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Programas de Estudios NOMBRE DE LA ASIGNATURA O UNIDAD DE APRENDIZAJE

ARGUMENTACIN JURDICA (EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO)

CICLO Segundo Semestre

CLAVE DE LA ASIGNATURA 02010

OBJETIVO(S) GENERAL(ES) DE LA ASIGNATURA Al trmino del curso el estudiante: Aplicar los sistemas de interpretacin y argumentacin jurdica, que le permitirn participar con solvencia y certeza en el debate oral de los juicios en el sistema penal.

TEMAS Y SUBTEMAS 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA ARGUMENTACIN. 1.1 Argumentacin. 1.2 Caractersticas de la argumentacin. 1.3 El objeto de la argumentacin. 1.4 Los fines de la argumentacin. 1.5 Clases de argumentacin. 1.6 Instancias de la argumentacin. 1.7 Contextos de la argumentacin. 1.8 Concepciones de la argumentacin 1.9 Polemizar y argumentar 2. TCNICAS DE ARGUMENTACIN. 2.1 Definicin de tcnicas de argumentacin. 2.2 Objeto de las tcnicas de argumentacin. 2.3 El argumento. 2.4 Clasificacin de argumentos. 2.5 Modelos de argumentos. 2.6 La estructura argumentativa.

2 2.7 Esquemas argumentativos. 2.8 Anlisis y evaluacin de argumentos. 2.9 Refutacin de la argumentacin. 2.10 El debate argumentativo. 2.11 Vicios de la argumentacin 2.12 La argumentacin oral. 3. LA ARGUMENTACIN JURDICA. 3.1 Definicin de argumentacin jurdica. 3.2 Caractersticas de la argumentacin jurdica. 3.3 Los fines de la argumentacin jurdica. 3.4 Instancias de la argumentacin jurdica. 3.5 Teoras de la argumentacin jurdica.

4. LA ARGUMENTACIN DEL ABOGADO. 4.1 La importancia de la argumentacin jurdica en el ejercicio profesional. 4.2 Distincin entre la argumentacin del juez y la del abogado. 4.3 Funciones de la argumentacin del abogado. 4.4 Momentos en los que argumenta el abogado. 4.5 El papel de la argumentacin en los juicios orales. 4.6 Negociacin y argumentacin. 5. LA ARGUMENTACIN JUDICIAL. 5.1 Teora de la decisin judicial. 5.2 Contexto de la decisin jurdica. 5.3 Tipos o clases de casos. 5.4 La motivacin de la Sentencia. 5.5 Distincin entre motivacin, justificacin, explicacin y fundamentacin. 5.6 Fundamento legal de la motivacin. 5.7 Finalidad y funcin de la motivacin. 5.8 Clases de motivacin. 5.9 Vicios y problemas de la motivacin. 5.10 El Razonamiento Judicial. 5.11 Aspectos descriptivos de la motivacin. 5.12 La ponderacin judicial. 5.13 La comunicacin de la decisin judicial.

3 6. ARGUMENTACIN E INTERPRETACIN JURDICA. 6.1 La interpretacin jurdica. 6.2 Tipos de interpretacin. 6.3 Teoras de la interpretacin. 6.4 Argumentacin y Discrecionalidad judicial. 6.5 Problemas de interpretacin. 6.6 Mtodos interpretativos. 6.7 Argumentos interpretativos. 7. DIFERENCIAS ENTRE ARGUMENTOS DEDUCTIVOS E INDUCTIVOS 7.1 Rasgos de los argumentos deductivos 7.2 Estructura de los argumentos inductivos. 7.3 Descomposicin de argumentos.

8. LA UTILIZACIN DE LOS ARGUMENTOS INDUCTIVOS EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES 8.1 Construccin de argumentos 8.2 El anlisis de la conexin lgica en las audiencia preliminares 8.3 La ubicacin de los problemas jurdicos en las audiencias preliminares. 8.4 La presentacin de la argumentacin en las audiencias preliminares 8.5 La contra argumentacin en las audiencias preliminares. 8.6 Pasos para la descomposicin de argumentos. 8.7 La utilizacin de tcnicas especficas de argumentacin en las audiencias preliminares. 9. LA ARGUMENTACIN EN EL JUICIO ORAL 9.1 La utilizacin de argumentos inductivos para la preparacin y participacin en la audiencia de juicio oral. 9.2 La evidencia de corroboracin 9.3 El programa metodolgico. 9.4 El contenido de los interrogatorios. 10. LAS MXIMAS DE LA EXPERIENCIA Y SU UTILIZACIN EN LA ARGUMENTACIN. 10.1 Qu son las mximas de la experiencia. 10.2 La utilizacin de las mximas de la experiencia en la construccin de argumentos.

4 10.3 Posibilidades argumentativas cuando otro interviniente trae a colacin una mxima de la experiencia.

ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE Con docente Participar en una exposicin grupal, sobre la clasificacin de argumentos. Dar solucin a casos prcticos, donde se observe claramente la distincin que existe entre motivacin, justificacin, explicacin y fundamentacin. Participar en un debate grupal, sobre diferentes mtodos o procedimientos de argumentacin e interpretacin jurdica de casos especficos. Llevar a cabo un anlisis de casos en donde en cada uno de estos se realicen procedimientos diferentes para llegar a argumentos deductivos e inductivos, todos estos, en casos especficos. Participacin en la prctica de un caso concreto en el cual se lleve a cabo la implementacin de los elementos que constituyen la argumentacin jurdica en un juicio oral, resaltando la utilizacin de las mximas en la construccin de los argumentos. Participar en una dinmica grupal, donde se brinde una solucin de casos de argumentacin en el juicio oral. Exposicin de un caso real, en el cual, se intervenga desde la interpretacin y argumentacin jurdica de un caso verdico.

Independientes Llevar a cabo un reporte de lectura sobre los conceptos, fundamentos y caractersticas fundamentales de la argumentacin. Llevar a cabo una investigacin bibliogrfica sobre Teoras de la argumentacin jurdica. Observar un caso en el cual se distingan los elementos de la argumentacin jurdica Elaborar un ensayo sobre las mximas de la experiencia y su utilizacin en la argumentacin, Elaborar un mapa comparativo sobre la distincin que existe entre la argumentacin del juez y la del abogado.

5 Dar solucin a casos prcticos, donde se aplique la argumentacin y Discrecionalidad judicial en casos especficos.

CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS DE EVALUACION Y ACREDITACION Criterio: Dos evaluaciones parciales. 50%

Procedimiento: Entrega de reportes lectura sobre caractersticas fundamentales de la argumentacin. Entrega de investigaciones bibliogrficas sobre Teoras de la argumentacin jurdica. Participacin en mesas de trabajo/ dinmicas grupales dirigidas por el docente Participacin en debates grupales mtodos o procedimientos de argumentacin e interpretacin jurdica. Entrega de mapas comparativos sobre distincin que existe entre la argumentacin del juez y la del abogado.

Criterio: Evaluacin final. 50%

Procedimiento: Participacin en la prctica de la implementacin de la argumentacin jurdica en un juicio oral. Reporte escrito.

Introduccin.
Con la implementacin de un sistema oral en el proceso penal, se percibe la necesidad de que se desarrolle en audiencias pblicas, de manera rpida y concentrada, la investigacin y el juzgamiento. Esta condicin estructural del sistema procesal penal, hace indispensable profundizar en las tcnicas propias de la oralidad y de la argumentacin, como requisito indispensable para un correcto ejercicio de la profesin de abogado. Se considera fundamental fortalecer las competencias argumentativas de los juristas para utilizarlas en el anlisis de la normatividad, para plantear de manera adecuada el soporte normativo e interpretativo a travs de mtodos que permiten llegar a concluir de determinada manera. En esencia, la argumentacin jurdica es una forma de fundamentar en el ejercicio del derecho, es buscar el problema jurdico para establecer el proceso de cmo se debe plantear y generar transparencia en el argumento, adems de ser una posibilidad de resolver los problemas y de transmitir las posiciones.

La argumentacin, es la base de la comunicacin, y solo realizando un proceso adecuado puede obtenerse el resultado deseado y una decisin acorde a la pretensin que se realice esgrimiendo una serie de elementos que fundamenten los argumentos.

7 En el presente trabajo se indica de manera clara las formas de encontrar esos argumentos deductivos e inductivos; analizando su estructura y detenindose a explicitar su utilizacin en las audiencias preliminares y en la preparacin del juicio oral, as como desentraar las argumentaciones falaces, que advierten al funcionario la necesidad de anticiparse y develar la intencin de la contraparte en la argumentacin que no se compadece con la prueba. Se elaboran mapas conceptuales, que permiten crear herramientas de ubicacin.

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"Hallbanse dos querellantes en disputa, ante la imposibilidad de lograr un acuerdo deciden acudir donde los jueces. He aqu que su situacin se ve modificada, ya no importa quien tenga la razn, los jueces se la otorgaran al que mejor argumente" Dilogos Platn.

1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA ARGUMENTACIN. 1.1. Argumentacin.

Para Profesor lvaro Mina Paz, docente Universidad Santiago de CaliColombia, la argumentacin es una exposicin que tiene como finalidad defender con razones o argumentos una tesis, es decir, una idea que se quiere probar o sustentar una hiptesis. Es tambin el arte de organizar razones para persuadir o disuadir a un auditorio; disciplina que estudia las tcnicas discursivas que permiten persuadir o disuadir a una o muchas personas sobre la tesis que propone un orador o escritor.

Por su parte, el doctor Ernesto Galindo Sifuentes, en un trabajo publicado en la revista del Instituto de la Judicatura Federal, cita las definiciones que proponen los estudiosos, Anthony Weston y Manuel Atienza, as refiere que para el primero es ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusin; y para el segundo, es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis, que se trata de sostener o de refutar.

De lo que concluye que argumentar, principalmente, es dar razones correctas a favor de una pretensin, a fin de que sean aceptables para el destinatario de la argumentacin. Adems, establece como un elemento importante en la argumentacin a la persuasin, pues refiere que de nada servira aducir razones si

no convencen a la otra parte en el juicio o en el debate, al parlamento, o a la misma autoridad.

1.2. Caractersticas de la argumentacin.

Podemos sealar cuatro componentes bsicos de la argumentacin:

1.

Objeto: Cualquier tema controvertido, dudoso, problemtico que se

puede tratar de diferentes maneras. Por ejemplo, la experimentacin con animales en el laboratorio, Las virtudes de la soja o Por qu hay que mejorar las mquinas de caf.

2.

Locutor: Es quien manifiesta un determinado punto de vista sobre la

realidad, quien toma una determinada posicin. Una revista o un grupo de presin, una marca comercial, un consumidor preocupado.

3.

Carcter: Polmico, pues se basa en la contraposicin de dos o ms

posturas. Los enunciados estn todos relacionados unos con otros por oposicin o contraste.

4.

Objetivo: Es provocar adhesin, persuadir, convencer al interlocutor de

la aceptabilidad de una idea o de un punto de vista.

Estos cuatro componentes estn al servicio de la construccin del texto argumentativo.

De las cuatro caractersticas principales, se derivan las siguientes: Una tesis, o conclusin principal a favor de la cual se quiere argumentar.

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Un conjunto de premisas desde las cuales se pretende inferir la tesis. Un argumento que muestre cmo de las premisas se sigue la tesis. Identificar y entender la presentacin de un argumento, explicito o implcito, y las metas o propsitos de los participantes en los diferentes tipos de dilogo. Identificar la conclusin y sus premisas, es decir, la conclusin es derivada de stas. Establecer el Onus probandi o carga de la prueba para determinar quien hizo la afirmacin inicial y por consiguiente el responsable de proveer las evidencias por las que su posicin merece ser aceptada. Se pone en orden las evidencias para su posicin con objeto de convencer o forzar la aceptacin del oponente. El mtodo por el cual esto es realizado es mediante vlidos, atinados y convincentes argumentos, faltos de flaqueza y no fcilmente atacables, criticables o impugnables. Uno debe tratar de identificar fallos en el argumento o razonamiento del oponente para poder atacar las razones o premisas del mismo y proveer contraejemplos, si es posible, para identificar falacias que muestren que una conclusin vlida no puede ser derivada de las razones o argumentos que el oponente ha mostrado.

1.3.

El objeto de la argumentacin.

Convencer es el fundamento de la argumentacin y se logra por medio de la deduccin o la inferencia, de esta manera se consigue explicar unos

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conocimientos por medio de otros, de tal manera que las tesis son comprobadas racionalmente con fundamento en afirmaciones o negaciones, falseadas o verificadas. Por eso, Tanto a Kant, como a Popper, les preocup el tema de la argumentacin, el buen uso de ella y recomendaron, que s queremos conformar una sociedad razonable es necesario que aprendamos a distinguir con claridad lo que es un conocimiento cientfico, de las simples creencias y convicciones personales, polticas o religiosas no fundamentadas.

El razonamiento es un proceso lgico que conduce al conocimiento verdadero a travs de razonamientos vlidos regidos por normas. Un razonamiento es analgico cuando se basa en la comparacin y la relacin existente entre los elementos; el razonamiento deductivo, contrario al inductivo, implica extender a casos particulares las situaciones contenidas en un razonamiento general.

1.4

LOS FINES DE LA ARGUMENTACION

La argumentacin tiene como finalidad conseguir que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor; o tambin trata de justificar una accin o un hecho; por ejemplo, cuando el legislador justifica el porqu de la aprobacin de una ley.

La retrica y, ahora, la argumentacin tienen como principal fin la persuasin de los interlocutores o antagonistas, en el marco y contexto de la argumentacin, debido a que sin persuasin o convencimiento no tendra sentido la argumentacin y sera una simple explicacin.

Tambin tiene como fin lograr la adhesin del auditorio a quien se dirige, pero se discute si la argumentacin persuade o convence, debido a que persuadir significa lograr que la otra parte se adhiera a nuestra tesis, mientras que

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convencer se refiere a imponer nuestra tesis frente a la tesis del contrario, esto es, vencerlo.

1.5. Clases de argumentacin.

Bsicamente se distinguen tres clases de argumentacin fundamental:

A. Gramatical. Si se toma como base el lenguaje utilizado por el legislador, es decir, la letra de la ley cuando sta es dudosa por indeterminaciones lingsticas. La decisin jurisdiccional se justificar mediante la utilizacin de dos tipos de argumentos: 1) Semntico, desentraando el significado de las palabras del legislador, o 2) A contrario, si se considera como norma slo lo que se dispuso expresamente.

Si el significado de la ley es claro, la actividad judicial se realiza conforme a su letra, pero si el significado es dudoso, se utiliza el criterio de interpretacin gramatical para aclarar dicho significado, utilizando los Argumentos Semntico o A contrario.

El argumento semntico. Este argumento se emplea, cuando existe una duda por indeterminaciones lingsticas del legislador, como vaguedad o ambigedad semntica (significado de las palabras) o sintctica (servicio que una palabra desempea en relacin a otras).

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Ahora bien, la forma de resolver la duda lingstica es: a) acudiendo al uso del lenguaje ordinario, o bien al lenguaje tcnico jurdico o tecnificado en el contexto jurdico; o b) acudiendo a las reglas gramaticales del lenguaje, como son antecedentes, conjunciones, disyunciones, pronombre.

Ejemplo: Interpretacin del artculo 100 del Cdigo Fiscal de la Federacin. Articulo 100. La accin penal en los delitos fiscales perseguibles por querella, por declaratoria y por declaratoria de perjuicio de la Secretaria de Hacienda y Crdito Pblico, prescribir en tres aos contados a partir del da en que dicha secretaria tenga conocimiento del delito y del delincuente; y si no tiene conocimiento, en cinco aos que se computaran a partir de la fecha de la comisin del delito. En los dems casos, se estar a las reglas del Cdigo Penal aplicable en materia federal. Datos del caso:

En abril de 2001 se comete un delito fiscal; en agosto de 2001 un verificador de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico hizo constar que el domicilio no exista (lo que implica conocimiento del delito); y en diciembre de 2005 el agente del Ministerio Pblico ejerci accin penal.

Ahora bien, de tal disposicin y con dichos datos del caso, la materia a interpretar sera: Prescribi el delito?

Para responder a esa interrogante es necesario realizar una interpretacin gramatical, apoyada en un argumento semntico, acudiendo al lenguaje tecnificado en el contexto jurdico: que se entiende por dicha Secretara para efectos de la prescripcin del delito, no en el sentido de que se refiere a la Secretara de Hacienda o Crdito

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Pblico, porque el reenvo dentro del mismo artculo es claro, sino ms bien si el conocimiento del delito por parte del verificador aludido significa que dicha Secretara tuvo conocimiento del delito y, por ende, que a partir de entonces inici el cmputo para la prescripcin, en cuyo caso en diciembre de 2005 ya estara prescrito el delito.

Al respecto, es claro que la Secretara es una persona jurdica (ficcin legal) por lo que necesariamente se enterar por conducto de personas fsicas, pero quin: un funcionario de la dependencia autorizado para actuar?, el legitimado para interponer la querella? o cualquier funcionario de la dependencia? Pues bien, acudiendo al lenguaje tecnificado en el contexto jurdico, se advierte que el artculo 42 del mismo Cdigo Fiscal de la Federacin, seala que las autoridades fiscales, a fin de comprobar la comisin de delitos fiscales, podrn (fraccin VIII) allegarse de pruebas necesarias para formular denuncia o querella durante la prctica de una visita domiciliaria; de lo que se obtiene que en el caso en estudio si un visitador fue quien se enter de la comisin del delito, a partir de entonces se entiende enterada la Secretara de Hacienda para efectos de la prescripcin del ilcito.

El argumento A contrario. El argumento A contrario se utiliza, para rechazar cualquier otra hiptesis distinta a la expresamente contemplada por el legislador.

Ejemplo: El inciso c) del artculo en cita, proporciona un elemento significativo que pone de manifiesto, que al hacerse la asignacin no necesariamente debe quedar colmado el tope de regiduras previsto, pues establece que una vez que se han repartido regiduras por el principio de representacin mnima y se ha descontado de la votacin

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de los partidos polticos el valor de la regidura asignada, y queden todava regiduras pendientes de asignar, se otorgarn al partido o coalicin con mayor nmero de votos sobrantes, siempre y cuando este resto equivalga al 1.5% de la votacin vlida, disposicin que aplicada a contrario sensu implica que cuando el resto de votos no equivalga al 1.5% de la votacin vlida, no se har la asignacin de las regiduras restantes Como se advierte del ejemplo, se rechaza interpretar la norma ms all de lo dispuesto expresamente por el legislador, en tanto que se interpreta que slo en el caso de que exista dicho porcentaje de votacin vlida (y no menos) se har la asignacin que como consecuencia se previ en la ley.

B. Sistemtico. Si se parte del contexto normativo en el que se encuentra el enunciado jurdico, es decir, se analizar todo el orden legal como un sistema que se presupone coherente y ordenado, de modo que el estudio comparativo de unos enunciados normativos con otros dar claridad a cada norma, pues un precepto no debe tomarse en cuenta en forma aislada. La decisin judicial se desarrollar a partir de cinco tipos de argumentos: si se parte de la base de la situacin fsica de la norma a interpretar se utilizar 1) A sedes materia, por la localizacin topogrfica del enunciado, o 2) A rbrica, considerando el ttulo o rbrica que encabeza al grupo de artculos; o bien se tomarn en cuenta las relaciones jerrquicas o lgicas con el resto de las normas, mediante un argumento 3) Sistemtico en sentido estricto, 4) A cohaerentia, debido a que no puede haber normas incompatibles por lo que ante dos significados se opta por el que sea acorde con otra norma, y 5) No redundancia, considerando que el legislador no regula dos veces la misma hiptesis.

La postura mayormente aceptada es la de considerar que toda interpretacin debe ser sistemtica ya que para poder entender correctamente un precepto es necesario relacionarlo con todos los dems del ordenamiento, puesto que una norma aislada no es ms que un elemento del sistema del que forma parte, de tal

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modo que es el ordenamiento el que hace a la norma y no stas las que componen aqul.

Por tanto, dicho criterio de interpretacin parte de la base de que el ordenamiento jurdico es un sistema coherente y ordenado, es decir, no pueden existir normas incompatibles. Pero surge un problema Cul es el contexto que debe tomarse en consideracin?, dado que esa eleccin puede condicionar el significado obtenido. As, se considera que se debe ponderar el contexto normativo en este orden: enunciado jurdico, artculo, captulo, ttulo, ley, rama del derecho y finalmente, todo el sistema jurdico.

Ahora bien, el criterio sistemtico como pauta interpretativa tiene dos formas: a) Tomar en cuenta la situacin fsica de un enunciado en el texto legal por medio de dos argumentos:

1. A sedes materiae. Es aquel por el que la atribucin del significado se realiza a partir del lugar que la disposicin ocupa en el contexto normativo del que forma parte, ya que se piensa que la localizacin topogrfica proporciona informacin sobre su contenido por ser fruto de un plan del legislador y, por tanto, manifiesta su voluntad.

2. A rubrica. Implica que la atribucin de significado se lleva a cabo a partir del ttulo o rbrica que encabeza al grupo de artculos en el que encuentra ubicado el enunciado, pues se considera que los ttulos proporcionan informacin sobre el contenido regulado bajo los mismos, por no ser casuales, sino fruto de un plan del legislador y, por tanto, tambin manifiestan su voluntad.

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b) Atender a las relaciones jerrquicas o lgicas de un enunciado con el resto del sistema jurdico, utilizando tres argumentos:

1. Sistemtico en sentido estricto. Consiste en que para la atribucin de significado a una disposicin se tiene en cuenta el contenido de otras normas, su contexto jurdico, se justifica su uso en la idea de que las normas forman un sistema que obtiene su coherencia del diseo racional realizado por el legislador.

2. A cohaerentia. Tiene como base que dos disposiciones no pueden expresar dos normas incompatibles entre ellas, lo cual se fundamenta en el principio de conservacin de las normas y en la coherencia del sistema jurdico.

3. No redundancia. Este argumento consiste en recurrir al criterio de la no redundancia o no pleonasticidad del discurso legislativo, por lo que se excluye la atribucin a un enunciado normativo de un significado que haya sido atribuido a otro enunciado normativo preexistente, jerrquicamente superior o ms general al primero, de modo que cada disposicin legal deber tener una incidencia autnoma, un particular significado y no constituir una mera repeticin de otras disposiciones legales.

C. Funcional. Si se atiende a los fines de la norma, ms all de su literalidad o su sistematicidad. La decisin jurisdiccional se justificar considerando siete tipos de argumentos: 1) Teleolgico, si se considera la finalidad de la ley; 2) Histrico, tomando como base lo que otros legisladores dispusieron sobre la misma hiptesis o analizando leyes previas; 3) Psicolgico, si se busca la voluntad del legislador histrico concreto de la norma a interpretar; 4) Pragmtico, por las

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consecuencias favorables o desfavorables que arrojara un tipo de interpretacin; 5) A partir de principios jurdicos, que se obtengan de otras disposiciones o del mismo enunciado a interpretar; 6) Por reduccin al absurdo, si una forma de entender el texto legal implica una consecuencia irracional; y 7) De autoridad, atendiendo a la doctrina, la jurisprudencia o al derecho comparado. Finalmente, es importante precisar que los criterios de interpretacin y sus diversos tipos de argumentos que los complementan no necesariamente se aplican de manera independiente, sino que incluso, una de las interpretaciones que puede ser ms acertada es tomar como base los tres criterios y aplicar, en lo conducente, la mayora de sus argumentos, para obtener distintos enfoques del texto legal, a fin de aplicar en una decisin jurisdiccional el que resulte ms acorde a todo el panorama interpretativo y teniendo como fin ltimo satisfacer las exigencias actuales de la situacin concreta materia del juicio.

El criterio funcional de interpretacin tiene como base, ya no la literalidad ni la sistematicidad de la ley, sino sus fines, el contexto histrico en el que se produjo, la intencin del legislador, sus consecuencias prcticas y normativas, as como los principios que la rigen.

Dicho de otra manera, mientras que los criterios de interpretacin previos: gramatical y sistemtico, se limitaban al texto de la ley o a lo mucho entendindola como un sistema normativo, bajo el criterio funcional su interpretacin va ms all de esos parmetros hasta lograr que se cumpla con su funcin primordial en un mbito de Estado social y democrtico de derecho.

Ahora bien, el criterio funcional como pauta interpretativa tiene siete argumentos:

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El argumento Teleolgico. Consiste en interpretar un enunciado de acuerdo con su finalidad, tiene por fundamento la idea de que el legislador est provisto de fines de los que la norma es un medio, por lo que la norma debe interpretarse atendiendo a esos fines.

Ejemplo 1:

Interpretacin del artculo 363 del Cdigo Federal de Procedimiento Penales. Artculo 363. El recurso de apelacin tiene por objeto examinar si en la resolucin recurrida no se aplic la ley correspondiente o se aplic sta inexactamente, si se violaron los principios reguladores de la valoracin de la prueba, si se alteraron los hechos o no se fund o motiv correctamente. Como se advierte de esa norma, el fin concreto de todo el captulo que regula el recurso de apelacin es claramente determinado por el legislador, de modo que cualquier interpretacin que se haga de sus diversas disposiciones debe realizarse tomando como base esos fines, utilizando el argumento Teleolgico.

Un caso de aplicacin de esa interpretacin sera, si se plantea que en segunda instancia no pueden analizarse los hechos sino solo el derecho aplicable, la respuesta sera que el alegato es infundado porque ese es precisamente uno de los fines de la apelacin, examinar si se alteraron los hechos materia del juicio, conforme a una interpretacin funcional aplicando un argumento teleolgico.

Ejemplo 2:

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Interpretacin del artculo 411, primer prrafo, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Artculo 411. Al notificarse al inculpado el auto que le concede la libertad caucional, se le har saber que contrae la siguientes obligaciones: presentarse ante el tribunal que conozca de su caso los da fijos que se estime conveniente sealarse y cuantas veces sea citado o requerido para ello; comunicar al mismo tribunal los cambios de domicilio que tuviere, y no ausentarse del lugar sin permiso del citado tribunal, el que no se lo podr conceder por tiempo mayor de un mes. Pues bien, dado que esa disposicin regula la institucin de la libertad provisional bajo caucin, su interpretacin debe hacerse atendiendo a los fines generales de esta materia, a saber: a) que no se interrumpa el proceso por la ausencia del procesado; y b) que el procesado est localizado y localizable para ejecutar una eventual condena.

Por tanto, el tribunal no podr fijarle como obligacin al inculpado que se presente exactamente cuantas veces lo considere (como se obtendra de una interpretacin gramatical), como por ejemplo todos los das de la semana, ya que una interpretacin en ese sentido rebasa los fines de la norma, pues para que no se interrumpa el proceso no es necesario que acuda da tras da al tribunal, sino que basta con que lo haga semanalmente (como generalmente ocurre en la prctica judicial), lo que se obtiene de una interpretacin funcional aplicando a un argumento teleolgico.

En otro caso, si el inculpado no acude a firmar uno de los das que se le fij como obligacin, no ser suficiente para ordenar su reaprehensin (como se hace en muchas ocasiones en los tribunales), porque una sola inasistencia de la que no se conozca su causa, no es suficiente para considerar que se ha evadido y por consecuencia que el proceso se interrumpir, o bien que ya no estar localizable para ejecutar una eventual

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condena, sino que habr que esperar a conocer sus razones y a partir de ello tomar una decisin judicial, lo que se obtiene tambin de una interpretacin funcional mediante un argumento teleolgico del precepto.

Ejemplo 3:

Interpretacin de los artculos 104 y 105 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Artculo 104. Las resoluciones contra las cuales proceda el recurso de apelacin, se notificarn personalmente a las partes por conducto del secretario o actuario del tribunal. Las dems resoluciones -con excepcin de los autos que ordenen aprehensiones, cateos, providencias precautorias, aseguramientos y otras diligencias anlogas respecto de las cuales el tribunal estime que deba guardarse sigilo para el xito de la investigacin- se notificarn al detenido o al procesado personalmente, y a los otros interesados en la forma sealada en el artculo 107 de este Cdigo. Artculo 105.- En los casos a que se refiere la segunda parte del artculo anterior, las resoluciones que deban guardarse en sigilo, solamente se notificarn al Ministerio Pblico. En las dems no ser necesaria la notificacin personal al inculpado, cuando ste haya autorizado a algn defensor para que reciba las notificaciones que deban hacrsele. Ahora bien, de dichas disposiciones puede plantearse este caso: puede notificarse personalmente al ofendido una orden de aprehensin librada contra el inculpado?

Una interpretacin gramatical respondera que si de la lectura de ambas normas se obtiene que se trata de una resolucin de la que debe guardarse sigilo, slo se debe notificar al Ministerio Pblico, y a nadie ms. Sin embargo, si se realiza una interpretacin funcional con un argumento

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teleolgico, se advertir que el fin de guardar sigilo es para que la investigacin tenga xito, de modo que en el caso de una orden de aprehensin lo que se pretende es que se ejecute, es decir, que el inculpado no tenga conocimiento de su existencia y pretenda evadirse de la accin de la justicia, pero precisamente por ello, notificar al ofendido en nada interrumpira tal fin, porque incluso es el ms interesado en que se cumpla con el mandato de captura; adems, los argumentos pragmtico e histrico confirman esta interpretacin funcional, como se ver al examinar dichos argumentos, en donde se retomar este caso.

El argumento Histrico. El argumento histrico sirve para otorgar a un documento que plantea dudas interpretativas un significado que sea acorde con la forma en que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la institucin jurdica que el documento actual regula. Debe distinguirse al argumento histrico del argumento psicolgico, en tanto que el primero tiene como fundamento la existencia de un legislador conservador que conlleva a una continuidad en la legislacin, mientras que el segundo pretende dar con la voluntad de legislador, pero del legislador histrico concreto que elabor el documento objeto de interpretacin.

