14.5.

2013

CONTRATTI PENDENTI: SOSPENSIONE E SCIOGLIMENTO NEL CONCORDATO IN CONTINUIT E NEL CONCORDATO IN BIANCO
I CONTRATTI BANCARI, IN PARTICOLARE

di Giuseppe Rebecca, Studio Rebecca & Associati, Vicenza

Sommario: 1. Introduzione - 2. Il concordato in continuit - 3. Il concordato prenotativo - 4. I contratti e i terzi - 5. Contratti in corso di esecuzione - 6. Tipologia dei contratti bancari interessati -- 7. La domanda di sospensione/scioglimento - 8. La giurisprudenza

1. Introduzione La questione in generale dei contratti pendenti nella procedura di concordato preventivo rappresentava un vuoto normativo, anche post riforma della legge fallimentare. Mentre per quanto concerne la procedura di fallimento sempre esistita una normativa specifica per i contratti pendenti (art. 72 l. fall. ss.), nulla era invece previsto per il concordato preventivo. E ci aveva spinto la maggior parte della dottrina a propendere per la tesi della necessit di regolare esecuzione del contratto, tanto pi che il debitore conserva la gestione dellimpresa, in questa procedura. Si ricorda come invece nellAmministrazione Straordinaria ci fosse da tempo una specifica previsione normativa: i contratti proseguono, salvo la facolt di scioglimento da parte del Commissario (art. 50 D. Lgs. 270/1999). Il Decreto Crescita (art. 33 D.L. 22 giugno 2012 n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012 n. 134) ha ora colmato questa lacuna. Il nuovo art. 169-bis consente al debitore di richiedere, con la presentazione della domanda di concordato preventivo, lautorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione della domanda stessa. Autorizzazione da richiedere al Tribunale oppure, successivamente al decreto di ammissione, al Giudice Delegato. Pu essere anche richiesta lautorizzazione alla sospensione di tali contratti per non pi di sessanta giorni, prorogabile una sola volta.
1

Da tale opzione sono esclusi i seguenti rapporti: rapporti di lavoro subordinato; contratti di locazione di immobili ; contratti preliminari di compravendita trascritti (per immobili ad uso abitativo destinati a costituire labitazione principale da parte dellacquirente o di parenti o affini entro il terzo grado o immobili non abitativi destinati a costituire la sede principale dellimpresa); contratti di finanziamento destinato ad uno specifico affare . Lart. 186-bis l. fall. ha poi introdotto il concordato preventivo con continuit. Tale articolo, al comma 3, esclude lefficacia di eventuali clausole contrattuali che prevedano la risoluzione dei contratti in corso di esecuzione alla data del deposito del ricorso per un concordato in continuit. E ci anche per i contratti stipulati con le pubbliche amministrazioni. Lart. 161 l. fall., infine, prevede la possibilit di presentazione di un concordato prenotativo (o concordato in bianco), senza la necessit di contemporanea presentazione di tutta la documentazione.. Questa fattispecie ancor pi caratterizzata dal forte impatto della questione dei contratti in corso. La giurisprudenza sul tema, ad oggi nota, invero gi copiosa1.

2. Il concordato in continuit La fattispecie del concordato con continuit aziendale dovrebbe normalmente richiedere la prosecuzione dei contratti e, in contrapposto, solo eventualmente, la possibilit di scioglimento, qualora la prosecuzione dovesse rappresentare un ostacolo allattivit dimpresa. Ecco perch con lart. 169-bis l. fall. si consentito al debitore di sciogliersi dai contratti, qualora fossero confliggenti con la prosecuzione dellattivit. Nel caso di scioglimento del contratto, in presenza di un fallimento, alla controparte non spetta risarcimento alcuno (art. 72 l. fall.), mentre invece nel concordato preventivo si riconosce un indennizzo, ancorch in moneta concorsuale2. comunque sempre necessaria lautorizzazione del Tribunale (o del Giudice Delegato) per la sospensione o lo scioglimento del contratto. Il giudice dovr valutare, sulla base di dettagliate informazioni, gli eventuali vantaggi da parte del debitore, e se lo scioglimento (o sospensione) sia in effetti coerente con il miglior soddisfacimento dei creditori stessi.

Sullargomento cfr. la recente analisi di PATTI, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fall., 2013, 261.
2

Cfr. su tali problematiche FABIANI, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Ilcaso.it, 11 marzo 2013; CENSONI, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, ibidem.

