis ou exteriores, de revolues ou de
conquistas devidas a tticashbeis, a traos de gniopoltico
oumilitar,sejapormudanaseconmicasdevidasainvenes
que, transformando as profisses, abalam o equilbrio das
necessidades. A evoluo jurdica, pois, depende das
evoluesreligiosa,filosfica,poltica,militar,econmica,eela
no saberia ser una e predeterminada seno se as outras o
forem tambm. Bem mais. Mesmo que cada uma delas
estivesse sujeita a fases regulares, no se seguiria,
necessariamente, que a primeira, que sua combinao,
tivesseomesmocarterderegularidade.Porqueasevolues
elementaresaquisoindependentesenoparalelas,elasno
marcham no mesmo passo; a evoluo criada deve, pois,
variar muito mais que qualquer de seus elementos. Uma
religio pouco avanada, como no Egito, pde coexistir com
um governo assaz aperfeioado, uma indstria e arte
maravilhosas;nalndia,quaseoinversoquesev.Tudoisso
provaqueadivergncia(Semprecrescente?Nodigoisso.)
dasatividadesjurdicasinevitvel.Mas,malgradotudo,ela
no ocorre sem concordncias manifestas que tm a
estreiteza pouco elstica do crculo em que dado moverem-
se o pensamento e a vontade humana, e onde eles so
freqentemente forados a girar no mesmo sentido, como
andorinhasaprisionadas.
O gnio inventivo est s ordens das necessidades que
lhes colocam seus problemas. Ora, tais problemas, por
diferentes que eles sejam, alinham-se sob um pequeno
nmerodelderes,sempreosmesmos:oproblemadafomee
o problema do amor, a necessidade da conservao e a
necessidade da reproduo por si tudo dominam. A cada um
desses dois grandes pontos de interrogao relacionam-se
linhas de problemas, fluindo em sries at um certo ponto
irreversveis. Da fome satisfeita, decorre a necessidade de
253
vestimenta, depois de abrigo, depois de todos os gneros de
propriedade e de conforto. Do amor satisfeito decorre a
necessidadedepaternidade,dafamlia,deumEstadoforte,de
todos os gneros de associao. medida em que se
satisfazem melhor separadamente, nascem outras
necessidades, superiores e mais livres: a necessidade de
distraes e de artes e a necessidade de conhecimentos; a
necessidade de simpatia imitativa e a necessidade de
harmonialgica,oamorjustiaeocultodobelo.Euseibem
que a rvore genealgica desses problemas sucessivos
multiformeepitoresca,comotodasasrvores;euseibemque
assoluespossveisdecadaumdelessonumerosaseque
a natureza, sempre acidental em parte, da soluo
encontrada que determina ou especifica aquela do problema
seguinte.Euseibem,almdomais,queasnecessidadesque
vo crescendo sem cessar, porque elas tm origem
inteiramente social: necessidade de prazer e de justia,
necessidade de curiosidade e necessidade de beleza, so,
precisamente, os problemas suscetveis das solues mais
numerosasemaisvariadas,porconseguinte,maistemerrio
procurar adivinhar de antemo como o amanh as resolver.
Euacreditotambm,emconseqncia,que,seosautoresde
codificaes no tivessem uma pronunciada tendncia a
copiarem-se atravs das distncias e das pocas, essas
grandes tentativas de sntese prtica difeririam provavelmente
umas das outras, tanto quanto diferem dois sistemas
filosficos originais, o sistema de Descartes ou o sistema de
Kant, aqueles de Plato ou de Aristteles, de Hegel ou de
Spencer,ouduasescolasdearteoriginais,aarquiteturagrega
e a arquitetura ogival, o canto gregoriano e a msica de
Wagner. E, de fato, se fizermos a abstrao dos pastiches,
constataremos que, no fundo, esses grandes monumentos do
Direito so muito diferentes. Todavia, -nos permitido afirmar
254
que eles devem divergir cada vez mais, entregues a eles
mesmos? No parece que a elaborao lgica, em se
prolongando, reconduz ou tende a reconduzi-los a uma
similituderelativa,comoseoesgotamentodasinvenes,das
solues menos perfeitas e menos viveis, devesse conduzir
as civilizaes heterogneas a se reencontrarem sobre um
certonmerodeinvenesmaisperfeitas?
Questo insolvel a todo rigor, do mesmo modo que a
questo anloga que se coloca filosofia natural: ou no
inevitvel que toda evoluo biolgica force a convergncia
em direo produo de um organismo animal aproximado
do tipo humano? Para responder, necessrio poder
compararafaunadosplanetasvizinhos ou distantes nossa,
faculdadequenosfalta,que,infelizmente,nosfaltarsempre,
e que no nos faltaria se a cincia fosse verdadeiramente a
razodeserdoser,comotantosfilsofostmorgulhosamente
pensado. A prpria insolubilidade dessas questes
fundamentais prova que o homem feito para agir mais que
para saber. Prova que se, para consolar-se de sua
impotncia em no possuir jamais a plena verdade do
pensamento, ele aspira a realizar a beleza acabada da
conduta, se no for sua inteligncia, ao seu corao
sobretudoqueeledeveperguntararegradesuaao.