Ejemplo 1:

Interpretacin de los artculos 104 y 105 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Artculo 104. Las resoluciones contra las cuales proceda el recurso de apelacin, se notificarn personalmente a las partes por conducto del secretario o actuario del tribunal. Las dems resoluciones -con excepcin de los autos que ordenen aprehensiones, cateos, providencias precautorias, aseguramientos y otras diligencias anlogas respecto de las cuales el tribunal estime que deba guardarse sigilo para

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el xito de la investigacin- se notificarn al detenido o al procesado personalmente, y a los otros interesados en la forma sealada en el artculo 107 de este Cdigo. Artculo 105. En los casos a que se refiere la segunda parte del artculo anterior, las resoluciones que deban guardarse en sigilo, solamente se notificarn al Ministerio Pblico. En las dems no ser necesaria la notificacin personal al inculpado, cuando ste haya autorizado a algn defensor para que reciba las notificaciones que deban hacrsele. Se retoma este caso visto para el argumento teleolgico, en el que se plante: puede notificarse personalmente al ofendido una orden de aprehensin librada contra el inculpado? Y se interpret en el sentido de que partiendo del fin del precepto de guardar sigilo para que la investigacin tenga xito, en nada se interrumpe ese fin si se le notifica al ofendido, lo cual se confirma con un argumento histrico, en tanto que los derechos del ofendido, entre ellos ser informado del proceso, surgieron a raz de la reforma del ao dos mil al artculo 20 Constitucional, en la que se cre el apartado B, lo que se vio reflejado en el artculo 141 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en cuyas disposiciones se indica tal derecho del ofendido, de manera que una interpretacin histrica arrojara que en el artculo 105 el legislador no se refiri al ofendido porque en el momento en que se creo dicha disposicin no se haban establecido an sus derechos.

Ejemplo 2:

Interpretacin del artculo 367, fraccin IV, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Artculo 367. Son apelables en el efecto devolutivo: [] IV.- Los autos [ ] que resuelvan situaciones concernientes a la prueba. []

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Una interpretacin funcional bajo un argumento teleolgico, a partir de la disposicin actual del precepto podra considerar que la materia del recurso de apelacin tiene mayor relevancia que la del recurso de revocacin, es decir, que los autos contra los que procede uno u otro recurso se definirn por su importancia en el proceso, por lo que ante la interrogante si se admite una prueba, pero se ordena su desahogo en trminos distintos a su ofrecimiento, que recurso procede?, se respondera que procede revocacin atendiendo a esa diferencia entre los fines de ese recurso comparado con la apelacin. No obstante, una interpretacin funcional pero apoyada en un argumento histrico arrojar que la evolucin de dicho precepto ha sido la siguiente: Mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el veinticuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro se estableci en la fraccin IV lo siguiente: Los autos [] que admitan o desechen el ofrecimiento de una prueba, y aquellos en el que el Juez disponga, sin que medie solicitud de parte, el desahogo de alguna prueba. Dicha disposicin, se ampli an ms mediante diversa reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el diez de enero de mil novecientos ochenta y seis, actualmente en vigor y antes transcrita.

Por tanto, se advierte que histricamente el legislador dispona una limitante para la procedencia del recurso de apelacin al tratarse de ofrecimiento de pruebas, pues antes slo proceda este medio de impugnacin cuando se admita o desechaba la prueba, pero ahora se elimin esa restriccin, por lo que debe interpretarse desde un punto de vista funcional bajo un criterio histrico, que actualmente el recurso tambin procede cuando se admite la prueba pero se ordena su desahogo en forma distinta a la que se pidi en el ofrecimiento de las partes. Un argumento

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psicolgico confirma esta interpretacin, como se ver al analizarlo en lneas siguientes. Al caso resulta ilustrativo el siguiente criterio judicial sostenido por Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin:

SUPLENCIA DE LA QUEJA EN MATERIA LABORAL A FAVOR DEL TRABAJADOR. OPERA AUN ANTE LA AUSENCIA TOTAL DE CONCEPTOS DE VIOLACIN O AGRAVIOS. La Jurisprudencia 47/94 de la entonces Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que lleva por rubro: "SUPLENCIA DE LA QUEJA EN MATERIA LABORAL TRATNDOSE DEL TRABAJADOR. CASO EN QUE NO OPERA", establece que para la operancia de la suplencia de la queja en materia laboral a favor del trabajador es necesario que se expresen conceptos de violacin o agravios deficientes en relacin con el tema del asunto a tratar, criterio que responde a una interpretacin rigurosamente literal del artculo 76 bis de la Ley de Amparo para negar al amparo promovido por el trabajador el mismo tratamiento que la norma establece para el amparo penal, a travs de comparar palabra a palabra la redaccin de las fracciones II y IV de dicho numeral, cuando que la evolucin legislativa y jurisprudencial de la suplencia de la queja en el juicio de garantas lleva a concluir que la diversa redaccin de una y otra fracciones obedeci sencillamente a una cuestin de tcnica jurdica para recoger y convertir en texto positivo la jurisprudencia reiterada tratndose del reo, lo que no se hizo en otras materias quiz por no existir una jurisprudencia tan clara y reiterada como aqulla, pero de ello no se sigue que la intencin del legislador haya sido la de establecer principios diferentes para uno y otro caso. Por ello, se estima que debe interrumpirse la jurisprudencia de referencia para determinar que la suplencia de la queja a favor del trabajador en la materia laboral opera aun ante la ausencia total de conceptos de violacin o agravios, criterio que abandona las formalidades y tecnicismos contrarios a la administracin de justicia para garantizar a los trabajadores el acceso real y efectivo a la Justicia Federal, considerando no slo los valores cuya integridad y prevalencia pueden estar en juego en los juicios en que participan, que no son menos importantes que la vida y la libertad, pues conciernen a la subsistencia de los obreros y a los recursos que les hacen posible conservar la vida y vivir en libertad, sino tambin su posicin debilitada y manifiestamente inferior a la que gozan los patrones.

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El argumento Psicolgico. Es aquel por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda con la voluntad del legislador histrico concreto que la redact, claro est que dicha voluntad debe buscarse en su manifestacin externa o documental, que se identifica con el proceso legislativo de la norma (entindase la exposicin de motivos de la iniciativa, as como las discusiones y dictmenes de cada una de las cmaras y la correspondiente minuta).

Ejemplo:

Interpretacin del artculo 367, fraccin IV, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Artculo 367. Son apelables en el efecto devolutivo: [] IV.- Los autos que resuelvan situaciones concernientes a la prueba. [] Como antes se vio al estudiar el argumento histrico, ante el planteamiento si se admite una prueba, pero se ordena su desahogo en trminos distintos a su ofrecimiento, que recurso procede?, se respondera que procede el recurso de apelacin, si se toma en cuenta que inicialmente se dispona lo siguiente: Los autos que admitan o desechen el ofrecimiento de una prueba, y aquellos en el que el Juez disponga, sin que medie solicitud de parte, el desahogo de alguna prueba. Pero adems, si se analiza el proceso legislativo, en sustento de un argumento psicolgico, se advertir que en el dictamen de la Cmara de Senadores cmara de origen sobre tal reforma se indic:

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Todos los autos relacionados con la prueba tienen trascendental importancia, por lo que deben ser recurribles en apelacin. Lo cual confirma la interpretacin funcional planteada bajo el argumento histrico que se confirma con un argumento psicolgico, pues de este ltimo se obtiene claramente que la intencin del legislador era que todos los autos concernientes a la prueba, sin excepcin alguna, era importantes y, por consecuencia, deba proceder el recurso de apelacin, no el de revocacin en caso alguno relativo a pruebas, es decir, aun cuando se admitiera la prueba y se ordenara su desahogo en forma distinta al ofrecimiento, procedera apelacin, no revocacin.

El argumento Pragmtico. Es un argumento a partir de las consecuencias favorables o desfavorables que deriven de un determinado tipo de interpretacin, las cuales pueden ser de cualquier tipo: sociales, econmicas, morales, entre otras.

Ejemplo:

Interpretacin de los artculos 104 y 105 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Artculo 104. Las resoluciones contra las cuales proceda el recurso de apelacin, se notificarn personalmente a las partes por conducto del secretario o actuario del tribunal. Las dems resoluciones -con excepcin de los autos que ordenen aprehensiones, cateos, providencias precautorias, aseguramientos y otras diligencias anlogas respecto de las cuales el tribunal estime que deba guardarse sigilo para el xito de la investigacin- se notificarn al detenido o al procesado personalmente, y a los otros interesados en la forma sealada en el artculo 107 de este Cdigo. Artculo 105.- En los casos a que se refiere la segunda parte del artculo anterior, las resoluciones que deban guardarse en sigilo,

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solamente se notificarn al Ministerio Pblico. En las dems no ser necesaria la notificacin personal al inculpado, cuando ste haya autorizado a algn defensor para que reciba las notificaciones que deban hacrsele. Se retoma este caso visto para los argumentos teleolgico e histrico, en el que se plante: puede notificarse personalmente al ofendido una orden de aprehensin librada contra el inculpado? Y se interpret en el sentido teleolgico de que partiendo del fin del precepto de guardar sigilo para que la investigacin tenga xito, en nada se interrumpe ese fin si se le notifica al ofendido, lo cual se confirma con un argumento histrico, en tanto que los derechos del ofendido, entre ellos ser informado del proceso, surgieron despus de dicha disposicin, a lo que puede agregarse un argumento pragmtico, en tanto que, evidentemente, el ofendido, si es enterado de la resolucin, no le avisar al inculpado de la orden de captura, pues ello interrumpira incluso su objetivo como parte en el proceso, que es precisamente que aqul sea trado a juicio y probar su pretensin para que se le repare el dao y se castigue al infractor.

El argumento a partir de principios. El argumento A partir de principios significa realizar una interpretacin tomando como base un principio jurdico, que puede obtenerse de: a) un artculo de la Constitucin que se considera que posee un carcter fundamental; b) de un artculo de la Constitucin se deduce o presupone un principio; c) los rasgos

fundamentales de una regulacin, de una ley o de un sector de la legislacin; y d) los principios generales del derecho.

Vase el ejemplo 3 del argumento histrico, en el que se examina una tesis referente a la suplencia de la queja a favor del trabajador, a partir de un argumento a partir de los principios que ah se precisan (por ejemplo, preservar el principio de la posicin de la parte ms dbil en la relacin

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jurdica laboral); as como el ejemplo 2 del argumento apaggico, en el que se analiza el delito de peculado, y se utiliza un argumento a partir de principios para determinar en qu casos se configura el delito (atendiendo a un principio de poltica criminal que consiste en evitar la impunidad).

El argumento por reduccin al absurdo o apaggico. Es el que permite rechazar una interpretacin de un documento normativo de entre las tericamente posibles, por las consecuencias absurdas a las que conduce.

Como ejemplo 1, se invoca el criterio emitido por el Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito RENUNCIA DEL TRABAJADOR. NO CONSTITUYE VIOLACIN DE DERECHOS INALIENABLES. De la interpretacin sistemtica de los artculos 123, apartado "A", fraccin XXVII constitucional, 5o., fraccin XIII, 33 y 35 de la Ley Federal del Trabajo, se deduce que los derechos establecidos en favor de los trabajadores son irrenunciables; sin embargo, esto no significa que el trabajador carezca de la facultad de dar por terminada la relacin laboral y por ende de renunciar al trabajo, pues de sostener lo contrario aduciendo que es un derecho irrenunciable se dara lugar al absurdo de obligar al trabajador a prestar sus servicios sin su pleno consentimiento contraviniendo de esta manera ostensiblemente lo preceptuado en el artculo 5o. constitucional, que en su prrafo tercero textualmente seala: "Nadie podr ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribucin y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustar a lo dispuesto en las fracciones I y II del artculo 123." Como se advierte de esa interpretacin de un Tribunal Colegiado, primero se utiliz un argumento sistemtico en sentido estricto para concluir que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, pero se agreg un argumento apaggico para precisar que el derecho mismo a laborar o a no laborar es irrenunciable, porque sera absurdo obligarlo a trabajar, de manera que se hizo una diferenciacin entre la naturaleza de dos derechos, el de laborar y los que surgen con motivo de la relacin laboral, adems de que se

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agreg un argumento a partir de principios, pues se cit el derecho fundamental que establece el artculo 5 Constitucional como justificacin de la interpretacin adoptada.

Ejemplo 2:

Interpretacin del artculo 223, fraccin I, del Cdigo Penal Federal, que tipifica el delito de peculado. Artculo 223. Comete el delito de peculado: I. Todo servidor pblico que para usos propios o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, fincas o cualquier otra cosa perteneciente al Estado, al organismo descentralizado o a un particular, si por razn de su cargo los hubiere recibido en administracin, en depsito o por otra causa. Ante esa disposicin surge esta interrogante: para la configuracin del delito, respecto al elemento normativo distraccin, es necesario conocer una norma que determine el objeto de los bienes o puede obtenerse a partir de una conducta que est fuera de toda norma racional?

Una interpretacin ante esa cuestin, apoyada en la necesidad de un argumento gramatical, podra ser de un Tribunal Colegiado que al conceder el amparo determinara: Que para poder afirmar que hubo distraccin del numerario era indispensable conocer el marco normativo que rega el manejo de los recursos presupuestales, para saber qu tipo de prohibiciones, limitaciones y controles haba, porque solamente atendiendo al rgimen legal se podra pensar conforme a un elemental orden lgico que sera posible determinar y en su caso probar que algn bien o recurso fue desviado o distrado de su objeto o finalidad, ya sea durante su obtencin, administracin, autorizacin de su destino, manejo o

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aplicacin final, pero de no contarse con ese contexto normativo no podr conjeturarse sobre posible desviaciones. No obstante, una diversa interpretacin, en el sentido de que un argumento apaggico, sumado a un argumento a partir de principios, supera la necesidad de uno gramatical, podra ser la respuesta indirecta de un juzgador, que en el mismo juicio, ante otro inculpado, ya con el antecedente del amparo antes citado, resolvi: Este juzgador del proceso respetuosamente disiente de tal apreciacin, porque la ausencia de normatividad (o la ignorancia de ella) no impide demostrar que si el dinero pblico se transfiri a cuentas bancarias privadas, diversas a la del servidor pblico responsable, y no precisamente a travs de procedimientos transparentes sino incluso mediante artificios financieros (como la falsedad del nombre del beneficiario) y la ausencia de prueba alguna de que fue para cubrir un gasto contingente de la Presidencia de la Repblica, la distraccin se ha cometido. Esa normatividad podra ser til en el camino del esclarecimiento de la distraccin, pero en las condiciones dadas, no podra ser til para justificarlo, so pena de suponer que de existir tales normas (que el propio tribunal de amparo no afirma que existan) estaran diseadas de tal manera que permitieran canalizar recursos pblicos hacia beneficios personales, an con uso de artificios para evitar el rastreo de esa aplicacin y, todava ms, para autorizar que no se conservara documentacin alguna de su aplicacin, lo cual es evidentemente inaceptable. As, en este caso es clara la distraccin del numerario, habida cuenta que el mismo da en que fue recibido se deposit a otra cuenta de terceros. Tal acontecimiento resulta inexplicable y hasta este momento no se ha justificado de alguna manera, por lo tanto, es inevitable que por simple sentido comn este juzgador deba determinar que esa maniobra de depositar, luego retirar y depositar nuevamente pero en diversa cuenta de terceros es de suyo suficiente para afirmar que hubo distraccin de su objeto del dinero recibido, con independencia de cul haya sido, en su caso, la normatividad imperante en la poca de los hechos para el manejo de los recursos presupuestales, adoptar ese criterio en este caso concreto no hace ms que generar impunidad, ante la conducta palpable de desvo de recursos ejecutada por el activo.

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En la decisin del juez, el argumento apaggico se identifica porque se seala que es inaceptable suponer que exista una norma que avale hechos fuera de toda racionalidad, como lo son las maniobras aludidas con los recursos, mientras que el argumento a partir de principios se advierte cuando afirma que una interpretacin contraria generara impunidad ante una conducta palpable de desvo de recursos.

El argumento de autoridad. Es aquel por el que a un enunciado normativo se le atribuye un significado que ya le haba sido atribuido, es decir, se utiliza la opinin de otra persona a favor de una tesis propia, por lo que es relevante la funcin del prestigio que se le reconozca a la autoridad invocada sobre ese tema en particular.

En el mbito jurdico se recurre a la jurisprudencia, tesis aisladas, a la doctrina o a la comparacin de ordenamientos jurdicos de distintas latitudes. Un ejemplo sera invocar la interpretacin judicial de distintos pases en torno a un tema y aplicarla como sustento de una interpretacin propia con base en la legislacin interna, justificando la posibilidad de realizar esa interpretacin con base en la similitud de las normas en examen o la evolucin de la institucin jurdica que regulan.

Respecto a este punto la Suprema Corte de Justifica de la Nacin, emiti el siguiente criterio:

JURISPRUDENCIA. SU TRANSCRIPCIN POR LOS RGANOS JURISDICCIONALES EN SUS RESOLUCIONESPUEDE SER APTA PARA FUNDARLAS Y MOTIVARLAS, A CONDICIN DE QUE SE DEMUESTRE SU APLICACIN AL CASO. Las tesis jurisprudenciales emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, funcionando en Pleno o en Salas, y las que dictan los Tribunales Colegiados de Circuito, dentro de sus respectivas competencias, son el resultado de la interpretacin de las normas de la Constitucin Poltica de los Estados

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Unidos Mexicanos, as como de los tratados internacionales, leyes federales, locales y disposiciones reglamentarias y, al mismo tiempo constituyen normas de carcter positivo obligatorias para los tribunales judiciales o jurisdiccionales, en trminos de lo dispuesto en los artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo, y 177 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin. Sin embargo, como el artculo 16 constitucional obliga a toda autoridad a fundar y motivar sus resoluciones, debe estimarse que la sola transcripcin de las tesis jurisprudenciales no es suficiente para cumplir con la exigencia constitucional, sino que es necesario que el rgano jurisdiccional asiente las consideraciones lgicas que demuestren, cuando menos, su aplicabilidad al caso concreto independientemente de que, de ser necesario, el juzgador complemente la aplicacin de los criterios jurisprudenciales en que se apoye, con razonamientos adicionales que aseguren el cumplimiento de la referida garanta constitucional. [Pleno, Novena poca, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 19172000 (Actualizacin 2001), tomo VI, materia comn, pgina 58, tesis 44, Contradiccin de tesis 17/98]. Otras Clases de argumentos

Argumento analgico. En principio, para poder entender qu es el argumento analgico, es menester definir la palabra analoga. As tenemos que es la relacin de semejanza entre cosas distintas. Con la expresin analoga jurdica los juristas entienden una semejanza entre hechos o situaciones que se encuentran en la base de la interpretacin analgica (extensin analgica o razonamiento analgico). La expresin analoga jurdica o sus equivalentes indican la operacin realizada por el intrprete (como es el juez) para aplicar a un caso no previsto por el orden jurdico las disposiciones jurdicas (legislativas o consuetudinarias) destinadas a regir casos similares.

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De esta forma tenemos que la analoga jurdica aparece dentro del complejo proceso de la aplicacin del Derecho, se manifiesta particular mente en la sentencia jurisdiccional cuando se trata de aplicar una norma general a un caso concreto no previsto. La aplicacin analgica es un medio a travs del cual el intrprete puede superar la eventual insuficiencia o deficiencia del orden jurdico. El razonamiento analgico es uno de los medios hermenuticos de que dispone el intrprete para colmar las lagunas del Derecho, es el procedimiento que provee a la falta de la ley mediante la unidad orgnica del derecho.

La analoga jurdica es, pues, un procedimiento de integracin del Derecho. El punto esencial de la analoga radica en la semejanza de una cosa con otra, en la similitud de unos caracteres o funciones con otros; en este caso la analoga consiste en una atribucin de los mismos predicados a diversos objetos.

La analoga implica similitud o semejanza, no es lo mismo que la identidad; la identidad excluye la semejanza; para afirmar lo anterior, basta el examen de los trminos.

La identidad anula la analoga porque en la analoga existe una semejanza que, si bien esencial, no es perfecta. Parte fundamental de la analoga es que una parte, por pequea que sta sea, sea diferente del resto; de no ser as, existira precisamente identidad, pero no la analoga. Por otra parte es importante tener presente que la analoga tiene lmites y Francisco Javier Ezquiaga los distingue de la siguiente manera:

a)

La analoga no es posible cuando los supuestos no guardan

semejanza o similitud.

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b)

La aplicacin analgica es incompatible con el Derecho a la legalidad

penal, como en forma expresa lo ordena el artculo 14 constitucional.

c)

La analoga es imposible cuando el legislador ha pretendido regular

restrictivamente una materia, como pueden ser algunos casos en materia fiscal.

d)

La analoga no es utilizable para restringir derechos.

e)

No se puede suplir por va analgica la falta de desarrollo legal..

f)

A un supuesto no es posible aplicarle extensivamente una regla que

no pertenezca a su mbito de analoga.

El argumento de equidad o equitativo. Equidad. (Del latn aequitas-atis, igualdad de nimo). El antecedente histrico directo del concepto de equidad se encuentra en Aristteles, quien habla de la Epiqueya como la prudente adaptacin de la ley general, a fin de aplicarla al caso concreto. La equidad era para Aristteles, en s, una forma de justicia.

Este concepto de Aristteles ha perdurado a travs del tiempo sin haber sido modificado en substancia. En la Edad Media, los escolsticos consideraron la equidad, como un correctivo del Derecho, correctivo indispensable para que el Derecho no perdiese su fin autntico.

En la poca moderna, Giuseppe Lumia ha definido la equidad como el juicio atemperado y conveniente que la ley confa al juez. La equidad constituye el mximo de discrecionalidad que la ley concede al juez en algunos casos, cuando la singularidad de ciertas relaciones se presta mal a una disciplina uniforme. Lumia

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expone que la equidad no debe confundirse con el mero arbitrio, porque esto significara un mal uso por parte del juez de sus poderes; en cambio, cuando decide conforme a equidad, respeta aquellos principios de justicia que se encuentran recibidos por el ordenamiento jurdico positivo o que son compartidos por la conciencia comn.

En el derecho mexicano, el artculo 14 constitucional da lugar a la aplicacin del criterio de equidad en los juicios civiles, al permitir que las sentencias de los tribunales se funden en la ley o en la interpretacin jurdica de la ley, la cual puede estar basada en criterios de equidad. A falta de ley aplicable, permite que la sentencia se funde en los principios generales del derecho, ab rindose otra posibilidad para la aplicacin del criterio de equidad.

No cabe duda de que el argumento de equidad es el que se desarrolla con la intencin de dar a la resolucin el enfoque de que se acta con justicia.

La equidad no pretende de modo alguno corregir la ley, sino es el modo como el juez, en todo caso, debe interpretar la ley para arribar a una conclusin ms justa y as resolver el problema que tenga planteado ante su jurisdiccin.

Efectivamente no se puede, con pretexto de actuar de manera justa, argumentar de manera equitativa, desconociendo la norma aplicable al caso concreto o dndole otro sentido, pues no cabe duda de que algunas normas pudieran ser injustas y, en el caso de que el juez se encontrara en la obligacin de su aplicacin, no puede dejar de hacerlo.

Argumento a fortiori. El argumento a fortiori contiene ciertos enunciados que se supone refuerzan la verdad de la proposicin que se intenta demostrar, por lo que se dice que esta proposicin es a fortiori verdadera. Respecto al uso del

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argumento a fortiori en el campo del Derecho, se ha dicho que se entiende que la solucin prevista para un determinado caso debe extenderse con mayor razn a otro caso que, en principio, no ha sido previsto, de ah que se identifique este argumento, con el analgico. La finalidad del argumento a fortiori es representar el tanto ms cuanto que con que se expresa gramaticalmente el hecho de que una parte de lo que se aduce como prueba viene a agregarse a la otra, sobreabundando en lo afirmativo.

Argumentos de los que responden negativamente. Los que opinan que no es posible conocer la voluntad del legislador por medio de los trabajos preparatorios dan los siguientes argumentos:

a)

En los trabajos preparatorios no interviene una sola persona que

pudiera expresar en los mismos su voluntad, sino que actualmente las leyes pasan por un largo camino antes de su aprobacin, en la que intervienen muchas personas distintas. Todas ellas colaboran en el resultado final.

b)

Entre esas personas se encuentran tcnicos que no son legisladores

elegidos como representantes, sino especialistas en Derecho, pero cuya intervencin es decisiva para la redaccin del proyecto que se somete a las cmaras.

c)

De las personas que efectivamente han sido elegidas como

representantes en el Parlamento, hay algunas que pueden no conocer el proyecto, que simplemente lo votan por rutina, y en cualquier caso pocos (o al menos no todos) son expertos sobre la materia regulada.

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d)

Los trabajos preparatorios son, a menudo, poco vlidos por la

imprecisin o por las contradicciones en los debates parlamentarios, de tal forma que stos pueden proporcionar argumentos a todas las opiniones.

e)

Por ltimo, se dice que si el legislador tuviera una voluntad definida y

cierta, la enunciara claramente.

Argumentos de los que responden positivamente. Los autores que defienden la utilizacin de los trabajos preparatorios lo hacen porque parten de la presuncin de que traducen la voluntad del legislador y porque consideran que, en el curso de los trabajos preparatorios, el legislador se ha podido expresar de una forma ms libre y ms amplia que en el texto aprobado. Sin embargo, incluso los partidarios de la utilizacin de los trabajos preparatorios como medio para conocer la voluntad del legislador la sujetan a unos lmites. Pero vamos a ver antes el fundamento o las bases tericas sobre las que se apoyan.

Al margen de los argumentos vistos a favor o en contra de la bsqueda de la voluntad del legislador en los trabajos preparatorios, los que privilegian el recurso de los mismos, adoptan una ideologa esttica de interpretacin y se encuadran dentro de una teora subjetiva de sta. Por el contrario, los que se manifiestan en contra de recurrir a los trabajos preparatorios adoptan una ideologa dinmica y una teora objetiva.

Las

diferencias

entre

ambas

ideologas

sus

correspondientes

construcciones tericas de los sentidos de la norma son claras. La ideologa esttica persigue la estabilidad y la certeza de las leyes, la seguridad jurdica, etc., y se corresponde con una teora subjetiva de la interpretacin para la cual el sentido de la norma es el hecho psquico, la voluntad de la persona que cre esta norma o el contenido de esta voluntad. El sentido no cambiara durante todo el

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perodo de existencia de la norma, el legislador se lo otorga y el intrprete debe descubrirlo. Por el contrario, la ideologa dinmica persigue la satisfaccin de las necesidades actuales de la vida, y por eso la teora objetiva postula que el intrprete debe tomar en cuenta los factores que determinan el sentido. Al estar el texto desligado de su autor histrico, la voluntad del legislador no tiene ninguna importancia para determinar el sentido de la norma. Pues bien, los partidarios de acudir a los trabajos preparatorios para buscar en ellos la voluntad del legislador mantienen una ideologa esttica y son seguidores de una teora subjetiva de la interpretacin. Esta es la postura propugnada por la Escuela de la Exgesis, que posee una concepcin imperativista de la ley y que en las culturas jurdicas modernas encontr un firme argumento justificativo con la doctrina de la separacin de poderes.

Por ltimo es importante mencionar los lmites a este empleo interpretativo que tambin pueden ser aplicados a otros argumentos:

a) Un primer requisito exigido por algunos autores para dar valor a los trabajos preparatorios es que sean claros. Es decir, es necesario que la voluntad que se desprende de ellos est completamente probada, y para ello hay quien exige que los documentos y declaraciones que forman parte de los trabajos preparatorios no hayan sido objeto de contestacin en el transcurso de stos. En caso contrario, o si la voluntad del legislador conduce a resultados poco satisfactorios para el intrprete, no la tendr en cuenta en nombre de cualquier otro argumento.

b) Varios autores coinciden tambin en sealar que para poder acudir a los trabajos preparatorios es necesario estar en presencia de un texto que plantee dudas, es decir, que slo est permitido acudir a ellos para aclarar el texto. Cuando el texto es claro no tienen ningn valor, incluso aunque ese

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sentido claro no coincida con la voluntad del legislador extrada de los trabajos.

c) La voluntad del legislador tal como se obtiene por medio de los trabajos preparatorios nunca puede contradecir al texto. En caso de conflicto siempre prevalece el sentido gramatical.

d) Igualmente, en caso de contraste entre el sentido obtenido por medio de los trabajos preparatorios y el sentido obtenido por medio de otro instrumento interpretativo, siempre predomina este ltimo.

e) Finalmente, con frecuencia se encuentran entre los autores referencias temporales para el uso de los trabajos preparatorios. En concreto se seala que el argumento psicolgico es ms eficaz cuanto ms reciente sea el texto a interpretar, de tal modo que los antecedentes se tornan menos importantes a medida que la ley envejece.

1.6. Contextos de la argumentacin.

Cuando alguien desarrolla una argumentacin para convencer a otro de que acepte su tesis, lo hace en un determinado contexto. ste abarca las creencias, las costumbres, las ideas de la comunidad a la cual ambos pertenecen. Adems, el contexto determina las convenciones lingsticas que ambos usan, es decir, el valor semntico de las palabras empleadas. Cuando el contexto en el que se desarrolla la argumentacin no es comn a sus participantes, alguien puede fcilmente utilizar palabras que resulten molestas o agraviantes para los dems.