La proposta di concordato deve prevedere, gi ai fini delle necessarie attestazioni, leffetto dello scioglimento di uno o pi contratti; e questo ovviamente pur in assenza delle necessarie autorizzazioni. Il concordato, e la stessa attestazione, dovrebbe pertanto essere risolutivamente condizionato al rilascio dellautorizzazione. Ci significa che, ove non fosse concessa, ne conseguirebbe la inammissibilit stessa del concordato, difettando uno dei requisiti richiesti. Come gi detto, alla controparte spetta un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento da soddisfare, come si detto, come credito anteriore al concordato. peraltro escluso, nella fattispecie, il diritto per la controparte al risarcimento del danno emergente e del lucro cessante, cos come prevedono le norme comuni (artt. 1218 e 1223 c.c.). Non siamo in presenza di un inadempimento, cos come peraltro previsto dallart. 72 l. fall.. Si dovr per comunque determinare il danno, e tale importo costituir lindennizzo. Quanto alla natura del credito, la norma specifica che deve essere considerato come credito concorsuale (e sar di norma chirografario) e non prededucibile. Trattandosi di un credito di norma chirografario, dovr essere considerato ai fini del voto, salva ovviamente la sua determinazione, certamente non facile e univoca. In caso di disaccordo, in via provvisoria ai fini del voto, tale determinazione spetter al Giudice delegato; in via definitiva, spetter al giudice ordinario.

3. Il concordato prenotativo Ci si chiede se la richiesta di sospensione o di scioglimento ex art. 169-bis l. fall. esiga necessariamente la presentazione della proposta definitiva di concordato, o se sia gi applicabile sin dal momento del deposito della domanda in bianco ex art. 161, comma 6, l. fall. In astratto, si tende a non negarne lapplicabilit anche al concordato in bianco 3. Tuttavia, tenuto conto del forte impatto che ci pu provocare, si pu reputare4 che la soluzione migliore, a tutela del debitore, sia quella della preventiva sospensione del contratto, in attesa delleventuale scioglimento. In ogni caso tutto occorrer

In questo senso cfr. VELLA, Il controllo giudiziale sulle domande di concordato preventivo con riserva, in Fall. 2013, 96 e Patti, op. cit., 269..
4

Cfr. LAMANNA, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuit aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in IFallimentarista; CAVALLINI, Spigolature e dubbi in tema di (pre)concordato, continuit aziendale e sospensione/scioglimento dei contratti pendenti (nota a Trib. Monza 16 gennaio 2013, e a Trib. Catanzaro 23 gennaio 2013), ivi; ID., Concordato preventivo in continuit e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile ; AMATORE, Autorizzazione allo scioglimento di contratto di affitto di azienda (nota a Trib. Salerno, 25 ottobre 2012), ivi; FABIANI, op. cit., 8.

documentare listanza in modo dettagliato, motivando adeguatamente, soprattu tto per quanto concerne la convenienza. Liter logico che si intravvede appunto la richiesta di sospensione del contratto, con la proposta di concordato, e poi, con la domanda definitiva, la richiesta di scioglimento. Pi radicalmente peraltro si sostenuto5 che si debba escludere senza alcun margine di dubbio, una domanda di concordato in bianco accompagnata da una contestuale istanza a norma dellart. 169-bis l.fall.. La non compatibilit tra lart. 161, comma 6, l. fall. e lart. 169-bis l. fall., a parte ogni rilievo di natura testuale di per s gi sufficiente a motivarne la soluzione negativa, risiede proprio nella considerazione che il postulato scioglimento del contratto costituisce parte integrante del piano di risanamento finanziario contenuto nella proposta concordataria offerta ai creditori. Un piano che deve essere attestato dal professionista, e dunque valutato nella sua interezza, prima dallattestatore e poi dal Tribunale adito per lautorizzazione. Deve peraltro segnalarsi che, per effetto del riferimento che lart. 169-bis l. fall. fa allart. 161, dove appunto al sesto comma si prevede lipotesi del concordato in bianco, sembra preferibile non escludere la possibilit di chiedere lautorizzazione in esame anche nel preconcordato.

4. I contratti e i terzi Si visto come la regola base nel concordato sia la prosecuzione dei contratti. Ci non impedisce per, ovviamente, che il contraente in bonis prenda liniziativa di risolverli. E questo in base a specifiche clausole risolutive espresse o comunque per libera scelta, essendo pacifico che il concordato non limita lesercizio dei propri diritti da parte del terzo. Unica esclusione si ha nel concordato in continuit, ove i contratti proseguono per legge, essendo in questo caso inefficaci le eventuali clausole risolutive. Ovviamente al debitore spetta sempre la facolt di chiedere la sospensione e/o lo scioglimento.

