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Combate a Cartis em Licitaes (2008) Departamento de Proteo e Defesa Econmica da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia Esplanada dos Ministrios, Edifcio Sede do Ministrio da Justia, 5 andar, sala 552 Braslia-DF, CEP 70064-900 Publicao Oficial
SUMRIO
1. INTRODUO..................................................................................4 2. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRNCIA.............5 3. A IMPORTNCIA DA CONCORRNCIA EFETIVA NAS LICITAES...6
3.1 3.2 3.3 Quadro 1: O Caso Rio Madeira. ................................................... 6 Os Cartis como a mais Grave Leso Concorrncia e Aspectos Gerais de seu Combate no Brasil. ............................. 8 Os Cartis em Licitaes ............................................................. 9 A Contribuio dos Agentes de Compras Pblicas no Combate a Cartis ................................................. 11
1. INTRODUO
Os cartis em licitaes prejudicam substancialmente os esforos do Estado Brasileiro em empregar seus recursos no desenvolvimento do pas, ao beneficiar indevidamente empresas que, por meio de acordo entre si, fraudam o carter competitivo das licitaes. Ainda que a Administrao busque racionalizar suas compras por meio de controles oramentrios mais estritos e de melhoria nas formas de contratao como por meio do uso do prego eletrnico , isso no impede a ao dos cartis, que provocam transferncia indevida de renda do Estado para as empresas. A fim de lidar com esse grave problema, a Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE/MJ), principal rgo de investigao de prticas anticompetitivas no Brasil, elaborou este Guia destinado aos pregoeiros e membros de comisses de licitao. Seu objetivo principal alertar os agentes de compras governamentais quanto s caractersticas dos cartis que atuam nesse setor e importncia de denunciar tal prtica s autoridades competentes. A contribuio que esses servidores podem fornecer inestimvel, pois so eles que esto na linha de frente dos procedimentos, elaborando os editais e concretizando as compras pblicas de que o pas necessita. O Guia divide-se em trs partes. A primeira descreve o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, do qual a SDE faz parte. A segunda parte trata da importncia da efetiva concorrncia nas licitaes e da imprescindvel contribuio dos agentes pblicos de compras no combate aos cartis. Na ltima parte do Guia h uma compilao de perguntas e respostas mais freqentes envolvendo o tema dos cartis em compras governamentais.
Quadro 1
ConteXto: Os leiles de concesso das usinas hidreltricas do Complexo do Rio Madeira (Santo Antnio e Jirau) integram o maior projeto hidreltrico do Brasil e a maior obra do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) do Governo Federal. Ao da SDE: Em setembro de 2007, a SDE instaurou processo administrativo para investigar se os acordos de exclusividade celebrados pela Construtora Norberto Odebrecht com fornecedores de turbinas e geradores poderiam lesar a concorrncia nos leiles de concesso das usinas do Rio Madeira. Na mesma ocasio, a Secretaria adotou medida preventiva (espcie de medida liminar em sede administrativa) diante da impossibilidade de acesso, pelos consrcios concorrentes, aos fornecedores de turbinas e geradores com fbrica no Brasil. Essa medida tinha como objetivo garantir a concorrncia nos leiles, afastando parcialmente a validade das mencionadas clusulas de exclusividade. Disputa Judicial e Acordo com o CADE: A Construtora Norber to Odebrecht recorreu ao Judicirio contra a ao da SDE. Antes que fosse emitida deciso final no caso, a empresa decidiu acatar os termos da medida preventiva da SDE, por meio da assinatura de acordo chamado Termo de Compromisso de Cessao de Prtica (TCC) com o CADE, em 29 de outubro de 2007. Resultado: A ao da SDE garantiu a efetiva concorrncia no leilo de concesso da usina hidreltrica de Santo Antnio e produziu significativo resultado para a economia nacional. O lance vencedor do leilo, de R$78,87 por MWh, constitui desgio de 35,4% em relao ao preo teto de R$122,00 por MWh, o que representa uma economia de at R$16,4 bilhes diferidos nos 30 anos da concesso para os consumidores brasileiros de eletricidade. O leilo de concesso da usina de Jirau ter resultados semelhantes.