1.7. Polemizar y argumentar

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Ernesto Galindo Sifuentes, establece que si por polemizar entendemos suscitar un conflicto acerca de un tema y discutirlo a favor y en contra, entonces aqu hay un campo frtil para la argumentacin. En este mbito se destaca la importancia de la concepcin dialctica de la argumentacin jurdica, porque sera el lugar natural de la discusin razonable en torno a cualquier cuestin abierta, como sera una polmica, y en ese caso lo importante son los procedimientos argumentativos, as como tambin las normas sobre el debate que rigen el ejercicio de los papeles de defensor y oponente.

En una polmica, la argumentacin es de suma importancia, porque no se puede convencer con una simple discusin acalorada sin ningn orden. Por el contrario, quien problematiza una cuestin debe estructurar formal y

correctamente sus argumentos no slo para ganar a su oponente, sino tambin para influir en l y convencerlo. Por lo tanto, el oponente y el proponente debern incluir, adems, argumentos retricos para lograr la persuasin.

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TCNICAS DE ARGUMENTACIN.
2.1. Definicin de tcnicas de argumentacin.

Son aquellas que nos ayudan a mejorar nuestra capacidad para argumentar de manera eficiente en un debate: tcnicas retricas, el mtodo de Toulmin, las reglas de la lecturacrtica, el examen de las falacias, las reglas de honestidad cientfica, entre otras.

2.2.

El argumento.

La palabra argumento (del latn argumentum): prueba o razn para justificar algo como verdad o como accin razonable; la expresin oral o escrita de un raciocinio. El argumento es la expresin de nuestro razonamiento que pretende convencer a otras personas en confrontacin con razones opuestas. Se aplica a un discurso con referencia a un contenido que se dirige al interlocutor con finalidades diferentes:

Como discurso dirigido al entendimiento para la transmisin de un

contenido cognoscitivo con sentido de verdad.

Como discurso dirigido a la persuasin como motivacin para

promover o proponer una determinada accin.

La cualidad fundamental de un argumento es la consistencia y coherencia, entendiendo por tal el hecho de que el contenido de la expresin, discurso u obra adquiera sentido o significacin de alguna de las formas siguientes:

Como contenido de verdad, consistencia y coherencia con otras

verdades admitidas, o con referencia a un hecho o situacin que haga verdadero o falso dicho contenido.

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Como esquema lgico-formal = consistencia y coherencia con un

sistema que no admite contradiccin.

Como funcin lgico-matemtica = consistencia y coherencia con el

hecho de ser algo real frente a una mera posibilidad lgica que define un mundo o una situacin posible en un determinado marco terico que justifica la funcin.

Como finalidad de accin = consistencia o coherencia con otros

intereses o motivaciones del individuo o individuos receptores del contenido como motivacin a actuar de determinada manera.

Para Peczenik, un argumento desde un conjunto de premisas a una conclusin es bueno y la conclusin de tal argumento est justificada si las razones que pueden basarse en las premisas que abogan a favor de la conclusin tienen mayor peso que las razones que pueden basarse en las premisas y que abogan en contra de la conclusin.

2.3.

Clasificacin de argumentos.

De forma genrica, se pueden clasificar los diferentes argumentos en categoras tres categoras: deductivos, inductivos e indirectos.

Los argumentos deductivos se suelen conocer como argumentos de verdad, con base en los cuales la conclusin se deriva de las premisas. Esto es, si las premisas son correctas la conclusin tambin ser correcta, pues nada que no est contenido en las premisas podra formar parte de la conclusin. Entre los principales argumentos de verdad: los lgicos (se organizan normalmente con dos o ms premisas y su conclusin), del crecimiento (ponen en relacin a dos unidades matemticas entre s, del resultado obtenido se deriva la posibilidad de

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un ahorro a ganancia), de la disminucin (ayuda o contraviene a la relativizacin de contra argumentos), a posteriori (establece pruebas que se obtienen de la experiencia, para llegar a una conclusin) y clculo de costos (se presentan argumentos en pro y en contra sobre un tema, para ganar un punto de vista que permita ponderar el mal menor). Los argumentos inductivos se fundamentan en experiencias y

observaciones empricas. De los casos particulares se ascienden a conclusiones generales. Resulta razonable sostener una conclusin por verdadera cuando todas las premisas resultan verdaderas. En este caso, la conclusin no resulta lgicamente obligatoria, sino que slo es en cierto grado probable.

El argumento indirecto se conoce como argumentum a contrario y su objeto es fundamentar la tesis propia mediante la descalificacin de la tesis contraria.

Por su parte David Hume, clasifica los argumentos en: demostrativos (proceden de metas operaciones del pensamiento y sirven para justificar relaciones de ideas entre s), de probabilidad (se fundamentan en la superioridad de posibilidades entre dos opciones y en una creencia firme engendrada en la confianza y la seguridad) y empricos (son razonamientos acerca de cuestiones de hecho que se funda en la relacin de causa-efecto, medios y fines, y se fundamentan en la experiencia.

2.4.

La estructura argumentativa.

Para estructurar correctamente un argumento la doctrina refiere que es necesario tomar en consideracin los siguientes aspectos:

Exposicin de la tesis. Consiste en anunciar la idea que intentamos

defender. Lo haremos de forma simple y precisa.

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Argumentacin. Donde expondremos las razones para defender

nuestra tesis que basaremos en: - Nuestra experiencia. - Lo que piensan personas importantes o especialistas. - Lo que opina la mayora.

Conclusin. Donde resumiremos con mayor claridad los argumentos,

siendo objetivos, es decir, sin expresar sentimientos propios. Tambin se puede utilizar material complementario.

2.5.

Anlisis y evaluacin de argumentos.

El anlisis de la argumentacin pretende distinguir los distintos elementos y vnculos que componen y explican el funcionamiento de la estructura argumentativa. La representacin grfica de la estructura argumentativa mediante diagramas es una forma fcil y clara de analizar una argumentacin, pero supone la reconstruccin de los elementos y vnculos de aquella mediante los medios de la representacin grfica. En la diagramacin de una argumentacin, se utilizan cajas, que son contenedores de argumentos, y flechas que representan el vnculo argumentativo. Para analizar una argumentacin no son operativos los componentes del modelo de argumento de Toulmin, que nos sirvi para analizar un argumento en particular.

El diagrama se va construyendo de arriba hacia abajo, y de izquierda a derecha. La primera fila o estrato superior del diagrama es ocupado por la caja que contiene la conclusin principal de la argumentacin. El segundo estrato del diagrama argumentativo la ocupa la primera fila de argumentos, cuyo vnculo argumentativo con la conclusin se representa mediante flechas. Si la argumentacin se compone de un solo argumento, podra representarse con dos

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cajas, la que contiene la conclusin principal en el estrato superior, y la que contiene el argumento en el segundo estrato:

Conclusin principal

Argumento primero

Un argumento se compone de una o ms premisas. Si tiene ms de una premisa, se compondr de una premisa principal y de co-premisas. As una argumentacin simple, que contiene un nico argumento, podra representarse como sigue:
Conclusin principal

Premisa principal

Copremisa

Etc

La fila de argumentos que ocupan un estrato argumentativo se puede ordenar de distintas maneras, por ejemplo de izquierda a derecha, o de derecha a izquierda. Es necesario exponer los criterios de organizacin de las filas de argumentos:

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Conclusin principal

Arg. 1

Arg. 2

Arg. 3

Etc.

A su vez, los argumentos que forman parte de una fila o estrato argumentativo pueden ser vinculados o coordinados. Los argumentos vinculados se suman para inferir la conclusin, y actan constituyendo un nico vnculo argumentativo. Los argumentos vinculados se representan en cajas distintas, pero confluyendo en la conclusin mediante una nica flecha. Los argumentos

coordinados, en cambio, fundamentan por separado la conclusin, de manera que cada uno de ellos representa una vnculo argumentativo independiente. Los argumentos coordinados se representan en cajas distintas, pero confluyendo en la conclusin mediante una nica flecha:

Argumentos vinculados

Argumentos coordinados

Conclusin principal

Conclusin principal

Arg. 1

Arg. 2

Arg. 3

Etc.

Arg. 1

Arg. 2

Arg. 3

Etc.

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Los argumentos pueden ser a favor, o en contra de una conclusin. Los argumentos a favor se denominan argumentos sin ms, y los argumentos en contra se denominan contra-argumentos. Los argumentos a favor fundamentan o demuestran la conclusin; en cambio, los contra-argumentos debilitan o rebaten la conclusin principal. Los contra-argumentos pueden ser de dos tipos: en primer lugar, los contra-argumentos que se dirigen a rebatir la conclusin principal; en segundo lugar, los que se dirigen a demostrar la conclusin contraria o antitesis de la conclusin principal. Este ltimo tipo de contra-argumentos suelen colocarse a la izquierda en el diagrama, vinculados a su conclusin que es la antitesis de la conclusin principal y se representa confrontada con sta mediante una doble flecha.

Los contra-argumentos que se dirigen a rebatir la conclusin principal pueden ser de tres tipos: en primer lugar, los que se dirigen a rebatir la conclusin principal; en segundo lugar, los que se dirigen a rebatir el vnculo argumentativo entre algn argumento y su conclusin; y, por ltimo, los que se dirigen a rebatir las premisas de algn argumento de la conclusin principal.

El tercer estrato del diagrama de argumentos es la segunda fila de argumentos, compuesta de sub-argumentos y refutaciones de contra-argumentos. Sub-argumentos son argumentos que fundamentan a otros argumentos o a contra-argumentos. Las refutaciones son sub-argumentos que rebaten contraargumentos. Todos los argumentos y contra-argumentos del tercer estrato para abajo, es decir de la segunda fila de argumentos en adelante, son sub-argumentos o refutaciones de contra-argumentos:

Los argumentos que no se apoyan en sub-argumentos han de ser autosuficientes, es decir que sus premisas han de poseer una evidencia

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conclusiva. De esta condicin son todos los que ocupan el ltimo estrato en el diagrama argumentativo.

Procedimiento para comprobar la relevancia de un argumento.-

Este mtodo de relevancia consiste en la proyeccin de un argumento hasta la conclusin principal de la argumentacin, a fin de comprobar si conduce o no conduce finalmente a ella, y en qu grado la afecta. Este mtodo es contextual, requiere conocer, no slo las premisas y la conclusin del argumento, sino

tambin la conclusin principal de la argumentacin de la que ste forma parte. Requiere adems informacin sobre lo que puede ser aceptado como habiendo sido probado por el argumento que precede al argumento evaluado.

Se considera relevante el argumento que forma parte efectiva de una cadena argumentativa que conduce a la conclusin principal. Los programas informticos de diagramacin de argumentos son una buena herramienta para extrapolar argumentos y comprobar as grficamente su relevancia en la argumentacin.

De forma general, podemos comprobar la relevancia de un argumento por el mtodo de extrapolacin, sirvindonos de un programa informtico de diagramado en el modo siguiente: 1. Se elabora el diagrama de toda la argumentacin, representando tambin las partes no expresadas, que operan de manera implcita en la argumentacin.

2. Se identifica la conclusin principal de la argumentacin.

3. Se identifican las formas dialcticas de los argumentos que conectan las premisas con las conclusiones de la cadena argumentativa, marcndolas en el diagrama.

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4. Se identifica la cadena argumentativa, que conduce desde el argumento analizado hasta la conclusin principal de la argumentacin. Si no forma parte de ninguna cadena argumentativa que conduce a la conclusin principal, entonces es irrelevante.

5. Se evalan cada uno de los argumentos que componen esa cadena argumentativa, controlando el grado de aceptabilidad de sus premisas y la relevancia de las formas dialcticas aplicadas para inferir sus conclusiones.

6. Se comprueba si la aceptabilidad de la conclusin principal depende de la presencia o ausencia del argumento evaluado, y en qu medida afectan a aqulla los reajustes en el grado de aceptabilidad de las premisas de ste y en la fuerza de su vnculo dialctico. Si la ausencia del argumento no afecta en nada a la aceptabilidad de la conclusin principal, el argumento es irrelevante en la argumentacin. En caso contrario, el argumento ser relevante, siendo su relevancia tanto mayor, cuanto ms dependa la aceptabilidad de la conclusin principal del grado de aceptabilidad de sus premisas y de la fuerza de su vnculo dialctico.

El anlisis y la evaluacin sistemtica de una argumentacin presuponen, su reconstruccin como si formara parte de una discusin crtica.

La doctrina propone las siguientes estrategias para la reconstruccin de textos argumentativos:

a. Reconstruccin mximamente razonable, cuya premisa es el imperativo siguiente: todo discurso o texto ha de orientarse a resolver una diferencia de opinin, y todos los actos de habla realizados deben de ser

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interpretados como contribuciones potenciales a la obtencin de ese objetivo. Esta estrategia puede servir de mtodo para analizar las partes de un discurso o texto cuyo estatus argumentativo no sea claro, adoptando como punto de partida terico la distribucin de los actos de habla segn el modelo ideal de una discusin crtica. Esta estrategia opera con los actos de habla en los varios estadios de la discusin crtica. Por ejemplo, en el estadio argumentativo, esta estrategia implica la estrategia de la interpretacin mximamente argumentativa, segn la cual la fuerza comunicativa de la argumentacin se atribuye a aquellos actos de habla, que pueden tenerla, a menos de que se disponga de una clara indicacin de que sea incorrecto.

b. Interpretacin mximamente argumentativa, no slo se aplica a actos de habla asertivos, sino tambin a actos de habla implcitos, que en primera instancia parecen ser compromisos, directivas, expresivos, o declarativos, pero que slo cumplen una funcin con sentido dentro de la discusin crtica, despus de ser reconstruidos como parte de la demostracin. Se tiende a interpretar como elemento de la argumentacin, todo lo que parece tener ese sentido.

c. Anlisis mximamente argumentativo, lleva a considerar una estructura argumentativa como coordinada, no como subordinada, cuando no es posible determinar a cul de las dos estructuras responde un texto, porque de esta manera hay garanta de que cada argumentacin singular es examinada segn su propia fuerza argumentativa. Est estrategia tambin es una consecuencia de la estrategia general de reconstruccin mximamente razonable.

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La reconstruccin analtica se desarrolla idealmente siguiendo las etapas siguientes:

1. Eliminar las partes del discurso o texto que son irrelevantes para la resolucin de la diferencia de opinin en cuestin. Lo redundante o no importante para el anlisis sobra.

2. Aadir las partes relevantes que estn implcitas en el discurso o texto. Explicitar la fuerza comunicativa de puntos de vista y argumentos, tambin las premisas implcitas. Se hace explcito todo lo implcito (en lo indirecto, elptico, presupuesto, etc.) que es relevante en el anlisis.

3. Sustitucin o remplazar las formulaciones ambiguas o innecesariamente vagas por otras ms claras, as que todo lo relevante en la argumentacin est incluido de manera inequvoca. Se busca reconstruir el orden apropiado de presentacin.

4. Permutacin, que requiere que las partes de la argumentacin sean reordenadas donde sea necesario de tal manera que aporten mejor su relevancia en el proceso de resolucin. Buscar una formulacin precisa e inequvoca de los elementos relevantes.

2.6.

Refutacin de la argumentacin.

La refutacin es una anticipacin o una respuesta que objeta los argumentos del contrario. La impugnacin forma parte de las pruebas por persuasin, ya sea por medio de una objecin, ya sea por medio de un silogismo.

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Existen dos acepciones de la refutacin: la cientfica y la argumentativa. La primera es cuando se ha demostrado que un argumento era falso; y en la segunda, la premisa resulta refutada cuando ha sido abandonada por el proponente. Modos de refutacin. Ad rem. Demostramos que la tesis no se adecua a la naturaleza de las cosas, la verdad objetiva. Ad hominem. Demostramos que la tesis no concuerda con las afirmaciones del adversario, la verdad subjetiva.

Mtodos de refutacin Refutacin directa. Ataca a la tesis en su fundamento base. Demuestra que la tesis no es verdadera porque: Los fundamentos de su afirmacin son falsos; Admitimos los fundamentos, pero atacamos la consecuencia, la deduccin. Refutacin indirecta Ataca a las consecuencias de la tesis; Se emplea: La apagoge. Asumimos la tesis como verdadera y despus demostramos que la consecuencia que se sigue es falsa, porque contradice la naturaleza de las cosas o las afirmaciones del adversario. La instancia refutacin de la tesis general, mediante indicacin de los casos a los cuales no se puede aplicar.

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2.7.

El debate argumentativo.

Un Debate es una tcnica, tradicionalmente de comunicacin oral, donde se expone un tema y una problemtica. Hay integrantes, un moderador, un secretario y un pblico que participa. No se aportan soluciones, slo se exponen argumentos.

La condicin de un 'debate' se da en el distinto punto de vista que guardan dos o ms posiciones antagnicas en torno a un tema o problema.

No se trata de imponer el punto de vista personal, sino de convencer usando la exposicin, la argumentacin y la contra-argumentacin. Se debe de ser breve y concreto al hablar.

Un debate formal, indica preparacin por lo que las palabras no siempre se emplean en un lenguaje simple, en este caso por la preparacin se estila emplear desde acertijos hasta moralejas.

Es necesario que cada uno de los participantes del debate sepa e investigue profundamente el tema por tratar en un debate. Dentro de las distintas modalidades de debates que existen, muchas veces se tienen semanas, das o slo horas para la preparacin de un tema.

Los argumentos a favor se llaman pruebas y los que estn en contra se llaman objeciones.

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Por los primeros se intenta demostrar la validez de las afirmaciones u argumentos propios.

Por los segundos, se intenta mostrar los errores del adversario o contrincante. Argumentos lgico racionales sintomticos o por signo: las razones se presentan en forma de indicios, signos o sntomas que conducen a una breve conclusin (ejemplo: No sera extrao que Juan tuviese un infarto, come, bebe y fuma en exceso, adems de trabajar demasiado).

Nexos causales: las razones se presentan como la causa que provoca la conclusin: uno es causa de otro. (ejemplo: correr 5 kilmetros diarios produce un bienestar general del sistema cardiovascular. Corra por su vida).

Analgicos: razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes. (ejemplo: debe haber una preocupacin permanente por el medio ambiente, igual que por un auto. ste se debe mantener limpio, repararlo cuando se requiera y usar de un modo racional sus beneficios).

Por generalizacin: a partir de varios casos similares, se puede generalizar una tesis comn a todos ellos, comprobndola mediante solucin.

Falacias: un buen argumento debe aportar apoyo suficiente para aceptar la conclusin, y las premisas deben estar relacionadas con la conclusin. Una argumentacin insuficiente es considerada una Falacia.

2.8. Vicios de la argumentacin.

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Se le llama vicios en la argumentacin a las formas en que se argumenta incorrectamente, esto es, a las falacias y Toulmin las clasifica segn que las mismas surjan: 1) de una falta de razones, 2) de las razones irrelevantes, 3) de razones defectuosas, 4) de suposiciones no garantizadas y 5) de ambigedades.

Respecto a la primera menciona que es la de peticin de principio, esto es, se dan razones cuyo significado es equivalente al de la pretensin original.

De las razones irrelevantes; cuando la prueba que se presenta a favor de la pretensin no es directamente relevante para la misma; claro ejemplo de esta sera argumentar contra la persona, en argumentar ad ignorantiam, en apelar al pueblo, entre otros.

Las falacias debidas a razones defectuosas; se presenta cuando las razones para apoyar la pretensin son de tipo correcto; sin embargo, son inadecuadas para establecer la pretensin especfica, sera el caso cuando se llega a una conclusin con pocos ejemplos o ejemplos atpicos.

Las falacias debidas a suposiciones no garantizadas; se parte del presupuesto de que es posible pasar de las razones a la pretensin sobre la base de una garanta compartida por la mayor parte o por todos los miembros de la comunidad, cuando de hecho la garanta en cuestin no es comnmente aceptada, el ejemplo sera la falacia de la falsa causa.

5) Finalmente, las falacias que resultan de ambigedades tienen lugar cuando una palabra o frase se usa equivocadamente debido a una falta gramatical (anfibologa) o una colocacin errnea del nfasis (falacia del acento) a afirmar de todo un conjunto lo que es vlido de cada una de sus partes (falacia de la

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composicin) a afirmar de las partes lo que es vlido del conjunto (falacia de la divisin).

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3. LA ARGUMENTACIN JURDICA.

3.1.

Definicin de argumentacin jurdica.

Son aquellos estudios jurdico-filosficos, que esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho.

Rafael Vega PasquRafael Pasqun, establece que la argumentacin jurdica es una argumentacin racional, que recae bsicamente en las normas jurdicas y en el lenguaje de los juristas, adems de la utilizada por los abogados o letrados, para exponer y defender sus tesis o posiciones en las distintas causas, tambin se refiere al "razonamiento judicial", entendido como los pasos racionales que siguen los jueces para dictar o motivar la sentencia que resuelve el caso concreto sometido a su jurisdiccin.

3.2. Caractersticas de la argumentacin jurdica.

Toulmin ofrece algunas caractersticas de la argumentacin que se pueden aplicar tanto en la motivacin judicial como en la argumentacin de los litigantes. Seala que en un argumento se distinguen cuatro elementos:

a) La pretensin. Es tanto el punto de partida como el punto de destino de nuestro proceder en la argumentacin; por ejemplo, X tiene derecho a recibir la herencia.

b) Las razones. Son motivos a favor de la pretensin que sean relevantes y suficientes; son los hechos especficos del caso.

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c) La garanta. Son reglas, principios, enunciados generales, definiciones o mximas de la experiencia que permiten o autorizan el paso de las razones a la pretensin. Se pueden expresar por medio juicios hipotticos, esto es, mediante la frmula si entonces. La diferencia entre razones y garanta es la misma que la que existe entre enunciados de hecho y normas.

La garanta puede estar constituida por mximas de la experiencia, que pueden ser de carcter cientfico especializado, como las que aportan los peritos; de carcter jurdico, como las derivadas del ejercicio profesional del juez; de carcter privado (experiencias corrientes), esto es, derivadas de la experiencia del juez al margen del ejercicio de su profesin. Tambin puede estar constituida por presunciones, que pueden ser establecidas legal o jurisprudencialmente, por definiciones o teoras, de origen doctrinal, legal, jurisprudencial.

d) El respaldo. Puede expresarse en la forma de proposicin categrica sobre hechos. Muestra de qu manera se puede argumentar a partir de tales hechos. Son las normas, las tesis, los principios y los derechos fundamentales. Este modelo puede ser utilizado tanto en los considerandos de una sentencia por los jueces, como en los alegatos, agravios o conceptos de violacin por las partes. Veamos el siguiente ejemplo: Las pruebas ofrecidas por el actor no deben admitirse (pretensin), pues en la especie, el actor no relacion las pruebas con los hechos controvertidos (razones), debido a que si las partes ofrecen pruebas, entonces deben relacionarlas con los hechos de acuerdo con el principio de pertinencia y relacin de la prueba (garanta), esto dado que la norma jurdica seala que las pruebas deben ser ofrecidas relacionndolas con cada uno de los puntos controvertidos (respaldo), no obstante que el recurrente sostenga que s ofreci las pruebas conforme a la Ley (condiciones de refutacin).

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3.3.

Los fines de la argumentacin jurdica.

La argumentacin jurdica tiene como fin la justificacin de la propia posicin sobre la cuestin jurdica planteada; es decir, se deber justificar con razones aceptables y convincentes el porqu se asume una postura.

La finalidad de la argumentacin jurdica es determinante para que cada uno de los sujetos que intervienen en un juicio cumplan su funcin, y as: Las partes en el juicio tienen un especial inters en conocer las razones, pues slo con base en decisiones razonadas, las partes pueden estimar si la apelacin es posible, plausible o, incluso, necesaria. El mismo tribunal necesita tambin de razones. Por medio de argumentos bien formulados, el tribunal puede llevar a cabo un til autocontrol que le permita probar la solidez de sus soluciones. El tribunal de apelacin y la Suprema Corte tienen mejores posibilidades de garantizar la proteccin jurdica de las partes, as como la proteccin general, si las decisiones de los tribunales inferiores estn correctamente justificadas. La deliberacin de un caso en los tribunales de instancia superior es una especie de dilogo con el tribunal inferior. Este dilogo puede producir una proteccin jurdica mxima si y slo si los argumentos del tribunal inferior son correctos y pblicos. El dilogo se establece entre argumentos, y la mejor solucin posible al caso es aquella que se basa en el conjunto de argumentos mayor y ms coherente.

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3.4. Teoras de la argumentacin jurdica.

Son aquellos estudios jurdico filosficos, que esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas, desde la perspectiva de los operadores del Derecho. La teora de la argumentacin o del debate, abraza las artes y las ciencias del debate civil, dialctica parlamentaria, dilogo, conversacin y por supuesto la persuasin.

Estudia las reglas de la inferencia, la lgica y las reglas de procedimiento en ambos sistemas. La argumentacin se preocupa principalmente de llegar a conclusiones a travs del razonamiento lgico, es decir, afirmaciones basadas en premisas.

Aunque en la teora de la argumentacin se incluye el debate y la negociacin, las cuales estn dirigidas a alcanzar unas conclusiones de mutuo acuerdo aceptables, su principal motivacin circunscribe la rama del debate social en el que la victoria sobre un oponente es el principal objetivo. Este arte y ciencia es con frecuencia el medio por el cual algunas personas protegen sus creencias o propios intereses en un dilogo racional, en simples coloquios o durante el proceso de argumentacin o defensa de ideas.

La argumentacin es usada en la ley, en los juicios, para probar y comprobar la validez de ciertos tipos de evidencias. Los estudiantes de argumentacin estudian las racionalizaciones post hoc mediante las cuales un individuo organizado puede justificar decisiones que han sido realizadas de forma irracional. Una de las definiciones de este tipo de argumento es la que propone Perelman en su Tratado de la argumentacin, cuando menciona: El argumento de prestigio que se caracteriza con ms claridad es el argumento jurdico, el cual utiliza actos o

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juicios de una persona o de un grupo de personas como el medio de prueba a favor de una tesis.

A tal efecto pueden considerarse las siguientes tesis como ejemplos de argumento de autoridad por el rgano que emite las tesis, en este caso el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, quien emite su criterio revistindolo de los juicios que lo sustenten. As, por ejemplo: Los anteriores argumentos son fundados y suficientes para revocar la sentencia que se revisa, atendiendo a que el Tribunal del Pleno ha venido sustentando el criterio en el sentido de que la inconstitucionalidad de una ley no deriva de su contradiccin con otra ley ordinaria, sino de su pugna con la Constitucin Federal, ello, con independencia que con motivo de la citada contradiccin que se aduce se invocan como infringidas las garantas de legalidad y seguridad jurdica, pues tal infraccin slo se reclama en va de consecuencia, pero no como una violacin directa a un precepto constitucional.

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4. LA ARGUMENTACIN DEL ABOGADO.

4.1. La importancia de la argumentacin jurdica en el ejercicio profesional.
Resulta trascendental la argumentacin que realiza el abogado en el ejercicio de su profesin, ya que si bien, la autoridad para resolver sobre el fondo del asunto, debe de hacer un estudio integral del acervo probatorio que se le haya allegado, lo cierto es que el anlisis del fondo de la litis planteada lo har en torno a las manifestaciones que le hayan formulado las partes.

Lo anterior, con independencia de que en algunas materias exista la suplencia de la quejosa deficiente.

4.2. abogado.

Distincin entre la argumentacin del juez y la del

La argumentacin del juzgador y la del litigante a pesar de que, tienen como lugar comn el convencer respectivamente a las partes y tribunales de segunda instancia, estas presentan diferencias.

La argumentacin que realizan los jueces al momento de motivar una sentencia es diferente a la argumentacin que realizan los abogados en los diferentes momentos del juicio y as podemos sealar las siguientes diferencias: El juez toma una decisin; el abogado toma una postura. El juez trata de justificar; el abogado trata de convencer. El razonamiento del juez es objetivo (imparcial); el razonamiento del abogado es subjetivo (parcial).

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El juez trata de fundamentar y justificar con leyes; el abogado trata de demostrar con pruebas. El juez utiliza argumentos veraces y justificables; el abogado utiliza argumentos falaces y no demostrables. El juez utiliza argumentos formales; el ab ogado utiliza argumentos retricos. Adems, como el papel de los abogados es el de asesora y defensa de una posicin interesada que reclama la satisfaccin de una pretensin jurdica, los abogados acomodan la versin presentada por su cliente, de tal forma que resulte amparada por el sistema legal a efecto de lograr dicha declaracin por parte del juez al momento de sentenciar. Mientras que la argumentacin del juez requiere una dosis ms fuerte de imparcialidad, objetividad y discrecin, el razonamiento de los abogados es interesado, parcial y revela slo los hechos y aspectos normativos favorables a la pretensin que defiende.

4.3.

Funciones de la argumentacin del abogado.

El discurso del abogado tiene como funcin la de convencer al juzgador, y en su caso, al contrario, de las razones que tiene para exigir las prestaciones plasmadas en la demanda, y que por ello deben ser concedidas.

4.4.

Momentos en los que argumenta el abogado.

Existen dos momentos procesales fundamentales en los que el abogado presenta sus argumentos, el primero, al presentar su demanda, y el segundo, en el periodo de alegatos.

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De forma extraordinaria, tambin, argumenta al interponer algn recurso en contra de alguna decisin tomada por la autoridad, y tiene como objetivo, establecer los motivos del porqu esa determinacin no es correcta.

4.5. El papel de la argumentacin en los juicios orales.

Juega un papel muy importante, ya que la oralidad es un principio marcado por nuestra Constitucin dentro del nuevo sistema acusatorio.

La oralidad que de manera esencial consiste en que los argumentos de las partes, el ofrecimiento y recepcin de la prueba y la resolucin del conflicto, se deben expresar verbalmente, sin que ello signifique que no quede registro por escrito o que la sentencia no conste documentalmente.