5. Contratti in corso di esecuzione Vediamo ora quali siano, in generale, i contratti in corso di esecuzione. Secondo la dottrina, i contratti in corso di esecuzione sono individuabili in base al perfezionamento del loro iter formativo, e quindi ci si riferisce allorigine delle regolari obbligazioni e alla incompleta esecuzione bilaterale.

CAVALLINI, Concordato preventivo in continuit cit.

La relazione alla legge fallimentare considera pendenti quei contratti che pur essendo perfezionati prima della dichiarazione di fallimento, non hanno avuto la loro piena esecuzione da entrambe le parti, perch la semplice esecuzione unilaterale si risolve in un credito verso laltro e i crediti si fanno valere secondo le norme proprie del fallimento. Pur essendo norme dettate per il fallimento, le si ritiene applicabili anche al concordato preventivo. peraltro da segnalare come nelle varie disposizioni si siano utilizzate diverse espressioni lessicali, ragionevolmente dovute a carenze di coordinamento, piuttosto che a precise scelte. Questi i diversi termini utilizzati: contratti in corso di esecuzione nellart. 169-bis l. fall.; contratto ancora ineseguito o non completamente eseguito da entrambe le parti nellart. 72 l. fall.; rapporti giuridici preesistenti nella rubrica della sezione IV del capo terzo del titolo II; rapporti pendenti nella rubrica dellart. 72 e nel sesto comma dellart. 104-bis; contratti pendenti nel settimo comma dellart. 104.

6. Tipologia dei contratti bancari interessati I contratti bancari per i quali la domanda di concordato preventivo potrebbe riguardare la richiesta di sospensione/scioglimento possono riferirsi ai conti anticipi, fatture e/o export o s.b.f. e ovviamente anche ai finanziamenti. Per quanto concerne i conti anticipi (fatture o s.b.f.), la banca anticipa al cliente limporto, in tutto o in parte, di quanto presentato e poi incassa il relativo credito. In caso di insoluto, addebita quanto a suo tempo anticipato. Una procedura di concordato preventivo aperta dopo lanticipazione da parte della banca bloccava, almeno per certa dottrina e giurisprudenza, liter contrattuale, nel senso che la banca era obbligata a restituire quanto eventualmente successivamente incassato. V da dire che esistono anche prese di posizione contrarie, sul punto. Ora tali contratti normalmente proseguono, dopo la presentazione del ricorso, senza neppure la necessit dellautorizzazione del giudice; si tratt a infatti di attivit di ordinaria amministrazione. Ma di tutta evidenza la problematica che si viene a creare per le cosiddette anticipazioni autoliquidanti, con appunto la possibilit, per la banca, di incassare i crediti dal cliente debitore verso limpresa in procedura, compensando i propri crediti ante presentazione della domanda con incassi successivi. Ci per effetto del mandato in rem propriam. La giurisprudenza prevalente ritiene per che la banca s legittimata ad effettuare lincasso, ma non a compensarlo; salvo che non ci sia un esplicito patto di compensazione6.

Si veda G. TARZIA, Riscossione di crediti anticipati dalla banca ed efficacia dal patto di compensazione nel concordato preventivo, in Fall., 2012, 588.

Per quanto concerne i finanziamenti, le nuove norme riguardano la nuova finanza, per la quale richiesta lautorizzazione del giudice, in quanto i nuovi finanziamenti potrebbero anche pregiudicare le legittime aspettative di soddisfazione dei creditori in concorso. La riconosciuta prededuzione dettata dallart. 111 l. fall.

7. La domanda di sospensione/scioglimento Nella formulazione della domanda di sospensione oppure di scioglimento di uno o pi contratti in corso, pur nella mancanza di qualsiasi specifica indicazione della norma, si ritiene che debbano essere fornite adeguate e dettagliate informazioni al Tribunale (o al Giudice). Nel caso di concordato prenotativo, mancando ogni indicazione, ancorch solo approssimativa, di cosa intenda fare il debitore, il giudice si troverebbe in difficolt, non potendo n valutare n motivare leventuale provvedimento. E ci non solo per lo scioglimento, ma anche per la semplice sospensione del contratto in corso. Ne consegue che comunque la domanda deve essere integrata con qualche riferimento specifico ai contratti. Si dovranno comparare, anche in modo approssimato, gli oneri, ovviamente in prededuzione, che deriverebbero dalla prosecuzione del concordato con quelli, che andrebbero ammessi in concorso con i creditori, nel caso di scioglimento anticipato del contratto. E ci anche e soprattutto nel concordato con continuit, tenuto conto che molti contratti possono essere essenziali per lo svolgimento dellattivit. Ci si chiesto se la domanda di sospensione e/o scioglimento del contratto debba essere presentata subito, oppure anche dopo. stata ritenuta ammissibile la presentazione della domanda anche successivamente alla presentazione della domanda di concordato, nel silenzio della norma. Ci per potrebbe creare dei problemi, in quanto vengono cos a cambiare in modo pi o meno rilevante i presupposti stessi del concordato prenotativo. In ogni caso i tempi dovranno essere brevi. Ci si anche chiesto se la sospensione esclude la successiva richiesta di scioglimento, che in ogni caso assoluta. Si ritiene che sia sempre possibile, nellottica della maggiore soddisfazione dei creditori.