Alis,seoquadrodaverdadecompletanosvelado,nso
percebemos em fragmentos. Estamos certos, se certeza
existe, que nossa geometria, nossa mecnica, nossa
astronomia, nossa fsica, em seu estado incompleto, so
verdadeiras; e devemos pensar que, no importa em que
humanidadeestelar,aevoluocientficaacabariaporchegar
a teoremas idnticos aos nossos teoremas. No existe
tambm uma verdade moral que toda sociedade
inevitavelmenteformulaumdia,ondetodasasmoraisdiversas
vodesembocarcomonumgolfo,equefazcomqueConfcio
255
tofreqentementenosreediteScrates,Buda,oCristo,eque
o perfeito bravo homem de todos os tempos, Aristides ou
Franklin, Epicteto ou Littr, Epaminondas ou So Luiz, o
marabuto rabe ou o santo cristo seja, em toda parte,
reconhecvel nos mesmos traos essenciais, no diferindo
senopelograudeaberturadeseuhorizonteintelectualepelo
raio da esfera de humanidade na qual se desenvolve? E no
existe uma beleza, uma moral sublime, una e idntica, para
ondeseorientacomoaumplotodaalmagenerosadetodos
os cantos da Terra, que ora falhasse em ver a a simples
condensao, num instinto especial, de hbitos hereditrios
sugeridos por experincias de utilidade geral acumuladas ao
longo do passado da humanidade, que ora, de preferncia,
esta orientao trasse tambm qualquer ao mais sutil e
maisprofunda,qualquerrevelaodofundodivinodascoisas?
Parece, porque seguramente as inspiraes do herosmo so
bemmaissemelhantesentreelasqueasinspiraesdognio;
eparecemesmotambmqueestaverdademoralhajaexistido
para o homem muito tempo antes da mais fraca aurora da
verdade intelectual; e que esta beleza moral no tenha
esperado, para manifestar-se, a apario das belas-artes.
Seguramente, esta esttica superior da conduta, esta arte
poticadavontade,tmdenotvelquetodososseusestetas
secompreendamesimpatizematravsdostempos,enquanto
os estetas das artes divergem sem cessar. E, enquanto nada
se parece menos msica ideal do presente que aquela do
passado, sempre quase a mesma a harmonia das aes
justas, sempre quase a mesma a melodia dos sentimentos
purosquenoscantamosgrandesmoralistas.
Mas a legislao no a moral, no mais que a filosofia
no a cincia. A filosofia pretende preencher as lacunas da
cincia; e eis por que ela difere tanto dela mesma de um
sistema a outro. A legislao pretende substituir por regras
256
precisas as mximas vagas e freqentemente ambguas da
moral; e eis por que ela cambiante de um cdigo a outro, e
ela sempre o ser. -nos suficiente, para prov-lo, sinalar a
natureza proteiforme da capital dificuldade que se oferece ao
legislador de todos os pases e de todas as pocas, a saber,
aqueladeconciliarasduasgrandesnecessidadesdenutrio
e de gerao, sob a forma social, mais ou menos
desenvolvida, que elas revestem. No indivduo, elas se
combatem: a procura do alimento e a procura do prazer, a
aprendizagem de uma profisso e o amor das mulheres
redobramdolorosaslutasnocoraodosjovens;enocorao
dos pais de famlia, o dever de desenvolvimento pessoal
semprepresadodeverdedevooaoutrem.Nassociedades,
eles no se combatem menos. Estendidos pelos contatos e
exemplos sociais que o dividem e o subdividem ao infinito, o
primeiro, a necessidade de conservao, enche nossos
cdigos de tudo o que contempla a propriedade e as
obrigaes, tais como a venda, locao, emprstimo; a
segunda, de tudo o que d trato ao casamento, famlia, s
corporaes,sigrejas,aoEstado,atodasasdiversasformas
de associao que so criadas a partir do primeiro par
conjugal. necessrio, para que o equilbrio social seja
assegurado, que, desses dois grandes ramos do desejo
humano, o primeiro esteja sempre subordinado segunda
necessidade, quer dizer, que, se o progresso industrial
conduz a primeira a novas brotaes, fortifica o egosmo,
aumentando o conforto, o progresso moral suscita como
contrapeso novas extenses artificiais da famlia, e fortifica
assim o esprito de fraternidade, de abnegao, de amor.
tarefa prpria ao legislador favorecer o crescimento destas
ltimasforas,eminentementesociais,emtodaparteondese
asvmanifestarem-se.Maisaindstriatemprogredidoe,com
ela, o individualismo, mais deve o legislador secundar o
257
esprito de devoo sob todas as suas manifestaes antigas
ou recentes, e no se limitar a superexcitar o esprito de
patriotismo, ainda que a extenso dos sacrifcios ptria,
coisa digna de nota, aumente e agrave, paralelamente, os
progressos do egosmo. A ptria no seria suficiente para
preencher o corao do homem social, e o legislador deve:
defenderprimeiroafamlia,ondeocoraoseexercitacomo
sacrifcio de si, aprende o gosto e o prazer de devotar-se;
respeitar tambm todas as associaes religiosas, industriais,
civis,quenosejamconspiraessediciosas,epermitiro
crescimento daquelas que quiserem nascer delas mesmas.
Lembremo-nos do legislador antigo, to patriota, mas to
poucorespeitosodoslares,dasgentes,dasfhratries[270],das
curias[271], de todas as confrarias quaisquer. Todavia a
indstria rudimentar reprimia ento as necessidades de
conforto. Com mais forte razo, o legislador moderno, para
lutar contra o industrialismo individualista de seu tempo, deve
mostrar-seassociacionista,senosocialista.
DARWlN,Charles,AOrigemdoHomem,traduosintticade
Joo Corra de Oliveira, Magalhes Moniz Editor, Porto, sem
data.
EnciclopdiaBrasileiraMrito
EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.
G.TARDE,LaCriminalitCompare,Alcan,Paris,1924.
G.TARDE.LaPhilosophiePnale,Maloine,Paris,1903.
LeBon\Yahooh!Encyclopedie-Lapsychologiedesfoules.htm
MarcoAntnioAntunes,UniversidadedaBeiralnterior,BOCC
Bibliotecaon-linedeCinciasdaComunicao.htm
NouveauPetitLarousselllustrLibrairieLarousse,Paris,1947.