4.6. Negociacin y argumentacin.

La negociacin sin ser estrictamente una figura jurdica, ocupa un lugar destacado en prcticamente todos los asuntos judiciales, ya que la mediacin y la negociacin suele ser utilizada para resolver conflictos legales, antes del dictado de la sentencia.

En efecto, cuando las partes en conflicto llegan de comn acuerdo respecto del fondo de la litis planteada, la autoridad que conoce del proceso analiza los argumentos vertidos por los litigantes, y si estos no contraviene los dispuesto por la norma jurdica, falla en el juicio en trminos de lo que hayan acordado las partes, elevando su voluntad a cosa juzgada.

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5. LA ARGUMENTACIN JUDICIAL.
En la especie, la argumentacin desde el punto de vista jurdico, aplicado a la imparticin de justicia, se trata de los razonamientos y justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular.

As, los juzgadores al argumentar deben dar las razones para sostener el criterio aplicable al caso sometido a su consideracin, pero adems estas razones deben convenzer a las partes en el juicio, esto es, que no toma una razn arbitraria y sin sustento, sino apoyada en la justicia y la legalidad. El argumento de autoridad es un caso particular de argumentum ad verecundiam, en los que se pretende apoyar una creencia por su origen y no por sus argumentos en contra y a favor.

5.1.

Teora de la decisin judicial.

Dicha teora es interpretativa en la medida que se descodifica la norma jurda, puesto que consiste en identificar los principios que mejor se adecuen al derecho establecido y a las practicas de una sistema jurdico; sostiene que las partes en un proceso tienen derecho a obtener una solucin acorde con el ordenamiento jurdico preexistente. En donde el juez, tiene atribuciones discrecionales, en la medida de que estas le son conferidas por la ley, adems de que no puede tomar dediciones de forma discriminada, sino que debe de encontrase debidamente fundadas y motivadas.

5.2. Contexto de la decisin jurdica.

La decisin judicial es el momento en el que el juez de acuerdo a los datos del juicio toma una resolucin debidamente fundada y motivada, dentro de los parmetros que le establece la norma para el caso concreto,

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Para Prieto Sanchs el proceso decisorio se desarrolla en las siguientes etapas.

a) Una primera aproximacin a los hechos del caso, cuando el juez se enfrenta a un caso, lo hace a travs de las promociones y alegatos de los abogados, y el juez percibir cuales son aquellas afirmaciones que constituirn materia aprobatoria para fundar una futura conviccin judicial.

b) La seleccin de la materia jurdica aplicable, el juez buscara el material jurdico pertinente, identificando textos normativos que contribuyan a la resolucin de los problemas jurdicos relevantes en el caso. Dicho material normativo no siempre es completo y suficiente.

c) La interpretacin de los textos jurdicos aplicables, el juez utilizara la metodologa de la interpretacin normativa.

d) La subsuncin de los hechos establecidos en el caso interior, el juez har un juicio de equivalencia entre los hechos probados y los supuestos facticos incorporados en las normas jurdicas aplicables.

e) La elucidacin de la eleccin tomada de la luz del sistema jurdico en su conjunto, la decisin han de ser consideradas a la luz de todo el ordenamiento jurdico, sobre todo el constitucional, para verificar que la solucin decidida no es absurda ni aberrante para el sistema jurdico nacional.

f) La comunicacin de la decisin y su justificacin, el juez est obligado a decidir y justificar las razones legales de tal decisin, que debe estar fundada y motivada, a travs de la sentencia.

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As se concluye, que le juzgador debe de identificar un conjunto de premisas jurdicas vlidas que permitan formular u enunciado normativo general (elemento normativo-premisa mayor), en base a una norma vlida conforme al criterio de jerarqua, especialidad y temporalidad, debiendo establecer su interpretacin: esto es, su sentido. Para posteriormente, delimitar un supuesto de hechos relevantes por aplicacin de las reglas procesales (elemento fctico-premisa menor), sin que pueda ser cualquier hecho, sino aqul que ha sido probado conforme a las fuentes y medios probatorios admitidos procesalmente. Y as, deducir la solucin del caso a partir de la premisa mayor aplicable a la premisa menor, estableciendo los elementos fcticos y su correspondencia con la norma aplicable.

5.3. La motivacin de la Sentencia.

La motivacin de una resolucin judicial conforme a lo dispuesto por el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es la obligacin de la autoridad judicial, de citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, establecidos previamente al caso concreto y en los que apoya su decisin.

Desde el punto de vista dentico, especficamente desde el punto de vista del "deber-ser jurdico", la motivacin de las resoluciones judiciales constituye un deber jurdico, instituido por la norma jurdica de mxima jerarqua en el ordenamiento jurdico nacional.

5.4.

Distincin entre motivacin, justificacin, explicacin y

fundamentacin.
La motivacin de la causa legal del procedimiento, conforme a lo dispuesto por el artculo 16 constitucional, es la adecuacin de los razonamientos lgico

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jurdicos que debe expresar la autoridad de manera clara y precisa, con la finalidad de encuadrar el acto de molestia y el caso especfico en que ste va a operar o a surtir su efecto, explicando as por qu consider que el caso concreto se ajusta a la hiptesis normativa. Sin dicha adecuacin, se violara, por ende, la citada subgaranta que, conjuntamente con la de fundamentacin legal, integra la garanta de legalidad.

Por su parte, como se ha establecido fundamentacin consiste en que la autoridad cite los preceptos legales especficos en que se baso para emitir su decisin.

Resulta ilustrativa la tesis de jurisprudencia nmero I.4o.P.56 P, visible en la pgina 450, del Apndice al Semanario Judicial de la Federacin, Tomo XIVNoviembre, Octava poca, del texto:

FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN, CONCEPTO DE. La garanta de legalidad consagrada en el artculo 16 de nuestra Carta Magna, establece que todo acto de autoridad precisa encontrarse debidamente fundado y motivado, entendindose por lo primero la obligacin de la autoridad que lo emite, para citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, en que se apoye la determinacin adoptada; y por lo segundo, que exprese una serie de razonamientos lgico-jurdicos sobre el por qu consider que el caso concreto se ajusta a la hiptesis normativa. Por su parte, explicar consiste en dar a conocer lo que se piensa o exponer cualquier materia, doctrina o texto con palabras ms claras para hacerlo perceptible; se refiere a hacer comprensible un estado de cosas, es decir, por qu se actu de una forma determinada, adems requiere indicar motivos, esto es, los antecedentes causales de una accin.

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Por justificacin se entiende sustentar, con argumentos convincentes, la realizacin de un estudio, en otras palabras, es sealar por que y para que se va a llevar a cabo dicha investigacin.

Para elaborar la justificacin primero se tiene que conocer bien el problema, posteriormente se requiere de:

1- Explicar por que es importante realizar la investigacin. 2- Que beneficios se obtendran al resolver la problemtica que se plantean.

Formas de justificacin: Justificacin activa, en la que el individuo justifica sus actos como justos, conforme a determinadas normas segn contexto. Justificacin pasiva, en la que una autoridad justifica los actos de alguien como justos o conforme a leyes o conforme a usos y costumbres, con sentido pblico.

5.5.

Fundamento legal de la motivacin.

En Mxico el fundamento legal de la motivacin se encuentra elevado a rango constitucional, ya que el artculo 16, primer prrafo, de la Constitucin Federa, dispone que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

5.6. Finalidad y funcin de la motivacin.

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La finalidad de la motivacin de las resoluciones judiciales es contribuir a que, en todos los casos, se concretice la obligacin de poner de manifiesto las razones que sustentan la resolucin como uno de los medios destinados, a su vez, a garantizar la "recta administracin de justicia".

Tambin responde a la necesidad de que las partes conozcan los fundamentos de la resolucin expedida para que adopten las determinaciones que les compete al respecto.

La motivacin es consustancial a la necesidad de procurar siempre una consciente y eficiente realizacin jurisdiccional del Derecho en cada caso concreto.

Desde el punto de vista de la conciencia jurdica, se considera que la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales trasciende el marco normativo de un determinado Estado; puesto qu, cualquier habitante de cualquier Estado siente la necesidad de que las decisiones de sus jueces se sustenten en una adecuada fundamentacin, en una razonada explicacin del por qu y del para qu de la decisin. Esa exigencia y su concretizacin permiten evitar la arbitrariedad judicial.

5.7.

Clases de motivacin.

Cuando se trata de los sistemas que siguen la tradicin del civil law, se deben distinguir dos casos. El primero, se asienta en la actividad del juez de primer grado, que limita su intervencin al tratamiento pormenorizado de las cuestiones sometidas al litigio, y a que exista congruencia entre las pretensiones y la decisin. La delimitacin del thema decidendi lo fijan las partes procesales. En

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consecuencia, los hechos se incorporan por los interesados quienes a travs de sus peticiones determinan cul es el objeto del proceso.

Un segundo caso se da cuando, formulado el fallo, el problema de la motivacin se controla desde los recursos, pudiendo sealarse deficiencias por limitacin o por ausencia; en otros trminos, fundamentos incompletos o insuficientes. El criterio de suficiencia es un parmetro de creacin jurisprudencial para el control de la efectividad de la obligacin de motivar. Es decir, la suficiencia no es ms que un mnimo que debe cumplir la justificacin del juez para poder ser aceptada como existente al ser controlada por un superior. Sin embargo, la suficiencia en modo alguno puede ser utilizada por un juez como criterio de actuacin a la hora de motivar, pues los jueces deben realizar una completa justificacin de la decisin adoptada.

Sin embargo, en el caso de las sentencia de los tribunales de alzada, es ms difcil aplicar los conceptos antes enunciados. En estos casos se debe contar con un acuerdo previo o una mayora para emitir el acto definitivo, dentro de estos cuerpos colegiados, partiendo de ciertas premisas que consisten en no apartarse de los requisitos formales y solemnidades que requiere toda sentencia, pero tomando en cuenta determinadas reglas.

En todo caso, al igual que las sentencias del juez de origen, los fallos de los tribunales de alzada no solo se concretan a la parte dispositiva sino tambin su validez depende de la congruencia del pensamiento de quienes lo forman y recorren los pasos necesarios para la formacin de la voluntad colectiva del cuerpo mediante su debida motivacin, pues resulta ilgico una coleccin aislada de opiniones individuales o de remiendos, sin una debida coherencia.

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Por su parte, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al resolver controversia constitucional 32/2007, de trmino que la motivacin de ciertos actos y normas provenientes de los Poderes Legislativos puede ser de dos tipos: reforzada y ordinaria.

La reforzada es una exigencia que se actualiza cuando se emiten ciertos actos o normas en los que puede llegarse a afectar algn derecho fundamental u otro bien relevante desde el punto de vista constitucional.

Este tipo de motivacin implica el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) La existencia de los antecedentes fcticos o circunstancias de hecho que permitan colegir que proceda crear y aplicar las normas correspondientes y, consecuentemente, que est justificado que la autoridad haya actuado en el sentido en el que lo hizo; y,

b) La justificacin sustantiva, expresa, objetiva y razonable, de los motivos por los que el legislador determin la emisin del acto legislativo de que se trate.

Por otra parte, la motivacin ordinaria tiene lugar cuando no se presenta alguna "categora sospechosa", esto es, cuando el acto o la norma de que se trate no tiene que pasar por una ponderacin especfica de las circunstancias concretas del caso porque no subyace algn tipo de riesgo de merma de algn derecho fundamental o bien constitucionalmente anlogo.

Lo anterior puede consultarse en la tesis de jurisprudencia en materia constitucional, pronunciada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin publicado en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena

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poca, tomo XXX, Diciembre de 2009, a pgina: 1255, de rubro: MOTIVACIN LEGISLATIVA. CLASES, CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.

5.8. Vicios y problemas de la motivacin.

Durante la administracin de justicia, la infraccin al deber de motivar las resoluciones judiciales adopta dos modalidades (tipos)

a. Resoluciones sin motivacin;

b. Resoluciones con motivacin deficiente.

En la prctica la no-motivacin de las resoluciones se ha de detectar e identificar con criterio cualitativo. Pues, quienes incurren en esa infraccin recurren a ciertas frases de "fachada" que sustituyen a la verdadera fundamentacin. Esas frases son, por ejemplo: "por sus propios fundamentos"; "de conformidad con lo opinado y cuyos fundamentos se reproducen". Frases a las que, ipso facto acoplan mecnicamente la parte resolutiva.

La motivacin tambin resulta deficiente cuando, de acuerdo al caso concreto, resulta superficial y/o unilateral o cuando las formas del pensamiento esgrimidos resultan contradictorios antagnicamente o bien cuando est plagado de vicios de razonamiento o de demostracin (falacias o paralogismos) que anulan su consistencia y conducen a conclusiones errneas o cuando slo contiene una catica u ordenada pero simple enumeracin de folios, entre otros.

Se da cuando existen razonamientos judiciales defectuosos, cuando hay vicios del razonamiento derivados de la infraccin de los principios y reglas de la

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argumentacin, Cuando se motiva con infraccin a estos tres puntos (de los principios lgicos, mximas de la experiencia y congruencia) se da la figura de:

a)

Motivacin aparente, es decir hay motivacin pero no sirve, se

fundamento en hechos inexistentes y pruebas no actuadas o simplemente relato los hechos o describi el proceso. Ejemplo el Juez se limit a describir los hechos Alegados por las partes sin analizarlos y dio por ciertos sin estar probados, se presenta un vicio de razonamiento que se llama motivacin aparente.

b)

Motivacin insuficiente, se afecta el principio de razn suficiente,

que las premisas sean actos para generar conclusin

c)

Motivacin defectuosa, en sentido estricto, cuando se han afectado

las mximas de la experiencia y los principios lgicos.

En relacin a lo anterior, el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en la tesis I.6o.A.33 A, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, tomo XV, marzo de 2002, a pgina: 1350, estableci el siguiente criterio judicial.
FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN, FALTA O INDEBIDA. EN CUANTO SON DISTINTAS, UNAS GENERAN NULIDAD LISA Y LLANA Y OTRAS PARA EFECTOS. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha establecido de manera reiterada que entre las garantas de legalidad y seguridad jurdica previstas en el artculo 16 constitucional, se encuentra la relativa a que nadie puede ser molestado en su persona, posesiones o documentos, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, y dicha obligacin se satisface cuando se expresan las normas legales aplicables y las razones que hacen que el caso particular encuadre en la hiptesis de la norma legal aplicada. Ahora bien, el incumplimiento a lo ordenado por el precepto constitucional anterior se puede dar de dos formas, a saber: que en el acto de autoridad exista una indebida fundamentacin y motivacin, o bien, que se d una falta de fundamentacin y motivacin del acto. La indebida fundamentacin implica que en el acto s se citan preceptos legales, pero stos son inaplicables al caso particular; por su parte, la indebida motivacin consiste en que en el acto de autoridad s se dan motivos pero stos no se ajustan a los presupuestos de la norma legal citada como fundamento aplicable al asunto.

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En este orden de ideas, al actualizarse la hiptesis de indebida fundamentacin y motivacin del acto reclamado, tal circunstancia se ubica en el supuesto previsto en la fraccin IV del artculo 238 del Cdigo Fiscal de la Federacin y, por tanto, la nulidad debe ser lisa y llana, pues lo contrario permitira a la autoridad demandada que tuviera dos o ms posibilidades de fundar y motivar su acto mejorando su resolucin, lo cual es contrario a lo dispuesto en la fraccin II del artculo 239 del Cdigo Fiscal de la Federacin, lo que implica una violacin a las garantas de legalidad y seguridad jurdica consagradas en los artculos 14 y 16 constitucionales. En cambio, la falta de fundamentacin consiste en la omisin de citar en el acto de molestia o de privacin el o los preceptos legales que lo justifiquen; esta omisin debe ser total, consistente en la carencia de cita de normas jurdicas; por su parte, la falta de motivacin consiste en la carencia total de expresin de razonamientos. Ahora bien, cuando se actualiza la hiptesis de falta de fundamentacin y motivacin del acto reclamado, tal circunstancia se ubica en el supuesto previsto en la fraccin II del artculo 238 del Cdigo Fiscal de la Federacin y, por tanto, la nulidad debe ser para efectos, en trminos de lo dispuesto en el prrafo final del numeral 239 del propio cdigo.

5.9.

El Razonamiento Judicial.

Es aquel que realizan los jueces, magistrados, as como los ministros de la corte de justicia, respecto de la aplicabilidad de una norma genrica al caso concreto, tomando en consideracin el acervo probatorio que se le haya allegado, as como las circunstancias especficas del caso.

5.10. La comunicacin de la decisin judicial.

Es el acto por el cual el juzgador, a travs del funcionario correspondiente (actuario o notificador), hace del conocimiento de las partes de proceso, la decisin que en particular tomo sobre el caso concreto.

Comnmente las partes cuentan con medios de defensa para combatir la decisin que tome la autoridad, para el caso de que consideren que esta no fue tomada de acuerdo a lo dispuesto por la norma jurdica.

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6. ARGUMENTACIN E INTERPRETACIN JURDICA.

6.1. La interpretacin jurdica.
En el mbito del Derecho, podemos decir que la interpretacin jurdica es desentraar el sentido de una norma, el desnudarla para verificar el porqu y para qu fue creada, el verificar su esencia, lo cual nos servir para saber si es aplicable al caso concreto; esta actividad es muy compleja que presupone amplios conocimientos del lenguaje, de la tcnica jurdica y de ciertas reglas de la lgica y la experiencia.

Se necesita que el texto sea oscuro para interpretarlo, pues aunque un significado pareciera obvio para aplicarlo al caso concreto, primero se debe de interpretar para de este modo argumentar la decisin tomada.

Respecto de este tema el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, ha pronunciado los siguientes criterios:
INTERPRETACIN JUDICIAL. SU CONCEPTO Y CARACTERSTICAS TRATNDOSE DE CASOS PROBLEMA. La interpretacin judicial es el proceso o actividad para descubrir o atribuir significado y as decidir el alcance, sentido, contenido e implicacin de un texto legal, con el fin de que pueda ser aplicado a casos concretos y, sobre todo, para precisar qu circunstancias encuadran, son subsumibles o quedan excluidas de l . En ese contexto, los casos problema imponen una doble interpretacin: tanto del texto del precepto como de las circunstancias, prcticas o conductas determinantes de la litis que han de ser reguladas, pero de acuerdo a parmetros o reglas propias de su naturaleza, esencia o sustancia. INTERPRETACIN JUDICIAL DE TEXTOS NORMATIVOS. ASPECTOS QUE DEBEN CONSIDERARSE PARA LOS PRINCIPIOS Y METODOLOGA APLICABLES. Cuando existe una disposicin jurdica oscura o compleja que debe aplicarse a una situacin dudosa, el pronunciamiento judicial resulta pertinente, puesto que si las normas se dictan con el propsito de que las personas se comporten de determinada manera, para conseguir este propsito es menester que los destinatarios comprendan qu es lo que se desea que hagan u omitan, de una manera cierta y especfica, mxime cuando les resulta vinculatorio y exigible. De ah la conveniencia de que los legisladores dicten las normas en un lenguaje comprensible y compartido por los obligados, para establecer la tipicidad o atipicidad de conductas o supuestos. Al efecto, existen ciertos principios y metodologa para interpretar textos normativos, para lo cual debe

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tomarse en cuenta el sentido propio de sus palabras en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente al espritu, funcionalidad, eficacia y finalidad de la institucin regulada.

6.2.

Tipos de interpretacin.

La doctrina establece tres tipos de interpretacin:

A. La teora subjetiva. Los defensores de esta teora dan por supuesto que el contenido de las normas jurdicas sigue definindose siempre por el mandato originario que estableci en ellas su autor al promulgarlas. Consecuentemente, propugnan la aplicacin de la siguiente regla o criterio interpretativo bsico: el intrprete ha de colocarse en cierta medida en la posicin del legislador originario, asumiendo todas sus ideas y proyectos e intentando saber cules fueron los propsitos concretos que el legislador tuvo a la vista y cul fue el espritu que presidi la redaccin de la ley.

Y ese ser el contenido normativo que habr que aplicarse, porque ese es tambin el contenido propio y genuino de las normas. Sin embargo, lo que sucede ms bien es que el contenido del Derecho, por el connatural carcter dinmico de ste, no queda nunca congelado dentro de los lmites que tena cuando los preceptos jurdicos fueron creados. Junto al sentido originario, y por encima de l, est el sentido actual de las normas.

As pues, la teora subjetiva ha ido perdiendo terreno dentro del campo doctrinal de la interpretacin jurdica a favor de la teora objetiva.

B. La teora objetiva. Esta teora considera que la interpretacin jurdica ha de orientarse al descubrimiento del sentido que tienen las propias normas en el momento de ser aplicadas. Es, pues, fruto de la apuesta por una interpretacin dinmica en lugar de la defensa de la interpretacin esttica.

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La defensa de este mtodo arranca de la creencia en que la ley, una vez promulgada y en vigor, adquiere vida propia, va conformando su contenido normativo en funcin de las circunstancias y necesidades sociales. Consecuentemente, la interpretacin objetiva obliga al intrprete a perseguir el sentido o significado que radica en la propia ley en sus ideas y en las consecuencias por ella implicadas, y no en la voluntad del legislador.

C. La teora intermedia, intenta superar las posiciones fundamentales, de las teoras subjetiva y objetiva. En este tipo de interpretacin, resulta relevante la voluntad del legislador, en la medida en que ella se encuentre expresada de manera plena en el texto legal. De manera que el legislador no se encuentra vinculado al intrprete sino ms bien, a la voluntad que se deja conciliar con los resultados interpretativos obtenidos a partir del texto legal. Slo interpretando la ley de modo que trate de respetar la ley la voluntad del legislador tal como ha quedado expresada en el texto normativo concreto, se logra el respeto a la autoridad del legislador y la observancia de la obligacin de la ley.

Por otra parte, siendo la interpretacin una actividad humana, sta proviene de la persona, el sujeto o autor que la realiza; es decir, el intrprete. Desde tal punto de vista la interpretacin puede ser doctrinal o cientfica, judicial o jurisprudencial y autntica o legislativa. a) La Interpretacin Doctrinal. Es, como su nombre lo indica, la interpretacin practicada por los doctrinarios, por los tericos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia del derecho; de ah que tambin se le conozca a esta Interpretacin como cientfica. La Interpretacin doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin embargo, por su

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carcter cientfico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina siendo predilecta. b) La Interpretacin Judicial. Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y dems resoluciones motivadas jurdicamente) en las cuales esta interpretacin queda plasmada. En la medida que provenga de instancias ms elevadas la interpretacin judicial, sentada en los precedentes, tender a influenciar con mayor autoridad y frecuencia. c) La Interpretacin Autntica. Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice tambin que es la efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que ste es el autor de la norma y de all que a esta interpretacin se le denomine tambin interpretacin legislativa. Se est ante una interpret acin autntica cuando ha sido hecha por el propio autor de la norma.

Existe cierta divergencia en cuanto a entender si la interpretacin autntica es la realizada estrictamente por la misma persona que elabor la norma, o por el rgano que sta representaba o en nombre del cual la dict. Tradicionalmente la tendencia ha sido la de entender que habr verdadera interpretacin autntica slo cuando sta haya sido hecha por la misma persona que redact la norma y aun as hoy se considera en estricto sentido que slo en este caso hay interpretacin autntica. Pese a ello, esta tendencia ha venido cambiando y actualmente tambin se tiende a considerar interpretacin autntica a la realizada por aquella persona que, sin ser la que redact la norma, la hace ocupando el mismo cargo de quien la elabor. La Interpretacin autntica, en relacin al tiempo, puede ser: preventiva y a posteriori. La Interpretacin autntica preventiva viene ya incluida en el propio

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texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. La Interpretacin autntica a posteriori se presenta luego de la entrada en vigencia de la norma y constituye una nueva norma

La interpretacin por su alcance o extensin puede clasificarse como: interpretacin declarativa e interpretacin modificativa. Esta ltima, a su vez, puede ser Extensiva y Restrictiva.

a) La Interpretacin Declarativa (o estricta). Esta clase de interpretacin es tambin conocida como Interpretacin estricta, y se presenta cuando al interpretar el operador jurdico se cie a lo que dice la norma, limitndose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. Jos Luis Hernndez Ramrez menciona que la Interpretacin Declarativa se refera a los casos en que supuestamente se crea que las palabras reproducan fielmente el pensamiento de la regla. Es la de ms corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentraar a travs de ellas la mente de la ley y la del legislador.

b) La Interpretacin Modificativa. Esta Interpretacin es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relacin a lo que pretenda el legislador, sta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deber efectuarse una interpretacin extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deber efectuarse una interpretacin restrictiva.
La Interpretacin Extensiva. En esta clase de interpretacin lo que hace el operador jurdico o intrprete es extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar que habra sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales supuestos. La interpretacin extensiva, se da cuando los trminos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de averiguar cules son los verdaderos alcances de

82 su pensamiento; ms que extensiva es esta interpretacin integrativa puesto que su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene virtualmente, porque si as no fuera no sera interpretacin sino creacin.

Los procedimientos de interpretacin extensiva son: El argumento a pari, que consiste en referir al caso no previsto la misma consecuencia que al previsto por identidad de razn entre ambas hiptesis;

El argumento a fortiori, se da cuando los hechos constitutivos de la hiptesis de una norma son ms claros y evidentes en situaciones no comprendidas expresamente por aquella (si la ley permite lo ms, permite lo menos; si prohbe lo ms, prohbe lo menos);

El argumento a contrario, que consiste en reformular una norma a su sentido contrario, para solucionar los casos contrarios imprevistos.

La Interpretacin Restrictiva. Al contrario de lo que sucede en la interpretacin extensiva, en la Interpretacin Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se encontraran incluidos de acuerdo con la redaccin de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos dentro de ste.

6.3.

Teoras de la interpretacin.

La doctrina distingue generalmente tres teoras (o, ms bien, familias de teoras) de la interpretacin que se confrontan en la literatura jurdica moderna: una teora "cognitiva" (o formalstica), una teora "escptica" y una teora intermedia entre las dos precedentes.

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En este contexto, el vocablo "teora" se refiere a un discurso en torno a lo que la interpretacin es: otra cosa son las doctrinas sobre lo que la interpretacin debe ser (o sea, sobre los mtodos que intrpretes deben adoptar, a los objetivos que deben perseguir y dems).

1. Teora Cognitiva de la interpretacin. La teora cognitiva o, ms comnmente, formalista de la interpretacin sostiene que la interpretacin es una actividad de tipo cognoscitivo: interpretar es verificar (empricamente) el significado objetivo de los textos normativos o la intencin subjetiva de sus autores. Esto equivale a decir que los enunciados de los intrpretes son enunciados del discurso descriptivo; es decir, enunciados de los cuales puede comprobarse la veracidad o falsedad.

Este modo de ver se funda sobre asunciones falaces. O sobre la creencia de que las palabras incorporan un significado "propio", intrnseco, dependiente no del uso de las palabras mismas, sino de la relacin "natural" entre la palabra y realidad. O sobre la creencia de que las autoridades normativas tienen una "voluntad" unvoca y reconocible como los individuos. Se entiende que el objetivo de la interpretacin es simplemente "descubrir" este significado objetivo o esta voluntad subjetiva, anteriores. Esta claro tambin, que todo texto normativo admite una, y solo una, interpretacin verdadera.

Usualmente esta teora se acompaa de la opinin de que todo sistema jurdico es necesariamente completo (sin lagunas) y coherentes (sin

contradicciones), de modo de que la controversia cae siempre sobre el dominio de una, y solo una, norma pre-constituida.

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Del carcter cognoscitivo de la interpretacin y de la necesaria plenitud y coherencia del derecho se sigue que no hay espacio alguno para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces estn determinadas exclusivamente por normas anteriores.

2. Teora escptica de la interpretacin.

La teora escptica de la interpretacin sostiene que la interpretacin es una actividad no de conocimiento, sino de valoracin y de decisin. Esta teora se funda sobre la opinin de que no existe algo as como el significado propio de las palabras, ya que toda palabra puede tener el significado que le ha incorporado el emitente, o el que le incorpora el que la usa, y la coincidencia entre uno y otro no est garantizada.

Segn esta teora, todo texto puede ser entendido en una pluralidad de modos diversos, y las diversas interpretaciones dependen de las distintas posturas valorativas de los intrpretes.

Entonces se dice que los enunciados interpretativos (el texto T significa S) no son ni verdaderos ni falsos. Tales enunciados tienen la misma estructura profunda de las definiciones que no describen el uso efectivo de un cierto trmino o de una determinada expresin, sino que desean conferir a ese trmino o a esa expresin un significado con preferencia sobre otro. Que las estipulaciones no son ni verdaderas ni falsas es algo que est fuera de discusin.

Se entiende, desde este punto de vista, las normas no preexisten a la interpretacin, sino que son su resultado.

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La

teora

escptica

es

sostenida,

en

la

literatura

contempornea,

especialmente por las corrientes del llamado "realismo jurdico".

3. Una teora intermedia.

La tercera teora de la interpretacin, intermedia entre las precedentes (si se quiere: una tentativa de conciliacin entre las precedentes), sostiene que la interpretacin es a veces una actividad de conocimiento, y a veces, una actividad de decisin discrecional.

Esta teora subraya la irreducible "textura abierta" de casi todos los textos normativos, que son habitualmente formulados en lenguaje natural por medio de trminos clasificatorios generales. En el seno del significado de todo texto normativo puede distinguirse un "ncleo esencial" luminoso y, en torno suyo, una indefinida "zona de penumbra".

