ARABULUCULUK ALIMA TOPLANTISI ARABULUCUKLA LGL GNCEL SORUNLAR, BEKLENTLER VE NERLER

Yer: Anadolu niversitesi Hukuk Fakltesi Eskiehir Tarih: 26 Nisan 2014 Cumartesi / Saat: 10:00-12:00 13:30-17:00

KONU BALIKLARI 1- Arabuluculua elverili alanlar ve gncel tartmalar a) Genel olarak (taraflarn zerinde serbeste tasarruf edebilecekleri zel hukuk uyumazlklar) b) Velayet uyumazlklar c) Aile ii iddet kavram ve ceza hukuku arabuluculuk ilikisi d) Arabuluculukta kamu dzeni kavram

2- Arabulucunun arabuluculuk srecindeki rol a) Arabulucunun hukuki stats b) Gizlilik ilkesi bakmndan arabulucunun ykmllkleri ve snrlar c) Arabuluculuk etik ilkeleri

3- Arabuluculuk eitimi a) Arabuluculuk eitiminde ortaya kan sorunlar b) Arabuluculuk konusundaki toplumsal bilin ve farkndalk dzeyine ilikin sorunlar.

Aile i iddet Kavram ve Arabuluculuk ile Ceza Hukuku likisi

amil Demir1, Arabulucu ve Avukat, L.LM, Alternatif Uyumazlk zmleri Dernei Bakan

A. Aile i iddet Aile ii iddet kavramnn HUAK m. 1deki ifadesiyle tanmland mevzuatmzdaki tek metnin Kadnlara Ynelik iddet ve Aile i iddetin nlenmesi ve Bunlarla Mcadeleye ilikin Avrupa Konseyi Szlemesidir. Trkiye Szlemeye 11.05.2011 tarihinde imza koymu, 24.11.2011 tarihinde 6251 sayl Kanun ile onaylanmasn uygun bulmu ve 244 sayl Kanunun verdii yetkiyle Bakanlar Kurulu tarafndan 10.02.2012 tarihinde onaylanm, 08.03.2012 tarihli resmi gazetede yaynlanarak yrrle girmitir. Szlemenin imza ve yrrle girme balkl 75/3 maddesine gre szlemenin yrrle girmesi iin en az sekizi Avrupa Konseyi yesi on lke tarafndan onaylanmas gerekir. Szleme yeteri sayda lkenin onaylamasn takip eden aylk srenin sonunu izleyen ayn ilk gn yrrle girer. Szleme Trkiye'nin de aralarnda bulunduu 13 lke tarafndan imzaland (Trkiye ile birlikte Avusturya, Almanya, Yunanistan, zlanda, Karada, Portekiz, Finlandiya, Fransa, spanya, sve, Slovakya ve Lksemburg) ve yrrle girdi2. Szlemenin tanmlar balkl 3. maddesinin b. bendine gre aile ii iddet, aile ierisinde veya hanede veya, madur faille ayn evi paylasa da paylamasa da eski veya imdiki eler veya partnerler, arasnda meydana gelen, her trl fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik iddet eylemi anlamna gelir".

1 2

samil@samildemir.av.tr. RAPOR: Kadnlara Ynelik iddet ve Ev i iddetin nlenmesi ve Bunlarla Mcadeleye Dair Avrupa Konseyi Szlemesi http://www.tr.boell.org/web/103-1189.html (son eriim: 29.04.2014).

I.