268
[10]-G.TARDE,LesLoisdel'lmitation,6edio,FlixAlcan,
Paris,1911.
[14]-FAGUET,Emlio.lniciaoFilosfica,Guimares&Cia.,
271
Lisboa,1915.
[16]-GAROFALO,R.LaCriminologietudesurlaNaturedu
CrimeetlaThoriedelaPnalit,Alcan,Paris,1892.
[20]-FerdinandJuliusTnniesnasceuemRiep,Schleswig,na
Alemanha, em 26 de julho de 1855. Na Universidade de Kiel,
lecionou filosofia, economia, estatstica e sociologia, mas foi
demitidodocargopordenunciaronazismoeoanti-semitismo.
Presidiu por 24 anos a Sociedade Alem de Sociologia, que
ajudou a fundar com Georg Simmel, Werner Sombart e Max
Weber. Morreu em Kiel, em 11 de abril de 1936.
EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.
[22]-MarcelMaussnasceuempinal,Frana,em10demaio
de 1872. Era sobrinho de mile Durkheim, que muito
contribuiu para sua formao intelectual. As principais
contribuies de Mauss consistem na aplicao e no
refinamento terico de conceitos desenvolvidos inicialmente
porDurkheim,aquemsucedeucomoeditordarevistaL'Anne
Sociologique, que circulou de 1898 a 1913. Morreu em Paris
em 10 de fevereiro de 1950. Encyclopaedia Britannica do
BrasilPublicaesLtda.
[23]-ClaudeLvi-StraussnasceuemBruxelas,Blgica,em28
de novembro de 1908. Sua maior preocupao estabelecer
fatosverdadeirossobreamentehumana,maisdoquesobrea
organizaosocialdequalquersociedadeouclasseparticular.
Alinha-se assim entre os antroplogos sociais que procuram,
por meio de comparaes, descobrir verdades fundamentais
do comportamento humano em escala universal.
EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.
[28]-Mead,GeorgeHerbert(1863-1931).Filsofoesocilogo
americano. Principal representante do pragmatismo no pas,
com sua teoria que chamou behaviorismo social.
EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.
[30]-MaxWebernasceuemErfurt,Prssia,em21deabrilde
1864. Em 1918, Weber participou, depois de terminada a
primeira guerra mundial, da elaborao da constituio da
repblicadeWeimar.MorreuemMunique,em14dejunhode
1920.EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.
[32]-AlfredReginaldRadcliffe-BrownnasceuemBirmingham,
Warwick, lnglaterra, em 17 de janeiro de 1881. Entre 1906 e
1912,realizoupesquisasantropolgicasnasilhasAndaman,a
sudoeste da lndochina, e na Austrlia ocidental, a fim de
estudar os sistemas de parentesco e a organizao familiar
dospovosaborgines.Radcliffe-Brownreclamouacondiode
cincia para a antropologia e para as demais disciplinas das
sociedades humanas. Morreu em Londres, em 24 de outubro
de1955.EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaesLtda.
276
[34] - O snscrito foi descrito e codificado pelo gramtico
Panini no sculo V a.C. Descobriram-se semelhanas entre
esta lngua, o latim e o grego, descoberta esta que pode ser
considerada como responsvel pelos avanos da filologia no
OcidenteemfinsdosculoXVlll.Trata-sedeumalnguaindo-
europiadoramoindo-ariano.OsquatroVedasforamescritos
em sncrito (1200-900 a.C.). Entre os sculos Vl a.C. e Xl
d.C., tornou-se a lngua da literatura e da cincia hindus.
mantida, ainda hoje, por razes culturais, como lngua
constitucional da lndia. (Dicionrio Aurlio Sculo XXl, 2001).
Almdisso,pode-seacrescentarqueosnscritoconverteu-se,
juntamente com o latim e o grego, no modelo fundamental
para a reconstruo do indo-europeu original ou proto-indo-
europeu. Sua gramtica possui traos muito semelhantes aos
dagregaedalatina,taiscomoseucarterflexivo,segundoo
modelo raiz-tema-desinncia, e sua complexidade sinttica.
(EncyclopaediaBritannicadoBrasilPublicaes)(N.daT.)
[35]-MaxFriedrichMller(1823-1900).Lingistaehistoriador.
Seria alemo, de acordo com a Encyclopaedia Britannica do
Brasil, ou ingls, conforme Enciclopdia Brasileira Mrito.
Dedicou-se ao estudo do snscrito desde a juventude e
realizouumestudocomparativodasmitologiasindo-europias,
concluindo que elas provinham de um mesmo tronco ariano
primitivo.Max Mller pensou ter encontrado na mais antiga
literaturahindu,sobretudonosVedas,asformasprimitivasdas
crenas e dos mitos, e pareceu-lhe que as divindades eram,
na origem, nomes dados s foras naturais. lmaginou que os
"homens primitivos, impressionados pelos fenmenos da
natureza, haviam comeado por dar-lhes nomes, e que estes
nomesgradualmentetornaram-sepessoas:oespritoprimitivo
considerado incapaz de representar as abstraes. Assim, a
vidadouniversodramatizara-seprogressivamente.MaxMller
277
tentoudarexemplosconcretosdesseprocesso.Comoaluzdo
solafontedetodavidaeatividade,elefoilevadoadaraos
"fenmenos solares uma importncia capital. Para ele, a luta
deZeus(emcujonomeestaraizquesignificadia)contraos
Titsnosenoodramacotidianoeavitriadaluzsobreas
trevas.AsformasmonstruosasdosGigantesseriamasnvoas
da Noite. Tifon seria a tempestade. Atenas seria a luz virgem
do dia ao amanhecer. Hefestos, o ferreiro, o sol levante: o
disco de ferro vermelho sado da forja divina. Hracles ou
Hrcules, por sua vez, torna-se um mito solar por excelncia,
atravs dos doze trabalhos que seriam os doze signos do
zodaco,ouseja,asdozeetapaspercorridaspeloSoldurante
o ano. Assim, pouco a pouco, a mitologia inteira, atravs de
etimologias incertas, os "trocadilhos inconscientes referidos
por Gabriel Tarde, achou-se reduzida a uma vasta
meditao sobre a chuva e bom tempo. Evidentemente,
tratam-se de idias simples demais. Hoje est demonstrado
que os mitos no provm de uma enfermidade de linguagem.