8. La giurisprudenza Si hanno gi numerosi provvedimenti giurisprudenziali, sul punto. Qui di seguito li elenchiamo, in ordine cronologico; dapprima la giurisprudenza sui contratti in generale, poi quella specifica sui rapporti bancari. In sintesi, generalmente i contratti gi stipulati dallimpresa sono stati considerati atti di ordinaria amministrazione, per i quali non quindi richiesta la necessit di alcuna autorizzazione per la prosecuzione. La sospensione e/o scioglimento sono
6

stati ammessi, purch sia dettagliata la natura e le caratteristiche dei contratti per i quali si chiede appunto la sospensione/scioglimento e sia fornita una dettagliata analisi degli effetti che tale sospensione/scioglimento comportano. E tutto ci anche nel caso di concordato prenotativo, anche se qualche sentenza, isolata, ne ha escluso lapplicazione.

A. Contratti in generale Il Tribunale di Prato (14 giugno 2012) ha emesso un decreto cos massimato: Dalla mancata previsione, nel concordato preventivo, della sospensione dei rapporti pendenti - prevista, invece, dallarticolo 72, legge fallimentare - nonch dalla previsione che nel concordato il debitore conserva lamministrazione dei suoi beni e lesercizio dellimpresa, possibile dedurre che gli atti di straordinaria amministrazione per i quali necessaria lautorizzazione del giudice delegato siano soltanto quelli nuovi, quelli cio sorti nel corso della procedura, e non anche i contratti ed i rapporti giuridici pendenti. Sulla base delle considerazioni che precedono inoltre possibile dedurre che la prosecuzione di un contratto pendente non possa considerarsi atto eccedente lordinaria amministrazione, trattandosi di comportamento dovuto per limprenditore, il quale comunque tenuto ad onorare gli impegni presi. Per la prosecuzione del rapporto concernente un contratto perdente non , pertanto, necessaria lautorizzazione del giudice delegato. Il Tribunale di Milano (20 settembre 2012) ha emanato delle istruzioni operative in ordine alla interpretazione delle disposizioni contenute nel D.L. n. 83/2012, e nella legge n. 134/2012. Sul punto, queste le indicazioni: - Anche per i contratti pendenti lautorizzazione di eventuali sospensioni implica limmediata disponibilit di piani/proposte. - Pu darsi lautorizzazione alla sospensione ove sia il caso, ma di norma esclusivamente nel termine minimo, che prorogabile solo se la richiesta non implichi soluzione di continuit. Dopo la nuova prosecuzione del contratto che si verifica dopo la fine della sospensione non pu essere infatti pi accordata una nuova sospensione (ma semmai autorizzato solo lo scioglimento). - La prosecuzione del contratto non ha bisogno di autorizzazione. Il Tribunale di Mantova (27 settembre 2012) cos si espresso: la ricorrente ha altres richiesto ai sensi dellart. 169 bis l. fall. di essere autorizzata alla sospensione dei contratti di locazione finanziaria in corso per la durata di giorni sessanta, ma la richiesta non pu trovare accoglimento non essendo neppure stato delineato dal proponente il tipo di concordato che sar proposto, e lincidenza dei canoni di leasing in essere nella gestione ordinaria della societ.