De ah se sigue que, para toda norma, existen casos "fciles", que seguramente recaen en su campo de aplicacin, como tambin casos marginales, "difciles", respecto a los cuales la aplicabilidad de la norma es controvertida, ya que esos casos se sitan en la "zona de penumbra". De igual forma, los jueces no ejercen discrecionalidad alguna cuando aplican una norma a los casos claros; ejercen discrecionalidad solo cuando aplican una norma en los casos difciles, ya que en esos supuestos la decisin de la controversia requiere de una eleccin entre al menos dos soluciones alternativas.

Es falso que las decisiones de los jueces sean siempre controladas por normas preconstituidas, sin mrgenes de discrecionalidad (como quisiera la teora cognitiva); pero es igualmente falso que los jueces decidan discrecionalmente siempre y de cualquier modo (como quisiera la teora escptica).

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Segn esta teora, puede distinguirse entre "descubrir" el significado de un texto normativo y "asignar" significado a un texto normativo. El interprete decide el significado de un texto (asigna el significado) cuando se resuelve un caso dudoso. Por el contrario, el interprete se limita a describir (o descubrir) el significado de un texto siempre que resuelve un caso claro. Por tanto, se puede notar dos tipos de enunciados interpretativos, segn el significado que de vez en cuando se le atribuya a un cierto texto normativo.

Esta teora manifiestamente asume que la distincin entre casos fciles (que caen en el "ncleo esencial") y casos difciles (que caen en la "penumbra") es una distincin objetiva, no fruto a su vez de decisiones interpretativas.

6.4.

Argumentacin y Discrecionalidad Judicial.

La funcin judicial tiene indefectiblemente un mbito considerable de discrecionalidad para cumplir con su responsabilidad de resolver casos sin el control de normas jurdicas generales, y ello obedece en buena parte a la naturaleza misma de las leyes, que necesariamente son siempre generales, ya que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales, pues la ley se limita a los casos mas ordinarios sin que disimule los vacos que deja pero no por ello es menos buena ni tan poco la falta esta en ella ni en el legislador que dicta la ley; esta por entero en la naturaleza misma de las cosas. Por consiguiente cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que sea engaado por haber hablado en trminos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como l mismo lo hara si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como l la habra hecho si hubiera podido conocer los casos particulares

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El debate en torno a la discrecin judicial y sus lmites cobr gran relevancia dentro de la teora del Derecho a partir de los aos treinta. Una de las razones de la importancia otorgada a este problema puede encontrarse en la perdida de influencia de algunas mximas del positivismo terico como forma de describir las caractersticas estructurales de un ordenamiento jurdico. El ideal de completud y la visin formalista de los jueces como meros instrumentos de la voluntad legislativa recibieron un fuerte embate desde corrientes como la del realismo jurdico americano. A pesar de que el realismo ms extremo, que presento la teora jurdica como una teora psicologista de la adjudicacin de normas, no tuvo una influencia duradera, despert el inters por el anlisis de los procesos de decisin judicial y su relacin con la produccin normativa. Es en este marco donde, en la dcada de los setenta, surge un importante debate centrado en el problema de la adjudicacin de normas con dos focos principales de controversia; por una parte la necesidad tcnica de discrecin judicial en la aplicacin del derecho y, por la otra, la justificacin de las decisiones discrecionales.

El problema de la necesidad tcnica de discrecin judicial ha sido analizado de diferentes aproximaciones a los lmites del Derecho en relacin con la obligacin judicial de fallar. En este contexto, la posicin que sostiene la necesidad de discrecin judicial ha surgido como consecuencia de la asuncin de una tesis restrictiva acerca de los lmites del Derecho. En este sentido, el positivismo jurdico ha defendido la idea de las fuentes sociales o la existencia de una regla de reconocimiento con criterios para identificar el Derecho y, al mismo tiempo, para determinar las fronteras de lo jurdico.

El segundo foco de inters lo constituye la discusin en torno a si la actividad discrecional de los jueces est o no justificada. Dos son las crticas ms comunes a la posibilidad de que los jueces creen, mediante discrecin nuevas normas que atribuyan derechos y deberes. La primera consiste en el dficit democrtico del

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rgano judicial. Si los jueces no son elegidos directamente por los ciudadanos y, por tanto, carecen de responsabilidad directa frente al electorado, slo estn legitimados para tomar decisiones que supongan una implementacin de la voluntad de las instituciones elegidas democrticamente. En caso contrario, se atentara contra el principio de separacin de poderes. Por esta razn, la discrecin judicial, en tanto autonoma para elegir entre diferentes cursos alternativos de accin y como actividad que puede conducir a la creacin de normas nuevas, no estara justificada desde un punto de vista poltico-institucional. La segunda critica esta relacionada con el principio de seguridad jurdica y el carcter retroactivo de las decisiones discrecionales. La creacin judicial de nuevas normas determinara derechos y obligaciones ex post facto con el consiguiente riesgo para la seguridad jurdica.

Parte de esta discrecin es una discrecin de derecho, es decir, ella es otorgada por las reglas del sistema. Pero buena parte de la discrecin judicial es una discrecin de hecho que tiene su origen en la vaguedad o ambigedad del lenguaje legal, o en las lagunas e inconsistencias del sistema jurdico.

Una de las cuestiones ms acuciantes de la filosofa del derecho es la pregunta acerca de cmo los jueces deben ejercer la discrecin, de hecho o de derecho, de que gozan para resolver casos que no estn inequvocamente solucionados por el sistema jurdico. A pesar de la extraordinaria importancia de este interrogante, l no siempre es planteado con toda claridad en el mbito del derecho continental europeo, gracias a la existencia de una dogmtica jurdica que pretende ofrecer a los jueces soluciones que, segn se supone, son las nicas vlidas, por estar implcitamente contenidas en el sistema jurdico. En el mbito anglosajn donde se es ms escptico acerca de la existencia de una ciencia del Derecho, capaz de producir la solucin jurdicamente correcta para cada caso, se

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tiene una conciencia mucho mayor de los problemas que plantea la discrecionalidad judicial.

Un primer sentido en el que cabe hablar de discrecin judicial consiste en predicar determinadas cualidades personales en el desempeo de la funcin judicial. La aplicacin del derecho es una actividad que requiere discernimiento, sensatez y juicio para adoptar el curso de accin jurdica mente previsto. Un juez que desempea su rol institucional con discrecin puede ser considerado un juez responsable, un buen juez.

A veces se habla de discrecin en un sentido dbil, simplemente para decir que por alguna razn las normas que debe aplicar un funcionario no se pueden aplicar mecnicamente sino que exigen discernimiento. Se usa este sentido dbil cuando el contexto todava no lo aclara, cuando la informacin bsica con que cuenta nuestro auditorio no contiene esa informacin. Es decir, se alude a este segundo sentido de discrecin judicial dbil, para dar cuenta de aquellas situaciones en las que, aun cuando el derecho ofrezca una respuesta al caso que debe ser dirimido, esta solucin no es obvia; identificarla requiere un proceso intelectual complejo. El Derecho se expresa mediante el lenguaje y comprender este lenguaje, puede generar dificultades epistmicas al interprete.

Un tercer sentido de discrecin judicial esta relacionado con el carcter de ciertas decisiones judiciales. As, se suele indicar que una resolucin es discrecional cuando no est sujeta a revisin, es decir, cuando es dictada por la ltima instancia de la planta judicial en una determinada materia. Ello supone que ninguna otra autoridad puede imponer su criterio al rgano que tiene la facultad de tomar la decisin definitiva. Este sentido no presupone necesariamente la dificultad en la comprensin del Derecho o la existencia de un margen de autonoma judicial respecto al contenido de la resolucin. Lo que se llamara

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discrecin como definitividad slo hace regencia a atribuciones competenciales relativas a quin corresponde declarar, en ltima instancia, qu es lo que prescribe el Derecho.

Por ltimo, el sentido central de la expresin discrecin judicial que es el ncleo de la mayora de debates sobre este tema es lo que se denomina discrecin fuerte. En lneas generales, podra ser definida como la posibilidad de eleccin entre diferentes cursos de accin igual metenvlidos o admisibles. Este sentido de discrecin presupone la existencia de un mbito en el que el derecho deja un margen de libertad al intrprete para determinar los estndares que guiarn su decisin.

No se debe confundir el mandato arbitrario con la resolucin discrecional. En lo arbitrario se da un mero capricho que no responde a ninguna regla ni a ningn principio general. En cambio, el poder discrecional de muchos rganos del Derecho, entre ellos, los jueces, est sometido a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas. Lo que sucede es que algunas veces las normas jurdicas formuladas (ley, reglamento, decretos, entre otras),en atencin a la complejsima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones, en lugar de prever taxativa y minuciosamente la solucin que se debe dar a cada tipo de casos, confan a una autoridad la misin de que ante cada situacin relacione con los elementos particulares o singulares de sta unos principios o criterios generales, y de tal manera obtenga la solucin adecuada. As, en los casos de facultades discrecionales, el rgano estatal no tiene prefijada su decisin por un previo precepto detallado y casustico; antes bien, sucede que frente a cada una de las situaciones sometidas a su jurisdiccin, debe determinar el precepto individualizado ms justo y ms adecuado; pero debe hacerlo, de ninguna manera por capricho singular, antes bien, atenindose a directrices y criterios objetivos.

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Obrar discrecionalmente no quiere decir obrar arbitrariamente, sino regirse por principios generales, aplicados a las particularidades de cada caso concreto.

En este sentido, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativo del Primer Circuito, se pronunci como aparece en el siguiente criterio judicial:

FACULTADES DISCRECIONALES, OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR LA AUTORIDAD, CUANDO ACTA EN EJERCICIO DE. Cuando la autoridad administrativa acta en ejercicio de facultades discrecionales y tiene una libertad ms amplia de decisin, esto no le otorga una potestad ilimitada, debiendo en todo caso la autoridad, dentro de una sana administracin, sujetarse en sus actos autoritarios a determinados principios o lmites como son, la razonabilidad que solo puede estar basada en una adecuada fundamentacin del derecho que la sustenta, as como en una motivacin, an mayor que en un acto reglado, que tiene por objeto poner de manifiesto su juridicidad, as mismo, debe estar apoyado o tener en cuenta ciertos hechos, acreditados en el expediente relativo, o pblicos y notorios, y, finalmente, ser proporcional entre el medio empleado y el objeto a lograr.

En nuestro sistema legal, en principio no existe la facultad discrecional absoluta, que permita a las autoridades actuar o tomas decisiones sin tener que dar ninguna explicacin de sus actos pues la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha establecido que el uso de las facultades discrecionales debe ser razonado adecuadamente, y que ese uso puede ser revisado por los tribunales, en cuanto a que los razonamientos que lo apoyan deban invocar correctamente las circunstancias del caso, apreciar debidamente los hechos pertinentes y no violar las reglas de la lgica.

Respecto al tema de las facultades discrecionales, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se ha pronunciado respecto a que la discrecionalidad de hecho o de derecho, debe sujetarse a la garanta de motivacin en cuanto que la autoridad debe exponer las razones o motivos de su ejercicio, y que tal motivacin debe tener una base objetiva; entre otros criterios, cabe citar los siguientes:

92 FACULTADES DISCRECIONALES. APRECIACIN DEL USO INDEBIDO DE LAS CONCEDIDAS A LA AUTORIDAD. La base toral de las facultades discrecionales es la libertad de apreciacin que la ley otorga a las autoridades para actuar o abstenerse, con el propsito de lograr la finalidad que la propia ley les seala, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o mas decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad, y que esa actuacin de la autoridad sigue sujeta a los requisitos de fundamentacin y motivacin exigidos por el artculos 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual permite que los actos discrecionales sean controlados por la autoridad jurisdiccional. FACULTADES DISCRECIONALES. La segunda sala de la Suprema Corte ha establecido que si bien el ejercicio de la facultad discrecional est subordinado a la regla del artculo 16 de la Constitucin Federal, en cuanto este precepto impone a las autoridades la obligacin de fundar y motivar los actos que puedan traducirse en molestias a la posesin y derechos de los particulares, y aunque dicho ejercicio suponga un juicio subjetivo del autor del acto que no puede ni debe sustituirse por el criterio del juez, si esta sujeto al control de este ultimo, por lo menos cuando el juicio subjetivo no es razonable, si no arbitrario y caprichoso cuando es notoria mente injusto o contrario a la equidad, pudiendo aadirse que dicho control es procedente cuando en el referido juicio no se hayan tomado en cuanta las circunstancias de hecho, o se han alteradas injustificadamente, as como en los casos en el que el razonamiento sea ilgico o contrario a los principios generales del derecho.

6.5.

Problemas de interpretacin.

El problema de la interpretacin del derecho se presenta como consecuencia de que en muchos casos las leyes no son perfectas (completas, claras y coherentes), no obstante a que uno de los principios que debe caracterizar a todo orden jurdico, es el de la "plenitud". Por plenitud del ordenamiento jurdico se entiende la exigencia de que en el ordenamiento exista un mandato idneo para la composicin o solucin de cualquier conflicto de inters que se plantee en una sociedad jurdicamente ordenada.

Aunado a ello, encontramos un punto toral: el papel que juega la inflacin normativa, su indeterminacin, el uso de principios y directrices polticas tan frecuentes en estos casos dificultan las diversas tareas del funcionamiento de las normas: el reconocimiento, la interpretacin, la determinacin, la elaboracin, la

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aplicacin, la conjetura, la argumentacin y la sntesis. Por lo tanto a pesar de ser la principal herramienta con la que cuenta el juez, por si sola no es suficiente.

En la actualidad, los estudiosos del derecho han coincidido en sealar que los problemas ms comunes de las leyes, son de dos clases: problemas estructurales y problemas lingsticos.

Uno. Los problemas estructurales son:

La redundancia. Significa que en un orden jurdico hay dos o ms normas que prescriben las mismas soluciones para las mismas cosas (pueden estar en una misma ley o en diferentes leyes): La redundancia puede ser total o parcial. Este defecto no es demasiado grave, porque no impide el funcionamiento del sistema jurdico.

Las lagunas. Por laguna se entiende una situacin en la que un caso jurdico carece de solucin, porque el derecho no la contempla. Este es un defecto ms grave que la redundancia, pues no existe solucin expresa alguna para el caso prctico planteado.

Las incoherencias. Un sistema de normas es incoherente cuando hay uno o ms casos solucionados por las normas en forma distinta e incompatible entre s. Tambin aqu el sistema falla, si hay dos o ms soluciones incompatibles. El aplicador no sabe qu hacer conforme a derecho. La presencia de soluciones contradictorias lleva necesariamente a la desobediencia del derecho. Siendo incompatibles las soluciones, al menos una de ellas tendr que ser dejada a un lado, y la norma que la establece ser desobedecida.

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Ahondando sobre lo escrito en el punto c, uno de los elementos con el que cuenta el Juez son las normas, las cuales para cumplir correctamente con su funcin requieren que la estipulacin de sus enunciados sea sumamente estricta, unvoca, consistente, sistemtica, con ausencias de ambigedades, vaguedades e indeterminaciones, sino pierden sus elementos descriptores de un estado de cosas deseado y la produccin de la respuesta de comportamiento dirigida a ese fin. Al no cumplirse tales requisitos se convierten automticamente en el primer escollo a sortear por el juez en los casos difciles.

Esto se debe a la incertidumbre que ellas provocan, entre otras cosas, por su cantidad o por su disonancia armnica, ya sea a raz de la norma o del legislador .El mismo termina afectando el aspecto racional en vista que muchos de los niveles de racionalidad dependen de las estipulaciones normativas concretas que las normas sealen en ese lenguaje; si no hay precisin en lo que se dice o regula, no puede haber acuerdo en que tomar como X o Y fundamento de X o Y conclusin. Esto desencadena problemas de interpretacin.

Dos. Los problemas del lenguaje jurdico.

Los problemas lingsticos ms comunes que se presentan en los cuerpos legales, son:

La indeterminacin semntica. Se presenta cuando el legislador no precisa u omite el alcance de los preceptos que utiliza en el cuerpo de la ley. Esta deficiencia puede consistir, tanto en omitir palabras, usarlas inadecuadamente, o bien, usar palabras policmicas (cuando una misma palabra se usa con varios significados).

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La indeterminacin normativa. Aparece cuando por motivos de orden poltico, el legislador no determina con precisin el contenido normativo de sus disposiciones, dejando al aplicador de la ley que haga la respectiva determinacin, con el auxilio de las motivaciones que buscan orientar la interpretacin. Se crea entonces un problema de irregular distribucin del poder de legislar.

La composicin dentica. Bajo este rubro se agrupan todos aquellos defectos provenientes de la imprecisin lgica al determinar la estructura de las normas y no dejar duda en el sentido del "deber ser" prescrito por el legislador. La ambigedad y la vaguedad. Se presentan cuando los conceptos jurdicos se manejan en una ley o en un cdigo, de manera indefinida o contradictoria.

6.6.

Mtodos interpretativos.

Los mtodos de interpretacin son un componente central de la metodologa jurdico-prctica. En lo bsico se reconducen a los mtodos llamados literal o gramatical, sistemtico, subjetivo y teleolgico. Se trata de mtodos de sobra conocidos en la Teora General del Derecho y en los que no se trata de ahondar en este momento.

Ahora bien, en la cultura jurdica actual, lo que s se diferencia con claridad es entre criterios interpretativos admisibles y no admisibles o inadmisibles. As, si un Juez utiliza como criterio de interpretacin el gramatical, atiende a lo que quiso el legislador o a la finalidad de la norma, no se podr decir que se atiene a criterios no vlidos pero si lo que invoca son criterios estrictamente teolgicos, como se utilizan en pases islmicos, en la cultura occidental se entenderan inadmisibles pues algunas interpretaciones seran contrarias a la libertad religiosa.

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Cada mtodo interpretativo admitido generalmente lo est en razn de su sustrato valorativo, al estimarse que se trata de mtodos que sirven a los valores bsicos que justifican el derecho y su prctica. No servira, por tanto, un mtodo interpretativo teolgico, siguiendo el ejemplo anterior, porque servira a valores que no se consideran propios del ordenamiento jurdico sino personales de cada individuo.

Cualquiera de las concepciones a las que antes he aludido resulta admisible en el mbito de la interpretacin jurdica. Lo que, realmente, vara de una a otra es el orden de preferencia que se establezca entre los mtodos interpretativos. Se ha de determinar si existe un orden de prelacin entre los distintos mtodos o si estn todos al mismo nivel. Ello deriva del hecho de que un mismo enunciado legal puede recibir distinto sentido segn cul sea el criterio de interpretacin que se tome en cuenta.

En la concepcin voluntarista tendr preferencia el mtodo de interpretacin subjetiva, bien sea subjetivo-semntica, en la que se estar en la interpretacin a lo que el legislador pretendi significar al emplear los trminos legales o bien sea la subjetivo-teleolgica, en la que se ha de priorizar el fin especfico al que el legislador quiso que la norma sirviese. En la concepcin axiolgica o material, el mtodo ser el de conocimiento de valores, de qu sea lo correcto o lo justo, partiendo de un orden de valores que habr de ser conocido, al menos, con un mnimo de certeza.

Esta concepcin ha reaparecido en la corriente doctrinal que se suele denominar como constitucionalismo, por oposicin al positivismo. Se trata de una especie de veneracin a los valores constitucionales, estando el Juez sometido a la ley pero, en mayor medida, a la Constitucin.

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Para la concepcin lingstica es preferente el mtodo literal, sealndose que los significados que en la interpretacin se asigna a los trminos legales vienen delimitados por el uso, pudindosele otorgar cualquiera de los significados que encajen en los mrgenes de permisividad con arreglo al uso pero no uno que vaya ms lejos de ese lmite. As, si para conducir un automvil se exige que una persona miope utilice gafas, en el trmino usual de acuerdo con el contexto, cabra incluir a las lentillas, aunque no sean estrictamente gafas, pero no cabra incluir gafas de buceo o gafas de soldador.

Puede afirmarse que es la concepcin lingstica la que exige un sistema democrtico al ser la que, en mayor medida, elimina la arbitrariedad.

Tambin es esta concepcin lingstica la adecuada para la interpretacin constitucional pues la interpretacin de la Constitucin no supone diferencias cualitativas respecto de la interpretacin ordinaria. En definitiva, la Constitucin no deja de ser un conjunto de enunciados lingsticos que se recogen en un texto.

Para la concepcin voluntarista, la Constitucin representa la expresin de una suprema voluntad, individual o colectiva.

Para la concepcin material, la Constitucin es un orden objetivo de valores.

6.7.

Argumentos Interpretativos.

Motivar una decisin judicial significa proporcionar argumentos que la sostengan. Aparentemente, por tanto la obligacin de justificar una decisin queda satisfecha simplemente presentando una sentencia en la que se recoja una fundamentacin jurdica, un razonamiento que con a la decisin tomada.

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A partir de ah, para algunos la relacin que liga a los argumentos que motivan la decisin con la decisin misma es sustancial, en el sentido de que sta es efectivamente obtenida a partir de esos argumentos; para otros, sin embargo, esa relacin es meramente formal, es decir, que la motivacin ofrecida en la sentencia no tiene por qu ser necesariamente reconstruccin o expresin del razonamiento que efectivamente ha llevado a adoptar la decisin, sino, nicamente, una racionalizacin ex post para cumplir con la obligacin de justificar las decisiones judiciales.

Un estudio que pretenda analizar las decisiones de un rgano judicial podra, por tanto, abordarse a partir de dos materiales distintos.

Por un lado, intentando reconstruir los procesos psicolgicos que efectivamente han conducido al juez a su decisin; y, por otro, tomando como objeto de anlisis el material decisional, es decir, los argumentos ofrecidos por el aplicador judicial en la motivacin de su decisin. Pero, en primer lugar, una investigacin del primer tipo no tendra sentido como algo autnomo de la segunda para aquellos que aprecian una relacin sustancial entre motivacin y decisin, a no ser como un medio de confirmacin de sus tesis.

Y, en segundo lugar, el material psicolgico es la mayora de las veces inaccesible y difcil de analizar. En definitiva, el estudio del razonamiento justificativo partiendo de los argumentos ofrecidos en la sentencia puede o no coincidir con el proceso psicolgico seguido por el juez para adoptar la decisin, pero, en cualquier caso, el decisional, adems de ser el nico material accesible, es el nico que en estos momentos permite un control institucional sobre la labor del juez.

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En este sentido, habra que tener en presente que no todas las motivaciones son iguales (es decir, que no es lo mismo dar razones que dar buenas razones, que no dar ninguna razn) y que no son irrelevantes los argumentos ofrecidos en un caso van a vincularle para casos sucesivos, entrando a formar parte (sobre todo si han sido formulados por el Tribunal jerrquicamente supremo de una organizacin judicial) tanto del discurso jurdico-prctico como del jurdico-terico.

Por ltimo, segn ensea la filosofa de la ciencia, lo realmente relevante para el avance del conocimiento no son las circunstancias en las cuales se produce un descubrimiento -el contexto de descubrimiento- (en nuestro caso, el proceso psicolgico), sino su explicacin cientfica -el contexto de justificacin- (en nuestro caso, la motivacin).

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7. DIFERENCIAS ENTRE ARGUMENTOS DEDUCTIVOS E INDUCTIVOS

7.1. Rasgos de los argumentos deductivos
Los argumentos deductivos se caracterizan principalmente porque poseen una estructura lgica que garantiza que si las premisas son verdaderas la conclusin siempre ser verdadera. Son argumentos que se mueven en el mbito de la certeza.

Por ello, se suelen conocer como argumentos de verdad, con base en los cuales la conclusin se deriva de las premisas. Esto es, si las premisas son correctas la conclusin tambin ser correcta, pues nada que no est contenido en las premisas podra formar parte de la conclusin.

Por el contrario, los argumentos inductivos no tienen una estructura lgica que garantice que si las premisas son verdaderas la conclusin ser siempre verdadera. Los argumentos inductivos se mueven en el mbito de la probabilidad y su fuerza depende del respaldo que las premisas le den a la conclusin. Estos son los argumentos que generalmente utiliza el operador jurdico, aunque aparezcan entrelazados con argumentos deductivos, pues en el mbito judicial el debate generalmente no se orienta a mostrar que una respuesta es la nica correcta, o que exista certeza frente a un determinado punto, sino que la solucin propuesta es la ms razonable o aceptable.

La diferencia entre una y otra forma de argumentacin, consiste en que la lgica formal se mueve en el terreno de la necesidad. Un razonamiento lgico deductivo o demostrativo implica como hemos visto que el paso de las premisas

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a la conclusin es necesario: si las premisas son verdaderas, entonces tambin lo ser, necesariamente, la conclusin. Por el contrario, la argumentacin en sentido estricto se mueve en el terreno de lo simplemente plausible.

Si bien es cierto en el quehacer judicial se utilizan generalmente argumentos inductivos, ello no implica que los argumentos deductivos no tengan ninguna utilidad en esta materia.

7.2. Estructura de un argumento inductivo

Se parte de los hechos concretos para establecer una idea general que los ratifique. La tesis suele aparecer al final y sirve como conclusin de todo el proceso argumentativo.

Se fundamentan, en experiencias y observaciones empricas. De los casos particulares se asciende a concusiones generales. Resulta razonable sostener una conclusin por verdadera cuando todas las premisas resultan verdaderas. En este caso, la conclusin no resulta lgicamente obligatoria, sino que slo es en cierto grado probable.

Ejemplo: Premisa 1. Pedro est siendo investigado por el homicidio de Luis. Premisa 2. Pedro fue capturado cuando intentaba viajar a los Estados Unidos. Conclusin: Es necesario garantizar la comparecencia de Pedro al proceso.

7.3. Descomposicin de argumentos.

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Es necesario estar en capacidad de descomponer los argumentos presentados por los otros intervinientes, para determinar con precisin cules son los puntos concretos que debe rebatir. En trminos generales, la descomposicin de argumentos incluye los siguientes pasos:

1. Determinar el objeto central de la audiencia. Aunque este aspecto generalmente no implica mayor complejidad, al no tenerla presente es posible que el fiscal aborde temas impertinentes o permita que los dems intervinientes lo hagan.

2. Establecer cul o cules son los problemas jurdicos frente a los cuales la contraparte propone una tesis contraria a la suya. Esto resulta fundamental para lograr dos objetivos: (I) determinar la pertinencia del problema jurdico, pues es factible que el problema propuesto por la defensa u otro interviniente no tenga relacin con el asunto que se est debatiendo, como cuando en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento se pretende retomar la discusin sobre un tema ya resuelto (la legalidad de la captura, por ejemplo); (II) solo si se conoce el punto de discusin el fiscal podr analizar adecuadamente la tesis propuesta por la defensa u otro interviniente.

3. Identificar la conclusin o conclusiones que propone el otro interviniente. Esto es fundamental por lo siguiente: (I) es posible que en el discurso no se incluya una tesis o respuesta al problema abordado; (II) para preparar un contraargumento es necesario conocer la tesis o propuesta que se pretende rebatir; (III) la pertinencia del debate solo puede determinarse si se conocen las conclusiones que se pretenden defender; (IV) si la conclusin es una parte importante del argumento, es necesario ubicarla para establecer la fortaleza del mismo; (V) es posible que la conclusin no aparezca claramente esbozada, sobre todo cuando se trata de argumentaciones poco tcnicas, dbiles o falaces; (VI) en

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ocasiones la conclusin incluye premisas que no fueron explicitadas en el argumento.

4. Identificar las premisas, expresas o tcitas, que sirven de soporte a las conclusiones principales o secundarias. Es comn que en las intervenciones en las audiencias orales se mezclen argumentos con aseveraciones simplemente retricas, como frases clebres o consideraciones personales que no constituyen premisas ni conclusiones. Adems, tambin es factible que los argumentos no sean presentados ordenadamente y que algunas de las premisas no sean explicitadas (premisas tcitas). Si el fiscal no est en capacidad de identificar la conclusin que est presentando la contraparte y las premisas (expresas y tcitas) que le sirven de soporte, no podr analizar la aceptabilidad de los enunciados ni la relacin lgica que existe entre estos.

5. Verificar si cada una de las afirmaciones relevantes del otro interviniente est debidamente soportada. Frente a este aspecto el fiscal debe tener presente que una conclusin sin fundamento no constituye un argumento y por tanto no podr servir de soporte a una solicitud o a una decisin. Cuando dicha falencia se advierta en las intervenciones de la defensa o el Ministerio Pblico, el fiscal debe hacrselo notar al juez, bien para que pida las aclaraciones pertinentes o desestime la solicitud; cuando se trate de las decisiones del juez, el fiscal podr solicitar la exposicin completa de los motivos que sirven de soporte a la decisin o hacer uso de los recursos que consagra la ley, segn los aspectos analizados en el prrafo destinado al deber de motivar.

6. Establecer si existe conexin lgica entre las conclusiones, principales o secundarias, y los enunciados que se presentan como su respaldo. Es posible que todos los enunciados que se presentan como premisas o soporte de las conclusiones sean aceptables, pero ello no implica que el argumento tambin lo

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sea; es necesario, segn se anot en otros apartados, que exista conexin lgica entre unos y otros. El fiscal debe estar atento para detectar oportunamente este tipo de falencias en la argumentacin, para los efectos enunciados en el numeral anterior segn se trate de los argumentos de la defensa o del Ministerio Pblico o de la motivacin del juez. 7. Ubicar los puntos dbiles de la argumentacin presentada por el otro interviniente. Segn lo expresado hasta ahora, la debilidad de un argumento puede derivarse de lo siguiente: (I) inexistencia de premisas que sirvan de soporte a la conclusin (no puede hablarse de argumento en estricto sentido); (II) inaceptabilidad de las premisas que sirven de soporte a la conclusin; (III) ausencia o deficiente conexin lgica, entre otros. A manera de ejemplo, es posible que la defensa presente un argumento que contenga tres premisas y que solo dos de ellas sean verdaderas, evento en el cual el fiscal deber hacer notar que una de las premisas es falsa y deber indicar la incidencia que ello tiene en la fuerza del argumento esbozado.