Verificou-se que as interpretaes alegricas, ao aplicarem
aos mitos os fenmenos meteorolgicos, esto longe de ser
primitivas. Resultam, sim, de especulaes tardias: Jano, por
exemplo,umdeusromano,sfoiconsideradocomoosmbolo
do ano a partir dos pitagricos de Roma, o que no se deu
antes do primeiro sculo antes de Cristo, ao passo que o
prprioJanus j existia h muito tempo. Na religioegpcia, o
mito de lsis e Osris, mito solar por excelncia, no
primitivo sob sua forma cannica, mas resume uma teologia
completa longamente elaborada. Pierre GRlMAL. A Mitologia
Grega,2edio.DifusoEuropiadoLivro,SoPaulo,1958.
(N.daT.).
[37]-FriedrichWilhelmKarlHeinrichAlexandervonHumboldt
nasceuemBerlimem14desetembrode1769.Atradodesde
jovem pelas expedies cientficas, renunciou ao cargo de
inspetordeminase,emmaiode1799,partiudeMadri,como
botnico francs Aim Bonpland, para a Amrica. A maior
parte da fortuna que herdou foi gasta nessa viagem e na
publicao de suas obras. Publicou Voyage de Humboldt et
Bonpland aux rgions quinoxiales du nouveau continent, fait
en 1799-1804 (1805-1834), em trinta volumes, e Kosmos,
Entwurf einer physischen Weltbeschreibung (1845-1862,
Cosmos,ensaiodeumadescriofsicadomundo),emcinco
volumes, concludos aos 86 anos do autor e sntese de seus
conhecimentos. Morreu em Berlim em 6 de maio de 1859.
EncyclopaediaBritannicadoBrasil.(N.daT.).
[39]-Qualquerhipteseouteoriaqueafirmaquedeterminada
entidade, ser ou conjunto de seres no tem origem nica e
resulta de mltiplos processos, independentes entre si, de
formao ou desenvolvimento. Dicionrio Aurlio Sculo XXl.
(N.daT.).
279
[40] - Relao entre os fenmenos pela qual estes se acham
ligados de modo to rigoroso que, a um dado momento, todo
fenmeno est completamente condicionado pelos que o
precedemeacompanham,econdicionacomomesmorigoros
que lhe sucedem. Quando relacionado a fenmenos naturais,
o determinismo constitui o princpio da cincia experimental
que fundamenta a possibilidade de busca de relaes
constantesentreosfenmenos.DicionrioAurlioSculoXXl.
(N.daT.).
[43]-Jurisconsultoehistoriadoringls,seunomecompletoera
Henrique James Sumner-Maine (1822-1888). Foi um dos
primeiros a lecionar Direito Romano na lnglaterra, e sua obra
Direito Antigo (1861) teve muita repercusso. Tambm
estudouascondiesjurdicasesociaisdalndia,ondeesteve
de 1862 a 69, como membro do conselho do vice-rei. Em
Governo Popular, 1885, provocou acirrada polmica, porque
Sumner-Maine, baseando-se no mtodo histrico, negou a
teoria do contrato social de Rousseau. Sua obra foi
considerada antiliberal. Recebeu o ttulo de Sir. Enciclopdia
BrasileiraMrito.(N.daT.).
[45]-Porexemplo,Letourneau,autordeL'volutionJuridique
(1891) e Giuseppe d'Aguanno de quem o livro intitulado La
genesi e l'Evoluzione del Diritto Civile secondo le Resultanze
delle Science Antropologiche e Storico-sociali (Turin, 1890)
deu lugar a que dele nos ocupssemos algumas vezes.
Citemos ainda, de um autor de uma outra ordem de idias, a
obra de lbering sobre a Lutte pour le Droit. J tempo que a
famosa "luta pela vida encontre uma palavra a dizer em
legislao.
[49]-Ver,porexemplo,aobraacimacitadaded'Aguanno.
[55]-Otermoatualmenteevitadopelosantroplogos,porser
considerado impreciso e pouco fundamentado, alm de ter
conotaodepreciativa.(N.daT.).
[56]-Trata-sedoprefaciadordeL'HommeCriminel(OHomem
Delinqente), de Csar Lombroso, traduzido para o francs a
partir da 4 edio italiana, Flix Alcan, 1887. Neste prefcio,
v-secomclarezaaposiodeLetourneausobreaorigemdo
sentimento de justia: ...o primeiro mvel que suscitou, na
conscincia de nossos ancestrais selvagens, um vago
sentimento de justia foi simplesmente a necessidade de
defender-se,omovimentoreflexoque,nohomemenoanimal,
faz instintivamente devolver golpe por golpe. No animal, ele
resulta em atos maquinalmente executados que no deixam
na conscincia seno traos fugidios. No homem, por
grosseiroqueeleseja,masvivendoemsociedade,arepetio
das agresses e das resistncias acaba por gerar a idia de
contrabalanar, mais ou menos exatamente, os agravos
sofridos e as vinganas satisfeitas. Formulou-se ento a
grandeleidajustiaprimitiva,aleidotalio,tobemresumida
noadgiosemtico:olhoporolho,dentepordente.Estaleido
talio,nsareencontramos,notempoenoespao,emtodas
asraaspoucodesenvolvidas.(N.daT.)