Economia anual decorrente do desgio no preo de venda final de energia eltrica, durante a vigncia do contrato de concesso
1.600 1.400 1.200 1.000 800 600 400 200
2012 2016 2020 2024 2028 2032 2036 2040
3.1 Os Cartis como a mais Grave Leso Concorrncia e Aspectos Gerais de seu Combate no Brasil
Cartel um acordo explcito ou implcito entre concorrentes para, principalmente, fixao de preos ou quotas de produo, diviso de clientes e de mercados de atuao. Cartis so considerados a mais grave leso concorrncia porque prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preos e restringir a oferta, tornando os bens e servios mais caros ou indisponveis. Ao artificialmente limitar a concorrncia, os membros de um cartel tambm prejudicam a inovao, impedindo que novos produtos e processos produtivos surjam no mercado. Cartis resultam em perda de bem-estar do consumidor e, no longo prazo, perda de competitividade da economia como um todo. Segundo estimativas da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), os cartis geram um sobrepreo estimado entre 10 e 20% comparado ao preo em um mercado competitivo, causando prejuzos de centenas de bilhes de reais aos consumidores anualmente. Nos ltimos anos, as autoridades de defesa da concorrncia de diversos pases intensificaram seus esforos para identificar e impor severas sanes administrativas e criminais pela prtica de cartel. Como exemplo, menciona-se que a Comisso Europia aplicou multas por cartel que superaram 3 bilhes somente em 2007 e que os Estados Unidos, de 1997 a 2007, aplicaram multas que superaram US$ 4 bilhes por prtica de cartel. Na mesma linha, o Brasil, desde 2003, considera o combate a cartis uma prioridade. A partir daquele ano, a SDE comeou a utilizar ferramentas sofisticadas de investigao, como a realizao de operaes de busca e apreenso e a celebrao de acordos de lenincia (espcie de delao premiada) para investigar cartis. Igualmente, o CADE passou a impor multas recordes a empresas e administradores considerados culpados pela prtica de cartel.
Alm disso, por sua gravidade, cartel tambm crime no Brasil punvel com at 5 anos de priso. Desde 2003, a cooperao da SDE com os Ministrios Pblicos e as Polcias Federal e Civil resultou em um incremento significativo da persecuo criminal de cartis. Hoje h pelo menos 100 administradores no Brasil que enfrentam processos criminais por prtica de cartel. Em 2006 foi emitida a primeira sentena condenando 3 executivos por prtica de cartel a penas de recluso que variam de 3 anos e 9 meses a 5 anos e 3 meses (a pena superou os 5 anos previstos na Lei n. 8.137 porque foram aplicadas circunstncias agravantes do Cdigo Penal). J em 2007 foi emitida deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul condenando 7 executivos por prtica de cartel a penas de recluso que variaram de 2 anos a 2 anos e 6 meses.
e) Apresentao de propostas pro forma, caracterizada quando alguns concorrentes formulam propostas com preos muito altos para serem aceitos ou entregam propostas com vcios reconhecidamente desclassificatrios. O objetivo dessa conduta , em regra, direcionar a licitao para um concorrente em especial. f) Rodzio, acordo pelo qual os concorrentes alternam-se entre os vencedores de uma licitao especfica. Por exemplo, as empresas A, B e C combinam que a primeira licitao ser vencida pela empresa A, a segunda pela empresa B, a terceira pela empresa C e assim sucessivamente. g) Sub-contratao, pela qual concorrentes no participam das licitaes ou desistem das suas propostas, a fim de serem sub-contratados pelos vencedores. O vencedor da licitao a um preo supra-competitivo divide o sobre-preo com o subcontratado. Em muitos cartis, mais de uma dessas formas de atuar podem estar presentes. Assim, a prtica do rodzio pode ser combinado com a diviso de mercado (os concorrentes combinam a alternao dos vencedores em um grupo de licitaes, para dar a impresso de efetiva concorrncia), e o direcionamento da licitao pode ser implementado pela apresentao de propostas inviveis e complementado por subcontratao. De qualquer forma, o resultado sempre o aumento dos preos pagos pela Administrao e a conseqente transferncia ilegtima de recursos para os membros do cartel.
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3 O valor das propostas se reduz significativamente quando um novo concorrente entra no processo (provavelmente no integrante do cartel). 3 Um determinado concorrente vence muitas licitaes que possuem a mesma caracterstica ou se referem a um tipo especial de contratao. 3 Existe um concorrente que sempre oferece propostas, apesar de nunca vencer as licitaes. 3 Licitantes vencedores sub-contratam concorrentes que participaram do certame. 3 Licitantes que teriam condies de participar isoladamente do certame apresentam propostas em consrcio.
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4. PERGUNTAS FREQENTES
4.1 Quais circunstncias facilitam a formao dos cartis?
Os cartis podem envolver fornecedores de bens ou servios e podem estar presentes em qualquer etapa de uma cadeia produtiva (p.ex., fabricao, distribuio, etc.). No entanto, h aspectos dos processos licitatrios e dos mercados aos quais se relacionam que podem facilitar a formao e manuteno de cartis:
Estrutura do mercado
At mesmo de modo intuitivo simples perceber que, quanto menor for o nmero de fornecedores, mais fcil chegar a um acordo de cartel. Diversos bens e servios dos quais o Estado necessita so produzidos em estruturas de mercado concentradas, nas quais o conluio pode mais facilmente ocorrer. Todavia h exemplos de cartis mesmo em estruturas mais pulverizadas, principalmente quando o acordo pode ser monitorado por meio de uma associao de classe ou sindicato.