8. Preparar la contraargumentacin. En conclusin, es importante que el fiscal haga intervenciones puntuales y contundentes, que le permitan al juez comprender fcilmente por qu no debe acceder a las peticiones de otros intervinientes o por qu debe preferir la tesis propuesta por la Fiscala, con lo cual, adems, se facilitar el trabajo del fallador.

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8. LA UTILIZACIN DE LOS ARGUMENTOS INDUCTIVOS EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES

8.1. Construccin de argumentos
Para abordar este tema utilizaremos el siguiente ejemplo:

Pedro iba conduciendo su vehculo y choc contra el carro de Luis, por ello se entrabaron en una discusin y en desarrollo de la misma Pedro esgrimi un pual y le caus a aqul tres heridas, as: en el cuello, en el trax y en el abdomen. Los familiares de Luis, Juan y Santiago, que lo acompaaban en ese momento, dieron aviso a una patrulla policial que momentos despus le dio captura a Pedro. Durante el procedimiento de captura Pedro amenaz de muerte a los familiares del occiso y a los Agentes que realizaron el procedimiento, y luego, con la colaboracin de Ral, un familiar que lo visit en el sitio de reclusin, llam a los parientes de Luis y los amenaz de muerte para que no declararan en su contra. Los investigadores pudieron verificar que del telfono celular de Pedro se hizo una llamada a la residencia de los familiares de Luis. En desarrollo de la investigacin se logr establecer que Pedro tiene antecedentes por homicidio. El fiscal asignado a este caso, luego de lograr la legalizacin del procedimiento de captura y formular imputacin, debe solicitar la imposicin de medida de aseguramiento. Su primera tarea es establecer si se renen los requisitos consagrados en la legislacin penal para solicitar la imposicin de la medida cautelar. En casos como este en ocasiones los fiscales optan por elaborar un sugestivo discurso sobre la gravedad del homicidio y se ocupan de lanzar toda suerte de calificativos orientados a mostrar lo repudiable de la conducta del imputado. Sin embargo, lo ms tcnico y conveniente es mostrarle al juez que en un caso determinado se renen los requisitos consagrados en la Constitucin y la ley para la imposicin de una medida cautelar, y asumir ordenadamente las cargas argumentativas que el ordenamiento jurdico le impone. La segunda opcin es preferible, por lo siguiente:

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Una audiencia oral se caracteriza principalmente por el ejercicio dialctico de quienes en ella intervienen. Esa dialctica se materializa en la construccin de enunciados lingsticos expresados por cualquiera de los actores. Cuando dicho ejercicio se realiza con plena liberalidad, valga decir, sobre la base de suposiciones o intuiciones, sin tener en cuenta la estructura lgica de un enunciado y su soporte legal, fctico o probatorio, se corre el riesgo de que los planteamientos sean incompletos, falaces, lgicamente incorrectos o conduzcan a una conclusin alejada de la verdad, fenmenos que inciden desfavorablemente en la presentacin de una tesis ante el juez para efectos de que sea acogida, mxime si se tiene en cuenta que, por regla general, este no se encuentra previamente informado acerca de las particularidades de cada caso. En este sentido, esa confrontacin dialctica no implica solo una simple presentacin oral y descriptiva que del caso o de un problema jurdico hacen el fiscal y la defensa al juez para enterarlo de ciertas circunstancias que rodean una conducta punible, sino que constituye una construccin argumentativa que conlleva anlisis lgico de circunstancias fcticas, evidencias y conjuncin con una norma jurdica; en otras palabras, que esa presentacin requiere la construccin de un argumento.

Para comprender de qu manera el fiscal puede cumplir las cargas argumentativas atrs mencionadas, resulta til recordar que un argumento es un conjunto de enunciados relacionados entre s, de tal suerte que los unos, denominados premisas, sirven de fundamento a otros llamados conclusiones. En este orden de ideas, podra llegarse a una definicin simple de premisa como aquella razn que apoya la conclusin, y a esta podra definrsele como la proposicin a favor de la cual se dan razones o premisas.

El argumento central del fiscal al esbozar su pretensin frente al caso referido podra ser el siguiente:

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Seor juez, existen elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que permiten concluir que Pedro le caus la muerte a Luis; adems, de la informacin legalmente obtenida puede inferirse que Pedro obstruir la administracin de justicia y pondr en peligro a la comunidad. Seora, por tanto, debe proferirse medida de aseguramiento en contra de Pedro. De los enunciados lingsticos anteriores se extrae un argumento principal, constituido por tres premisas y una conclusin, a saber:

Premisa

uno:

Existen

motivos

fundados

para

concluir

que

Pedro

probablemente es autor de la conducta punible de homicidio. Premisa dos: Pedro obstruir la administracin de justicia.

Premisa Tres: Pedro pondr en peligro a la comunidad. Conclusin: Debe proferirse medida de aseguramiento en contra de Pedro.

Si en la audiencia de solicitud de imposicin de medida de aseguramiento a que hemos hecho referencia, el fiscal se limita a expresar : Seora, en este caso procede la medida de aseguramiento; es claro que esta conclusin, por ausencia

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de fundamento, no podr tenerse como argumentacin y, por tanto, el juez no podr fundar en ella la decisin pretendida.

As como la simple expresin de la conclusin principal no puede tenerse como argumento, tambin es necesario que las premisas que sirven de soporte a la conclusin sean debidamente fundamentadas, pues es claro que el juez no tiene que aceptar, por ejemplo, que Pedro constituye un pe ligro para la comunidad, o que de la informacin legalmente obtenida puede concluirse que es probable que Pedro es el autor de la muerte de Luis. Hemos penetrado entonces en otra esfera o fase de la argumentacin, esto es, en el nivel de subargumentacin.

Recordemos que el subargumento, al igual que el argumento, es un conjunto de enunciados con premisas y conclusiones, conectados lgicamente entre s, de tal suerte que aquellas sirven de fundamento a estas. La diferencia estriba en que la conclusin de los subargumentos sirve de premisa al argumento central o a otro argumento. Retomando el ejemplo inicial de la medida de aseguramiento, el argumento central podra descomponerse de la siguiente manera:

Premisa uno: Existen motivos fundados para concluir que Pedro es autor de la conducta punible de homicidio. Premisa dos: Pedro obstruir la administracin de la justicia. Premisa tres: Pedro pondr en peligro a la comunidad. Conclusin: Debe proferirse medida de aseguramiento de detencin preventiva en contra de Pedro.

Si analizamos detalladamente el ejemplo anterior puede concluirse que el fiscal no cumple a cabalidad su deber de argumentar con la sola expresin del argumento central, ya que las premisas que sirven de sustento a la conclusin

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deben ser fundamentadas, y esa fundamentacin, como obligacin argumentativa, no se ha cumplido. Por ejemplo, la premisa nmero 2 Pedro obstruir la administracin de justicia no puede ser admitida por el juez, dado que el fiscal se ha limitado a expresar una conclusin carente de soporte, por lo que este, en aras de sostener su argumento, tendr que presentar los respectivos niveles subargumentativos. En este caso, el primer subargumento podra construirse de la siguiente manera:

Premisa uno: Es necesario que los Agentes de Polica y los familiares de Luis declaren en el juicio.

Premisa dos: Pedro llam a los familiares del occiso y los amenaz para que no declararan en su contra.

Premisa tres: Pedro amenaz de muerte a los Agentes de Polica que hicieron efectiva su captura.

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Conclusin: Pedro obstruir la administracin de justicia.

El anterior subargumento podra graficarse de la siguiente manera:

Si bien el argumento anterior tiene una mejor estructura, es claro que an no se han cumplido integralmente las obligaciones argumentativas, pues las premisas que soportan la conclusin del subargumento no han sido debidamente sustentadas, lo que nos lleva a un nuevo nivel de subargumentacin en orden a que el juez las pueda admitir como vlidas; en este sentido, es necesario entender que el simple hecho de que el fiscal concluya que Pedro llam a los familiares del occiso y los amenaz para que no declararan en su contra y que Pedro amenaz de muerte a los Agentes de Polica Judicial que hicieron efectiva su ca ptura, no

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significa que el juez deba dar por ciertas dichas aseveraciones cuando no se ha expresado el fundamento de las mismas.

Se requiere entonces un nuevo nivel de subargumentacin, que permita mostrar que la premisa Pedro llam a los familiares del occiso y los amenaz para que no declararan en su contra, no es una aseveracin infundada sino una conclusin que tiene respaldo en premisas que la hacen aceptable o razonable. Dicho fundamento podra ser el siguiente:

Premisa uno: Juan y Santiago, familiares del occiso, aseguraron que fueron llamados por Pedro con propsitos amenazantes.

Premisa dos. Desde el celular de Pedro se hizo una llamada a la residencia de Juan y Santiago.

Premisa tres: Al momento de la captura Pedro amenaz pblicamente a los familiares del occiso.

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Conclusin: Pedro llam a los familiares del occiso y los amenaz para que no declararan.

El nuevo nivel de subargumentacin puede apreciarse mejor en la siguiente grfica:

De lo expresado hasta ahora puede concluirse lo siguiente:

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El fiscal, al presentar su pretensin, debe verificar que cada uno de sus enunciados sean razonables y por ende aceptables. No es suficiente con sustentar la conclusin principal, pues las premisas que le sirven de soporte a esta generalmente constituyen otras conclusiones que tambin deben ser sustentadas, y, a su vez, las premisas que sirven de soporte a estas conclusiones intermedias tambin requieren fundamentacin.

Cuando el fiscal analice cada uno de sus asertos (principales y secundarios) y concluya que todos estn debidamente sustentados, habr terminado su labor argumentativa.

Los niveles de subargumentacin pueden ser extensos, dependiendo generalmente de la complejidad del caso. Retomando el caso hipottico atrs enunciado, la premisa Pedro amenaz a los Agentes de Polica que lo capturaron a su vez podra encontrar respaldo en premisas como los Agentes declararon haber sido amenazados por Pedro y la versin de los Agentes es creble; a su vez, como quiera que el juez no tiene que aceptar esta ltima premisa (los Agentes son crebles) por el simple hecho de que el fiscal lo enuncie, esta ltima premisa podr encontrar respaldo en otras como la versin de los Agentes es coherente, se trata de servidores pblicos en ejercicio de su funcin y los Agentes no tienen ningn inters personal en este asunto.

Estos nuevos niveles de subargumentacin podran graficarse de la siguiente manera:

114

115

8.2.

El anlisis de la conexin lgica en las audiencia

preliminares
Ha quedado claro que un argumento es un conjunto de enunciados, organizados de tal manera que unos de ellos (premisas) sirven de fundamento a otros (conclusiones). Sin embargo, no basta con que existan premisas y conclusiones para que un argumento sea razonable o aceptable, pues es necesario, adems, que exista conexin lgica entre unas y otras, esto es, que las premisas realmente sirvan de apoyo a la conclusin. Para abordar este tema en lo atinente a las audiencias preliminares utilizaremos el siguiente ejemplo: Durante una audiencia de solicitud de imposicin de medida de aseguramiento, el fiscal sustenta su pretensin de la siguiente manera: Seor juez, el asesinato de la menor fue un crimen horrendo, el asesinato es un crimen que merece el mayor reproche, sobre todo cuando la vctima es una nia de solo cinco aos. Las estadsticas muestran que el asesinato de menores se viene incrementando en esta ciudad; por tanto, resulta imperioso imponer medida de aseguramiento en contra de los imputados. De acuerdo al esquema analizado en el acpite anterior, el argumento del fiscal podra descomponerse, as:

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Puede aceptarse que el homicidio es un delito reprochable y que lo es mucho ms cuando la vctima es un nio de cinco aos. Tambin puede aceptarse (hipotticamente) que los homicidios de menores se han incrementado. Sin embargo, aunque se trate de tres premisas ciertas, ello no implica que la conclusin sea razonable o aceptable, pues las premisas prcticamente no le brindan ningn respaldo, por la inexistencia de una verdadera conexin lgica entre unas y otras. As, de acuerdo a lo concluido en acpites anteriores, este argumento podr catalogarse como falaz, o, a lo sumo, dbil.

Como vimos, el nmero de premisas no implica necesariamente que la conclusin tenga un mayor o menor respaldo, aunque en ocasiones puede ser determinante para establecer la fuerza del argumento. Por ejemplo, si al argumento anterior le sumamos otras dos premisas que tengan poca o ninguna relacin lgica con la conclusin, la fuerza del argumento no mejorara:

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La fuerza de los argumentos presentados en las audiencias orales est determinada en buena parte por la conexin lgica de las premisas y la conclusin o, dicho de otra manera, por la fuerza que las premisas le imprimen a la conclusin; veamos:

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En el ejemplo anterior puede observarse que la premisa nmero uno tiene clara conexin lgica con la conclusin, pues uno de los requisitos para imponer medida de aseguramiento en contra del imputado es precisamente que de los elementos materiales probatorios e informacin legalmente obtenida pueda inferirse razonablemente que este es autor o partcipe de la conducta punible. La premisa nmero dos tambin tiene estrecha relacin con la conclusin, toda vez que la medida de aseguramiento solo es procedente cuando es necesaria para proteger uno o varios de los intereses constitucionalmente relevantes relacionados en la ley, entre los que se cuenta el garantizar la comparecencia del imputado. Sin embargo, la premisa nmero tres no tiene relacin lgica con la conclusin, pues la necesidad de garantizar la comparecencia al proceso no sirve de apoyo a la imposicin de una medida de aseguramiento consistente en la obligacin de observar buena conducta (tendra relacin, por ejemplo, con la prohibicin de salir del pas o con la obligacin de presentarse cuando sea requerido).

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Los problemas de conexin lgica son en ocasiones ms sutiles, como podr observarse en el siguiente ejemplo. El fiscal, para fundamentar su solicitud de imposicin de medida de aseguramiento, manifiesta lo siguiente: Seor juez, de la evidencia fsica e informacin legalmente obtenida puede inferirse razonablemente que el imputado puede ser el autor del delito de falsedad (a continuacin expresa correctamente los respectivos subargumentos que hacen aceptable dicha premisa); adems, el imputado fue sorprendido cuando intentaba destruir la nica evidencia fsica que daba cuenta de su delito, pero afortunadamente la misma fue recogida y asegurada por la Polica Judicial. Como quiera que el delito por el cual se procede amerita medida de aseguramiento de detencin preventiva, le solicito se imponga en contra del imputado medida de aseguramiento de privacin de la libertad en un centro carcelario.

El argumento central podra expresarse de la siguiente manera:

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El argumento central as expresado aparentemente tiene fuerza, pero si se analizan los niveles de subargumentacin (en este caso de la premisa nmero dos), puede llegarse a una conclusin distinta; veamos:

No cabe duda que la premisa nmero uno tiene relacin lgica con la conclusin, pues el hecho de que una persona intente destruir la evidencia que permite esclarecer el delito que se le endilga sirve de soporte a la conclusin de que dicha persona podr destruir, ocultar o falsificar elementos de prueba. Sin embargo, la premisa nmero dos, a pesar de ser cierta, no le imprime fuerza a la conclusin; por el contrario, genera una contradiccin al interior del argumento,

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pues si los funcionarios de Polica Judicial ya incautaron y aseguraron la nica evidencia que da cuenta de la comisin del delito, no puede predicarse que existen motivos graves y fundados para concluir que el imputado podr destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba, pues, se insiste, los ni cos existentes fueron puestos a buen recaudo.

La inexistencia o deficiencia en la conexin lgica puede derivarse de la falta de claridad en la construccin del argumento. Si, retomando el ejemplo anterior, el fiscal le muestra al juez que existen o es muy factible que existan otras evidencias que pueden ser destruidas, ocultadas o alteradas por el imputado, la fuerza del argumento variara considerablemente; veamos:

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Lo anterior resulta til para recabar sobre la necesidad de realizar adecuadamente los procesos de argumentacin y subargumentacin, pues solo as podr analizarse si todas y cada una de las conclusiones (principales o secundarias) esbozadas a lo largo de una disertacin son aceptables por tener respaldo en premisas asimismo aceptables. Adems, es tambin necesario que el fiscal verifique que la informacin que le har llegar al juez ser suficiente.

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8.3.

La ubicacin de los problemas jurdicos en las

audiencias preliminares.
Para preparar adecuadamente la intervencin en una audiencia preliminar el fiscal debe tener presente cul es el objeto central de la audiencia y cules los problemas jurdicos que deber analizar.

Determinar estos puntos es necesario porque su argumentacin debe contener una tesis o propuesta de solucin a los diferentes problemas que deben abordarse en la respectiva audiencia. En principio, es claro que a la audiencia de solicitud de imposicin de medida de aseguramiento el propsito principal del fiscal ser la imposicin de la medida cautelar, y en la audiencia de solicitud de legalidad de un procedimiento de captura el objetivo central es lograr que el juez avale la actuacin realizada por los funcionarios competentes.

Sin embargo, aunque sea fundamental tener presente el objetivo principal de la audiencia, el fiscal debe establecer cules son los puntos concretos (problemas jurdicos) que deber abordar en la diligencia y debe prepararse para argumentar puntual y suficientemente frente a cada uno de ellos. Si el fiscal llega a la audiencia ignorando los puntos bsicos sobre los que versar la discusin, es muy posible que no pueda explicar las bases de su pretensin. Muchos de los problemas jurdicos que debe afrontar el fiscal estn definidos en la ley, y otros surgen durante el debate en la audiencia, bien por las interpretaciones que hagan las partes de unos determinados hechos o una determinada norma, o por las especialidades del caso.

8.4.

La presentacin de la argumentacin en las audiencias

preliminares

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El desarrollo de las audiencias preliminares no est regulado tan especficamente como lo estn las audiencias propias de la etapa de juzgamiento. En efecto, la ley regula expresamente cul es el derrotero de la audiencia de acusacin y de la audiencia de preparatoria, y dispuso expresamente cul es la dinmica de la audiencia de juicio oral. Ello es entendible no solo porque en un sistema de tendencia acusatoria como el nuestro el momento ms importante es el juicio, sino adems porque las audiencias preliminares pueden ser tantas y tan dismiles que sera complejo establecer paso a paso el desarrollo de cada una de ellas. Sin embargo, en lo que atae a la presentacin del caso, existen unas reglas bsicas que deben ser tenidas en cuenta por el fiscal para lograr una adecuada sustentacin de su pretensin.

En primer lugar, el fiscal debe suministrarle al juez todos los datos del caso que sean relevantes, y debe hacerlo de manera clara y ordenada. En muchas ocasiones las declaraciones de ilegalidad de los procedimientos obedecen no tanto a que se hayan transgredido las disposiciones constitucionales o legales, sino a la deficiente comunicacin de los aspectos relevantes para el caso. Por ello, el fiscal, antes de acudir a la audiencia, debe procurar que dicha informacin le sea suministrada por los funcionarios que conocieron directamente los hechos (policas de vigilancia, policas judiciales, entre otras).

Por otro lado, es conveniente que el fiscal establezca con precisin cul es el objeto central de la diligencia, y delimite los problemas jurdicos inherentes al debate. Con ello no solo se mostrar como un funcionario conocedor de su oficio, sino que adems, y esto es muy importante, evitar que los dems intervinientes desven la discusin a problemas jurdicos impertinentes. Adems, el hecho de determinar con precisin los problemas jurdicos har ms comprensible su argumentacin, ya que, como antes se vio, la argumentacin no es otra cosa que una propuesta de solucin a los problemas jurdicos inherentes a cada audiencia.

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Finalmente, en la presentacin de la argumentacin deben tenerse en cuenta los aspectos lingsticos. No en pocas ocasiones el uso indebido del lenguaje hace que los argumentos sean ininteligibles o le restan contundencia a la labor argumentativa.

8.5.

La

contra

argumentacin

en

las

audiencias

preliminares.
Como se indic en la parte primera de este trabajo, para elaborar adecuadamente un contraargumento es necesario descomponer el argumento de la defensa o del otro interviniente que haya presentado una tesis contraria a la de la Fiscala. La descomposicin de un argumento supone unos pasos bsicos, cuya secuencia lgica podra ser la siguiente: Es necesario identificar el problema jurdico al que se est refiriendo el interlocutor, pues, obviamente, el contraargumento deber orientarse a mostrar que la solucin ofrecida por la Fiscala es ms razonable. Sera nefasto que el fiscal no detectara el problema jurdico a que se est refiriendo la defensa y por tanto orientara la contraargumentacin a defender una tesis que no tenga relacin con el punto propuesto por el otro interviniente. Por ejemplo, si la defensa lo que quiere demostrar es que no existan motivos fundados para expedir la orden de allanamiento, pero el fiscal limita su contraargumento a mostrar que la diligencia dio resultados positivos en cuanto fue posible incautar la evidencia, el fiscal no habr presentado una verdadera contraargumentacin, pues una cosa es que existan motivos fundados para concluir que en un determinado inmueble hay evidencia de una conducta punible, y otra muy distinta que la evidencia sea efectivamente hallada (es posible que una orden expedida sin motivos fundados permita la incautacin de evidencia, y tambin lo es que una orden legalmente expedida no conduzca a la recuperacin de ningn elemento).

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La ubicacin del problema jurdico propuesto por la contraparte le permitir al fiscal analizar la pertinencia del mismo, esto es, si tiene relacin con el asunto que se est resolviendo. Si el problema jurdico es impertinente, al fiscal le bastar hacrselo notar al juez y por tanto no tendra que preparar un contraargumento. Por ejemplo, si en la audiencia de legalizacin de captura la defensa alega que el retenido actu en estado de necesidad, el fiscal no debe entrar a rebatir dicha circunstancia excluyente de responsabilidad sino hacerle notar al juez que ese punto resulta impertinente en esa audiencia. Asimismo, si en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento la defensa aduce que no se ha demostrado la responsabilidad de su prohijado ms all de toda duda, al fiscal le bastar aclarar que un juicio de esa naturaleza debe realizarse en la audiencia de juicio oral, pues el grado de conocimiento exigido por la ley para la imposicin de una medida cautelar es el de inferencia razonable de autora. Si se determina que la contraparte ha propuesto un problema jurdico pertinente, el fiscal tendr que descomponer su argumentacin para la preparacin de su contraargumento.

8.6.

Pasos para la descomposicin de argumentos.

El primer paso para descomponer un argumento, luego de descartar todo aquello que no haga parte de la argumentacin (por ejemplo, las frases clebres), es identificar la conclusin que se est tratando de defender. No debe olvidarse que, en ltimas, se trata de mostrarle al juez que la conclusin de la Fiscala es ms razonable. Luego, es necesario ubicar las premisas que sirven de fundamento a dicha conclusin, y dicho trabajo debe cobijar tanto las premisas explcitas como las tcitas. Asimismo, debe descartarse todo aquello que no haga parte de la argumentacin.

La identificacin de las premisas explcitas generalmente no representa mayor dificultad, precisamente porque la parte que las propone hace alusin directa a ellas. No sucede lo mismo con las premisas tcitas, ya que estas

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simplemente aparecen insinuadas y por tanto debe realizarse un anlisis cuidadoso para ubicarlas con precisin. Es claro que si el fiscal no ubica las premisas tcitas, es factible que no pueda realizar un adecuado proceso de contraargumentacin, pues, en trminos simples, es difcil rebatir

contundentemente aquello que no se conoce. La existencia de premisas tcitas puede obedecer a carencias argumentativas o a la intencin de ocultar enunciados que le restaran contundencia al argumento por ser falaces o por no guardar relacin lgica con la conclusin. Cabe sealar, adems, que el proceso de descomposicin de argumentos debe hacerse a la luz del principio de caridad, esto es, el fiscal, as est frente a argumentos confusos, debe tratar de darles el sentido ms lgico, sobre todo cuando se trata de aseveraciones hechas por los procesados.

Adems, el fiscal debe analizar la fuerza del argumento de la contraparte, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, si las premisas brindan suficiente respaldo a la conclusin. Esto es fundamental porque, en la prctica, la presentacin de premisas verdaderas, as tengan poca o ninguna relacin con la conclusin, puede confundir al juez y llevarlo a tomar decisiones erradas, mxime si se tiene en cuenta que en un sistema de audiencias orales no hay tanto tiempo para reflexionar como en un sistema escrito. Asimismo, el fiscal debe verificar que las premisas que sirven de soporte a la conclusin sean aceptables, pues es comn tambin que una premisa falaz, mezclada entre premisas verdaderas, le den a un grupo de enunciados la falsa apariencia de ser un argumento fuerte.

8.7.

La

utilizacin

de

tcnicas

especficas

de

argumentacin en las audiencias preliminares.

Referente a este tema es de resaltar que las nociones bsicas que se proponen en este mdulo deben ser profundizadas y complementadas, pues el

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tema de la argumentacin judicial es bastante amplio y abarca otras tcnicas que pueden ser tiles para un mejor cumplimiento de la funcin. De las formas especiales de argumentacin nos valdremos del dilema, para ilustrar sobre su posible utilizacin en la labor cotidiana de los fiscales.

Dilema: El dilema es una tcnica argumentativa orientada a poner a la contraparte en posicin de tener que aceptar una de dos posibilidades, las cuales conducen a una misma conclusin. Su expresin lgica es la siguiente:

PoQ Si P entonces S Si Q entonces S

De forma ficticia, se establece un ejemplo:

A Pedro se le imputa el delito de acceso carnal violento en la persona de su vecina Mara. El Juez de Control de Garantas le impone medida de aseguramiento de detencin preventiva en el sitio de residencia. Das despus, Pedro es sorprendido en el tejado de la casa de Mara. El fiscal solicita audiencia para modificar la medida de aseguramiento en lo que atae al sitio de reclusin; dice: Seor juez, Pedro fue sorprendido en el techo de la casa de Mara y de ello solo pueden inferirse dos cosas; o Pedro se iba a evadir de su sitio de reclusin o iba a atacar de nuevo a su vecina Mara. Ambos casos conducen a la misma conclusin, esto es, que es necesario que Pedro est retenido preventivamente en un centro carcelario. El fiscal ha tratado de poner a la defensa a elegir entre dos posibilidades, ambas tiles para su pretensin: Pedro, o se iba a escapar o iba a atacar de nuevo a Mara.

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La parte que enfrenta un dilema puede salirse del mismo de dos maneras: (I) demostrando que el supuesto bsico no es cierto (Pedro no estaba en el tejado de la casa de Mara), o (II) demostrando que las posibilidades expuestas por la contraparte no son las nicas que permiten explicar razonablemente la situacin (Pedro s estaba en el tejado, pero no se iba a evadir ni iba a atacar a Mara, simplemente estaba recuperando un globo de su hijo).

El

dilema,

adecuadamente

utilizado,

suele

ser

una

herramienta

argumentativa fuerte. Veamos un ejemplo:

Pedro es capturado en flagrancia cometiendo un delito de robo calificado. Cuando se le pregunta por su telfono y su direccin, Pedro asegura que no recuerda dnde vive, que no sabe su nmero telefnico y que no tiene ningn familiar a quin avisar su situacin. Durante la audiencia de solicitud de imposicin de medida de aseguramiento, el fiscal, luego de mostrar las evidencias de las que se infiere razonablemente que Pedro es el probable autor de la conducta de hurto calificado, expone: seor juez, de lo expresado por Pedro a los investigadores durante el procedimiento de captura solo pueden inferirse dos cosas: o Pedro no tiene arraigo, o ha tratado de ocultar dicha informacin a las autoridades, evento en el cual se dara el supuesto consagrado en el numeral tercero de la norma en mencin para arribar a la misma conclusin (el comportamiento del imputado durante el procedimiento permite inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigacin, a la persecucin penal y al cumplimiento de la pena).

En este caso el fiscal ha tratado de poner a la defensa a elegir entre dos situaciones, ambas favorables a la pretensin de la Fiscala. En este caso la defensa podra tratar de salirse del dilema aduciendo, por ejemplo: (I) que no es cierto que Pedro haya ocultado la informacin; (II) que s ocult la informacin,

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pero lo hizo por no avergonzarse ante su familia, mas no porque quiera evadir la accin de la justicia.

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9.
9.1.

LA ARGUMENTACIN EN EL JUICIO ORAL

La utilizacin de argumentos inductivos para la

preparacin y participacin en la audiencia de juicio oral.

El fiscal debe iniciar la preparacin del caso desde el momento mismo en que le sea asignado, y debe seguir un procedimiento que le permita construir una argumentacin razonable que luego presentar al juez en la respectiva audiencia.

As, el fiscal realiza dos procedimientos intelectivos determinantes para cumplir su funcin, pues inicialmente debe establecer qu fue lo que realmente ocurri, cul es la trascendencia jurdica y la ubicacin tpica concreta de la conducta realizada por un determinado ciudadano y cules las evidencias que demuestran los hechos, y luego debe establecer la mejor forma de llevar dicha informacin al juez con el propsito de convencerlo de que su tesis es la ms razonable. En un sistema de tendencia acusatoria el juez conoce de los hechos aquello que las partes le informen mediante los diferentes medios de prueba y las argumentaciones que presenten en las respectivas audiencias.

Al recibir la noticia criminal, cualquiera que sea su fuente, el fiscal procura tener una primera aproximacin a lo sucedido y trata de establecer la trascendencia jurdico-penal de los hechos. De ese primer anlisis depender la decisin de seguir adelante con la actuacin o disponer lo pertinente para poner fin a la misma. Dicho anlisis incluye, obviamente, una calificacin jurdica de los hechos, as la misma sea provisional. Si el fiscal considera que los hechos realmente tienen trascendencia penal, debe acopiar los elementos de conviccin que le permitan sustentar su pretensin ante el juez de conocimiento.