Il Tribunale della Spezia (24 ottobre 2012) intervenuto su un contratto relativo alla gestione di impianti per il trattamento dei rifiuti e, per le motivazioni esposte ha decretato come dalla seguente massima: In caso di domanda di concordato preventivo con riserva ex art. 161, co. 6, l.f., lo scioglimento dei contratti pendenti, ai sensi dellart. 169 bis, l.f., pu essere autorizzato, anche pr ima del deposito della proposta, del piano e della documentazione prescritta dallart. 161, co. 2 e 3, l.f., allorquando possa valutarsi in via prognostica non pi conveniente per le sorti del concordato la prosecuzione dellattivit contrattuale. Il Tribunale della Spezia (25 ottobre 2012) intervenuto in un caso particolare, in cui il richiesto scioglimento era elemento costitutivo della stessa fattibilit del concordato. Il Tribunale ha respinto la richiesta. La richiamata norma viceversa, volta unicamente a migliorare la possibilit di riuscita della procedura concordataria, a favore della massa dei creditori, la cui proponibilit tuttavia prescinde dallo scioglimento o meno dei contratti in essere; diversamente opinando e soprattutto nellipotesi quale quella di specie, di ricorso ex art. 161 VI co lf, si arriverebbe a consentire un uso strumentale della fattispecie, laddove limprenditore, al solo scopo di sciogliersi da contratti regolarmente stipulati, ma non pi ritenuti convenienti, depositasse ricorso per lammissione al preconcordato, ottenesse lo scioglimento dei medesimi e non facesse seguito al deposito di domanda di concordato, con evidente nocumento per le controparti contrattuali. Il Tribunale di Salerno, 25 ottobre 2012 cos ha decretato: poich larticolo 169 bis, legge fallimentare, non indica un criterio in base al quale regolare lautorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, possibile ritenere che ci si trovi in presenza di una mera presa datto di un diritto potestativo del debitore, il quale sceglie di sciogliersi da un determinato rapporto giuridico nellambito di un proprio disegno imprenditoriale che, nel caso del concordato con riserva, non obbligatorio comunicare al tribunale, chiamato, questultimo, ad attendere il deposito del piano. Il Tribunale di Pistoia (decreto del 30 ottobre 2012) cos si pronunciato: Lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, previsto dallarticolo 169 bis legge fallimentare non pu essere disposto nellipotesi di ricorso per concordato preventivo con riserva di cui al sesto comma dellarticolo 161. In detta ipotesi, potr tuttavia essere concessa la sospensione di detti contratti per il periodo massimo di 60 giorni. Il Tribunale di Verona (decreto del 31 ottobre 2012) premesso che: listante ha chiesto di essere autorizzato allo scioglimento del contratto di noleggio di una fotocopiatrice; osservato che il disposto dellart. 169 bis l.f. risulta applicabile solo in relazione alla domanda di ammissione al concordato preventivo previsto dallart.
8

161, comma 1, l.f. come desumibile dalla circostanza che il contraente sciolto ha titolo per una indennit da soddisfarsi come credito anteriore al concordato; che tale disciplina ovviamente incompatibile con la struttura della domanda di concordato ex art. 161, comma 6, l.f. a seguito della quale non neppure necessario che si apra un concordato; che a seguito della concessione di un termine per la presentazione del piano e della proposta limprenditore conserva la gestione ordinaria della azienda; che allo stato non neppure possibile valutare la natura se ordinaria o straordinaria dellatto di cui si chiede lautorizzazione al compimento, n lurgenza, ha respinto listanza. Il Tribunale di Biella (13 novembre 2012) ha emanato un decreto cos motivato: La domanda di scioglimento dei contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione della domanda di concordato preventivo con riserva della presentazione del piano e dei documenti di cui allart. 161, comma 6, l.f. deve essere adeguatamente motivata a pena dinammissibilit. Il Tribunale di Modena (decreto del 30 novembre 2012) ha cos decretato Con il ricorso per concordato preventivo cd. con riserva di cui allarticolo 161, sesto comma, legge fallimentare, il debitore pu richiedere di essere autorizzato sia alla sospensione che allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione. Mentre, infatti, nessun dato testuale consente di escludere che la disciplina di cui allarticolo 169 bis, legge fallimentare possa essere applicata anche al concordato preventivo con riserva, occorre tenere presente che qualora la proposta preveda la liquidazione di determinati beni non escluso che sia possibile sin da subito individuare i contratti da abbandonare cos da evitare eventuali spese da pagarsi in prededuzione o iniziative comunque destinate, a non essere portate a compimento. Il Tribunale di Ravenna, (decreto 24 dicembre 2012), ha sostenuto che nella fase prodromica al deposito del piano - ed in assenza di discovery delle linee dello stesso, in ordine allattivo, passivo e possibilit di soddisfacimento del ceto creditorio - possibile unicamente procedere alla sospensione dei rapporti pendenti, dovendosi dare una lettura sistematica dellart. 169 bis l.f. che, in pendenza del termine concesso ai sensi dellart. 161, comma 6, l.f., eviti la produzione di effetti irreversibili se questi non siano verificabili come convergenti alla migliore realizzazione del piano concordatario e finalizzati al migliore soddisfacimento dei creditori; [] comunque lo scioglimento ope iudicis presuppone una valutazione non arbitraria da parte dellorgano giudiziario adito che, necessariamente e logicamente, presuppone che almeno parzialmente il piano concordatario e la proposta cui esso finalizzato siano adeguatamente espressi, s da poter motivare, come anticipato, in ordine alla funzionalizzazione dellintervento sui contratti in corso (la cui regola generale la prosecuzione in caso di concordato preventivo) rispetto allinteresse dei creditori.