Publicidade
Licitaes devem observar requisitos de publicidade, os quais podem facilitar a estruturao e o funcionamento de um cartel: a publicidade da identidade dos licitantes, do teor de suas propostas e do vencedor do certame pode criar condies propcias para que licitantes definam estratgia comum, monitorem o cumprimento de tal estratgia e identifiquem antecipadamente a entrada de novo competidor que possa desestabilizar o cartel (de forma a coopt-lo ou amea-lo). Esse particularmente o caso nas licitaes em que a fase de habilitao anterior fase de classificao, j que a identidade dos concorrentes eletivos conhecida em fase bastante inicial do processo licitatrio. com base nessas observaes que a Lei do Prego (Lei n. 10.520/92), posterior Lei de Licitaes (Lei n.8666/93), determinou a inverso de fases da licitao: primeiro julgam-se as propostas (podendo haver fase de lances orais para tanto) e identifica-se o vencedor, para s ento proceder sua habilitao. Nesse contexto, h muito menos espao para que licitantes atinjam um acordo durante a licitao (o que no impede um acordo feito antes do
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certame). Quando implementado na forma eletrnica, o prego diminui ainda mais o grau de publicidade e a chance de cartelizao: a todos os licitantes participantes so alocados nmeros; nenhum licitante tem condies de identificar os outros participantes durante o prego, sendo tais identidades somente tornadas pblicas aps o fim do procedimento.
Barreiras entrada
Se for simples para que uma nova empresa entre no mercado, dificilmente um cartel ter condies de se manter, tendo em vista que qualquer aumento de preo atrair novos competidores que podero apresentar propostas mais baixas. Por outro lado, se esse tipo de presso no existe (quer pelas caractersticas do mercado, quer pelos requisitos de habilitao geralmente exigidos nas licitaes de um determinado produto ou servio), o conluio se torna mais provvel.
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Por fim, membros de cartis esto sujeitos ainda persecuo na esfera civil. A Lei de Defesa da Concorrncia prev que consumidores podem ingressar em juzo, diretamente ou por meio de associaes, Ministrios Pblicos e PROCONs, para obter indenizao por perdas e danos sofridos pela prtica de cartel. Aes de indenizao por danos causados por cartis so realidade em outros pases, sendo que as primeiras aes desse tipo j foram propostas no Brasil.
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Quadro 2
Introduo - Em 2002, a SDE recebeu denncia de um suposto cartel envolvendo empresas de pedra britada na Regio Metropolitana de So Paulo. As empresas operavam um cartel para fixar preos, alocar consumidores, restringir a produo e fraudar licitaes no mercado de pedra britada, insumo essencial para a indstria de construo civil. As empresas utilizavam software sofisticado para direcionar as vendas e fiscalizar o cumprimento do acordo. O cartel teria passado a atuar de forma mais sistemtica a partir de 1999, como forma de combater a queda no preo mdio do produto que ocorria no mercado desde 1995.
Evoluo do Preo da Pedra Britada na RMSP Deflacionado pelo ndice do IBGE de Custos de Pedra Britada na Construo Civil
105 100 95 90 85 80 75 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
Busca e Apreenso - A denncia forneceu informaes para que a SDE e o Ministrio Pblico de So Paulo realizassem a primeira operao de busca e apreenso em investigao de cartis no Brasil. O procedimento foi realizado no Sindicato da Indstria de Minerao de Pedra Britada do Estado de So Paulo (Sindipedras), com a cooperao da Advocacia-Geral da Unio. Em julho de 2003, foi instaurado processo administrativo para investigar a prtica. Persecuo Criminal - Houve intensa cooperao entre a SDE e o Ministrio Pblico de So Paulo ao longo das investigaes e, como resultado, processos criminais foram instaurados. Alguns processos criminais foram encerrados com acordos penais que determinaram o pagamento de multas e outras obrigaes, como o comparecimento por parte do administrador da empresa perante o juiz mensalmente para atestar que no faz parte de cartel. Condenao pelo CADE - A SDE completou sua investigao em 2004 e concluiu que 18 empresas e o Sindipedras deveriam ser condenados por prtica de cartel. Em 2005, o CADE multou as empresas investigadas em quantias que variaram entre 15 a 20 % do faturamento bruto em 2001, dependendo do respectivo grau de envolvimento de cada uma na administrao do cartel. Algumas das empresas condenadas questionaram judicialmente a deciso do CADE e, at o momento, todas as decises judiciais consideraram vlida a deciso do Conselho.