283
[61]-Wergeldouvehrgeldpalavradeorigemalemderivada
dewehr,defesaedegeld,dinheiro.NoDireitoGermnicoena
Frana, durante a poca franca, constitua-se na indenizao
queoautordeumfatodanoso pagava vtimadestefato,ou
queles que tivessem direito, para assim subtrair-se
vingana privada. Nouveau Petit Larousse lllustr, op. cit.
(N.daT.).
[65]-Naspenalidadeschinesas,noencontronadaquetraiao
desejo de tornar a pena semelhante falta, seno quando o
assassinopunidodemorte.Alis,pornoimportaqueoutra
falta, injria, difamao, roubos, incndios, infligem-se
golpes de bambus, como fazem os pais por todo pecadilho,
fustigandosuaprogenitura.
[70]-Dessejuramentomerovngioaonossojuramentojudicial
atual at o nosso juramento decisrio notadamente ou quele
queexigidodenossastestemunhasnohsenoumpasso,
e a transio fcil de seguir. Assim, nosso juramento, ele
mesmo,umrestodosjulgamentosdeDeusenomaisuma
forma.
[72]-Ascitaeseinformaesanterioresforamtodastiradas
dolivrodeDareste.
[74]-VerLetourneau,p.43eseg.
[77]-HistoireduDroitFranais,p.26.
[79]-MonarchiaFranque,p.439.
290
[80]-Estaidiafoianteriormentesugeridaporoutrabemmais
antigaedaqualjfalavaTcitodefazerlutarem,antesde
umabatalha,umguerreirodoexrcitoeumprisioneiroinimigo,
para adivinhar o resultado provvel do combate geral de
acordo com aquele do combate particular.Assim, o duelo
divinatrioengendrouoduelojudicial.Masestasso,todavia,
duas invenes distintas; a apario da segunda exigira uma
combinao mental nova, a saber, a idia de consultar a
divindade para umcombate singular, no mais a propsito da
batalha entre dois exrcitos, mas, a propsito do processo
entredoishomens.
[85]-lntitutionsPrimitives,trad.Franc.,p.323eseg.
[87]-Emesmomuitosoutros;porqueaquestoderaaaqui
muito secundria. Os semitas assemelham-se
espantosamenteaosarianosemsuasorigensjurdicas.
[88]-Entreoshebreus,raasemticatodavia,encontra-seum
trao deste procedimento, como faz observar Dareste. O
credor, para haver de seu devedor o que lhe pertence, no
podeseintroduzirnodomicliodaquele."Vsesperareisfora,
diz o Deuteronmio, e ele vos dar pessoalmente o que
tiver.
292
[94] -MembrodaHeliia,naantigaGrcia,omaisimportante
tribunal ateniense, composto de seis mil membros, os
heliastas, que eram sorteados anualmente entre os cidados
demaisdetrintaanosdeidade.(N.daT.).
[103]-FamillePrimitive,pg.84.
[111]-Dolatim,levir,cunhado,mais-ato.Prticasocialmente
institucionalizadadocasamentodeumavivacomoirmode
seumarido,ouaregramatrimonialqueprescreveessetipode
casamento que , inclusive, mencionado no Antigo
Testamentocomovigenteentreoshebreus(N.daT.).
[113]-VerparticularmenteaobrajcitadadeViollet,pg.428
eseguintes.
[115]-Povosderaateutnicaquehabitaramprimeiramentea
regio compreendida entre o Vstula e o der. Durante o
sculolll,dividiram-seemdoisramos,umdosquaisinvadiua
Glia, enquanto o outro ocupou a ilha de Borholm, no
Bltico.Mais tarde, um dos chefes desse povo, Gondicrio,
invadiuaGliaefundouaoreinodaBorgonha(N.daT.).
[120]-NaBellehistoiredesidesmoralesdansl'antiquit,por
Denis, seguem-se as etapas de uma parte desse grande
progressoininterrupto.
299
[122] - Sociedade familiar existente entre os escravos do Sul,
caracterizada pela comunidade de bens entre os parentes
unidos por linha masculina. Enciclopdia Brasileira Mrito (N.
daT.).
[123]-Pgina264datraduofrancesa.
[126]-ditodeNantes.RescritodeHenriquelVdaFranaque
promulgou, em 1598, a liberdade de conscincia e de culto
para os protestantes em todo o pas, com exceo de Paris,
Lio, Reims, Toulouse e Dijon. A liberdade assegurada pelo
dito compreendia o direito de possuir templos, sinos e
escolas. Aos indivduos, assegurava o direito de concorrer a
todososempregosedignidadesdoEstado,bemcomodeser
julgado por um tribunal huguenote. Havia, porm, algumas
limitaes, como a proibio de trabalho em dias santificados
pela lgreja Catlica e a obrigao de sujeitar-se s leis
300
matrimoniais da lgreja oficial. Houve muitas hostilidades ao
cumprimento do dito de Nantes, o que acarretou revoltas
huguenotes em 1620 e 1628, em verdadeira guerra civil. Luiz
XlV determinou a revogao do rescrito em 1685, da
resultando o exlio dos inconformados, exlio este referido por
G. Tarde no texto. A emigrao de perto de 40.000
huguenotes para a lnglaterra trouxe grande prejuzo
econmico para a Frana. Enciclopdia Brasileira Mrito (N.
daT.).
[127]-Deretr(o)maisvenda.Emcontratodecompraevenda
de imvel, clusula que ao vendedor reserva o direito de
recomprar o bem dentro de certo prazo, sob a condio de
restituiropreo,ressarcirosgastosefetuadospelocomprador
e reembols-lo pelo valor dos melhoramentos acrescentados
aoimvel(N.daT.).