Il Tribunale di Padova (15 gennaio 2013) non ha ritenuto ammissibile lo scioglimento di un contratto preliminare. Questa la massima: Non ammissibile lo scioglimento del contratto preliminare rispetto al quale anteriormente al deposito del ricorso per concordato preventivo sia stata trascritta dal promissario acquirente domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c.. Il Tribunale di Monza (decreto del 16 gennaio 2013) ha cos decretato: a parere di questo Tribunale lo scioglimento e la sospensione dei contratti pu essere richiesta dal debitore anche in caso di deposito di domanda di c.p. in bianco ai sensi dellart. 161, comma 6, L.F. (conf. Trib. Modena 30.11.2012); che linterpretazione in tale senso supportata da motivi sistematici e testuali; che quanto ai primi, infatti, la facolt di richiedere lo scioglimento o la sospensione dei contratti in corso stata introdotta dal legislatore del D.L. 22.6.2012 n. 83 in uno con il nuovo istituto del concordato in bianco; che quanto ai secondi lart. 169bis L.F. legittima il debitore alla richiesta nel ricorso di cui allart. 162 L.F. senza distinguere tra le diverse ipotesi ivi previste. Ma il Tribunale ha specificato anche che la richiesta di scioglimento o sospensione contenuta nella domanda di concordato in bianco dovr essere accompagnata da una disclosure da parte del debitore circa la tipologia di proposta di concordato che intender perseguire, se liquidatorio o in continuit, al fine di consentire al Tribunale il vaglio della sussistenza dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione dei contratti in corso (conf. Trib. Mantova 27.9.2012); che infatti la facolt di sciogliere i contratti pendenti ed i benefici al debitore ad essa connessi dal legislatore, comportano specularmente sacrifici per la controparte contrattuale, alla quale viene riconosciuto un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento con soddisfazione del credito come credito anteriore al concordato; che pertanto al Tribunale, chiamato ad accordare il beneficio ed ad imporre il sacrificio, spetta lattenta valutazione della effettiva inutilit per la procedura della prosecuzione dei contratti pendenti; che tale valutazione impossibile in assenza di elementi di giudizio quali la tipologia di concordato che il debitore intende perseguire, lesp osizione della situazione economica aggiornata, lincidenza della prosecuzione dei contratti sul passivo concordatario, linutilit dei beni e servizi oggetto di tali contratti per leventuale prosecuzione dellattivit dimpresa nel caso di presentazione di domanda di concordato in continuit.

B. Contratti bancari Il Tribunale di Terni (12 ottobre 2012) ha innanzitutto osservato come ai sensi dellattuale art. 169-bis, comma 1, l.f., nel nuovo concordato preventivo la regola la continuazione dei contratti in corso di esecuzione, se vero che per potersene sciogliere il debitore tenuto a chiedere, nel ricorso ex art. 161 l.f., specifica
10

autorizzazione del tribunale (fatte salve le eccezioni di cui ai successivi commi 3 e 4). stato specificato anche che le operazioni di anticipo o sconto fatture effettuate presso istituti bancari o di factoring, con sottostante cessione dei crediti anticipati, gi in corso di esecuzione alla data di deposito dei ricorsi, configurino degli atti di ordinaria amministrazione, non solo per luso pregresso che ne hanno fatto le societ interessate, ma anche perch si tratta delle operazioni pi diffuse nelle prassi commerciali, che consentono lo smobilizzo dei crediti dimpresa in funzione del c.d. autoliquidante. Inoltre il mandato allincasso non determina il trasferimento del credito in favore del mandatario, ma comporta lobbligo di costui di restituire al mandante la somma riscossa, obbligo che sorge non al momento del conferimento del mandato, ma allatto della riscossione del credito medesimo, con la conseguenza che, se avvenuto in epoca successiva al deposito della domanda di concordato preventivo, non idoneo a soddisfare il presupposto della preesistenza di entrambi i crediti contrapposti alla procedura, necessario - in uno alla reciprocit (ossia al fatto di riguardare gli stessi soggetti) - ai fini della compensazione in sede concorsuale (cfr. Cass. SS. UU. N. 7751/99 e App. Torino 20.1.10); - che peraltro, con specifico riferimento alle operazioni di anticipo su fatture regolata in conto corrente, e di incasso da parte della banca mandataria dei crediti anticipati in epoca successiva alla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, si ritenuto in giurisprudenza che, ferma restando la prosecuzione del rapporto, la banca abbia il diritto di compensare il proprio debito restitutorio della somme incassate con il credito vantato verso il correntista ancorch questultimo sia anteriore allammissione alla procedura e il debito sia sorto invece successivamente - sol che ci sia stato previsto nella convenzione conclusa tra le parti (Trib. Roma 21.4.10; cfr. Cass. civ. nn. 4205/01; 2359/98; 7194/97; 6870/94); - che dunque di questi aspetti le parti dovranno tener conto, ai fini della regolamentazione degli effetti che discendono dalla continuazione dei contratti in corso di esecuzione, per i quali non si ravvisa allo stato necessit di autorizzazione, in quanto atti di ordinaria amministrazione. Il Tribunale di Como (5 novembre 2012), cos motiva: a fronte di domanda di concordato preventivo con riserva, pu essere autorizzato, su richiesta del debitore, lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione con gli istituti di credito e ci al fine di evitare il pregiudizio che dalla loro prosecuzione deriverebbe in capo ai creditori sociali qualora le somme incassate dalla banca successivamente alla data di pubblicazione del ricorso per concordato fossero dalla stessa definitivamente trattenute in violazione della par condicio creditorum. Il Tribunale di Milano (11 dicembre 2012) si dichiarato incompetente a decidere su una sospensione di affidamento da parte delle banche (non dellimpresa) e ha considerato quale attivit ordinaria la eventuale richiesta di estensione di unapertura di credito.
11