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Uno de los requisitos para la adecuada preparacin de una argumentacin es la ubicacin de los puntos de debate o los problemas jurdicos, que slo es posible si se tiene un adecuado conocimiento de lo sucedido, pues ello es indispensable para establecer la hiptesis delictiva, esto es, para enmarcar dichos hechos en un tipo penal determinado. Asimismo, para realizar un adecuado plan de investigacin o programa metodolgico, el fiscal debe tener claro los elementos estructurales del tipo penal en el cual se enmarcan los hechos materia de investigacin. Si el fiscal no conoce suficientemente lo sucedido y por ello (o por cualquiera otra razn) no realiza una acertada adecuacin tpica, tendr serias dificultades para preparar su argumentacin, pues, como veremos, la correcta ubicacin de los elementos estructurales del tipo, incluyendo las circunstancias de agravacin y atenuacin, permite establecer los problemas probatorios que deben ser abordados en la respectiva audiencia.

El anlisis paulatino que de los hechos realice el fiscal, de acuerdo a su percepcin inicial de la noticia criminal y a los resultados que vayan arrojando los actos de investigacin, le permiten construir su teora del caso, esto es, sus conclusiones en torno a lo realmente ocurrido y a las repercusiones jurdicas de dicha realidad fctica. Es obvio que la teora del caso siempre est en proceso de estructuracin, pues la informacin que se vaya recopilando puede modificar las conclusiones iniciales, e incluso es posible que un posterior anlisis ms cuidadoso de los hechos y las evidencias lleve a pasar de una hiptesis delictiva a otra o incluso a descartar la ocurrencia de una conducta penalmente relevante. Aunque, como se dijo, el fiscal desde un principio valora los hechos y las evidencias recopiladas, debe estar atento a los cambios que sea necesario introducir por alguna de las razones indicadas.

Si, a manera de ejemplo, un fiscal concluye que unos determinados hechos se enmarcan en el delito de homicidio culposo, y que el mismo le es atribuible a

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Mara, de antemano sabr que tendr que enfrentar, como mnimo, los siguientes problemas probatorios: a) la real ocurrencia de una muerte; b) la realizacin de una conducta culposa atribuible a Mara; c) la relacin causal entre la conducta culposa y el resultado muerte. Por consiguiente, el programa metodolgico que disee en asocio con los funcionarios de polica judicial deber orientarse a esclarecer estos puntos concretos, bajo el entendido de que los errores que cometa frente a uno o varios de ellos podrn afectar o, incluso, truncar, el xito de la pretensin punitiva. En este orden de ideas, puede afirmarse que el programa metodolgico debe contener la relacin de los problemas jurdicos probatorios que debe abordar el fiscal, e incorporar un plan de trabajo para darle una respuesta razonable o aceptable a cada uno de ellos. El programa metodolgico implica, entonces, un anlisis permanente de cada una de las premisas que sirven de soporte al argumento central (en este caso la peticin de condena), y conlleva necesariamente un anlisis anticipado de los argumentos y subargumentos que a la postre sern presentados al juez. Y hacemos nfasis en que el fiscal debe analizar constantemente la argumentacin que est en construccin, porque solo cuando verifique que sus conclusiones son razonables podr tomar decisiones tan importantes como formular imputacin, acusar o solicitar la condena. As entonces, el programa metodolgico mantiene vigencia durante toda la actuacin, solo que va variando de acuerdo a los resultados de los actos de investigacin y a las valoraciones que el fiscal haga de los mismos.

En el caso objeto de anlisis, la hiptesis delictiva, desde la perspectiva de la argumentacin jurdica, podra ilustrarse de la siguiente manera:

Premisa 1. Mara realiz un comportamiento culposo. Premisa 2. Dicho comportamiento culposo fue la causa de un accidente de trnsito.

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Premisa 3. En el accidente de trnsito Luis sufri graves lesiones. Premisa 4. Dichas lesiones le causaron la muerte a Luis. Conclusin: Mara, por culpa, le caus la muerte a Luis.

Dicho argumento puede apreciarse de mejor manera en la siguiente grfica:

En este orden de ideas, el equipo de la Fiscala deber orientar sus esfuerzos a obtener legalmente la informacin que luego podr aducir como prueba para demostrar cada uno de los aspectos enunciados. Segn lo analizado en acpites anteriores, el fiscal tendr claro que la aceptabilidad de las premisas que sirven de soporte a la conclusin debe ser demostrada con niveles de subargumentacin, pues si no expresa los fundamentos el juez no tiene por qu aceptar, por ejemplo, que Mara realiz un comportamiento culposo, que ese comportamiento fue la causa de un accidente, que a raz de ese accidente Luis sufri lesiones. Para ahondar sobre lo expuesto hasta ahora, analizaremos los

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subargumentos que hipotticamente podran presentarse para que la premisa Mara realiz un comportamiento culposo sea aceptable. Partamos de que en el informe de consignacin se anuncia que Juan, en la entrevista rendida a los investigadores, asegur que el accidente se produjo porque Mara no respet la seal de pare que existe al llegar a la interseccin y por ello arroll a Luis, quien circulaba en su motocicleta a una velocidad moderada y por el carril que le corresponda. Juan inform, adems, que Luis sufri un fuerte golpe en la cabeza. Como vemos, tal y como suele suceder en la prctica, el informe ejecutivo contiene informacin importante para demostrar la aceptabilidad de la premisa Mara realiz un comportamiento imprudente, aunque, como se ver, dicha informacin no es suficiente para brindarle un respaldo adecuado a esta conclusin.

De acuerdo a lo anterior, los niveles de argumentacin hasta ahora logrados podran graficarse de la siguiente manera:

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El ltimo nivel de subargumentacin expuesto es insuficiente, sobre todo si se tiene en cuenta que est orientado a mostrar la aceptabilidad de una de las premisas ms importantes para sostener la pretensin punitiva en un delito de homicidio culposo (la realizacin de un comportamiento culposo). En efecto, el fiscal ha dejado por fuera un aspecto ineludible cuando se pretende acreditar un elemento estructural del delito o un aspecto penalmente relevante con prueba testimonial: la credibilidad del testigo. Por tanto, en el subargumento que sirve de respaldo a la premisa en mencin debi incluirse una premisa ms, que podra ser

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Juan es un testigo creble. As las cosas, este primer nivel de subargumentacin podra graficarse as:

El fiscal debe verificar que todos sus enunciados sean aceptables, y dicha aceptabilidad depende del respaldo que encuentren en otras premisas cuya validez tambin debe ser verificada. As las cosas, es claro que no basta con que el fiscal afirme que Juan es un testigo creble para que el juez acepte que el testimonio de este puede ser, en buena parte, la base de una condena. La credibilidad del testimonio de Juan es un aspecto que el fiscal debe incluir en su

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programa metodolgico. A manera de ejemplo, los resultados de las tareas de investigacin acordadas podran llevar al fiscal a las siguientes conclusiones:

Aunque el argumento anterior tiene una mejor construccin, es claro que el equipo de la Fiscala no ha terminado su labor investigativa, pues todava quedan

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enunciados cuya aceptabilidad exige otros niveles de subargumentacin. Por ejemplo, no hay por qu aceptar, por el simple hecho de que lo diga el fiscal, que Juan pudo presentar los hechos; es necesario que se expresen las razones que sirven de fundamento a esta aseveracin, y dichas razones tienen que ser halladas por los investigadores, bajo la direccin del fiscal. Este nuevo nivel de subargumentacin podra ser el siguiente:

El fortalecimiento de la argumentacin que se evidencia en la anterior grfica pudo haberse logrado gracias a que el ente investigador, consciente de los problemas probatorios que tendr que abordar en la audiencia de juicio oral, dispuso la realizacin de los actos de investigacin necesarios para establecer aspectos fundamentales para la posterior presentacin del caso ante el juez: a) dnde estaba ubicado JUAN para cuando ocurrieron los hechos; b) a qu distancia de dicho lugar ocurri el accidente; (c) la existencia de alguna relacin de JUAN con las personas involucradas en el accidente y, d) la capacidad de dicho testigo para percibir los hechos. Ahora el fiscal, frente a la premisa Mara realiz un comportamiento culposo, tiene un argumento ms razonable para presentarle al juez en la audiencia respectiva, pues se ha ocupado de demostrar la aceptabilidad de sus enunciados.

9.2.

La evidencia de corroboracin.

Para lograr mayor aceptabilidad de las conclusiones (principales y derivadas), relacionadas con problemas jurdicos probatorios, el fiscal puede acudir a la denominada evidencia de corroboracin, esto es, aquella que da cuenta de hechos o circunstancias que miradas aisladamente no brindan un apoyo directo o significativo al argumento central, pero que en un contexto determinado resulta til

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para darle mayor fuerza a una determinada conclusin. En el caso anterior, para acreditar de mejor forma la verosimilitud del testimonio de Juan, el fiscal podra utilizar informacin que d cuenta, por ejemplo, de la real existencia de la seal de pare, de que la ubicacin de las lesiones del occiso coincide con el relato de Juan, que los Agentes de Trnsito pudieron establecer que Juan estaba presente en el lugar para cuando ellos llegaron.

Es

posible

que

esta

informacin

haga

parte

de

los

niveles

de

subargumentacin de las otras premisas (la causa del accidente, la causa de la muerte, entre otras); lo importante es que el fiscal la ubique en un contexto especfico y le indique al juez su relacin lgica con la conclusin que se est defendiendo.

La evidencia de corroboracin tiene especial importancia en la investigacin de aquellos delitos que se caracterizan porque son cometidos en la clandestinidad. Por ejemplo, muchos casos de abuso sexual solo son presenciados por el agresor y la vctima por lo que generalmente el debate se reduce a la credibilidad de la versin de la vctima frente a la narracin que haga el acusado, y la balanza puede inclinarse a favor de la parte que logre corroborar la versin de su testigo, sin que pueda pasar inadvertido el hecho de que la carga de la prueba la tiene la Fiscala.

As, por ejemplo, en un caso de violacin podr ser determinante que el fiscal pruebe que la vctima fue vista llorando en la fecha en que asegura haber sido violada, que pueda describir un lugar que solo pudo haber visto a raz del abuso sexual, entre otros.

Lo importante de la evidencia de corroboracin es que el fiscal pueda ubicarla en el contexto adecuado, pues de lo contrario puede aparecer como

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inconducente o impertinente. Segn el ejemplo anterior de homicidio culposo, analicemos un evento de ubicacin inadecuada de la evidencia de corroboracin:

Presentado de esta manera el argumento, no se observa una relacin lgica y directa entre las premisas que se muestran como soporte de la conclusin. Sin embargo, dichas premisas, ubicadas en el sitio adecuado, brindan importante respaldo a conclusiones intermedias y, por ende, a la conclusin principal. En efecto, en la argumentacin anterior se observa la premisa la versin de Juan fue corroborada con otras pruebas; como respaldo a la conclusin Juan es un testigo creble.

Partiendo de la base de que ha quedado clara su ubicacin lgica en la argumentacin graficada con antelacin, pasaremos a analizar su relevancia para hacer ms fuertes todas y cada una de las conclusiones que hacen parte de la argumentacin, pues la estructura lgica de un argumento implica que las

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falencias o fortalezas de todos y cada uno de los niveles de subargumentacin puede afectar desde el ltimo subargumento hasta el argumento central.

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Aunque las tres premisas finales apoyan directamente la conclusin la versin de Juan fue corroborada con otras pruebas, a su vez le imprimen fuerza a la conclusin Juan es un testigo creble, y en consecuencia representa un apoyo importante de la conclusin Mara realiz un comportamiento culposo, y por ende se erige en respaldo de la conclusin principal Mara, por culpa, le caus la muerte a Luis; ello se aprecia de mejor manera en el siguiente grfico:

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As, los problemas probatorios se van ampliando, o mejor, puntualizando, en la medida en que el fiscal va logrando el cabal entendimiento de su caso y va preparando una adecuada argumentacin. Por ejemplo, en la primera parte de la preparacin no pareca relevante establecer dnde estaba ubicado Juan para cuando ocurrieron los hechos, y la solucin a este interrogante gener la necesidad de establecer la visibilidad que Juan tena desde su apartamento.

Adems, ha podido comprenderse que la evidencia que puede ser el soporte directo de una determinada premisa, a su vez puede ser utilizada como corroboracin de otros enunciados con los que no guarde una relacin directa o inmediata. Como dijimos, la tarea del fiscal es armar una especie de rompecabezas, y para ello debe tener claro cules son las piezas que necesita (elementos materiales probatorios e informacin legalmente obtenida), para luego ubicarlas en el lugar preciso con el propsito de mostrarle al juez la razonabilidad de su pretensin.

En ocasiones el equipo de la Fiscala logra recopilar informacin ms que suficiente para demostrar que un delito ocurri y que fue realizado por una determinada persona, pero el anlisis inadecuado de la misma (sin tener en cuenta las reglas de la argumentacin) y la consecuente indebida presentacin ante el juez impiden que se haga justicia

9.3.

El programa metodolgico.

Segn lo expresado hasta ahora, es claro que durante la etapa de investigacin el fiscal orienta sus esfuerzos a la ubicacin de hiptesis y a la verificacin de las mismas. Dicha verificacin, se hace mediante actos de investigacin que son dirigidos por el fiscal y ejecutados por la polica judicial. Desde el punto de vista de la argumentacin, el plan de investigacin es la

146

metodologa para hallar las razones, las buenas razones, para concluir que ha ocurrido una conducta punible y que la misma le es atribuible a un determinado ciudadano. Dichas razones son las que llevan al fiscal a formular imputacin y a acusar, y posteriormente son presentadas al juez en procura de que se imponga la sancin penal.

Para estos efectos es fundamental tener en cuenta que la argumentacin judicial tiene lmites que no aplican para la argumentacin en otras reas; por ejemplo, los argumentos deben estar relacionados o ser acordes con el ordenamiento jurdico, y, en lo que atae a la argumentacin probatoria, debe tenerse en cuenta que solo es admisible la prueba legalmente obtenida, que los elementos materiales probatorios deben ser autnticos, entre otros otros supuestos. Por ello, al preparar su caso, el fiscal deber constatar que la evidencia que tiene vocacin de prueba haya sido obtenida respetando los lmites constitucionales y legales, y que est en capacidad de demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y los documentos. En efecto, durante la preparacin del caso el fiscal debe verificar que la evidencia fsica y los documentos sean autnticos, y luego debe explicarle al juez dicha circunstancia. Lo anterior da cuenta de dos actividades: el fiscal primero verifica la correccin de su argumentacin (constata la aceptabilidad de cada una de las premisas) y luego trata de convencer al juez de que sus planteamientos son los ms razonables o aceptables.

Para resolver este tipo de asuntos, el fiscal se enfrenta a diversos problemas. En primer lugar, debe estar en capacidad de mostrar, con los medios de acreditacin, que los elementos materiales y documentos son autnticos, y, adems, debe estar preparado para afrontar discusiones de carcter jurdico.

147

El

programa

metodolgico

debe

incluir

los

problemas

probatorios

relacionados con los elementos estructurales de la conducta punible, pero tambin debe incluir la preparacin de los niveles de subargumentacin necesarios para mostrarle al juez que el argumento o tesis central (la procedencia de la condena) es razonable. Por tanto, no basta con verificar que se cuenta con un testigo ni con una evidencia fsica, sino que es necesario verificar que la versin es creble y que el elemento material fue legalmente obtenido y es autntico.

Si

en

el

programa

metodolgico

no

se

incluyen

los

niveles

de

subargumentacin que el fiscal deber mostrar al juez en la audiencia de juicio oral, es posible que el ente acusador se percate de este tipo de falencias cuando ya no sea posible remediarlas; por ejemplo, que en medio de la audiencia de juicio oral se percate de que el testigo no es creble, que la evidencia fue ilcitamente obtenida o que existen dudas sobre su autenticidad, entre otras.

9.4.

El contenido de los interrogatorios.

Debe tenerse en cuenta que los interrogatorios (y en general la prctica de pruebas) es una forma de argumentar, pues, en ltimas, lo que se hace con ello es llenar al juez de razones, de buenas razones, para tomar una determinada decisin. De ah que el interrogatorio, como se indic en el mdulo de pruebas, no es una actividad que se realice sin planeacin y sin tener presentes los objetivos que se pretenden alcanzar. El anlisis del caso entorno de la argumentacin le permite al fiscal establecer para qu le resulta til un testigo, esto es, cules son los problemas probatorios que pretende solucionar con un determinado testigo (autora, culpabilidad, entre otros). Si no se tiene clara la estructura de la argumentacin que se va construyendo a medida que se prepara el caso, el fiscal corre el riesgo de dejar de interrogar al testigo sobre temas fundamentales, o de

148

formularle preguntas sobre aspectos que el testigo no conoce, dando lugar con ello a que el testigo pierda credibilidad.

En el caso de homicidio culposo que venimos trabajando, atendiendo al ltimo nivel de subargumentacin analizado, el fiscal tendr claro que al testigo Juan deber preguntarle: a) dnde se encontraba para cuando ocurrieron los hechos; b) a qu distancia queda su apartamento del sitio de los hechos; c) cmo es la iluminacin; d) cmo es el estado de su visin; y si asciende a los dems niveles de subargumentacin tendr que preguntarle si tiene alguna relacin con el procesado o la vctima, y as sucesivamente, hasta ocuparse de los hechos penalmente relevantes. En todo caso, el fiscal tendr conciencia de que cada pregunta que formula est orientada a construir una premisa de su argumentacin, y estar en capacidad de realizar el interrogatorio de manera lgica y ordenada.

De la misma manera, el fiscal, al tener un caso tcnicamente preparado, podr establecer con claridad cundo debe objetar una pregunta inadecuada de la defensa, pues es posible que el error de la contraparte le beneficie por la provocacin de una respuesta til para su argumentacin.

Por ejemplo, si al interrogar a uno de sus testigos el defensor pregunta cmo se generaba la buena iluminacin del sector?, sin que el deponente se haya referido a dicha circunstancia (pregunta sugestiva y argumentativa), en principio no existiran razones para oponerse a dicho interrogante, pues no afecta la teora del caso de la Fiscala e incluso robustece la tesis del ente acusador. Si, por el contrario, la defensa le pregunta a uno de sus testigos por qu era poca la visibilidad en el sector?, sin que el deponente se haya referido a dicha limitacin, el fiscal podr establecer fcilmente que dicha pregunta afecta su teora del caso (le resta fuerza a la conclusin Juan pudo presenciar los hechos desde su

149

apartamento) y por tanto, sin vacilaciones, deber oponerse a esta ltima pregunta por ser sugestiva.

El fiscal no podr hacer uso de sus habilidades retricas para convencer al juez de algo que no corresponda a la realidad o resulte injusto a la luz del ordenamiento jurdico.

La

adecuada

preparacin

del

caso,

desde

la

perspectiva

de

la

argumentacin, le permite al fiscal tener claros los temas que debe abordar con cada testigo e incluso le permitir establecer el orden de las pruebas, en aras de lograr que el juez asimile la informacin que se le est transmitiendo. El adecuado conocimiento del caso (de su argumentacin) tambin puede ser til para sacar mejor provecho de las tcnicas de interrogatorio; por ejemplo, el fiscal sabr cules son los puntos cruciales con cada testigo y podr hacer pausas, ecos o cualquier otro tipo de nfasis cuando el testigo entregue las respuestas ms importantes, esto es, las que constituyen las premisas fundamentales de la argumentacin.

Asimismo, cuando la defensa presente sus testigos el fiscal estar en capacidad de establecer cundo su argumentacin ha sido debilitada o, incluso, fortalecida por la accin del defensor. Ello ser determinante para saber si hace uso de las oposiciones (cuando se trate de preguntas indebidamente formuladas), o si opta por contrainterrogar al testigo. La adecuada preparacin del caso, desde la perspectiva de la argumentacin, le permitir al fiscal delinear su declaracin inicial o apertura, de tal suerte que al realizar dicho ejercicio no dejar por fuera ninguno de los aspectos relevantes, o sea los elementos estructurales de la conducta punible y todo aquello que tenga relacin con la procedencia de la sentencia condenatoria.

150

Adems, podr realizar adecuadamente las promesas probatorias, simple y llanamente porque tendr claro qu es lo que debe probar en cada caso. Debe tenerse en cuenta que, sin duda, la declaracin inicial o apertura es una forma de argumentacin, pues es la oportunidad para que las partes (en nuestro caso el fiscal) presente las conclusiones que ha sacado de la actividad investigativa, esto es, para que exprese cul es su versin de los hechos, y obviamente dicha versin corresponde a la hiptesis que verific con los actos de investigacin por l dirigidos y ejecutados por la polica judicial. Sera inconcebible que un fiscal exprese en su declaracin inicial hechos cuya ocurrencia no ha verificado, o, dicho de otra manera, aspectos que nunca incluy en su programa metodolgico.

Las tcnicas de argumentacin resultan tiles para realizar un adecuado ejercicio de clausura, entendida esta como la oportunidad final para que el fiscal le demuestre al juez que ha quedado probada la real ocurrencia del hecho penalmente relevante y la responsabilidad del acusado. En ocasiones la clausura se reduce a un ejercicio meramente retrico, en el que el fiscal habla con elocuencia y menciona las pruebas practicadas, pero no explica la razonabilidad de cada una de las conclusiones que sirven de soporte a su pretensin. Lo ideal es que el fiscal, dentro de su propio estilo, retome los problemas probatorios inherentes a cada caso y le demuestre al juez que la Fiscala ha cumplido con sus cargas.

El esquema de la argumentacin que el fiscal empez a construir con los funcionarios de polica judicial desde que recibi el caso puede ser la gua perfecta para hacer la clausura. En el caso de homicidio culposo que hemos tomado como ejemplo, el fiscal podra enunciarle al juez lo siguiente:

151

Luego, el fiscal podra explicar por qu resultan razonables las conclusiones que sirven de soporte a la conclusin principal:

152

Y luego, el fiscal podr explicar cada uno de los niveles de subargumentacin:

153

Y seguir la explicacin de los otros niveles de subargumentacin:

154

Un relato como el anterior constituye una verdadera argumentacin, pues el fiscal, luego de ubicar los problemas relacionados con el caso, propone una tesis y explica el fundamento de cada una de sus conclusiones. Independientemente del estilo que tenga el funcionario para hacer la presentacin (desde el punto de vista retrico), el anterior esquema permite demostrar la razonabilidad de la pretensin del fiscal y por tanto le facilitar al juez el anlisis sobre la procedencia o no de la condena, pues no debemos olvidar que si bien el juez conoce el derecho, los hechos los conoce por la actividad probatoria de las partes.

De lo expuesto hasta ahora puede llegarse a una importante conclusin: la preparacin de un caso equivale, en ltimas, a la preparacin de una argumentacin. Desde un comienzo el fiscal determina las hiptesis y dirige la labor investigativa a verificarlas o descartarlas. Luego de determinar que las

155

conclusiones (principales y secundarias) son razonables, acude ante el juez a defender su pretensin, esto es, a demostrar que su tesis es la ms razonable o aceptable. Por tanto, no pueden existir rupturas entre el programa metodolgico, la presentacin del caso (apertura o declaracin inicial), la prctica de pruebas y la clausura o alegato de conclusin, porque dichas actividades estn dirigidas a lo mismo: a preparar y presentar adecuadamente una argumentacin.

156

10. LAS MXIMAS DE LA EXPERIENCIA Y SU UTILIZACIN EN LA ARGUMENTACIN.

10.1. Qu son las mximas de la experiencia.
Las enseanzas de la experiencia o reglas generales de la vida son llamadas a cumplir una funcin instrumental en la construccin de la prueba indiciaria: ellas no son el hecho conocido (circunstancia indiciante), ni constituyen tampoco el hecho a probar: representan, por el contrario, el medio necesario del cual el juez se vale para coordinar estos dos hechos.

As, la experiencia es una forma especfica de conocimiento que se origina por la recepcin inmediata de una impresin. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a travs de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenmeno transitorio, sino un hecho que ampla y enriquece el pensamiento de manera estable.

Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre, la base de todo conocimiento corresponder y habr de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a travs de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y anlisis sobre el significado que se da a los hechos.

As, las proposiciones analticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalizacin sobre lo aportado por la experiencia,

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entendida como el nico criterio posible de verificacin de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquellas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijacin de unas reglas sobre la gnoseologa, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontologa, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.

Atrs se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en esta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en trminos racionales para fijar ciertas reglas con pretensin de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto sociohistrico especfico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lgico, as: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B.

Al respecto, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, se pronunci en el siguiente sentido:

PRUEBAS. SU VALORACIN EN TRMINOS DEL ARTCULO 402 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL. El artculo 402 del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal establece que los Jueces, al valorar en su conjunto los medios de prueba que se aporten y se admitan en una controversia judicial, deben exponer cuidadosamente los fundamentos de la valoracin jurdica realizada y de su decisin, lo que significa que la valoracin de las probanzas debe estar delimitada por la lgica y la experiencia, as como por la conjuncin de ambas, con las que se conforma la sana crtica, como producto dialctico, a fin de que la argumentacin y decisin del juzgador sean una verdadera expresin de justicia, es decir, lo suficientemente contundentes para justificar la determinacin judicial y as rechazar la duda y el margen de subjetividad del juzgador, con lo cual es evidente que se deben aprovechar "las mximas de la experiencia", que constituyen las reglas de vida o verdades de sentido comn.

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10.2. La utilizacin de las mximas de la experiencia en la construccin de argumentos.

Para abordar este tema, se propone el siguiente ejemplo:

Pedro le ofrece a Juan comprarle su vehculo por su valor comercial: treinta millones de pesos. Juan accede a vender el carro y hace la transferencia y la entrega del mismo a Pedro. Pedro no cancela el precio acordado, y de antemano saba que no lo poda cancelar ya que la cuenta bancaria de donde supuestamente provendra el dinero haba sido saldada varios meses atrs. La discusin se centra en si se trata del simple incumplimiento de un contrato o si Pedro incurri en el delito de estafa. As, la Fiscala plantea lo siguiente:

Premisa 1. Pedro le ofreci a Juan comprarle su vehculo por treinta millones de pesos.

Premisa 2. Juan accede a vender el carro e hizo la transferencia y entrega del mismo a Pedro.

Premisa 3. Pedro no cancela el precio acordado.

Premisa 4. De antemano Pedro saba que no poda cancelar el precio, porque la cuenta bancaria de donde supuestamente saldra el dinero haba sido saldada meses atrs.

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Premisa 5. Es comn que los contratos sean utilizados para engaar a las personas y despojarlas de su patrimonio.

Conclusin: Pedro utiliz un contrato para engaar a Juan y despojarlo de un vehculo avaluado en treinta millones de pesos.

De lo anterior, se observa que las cuatro primeras premisas corresponden a hechos relevantes para el caso. La premisa nmero cinco no hace alusin a un hecho, pero contiene un enunciado de carcter general, de una mxima de experiencia que da cuenta de la frecuente utilizacin de los contratos para hacer incurrir o mantener en error a una persona para despojarla de su patrimonio. La funcin primordial de dicha premisa es facilitar el paso de las premisas fcticas a la conclusin.

10.3. Posibilidades argumentativas cuando otro interviniente trae a colacin una mxima de la experiencia.
Existen dos mtodos bsicos, para desvirtuar un argumento basado en alguna mxima de vida ofrecido por nuestra contraparte, que a saber son:

1. Establecer que los enunciados propuestos no representan verdaderas mximas de la experiencia.

2. S existe mxima de la experiencia pero no es aplicable al caso.

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Fuentes.
Bibliografa.
ROJAS Amandi, Victor Manuel, Argumentacin Jurdica. Coleccin de Textos Jurdicos Universitarios. Editorial Oxford, Mxico, D.F, 2010. pp. 300. OTERO Praga, Milagros, Cuestiones de Argumentacin Jurdica. Segunda Edicin, Editorial Porra, Mxico, D.F, 2008. pp. 206. Suprema Corte de Justicia de la Nacin, El Sistema Acusatorio en Mxico: Estudio Sobre su Implementacin en el Poder Judicial de la Federacin).

Pginas Electrnicas.
http://www2.scjn.gob.mx/investigacionesjurisprudenciales/seminarios/2oseminario-jurisprudencia/modulo-vii/04francisco-ezquiaga-argumentosinterpretativos.pdf http://www.poder-judicial-bc.gob.mx/admonjus/n23/AJ23_005.htm http://colaboracion2007.uat.edu.mx/DGIT/videoconferencia/Lists/Juicios%20O rales/AllItems.aspx http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/Becario s/pdf/BONILLA-LOPEZ.pdf http://www.monografias.com/trabajos15/argumentacion/argumentacion.shtml http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_la_Argumentaci%C3%B3n_Ju r%C3%ADdica http://roble.pntic.mec.es/~msanto1/lengua/-argumen.htm#m2 http://es.wikipedia.org/wiki/Argumento_de_autoridad

161

http://intercentres.cult.gva.es/iescuevasanta/alquimistas/argumentacion/ayud as/ay4_tipos.htm http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/24/r24_2.pdf http://www.monografias.com/trabajos15/argumentacion/argumentacion.shtml http://vlex.com.mx/vid/oacute-iacute-71477242#secc15#ixzz1EM1p6sUF http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:bhxUyys4wG8J:lawi uris.wordpress.com/2009/02/14/argumentacionjuridica/+vicios+motivacion+judicial&cd=30&hl=es&ct=clnk&gl=mx&source=www.g oogle.com.mx http://vlex.com.mx/vid/oacute-iacute-71477242 http://www.monografias.com/trabajos72/interpretacion-juridica/interpretacionjuridica2.shtml http://vlex.com.mx/vid/oacute-iacute-71477242#secc3#ixzz1EM44rKrt http://html.rincondelvago.com/expresion-oral-y-escrita_3.html

Otras Fuentes.
Jurisprudencia y Tesis Aisladas IUS, actualizado a enero 2011 Cdigo Fiscal de la Federacin. Cdigo Penal Federal. Cdigo Federal de Procedimiento Penales.