[130]-Dorabe,Barbar.lndivduodosberberes,qualquerdos
povos nmades que habitam as regies norte-africanas da
antigaBarbria(Marrocos,Arglia,Tunsia,LbiaeEgito)edo
Saara(N.daT.).
[134]-"Ahabitaocomum,apropriedadefamiliar,anloga
dos cls iroqueses ou aos falanstrios dos povos da Amrica
Central, existe tambm entre os pssaros. Citarei, a ttulo de
exemplo, aqueles que constroem seus ninhos em famlia, uns
sobre as rvores, outros no alto de velhos
edifcios(Letourneau.)
[135]-Problmesd'Histoire,pgina313e314.
[136]-tudessurl'HistoireduDroit,pgina20.
[140]-VerViollet,pgina501.
[142]-Emtodaparteesempreocampoimitaacidade.Assim,
no devemos nos surpreender com um fato, desconhecido
pelos historiadores, mas revelado por Luchaire (Les
Communes Franaises l'poque des Captiens Directs,
1890), a saber, aps e conforme as grandes comunas
juramentadas do sculo Xll, Laon, Dijon, Soissons, etc., uma
multido de pequenas comunas rurais (pg. 69 e seg.)
pulularam. O homem nasce to socivel que, de todos os
exemplos humanos, o mais contagioso , naturalmente, o
exemplodaassociao.
[145]-Esparta.(N.daT.).
[148]-LaPropritetsesFormesPrimitives,ltimaedio,p.
487.
[152]-Foiquesto,maisacima,osefeitosdiretosdaimitao
e da inveno sobre o regime da propriedade. Tratam-se
agora de seus efeitos indiretos que so muito mais
importantes. No existe ao direta desse gnero seno
quando, por exemplo, um novo direito de propriedade
306
inventado e propagado pela imitao. Para que uma
semelhanteinvenosejafeita,necessrioqueelatenhase
tornado desejvel e vivel, atravs de um conjunto de outras
invenes, em aparncia, estranhas ao Direito, tais como a
idiadeumnovomododeculturaintensiva.
[159]-Dogrego,heiltes.EmEsparta,escravoquecultivavao
campo.(N.daT.).
[160]-AntigopovodaPenstia,nallriaMeridional,naGrcia
antiga.EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).
309
[165] - Entre os povos em que a distino entre as relaes
com os parentes e as relaes com os estrangeiros guarda
algumacoisadesuanitidezprimitiva,aduraodaprescrio
no era igual vista de todos.Em direito muulmano, de
acordo com a escola malaquita (ver Dareste, obra citada,
pgina61),aprescriodedezanosentreosestrangeirose
dequarentaanosentreosparentes.
[167]-Viollet,HistoiredeslnstitutionsPolit.,pgina246.
[173]-Euevitocomcuidadoapalavra"adaptao,daqualse
abusa, porque equvoca. Dizer que as funes sociais se
adaptamsfunesvitaispodesignificarindiferentementeque
elas se submetem quelas ou que elas se submetem a elas
mesmas.
[174]-Aquivemjuntar-seainflunciadiretadainvenosua
influnciaindireta.
[176]-Dorabemurabit,literalmente:aquelequeviveemum
ribat (fortaleza ou monastrio, ou seja, eremita, monge, guia
religioso. A palavra significa geralmente asceta religioso ou
guia espiritual muulmano; em sentido estrito, membro de
qualquerumadascomunidadesreligiosasemilitaresdoNorte
da frica, de grande ascendncia espiritual e poltica entre os
berberes. Por exteno, significa tambm local sagrado,
311
associado presena de um marabu, como o templo onde
este realiza o servio religioso, ou a sepultura em que est
enterrado.(N.daT.).
[181]-Empregodepalavraouexpressoemsentidofigurado.
(N.daT.).
[182]-VeraobrajcitadadeSavvas-Pacha.
[183]-BoletimdasLeis,ouseja,espciedediriosoficiaisda
poca(N.daT.).
[184]-VerViollet,Hist.deslnstit.Polit.,pgina286es.
[186]-PertencenteourelativodinastiadeCarlosMagno,rei
dos francos e imperador do Ocidente de 742 at 814. (N. da
T.).
[188]-Umadasmaisrigorosasobrigaesdedireito,emtodo
pas teocrtico (e quase toda sociedade comea por a), a
obrigao de crer. Ora, na origem ela uma simples herana
fisiolgica. Vs nasceis de pais muulmanos ou cristos, vs
deveis crer na Lei de Maom ou de Jesus, como, sob os
merovngios, as famlias francas, visigodas, romanas,
misturadas sobre o solo gauls, seguiam cada uma sua
313
prpria legislao. Mas, mais tarde, foi o fato de habitar um
pas muulmano ou cristo que, independente de qualquer
parentesco,criouaobrigaodacrenamuulmanaoucrist,
como a submisso legislao nacional, a mesma para toda
umapopulao,aparentadaouno.
[193]-Ver,aesserespeito,aobrajcitadadeSavvas-Pacha
eocdigomuulmanodeKhliltraduzidoporSeignette.
[194]-Eramaometana,quetemcomopontodepartidaafuga
deMaomdeMecaparaMedina,em622danossaera.(N.da
T.).