In definitiva, sia i rapporti bancari di carattere operativo che quelli di carattere finanziario sono da considerarsi atti di ordinaria amministrazione se mantengono la pregressa funzione di conservare lattivit dimpresa senza incidere sul patri monio del debitore. Qualora loperativit delle linee di credito non incida quindi sul patrimonio dellimpresa, latto dovr considerarsi di ordinaria amministrazione e conseguentemente non sar necessaria alcuna autorizzazione da parte del Tribunale o del Giudice. Peraltro, lutilizzo delle linee in epoca successiva alla pubblicazione della domanda non pu pregiudicare laccredito delle somme sui conti correnti della societ (che, a differenza che per il caso del fallimento a termini dellart. 78 l.f., pr oseguono loperativit), in quanto - a differenza che per gli accrediti relativi a fatture/ri.ba. accettate in epoca precedente la dichiarazione di fallimento, che non possono essere compensati con i debiti pregressi pena la violazione dellart. 56 l.f. (C ass. 10548/09; Cass. 9030/05), salva lipotesi della cessione di credito (Cass. 6870/94), ovvero dellopponibilit del patto di compensazione a rapporto pendente (Cass. 17999/11; Cass. 7194/97) - in tal caso crediti e debiti sorgono successivamente alla proposizione della domanda. Il Tribunale di Catanzaro (decreto del 23 gennaio 2013), relativamente ad una istanza cautelare tesa ad ottenere un immediato arresto dellincasso automatico da parte degli Istituti di credito dei pagamenti per lanticipazione delle fatture emesse dalla ricorrente nei confronti della Pubblica Amministrazione inizialmente laveva respinta per carenza di adeguate motivazioni e per genericit. Successivamente si dichiarato a favore dellammissibilit dellistanza. Cos afferma il Tribunale: militano a favore sia il dato testuale che il dato sistematico: il primo, in quanto lart. 169 bis l.f. prevede che listanza d i scioglimento o di sospensione dei contratti in corso possa essere presentata nel ricorso di cui allart. 161 e, pertanto, non distinguendo lart. 161 l.f. tra lipotesi di domanda per lammissione alla procedura di concordato preventivo - di cui al primo comma - e quella di concordato con riserva - di cui al sesto comma- pu ritenersi ammissibile in entrambe le fattispecie (inoltre, la coincidenza del termine di giorni 60 sia per la presentazione del piano - estensibile a 120 giorni sia per la sospensione dellesecuzione dei contratti in corso -prorogabile per ulteriori 60 giorni- evidenzia una sorta di parallelismo tra i due istituti); il secondo, ossia linterpretazione sistematica degli istituti in esame, induce a ritenere che laccentuato favor del legislatore per le soluzioni concordatarie si estenda anche alla recentissima figura del concordato con riserva, anche perch, proprio in relazione a questultima forma di soluzione negoziata in itinere della crisi dimpresa, lo scioglimento o la sospensione di determinati vincoli contrattuali potrebbe risultare funzionale allelaborazione del piano definitivo ovvero ad approntare la necessaria liquidit ovvero ancora ad evitare laumento di spese in prededuzione. stata quindi ritenuta in astratto, ammissibile listanza ex art. 169 bis l.f. anche nellambito del concordato con riserva ex art. 161, comma 6, l.f.. Pi
12