Taraflar Bakmndan iddet:

Szlemenin 3. maddesinin b. bendinde dzenlenen aile ii iddet unsurlarna ayrlarak incelendiinde taraflar bakmndan u sjelerin aile ii iddetin maduru olabilecei anlalmaktadr: Aile atsndaki her bireyin her kombinasyonda dededen, toruna bir dierine uygulayabilecei iddet, Aile bireyi olmasalar bile ayn hanede yaayanlarn rnein aralarnda evlilik birlii olmakszn birlikte yaayanlar kiiler, birlikte yaayan rencilerin birbirine uygulad iddet, Ayn evi paylasa da paylamasa da halihazrda evli elerin birbirlerine uygulayabilecekleri iddet Ayn evi paylasa da paylamasa da eski elerin birbirlerine uygulayabilecekleri iddet, Ayn evi paylasa da paylamasa kadn/erkek ve hemcins partnerlerin birbirlerine uygulayabilecekleri iddet, szleme kapsamnda aile ii iddet olarak deerlendirilebilecektir. II. Ortaya k Biimleri Bakmndan iddet

Szlemede aile ii iddet saylan haller, fiziksel, cinsel psikolojik ve ekonomik iddet olarak saylmtr. Bu ortaya k ekillerine gre iddet; Fiziksel iddet eklinde, rnein iteklemek, yumruklamak, vurmak, imdiklemek, srmak, tekmelemek, yakmak, az kapatarak bomaya teebbs etmek, iddetli bir ekilde sarsmak3 suretiyle, Cinsel iddet eklinde, rnein kiinin rzas hilafna, kfrl cinsel amal temas, cinsel ierikli tehdit, tehircilik, szl cinsel taciz, zorla cinsel ilikiye girme ya da buna teebbs etme, cinsel ierikli ses ve grnt ekme ve yayma4 suretiyle,
Defining Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son eriim: 29.04.2014); Physical violence http://www.prevention-violence.com/en/int-120.asp (son eriim: 29.04.2014); Fiziksel iddet nedir? http://www.nukeda.com/2011/03/17/fiziksel-siddet-nedir/ (son eriim: 29.04.2014). 4 Sexual violence https://en.wikipedia.org/wiki/Sexual_violence (son erii m: 29.04.2014); Sexual violence http://www.who.int/reproductivehealth/topics/violence/sexual_violence/en/ (son eriim: 29.04.2014); Defining Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son eriim: 29.04.2014).
3

Psikolojik iddet eklinde rnein karsndakine psikolojik olarak zarar vermek amacyla kiinin cinsiyeti, rk, dini, mezhebi, kltr, ideolojisi, vcut engeli gibi ayrtrc unsurlar zerinden aalamak, sinirlendirmek, hakaret etmek, korkutmak ve iletiim aralaryla rahatsz etmek5 suretiyle,

Ekonomik iddet eklinde rnein parann bir yaptrm, tehdit ve kontrol arac olarak kullanlmas, kiinin almasna izin vermeme, istemedii ite zorla altrma, maana, gelirine, mal varlklarna el koyma, az para verme, para harcama zgrln elinden alma, ok az para verip yaplmas mmkn olmayan eyleri talep etme, yiyecek/giyecek gibi ihtiyalarn alnmasna izin vermeme suretiyle6

ortaya kabilir. III. Mevzuattaki Tanm Farkllklar

Aile ii iddet olarak ifade edilmese de benzer kapsamdaki bir tanm, 6284 sayl Ailenin Korunmas ve Kadna Kar iddetin nlenmesine Dair Kanunun tanmlar balkl 2. maddesinin b bendinde ev ii iddet bal altnda grmekteyiz. Buna gre ev ii iddet, iddet maduru ve iddet uygulayanla ayn haneyi paylamasa da aile veya hanede ya da aile mensubu saylan dier kiiler arasnda meydana gelen her trl fiziksel, cinsel, psikolojik ve ekonomik iddeti ifade eder. Kanundaki tanmn iddetin taraflar bakmndan birtakm farkllklar arz ettiini grmekteyiz. Kanunda, Szlemedeki ayn evi paylasa da paylamasa da eski ya da yeni elerin birbirlerine uygulayabilecekleri iddet ile partnerlerin birbirlerine uygulayabilecekleri iddet, aka dzenlenmek yerine ayn haneyi paylaanlar veya paylamayanlar olarak ifade edilmitir. Fakat bu durum her iki dzenleme de yrrlkte olduundan bir eksiklik olarak karmza kmamaktadr. Yorum zorluklar yaanmas halinde HUAKn yollama yapt aile ii iddet kurumunun dzenlendii Szlemeyi esas almak yerinde olacaktr.