[198]-Quantosdisposieslegaisrelativassobrigaes,
316
de modo abusivo que elas pretendem o nome de teoria; e,
ainda quesejamdotadas,graasasuageneralidade,deuma
longevidade especial que lhes permitiu sobreviver a outras
partes de seus cdigos, elas no so, elas prprias,
susceptveis seno que de aplicaes circunscritas e
temporrias.Sua sobrevivncia , alis, mais aparente que
real, e a permanncia enganosa do Direito formal dissimula
aqui as mutaes do Direito vivo. A "teoria legal das
obrigaesparecerestarquaseamesmadolmprioRomano
at ns. Mas a substncia dessas formas, o contedo dessas
frmulas mudou completamente. a mesma gramtica, o
mesmo dicionrio; apenas tal regra ou tal palavra, outrora
muitousadas,caramemdesusoevice-versa.Noapenastal
gnerodecontrato,porexemplo,aretrovendaouocontrato
emcabeasdegadousadosantigamentenaldadeMdia,
agora excepcional, ou tal outro, o arrendamento fechado,
antesmuitoraro,estgeneralizado;masaindaascondies
dentro das quais esses contratos se operam foram
subvertidas. Os preos de venda, os preos de fechamento
perderam suas antigas propores.Contratos de venda,
arrendamentos, locaes de empregados, contratos de
casamento mesmo; todas essas convenes guardaram seus
nomes, mas foram profundamente transformadas. Pode-se
dizer, depois disso, que o Direito relativo s obrigaes
permaneceu o mesmo?- E de modo semelhante: Pode-se
dizerqueidnticoentredoispovos,porqueumemprestouao
outro suas frmulas ou, espontaneamente, imaginou frmulas
semelhantes?
[201]-Diferenaaparentenalocalizaodeumcorpoquando
observadopordiferentesngulos.(N.daT.)
[202]-Apremissamaior.(N.daT.).
[204]-Dareste,pgina132.
[207]-Ononomsdoanomuulmano,consideradosagrado,
e durante o qual a lei de Maom prescreve o jejum num
perododirioentreoalvorecereopr-do-sol.(N.daT).
[208]-Permito-meenviaroleitor,curiosodeesclarecimentos,
a um captulo de meu Lois de l'lmitation, a respeito do que
chameideoduelolgicoouacoplamentolgicodasinovaes
sucessivas, conformes ou contraditrias, ou toda ordem de
fatos sociais, em lingstica, em mitologia, em poltica, em
legislao,emindstria,emarte.
[211]-MinistriodasRelaesExteriores(N.daT.).
[218]-Porexemplo:Emquesentidoverdadeirodizerqueos
fundadores tericos do Direito da Gentes moderno hajam
aplicado o Direito Natural s relaes dos Estados? Eles
acreditaramdeverconsideraressesEstadoscomoiguaisentre
si, iguais em direito, malgrado sua extrema desigualdade de
poder, e trata-se de conciliar juridicamente essas soberanias
desiguais.Problemainsolvel,paradizeraverdade.Quemdiz
soberania,podersupremo,dizpodersemlimiteterritorial.Esta
idia de uma multiplicidade de soberanos, supostos senhores
absolutos cada um em seu domnio pequeno ou grande, e
322
nissoiguais,oquehdemaisanrquiconofundo,emesmo
contraditrio. A concepo que reinava no mundo romano-
cristo,apsa prpriaquedado lmprio, segundo a qual no
havia nem podia haver seno uma soberania no mundo,
dividida,alis,emduasoumaispessoas,comoadivindade
triplaeuna,daqualaidiafoitalvezsugeridapeladivisodo
poder imperial era tudo de outro modo natural, se se
qualificar assim toda a idia prpria a estabelecer a ordem, o
equilbrio e a paz no mundo, e a produzir o mais lgico dos
arranjos.
[220]-GlistudidiSumner-Maine,porlcilioVanni.
[222]-HugoGrotius(HuighdeGroot),consideradoofundador
do Direito lnternacional, nasceu em Delft, Pases Baixos, em
10deabrilde1583.Formou-seaos15anospelaUniversidade
de Leyden e, em 1598, editou a enciclopdia de Marciano
Capela. Em 1607 tornou-se advogado fiscal da provncia da
Holanda e em 1613 pensionrio (espcie de governador) de
Rotterdam. Durante esse perodo firmou-se como poeta,
dramaturgo e historiador. A partir de 1610, ao lado de
Oldenbarnevelt, passou a defender a doutrina do bispo
Arminius,opostaaodogmacalvinistadapredestinao,oque
despertou o dio da casa reinante, protetora dos calvinistas.
Oldenbarnevelt foi executado e Grotius fugiu, em 1621, para
Paris, onde foi bem recebido por Lus Xlll e pelo cardeal
Richelieu. Em De jure belli ac pacis (1625, Sobre o direito de
guerraedepaz),suaobramaisimportanteededicadaaLuiz
324
Xlll, afirma que as relaes entre os pases deviam fundar-se
em sua independncia e igualdade. Obra considerada um
verdadeiro cdigo de Direito lnternacional, foi traduzida em
todas as lnguas. Desenvolveu, ainda, a doutrina da guerra
justa, como meio de obter reparao quando no existissem
tribunaiscompetentespararesolveroslitgios.Escreveusobre
oAntigoeoNovoTestamento,oscostumesbelgaseahistria
dos brbaros. Em 1634 a rainha Cristina designou-o
embaixador da Sucia em Paris, posto que conservou at a
morte. Grotius morreu num naufrgio perto de Rostock,
Alemanha, em 28 de agosto de 1645. Suas obras exerceram
notvelinflunciasobreopensamentoracionalistaeiluminista
do sculo XVll. Encyclopaedia Britannica do Brasil e
FOlGNET, Ren. Manuel lmentaire de Droit lnternational
Public,LibrairieArthurRousseau,Paris,1926.(N.daT.).
[226]-Sumner-Maine,TraitdeDroitinternational.
[227]-Zollvereinouaunioaduaneiraalem.OCongressode
Vienahaviaorganizado,nocentrodaEuropa,aConfederao
325
Germnica, composta de 39 Estados separados uns dos
outros por barreiras aduaneiras que paralisavam a indstria e
entravavamocomrcio.APrssia,ento,colocou-secabea
de uma vasta associao aduaneira. Mais do que qualquer
outro Estado, a Prssia sofreu com a existncia de aduanas
mltiplas,possuindoseusEstadosencravados,unsaoladodo
Elba, outros do Reno. Em 1818 concluiu, com muitas
dificuldades, uma unio aduaneira que recebeu o nome de
LigaPrussiana.Enfim,em1833,graasaumaperseveranae
uma habilidade notveis, o governo russiano conseguiu fundir
diversas unies aduaneiras anteriormente existentes (liga
brbara e outras)em uma s unio aduaneira ou zollverein.