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Quadro 3
Resumo
Em 2003, um dos membros de um cartel que agia em licitaes para contratao de servios vigilncia no Estado do Rio Grande do Sul denunciou o esquema fraudulento. O cartel fraudava licitaes organizadas pela Superintendncia Regional da Receita Federal do Rio Grande do Sul e pela Secretaria Municipal de Sade de Porto Alegre. O denunciante apresentou evidncias diretas das fraudes licitao, incluindo testemunhos de empregados e gravaes de conversas telefnicas mantidas entre os envolvidos.
Buscas e Apreenses
Foram realizadas operaes de busca e apreenso, simultaneamente, em 4 empresas e 2 associaes de classe envolvidas no cartel. Aproximadamente 80 pessoas estavam envolvidas na operao, incluindo agentes da Polcia Federal. As evidncias apreendidas demonstraram que os representados realizavam reunies semanais para organizar os resultados dos lances nos leiles pblicos.
Persecuo Criminal
Houve uma intensa cooperao com o Ministrio Pblico ao longo do caso e, como resultado, procedimentos criminais foram propostos ante o Judicirio contra as pessoas fsicas envolvidas no cartel.
Condenao do CADE
O CADE emitiu sua deciso em 2007 e imps multas que variaram de 15 a 20% de faturamento bruto em 2002 a 16 empresas. Executivos das empresas condenadas e 3 associaes de classe tambm foram multadas pelo CADE. A quantia total de multas impostas foi superior a R$40 milhes. Alm disso, as empresas foram proibidas de participar em licitaes por 5 anos. Na mesma ocasio, o CADE reconheceu que o denunciante cumpriu todas as condies impostas no Acordo de Lenincia com a SDE e, portanto, nenhuma sano lhe foi imposta na esfera administrativa, tendo havido ainda a extino automtica da punibilidade no mbito criminal.
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Quadro 4
Competncia da SDE
De acordo com a Lei Brasileira de Defesa da Concorrncia, a SDE tem competncia para combater infraes contra a ordem econmica no mbito administrativo. A apurao e persecuo do cartel como crime atividade da Polcia e dos Ministrios Pblicos. Como os fatos considerados ilcitos em ambas as esferas (administrativa e criminal) so os mesmos, a SDE trabalha lado a lado com esses rgos na investigao da prtica, com base em convnios e acordos de cooperao, de forma a que a punio aos cartis seja abrangente e eficaz. Assim, a SDE encaminhar denncias recebidas de agentes de compras tambm para os rgos de investigao criminal e cooperar de forma plena durante todo o processo. No da competncia da SDE investigar irregularidades na elaborao e conduo de processos licitatrios, tais como direcionamento, exigncias desnecessariamente restritivas, m execuo do contrato, e casos de corrupo. Tais infraes so fiscalizadas pelos Tribunais de Contas, rgos de controle interno (como a Controladoria Geral da Unio) e Ministrio Pblico. No obstante, como tais prticas podem estar vinculadas atuao de um cartel, a SDE vem buscando aumentar seu grau de interao com esses rgos e, com freqncia, recebe deles denncias com indcios de conluio entre licitantes. Nessa seara, a SDE tambm atua orientando os rgos pblicos quanto a melhor forma de desenhar os editais para incentivar a concorrncia.
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CLIQUE
DENNCIA
Tambm possvel contatar a SDE no fax (61) 3226 5772. Por telefone, pode-se contatar a SDE por meio de sua Coordenao Geral de Anlise de Infraes no Setor de Compras Pblicas nos nmeros (61) 3429 9270 e 3429 3396. Denncias da existncia de um cartel podem ainda ser endereadas : Secretaria de Direito Econmico Departamento de Proteo e Defesa Econmica Ministrio da Justia Esplanada dos Ministrios, Bloco T, 5 andar, sala 554 Braslia- DF CEP 70064-900
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Presidente da Repblica Federativa do Brasil Luiz Incio Lula da Silva Ministro da Justia Tarso Genro Secretria de Direito Econmico Mariana Tavares de Araujo Chefe de Gabinete Diego Faleck Diretora do Departamento de Proteo e Defesa Econmica Ana Paula Martinez Coordenador-Geral de Anlise de Infraes no Setor de Compras Pblicas Paulo Leonardo Casagrande Coordenador-Geral de Anlise Econmica Paulo Augusto Pettenuzzo de Britto Coordenadora-Geral de Anlise de Infraes nos Setores de Servios e Infra-Estrutura Alessandra Viana Reis Coordenadora-Geral de Assuntos Jurdicos Ana Maria Melo Netto Coordenador-Geral de Anlise de Infraes nos Setores de Agricultura e Indstria Eric Hadmann Jasper Coordenadora-Geral de Controle de Mercado Camila Kulaif Safatle