Psychological violence http://www.prevention-violence.com/en/int-110.asp (son eriim: 29.04.2014); Defining Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son eriim: 29.04.2014). 6 zlem CAN GRKAN, Fatma COAR: "Ekonomik iddetin Kadn Yaamndaki Etkileri" http://hemsireliknew.maltepe.edu.tr/dergiler/cilt2sayi3/cilt2sayi3/124-129.pdf; Defining Violence and Abuse http://gov.nl.ca/VPI/types/index.html (son eriim: 29.04.2014).
5

IV.

Aile i iddet Unsurlarnn Aile Uyumazlklarnn Arabuluculua Elverililiine Etkileri

HUAKta

aka

dzenlenmese

de

doktrinde

taraflarn

serbeste

tasarruf

edebilecekleri boanmann feri neticelerinin arabuluculua elverili olduu kabul edilmektedir. Arabuluculua elverili olduu kabul edilen alanlarn banda boanma kararnn kesinlemesinden sonra alan mal rejiminin tasfiyesi davas gelmektedir. Taraflarn boanma davasnda ileri srd ve mahkemenin de boanma kararnda esas ald dava sebepleri yani maddi vakalar, boanma davasndan sonra halli gereken uyumazlklarn arabuluculuk kapsamnda deerlendirilip deerlendirilemeyecei bakmndan nem arz eder. Boanma davalar ounlukla TMK'da dzenlenen boanma sebeplerinden biri veya birkana dayal olarak almaktadr. Hayata kast, pek kt veya onur krc davran, su ileme ve haysiyetsiz hayat srme, terk, akl hastal ve evlilik birliinin sarslmas hukuki sebeplerine dayanak olan maddi vakalarn ounluu ise yukarda bahsi edilen aile ii iddet unsurlarn barndrmaktadr. Dava sebebini oluturan maddi vakalardan biri ya da bir ka aile ii iddetin kapsamna giren eylemlerden oluuyorsa artk bu dava sonunda verilen kararn kesinlemesinden sonra ortaya kacak fer'i nitelikteki uyumazlklarn zm iin arabulucuya bavurulamamas mmkn grnmemektedir. Zira fer'i uyumazlklar da esasnda boanma davasnda ileri srlen maddi vakalar ve bunlar nedeniyle km esas uyumazla dayanmaktadr. Dier bir ifadeyle boanma davas elerin birbirlerine uyguladklar fiziksel, cinsel, ekonomik en nemlisi ise psikolojik iddette dayanyorsa boanma karar kesinletikten sonra boanmann feri neticeleri bakmndan halli gereken uyumazlklar arabuluculuk yoluyla zme kavuturulamaz. Evli iftleri boanmaya gtren maddi vakalar arasnda neredeyse olmaz ise olmaz bir unsur olarak psikolojik iddet kapsamna giren olaylarn olduu hepimizin malumudur. Neredeyse hibir evli ift psikolojik iddet gelerini ieren tartmalar yaamadan boanma aamasna gelmemektedir. Dolaysyla mahkemelerin de zellikle ekimeli boanma davalarnda verdikleri kararlarda psikolojik iddet kapsamnda deerlendirilebilecek vakalar esas aldklar grlmektedir. Hal byle olunca neredeyse hibir ekimeli boanma davasnn feri neticelerinin arabuluculua elverili olamayaca sonucu ortaya kmaktadr. Boanma davalarnda sadece taraflarn dava dilekelerinde ileri srdkleri ve karara esas alnan maddi vakalar arasnda aile ii iddet kapsamna giren unsurlardan herhangi birinin bulunmamas halinde boanmann feri neticelerinin arabuluculua elverili olduu kabul edilebilir.