FOlGNET, Ren. Manuel lmentaire de Droit lnternational
Public,LibrairieArthurRousseau,Paris,1926.(N.daT.).
[231]-Povoberbere,nmade,quesedeslocaentreocentroe
oO.dodesertodeSaara.(N.daT.).
[233]-Quehdemaisnacional,demaisoriginalqueoDireito
326
Egpcio? Todavia, nada mais composto. O Egito antigo, h
lugar para supor, no era seno uma combinao de raas
berberes e de raas negras da frica com semitas vindos da
sia. lmaginem-se as seqncias incalculveis do acaso
histricooupr-histricodesseencontro.
327
[238] - J consagrei a esse assunto meu livro sobre Lois de
l'lmitation(Alcan).
[243]-Ostraoscaractersticosdosquaiselasecompe,dos
quaiselaacombinaooriginal,somuitobemdefinidospor
Fustel de Coulanges: "Posse condicional do solo em lugar da
propriedade; sujeio dos homens ao senhor em lugar de
obedinciaaorei;hierarquiadossenhoresentreelesemlugar
dofeudoedahomenagem.
329
[244]-Bemoupropriedadecomisenodedireitossenhoriais
emoposioaofeudo.NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.
(N.daT.).
[253]-NoDireitoRomano,abandononoxaleraamedidapenal
limitadora da vingana de sangue. Consistia na entrega do
filhodocriminoso,peloprpriopaterfamilias,parteofendida,
afimdelivrar-sedareparaododanopatrimonialoriundado
delito.AindanoDireitoRomano,eraafaculdadeconcedidaao
dono de animais domsticos, eventualmente causadores de
331
prejuzospropriedadealheia,deabandonarseudomnioem
favordolesado,attuloderessarcimento.(N.daT.).
[254]-CriadaporShimnBenShetaj,noano80antesdaEra
Comum, a ketub o documento legal que atesta o
matrimnio.Escritaemaramaico,linguagemdasmassasede
todos os documentos legais desse perodo, enumera as
obrigaes legais do marido para com a esposa em caso de
morte ou divrcio. As obrigaes da esposa para com seu
marido no so detalhadas na ketub.Estas sempre foram
dadas como conhecidas. KOLATCH, Alfred J.. El Libro Judio
dePorQue,L.B.PublishingCO.,Reencuentro,L.B.Editorial
C.C.,Jerusalm,lsrael,1995.(N.daT.).
[259]-Tnementsroturies,nooriginal.(N.daT.).
[261]-Beaune,obracitada.
[266]-Nohlugarparacomentaraqui.Masaoleitorinstrudo
nofaltaroexemploscolocadospelahistriadascinciasou
das indstrias. A descoberta de Newton, por exemplo,
consistiu em olhar duas idias estranhas at uma outra: a
quedadoscorposterrestreseagravitaodaLuaemtornoda
Terra, como duas conseqncias de um mesmo princpio. A
inveno da locomotiva consistiu em reunir teleologicamente
essesdoismodosdeaoatseparados,opistovaporea
locomoosobrerodas,etc.
[267]-Proculianos.EmDireitoRomano,designava-seporesta
palavra o membro de uma escola de jurisconsultos que foi
fundadasobAugusto,porMarcoAntsioLabeo(50-18a.C.),
um dos primeiros a introduzir, no Direito Romano, princpios
334
filosficos. A escola deveu seu nome a um de seus
sucessores, Proculus, e as solues que davam os
proculianos a diversas questes controversas estavam em
oposioquelasdaescolarival,aescolasabiniana,sem
quehaja existido,parece,diferenaradicaldemtodo.Foram
chefes desta escola: Proculus, Nerva, o filho, Pegasus,
Juventius, Celsus, o pai, Celsus, o filho, Neratius Priscus.
Laroussedu XXe.Sicle,t.V,LibrairieLarousse,Paris,1932;
EnciclopdiaBrasileiraMrito.(N.daT.).
[269]-Paraconvencer-sesuficienteleroEtudesurlathorie
du Droit musulman (Paris, 1892), por Savvas Pacha, antigo
ministro do sulto. Distinguem-se: 1) as obrigaes
concernentes s crenas religiosas; 2) as obrigaes
concernentes s prticas religiosas. A mais obrigatria das
"aes a f! Outra distino: 1) as obrigaes que
incumbem a todos os crentes sem exceo: f, prece, jejum;
2) as obrigaes que, cumpridas por uma parte dos crentes,
so consideradas como cumpridas por todos, em virtude da
reversibilidadedosmritosedosdemritos.Oquantoestamos
longedasnoesdenossosautoresclssicos!
[271]-Aquitrata-sedesubdivisodastribosentreosromanos
335
etambmolugardereuniodecadaumadessassubdivises.
NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.).
[272]-DovolapuqueVolapk,devol,mundo,maispk,lngua.
Trata-sedeumalnguaauxiliardecomunicaointernacional,
lanada em 1879 pelo alemo Mons. Johann Martin Schleyer
(1831-1912). Dicionrio Aurlio Sculo XXl, ed. 2001. (N. da
T.).
[273]-Darmesteterfoiumlingistafrancsqueviveude1846
a1888edesenvolveuestudossobreaslnguasromanas.Seu
irmo, James, estudou particularmente as lnguas do antigo
lr.NouveauPetitLarousselllustr,op.cit.(N.daT.).
336
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