specificatamente, il Tribunale ha inoltre chiesto ulteriori delucidazioni in ordine al tipo di proposta o di piano in fase di elaborazione e che intende depositare alla scadenza del termine alluopo fissato e allincidenza dello scioglimento o sospensione di detti contratti sul buon esito della procedura . La societ aveva comunque gi presentato dettagliata specifica documentazione, con tabelle di sintesi. Il Tribunale di Busto Arsizio, (decreto dell11 febbraio 2013) cos motiva: Il debitore che abbia depositato domanda di concordato preventivo con riserva ai sensi dellart. 161, comma 6, l.f. pu essere autorizzato, a norma dellart. 169-bis l.f., alla sospensione di contratti bancari (nella specie di anticipazione di crediti su fattura) al fine di evitare - a tutela della par condicio - la compensazione dei crediti delle banche con le somme confluenti sui conti correnti di riferimento. Il Tribunale di Piacenza (decreto del 1 marzo 2013) ha sospeso i contratti bancari di anticipazione dei crediti su fattura e su RI.BA stipulati XXX con le banche; con conseguente ordine di mettere immediatamente disposizione della istante tutte le somme che verranno versate in pagamento dai clienti di XXX, sia per rimessa diretta che per RI.BA. Ci in quanto le anticipazioni di cui sopra - cui eseguita la trattenuta da parte degli istituti di credito, delle somme successivamente versate dai clienti di XXX in pagamento delle RI.BA. o delle fatture - costituisce condotta pregiudizievole degli interessi degli altri creditori, in quanto idonea ad alterare la consistenza della massa patrimoniale destinata, attraverso leventuale futuro accordo, a soddisfare il ceto creditizio nel suo complesso.

Riepilogo sentenze su sospensione/scioglimento contratti in corso nei concordati DECRETO Tribunale di Prato Tribunale di Milano (Istruzioni operative) Tribunale di Mantova Tribunale della Spezia DEL 14/06/2012 20/09/2012 SCIOGLIMENTO/SOSPENSIONE La prosecuzione dei contratti non atto straordinario e non serve lautorizzazione del Giudice La prosecuzione non necessita di autorizzazione. La sospensione non pu essere autorizzata dopo eventuale prosecuzione. Sospensione negata per carenza di documentazione Scioglimento del contratto possibile, se conveniente, anche con la presentazione del concordato prenotativo Scioglimento negato nel caso di concordato prenotativo Scioglimento possibile anche nel concordato prenotativo
13

27/09/2012 24/10/2012

Tribunale della Spezia Tribunale di Salerno

25/10/2012 25/10/2012

Tribunale di Pistoia Tribunale di Verona Tribunale di Biella Tribunale di Modena Tribunale di Ravenna Tribunale di Padova Tribunale di Monza

30/10/2012 31/10/2012 13/11/2012 30/11/2012 24/12/2012 15/01/2013 16/01/2013

Nel concordato prenotativo solo sospensione, non scioglimento Scioglimento negato nel caso di concordato prenotativo La richiesta di scioglimento deve essere adeguatamente motivata Nel concordato prenotativo si pu chiedere la sospensione o lo scioglimento Nel concordato prenotativo ammessa solo la sospensione Escluso lo scioglimento per un preliminare immobiliare trascritto Ammesso sospensione o scioglimento anche nel concordato prenotativo, ma deve essere adeguatamente motivato

Riepilogo sentenze su sospensione/scioglimento dei contratti bancari in corso nei concordati DECRETO Tribunale di Terni DEL 12/10/2012 SCIOGLIMENTO/SOSPENSIONE Il contratto di anticipo fatture contratto ordinario. Lincasso post presentazione domanda di concordato non pu essere compensato dalla banca, salvo specifica previsione contrattuale Nel concordato prenotativo il debitore pu essere autorizzato allo scioglimento dei contratti bancari I contratti bancari sono da considerarsi contratti ordinari. Incassi di crediti anticipati non possibili, salvo cessione del credito o opponibilit del patto di compensazione Nel concordato prenotativo ammesso lo scioglimento del contratto (anticipo fatture o s.b.f.) purch sia adeguatamente motivato Anche nel concordato con riserva pu essere autorizzata la sospensione dei contratti bancari (anticipo su fatture) Sospensione dei contratti bancari (anticipo su fatture e s.b.f.) con rendiconto periodico del debitore
14

Tribunale di Como Tribunale di Milano

5/11/2012 11/12/2012

Tribunale di Catanzaro

22/01/2013

Tribunale di Busto Arsizio

11/02/2013

Tribunale di Piacenza

01/03/2013