B. Bir Arabuluculua Elverililik Kriteri Olarak CMK'nun Uzlamaya likin Hkmleri HUAK m. 17/1,d 'de, CMK m. 253 'te saylmak suretiyle uzlama kapsamnda olduu dzenlenen sularn hukuki sonularnn arabuluculua elverili olduu, uzlama kapsamna girmeyen sularn ise arabuluculua elverili olmad dzenlenmitir. Bu nedenle hangi sularn hukuki sonularnn arabuluculua elverili olduu hangilerinin de kapsam dnda kaldn rneklerle netletirmek gerekir. CMK m. 253 'te soruturulmas ve kovuturulmas ikyete bal sularn uzlama kapsamnda olduu dzenlenmitir. Ancak btn ikyete bal sular uzlama kapsamnda dolaysyla hukuki sonular itibariyle arabuluculua elverili deildir. CMK 253/3 'e gre soruturulmas ve kovuturulmas ikyete bal olsa bile, etkin pimanlk hkmlerine yer verilen sular ile cinsel dokunulmazla kar sularda, uzlatrma yoluna gidilemez. Dolaysyla etkin pimanlk kapsamndaki rnein; mala zarar verme (TCK m. 151, 152), (ki bu su arabuluculua en uygun sulardandr). gveni ktye kullanma (TCK m. 155), hileli iflas (TCK m. 161), taksirli iflas (TCK m.162), karlksz yararlanma (TCK m. 163),

sular uzlamaya ve bunlarn hukuki sonular arabuluculua, cinsel dokunulmazla kar sulardan rnein; reit olmayanla cinsel iliki (TCK m. 104), cinsel taciz (TCK m. 105)

sular uzlamaya ve bunlarn hukuki sonular arabuluculua elverili deildir. Yine CMK m. 253/3 gereince "uzlatrma kapsamna giren bir suun, bu kapsama girmeyen bir baka sula birlikte ilenmi olmas hlinde de uzlama hkmleri uygulanmaz".

Kasten yaralama uzlama kapsamnda bir sutur. Ancak kasten yaralama suu; stsoya, altsoya, ee veya kardee kar, beden veya ruh bakmndan kendisini savunamayacak durumda bulunan kiiye kar, kiinin yerine getirdii kamu grevi nedeniyle, kamu grevlisinin sahip bulunduu nfuz ktye kullanlmak suretiyle, silahla,

ilenmesi halinde, su uzlama hukuki neticeleri de arabuluculua elverili olmaktan kar. Tehdit uzlama kapsamnda bir sutur. Ancak tehdit suunun; silahla, kiinin kendisini tannmayacak bir hale koymas suretiyle, imzasz mektupla veya zel iaretlerle, birden fazla kii tarafndan birlikte, var olan veya var saylan su rgtlerinin oluturduklar korkutucu gten yararlanlarak, ilenmesi halinde, su uzlama hukuki neticeleri de arabuluculua elverili olmaktan kar. Ticari sr, bankaclk srr veya mteri srr niteliindeki bilgi veya belgelerin aklanmas uzlama kapsamnda bir sutur. Ancak bu suun; TCK m. 239/4'e gre "cebir veya tehdit kullanarak bir kimseyi bu madde kapsamna giren bilgi veya belgeleri aklamaya mecbur kl"mak suretiyle ilenmesi halinde su uzlama hukuki neticeleri de arabuluculua elverili olmaktan kar. Son olarak CMK m. 253/7'ye gre "birden fazla kiinin maduriyetine veya zarar grmesine sebebiyet veren bir sutan dolay uzlatrma yoluna gidilebilmesi iin, madur veya sutan zarar grenlerin hepsinin uzlamay kabul etmesi gerekir". Dolaysyla srf bu hkm nedeniyle esasnda maddi hukuk bakmndan almas muhtemel bir hukuk davasnda birlikte hareket etme zorunluluu olmayan madurlar, uzlama teklifini birlikte kabul etmek ve dolaysyla sreci birlikte devam ettirmek zorunda tutulduklarndan bu fiilin neticelerinin arabuluculua elverili olabilmesi bakmndan ekli mecburi dava arkadalna dolaysyla arabuluculuk bakmndan ekli mecburi arabuluculuk arkadalna zorlanmlardr. rnein uzlamaya tabi taksirle yaralama suu birden fazla kiinin maduriyetine ve zarar grmesine