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ARGUMENTACIO N CONCEPTOS FUNDAMENTALES

Es una exposicin que tiene como finalidad defender con razones o argumentos una tesis, es una idea que se quiere probar o sustentar una hiptesis. Es tambin el arte de organizar razones para persuadir o disuadir a un auditorio.

Es ofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusin; - es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis, se trata de sostener o de refutar.

Es dar razones correctas de una pretensin, a fin de ser aceptables para el destinatario de la argumentacin, de nada servira aducir razones si no convencen a la otra parte en juicio o debate, al parlamento, o a la misma autoridad.

ARACTERSTICAS DE LA ARGUMENTACIN

OBJETO Cualquier tema controvertido, dudoso, problemtico que se puede tratar de diferentes maneras.

LOCUTOR
Es quien manifiesta un determinado punto de vista sobre la realidad. Una revista o un grupo de presin, una marca comercial, un consumidor preocupado

CARCTER Polmico, se basa en la contraposicin de dos o ms posturas.

OBJETIVO Es provocar adhesin, persuadir, convencer al interlocutor de la aceptabilidad de una idea o de un punto de vista.

OBJETO DE LA ARGUMENTACIN

Convencer es el fundamento y se logra por medio de la deduccin o la inferencia, se consigue explicar conocimientos por medio de

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otros, de tal manera que las tesis son comprobadas racionalmente con fundamento en afirmaciones o negaciones, falseadas o verificadas.

LOS FINES DE LA ARGUMENTACI N

Conseguir que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor; o tambin trata de justificar una accin o un hecho.

La persuasin de los interlocutores o antagonistas, debido a que sin persuasin o convencimiento no tendra sentido la argumentacin y sera una simple explicacin.

Lograr la adhesin del auditorio a quien se dirige, se discute si la argumentacin persuade o convence, debido a que persuadir significa lograr que la otra parte se adhiera a nuestra tesis, convencer se refiere a imponer nuestra tesis frente a la tesis del contrario, esto es, vencerlo.

CLASES DE ARGUMENTACI ON

GRAMATICAL
Si se toma como base el lenguaje utilizado por el legislador, es decir, la letra de la ley cuando sta es dudosa por indeterminaciones lingsticas. La decisin jurisdiccional se justificar mediante la utilizacin de dos tipos de argumentos

SISTEMTICO
Se parte del contexto normativo, se encuentra el enunciado jurdico, es decir, se analizar todo el orden legal como un sistema que se presupone coherente y ordenado, de modo que el estudio comparativo dar claridad a cada norma La decisin judicial se desarrollar a partir de cinco tipos de argumentos

FUNCIONAL. Si se atiende a los fines de la norma, ms all de su literalidad o su sistematicidad. La decisin jurisdiccional se justificar considerando siete tipos de argumentos:

EMANTICO
Se emplea cuando existe una duda por indeterminaciones lingsticas:
a).- Acudiendo al uso del lenguaje ordinario o al lenguaje tcnico jurdico. b).- Acudiendo a las reglas gramaticales del lenguaje, como antecedentes, conjunciones, disyunciones, pronombre.

A CONTRARIO
Se utiliza, para rechazar cualquier otra hiptesis distinta a la expresamente contemplada por el legislador.

1) A sedes materia, por la localizacin topogrfica del enunciado, 2) A rbrica, considerando el ttulo o rbrica que encabeza al grupo de artculos; o bien se tomarn en cuenta las relaciones jerrquicas o lgicas con el resto de las normas, mediante un argumento 3) Sistemtico en sentido estricto, 4) A cohaerentia, debido a que no puede haber normas incompatibles por lo que ante dos significados se opta por el que sea acorde con otra norma, y 5) No redundancia, considerando que el legislador no regula dos veces la misma hiptesis.

1) Teleolgico, si se considera la finalidad de la ley; 2) Histrico, tomando como base lo que otros legisladores dispusieron sobre la misma hiptesis o analizando leyes previas; 3) Psicolgico, si se busca la voluntad del legislador histrico concreto de la norma a interpretar; 4) Pragmtico, por las consecuencias favorables o desfavorables que arrojara un tipo de interpretacin; 5) A partir de principios jurdicos, que se obtengan de otras disposiciones o del mismo enunciado a interpretar; 6) Por reduccin al absurdo, si una forma de entender el texto legal implica una consecuencia irracional; y 7) De autoridad, atendiendo a la doctrina, la jurisprudencia o al derecho compara

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CONTEXTO DE LA ARGUMENTACION

Cuando alguien desarrolla una argumentacin para convencer a otro de que acepte su tesis, lo hace en un determinado contexto. ste abarca las creencias, las costumbres, las ideas de la comunidad a la cual ambos pertenecen. Adems, el contexto determina las convenciones lingsticas que ambos usan, es decir, el valor semntico de las palabras empleadas. Cuando el contexto en el que se desarrolla la argumentacin no es comn a sus participantes, alguien puede fcilmente utilizar palabras que resulten molestas o agraviantes para los dems.

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TENICAS DE ARGUMENTACION

Nos ayudan a mejorar nuestra capacidad para argumentar de manera eficiente en un debate: tcnicas retricas, el mtodo de Toulmin, las reglas de la lectura crtica, el examen de las falacias, las reglas de honestidad cientfica,

ARGUMENTO

La expresin oral o escrita de un raciocinio. El argumento es la expresin de nuestro razonamiento que pretende convencer a otras personas en confrontacin con razones opuestas

Como discurso dirigido al entendimiento para la transmisin de un contenido cognoscitivo con sentido de verdad.

Como discurso dirigido a la persuasin como motivacin para promover o proponer una determinada accin.

La cualidad fundamental de un argumento es la consistencia y coherencia, entendiendo por tal el hecho de que el contenido de la expresin, discurso u obra adquiera sentido o significacin de alguna de las formas siguientes:

Como contenido de verdad, consistencia y coherencia con otras verdades admitidas, o con referencia a un hecho o situacin que haga verdadero o falso dicho contenido

Como esquema lgicoformal = consistencia y coherencia con un sistema que no admite contradiccin

Como funcin lgicomatemtica = consistencia y coherencia con el hecho de ser algo real frente a una mera posibilidad lgica que define un mundo o una situacin posible en un determinado marco terico que justifica la funcin.

Como finalidad de accin = consistencia o coherencia con otros intereses o motivaciones del individuo o individuos receptores del contenido como motivacin a actuar de determinada manera.

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CLASIFICACION DE ARGUMENTACION

DEDUCTIVO
Se conocen como argumentos de verdad, con base en los cuales la conclusin se deriva de las premisas. Esto es, si las premisas son correctas la conclusin tambin ser correcta, pues nada que no est contenido en las premisas podra formar parte de la conclusin

INDUCTIVO
Se fundamentan en experiencias y observaciones empricas. De los casos particulares se ascienden a conclusiones generales. Resulta razonable sostener una conclusin por verdadera cuando todas las premisas resultan verdaderas. En este caso, la conclusin no resulta lgicamente obligatoria, sino que slo es en cierto grado probable.

INDIRECTO
Se conoce como argumentum a contrario y su objeto es fundamentar la tesis propia mediante la descalificacin de la tesis contraria.

Los lgicos se organizan normalmente con dos o ms premisas y su conclusin Del crecimiento ponen en relacin a dos unidades matemticas entre s, del resultado obtenido se deriva la posibilidad de un ahorro a ganancia De la disminucin Ayuda o contraviene a la relativizacin de contra argumentos A posteriori Establece pruebas que se obtienen de la experiencia, para llegar a una conclusin, Clculo de costos Se presentan argumentos en pro y en contra sobre un tema, para ganar un punto de vista que permita ponderar el mal menor.

Experiencias
Observaciones

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EXPOSICIN DE LA TESIS

ESTRUCTURAS ARGUMENTATIVAS

Consiste en anunciar la idea que intentamos defender. Lo haremos de forma simple y precisa.

ARGUMENTACIN
Donde expondremos las razones para defender nuestra tesis que basaremos en:

Nuestra experiencia. Lo que piensan personas importantes o especialistas. Lo que opina la mayora.

CONCLUSIN Donde resumiremos con mayor claridad los argumentos, siendo objetivos, es decir, sin expresar sentimientos propios. Tambin se puede utilizar material complementario

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ANALISIS Y EVALUACION DE ARGUMENTOS

Conclusin Conclusin principal principal

Argumento Argumento primero primero

Conclusin Conclusin principal principal

Conclusin principal

Arg. Arg.1 1

Arg. Arg.2 2

Arg. Arg.3 3

Etc. Etc.

Premisa principal

Copremisa

Etc

En la diagramacin de una argumentacin, se utilizan cajas, que son contenedores de argumentos, y flechas que representan el vnculo argumentativo.

Conclusin Conclusin principal principal

Arg. Arg.1 1

Arg. Arg.2 2

Arg. Arg.3 3

Etc. Etc.

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REFUTACION DE LA ARGUMENTACION

REFUTACIN
Es una anticipacin o respuesta que objeta argumentos del contrario. una los

IMPUGNACIN Forma parte de las pruebas por persuasin, ya sea por medio de una objecin, ya sea por medio de un silogismo.

CIENTFICA Es cuando se ha demostrado que un argumento era falso

ARGUMENTATIVA La premisa resulta refutada cuando ha sido abandonada por el proponente.

MODOS DE REFUTACIN. Ad rem. Demostramos que la tesis no se adecua a la naturaleza de las cosas, la verdad objetiva. Ad hominem Demostramos que la tesis no concuerda con las afirmaciones del adversario, la verdad subjetiva.

MTODOS DE REFUTACIN REFUTACIN DIRECTA. Ataca a la tesis en su fundamento base. Demuestra que la tesis no es verdadera porque: Los fundamentos de su afirmacin son falsos; Admitimos los fundamentos, pero atacamos la consecuencia, la deduccin. REFUTACIN INDIRECTA Ataca a las consecuencias de la tesis; Se emplea: 1.- La apagoge. Asumimos la tesis como verdadera y despus demostramos que la consecuencia que se sigue es falsa, porque contradice la naturaleza de las cosas o las afirmaciones del adversario. 2.- La instancia refutacin de la tesis general, mediante indicacin de los casos a los cuales no se puede aplicar.

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EL DEBATE ARGUMENTATIVO
Es necesario que cada uno de los participantes del debate sepa e investigue profundamente el tema por tratar en un debate. Dentro de las distintas modalidades de debates que existen, muchas veces se tienen semanas, das o slo horas para la preparacin de un tema ARGUMENTOS A FAVOR SE LLAMAN PRUEBAS * intenta demostrar la validez de las afirmaciones u argumentos propios. ARGUMENTOS CONTRA SE LLAMAN OBJECIONES * Intenta mostrar contrincante. los errores del adversario o

DEBATE

ES UNA TECNICA DE COMUNICACIN ORAL, DONDE SE EXPONE UN TEMA Y UNA PROBLEMTICA. HAY: INTEGRANTES UN MODERADOR UN SECRETARIO PUBLICO QUE PARTICIPA

Argumentos lgico racionales sintomticos o por signo: Las razones se presentan en forma de indicios, signos o sntomas que conducen a una breve conclusin

Nexos causales Las razones se presentan como la causa que provoca la conclusin: uno es causa de otro.

Analgicos Razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes.

Por generalizacin A partir de varios casos similares, se puede generalizar una tesis comn a todos ellos, comprobndola mediante solucin.

Falacias
Un buen argumento debe aportar apoyo suficiente para aceptar la conclusin, y las premisas deben estar relacionadas con la conclusin. Una argumentacin insuficiente es considerada una Falacia.

VICIOS DE LA ARGUMENTACION

De una falta de razones

De las razones irrelevantes

De razones defectuosas

De suposiciones no garantizadas

De Ambigedades

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DEFINICIN

C A R AC T E R I S T I C A S

ARGUMENTACION JURIDICA

Aquellos estudios jurdico-filosficos, que esgrimen las diversas corrientes de pensamiento respecto al contenido de las premisas argumentativas. Es una argumentacin racional, que recae bsicamente en las normas jurdicas utilizadas por los abogados o letrados, para exponer y defender sus tesis o posiciones en las distintas causas, pasos racionales que siguen los jueces para dictar o motivar la sentencia que resuelve el caso concreto sometido a su jurisdiccin.

La pretensin

La Garanta

El Respaldo

Las Razones

El fin la justificacin de la propia posicin sobre la cuestin jurdica planteada; se deber justificar con razones aceptables y convincentes por qu se asume una postura. La finalidad de la argumentacin jurdica es determinante para que cada uno de los sujetos que intervienen en un juicio cumpla su funcin.
Las partes en el juicio tienen un especial inters en conocer las razones, con base en decisiones razonadas, las partes pueden estimar si la apelacin es posible, plausible o, incluso, necesaria. El mismo tribunal necesita tambin de razones. Por medio de argumentos bien formulados, puede llevar a cabo un til autocontrol que le permita probar la solidez de sus soluciones. El tribunal de apelacin y la Suprema Corte tienen mejores posibilidades de garantizar la proteccin jurdica de las partes, como la proteccin general, si las decisiones de los tribunales inferiores estn correctamente justificadas.

FINES

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ARGUMENTACION DEL ABOGADO

LA IMPORTANCIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA EN EL EJERCICIO PROFESIONAL.
ARGUMENTACION DEL JUEZ ARGUMENTACION DEL ABOGADO

Es trascendental la argumentacin que realiza el abogado en el ejercicio de su profesin, ya que la autoridad para resolver el fondo del asunto, debe hacer un estudio integral del acervo probatorio que se le haya allegado, el anlisis del fondo de la litis planteada lo har en torno a las manifestaciones que le hayan formulado las partes.

FUNCIONES DE LA ARGUMENTACIN DEL ABOGADO El discurso del abogado tiene como funcin la de convencer al juzgador, y en su caso, al contrario, de las razones que tiene para exigir las prestaciones plasmadas en la demanda, y que por ello deben ser concedidas.

MOMENTOS EN LOS QUE ARGUMENTA EL ABOGADO. Existen dos momentos procesales fundamentales en los que el abogado presenta sus argumentos, el primero, al presentar su demanda, y el segundo, en el periodo de alegatos. De forma extraordinaria, argumenta al interponer algn recurso en contra de alguna decisin tomada por la autoridad, y tiene como objetivo, establecer los motivos del porqu esa determinacin no es correcta.

EL PAPEL DE LA ARGUMENTACIN EN LOS JUICIOS ORALES. Juega un papel muy importante, ya que la oralidad es un principio marcado por nuestra Constitucin dentro del nuevo sistema acusatorio. La oralidad que de manera esencial consiste en que los argumentos de las partes, el ofrecimiento y recepcin de la prueba y la resolucin del conflicto, se deben expresar verbalmente, sin que ello signifique que no quede registro por escrito o que la sentencia no conste documentalmente.

NEGOCIACIN Y ARGUMENTACIN.

Se utilizada para resolver conflictos legales, antes del dictado de la sentencia. Cuando las partes en conflicto llegan de comn acuerdo respecto del fondo de la litis planteada, la autoridad del proceso analiza los argumentos vertidos por los litigantes, y si estos no contraviene los dispuesto por la norma jurdica, falla en el juicio en trminos de lo que hayan acordado las partes, elevando su voluntad a cosa juzgada.

En efecto, cuando las partes en conflicto llegan de comn acuerdo respecto del fondo de la litis planteada, la autoridad que

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LA ARGUMENTACIN JUDICIAL

Desde el punto de vista jurdico, aplicado a la imparticin de justicia, se trata de los razonamientos y justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular.

TEORA DE LA DECISIN JUDICIAL

Consiste en identificar los principios que mejor adecuen al derecho establecido y a las prcticas de un sistema jurdico; las partes en un proceso tienen derecho a obtener una solucin acorde con el ordenamiento jurdico preexistente. El juez, no puede tomar dediciones de forma discriminada, sino que debe de encontrase debidamente fundadas y motivadas.

CONTEXTO DE LA DECISIN

JURDICA
El juzgador debe de identificar un conjunto de premisas jurdicas vlidas que permitan formular un enunciado normativo general, en base a una norma vlida conforme al criterio de jerarqua, especialidad y temporalidad, debiendo establecer su interpretacin: esto es, su sentido. Para posteriormente, delimitar un supuesto de hechos relevantes por aplicacin de las reglas procesales, as, deduce la solucin del caso a partir de la premisa mayor aplicable a la premisa menor, estableciendo los elementos fcticos y su correspondencia con la norma aplicable.

LA MOTIVACIN DE LA SENTENCIA

Conforme a lo dispuesto por el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es la obligacin de la autoridad judicial, de citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, establecidos previamente al caso concreto y en los que apoya su decisin.

MOTIVACIN DE LA CAUSA LEGAL DEL PROCEDIMIENTO Conforme a lo dispuesto por el artculo 16 constitucional, es la adecuacin de los razonamientos lgico jurdicos que debe expresar la autoridad de manera clara y precisa, con la finalidad de encuadrar el acto de molestia y el caso especfico en que ste va a operar o a surtir su efecto. ART. 16 CONST.

EXPLICAR Consiste en dar a conocer lo que se piensa o exponer cualquier materia, doctrina o texto con palabras ms claras para hacerlo perceptible; se refiere a hacer comprensible un estado de cosas, es decir, por qu se actu de una forma determinada, adems requiere indicar motivos, esto es, los antecedentes causales de una accin.

JUSTIFICACIN Se entiende sustentar, con argumentos convincentes, la realizacin de un estudio, es sealar por qu y para que se va a llevar a cabo dicha investigacin

La finalidad de la motivacin de las resoluciones judiciales es contribuir a que, en todos los casos, se concretice la obligacin de poner de manifiesto las razones que sustentan la resolucin como uno de los medios destinados, a su vez, a garantizar la "recta administracin de justicia.

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ARGUMENTACIN E INTERPRETACIN JURDICA LA INTERPRETACIN JURDICA

Es desentraar el sentido de una norma, para verificar por qu y para qu fue creada, el verificar su esencia, lo cual nos servir para saber si es aplicable al caso concreto; presupone amplios conocimientos del lenguaje, de la tcnica jurdica y de ciertas reglas de la lgica y la experiencia.

TIPOS DE INTERPRETACION

La teora subjetiva La teora objetiva La teora intermedia

Interpretacin declarativa

a)

La Interpretacin Doctrinal.

CLASIFICACION

b) La Interpretacin Judicial. Extensiva Interpretacin modificativa Restrictiva c) La Interpretacin Autntica.

TEORIAS DE LA INTERPRETACION

1. Teora Cognitiva de la interpretacin.

2. Teora escptica de la interpretacin.

3. Una teora intermedia.

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DIFERENCIAS ENTRE ARGUMENTOS DEDUCTIVOS E INDUCTIVOS DEDUCTIVOS INDUCTIVOS

Los argumentos deductivos se caracterizan principalmente porque poseen una estructura lgica que garantiza que si las premisas son verdaderas la conclusin siempre ser verdadera. Son argumentos que se mueven en el mbito de la certeza.

Los argumentos inductivos no tienen una estructura lgica que garantice si las premisas son verdaderas la conclusin ser siempre verdadera. Los argumentos inductivos se mueven en el mbito de la probabilidad y su fuerza depende del respaldo que las premisas le den a la conclusin.

ESTRUCTURA DE UN ARGUMENTO INDUCTIVO

Se parte de hechos concretos para establecer una idea general que los ratifique. La tesis suele aparecer al final y sirve como conclusin de todo proceso argumentativo. Se fundamentan, en experiencias y observaciones empricas. De casos particulares se asciende a conclusiones generales. Resulta razonable sostener una conclusin por verdadera cuando todas las premisas resultan verdaderas. En este caso, la conclusin no resulta lgicamente obligatoria, sino que slo es en cierto grado probable.

1. 2.

Determinar el objeto central de la audiencia. Establecer cul o cules son los problemas jurdicos frente a los cuales la contraparte propone una tesis contraria a la suya. Identificar la conclusin o conclusiones que propone el otro interviniente. Identificar las premisas, expresas o tcitas, que sirven de soporte a las conclusiones principales o secundarias. Verificar si cada una de las afirmaciones relevantes del otro interviniente est debidamente soportada. Establecer si existe conexin lgica entre las conclusiones, principales o secundarias, y los enunciados que se presentan como su respaldo. Ubicar los puntos dbiles de la argumentacin presentada por el otro interviniente. Preparar la contra argumentacin.

DESCOMPOSICIN DE ARGUMENTOS

3. 4.

5.

6.

7.

8.

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UTILIZACIN DE LOS ARGUMENTOS INDUCTIVOS EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES

Un argumento es un conjunto de enunciados relacionados entre s, de tal suerte que los unos, denominados premisas, sirven de fundamento a otros llamados conclusiones. Razn que apoya la conclusin, y podra definrsele como la proposicin a favor de la cual se dan razones o premisas.

Pedro iba conduciendo su vehculo y choc contra el carro de Luis, por ello se entrabaron en una discusin y en desarrollo de la misma Pedro esgrimi un pual y le caus a aqul tres heridas, as: en el cuello, en el trax y en el abdomen. Los familiares de Luis, Juan y Santiago, que lo acompaaban en ese momento, dieron aviso a una patrulla policial que momentos despus le dio captura a Pedro. Durante el procedimiento de captura Pedro amenaz de muerte a los familiares del occiso y a los Agentes que realizaron el procedimiento, y luego, con la colaboracin de Ral, un familiar que lo visit en el sitio de reclusin, llam a los parientes de Luis y los amenaz de muerte para que no declararan en su contra. Los investigadores pudieron verificar que del telfono celular de Pedro se hizo una llamada a la residencia de los familiares de Luis. En desarrollo de la investigacin se logr establecer que Pedro tiene antecedentes por homicidio.

EJEMPLO

ARGUMENTO PRINCIPAL, CONSTITUIDO POR TRES PREMISAS Y UNA CONCLUSIN: Premisa uno: Existen motivos fundados para concluir que Pedro probablemente es autor de la conducta punible de homicidio. Premisa dos: Pedro obstruir la administracin de justicia. Premisa Tres: Pedro pondr en peligro a la comunidad. Conclusin: Debe proferirse medida de aseguramiento en contra de Pedro.

SE CONCLUYE: Que el fiscal no cumple a cabalidad su deber de argumentar con la sola expresin del argumento central, ya que las premisas que sirven de sustento a la conclusin deben ser fundamentadas, y esa fundamentacin, como obligacin argumentativa, no se ha cumplido.

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ANLISIS DE LA CONEXIN LGICA EN LAS AUDIENCIA PRELIMINARES

No basta con que existan premisas y conclusiones para que un argumento sea razonable o aceptable, pues es necesario, adems, que exista conexin lgica entre unas y otras, esto es, que las premisas realmente sirvan de apoyo a la conclusin

Durante una audiencia de solicitud de imposicin de medida de aseguramiento, el fiscal sustenta su pretensin de la siguiente manera: Seor juez, el asesinato de la menor fue un crimen horrendo, el asesinato es un crimen que merece el mayor reproche, sobre todo cuando la vctima es una nia de solo cinco aos.

EJEMPLOO

Las estadsticas muestran que el asesinato de menores se viene incrementando en esta ciudad; por tanto, resulta imperioso imponer medida de aseguramiento en contra de los imputados. De acuerdo al esquema analizado en el acpite anterior, el argumento del fiscal podra descomponerse, as:

Aunque se trate de tres premisas ciertas, ello no implica que la conclusin sea razonable o aceptable, pues las premisas prcticamente no le brindan ningn respaldo, por la inexistencia de una verdadera conexin lgica entre unas y otras. As, de acuerdo a lo concluido en acpites anteriores, este argumento podr catalogarse como falaz, o, a lo sumo, dbil.

El nmero de premisas no implica necesariamente que la conclusin tenga un mayor o menor respaldo, aunque en ocasiones puede ser determinante para establecer la fuerza del argumento. Por ejemplo, si al argumento anterior le sumamos otras dos premisas que tengan poca o ninguna relacin lgica con la conclusin, la fuerza del argumento no mejorara:

Por ejemplo, si al argumento anterior le sumamos otras dos premisas que tengan poca o ninguna relacin lgica con la conclusin, la fuerza del argumento no mejorara.

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LA UBICACIN DE LOS PROBLEMAS JURDICOS EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES

LA PRESENTACIN DE LA ARGUMENTACIN EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES

Para preparar adecuadamente la intervencin en una audiencia preliminar el fiscal debe tener presente cul es el objeto central de la audiencia y cules los problemas jurdicos que deber analizar.

El desarrollo de las audiencias preliminares no est regulado tan especficamente como lo estn las audiencias propias de la etapa de juzgamiento. El fiscal debe suministrarle al juez todos los datos del caso que sean relevantes, debe hacerlo de manera clara y ordenada. Las declaraciones de ilegalidad de los procedimientos obedecen no tanto a que se hayan transgredido las disposiciones constitucionales o legales, sino a la deficiente comunicacin de los aspectos relevantes para el caso. El fiscal, antes de acudir a la audiencia, debe procurar que dicha informacin le sea suministrada por los funcionarios que conocieron directamente los hechos (policas de vigilancia, policas judiciales, entre otras). Es conveniente que el fiscal establezca con precisin cul es el objeto central de la diligencia, delimite los problemas jurdicos inherentes al debate. Con ello no solo se mostrar como un funcionario conocedor de su oficio, sino que adems, evitar que los dems intervinientes desven la discusin a problemas jurdicos impertinentes.

LA CONTRA ARGUMENTACIN EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES

Es necesario identificar el problema jurdico al que se est refiriendo el interlocutor, pues, obviamente, el contraargumento deber orientarse a mostrar que la solucin ofrecida por la Fiscala es ms razonable. Sera nefasto que el fiscal no detectara el problema jurdico a que se est refiriendo la defensa y por tanto orientara la contraargumentacin a defender una tesis que no tenga relacin con el punto propuesto por el otro interviniente. Si se determina que la contraparte ha propuesto un problema jurdico pertinente, el fiscal tendr que descomponer su argumentacin para la preparacin de su contraargumento.

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LA ARGUMENTACIN EN EL JUICIO ORAL

UTILIZACIN DE ARGUMENTOS INDUCTIVOS PARA LA PREPARACIN Y PARTICIPACIN EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL

El fiscal debe iniciar la preparacin del caso desde el momento mismo en que le sea asignado, y debe seguir un procedimiento que le permita construir una argumentacin razonable que luego presentar al juez en la respectiva audiencia. El programa metodolgico mantiene vigencia durante toda la actuacin, solo que va variando de acuerdo a los resultados de los actos de investigacin y a las valoraciones que el fiscal haga de los mismos.

En el caso objeto de anlisis, la hiptesis delictiva, desde la perspectiva de la argumentacin jurdica, podra ilustrarse de la siguiente manera

Premisa 1. Mara realiz un comportamiento culposo. Premisa 2. Dicho comportamiento culposo fue la causa de un accidente de trnsito. Premisa 3. En el accidente de trnsito Luis sufri graves lesiones. Premisa 4. Dichas lesiones le causaron la muerte a Luis. Conclusin: Mara, por culpa, le caus la muerte a Luis.

EJEMPLO

CONCLUSIN Mara, por culpa, le caus la muerte a Luis

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Para ahondar sobre lo expuesto hasta ahora, analizaremos los subargumentos que hipotticamente podran presentarse para que la premisa Mara realiz un comportamiento culposo sea aceptable.

Partamos de que en el informe de consignacin se anuncia que Juan, en la entrevista rendida a los investigadores, asegur que el accidente se produjo porque Mara no respet la seal de pare que existe al llegar a la interseccin y por ello arroll a Luis, quien circulaba en su motocicleta a una velocidad moderada y por el carril que le corresponda. Juan inform, adems, que Luis sufri un fuerte golpe en la cabeza. Como vemos, tal y como suele suceder en la prctica, el informe ejecutivo contiene informacin importante para demostrar la aceptabilidad de la premisa Mara realiz un comportamiento imprudente, aunque, como se ver, dicha informacin no es suficiente para brindarle un respaldo adecuado a esta conclusin.

EJEMPLO

El fiscal ha dejado por fuera un aspecto ineludible cuando se pretende acreditar un elemento estructural del delito o un aspecto penalmente relevante con prueba testimonial: la credibilidad del testigo. Por tanto, en el subargumento que sirve de respaldo a la premisa en mencin debi incluirse una premisa ms, que podra ser Juan es un testigo creble.

EJEMPLO

El fiscal debe verificar que todos sus enunciados sean aceptables, y dicha aceptabilidad depende del respaldo que encuentren en otras premisas cuya validez tambin debe ser verificada. As las cosas, es claro que no basta con que el fiscal afirme que Juan es un testigo creble para que el juez acepte que el testimonio de este puede ser, en buena parte, la base de una condena. La credibilidad del testimonio de Juan es un aspecto que el fiscal debe incluir en su programa metodolgico

EJEMPLO

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ROJAS Amandi, Victor Manuel, Argumentacin Juridica. Colocacin de Textos Juridicos Universitarios. Editorial Oxord, Mxico, D. F., 2010 pp. 300

OTERO Praga, Milagros, Cuestiones de Argumentacin Jurdica Segunda Edicin, Editorial Porra, Mxico, D.F., 2008 pp. 206

Suprema Corte de Justicia de la Nacin, El Sistema Acusatorio de Mxico: Estudios Sobre su Imperio en el Poder Judicial de la Federacin