neden olmusa yaralama fiili nedeniyle uzlamaya gidilebilmesi iin sutan zarar grenlerin hepsinin uzlamay kabul etmesi gerekmekte, bu suun hukuki sonularnn arabuluculua elverili olabilmesi iin madurlarn tamamnn arabuluculuk teklifini kabul etmesi gerekmektedir. Grld gibi arabuluculua elverili uyumazlklarn belirlenmesinde snrlayc bir kriter olarak kabul edilen uzlama kurumu, z itibariyle arabuluculua ok uygun birok uyumazln kapsam dnda kalmasna neden olmutur. Kanun koyucunun bylesi bir snrlamay amalamad ve ngrmedii kansndayz. Bu nedenle bir suun hukuki sonularnn arabuluculua uygunluuna ilikin bahse konu snrlamann HUAK m. 17/1,d hkmnde deiiklie gidilerek kaldrlmas gerekir. C. Aile i iddet ve CMKya Gre Uzlama Kapsamna Giren Sularn Birlikte Deerlendirilmesi Gerek aile ii iddet gerekse bir haksz fiilin ayn zamanda CMK m. 253 anlamnda uzlamaya tabi olup olmamas bir uyumazln arabuluculua elverililiini belirlerken dikkate alnmas gereken ltler olarak dzenlenmitir. Tek tek ifade edildiinde bile birok kstlamaya yol aan bu iki kriterin bu kez birlikte uygulandnda ne gibi sonulara yol aabileceini gstermek bakmndan u rnekler verilebilir: Ayn aile atsndaki torunun dedeyi kasten yaralamas, uzlama kapsamnda bir su olmasna ramen fiil ayn zamanda aile ii iddet kapsamnda fiziksel iddet olarak deerlendirileceinden hukuki sonular arabuluculua elverili deildir. Ayn hanede evlilik birlii olmakszn birlikte yaayan iftten birinin dierine ya da birlikte yaayan rencilerin birbirine hakaret etmesi uzlama kapsamnda bir su olmasna ramen fiil ayn zamanda aile ii iddet kapsamnda psikolojik iddet olarak deerlendirileceinden hukuki sonular arabuluculua elverili deildir. Eski elerden birinin dierini tehdit etmesi uzlama kapsamnda bir su olmasna ramen fiil ayn zamanda aile ii iddet kapsamnda psikolojik iddet olarak deerlendirileceinden hukuki sonular arabuluculua elverili deildir. D. Etkinlii Bakmndan Arabuluculuk ile Av. K. m. 35/Ann Mukayesesi Aile ii iddetin ve uzlama kapsamna deerlendirilebilecek sularn belirlenmesi iin gereken aba arabulucularn nlerine gelen uyumazlklar ne kadar iyi tahlil etmesi

gerektiini ortaya koymaktadr. Yine taraflarn esasnda bavuramayacaklar bir yolda zaman harcamak istemeyecekleri avukatlarn bu trl risklere katlanmak istemeyecekleri ortadadr. Arabuluculuun deyim yerindeyse drt bir yandan snrlanmas rakibi olan uyumazlk zm yollarnn nn aacaktr. rnein uzlama kapsamnda olmad iin arabuluculua elverili olmayan taksirle veya kasten adam ldrme, tecavz, gasp, hrszlk gibi sular neticesinde domu zararlarn aile ii iddet iddiasna dayansa da boanmann fer'i neticelerinin Av. K. m. 35/A'da dzenlenen uzlama salama yoluyla zme kavuturulmasna hibir engel yoktur. Grld gibi byk beklentiler ile kanunlaan arabuluculuk kurumunun Avukatlk Kanununun bir maddesi kadar dahi etkinlik alan yoktur. Kapsama ilikin snrlamalar kaldrlmadka arabuluculuun beklenen fayday salamas beklenmemelidir.